Derecho Penal. Parte Especial (20 Edición) PDF

ESTUDIOS SOBRE LA TUTELA PENAL DE OTROS TTULOS
LA VIOLENCIA DE GNERO
Elena Nez Castao (dir.) DERECHO PENAL. Parte General
Francisco Muoz Conde y
LA COMPLICIDAD EN EL DELITO Mercedes Garca Arn
Carmen Lpez Peregrn
TEORA GENERAL DEL DELITO
LA PROTECCIN PENAL DEL HONOR DE Francisco Muoz Conde
LAS PERSONAS JURDICAS
Carmen Lpez Peregrn EDMUND MEZGER Y EL DERECHO
PENAL DE SU TIEMPO
EL DOLO EVENTUAL Francisco Muoz Conde
M del Mar Daz Pita
EL ERROR EN EL DERECHO PENAL
EL DELITO DE BLANQUEO DE BIENES EN Francisco Muoz Conde
EL NUEVO CDIGO PENAL
Juana del Carpio Delgado VENCEDORES O VENCIDOS?
LAS VCTIMAS ANTE LOS TRIBUNALES Marta Muoz Aunin
INTERNACIONALES AD HOC
Juana del Carpio Delgado INTRODUCCIN A LA CRIMINOLOGA
Y A LA POLTICA CRIMINAL
LOS DELITOS DE MALOS TRATOS EN EL Winfried Hassemer y
MBITO FAMILIAR Francisco Muoz Conde
Pastora Garca lvarez y
Juana del Carpio Delgado LA RESPONSABILIDAD POR EL
PRODUCTO EN DERECHO PENAL
EL DERECHO PENAL Y LA
DISCRIMINACIN
20 edicin, completamente Winfried Hassemer y
Francisco Muoz Conde
Pastora Garca lvarez revisada y puesta al da conforme HUMBOLDT-KOLLEG: LA
LA PUESTA EN PELIGRO DE LA VIDA Y/O a las Leyes Orgnicas 1/2015 y TRANSFORMACIN JURDICA DE LAS
DICTADURAS EN DEMOCRACIAS Y LA
INTEGRIDAD FSICA ASUMIDA
VOLUNTARIAMENTE POR SU TITULAR 2/2015, de 30 de marzo ELABORACIN JURDICA DEL PASADO
Pastora Garca lvarez Francisco Muoz Conde y
Thomas Vormbaum (dir.)
LIBERTAD DE EXPRESIN Y
RESPONSABILIDAD PENAL POR PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO
CONTENIDOS AJENOS EN INTERNET PENAL Y DE LA CRIMINOLOGA. Estudios
Alfonso Galn Muoz penales en memoria de la Profesora Dra.
Mara del Mar Daz Pita
EL FRAUDE Y LA ESTAFA MEDIANTE Francisco Muoz Conde (dir.)
SISTEMAS INFORMTICOS. Anlisis del
artculo 248.2 CP LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE
Alfonso Galn Muoz EL NUEVO MILENIO
Francisco Muoz Conde (dir.)
EL DELITO DE HURTO
Mercedes Garca Arn MANUAL DE DERECHO PENAL
MEDIOAMBIENTAL
EL ACOSO: TRATAMIENTO PENAL Y Francisco Muoz Conde
PROCESAL Carmen Lpez Peregrn y
M Isabel Martnez Gonzlez (dir.) Pastora Garca lvarez
COMIT CIENTFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Mara Jos An Roig Vctor Moreno Catena

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Juez del Tribunal Europeo de Derechos
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FRANCISCO MUOZ CONDE
Catedrtico de Derecho penal de la

Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
20 edicin, completamente revisada y puesta al da
conforme a las Leyes Orgnicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo
Valencia, 2015
1 ed., enero 1976
2 ed., octubre 1976
1 reimp., junio 1977
2 reimp., junio 1978
3 ed., 3 reimpresin de la 2 edicin con apndices de puesta al da, junio 1979 y septiembre
1980
4 ed., totalmente renovada y puesta al da, septiembre 1982
5 ed., puesta al da, septiembre 1983
6 ed., corregida y puesta al da, septiembre 1985
7 ed., completamente renovada y puesta al da, septiembre 1988. Apndice de puesta al da de
la 7 ed., septiembre 1989
8 ed., revisada y puesta al da, septiembre 1990. Apndice de puesta al da de la 8 ed., septiembre
1991
9 ed., revisada y puesta al da, septiembre 1993
12 ed., completamente revisada y puesta al da, septiembre 1999
13 ed., Apndice de puesta al da, septiembre 2001
14 ed., completamente revisada y puesta al da, septiembre 2002
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PRLOGO A LA 20 EDICIN
La presente edicin est motivada, una vez ms, por una reforma del C-
digo penal; la nmero 30, si mal no recuerdo, desde que este Cdigo entr en
vigor hace apenas veinte aos. Pero esta vez no se trata de una reforma ms, ni
siquiera de una como las que ya hubo en 2003 o 2010 que modificaron buena
parte de su articulado, sino de una reforma que afecta casi al 80 por ciento de
la Parte Especial y que, en muchos aspectos, se puede considerar, o al menos
sa parece ser la intencin de los que la han realizado, como un nuevo Cdigo
penal. Su tramitacin parlamentaria urgente en el primer trimestre de 2015,
cuando ya pareca que el Proyecto que le dio origen estaba a punto de perecer
tras la dimisin del Ministro de Justicia que lo impulsaba, su publicacin en el
BOE (LO 1/2015, de 30 de marzo) a los pocos das de su aprobacin en el Pleno
del Congreso, y su inminente entrada en vigor el 1 de julio de este ao, junto
con la nueva legislacin antiterrorista y la Ley de Proteccin de la Seguridad
Ciudadana publicadas en la misma fecha, dan la impresin de que se trata de
un golpe de mano legislativo, impuesto por un Gobierno que, aprovechando
la mayora absoluta parlamentaria que tiene el partido poltico que lo apoya,
pretende dejar como herencia para la posteridad, atada y bien atada, una
reforma que hace agua por todos lados, llena de remiendos, defectos tcnicos,
preceptos contradictorios, remisiones a preceptos inexistentes o ya derogados,
y otras muchas tropelas y desafueros jurdicos; y en la que en todo momento
parece que el eslogan o leit motiv wagneriano que se ha seguido al pie de
la letra ha sido el de criminaliza que algo queda, poniendo por encima de
los clsicos principios liberales del Estado de Derecho in dubio pro reo e in
dubio pro libertate, el principio caracterstico de un Estado autoritario del in
dubio pro poena y un demaggico in dubio pro victima, como si el aumento
de las penas hasta lmites rayanos en la exasperacin punitiva pudiera servir
de reparacin retroactiva del dao que las vctimas han sufrido, o de preven-
cin de los daos futuros que puedan causar sucesos puntuales imprevisibles
y difcilmente evitables a priori con el incremento de las sanciones punitivas.
Por todo ello, no es extrao que esta reforma haya sido recibida por los sectores
afectados por la misma con todo tipo de reservas crticas que seguramente se irn
incrementando en los prximos meses. No se trata slo de crticas a opciones
ideolgicas discutibles como la introduccin de la pena de prisin permanente
revisable o el aumento en general de la duracin de las penas privativas de
libertad, sino de otras de ndole ms tcnica o puramente penales, como la
supresin de las faltas y su conversin en delitos leves o en infracciones adminis-
trativas; la confusa configuracin de los delitos de abusos sexuales de menores
y los relativos a la pornografa infantil, con el nebuloso concepto de imgenes
realistas de un menor o de una persona que parezca ser un menor, y la no
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menos confusa redaccin de las cualificaciones del asesinato que dan lugar a
la aplicacin de la prisin permanente revisable; o el abrumador casuismo en la
tipificacin de algunos delitos, como las insolvencias punibles, los daos, contra
la propiedad intelectual e industrial, o contra la salud pblica, que dan lugar
a numeraciones ridculas de algunos artculos como quater, quinquies y
sexies, y a decenas de apartados y subapartados que agotan casi las letras
del alfabeto; o la enorme amplitud con la que estn redactados los delitos de
desrdenes pblicos o de terrorismo, entre los que se castiga con penas de dos
a cinco aos de prisin incluso a quienes, con finalidad de autocapacitarse
o recibir adoctrinamiento en cualquier delito grave que tenga que ver con el
amplio concepto de terrorismo que se da en el art. 573, accedan de manera
habitual a uno o varios servicios de comunicacin accesibles al pblico cuyos
contenidos estn dirigidos o resulten idneos para incitar a la incorporacin
a una organizacin o grupo terrorista, o a quien se traslade o establezca en
un territorio extranjero controlado por un grupo u organizacin terrorista.
Pero lo peor de todo esto es la enorme inseguridad jurdica, madre de todas las
inseguridades, que esta reforma plantea no slo al intrprete y al que tiene que
aplicarla, sino a los ciudadanos en general a quienes, a travs de informaciones
mediticas ideolgicamente sesgadas, no slo se les trasmite el mensaje de que a
partir de ahora todo delito, cualquier delito, ser severamente castigado, sino
adems que lo que no sea delito pero s una infraccin administrativa podr
ser igualmente castigado con sanciones pecuniarias y de otra ndole, an ms
graves en algunos casos que las penales propiamente dichas, en base a una
Ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana que oportunamente, y a pesar de
las objeciones de inconstitucionalidad que contra ella se han formulado, igual
entrar en vigor el da 1 de julio, mandndoles al mismo tiempo el mensaje
tranquilizador, que ya se les mandaba cuando en la Dictadura se decretaba el
Estado de Excepcin, de que el buen ciudadano no tiene por qu preocuparse
mientras no traspase los lmites bastantes confusos que marcan ahora las nuevas
disposiciones legislativas.
Ante esta nueva realidad legislativa penal no cabe otra salida que procurar
ser lo ms claro posible en la interpretacin y sistematizacin de la misma, nica
tarea, junto con la crtica, que corresponde a un profesor de Derecho penal a
la hora de redactar un Manual dirigido principalmente a los alumnos que se
enfrentan por primera vez con el estudio de una materia que se ha convertido
en una de las ms complejas y difciles de cuantas tiene que estudiar a lo largo
de la carrera de Derecho, o de otras carreras, grados y Masters, en los que tam-
bin se estudia el Derecho penal. En los cuarenta aos que hace ya que redact
la primera edicin de esta obra, en la que todava tuve que ocuparme de los
ltimos coletazos penales del Leviathan de la Dictadura franquista, pasando
luego por todas las siguientes en las que fui incorporando las reformas habidas
9
en la transicin democrtica y las reformas y Proyectos de los distintos Gobiernos

habidos hasta el Cdigo penal de 1995, llamado pomposamente el Cdigo
penal de la democracia, y sus posteriores reformas, sta de 2015 ha sido, sin
duda, la ms compleja y cuestionable de todas ellas.
Por todo ello en la redaccin de esta nueva edicin me he visto obligado a
tomar la decisin, que puede parecer a algunos excesivamente drstica, de supri-
mir tanto la bibliografa general al comienzo de la obra, como la especfica que
haba en cada captulo, manteniendo en el texto slo alguna referencia especfica
y remitiendo a ediciones anteriores para el que quiera obtener esa informacin.
Si como deca hace ya casi dos siglos un Fiscal prusiano, tres renglones del
legislador convierten copiosas bibliotecas jurdicas en basura, el lector puede
imaginarse lo que queda de la anterior bibliografa cuando el legislador no ha
modificado slo tres renglones, sino trescientos o tres mil. Esta decisin es, sin
embargo, provisional a reserva de recuperar en las prximas ediciones, si hay
lugar para ello, la parte de bibliografa que an pueda considerarse de inters,
y aadir la que vaya saliendo conforme a la nueva regulacin, que ahora no
puede todava, por razones obvias, ser incorporada. Probablemente habr que
utilizar para ello una tcnica de remisin a un link en Internet que, como ya
se viene haciendo en otras materias donde la bibliografa existente es inabarca-
ble, alivie la edicin en papel de un buen nmero de pginas, permitiendo al
mismo tiempo su revisin peridica, para introducir las novedades que vayan
apareciendo.
En la tarea de actualizar este manual he contado una vez ms con la valiosa
colaboracin de la Profesora titular Carmen Lpez Peregrn, quien, como en
anteriores ediciones, no slo ha revisado pacientemente los textos que le he ido
pasando en estos ltimos meses, sino que al mismo tiempo, en verdadera coau-
tora, me ha hecho valiosas sugerencias para interpretar los nuevos preceptos
y para suprimir algunos apartados que ya no eran compatibles con la actual
regulacin, o que eran superfluos, o cuya redaccin no quedaba suficientemente
clara, y que personalmente se ha encargado de la coordinacin de toda la obra
desde el primero hasta el ltimo de sus captulos. Con mi agradecimiento por
su importante y desinteresada ayuda, quiero expresar tambin la esperanza de
que sea ella la que se encargue de futuras ediciones si el furor reformista legis-
lativo y el favor del pblico que me ha seguido durante los ltimos cuarenta
aos dan lugar para ello.
Sevilla, 24 de junio de 2015
A la memoria
de mi hermano Jos Manuel
(1939-1971)
NDICE DE ABREVIATURAS
ADP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

Art./ arts.:
Artculo/s.
Cc: Cdigo civil.
CE: Constitucin espaola.
Cp: Cdigo penal.
Dir.: Director/es.
Ed.: Edicin.
Edit.: Editor/es.
Ej.: Ejemplo.
FGE: Fiscala General del Estado.
LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14
de septiembre 1882).
LO: Ley Orgnica.
LOGP: Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General
Penitenciaria.
LOPJ: Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LPPNA: Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal de
la Navegacin Area.
OIT: Organizacin Internacional del Trabajo.
RD: Real Decreto.
RDGH: Revista de Derecho y Genoma Humano.
RJCat.: Revista Jurdica de Catalua.
STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional.
STS/SSTS: Sentencia/s del Tribunal Supremo.
TSJ: Tribunal Superior de Justicia.
PRIMERA PARTE
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
La persona, adems de ser titular de su vida e integridad fsica,

es titular de otros valores que son tambin objeto de proteccin ju-
rdico-penal, como, por ejemplo, el honor, la libertad, la integridad
moral y el patrimonio. Por eso, a la expresin Delitos contra las
personas debe drsele un sentido amplio, capaz de abarcar todos
los delitos que atacan valores pertenecientes al mbito de la perso-
na y que son objeto de proteccin penal.
Frente a los Delitos contra las personas estn los Delitos con-
tra la sociedad, que son aqullos que afectan a valores de los que
ya no es titular la persona aisladamente considerada, sino la socie-
dad como hecho que se deriva de la convivencia de varias personas.
Aunque en el Cdigo penal se prescinda de esta clasificacin y se
proceda directamente a agrupar los delitos en funcin primordial-
mente del bien jurdico protegido comn a todos ellos, de un modo
implcito la diferencia entre delitos contra valores de carcter perso-
nal individual y delitos contra valores de carcter social est acogida
en el orden de aparicin de los delitos en los distintos Ttulos que
componen su Libro II. En todo caso, hay que destacar que, aunque
cada uno de estos grupos presenta caractersticas y peculiaridades
propias que aconsejan tratarlos sistemticamente de una forma di-
ferenciada, la distincin persona-sociedad tiene un valor ms expo-
sitivo y pedaggico que filosfico. El Derecho penal no protege a la
persona aislada en cuanto tal, sino en su convivencia con las dems
personas. Todo atentado contra la persona es, al mismo tiempo,
un atentado contra la sociedad en la que dicha persona se integra
y, por las mismas razones, todo atentado a la convivencia pacfica
asegurada por un orden social es tambin un atentado a la persona
individual que slo a travs de la convivencia puede autorrealizarse.
Por eso mismo, no siempre es fcil asignar un delito o varios delitos
24
a uno u otro grupo, debiendo siempre tenerse en cuenta el valor

relativo que tiene todo intento sistematizador de una realidad tan
fragmentaria y plural como es la Parte Especial del Derecho penal,
es decir, el estudio de cada uno de los delitos en particular, y que el
sistema no es un fin en s mismo, sino slo un medio para una mejor
exposicin y ms clara comprensin de las particularidades de cada
delito en singular. Slo con estas reservas es admisible la distincin
antes indicada que ser completada a lo largo de su exposicin con
otros criterios y subclasificaciones.
De acuerdo con lo dicho, dentro de los delitos contra las per-
sonas deben distinguirse, a su vez, dos grandes grupos: en primer
lugar, el de los delitos contra los valores de la personalidad, inherentes a
todo individuo por el hecho de vivir; y, en segundo lugar, el grupo
de los delitos contra los valores patrimoniales y socioeconmicos, que no
acompaan necesariamente al individuo y de los que puede carecer
en determinados momentos de su vida. Entre los primeros inclui-
mos los delitos contra la vida, en su doble vertiente de vida humana
independiente y de vida humana dependiente, los delitos contra
la salud y la integridad corporal, las lesiones al feto y los delitos
relativos a la manipulacin gentica, los delitos contra la libertad,
los delitos contra la integridad moral, los delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales, la omisin del deber de socorro, los delitos
contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabili-
dad del domicilio, los delitos contra el honor y los delitos contra
las relaciones familiares. Es decir, los delitos tipificados en los XII
primeros Ttulos del Libro II. A ellos habr que aadir tambin los
delitos tipificados en el Ttulo XV, es decir, los delitos contra los
derechos de los trabajadores (que, aunque tengan una importancia
socioeconmica evidente, constituyen uno de los aspectos ms im-
portantes de la persona humana) y los contenidos en el Ttulo XV
bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros). En
el segundo grupo incluimos slo los delitos tipificados en el Ttulo
XIII, es decir, los delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico, que inciden en una parte menos trascendental e
importante de la persona y tienen ya muchas concomitancias con
algunos delitos contra valores de carcter social.
SECCIN PRIMERA
DELITOS CONTRA LOS VALORES
DE LA PERSONALIDAD
El estudio de este grupo de delitos debe comenzar por el exa-
men de los delitos dirigidos contra la vida, que es el mayor bien de
la persona y sirve de soporte y base fsica a todos los dems.
El bien jurdico protegido en todos los delitos contra la vida es
la vida humana misma. El Derecho penal protege la vida sin con-
sideracin a la voluntad del individuo, que no puede disponer de
ella, aunque sea su titular, y que, por tanto, tampoco puede con-
sentir vlidamente para que se le prive de ella (vase infra: delitos
de induccin y cooperacin al suicidio). Tambin se protege inde-
pendientemente de la estimacin que de esa vida haga la sociedad
que no puede decretar, en ningn caso, el exterminio de seres que
representan una carga social.
El art. 15 de la Constitucin reconoce que todos tienen dere-
cho a la vida y a la integridad fsica y moral. A pesar de esta tajante
declaracin, como se ve ya en el propio art. 15 en lo que se refiere
a la abolicin de la pena de muerte, la proteccin que el Derecho
brinda a la vida no es en absoluto uniforme, tiene sus lmites y tam-
bin sus excepciones.
Los lmites de la proteccin jurdica vienen marcados por la pro-
pia temporalidad de la vida humana. La vida humana, como cual-
quier fenmeno biolgico, est sometida al inevitable proceso de
nacimiento, desarrollo y muerte. No se puede proteger la vida que
todava no existe o que ya ha dejado de existir. Sin embargo, esta
verdad difcilmente discutible se complica por el hecho de que la
vida no es un fenmeno esttico, sino dinmico, en el que es difcil,
por no decir imposible, marcar con certeza cientfica cundo co-
mienza y cundo acaba.
Existe adems el hecho de que la vida, antes de alcanzar su au-
tonoma, pasa por un proceso de formacin desde el momento de
la concepcin hasta su independizacin del claustro materno. Ra-
26
zones no slo cientficas, filosficas y morales, sino tambin, y sobre

todo, jurdicas y jurdico-penales obligan a distinguir la proteccin
jurdica a la vida humana segn haya sta alcanzado o no la inde-
pendizacin del claustro materno. En cada estadio la proteccin
jurdico-penal de la vida plantea una problemtica distinta. De ah
se deriva la distincin entre delitos contra la vida humana independiente
y delitos contra la vida humana dependiente.
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
INDEPENDIENTE
CAPTULO I
Homicidio. Asesinato
En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la

vida desde el nacimiento hasta la muerte.
a) El momento en que comienza la vida humana independiente
es discutido. En ninguno de los tipos legales existentes relativos a los
delitos contra la vida humana independiente (homicidio, asesinato,
induccin o cooperacin al suicidio) se ofrecen datos suficientes
para resolver este problema, pues slo se refieren a la muerte de
otro, dejndose, por tanto, al intrprete un amplio campo para
determinar el alcance de este trmino.
Realmente, no estamos aqu ante un problema cientfico que
se pueda resolver con criterios puramente biolgicos, sino ante un
problema jurdico que hay que resolver con criterios puramente
jurdicos a partir de los datos biolgicos. De lo que se trata es de
dispensar a la vida humana la proteccin del Derecho penal de for-
ma coherente, evitando lagunas de punibilidad que pudieran surgir
de la propia dificultad inherente a la distincin entre vida humana
independiente y vida humana dependiente. Desde el punto de vis-
ta del Derecho penal vigente en Espaa, la vida humana indepen-
diente y, con ella, su destruccin como homicidio en el sentido
en que se emplea este trmino en la rbrica del Captulo I del T-
tulo I, comienza desde el momento del nacimiento, entendiendo
por tal la total expulsin del claustro materno, como recoge ahora
expresamente el art. 30 Cc. ste es el nico criterio que permite
distinguir con claridad uno y otro momento de la vida humana,
siendo indiferente que tras esta expulsin se produzca el corte del
cordn umbilical, o que en el caso de parto por cesrea la expul-
sin se produzca por extraccin del vientre materno, o que se haya
producido ya o no la respiracin pulmonar autnoma del recin
nacido. Lo importante es destacar que en tanto no se produzca el
nacimiento, momento a partir del cual se entiende comienza la vida
independiente, cualquier actuacin delictiva contra la vida depen-
28
diente tiene que ser calificada, todo lo ms, como aborto o, en su

caso, como lesiones al feto.
Especiales dificultades plantean los casos de muerte del ya nacido a
consecuencia de maniobras, generalmente imprudentes, del mdico du-
rante el parto o en cualquier momento anterior al nacimiento. Aunque
el aborto por imprudencia es punible conforme al art. 146, el hecho de
que la muerte se haya producido tras el nacimiento impide exigir una res-
ponsabilidad penal por este delito; pero tampoco es posible exigirla por
el delito de homicidio, ya que la accin se realiza cuando la vida an no
se haba independizado. Este caso slo puede ser castigado por el delito
de lesiones al feto especialmente tipificado en el Ttulo IV, o por tentativa
de aborto si hubiera dolo. Y si las lesiones o muerte se deben a manipu-
lacin gentica anterior al momento de anidacin del vulo fecundado
en el tero materno, ser aplicable alguno de los delitos especialmente
tipificados en el Ttulo V (vase infra captulo V).
Una vez comprobado que el ser humano ha nacido en el sentido

antes sealado, es necesario constatar tambin que naci vivo, lo
que, a veces, plantea problemas probatorios importantes para de-
terminar si la muerte se produjo o no antes del nacimiento.
b) La proteccin de la vida humana termina con la muerte real
de la persona. El art. 3 del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, ad-
mite tanto la muerte por parada cardiorrespiratoria como la muerte
enceflica, definiendo el diagnstico de la muerte como el proceso
por el que se confirma el cese irreversible de las funciones circula-
toria y respiratoria o de las funciones enceflicas, de conformidad
con los criterios establecidos en el citado Real Decreto. De todos
modos, debe tenerse en cuenta que estos criterios se establecen a
efectos de poder realizar el trasplante de un rgano vital (corazn,
hgado, pulmn) del ya declarado muerto a una persona viva. Lo
normal es que, fuera de estos casos, la certificacin de un mdico,
que para ello se basa en los conocimientos mdicos generales, sea
suficiente para dar por muerta a una persona.
HOMICIDIO
La palabra homicidio se emplea en el Cdigo penal en un

sentido amplio equivalente a la muerte de una persona por otra,
comprendiendo todas sus modalidades y variantes. Sirve as para
designar el Ttulo I en el que se recogen los delitos contra la vida
humana independiente, de ah que en la rbrica se hable Del ho-
micidio y sus formas. Pero como inmediatamente veremos, esto no
29
quiere decir que todos los delitos tipificados en este Ttulo no sean
ms que derivaciones de un tipo bsico de homicidio (art. 138,1),
carentes de autonoma propia. Desde luego, no tiene este carcter
la induccin y cooperacin al suicidio (art. 143), que presenta tales
peculiaridades tanto en su configuracin tpica, como en el mar-
co penal, que, a pesar de la equvoca redaccin de la rbrica del
Ttulo, debe tratarse como un delito autnomo. Pero tampoco el
asesinato (arts. 139 y 140) es una mera cualificacin del homicidio,
aunque tenga con l un estrecho parentesco. De las razones de su
autonoma nos ocuparemos ms adelante (vase infra en este mis-
mo captulo y captulo siguiente); pero ahora nos referimos slo al
homicidio en sentido estricto, tanto a su modalidad de comisin
dolosa regulada en el art. 138, como al correspondiente tipo impru-
dente del art. 142.
En cualquier caso, tras la reforma operada por la LO 1/2015, de
30 de marzo, en el delito de homicidio hay que distinguir entre el
tipo bsico y los tipos cualificados.
TIPO BSICO
Dice el art. 138,1: El que matare a otro ser castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos.
Tipo objetivo
El objeto material sobre el que recae directamente la accin y el

sujeto pasivo en el delito de homicidio, y en todos los delitos de este
grupo, es la persona viva fsicamente considerada, mientras que el
bien jurdico protegido es la vida humana como valor ideal.
Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona, sin ms li-
mitaciones que las que provienen del concurso de leyes. As, si el su-
jeto pasivo es el Rey o la Reina o algunas personas ligadas a ellos, el
delito aplicable es el previsto en el art. 485; si se trata del Jefe de un
Estado extranjero o persona especialmente protegida, el art. 605; y
si es como consecuencia de un delito de terrorismo, el art. 573 bis.
La accin consiste en matar a otra persona. Caben las ms diver-
sas modalidades y medios, siempre que no se empleen los previstos
en el art. 139, ya que entonces ser de preferente aplicacin el de-
lito de asesinato. Es posible la comisin por omisin, siempre que el
sujeto activo tenga una posicin de garante fundada en un deber
30
legal o contractual, o en la creacin de un riesgo para la vida me-

diante una accin u omisin precedente, que son las fuentes de la
posicin de garante, es decir, del deber de evitar el resultado, que
reconoce expresamente el art. 11. La ley o el contrato (asuncin de
deberes) determinan en cada caso quin es la persona jurdicamen-
te obligada a actuar para impedir la muerte de alguien. La relacin
parental, sobre todo la derivada del parentesco consanguneo o ma-
trimonial, puede ser fuente suficiente para admitir la comisin por
omisin de estos delitos; pero precisamente la referencia a la ley,
fuente de la posicin de garante en estos casos, dificulta extender
la responsabilidad en comisin por omisin a los casos de relacin
de convivencia de hecho no sancionada jurdicamente, que habr
que fundamentar, si se dan sus presupuestos, sobre la base de otras
fuentes, o indirectamente, en los casos de parejas de hecho, basn-
dose en los preceptos que dentro del Cdigo penal equiparan al
cnyuge a la persona a quien se halle ligado de forma estable por
anloga relacin de afectividad (cfr. art. 23). La posicin de garante
tambin puede fundamentarse en la prestacin de servicios, asu-
mida libremente, a personas desvalidas, ancianos, nios, enfermos,
etc., cuando se encuentran en situaciones de peligro para la vida o
la integridad fsica. Tambin cabe por supuesto la creacin de una
situacin de peligro para el bien jurdicamente protegido mediante
una accin u omisin precedente, la llamada idea de la injerencia
(cfr. sin embargo art. 195,3, e infra captulo XIV. Sobre la comisin
por omisin en la cooperacin al suicidio cfr. infra, captulo II).
El resultado es la muerte efectiva de otra persona. Entre la accin
de matar y el resultado muerte debe mediar una relacin de causa-
lidad. Para el establecimiento de la relacin de causalidad es sufi-
ciente con atender a la teora de la equivalencia de las condiciones;
si bien entendida no como aplicacin de la frmula de la conditio
sine qua non, sino en el sentido de que es causa toda conducta que
contribuye a la produccin de un resultado desde un punto de vista
fsico, lgico o natural.
En realidad, el problema causal se ha exagerado como conse-
cuencia de la vinculacin que, antiguamente, por la vigencia de la
responsabilidad objetiva, se produca entre afirmacin de la cau-
salidad y de la misma culpabilidad o responsabilidad penal. Pero
actualmente, tras la introduccin en el Cdigo penal de un modo
general del principio de culpabilidad (arts. 5 y 10), carece de la im-
portancia que antes se le atribua, pues ya en el mbito de lo tpico
slo podrn imputarse aquellos resultados delictivos que, al menos,
31
se hubieren causado por imprudencia. Los casos ms conflictivos,

una vez resueltos los problemas de la causalidad conforme a la teo-
ra de la equivalencia de las condiciones en el sentido ya explicado,
deben abordarse con la teora de la imputacin objetiva, es decir, con
una teora que permita delimitar entre todas las causas del resulta-
do aqulla (o aqullas) que, por lo menos, sea relevante como pre-
supuesto de la forma de imputacin subjetiva imprudente, lmite
mnimo que, conforme al art. 5, es necesario para poder imponer
una pena (vase infra: homicidio por imprudencia). Si no se llega
siquiera a este estadio mnimo de imputacin, habr caso fortuito y
la muerte como tal ser irrelevante penalmente, por ms que haya
sido causada por alguna actividad humana.
Interesante es, sin embargo, resolver en el plano causal, aunque nor-
mativizado jurdicamente, algunas cuestiones que pueden darse tanto en
el delito doloso, como en el imprudente: as, por ej., un amplio lapso de
tiempo entre la realizacin de la conducta y la produccin de la muerte (el
herido queda en coma profundo durante aos, o gravemente enfermo
muriendo aos ms tarde a consecuencia de esa enfermedad). Aunque
en la solucin del problema causal no tiene por qu tenerse en cuenta
como factor determinante el tiempo, lo cierto es que de hecho el factor
tiempo es decisivo para la calificacin definitiva de la accin (como homi-
cidio doloso intentado, o como lesiones dolosas consumadas), ya que en
el momento de juzgarla, slo puede tenerse en cuenta lo que ha ocurrido
hasta entonces, no lo que pueda o vaya a ocurrir. Y tampoco se puede
dejar abierto el proceso eternamente. La nica solucin, la de reabrir el
proceso por el nuevo hecho acaecido (la muerte) y valorarlo en relacin
con lo ya juzgado, tropieza con razones de seguridad jurdica y obstculos
de tipo procesal como la excepcin de cosa juzgada. En los casos en que
no se ha exigido todava ninguna responsabilidad penal, la prescripcin
del homicidio slo comenzara a computarse a partir de la consumacin
(vase infra captulo XXI: daos).
Tipo subjetivo
El tipo subjetivo especfico del delito de homicidio previsto en el

art. 138,1 es el doloso, tipificndose el homicidio imprudente en el
art. 142. El llamado homicidio preterintencional no es ms que un
subcaso del homicidio imprudente, al que por su especial impor-
tancia dedicamos un epgrafe independiente.
a) El dolo exige el conocimiento y la voluntad de realizar las
circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra
persona y querer hacerlo. Basta con el dolo eventual, o sea que es
suficiente con que el autor haya previsto la muerte de otra persona
32
como una consecuencia muy probable de su accin y a pesar de

ello haya actuado. Es irrelevante el error en la persona: igualmente
ser castigado quien creyendo matar a B mata por equivocacin
a C. Pero si el tal C es una de las personas comprendidas en los
arts. 485 o 605 (Rey o Reina, Prncipe o Princesa de Asturias, Jefe
de Estado extranjero, etc.), el delito objetivamente cometido no es
ya un homicidio, sino uno de los previstos en dichos artculos. En
este caso, sin embargo, sern de aplicacin las reglas generales del
error, no pudiendo apreciarse la cualificacin basada en una cir-
cunstancia personal desconocida por el autor del homicidio (cfr.
art. 14,2). Por el contrario, el error en el golpe (aberratio ictus) es
siempre relevante. Si A dispara contra B, pero por su mala puntera
alcanza a C, habr que castigar a A por tentativa de homicidio en
concurso con un homicidio o unas lesiones imprudentes. El mismo
tratamiento tcnico que de la aberratio ictus podra hacerse del lla-
mado dolus generalis: el sujeto, tras haber estrangulado a su vctima
y en la creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio para
ocultar su delito, siendo entonces cuando la vctima, que slo es-
taba desvanecida, muere despeada. Sin embargo, parece en este
caso ms justo apreciar un solo delito consumado, pues, en definiti-
va, existe dolo de matar y la muerte se produce, de un modo u otro,
a consecuencia directa de la accin del sujeto, y a diferencia de lo
que sucede en la aberratio ictus no se pone en peligro ni se lesiona a
otra persona. Pero sobre todo porque con la aplicacin de las reglas
del concurso se podra castigar ms levemente que apreciando un
solo delito. La figura del dolus generalis no es aplicable si, desde el
principio, no hubo dolo de matar, sino imprudencia, y la muerte se
produjo al querer encubrir las consecuencias del acto imprudente.
b) La imprudencia en el homicidio, como en los dems delitos,
constituye el lmite mnimo para la imputacin subjetiva del re-
sultado delictivo. Como es sabido, para que se d esta forma de
imputacin del delito es precisa la realizacin de una accin sin
la diligencia debida, lesionando, por tanto, el deber tanto objetivo
como subjetivo de cuidado que es necesario tener en cuenta en la
ejecucin de acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden
producir la muerte de alguien. La previsibilidad, objetiva y subjeti-
va, de la muerte constituye, en consecuencia, tambin un elemento
conceptual del homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos,
falta de diligencia debida y previsibilidad, es necesaria la produccin
del resultado muerte en conexin causal y de imputacin objetiva con
la accin imprudentemente realizada.
33
Generalmente, bastar la presencia de estos tres elementos para

imputar el homicidio imprudente en la forma prevista en el art.
142, que distingue el homicidio causado por imprudencia grave
del causado por imprudencia menos grave. En ambos casos habr
tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se hayan
producido, aunque los plurales resultados se deriven de una sola
accin imprudente.
De acuerdo con el art. 142,1, el homicidio imprudente se castiga
con la pena de prisin de uno a cuatro aos si se causa la muerte
por imprudencia grave. El trmino grave es un concepto inde-
terminado a interpretar en funcin de las circunstancias concurren-
tes, peligrosidad de la accin realizada, capacidad del sujeto para
controlarla, contexto en el que se realiza, etc. Desde luego, no es
lo mismo la imprudencia en la conduccin de una bicicleta, que de
un autobs de pasajeros, o en el control de una central nuclear. En
algunos mbitos hay reglamentaciones que determinan el nivel del
riesgo permitido, cuya infraccin grave puede calificarse como im-
prudencia grave. As, por ejemplo, en la conduccin de un vehculo
de motor la realizacin de una conducta que ya de por s supone
una puesta en peligro de la seguridad vial constitutiva de los delitos
previstos en los arts. 379 ss. (vase infra captulo XXIX) se puede
calificar como imprudencia grave. A este respecto, en el art. 142,1
se dispone que si el homicidio por imprudencia grave se hubiera co-
metido utilizando un vehculo a motor o un ciclomotor, se impon-
dr asimismo la pena de privacin del derecho a conducir vehculos
a motor y ciclomotores de uno a seis aos. Una previsin expresa
existe tambin para el caso de que el homicidio imprudente se haya
cometido utilizando un arma de fuego, en cuyo caso se impondr
tambin la pena de privacin del derecho al porte o tenencia de
armas por tiempo de uno a seis aos. Por otro lado, en algunas acti-
vidades profesionales, como la construccin o el ejercicio de la me-
dicina, se recurre para determinar la gravedad de la imprudencia
a las reglas tcnicas o cientficas generalmente admitidas, lo que se
conoce como lex artis. A este respecto el art. 142,1 dispone que si
el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se
impondr adems la pena de inhabilitacin especial para el ejerci-
cio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos
(sobre la imprudencia profesional en relacin con el tratamiento
mdico, vase infra captulo IV).
La pena es obviamente menor si la imprudencia es menos gra-
ve. Los lmites entre imprudencia grave y menos grave son difciles
34
de marcar, dependiendo de muchas circunstancias. En lo dems,

sigue un rgimen penal parecido, en el que destaca sobre todo que
el delito slo ser perseguible mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal. La pena es slo multa de tres
meses a dieciocho meses, conteniendo el art. 142,2 las mismas previ-
siones para el caso de que de que se hubiera cometido el homicidio
utilizando vehculo a motor o ciclomotor (privacin del derecho
a conducir vehculos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho
meses) o utilizando un arma de fuego (privacin del derecho al
porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses),
aunque, a diferencia de las similares penas del art. 142,1, aqu son
de imposicin facultativa. No hay, en cambio, ninguna previsin es-
pecial para la imprudencia menos grave profesional. Ello puede in-
terpretarse en el sentido de que toda imprudencia profesional debe
considerarse grave o, por el contrario (lo que parece ms correcto),
en el sentido de que slo si la imprudencia es grave y adems profe-
sional puede aplicarse la inhabilitacin del art. 142,1.
Todo ello, claro est, sin perjuicio de lo que pueda acordarse
como indemnizacin para los herederos de la vctima por la va de
la responsabilidad civil que, pudiendo exigirse en un procedimien-
to civil independiente, en nuestro Derecho procesal tambin se
puede reclamar conjuntamente con la penal, lo que no raras veces
determina que el proceso penal se utilice indebidamente para satis-
facer estas pretensiones civiles. En cualquier caso, actualmente el
homicidio por imprudencia leve queda fuera del mbito penal, por
lo que slo podra dar lugar a esta responsabilidad civil.
La complejidad del trfico automovilstico, sector donde estadstica-
mente se producen ms homicidios imprudentes, y de otras actividades
profesionales peligrosas (por ej., actividad mdico-quirrgica, cfr. infra
captulo IV) ha obligado a desarrollar una serie de criterios que sirven
para solucionar satisfactoriamente un grupo de casos en los que la simple
conexin causal entre la accin imprudente y el resultado de muerte
no es suficiente para la imputacin objetiva de ste a aqulla. Como ya an-
tes decamos en relacin con el problema causal, la importancia de ste
como un problema autnomo se ha exagerado, pues lo que realmente
importa es si se puede imputar objetivamente el resultado a una accin
como base mnima para luego exigir una responsabilidad a ttulo de im-
prudencia (o, en su caso, de dolo). Sobre los criterios de imputacin
objetiva de un resultado a una conducta vanse Muoz Conde/ Garca
Arn, Derecho penal, Parte General, 9 ed., Valencia, 2015, captulos XIII y
XVII.
Los casos en los que el resultado se produce porque la propia vcti-
ma se pone en peligro al verse constreida a ello para evitar un delito
grave (por ej., arrojndose de un vehculo en marcha para huir de una
35
violacin o un robo) deben imputarse a quien injustamente cre esa si-

tuacin, salvo que la reaccin de la vctima sea absolutamente despropor-
cionada o innecesaria (vanse, por ej., SSTS 270/2000, de 26 de febrero,
y 449/2009, de 6 de mayo. Sobre la exposicin voluntaria a actividades
peligrosas, vase infra, captulo IV).
El problema del llamado homicidio preterintencional
Se da esta figura cuando a consecuencia de unas lesiones dolo-

sas, causadas sin dolo de matar, se produce la muerte del agredido
y sta es imputable a ttulo de imprudencia.
En el Cdigo penal no se da ninguna regla especial para la so-
lucin de este problema, entendindose, por tanto, que el llamado
homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de los prin-
cipios generales de imputacin objetiva y subjetiva. Es decir, una
vez afirmada la imputacin objetiva (algo que muchas veces es en
estos casos bastante discutible), proceder examinar si el resultado
muerte producido era consecuencia de un comportamiento tpico
imprudente. Si se responde afirmativamente a esta cuestin, habr
que imputar el resultado muerte a ttulo de imprudencia (homicidio
por imprudencia) en concurso (ideal) con el delito doloso que cons-
tituya el hecho inicial de lesiones (en este sentido se pronunci ya
la jurisprudencia a partir de la STS de 30 de marzo de 1973, comen-
tada por Muoz Conde, Del homicidio preterintencional, RJCat.,
1975, pp. 884 ss.).
Esta solucin, que tericamente no presenta ningn problema,
plantea algunas dificultades prcticas, ya que cuando la muerte se
produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difcilmen-
te calificable lo que realmente hubiera pasado caso de no haber-
se producido la muerte. En algunos casos de lesin perfectamente
comprobada (mutilacin de un rgano), no habr ninguna dificul-
tad en admitir el correspondiente concurso ideal entre esta lesin
consumada y el respectivo delito de homicidio por imprudencia,
sobre todo si adems ha habido un lapso de tiempo que permita
claramente diferenciar un resultado de otro. Ms dificultades ha-
br cuando entre las lesiones y el homicidio no exista, o no exista
apenas, un lapso de tiempo o cuando no est muy claro el tipo de
lesiones que el sujeto quera producir. En estos casos, habr que es-
tablecer en el correspondiente informe pericial de autopsia el tipo
de lesiones y, por tanto, la gravedad hipottica de las mismas, caso
de no haberse producido la muerte, para sobre la base de este diag-
36
nstico hipottico calificar las lesiones iniciales, consumadas o inten-

tadas, que deben entrar en concurso con el homicidio imprudente.
De no ser ello posible porque no pueda determinarse su gravedad
autnomamente, habr que estimar slo el homicidio imprudente,
si se dan los presupuestos de esta forma de imputacin.
Aunque sta sea la tesis dogmticamente correcta, conviene hacer al-
guna matizacin poltico-criminal al tratamiento del llamado homicidio
preterintencional. La especial relacin existente entre los bienes jurdi-
cos del delito de lesiones (integridad fsica y salud) y del delito de homi-
cidio (vida), susceptibles de ser agredidos con el mismo tipo de accin
(lesin, herida, golpe), hace que lo que es fcil de delimitar en el plano
terico (intencin de lesionar-intencin de matar), ya no lo sea tanto en
la prctica, donde adems el desvalor que supone la lesin queda nor-
malmente absorbido por el desvalor del resultado muerte. En cualquier
caso, no puede valorarse igual la muerte producida a consecuencia de un
acto imprudente (por ej., en accidente de trfico), que la muerte que se
deriva de unas lesiones producidas con nimo de lesionar aunque no de
matar. La tesis del concurso (ideal) resuelve este ltimo caso de un modo
correcto teniendo en cuenta tanto el desvalor lesin dolosa inicial, como
el desvalor muerte producida imprudentemente (imponiendo, por tan-
to, la pena del delito ms grave en su mitad superior o cumulativamente
las penas de los dos delitos por separado. Cfr. art. 77). Slo que no siem-
pre es posible determinar la pena de las lesiones iniciales que no llegaron
siquiera a producirse cuando el resultado muerte fue consecuencia inme-
diata de la accin lesiva inicial.
TIPOS CUALIFICADOS
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha aadido un apartado 2 al art.

138 en el que se contienen varios tipos cualificados para el homi-
cidio, que determinan la aplicacin de la pena superior en grado.
Unos son los previstos en el apartado 1 del art. 140 que son aplicables
tambin en el asesinato, en el que determinan la aplicacin de la pena
de prisin permanente revisable: 1. Que la vctima sea menor de
diecisis aos de edad, o se trate de una persona especialmente vul-
nerable por razn de su edad, enfermedad o discapacidad. 2. Que
el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que
el autor hubiera cometido sobre la vctima. 3. Que el delito se hu-
biera cometido por quien perteneciere a un grupo u organizacin
criminal (sobre estas circunstancias en concreto, vase infra).
El otro tipo cualificado, especfico del homicidio, se da cuando
los hechos sean adems constitutivos de un delito de atentado del
artculo 550. Esta cualificacin, que paradjicamente no se prev
para el asesinato, pretende dar una mayor proteccin a los funcio-
37
narios y autoridades que en el ejercicio de sus cargos sean vctimas

de un homicidio, fortaleciendo as el ejercicio de la funcin p-
blica. Para ello hubiera sido suficiente con las reglas del concurso
ideal entre homicidio y atentado, que son las que siempre se han
aplicado en este tipo de hechos; sin embargo, con la aplicacin de
la pena superior en grado a la prevista para el tipo bsico se de-
rogan las reglas concursales, sin ninguna razn que lo avale, salvo
conseguir un mayor rigor punitivo, que no siempre est justificado.
Causas de justificacin
Entre las causas de justificacin tienen especial relevancia en el

homicidio la legtima defensa y el cumplimiento de un deber, oficio
o cargo. El estado de necesidad, salvo en casos excepcionales, no
suele apreciarse en el homicidio, a diferencia de lo que sucede en
el aborto, donde tiene incluso una regulacin especfica (cfr. infra,
captulo III). Respecto al consentimiento de la vctima, no tiene
efecto justificante alguno en este delito, pero su presencia deter-
mina la calificacin sobre la base del art. 143 (cfr. infra captulo II).
La importancia de la legtima defensa en relacin al homicidio
la convierte en un tema central de la Teora General del Delito, por
lo que nos remitimos a la exposicin que de la misma suele hacerse
en las obras de Parte General.
Especialmente interesante es el problema del empleo de la vio-
lencia por parte de la autoridad o sus agentes cuando sta produce
la muerte de algn ciudadano. La gravedad de este hecho ha lleva-
do a la doctrina y a la jurisprudencia a sealar unos lmites con la
idea de evitar todo exceso o desviacin de poder. Estos lmites son,
en principio, la necesidad racional de la violencia y su adecuacin
proporcional al hecho. Aunque algn sector doctrinal y jurispru-
dencial entiende que tambin es necesaria la agresin ilegtima,
manteniendo una casi identidad con la legtima defensa, general-
mente se considera hoy que no es necesario este requisito para justi-
ficar el ejercicio de la violencia por la autoridad. Pero, en todo caso,
las acciones violentas de la autoridad tienen que ser necesarias para
restablecer el orden perturbado y slo estarn justificadas en la me-
dida en que sean necesarias. Falta la necesidad de la violencia cuando
no es preciso acudir a ella para restablecer el orden porque, por
ejemplo, la sola presencia de la autoridad ya es suficiente para ello.
Finalmente la violencia debe ser proporcionada al hecho que la moti-
38
v. Reprimir desproporcionadamente un hecho no es slo un acto

de barbarie, es tambin un acto cruel, innecesario y perjudicial para
una convivencia pacfica. As lo ha estimado muchas veces la juris-
prudencia cuando la violencia empleada por la autoridad no fue
proporcional a la gravedad de los hechos reprimidos. El principio
de ponderacin est, por tanto, por encima de cualquier reglamen-
tacin de la actividad policial, a la que no puede atribuirse, desde
luego, ninguna significacin decisiva ni derogadora del Cdigo pe-
nal. Los casos de error sobre los presupuestos objetivos o sobre los
lmites del derecho a usar la violencia deben tratarse conforme al
art. 14,3 (error de prohibicin), aunque, al igual que en las dems
causas de justificacin, la apreciacin errnea de los presupuestos
del uso de armas dentro de los lmites del riesgo permitido y de lo
que dadas las circunstancias se puede entender como razonable,
debe considerarse que entra dentro del mbito de la causa de jus-
tificacin.
Segn el art. 5,2,d de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, solamente debern utilizar las armas en las si-
tuaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su
integridad fsica o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias
que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de
conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior (es
decir, los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad
en la utilizacin de los medios a su alcance).
Tentativa y actos preparatorios
Respecto a este tema se plantean en el homicidio fundamen-

talmente dos problemas: la delimitacin entre actos preparatorios
impunes y tentativa punible y la delimitacin entre tentativa de ho-
micidio y delito consumado de lesiones.
En orden a la delimitacin entre acto preparatorio impune y tentativa
punible se tiende a ampliar, por razones poltico-criminales, el mbi-
to de la punibilidad de la tentativa a casos que no son propiamente
ejecutivos y no constituyen, por tanto, tentativa punible (como, por
ejemplo, buscar a una persona para matarla). Otros casos ms du-
dosos en torno al homicidio son el apuntar con el arma de fuego, el
cargarla, el sacarla de la funda, etc. De acuerdo con la teora domi-
nante en la delimitacin entre acto preparatorio y acto de tentativa
hay que atender al plan del autor y a la descripcin de la accin en
el tipo legal. Pero, a mi juicio, lo decisivo debe ser siempre este se-
gundo elemento por imperativo del principio de legalidad. Por eso,
39
aunque algunos de los casos citados pueden considerarse, desde

el punto de vista del plan del autor decidido a matar, como actos
ejecutivos de homicidio, hay que considerar, desde el punto de vista
legal, que no existe, sin embargo, acto ejecutivo alguno de matar
en el hecho de sacar un arma de su funda o en el de comprar el
arma para matar a la vctima. Cosa distinta es que muchos de estos
hechos puedan ser castigados como amenazas, o por tenencia ilcita
de armas.
Tambin son punibles, conforme dispone el art. 141 tanto para
el homicidio, como para el asesinato, la provocacin, la conspira-
cin y la proposicin (cfr. arts. 17 y 18).
Respecto a la delimitacin entre lesiones consumadas y tentativa de
homicidio la distincin es clara en el plano terico, pues la tentati-
va de homicidio supone siempre el dolo (aunque sea eventual) de
matar, lo que por definicin falta en las lesiones. En la prctica, sin
embargo, es difcil distinguir un caso de otro. El Tribunal Supremo
recurre a criterios puramente procesales que funcionan como in-
dicadores de la intencin del sujeto, como la naturaleza del arma
empleada, el nmero y direccin de las heridas, etc., e intenta siste-
matizar estos criterios acudiendo para ello a signos objetivos ante-
riores a la accin (existencia de amenazas o simples resentimientos
entre autor y vctima, la personalidad del agresor y del agredido y
las relaciones entre ambos), coetneos (medio vulnerante y regin
afectada por la agresin, manifestaciones de los contendientes, rei-
teracin de los actos agresivos) y posteriores a la accin misma (pa-
labras o actitud del agente ante el resultado producido, ayuda o
abandono de la vctima). En general, el Tribunal Supremo destaca
que estos criterios son complementarios y meramente indicativos
de la intencin del sujeto, lo que, en el fondo, se convierte en un
problema de libre valoracin de la prueba.
Entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas existe
un concurso de leyes que habr de resolverse aplicando la pena de
mayor gravedad (alternatividad). Ello resulta especialmente claro
cuando las lesiones consumadas merecieran una pena superior a
la del homicidio o asesinato en grado de tentativa, pues no parece
lgico castigar por la tentativa de homicidio o asesinato cuando ste
no se consuma por puro accidente y la lesin tiene suficiente enti-
dad material o incluso mayor pena que la que correspondera por
tentativa de homicidio o asesinato. Tambin se impondr la pena
de las lesiones consumadas cuando el homicidio intentado quede
impune por desistimiento voluntario y eficaz del autor (cfr. infra cap-
40
tulo IV). Cuando son varios los actos de agresin continuados en

un breve lapso de tiempo (por ej., varios disparos, varias pualadas,
etc.) existe un nico delito de homicidio, consumado o intentado,
segn se produzca o no la muerte.
Circunstancias modificativas
No existe en el Cdigo penal ninguna previsin especfica para

el homicidio pasional o realizado bajo alguna circunstancia de
arrebato, ira, miedo, etc., por lo que en estos casos todo lo ms ser
aplicable la atenuante 3 del art. 21, conforme a las reglas generales
de determinacin de la pena. Sin embargo, muchas veces pueden
apreciarse las causas de justificacin como eximentes incompletas
(art. 21,1 en relacin con el art. 68), cuando se deben a la falta de
un requisito no esencial o a excesos explicables por el propio estado
emocional del que, por ejemplo, acta originariamente en legtima
defensa. Las rias y peleas son casos en los que se puede aplicar con
frecuencia este supuesto. Tambin cabe apreciar como circunstan-
cias atenuantes a travs de la eximente incompleta del art. 21,1
los trastornos mentales, el miedo insuperable o la embriaguez y la
drogadiccin.
Respecto a las agravantes, en principio son aplicables todas las
previstas en el art. 22, pero si se dan las mencionadas en el art. 139,1
es de aplicacin preferente el delito de asesinato. Salvo stas lti-
mas, las dems agravantes inciden en la determinacin de la pena
conforme a las reglas generales.
Las relaciones parentales entre el autor del homicidio y la vc-
tima (ser o haber sido cnyuge o persona que est o haya estado
ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin
del ofensor o de su cnyuge o conviviente) pueden constituir, segn
el art. 23, tanto una circunstancia agravante, como una atenuante,
aunque en este delito y en el asesinato sern normalmente conside-
radas como una agravante.
ASESINATO
La muerte de una persona a consecuencia de la accin realizada

por otra, valindose de medios especialmente peligrosos o revelan-
do una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente
41
castigada ms severamente que el simple homicidio, constituyendo

el delito llamado asesinato. Desde su tipificacin en el Cdigo pe-
nal de 1822, este delito ha tenido diversas redacciones. En el actual
Cdigo penal se tipifica el asesinato, primero como un tipo bsico
que se define en el apartado 1 del art. 139, que tambin ha sido mo-
dificado en la reforma de 2015, aadiendo una nueva circunstancia
agravante (la 4); y luego a travs de varios tipos cualificados que se
contienen en el apartado 2 del art. 139 y en el art. 140.
TIPO BSICO
Es el contenido en el art. 139,1. Dice as este precepto:
1.Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinticinco aos,

como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de
las circunstancias siguientes:
1. Con alevosa.
2. Por precio, recompensa o promesa.
3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido
4. Para facilitar la comisin de otro delito o para evitar que se descu-
bra.
El asesinato no es, por consiguiente, ms que la muerte de otra

persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art.
139,1. Del tenor literal se desprende que basta la concurrencia de
una de ellas para elevar la muerte de una persona a la categora de
asesinato. Pero esto no quiere decir que el asesinato sea un mero
homicidio cualificado. En realidad, el asesinato es un delito dife-
rente, independiente y autnomo del homicidio. Histricamente
el asesinato ha tenido siempre un carcter autnomo frente a los
dems delitos contra la vida, lo que se demuestra en que era uno de
los delitos en los que se aplicaba la pena de muerte, e igualmente
hoy, sobre todo desde la reforma operada por la LO 1/2015, cuan-
do en algunos casos se aplica la pena de prisin permanente revi-
sable. Tambin sociolgicamente e incluso desde el punto de vista
lingstico el asesinato tiene un significado autnomo distinto del
homicidio.
Sin embargo, un sector de la doctrina penal considera que no es
ms que un homicidio cualificado, confirmado por el empleo en la
rbrica del Ttulo I de la expresin Del homicidio y sus formas.
Esto, a mi juicio, no es un argumento decisivo a la hora de desentra-
42
ar la verdadera naturaleza del asesinato; tambin la cooperacin

e induccin al suicidio est tipificada bajo la misma rbrica en el
mismo Ttulo y no por eso se discute su carcter autnomo frente al
homicidio. En realidad, son otras las razones, dogmticas y poltico-
criminales, que deben emplearse para resolver este problema.
Una concepcin del asesinato como mero homicidio cualificado
puede chocar con el convencimiento social, bastante extendido, de que
dentro de los delitos contra la vida debe individualizarse algn tipo es-
pecfico que recoja los atentados ms graves y repugnantes a este im-
portante bien jurdico. El problema se plantea al traducir en trminos
tcnico-legislativos este sentimiento. Pues las exigencias de garanta y
seguridad jurdica obligan a configurar con claridad un tipo autnomo
sobre la base de unas circunstancias agravantes, cuya eleccin es siempre
arbitraria y producto de valoraciones histricamente condicionadas (cfr.
infra). En realidad, el mismo efecto agravatorio podra conseguirse con
la tcnica de los tipos cualificados, sin necesidad de restringir el asesinato
a las circunstancias previstas en el art. 139,1, pero el legislador ha reser-
vado la calificacin de asesinato para aquellos casos en los que la muerte
se produce con empleo de determinadas circunstancias (las citadas en el
art. 139,1 y no otras), manteniendo adems el nombre de asesinato, al
que asigna un rgimen punitivo agravatorio especial para el caso en el
que concurra ms de una de las circunstancias previstas en el art. 139,1
(art. 139,2) o alguna de las mencionadas en el art. 140 (cfr. infra: Tipos
cualificados). Por otra parte, la funcin preventiva y, en definitiva, moti-
vadora del Derecho penal exige la creacin de un tipo especfico que tra-
duzca, en trminos agravatorios, la mayor desaprobacin de esta clase de
hechos. Esta tesis es, a mi juicio, reforzada por el art. 140, que para el caso
en que concurra alguna de las circunstancias all previstas, determina,
nada ms y nada menos, que se aplique la prisin permanente revisable
En estos casos se puede hablar incluso de asesinatos cualificados.
Tipo objetivo
Homicidio y asesinato tienen algunas caractersticas comunes.

As, aparte de la igualdad en el bien jurdico protegido, coinciden
los sujetos, activo y pasivo, el objeto material y los problemas de la
relacin de causalidad e imputacin objetiva. Pero, como ya se ha
dicho, es la concurrencia de alguna de las circunstancias del art.
139,1 lo que diferencia el homicidio del asesinato, y es por tanto en
estas circunstancias donde incidiremos ahora.
Las tres primeras circunstancias citadas en el art. 139,1 coinci-
den casi literalmente con las agravantes 1, 3 y 5 del art. 22, pero
la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha aadido una nueva circunstancia,
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la 4, que no est prevista en el catlogo de agravantes genricas

contenidas en el art. 22.
La alevosa viene definida en el nmero primero del art. 22,
definicin que tambin es vlida para el art. 139,1. Segn el art.
22,1: Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, mo-
dos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin
el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por
parte del ofendido.
Respecto al asesinato, el principal problema que plantea esta
circunstancia es el de si puede estimarse en la muerte de seres in-
defensos.
Segn una reiterada jurisprudencia, la muerte de nios, ancia-
nos, impedidos, etc., debe estimarse siempre como alevosa y, por
tanto, como asesinato. Este criterio es incompatible con el sentido
literal de la definicin legal antes transcrita, porque en estos casos
el sujeto activo no emplea en la ejecucin medios, modos o for-
mas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sino que se
encuentra con una situacin no provocada ni buscada por l. Por
otra parte, tampoco hay en estos casos posible reaccin defensiva
por parte del ofendido, faltando con ello el segundo requisito ob-
jetivo de la alevosa. De acuerdo con esta interpretacin, los casos
de muerte de un recin nacido no tienen que ser necesariamente
calificados de asesinato, sino como homicidio, valorndose dentro
de este tipo las circunstancias emocionales o los trastornos mentales
que puedan darse en esta clase de hechos. La reforma introducida
por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que prev un tipo cualificado
en el homicidio cuando la vctima sea menor de 16 aos o persona
especialmente vulnerable (art. 138,2,a), parece avalar esta interpre-
tacin, en la medida en que est reconociendo que la muerte de
estas personas no constituye automticamente asesinato alevoso.
La cuestin de la alevosa es menos discutible en el caso de dur-
mientes, sobre todo cuando esta situacin de sueo ha sido provo-
cada por el sujeto activo, suministrando, por ejemplo, un narctico
a la vctima o esperando a que sta se duerma para matarla. No cabe
duda de que aqu s se busca y se crea el aseguramiento de la ejecu-
cin y se evita toda posibilidad de defensa. Lo decisivo en la alevosa
es, por tanto, el aseguramiento de la ejecucin del hecho y la ausen-
cia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido, de ah
que se estime siempre alevosa la muerte a traicin o por sorpresa,
aunque algunas corrientes feministas nieguen que esta calificacin
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sea aplicable cuando la mujer mata al marido mientras duerme, ya

que por su mayor debilidad fsica no puede hacerlo cara a cara, y
algn sector doctrinal y jurisprudencial, influido por la dogmtica
alemana, cuyo Cdigo penal, por cierto, carece de una definicin
de la alevosa, entienda que es necesario un nimo especial alevoso.
La definicin que da el art. 22,1 de la alevosa no requiere, desde
luego, ninguna motivacin especial, basta con que el sujeto busque
la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprove-
charla.
Un supuesto problemtico puede darse si, por ejemplo, se dispa-
ra contra la vctima a traicin, sin alcanzarla y cuando sta, apercibi-
da, se encuentra frente al agresor, vuelve ste a disparar, matndola.
En este caso, admitir el concurso entre una tentativa de asesinato y
un homicidio doloso consumado supondra descomponer la accin
de matar en una serie de secuencias aisladas desconectadas entre s
e ignorar que una vez iniciados los disparos, y reiterados stos sin
solucin de continuidad, la modificacin de la situacin de la vcti-
ma slo puede influir en la calificacin de alevosa en el caso en el
que la situacin alevosa originaria haya cambiado sustancialmente,
no cuando sigue existiendo la misma situacin de indefensin (el
que una persona desarmada a la que se va a matar por la espalda se
vuelva, carece de trascendencia a los efectos de seguir considerando
que existe alevosa). Por las mismas razones, tampoco se convierte
automticamente en alevosa la muerte producida por una pualada
en la espalda, o al rematar al contendiente cado en el suelo, en el
transcurso de una pelea en la que ambos contendientes actan en
igualdad de condiciones.
La alevosa no exige ningn tipo de premeditacin o prepa-
racin y puede surgir en el mismo momento en que se ejecuta el
hecho (el sujeto aprovecha que su enemigo le da la espalda para
atacarle por sorpresa). En algunos casos, el medio empleado para
ejecutar la muerte puede ya de por s constituir alevosa (por ej., la
inundacin, el incendio, el veneno o el explosivo). La alevosa ab-
sorbe las agravantes de disfraz y abuso de confianza y superioridad,
lo que no quiere decir que siempre que se den estas agravantes se
d tambin la alevosa, sino, al contrario, que siempre que se apre-
cie la alevosa no podrn apreciarse coetneamente otras agravan-
tes similares.
La segunda circunstancia del art. 139,1 se corresponde con la
tercera del art. 22, aunque en el art. 139 se sustituye la expresin
mediante por la de por, acentundose, de este modo, el ca-
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rcter motivador de esta circunstancia. No basta, por consiguien-

te, que el sujeto que mata reciba posteriormente una determinada
ddiva por lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho
sobre la base de tal motivo. Segn la jurisprudencia y la doctrina
dominantes el precio, recompensa o promesa han de tener un carcter
econmico. Esta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia
de dos personas: la que ofrece el precio (partcipe como inductor o
cooperador necesario) y la que lo recibe (autor directo del asesina-
to. Vase infra: Participacin).
Ensaamiento. Referido en el art. 22,5 genricamente al au-
mento deliberado del sufrimiento de la vctima, causando a sta pa-
decimientos innecesarios para la ejecucin del delito, el ensaa-
miento en el art. 139,1 nicamente se refiere al aumento deliberado
e inhumano del dolor del ofendido, sin especificar si ese dolor debe
o no ser innecesario.
Lo esencial de esta circunstancia en el asesinato es, por consi-
guiente, que se aumente deliberada e inhumanamente el dolor
del ofendido, es decir, que se aumenten sus sufrimientos con actos
de crueldad, torturas, sevicias, etc., previos a la produccin de la
muerte. Ciertamente, la mayora de las formas en las que se puede
matar a una persona suponen dolor o sufrimiento, fsico o psquico,
para la vctima, por lo que el sentido de la agravacin que el ensa-
amiento representa debe basarse en que efectivamente el sujeto
activo no slo quiera matar, sino hacer sufrir a la vctima causndole
padecimientos fsicos o psquicos que no sean estrictamente nece-
sarios para provocarle la muerte. Pero muchas veces no se puede
decir que la causacin de ese sufrimiento sea realmente innecesaria
desde el punto de vista del plan concebido por el autor o autores.
Sin embargo, en la medida en que el sufrimiento causado no sea ne-
cesario para la muerte, no habr inconveniente en apreciar en este
tipo de casos asesinato por ensaamiento. As, por ejemplo, puede
suceder que el autor de la muerte quiera obtener de la vctima de-
terminados datos, la entrega de dinero, etc., y para ello proceda a
maltratarla, matndola despus de conseguir su propsito. En este
caso no se puede decir que la causacin de padecimientos, como
forma de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de
la vctima, sea innecesaria desde el punto de vista del plan del autor, ya
que para obtener la informacin o el dinero no haba otro proce-
dimiento ms eficaz que ste. Sin embargo, en la medida en que
se trata claramente de un aumento deliberado del sufrimiento en
relacin al necesario para la causacin de la muerte, habr asesina-
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to. No es necesario por tanto para aplicar esta circunstancia la exis-

tencia de un nimo sdico gratuito, sino que sta abarcar tambin
los casos en que se cause el dolor (innecesario para la muerte) con
otros propsitos, para cuya consecucin es necesario causar el sufri-
miento aadido, fsico o psquico, hasta alcanzar el fin perseguido.
Los actos de ensaamiento con el cadver, las acciones sdicas
post mortem, estn excluidas del concepto legal de ensaamien-
to, ya que en este caso no hay dolor que aumentar. Otra cosa sucede
cuando, antes de que se produzca la muerte, se infieren gran nme-
ro de pualadas o de golpes de forma continuada hasta provocarla,
teniendo en cuenta que, por muy graves que sean las heridas, la
muerte no se produce en estos casos siempre de forma instantnea
(o no es posible determinar qu herida exactamente caus la muer-
te) y mientras tanto la vctima que est siendo salvajemente apua-
lada o golpeada sufre una lenta agona. Aunque el ensaamiento
no se mide por el nmero de pualadas o de golpes, no cabe duda
de que continuar las agresiones hasta provocar la muerte, cuando
se hace de forma deliberada mientras la persona est viva, puede ser
considerado como una forma de ensaamiento.
En este sentido, la STS 1613/2001, de 17 de septiembre, corrigi una
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 11 de mayo de
2000 y aplic ensaamiento (adems de alevosa) en un caso en el que
un sujeto propin 17 golpes en la cabeza a su compaera antes de estran-
gularla, razonando que el mayor dolor padecido por la vctima debe
resultar de una deduccin lgica de los hechos. El mismo criterio debe
emplearse para juzgar casos como el de Ana Orantes, golpeada por su
marido hasta dejarla inconsciente, quien luego la at a una silla, la roci
con gasolina y le prendi fuego; o habr que pensar que si la mujer
estaba ya inconsciente cuando el marido le prendi fuego no senta ya
ningn dolor?
Los casos de humillacin y vejacin de la vctima y la causacin

de dolor moral (escupirle, hacerle que se desnude y se coloque
en situacin humillante, asustarla con disparos de fogueo dicin-
dole que se le va a matar y simular un fusilamiento, hacerle beber
orina o aceite de ricino, etc.) entran tambin en el concepto de
ensaamiento y, por tanto, si van seguidos de la ejecucin de la
muerte sta se debe calificar de asesinato (cfr. infra captulo VII).
Tambin cabe el ensaamiento por omisin (por ejemplo, dejando
morir de hambre a alguien).
La circunstancia 4, aadida por la LO 1/2015, de 30 de marzo,
califica como asesinato matar a otro para facilitar la comisin de otro
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delito o para evitar que se descubra. Esta circunstancia, que carece de

tradicin histrica en nuestro Derecho penal y, a diferencia de las
anteriores, ni siquiera es mencionada en el catlogo de circunstan-
cias agravantes genricas en el art. 22, ha sido tomada directamente
del Cdigo penal alemn, en la que tambin figura como circuns-
tancia del delito de asesinato. La importancia que tiene para elevar
el homicidio a la categora de asesinato, con las consecuencias que
de ello se derivan, obliga a una interpretacin restrictiva de su tenor
literal para evitar incluir en este delito casos que no tienen la gra-
vedad de los supuestos incluibles en las otras circunstancias consti-
tutivas del asesinato, o que ya son incluibles en alguna de estas cir-
cunstancias, particularmente en la alevosa o el precio, recompensa
o promesa, lo que puede infringir el principio ne bis in idem.
Respecto a que la muerte se produzca para facilitar la comisin
de otro delito, el ejemplo que primero viene a la memoria es el del
robo con homicidio, en la tpica forma de matar para robar, que
constitua un delito cualificado por el resultado en el art. 501 del
Cdigo penal anterior al de 1995. Las dificultades interpretativas
que planteaba esta tipicidad (vase, por ejemplo, Muoz Conde,
Derecho penal, Parte Especial, 2 a 10 ed.) determinaron su supresin
en el Cdigo penal de 1995, dejando la calificacin de este hecho
a las reglas concursales entre el robo con violencia o intimidacin
y el homicidio, que poda calificarse de asesinato en la medida en
que concurriera en la muerte la circunstancia de alevosa (disparar
contra la vctima indefensa del robo para consumar la sustraccin
es generalmente una forma alevosa de producir la muerte).
La introduccin de esta nueva circunstancia del asesinato es
cuestionable, en la medida en que la provocacin de una muerte
para facilitar la comisin de otro delito no siempre refleja una gra-
vedad adicional al hecho de por s ya suficientemente grave cuando
concurren otras circunstancias calificadoras del asesinato, como,
por ej., matar por la espalda al guardaespaldas o acompaante de
la persona a la que se quiere secuestrar, que puede ser ya calificado
de asesinato por la concurrencia de la alevosa. Pero el verdadero
problema que plantea, a mi juicio, esta agravacin es su autonoma
respecto al caso en que la finalidad de facilitar la comisin de otro
delito d lugar a que la muerte se produzca con alevosa. De admi-
tirse la compatibilidad entre ambas, ello determinara la aplicacin
del tipo cualificado del art. 139,2, lo que puede ser dudosamente
conciliable con el principio ne bis in idem.
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La otra modalidad de esta circunstancia, matar para que no

se descubra otro delito (y se supone que tambin, por tanto, a su
autor), plantea dudas respecto a su compatibilidad con la circuns-
tancia 2 del art. 140,1, que determina la aplicacin de la pena de
prisin permanente cuando el hecho sea subsiguiente a un delito
contra la libertad sexual. Matar a la vctima de un delito contra la
libertad sexual, que puede ser tambin un abuso o acoso sexual,
para evitar que denuncie a quien la mata, constituye en la actual
regulacin una doble valoracin de un mismo hecho; por un lado,
convierte la muerte automticamente en asesinato, aunque no con-
curran otras circunstancias de este delito; por otro, sera adems
aplicable la cualificacin 2 del art. 140,1, y, en consecuencia, la
prisin permanente. ste sera el caso, por ejemplo, si el autor de
un acoso sexual en una discusin con la vctima que lo amenaza
con denunciarlo la golpea hasta matarla. Es discutible si este hecho
merece la calificacin de asesinato, pero aplicarle adems la prisin
permanente revisable podra constituir bis in idem. Tambin es dis-
cutible aplicar la pena del asesinato en base a la circunstancia 4 del
art. 139,1 en otros muchos supuestos, por ejemplo en el caso de un
cnyuge, compaero o compaera que, para evitar una denuncia
por malos tratos, en el curso de una discusin o enfrentamiento
fsico, mate a la otra parte, sin que en la provocacin de la muerte
concurra ninguna de las otras circunstancias del art. 139,1.
De la redaccin literal se desprende que si el delito ya es cono-
cido o ha sido ya descubierto, matar a quien lo ha denunciado, o al
polica que intenta detener al autor, no hara aplicable esta circuns-
tancia y, por tanto, no sera asesinato, o por lo menos no lo seria en
base a esta circunstancia. Tampoco sera aplicable cuando el delito
que se pretende encubrir se cometi hace ya mucho tiempo y ni si-
quiera es ya perseguible por haber prescrito, pero el autor pretende
que no se conozca por razones familiares o sociales. Cabe tambin
que quien mata sea vctima de un chantaje y que mate a quien lo
chantajea con revelar el delito que cometi. Obviamente no se trata
de justificar matar a un chantajista, sino de valorar si la situacin
de presin psicolgica en la que puede encontrarse el sujeto, cuan-
do la revelacin del delito puede provocarle graves consecuencias
personales, y mata, por ejemplo, al chantajista en el curso de una
discusin al negarse a pagarle lo que le pide, merece la calificacin
de asesinato. Si se considerara a pesar de todo aplicable el asesinato
por aplicacin de esta circunstancia 4, la situacin de presin psi-
colgica habra de ser al menos tenida en cuenta en la culpabilidad.
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Tambin es discutible si se puede apreciar esta circunstancia a

quien mata para evitar el descubrimiento del delito cometido por
otra persona, bien por afecto hacia esta persona (hijo, padre), bien
porque alguien le ha pagado por ello, en cuyo caso sera aplicable
(tambin?) la circunstancia de precio, recompensa o promesa.
stos son slo algunos casos en los que la aplicacin de esta cir-
cunstancia y, por tanto, la propia existencia de la circunstancia mis-
ma como elemento constitutivo del delito de asesinato, es dudosa.
La jurisprudencia tiene todava que delimitar en este mbito tan-
to su propia autonoma y compatibilidad con otras circunstancias
constitutivas o cualificadoras del asesinato, como el mbito de los
supuestos que presentan una gravedad, objetiva y subjetiva, que jus-
tifique la calificacin de asesinato.
Tipo subjetivo
A diferencia de lo que ocurre con el homicidio, no se puede

cometer el asesinato por imprudencia. La naturaleza misma de las
circunstancias del art. 139,1 se opone a esta posibilidad, ya que unas
exigen la referencia del dolo a ellas (la alevosa, el ensaamiento),
mientras que el precio, recompensa o promesa, y la ejecucin de la
muerte para cometer otro delito o evitar que se descubra, constitu-
yen mviles incompatibles con la imprudencia. Por tanto, la muerte
ocasionada empleando un medio objetivamente alevoso (por ej.,
un incendio), pero sin dolo de matar, constituir, todo lo ms, un
homicidio por imprudencia, nunca un asesinato.
Ms discutible es la posibilidad del dolo eventual en el asesinato.
Desde luego no existe problema alguno en calificar como asesinato
el hecho de poner una bomba de relojera en un buque para cobrar
una prima de seguro, provocando su hundimiento y la muerte de
varias personas, que, como consecuencia necesariamente unida al
resultado pretendido, puede ser imputada a ttulo de dolo directo
(aunque sea de segundo grado o de consecuencias necesarias). Lo
mismo sucede si mueren varias personas a consecuencia de la ex-
plosin de una bomba en unos grandes almacenes en el momento
de mayor afluencia de pblico. Naturalmente, en estos casos el des-
conocimiento por parte de los autores de la identidad o del nme-
ro exacto de las vctimas no impide la calificacin de dolo directo
y, por tanto, de asesinato, en la medida en que el resultado letal
es globalmente aceptado. Ms complejo es el problema cuando el
50
resultado letal aparece como aleatorio, aunque el autor del hecho

se lo haya representado como probable y, a pesar de ello, haya acep-
tado el riesgo de su produccin. Pinsese en el incendio de una
casa habitada (art. 351), o en el descarrilamiento de un tren lleno
de pasajeros (art. 346). Las posibles muertes que en casos de este
tipo se pueden producir pueden ser imputables, sin duda alguna,
a imprudencia, e incluso a dolo eventual. La cuestin es la de si de-
ben de calificarse, en caso de que se considere que slo hubo dolo
eventual, de asesinato o como simple homicidio en concurso con
los respectivos delitos de incendio, estragos, etc.
La cuestin debe ser resuelta teniendo en cuenta la funcin dog-
mtica y poltico-criminal que cumple el asesinato frente a los de-
ms delitos contra la vida y consecuentemente frente al homicidio
doloso simple del art. 138,1, verdadero mbito del dolo eventual.
Si en algo se diferencia el asesinato del homicidio doloso es en que
la finalidad, ms o menos amplia, de matar viene afianzada, en el
asesinato, por el empleo de determinados medios o la presencia
de unos mviles que tienden claramente a esta finalidad. Un caso
de este tipo es claramente la circunstancia 4, de cuyo tenor literal
se deduce que la muerte debe quererse directamente como medio
para facilitar la comisin de otro delito o para evitar que se descu-
bra. Si, por el contrario, el empleo de esos medios se hace para ase-
gurar la ejecucin de un hecho que probablemente puede producir
la muerte, pero no de un modo seguro; o con el fin de dar un susto
o un escarmiento, torturando a alguien sin pretender matarlo, pero
asumiendo el riesgo de que la paliza produzca este fin, entonces
estaremos en los dominios del homicidio doloso, por ms que el
hecho en s y la muerte, si se produce, produzcan el mismo senti-
miento de rechazo que cuando se hace con nimo directo de matar.
Naturalmente, en la praxis estos problemas se plantean como
problemas de prueba antes que como problemas tericos. El Tri-
bunal Supremo admite, sin embargo, el dolo eventual en el asesi-
nato (vanse, por ejemplo, SSTS 1403/2011, de 28 de diciembre;
618/2012, de 4 de julio; y 1000/2012, de 18 de diciembre).
TIPOS CUALIFICADOS
Son los contenidos en el apartado 2 del art. 139 y en el art. 140.

a) El tipo cualificado del art. 139,2. Como se desprende del tenor
literal del art. 139,1 (concurriendo alguna de las circunstancias si-
51
guientes), basta que se d una sola de las circunstancias menciona-

das en el art. 139,1 para la calificacin del hecho como asesinato.
Puede suceder, sin embargo, que en la muerte de una persona con-
curra ms de una de las circunstancias citadas en el art. 139,1. En
este caso, segn dispone el art. 139,2, la pena a aplicar es la del tipo
bsico en su mitad superior; es decir, la pena de prisin de veinte a
veinticinco aos.
Para que se aplique esta cualificacin es preciso, en primer lugar,
que se d una cualquiera de las circunstancias mencionadas en el
art. 139,1 y calificar la muerte como asesinato, y luego que se cons-
tate la concurrencia de otra u otras de las circunstancias previstas
en el art. 139,1, lo que determina la aplicacin del tipo cualificado
del art. 139,2.
En definitiva, si concurre slo una circunstancia del asesinato, se
aplica la pena del art. 139,1 (15 a 25 aos de prisin) y dentro de ese
marco se aplican las agravantes y atenuantes genricas conforme al
rgimen general previsto en el art. 66. Pero si se da ms de una de
las circunstancias del art. 139,1 (por ejemplo, muerte de una perso-
na ejecutada con alevosa y por precio), una de las dos (la alevosa,
por ejemplo) se toma para calificar el hecho como asesinato, mien-
tras que la otra (en este caso, el precio) funcionar como agravante
especfica que obliga a recurrir al marco penal del art. 139,2 (20
a 25 aos de prisin) y dentro de este marco se computarn, con-
forme a las reglas generales de determinacin de la pena del art.
66, las circunstancias agravantes adicionales que concurran, sean las
genricas del art. 22, la mixta de parentesco del art. 23, o una ter-
cera circunstancia de las mencionadas en el art. 139,1, que podrn
compensarse con las atenuantes genricas que concurran. As, por
ejemplo, una vez calificado el hecho como un asesinato y aplicada
la correspondiente cualificacin en base al art. 139,2, si concurre
adems una agravante genrica del art. 22 (motivos racistas, por
ej.), o una tercera de las previstas especficamente en el art. 139,1
(por ejemplo, ensaamiento), ambas slo pueden valorarse dentro
del marco penal previsto en el art. 139,2, y, en su caso, compensarse
racionalmente con alguna circunstancia atenuante, si concurriere
tambin (por ej., los motivos racistas con arrebato u obcecacin).
b) Las cualificaciones del art. 140. Las cualificaciones previstas en
el art. 140, aadidas en la reforma de 2015, tienen, en cambio, un
rgimen punitivo completamente distinto, desde el momento en
que la pena aplicable es la prisin permanente revisable. Si la pena es
sta, las circunstancias agravantes o atenuantes que eventualmente
52
concurran no modificarn en principio el marco penal, salvo que

por algn motivo expresamente previsto quepa aplicar la pena in-
ferior en grado (por ejemplo por tentativa, complicidad, eximente
incompleta, atenuante muy cualificada, etc.). En ese caso, el art.
70,4 establece que la pena inferior en grado a la prisin perma-
nente es la pena de prisin de veinte a treinta aos, y ser en este
marco penal (o en el correspondiente si cabe bajar en ms grados)
donde jueguen las agravantes y atenuantes concurrentes (incluidas
las circunstancias del art. 139,1 que no se hayan tenido en cuenta
para calificar el hecho como asesinato). Independientemente de
las crticas que ya de por s merece esta pena, corresponde ahora
delimitar con la mayor claridad y precisin los supuestos en los que
es aplicable.
La primera cualificacin del art. 140,1 se basa en la especial
vulnerabilidad de la vctima por razn de su edad, enfermedad o
discapacidad, aplicndose en todo caso cuando la vctima sea me-
nor de diecisis aos de edad.
Teniendo en cuenta que, como ya dijimos, esta cualificacin est
prevista tambin para el homicidio y que esta previsin hace insoste-
nible ya la interpretacin de que toda muerte de un ser desvalido es
automticamente alevosa, habr que interpretar que aqu slo ser
aplicable si primero puede calificarse la muerte como asesinato por
alguna otra circunstancia distinta de la alevosa. En otras palabras, si
la vctima es especialmente vulnerable y ello hace innecesario usar
medios o formas en la produccin de la muerte que aseguren la
ejecucin e impidan la defensa (por ejemplo, muerte de un beb
o de un enfermo en coma), lo que procede es aplicar homicidio
cualificado, no asesinato alevoso. A la inversa, si en un caso se bus-
can medios alevosos para matar con la intencin de evitar la posible
defensa por parte de la vctima, difcilmente estaremos ante una vc-
tima especialmente vulnerable. Lo que s cabe, obviamente, es que
la muerte se califique como asesinato por otra circunstancia distinta
de la alevosa (por ejemplo, precio o ensaamiento) y adems se
cualifique por vctima especialmente vulnerable.
Respecto a la posibilidad de aplicar la cualificacin por ser la
vctima menor de diecisis aos, ser necesario el conocimiento si-
quiera aproximado de la edad de la vctima, por lo que, en el caso
en que el autor no lo supiera y creyera fundadamente (por la apa-
riencia fsica o por cualquier otra causa) que la vctima era mayor
de esa edad, no podr aplicrsele la cualificacin, salvo que se esti-
me que en este caso la edad es una mera condicin objetiva de puni-
53
bilidad, que no precisa ser conocida por el autor, lo que constituira

una clara infraccin del principio de culpabilidad, mucho ms re-
cusable cuando se trata de aplicar una pena de prisin permanente.
La mejor forma de evitar este problema respecto al conocimiento
de la edad es considerar que lo importante es que el autor tenga
conocimiento de la situacin de vulnerabilidad del menor, inde-
pendientemente de la edad exacta que tenga, entrando entonces
por esta va su muerte en esta agravacin. Pero tambin en este caso
habr que exigir la previa existencia de una circunstancia del art.
139,1. Matar a un menor de diecisis aos en el curso de una pelea,
cara a cara, constituye el tipo cualificado del delito de homicidio
(art. 138,2,a), no asesinato.
La circunstancia 2 del art. 140,1 (Que el hecho fuera sub-
siguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubie-
ra cometido sobre la vctima) plantea los problemas ya vistos en
relacin con la circunstancia 4 del art. 139,1, cuando se mata a
la vctima del delito contra la libertad sexual para evitar que de-
nuncie el hecho. La propia amplitud del trmino delito contra la
libertad sexual permite incluir en este supuesto casos en los que el
hecho previo puede ser un delito de acoso sexual, cuya realizacin
d lugar a un enfrentamiento fsico posterior en el curso del cual
el autor mate a la vctima. Cabe entender que esta cualificacin se
debe a la mayor gravedad que encierra el hecho mismo de matar a
una persona a la que previamente ya se le ha vulnerado su libertad
sexual. Pero no se entiende muy bien por qu se aplica en relacin
con este delito y no en relacin con otros igualmente graves como
detencin ilegal, secuestro, robo con violencia, etc.
En el caso de que la vctima del delito sea un menor de diecisis
aos, ms que de un delito contra la libertad sexual se trata de un
delito contra la indemnidad sexual, lo que literalmente interpre-
tado podra dar lugar a entender que no sera sta la cualificacin
aplicable, sino la primera del art. 140,1 que igualmente da lugar a
la aplicacin de la prisin permanente. Del tenor literal tambin se
desprende que la cualificacin no sera aplicable cuando la muerte
de la vctima se produce como consecuencia de la violencia emplea-
da en la ejecucin misma del delito y no subsiguientemente a su
realizacin, en cuyo caso todo lo ms cabe aplicar las reglas del con-
curso ideal de delitos. Tambin habr que exigir una conexin tem-
poral de inmediatez entre la produccin subsiguiente de la muerte
y la realizacin del delito contra la libertad sexual. Si el autor mata
a la vctima varios das despus, entre otras cosas para evitar que lo
54
denuncie o como venganza por haberlo hecho, entiendo que esta

cualificacin no debe ser aplicada.
La 3 cualificacin del art. 140,1 se aplica cuando el delito se
hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organiza-
cin criminal. Pero hay que tener en cuenta que si el sujeto acta
con finalidad terrorista (vase art. 573), la causacin de una muer-
te permite aplicar la prisin permanente, incluso aunque no se d
ninguna de las circunstancias del asesinato (vase art. 573 bis,1,1
e infra, captulo XXXVIII), lo que hace de preferible aplicacin el
delito de terrorismo.
En todo caso, tanto en este supuesto, como en los anteriores las
cualificaciones del art. 140,1 slo pueden aplicarse si previamente
el hecho puede calificarse como asesinato por la concurrencia de
alguna de las circunstancias mencionadas en el art. 139,1. Cuando
no es as, slo pueden computarse como circunstancias cualificado-
ras del homicidio (art. 138,2,a).
En el art. 140,2 se contiene una cualificacin especfica para
cuando el reo de asesinato hubiera sido condenado por la muerte
de ms de dos personas. Tal como est redactada, esta cualificacin
slo es aplicable cuando el sujeto haya sido condenado previamente
por otros delitos contra la vida, y por tanto slo cabe en caso de
reincidencia. Resulta incoherente, sin embargo, que no sea posible
aplicar esta cualificacin cuando se juzgue a un sujeto por varias
muertes, por ejemplo si ha hecho estallar una bomba que ha produ-
cido mltiples vctimas, si no tiene antecedentes. Se trata, por tanto,
de una exasperacin punitiva para los llamados serial killers, un
concepto criminolgico no del todo bien delimitado difcilmente
traducible en trminos jurdicos. En todo caso, no es necesario que
las muertes tengan ninguna relacin entre s ni que se hayan pro-
ducido en un determinado periodo de tiempo. Basta con que, en
el momento de juzgar al reo por un asesinato, ste tenga condenas
previas por la muerte de ms de dos personas.
Tentativa y actos preparatorios punibles
Los problemas que plantea la tentativa en el asesinato son los

mismos que en el homicidio. Especial relevancia tienen en el delito
de asesinato, sin embargo, los actos preparatorios declarados espe-
cialmente punibles tanto para el homicidio, como para el asesinato
en el art. 141. Las figuras de la provocacin o de la proposicin se da-
55
rn sobre todo en el asesinato realizado por precio, recompensa

o promesa; pero tanto stas, como la conspiracin dejan de ser
aplicables tan pronto se pase a los actos ejecutivos y con ellos a la
tentativa.
Participacin
Cuando funcionan como elementos constitutivos del delito de

asesinato (o de asesinato cualificado), las circunstancias del art.
139,1 deben concurrir en el autor en sentido estricto de este delito, es
decir, en el que mata. Los que intervienen a ttulo de partcipes
(inductores, cooperadores necesarios o cmplices) deben conocer
los elementos del tipo realizados por el autor: quienes participan en
un asesinato deben saber que el sujeto a quien auxilian o inducen
mata, por ejemplo, con ensaamiento, pues de lo contrario concu-
rrira en ellos un error esencial que excluira el dolo del asesinato
y les hara responder, todo lo ms, por homicidio doloso. Si en el
autor concurren dos de las circunstancias de las mencionadas en el
art. 139,1 (alevosa y ensaamiento, por ejemplo) hay que tener en
cuenta, sin embargo, que slo una de ellas se toma para calificar el
hecho como asesinato, pasando la segunda a determinar la aplica-
cin del tipo cualificado del art. 139,2. En este caso, a los partci-
pes slo les sern aplicables si saben que concurren en el autor del
hecho. As, si saben que se dan las dos circunstancias respondern
de participacin en asesinato cualificado; si conocen, por ejemplo,
que se da alevosa pero desconocen el ensaamiento, respondern
de participacin en asesinato, porque en cualquier caso el hecho
puede calificarse como asesinato en base a la alevosa; y si no co-
nocen ninguna de las dos, respondern por homicidio doloso. Por
ltimo, si se dan ms de dos de las circunstancias del art. 139,1 creo
que la tercera y, en su caso, la cuarta deben pasar a convertirse en
agravantes genricas que deben seguir, por ello, el rgimen general
de los arts. 65 y 66. A estos efectos, que prcticamente carecen de
significacin, puede considerarse que cuando funcionan como agra-
vantes genricas las circunstancias de alevosa y de ensaamiento son
circunstancias materiales, que slo pueden computarse a los que las
conozcan en el momento de la accin o de su cooperacin al delito;
mientras que la de actuar por precio, recompensa o promesa, y la
de actuar para facilitar la comisin de otro delito o para evitar que
56
se descubra seran circunstancias personales, que slo pueden apli-

carse a aqullos en quienes concurran.
El asesinato por precio presupone siempre la concurrencia de,
por lo menos, dos personas. Por un lado, la que paga el precio,
concede o promete la recompensa; por otro, la que acepta tal ofer-
ta y decide, sobre la base de sta, realizar directamente el hecho.
Ambos son responsables de asesinato, ya que el que ofrece la re-
compensa es siempre partcipe en el hecho cometido por el que la
recibe. La intervencin del que paga u ofrece la recompensa en el
hecho realizado por el otro puede ser calificada de participacin
por induccin en el asesinato; pero la circunstancia como tal (es
decir, cuando se dan tres o cuatro circunstancias del asesinato y el
precio, recompensa o promesa acte como una agravante genrica)
slo afecta, por ser de ndole personal, al que mata por precio, re-
compensa o promesa (de otra opinin algn sector jurisprudencial
que considera que el precio, como agravante genrica, es tambin
directamente aplicable al que ofrece la recompensa).
Por lo dems, para aplicar al partcipe cualquiera de las cualifica-
ciones del art. 140 ser necesario tambin que stas sean abarcadas
por su dolo.
Libertad vigilada
El art. 140 bis prev la posibilidad de imponer adems una me-

dida de libertad vigilada a los condenados por la comisin de uno
o ms delitos de los comprendidos en el Ttulo I. A este respecto,
aunque la previsin se refiere a todo el Ttulo, que incluye tam-
bin el homicidio imprudente y la participacin en el suicidio, la
ubicacin del art. 140 bis, tras la regulacin del homicidio doloso y
el asesinato, y sobre todo razones de justicia material y proporcio-
nalidad, deberan restringir a estos ltimos delitos la posibilidad de
imposicin de esta medida.
CAPTULO II
Induccin y cooperacin al suicidio. Especial

consideracin de la eutanasia
El suicidio es un ataque contra la propia vida del que lo realiza.

El suicidio, como tal, es impune en nuestro Derecho; razones polti-
co-criminales han movido al legislador a dejar impune la conducta
del que atenta contra su propia vida.
Esta impunidad del suicidio no significa indiferencia del Orde-
namiento jurdico frente a tal acto. La vida es objeto de proteccin
en el mbito penal incluso frente a la voluntad de su titular, que
no tiene derecho a disponer sobre ella libremente y que, en con-
secuencia, no est legitimado para autorizar a los dems a que lo
maten. En el primer caso, el legislador ha considerado con razn
que no puede castigar a quien atente contra su propia vida, bien
porque si el suicidio se consuma no puede castigar a un muerto,
bien porque si no se consuma carece de sentido, desde el punto de
vista preventivo general y especial, imponer una sancin a quien ha
demostrado con su intento el escaso inters que tiene en los asuntos
terrenales. Pero en el segundo caso, es decir, cuando en la toma
de decisin del suicidio o en la ejecucin del mismo intervienen
terceras personas, el legislador no ha querido que la impunidad del
suicidio beneficie a personas distintas del suicida y ha tipificado en
el art. 143 del Cdigo penal una serie de conductas de participa-
cin en el suicidio que, de otra manera, probablemente hubieran
quedado impunes sobre la base del principio de la accesoriedad de la
participacin.
Presupuesto del art. 143 es que el suicidio sea un acto autnomo
y dependiente de la voluntad del suicida. Si el suicidio fuera conse-
cuencia de una enfermedad mental o desarrollo patolgico, la par-
ticipacin dolosa de un tercero induciendo o favoreciendo la deci-
sin suicida podra calificarse de homicidio (o incluso de autntico
asesinato) en autora mediata, ya que el suicida no sera ms que
el instrumento de su propia muerte. Parece, sin embargo, excesivo
considerar que todo suicidio es producto de una enfermedad men-
tal que anula la libertad del suicida hasta el punto de convertirlo en
un inimputable, fcilmente manipulable por un tercero. El suicidio
es, ciertamente, la consecuencia de una situacin psquica conflic-
58
tiva, pero tambin una forma racional de respuesta a los problemas

de la vida, un acto supremo de libertad. Si en el ejercicio de esa
libertad una persona adulta decide suicidarse, las formas de parti-
cipacin y favorecimiento doloso por parte de terceros en esa deci-
sin slo pueden castigarse en la medida en que exista un precepto
especfico que as lo disponga expresamente. La diferencia funda-
mental entre este precepto y los dems que tipifican otros delitos
contra la vida es precisamente que la muerte es realizada sobre s
mismo por quien no quiere vivir ms o, en el caso de la cooperacin
ejecutiva, por un tercero con consentimiento de quien no quiere
vivir ms, que es quien, en definitiva, decide su destino final. El art.
143 demuestra claramente la voluntad del legislador de tratar aut-
nomamente e incluso de un modo privilegiado las distintas formas
de participacin dolosa en el suicidio ajeno, pero no hasta el punto de
considerar irrelevantes penalmente estas conductas.
Los casos en los que la decisin del que no quiere vivir ms debe ser
respetada y facilitada en su ejecucin (por ej., supuestos de enfermedad
mortal irreversible con graves padecimientos) deben resolverse, a mi jui-
cio, en el mbito de las causas de justificacin y con una regulacin legal
especfica de las formas y requisitos necesarios para que sta pueda lle-
varse a cabo (vase infra).
Desde el punto de vista de la tipicidad, tres son las conductas de

participacin en el suicidio que, como delitos autnomos respecto
al homicidio o al asesinato, se describen en el art. 143: la induccin
al suicidio; la cooperacin al suicidio; y la cooperacin ejecutiva al
suicidio.
El resultado comn a estas tres modalidades de conductas es la
muerte del suicida, que constituye la consumacin de los delitos
previstos en dicho artculo. Para cierto sector doctrinal, la muer-
te del suicida es una condicin objetiva de penalidad que, de no pro-
ducirse, dejara impunes estas conductas. Desde un punto de vista
poltico-criminal no parece deseable, sin embargo, esta restriccin
de la penalidad slo a los casos en los que se produce la muerte del
suicida y tampoco hay argumentos dogmticos contundentes a su
favor. Naturalmente que para castigar por tentativa de induccin
o cooperacin al suicidio tienen que haber comenzado los actos
ejecutivos de este hecho.
El art. 143 es ley especial frente a los otros delitos contra la vida
humana independiente (homicidio, asesinato), siendo de prefe-
rente aplicacin aunque la muerte del suicida sea realizada por un
tercero o se lleve a cabo con alguno de los medios citados en el art.
59
139,1. La posibilidad de la tentativa en este delito excluye la aplica-

cin del delito de lesiones (cfr. art. 155) cuando en la cooperacin
ejecutiva al suicidio la muerte no se produce.
INDUCCIN AL SUICIDIO
Art. 143,1: El que induzca al suicidio de otro ser castigado con la
pena de prisin de cuatro a ocho aos.
Tipo objetivo
La accin consiste en inducir o determinar a otra persona a que

se suicide. La induccin ha de ser directa y eficaz, siendo indife-
rente el medio empleado para hacer surgir la determinacin de
quitarse la vida en el otro.
Sujeto, activo y pasivo, puede ser cualquiera. El suicida debe deci-
dir privarse de la vida a causa de la induccin. No existe induccin
si estaba ya decidido a quitarse la vida. La voluntad de darse muerte
ha de ser, adems, libre y consciente, de tal manera que si el suicida
es incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero instru-
mento del inductor que, al tener el dominio del hecho, acta en
realidad como un verdadero autor, mediato, de homicidio o asesi-
nato. Igualmente existe homicidio o asesinato en autora mediata
cuando se aprovecha el error de alguien, dndole, por ejemplo, un
veneno y dicindole que es una bebida refrescante.
En todos estos casos, o falta la voluntad de darse muerte o esta
voluntad es jurdicamente irrelevante. Por eso, las conductas tipifi-
cadas en el art. 143,1 se construyen como meras conductas de par-
ticipacin en un hecho ajeno, el del suicida, que sigue teniendo el
dominio del hecho y que es, en definitiva, el que decide si muere o
no. De ah que se exija por la doctrina la imputabilidad o norma-
lidad psquica en el suicida. Este requisito no debe, sin embargo,
generalizarse demasiado, porque no siempre el inimputable es un
instrumento en manos del inductor. Y, por tanto, no toda induccin
a un inimputable es autora mediata en un homicidio o asesinato.
Ms discutible es el caso de provocacin al suicidio mediante en-
gao, cuando se crea ficticiamente una situacin de la que se prev
se derive una reaccin que lleve a alguien a matarse: por ejemplo,
se le dice a alguien que tiene un cncer incurable del que morir
en unos meses con horribles dolores, sin insinuarle para nada la
60
posibilidad del suicidio, pero conociendo la psicologa del paciente

y presumiendo cul va a ser su reaccin: el suicidio, que en efecto
se produce. A mi juicio, no cabe hablar aqu de induccin al suicidio
ni tampoco de autora mediata en un homicidio o asesinato; pero s
se puede castigar por cooperacin al suicidio en comisin por omi-
sin (cfr. infra), pues con la ficcin de la enfermedad se crea una
situacin de peligro para la vida del presunto enfermo, base sufi-
ciente para afirmar la posicin del garante del que crea la ficcin,
especialmente si ste es mdico (para ms detalles, Muoz Conde,
Provocacin al suicidio mediante engao: un caso lmite entre au-
tora mediata en asesinato e induccin y ayuda al suicidio, ADP,
1987, pp. 301 ss.). En el llamado doble suicidio por amor, o en
general en los pactos suicidas, en los que muchas veces uno de los
pactantes sobrevive, cabe castigar al superviviente por induccin al
suicidio del otro, y si los dos sobreviven al intento, a los dos, ya que
siempre habr una induccin mutua. Por el contrario, cuando
el factor desencadenante del suicidio es un motivo real: el suicida
efectivamente tena cncer, pero fue el mdico quien, al comunicr-
selo de forma brusca, desencaden su reaccin, puede haber todo
lo ms un homicidio imprudente, si se actu en contra de la ms
elemental prudencia profesional (por ej., el paciente era un depre-
sivo), pero difcilmente una participacin punible por induccin o
cooperacin en el suicidio.
Aunque la induccin se da normalmente en mbitos individuales o
privados, tambin se pueden incluir en el art. 143,1 los casos de induc-
cin al suicidio colectivo por lderes espirituales con gran capacidad de
influencia sobre grupos fanatizados.
Tipo subjetivo
Slo es posible la comisin dolosa. Slo existe induccin al suicidio

cuando el suicida haya sido intencionalmente inducido a darse muer-
te. El dolo del inductor debe referirse, por tanto, al suicidio (una
prueba ms de que ste no es una condicin objetiva de penalidad).
COOPERACIN AL SUICIDIO
Art. 143,2: Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos al que
coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
61
Tipo objetivo
La accin consiste en realizar actos de cooperacin al suicidio,

pero esta cooperacin debe llevarse a cabo con actos necesarios.
Teniendo en cuenta que en el art. 28,b se considera autores a los
que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no
se habra efectuado, habr que entender aqu por acto necesario,
un acto de cooperacin sin el cual el suicidio no se hubiera llevado
a cabo. De este modo, quedan fuera del mbito del art. 143,2 los
actos de complicidad, es decir, los actos no necesarios, teniendo
que darse aqu por reproducidas las consideraciones hechas en la
Teora General del Delito sobre la distincin entre cooperacin ne-
cesaria y complicidad. La cuestin no puede resolverse de un modo
abstracto, sin tener en cuenta las peculiaridades del caso concreto,
las condiciones del suicida, las relaciones con el cooperador, el nivel
de conocimientos que ste tenga, etc. Dar una pistola o un veneno
ser generalmente una cooperacin necesaria, pero indicar mera-
mente donde puede conseguirse, complicidad.
En el art. 143,2 hay que incluir tambin la realizacin de actos
ejecutivos del plan que no sean actos de matar, como preparar el
veneno, verterlo en la bebida para que el suicida la beba, etc.; pero
todo aquello que constituya un acto de ejecucin de la muerte en-
trara en el apartado 3 (cfr. infra). Se discute en la doctrina la posi-
bilidad de la omisin. El que, teniendo a su cargo la custodia de un
armario con txico o con armas de fuego, deja que el que quiera
suicidarse coja el txico o una pistola, sabiendo que los va a utilizar
para suicidarse, realiza una cooperacin por omisin al suicidio,
ya que, sin dicha omisin, ste no se hubiera producido o, por lo
menos, no se hubiera producido en esas condiciones. El problema
surge cuando se trata de determinar la posicin de garante en este
caso, que no slo se fundamenta por la situacin de peligro creada
con la conducta omisiva, sino que deben estar presentes tambin
especiales deberes de custodia del sujeto que no impide el suicidio
respecto a los medios empleados por el suicida para darse muerte
y sobre el comportamiento del suicida mismo, sobre todo cuando
ste es un enfermo mental o una persona aquejada de una fuerte
depresin y el que no impide su suicidio y no interviene para evitar-
lo, pudiendo hacerlo, es la persona encargada de vigilarla o tratarla.
Por el contrario, la mera pasividad ante el suicidio que no se tiene
obligacin de evitar, el no cortar la soga del ahorcado, cuando ste
an no ha muerto o el no avisar a un mdico, cuando el suicida
62
se est desangrando, fundamentan slo el castigo por un delito de

omisin del deber de socorro (art. 195), ya que al no haber posicin
de garante, no cabe atribuir responsabilidad por la cooperacin al
suicidio en comisin por omisin.
Tipo subjetivo
Slo es posible la comisin dolosa. El que coopera con actos ne-

cesarios al suicidio de otro ha de conocer la voluntad de privarse de
la vida de la otra persona y querer auxiliar a este fin, aunque respec-
to a la necesidad de la cooperacin basta con que tenga conciencia
de la importancia de la cooperacin.
En la prctica, la punibilidad de la cooperacin al suicidio por
omisin depende de la prueba del dolo del cooperador. Muchas ve-
ces las conductas pasivas que favorecen el suicidio de otra persona
no son ms que imprudencias de quienes, por razones profesiona-
les o familiares, tienen la obligacin de controlar y vigilar a depre-
sivos con tendencias suicidas y negligentemente dejan a su alcance
productos txicos o armas de fuego. Pero la calificacin correcta
ser en estos casos la de homicidio por imprudencia, siempre que
se den los requisitos de esta forma de imputacin.
Excurso: Especial consideracin de las huelgas de hambre y del

rechazo de tratamientos mdicos
Ms problemtica se presenta la no prestacin de asistencia mdica
por parte de mdicos o funcionarios en caso de huelgas de hambre en las
crceles. Admitiendo que la huelga de hambre haya llegado al punto de no
retorno en el que la continuacin de la misma coloque al huelguista en
peligro inminente de muerte, la no prestacin de auxilio mdico podra
llegar a constituir un delito, pero, a mi juicio, ste no sera de coopera-
cin necesaria al suicidio, sino de homicidio. Para ello tendran que darse,
sin embargo, una serie de requisitos:
1) Peligro inminente de muerte.
2) Propsito eventual del huelguista de llegar hasta el fin.
3) Una posicin de garante que, en estos casos, se deriva, aparte del
carcter funcionarial del mdico, de la propia situacin en que se encuen-
tra el huelguista recluso frente a la Administracin penitenciaria, cuyos
funcionarios son los nicos que estn en condiciones de prestarle ayuda.
4) Prdida permanente de consciencia o debilitamiento de la misma
en el huelguista hasta el punto de que ste no est ya en condiciones
de decidir libremente o, por lo menos, con una voluntad jurdicamente
relevante.
63
Si se dan estos requisitos, no creo que pueda hablarse de autnti-

co suicidio y, por tanto, de cooperacin necesaria al mismo. A mi juicio
constituye un error, aunque por distintas razones, equiparar el rechazo a
determinados tipos de tratamiento (por ej., transfusin sangunea en los
testigos de Jehov) o de la alimentacin forzosa en los casos de huelga
de hambre reivindicativa, con el intento de suicidio. En realidad, ni el
huelguista ni el enfermo que rechaza la transfusin tienen voluntad de
morir, sino de conseguir su reivindicacin o simplemente de curarse de
una forma que no requiera la transfusin, y ello tiene que ser respetado
en el caso del huelguista mientras est consciente; en el caso del enfermo
que rechaza un determinado tratamiento incluso aunque caiga en estado
de inconsciencia, porque aqu no se trata ni siquiera de aceptar el resul-
tado eventual de la muerte, sino de intentar evitarlo con un tratamiento
distinto que incluso se estima ms eficaz (sea un sistema alternativo al de
la transfusin sangunea, sea mediante otro tipo de recursos). En el caso
del huelguista, cuando su voluntad no pueda ser ya manifestada o no se
pueda conocer si ha cambiado de opinin, tampoco puede hablarse en
rigor de suicidio, porque realmente nunca quiso morir, sino conseguir
sus reivindicaciones. Pero, precisamente desde este momento, y en la me-
dida en que la voluntad de seguir la huelga no puede ser ya manifestada,
surge ya para los dems (familiares, mdicos, Administracin) la obliga-
cin de alimentarle, incurriendo en caso contrario, no ya en un delito
de cooperacin al suicidio, sino en un verdadero homicidio en comisin
por omisin.
La STC 120/1990, de 27 de junio, que resolvi la constitucionalidad
de las medidas adoptadas por la Administracin penitenciaria para ali-
mentar forzosamente a los reclusos del GRAPO en huelga de hambre,
mantuvo un punto de vista parecido al que aqu se propone, consideran-
do, adems, en consonancia con la Sentencia del Tribunal de Derechos
Humanos de 25 de febrero de 1982, que lo determinante no es slo la
actuacin contraria a la voluntad del huelguista, sino que ello suponga
tambin una humillacin o envilecimiento de su dignidad personal o
integridad moral, que no se da cuando se procede a la alimentacin del
huelguista en caso de peligro inminente de muerte de ste (vase in-
fra: Delitos contra la integridad moral). La Audiencia Nacional admiti
en el caso De Juana Chaos la alimentacin forzosa con el diagnstico
mdico de que el huelguista estaba en peligro de muerte, aunque ste la
rechazaba conscientemente.
En caso de concurrencia de una accin de induccin con otra de

cooperacin necesaria al suicidio, el concurso de leyes se resolver
a favor de la induccin por alternatividad, salvo que se trate de una
cooperacin ejecutiva al suicidio, castigada con mayor pena que la
induccin (cfr. infra).
64
COOPERACIN EJECUTIVA AL SUICIDIO

El art. 143,3 castiga con la pena de prisin de seis a diez aos si la
cooperacin llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
El hecho tpico de este tercer supuesto es tambin una coope-

racin, pero de ndole ejecutiva. Es decir, no slo se coopera, sino
que se lleva esta cooperacin hasta el punto de ejecutar la muerte
del que no quiere vivir ms. Pero el verdadero autor en sentido
material sigue siendo el que no quiere vivir ms, que es el que tiene
el dominio del hecho u organiza su propia muerte, aunque sta sea
ejecutada por otra persona. El que produce la muerte es un mero
partcipe en esa decisin, aunque tal participacin llegue al punto
de ejecutar materialmente la muerte. El art. 143,3 castiga este su-
puesto de participacin en el suicidio con una pena ms grave que
los otros dos, pero, en todo caso, una vez probado que se trata de
una efectiva cooperacin ejecutiva al suicidio, el hecho es castiga-
do con una pena inferior a la prevista para el homicidio en el art.
138,1, pues, cuestiones de prueba aparte, la muerte a peticin del
que no quiere vivir ms no es lo mismo ni por supuesto tan grave
como matar a alguien en contra de su voluntad.
Por otra parte, en la cooperacin al suicidio pueden venir en
consideracin muchas veces motivaciones piadosas y humanitarias,
como la de acortar los sufrimientos y dolores de quien sabe que va a
morir pronto, que no pueden valorarse de la misma manera cuando
se mata a alguien prescindiendo de su voluntad o incluso en contra
de su voluntad. Precisamente por eso, en el apartado 4 del art. 143
se tienen en cuenta estas motivaciones para atenuar la pena, algo
que sera impensable en el homicidio o el asesinato, pues, en todo
caso, cualquiera que sea la opinin que se tenga sobre los lmites
de la eutanasia y la ayuda a morir (cfr. infra), siempre habr una
diferencia valorativa fundamental entre matar a alguien en contra
de su voluntad y matarlo con su consentimiento.
Tipo objetivo
La accin consiste en que la cooperacin llegue hasta el punto de

ejecutar la muerte. Son posibles todos los medios idneos para
ello, aunque es discutible si es admisible la comisin por omisin,
lo que se niega en nuestra doctrina sobre la base de que en el C-
digo penal se utiliza la expresin ejecutar. Creo que si ambos su-
65
jetos, el que mata y el que no quiere vivir, se ponen de acuerdo

por ejemplo en que la forma de producir la muerte sea dejando de
suministrar uno al otro (enfermero-enfermo) una medicina, no hay
inconveniente en admitir la comisin por omisin, siempre que el
enfermero tenga el deber jurdico de suministrar la medicina y la
posicin de garante respecto a la vida del que quiere morir. Hay que
tener en cuenta, sin embargo, que en general la legislacin sanitaria
reconoce el derecho del paciente a rechazar un tratamiento, lo que
elimina la posicin de garante del mdico e impide por tanto la
comisin por omisin. Pero si por cualquier motivo subsiste la po-
sicin de garante (por ejemplo, relacin mdico-preso), entonces
subsiste el deber jurdico de imponer un tratamiento en contra de
la voluntad de un paciente que no quiere seguir viviendo y, caso de
no hacerlo y producirse la muerte, la posibilidad de imputar coope-
racin ejecutiva al suicidio en comisin por omisin.
Tipo subjetivo
Como en los dems supuestos, es necesario el dolo, referido tan-

to a la accin letal misma, como al conocimiento de la voluntad
seria y decidida del suicida.
ESPECIAL CONSIDERACIN DE LA EUTANASIA

El apartado 4 del art. 143 dice: El que causare o cooperare activa-
mente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peti-
cin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima
sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su
muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles
de soportar, ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a
las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo.
Conforme a lo dicho anteriormente, toda cooperacin dolosa

con actos necesarios al suicidio, tanto ms cuando es ejecutiva, es
tpica conforme a los apartados 2 y 3 del art. 143. Sin embargo, tan-
to en el caso del apartado 2, como en el del 3, caben situaciones en
las que la cooperacin en el suicidio pueda ser un acto humanitario
realizado para acabar con los padecimientos intiles de quien no
quiere vivir ms aquejado de una grave enfermedad, ayudndole,
en el trnsito siempre difcil de morir, para que lo haga sin dolor.
66
La eutanasia activa tiene cada vez ms partidarios que solicitan

una regulacin expresa del problema o simplemente la abolicin
del castigo de la cooperacin al suicidio, que, segn algunos, es
incompatible con la libre autonoma individual consagrada en la
Constitucin (vanse SSTC 120/1990, de 27 de junio, y 137/1990,
de 19 de julio).
No parece, sin embargo, poltico-criminalmente deseable dar a
toda costa la primaca a la voluntad de quien no quiere vivir ms
hasta el punto de dejar impune todo tipo de colaboracin en dicha
decisin por parte de terceros, que incluso pueden actuar intere-
sadamente o por lo menos sin la angustia y la tensin de quien no
quiere vivir ms. Pinsese en un enfermo incurable que consiente
en que se acelere su muerte para que se le extraigan sus rganos vi-
tales a cambio de una fuerte cantidad de dinero para sus herederos,
o simplemente porque la perspectiva de una larga y penosa enfer-
medad, apenas comenzada (cncer recin diagnosticado), le hace
preferir la muerte, aunque an no han comenzado los dolores. De-
jando aparte problemas de prueba y de manipulacin del consen-
timiento, el derecho a disponer sobre la propia muerte (suicidio),
caso de que existiera, no hace surgir automticamente un derecho
de terceros a colaborar en el suicidio.
Hay, sin embargo, casos extremos en los que cabr aplicar causas
de atenuacin o de exclusin de la culpabilidad basadas en la idea
de la no exigibilidad, o incluso apreciar el estado de necesidad como
causa de justificacin, bien por la va de la colisin de deberes (deber
de respetar la vida versus deber de eliminar el sufrimiento), bien
por la de la ponderacin de intereses (muerte versus sufrimiento),
cuando el que padece una grave enfermedad que le provoca gran-
des dolores solicita libre y espontneamente que se le ayude a morir
o, incluso, que se le provoque la muerte. Sin embargo, el art. 143,4
del Cdigo penal de 1995 no quiso ir ms all de una atenuacin,
si bien relevante, de la pena. Para que esta atenuacin sea aplicable
ser necesaria la presencia de varios requisitos:
1) Enfermedad grave y de riesgo mortal irreversible, o que pro-
duzca graves padecimientos permanentes y difciles de soportar
(por ejemplo, cncer terminal).
2) Peticin expresa, seria e inequvoca del enfermo.
Si se dan estos requisitos, la pena de los apartados 2 y 3 se atena
en uno o dos grados cuando la cooperacin consiste en causar la
muerte o en cooperar en su causacin activamente con actos ne-
cesarios y directos. Por lo tanto, el apartado 4 penaliza, si bien de
67
forma atenuada, cuando se dan los requisitos antes sealados, la

llamada eutanasia activa. Pero quedan fuera de su mbito otras for-
mas de cooperacin como la eutanasia pasiva, es decir, la omisin de
determinadas medidas que slo sirven para prolongar artificial o in-
necesariamente la vida, cuya aplicacin en contra de la voluntad del
paciente podra incluso constituir un delito contra su libertad o su
integridad moral, sobre todo cuando se hace con fines experimen-
tales o no exclusivamente teraputicos. El problema consiste en que
no es tan fcil distinguir en estos casos entre accin en sentido es-
tricto (inyectar una dosis letal) y omisin (desconectar el aparato,
lo que equivale a omitir el tratamiento que permite sobrevivir al pa-
ciente). Si desconectar el aparato se considera un comportamiento
activo, entonces todo lo ms cabr la posibilidad atenuatoria pre-
vista en el apartado 4 del art. 143; si se considera, por el contrario,
como suspensin de un ulterior tratamiento y, por tanto, como una
omisin del mismo, el hecho es atpico. La regulacin del problema
que hace el apartado 4 del art. 143 no slo peca, pues, de insufi-
ciente, sino que adems complica innecesariamente la cuestin, al
hacer recaer el acento en una cuestin accesoria, cuando lo que
realmente importa es que se den los requisitos antes sealados (el
objetivo de la enfermedad con pronstico de muerte inmediata o
de los graves padecimientos, y el subjetivo de la peticin expresa,
seria e inequvoca del enfermo), lo que, a mi juicio, debera llevar
a admitir el estado de necesidad como causa de justificacin (art. 20,5).
As, por ejemplo, en el caso de la muerte de un tetrapljico, incapaz
de valerse por s mismo, sera, a mi juicio, indiferente, si l mismo tom
con ayuda de una pajita el lquido del vaso en el que alguien haba verti-
do el veneno y que un tercero dej a su alcance, o si el veneno se lo hubie-
ra inyectado la persona misma que le ayud a morir, pues lo importante
es saber (y probar) si se dan los presupuestos del estado de necesidad, es
decir, si su peticin era expresa, seria e inequvoca, es decir, objetivamen-
te razonable, y su enfermedad le produca graves padecimientos perma-
nentes y difciles de soportar, aunque no necesariamente le condujeran
a la muerte a corto plazo.
Naturalmente, ningn problema de responsabilidad penal hay

cuando el tratamiento se omite porque ya ha sobrevenido la muerte
cerebral, o cuando el tratamiento mdico se hace slo para mitigar
los dolores sin acortar sensiblemente la vida del paciente (ortotana-
sia, tambin llamada eutanasia activa indirecta). Igualmente queda
fuera del mbito de la tipicidad la cooperacin no necesaria, lo que
plantea su delimitacin con lo que se entiende por cooperacin ne-
68
cesaria. Sin embargo, la induccin al suicidio de quien se encuentra

en las circunstancias descritas en el apartado 4 sigue siendo punible
en toda su extensin, lo que parece correcto para evitar cualquier
influencia de tercero en una decisin que slo corresponde tomar
al paciente que se encuentre en dichas circunstancias.
El problema de la eutanasia dista, pues, mucho de haber sido bien y
definitivamente resuelto con lo que se dice en el apartado 4 del art. 143.
En el fondo de la discusin en torno a la eutanasia late ms que nada la
preocupacin de que se pueda llevar a cabo de manera deshumanizada
o de forma masiva en los centros hospitalarios o que, en los casos de in-
consciencia o de poca lucidez del enfermo, se pueda acabar con la vida
de una persona sin que sta as lo solicite, o lo haya solicitado antes ex-
presa y seriamente. A este respecto, el art. 11 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, Bsica reguladora de la Autonoma del Paciente, reconoce al
mayor de edad capaz el derecho a redactar unas instrucciones previas
en las que manifieste anticipadamente su voluntad sobre los cuidados y
tratamiento de su salud, con objeto de que sta se cumpla en el momento
en que llegue a una situacin en que no pueda expresarla personalmen-
te. Sin embargo, esta voluntad previamente manifestada nunca puede
ponerse por encima de la voluntad misma realmente existente en el mo-
mento en que se aplique la medida eutansica. Lo ms importante es,
a mi juicio, delimitar aquellas situaciones terminales o extremas en las
que, bien contando con la voluntad expresa, bien prescindiendo de ella
cuando no puede conocerse, pero nunca en contra de la misma, puede
aplicarse una medida o dejar de aplicarse un tratamiento, produciendo
la muerte de quien se encuentra en esa situacin. La situacin objetiva
del paciente es, pues, tan importante como la voluntad del mismo. Si
se prescinde de aqulla estaremos sin ms en la ayuda al suicidio que,
con todas las limitaciones que haya que hacer, es, en principio, punible
conforme al art. 143. Si se prescinde por completo de la voluntad, esta-
remos en presencia de lo que, en principio, hay que calificar como un
homicidio e incluso como un asesinato, cualquiera que sea la motivacin
del autor del mismo, motivacin a tener en cuenta todo lo ms en la
determinacin de la pena (y no siempre como circunstancia atenuante;
pinsese en que el mvil puede ser simplemente lucrativo, de comodi-
dad, econmico, etc.). Sin embargo, en algunos casos hay situaciones
lmites (recin nacidos con graves lesiones, politraumatizados en estado
de inconsciencia permanente) en las que, a la vista de la falta de pers-
pectivas de evolucin favorable y de adquisicin o recuperacin de la
consciencia y ante la gravedad objetiva de las lesiones, podra plantearse
la posibilidad tanto de interrumpir un tratamiento, como de aplicar al-
guna medida eutansica, sin que ello engendrara responsabilidad penal
para el que lo lleve a cabo. La imposibilidad de recabar el consentimiento
obliga en estos casos a decidir entre dos opciones, calidad y santidad de la
vida, a cul ms importante y respetable. El conflicto slo puede resolver-
se en Derecho penal en el mbito del estado de necesidad, como causa de
justificacin, y no simplemente en el mbito de las causas de exculpacin
o de atenuacin de la pena, pues no se trata de perdonar, de comprender
69
una actuacin determinada en unas circunstancias dramticas, sino de

autorizar y regularizar una forma de ayuda a morir con dignidad y sin
sufrimiento que puede ser absolutamente loable.
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
DEPENDIENTE
CAPTULO III
Consideraciones generales y poltico-criminales. Aborto
CONSIDERACIONES GENERALES Y POLTICO-

CRIMINALES
Bajo el nombre Del aborto se recogen en el Ttulo II del Libro

II del Cdigo penal una serie de conductas que afectan a la vida hu-
mana no independizada. Bien jurdico protegido en todo el Ttulo
II es la vida del feto o vida humana dependiente. Pero la proteccin
jurdico-penal de la vida humana en su fase dependiente ofrece
particularidades que la distinguen necesariamente de la proteccin
jurdico-penal que se brinda a la vida ya independizada.
En primer lugar, la vinculacin orgnica que existe durante el
embarazo entre el feto y la embarazada determina una especial re-
lacin de dependencia de aqul respecto a sta que condiciona la
proteccin jurdico-penal que, en principio, merece la vida huma-
na dependiente. Ciertamente nada habra que objetar a una pro-
teccin absoluta de la vida dependiente si la continuacin de un
embarazo no afectara tambin a otros bienes jurdicos dignos de
proteccin, como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la
embarazada.
Pero muchas veces el embarazo afecta seriamente a esos otros
bienes jurdicos, plantendose un conflicto de intereses que debe
resolverse conforme al principio general de salvaguarda del inters
preponderante.
El problema jurdico se plantea porque algunos consideran que
el inters preponderante es, en todo caso, la vida dependiente, es
decir, el feto, convirtiendo a la mujer embarazada en simple recep-
tculo de un ser superior al que deben rendirse todos los dems in-
tereses en juego, incluidos los de la embarazada misma (su vida, su
salud, su libertad, etc.). Otros, en cambio, consideran que el inters
preponderante es siempre el de la mujer embarazada, constituyen-
do el feto una simple prolongacin del vientre de la mujer, carente
72
por completo de proteccin al margen de la que merece la mujer

misma.
La primera postura, coincidente con la oficial de la Iglesia Ca-
tlica, defiende una penalizacin total del aborto provocado, sin
ningn tipo de excepciones. Es la postura que adopt tradicional-
mente el legislador espaol hasta la reforma de 1985. La segunda
postura conduce consecuentemente a una despenalizacin total del
aborto realizado con consentimiento de la embarazada, a la que se
le reconoce un derecho absoluto a disponer de su propio cuerpo
(mi vientre me pertenece).
Frente a estas dos posturas, ideolgicamente enfrentadas, se ha
ido abriendo paso en el Derecho comparado una postura interme-
dia que, partiendo de la proteccin jurdico-penal que merece tam-
bin la vida dependiente y, por tanto, de la punibilidad de toda
destruccin voluntaria de la misma, procura tener en cuenta los
intereses de la embarazada afectados por el embarazo, admitien-
do, mediante la creacin de los oportunos instrumentos legales, un
nmero mayor o menor de excepciones a esa punibilidad genrica
del aborto que se acepta como punto de partida. Este fue el esque-
ma adoptado por la LO 9/1985, de 5 de julio, que introdujo en el
Derecho penal espaol el sistema de las indicaciones, es decir, la
exencin de punibilidad en el caso de que el aborto se realizara por
razones teraputicas, ticas o eugensicas. La citada ley fue aproba-
da despus de la STC 53/1985, de 11 de abril, que, resolviendo un
recurso contra lo que entonces era el proyecto de reforma, decla-
raba su inconstitucionalidad, no por las indicaciones que admita,
sino en base a la omisin de determinadas garantas procedimenta-
les que fueron rpidamente corregidas por la Ley Orgnica 9/1985
(sobre esta regulacin, vase la 17 ed. de esta obra, 2009). ste es
el sistema que estuvo en vigor hasta 2010.
Las deficiencias de la regulacin de 1985 y la inseguridad jurdi-
ca que la misma provocaba determinaron la aprobacin de la Ley
Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva
y de la Interrupcin Voluntaria del Embarazo, que no slo ha cam-
biado sustancialmente la anterior regulacin penal del aborto, sino
que tambin ha regulado otros mbitos relacionados con este tema,
como la salud sexual y reproductiva. Esta nueva regulacin entr
en vigor el 5 de julio de 2010 y fue desarrollada por el Real Decreto
825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la LO 2/2010,
de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin
voluntaria del embarazo, y por el Real Decreto 831/2010, de 25
73
de junio, de garanta de la calidad asistencial de la prestacin a la

interrupcin voluntaria del embarazo. Pero, tal como haba anun-
ciado, en junio de 2010 el Partido Popular present un recurso de
inconstitucionalidad que, aunque no suspendi la entrada en vigor
de la LO 2/2010, obligar una vez ms a que el Tribunal Constitu-
cional se pronuncie al respecto, lo que an no ha hecho hasta la
fecha (julio 2015). Pendiente est tambin en el momento en que
se redacta este captulo (julio 2015) la tramitacin de una Proposi-
cin de Ley a propuesta del Partido Popular por el que se requiere
la autorizacin paterna para el caso del aborto de la menor de edad
(vase infra).
ABORTO
En el mbito del Derecho penal el aborto puede definirse como

la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de
la embarazada, bien provocando su expulsin prematuramente en
condiciones de no viabilidad extrauterina.
Bien jurdico protegido es, por tanto, la vida del feto o vida hu-
mana dependiente, pero teniendo en cuenta, adems, otros intere-
ses como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada.
El comienzo de la vida dependiente. La cuestin del plazo

La vida humana dependiente, igual que la independiente, est so-
metida a unos lmites temporales, a unos cambios cualitativos, dice la
Exposicin de Motivos de la LO 2/2010, que condicionan su proteccin
jurdico-penal. La expulsin o extraccin del claustro materno es el lmi-
te que separa la vida dependiente y la vida ya independizada (vase supra
captulo I). Mayores dificultades presenta la determinacin del comienzo
de la vida dependiente.
En pocas precientficas anteriores al desarrollo experimentado por
la Medicina y la Biologa en el ltimo siglo, se resolva el problema acu-
diendo a criterios filosficos o teolgicos como el de la animacin, se-
gn el cual la vida comienza en el momento en que el cuerpo se une
con el alma. La comprobacin cientfica de que la reproduccin humana
realmente surge a partir de la unin del vulo con el espermatozoide per-
miti fijar el comienzo de la vida en ese momento, llamado de la fecunda-
cin. La posterior evolucin de la Medicina y del Derecho han obligado,
sin embargo, a revisar este criterio y a fijar el comienzo de la proteccin
legal de la vida en otros momentos posteriores tales como la anidacin
en el tero del vulo ya fecundado, el comienzo de la actividad cerebral
74
en el feto, etc., que son determinantes de la existencia de algo ms que

un mero proceso biolgico.
La doctrina dominante se inclina por admitir el comienzo de la vida
humana a efectos penales en el momento de la anidacin o de la implan-
tacin del vulo fecundado en el tero materno, a los 14 das de la fecun-
dacin. A favor de esta solucin se aducen varios argumentos:
1) Slo a partir de la anidacin se produce una vinculacin orgnica
entre el embrin y la embarazada: el embrin se adhiere a la pared del
tero y recibe de l los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese
momento el embrin no tiene contacto fijo con el organismo materno y
existe un 50% de probabilidades de que, por causas naturales, no llegue
a anidar en el tero. Si todo acto de destruccin del vulo fecundado
fuera aborto, surgira el problema de demostrar cundo el vulo fecun-
dado muri a consecuencia de maniobras abortivas y cundo por causas
naturales.
2) De admitir que la fecundacin determina el comienzo de la pro-
teccin penal de la vida, habra que considerar aborto la destruccin
del vulo fecundado en laboratorio (fecundacin in vitro) antes de su
implantacin en el tero de una mujer, lo que supondra tanto como
prohibir las tcnicas de reproduccin asistida (cfr. infra captulo V y STC
116/1999, de 17 de junio).
3) La teora de la anidacin ampla el campo de accin de los medios
anticonceptivos. Precisamente, uno de los medios anticonceptivos ms
utilizados, el dispositivo intrauterino (DIU), acta evitando la anidacin
del vulo fecundado. Lo mismo puede decirse de la llamada pldora del
da despus.
La teora de la anidacin pone de relieve, en todo caso, que la elec-
cin de este momento para fijar el comienzo de la vida se hace ms para
resolver problemas concretos, como la admisin de la fecundacin in
vitro o la de los dispositivos intrauterinos, que para resolver el problema
del comienzo de la vida.
Es sta una cuestin que probablemente no se va a resolver nunca.
Pero lo que s hay que resolver son los conflictos sociales que en torno a
este problema se plantean.
Es evidente que, sobre todo en los tres primeros meses del embarazo,
hay un perodo de incertidumbre respecto a los datos ms caractersticos
de la vida humana (actividad cerebral, aparicin de malformaciones del
feto, etc.). Tambin es cierto que la interrupcin del embarazo en ese
perodo de tiempo, realizada en las condiciones adecuadas, es una ope-
racin sencilla y sin apenas problemas.
Hay que contar tambin con la incertidumbre de la existencia del
embarazo mismo, sobre todo en el primer mes de gestacin. Precisamen-
te en la actualidad se emplea una pldora para interrumpir el embarazo
(RU 486) que, administrada en las primeras seis semanas de la presunta
gestacin, determina la aparicin de la regla, sin que ni siquiera llegue a
comprobarse si el embarazo existi.
Algunos ordenamientos jurdicos (Francia, Italia) se han inclinado
por despenalizar el aborto voluntariamente provocado en los tres pri-
75
meros meses o en las doce primeras semanas de gestacin. Es la llamada

solucin del plazo que, en principio, es la que acoge la Ley espaola de
2010, aunque ampliando ese plazo a las catorce primeras semanas.
Las objeciones dirigidas contra la solucin del plazo no me parecen
de recibo, por cuanto dan por supuesto que ya en las primeras semanas
de gestacin existe una vida humana que hay que proteger como un va-
lor absoluto incluso en contra de la voluntad de la embarazada. Por el
contrario, a la vista de los derechos fundamentales de la mujer implica-
dos en un embarazo no deseado, el ordenamiento recorta la tutela de la
vida prenatal para atender a esos otros intereses que durante un periodo
de tiempo determinado van a ser considerados preferentes, de forma que la
interrupcin voluntaria del embarazo en ese periodo que cumpla los re-
quisitos legales no es alcanzada por la norma penal que prohbe el aborto
y ser por tanto una conducta atpica. En todo caso, las expectativas de
vida humana que genera ya la anidacin o incluso la fecundacin del
vulo pueden ser tambin protegidas a travs de los delitos de lesiones
al feto y los relativos a la manipulacin gentica (vase infra captulo V),
al margen de la cuestin de la despenalizacin del aborto con consenti-
miento de la embarazada.
La eleccin del plazo de catorce semanas dentro del cual la interrup-
cin del embarazo, cumpliendo determinados requisitos, queda fuera
del mbito del Derecho penal puede ser tan discutible como cualquier
otro con el que se pretenda fijar lmites temporales a procesos biolgicos
naturales, pero tiene la ventaja de ofrecer seguridad jurdica y de resol-
ver los problemas que plantea la interrupcin voluntaria del embarazo
en esta etapa sin tener que recurrir al Derecho penal o a argumentos
justificativos excepcionales que slo vienen en aplicacin a partir de las
catorce semanas. A partir de ese plazo, el aborto provocado con el con-
sentimiento de la embarazada, salvo esos casos excepcionales que vere-
mos ms adelante (vase infra causas de justificacin), es constitutivo de
delito para los que lo realicen, aunque la embarazada es castigada slo
con pena de multa.
Un problema interesante, y que puede tener alguna importancia
prctica, es el de la determinacin del momento a partir del cual hay
que computar las semanas de embarazo, ya que de ello depende que se
aplique o no el sistema del plazo o, en su caso, la indicacin teraputica
o eugensica. Dado que no es posible determinar con exactitud mate-
mtica ni el momento de la fecundacin, ni de la anidacin, habr que
conceder un margen de discrecionalidad en la apreciacin que haga el
mdico especialista, que deber computarlo de acuerdo con los criterios
cientficos dominantes en ese momento.
Tipo objetivo
La accin dirigida a producir la muerte del feto puede ofrecer las

ms variadas manifestaciones y los medios empleados para tal fin
ser los ms diversos (fsicos, mecnicos o qumicos). El resultado es
76
la destruccin del feto. El aborto es, por tanto, un delito de lesin

en el que es necesario que el resultado se produzca para que el
delito se consume (respecto a la tentativa vase infra). Sujeto activo
puede ser cualquier persona que intervenga en la realizacin de un
aborto ilegal, con o sin consentimiento de la embarazada. La mujer
que consiente en un aborto ilegal o se provoca ella misma el aborto
ilegal es castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses
(art. 145,2). Sin embargo, cuando la ilegalidad del aborto de derive
de la infraccin de los requisitos procedimentales establecidos (art.
145 bis), la mujer queda en todo caso exenta de pena (vase infra:
excusa absolutoria).
Tipo subjetivo
El aborto realizado por tercero, fuera de los casos permitidos

legalmente, es punible tanto si se ocasiona dolosamente, como si
se provoca por imprudencia grave. Sin embargo, slo es punible la
comisin dolosa en el caso de la mujer que realiza su propio aborto
o consiente en uno ilegal, quedando exenta de pena la embarazada
en el caso de un aborto causado por imprudencia (cfr. infra, art.
146).
Modalidades de aborto
Las diversas modalidades de aborto recogidas en el Cdigo penal

pueden reducirse a tres: el aborto doloso ocasionado por tercero
(con o sin consentimiento de la mujer), el aborto doloso ocasiona-
do por la embarazada misma y el aborto ocasionado imprudente-
mente por tercero.
1. Aborto doloso realizado por un tercero
Se distingue segn se realice con o sin consentimiento de la em-

barazada.
a) Sin consentimiento (art. 144)
Aunque el consentimiento de la embarazada no justifica por s

mismo la realizacin de un aborto, el legislador le da relevancia
77
para determinar la pena que corresponde al tercero. El art. 144 cas-

tiga con la pena de prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin
especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar
servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios
ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de tres a diez aos, al
que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento. El con-
sentimiento irrelevante, el de una enajenada por ejemplo, equivale
a la falta de consentimiento. Si el consentimiento ha sido obtenido
mediante violencia, amenaza o engao, ha de considerarse tambin
inexistente y estaramos adems en presencia de un concurso entre
el delito de aborto sin consentimiento y el delito o delitos a los que
haya dado lugar la utilizacin de tales medios. En todos estos casos,
la participacin de la mujer es totalmente impune, ya que no es ms
que un mero instrumento.
Si el tercero cree errneamente que la mujer consiente no ser
castigado por este delito, sino por el previsto en el art. 145,1.
Cabe el concurso entre este art. 144 y el homicidio doloso o el
asesinato, como en general cabe el concurso entre el aborto puni-
ble (doloso o imprudente) y las lesiones u homicidio de la mujer
embarazada.
b) Con consentimiento (arts. 145,1 y 145 bis)
El art. 145,1 castiga al que produzca el aborto de una mujer, con

su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley con
la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para
ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de
toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgi-
cos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. El juez po-
dr imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos
en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento
pblico o privado acreditado. Y en cualquier caso, el art. 145,3 pre-
v la imposicin de las penas previstas en su mitad superior cuando
el aborto se haya practicado a partir de la vigsimo segunda semana
de gestacin.
En el delito recogido en el art. 145,1 la conducta del tercero
que realiza el aborto no es de mera participacin, sino de autn-
tica autora. A la embarazada que consiente la castiga el art. 145,2
con menor pena (multa de seis a veinticuatro meses) que al tercero
que produce el aborto. Pero si la conducta del tercero es de mera
78
participacin en el aborto realizado por la embarazada (induccin,

cooperacin necesaria, complicidad), el marco penal aplicable ser
el del art. 145,2 (vase infra).
Es preciso que la mujer tenga conciencia del alcance de su con-
sentimiento. Si el consentimiento ha sido obtenido mediante vio-
lencia, amenaza o engao, ha de considerarse inexistente y habra
que aplicar el delito de aborto sin consentimiento (art. 144).
Por su parte, el art. 145 bis castiga expresamente con la pena de
multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para prestar
servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios
ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de seis meses a dos
aos, a quien dentro de los casos contemplados en la Ley prac-
tique un aborto sin haber comprobado que la mujer haya recibido
la informacin previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas
pblicas de apoyo a la maternidad, sin haber transcurrido el pero-
do de espera contemplado en la legislacin, sin contar con los dic-
tmenes previos preceptivos o fuera de un centro o establecimiento
pblico o privado acreditado. En este ltimo caso, el juez podr
imponer la pena en su mitad superior, debindose imponer las pe-
nas en su mitad superior en todos los casos cuando el aborto se haya
practicado a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin. En
todos estos supuestos, sin embargo, la embarazada no ser penada
(art. 145 bis,3, vase infra).
2. Aborto doloso producido por la embarazada (art. 145,2)

Dice el art. 145,2: La mujer que produjere su aborto, fuera de los
casos permitidos por la Ley, ser castigada con la pena de multa de
seis a veinticuatro meses.
En este precepto se castiga tambin a la mujer que consintiere

que otra persona le cause el aborto, fuera de los casos permitidos
por la ley (cfr. supra), pero aqu slo vamos a referirnos al supuesto
en el que la propia mujer causa su aborto, siendo ella la nica auto-
ra del aborto. La pena es la misma que cuando consiente que otro
lo realice. En el supuesto que tratamos aqu el tercero tambin pue-
de intervenir, pero a ttulo de partcipe en sentido estricto, indu-
ciendo o auxiliando a la embarazada, que es la que tiene el dominio
del hecho, al realizar su propio aborto. Es posible la autora media-
ta. La embarazada puede servirse de un tercero como instrumento,
aunque es difcil que ste no sepa que est provocando un aborto.
79
Tambin es aplicable en este caso la cualificacin prevista en el

art. 145,3, segn la cual se impondr la pena en su mitad superior
cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigsimo segunda
semana de gestacin.
La induccin o cooperacin al suicidio (art. 143) de una emba-
razada puede entrar en concurso con participacin en aborto dolo-
so producido por la embarazada (art. 145,2).
3. Aborto ocasionado por imprudencia grave

Dice el art. 146: El que por imprudencia grave ocasionare un aborto
ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa
de seis a 10 meses.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se im-
pondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de
la profesin, oficio o cargo por un perodo de uno a tres aos.
La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.
El aborto puede ser consecuencia tambin de una conducta no

directamente dirigida a producirlo, pero realizada de una mane-
ra imprudente. El art. 146 castiga el aborto por imprudencia siem-
pre que sta sea grave. Algunos de estos casos de imprudencia
grave pueden producirse en el curso de una intervencin mdica
realizada durante el embarazo o en el momento del parto (pres-
cripcin de medicamentos con efectos secundarios abortivos, ma-
niobras incorrectas en el empleo del frceps durante el parto, etc.).
Si como consecuencia de la misma el feto muere o nace en condi-
ciones no viables, el aborto debe ser castigado en la medida en que
la accin que lo haya provocado se haya realizado sin la diligencia
debida por el profesional que atiende a la mujer. Este supuesto de
imprudencia profesional lleva aparejada, adems de la pena de
prisin o multa, la de inhabilitacin especial para el ejercicio de la
profesin. Naturalmente, la aplicacin de esta modalidad punible
de aborto requiere, adems de la propia gravedad de la impruden-
cia, la demostracin de una relacin de causalidad entre la accin
imprudente y el aborto producido, lo que no siempre es tarea fcil,
sobre todo cuando al aborto hayan podido contribuir otras causas
naturales o la intervencin de terceras personas, incluida la propia
mujer, cuya imprudencia queda fuera expresamente de la sancin
penal, segn dispone el prrafo ltimo del art. 146. Si a pesar de
la imprudencia el aborto no se produce, pero el feto sufre lesiones
80
o una enfermedad que perjudique gravemente su normal desarro-

llo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica, ser
aplicable el delito de lesiones al feto en su modalidad imprudente
previsto en el art. 158 (cfr. infra captulo V).
El art. 146 es tambin aplicable en los casos en los que el aborto
se produzca como consecuencia de violencias o malos tratos sobre
la mujer que ya de por s constituyen una conducta imprudente
respecto a la produccin del aborto, cuando el sujeto sabe que la
mujer a la que maltrata o golpea est embarazada. Si por las circuns-
tancias concurrentes en el momento de la realizacin de la conduc-
ta de malos tratos sobre la mujer (avanzado estado de gestacin,
gravedad de los golpes, patadas en el vientre, etc.) el aborto era de
probable produccin y el sujeto actu asumiendo este resultado,
podra apreciarse dolo eventual y aplicarse directamente el art. 144.
Igualmente cabe el concurso entre el aborto punible (doloso o im-
prudente) y las lesiones u homicidio de la mujer embarazada.
Causas de justificacin: la justificacin procedimental y la

llamada interrupcin por causas mdicas
Tal como se desprende de los distintos tipos penales anterior-

mente expuestos, la vida humana dependiente es, por supuesto, ob-
jeto de proteccin jurdico-penal, pero como sucede con cualquier
otro bien jurdico, la proteccin que le dispensa el Derecho penal
no es absoluta, sino relativa, y viene condicionada a la proteccin
de otros intereses de la embarazada igualmente merecedores de
proteccin. En caso de conflicto entre la vida dependiente y otros
bienes jurdicos de la mujer embarazada, es necesario arbitrar una
regulacin que permita resolver a priori y con carcter general los
casos concretos que se planteen.
La solucin al conflicto se situ en un principio en el plano de
las causas de justificacin, inspirndose en los principios de pon-
deracin de intereses y de no exigibilidad de un comportamien-
to distinto. Desde este punto de vista, hubiese bastado, por tanto,
una interpretacin amplia de la eximente de estado de necesidad
(art. 20,5) para justificar los casos en los que surgiera un conflicto
entre los derechos de la mujer embarazada y el derecho a la vida
del nasciturus. Pero la importancia del tema, la frecuencia con la
que, por diversas causas, actualmente se practica la interrupcin del
embarazo y razones de seguridad jurdica obligaron al legislador a
81
regular expresamente los supuestos en los que excepcionalmente la

realizacin de un aborto poda estar justificada, introduciendo en
el Cdigo penal la llamada solucin de las indicaciones. ste fue el
sistema que adopt el legislador espaol de 1985, si bien limitando
esas indicaciones a la teraputica, la eugensica y la tica, y acompa-
ndolos de una reglamentacin administrativa que muchas veces
constitua ms una traba burocrtica a la decisin libre de la mujer,
que una garanta de sus derechos y del derecho a la vida del feto
(sobre esta regulacin vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Es-
pecial, 17 ed., Valencia, 2009, pp. 83 ss.).
La regulacin introducida por la LO 2/2010, de 3 de marzo, mo-
dific sustancialmente la regulacin anterior del siguiente modo:
Por un lado, queda fuera del mbito del Derecho penal el
aborto realizado con consentimiento de la mujer en las primeras 14
semanas de gestacin, siempre que se cumplan determinados requi-
sitos procedimentales establecidos en los arts. 14 y 17 de esta Ley.
Por otro lado, se justifica excepcionalmente el aborto realizado
con consentimiento de la mujer entre las 14 y las 22 semanas de
gestacin en los casos de grave riesgo para la vida o la salud de la
embarazada, o de riesgo de graves anomalas en el feto (art. 15,a y
b de la Ley).
Y finalmente se admite un supuesto especial de justificacin del
aborto con consentimiento de la mujer, sin lmite temporal, cuando
se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida o se detecte
en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el
momento del diagnstico (art. 15,c de la Ley).
La fundamentacin de la despenalizacin de la interrupcin volun-
taria del embarazo es, de este modo, doble, como consecuencia del en-
tendimiento de que hay que adecuar la proteccin penal a la realidad
biolgica de la vida en formacin: la proteccin jurdica de la vida en
formacin deber ser, pues, progresiva: si la vida en formacin vale ms
cuanto ms se acerca al nacimiento, al principio de la gestacin se puede
dar mayor prioridad al inters de la embarazada; despus, el inters prio-
ritario ser, por el contrario, el del nasciturus. As, en las primeras 14 se-
manas de gestacin los intereses de la embarazada van a ser considerados
preferentes, de forma que la interrupcin voluntaria del embarazo en
ese periodo que cumpla los requisitos legales ser una conducta atpica.
Una vez superado este periodo, cambia la valoracin de los intereses en
juego, adquiriendo preeminencia la vida en formacin y por tanto rigien-
do una prohibicin general de la interrupcin voluntaria del embarazo
que solamente puede ceder en supuestos especficos que, sin afectar a la
tipicidad, excluiran la antijuricidad de la conducta.
82
El incumplimiento de los presupuestos o requisitos exigidos para

la interrupcin lcita de un embarazo determina la aplicacin de
los arts. 145 o 145 bis. Aunque la frmula utilizada para sancionar
penalmente en estos preceptos el incumplimiento de los requisitos
es fuera de los casos permitidos por la Ley, se trata en realidad
de dos excepciones de la punibilidad de naturaleza diferente, pues
mientras que en el supuesto del aborto realizado en las primeras 14
semanas de gestacin basta con el cumplimiento de determinados
requisitos procedimentales para excluir el aborto consentido del
mbito del Derecho penal y, por tanto, de la tipicidad penal, en los
supuestos previstos en el art. 15 bajo el nombre de interrupcin
por causas mdicas se trata realmente de autnticas causas de jus-
tificacin, en las que adems del cumplimiento de determinados
requisitos procedimentales, se requiere la comprobacin mdica de
los presupuestos objetivos que sirven de base a la justificacin: el
grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o las anomalas
fetales.
En cualquier caso, la interrupcin voluntaria del embarazo tiene
que cumplir determinados requisitos.
Requisitos comunes
En el art. 13 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, se establecen una

serie de requisitos comunes necesarios para la interrupcin lcita
del embarazo. Aunque el consentimiento de la mujer es el requisito
tercero de este precepto, me parece el ms importante y, por tanto,
debe comenzarse por exponer su problemtica especfica.
a) Consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada
o, en su caso, del representante legal. Del consentimiento expreso
slo se puede prescindir en el supuesto previsto en el art. 9,2,b) de
la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica reguladora de la Au-
tonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de
Informacin y Documentacin Clnica: es decir, cuando, existiendo
un inminente peligro para la integridad fsica o psquica para la
mujer, no es posible conseguir su autorizacin.
La interrupcin voluntaria del embarazo en menores e incapaces. La redac-
cin original de la LO 2/2010, de 3 de marzo, prevea que, en el caso de
las mujeres de 16 y 17 aos, el consentimiento para la interrupcin vo-
luntaria del embarazo les correspondiera exclusivamente a ellas de acuer-
do con el rgimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Era
necesario, sin embargo, que al menos uno de los representantes legales,
padre o madre, personas con patria potestad o tutores de dichas mujeres
83
fuese informado de la decisin de la mujer, salvo en los casos en que la

menor alegara fundadamente que esto le provocara un conflicto gra-
ve, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas,
coacciones o malos tratos, o se produjera una situacin de desarraigo o
desamparo. Nada se deca especficamente, por el contrario, de los casos
en que la embarazada fuera una incapaz.
En el momento del cierre de esta edicin (julio de 2015) est pen-
diente una reforma en esta materia mediante una Proposicin de Ley
Orgnica para reforzar la proteccin de las menores y mujeres con capa-
cidad modificada judicialmente en la interrupcin voluntaria del emba-
razo (122/000195), que ya ha sido aprobada por el Congreso y remitida
al Senado para su aprobacin. En ella se prev la supresin del apartado
cuarto del art. 13 de la LO 2/2010 (donde se reconoca la validez del con-
sentimiento para la interrupcin voluntaria del embarazo de menores de
16 y 17 aos de edad) y la modificacin del art. 9,4 de la Ley 41/2002, de
14 de noviembre, Bsica reguladora de la Autonoma del Paciente y de
Derechos y Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin
Clnica. Con estos cambios, para la interrupcin voluntaria del embarazo
de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente
ser preciso en todo caso, adems de su manifestacin de voluntad, el
consentimiento expreso de sus representantes legales.
Nada se dice en el nuevo art. 9,4 de la Ley 41/2002 sobre las menores
emancipadas, aunque teniendo en cuenta que el art. 323 Cc establece que
la emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si
fuera mayor, y que la propia Ley 41/2002 dice en el apartado 3 de su art.
9 que no cabe consentimiento por representacin en casos de menores
emancipados, cabe interpretar que respecto de menores emancipadas su
solo consentimiento s sera suficiente para la interrupcin del embarazo.
El art. 17,1 de la LO 2/2010 exige que se informe previamente a

la mujer o, en su caso, a sus representantes legales sobre los distin-
tos mtodos de interrupcin del embarazo, las condiciones para la
interrupcin previstas en la Ley, los centros acreditados a los que se
puede dirigir y los trmites para acceder a la prestacin, as como
las condiciones para su cobertura por el servicio pblico de salud
correspondiente. Con ello se pretende que el consentimiento sea
una decisin madura y reflexiva. Sobre esta informacin previa pue-
den verse tambin los arts. 4 a 7 RD 825/2010, de 25 de junio. Lo
que parece obvio es que las mismas razones que hacen aconsejable
este trmite previo a la realizacin de un aborto deben servir de fun-
damento para autorizarlo cuando la mujer, una vez informada, de-
cide libremente abortar (vase infra: justificacin procedimental).
b) Practicado por un mdico o bajo su direccin.
c) En centro sanitario, pblico o privado, acreditado.
84
Aunque no se diga expresamente, el plazo para realizar el abor-

to, tanto en el supuesto del art. 14 como en los del art. 15, se com-
puta a partir del momento de la anidacin.
Requisitos especficos
1. La justificacin procedimental
Como se ha dicho, el aborto realizado con el consentimiento de

la mujer en las primeras 14 semanas de la gestacin queda fuera del
mbito del Derecho penal. Pero para ello es necesario que adems
de los requisitos comunes anteriormente expuestos se cumplan los
especficamente establecidos en el art. 14: a) Que se haya informado
a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas p-
blicas de apoyo a la maternidad, en los trminos que se establecen
en los apartados 2 y 4 del art. 17 de la LO 2/2010 (vase tambin el
art. 5 RD 825/2010, de 25 de junio). b) Que haya transcurrido un
plazo de al menos tres das desde la informacin mencionada en el
prrafo anterior y la realizacin de la intervencin.
En realidad, se trata, ms que de unas garantas y derechos de
la mujer, de una serie de obstculos y precauciones que limitan la
autonoma de su decisin, considerando que una decisin tan im-
portante no puede tomarse sin un conocimiento fundado de otras
posibilidades de solucin de los problemas y causas que le llevan
a la decisin de abortar, y de las consecuencias mdicas, psicolgi-
cas y sociales que pueden tener para ella tanto la prosecucin del
embarazo, como la interrupcin del mismo. En la Exposicin de
Motivos de la LO 2/2010 se habla, siguiendo la expresin usada
por la STC 53/1985, de autodeterminacin consciente, y se dice
que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisin
libre e informada sobre la interrupcin del embarazo, sin interfe-
rencia de terceros; pero no es esto lo que se deduce de la lectura
del art. 17. Obviamente, en la medida en que la informacin de la
que all se habla sea una informacin objetiva y sobre las posibilida-
des de ayuda si la mujer desea continuar el embarazo, y no de un
adoctrinamiento ideolgico, o de una forma de coaccin directa o
indirecta a favor o en contra del aborto, las previsiones contenidas
en el art. 17 pueden y deben ayudar a la mujer en su decisin; pero
pueden convertirse tambin en una mera rutina burocrtica, prc-
ticamente superflua; o, lo que es peor, en una humillacin, sobre
todo cuando se trata de una persona adulta y madura, a la que se
85
obliga a pasar por una especie de confesionario comunicando a

terceras personas datos relativos a su intimidad personal y familiar,
que slo a ella incumben. A la vista de lo dispuesto en el art. 17,
no se puede decir, por tanto, que el aborto realizado con consen-
timiento de la mujer en las catorce primeras semanas de gestacin
sea absolutamente libre. Del hecho de que se tengan que cumplir
los requisitos establecidos en los arts. 14 y 17 se deduce que se trata
tambin de un supuesto especial de exclusin de la tipicidad a tra-
vs de un procedimiento, sin cuyo cumplimiento la interrupcin
del embarazo constituye un hecho delictivo (vase supra arts. 145 y
145 bis). En este sentido, el sistema introducido por la LO 2/2010
se puede calificar como un sistema mixto en el que se combina el
sistema del plazo con el del asesoramiento. El cumplimiento de am-
bos requisitos priva, en mi opinin, de relevancia penal al aborto:
por tanto, ms que como una causa de justificacin propiamente
dicha, se puede calificar como una justificacin procedimental
que determina la exclusin de la tipicidad. El error sobre sus presu-
puestos debe considerarse, por tanto, como un error de tipo, que
caso de ser vencible y deberse a imprudencia grave dar lugar a la
aplicacin del respectivo tipo imprudente (art. 146).
2. La llamada interrupcin por causas mdicas
El art. 15 de la LO 2/2010 establece que, excepcionalmente, po-

dr interrumpirse el embarazo cuando concurran lo que denomi-
na causas mdicas. En el art. 15 de la LO 2/2010 se contienen,
en realidad, dos causas de justificacin diferentes y con diferentes
presupuestos que recogen las llamadas indicacin teraputica e
indicacin eugensica.
El carcter de causas de justificacin se demuestra claramente en
el uso de la expresin excepcionalmente con la que comienza la
redaccin del art. 15, que exige, adems de los requisitos comunes
mencionados en el art. 13, la comprobacin de unos presupuestos
especficos que son los que determinan la justificacin. Estos presu-
puestos son:
a) Aborto teraputico
Art. 15 LO 2/2010: Excepcionalmente, podr interrumpirse el embara-
zo por causas mdicas cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
86
a) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre

que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y as
conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por
un mdico o mdica especialista distinto del que la practique o dirija.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podr prescindir-
se del dictamen.
El presupuesto objetivo de carcter mdico es la existencia de

un grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, que debe
medirse en funcin de las circunstancias del caso concreto, no en
abstracto. As, es posible que una determinada enfermedad no haga
recomendable el aborto en una mujer joven, pero s en una mayor
de 40 aos. Tambin debe tenerse en cuenta el criterio de la mujer
embarazada, tan decisivo en esto o ms que el propio criterio mdi-
co. Sera absurdo que a una mujer aquejada de una cardiopata gra-
ve o de una depresin profunda se le negara el derecho a abortar
por estimar el mdico que no es necesario el aborto. La indicacin
teraputica estrictamente interpretada se restringira a casos lmites
y casi de laboratorio, que es probablemente lo que algunos preten-
den. Pero, quin soporta las consecuencias del error mdico? De-
bera elaborarse aqu un criterio de in dubio pro muliere dejando
que sea la mujer quien decida, una vez informada de la gravedad
del caso. De todos modos, la existencia del riesgo debe medirse en
trminos de probabilidad y no de seguridad absoluta. Decidir en
casos de duda sobre la existencia del presupuesto objetivo de esta
indicacin la continuidad de un embarazo en contra de la voluntad
de la mujer supone un acto de prepotencia mdica, que podra con-
siderarse incluso constitutivo de un delito de coacciones.
El peligro debe derivarse de algn tipo de enfermedad, somti-
ca o psquica, que el embarazo pueda desencadenar o agravar en
la mujer embarazada, no del riesgo inherente a todo embarazo y
consecuentemente al parto. Las dificultades para encontrar un ba-
remo objetivo son verdaderamente grandes, pero tampoco hay que
exagerarlas hasta el punto de hacer esta indicacin prcticamente
inviable. Desde el riesgo vital del que habla el ltimo inciso del
apartado a), que permite prescindir incluso del previo dictamen
mdico, hasta la enfermedad relativamente leve hay, desde luego,
un amplio margen, en el que no slo el mdico, sino tambin la mu-
jer tiene que decidir qu es realmente grave. La regulacin legal ob-
jetiviza esta indicacin hasta el punto de que la hace depender del
criterio mdico. En efecto, el apartado a) exige que el grave riesgo
conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin
87
por un mdico o mdica especialista distinto del que la practique o

dirija. Pero es evidente que ste no puede ser tan vinculante que se
imponga por encima de la voluntad de la mujer, tanto ms cuanto
la ciencia mdica no es una ciencia exacta y el concepto de salud
es un concepto tan amplio que permite las ms diversas interpre-
taciones. Lo importante en esta indicacin debe ser, por tanto, el
asesoramiento mdico de la mujer y que sea sta la que, en ltima
instancia, decida la realizacin del aborto.
A la vista de ello, me parece absurdo sealar un catlogo de en-
fermedades, fsicas o psquicas, que autoricen esta indicacin. Por
va de ejemplo pueden, sin embargo, sealarse algunas como las
cardiopatas graves, graves enfermedades de pulmn, rin e hga-
do, tumores malignos, depresiones graves con tendencia al suicidio,
etc.
Resulta, sin embargo, incomprensible y un retroceso respecto a
la regulacin anterior, la limitacin temporal de que no se superen
las veintids semanas de gestacin. Esta limitacin es ms que dis-
cutible porque el riesgo, sobre todo para la vida de la mujer, puede
presentarse despus de las veintids semanas, incluso en cualquier
momento antes del parto, y no hay ninguna razn que impida en
caso necesario, tambin en el ltimo perodo del embarazo, sacri-
ficar la vida del feto para salvar la vida de la embarazada, algo que
se ha admitido siempre, incluso antes del reconocimiento expreso
de la indicacin teraputica, por los ms conservadores, aplicando
directamente el principio de prevalecimiento del inters preponde-
rante, en este caso la vida de la mujer. En la Exposicin de Motivos
de la LO 2/2010 se dice que en estos casos lo que procede es pro-
vocar un parto inducido, lo que supone que ya es prevalente el
derecho del feto a nacer por encima del derecho a la vida de la mu-
jer. Ciertamente, si no existe riesgo, o incluso existiendo se puede
salvar al feto sin agravar el riesgo para la vida o la salud de la mujer,
no hay por qu plantear este problema; pero cuando el riesgo para
la vida o la salud de la embarazada sea grave y slo pueda evitarse
con la interrupcin del embarazo, cmo se puede decir que sta
ya no estara justificada? En mi opinin, la regulacin prevista en el
art. 15,a) no puede excluir en un principio la aplicacin de la exi-
mente general de estado de necesidad del art. 20,5, cuando se den
sus presupuestos, aunque se haya pasado el plazo de las veintids
semanas de gestacin.
88
b) Aborto eugensico o embrioptico

Art. 15 LO 2/2010: Excepcionalmente, podr interrumpirse el embara-
zo por causas mdicas cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes: []
b) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre
que exista riesgo de graves anomalas en el feto y as conste en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por dos mdicos
especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida
y as conste en un dictamen emitido con anterioridad por un mdi-
co o mdica especialista, distinto del que practique la intervencin, o
cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave
e incurable en el momento del diagnstico y as lo confirme un comit
clnico.
Este supuesto, que tradicionalmente se ha denominado como

indicacin eugensica o embrioptica, tiene una doble regula-
cin. Una primera, recogida en el apartado b) del art. 15 de la LO
2/2010, tiene en comn con el de la indicacin teraputica el lmite
temporal de las veintids semanas y la constatacin de su presu-
puesto mdico en un dictamen emitido con anterioridad a la in-
tervencin, pero ese dictamen debe ser emitido por dos mdicos
especialistas distintos del que practique o dirija la interrupcin del
embarazo. El presupuesto objetivo especfico de esta indicacin es
que exista riesgo de graves anomalas en el feto. Evidentemen-
te, esta primera justificacin no puede fundarse en las dificultades
sociales que este tipo de seres que han tenido graves anomalas
durante las primeras veintids semanas de la gestacin pueden te-
ner si nacen, sino en la propia situacin excepcional en que se en-
cuentra una embarazada que sabe que puede tener un hijo, antes
deseado, en esas condiciones, lo que excede, como deca ya la STC
53/1985, de 11 de abril, de lo que es normalmente exigible. En este
caso, el dictamen mdico es fundamental, hasta el punto de exigirse
que sea emitido con anterioridad a la intervencin por dos mdicos
especialistas distintos del que la practique o dirija. Este dictamen
obviamente se basar en criterios de probabilidad que deben va-
lorarse de acuerdo con criterios mdicos. Debe, de todos modos,
concederse un margen de error, siempre que no sea un error burdo
o que demuestre impericia.
La segunda, recogida en el supuesto del apartado c), se refie-
re a las anomalas fetales incompatibles con la vida o al caso en
que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave
89
e incurable en el momento del diagnstico. En el primer supuesto

(anomalas fetales incompatibles con la vida), el dictamen debe ser
emitido por un mdico especialista, distinto del que practique la
intervencin; mientras que en el segundo (enfermedad extrema-
damente grave e incurable) ese dictamen debe ser confirmado por
un comit clnico, cuya composicin se regula en el art. 16. Este
precepto exige que el citado comit se forme por un equipo pluri-
disciplinar integrado por dos mdicos especialistas en ginecologa
y obstetricia o expertos en diagnstico prenatal y un pediatra. La
mujer podr elegir uno de estos especialistas y, una vez confirmado
el diagnstico por el comit, decidir sobre la intervencin (art.
16,1 y 2 LO 2/2010, de 3 de marzo, y arts. 2 y 3 RD 825/2010, de 25
de junio). Obviamente, si la mujer decide continuar el embarazo,
su decisin debe ser respetada, pero si el diagnstico no confirma el
presupuesto del apartado c) del art. 16, la mujer no podr abortar,
al menos en base a este supuesto, aunque quiera hacerlo. La parti-
cularidad de esta indicacin es que la interrupcin del embarazo no
tiene lmite temporal, aunque debe respetar el lmite entre la vida
dependiente y la independiente, debiendo calificarse como homici-
dio la provocacin de la muerte del ya nacido, aunque presente las
anomalas fetales anteriormente indicadas.
La excusa absolutoria para la mujer
El art. 145 bis,3 Cp recoge una clusula general de impunidad

para la mujer embarazada que aborte dentro de los casos contem-
plados en la ley, cuando no se cumpla el requisito de que el abor-
to se practique en un centro acreditado, no se hayan emitido los
dictmenes mdicos exigidos, no haya transcurrido el perodo de
espera o no se haya comprobado que la embarazada ha recibido la
informacin preceptiva. Esta excusa slo es aplicable a la embaraza-
da, no a quien practique el aborto. En cualquier caso, sin perjuicio
de que en inters de la propia salud de la embarazada se exijan
los requisitos formales, siguen siendo aplicables los principios ge-
nerales del estado de necesidad (art. 20,5), que, obviamente, no
ha sido derogado por la LO 2/2010. En mi opinin, cuando se den
los presupuestos materiales de la indicacin teraputica, tambin la
realizacin del aborto por un tercero puede quedar justificada por
aplicacin directa del estado de necesidad, sin perjuicio de que se
pueda exigir responsabilidad al mdico por otros conceptos (im-
90
pericia profesional, intrusismo, etc.). Pinsese, por ejemplo, en un

aborto teraputico realizado por una enfermera o por el mismo
mdico que apreci el grave peligro para la salud, que objetivamen-
te exista. Del tenor literal del apartado a) del art. 15 parece, sin
embargo, desprenderse la opinin contraria; pero no creo que la
intencin del legislador sea la de castigar como delito de aborto un
simple ilcito administrativo.
Tentativa
Fuera de los casos en los que est permitida o justificada la inte-

rrupcin del embarazo, el aborto sigue siendo un hecho punible,
y, por tanto, tambin puede serlo cuando se queda en fase de ten-
tativa. El que a las prcticas abortivas no siga el resultado feticida
que constituye el resultado consumativo propio del delito de aborto
puede obedecer, entre otras causas, a que la mujer no est embara-
zada. Los lmites objetivos, representados por la puesta en peligro
siquiera sea lejana del bien jurdico protegido, en este caso la vida
humana dependiente, impiden, a mi juicio, el castigo de la tentativa
en este supuesto, debiendo estimarse un delito imposible o tentati-
va absolutamente inidnea de aborto, no punible conforme al art.
16 Cp. En los dems casos de tentativa de aborto, es necesario que
comiencen los actos ejecutivos del mismo, no siendo suficiente con
la realizacin de actos preparatorios (compra de algn producto
abortivo, exploracin previa de la mujer, etc.).
DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA
INTEGRIDAD CORPORAL
CAPTULO IV
Lesiones. El consentimiento del lesionado. Casos

problemticos: A) La esterilizacin de deficientes
psquicos; B) La exposicin voluntaria a actividades
peligrosas. El tratamiento mdico. Participacin en ria.
Trfico de rganos
En el Ttulo III se recogen, bajo el nombre De las lesiones, una

serie de conductas cuya caracterstica principal es, como ya se des-
prende de la propia redaccin del tipo bsico del art. 147,1, que afec-
tan directamente a la integridad corporal o a la salud, fsica o mental,
de las personas. Bienes jurdicos protegidos son, por tanto, la integridad
corporal y la salud fsica o mental del ya nacido; las lesiones al feto se
tipifican expresamente en otro lugar (vase infra captulo V).
La salud a que se refiere el Cdigo es tanto la fsica como la
psquica (sobre las lesiones psquicas, vase infra: tipo bsico). El
ataque a ella dirigido es la enfermedad. La integridad corporal se
refiere slo al sustrato fsico; el ataque a ella dirigido es la mutila-
cin o inutilizacin de algn rgano o miembro corporal.
En realidad, como dice Berdugo (El delito de lesiones, Salamanca,
1982, p. 24), si se entiende la salud en un sentido amplio, lo que se trata
de proteger en estos delitos es un solo bien jurdico: la salud (fsica o
psquica), que incluye tambin la integridad corporal, pues la salud es
susceptible de ser atacada tanto produciendo una alteracin en su nor-
mal funcionamiento durante un perodo de tiempo mayor o menor su-
puesto de enfermedad o incapacidad temporales, como causando un
menoscabo en el sustrato corporal. De este concepto de salud se derivan
dos importantes consecuencias:
1) No constituye delito de lesiones, aunque s posiblemente un de-
lito de coacciones o, en su caso, contra la integridad moral (vanse infra
captulos VI y VII), la disminucin de la integridad corporal que no su-
pone menoscabo de la salud: corte de pelo o de barba, daos de prtesis
artificiales (lo que de por s ya puede constituir un delito de daos), etc.
2) No constituye tampoco un delito de lesiones la accin que objeti-
vamente supone una mejora de la salud, aunque incida negativamente en
la integridad corporal (amputacin de una pierna gangrenada). Esta se-
gunda conclusin tiene, adems, importancia para resolver algunos casos
92
problemticos de tratamiento mdico. Si el tratamiento mdico tiene xito,

visto desde el punto de vista de la salud no puede constituir el tipo obje-
tivo de un delito de lesiones, ya que ni siquiera se da el presupuesto de
la imputacin objetiva de este resultado (el incremento del riesgo es en
realidad en este caso disminucin del riesgo), aunque s uno de coacciones
(a reserva de la apreciacin de alguna causa de justificacin) si no media
consentimiento del paciente (vase infra: consentimiento, y lo dicho res-
pecto a la justificacin de las coacciones en el captulo VI). Slo cuando el
tratamiento mdico no tiene xito y su resultado es negativo para la salud
puede plantearse el problema de la tipicidad del delito de lesiones.
Este concepto de salud se refleja en el Cdigo en cuanto el delito de
lesiones se constituye tanto por la enfermedad (ausencia de salud), como
por la prdida de miembros o mutilacin de los mismos; pero el concep-
to de lesin abarca, adems, resultados especficos (como la deformidad)
que son relevantes en la medida en que se deriven de un atentado a la
salud, entendida, en un sentido amplio, como posibilidad de participa-
cin en el sistema social.
LESIONES
TIPO BSICO
El tipo bsico del delito de lesiones, previsto en el art. 147,1, cas-

tiga al que causare a otro una lesin que menoscabe su integridad
corporal o su salud fsica o mental.
La accin puede llevarse a cabo, como tambin se dice expresa-
mente en este apartado, por cualquier medio o procedimiento,
es decir, tanto por accin en sentido estricto, como, en los casos en
que haya posicin de garante, en comisin por omisin (dejando a
una persona sin alimentar, expuesta al fro, etc.). El resultado es el
menoscabo de la integridad corporal o de la salud fsica o mental
(sobre el concepto de lesin psquica, vase infra: excurso). Entre la
accin y el resultado debe existir una relacin de causalidad y com-
probarse adems, sobre todo en las lesiones causadas por impru-
dencia, los criterios que fundamentan una imputacin objetiva. Los
problemas de esta ndole que se plantean en el delito de lesiones
son similares a los que se plantean en el delito de homicidio.
Excurso: el concepto de lesin psquica. La lesin psquica como

dao colateral
Como hemos visto, en el delito de lesiones el resultado es el menos-
cabo de la salud fsica o mental, es decir, la lesin fsica o psquica. En
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relacin con la lesin psquica se plantean dos problemas: por un lado, el

concepto de la misma; por otro, su autonoma cuando se produce como
dao colateral de otro delito, bien cometido contra la propia vctima,
bien contra un tercero.
Ciertamente, se puede decir que el impacto afectivo o el dolor
moral que puede causar el hecho en los familiares de las vctimas de los
asesinatos, etc., es en cierto modo inherente al propio resultado consu-
mativo y todo lo ms podra apreciarse en la determinacin del monto de
la indemnizacin civil; pero ello no es en absoluto evidente en todos los
casos, y mucho menos cuando la vctima es, por ej., un hijo.
En el Derecho penal espaol, el problema del impacto psquico en
las vctimas o personas directamente afectadas, por ejemplo, por un de-
lito de asesinato, secuestro o violacin, no slo puede tenerse en cuenta
como factor agravante de la pena a travs de la regla general establecida
en el art. 66,1,6 y 7 del Cdigo penal, sino que adems puede ser consti-
tutivo directamente de un delito autnomo de lesiones. Lo que se protege en
el delito de lesiones no slo es la salud fsica y la integridad corporal, sino
tambin la salud psquica o mental. Por ello, cabr aplicar tambin un
delito de lesiones cuando no se trate slo de un simple efecto colateral
en s inherente al propio resultado del delito cometido (evidentemente,
cualquier persona con un mnimo de sensibilidad puede verse psquica-
mente afectada por un suceso luctuoso), sino del dao psquico, que se
traduce despus en distintas patologas o trastornos psicolgicos y que se
produce directamente como consecuencia de una accin brutal.
Un ejemplo de esta forma de provocar una lesin psquica la ofrece el
supuesto de hecho juzgado en la STS 785/1998, de 9 de junio: la muerte
por estrangulamiento de una nia pequea que realiza directamente el
padre en presencia de su hermano de 11 aos de edad, buscando adems
intencionadamente esa presencia una vez que desisti de matarlo, no de-
jndole escapar, obligndole a permanecer all, amenazndolo despus
y llevndolo incluso de compaa en el acto de entrega en la Comisara.
Uno no puede imaginarse un caso ms claro del supuesto de hecho pre-
visto en el art. 147,1 del Cdigo penal. Cmo admitir que un hecho de
esta naturaleza no ha producido ningn tipo de perturbacin en la salud
mental, en el equilibrio psquico de ese menor, que adems probable-
mente le dejar secuelas para el resto de sus das? Qu psiclogo o psi-
quiatra no valorara dicho impacto como una lesin psquica subsumible
en el correspondiente delito de lesiones, teniendo en cuenta que una de
las formas agravadas del mismo, prevista en el art. 148,3, es que la vcti-
ma fuere menor de doce aos? Sin embargo, la Audiencia Provincial de
Cdiz no estim el delito de lesiones psquicas como entidad autnoma,
sino que las consider un efecto colateral de la visin del asesinato de su
hermana a que el padre le oblig. La sentencia del Tribunal Supremo co-
rrige esta decisin, aunque no aplica el tipo bsico del delito de lesiones
por entender que para poder apreciar este delito es preciso que el im-
pacto emocional deje algn tipo de huella somticamente comprobable,
una lesin del aparato nervioso central. Naturalmente, probar la lesin
psquica es mucho ms difcil que probar la lesin fsica y la tcnica del
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recurso de casacin dificulta an ms que el Tribunal Supremo pueda

pronunciarse sobre algo que no se ha dado por probado en la sentencia
de la Audiencia, pero la base somtica a que se refiere esta sentencia del
Tribunal Supremo no constituye la esencia de la misma, sino un dato
probatorio ms. Lo importante es, a mi juicio, que quede acreditado me-
diante la prueba pericial correspondiente, que puede ser puramente psi-
colgica, que dicho efecto perjudicial para la psique del nio se produjo
y que es probable que persista y dure toda la vida (aunque esto no sea
estrictamente necesario), afectndolo en su normal equilibrio psquico
y emocional, cualquiera que sea despus la calificacin clnica que de
esa patologa hagan los expertos (neurosis, trastorno emocional, etc.)
y cualquiera que sea el efecto que tenga en el aparato nervioso central.
Pero estas dificultades probatorias han hecho que, en general, la ju-
risprudencia habida hasta la fecha no haya sido muy proclive a apreciar
la lesin psquica, aunque esto no quiere decir que una vez demostrada
la fehaciencia de la misma el tipo penal correspondiente del delito de
lesiones no sea aplicable.
Ms discutible es la existencia de este delito de lesiones psquicas res-
pecto a la madre en el caso antes citado de la STS 785/1998, de 9 de
junio, aunque probablemente el propsito del sujeto cuando mat a la
nia era hacer sufrir a la madre donde ms poda dolerle (clavarle una
astillita en el corazn, dijo literalmente cuando fue detenido). Es evi-
dente el impacto psquico y el consiguiente dao a su salud mental que
le ha producido el hecho, pero probablemente tiene razn en este caso
la sentencia cuando considera que este dao psquico en la madre es
inherente al propio resultado luctuoso. Ciertamente, lo ms que puede
dolerle a una madre es saber que un hijo pequeo ha sido asesinado de
esa manera por su propio padre, pero este impacto ya es tenido tambin
en cuenta en la valoracin del asesinato con las penas ms graves. Tam-
bin la madre que muere de infarto al conocer la noticia de la muerte de
su hijo asesinado es afectada por la accin del asesino, pero no es posible
valorar esa muerte como un asesinato ms, por lo menos en un plano
estricto de causalidad y conforme a las reglas de la imputacin objetiva,
y todo lo ms habr que tenerlo en cuenta en la determinacin de la
pena o en la indemnizacin civil. El Acuerdo de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2003, seguido por copiosa juris-
prudencia, considera que, como regla general, las lesiones psquicas de la
vctima de un delito de violacin son inherentes a la tipificacin de este
delito y carecen de autonoma punitiva (vase infra, captulo IX).
Las lesiones incluidas en el art. 147,1 son las que para su sanidad,
adems de una primera asistencia facultativa, requieren tratamiento
mdico o quirrgico. La pena en este caso es prisin de tres meses a
tres aos o multa de seis a doce meses. Si la lesin no precisare tra-
tamiento mdico o quirrgico o slo exigiere la primera asistencia
facultativa, entonces constituye el tipo privilegiado previsto en el
art. 147,2, que justamente se caracteriza como un tipo residual o
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subsidiario cuando la lesin no cumple los requisitos establecidos

en el art. 147,1; la pena en este caso es la multa de uno a tres meses.
Para diferenciar entre ambas clases de lesiones hay que distin-
guir, pues, entre primera asistencia y tratamiento mdico o quirr-
gico.
Aunque puede parecer forzado diferenciarlos, estos dos concep-
tos no son, desde luego, equivalentes. La asistencia es la ayuda que
se presta a quien tiene algn problema, se queja o se duele de algo,
sin que ello exija necesariamente la adopcin de ninguna medida
curativa. El tratamiento es, por el contrario, un conjunto sistem-
tico de actos realizados en el transcurso del tiempo con finalidad
eminentemente curativa. Obviamente, la actuacin mdica de una
u otra forma conlleva distinta gravedad de la lesin.
Esta diferenciacin, tericamente correcta, no es, sin embargo,
fcil de llevar a la prctica y presenta, a veces, dificultades insupera-
bles. As, por ejemplo, aunque el art. 147,1 habla de primera asisten-
cia, no debe confundirse este trmino con el de asistencia nica ni
con el de asistencia inmediata. Una primera asistencia puede requerir
la intervencin de varios profesionales de la medicina que acten a
la vez o sucesivamente, incluso sin relacin entre s. Pinsese en los
casos en que sea preciso hacer un anlisis clnico o un examen ra-
diolgico, o en los casos en los que el lesionado, no conforme con la
primera asistencia o queriendo confirmar el diagnstico realizado
en ella, acude por su cuenta a otros profesionales de la medicina.
Tambin puede calificarse de primera asistencia la prestada algn
tiempo despus de producirse la lesin, bien porque el lesionado
no acude al mdico inmediatamente despus de la lesin, bien por-
que la sintomatologa de la lesin no aparece hasta ms tarde.
Es, pues, el tratamiento mdico o quirrgico el verdadero ele-
mento diferencial entre ambas clases de lesiones. Por las razones ya
dichas deben excluirse del concepto de tratamiento los casos en los
que el personal sanitario interviene o debe intervenir ante una sin-
tomatologa, queja o demanda del lesionado que luego no da lugar
a una actividad propiamente teraputica. La expresin contenida
en el art. 147,1, adems de una primera asistencia, indica que todos
los actos mdicos, aun curativos, fijados o practicados en dicha pri-
mera asistencia, forman parte de ella y no constituyen un tratamien-
to mdico o diferenciado (as la Circular de la Fiscala General del
Estado 2/1990, p. 206).
En todo caso, para evitar cualquier tipo de dudas, en el mismo
art. 147,1 se dice expresamente que la simple vigilancia o segui-
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miento facultativo del curso de la lesin no se considerar trata-

miento mdico. Pero a partir de ah, todo lo que exija una acti-
vidad curativa ulterior, o todo lo que ya desde el primer momento
exige un plan teraputico a desarrollar en el tiempo, debe estimarse
como tratamiento y, por tanto, la lesin como delito del tipo bsico
del art. 147,1. Ello es evidente cuando el tratamiento consiste en
una medicacin que no sea puramente preventiva, sino curativa.
As, por ejemplo, la prescripcin de unos antibiticos para prevenir
una infeccin no sera todava tratamiento, pero s lo sera la misma
prescripcin para tratar una infeccin ya detectada. Por supuesto
que tambin pueden tener la conceptuacin de tratamiento las me-
didas dietticas, de higiene o reposo, as como el internamiento psi-
quitrico o el tratamiento psiquitrico, incluyendo en l el farma-
colgico, el psicolgico y el psicoanaltico. Una cura de sueo o un
reposo absoluto pueden ser tan necesarios o ms que una medica-
cin para restablecer el equilibrio fsico y psquico; la prescripcin
de un tranquilizante para paliar un momentneo ataque de nervios
no dejara de ser, sin embargo, una primera asistencia facultativa.
Iguales problemas plantea el tratamiento quirrgico, por cuanto
muchas intervenciones quirrgicas se agotan en un solo acto (por
ej., extraccin de una muela sin necesidad de intervencin poste-
rior); mientras que una herida leve puede exigir puntos de sutura,
la prescripcin preventiva de unos antibiticos o un diagnstico ra-
diolgico, sin que llegue a exigir un verdadero tratamiento.
La STS 121/2012, de 22 de febrero, entre otras muchas, establece
sin embargo que los puntos de sutura han de considerarse tratamiento
quirrgico. Por otro lado, la citada sentencia y el Acuerdo del pleno no
jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002 indican que
siempre ha de considerarse lesin que requiere tratamiento mdico o
quirrgico la prdida de piezas dentarias.
Desde luego, las diferencias son sutiles y difciles de llevar a la

prctica, pero obligadas por cuanto constituyen el criterio legal
para diferenciar las lesiones incluidas en el art. 147,1 y las que son
subsumibles en el art. 147,2, con la consiguiente diferencia puniti-
va. En esta materia es inevitable un amplio arbitrio judicial, aunque
siempre asesorado mdico-legalmente. Otros datos que objetivan
los criterios legales son la necesidad del tratamiento y su prescripcin
por un titulado facultativo o de grado medio, cuando ste ltimo est
habilitado para ello.
Esta necesidad quiere decir que aunque la lesin pueda no ser
tratada por profesional sanitario, sino por un no profesional o por
97
el propio lesionado, debe ser de tal entidad que objetivamente

requiera de una intervencin sanitaria profesional. Ello depende
muchas veces del nivel cultural y del contexto en que se produzca
la lesin, pero no pueden excluirse del tipo bsico casos, como la
rotura de un dedo o la provocacin de una enfermedad, en los que
el sujeto prefiere tratarse a s mismo o ponerse en manos de un
curandero, ya que en nuestro contexto son lesiones que requieren
tratamiento mdico o quirrgico.
En el apartado 3 del art. 147 se castiga con multa de uno a dos me-
ses al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin.
Segn dispone el apartado 4 del art. 147, los delitos previstos en
los apartados 2 y 3 slo sern perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal.
Excurso: Las lesiones en caso de violencia o malos tratos a persona

vinculada con el agresor: Remisin a otro lugar
Cuando se causa una lesin que no requiere tratamiento, o se golpea
o maltrata de obra sin causar lesin a una de las personas mencionadas en
el art. 173,2 (violencia domstica o asistencial), no se aplican los apartados
2 o 3 del art. 147, sino el art. 153,2, que prev una pena mayor. Pero si la
ofendida es una mujer vinculada afectivamente al agresor (violencia de
gnero) o una persona especialmente vulnerable que viva con el autor, se
otorga una mayor proteccin an, imponindose una pena ligeramente
ms grave (art. 153,1). Todo ello sin perjuicio de que el hecho pueda ser
castigado adems como delito contra la integridad moral. Sobre la violen-
cia de gnero, domstica y asistencial volveremos infra, en el captulo VIII,
en el que nos ocuparemos de este problema de forma unitaria.
TIPOS CUALIFICADOS
Son los contenidos en los arts. 148, 149 y 150. En tales artculos
se tienen en cuenta, para imponer una pena ms grave que la fijada
para el tipo bsico, tanto la gravedad del medio empleado, la forma
en que la lesin se lleve a cabo o la cualidad de la vctima (art. 148),
como la mayor gravedad del resultado (arts. 149 y 150).
A) POR EL MEDIO EMPLEADO, LA FORMA DE

COMISIN O LA CUALIDAD DE LA VCTIMA
El art. 148 contiene una serie de cualificaciones aplicables a las
lesiones previstas en el art. 147,1. Estas cualificaciones no aumen-
98
tan automticamente la pena del tipo bsico cuando concurran en

un delito de lesiones, pues el propio precepto determina que ello
slo es as atendiendo al resultado causado o riesgo producido y
en la medida en que el tribunal las valore como determinantes de
una mayor gravedad de la lesin del tipo bsico (podrn ser cas-
tigadas). Las cualificaciones se refieren adems slo a las lesiones
previstas en el art. 147,1; por tanto, si concurren en la lesin del art.
147,2 o en el maltrato de obra del art. 147,3, o en las cualificaciones
por la mayor gravedad del resultado de los arts. 149 y 150, estas
circunstancias funcionarn, en su caso, como agravantes genricas.
1. Por la peligrosidad del medio
El art. 148,1 permite imponer la pena de prisin de dos a cinco

aos si en la agresin se hubieren utilizado armas, instrumentos,
objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para
la vida o salud, fsica o psquica, del lesionado.
La razn de ser de esta agravacin es la peligrosidad objetiva del
medio empleado en la lesin. La utilizacin de un arma de fuego,
un cuchillo de cortar jamn, un hacha, una navaja de grandes di-
mensiones, etc., constituye, pues, esta agravacin, siempre que el
sujeto activo sea consciente de la peligrosidad objetiva (concreta-
mente peligrosas) del medio utilizado.
2. Por el empleo de ensaamiento o alevosa
El nmero 2 del art. 148 establece la misma cualificacin de la

pena para la lesin prevista en el apartado 1 del art. 147 si hubiere
mediado ensaamiento. Por tal hay que entender los actos que
configuran la agravante genrica en el art. 22,5, es decir, aumen-
tar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, en la
forma en que ya hemos descrito en relacin con el asesinato en el
captulo I. Por lo dems, la presencia de esta cualificacin excluye la
aplicacin de la agravante genrica, que, sin embargo, es aplicable
como tal en las cualificaciones previstas en los arts. 149 y 150, o en
los delitos de los apartados 2 y 3 del art. 147. Lo mismo sucede con
la alevosa, a la que tambin nos hemos referido ya en el captulo I
como circunstancia del asesinato.
99
3. Por la cualidad de la vctima
El art. 148,3 permite imponer la pena antes citada si la vctima

fuere menor de doce aos o persona con discapacidad necesitada
de especial proteccin. Como ya se ha advertido antes, es preciso
que este hecho genere una mayor peligrosidad de la accin o mayor
indefensin de la vctima; no basta, por tanto, con que la vctima
sea menor de doce aos o una persona con discapacidad para que
automticamente se aplique la cualificacin. Aqu el trmino per-
sona con discapacidad necesitada de especial proteccin debe ser
interpretado en el sentido del art. 25.
Por LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero, se aadieron otras dos cuali-
ficaciones al art. 148 relacionadas con la vctima: la 4 hace referen-
cia a la mujer ligada al agresor por una relacin de afectividad, ac-
tual o pasada, criterio que, como veremos ms adelante, es utilizado
tambin en otros delitos relacionados con la violencia de gnero;
la agravacin 5 se refiere, como vctima, a la persona especialmen-
te vulnerable que convive con el autor, a la que tambin se alude en
los delitos relativos a la violencia familiar (cfr. infra captulo VIII).
B) POR LA ENTIDAD DEL RESULTADO
Aunque, como ya hemos dicho antes, el resultado en el delito

de lesiones es siempre un menoscabo de la integridad corporal o
de la salud, la mayor o menor gravedad de este menoscabo puede
determinar tambin una mayor gravedad de la pena aplicable al
responsable del delito de lesiones, en la medida en que esa mayor
gravedad objetiva de la lesin sea tambin abarcada por el dolo (cfr.
infra: especial consideracin del elemento subjetivo). Los arts. 149 y
150 establecen una serie de cualificaciones en funcin de la mayor
o menor gravedad de los resultados que produzca la lesin.
1. Cualificacin del art. 149

1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pr-
dida o la inutilidad de un rgano o miembro principal, o de un sentido,
la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfer-
medad somtica o psquica, ser castigado con la pena de prisin de
seis a 12 aos.
100
2. El que causara a otro una mutilacin genital en cualquiera de sus

manifestaciones ser castigado con la pena de prisin de seis a 12
aos. Si la vctima fuera menor o persona con discapacidad necesi-
tada de especial proteccin, ser aplicable la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 aos, si el juez lo estima ade-
cuado al inters del menor o persona con discapacidad necesitada de
especial proteccin.
Los resultados mencionados en este art. 149 consisten en graves

menoscabos de la integridad fsica o de la salud, algunos de ellos
irreversibles, como la prdida o inutilizacin de un rgano o miem-
bro principal, o de algn sentido (de la vista, del odo), la impoten-
cia, etc.; o difcilmente corregibles, como una grave deformidad,
grave enfermedad (SIDA), etc. De ah la especial gravedad de la
pena con la que se castiga esta cualificacin.
Prdida anatmica de un miembro y prdida funcional se consi-
deran equivalentes en el art. 149 (la prdida o la inutilidad), por
lo que habr que entender que se incluye tambin en esta cualifi-
cacin la mutilacin. Se consideran tambin equivalentes a los
efectos de aplicar esta cualificacin la impotencia y la esterilidad
(lo que puede ser discutible), la prdida de visin en un ojo o del
ojo mismo, etc. El rgano o miembro inutilizado o mutilado debe
ser principal, entendindose por tal el esencial, pero no vital: un
rin, el pie, la lengua, la mano, un ojo, etc. En el apartado 2 del
art. 149 se castiga expresamente la mutilacin genital con la misma
pena que en el primer apartado, pero aadiendo la posibilidad de
aplicar en este caso la inhabilitacin especial para el ejercicio de la
patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento cuando la
vctima sea menor o persona con discapacidad necesitada de espe-
cial proteccin. Por supuesto, entra dentro de esta cualificacin la
ablacin del cltoris. En todo caso, cuando el miembro u rgano no
es principal ser aplicable la cualificacin del art. 150 (cfr. infra).
El concepto de deformidad es un concepto valorativo esttico que
depende de las ms diversas circunstancias. La edad, sexo, profe-
sin, etc. del lesionado son decisivos a la hora de determinar lo que
se entiende por deformidad. La cualificacin del art. 149 slo es
aplicable en caso de que la deformidad sea grave. Normalmente
se consideran como tales las cicatrices y desfiguraciones del rostro
y las cicatrices en el cuello o en el muslo, pero no en la cabeza o en
el vientre. En el concepto de deformidad se revela la amplitud del
101
concepto de salud e integridad corporal. Si la deformidad no es

grave, ser aplicable el art. 150.
2. Cualificacin del art. 150

El que causare a otro la prdida o la inutilidad de un rgano o miem-
bro no principal, o la deformidad, ser castigado con la pena de pri-
sin de tres a seis aos.
Este precepto es subsidiario del anterior, en la medida en que si

los resultados producidos son los previstos en el art. 149, ste ser
el aplicable (cfr. art. 8,2). Por miembro u rgano no principal se
entiende lo que ni es vital, ni esencial para la salud o la integri-
dad: un dedo, el lbulo de la oreja, etc.; por deformidad, cualquier
desfiguracin del cuerpo cuya visin produce un sentimiento de
desagrado esttico en los dems (concepto objetivo, por tanto, no
subjetivo); si la deformidad es grave la cualificacin aplicable es la
del art. 149. La relatividad de este concepto no debe, sin embargo,
desdibujar la objetividad con la que debe ser interpretado, aunque
en esa objetividad tengan tambin que tenerse en cuenta las cir-
cunstancias personales de la vctima: as, por ej., una cojera evidente
es, objetivamente, una deformidad grave; una pequea cicatriz en
la cara puede ser grave en el caso de una modelo fotogrfica, y
menos grave en una persona dedicada a otro tipo de actividades.
Las posibilidades de reparacin de la deformidad con una inter-
vencin de ciruga esttica deben tambin ser tenidas en cuenta en
orden a determinar la gravedad de la deformidad; desde luego, una
deformidad que quede bien reparada con una sencilla operacin
de ciruga esttica debe ser valorada como menos grave que otra
en la que esa posibilidad no exista o sea ms difcil de realizar (cfr.
Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002: la prdida
de incisivos u otras piezas dentarias es ordinariamente subsumible
en el art. 150).
Especial consideracin del elemento subjetivo
1. Tanto en el tipo bsico como en los cualificados se tipifican

conductas dolosas. La comisin imprudente de estos hechos se cas-
tiga en el art. 152.
102
Sin embargo, es evidente que la imputacin a ttulo de dolo de

los resultados cualificantes o, simplemente, de la necesidad de tra-
tamiento mdico o quirrgico para la calificacin de la lesin como
delito slo puede hacerse en la medida en que el tribunal senten-
ciador, tras la correspondiente valoracin de la prueba, llegue al
convencimiento de que realmente se dio el dolo, siquiera sea con
la frmula del dolo eventual. De lo contrario, todo lo ms, y en la
medida en que se den los elementos de la imputacin a ttulo de
imprudencia (falta de diligencia debida, imputacin objetiva del
resultado, etc.), habr que apreciar esta forma menos grave de im-
putacin.
Lo que no se puede admitir en ningn caso es que el dolo se
exija slo respecto a la accin inicial de causar una lesin, bastando
para imputar el resultado la conexin causal entre ste y la accin,
pues esto infringira claramente el principio de culpabilidad o trata-
ra por el mismo rasero las distintas formas de imputacin subjetiva.
Si la pura responsabilidad objetiva viene vedada por los arts. 5 y 10
del Cdigo penal, tambin debe estar vedada por el mismo prin-
cipio que inspira estos preceptos (el de culpabilidad), adems de
por la idea de proporcionalidad, la equiparacin entre produccin
dolosa e imprudente de un resultado.
En los casos en los que una accin dolosa inicial de lesionar vaya
acompaada de un resultado de lesiones ms graves que el querido,
directa o eventualmente, la solucin correcta es aplicar la tcnica
del concurso (ideal) entre la lesin dolosa inicial y la realmente
producida por imprudencia. Cuando el resultado cualificante se
produce como consecuencia del empleo de los medios previstos en
el art. 148,1 es ms fcil imputarlo a ttulo de dolo, en la medida
en que el sujeto sea consciente de su peligrosidad. Igualmente, se
requiere para aplicar la cualificacin del art. 148,3 que el sujeto
sepa que la vctima es menor de doce aos o persona con discapaci-
dad necesitada de especial proteccin, y en la cualificacin del art.
148,5, que la vctima es especialmente vulnerable.
2. Las lesiones imprudentes se castigan, cuando la imprudencia
es grave, con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de
seis a dieciocho meses si se tratare de las lesiones del art. 147,1; con
la pena de prisin de uno a tres aos si se tratare de las lesiones del
art. 149; y con la pena de prisin de seis meses a dos aos si se trata-
re de las lesiones del art. 150.
Segn el art. 152,2, si la imprudencia es menos grave slo se
castigan, con la pena de multa de tres meses a doce meses, las lesio-
103
nes a que se refieren los arts. 149 y 150, y slo mediante denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal.
Igual que en el homicidio imprudente, en las lesiones causadas
por imprudencia, cuando los hechos hayan sido cometidos utilizan-
do un vehculo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego se im-
pondr asimismo, y respectivamente, la pena de privacin del dere-
cho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o del derecho a la
tenencia y porte de armas (por un tiempo de 1 a 4 aos si la impru-
dencia es grave y de 3 meses a 1 ao si es menos grave). E igual que
en el homicidio, la imprudencia profesional slo se menciona en
las lesiones causadas por imprudencia grave. Como ya dije enton-
ces, ello puede interpretarse en el sentido de que toda imprudencia
profesional debe considerarse grave o, por el contrario (lo que pa-
rece ms correcto), en el sentido de que slo si la imprudencia es
grave y adems profesional puede aplicarse la inhabilitacin espe-
cial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo
de seis meses a cuatro aos (cfr. art. 152,1 y 2).
Por lo dems, en las lesiones imprudentes son aplicables las re-
glas y principios generales que informan esta forma de imputacin
subjetiva del delito en los casos en los que est especialmente casti-
gada, pero en la reforma de 2015 se ha aadido como regla general
en la imprudencia grave que la determinacin de la pena se haga
en atencin al riesgo creado y el resultado producido (cfr. art.
152,1; y lo dicho respecto al homicidio por imprudencia supra cap-
tulo I y al tratamiento mdico en este mismo captulo).
3. Otro aspecto interesante es el de si el dolo de matar acoge tambin
el dolo de lesionar. La cuestin tiene gran importancia prctica en el
desistimiento activo en caso de tentativa de homicidio (o asesinato). Si,
por ejemplo, A da un veneno a B y despus, arrepentido, le da un ant-
doto evitando que B muera, A no puede ser condenado por tentativa de
asesinato, porque el desistimiento voluntario activo excluye la penalidad
de su conducta; pero puede ser castigado por lesiones, caso de que stas
se produjeran?
La doctrina dominante mantiene la teora de la unidad, que es tam-
bin la ms correcta tanto desde el punto de vista dogmtico, como pol-
tico-criminal. La voluntad de matar y la de lesionar, aunque no coincidan
en el fin, s pueden coincidir en los medios elegidos, que pueden ser
idneos para uno u otro resultado. Por otra parte, la realidad demuestra
que, cuando se tiene intencin de matar, se debe aceptar como posible
un resultado de lesiones, con respecto al cual existir por lo menos dolo
eventual, e incluso esas lesiones pueden ser el paso obligado para causar
la muerte. Una prueba de que el elemento volitivo del dolo no es tanto
el querer el resultado concreto (en este caso, la muerte), como el asumir
que tambin se puede producir otro resultado menos grave (en este caso,
104
la lesin) que se acepta como, nunca mejor dicho, mal menor, en todo
caso inevitable si el resultado que se pretenda, a pesar de todo, no se
produce. Esta es tambin la tesis que se desprende del art. 16,2 (sin per-
juicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos
ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito: la llamada ten-
tativa cualificada). As pues, en el caso citado de desistimiento voluntario
del homicidio, aunque no pueda castigarse por homicidio intentado s
podr castigarse por las lesiones producidas. Tambin, aunque excep-
cionalmente, puede castigarse por delito de lesiones en caso de tentativa
de homicidio, cuando las lesiones producidas tengan mayor pena que la
que corresponde al homicidio intentado (la vctima pierde, por ejemplo,
un rgano o miembro principal, cfr. art. 149 y lo dicho supra captulo I:
formas imperfectas de ejecucin del homicidio).
El castigo de los actos de participacin intentada
En el art. 151 se castigan con la pena inferior en uno o dos gra-

dos a la del delito correspondiente de lesiones dolosas, previsto en
los artculos anteriores, la provocacin, la conspiracin y la propo-
sicin para cometer alguno de dichos delitos. La generalizacin de
la punibilidad de estas conductas a todo tipo de lesiones, incluidas
las menos graves de los apartados 2 y 3 del art. 147, supone una evi-
dente violacin del principio de proporcionalidad e intervencin
mnima.
EL CONSENTIMIENTO DEL LESIONADO

Dice el art. 155: En los delitos de lesiones, si ha mediado el consenti-
miento vlida, libre, espontnea y expresamente emitido del ofendido,
se impondr la pena inferior en uno o dos grados.
No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o una
persona con discapacidad necesitada de especial proteccin.
La actual regulacin de las lesiones consentidas que prev el art.

155 no slo no resuelve satisfactoriamente el problema, sino que lo
complica an ms:
Por un lado, en el art. 155 se dice que en los delitos de le-
siones, si ha mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y
expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior
en uno o dos grados, no siendo vlido, segn el prrafo segundo,
el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin.
105
Por otro lado, se recogen en el art. 156 ciertas excepciones,

dando relevancia al consentimiento en los supuestos de trasplantes
de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual, como si fueran s-
tos los nicos supuestos en los que el consentimiento es relevante, y
se regula la esterilizacin de las personas que de forma permanente
no puedan prestar de modo alguno consentimiento vlido, cues-
tin que, en realidad, no es un problema de consentimiento.
De acuerdo con esta regulacin se sigue considerando, pues,
como principio rector en esta materia, que el consentimiento del
ofendido, aun vlidamente emitido, no exime de pena, sino que
slo la atena. Se establece as un curioso paralelismo entre las le-
siones consentidas y el delito de cooperacin ejecutiva al suicidio,
negndose capacidad de disposicin a la persona no ya sobre su
vida, sino tambin sobre su salud e integridad corporal. Pero si res-
pecto a la vida dicha decisin puede tener algn fundamento, so-
bre todo y en la medida en que la muerte es irreversible, respecto
a la salud y a la integridad corporal el punto de vista debe ser el
contrario. Ciertamente puede parecer extrao que producir una
grave lesin a una persona (una mutilacin, por ej.) quede impune
porque dicha persona consienta en ello. Pero, qu otra cosa sino
el consentimiento puede justificar una operacin de ciruga esttica
consistente en reducir unos pechos excesivamente grandes, recor-
tar una nariz, eliminar arrugas o extraer toda una dentadura na-
tural, aunque fea, para sustituirla por unos dientes de porcelana o
una dentadura postiza? La propia presencia del art. 156 demuestra
que en casos de ciruga transexual (cambio de sexo), esterilizacin
o trasplante de rganos el consentimiento de la persona afectada
por este tipo de intervenciones (a la que desde luego difcilmen-
te se puede llamar ofendido) es lo que realmente las justifica,
poniendo el legislador especial cuidado en exigir que el consenti-
miento sea vlido, es decir, que no se haya obtenido viciadamente, o
mediante precio o recompensa, o que el otorgante no sea menor de
edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo. Pero esto
no quiere decir que el consentimiento prestado para otro tipo de
intervenciones, sea de carcter mdico o de cualquier otra natura-
leza (lesiones deportivas, boxeo, prcticas sado-masoquistas, flage-
laciones mutuas, etc.), sea irrelevante, o todo lo ms atene la pena
correspondiente por las lesiones causadas. En realidad, si se busca
limitar la relevancia del consentimiento del lesionado sobre la base
de la naturaleza de la lesin de que se trate, se entra en un crculo
vicioso difcil de resolver si no se recurre a valoraciones morales no
106
del todo compatibles con el derecho al libre desarrollo de la perso-

nalidad que consagra el art. 10 de la Constitucin. Por otra parte, se
puede dar la impresin errnea de que incluso en los casos de inter-
venciones mdicas frecuentes y completamente normales no es el
consentimiento del paciente (al fin y al cabo afectado directamente
por la intervencin y en cierto sentido lesionado por ella), sino
una especie de derecho del mdico a realizar la intervencin, aun
sin el consentimiento del lesionado, lo que justifica la intervencin
misma, lo que obviamente se contradice con la naturaleza persona-
lista del bien jurdico que antes hemos mantenido.
A la vista de ello, hay que interpretar el art. 155 en el sentido de que
el nico consentimiento que no puede eximir ni atenuar la pena en el
delito de lesiones es el viciado, es decir, aqul que por inmadurez de
la persona que consiente (menor de edad o persona con discapacidad
necesitada de especial proteccin a que se refiere el prrafo segundo
del art. 155), por falta de informacin o por constreimiento ilcito de
su voluntad no puede tener relevancia. ste ser tambin el caso cuando
el sujeto no tenga conciencia exacta del alcance de su consentimiento
(porque, por ej., se le ha engaado con respecto a la gravedad de la in-
tervencin a la que se le va a someter) o porque se abusa de una situacin
econmica angustiosa para, por ej., a cambio de una sustanciosa cantidad
de dinero, conseguir la donacin de un rin (vase infra: la exposicin
voluntaria a actividades peligrosas y el trfico de rganos).
El consentimiento, vlidamente otorgado, puede y debe, pues,

no slo atenuar, sino eximir de pena en el delito de lesiones siem-
pre que la accin que la produjo se realice dentro de los lmites que
el consentimiento seal. Habr que atender, por tanto, en primer
lugar, al alcance y contenido del consentimiento del lesionado (va-
se infra: exposicin voluntaria a actividades peligrosas). No es, pues,
que el consentimiento exima o no de pena, sino que, ms bien,
para comprobar, en principio, cualquier exencin de responsabi-
lidad penal en el delito de lesiones, bien sea por falta de tipicidad,
antijuricidad o culpabilidad, hay que comenzar normalmente por si
hubo o no consentimiento y si ste fue vlidamente prestado.
Fuera del mbito de aplicacin del art. 155 quedan, en todo
caso, los casos de participacin en una autolesin y, por supuesto,
la autolesin misma, que son conductas atpicas. Si hay una puesta
en peligro por tercero con consentimiento del afectado lo que se
plantea en todo caso es la posible responsabilidad del tercero por
un delito de lesiones imprudentes (art. 152), que nada tiene que
ver con el mbito de aplicacin del art. 155.
107
CASOS PROBLEMTICOS
A) La esterilizacin de deficientes psquicos

Dice as el prrafo segundo del art. 156: No ser punible la esteriliza-
cin acordada por rgano judicial en el caso de personas que de for-
ma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento
al que se refiere el prrafo anterior, siempre que se trate de supuestos
excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jur-
dicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor inters del afectado,
todo ello con arreglo a lo establecido en la legislacin civil.
Tal como se deriva del tenor literal de este precepto, cuando

se trata de resolver el problema de la esterilizacin de personas con
discapacidad necesitadas de especial proteccin, no hay que recurrir al
consentimiento de estas personas, que, por lo dems, siempre sera
invlido, sino a su propio inters o mayor inters del afectado,
que es el criterio rector a tener en cuenta.
La reforma de 2015 ha modificado la redaccin de este precepto em-
pleando la expresin personas que de forma permanente no puedan
prestar en modo alguno el consentimiento en lugar de la de persona
incapacitada que adolezca de graves deficiencias psquicas, lo que en
principio ampla el mbito de aplicacin de este precepto (cfr. art. 25),
remitindose para la determinacin de esta situacin a la legislacin civil.
Actualmente el proceso de incapacitacin se lleva a cabo por un procedi-
miento contradictorio. Pero la decisin de la esterilizacin misma debe
adoptarse en otro procedimiento ad hoc, al que se refiere la Disposicin
adicional primera: La esterilizacin a que se refiere el prrafo segun-
do del artculo 156 del Cdigo Penal deber ser autorizada por un juez
en el procedimiento de modificacin de la capacidad o en un procedi-
miento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de
la persona sobre cuya esterilizacin se resuelve, odo el dictamen de dos
especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la per-
sona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento
(vanse STC 211/1994, de 14 de julio, y el comentario a la misma de Mu-
oz Conde, La esterilizacin de los deficientes psquicos: comentarios a
la sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 14 de julio de 1994,
RDGH, 1995, pp. 185 ss.).
La actual redaccin acenta que ms que un problema de consenti-
miento lo que el prrafo segundo del art. 156 viene a resolver es un caso
de estado de necesidad, o, como se dice ahora expresamente, un grave
conflicto de bienes jurdicos protegidos entre el derecho de la persona
con discapacidad a su propia capacidad reproductora y la posibilidad de
ejercerlo de un modo responsable, adems de otros derechos igualmente
importantes como el de los hijos a la atencin y cuidado necesario por
parte de sus padres, el de los padres o guardadores del discapacitado a
108
no ver an ms agravada su situacin, etc. Obviamente, la esterilizacin

misma slo se puede permitir siempre que se trate de supuestos excep-
cionales.
B) La exposicin voluntaria a actividades peligrosas
El individuo tiene un amplio margen de autonoma en la rea-

lizacin de actividades peligrosas o en la creacin de situaciones
de peligro, en las que puede configurar su propio mbito de res-
ponsabilidad, exonerando de la misma al tercero que coopera o
que incluso realiza personalmente la actividad peligrosa contando
con el consentimiento del titular de los bienes jurdicos que pone
en peligro. Surge as un extenso nmero de casos, cuya peculia-
ridad comn consiste en que, a diferencia de lo que sucede en el
suicidio o en los supuestos de autolesin o de lesin consentida,
se trata de conductas de mero riesgo consentido o creado por su
propio titular, que, como ya se ha dicho, no entran dentro del m-
bito de aplicacin del art. 155. Casos de este tipo son el rechazo
de una transfusin sangunea o tratamientos vitales o las huelgas
de hambre. En estos casos, como ya hemos dicho (vase supra ca-
ptulo II), el titular del bien jurdico no quiere directamente el re-
sultado (generalmente, la muerte o una grave lesin), pero asume
voluntariamente el riesgo de que sta se produzca. En supuestos
como stos, el consentimiento del titular de los bienes jurdicos en
peligro slo puede exonerar de responsabilidad penal al tercero
que realiza la actividad peligrosa o contribuye de alguna manera en
su realizacin, cuando se trata de un consentimiento vlidamente
prestado que sirva al libre desarrollo de la personalidad y siempre
que la conducta del tercero se mueva en el mbito de lo consentido.
Desde esta perspectiva sera impune, por ejemplo, el seroportador
que contagia a quien, conociendo esta circunstancia, decide volun-
tariamente mantener con l relaciones sexuales; o el mdico que
respetando la voluntad del paciente se abstiene de realizar un tra-
tamiento (por ej., una transfusin) cuya omisin causa una lesin.
No sera impune, en cambio, la utilizacin del paciente para fines
experimentales del propio mdico, aunque tambin en este caso
habr que diferenciar si se trata de una experimentacin de una
vacuna contra el resfriado, o de la inoculacin de un peligroso virus
para experimentar una vacuna contra el cncer.
Hay que ser consciente de que una relevancia plena del consenti-
miento en estos mbitos puede debilitar la proteccin de bienes jurdi-
109
cos tan fundamentales como la vida y la integridad fsica de personas que

se encuentran en situacin precaria y aceptan los peligros, o incluso la
lesin, porque no tienen otra salida (el parado que acepta un puesto de
trabajo peligroso o est dispuesto a vender un rgano para un trasplante
a otra persona, o el preso que se somete a experimentaciones mdicas
para acortar la duracin de su pena). Tambin el caso de las huelgas de
hambre puede ser, como ya hemos dicho en el captulo II, un ejemplo de
hasta qu punto es peligroso dar relevancia a la voluntad del titular del
bien jurdico de asumir riesgos muy graves para su salud y su propia vida,
cuando se encuentra en una situacin de privacin de libertad o, como
se dice en la terminologa penitenciaria, en una relacin de sujecin
especial con la Administracin. Tampoco el cobayismo, la venta de san-
gre o de rganos para trasplantes pueden justificarse sin ms apelando al
consentimiento. Y no slo porque, al fin y al cabo, ya est prohibido por
la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad o la Ley 30/1979, de
27 de octubre, de Extraccin y Trasplante de rganos (cfr. arts. 4,2 y 7
RD 1723/2012, de 28 de diciembre, y vase infra: Trfico de rganos) y
porque, de algn modo, se pueden entender como supuestos de volun-
tad viciada (por el estado de necesidad o por algn tipo de coaccin que
sufre el que consiente), sino porque adems son prcticas atentatorias
a la dignidad humana o sumamente peligrosas para la vida, como pue-
den serlo tambin las competiciones de lanzamiento de personas de baja
estatura o juegos como la ruleta rusa. En este tipo de conductas no se
debera exonerar de responsabilidad a los terceros que fomentan estas
actividades o las explotan comercialmente (por ej., organizando apues-
tas), aprovechndose de la necesidad de los que no tienen otro remedio
que llevarlas a cabo. En este sentido, es especialmente revelador que, por
ejemplo, las normas de seguridad e higiene en el trabajo sean de obliga-
do cumplimiento y que el trabajador no pueda renunciar a ellas, pudien-
do cometer un delito contra la seguridad e higiene en el trabajo (art.
316) el empresario que no proporciona los medios protectores al traba-
jador, aunque ste renuncie a ellos. La polmica sobre la punibilidad del
duelo, que tan importante fue en la Codificacin decimonnica y que hoy
parece olvidada, demuestra que el legislador no siempre est dispuesto
en los casos de asuncin voluntaria del riesgo a exonerar plenamente de
responsabilidad penal al tercero. Y lo mismo cabra decir hoy en da res-
pecto a las rias y peleas mutuamente aceptadas. Como ya hemos dicho
anteriormente, la disponibilidad de los bienes jurdicos vida e integridad
fsica debe ser compatible siempre con los valores constitucionales funda-
mentales para el Estado social y democrtico de Derecho de la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad. No se trata de hacer res-
tricciones puramente ticas o morales, difcilmente objetivables en este
mbito, sino de una interpretacin global y coherente de los preceptos
penales conforme a los principios bsicos de respeto y proteccin de los
derechos fundamentales que estn en juego en estos casos.
Un supuesto especial dentro de la autopuesta en peligro lo constitu-
yen las lesiones ocasionadas en las prcticas deportivas. En ellas, adems del
consentimiento libre y vlido del que resulta lesionado respecto al riesgo
110
de lesin, se requiere que el causante de la lesin se atenga a las normas

reglamentarias o, caso de que no existan o sean poco claras, a criterios de
adecuacin social. El consentimiento, tcito o expreso, a prcticas anti-
rreglamentarias, realizadas y asumidas por ambas partes, slo puede eli-
minar la relevancia penal en la medida en que se refiera al peligro propio
y no ponga en peligro a los dems. Igualmente, las lesiones provocadas
por doping o tratamientos anabolizantes ingeridos voluntariamente por
el deportista adulto y consciente de la peligrosidad de tales sustancias no
son imputables al que suministra los productos, aunque stos s puedan
responder de otro delito (estafa, contra la salud pblica, etc. Vase infra,
captulo XXVII).
EL TRATAMIENTO MDICO
Se trata de una serie de prescripciones procedentes de persona

autorizada a ello, o de acciones realizadas directamente por dicha
persona sobre otra con finalidad paliativa o curativa, que pueden
afectar a la salud y a la integridad fsica de sta.
Cuando el tratamiento mdico objetivamente mejora o no me-
noscaba la salud del sujeto pasivo, ni siquiera se da el tipo objetivo
de un delito de lesiones.
Cuando el tratamiento mdico menoscaba objetivamente la salud
del afectado tampoco dar lugar automticamente a la exigencia de
responsabilidad penal, ya que si dicho tratamiento ha sido realizado
conforme a la lex artis, con la diligencia debida y con intencin
de curar, puede que el resultado (menoscabo de la salud) no le sea
imputable al facultativo (por ej., por no constituir un incremento
del riesgo ms all de lo permitido) y, en todo caso, quedar exclui-
da la parte subjetiva del tipo del delito de lesiones (al no mediar en
el sujeto activo ni dolo ni imprudencia).
De manera que las actuaciones realizadas en el contexto de un
tratamiento mdico con arreglo a la lex artis sern atpicas (en rela-
cin al delito de lesiones) si no menoscaban la salud del paciente
o si, afectando a la salud, se han llevado a cabo sin que medie dolo
o imprudencia. A la inversa, slo el tratamiento mdico sin xito
puede llegar a constituir el tipo objetivo de un delito de lesiones.
En el tipo subjetivo, stas sern imputables generalmente a ttulo
de imprudencia.
En efecto, la responsabilidad criminal del mdico se mueve general-
mente en el mbito judicial penal dentro del marco de la responsabilidad
por imprudencia. Es difcil precisar con nitidez cundo hay o no impru-
dencia en la actuacin mdica. Para ello hay que manejar varios criterios
como son:
111
1) La propia capacidad profesional del mdico, su preparacin y

experiencia. Parece lgico que un mdico, antes de proceder a una ac-
tuacin quirrgica, examine su propia capacidad para llevarla a cabo. La
simple titulacin no le da derecho a practicar intervenciones peligrosas
para las que no est suficientemente capacitado o cuando posee conoci-
mientos ya superados o no convenientemente actualizados.
2) Las circunstancias de lugar y tiempo. Evidentemente no puede
valorarse igual el ejercicio de la Medicina en el mbito rural que en un
buen hospital, aisladamente o en equipo, y tampoco puede valorarse del
mismo modo una intervencin peligrosa realizada por razones de urgen-
cia o de carcter excepcional (catstrofes, etc.) que en circunstancias
normales con el tiempo y los medios adecuados.
3) La valoracin de la actuacin mdica depende tambin de la fase
en que se produzca. Los fallos en el diagnstico o en el pronstico no
suelen ser por s solos causas adecuadas para producir un resultado lesivo
o letal. Mayor importancia tiene la aplicacin de medidas teraputicas en
las que se puede llegar por imprudencia a la produccin de resultados le-
sivos o letales, sobre todo cuando se trate de intervenciones quirrgicas,
en las que lo relevante no es slo la operacin como tal, sino tambin la
fase anterior a la misma, as como el postoperatorio. Tambin son impor-
tantes los actos concomitantes a la intervencin quirrgica propiamente
dicha, como la anestesia, la transfusin sangunea o la desinfeccin. La
mayora de los casos de imprudencia se dan en estas fases y los tribunales
suelen condenar cuando en ellas no se observan las precauciones mni-
mas que, de acuerdo con las circunstancias, exige la ciencia mdica.
Mencin especial merece la responsabilidad derivada del trabajo en
equipo. En principio hay que decir que la responsabilidad penal es perso-
nal e intransferible, de tal modo que slo se responde por la imprudencia
que cada uno como miembro del equipo haya realizado. Sin embargo, a
veces es inevitable delegar en otros la realizacin de parte de una de las
actividades y confiar en la correccin de las actuaciones realizadas por
otras personas. As, por ej., el cirujano confa en la correccin de la anes-
tesia o de la transfusin sangunea, o de los anlisis efectuados por otros,
o en la desinfeccin del instrumental. Pero esta confianza puede rayar en
la imprudencia cuando el responsable o director del equipo conoce la
escasa preparacin del colaborador o los deficientes medios con que se
realiza la anestesia y a pesar de todo realiza la intervencin quirrgica o
delega funciones que no le corresponden en un estudiante de Medicina
o ATS. En estos casos, la responsabilidad del que realice mal la concreta
actuacin encomendada no excluye que se pueda exigir tambin respon-
sabilidad al director del equipo por la imprudencia que supone delegar
en alguien que se sabe incompetente. As, por ej., el que deja que un
estudiante de Medicina realice una anestesia por raquis incorrectamente
responde porque su actuacin, aunque no realice la anestesia, constituye
una infraccin del deber que como director del equipo le incumbe de
evitar que algo peligroso pueda ser ejecutado por un principiante, y ello
sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra tambin el que realice
la accin incorrectamente.
112
Naturalmente, el resultado lesivo debe ser imputable objetivamente

a la actividad mdica imprudente, no bastando, por tanto, una simple
conexin causal (vase supra captulo I: homicidio por imprudencia).
Presupuesto general de la admisibilidad del tratamiento es el con-

sentimiento del paciente y, para que este consentimiento sea vlido, el
paciente ha de haberlo prestado tras haber recibido la informacin
pertinente sobre la intervencin o tratamiento al que consiente
(consentimiento informado). As, el mdico tiene el deber de informar-
le sobre las consecuencias y riesgos del tratamiento. Esta informa-
cin debe referirse tambin a los medios y forma de tratamiento y
a sus posibles alternativas. Lgicamente la informacin ha de ser
tanto ms precisa, cuanto mayor sea el riesgo de la intervencin o
del tratamiento. Tambin deben tenerse en cuenta las condiciones
subjetivas del paciente, su nivel cultural, edad, situacin familiar,
etc. El consentimiento informado se convierte as en el presupuesto
de la intervencin mdica, siempre que la misma se realice dentro
de los lmites que el consentimiento seal y conforme a la lex artis,
es decir, con la diligencia debida y actuando conforme a los conoci-
mientos y reglas de la experiencia generalmente admitidas.
Parece obvio que esto sea as, pues, salvo casos excepcionales de
tratamiento obligatorio o de estado de necesidad en situaciones de
urgencia, incapacidad, etc., es el propio paciente quien debe deci-
dir libremente sobre las medidas que deben utilizarse para preser-
var su salud. Una obligacin de tratamiento convertira al paciente
en simple objeto o lo degradara a la condicin de conejillo de
Indias. Sin embargo, el que una intervencin mdica se lleve a
cabo sin el consentimiento vlidamente emitido por el paciente no
determina automticamente la existencia de un delito de lesiones,
sino, en todo caso, de un delito contra la libertad (coacciones).
Pero tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime
en todo caso cualquier intervencin mdica. Ello podra dar lugar
a prcticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana como el
cobayismo (experimentacin con seres humanos), venta de par-
tes del cuerpo, etc. Estos casos estn sin embargo ms relacionados
con las lesiones consentidas y la exposicin voluntaria a actividades
peligrosas (vase supra) o con el trfico de rganos (vase infra).
En cualquier caso, no cabe dar eficacia alguna al consentimiento
prestado viciadamente, u obtenido mediante precio o recompensa,
o que sea contrario a la propia dignidad del que consiente, o que
haya sido prestado por menor o persona con discapacidad necesita-
113
da de especial proteccin, aunque en caso de esterilizacin de ste

habr que estar a lo que dispone el prrafo 2 del art. 156.
Otros problemas que surgen en relacin con el tratamiento, como
ataques a la libertad del paciente o a su intimidad, deben ser estudiados
en relacin con los delitos que pueden constituir estos ataques (cfr. infra:
coacciones y descubrimiento y revelacin de secretos).
PARTICIPACIN EN RIA
Segn el art. 154: Quienes rieren entre s, acometindose tumultua-
riamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la
vida o integridad de las personas, sern castigados por su participa-
cin en la ria con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa
de seis a 24 meses.
El Cdigo no castiga la mera participacin en ria, sino la parti-

cipacin utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro
la vida o la integridad; la mera participacin es, por tanto, impune
como tal. El art. 154 exige adems que los que participan en la ria
lo hagan acometindose tumultuariamente; han de intervenir,
por tanto, ms de dos personas y es preciso que se llegue a las vas
de hecho, no bastando las simples agresiones verbales.
TRFICO DE RGANOS
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo en el Titulo de las le-

siones un nuevo delito destinado a sancionar el trfico ilcito de
rganos humanos, as como el trasplante de los mismos. Segn la
Exposicin de Motivos de esta Ley, la nueva tipicidad reflejaba la
preocupacin a nivel mundial suscitada por el cada vez ms fre-
cuente trfico de rganos, realizado sobre todo en pases pobres,
en los que mucha gente est dispuesta a cambio de dinero a ven-
der rganos no vitales (sobre todo riones, pero tambin testculos,
crneas, etc.) que luego son trasplantados en pases ricos a otras
personas que pagan grandes cantidades por ello. Una tipificacin
expresa de la extraccin misma del rgano no es en cambio nece-
saria, porque en el delito de lesiones se encuentran ya tipificados
supuestos de mutilacin de rganos aplicables tambin en caso de
que se realice para un posterior trasplante a otra persona, teniendo
en cuenta sobre todo que la regulacin legal del trasplante de rga-
nos actualmente vigente prohbe expresamente la venta de rganos
114
(vase infra) y que, por tanto, en este caso el consentimiento del do-
nante no es vlido (cfr. arts. 155 y 156, y lo dicho supra en relacin
con el consentimiento del lesionado). Pero la tipificacin expresa
que ahora se hace de este hecho incluye otras conductas perifricas,
anteriores, concomitantes o posteriores a la extraccin misma, que
son las que constituyen el ncleo de la actual regulacin contenida
en el art. 156 bis.
a) Presupuestos
El art. 8 del Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, regula

los presupuestos para la extraccin de rganos de personas vivas
con finalidad de trasplante. El donante debe ser mayor de edad y
estar sano fsica y mentalmente La extraccin debe ser compatible
con la supervivencia del donante y no debe producir una perturba-
cin relevante de la funcionalidad de su organismo. Su situacin
vital y su estado de salud no deben ponerse en peligro ms all de
lo que representa el propio riesgo de la operacin de extraccin.
Adems, el donante debe ser informado con detalle de las conse-
cuencias de su decisin; su consentimiento debe ser expreso, libre,
consciente y no motivado por algn tipo de recompensa, y debe ser
registrado ante el juez competente por el propio donante en pre-
sencia del mdico que haya explorado su salud corporal y psquica
y del mdico que deba realizar la operacin extractora. En todo
momento, el donante puede desistir de su propsito.
Se prohbe expresamente el consentimiento de disminuidos ps-
quicos y de menores, o, en su caso, el de sus padres, tutores o guar-
dadores legales. Por tanto, los trasplantes entre mellizos o gemelos,
mdicamente los ms indicados, quedan prohibidos en la medida
en que el donante sea menor o disminuido psquico.
A diferencia de lo que sucede con la regulacin existente en
otros pases, la Ley espaola no exige ninguna vinculacin espe-
cial entre el donante y el receptor. Sin embargo, cuando no exis-
te ninguna vinculacin entre donante y receptor cabe sospechar
que la donacin encubre una operacin econmica, es decir, que
el donante dona su rgano a cambio de una contraprestacin de
carcter econmico, lo que compromete gravemente su volunta-
riedad. Y tambin puede ocurrir que el donante, aunque sea un
familiar, realice la donacin a cambio de dinero o de alguna otra
contraprestacin econmica. Y esto es lo que realmente tratan de
115
evitar todas las legislaciones de trasplantes, independientemente de

que existan o no determinadas relaciones o vnculos parentales o
sentimentales entre el donante y el receptor.
b) Las conductas tpicas y la impunidad del que ofrece sus

rganos a cambio de una contraprestacin econmica y la
punibilidad del receptor
Siguiendo la opinin dominante entre los mdicos especialistas

en trasplantes, de la Organizacin Mundial de la Salud y del Conse-
jo de Europa, y la Cumbre internacional sobre turismo de trasplan-
tes y de trfico de rganos celebrada en Estambul en 2008, la LO
5/2010, de 22 de junio, ha creado un tipo especfico en el art. 156
bis, que dice lo siguiente:
1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtencin

o el trfico ilegal de rganos humanos ajenos o el trasplante de los
mismos sern castigados con la pena de prisin de seis a doce aos
si se tratara de un rgano principal, y de prisin de tres a seis aos si
el rgano fuera no principal.
Lo que castiga el art. 156 bis no es la extraccin del rgano en

s (que, en su caso, se castigara como lesiones cualificadas por el
resultado), sino conductas anteriores (como la promocin o favore-
cimiento del trfico de rganos) o posteriores (como el trasplante
mismo) que podran quedar impunes si no existiera este delito. Este
tipo de conductas se castigan con una pena de seis a doce aos de
prisin si se trata de un rgano principal, y de tres a seis aos de
prisin si el rgano no es principal.
Se trata con ello, ms que de proteger la integridad fsica o la
salud de la persona que en el caso concreto cede algn rgano,
lo que, en principio, puede ser perfectamente lcito, de evitar que
esto se convierta en un negocio para terceras personas que se apro-
vechen tanto de la necesidad del que para conseguir dinero ofrece
uno de sus rganos para que se trasplante a otro, como del que
paga grandes cantidades de dinero por el rgano que una vez tras-
plantado puede salvar su vida o mejorar su salud. Por tanto, el bien
jurdico protegido en este precepto es ms bien de carcter social que
individual.
Por supuesto que si el rgano a trasplantar es un rgano vital,
el delito que se aplicara, caso de que el donante haya consentido
116
libremente en morir para donar su rgano, sera un delito de coo-

peracin ejecutiva al suicidio (art. 143 del Cdigo penal), aunque
no cabe excluir incluso la posibilidad de un homicidio o asesinato,
si el consentimiento no existe o es jurdicamente irrelevante.
En todo caso, la conducta del titular del rgano que lo cede a
cambio de una contraprestacin econmica queda impune. El
apartado 1 del art. 156 bis se refiere a los rganos humanos aje-
nos, por lo que las conductas mencionadas en el mismo, aunque
sean realizadas por el sujeto que a cambio de una contraprestacin
econmica ofrece sus rganos, tanto mientras est con vida, como
para despus de su muerte, quedan fuera de su mbito de aplica-
cin. Por tanto, aunque el trfico de rganos est prohibido de un
modo general, tambin para el sujeto que ofrece sus rganos, esta
prohibicin slo tiene para l un carcter simblico y ninguna con-
secuencia de carcter penal. El legislador espaol ha optado por no
castigar la conducta del titular del rgano, aunque realice los com-
portamientos mencionados en el apartado 1 del art. 156 bis, pero su
consentimiento, viciado por la contraprestacin econmica, carece
de efecto eximente para terceros. Este tipo de paternalismo estatal
moderado, en el que se protege penalmente a la vctima incluso en
contra de su voluntad, se explica por las razones de necesidad eco-
nmica en las que normalmente se encuentra el sujeto que ofrece
sus rganos a cambio de una contraprestacin.
Sin embargo, esta impunidad no alcanza al receptor del rgano.
A este respecto el art. 156 bis,2 dice:
Si el receptor del rgano consintiera la realizacin del trasplante co-

nociendo su origen ilcito ser castigado con las mismas penas que en
el apartado anterior, que podrn ser rebajadas en uno o dos grados
atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.
Si se siguiera al pie de la letra la tesis de que el consentimiento

del lesionado, si se trata de una persona adulta plenamente respon-
sable, exime de un modo general de responsabilidad a los terceros
que actuando con ese consentimiento realizan algn tipo de inter-
vencin en su integridad o salud, en el caso del trfico de rganos
deberan quedar impunes tanto los que le extraen el rgano, como
los que lo trasplantan a otra persona, o la misma persona receptora
del rgano. Especialmente podra plantearse en este ltimo caso
que el receptor, aun conociendo la procedencia ilegal del rgano
que se le trasplanta, no tenga una relacin directa con la persona
117
del donante o con el hecho mismo de la extraccin del rgano que

se le trasplanta. Sin embargo, el legislador, siguiendo con ello la
lnea marcada por las Convenciones internacionales y la regulacin
existente en otros pases, ha tipificado expresamente en el apartado
2 del art. 156 bis la conducta del receptor que sabe que el rgano
que se le trasplanta es de origen ilegal. El que se le castigue con la
misma pena con la que se castiga a los traficantes es, sin duda, exce-
sivo, pues es evidente que generalmente en estos casos el receptor
se encuentra en una especie de estado de necesidad o situacin
anloga, pues si slo con el rgano de otra persona puede salvar
su vida o conseguir una mejor calidad de vida, no va a abstenerse
de pagar lo que se le pida con tal de conseguir este efecto. De ah
que en el apartado 2 se permita rebajar la pena en uno o dos gra-
dos, atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. En
cualquier caso, si no hay una ilegalidad originaria en la extraccin
misma del rgano, o la extraccin es ilegal pero el receptor no lo
sabe, no se da el presupuesto de aplicacin del apartado 2, pues en
ste se exige que el receptor conozca el origen ilcito del rgano
que se le trasplanta.
El art. 156 bis,3 recoge la posibilidad de exigir responsabilidad crimi-
nal a las personas jurdicas en relacin con el trfico de rganos.
Si las conductas tipificadas en el art. 156 bis se hacen a travs de

la trata de seres humanos, tipificada en el art. 177 bis, habr el
correspondiente concurso (ideal) de delitos (vase infra captulo
VII: Trata de seres humanos).
CAPTULO V
Lesiones al feto. Delitos relativos a la

manipulacin gentica
El Libro II tipifica en el Ttulo IV las lesiones al feto y en el Ttu-

lo V los delitos relativos a la manipulacin gentica. Aunque entre
ambos grupos de delitos puedan darse concomitancias y superposi-
ciones, seguidamente se exponen por separado, siguiendo el orden
del Cdigo.
LESIONES AL FETO
Los peligros a que est expuesto el nasciturus durante el em-

barazo, y no ya slo en caso de conflicto con los derechos de la em-
barazada, sino por la propia fisiopatologa de la reproduccin y la
intervencin de terceros en ese proceso, pueden repercutir no slo
produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura
al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino provocan-
do alteraciones en su conformacin que repercutan negativamente,
una vez nacido, en su salud y en su integridad fsica.
La regulacin que ofrece el Ttulo IV slo eleva a la categora de
delito las lesiones al feto, pero no el hecho de que ste pueda morir,
una vez nacido, a consecuencia de esas lesiones; en este caso, el tipo
aplicable slo puede ser tambin el del delito de lesiones al feto,
quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse por
aborto, pues la muerte se produce cuando el ser ha nacido ya en
condiciones de viabilidad, pero tampoco por homicidio, al haberse
producido las lesiones cuando la vida an no se haba independi-
zado. De todas formas, el que se pueda castigar por lesiones al feto
cubre suficientemente la punibilidad de la accin, sin perjuicio de
las responsabilidades de otra ndole (principalmente civil) en que
se haya podido incurrir.
Los arts. 157 y 158 tipifican las modalidades dolosa e imprudente
de comisin de este delito:
Dice el art. 157: El que, por cualquier medio o procedimiento, cau-

sare en un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente
su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o
120
psquica, ser castigado con pena de prisin de uno a cuatro aos

e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o
para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o
consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de dos a
ocho aos.
Por su parte, el art. 158 castiga la comisin imprudente con el siguiente

texto: El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos
en el artculo anterior, ser castigado con la pena de prisin de tres a
cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando los hechos descritos en el artculo anterior fueren cometidos
por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabi-
litacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un
perodo de seis meses a dos aos.
La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.
El bien jurdico protegido comn a ambos preceptos es la salud y

la integridad fsica del feto, debindose entender por tal el vulo
fecundado ya anidado en el tero materno y el ser que a partir de
ese momento se genere durante todas las fases del embarazo hasta
el momento mismo de su expulsin o extraccin del seno materno
tras el nacimiento.
Este entendimiento del trmino feto no choca con la solucin del
plazo adoptada en relacin con el aborto, es decir, con la despenaliza-
cin de la interrupcin voluntaria del embarazo en las primeras catorce
semanas del embarazo (cfr. supra captulo III), pues mientras que en el
aborto se trata de la libertad que tiene la mujer para interrumpir su em-
barazo en las primeras catorce semanas sin alegacin de causa alguna, en
el delito de lesiones al feto se trata de proteger su integridad en cuanto
tal tambin a partir del momento de la anidacin y en la medida en que
la embarazada quiere continuar con el embarazo. Algunos autores con-
sideran incluso que deben tambin calificarse como lesiones al feto las
lesiones producidas en el preembrin o embrin preimplantatorio, pero
con ello se confunde el delito de lesiones al feto con el de manipulacin
gentica, que incluso tiene mayor pena. Cualquier tipo de maniobra que
se realice antes de la anidacin deber reconducirse por tanto al Ttulo V
como delito de manipulacin gentica.
La relacin con el aborto es de alternatividad, de modo que si la

intencin es causar la muerte del feto, pero a pesar de todo el em-
barazo contina y slo se producen lesiones en el feto, el hecho ser
punible como tentativa de aborto, salvo que resulte mayor pena de
las lesiones al feto. Si las lesiones al feto son producidas por impru-
dencia, pero provocan la muerte del feto, ser aplicable la modali-
dad de aborto imprudente prevista en el art. 146.
121
El tipo objetivo, tambin comn a la modalidad dolosa e impru-

dente, acoge cualquier forma de produccin de una lesin al feto,
tanto como consecuencia de una actividad mdica o quirrgica rea-
lizada durante el embarazo o en el momento del parto que incida
directamente sobre el feto, como de intervencin indirecta a travs
del cuerpo de la madre, por acto mdico, malos tratos, golpes, etc.,
que a su vez pueden ser constitutivos de otros delitos de lesiones a
la mujer. Es igualmente indiferente el medio elegido para ello, aun-
que en algn caso puede darse tambin un delito contra la salud
pblica por utilizacin de un frmaco deteriorado, alterado en su
composicin o en va experimental (cfr. arts. 361 y 362).
El resultado debe ser la causacin en el feto de una lesin o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o
provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica, en defi-
nitiva, un atentado al bien jurdico protegido que, igual que en el
delito de lesiones del ya nacido, viene constituido por la salud, fsica
o psquica, y la integridad fsica (cfr. supra captulo IV).
Entre la accin y el resultado debe mediar una relacin de causali-
dad y de imputacin objetiva no siempre fcil de probar y que, por eso
mismo, constituir uno de los problemas ms arduos de resolver en
procesos por estos delitos. En primer lugar, porque la constatacin
de las lesiones queda diferida a un momento posterior al del naci-
miento e incluso, en casos de retrasos mentales u otro tipo de defec-
tos psquicos, a momentos muy posteriores a cuando se produjo la
accin. En segundo lugar, porque a pesar de los avances de la gen-
tica y del diagnstico prenatal an se desconocen las causas de mu-
chas malformaciones y de enfermedades y taras con los que pueden
nacer los seres humanos; identificar el agente causal de las mismas
y atribuirlas probadamente a un determinado comportamiento,
doloso o imprudente, es una tarea difcil, por no decir, en algu-
nos casos, imposible. Como ocurri en otros casos similares (caso
contergan, en Alemania, donde a principios de los aos sesenta
nacieron muchos seres humanos con deformidades y taras, debidas
al parecer a que las madres haban ingerido durante los primeros
meses de embarazo dicho producto que se prescriba como tran-
quilizante; o en Espaa, el caso de la colza, en el que se produje-
ron muerte y enfermedades de centenares de personas que haban
ingerido dicho producto destinado fraudulentamente al consumo
humano, vase STS de 23 de abril de 1992 e infra captulo XXVII),
es probable que en muchos supuestos de este tipo haya que absolver
122
al que realiz determinadas acciones de las que no pueda probarse

que son la causa de las lesiones producidas (in dubio pro reo).
Muchas de estas dificultades probatorias se acrecientan tambin
porque en el tipo subjetivo la forma de ms frecuente comisin es la
imprudente, es decir, la prevista en el art. 158, de cuya punibilidad
se excluye expresamente a la embarazada, aunque en este terreno
la propia forma de vida de la embarazada y su falta de cuidado en
seguir las indicaciones y consejos mdicos durante el embarazo (no
fumar, no practicar deportes violentos, no tomar alcohol o deter-
minados medicamentos o drogas, etc.) pueden provocar tambin
algn tipo de lesin al feto, cuando no el aborto. El deber de cuida-
do, cuya infraccin puede dar lugar al delito previsto en el art. 158,
es, pues, normalmente un deber de cuidado referido al ejercicio de
profesiones relacionadas con la fisiopatologa de la reproduccin
humana o con actividades mdicas (prescripcin de medicamentos,
exploracin radiolgica, etc.) que se produzcan en esa fase, aun-
que tambin pueden incluirse otras actividades, como malos tratos,
abandono del cuidado de la mujer en casos de personas obligadas
a prestarlo, etc. La pluralidad de factores que pueden provocar una
lesin fetal, unos atribuibles a actos humanos, generalmente impru-
dentes, y otros a las propias Leyes de la naturaleza, obliga a delimi-
tar con ayuda de las reglas generales de la causalidad y de la imputa-
cin objetiva ya conocidas (cfr. supra captulo I) la accin que pueda
tener relevancia tpica. En la forma de comisin dolosa, que puede
darse como consecuencia de actividades experimentales o tambin,
aunque ms raramente, con finalidad genocida o cualquier otra
perversa de produccin de seres deformes, la relacin causal sera
ms fcil de demostrar, a partir de la prueba de la finalidad del
autor de la accin, siendo posible tambin en estos casos apreciar
tentativa, si las lesiones al feto no llegan a producirse.
Especial importancia tienen en esta materia las tcnicas de te-
rapia fetal o de diagnstico antenatal (por ej., amniocentesis para
detectar enfermedades congnitas), que, en principio, en la medi-
da en que se realicen con fines diagnsticos o teraputicos y tras
comprobar cuidadosamente los presupuestos que aconsejan la in-
tervencin, estn admitidas (cfr. arts. 12 y 13 Ley 14/2006, de 26
de mayo, de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida en ade-
lante LTRHA, y art. 19 Ley 14/2007, de 3 de julio, que regula
la Investigacin Biomdica LIB). Pero dichas tcnicas deben
realizarse con consentimiento de la embarazada, cuyos derechos,
igual que en los casos en los que se permite el aborto, son priorita-
123
rios a los del feto. El error en la aplicacin de una de estas tcnicas

en un caso en el que est aconsejada debe tratarse como error de
tipo conforme al apartado 1 del art. 14, dando lugar a la aplicacin
del art. 158, siempre que se d el tipo objetivo correspondiente, es
decir, la causacin de lesiones al feto.
DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN

GENTICA
El Ttulo V est dedicado a estos delitos que se denominan en la

rbrica como Delitos relativos a la manipulacin gentica, aun-
que alguno de los tipos delictivos concretos nada tenga que ver con
ella. En general, se agrupan aqu actividades relacionadas no slo
con la gentica, sino tambin con las tcnicas de reproduccin asis-
tida (art. 161,1) y con la utilizacin de la ingeniera gentica para
producir armas biolgicas o exterminadoras del gnero humano
(art. 160,1), que nada tienen que ver entre s, aunque su tipifica-
cin penal sea producto de la misma preocupacin por los peligros
inherentes al empleo de nuevas tcnicas de fecundacin y de ma-
nipulacin de genes humanos para la propia dignidad y el futuro
del ser humano. Pero, desde el primer momento, hay que poner de
relieve que no se prohben las tcnicas ni la experimentacin cien-
tfica en este terreno, sino slo aqullas que pueden afectar a bienes
jurdicos protegidos de gran importancia para la Humanidad. El
empleo de una misma tcnica puede, por tanto, ser delictivo o no,
segn se lleve a cabo con finalidad genocida o para la seleccin de
la raza, o con finalidad teraputica de enfermedades hereditarias.
Igualmente la reproduccin asistida que se castiga en el art. 161,1
es la que se practica sin consentimiento de la mujer, no la que se
realiza con su consentimiento para acabar con su esterilidad o favo-
recer el embarazo.
Estos delitos se diferencian de las lesiones al feto en la medida en que
generalmente se producen antes de la fecundacin o en la propia fecun-
dacin, pero pueden coincidir cuando la alteracin gentica se lleve a
cabo en el feto mismo. En este ltimo caso cabe apreciar un concurso de
delitos, en la medida en que los bienes jurdicos en ellos protegidos son
diferentes. Algo similar ocurre en la relacin entre los delitos relativos a
la manipulacin gentica y el delito de aborto; por lo general no van a
darse conjuntamente sus supuestos de hecho, ya que normalmente an
no hay vida humana dependiente cuando se realiza una manipulacin
gentica, pero en el caso en que sta se realice sobre el feto podr darse
el concurso entre el delito de manipulacin gentica y el aborto.
124
De la propia pluralidad de intereses afectados se deriva la difi-

cultad de encontrar un bien jurdico protegido comn a todas las mo-
dalidades delictivas recogidas en este Ttulo. Desde luego, y en la
medida en que la manipulacin gentica sin finalidad teraputica
pueda afectar en el futuro a la vida y a la salud de las personas,
stas seran el bien jurdico protegido en el caso concreto en que
se produzca esa manipulacin. Pero generalmente las tcnicas de
manipulacin gentica se llevan a cabo en un estadio an alejado
del nacimiento de la vida humana, por lo que habr que buscar
en el genotipo, como lo llama el art. 159, o ms concretamente
en la parte del mismo que se transmite hereditariamente, el bien
jurdico directamente protegido, por lo menos en las conductas de
alteracin del genotipo que tipifica el art. 159, de ah que pueda ha-
blarse incluso de un bien jurdico colectivo: el patrimonio gentico
hereditario. Pero a partir de ah, hay que buscar otros bienes jurdi-
cos que sirvan de base a las conductas tipificadas en otros artculos,
como por ejemplo en el art. 160,3 el derecho a la individualidad o
a la identidad gentica o a no ser producto de un patrn gentico
artificial, y en el art. 160,1 el propio gnero humano capaz de ser
deteriorado o exterminado por armas producidas por ingeniera
gentica. En el delito previsto en el art. 161,1, en cambio, el bien
jurdico es claramente el derecho de la mujer a no ser fecundada en
contra de su voluntad, lo que lo aproxima ms a un delito contra la
libertad que a un delito de manipulacin gentica, con el que, en
realidad, nada tiene que ver. Pero, en todo caso, en lo que hay que
insistir es en que no se trata de criminalizar las tcnicas genticas o
la reproduccin asistida, en s mismas tan loables como cualquier
otra tcnica o ciencia que busque el bienestar y el desarrollo del
ser humano y sea producto del derecho fundamental a la creacin
cientfica reconocido en el art. 20,1,b de la Constitucin, sino su
uso con finalidades no amparadas jurdicamente e incompatibles
con la salvaguarda de la dignidad y otros derechos fundamentales
del ser humano reconocidos en la Constitucin. En esta materia,
como en tantas otras, el Derecho penal tiene, sin embargo, un ca-
rcter meramente subsidiario, no slo porque nicamente castiga
las conductas ms graves, sino porque en la configuracin de los
supuestos de hecho de sus normas depende de una legislacin es-
pecfica reguladora de estas actividades, que en Espaa recoge con-
cretamente la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Tcnicas de Repro-
duccin Humana Asistida (LTRHA), y la Ley 14/2007, de 3 de julio,
que regula la Investigacin Biomdica (LIB). Estas leyes, a las que
125
haremos referencia en el momento oportuno, constituyen, pues, el

marco de juricidad dentro del cual se pueden realizar lcitamente
las prcticas aqu aludidas.
Seguidamente, analizaremos los distintos tipos delictivos recogi-
dos en este Ttulo V siguiendo el orden en el que aparecen tipifi-
cados.
A) ALTERACIN DEL GENOTIPO
El art. 159,1 castiga con la pena de prisin de dos a seis aos e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u
oficio de siete a diez aos a los que, con finalidad distinta a la elimi-
nacin o disminucin de taras o enfermedades graves, manipulen
genes humanos de manera que se altere el genotipo. El apartado
2 castiga con pena de multa de seis a quince meses e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de uno a
tres aos si la alteracin del genotipo fuese realizada por impru-
dencia grave.
La manipulacin del genotipo o patrimonio gentico es una de
las posibilidades con las que cuenta la moderna ingeniera genti-
ca para diagnosticar y evitar enfermedades que hoy en da no son
curables de otro modo (hemofilia) o que pueden serlo en el fu-
turo gracias a este tipo de manipulacin (cncer, posiblemente el
SIDA), por lo que no slo es lcita, sino perfectamente recomen-
dable como uno de los grandes avances cientficos de la Humani-
dad. Pero algunas de estas manipulaciones suponen la alteracin
del genotipo o patrimonio gentico del ser humano, con lo que
se plantean dudas sobre su admisibilidad y licitud. El art. 159 slo
castiga las que se realicen con finalidad distinta a la eliminacin o
disminucin de taras o enfermedades graves, es decir, sin finalidad
teraputica; pero inmediatamente surge la duda de lo que hay que
entender por teraputico en esta materia. Es la eugenesia, es decir,
la obtencin de una raza ms fuerte y resistente a las enfermedades,
o la eliminacin de un material gentico patolgico, una terapia?
La respuesta, en principio afirmativa, debe matizarse, en el sentido
de que toda alteracin del genotipo comporta efectos no slo en
el ser cuyo genotipo se altere, sino en todos los que de l procedan
y, con ellos, en la Humanidad en su conjunto; la admisibilidad de
este tipo de tcnicas debe ser, por tanto, reducida a aqullas que
tengan una clara y evidente finalidad teraputica en relacin con
126
una determinada enfermedad, cuya nica forma de evitacin sea

precisamente la alteracin del genotipo. Sin ninguna excepcin
se prohbe tambin en la LTRHA la recombinacin de genes, como
mezclar genes de distintos donantes para inseminar a una mujer o
utilizar vulos de distintas mujeres para realizar una fecundacin in
vitro. En la medida en que estas manipulaciones producen una alte-
racin de la identidad del genotipo, modificando parcialmente la
informacin hereditaria, deben entenderse incluidas en el art. 159,
pues no hay ninguna razn teraputica que las justifique.
La tipicidad penal de la alteracin del genotipo depende, pues,
de si con ella se pretende un fin teraputico o no; pero este elemento
subjetivo debe ser conectado con el estado cientfico de la cuestin
en el mundo de la gentica y con la regulacin de estas tcnicas en
la legislacin especial existente al efecto. No debe olvidarse que las
personas que pueden llevar a cabo este tipo de tcnicas son sujetos
que conocen muy bien las posibilidades teraputicas de las mismas
y las recomendaciones de los expertos y las normas jurdicas que las
regulan, por lo que aqu el error es de tipo cientfico-tcnico, no
jurdico. Otra cosa es que despus la tcnica teraputica se utilice
incorrectamente por imprudencia profesional, lo que dara lugar a
la aplicacin del apartado 2 del art. 159.
B) UTILIZACIN DE LA INGENIERA GENTICA PARA

PRODUCIR ARMAS BIOLGICAS
El art. 160,1 castiga con pena de prisin de tres a siete aos e

oficio por tiempo de siete a diez aos la utilizacin de la ingenie-
ra gentica para producir armas biolgicas o exterminadoras de la
especie humana.
Existe unanimidad entre los expertos en que la propia supervi-
vencia de la especie humana depende de que no se utilice la inge-
niera gentica para crear armas biolgicas, produciendo microor-
ganismos modificados genticamente gravemente perjudiciales
para la vida humana. Este hecho puede ir acompaado de un delito
de genocidio (art. 607), o contra el medio ambiente (arts. 325 y
ss.), aunque el tipo se agota en la creacin de las armas mismas con
conciencia de su potencialidad exterminadora, sin requerir ningn
elemento objetivo o subjetivo adicional (cfr. tambin la regulacin
administrativa, recogida bsicamente en la Ley 9/2003, de 25 de
127
abril, por la que se establece el Rgimen Jurdico de la Utilizacin

Confinada, Liberacin Voluntaria y Comercializacin de Organis-
mos Modificados Genticamente).
C) FECUNDACIN CON FINES DISTINTOS A LA

PROCREACIN
El art. 160,2 castiga con prisin de uno a cinco aos e inhabili-

tacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de
seis a diez aos a quienes fecunden vulos humanos con cualquier
fin distinto a la procreacin humana. Una vez ms en esta materia,
la finalidad determina la tipicidad del comportamiento, pues, en
principio, la fecundacin de vulos por cualquiera de los proce-
dimientos cientficos ya conocidos y acreditados universalmente a
partir del nacimiento en 1978 en Inglaterra de una nia fecundada
in vitro con transferencia de embriones, es un hecho perfectamente
lcito y regulado en la LTRHA de 2006. Existen varios procedimien-
tos para ello (desde la fecundacin in vitro hasta la transferencia
intratubrica o peritoneal, pasando por la inseminacin intraperi-
toneal directa) sin que ninguno plantee ningn problema especial,
salvo los que se deriven de la indicacin mdica en s misma. Es el
procedimiento ms habitual para dar solucin al problema de la
esterilidad, por lo que ya de por s entrara en el derecho a la salud
constitucionalmente reconocido (cfr. art. 43,1 CE). Slo si la tcni-
ca fuera empleada incorrectamente podra dar lugar a un delito de
lesiones al feto o a la mujer, o a un aborto por imprudencia.
Por supuesto que es irrelevante que la fecundacin sea homloga (fe-
cundacin con espermatozoides del marido de la mujer) o heterloga (la
mujer es fecundada con espermatozoides de un donante que no es su
marido), o que el vulo fecundado provenga de la mujer a la que se le
implanta o de otra (bien porque se trate de un supuesto de donacin de
vulo, bien porque sea un supuesto de gestacin por sustitucin o arrenda-
miento de tero), por ms que ello pueda plantear en algunos casos proble-
mas de filiacin que deben ser resueltos por la va civil.
Lo que el art. 160,2 castiga, por tanto, es la fecundacin de

un vulo humano para un fin distinto a la procreacin humana,
su predeterminacin a finalidades ajenas a la reproduccin
humana. En general se puede decir que la combinacin de vulos
y espermatozoides humanos y animales, en la medida en que
cientficamente sea posible y pueda dar lugar a algn tipo de vida,
128
est prohibida; no, en cambio, el llamado test del hmster que se utiliza
para evaluar la capacidad de fertilizacin de los espermatozoides
humanos y que se permite hasta la fase de divisin en dos clulas
del vulo del hmster fecundado, momento en el que hay que
interrumpir el test. Tambin es frecuente que, para asegurar el
embarazo, se fecunden varios vulos de los que no todos van a
ser implantados en el tero de la mujer, destruyndose los dems;
pero lo que el art. 160,2 prohbe es que se pretenda crear un ser
humano en el laboratorio, de ah que incluso en los casos en que se
permita la fecundacin con fines diagnsticos, se prohba continuar
con el vulo fecundado con vida ms all de los catorce das. No
obstante, cada vez se admite con mayor frecuencia la creacin de
embriones humanos slo con fines teraputicos: clulas madre, o su
mantenimiento por tiempo indefinido para estos fines.
D) CREACIN DE SERES CLNICOS
El art. 160,3 castiga con la misma pena que en el apartado 2 la

creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros proce-
dimientos dirigidos a la seleccin de la raza. La clonacin pue-
de realizarse, por ejemplo, transfiriendo la informacin hereditaria
completa de un sujeto, trasplantando ncleos de clulas totipoten-
tes en vulos fecundados y a continuacin desnucleados. Es eviden-
te que con este procedimiento se pone en peligro la individualidad
y la identidad del ser humano, pues con l se impone una identidad
distinta a un vulo ya fecundado que tena originariamente sus pro-
pias caractersticas. Al mismo tiempo, se puede utilizar la clonacin
para fabricar a voluntad individuos idnticos con fines racistas o
contrarios a la dignidad humana.
Parece evidente que tcnicas de este tipo deben ser prohibidas
no slo en el mbito administrativo, sino tambin penal, por lo me-
nos en la medida en que se utilicen para fabricar seres humanos, no
ya slo por la lesin del derecho a la individualidad, identidad y a
la propia autenticidad del ser humano, sino por el riesgo que todo
ello representa para la propia Humanidad.
La utilizacin de tcnicas genticas para la seleccin de la raza
a la que se refiere el inciso segundo del art. 160,3 es siempre puni-
ble. Fuera del mbito de prohibicin penal queda, sin embargo, la
seleccin del sexo, aunque dicha tcnica slo debera admitirse con-
tando con la voluntad de los progenitores, pudiendo constituir de
129
lo contrario un delito del art. 161,1. La LTRHA la considera una in-

fraccin administrativa, salvo que tenga finalidad teraputica (para
evitar la transmisin de algunas enfermedades que se transmiten
vinculadas al sexo femenino, art. 26,c,10 LTRHA). En todo caso,
la seleccin de sexo no implica alteracin del genotipo, por lo que
no es subsumible en el art. 159. Cuando la manipulacin tenga por
objeto la seleccin de la raza puede venir tambin en consideracin
un delito de genocidio (art. 607,1,4).
E) REPRODUCCIN ASISTIDA SIN

CONSENTIMIENTO DE LA MUJER
El art. 161,1 castiga con la pena de prisin de dos a seis aos e

oficio por tiempo de uno a cuatro aos a quien practicare repro-
duccin asistida en una mujer, sin su consentimiento.
Como ya antes se ha dicho, la reproduccin asistida es un m-
todo perfectamente lcito entre otras cosas como una parte del
derecho a la salud, en la medida en que la esterilidad puede con-
siderarse como una enfermedad. Sin embargo, dicha tcnica slo
puede llevarse a cabo con consentimiento de la mujer receptora
de espermatozoides o de vulos fecundados, sean propios o de una
tercera donante. Cuando no sea as, se comete un grave atentado a
la libertad de la mujer que no es suficientemente castigado si slo
se mira desde este punto de vista, para lo que ya sera suficiente
con el delito de coacciones. No cabe duda de que un embarazo no
deseado, mucho ms cuando es producto de una conducta como
sta, puede afectar tambin a la salud fsica y psquica de la mujer,
aparte de a su propia dignidad y a su derecho a no ser considerada
como mero receptculo reproductor de la especie humana. Pero
tampoco parece suficiente o adecuado considerar este hecho como
un delito de lesiones. En realidad, su tipificacin expresa era nece-
saria, aunque la ubicacin del art. 161 entre los delitos relativos a
la manipulacin gentica sea incorrecta. Aunque la redaccin del
art. 161,1 no se refiera expresamente a la reproduccin asistida en
mujeres menores de edad o con algn defecto psquico que vicie su
consentimiento, no creo que su consentimiento pueda ser suplido
por el de sus padres o tutores, ya que difcilmente se puede argu-
mentar aqu que un embarazo provocado de esta manera redun-
de en beneficio de la mujer, razn, en cambio, fundamental para
130
autorizar su esterilizacin (cfr. art. 156, prrafo segundo, y supra

captulo IV), por lo que habr que deducir que la reproduccin
asistida en una menor o una persona con discapacidad es siempre
sin su consentimiento, en la medida en que no puede consentir
vlidamente a estos efectos.
La perseguibilidad de este delito viene condicionada en el aparta-
do 2 del art. 161 a la denuncia de la persona agraviada o de su re-
presentante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, persona con
discapacidad necesitada de especial proteccin o persona desvalida,
tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal, posibilidad sta que
puede ser utilizada como un argumento ms a favor de que en el
apartado 1 se incluye la reproduccin asistida de menores de edad
y personas con discapacidad.
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, introdujo en el art. 162 la po-
sibilidad de imponer, en los delitos contemplados en este Ttulo, alguna
o algunas de las consecuencias previstas para las personas jurdicas en el
art. 129 del Cdigo penal cuando el culpable perteneciere a una socie-
dad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se
dedicare a la realizacin de tales actividades. Sin embargo, la LO 5/2010,
de 22 de junio, que introdujo la responsabilidad penal de las personas
jurdicas con un sistema de numerus clausus, no la ha previsto para estos
delitos y, adems, el art. 129 fue modificado tambin, refirindose ahora
exclusivamente a las consecuencias accesorias imponibles en los casos
en que se cometa el delito en el seno de entes sin personalidad jurdica.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPTULO VI
Amenazas. Coacciones. Otras formas de coacciones y

amenazas: matrimonio forzado y acoso.
Detenciones ilegales y secuestros
Bajo el nombre de Delitos contra la libertad se recogen en el

Ttulo VI del Libro II del Cdigo penal una serie de tipos delictivos
que directamente afectan a la libertad de la persona.
La libertad a que se refiere la rbrica del Ttulo VI es, como se
deduce del contenido de los respectivos tipos delictivos que se tipi-
fican en el mismo, la libertad de actuacin en un sentido amplio,
como un atributo de la capacidad que tiene una persona para deci-
dir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar
a otro o situarse por s mismo en el espacio, sin que su decisin se
vea constreida o mediatizada por otras personas. La libertad as
entendida es un atributo de la voluntad, pero su existencia depende
tambin de la propia convivencia y de una serie de condicionamien-
tos que la misma impone a la actuacin del ser humano. De ah la
relatividad del concepto de libertad. En realidad, la libertad que se
protege en el Ttulo VI es uno de los bienes jurdicos ms relativos
que existen. La organizacin social impone una serie de limitacio-
nes al comportamiento humano que, al no poder ser determinadas
de una vez para siempre, impiden una fijacin absoluta de la esfera
de libertad correspondiente a cada uno; por eso, al hablar de liber-
tad hay que situarse en un contexto social y poltico determinado.
Dentro del Ttulo VI la libertad es el bien jurdico protegido y, al
mismo tiempo, el objeto inmediato de ataque, diferencindose en
esto de otros delitos que atacan tambin a la libertad, pero de un
modo indirecto y como medio para conseguir otros fines, como el
robo con intimidacin y las agresiones sexuales, con los que consti-
tuye un delito complejo, en el que la autonoma del delito contra la
libertad se pierde, quedando absorbida en el delito complejo.
Por otra parte, la libertad es tambin objeto inmediato de proteccin
como bien jurdico de carcter poltico frente a la actividad estatal mate-
rializada en las actuaciones de un funcionario que en el ejercicio de su
cargo puede conculcar esa libertad. Pero el Cdigo contempla este delito
132
en la Seccin Primera del Captulo V del Ttulo XXI. En este caso el C-

digo protege no ya la libertad en abstracto, sino el ejercicio de determi-
nados derechos derivados de las leyes que se refieren a la libertad. Pero,
dado que el ataque proviene del representante del Estado mismo, del
funcionario pblico en el ejercicio de su cargo, el legislador ha creado
un delito distinto, con distinto bien jurdico, aunque estructuralmente
coincida con alguno de los tipos de detenciones ilegales o de coacciones
tipificados en el Ttulo VI (cfr. infra). Tampoco los delitos que atacan a
la libertad de determinadas personas (Jefe de Estado, Ministro, etc.: arts.
487, 503) o que protegen determinadas manifestaciones especficas de la
libertad (sexual: Ttulo VIII; de conciencia: arts. 522 y ss.) estn recogi-
dos en el Ttulo VI.
Empezaremos por estudiar los delitos que se dirigen contra la

libertad en su sentido ms amplio: amenazas y coacciones, seguire-
mos con dos delitos especficos contra la libertad introducidos por
la LO 1/2015, de 30 de marzo: el matrimonio forzado y el acoso, y
terminaremos con las detenciones ilegales, que afectan a un aspec-
to ms concreto de la libertad, que es la libertad ambulatoria.
AMENAZAS
En el Captulo II del Ttulo VI se tipifican las amenazas. Grama-

ticalmente la voz amenaza significa dar a entender a otro con
actos o palabras que se le quiere hacer algn mal. La amenaza
en sentido jurdico-penal prcticamente coincide con el sentido
gramatical de la expresin, pudiendo, por tanto, definirse simple-
mente como la exteriorizacin hecha por una persona a otra del
propsito de causarle a ella, a su familia o persona allegada un mal,
dependiendo luego del respectivo tipo delictivo la determinacin
de la naturaleza de dicho mal. Antes de estudiar los diversos tipos
legales, veamos algunas cuestiones comunes a los mismos.
Tipo objetivo
La accin consiste en exteriorizar un propsito. Tal propsito ha

de consistir en un mal, es decir, en la privacin de un bien presente
o futuro. El mal ha de ser en principio ilcito, delictivo o no. Slo en
las amenazas condicionales puede tambin el mal ser lcito.
El sujeto activo ha de exteriorizar su propsito de un modo que
haga creer al sujeto pasivo que es real, serio y persistente, indepen-
dientemente de la forma que se use para su exteriorizacin. No es
133
preciso, sin embargo, que el sujeto activo piense realizar ese prop-
sito realmente, basta con que aparentemente pueda considerarse
como tal por parte del sujeto pasivo. Es necesario, por tanto, para
la consumacin que la amenaza llegue a conocimiento del amena-
zado (sujeto pasivo), aunque sea por va indirecta, y que ste com-
prenda el sentido de la amenaza. De aqu se deduce que hay que
tener en cuenta las circunstancias del hecho.
La cuestin de la gravedad del mal y su adecuacin para intimi-
dar tiene que relacionarse con la persona del amenazado y con las
circunstancias que lo rodean; pero no es preciso que la amenaza
llegue a intimidar al amenazado, sino que basta con que objetiva-
mente sea adecuada para ello. Expresiones como te voy a matar,
cuando vayas por mi pueblo te voy a dar una paliza que vas a recor-
dar el resto de tus das, etc., pueden ser ms o menos intimidantes
en funcin de las circunstancias y de la propia condicin del que
profiere las amenazas y del que las recibe. Desde luego, hay amena-
zas que, por muy graves que parezcan, objetivamente no despiertan
ningn sentimiento de inseguridad, ni tienen capacidad para modi-
ficar las decisiones de una persona (perro que mucho ladra, poco
muerde). Esto es muy importante en las amenazas simples, no con-
dicionales, ya que el bien jurdico protegido en este delito es, ms que
la libertad en la formacin del acto voluntario, el sentimiento de
seguridad o de tranquilidad, y no parece que una amenaza poco
creble o difcilmente realizable (cuando gane las elecciones voy a
hacer que te detengan) tenga tanta eficacia como para perturbar
el sentimiento de seguridad de nadie. Sin embargo, las amenazas
de muerte empuando armas de fuego o esgrimiendo un afilado
cuchillo s pueden considerarse suficientemente graves como para
que, aunque no se imponga ninguna condicin, se perturbe el sen-
timiento de seguridad.
El mal puede recaer en el propio amenazado, en su familia o en
otras personas con las que est ntimamente ligado.
Tipo subjetivo
Es necesario el dolo, que en el caso de la amenaza condicional

debe referirse tambin a la consecucin de lo que el que amenaza
solicita (una cantidad de dinero, la realizacin de una determinada
actividad). En los casos de bromas pesadas y de falta de seriedad de
134
la amenaza, podr aplicarse el delito leve contenido en el art. 171,7

(vase infra).
Tentativa
La doctrina dominante sostiene que las amenazas se consuman

cuando llegan a conocimiento del amenazado. En algn caso cabe
que la amenaza no llegue a conocimiento del amenazado sino de
un tercero que la denuncia (as, por ejemplo, la carta amenazadora
es interferida antes de que llegue a su destinatario), pudiendo apre-
ciarse tentativa, aunque en la prctica, es el amenazado el que, una
vez tenga noticia de la amenaza, decide hasta qu punto la expre-
sin objetivamente amenazante puede tener intensidad suficiente
como para perturbar su libertad o su sentimiento de seguridad. En
la amenaza condicional se distingue segn que el sujeto amenazado
haya cumplido con la condicin impuesta o no, es decir, segn el
culpable hubiera conseguido su propsito o no (art. 169,1 y 171,1);
en el primer caso la pena es ms grave que en el segundo, pero la
consecucin del propsito del culpable es una condicin objetiva que
agrava la punibilidad, y no el resultado consumativo.
Tipos legales
A) AMENAZA DE UN MAL QUE CONSTITUYE DELITO
El art. 169 recoge las amenazas de mal que constituyen delito,

siempre que se trate de uno de los delitos que all se enumeran
(homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra
la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el
patrimonio y el orden socioeconmico). Hay que distinguir entre:
1. Amenaza condicional
Art. 169,1: si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad
o imponiendo cualquier otra condicin, aunque no sea ilcita.
La condicin que se exige al amenazado, hacer u omitir, pue-

de ser lcita o ilcita, pero el mal que se amenaza causarle ha de
ser en este supuesto siempre delito. Amenazar con injurias: decir,
por ejemplo, que se va a hacer pblico un defecto o una actividad
135
deshonrosa si no se recibe una cantidad de dinero, constituye ame-

naza de mal delictivo. La realizacin del mal (delito) depende, por
tanto, de que el amenazado cumpla la condicin exigida o no. La
pena vara segn el culpable (sujeto activo) hubiera conseguido su
propsito (prisin de uno a cinco aos) o no (prisin de seis meses
a tres aos). Se impondr de todos modos la pena en su mitad su-
perior si las amenazas se hicieren por escrito, por telfono o por
cualquier medio de comunicacin o de reproduccin, o en nombre
de entidades o grupos reales o supuestos (art. 169,1, prrafo 2).
2. Amenaza no condicional
Se tipifica en el art. 169,2. Se comete cuando se amenaza con

un mal constitutivo de uno de los delitos enumerados en el art. 169,
pero sin exigir condicin alguna (te voy a matar). La pena es de
prisin de seis meses a dos aos.
3. Amenaza con finalidad terrorista
Segn el art. 170,1, si las amenazas de un mal que constituyere

delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una pobla-
cin, grupo tnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesio-
nal, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad ne-
cesaria para conseguirlo, se impondrn respectivamente las penas
superiores en grado a las previstas en el artculo anterior. Este pre-
cepto se refiere a supuestos de amenazas a colectivos o grupos ms
o menos homogneos, calificados por su pertenencia a un determi-
nado pueblo, etnia, religin, etc., y la razn de la agravacin de lo
que normalmente constituye una amenaza no condicional (vamos
a quemar a todos los negros, a los de este pueblo, o la sinagoga, o
la mezquita, o la iglesia, etc.), es que ello conlleva un propsito
terrorista. El tipo objetivo requiere, sin embargo, que las amenazas
tengan la gravedad necesaria, es decir, una probabilidad objetiva
de poder realizarse.
Tras la reforma de 2015, el art. 573,1 convierte en delito de terroris-
mo casi cualquier delito grave cometido con alguna de las finalidades en
l previstas, entre ellas, la de provocar un estado de terror en la poblacin
o en una parte de ella, definicin que coincide en gran parte con las ame-
nazas con finalidad terrorista del art. 170,1, cuando son condicionales,
por lo que habr que apreciar entre ambos preceptos concurso de leyes
a resolver por alternatividad.
136
Segn el apartado 2 del art. 170, sern castigados con la pena de

prisin de seis meses a dos aos, los que, con la misma finalidad y grave-
dad, reclamen pblicamente la comisin de acciones violentas por parte
de organizaciones o grupos terroristas (vase infra, captulo XXXVIII:
terrorismo).
B) AMENAZA CONDICIONAL DE MAL NO

CONSTITUTIVO DE DELITO
Tiene una doble regulacin en el art. 171.
a) Tipo bsico
El art. 171,1 dice: Las amenazas de un mal que no constituya delito
sern castigadas con pena de prisin de tres meses a un ao o multa
de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho,
cuando la amenaza fuere condicional y la condicin no consistiere en
una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propsito
se le impondr la pena en su mitad superior.
La estructura es la misma que las amenazas condicionales ya es-

tudiadas, pero aqu el mal con que se amenaza no es delito (o, ms
concretamente, no constituye uno de los delitos mencionados expre-
samente en el art. 169). El mal puede consistir en un hecho ilcito
(no penal), e incluso tambin en uno lcito, as, por ejemplo, si se
conoce que un sujeto ha cometido una irregularidad administrativa y
se le amenaza con denunciarlo a Hacienda (mal lcito), si no entrega
determinada suma de dinero (condicin). En el fondo, lo importan-
te para poder apreciar el delito del art. 171,1 es la relacin existente
entre el mal con el que se amenaza y la pretensin que se solicita,
que en la medida en que no sea debida, es una pretensin ilcita o,
como dice el propio art. 171,1 ms grficamente, no consiste en una
conducta debida. Sin embargo, como inmediatamente vamos a ver
al comentar el art. 171,2, cierto tipo de amenazas como la de exigir
una determinada cantidad a una persona a cambio de no divulgar
determinados hechos relativos a su intimidad, como la homosexuali-
dad, el adulterio, etc., tienen mayor pena.
b) Tipo cualificado: el delito de chantaje

El art. 171,2 dice: Si alguien exigiere de otro una cantidad o recom-
pensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su
137
vida privada o relaciones familiares que no sean pblicamente conoci-

dos y puedan afectar a su fama, crdito o inters, ser castigado con
la pena de prisin de dos a cuatro aos, si ha conseguido la entrega
de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos aos, si
no lo consiguiere.
Este precepto viene a penalizar expresamente el llamado chan-

taje. Ciertamente, en el chantaje nos encontramos siempre con
que el sujeto que amenaza o chantajea impone una condicin (nor-
malmente, que se le entregue una cantidad de dinero a cambio de
su silencio, precio del silencio), pero los hechos sobre los que
recae (hechos de la vida privada o relaciones familiares que no
sean pblicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crdito o
inters) y la trascendencia que pueden tener no slo en la libertad
del sujeto amenazado, sino en su honor e intimidad, ha llevado al
legislador a darle un tratamiento punitivo ms grave que el de otras
amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito. Muchas
veces el hecho con cuya revelacin se amenaza puede ser irrelevan-
te desde el punto de vista jurdico (por ej., homosexualidad), pero
en la medida en que social y objetivamente pueda valorarse como
algo negativo para la reputacin social del amenazado, ste puede
verse obligado a cumplir con la condicin que le impone el chan-
tajista (entrega de una cantidad o recompensa). Con mucha mayor
razn puede el chantajeado cumplir con la condicin que le impo-
ne el chantajista cuando la amenaza consista en revelar o denunciar
la comisin de algn delito, de ah que el apartado 3 del mismo
art. 171, siguiendo un discutible principio de oportunidad y con
el objeto de facilitar el castigo del chantaje, conceda una especie
de excusa absolutoria para el delito con cuya revelacin se hubiere
amenazado, salvo que ste tuviera pena de prisin superior a dos
aos; pero incluso en este caso, el mismo precepto permite que el
juez o tribunal rebaje la pena del delito en cuestin en uno o dos
grados. Esta generosidad del legislador para con el chantajeado no
puede, sin embargo, admitirse en los casos en que sea la propia vc-
tima del delito por l cometido el que le exige la cantidad o recom-
pensa a modo de indemnizacin cuando tiene derecho a la misma,
pues en este caso la condicin impuesta es una condicin debida
que, igual que en el supuesto del art. 171,1, convertira en atpicas
la amenaza y la exigencia de la condicin. Pero si el sujeto (que pue-
de ser tambin su abogado) pretende aprovecharse de la situacin
y exigir una cantidad superior a la debida, entonces se comete este
138
delito. Y lo mismo sucede cuando el que amenaza con denunciar no

es el perjudicado por el delito, ni su abogado o representante legal,
sino un tercero que quiere sacar provecho de la situacin, porque
para este tercero la condicin que impone a cambio de no denun-
ciar no consiste en una conducta debida.
Por otra parte, si la divulgacin de estos hechos es constitutiva de
un delito de injurias o contra la intimidad, habr que incluir la ame-
naza en el n 1 del art. 169 (amenaza de mal constitutivo de delito).
C) AMENAZAS LEVES
Tras la supresin de las faltas en la reforma de 2015, se ha aa-
dido un apartado 7 al art. 171 en cuyo primer prrafo se castiga,
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal, con multa de uno a tres meses, al que de modo leve amenace
a otro. En la anterior regulacin, la jurisprudencia entenda que la
diferencia entre el delito y la falta radicaba en la gravedad, seriedad
y credibilidad de la conminacin del mal con que se amenaza, lo
que deba de determinarse segn las circunstancias del caso, crite-
rio de distincin que seguramente se mantendr ahora para dife-
renciar el tipo bsico de este tipo privilegiado.
Amenazas leves en el mbito de la violencia de gnero, domstica y asisten-
cial. El prrafo segundo del apartado 7 del art. 171 dispone: Cuando el
ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2
del artculo 173, la pena ser la de localizacin permanente de cinco a
treinta das, siempre en domicilio diferente y alejado del de la vctima,
o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta das, o multa
de uno a cuatro meses, sta ltima nicamente en los supuestos en los
que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artculo
84. En estos casos no ser exigible la denuncia a que se refiere el prrafo
anterior. Sin embargo, si la amenaza leve contra estos sujetos se realiza
con armas o instrumentos peligrosos, o si la vctima es mujer que est o
haya estado ligada, aun sin convivencia, con el que la amenaza, o una
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, el hecho se
castiga ms gravemente (llegando incluso a poder imponerse pena de
prisin) en el art. 171,4 y 5, donde se prevn adems una serie de tipos
cualificados. El rgimen punitivo es similar al previsto en los arts. 153 y
172, y complementa el delito contra la integridad moral previsto en el art.
173,2, a cuya exposicin en el captulo VIII nos remitimos.
Concursos
Es de tener en cuenta que si la amenaza se dirige contra determi-
nadas personas (Jefe de Estado, Ministro, etc.) son de aplicacin los
139
tipos que prevn especialmente estas figuras (cfr. arts. 490,2, 498,
504, 550, etc.).
En el caso en que se realice de forma inmediata el mal que se
amenaza y ste fuera constitutivo de algn delito, la amenaza se
consume por estos delitos, pero no si existe un lapso de tiempo en-
tre la amenaza del mal y su realizacin.
Por otro lado, al igual que las coacciones, a menudo las amena-
zas no son ms que medios de comisin de otros delitos. En muchos
otros lugares del Cdigo se tipifican delitos cuya modalidad ejecu-
tiva tpica consiste en la aplicacin de violencia o intimidacin en
las personas (agresin sexual, art. 178; robo con intimidacin, art.
242; extorsin, art. 243; usurpacin, art. 245; etc.), constituyendo
delitos complejos en una unidad que slo puede considerarse se-
paradamente en algunos casos como, por ejemplo, en la tentativa
cualificada en el desistimiento voluntario de consumar el delito.
Por lo dems, cabe perfectamente aplicar las reglas del concurso
de delitos en los casos en que las amenazas o coacciones no sean
elementos tpicos de otros delitos, como, por ejemplo, en el delito
previsto en el art. 542: impedir a una persona el ejercicio de los de-
rechos cvicos reconocidos por las leyes.
COACCIONES
El delito de coacciones se tipifica en el art. 172.
1. TIPO BSICO
Es el contenido en el prrafo primero del art. 172,1:
El que, sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con vio-

lencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que
no quiere, sea justo o injusto, ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a tres aos o con multa de doce a 24 meses, segn la
gravedad de la coaccin o de los medios empleados.
Tipo objetivo
La accin consiste en impedir con violencia a otra persona ha-

cer lo que la ley no prohba o compelerle (tambin con violencia,
aunque la ley no lo diga expresamente) a efectuar lo que no quiere.
140
El empleo, pues, de violencia es fundamental en este delito. Ori-

ginariamente, cierto sector jurisprudencial y doctrinal entendi
por violencia slo la fsica, pero actualmente es unnime en la juris-
prudencia una tesis extensiva, comprendindose las intimidaciones
personales e incluso el empleo de fuerza en las cosas.
La inclusin de la intimidacin en las coacciones hace que sea
muchas veces imposible distinguir a stas de las amenazas y sobre
todo de las amenazas condicionales (cfr. supra y art. 169,1), que
tienen asignada una pena ms grave que las coacciones. En estos
casos la problemtica se traslada al mbito del concurso de leyes, solu-
cionndose con la aplicacin de la pena del delito ms grave (art.
8,4). En algunas formas especficas de ataques a la libertad en este
mismo ttulo se equiparan la intimidacin grave y la violencia (art.
172 bis, cfr. infra).
Mucho ms discutible es la interpretacin extensiva que hace el
Tribunal Supremo al ampliar el concepto de violencia a la fuerza
ejercida sobre las cosas y aun a casos en los que ni tan siquiera se
puede hablar de fuerza en las cosas. El cambio de una cerradura
o su inutilizacin, el corte del suministro de energa elctrica o de
agua, ocupar un camino para impedir el paso, desinflar las ruedas
de un coche, o esconder las llaves de contacto, son conductas que
ciertamente pueden impedir una actuacin voluntaria de una per-
sona, pero no pueden equipararse en modo alguno a las violencias
ejercidas directamente sobre la misma y no pueden calificarse de
coacciones, por ms que existan razones sociales que exijan la pro-
teccin del inquilino o habitante de la vivienda, del beneficiario
de una servidumbre de paso o del propietario de un vehculo de
motor. La solucin a estos casos debe buscarse por vas distintas a
la penal, o apreciando otros delitos si se dan los requisitos de los
mismos, como el de daos de los arts. 263 y ss., o el ms discutible
de ocupacin pacfica de inmuebles del art. 245,2; pero no en una
interpretacin extensiva del concepto de violencia que supone ana-
loga contraria al reo. Algunos de estos casos podrn castigarse por
amenazas, por ejemplo cuando se amenaza con romper un valioso
jarrn si no se accede a lo que se pide. La inclusin de la fuerza
en las cosas en el concepto de violencia es, adems, sistemtica-
mente desacertada, pues slo en muy pocos casos se equiparan va-
lorativamente de forma expresa la una a la otra (cfr., por ejemplo,
art. 469), sucediendo ms bien lo contrario: que cada una tiene un
rgimen distinto y unas consecuencias jurdicas tambin distintas;
comprense, por ejemplo, los arts. 237 a 240 y 242.
141
Menos dudosa es la inclusin de los casos en que se priva de vo-

luntad a un sujeto con el empleo de narcticos, porque, aunque no
se emplee materialmente la violencia, el efecto, la anulacin de la
voluntad, es el mismo. Algunos de estos casos podran considerarse,
sin embargo, como detenciones ilegales. As, por ejemplo, en la STS
1461/2005, de 25 de noviembre, se castiga por un delito de deten-
cin ilegal, autnomo del de prostitucin coactiva, en un caso en
el que varias mujeres fueron retenidas y obligadas a la prostitucin
mediante empleo de ritos de vud y suministrndoles narcticos
(vase infra: Detenciones ilegales).
Sujeto pasivo puede serlo todo el que tenga una voluntad capaz
de ser doblegada por la coaccin. No es preciso que sea imputable,
aunque en algunos casos el no imputable ni siquiera podr tener
esa capacidad volitiva mnima, por faltarle la capacidad de accin,
con lo que no puede ser sujeto pasivo de este delito.
El resultado ha de ser impedir a otro hacer algo que la ley no
prohbe (es decir, obligarle a omitir algo no prohibido), o compe-
lerle a efectuar algo, justo o injusto. Debe mediar una relacin de
causalidad e imputacin objetiva entre la accin de coaccionar y
el resultado. Para ello hay que tener en cuenta las circunstancias
del hecho, la situacin de los sujetos y todos aquellos datos que
permitan ofrecer un juicio objetivo ex ante sobre la intensidad de la
violencia y su adecuacin para conseguir el resultado deseado. No
es lo mismo coaccionar a un nio que a un boxeador profesional;
en cada caso la intensidad de la violencia a emplear es distinta.
Tipo subjetivo
Es necesario que el dolo abarque no slo el empleo de la violen-

cia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso tambin que
sta sea la intencin del sujeto activo. El error sobre la licitud del
empleo de la violencia no es, sin embargo, un problema de dolo,
sino que debe tratarse como un error de prohibicin del art. 14,3.
La especial referencia a la legitimidad de la accin en el art.

172 pone de relieve la importancia de las causas de justificacin en
este delito. Cabe, si se dan sus requisitos, el estado de necesidad. Y
tambin el ejercicio legtimo de un derecho o el cumplimiento de
142
un deber excluyen la antijuricidad de la coaccin, siempre que se

ejerzan dentro de los lmites y principios que informan esta causa
de justificacin (necesidad y proporcionalidad). Pero el problema
consiste en saber cundo existe ese derecho a utilizar violencia para
impedir a otro hacer algo que la ley no prohbe u obligarle a hacer
lo que no quiere, sea justo o injusto. Ni siquiera en los casos en los
que se impide con violencia a alguien que realice algo prohibido,
pero no sancionado con una pena, es decir, un ilcito civil o admi-
nistrativo, la coaccin est siempre justificada. Los casos ms discu-
tibles son los siguientes:
Impedir el suicidio. El suicidio no es un acto prohibido por la ley
y el impedir con violencia que otro se suicide constituye, en princi-
pio, un acto tpico de coacciones. Pero en casos lmite en los que un
tercero consigue en ltima instancia impedir que el suicida se arro-
je por la ventana, agarrndolo para que no lo haga o poniendo una
red para que caiga en ella o cerrando la espita de gas, o quitndole
bruscamente de un manotazo la pistola, creo que podra aplicarse
el estado de necesidad (art. 20,5). Si el no atender a un suicida que
se debate entre la vida y la muerte preso de horribles convulsiones
o no intentar detener a alguien que est a punto de tirarse por un
precipicio puede llegar a constituir un delito de omisin del deber
de socorro, cmo no va a estar justificado que se trate de evitar,
incluso aplicando un cierto grado de violencia, que alguien se tire
desde un quinto piso o se tome una botella de amoniaco?
Tratamiento mdico coactivo. El tratamiento mdico en contra de
la voluntad del paciente slo puede estar justificado por imperativo
de la ley para preservar la salud pblica (as, por ej., vacunacin
obligatoria en tiempo de epidemia) o por estado de necesidad,
siempre que se den los requisitos de necesidad y proporcionalidad
antes aludidos y se trate de supuestos lmites en los que el paciente
a punto de morir tiene alteraciones en su capacidad de decidir de-
bidas a su propia patologa (por ej., alimentacin forzosa de anor-
xicos terminales). El tratamiento coactivo no estar, en cambio, jus-
tificado en los casos en que el rechazo del tratamiento entre dentro
del mbito de eleccin del paciente y ste est en condiciones de
disponer libremente sobre su salud (cfr. supra captulo IV), eligien-
do el tratamiento que considere ms conveniente para preservarla
(tomar un medicamento en lugar de someterse a una intervencin
quirrgica), o rechazando el tratamiento mismo (rechazo de la
transfusin de sangre). Slo excepcionalmente se puede prescindir
del consentimiento en los casos en que ste no puede ser recabado
143
por incapacidad del paciente y en los que sea urgente la interven-

cin.
Huelgas de hambre reivindicativas. Las huelgas de hambre en el
mbito penitenciario por razones polticas o como forma de con-
seguir alguna reivindicacin deben tener la misma solucin que la
que se da a los casos de tratamiento mdico; es decir, en principio
hay que respetar la voluntad del huelguista, salvo que ste haya per-
dido ya de forma permanente la consciencia o su capacidad de de-
cisin est ya gravemente alterada. La dificultad de valorar estas cir-
cunstancias en la ltima fase de la huelga, en la que el huelguista se
encuentra semiinconsciente y en peligro inminente de muerte, y la
posibilidad de manipulacin poltica hacen que, en casos de duda
sobre la capacidad del huelguista para decidir de forma consciente
y responsable la continuacin de la huelga, se adopte, con todas las
garantas mdicas y judiciales, la decisin de la alimentacin intra-
venosa, que estara desde ese momento justificada. sta es la posi-
cin que, en lneas generales, ha adoptado el Tribunal Constitucio-
nal desde sus sentencias 120/1990, de 27 de junio, y 137/1990, de
19 de julio, en las que, para justificar la alimentacin forzosa, hace
recaer el acento en el peligro de muerte o riesgo de vida del huel-
guista, destacando que lo importante es que el tratamiento impida
que la situacin sea irreversible y que la alimentacin se lleve a cabo
en condiciones que no supongan una humillacin o vejacin de la
dignidad personal del huelguista (cfr. lo dicho supra captulo II).
Tentativa
Si, a pesar del empleo de la violencia, no se consigue que el su-

jeto pasivo omita o haga lo que el autor pretenda, el delito no se
consuma, pero cabe el castigo por la tentativa.
2. TIPOS CUALIFICADOS
El prrafo segundo del art. 172,1 obliga a imponer las penas del
primer prrafo en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera
sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo, cuando
la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un
derecho fundamental. La clusula de salvedad tiene sentido por
cuanto la obstaculizacin del ejercicio de algunos derechos funda-
mentales est tipificada expresamente en otros lugares del Cdigo
144
(cfr., por ej., arts. 510 y ss., 542, etc.), con lo que la aplicacin de
esta cualificacin viene limitada a los casos en que este supuesto no
est previsto expresamente. Por lo dems, los requisitos exigidos
para la aplicacin de la cualificacin son los mismos que los del tipo
bsico.
Coacciones inmobiliarias. Tambin se imponen las penas del tipo bsi-
co en su mitad superior cuando la coaccin ejercida tuviera por objeto
impedir el legtimo disfrute de la vivienda (art. 172,1, prrafo 3). Con
ello no slo se viene a confirmar, aunque de un modo indirecto, la tesis
jurisprudencial antes citada que ampla el concepto de violencia, sino
tambin otras formas de obstaculizacin del disfrute de la vivienda que
pueden incluir conductas como la perturbacin del uso de la vivienda
provocando ruidos y molestias a horas intempestivas, que no son direc-
tamente intimidatorias ni consisten en empleo de fuerza en las cosas.
En cualquier caso, si la conducta realizada no puede considerarse como
coacciones, cabra aplicar un delito contra la integridad moral si la obs-
taculizacin del legtimo disfrute de la vivienda se lleva a cabo con actos
hostiles o humillantes (cfr. art. 173,1, prrafo 3, e infra captulo VII). Las
insuficiencias de la proteccin civil o administrativa en estos casos han
motivado una ampliacin del delito de coacciones que desnaturaliza su
sentido originario como ataque violento. Situaciones como el precario o
la ocupacin de la vivienda tambin pueden dar lugar a la comisin de
este delito si el propietario utiliza vas de hecho, pero en este caso es de
preferente aplicacin el art. 455, salvo que la pena aplicable en el caso
concreto sea ms grave por el art. 172 (vase infra captulo XL: Realiza-
cin arbitraria del propio derecho).
3. COACCIONES LEVES
Al suprimirse las faltas en la reforma de 2015, se ha aadido un

apartado 3 al art. 172, segn el cual: Fuera de los casos anteriores,
el que cause a otro una coaccin de carcter leve ser castigado con
la pena de multa de uno a tres meses. La levedad de la coaccin
depende ms de la importancia de lo que se obliga a hacer u omitir
que del acto intrnseco de la coaccin, aunque tambin haya que es-
tar a otras circunstancias que evidencien la levedad de la coaccin,
como es el caso de las bromas pesadas, las coacciones realizadas por
ebrios, etc. De todos modos, la propia circunstancialidad del delito
de coacciones es tenida en cuenta en el art. 172,1 como un criterio
para determinar o elegir el tipo de pena aplicable (prisin o mul-
ta), segn la gravedad de la coaccin o de los medios empleados.
Las coacciones leves slo son perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal.
145
Coacciones leves en el mbito de la violencia de gnero, domstica y asistencial.

El prrafo segundo del apartado 3 del art. 172 establece sin embargo
que, en caso de coacciones leves: Cuando el ofendido fuere alguna de
las personas a las que se refiere el apartado 2 del artculo 173, la pena
ser la de localizacin permanente de cinco a treinta das, siempre en
domicilio diferente y alejado del de la vctima, o trabajos en beneficio de
la comunidad de cinco a treinta das, o multa de uno a cuatro meses, sta
ltima nicamente en los supuestos en los que concurran las circunstan-
cias expresadas en el apartado 2 del artculo 84. En estos casos no ser
exigible la denuncia a que se refiere el prrafo anterior. Por su parte,
cuando se trate de coacciones leves contra mujer que est o haya estado
ligada, aun sin convivencia, con el que la coacciona, o de una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor, el hecho se castiga
ms gravemente (llegando incluso a poder imponerse pena de prisin)
en el art. 172,2, donde se prevn adems una serie de tipos cualificados
(vase infra: captulo VIII).
OTRAS FORMAS DE COACCIONES Y AMENAZAS:

MATRIMONIO FORZADO Y ACOSO
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha aadido en el captulo de las

coacciones otros ataques a la libertad similares a las coacciones y
amenazas, y que en parte podan castigarse ya por estas tipicidades
tradicionales, pero algunas particularidades de las mismas y sobre
todo la relativa frecuencia con la que se cometen actualmente han
llevado a la creacin de nuevas tipicidades especficas. stas son:
a) Matrimonio forzado
Art. 172 bis: 1. El que con intimidacin grave o violencia compeliere
a otra persona a contraer matrimonio ser castigado con una pena de
prisin de seis meses a tres aos y seis meses o con multa de doce a
veinticuatro meses, segn la gravedad de la coaccin o de los medios
empleados.
2. La misma pena se impondr a quien, con la finalidad de cometer los
hechos a que se refiere el apartado anterior, utilice violencia, intimida-
cin grave o engao para forzar a otro a abandonar el territorio espaol
o a no regresar al mismo.
3. Las penas se impondrn en su mitad superior cuando la vctima
fuera menor de edad.
En este artculo se recogen dos delitos, relacionados entre s. En

el apartado 1 se castiga una forma especfica de coaccin o amena-
za, cuya tipificacin expresa slo se entiende por la alarma creada
146
ante algunos casos ocurridas en el mbito de familias de inmigran-

tes, procedentes de pases en los que la prctica de los matrimo-
nios pactados previamente por los ascendientes de los contrayen-
tes, sin el consentimiento de los afectados por el pacto, es bastante
frecuente. En la medida en que sean asumidos con mayor o menor
entusiasmo por los que contraen el matrimonio, sin que se haya em-
pleado contra ellos ningn tipo de intimidacin o violencia, todo lo
ms cabra alegar que este tipo de constreimiento debido al me-
tus reverencialis o a la propia presin familiar sea causa de divor-
cio o nulidad del matrimonio as contrado, lo que igualmente ha
sucedido (y todava sucede) en nuestro mbito cultural y jurdico.
Obviamente la valoracin debe ser distinta cuando para ello se uti-
lizan los medios mencionados en este artculo, es decir, la intimida-
cin (grave) o la violencia, y an ms cuando la vctima sea menor
de edad, pudiendo aplicarse si el matrimonio se llega a consumar
algn delito contra la libertad o la indemnidad sexual (cfr. infra
captulo IX). El art. 172 bis no aade, en realidad, nada nuevo a los
tipos genricos de coacciones o amenazas, salvo la agravacin de la
pena cuando la vctima sea menor de edad.
Lo mismo cabe decir respecto al delito previsto en el apartado
2, en realidad un acto preparatorio del delito tipificado en el apar-
tado 1. La nica diferencia es que en este apartado se incluye como
forma de comisin el engao (vase infra captulo VII: Trata de
seres humanos).
b) Acoso
El art. 172 ter,1 castiga con la pena de prisin de tres meses a dos
aos o multa de seis a veinticuatro meses al que acose a una perso-
na llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legti-
mamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este
modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1. La
vigile, la persiga o busque su cercana fsica. 2. Establezca o intente
establecer contacto con ella a travs de cualquier medio de comu-
nicacin, o por medio de terceras personas. 3. Mediante el uso in-
debido de sus datos personales, adquiera productos o mercancas, o
contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en con-
tacto con ella. 4. Atente contra su libertad o contra su patrimonio,
o contra la libertad o patrimonio de otra persona prxima a ella.
147
En este precepto se recogen determinadas modalidades de aco-

so, en las que ni siquiera se llega al contacto fsico con la persona
acosada, sino de una forma indirecta buscando su cercana fsica
para perseguirla o vigilarla, directamente o a travs de terceras per-
sonas (por ej., detectives privados), o por cualquier medio de comu-
nicacin, como el telfono, SMS, email, whatsapp, Facebook, etc.
Para que estos hechos constituyan delito se requiere que el acoso se
realice de forma insistente y reiterada, lo que requiere la prueba
de ms de tres hechos en un relativo corto espacio de tiempo. La
referencia a sin estar legtimamente autorizado es redundante y
puede prestarse a confusiones, pues no parece, en principio, que el
ejercicio legtimo de un derecho, por ejemplo, cobrar una deuda,
legitime los actos de acoso mencionados en este precepto. Casos
como los del cobrador del frac podran entrar perfectamente en
el mbito de este precepto. Tambin pueden incluirse otros supues-
tos como los de realizar campaas reiteradas para que no se compre
en un determinado establecimiento, siempre que se refieran a per-
sonas individuales concretas. Aunque en el apartado 3 se permite el
concurso con otros delitos, parece claro que cuando las conductas
de acoso estn en relacin directa con la ejecucin de otros delitos,
constituyendo un acto ejecutivo de los mismos (por ej., detenciones
ilegales, o coacciones o amenazas propiamente dichas), o dan lugar
a otras modalidades de acoso tipificadas autnomamente, como el
acoso laboral o inmobiliario constitutivos de delitos contra la inte-
gridad moral (vase infra captulo VIII) o contra la libertad sexual
(infra captulo IX), el delito previsto en este art. 172 ter pierde su
autonoma.
Segn el prrafo segundo del art. 172 ter,1, si se trata de una per-
sona especialmente vulnerable por razn de su edad, enfermedad o
situacin, se impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos.
En cualquier caso, los hechos descritos en este artculo slo sern
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su repre-
sentante legal (art. 172 ter,4), salvo que el acoso se d en relacin con las
personas mencionadas en el art. 173,2 (violencia de gnero, domstica
o asistencial), en cuyo caso, segn dispone el apartado 2 del art. 172 ter,
las penas se agravan y ya no es necesaria la denuncia (vase infra, captulo
VIII).
DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS
Bajo la rbrica De las detenciones ilegales y secuestros se tipi-

fican en el Captulo I del Ttulo VI una serie de delitos que inciden
148
directamente en la libertad ambulatoria de las personas. Para algu-

nos debera seguirse el orden legal y estudiarse en primer lugar, ya
que afecta al ms elemental y capital aspecto de la libertad humana:
la libertad ambulatoria. Sin embargo, este delito no deja de ser una
variante de las coacciones, aunque se diferencia de ellas en que no
ataca la libertad genricamente considerada, sino slo un aspecto
de ella, la ambulatoria, y, por otra parte, los medios comisivos en
las detenciones ilegales no se restringen al empleo de la violencia
como ocurre en el delito de coacciones, ni al de intimidacin, como
ocurre en las amenazas. De todas formas, la distincin es a veces
difcil porque hay supuestos en las coacciones en los que tambin
se priva de la libertad ambulatoria: por ejemplo, el suministro de
un narctico o el atar a una persona. En estos casos debe apreciar-
se un delito de detenciones ilegales. La jurisprudencia aprecia, sin
embargo, en casos de detenciones de escasa relevancia el delito de
coacciones, con la intencin de eludir la ms grave penalidad de las
detenciones ilegales. La solucin quizs podra estar en la propia
dimensin temporal de la detencin. Una privacin de libertad am-
bulatoria de escasa duracin, por ejemplo, mantener inmovilizada
a una persona mientras se roba su casa o su automvil, ser despla-
zada por concurso de leyes si su duracin es la inherente al otro
delito; no obstante, una privacin de libertad como finalidad en s
misma, o como medio para exigir un rescate, siempre dar lugar a
responsabilidad por el delito de detencin ilegal, independiente-
mente de la duracin temporal de la misma.
El bien jurdico protegido en el delito de detenciones ilegales es la
libertad ambulatoria, es decir, la capacidad de la persona de fijar
por s misma su situacin en el espacio fsico. No importa que a esa
libertad externa no acompae una libertad interna, el que concurra
o no la facultad de discernimiento. Sujetos pasivos de este delito
pueden ser, por tanto, tambin los inimputables, menores, etc., en
la medida en que tengan capacidad suficiente para poder trasladar-
se por s mismos. Cuando se trate de menores o de personas que
carezcan de capacidad para decidir por s mismos, la detencin ile-
gal consiste en el quebrantamiento de la relacin de custodia con la
persona encargada legalmente de su guarda (vase infra: tipos cua-
lificados; sobre el antiguo delito de sustraccin de menores, vase
Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 10 ed., Valencia, 1995,
pp. 182 ss.; sobre sustraccin de menores por el progenitor vase in-
fra captulo XIV). En los casos de personas paralticas que necesitan
149
de medios auxiliares para trasladarse, existirn detenciones ilegales

cuando se les prive de estos medios.
Sujeto activo puede ser slo el particular o la autoridad o el
funcionario pblico que acta como particular, pero prevalindose
de su funcin o cargo. En este ltimo caso, el art. 167 prev una
cualificacin de la pena, pero no un delito distinto (vase infra tipos
cualificados).
En el Captulo I se recogen varios tipos cualificados y privilegia-
dos a partir de uno bsico que sirve de referencia a todos los dems.
1. TIPO BSICO
Dice el art. 163,1: El particular que encerrare o detuviere a otro, pri-
vndole de su libertad, ser castigado con la pena de prisin de cuatro
a seis aos.
Tipo objetivo
Con respecto a los sujetos es aplicable lo dicho anteriormente.
Sujeto pasivo ser, pues, todo el que tenga la voluntad abstracta o
potencial de movimiento.
La accin consiste en la privacin al sujeto pasivo de la posibi-
lidad de determinar por s mismo su situacin en el espacio fsico,
con indiferencia de las proporciones de este ltimo. Las dos nicas
modalidades tpicas de la accin recogidas en el art. 163,1 son el
encierro y la detencin. Es indiferente el tipo de medios utilizados
para ello o si se realiz por accin u omisin.
a) Encerrar equivale a situar a una persona en un lugar no
abierto, mueble o inmueble (automvil, habitacin, caravana, etc.).
b) Detener equivale a la aprehensin de una persona a la que
se le priva de la facultad de alejarse en un espacio abierto (atndola,
golpendola, etc.).
En ambos casos el resultado es el mismo: privacin de libertad am-
bulatoria, con cuya realizacin se consuma el delito, aunque esta con-
sumacin pueda prolongarse luego indefinidamente (vase infra).
Tipo subjetivo
El dolo requiere la voluntad de impedir a alguien el empleo de
su libertad ambulatoria. Las detenciones ilegales no requieren nin-
gn elemento subjetivo especfico adems del dolo.
150
Antijuricidad
El consentimiento del sujeto pasivo (por ej., para el interna-

miento voluntario en un centro psiquitrico) justifica, en principio,
la privacin de libertad. De no mediar el consentimiento hay que
recurrir al estado de necesidad, como sucede con el internamiento
de enfermos mentales peligrosos en los casos en que esta peligro-
sidad no pueda ser eliminada de otro modo. El internamiento de
estas personas en establecimientos cerrados viene regulado en los
arts. 760 y ss. LEC (cfr. sobre todo art. 763). La observancia de estos
preceptos, igual que el cumplimiento de los requisitos formales que
autorizan la detencin por las Fuerzas de Orden pblico (orden
judicial, causa de delito, etc.), excluyen la antijuricidad de la deten-
cin. Si se incumple alguna de las formalidades legales prescritas
podr apreciarse la eximente 7 del art. 20 como eximente incom-
pleta, aunque en el caso del funcionario habr que ver si no ser de
preferente aplicacin el art. 530 (cfr. infra captulo XXXVI).
Las detenciones y privaciones de libertad llevadas a cabo por personal
de seguridad privada carecen de cobertura legal ms all de los supuestos
admitidos de detencin ilegal llevada a cabo por particular en el art. 490
de la LECrim, ya que, como dice la STS 2785/1993, de 13 de diciembre,
los vigilantes jurados de seguridad no son agentes de la autoridad (cfr.
Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada).
En algunos casos est permitido al particular detener a otro par-

ticular. Estos casos vienen taxativamente regulados en los arts. 490
y 491 de la LECrim: detener al delincuente in fraganti, al fugado de
un establecimiento penal, al procesado o condenado en rebelda,
etc. Segn el art. 491 LECrim, basta la creencia racional de que el
detenido se encuentra en alguna de estas circunstancias. Este con-
cepto de creencia racional debe interpretarse en un sentido obje-
tivo y no como la consagracin de un error de prohibicin sobre los
lmites legales de la detencin que tiene un tratamiento especfico
en el art. 163,4 (vase infra).
La conducta mediadora para resolver una detencin ilegal, ha-
ciendo por ejemplo de intermediario para pagar el rescate, debe
considerarse, en principio, cubierta por el estado de necesidad, sal-
vo que se trate de un supuesto de participacin o favorecimiento de
la detencin (cfr. STS 2021/1994, de 17 de noviembre).
151
Culpabilidad
El sujeto activo que cree errneamente que su conducta se halla

justificada por actuar en el ejercicio de un derecho o con consen-
timiento del sujeto pasivo, acta en error sobre la antijuricidad de
su conducta (error de prohibicin), pero cuando se trata de una
creencia racional en la existencia de los presupuestos previstos
en los arts. 490 y 491 de la LECrim, el hecho estar justificado, y en
los casos de error vencible ser directamente aplicable el art. 163,4
(cfr. infra).
Consumacin y permanencia
El delito se consuma cuando se ha producido el resultado de pri-

vacin de libertad. Cabe, pues, la tentativa. Pero como la detencin
ilegal es un estado que puede prolongarse en el tiempo, estamos a
veces ante un delito permanente, al igual que el allanamiento de mo-
rada, en el que cabe una participacin despus de consumarse el
delito, y cuya duracin puede tener incidencia en la gravedad de la
pena (cfr. infra y arts. 163,2 y 3, 164).
Participacin
El que proporcionare lugar destinado a la ejecucin del deli-

to responde como cooperador necesario, aunque si existe acuerdo
previo y divisin de funciones con los ejecutores de la detencin
puede ser considerado coautor (vase art. 28).
Cabe la autora mediata, incluso sirvindose de la autoridad
como instrumento; as, por ejemplo, es perfectamente imaginable
el caso del que, falsificando un certificado mdico, consigue que
encierren en un establecimiento de enfermos mentales a una per-
sona, el del perito o el testigo que con su peritaje o falso testimonio
consiguen que detengan a un inocente, o el del acusador o denun-
ciante falso que consigue que el acusado sea detenido unas horas
por la Polica.
El art. 168 declara expresamente punibles en este delito la provo-
cacin, la conspiracin y la proposicin, castigndolas con la pena
inferior en uno o dos grados a la sealada al delito de que se trate.
152
2. TIPOS PRIVILEGIADOS
Se atena la pena del tipo bsico cuando:

a) El culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de
los tres primeros das de su detencin, sin haber logrado el objetivo
que se haba propuesto (art. 163,2, pena inferior en grado). Se trata
de un caso de especial relevancia de la reparacin del dao, coinci-
dente en esencia con la atenuante 5 del art. 21.
b) El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes,
aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la
autoridad (art. 163,4, pena: multa de tres a seis meses). Los casos
permitidos por la ley vienen regulados en los arts. 490 y ss. LECrim
(vase supra). Lo importante en este delito es que la intencin del
sujeto activo sea la de presentar a la autoridad a la persona dete-
nida. Esta intencin es, pues, un especial elemento subjetivo del
injusto que trasciende del simple dolo de la detencin. Caso de que
no existiese, estaramos en presencia de un delito de detenciones
ilegales normal. En realidad se trata de un caso especfico de error
de prohibicin vencible.
3. TIPOS CUALIFICADOS
Son varias las razones por las que el legislador agrava la pena de
las detenciones ilegales creando en el Captulo I una serie de tipos
cualificados:
a) Por la duracin de la detencin
Una de las razones que justifica un trato agravado de la deten-

cin ilegal es la prolongacin de la detencin, ya que, al ser sta
un delito permanente, la privacin de libertad se puede prolongar
indefinidamente, lo que obviamente aumenta el desvalor del resul-
tado. Por eso, el art. 163,3 impone la pena de prisin de cinco a
ocho aos si el encierro o detencin ha durado ms de quince das.
b) Por secuestro. Propuesta de interpretacin del art. 164
La duracin temporal de la detencin se tiene tambin en cuen-

ta para agravar o rebajar la pena en el delito de secuestro pre-
visto en el art. 164, es decir, cuando la detencin va seguida de la
153
exigencia de alguna condicin (el pago de un rescate, la liberacin

de algn preso, etc.) para poner en libertad a la persona secuestra-
da. Una interpretacin literal de este requisito puede conducir a la
absurda (y crimingena) conclusin de que la cualificacin no es
aplicable cuando en el momento de exigir el pago del rescate se ha
matado ya al detenido. Efectivamente, el art. 164 habla de ponerla
en libertad, lo que literalmente interpretado puede dar la impre-
sin de que el tipo exige que el secuestrado est con vida. Pero esta
interpretacin no sera correcta ni siquiera en el plano gramatical,
y mucho menos en el plano sistemtico y teleolgico. Desde el pun-
to de vista gramatical, la expresin para ponerla en libertad va
referida a la exigencia del rescate que se est haciendo a la familia
y, desde el punto de vista de sta, lo que importa es que cree que
el secuestrado se encuentra an con vida, tanto ms cuanto esta
creencia es corroborada por la conducta de los secuestradores que
le suministran pruebas, en este caso falsas, de que efectivamente el
secuestrado an vive. La expresin para ponerla en libertad se
refiere, pues, a la decisin que los secuestradores comunican a la
familia o a terceras personas (tambin al mismo secuestrado, si ste
est con vida) de que si no cumplen las condiciones que ellos im-
ponen, matarn al secuestrado o le causarn algn dao (tortura,
mutilacin, etc.); y, por eso mismo, en el caso de que los destinata-
rios de la amenaza sean terceras personas distintas del secuestrado,
la cualificacin es aplicable aunque ya hayan matado al secuestrado.
Lo importante es, por tanto, que la familia o cualquier otra persona
destinataria de la condicin que imponen los secuestradores crea
que efectivamente todava stos pueden poner en libertad al secues-
trado. sta es tambin la interpretacin correcta desde el punto
de vista sistemtico y teleolgico. El art. 164 es un delito complejo
que incluye, por un lado, un delito de detenciones ilegales y, por
otro, unas amenazas condicionales. El legislador poda haber ele-
gido perfectamente valorar el complejo delictivo que constituye el
llamado secuestro por la va del concurso (ideal) de delitos, pero
en nuestra regulacin se ha elegido la va, frecuentemente utilizada
en el Derecho comparado, de formar un delito complejo resultante de
la unin de dos delitos, el de detenciones ilegales y el de amenazas
condicionales, que pierden as su autonoma tpica para integrarse
en un nuevo delito, distinto y autnomo de los que lo integran.
La razn de la eleccin de esta tcnica legislativa no es otra que la
mayor gravedad de la pena con la que conmina el delito complejo
de secuestro, mucho mayor que la que resultara de aplicar los dos
154
delitos por separado conforme a las reglas del concurso de delitos.

Sera, por tanto, un contrasentido que cuando los secuestradores
dan muerte a la persona secuestrada y luego exigen alguna con-
dicin para su supuesta liberacin (caso evidentemente ms grave
que cuando an no lo han matado), no pudiera aplicarse el tipo
cualificado y hubiera que acudir a las reglas del concurso de delitos,
que castigan el hecho con una pena mucho menor. Ello supondra
tanto como decirle a los futuros secuestradores que es preferible
que maten desde el primer momento al secuestrado, porque as evi-
taran que se les impusiera la pena del tipo cualificado del art. 164
(interpreta el art. 164 tambin en este sentido la STS 322/1999, de
5 de marzo, caso Anabel Segura).
La pena del secuestro, que ya de por s es de prisin de seis a diez
aos, se eleva a la superior en grado (prisin de diez a quince aos)
si se da la circunstancia del art. 163,3, es decir, la de que el secues-
tro hubiera durado ms de quince das, y se rebaja a la inferior en
grado (prisin de tres a seis aos) si se dieran las condiciones del
art. 163,2, es decir, si el culpable diera libertad al encerrado o de-
tenido dentro de los tres primeros das de su detencin, sin haber
logrado el objetivo que se haba propuesto. Si se obliga al secuestra-
do a suscribir algn documento (por ej., firmar un cheque), habr
el correspondiente concurso (real o ideal-medial) con el delito de
extorsin (art. 243); igualmente cabe el concurso entre el secuestro
y los delitos contra la vida, la integridad fsica o la libertad sexual.
c) Cualificaciones comunes a las anteriores
El art. 165 contiene una serie de cualificaciones comunes a las

detenciones ilegales y secuestros tipificados en los artculos anterio-
res, imponiendo las respectivas penas en su mitad superior cuan-
do la detencin ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulacin
de autoridad o funcin pblica, o la vctima fuere menor de edad
o persona con discapacidad necesitada de especial proteccin, o
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. La primera
de las cualificaciones absorbe el delito de usurpacin de funciones
(art. 402); mientras que las otras dos se basan en la cualidad del
sujeto pasivo, integrando la primera los casos en que la vctima es
menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial
proteccin, y exigiendo la segunda que el funcionario estuviese en
el ejercicio de sus funciones.
155
d) Por desaparicin del detenido o secuestrado
El art. 166,1 modificado en la reforma de 2015, contiene un tipo

cualificado con el siguiente tenor literal:
1. El reo de detencin ilegal o secuestro que no d razn del paradero

de la persona detenida ser castigado con una pena de prisin de diez
a quince aos, en el caso de la detencin ilegal, y de quince a veinte
aos en el de secuestro.
La subsiguiente desaparicin de la vctima de una detencin

ilegal o de un secuestro ha tenido distintas regulaciones en el Cdi-
go penal (sobre la regulacin anterior al Cdigo penal de 1995 cfr.
pp. 165 ss.; y sobre la regulacin anterior a la reforma de 2015, 19
ed., Valencia, 2013, pp. 166 ss.). Es ciertamente grave que alguien
que detuvo ilegalmente o secuestr a una persona no d razn del
paradero de la misma, e inmediatamente surge la sospecha de que
puede haberla matado. Pero para castigar por homicidio o asesina-
to hay que demostrar que efectivamente este hecho se ha produci-
do, y eso es lo que no sucede cuando lo nico que consta es que no
se sabe el paradero de la persona detenida. As, por ejemplo, cabe
que el detenido se fugue y en la fuga caiga en un ro ahogndose, de
lo que no tiene noticia el que lo detuvo. El problema que plantea la
aplicacin de este precepto en la prctica es que, muchas veces, el
desconocimiento del paradero de un detenido ilegalmente se debe
a que tampoco se sabe quines son sus secuestradores o a que no se
les puede detener; por lo que el precepto slo puede aplicarse a los
que, una vez detenidos, procesados y juzgados por un delito de de-
tencin ilegal o secuestro, no dan razn del paradero del detenido,
en la medida en que ste no haya aparecido, vivo o muerto. Como
el presumible homicidio o asesinato que puede haberse dado no
puede ser probado, se ha optado por agravar la pena al autor del
delito previo de detencin ilegal o secuestro que no d razn del
paradero de la persona detenida. El fundamento de esta cualifi-
cacin se encuentra en el hecho en s tan grave o ms que el de la
detencin como es el de la desaparicin del detenido ilegalmente
o secuestrado. No se trata, pues, de penalizar la prolongacin ms
o menos indefinida de una detencin o secuestro, para lo que ya
existen otras cualificaciones (cfr. supra), sino la desaparicin del
detenido, sin dar razn de su paradero. Por tanto, si antes del juicio
156
o en el juicio mismo se prueba que el detenido o secuestrado fue

asesinado o hay pruebas fehacientes de que muri durante la deten-
cin, no podr aplicarse esta cualificacin, sino el correspondiente
concurso de delitos. Tampoco se podr aplicar cuando no hubo
realmente una detencin ilegal previa al asesinato u homicidio.
El art. 166,1 tampoco puede aplicarse si antes de que se cele-
bre el juicio o en el trascurso del mismo contra un secuestrador
el desaparecido hasta ese momento aparece, bien porque logra
escapar del lugar donde lo tienen retenido otros secuestradores;
bien porque la polica consigue dar con l, vivo o muerto. Si el se-
cuestrado aparece, vivo o muerto, despus de haber quedado firme
la condena del secuestrador en base al art. 166,1, en la medida en
que ste no dio razn de su paradero ni antes ni durante el juicio,
la condena no podr ser objeto de revisin, y si adems se prueba
que el secuestrado fue asesinado o vctima de cualquier otro delito
habr que enjuiciar este delito en un proceso independiente.
La aplicacin del art. 166,1 (y de las cualificaciones del apartado
2) est condicionada, pues, a) por un elemento de carcter tempo-
ral: que en el momento del juicio por la detencin ilegal o secuestro
la vctima est desaparecida; y b) por el hecho de que el autor o
autores del delito no den razn de su paradero. Ambos elementos
se configuran como condiciones objetivas de punibilidad y operan inde-
pendientemente de si el acusado no puede dar razn del paradero
porque realmente no lo sabe. (Ello plantea algunas dudas sobre la
constitucionalidad del precepto y su compatibilidad con el princi-
pio de culpabilidad).
En la reforma de 2015 se ha aadido un apartado 2 al art. 166
en el que se prevn dos cualificaciones que dan lugar a la pena de
quince a veinte aos de prisin, en el caso de detencin ilegal, y de
veinte a veinticinco aos de prisin, en el de secuestro: a) Que la
vctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesita-
da de especial proteccin. b) Que el autor hubiera llevado a cabo la
detencin ilegal o secuestro con la intencin de atentar contra la li-
bertad o la indemnidad sexual de la vctima, o hubiera actuado pos-
teriormente con esa finalidad. Esta ltima cualificacin puede ser
de difcil prueba y, por tanto, de difcil aplicacin. Tampoco tiene
mucho sentido que se aplique en relacin con un presunto delito
contra la libertad o la indemnidad sexual y no cuando la finalidad
sea la comisin de otro delito grave, como el robo, la extorsin o el
asesinato, lo que en este ltimo caso sera la razn principal por la
157
que el autor de la detencin o secuestro no diera razn del parade-

ro de la vctima.
e) Detenciones cometidas por autoridad o funcionario

pblico
En este mbito la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha modificado el

contenido del art. 167. Se mantiene en el apartado 1 el supuesto
de la autoridad o funcionario que lleve a cabo una detencin di-
rectamente ilegal, por razones particulares o no, pero en todo caso
con abuso de su cargo, fuera de los casos permitidos por la ley y
sin mediar causa por delito. En este caso dice el art. 167,1 que las
penas previstas en los artculos anteriores se impondrn en su mitad
superior, pudindose llegar, tras la reforma de 2015, hasta la supe-
rior en grado. Se trata de una agravacin por razn de la cualidad
y del abuso de su funcin llevado a cabo por el funcionario pblico,
pero el delito es una detencin ilegal comn igual que cuando la
comete un particular. Sin embargo, la reforma de 2015 ha aadi-
do dos nuevas cualificaciones que prevn las mismas penas que el
apartado 1. Por un lado el apartado 2 prrafo a) del art. 167 castiga
al funcionario pblico o autoridad que, mediando o no causa por
delito, acordare, practicare o prolongare la privacin de libertad de
cualquiera y que no reconociese dicha privacin de libertad o, de
cualquier otro modo, ocultase la situacin o paradero de esa perso-
na privndola de sus derechos constitucionales o legales. Dada la
coincidencia parcial con la redaccin del art. 530, puede entender-
se que lo que se recoge aqu es una especie de tipo cualificado en
base a la ocultacin del detenido, aplicable por lo dems respecto a
la detencin ilegal (que tambin puede ser la del art. 166) o secues-
tro de cualquier persona, mediando o no causa por delito.
Por otro lado, el art. 167,2,b) aplica esta cualificacin al particu-
lar que lleva a cabo la detencin con la autorizacin, el apoyo o la
aquiescencia del Estado o de sus autoridades. La referencia al Es-
tado es realmente sorprendente, porque da a entender que el Esta-
do mismo es el que da rdenes ilegales o permite que alguien en su
nombre lleve a cabo este tipo de actividades delictivas, convirtindo-
se en un Estado criminal, algo que, como la experiencia histrica
demuestra, es posible, pero bastante inslito cuando el Estado es un
Estado de Derecho. En todo caso, el Estado siempre acta a travs
de las personas fsicas, funcionarios o autoridades, y son stas las
158
directamente responsables cuando utilizan a particulares para que

realicen hechos delictivos, sin perjuicio de la responsabilidad en la
que incurran estos particulares. Dogmticamente, la actuacin del
particular es la de un ejecutor instrumentalizado por la autoridad
correspondiente, que responde como autor mediato, conforme a
lo dispuesto en el art. 28.
Cuando se den las circunstancias del art. 573 y pueda por ello
considerarse la detencin ilegal como delito de terrorismo, ser de
preferente aplicacin el art. 573 bis.
Segn dispone el apartado 3 del art. 167, en todos los casos
en los que los hechos a que se refiere este artculo hubieran sido
cometidos por autoridad o funcionario pblico, se les impondr,
adems, la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de ocho a
doce aos.
En el art. 500 se castiga la detencin de un miembro de las Cortes
Generales o de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma,
fuera de los supuestos o sin los requisitos establecidos por la legislacin
vigente, es decir, lesionando su inmunidad, imponiendo la mitad supe-
rior de las penas previstas en este Cdigo, que deben ser, en principio,
las del art. 167, aunque tampoco cabe excluir que, cuando sea por razn
de delito, sea aplicable el art. 530, si se dan los requisitos de este precepto
(sobre los conceptos de autoridad y funcionario pblico cfr. art. 24 e infra
captulo XLI. Sobre los delitos cometidos por los funcionarios pblicos
contra la libertad individual, infra captulo XXXVI).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
CAPTULO VII
Delitos contra la integridad moral: Atentados genricos

contra la integridad moral. El ejercicio habitual de violencia
contra persona vinculada al agresor (remisin). Especial
consideracin de la tortura. Trata de seres humanos
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
El Ttulo VII del Libro II trata De las torturas y otros delitos con-
tra la integridad moral. En la regulacin contenida en el Ttulo VII
podemos distinguir, en primer lugar, los atentados genricos contra
la integridad moral cometidos por particular recogidos en el art.
173 (incluyendo los delitos de acoso laboral e inmobiliario, y el de
ejercicio habitual de violencia fsica o psquica en el mbito familiar
o asimilado). En segundo lugar se regula el delito de tortura (come-
tido por funcionario pblico o autoridad, arts. 174-176). Y, en tercer
lugar, se incluye, tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de
junio, el delito de trata de seres humanos.
Pero antes de entrar en el anlisis de los tipos penales es nece-
sario referirse al problema del bien jurdico en los distintos tipos
delictivos y especialmente al concepto de integridad moral que
figura en la rbrica como marco de referencia de todos ellos.
Bien jurdico protegido: el concepto de integridad moral
La idea que le da autonoma y sirve de base a los delitos que se

tipifican en este Ttulo es la integridad moral, entendida como el
derecho de la persona a ser tratada conforme a su dignidad, sin ser
humillada o vejada, cualesquiera que sean las circunstancias en las
que se encuentre y la relacin que tenga con otras personas. Este
bien jurdico autnomo puede ser tambin un factor de agravacin
de otros delitos, que ya lo tienen en cuenta entre sus tipos cualifica-
dos; pero cuando no es as, los actos que lo lesionan pueden entrar
en concurso con otros delitos (vase infra: problemas concursales).
La integridad moral es un derecho fundamental al que alude el art.
15 de la Constitucin cuando dice que todos tienen derecho a la vida y
160
a la integridad fsica y moral. El Tribunal Constitucional se ha ocupado

de delimitar este derecho en varias ocasiones. Pero donde ms detalles se
ofrecen para la interpretacin de este concepto es en la STC 120/1990,
de 27 de junio, que resolvi la constitucionalidad de las medidas adop-
tadas por la Administracin penitenciaria en orden a la alimentacin
forzosa de reclusos en huelga de hambre. En esta sentencia el Tribunal
Constitucional da una definicin de tortura en consonancia con los ins-
trumentos internacionales ratificados por Espaa, resaltando no slo
el carcter de atentado a la voluntad de un sujeto que tiene la misma,
sino aadiendo tambin el requisito de que esta actuacin contraria a
la voluntad suponga, al mismo tiempo, una humillacin al sujeto pasivo
(siguiendo con ello el criterio establecido ya por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en diversas sentencias, como la de 25 de febrero de
1982, que exige, precisamente, para calificar la tortura este sentimiento
de humillacin o envilecimiento que el acto contrario a la voluntad del
sujeto pasivo representa). La idea de humillacin y envilecimiento tam-
bin se destaca en la STC 57/1994, de 28 de febrero, como caracterstica
del concepto de integridad moral (hacer que un recluso se desnude y
haga genuflexiones delante de un funcionario).
ATENTADOS GENRICOS CONTRA LA INTEGRIDAD

MORAL
Art. 173,1, prrafo primero: El que infligiera a otra persona un tra-
to degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
En el prrafo primero del art. 173,1 se regula el atentado contra

la integridad moral. En lo que se refiere a la accin, el legislador
opta en este caso por la utilizacin de una clusula general: El que
infligiera a otra persona un trato degradante, sin especificar en
qu consiste o en qu puede consistir dicho trato, al contrario de lo
que ocurre en el delito de tortura en el que el legislador, al menos,
marca las pautas de lo que ha de entenderse por tal (condiciones
o procedimientos que supongan sufrimientos fsicos o mentales, o
supresin o disminucin de las facultades de conocimiento, discer-
nimiento o decisin). En el art. 173,1 se requiere, adems, que el
trato degradante suponga un menoscabo grave de la integridad
moral.
La combinacin de ambos conceptos (trato degradante, por un
lado, y menoscabo grave, por otro) plantea ya un importante pro-
blema interpretativo. El trato degradante se referir a aquellas ac-
ciones que, vayan o no dirigidas a doblegar la voluntad del sujeto
pasivo, sean realizadas de tal forma que den lugar a un sentimiento
161
de vejacin o de humillacin. Conductas tales como cortar el pelo

al cero u obligar a una persona a desnudarse, darle aceite de ricino
o emplumarla pueden constituir este delito, igual que el hecho
de decirle a alguien que un ser querido ha muerto ensendole
una noticia o un documento falsificado, o simular que se le va a
matar ponindole una pistola de fogueo en la sien. Estos hechos
podrn incluirse en el art. 173,1, pero cuando constituyan un delito
ms grave ser ste el aplicable, salvo que quepa el concurso entre
ambos (vase infra: problemas concursales). En la prctica, el art.
173,1 funcionar como un tipo residual para acoger hechos que no
son fcilmente subsumibles en otros delitos o que sindolo (por ej.,
en el caso de que se consideren coacciones), no son suficientes para
valorar el aspecto denigrante o vejatorio que constituye la esencia
del atentado a la integridad moral.
En la STS 62/2013, de 29 de enero (caso Marta del Castillo), se
apreci un delito contra la integridad moral de los padres de una joven
asesinada a los que continuamente el autor del delito les minti sobre el
paradero y posteriormente sobre el lugar en el que poda estar enterrado
el cuerpo de su hija, que sigue sin ser localizado. Y ello porque, aunque
el acusado no est obligado a aportar pruebas que puedan incriminarlo
(art. 24 CE), se consider que las cambiantes versiones sobre el paradero
del cadver iban ms all del autoencubrimiento inherente al derecho
de defensa.
El prrafo primero del art. 173,1 exige, adems, que el atentado

a la integridad moral sea grave, es decir, que la conducta llevada a
cabo por el sujeto activo produzca en el sujeto pasivo un sentimien-
to grande de humillacin. El problema se plantea en el momento
de determinar qu escala de gravedad se requiere para afirmar que
estamos ante una conducta de las previstas en el art. 173,1. Eviden-
temente, se deber tener en cuenta la situacin personal del sujeto
pasivo, su personalidad, edad, etc., para calificar una conducta ve-
jatoria como atentado grave a la integridad moral. De no conside-
rarse grave, la conducta constituira una vejacin injusta de carcter
leve, que es atpica salvo que se dirija contra una de las personas a
que se refiere el art. 173,2 (vase infra captulo VIII).
El acoso laboral e inmobiliario. Tras la LO 5/2010, de 22 de junio, en el
prrafo segundo del art. 173,1 se tipifican expresamente conductas de
hostigamiento o humillacin en el mbito de cualquier relacin laboral
o funcionarial que se realicen prevalindose de una relacin de supe-
rioridad y que supongan grave acoso contra la vctima. En el prrafo
siguiente, se recogen las conductas de acoso inmobiliario, ya tipificadas
en el art. 172,1 como coacciones, pero en este caso cuando se lleven a
162
cabo de forma reiterada actos hostiles o humillantes. La diferencia en-

tre estas tipicidades y la prevista en el primer prrafo del art. 173,1 es que
el hecho no constituya trato degradante grave, pues de ser as el delito
aplicable sera el del prrafo primero.
Si ya antes criticbamos la ambigedad del concepto de trato degra-
dante, an ms criticable es que se tipifiquen como delitos conductas
que ni siquiera llegan a este nivel. Puede tratarse sin duda de conductas
rayanas en otras tipicidades delictivas como las coacciones o las injurias,
pero que en el caso del acoso laboral pueden ser sancionadas adecuada-
mente por la va disciplinaria laboral o administrativa, sin necesidad de
recurrir a la sancin penal. La provocacin de un grave acoso contra la
vctima que se requiere en el acoso laboral podra haberse delimitado
mejor, siguiendo el modelo del delito de acoso sexual (art. 184, cfr. infra
captulo IX: Acoso sexual), como provocacin de una situacin objetiva
y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, pero incluso as, en el
delito de acoso sexual el bien jurdico protegido es ms preciso y se re-
fiere expresamente a la libertad sexual, mientras que en el acoso laboral
tipificado en el art. 173,1 el bien jurdico protegido queda difuso, ya que
ni siquiera llega al nivel de un ataque a la libertad o el honor, sino a
una imprecisa integridad moral. Si lo que se tipifica en el acoso laboral
o inmobiliario son conductas que por separado seran meras vejaciones
leves atpicas, habr que exigir al menos que por su carcter continuado
alcancen un nivel de gravedad equiparable al trato degradante del prra-
fo primero del art. 173,1.
La exigencia del prevalimiento de una relacin de superioridad en el
acoso laboral, excluye del precepto el acoso horizontal, entre personas
del mismo nivel laboral o administrativo, que, sin embargo, puede ser
igualmente sentido como hostil o humillante por el que lo sufre, sobre
todo cuando lo realizan varios compaeros puestos de acuerdo.
En el acoso inmobiliario es necesario que los actos hostiles o humi-
llantes se lleven a cabo de forma reiterada y con la finalidad de impe-
dir el legtimo disfrute de la vivienda (vase tambin art. 172,1 y lo dicho
supra captulo VI: Coacciones).
EL EJERCICIO HABITUAL DE VIOLENCIA CONTRA

PERSONA VINCULADA AL AGRESOR (REMISIN)
El art. 173,2 recoge, como delito contra la integridad moral, el ejer-
cicio de violencia (fsica o psquica) habitual contra personas vinculadas
al agresor, definindose en el art. 173,3 qu debe entenderse por habi-
tualidad en este mbito. Las personas a que se refiere el 173,2 son quien
sea o haya sido su cnyuge o persona que est o haya estado ligada a l
por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, los descen-
dientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad,
propios o del cnyuge o conviviente, los menores o personas con disca-
pacidad necesitadas de especial proteccin que con l convivan o que
se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de
163
hecho del cnyuge o conviviente, las personas amparadas en cualquier

otra relacin por la que se encuentren integradas en el ncleo de su
convivencia familiar, as como las personas que por su especial vulnera-
bilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros pblicos
o privados. Por su vinculacin con la violencia de gnero, domstica y
asistencial, nos ocuparemos de este tema infra, en el captulo VIII.
ESPECIAL CONSIDERACIN DE LA TORTURA
El bien jurdico protegido en el delito de tortura

El delito de tortura stricto sensu del art. 174, adems de tener como
bien jurdico protegido la integridad moral, puede ser considerado, tan-
to por la ndole de los sujetos como por la forma en que se describe la
accin tpica, como un delito contra la Administracin pblica. En efec-
to, el contexto correcto en el que hay que situar la tortura es la relacin
Estado-individuo, particularmente en aquellas situaciones en las que este
ltimo se encuentra en una situacin de indefensin o de inseguridad
frente a los representantes del Estado. Estas situaciones, sin embargo, no
deben quedar restringidas al desarrollo de una investigacin judicial o
policial, ya que las posibilidades de situaciones de desvalimiento o infe-
rioridad entre individuo y Estado son ms amplias. Y as queda puesto de
manifiesto en los arts. 174 y 175 Cp, que prescinden de la expresin en
el curso de una investigacin, abarcando as un mayor nmero de su-
puestos. El criterio rector para interpretar este delito debe ser, por tanto,
el abuso de poder por parte del funcionario pero referido a los particu-
lares. Es decir, el ataque a los derechos fundamentales de los ciudadanos
en el delito de tortura se configura como un ataque cualificado por la
condicin funcionarial del sujeto activo que, como tal, tiene el deber
precisamente de proteger con ms nfasis estos derechos fundamentales.
La presencia en casi todas las legislaciones procesales modernas

de preceptos dirigidos a evitar los malos tratos de los detenidos, las
coacciones y amenazas para que declaren y las torturas infligidas
por la autoridad o a su amparo no ha conseguido, sin embargo,
erradicar plenamente estos graves abusos de poder. El Estado y sus
representantes, en su afn por acabar a toda costa con la criminali-
dad y sobre todo con la criminalidad que amenaza ms gravemente
su estructura poltica, no siempre respetan los principios generales
que informan la legislacin penal ordinaria y constantemente recu-
rren a leyes de excepcin, ms o menos eufemsticamente llamadas
de seguridad ciudadana, que, de hecho y de derecho, suponen la
derogacin de todo el dispositivo de garantas pensado para la pro-
164
teccin del ciudadano, de todos los ciudadanos sin excepcin, fren-

te a los abusos de los representantes del poder estatal.
El problema de la tortura no es, desde luego, ni siquiera pri-
mordialmente, un problema de leyes, sino de sensibilidad y de
formacin de las personas encargadas de aplicar esas leyes. Pero,
como la experiencia ensea, las leyes excepcionales derogatorias
de derechos fundamentales de la persona son las que generalmente
favorecen y facilitan este tipo de hechos. Por eso, todas las garan-
tas y precauciones que rodeen y limiten su aplicacin sern pocas,
y siempre habr que tener en cuenta que el carcter excepcional
debe reflejarse tambin en su carcter temporal, como sucede en
la LO 4/1981, de 1 de junio, que regula los Estados de Alarma, Ex-
cepcin y Sitio.
En el Cdigo penal de 1995 el delito de tortura se tipifica junto
con otros delitos contra la integridad moral en el Ttulo VII, pero
sigue conservando su autonoma tpica en los arts. 174 y 175, consti-
tuyendo el primero el tipo bsico y el segundo, un tipo privilegiado.
1. TIPO BSICO
Art. 174: 1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que,
abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesin o infor-
macin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn
basada en algn tipo de discriminacin, la sometiere a condiciones o
procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias,
le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin
de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que,
de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable
de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos
si el atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es.
Adems de las penas sealadas se impondr, en todo caso, la pena
de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos.
2. En las mismas penas incurrirn, respectivamente, la autoridad o fun-
cionario de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o
correccin de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos
o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.
El art. 174 contempla el delito de tortura en correspondencia

con el concepto del mismo contenido en las distintas normas de
carcter internacional. La configuracin de la tortura en Derecho
internacional exige la concurrencia de tres elementos: un elemento
material consistente en las propias acciones que constituyen tortu-
165
ra, la cualificacin del sujeto activo como representante del poder

del Estado y un elemento teleolgico que exige una determinada
finalidad para configurar autnomamente el delito.
La redaccin literal del 174 se ajusta a estas tres exigencias. En lo
que se refiere a la accin, el legislador nos indica que comete tortu-
ra quien someta a otro a condiciones o procedimientos que por su
naturaleza, duracin u otras circunstancias supongan al sujeto pa-
sivo sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de
sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o cual-
quier otro procedimiento que atente contra su integridad moral.
En cuanto al segundo de los elementos de la definicin interna-
cional de tortura, el tipo del 174 exige, efectivamente, que el sujeto
activo sea autoridad o funcionario pblico (apartado 1) o bien
autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de cen-
tros de proteccin o correccin de menores (apartado 2).
Por ltimo, tambin concurre el elemento teleolgico, al exigir-
se que el sujeto activo acte con el fin de obtener una confesin
o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier
hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por
cualquier razn basada en algn tipo de discriminacin. Este ele-
mento teleolgico no es ms que un especial elemento subjetivo
del tipo que caracteriza al delito de tortura frente a otros compor-
tamientos de parecida naturaleza pero que no persiguen la obten-
cin de informacin o la aplicacin de un castigo ni se realizan por
motivos discriminatorios. Este especial elemento subjetivo, sin cuya
concurrencia estaramos ante el tipo regulado en el art. 175, es el
que constituye la esencia de la llamada tortura indagatoria y el que
justifica la previsin de una pena de mayor gravedad al expresar no
slo el ataque contra bienes jurdicos fundamentales de carcter in-
dividual, sino tambin el abuso por parte del sujeto activo de su con-
dicin de funcionario, traspasando las fronteras de su legitimacin
para investigar un determinado hecho o atribuyndose facultades
que le son ajenas, como el poder de aplicar un castigo por un hecho
cometido o que se sospeche que el sujeto pasivo ha cometido.
No es preciso que el hecho se realice en el curso de una inves-
tigacin judicial o policial, con lo que no slo se reputarn como
torturas las acciones desarrolladas en este estrecho margen sino que
se referirn al concepto ms amplio de situacin de dependencia
de hecho entre funcionario y sujeto pasivo, en el sentido de que
este ltimo est en poder o a merced del funcionario, normalmente
aislado y sin intermediario.
166
En funcin de la gravedad de las condiciones o procedimientos

a los que el funcionario someta al sujeto pasivo, la pena ser, a su
vez, de mayor o menor gravedad. Deber ser el juez el que deter-
mine, en el caso concreto, cundo estamos ante una tortura grave
y cundo no. Si en lo que se refiere a la causacin de sufrimientos
fsicos la determinacin de la gravedad de los hechos puede resultar
ms fcil, en atencin al resultado causado, el verdadero problema
surgir a la hora de determinar la gravedad de un comportamiento
que produzca sufrimientos mentales al sujeto pasivo, pues aqu se
corre el riesgo de subjetivizar en exceso el concepto de gravedad
en atencin a la mayor o menor sensibilidad del sujeto sometido a
estos tratos.
2. TIPO PRIVILEGIADO
Art. 175: La autoridad o funcionario pblico que, abusando de su car-
go y fuera de los casos comprendidos en el artculo anterior, atentare
contra la integridad moral de una persona ser castigado con la pena
de prisin de dos a cuatro aos si el atentado fuera grave, y de prisin
de seis meses a dos aos si no lo es. Se impondr, en todo caso, al
autor, adems de las penas sealadas, la de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico de dos a cuatro aos.
En el art. 175 se incluyen todos los actos que, aunque presentan

algunas de las caractersticas de la conducta prevista en el art. 174,
no son subsumibles en l, como, por ejemplo, la llamada tortura
gratuita, es decir, aquellos tratos degradantes llevados a cabo tam-
bin por funcionario pblico pero en los que falta el especial ele-
mento subjetivo de la obtencin de una informacin o la aplicacin
de un castigo, o el motivo discriminatorio. La finalidad perseguida
en estos casos podra ser exclusivamente la causacin por parte del
funcionario de sufrimientos por el mero hecho de humillar al su-
jeto pasivo o la realizacin de actos de sadismo sin objetivo alguno.
En lo que se refiere a la accin, el legislador utiliza unos trmi-
nos an ms difusos y vagos si cabe que los utilizados en el artculo
anterior. As, la accin constitutiva de este delito coincide con el
atentado contra la integridad moral del art. 173, antes estudiado.
El sujeto activo debe ser funcionario y actuar abusando de su
cargo, siempre y cuando no persiga la obtencin de una informa-
cin o la aplicacin de un castigo ni acte por razones basadas en
la discriminacin, en cuyo caso estaramos ante el supuesto de la
167
tortura indagatoria del art. 174. La ausencia de este especial ele-

mento subjetivo constituye, as, la fundamentacin de la atenuacin
de la pena asignada a estas conductas. De la misma manera que en
el supuesto anterior, el legislador distingue entre atentados graves
y atentados menos graves, asignando a los primeros una pena de
prisin de dos a cuatro aos y a los segundos una pena de prisin de
seis meses a dos aos, siendo comn a ambas modalidades la pena
de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico con una du-
racin de dos a cuatro aos.
Si el hecho no llega a ser un atentado contra la integridad moral,
pero s constituye la imposicin de una sancin o privacin indebi-
da o el uso de un rigor innecesario, podr ser aplicable, en su caso,
el art. 533.
La modalidad omisiva comn a todos los delitos contra la

integridad moral de los artculos precedentes
Art. 176: Se impondrn las penas respectivamente establecidas en
los artculos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a
los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los
hechos previstos en ellos.
En el art. 176 se contempla una modalidad omisiva, castigando

tambin aquellos casos en los que el funcionario permite, faltando a
los deberes de su cargo, que sea otro (funcionario o no) el que lleve
a cabo las conductas previstas en los artculos precedentes, es decir,
tanto la tortura, indagatoria o gratuita, como el atentado contra la
integridad moral. Estamos ante una tipificacin expresa de un de-
lito de comisin por omisin, basado en que conste la posibilidad
de que el funcionario con su intervencin hubiera podido evitar el
atentado a la integridad moral y en el especial deber que compete
a determinadas autoridades o funcionarios de proteger con ms in-
tensidad los derechos fundamentales del ciudadano. La tipicidad
de la comisin por omisin igualmente podra fundamentarse a tra-
vs del art. 11, pero el legislador ha querido regularla expresamente
para evitar cualquier duda al respecto.
Problemas concursales
Art. 177: Si en los delitos descritos en los artculos precedentes, ade-
ms del atentado a la integridad moral, se produjere lesin o dao a
168
la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima

o de un tercero, se castigarn los hechos separadamente con la pena
que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aqul
ya se halle especialmente castigado por la ley.
Este precepto viene a afirmar la autonoma del bien jurdico

integridad moral, por cuanto admite expresamente el concurso
entre el delito que pueda lesionarlo y otros delitos que pueden afec-
tar a otros bienes jurdicos, como la vida, la integridad fsica o la
libertad sexual, y que pueden darse al mismo tiempo, con la misma
o diversas acciones, que el delito contra la integridad moral. Sin
embargo, la previsin contenida en el art. 177 es hasta cierto punto
superflua, no ya porque una vez afirmada la autonoma del bien ju-
rdico integridad moral no es necesario decir que hay un concurso
de delitos cuando el delito contra la misma sea tambin constituti-
vo de otros delitos contra otros bienes jurdicos, sino porque esta
lesin de la integridad moral forma parte ya de las cualificaciones
existentes en esos otros delitos y es obvio que en estos casos, una vez
apreciada la cualificacin, no cabe apreciar ya autnomamente el
delito contra la integridad moral del art. 173,1 (ne bis in idem). As
sucede, por ejemplo, en los delitos contra la vida y contra la salud y
la integridad fsica, en los que el ensaamiento, que generalmente
incluye un atentado a la integridad moral, constituye un elemento
cualificador del asesinato (cfr. art. 139,1,3), o de las lesiones (art.
148,2). Pero tambin en las agresiones sexuales, cuando la violen-
cia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente
degradante o vejatorio (art. 180,1,1). No obstante, en algn caso
en el que el atentado a la integridad moral no sea incluible en una
de esas cualificaciones, recobrar su autonoma y podr castigarse
conforme a las reglas del concurso a que d lugar con otros delitos
de los mencionados en el art. 177.
Cuando el delito contra la vida, la integridad fsica y la salud o
la libertad sexual fuere cometido por autoridad o funcionario con
las circunstancias del art. 174, se aplicar al respectivo delito o tipo
cualificado contra la vida, integridad fsica o libertad sexual la agra-
vante de prevalimiento del carcter pblico (art. 22,7), salvo que
resulte mayor pena apreciando un concurso entre el art. 174 y el
delito que corresponda, que no podr ser ya el que contenga el
ensaamiento o trato degradante.
169
TRATA DE SERES HUMANOS
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un nuevo Ttulo, el VII

bis, con un solo artculo, el 177 bis, para tipificar la llamada trata
de seres humanos, nombre con el que se denomina una modalidad
delictiva, cada vez ms frecuente a nivel universal, en la que abusan-
do de una situacin de superioridad y de la necesidad en la que se
encuentran muchas personas en pases de gran pobreza econmica
se trafica con ellas, transportndolas a otros lugares distintos a los
de su origen bien para utilizarlas como mano de obra barata, en
condiciones casi de esclavitud, bien para explotarlas sexualmente o
incluso para extraerles sus rganos corporales.
El art. 177 bis tipifica un delito diferenciado del de inmigracin clan-
destina, prevaleciendo en la trata la proteccin de la dignidad y la liber-
tad de los sujetos que son objeto de un trfico ilegal. Por otro lado, este
delito no va exclusivamente dirigido contra personas extranjeras, sino
que abarca todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o tras-
nacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. En cam-
bio, el delito de inmigracin clandestina siempre tendr carcter trasna-
cional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado
en el control de los flujos migratorios. En consecuencia, queda ahora el
delito de trata de seres humanos como un delito independiente, al que se
dedica un Ttulo autnomo, el VII bis, situado sistemticamente tras los
delitos contra la libertad (Titulo VI) y los delitos contra la integridad mo-
ral (Ttulo VII), en la medida en que las conductas tipificadas en el mis-
mo (violencia, intimidacin, engao, abuso de situacin de superioridad
o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima, o entrega o recepcin de
pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que po-
seyera el control sobre la vctima) inciden directamente en la libertad de
la vctima, pero afectan tambin a su dignidad y con ello a su integridad
moral. El bien jurdico protegido es, por tanto, doble, aunque la razn de su
incriminacin autnoma tiene ms que ver con la dignidad e integridad
moral, a la que se lesiona a travs de diversas formas de atentado a la
libertad; de ah que considere preferible incluirlo, a efectos expositivos,
en este captulo.
En cualquier caso, si las conductas del art. 318 bis fueran realizadas
en la forma y con las finalidades previstas en el art. 177 bis, aunque la
solucin ms correcta debera ser apreciar solamente este delito por
ser ley especial y en principio ms grave, la clusula concursal del art.
177 bis,9 obliga a aplicar un concurso de delitos entre ambas figuras
delictivas, lo cual puede llevar en la prctica a penas desproporcionadas
(cfr. infra, captulo XV: Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros).
170
Tipo bsico
El tipo bsico del delito de trata de seres humanos se describe en

el apartado 1 del art. 177 bis, que prev una pena de cinco a ocho
aos de prisin.
Tipo objetivo
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo puede ser tam-
bin cualquier persona, nacional o extranjera. Aunque en el tipo
se hable de una persona singular, a la que se llama vctima, sigue
existiendo un solo delito aunque la trata recaiga sobre varias per-
sonas, en la medida en que la conducta se refiera globalmente a
varias personas al mismo tiempo y se realice con la misma unidad
de propsito y como forma de una misma operacin.
La conducta tpica consiste en captar, transportar, trasladar, aco-
ger o recibir a una persona, incluyendo el intercambio o transfe-
rencia de control sobre la misma, sea en territorio espaol, sea
desde Espaa, en trnsito o con destino a ella. Pero para que la
conducta sea tpica es necesario que se emplee para ello alguna de
las formas de atentado a su libertad que se mencionan: violencia,
intimidacin, engao, abuso de situacin de superioridad o de ne-
cesidad o de vulnerabilidad de la vctima, o entrega o recepcin de
pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que
posea el control sobre la vctima. En la reforma de 2015 se aade
que existe una situacin de necesidad o vulnerabilidad cuando la
persona en cuestin no tiene otra alternativa, real o aceptable, que
someterse al abuso. No se requiere llegar a la explotacin efectiva,
bastando con que el sujeto pasivo haya sido ya captado para ello o
se encuentre ya en disposicin de ser objeto de alguna de las fina-
lidades que se mencionan en el precepto. Esto puede llevar a una
extensin desmesurada del tipo, sobre todo si se tiene en cuenta
que adems en el apartado 8 se castigan expresamente los actos de
provocacin, conspiracin y proposicin (vase infra). La delimi-
tacin entre estos actos, la tentativa y la consumacin resultar en
muchos casos problemtica y habr que estar al caso concreto para
saber hasta qu punto el tipo se puede estimar consumado. As, por
ejemplo, tener a personas ya captadas para destinarlas a los fines
de explotacin laboral o sexual internadas en algn lugar, sin que
an se hayan comenzado a realizar estas actividades, tiene que ser
171
considerado como delito consumado. Tenerlas ya dispuestas para

realizar estas actividades, pero an con posibilidades de escapar
o de negarse a la explotacin, sera tentativa; mientras que otras
conductas de preparacin del lugar o del medio de transporte slo
podran constituir alguno de los actos preparatorios a que se refiere
el apartado 8.
En el apartado 2 se contiene una previsin especial para el caso
de que la vctima sea menor de edad, no siendo en ese supuesto
necesario que se emplee alguno de los atentados a la libertad men-
cionados en el apartado 1 (en este caso es adems aplicable la cua-
lificacin prevista en el apartado 4,b; vase infra).
En el apartado 3 se dispone la irrelevancia del consentimiento
de la vctima cuando se haya recurrido a alguno de los medios indi-
cados en el apartado 1.
Tipo subjetivo
Las conductas tipificadas en el art. 177 bis,1 adquieren su auto-

noma tpica en la medida que se realicen con alguna de las finali-
dades sealadas en dicho apartado: imposicin de trabajo o de ser-
vicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud, a la
servidumbre o a la mendicidad (a), la explotacin sexual, incluida
la pornografa (b), la explotacin para realizar actividades delictivas
(c), la extraccin de sus rganos corporales (d) y la celebracin
de matrimonios forzados (e). Cualquiera de ellas es suficiente para
realizar el tipo delictivo, aunque, por supuesto, no es necesario que
se produzcan efectivamente. Se trata, por tanto, de un delito de
consumacin anticipada. Si las finalidades llegan a realizarse y son
en s mismas constitutivas de algn delito, habr el correspondiente
concurso, real o ideal, de delitos.
Tipos cualificados
Son los contenidos en los apartados 4, 5 y 6 del art. 177 bis.

1. En el apartado 4 se contiene una cualificacin de carcter general:
4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apar-
tado primero de este artculo cuando: a) se hubiera puesto en pe-
ligro la vida o la integridad fsica o psquica de las personas objeto
del delito; b) la vctima sea especialmente vulnerable por razn de
enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situacin personal,
172
o sea menor de edad. Si concurriere ms de una circunstancia se

impondr la pena en su mitad superior.
2. Cualificacin por el carcter de autoridad, agente de la misma o fun-
cionario pblico del sujeto activo. Es la contenida en el apartado 5, que
impone la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de
este artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que
realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad,
agente de sta o funcionario pblico. Si concurriere adems alguna
de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se
impondrn las penas en su mitad superior.
3. Cualificacin por pertenencia a una organizacin. Es la prevista en
el apartado 6, en el que se impone la pena superior en grado a la
prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin especial
para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la con-
dena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o asocia-
cin de ms de dos personas, incluso de carcter transitorio, que se
dedicase a la realizacin de tales actividades (sobre las relaciones
concursales con el delito de pertenencia a organizacin criminal,
vase infra, captulo XXXVIII). Pero si concurriere alguna de las cir-
cunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn
las penas en la mitad superior. Y si concurriere la circunstancia pre-
vista en el apartado 5, es decir, la de ser el sujeto activo autoridad,
agente o funcionario pblico, se impondrn las penas sealadas en
ste en su mitad superior.
Tambin se contiene una agravacin especfica para los jefes,
administradores o encargados de dichas organizaciones o asocia-
ciones, a quienes se les aplicar la pena en su mitad superior, pu-
diendo elevarse a la inmediatamente superior en grado. Y, en todo
caso, se elevar la pena a la inmediatamente superior en grado si
concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o
la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo.
En el apartado 7 del art. 177 bis se recoge la responsabilidad penal
de las personas jurdicas en relacin al delito de trata de seres humanos.
Punibilidad de los actos preparatorios
El apartado 8 del art. 177 bis lleva el rigor punitivo en esta mate-
ria hasta el punto de castigar expresamente la provocacin, la cons-
piracin y la proposicin para cometer el delito de trata de seres
humanos, con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.
173
Clusula concursal
En el apartado 9 del art. 177 bis se contiene una regla concursal,

en la que se establece que en todo caso, las penas previstas en este
artculo se impondrn sin perjuicio de las que correspondan, en
su caso, por el delito del artculo 318 bis de este Cdigo y dems
delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la
correspondiente explotacin.
Reincidencia internacional
Debido al carcter trasnacional de este tipo de delitos, el apar-

tado 10 del art. 177 bis establece que las condenas de jueces o
tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los
previstos en este artculo producirn los efectos de reincidencia,
salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo
con arreglo al Derecho espaol.
Excusa absolutoria para la vctima de este delito
Dado que muchas vctimas del delito de trata de personas pue-

den verse obligadas a su vez a cometer delitos como consecuencia
de su explotacin (sexuales, contra la propiedad, etc.), el apartado
11 del art. 177 bis establece que, sin perjuicio de la aplicacin de
las reglas generales de este Cdigo, la vctima de trata de seres hu-
manos quedar exenta de pena por las infracciones penales que
haya cometido en la situacin de explotacin sufrida, siempre que
su participacin en ellas haya sido consecuencia directa de la situa-
cin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que haya sido
sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha
situacin y el hecho criminal realizado.
VIOLENCIA DE GNERO, DOMSTICA
Y ASISTENCIAL
CAPTULO VIII
Violencia de gnero, domstica y asistencial. Lesiones

menos graves y malos tratos a persona vinculada al agresor.
Delitos contra la libertad en casos de violencia de gnero,
domstica o asistencial. Otros delitos relacionados con la
violencia de gnero, domstica o asistencial. El delito de
violencia habitual contra personas vinculadas al agresor
La preocupacin por la lucha contra la violencia sobre personas

vinculadas sentimental o familiarmente con el agresor es bastan-
te reciente. De hecho, hasta que no empez a extenderse el mo-
vimiento feminista no empez a ganar terreno la idea de que la
violencia domstica (an no se usaba el trmino violencia de gne-
ro) no era un asunto privado. Y por supuesto, no se extendi por
igual en todos los pases. Basta recordar que hasta 1975 el Derecho
civil espaol otorgaba al marido el derecho de corregir a la esposa y
obligaba a sta a obedecerle.
Tambin era machista el Derecho penal: hasta 1962 exista en el Cdi-
go penal espaol un precepto, el art. 428, que castigaba con la pena de
destierro al marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare
en el acto a los adlteros o a alguno de ellos, o les causare cualquiera de
las lesiones graves. Si les produjere lesiones de otra clase quedar exento
de pena. Naturalmente nunca hubo un precepto similar para la mujer
que sorprendiera a su marido en anlogas circunstancias. Es ms, en la
regulacin del entonces delito de adulterio, vigente hasta las primeras
reformas de la transicin democrtica realizadas en 1979, el adulterio
de la mujer casada era castigado siempre con una pena que poda llegar
hasta los seis aos de crcel; pero el del marido, al que se llamaba aman-
cebamiento, slo se castigaba cuando tuviere manceba dentro de la casa
conyugal, o notoriamente fuera de ella.
Esta regulacin, por un lado, supona la consagracin legislativa del
la mat porque era ma, es decir, de un derecho al uso monopolsti-
co de la sexualidad de la esposa protegido jurdicamente hasta prctica-
mente permitir el asesinato de la mujer adltera o dejar completamente
impune al marido que le causare cualquier tipo de lesin no grave; y,
por otro lado, supona un descarado tratamiento privilegiado del marido
adltero. Con ello no haca ms que reproducirse una mentalidad social
176
y moralmente extendida que valoraba muy negativamente el ejercicio de

la sexualidad por parte de la mujer, cuando la ejerca fuera de los casos
jurdica y socialmente admitidos, y consideraba de manera completa-
mente diferente, bastante permisiva e incluso fomentadora, esas mismas
relaciones cuando eran practicadas por el hombre.
Pero la violencia contra la mujer, tambin contra las hijas menores de
veintitrs aos y sus corruptores sorprendidos por el padre en anlogas
circunstancias a las de la mujer adltera (cfr. apartado 2 del entonces art.
428), no se limitaba a este tipo de manifestaciones brutales que todava
en la segunda mitad del siglo XX nos retrotraan a los tiempos de la Edad
de Piedra. Haba tambin otras previsiones jurdicas ms sutiles que mar-
ginaban a la mujer en el mbito de la administracin de sus bienes, en la
sucesin hereditaria, en el acceso a los puestos de la funcin pblica, en
el ejercicio de determinadas profesiones, etc., que reflejaban un patrn
antropolgico y social machista. Es evidente que esta actitud ha ido cam-
biando paulatinamente en los ltimos aos como resultado de diversos
factores, entre los que se cuentan sin duda la creciente participacin de
la mujer en la vida poltica, social, econmica y profesional, y la lucha de
los movimientos feministas pro liberacin de la mujer y su equiparacin,
al menos terica, en derechos a los hombres.
Por lo que respecta al Derecho penal espaol, esta evolucin se

ha plasmado en el cambio de mentalidad desde la comprensin del
maltrato a la esposa y los hijos como un asunto interno, a su con-
sideracin como un fenmeno grave a perseguir penalmente, inclu-
so con pena agravada. Las reformas en este sentido comenzaron en
relacin con los malos tratos y la violencia fsica en el mbito fami-
liar a partir de una modificacin habida en 1989 en el Cdigo penal
anterior, que introdujo en el Ttulo dedicado al delito de lesiones
una previsin especfica para castigarlos expresa y autnomamente.
A partir de ese momento, los cambios legales se han ido sucedien-
do hasta el punto de que ha sido uno de los mbitos del Derecho
penal que ms reformas ha tenido en los ltimos aos, incluso tras
la aprobacin del Cdigo penal de 1995.
Pero la ms importante reforma en este mbito es la introducida
por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero, porque hasta ese momento
las modificaciones en materia penal se haban referido a la violen-
cia domstica o asistencial, con la intencin de agravar la respuesta
penal frente a las conductas realizadas contra los miembros ms d-
biles del mbito familiar o de convivencia, independientemente del
sexo del agresor o del agredido (vase infra). Sin embargo, la LO
1/2004 no se dirige a la violencia domstica, sino a la violencia de
gnero. As, en su Exposicin de Motivos se habla exclusivamente
177
de violencia contra la mujer, que se describe como la manifestacin

ms brutal de la desigualdad entre el hombre y la mujer en nuestra
sociedad y se define como la violencia que se dirige sobre las mu-
jeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus
agresores, carentes de los derechos mnimos de libertad, respeto y
capacidad de decisin.
Paralelamente, la violencia familiar, sobre todo la que recae so-
bre las mujeres, ha ido ocupando cada vez ms espacio en los me-
dios de comunicacin y, por tanto, teniendo cada vez mayor reper-
cusin social, no porque haya aumentado cuantitativamente, sino
porque al haber una mayor sensibilidad y rechazo social, ha dejado
de ser ese delito invisible del que hablaba la Exposicin de Moti-
vos de la LO 1/2004. Aunque inmediatamente hay que hacer una
observacin: los casos de violencia de gnero, sobre todo los que
se traducen en asesinatos de mujeres a manos de sus actuales com-
paeros o de los que lo fueron, salen a la luz ciertamente con gran
profusin de detalles, ocupando la primera plana de los medios de
comunicacin; pero estos casos no son ms que la punta del ice-
berg de una violencia soterrada que aunque no llegue a producir
esos resultados existe como un continuum que nos retrotrae a los
tiempos pasados.
Naturalmente que para los casos ms graves de asesinatos, ho-
micidios, lesiones graves, violaciones, etc., existen en el Cdigo
penal tipos delictivos y sanciones ms que suficientes. Pero en las
reformas introducidas en el Cdigo penal espaol a partir de 1989,
el legislador pretende utilizar otras tcnicas para atajar el proble-
ma anticipando la intervencin del Derecho penal ya a los inicios
de la violencia, incluso antes de que sta llegue a manifestarse en
agresiones fsicas, creando tipos penales de nuevo cuo de difcil
interpretacin y an ms difcil aplicacin prctica, que a veces se
superponen e incluso producen un incremento del rigor punitivo
que va ms all de la idea de proporcionalidad del castigo en rela-
cin con el hecho aislado.
VIOLENCIA DE GNERO, DOMSTICA Y

ASISTENCIAL
La LO 1/2004 introdujo un rgimen especfico para los casos de
violencia de gnero. Tras la entrada en vigor de dicha ley concurren
tres mbitos de proteccin especficos de las personas frente a la
violencia:
178
a) Violencia de gnero: cuando determinados delitos los comete el

varn contra su esposa o exesposa, o contra mujer con la que tenga
o haya tenido anloga relacin de afectividad aun sin convivencia
(pareja de hecho o novia).
b) Violencia domstica: cuando determinados delitos se cometen
contra personas vinculadas afectiva o familiarmente al agresor o
agresora (cnyuges, parejas de hecho o novios, actuales o pasados,
excluidos los que dan lugar a violencia de gnero; ascendientes,
descendientes, hermanos propios o del cnyuge o conviviente), o
con las que convive (menores o personas con discapacidad necesi-
tadas de especial proteccin convivientes o sujetos a patria potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda del cnyuge o conviviente; u
otras personas integradas en la familia).
c) Violencia asistencial: cuando determinados delitos se cometen
contra personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o privados.
Aunque, como veremos, la regulacin penal no es la misma para
estos tres grupos de sujetos, tienen en comn el que, en relacin
a determinadas conductas delictivas, se prev una pena ms grave
cuando el sujeto pasivo pertenece a alguno de estos mbitos que la
que corresponde cuando se realiza sobre un sujeto distinto.
Estas agravaciones de la responsabilidad penal en funcin del
sujeto pasivo no han sido siempre bien acogidas por la doctrina. La
agravacin automtica de la pena responde a un modelo de Dere-
cho penal de autor, pues no se castiga al sujeto en funcin de la gra-
vedad de lo que ha hecho, sino de la peligrosidad que se le supone.
Las crticas fueron especialmente fuertes en relacin con las agra-
vaciones que la LO 1/2004 estableci respecto a la violencia de gnero
por su posible inconstitucionalidad por infraccin del principio de cul-
pabilidad, del de igualdad o del mandato de no discriminacin: al varn
no slo se le veda el acceso a los juzgados de violencia de gnero, sino
que se le castiga ms gravemente que a la mujer cuando comete deter-
minados delitos. As, por ejemplo, unas amenazas leves sin armas de la
esposa al marido (violencia domstica) dan lugar a la pena de localiza-
cin permanente o trabajos en beneficio de la comunidad; del marido
a la mujer (violencia de gnero), a prisin de seis meses a un ao. De
hecho, las discusiones parlamentarias al respecto provocaron que final-
mente se aadiera, en los casos de cualificacin por violencia de gnero,
la misma agravacin de la pena cuando el ofendido fuera una persona
especialmente vulnerable que conviviera con el autor. Sin embargo, dado
que en este ltimo caso la vulnerabilidad ha de demostrarse, mientras
que respecto de la mujer pareja o expareja se presume, la introduccin
de esta previsin no slo no eliminaba las dudas de constitucionalidad
del precepto respecto a la violencia de gnero, sino que introdujo otros
179
problemas en cuanto parece equiparar a la mujer con un sujeto por na-

turaleza vulnerable.
A consecuencia de esta especial proteccin de la mujer se presenta-
ron varias cuestiones de inconstitucionalidad contra esta ley, consideran-
do algn juez que dicha discriminacin positiva no era compatible con
el principio de igualdad y el derecho a la no discriminacin por razn
de sexo que consagra el art. 14 de la Constitucin. El Tribunal Consti-
tucional en su sentencia 59/2008, de 14 de mayo, ha zanjado este tema,
considerando que la discriminacin positiva en favor de la mujer no le-
siona el principio de igualdad y declarando, por tanto, conforme con la
Constitucin la regulacin penal propuesta en la LO 1/2004.
Sin embargo, aunque se admita la constitucionalidad de las cua-

lificaciones por violencia de gnero, nada obliga al aplicador del
Derecho a asumir acrticamente una interpretacin literal del pre-
cepto. En efecto, tambin es posible una interpretacin sistemtica
de estas normas, en conexin con la LO 1/2004, para entender
que las agravaciones de la pena no se aplican vinculadas al sexo de
ofensor y ofendido (varn-mujer), sino que su aplicacin depende
de que exista realmente violencia de gnero, esto es, un contexto ma-
chista. La jurisprudencia ya ha asumido en numerosas sentencias
una interpretacin restrictiva en este sentido.
As, por ejemplo, la STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretan-
do el Cdigo penal desde la LO 1/2004, considera que no toda accin de
violencia fsica en el seno de la pareja del que resulte lesin leve para la
mujer debe considerarse necesaria y automticamente como la violencia
de gnero que castiga el art. 153,1 Cp, sino solamente cuando el hecho
sea manifestacin de la discriminacin, de la situacin de desigualdad y
de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer. En la prctica,
sin embargo, la motivacin machista se presume salvo prueba en contra-
rio, aplicndose la correspondiente agravacin por violencia de gnero
salvo que conste que el episodio de violencia es totalmente ajeno a esa
concepcin, y que la agresin o lesin del varn no es expresin de una
voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situacin
de dominacin sobre la mujer colocando a esta en un rol de inferioridad
y subordinacin (vase STS 856/2014, de 26 de diciembre).
Por su parte, tambin se est sosteniendo una interpretacin paralela
restrictiva en la violencia domestica (vanse, por ejemplo, las sentencias
de la Audiencia Provincial de Barcelona 123/2004, de 2 de febrero, o
1222/2004, de 14 de diciembre), una interpretacin teleolgica del tipo
agravado segn la cual su fundamento se sustenta en el ejercicio de la
violencia por uno de los miembros del ncleo familiar (el ms fuerte)
sobre otro (el ms dbil), pero no puede otorgar cobertura a situaciones
en las que la violencia es mutua entre los dos miembros de la pareja (o
entre dos hermanos de igual complexin, por ejemplo) y halla causa en
discusiones y peleas entre iguales.
180
LESIONES MENOS GRAVES Y MALOS TRATOS A

PERSONA VINCULADA AL AGRESOR
Como vimos en el captulo IV, tras la LO 1/2015, de 30 de mar-

zo, cuando la lesin es una de las definidas en los apartados 2 y 3 del
art. 147, es decir, una lesin de menor gravedad o un maltrato sin
lesin, y tiene como ofendido una mujer vinculada afectivamente al
agresor (violencia de gnero) o una persona especialmente vulne-
rable que viva con el autor, el art. 153,1 impone penas de prisin de
seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a ochenta das. Si la vctima es alguno de los otros suje-
tos mencionados en el art. 173,2 (violencia domstica o asistencial),
se impone la pena de prisin de tres meses a un ao o de trabajos
en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das (art.
153,2). Adems, en ambos casos se impone privacin del derecho
a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos, as
como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al inters del
menor o persona con discapacidad necesitada de especial protec-
cin, inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela o acogimiento hasta cinco aos (violencia de gnero) o de
seis meses a tres aos (violencia domstica o asistencial).
La accin consiste, por tanto, en causar por cualquier medio o
procedimiento un menoscabo psquico o una lesin de menor gra-
vedad, de las previstas en el art. 147,2, o golpear o maltratar de obra
sin causar lesin a determinadas personas vinculadas al agresor.
La referencia a la violencia psquica puede plantear, por lo dems,
problemas de delimitacin respecto del delito contra la integridad
moral.
En el apartado 3 del art. 153 se prev un tipo cualificado (pena
respectiva en su mitad superior) cuando el delito se lleve a cabo con
alguna de las siguientes circunstancias:
1. En presencia de menores (siempre que la presencia haya sido
advertida por el agresor). No se requiere sin embargo que el menor
sea pariente o conviviente, pues el precepto ms bien se dirige a
evitar el efecto multiplicador (curiosamente no se menciona a las
personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin).
2. Utilizando armas.
3. En el domicilio comn o en el de la vctima.
4. O quebrantando una pena del art. 48 o una medida de segu-
ridad o cautelar de la misma naturaleza (esto es, penas o medidas
de prohibicin de aproximacin a la vctima o de comunicacin
181
con ellas). Ello puede plantear problemas de concurso con el delito

de quebrantamiento de condena, que menciona expresamente el
quebrantamiento de penas o medidas cautelares de esa naturaleza.
Por su parte, el art. 153,4 incluye la posibilidad de imponer la
pena inferior en grado (del tipo bsico o de los cualificados) en
atencin a las circunstancias personales del autor y las concurrentes
en la realizacin del hecho. Este tipo privilegiado fue introducido
en el trmite parlamentario de aprobacin de la LO 1/2004 y con l
se pretenda responder a quienes criticaban la desproporcin de las
penas en casos de violencia de gnero. No queda claro sin embargo
a qu clase de supuestos se refiere.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que todo lo ante-
rior es aplicable solamente si se trata de una lesin que no requiere
tratamiento mdico o quirrgico, o de un maltrato que no causa
lesin. Si, por el contrario, se ha causado una lesin que requie-
re tratamiento, sta sera ya, de por s, constitutiva del tipo bsico
de lesiones en virtud de la regla general del art. 147,1, pudindose
agravar entonces la pena a travs del tipo cualificado del art. 148,4
(violencia de gnero) o del art. 148,5 (persona especialmente vul-
nerable que convive con el autor), pero no en los dems supuestos
de violencia domstica o asistencial. En estos ltimos casos, como
en todos los supuestos en que las lesiones causadas sean graves o
muy graves (arts. 150 y 149), al no existir cualificaciones especficas
que sean aplicables, slo cabra acudir, en su caso, a las agravantes
de parentesco o abuso de superioridad.
En el artculo 156 ter se prev la posibilidad de imponer una medi-
da de libertad vigilada a los condenados por la comisin de uno o ms
delitos de los comprendidos en el Ttulo III (De las lesiones), incluido
el del art. 153, cuando la vctima fuere alguna de las personas a que se
refiere el apartado 2 del artculo 173.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN CASOS

DE VIOLENCIA DE GNERO, DOMSTICA O
ASISTENCIAL
Tanto en el delito de amenazas, como en el de coacciones, se

contienen previsiones especficas para cuando, siendo leves, se di-
rigen contra determinadas personas vinculadas al agresor, agravn-
dose las penas aplicables respecto de las establecidas para el caso
en que el ofendido no sea una de esas personas y no exigindose la
182
previa denuncia que se exige en general en amenazas y coacciones

leves (cfr. arts. 171,4, 5 y 7, y 172,2 y 3).
Pero, a diferencia de lo que ocurre en las lesiones, donde pode-
mos recurrir al criterio de la necesidad o no de tratamiento mdico
para distinguir entre las lesiones del tipo bsico y las de menor gra-
vedad (por muy ambiguo que sea este criterio), la distincin entre
la coaccin o amenaza leve y la grave depende de las ms diversas
circunstancias concurrentes en el caso concreto, no pudiendo de-
cirse a priori qu tipo de amenazas o coacciones pueden ser califi-
cadas como leves o graves, lo que dificulta an ms la aplicacin de
estos delitos. La propia existencia del apartado 6 del art. 171 y del
prrafo 4 del art. 172,2 que, no obstante lo previsto en los aparta-
dos 4 y 5 del art. 171 y en el art. 172,2, permiten al juez o tribunal,
razonndolo en la sentencia, en atencin a las circunstancias per-
sonales del autor y a las concurrentes en la realizacin del hecho,
imponer la pena inferior en grado, demuestra que ni siquiera el
propio legislador est muy convencido de la bondad de su regla.
Si las coacciones o amenazas son graves, no sern ya estos los
tipos aplicables, sino los generales de amenazas o coacciones, en su
caso con la agravante de parentesco o abuso de superioridad (vase
supra captulo VI).
En todo caso, la agravacin de la pena de las coacciones y amena-
zas leves puede conducir a una criminalizacin masiva de hombres que
sin llegar a amenazar con agresiones fsicas, que podran ser considera-
das como graves, amenacen con dejar de pagar la pensin, no pagar los
gastos del colegio del hijo, no ir a recogerlo el da que le corresponda
o simplemente en el curso de una discusin de la pareja profieran las
mismas amenazas que tambin profiere la mujer contra ellos. Y esto pue-
de ser contraproducente e incluso crimingeno, ya que desde el primer
momento se est convirtiendo en un problema penal lo que quizs no
sea ms que una mera muestra de desavenencia o conflictividad pasa-
jera generada por las propias tensiones o el deterioro de la convivencia
cotidiana. Parece, por tanto, recomendable mantener aqu tambin al
menos una interpretacin restrictiva como la ya mencionada supra, apli-
cando estos preceptos solamente cuando se trate de verdadera violencia
de gnero, domstica o asistencial.
Se prevn especficas cualificaciones en el art. 171,5, cuando se

trate de amenazas leves en violencia de gnero o contra persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor, o de amenazas
leves con armas en casos de violencia domstica o asistencial si se
cometen en presencia de menores o en el domicilio comn o el
de la vctima, o quebrantando una pena de las contempladas en el
183
art. 48 o una medida cautelar de la misma naturaleza. Las mismas

cualificaciones se aplicarn, en virtud del art. 172,2, prrafo 3, para
las coacciones leves en violencia de gnero o contra persona espe-
cialmente vulnerable que conviva con el autor. En los arts. 171,6 y
172,2, prrafo ltimo, se prev una atenuacin facultativa que per-
mite al juez, razonndolo en la sentencia, en atencin a las circuns-
tancias del hecho y del autor, imponer la pena inferior en grado a
la que corresponda.
Segn el art. 172 ter,2, que recoge el nuevo delito de acoso u hosti-
gamiento, si el acoso se da en relacin con las personas mencionadas en
el art. 173,2 (violencia de gnero, domstica o asistencial), las penas se
agravan y ya no es necesaria la denuncia.
OTROS DELITOS RELACIONADOS CON LA

VIOLENCIA DE GNERO, DOMSTICA O
ASISTENCIAL
a) Contra el honor. La reforma de 2015 ha aadido en el art. 173

un apartado 4 en el que se castiga, con la pena de localizacin per-
manente de cinco a treinta das, siempre en domicilio diferente y
alejado del de la vctima, o trabajos en beneficio de la comunidad
de cinco a treinta das, o multa de uno a cuatro meses, sta ltima
nicamente en los supuestos en los que concurran las circunstan-
cias expresadas en el apartado 2 del artculo 84, a quien cause inju-
ria o vejacin injusta de carcter leve, cuando el ofendido fuera una
de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artculo 173. Si
la conducta se realiza contra sujetos distintos de los mencionados,
ser atpica. Igualmente que el resto de las injurias, stas slo son
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal (vase infra captulo XII).
b) En el mbito de la intimidad. El art. 197,7, que castiga a quien,
sin autorizacin de la persona afectada, difunda, revele o ceda a ter-
ceros imgenes o grabaciones audiovisuales de aqulla que hubiera
obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar
fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgacin
menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona, dispo-
ne en su prrafo segundo que la pena se impondr en su mitad su-
perior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cnyuge o
por persona que est o haya estado unida a l por anloga relacin
de afectividad, aun sin convivencia, la vctima fuera menor de edad
184
o una persona con discapacidad necesitada de especial proteccin,

o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.
EL DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL CONTRA

PERSONAS VINCULADAS AL AGRESOR
En el contexto de los delitos contra la integridad moral, se prev,

por ltimo, en el art. 173,2 el castigo de aqul que ejerce violencia
fsica o psquica habitual sobre un determinado sujeto pasivo vincu-
lado al agresor. A diferencia de los delitos analizados en los aparta-
dos anteriores, aqu no se prev un tratamiento diferenciado para
los supuestos de violencia de gnero. No se trata de que estos casos
no estn incluidos en el crculo de sujetos pasivos del delito, sino de
que, al mencionar en general a quien sea o haya sido su cnyuge
o a la persona que est o haya estado ligada a l por una anloga
relacin de afectividad aun sin convivencia, la pena a aplicar es la
misma con independencia del sexo del agresor y el agredido. Y es
que este precepto no fue modificado por la LO 1/2004. Adems
de los ya mencionados, tambin pueden ser sujetos pasivos de este
delito otras personas vinculadas al agresor y con las que convive
(ascendientes, descendientes, hermanos propios o del cnyuge o
conviviente; menores o personas con discapacidad necesitadas de
especial proteccin convivientes, o sujetos a patria potestad, tute-
la, curatela, acogimiento o guarda del cnyuge o conviviente; otras
personas integradas en la familia) y aqullas que por su especial vul-
nerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros
pblicos o privados (violencia domstica y asistencial). La enorme
extensin del crculo de posibles sujetos pasivos puede limitarse,
sin embargo, si se exige que el sujeto pasivo se encuentre respecto a
ellos en una situacin de dominio o abuso.
La accin consiste en ejercer violencia fsica o psquica habitual.
No se trata, pues, de un delito de lesiones (que no tienen por qu
producirse), sino de un ataque a la dignidad derivado del maltrato
habitual. Pero, al mismo tiempo, al convertirse en delito contra la
integridad moral a sancionar por el art. 173,2 el empleo habitual
de violencia fsica o psquica sobre las personas all mencionadas,
tambin cabe la posibilidad del concurso entre este delito y otros
que puedan darse, bien de lesiones, bien de cualquier otro tipo de
delitos contra la vida, libertad, libertad sexual, etc. (cfr. art. 177).
185
En cualquier caso, un elemento caracterstico del art. 173,2 es el

concepto de habitualidad. A este respecto dice el art. 173,3: Para
apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se
atender al nmero de actos de violencia que resulten acreditados,
as como a la proximidad temporal de los mismos, con indepen-
dencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
diferentes vctimas de las comprendidas en este artculo, y de que
los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en pro-
cesos anteriores.
Este concepto de habitualidad no coincide con otros que se dan
en el mismo Cdigo penal (cfr., por ej., art. 94). En primer lugar,
la violencia puede recaer sobre personas diferentes, siempre que
sean algunas de las mencionadas en el precepto. No se especifica el
nmero de actos que acreditan la habitualidad (dos, tres, cuatro?).
Tampoco se excluye que los actos que de por s sean constitutivos
de otros delitos y hayan sido ya juzgados, puedan a su vez utilizarse
para configurar la habitualidad a que se refiere el art. 173,3, lo que
puede infringir el principio ne bis in idem.
En relacin con la prueba slo se requiere que los actos de vio-
lencia resulten acreditados. La prueba de los actos constitutivos
de violencia psquica es especialmente difcil. Bastar con la simple
declaracin del sujeto pasivo de la supuesta violencia?, se requeri-
r adems algn tipo de prueba adicional, testifical de parientes,
vecinos, etc., o pericial de psiclogos, mdicos, etc.? En todo caso,
el dictamen pericial que acredite que el sujeto pasivo padece algn
tipo de stress, depresin, etc., debe ser conectado causalmente con
ms de un acto de violencia ejercida por el agresor, y si ste niega
que ejerza esa violencia psquica y slo hay su palabra contra la del
denunciante habr una interpretacin judicial de los hechos en
clave pro muliere, o pro vctima, cuestionando as la presuncin
de inocencia del acusado? En la prctica estos problemas de prueba
pueden hacer prioritaria la aplicacin del art. 153 o de cualquier
otro precepto relacionado con la violencia de gnero (domstica o
asistencial), prescindindose as tanto de la prueba de la violencia
psquica como de la habitualidad que exige el art. 173,2 y 3.
Por lo dems, en la misma lnea que en los arts. 153, 171 y 172,
en el art. 173,2, prrafo segundo, se dice que se impondrn las pe-
nas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de
violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas,
o tengan lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vcti-
ma, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en
186
el art. 48 del Cdigo penal o una medida cautelar o de seguridad

o prohibicin de la misma naturaleza (lo que puede plantear pro-
blemas de bis in idem con el delito de quebrantamiento de condena,
vase infra, captulo XL).
En el ltimo prrafo del art. 173,2 se prev la posibilidad de imponer
para este delito la medida de libertad vigilada.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E
INDEMNIDAD SEXUALES
CAPTULO IX
El bien jurdico protegido en el Ttulo VIII. Agresiones

sexuales. Abusos sexuales. Abusos y agresiones sexuales a
menores de diecisis aos. Acoso sexual
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL TTULO VIII
Antes de entrar en el anlisis de los distintos tipos delictivos con-

viene hacer algunas consideraciones sobre el bien jurdico prote-
gido en el Ttulo VIII, analizando separadamente los conceptos de
libertad e indemnidad sexuales (infra A y B), junto con otros posi-
bles bienes jurdicos no mencionados directamente en la rbrica
del Ttulo VIII, pero que, indirectamente, configuran tambin la
nueva regulacin hasta el punto de convertirse en el verdadero fac-
tor aglutinante.
A) Dentro de la libertad en general, la libertad sexual, enten-
dida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la pro-
pia sexualidad y, en cierto modo, a la disposicin del propio cuerpo,
aparece como un bien jurdico merecedor de una proteccin penal
especfica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensin con
la proteccin genrica que se concede a la libertad. La libertad se-
xual tiene efectivamente su propia autonoma y, aunque los ataques
violentos o intimidatorios a la misma son tambin ataques a la liber-
tad que igualmente podran ser castigados como tales, su referencia
al ejercicio de la sexualidad le da a su proteccin penal connotacio-
nes propias. As, por ejemplo, las agresiones sexuales del Captulo
I constituyen en s mismas ataques violentos o intimidatorios a la
libertad, pero su incidencia en la libertad sexual las dota de autono-
ma delictiva y las distingue de las coacciones y amenazas. Tambin
en el acoso sexual del Captulo III y en la coaccin al ejercicio de la
prostitucin del art. 187,1 es el ataque violento o intimidatorio a la
libertad sexual el contenido esencial de estos delitos.
B) Pero en el Ttulo VIII hay tambin otros delitos que no se pue-
den explicar como delitos contra la libertad sexual. Sucede esto sobre
188
todo con los delitos sexuales que recaen sobre menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial proteccin (abusos sexuales, deli-
tos de exhibicionismo obsceno y difusin de pornografa entre me-
nores o personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin,
y los relativos a la prostitucin y corrupcin de menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial proteccin). El problema especial
que presentan estos delitos es precisamente que no se puede hablar ya
de la libertad sexual como bien jurdico especficamente protegido
en ellos, dado que los sujetos pasivos sobre los que recaen son personas
que carecen de esa libertad, bien de forma provisional (menores), bien
de forma definitiva (personas con discapacidad necesitadas de especial
proteccin). Si algo caracteriza a las personas que se encuentran en
esa situacin (por ej., menor de diecisis aos, oligofrnico profundo,
etc.), es carecer de autonoma para determinar su comportamiento en
el mbito sexual. Actualmente, en nuestro mbito cultural existe una
especie de consenso no escrito sobre la intangibilidad o indemni-
dad que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a estas per-
sonas. Ms que la libertad del menor o de la persona con discapacidad,
que obviamente no existe en estos casos, se pretende, en el caso del
menor, proteger su libertad futura, o mejor dicho, la normal evolucin
y desarrollo de su personalidad, para que cuando sea adulto decida
en libertad su comportamiento sexual; y, en el caso de la persona con
discapacidad, evitar que sea utilizado como objeto sexual de terceras
personas que abusen de su situacin para satisfacer sus deseos sexuales.
Por supuesto, en esta materia existen muchos tabes y no siempre
son fciles de explicar las razones de esta intangibilidad o indem-
nidad. Con el criterio de la libertad sexual, a lo ms que podra
llegarse es a prohibir el ejercicio de violencia o intimidacin con estas
personas con el fin de realizar actos sexuales; pero si se quiere prohibir
algo ms o incluso la sexualidad como tal con dichas personas, aun
sin ser contraria a la voluntad del afectado, entonces hay que utilizar
otros criterios que estn ms all de lo que se entiende por libertad
sexual. Esto es, en definitiva, lo que ha venido a reconocer la rbrica
del Ttulo VIII, al incluir la referencia a la indemnidad sexual en
pie de igualdad con la libertad sexual (sobre las peculiaridades que
presentan los delitos sexuales que recaen sobre el menor o la persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin, vase infra). De
todas formas, para comprender mejor el alcance de dicho trmino se
debe distinguir segn se trate de la indemnidad sexual de los menores
o de la indemnidad sexual de personas con discapacidad necesitadas
de especial proteccin.
189
C) Pero las ideas de libertad e indemnidad sexuales no son

los nicos conceptos que explican los delitos contenidos en el T-
tulo VIII. Ya en los delitos de exhibicin obscena y difusin de material
pornogrfico del Captulo IV y en los relativos a la prostitucin del Ca-
ptulo V, existen otras connotaciones que no son reconducibles ni
a la libertad ni a la indemnidad sexual y que, sin embargo, son las
que fundamentan su castigo. Tampoco la cualificacin por razn de
parentesco en las agresiones sexuales (art. 180,1,4) y en los abusos
sexuales (art. 181,5) puede explicarse solamente por razones basa-
das en la libertad o indemnidad sexuales. E igualmente es difcil de-
limitar el concepto de atentado contra la libertad sexual, bsico
para interpretar los delitos de agresin sexual (art. 178) y de abuso
sexual (art. 181), sin referencias a determinadas pautas valorativas
o culturales que trascienden al propio concepto de libertad sexual.
En mi opinin, tanto la libertad como la indemnidad sexuales, a
las que alude la rbrica del Ttulo VIII, deben ser entendidas como
bienes jurdicos autnomos en los delitos sexuales, pero para su exac-
ta delimitacin deben situarse en un contexto valorativo de reglas
que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus re-
laciones con otras personas. A ese contexto valorativo se le podra lla-
mar tambin moral sexual, entendindola como aquella parte del
orden moral social que encauza dentro de unos lmites las manifes-
taciones del instinto sexual de las personas. Esto no significa que sea
la moral sexual el bien jurdico protegido en esta materia. Es ms,
cualquier intento de convertir la moral sexual como tal, sin identi-
ficar los concretos bienes jurdicos que pueden ser especficamente
cuestionados en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurdico
protegido autnomo conlleva el peligro de convertir el Derecho pe-
nal en esta materia en un instrumento ideolgico ms propio de la In-
quisicin que de un moderno Estado pluralista y democrtico. Pero,
lgicamente, a la hora de interpretar los concretos tipos penales y los
conceptos utilizados en su configuracin habr que tener en cuenta
este componente normativo-cultural situndolo en el contexto de un
Estado de Derecho democrtico y, por tanto, pluralista.
AGRESIONES SEXUALES
El Captulo I del Ttulo VIII regula las llamadas agresiones se-

xuales a partir de un tipo bsico contenido en el art. 178, al que se
aaden, en los arts. 179 y 180, sendas cualificaciones.
190
I. TIPO BSICO
Art. 178: El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con
violencia o intimidacin, ser castigado como responsable de agresin
sexual con la pena de prisin de uno a cinco aos.
Tipo objetivo
a) El concepto de atentado contra la libertad sexual
El art. 178 tipifica el atentado contra la libertad sexual que con-

siste en una agresin sexual. El trmino atentado contra la li-
bertad sexual exige un contacto corporal entre los sujetos activo y
pasivo. Tras la reforma de 2015, si la vctima es menor de 16 aos se
considera tambin como agresin sexual el compelerle mediante
violencia o intimidacin a participar en actos de naturaleza sexual
con un tercero o a realizarlos sobre s mismo (cfr. infra), pero no
existe una previsin similar en el art. 178. No entran tampoco en
el trmino atentado contra la libertad sexual, entendido como
contacto corporal, las acciones exhibicionistas, por ms que sean de
contenido claramente sexual, que todo lo ms deben incluirse en el
delito de exhibicionismo del art. 185.
Ms dificultades entraa la interpretacin del calificativo se-
xual que, tanto en relacin con el bien jurdico como en la deter-
minacin de la accin tpica de otros delitos comprendidos en este
Ttulo, indica que en toda esta materia se trata de problemas rela-
cionados con la manifestacin del instinto sexual, cualesquiera que
sean despus las circunstancias tpicas que configuren el delito en
cuestin. No existe, ciertamente, un concepto puramente objetivo
de lo sexual, aunque no puede por menos que calificarse como tal
todo acto en el que intervengan los rganos genitales, tanto ms si
su fin implica penetracin. No hay, por tanto, problema alguno en
considerar acto sexual el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal,
as como la introduccin de objetos o miembros corporales por al-
guna de las dos primeras vas, que constituyen el tipo cualificado del
art. 179. Pero cuando los actos no tienen este carcter tan claramen-
te sexual, su calificacin en un plano puramente objetivo es ms
problemtica; as sucede, por ejemplo, con los besos y tocamientos
de partes del cuerpo que no sean los rganos genitales propiamen-
te dichos. Por ello, un sector doctrinal recurre a un elemento sub-
jetivo caracterizado por el nimo lbrico o lascivo, que dejara
191
fuera del mbito de lo sexual actos equvocos o incluso claramente

sexuales realizados con fines teraputicos, cientficos, jocosos o sim-
plemente injuriosos, vengativos o de burla. Sin embargo, la adicin
de este elemento hace depender la calificacin de sexual de una
actitud subjetiva interna de difcil prueba, lo que conduce tambin
a admitir la subjetividad del juzgador como elemento a tener en
cuenta en la determinacin del carcter sexual de un determinado
acto. En relacin con la agresin sexual, en la medida en que se
utiliza la violencia o intimidacin y se exige un contacto corporal, el
carcter sexual del acto puede ser bastante inequvoco; pero ya no
lo es tanto en otro tipo de actos cuyo significado sexual es ambiguo
o, por lo menos, equvoco.
Debe exigirse, adems, una cierta trascendencia y gravedad del
acto y su potencialidad implcita para afectar de un modo relevan-
te la sexualidad ajena. Tocamientos y apretones aprovechando las
bullas del Metro o en espectculos pblicos, etc., no deben pasar
del mero conflicto verbal entre los protagonistas cuando no tienen
un significado inequvocamente sexual. Deben tenerse tambin en
cuenta los usos y costumbres del lugar, que hacen aparecer como
normales hechos verdaderamente chocantes en otros mbitos y
contextos diferentes.
b) Los sujetos
Por lo que se refiere a los sujetos, activo y pasivo, de la agresin

sexual tipificada en el art. 178, pueden serlo cualquier persona, tan-
to hombre, como mujer; por tanto, caben agresiones sexuales de
mujer sobre mujer, mujer sobre hombre, hombre sobre hombre y
hombre sobre mujer. Pero si el sujeto pasivo es menor de 16 aos,
ser aplicable el art. 183 (vase infra).
Sujetos pasivos de las agresiones sexuales en cualquiera de sus modali-
dades pueden ser tambin la persona prostituida y el cnyuge o persona con
la que se convive o habitualmente se tienen relaciones sexuales, pero en
este ltimo caso debe tenerse en cuenta que la regularidad de las relacio-
nes sexuales o la convivencia hacen sumamente problemtico diferenciar
lo que son slo disputas o desavenencias conyugales y la verdadera agre-
sin sexual. La cuestin tiene ms trascendencia prctica, sobre todo por
las dificultades probatorias, que terica, ya que en este ltimo plano no
hay obviamente por qu hacer ninguna diferenciacin.
192
c) El concepto de violencia o intimidacin
Lo caracterstico de las agresiones sexuales del Captulo I es

que el ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con violencia o in-
timidacin. Este par de conceptos constituyen, a su vez, los delitos
contra la libertad de amenazas o coacciones tipificados en el Ttulo
VI. En principio, la diferencia entre estos delitos y las agresiones
sexuales es la referencia al contexto sexual o la connotacin sexual
de la accin. Hay violencia cuando se aplica vis absoluta, o cuando
se emplea violencia fsica con la amenaza de que a mayor resistencia
que oponga la vctima, mayor ser la energa fsica que aplicar el
delincuente. No es necesario, por tanto, una resistencia continuada
del sujeto pasivo que puede, apenas comiencen los actos de violen-
cia, tolerar (que no consentir) la agresin sexual para evitar males
mayores. Desde luego, ha de haber una relacin de adecuacin en-
tre la violencia empleada y la agresin sexual.
La intimidacin equivale a amenazar. Pero la amenaza ha de te-
ner una cierta gravedad y guardar alguna relacin con la agresin
sexual. Si, por ejemplo, un hombre adulto amenaza a una chica
joven con decir a sus padres dnde ha pasado la tarde con su novio
y sta, ante el temor de que lleve a cabo su amenaza, accede a tener
algn tipo de relacin sexual, este hecho puede constituir una agre-
sin sexual segn el tipo de acto sexual de que se trate y la persona-
lidad y circunstancias de la joven as intimidada. Lo mismo sucede
cuando alguien que tiene pruebas de la infidelidad matrimonial de
una persona amenaza con revelrselas al cnyuge si no accede a
tener algn tipo de relacin sexual. En ambos casos la gravedad de
la intimidacin y su suficiencia para constituir un delito de agresin
sexual es un problema de adecuacin objetiva de la accin para inti-
midar en el caso concreto. Ciertamente la gravedad del mal con que
se amenaza debe medirse de forma objetiva y debe tener, adems,
un carcter de inmediatez en su realizacin que prcticamente no
le deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo
que se le pide, pero esto no significa que puedan dejarse a un lado
las circunstancias en que se encuentra la vctima de la intimidacin.
En realidad, en este tipo de delitos no se pueden desatender las
circunstancias personales de quien tiene que adoptar una determi-
nada decisin a consecuencia de una accin contra ella dirigida.
As, por ejemplo, en las coacciones no es lo mismo coaccionar a un
nio que a un boxeador profesional; y en la estafa, la idoneidad de
una conducta engaosa para inducir a error no es nunca la misma
193
cuando se trata de engaar a un comerciante experimentado o a

un pobre campesino ignorante. En las agresiones sexuales, la edad
del sujeto pasivo y el contexto social o familiar que le rodean son,
pues, factores decisivos para valorar hasta qu punto la intimida-
cin puede tener el grado suficiente para integrar el tipo de alguno
de estos delitos. No se trata, por tanto, de que sea el sujeto pasivo
quien determine, con su personal sentimiento valorativo, cundo
la intimidacin puede ser suficiente para considerar el acto sexual
como agresin sexual o, en su caso, como violacin, sino de que el
juzgador tenga en cuenta las circunstancias que, siendo conocidas
por el agresor, han llevado al acto sexual.
Tipo subjetivo
El dolo, entendido como realizacin voluntaria de una accin

violenta o intimidatoria para conseguir un contacto corporal con
conocimiento de su significado sexual, no requiere ningn otro ele-
mento especfico subjetivo ms (el nimo lascivo). El sujeto activo
debe querer slo agredir sexualmente. Caso de que la voluntad del
sujeto se dirigiera al acceso carnal o a cualquiera de las conductas
mencionadas en el art. 179, habr tentativa de esta cualificacin.
Esta distincin, tericamente perfecta, es a veces difcil de precisar
en la prctica, pues por los actos exteriores es difcil saber cundo
el sujeto pretenda acceder carnalmente o slo realizar tocamientos
sexuales (a veces, ni el mismo autor podra precisarlo).
II. TIPO CUALIFICADO DEL ART. 179: EL DELITO DE

VIOLACIN
Segn el art. 179: Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser casti-
gado como reo de violacin con la pena de prisin de seis a 12 aos.
Sujetos y conductas incluidas en la cualificacin
El crculo de sujetos activos que pueden llegar a cometer la cua-

lificacin del art. 179 depende de la conducta que se realice. As,
por ejemplo, no hay ninguna duda de que tanto el hombre como
la mujer pueden ser sujetos activos de la modalidad cualificadora
194
consistente en introduccin de objetos, pero la introduccin como

tal debe referirse a objetos (palo, dedo, etc.) y a cavidades (vaginal
o anal) que tengan una evidente connotacin sexual (meter una
cucharilla de caf o un dedo en la boca o el odo no puede consti-
tuir esta modalidad agravada e incluso difcilmente constituir una
verdadera agresin sexual).
Cuando el acceso carnal consista en una penetracin vaginal,
anal o bucal, parece evidente que sujeto activo puede serlo el hom-
bre, siendo indiferente que el sujeto pasivo de la penetracin anal o
bucal sea hombre o mujer. Ms compleja es la respuesta cuando el
sujeto activo del acceso carnal es una mujer. Un acceso carnal con
sujetos, activo y pasivo, femeninos, conseguido mediante violencia
o intimidacin, puede incluirse, desde luego, en el tipo cualifica-
do del art. 179 sin violentar el sentido literal posible de acceso
carnal, entendido como relacin sexual en la que intervienen los
rganos genitales, sin necesidad de que se d la penetracin, bas-
tando, pues, la prctica fricativa o coniuctio membrorum. Pero el
problema es ms de carcter valorativo que gramatical: debe ser
valorada penalmente una relacin de este tipo as conseguida como
las otras conductas de penetracin? La cuestin se complica an
ms cuando el sujeto activo es femenino pero el sujeto pasivo es
masculino. Ciertamente, es difcilmente imaginable un acceso car-
nal en el que la mujer, mediante violencia o intimidacin, se hace
penetrar por un hombre, pero tericamente cabe incluir este caso
dentro del concepto de acceso carnal, aunque de nuevo se plantean
aqu las mismas dudas de carcter valorativo, acrecentadas por la ra-
reza de este tipo de prcticas. ste podra ser el caso cuando una mu-
jer (o un hombre) se introduce el pene de la vctima (en estos casos,
en los que se emplea violencia o intimidacin, generalmente flcido)
en la boca. Tambin se plantea esta posibilidad si se le da al hombre
una droga o medicamento (por ej., viagra) que le produzca un es-
tado de gran excitacin sexual, pero ello no constituye de por s la
violencia o intimidacin que requiere el delito de agresin sexual.
La ambigedad de la expresin acceso carnal admitira, pues,
prcticamente todas las posibles combinaciones: hombre-mujer,
mujer-hombre, hombre-hombre, mujer-mujer. Pero la cualificacin
del art. 179 debe reservarse para los casos verdaderamente graves, y
no parecen serlo tanto, desde luego, aqullos en los que una mujer
realiza una prctica fricativa con otra mujer o en los que la mujer (o
el hombre) se hacen penetrar, mediante violencia o intimidacin,
por un hombre. Parece, pues, que la mujer no puede ser sujeto ac-
195
tivo de las conductas consistentes en una penetracin (vaginal, anal

o bucal), por lo que, en relacin con el art. 179, sta slo puede
cometer la modalidad de introduccin de miembros corporales u
objetos, o responder como coautora si ejerce la violencia o intimi-
dacin para que otro realice el acceso carnal. Fuera de estos supues-
tos, las agresiones sexuales de la mujer habrn de ser reconducidas
al tipo bsico de agresin sexual (vase supra).
El Acuerdo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 y la STS
476/2006, de 2 de mayo, aunque equiparan acceder carnalmente a ha-
cerse acceder, parecen referirse sobre todo a supuestos de abuso sexual,
para lo que desde luego no hay ningn inconveniente (vase infra). Ms
discutible resulta la STS 1295/2006, de 16 de diciembre, que hace esta
equiparacin en agresin sexual.
Consumacin
La inclusin en esta cualificacin de supuestos de hecho tan dis-

tintos dificulta la fijacin de un mismo momento consumativo. La
introduccin de miembros corporales u objetos requiere, como
su propio nombre indica, que el objeto en cuestin (palo, botella,
dedo, etc.) sea introducido en la cavidad anal o vaginal. El acceso
carnal por penetracin de miembro viril exige para su consuma-
cin siquiera un mnimo de penetracin (inmissio penis) del pene
en la cavidad vaginal, anal o bucal. Pero dificultades probatorias
probablemente hagan requerir en la penetracin bucal la eyacula-
cin o inmissio seminis. Si se admite que el acceso carnal incluye tam-
bin la prctica fricativa en el caso de acceso carnal entre mujeres,
bastar para la consumacin la mera coniuctio membrorum.
Si el autor pretende tener acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal y emplea para ello violencia o intimidacin, pero antes de
conseguir su propsito desiste voluntariamente de ello, la eficacia
liberadora de pena del desistimiento impide que se le castigue por
el tipo cualificado del art. 179, pero s puede castigrsele en su caso
por el tipo bsico de agresin sexual, siempre que no haya habido
consentimiento en la fase prodrmica. Los casos de desistimiento
por eyaculacin prematura se consideran involuntarios.
Autora y participacin
En este delito rigen las reglas generales de la participacin, por

lo que caben la induccin, la cooperacin necesaria y la complici-
196
dad. Sin embargo, el caso en el que alguien obliga a otro, mediante

violencia o intimidacin, a realizar la conducta tpica podra con-
siderarse como autora mediata, ya que en este supuesto el sujeto
activo no es ms que un instrumento.
En general, dado que el tipo se construye a partir de una accin
violenta o intimidatoria, la realizacin de la violencia o de la intimi-
dacin por un tercero, distinto al que realiza la accin de acceder
carnalmente o de introducir objetos (sujetando a la vctima, for-
zndola o intimidndola para que otro la acceda carnalmente, o
conducindola en contra de su voluntad al lugar donde otro consu-
ma el acceso carnal, cfr. STS 803/1999, de 24 de mayo: caso nias
de Alcacer), constituir coautora que, adems, dara lugar a la
aplicacin del tipo cualificado del art. 180,1,2 (salvo en los casos
de concurso real de violaciones por intercambio de papeles, vase
infra, concursos).
Ms discutible se presenta la cuestin cuando la participacin es
por omisin. La STS de 31 de enero de 1986 sostuvo la posibilidad de
apreciar coautora en el caso de quien observa, sin intervenir, cmo los
amigos violan a una chica a la que previamente haban recogido en auto-
stop; pero en ese supuesto haba una relacin parental y de amistad entre
la chica y el procesado que permita afirmar una posicin de garante
suficiente para imputarle cooperacin necesaria (o, al menos, complici-
dad) en comisin por omisin (vase STS 21/2007, de 19 de enero, que
castiga como autora en comisin por omisin a la madre de una nia de
4 aos que no impidi su violacin). En cualquier caso, de no existir esta
posicin de garante, la calificacin preferente ser la de delito de omi-
sin del deber de impedir un delito del art. 450.
Concursos
Dado que en las diversas modalidades de la agresin sexual tie-

ne que darse violencia o intimidacin, este delito puede concurrir
idealmente (una sola accin) con un delito de homicidio o lesio-
nes, a ttulo doloso o por imprudencia; y en concurso real con los
mismos delitos si se causan con acciones diversas, normalmente do-
losas (homicidio o lesiones). En el caso de que la muerte se cause
dolosamente tras la agresin sexual aqu, como en cualquier otro
caso de muerte subsiguiente a un delito contra la libertad sexual,
habr que aplicar el tipo cualificado correspondiente del homici-
dio o asesinato (art. 138,2,a y 140,1,2). Cuando estos resultados
se produzcan como consecuencia de la utilizacin de armas o ins-
trumentos peligrosos, el concurso se establecer a partir del marco
197
penal de la cualificacin del art. 180. Sin embargo, en el Acuerdo

del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2003 se considera que
como regla general no cabe el concurso entre las lesiones psquicas
y la agresin sexual, ya que aqullas ya han sido tenidas en cuenta
por el legislador al tipificar la conducta, salvo que vayan ms all
del sufrimiento inherente a la agresin sexual (vase supra, cap-
tulo IV: lesiones psquicas). En el caso en que el acceso carnal o la
introduccin de objetos se d en un contexto en el que los diversos
actos se realicen sin solucin de continuidad con la misma persona
y formen parte de un mismo hecho con significado sexual (besos,
tocamientos, introduccin de dedos, etc., previos e inmediatamen-
te conectados con el acceso carnal) se podr estimar un solo delito
de violacin. Si en la ejecucin intervienen varios sujetos activos y
uno de ellos sujeta a la vctima mientras otro la accede carnalmente,
y posteriormente procede a realizar tambin el acceso carnal, habr
un concurso real de violaciones, aunque en este ltimo caso no pro-
cede aplicar la cualificacin 2 del art. 180,1 (vase infra).
Circunstancias
Por lo que se refiere a las atenuantes, hay que tener en cuenta

la adiccin a las drogas y los estados de arrebato u obcecacin (art.
21,2 y 3). Especial atencin merecen las anomalas psquicas del
sujeto activo como posibles supuestos de eximente incompleta del
art. 21,1 y las correspondientes medidas de seguridad a que puede
dar lugar (arts. 99 y 104). Naturalmente, no cabe excluir que la
alteracin mental pueda llevar tambin a la inimputabilidad total
del sujeto activo (art. 20,1 y 2), pudiendo imponerse en este caso
la correspondiente medida de seguridad alternativa a la pena (arts.
101 y ss.).
Las agravantes que pueden concurrir en las agresiones sexuales
son ya normalmente tenidas en cuenta en las cualificaciones del art.
180, por lo que difcilmente puede computarse, adems, alguna de
las genricas del art. 22.
III. TIPOS CUALIFICADOS DEL ART. 180

Segn el art. 180: 1. Las anteriores conductas sern castigadas con
las penas de prisin de cinco a diez aos para las agresiones del ar-
tculo 178, y de doce a quince aos para las del artculo 179, cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
198
1. Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter

particularmente degradante o vejatorio.
2. Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o
ms personas.
3. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su
edad, enfermedad, discapacidad o situacin, salvo lo dispuesto en el
artculo 183.
4. Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya preva-
lido de una relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendien-
te, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con
la vctima.
5. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente pe-
ligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones
previstas en los artculos 149 y 150 de este Cdigo, sin perjuicio de la
pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las pe-
nas previstas en este artculo se impondrn en su mitad superior.
La razn de la cualificacin reside en algunos de los supuestos

en la inferioridad en que se encuentra la vctima respecto al autor
o autores de la agresin sexual. Esto es especialmente evidente en
la circunstancia 2, en la que la actuacin conjunta de dos o ms
personas no requiere que las dos o ms personas lleguen a realizar
el contacto corporal de carcter sexual, sino que basta que una de
ellas ejerza la violencia o intimide a la vctima, mientras que la otra
realiza directamente, por ejemplo, el acceso carnal. En todo caso,
conforme a la teora de la coautora la actuacin conjunta no tiene
por qu ir necesariamente vinculada a la ejecucin del contacto
sexual, ya que el empleo de la violencia o intimidacin constituye
tambin una parte de la accin tpica de la agresin sexual. Tam-
bin la cualificacin de la circunstancia 3, referida a la vulnerabi-
lidad de la vctima debida a su edad, enfermedad, discapacidad o
situacin, tiene en cuenta la particular indefensin que se deriva de
estas situaciones (aunque no es aplicable cuando se trata de meno-
res de diecisis aos, respecto a los cuales las agresiones y abusos se-
xuales tienen tras un tratamiento autnomo). Para poder apreciar
esta cualificacin debe darse un cierto grado de violencia o intimi-
dacin para vencer la resistencia de la vctima, pues de lo contrario
el hecho constituir un abuso sexual y la cualificacin aplicable se-
ra la del art. 181,5 o la del art. 182,2.
En otros supuestos, la cualificacin se debe a la peligrosidad
del medio empleado para ejercer la violencia o intimidacin (art.
180,1,5) y coincide con la cualificacin que por este motivo se apli-
199
ca en el delito de lesiones (cfr. art. 148,1: armas, instrumentos, ob-

jetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la
vida o salud, fsica o psquica); si adems se produjere un resultado
de homicidio o de lesiones graves, se apreciar esta cualificacin en
concurso con el respectivo resultado ya que la cualificacin se refie-
re a la agresin sexual en s misma, de ah la expresin sin perjui-
cio (cfr. infra, captulo XVII: robo con uso de armas). No cabe, sin
embargo, el concurso entre la cualificacin 1 (carcter particular-
mente degradante o vejatorio) y el delito contra la integridad moral
del art. 173,1 pues, como ya se vio en el captulo VII, el delito contra
la integridad moral supone ya de por s una degradacin o un trato
vejatorio, que es lo que constituye la esencia de esta cualificacin de
la agresin sexual.
La agravacin 4 es difcil de explicar en base a la mera relacin
parental. Lo importante es la relacin de superioridad, haciendo
recaer as el acento, no tanto en el parentesco mismo, como en la
situacin de superioridad que ello puede suponer para el sujeto ac-
tivo frente al pasivo. No se trata, por tanto, del quebrantamiento de
un especial deber para el autor de abstenerse de este tipo de accio-
nes, lo que podra entenderse en la relacin parental descendiente
(padres respecto a hijos) que evoca el viejo tab del incesto, pero
menos en otras ms lejanas, sobre todo cuando se trata de un paren-
tesco colateral por adopcin o afinidad; sino, como ya proponamos
en la 11 ed. (1996, p. 191), de que la relacin parental d lugar a
una relacin de superioridad de la que se prevale que, de todos mo-
dos, normalmente ir implcita en la propia intimidacin.
La presencia de dos o ms de las anteriores circunstancias deter-
mina, segn el art. 180,2, que la pena correspondiente se imponga
en su mitad superior.
ABUSOS SEXUALES
El Captulo II del Ttulo VIII trata los abusos sexuales. La dife-

rencia fundamental con las agresiones sexuales, vistas en el ep-
grafe anterior, es justamente la no concurrencia en los abusos
de la violencia o intimidacin como medios de ataque a la libertad
sexual, pero en comn con aqullas tienen el que en todo caso se
trata de un ataque a la libertad sexual no consentido (o con con-
sentimiento viciado) o contra la indemnidad sexual de menores o
personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin.
200
I. TIPO BSICO
Art. 181,1: El que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consen-
timiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad
sexual de otra persona, ser castigado, como responsable de abuso
sexual, con la pena de prisin de uno a tres aos o multa de dieciocho
a veinticuatro meses.
Respecto a lo que debe entenderse por acto contra la libertad

o indemnidad sexual se presentan en algunos casos las mismas di-
ficultades interpretativas que ya veamos antes en relacin con el
tipo bsico de las agresiones sexuales, por lo que habr que recurrir
tambin aqu a los criterios culturales y a las circunstancias perso-
nales. Un beso, un abrazo, una caricia, etc., pueden tener o no un
significado sexual dependiendo del contexto.
La falta de consentimiento es requisito fundamental, bastando
simplemente que el sujeto activo aproveche el descuido del suje-
to pasivo. El consentimiento, incluso tcito, excluye la tipicidad; lo
que no quiere decir que cualquier acto que implique un contac-
to corporal (un apretn de manos, un abrazo) signifique autom-
ticamente un abuso sexual si el sujeto no consiente en el mismo.
Los casos ms dudosos se resuelven la mayora de las veces con el
conflicto verbal o simplemente con la negativa expresa del sujeto
que rechaza expresamente el contacto corporal. No obstante, en
muchos casos se plantean problemas probatorios cuando se imputa
unos abusos a alguien que los niega o que aduce que el contacto
corporal no tena ninguna finalidad sexual, sino, por ejemplo, la de
realizar una exploracin mdica. En estos casos, la jurisprudencia
ha establecido diversos criterios para darle valor probatorio a la ver-
sin de la presunta vctima, entre los que destacan la credibilidad
y verosimilitud de su testimonio; que no acte por resentimiento o
enemistad con el acusado; o que existan persistencia en la denuncia
y ausencia de versiones contradictorias a travs de las distintas fases
del proceso (cfr., por ejemplo, STS 815/2013, de 5 de noviembre).
Los casos de error sobre el consentimiento deben ser tratados
como casos de error sobre un elemento integrante de la infraccin
penal y determinan, por tanto, la atipicidad, al no estar prevista la
comisin imprudente.
Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona, aunque
los abusos sexuales sobre menores de 16 aos tienen un tratamiento
autnomo (sobre abusos sexuales a menores de entre 16 y 18 aos
interviniendo engao, vase infra).
201
Abusos sexuales con personas privadas de razn o de sentido
En el apartado 2 del art. 181 se contiene una referencia espec-

fica a los abusos cometidos sobre personas que se hallen privadas
de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, equiparndose
a ellos los que se cometan anulando la voluntad de la vctima me-
diante el uso de frmacos, drogas o cualquier otra sustancia natural
o qumica idnea a tal efecto.
Si el sujeto pasivo se encuentra en uno de estos casos, se presu-
me que no tiene capacidad para consentir o rechazar una relacin
sexual libremente. Tal presuncin queda desvirtuada, sin embargo,
si se demuestra en el caso concreto que el sujeto pasivo poda auto-
determinarse libremente en el mbito sexual.
Por trastorno mental habr que entender situaciones similares
a las que determinan la exencin de responsabilidad en el art. 20,1,
es decir, la enfermedad mental en un sentido amplio, incluyendo
tambin en ella la oligofrenia y todas aquellas otras alteraciones de
la psique que ponen al sujeto en situacin de inimputabilidad. Pero
hay que tener en cuenta que en este caso es preciso, adems, que el
trastorno mental afecte a la capacidad para autodeterminarse en el
mbito sexual con conocimiento del significado de los actos de este
tipo. Esto plantea, lgicamente, problemas de prueba pericial que,
en ltima instancia, debe ser valorada libremente por el tribunal en
funcin de las consideraciones anteriormente hechas sobre el bien
jurdico protegido. En este terreno se plantean al juzgador algunos
casos lmite que deben ser resueltos ms con ayuda de criterios so-
ciolgicos que psicolgicos o psiquitricos. En ningn caso debe ser
suficiente con un determinado diagnstico, test de inteligencia, etc.,
sino que debe valorarse el comportamiento del sujeto pasivo en el
contexto y en relacin tambin con las peculiaridades de la cone-
xin que tenga con el ofendido (relaciones de noviazgo, amistad,
matrimonio, etc.).
Precisamente, para evitar una interpretacin demasiado objeti-
vista se exige que, adems, el sujeto activo abuse del trastorno
mental, es decir, se aproveche de la incapacidad del sujeto pasivo
para entender el alcance del acto sexual o para autodeterminarse y
consiga el contacto sexual precisamente por esa incapacidad. Este
abuso exige, por tanto, una actitud dolosa, que tiene que ser pro-
bada y no simplemente presumida en el correspondiente proceso.
202
Con ello se deja una posibilidad a las relaciones sexuales con per-
sonas con discapacidad necesitadas de especial proteccin, siempre
que no se d la situacin de abuso de esa incapacidad.
El problema ha estado casi siempre resuelto en las relaciones hete-
rosexuales cuando el incapaz o enajenado es el hombre (al que incluso
los propios familiares llevan al burdel como medida teraputica), pero
no lo est en absoluto cuando el incapaz o enajenado es una mujer, prin-
cipalmente en el caso de oligofrnicas, deficientes mentales, etc., en las
que adems est tambin el problema del embarazo. La jurisprudencia
existente al respecto demuestra el doble rasero (y la doble moral) que
suele utilizarse en estos casos.
El art. 181,2 se refiere tambin a otro supuesto (personas priva-

das de sentido) que acoge los casos de inconsciencia, durmientes,
etc. A estos casos se equiparan tambin aqullos en que se anula la
voluntad de la vctima suministrndole algn tipo de sustancia que
tenga ese efecto, por ejemplo poniendo en su bebida una droga que
desate su libido. Por tanto, en la medida en que se sea consciente de
que la ingestin de la droga o producto que se le ofrece es para fa-
cilitar la libido y favorecer el acto sexual, asumiendo que ste puede
llegar a producirse, no podr hablarse de abuso, salvo que el acto
sexual que se realice haya sido expresamente rechazado antes de
tomar la sustancia (por ejemplo, negativa expresa a la penetracin
por va anal, o a que se realice sin preservativo, etc.). Ciertamente
los lmites entre la anulacin plena de la voluntad y un simple de-
bilitamiento de la misma no son fciles de trazar, por lo que habr
que tener en cuenta otros factores, como el tipo de producto que
se ingiere, las relaciones previas entre los protagonistas del acto, la
edad, etc. Cuando la ingestin del producto produce una privacin
total de sentido o un trastorno mental transitorio pleno, el hecho
podr incluirse igualmente en los dos supuestos anteriores, salvo
que por las circunstancias del caso pueda apreciarse violencia y, por
tanto, agresin sexual.
Abuso por prevalimiento
El art. 181,3 impone tambin la pena asignada a los abusos se-

xuales no consentidos y asimilados cuando el consentimiento se
obtenga prevalindose el responsable de una situacin de superio-
ridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima.
A diferencia de lo que sucede en los supuestos anteriores aqu
s hay consentimiento, pero viciado por encontrarse el sujeto activo
203
en una situacin de superioridad respecto a la vctima, que puede

ser cualquier persona mayor de diecisis aos.
Sujeto activo puede ser, en principio, cualquier persona, pero
debe estar en una relacin especial con el sujeto pasivo; es decir,
debe tener una posicin de superioridad sobre el sujeto pasivo, no
importando las causas que originen dicha superioridad. No basta
con que haya una mera relacin entre los dos sujetos, sino que es
preciso que sta sea de tal clase, que origine una superioridad del
sujeto activo sobre el pasivo que determine en ste su consentimien-
to para el acto sexual. En el art. 181,3 se incluyen, por tanto, casos
que no llegan al nivel de agresin sexual porque la intimidacin no
tiene la gravedad necesaria, pero en los que s hay una situacin de
superioridad y un abuso de la misma (jefe sobre empleado/a, pro-
fesor sobre alumno/a) que pueden coartar la libertad de la vctima
(metus reverencialis, miedo a perder el empleo o a una mala nota,
etc., cfr. tambin infra: acoso sexual).
II. TIPOS CUALIFICADOS
a) En el art. 181,4 se impone la pena de prisin de cuatro a diez

aos en todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista
en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas.
Se trata aqu de la misma cualificacin ya vista en relacin con
las agresiones sexuales (cfr. supra y art. 179), con la particularidad
de que en algunos de los supuestos de abusos sexuales cabe que
puedan realizar la cualificacin tanto el hombre como la mujer, ya
que sta puede conseguir, por ejemplo, que el menor o el enfermo
mental la penetre, pero tambin aqu habr que estar ms a los cri-
terios sociales y culturales sobre el comportamiento sexual que a la
literalidad del precepto (cfr. Acuerdo del Tribunal Supremo de 25
de mayo de 2005 y lo dicho respecto a esta posibilidad en el delito
de agresin sexual).
b) El art. 181,5 establece que las penas sealadas en este artculo
(abusos sexuales tipo bsico y abuso cualificado por acceso carnal
o introduccin de miembros u objetos) se impondrn en su mitad
superior cuando concurran la circunstancia 3 o 4 del art. 180,1.
En este tipo cualificado cabra incluir, por ejemplo, los abusos de las
personas incapaces de resistir por causas corporales o fsicas (par-
lisis, agotamiento, etc.). Las razones de esta cualificacin las hemos
204
visto ya en relacin a las agresiones sexuales. La aplicacin de la cir-

cunstancia 4 no tiene sentido por lo que se refiere al prevalimiento
de una relacin de superioridad cuando sea aplicable el art. 181,3,
salvo que se entienda que la cualificacin por relacin parental (in-
cesto) es aplicable autnomamente.
La relacin sexual continuada con un mismo menor o persona con
discapacidad, cuando no consta el nmero de las mismas, puede dar lu-
gar a un delito continuado, conforme a lo dispuesto en el art. 74,3 (cfr. STS
1631/1998, de 28 de diciembre).
III. ABUSO DE MENOR ENTRE DIECISIS Y

DIECIOCHO AOS INTERVINIENDO ENGAO O
PREVALIMIENTO
El art. 182,1 castiga con la pena de prisin de uno a tres aos al que,
interviniendo engao o abusando de una posicin reconocida de con-
fianza, autoridad o influencia sobre la vctima, realice actos de carcter
sexual con persona mayor de diecisis aos y menor de dieciocho.
Tipo objetivo
Esta equiparacin valorativa entre el abuso mediante engao y el

abuso por prevalimiento es discutible, ya que, como se ha sealado
anteriormente, en el abuso por prevalimiento se incluyen casos ra-
yanos en la intimidacin propia de la agresin sexual, lo que puede
ser mucho ms grave tratndose de menores, mientras que el enga-
o incluye supuestos de menor relevancia. La antigua jurispruden-
cia todava a mediados del siglo XX consideraba como engao la
falsa promesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la nica
fuente de engao admisible para la mujer honesta, basndose en
determinadas concepciones conservadoras del papel de la mujer
en las relaciones sexuales (cfr. Muoz Conde, Derecho penal, Parte
Especial, 3 ed., Valencia, 1979, p. 334). Sin embargo, no parece que
actualmente en el tramo de edad comprendido entre los diecisis y
los dieciocho aos sea este tipo de engao especialmente relevante
para conseguir realizar actos de carcter sexual. Por otra parte, una
interpretacin excesivamente amplia del concepto de engao
puede llevar a consecuencias peligrosas y fomentar, de algn modo,
el chantaje sexual (si no me compras la moto que me prometiste,
te denunciar por abuso sexual). Los casos verdaderamente mere-
cedores de pena se referirn ms frecuentemente a la modalidad
205
de prevalimiento, en la medida en que la edad y las circunstancias

del sujeto pasivo determinen una autntica inferioridad respecto
al sujeto activo, como as lo ha haba reconocido ya la jurispruden-
cia ms reciente, al incluirlos en el abuso de prevalimiento del art.
181,3 (cfr. infra y STS 927/2000, de 24 de junio: compaero sen-
timental con la hija menor de la mujer con la que convive; STS
618/2003, de 5 de mayo: padre con hija adolescente).
Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo tanto el hombre como la
mujer. La edad del sujeto pasivo debe estar entre los diecisis y los
dieciocho aos. Pero obviamente tambin aqu, como en los abu-
sos por prevalimiento del art. 181,3, el sujeto activo debe tener un
ascendiente, normalmente basado en una diferencia de edad rele-
vante con el sujeto pasivo.
Tipo subjetivo
Es necesario el dolo. El sujeto activo debe conocer que su accin

es engaosa o su situacin de superioridad respecto a la vctima y
que el sujeto pasivo tiene de diecisis a dieciocho aos, aunque por
lo que se refiere a este ltimo extremo basta con que el sujeto tenga
un conocimiento aproximado de la edad efectiva del sujeto pasivo.
Cualificaciones
El art. 182,2 contiene las cualificaciones ya vistas en las agresio-

nes y en los abusos del art. 181, aplicables cuando el abuso consista
en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas
(prisin de dos a seis aos), o cuando concurriera la circunstancia
3 o la 4 de las previstas en el art. 180,1 de este Cdigo (mitad supe-
rior). Nos remitimos, por tanto, a lo dicho anteriormente respecto
a las mismas en relacin con las agresiones y los abusos sexuales.
ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE

DIECISIS AOS
Ya en la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se

introdujo una proteccin penal reforzada del menor de trece aos
como posible vctima de abusos o agresiones sexuales. La reforma
de 2015 ha elevado la edad del sujeto pasivo a los diecisis aos,
206
considerando que debe protegerse la indemnidad sexual de los me-

nores de esa edad ante posibles interferencias por parte de personas
adultas en la normal evolucin y desarrollo de su personalidad has-
ta decidir con libertad su conducta sexual. Sociolgicamente puede
ser discutible este criterio, en la medida en que hoy en da, al menos
en la sociedad espaola es frecuente el acceso a la sexualidad de
los adolescentes prximos a la mayora de edad, preocupando no
slo que ello no perjudique su evolucin hacia un ejercicio libre
de su sexualidad, sino tambin el que la misma no implique emba-
razos, en el caso de mujeres, no deseados y en general el contagio
de enfermedades venreas. La educacin sexual en escuelas e ins-
titutos, sin tabes ni imposiciones moralistas conservadoras, es por
tanto una de las tareas educativas prioritarias. Por supuesto, pueden
darse situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad que
entraran ya, por tanto, en los abusos por prevalimiento o incluso
en las agresiones sexuales, ya vistas anteriormente. Pero cuando no
se dan estas situaciones se hace difcil justificar las razones de la
elevacin de la edad del sujeto pasivo en estos delitos. La Directiva
2011/93/UE que se invoca en la Exposicin de Motivos de la LO
1/2015, de 30 de marzo, no impone ni mucho menos los diecisis
aos como la edad por debajo de la cual est prohibido realizar
actos de carcter sexual con un menor, advirtiendo ms bien que
ello debe determinarse de conformidad con el Derecho nacional,
que en unos pases prev una edad de trece, en otros de catorce y
en otros de quince aos. Por otra parte, no puede ignorarse que la
edad para contraer matrimonio es en muchos pases a partir de los
catorce aos y que a esta edad un menor puede tener relaciones
sexuales consentidas con otra persona, un hombre o mujer mayor
de dieciocho aos, pero prxima en edad y grado de desarrollo o
madurez, y sera ilgico apreciar en estos casos un abuso sexual.
La reforma de 2015 ha tenido en cuenta esta situacin y ha introdu-
cido un art. 183 quater con el siguiente texto: El consentimiento
libre del menor de diecisis aos excluir la responsabilidad penal
por los delitos previstos en este Captulo, cuando el autor sea una
persona prxima al menor por edad y grado de desarrollo o ma-
durez. La ambigedad del texto deja un gran margen al juez que
tenga que decidir este tema, que puede dejarse llevar por prejuicios
morales o culturales no coincidentes con los protagonistas del acto
sexual. Ya a este respecto advierte en el nmero 20 del Prembulo
de la Directiva europea antes mencionada que la presente Directi-
va no regula las polticas de los Estados miembros con respecto a los
207
actos de carcter sexual consentidos en los que pueden participar

los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento
normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habi-
da cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurdicas y de las
nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y
adolescentes, incluso mediante tecnologas de la informacin y la
comunicacin. Estas cuestiones quedan fuera del mbito de apli-
cacin de la presente Directiva. Los Estados miembros que hagan
uso de las posibilidades que se ofrecen en la presente Directiva, lo
harn en el marco del ejercicio de sus propias competencias.
La reforma de 2015 ha aadido tambin algunas modificaciones
a los tipos delictivos introducidos en la reforma de 2010 (sobre la
situacin anterior, vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial,
19 ed., Valencia, 2013, pp. 228 ss.). La regulacin actual es la si-
guiente:
El tipo bsico se prev en el art. 183,1, que castiga con una pena
de prisin de dos a seis aos al que realizare actos de carcter se-
xual con un menor de diecisis aos. Con la pena de prisin de
cinco a diez aos se castiga al responsable de estos hechos cuando
se cometan empleando violencia o intimidacin, o cuando por los
mismo medios se compeliere a un menor de diecisis aos a par-
ticipar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos
sobre s mismo (art. 183,2; el prrafo entrecomillado se ha aadi-
do en la reforma de 2015). A ambos tipos cabe aplicar una cualifi-
cacin cuando el ataque consista en acceso carnal por va vaginal,
anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por
las dos primeras vas (art. 183,3; prisin de 8 a 12 aos en los abusos
sexuales; prisin de 12 a 15 aos en las agresiones sexuales).
Por otro lado, se contienen en el apartado 4 una serie de cuali-
ficaciones que dan lugar a la aplicacin de las penas superiores en
grado a las previstas en los apartados anteriores. Algunas de ellas se
basan en la propia condicin de la vctima, como el escaso desarro-
llo intelectual o fsico de la vctima, o el hecho de tener un trastorno
mental, cuando la hubiera colocado en situacin de total indefen-
sin y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro aos (a). Otras
se basan en la condicin del autor, como que el hecho se cometa
con la actuacin conjunta de dos o ms personas (b); que el res-
ponsable se prevalezca para la ejecucin del delito de una relacin
de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por
naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima (d); o que la infrac-
cin se haya cometido en el seno de una organizacin o de grupos
208
criminales que se dedicaren a la realizacin de esas actividades (f).

Y finalmente hay dos cualificaciones que se basan en la forma de
comisin del hecho, aplicables cuando la violencia o intimidacin
ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o vejato-
rio (c); o cuando se ha puesto en peligro la vida o salud del menor
(e). Esta ltima cualificacin slo ser aplicable lgicamente en las
agresiones sexuales. Cuando concurran dos o ms de estas cualifi-
caciones, el art. 183 no contiene una regla similar a la prevista en el
art. 180,2, por lo que habr que aplicar las reglas de determinacin
de la pena dentro del marco penal fijado en el art. 183,4.
En todos los casos previstos en este art. 183, cuando el culpable
se hubiera prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta o
funcionario pblico, se aplicar, adems, la pena de inhabilitacin
absoluta de seis a doce aos (art. 183,5).
La reforma de 2015 ha introducido el art. 183 bis: El que, con
fines sexuales, determine a un menor de diecisis aos a participar
en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar
actos de carcter sexual, aunque el autor no participe en ellos, ser
castigado con una pena de prisin de seis meses a dos aos. Si le
hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque al autor no hu-
biera participado en ellos, se impondr una pena de prisin de uno
a tres aos.
Sin duda, el aumento (o la mayor repercusin y alarma social)
de los casos de pederastia est en el origen de la tipificacin au-
tnoma de estos hechos referidos especficamente a los menores de
diecisis aos. Del mbito de estos nuevos tipos delictivos se exclu-
yen, en cambio, de forma incomprensible los personas con discapa-
cidad necesitadas de especial proteccin, cuya edad mental o ma-
durez psicolgica puede estar por debajo de esa edad. Los abusos,
igual que las agresiones sexuales sobre estas personas, entran, por
tanto, dentro del mbito de los tipos generales.
El contacto con el menor a travs de medios telemticos
El art. 183 ter,1, tras la reforma de 2015, castiga con pena de

prisin de uno a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses, el
contactar con un menor de diecisis aos a travs de Internet, del
telfono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y la co-
municacin, y proponerle concertar un encuentro con el fin de co-
meter alguno de los delitos previstos en los arts. 183 y 189, siempre
209
que tal propuesta se acompae de actos materiales encaminados al

acercamiento. Las penas se impondrn en su mitad superior cuan-
do el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o
engao.
De todas formas, el adelantamiento de la punibilidad a un acto
preparatorio de otros delitos, convierte a este delito en uno de pe-
ligro abstracto e incluso de sospecha, en la medida en que incluso
requiriendo el acercamiento no siempre es fcil determinar hasta
qu punto ese acercamiento se hace realmente para cometer al-
gn delito. En todo caso es cuestionable que siga manteniendo su
autonoma punitiva si finalmente se llega a cometer el delito que se
pretenda realizar con el menor a partir del contacto.
El apartado 2 castiga con pena de prisin de seis meses a dos
aos este tipo de contactos cuando se dirigen a embaucar al menor
para que le facilite material pornogrfico o le muestre imgenes
pornogrficas en las que se represente o aparezca un menor. (So-
bre la regulacin anterior vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte
Especial, 19 ed., Valencia, 2013, pp. 229-230).
Tambin habr que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 183
quater cuando quien intente el contacto sea una persona prxima
al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.
ACOSO SEXUAL
Tipo bsico
Segn el art. 184,1: El que solicitare favores de naturaleza sexual,
para s o para un tercero, en el mbito de una relacin laboral, docente
o de prestacin de servicios, continuada o habitual, y con tal compor-
tamiento provocare a la vctima una situacin objetiva y gravemente
intimidatoria, hostil o humillante, ser castigado, como autor de acoso
sexual, con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis
a 10 meses.
La conducta de este tipo bsico consiste, pues, en solicitar fa-

vores de naturaleza sexual, para s o para un tercero. La solicitud
puede ser un acto aislado, aunque el trmino acoso sexual, que
da nombre a este Captulo, ser el resultado de varios actos reitera-
dos de hostigamiento, molestias, etc., acompaados de frases, alu-
siones o gestos de evidente contenido sexual. Pero tal solicitud slo
es delictiva si se da en el mbito de una relacin laboral, docente
210
o de prestacin de servicios, continuada o habitual, y con tal com-

portamiento provocare a la vctima una situacin objetiva y grave-
mente intimidatoria, hostil o humillante. Es decir, no es delictiva
la solicitud en s misma si no se da en el mbito de una determinada
relacin y provoca a la vctima una situacin que objetivamente pue-
da calificarse como una amenaza, un atentado contra la integridad
moral o una injuria graves, requisito que, por ejemplo, no se exige
en el delito previsto en el art. 443, en el que la cualidad de au-
toridad o funcionario pblico y la situacin de prevalimiento que
de ella se deriva bastan para que la solicitud constituya delito, sin
necesidad de que haya una amenaza o injuria expresa (vase infra
captulo XLI).
Tipos cualificados
1) En el art. 184,2 se convierte en un supuesto agravado la exis-

tencia de prevalimiento originada por una situacin de superiori-
dad laboral, docente o jerrquica, o el anuncio expreso o tcito de
causar a la vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas
que aqulla pueda tener en el mbito de la indicada relacin. La
pena aplicable a esta cualificacin es la de prisin de cinco a siete
meses o multa de 10 a 14 meses, notoriamente inferior a las previs-
tas para el delito de amenazas condicionales con el que, en cierto
modo, coincide y que igual o ms gravemente se castiga en el art.
171. Ello plantea, como es lgico, un concurso de leyes a resolver
conforme a las reglas de la alternatividad (art. 8,4), si no se quiere
privilegiar absurdamente el acoso sexual.
Respecto a la gravedad de la amenaza nos remitimos a lo dicho
en relacin con la intimidacin en las agresiones sexuales. Debe
tratarse de una amenaza seria o por lo menos creble y capaz de ser
llevada a cabo por el que la realiza. Naturalmente, ello implica un
anlisis de las circunstancias concurrentes en cada caso, edad y psi-
cologa de la vctima, etc. Evidentemente, no es lo mismo amenazar
con no dar sobresaliente a un alumno que amenazarle con suspen-
derlo; o amenazar a una persona con un despido que amenazarla
con no aumentarle el sueldo, cuando ello es potestativo del que pro-
fiere la amenaza. En muchos casos puede darse una amenaza impl-
cita (anuncio expreso o tcito), que es ms difcilmente incluible
en el concepto genrico de amenazas, pero que generalmente, en
211
el mbito de las relaciones verticales o jerarquizadas, puede tener el

mismo efecto intimidante.
2) El art. 184,3 impone en los supuestos previstos en el prrafo 1
la pena de prisin de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses, y
en los previstos en el prrafo 2 la de prisin de seis meses a un ao,
cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su
edad, enfermedad o situacin (cfr. art. 180,1,3).
El Parlamento Europeo aprob en 2002 la Directiva 2002/73/CE, de
23 de septiembre, que modific la Directiva 76/207/CE, dirigida a esta-
blecer en toda la Unin Europea una misma definicin de acoso sexual,
describindolo como la situacin en que se produce cualquier compor-
tamiento verbal, no verbal o fsico no deseado de ndole sexual con el
propsito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en
particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante,
humillante u ofensivo.
CAPTULO X
Delitos de exhibicionismo y provocacin sexual. Delitos

relativos a la prostitucin y a la explotacin sexual y
corrupcin de menores. Disposiciones comunes
al Ttulo VIII
DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN

SEXUAL
Tal como se configuran en el Captulo IV del Ttulo VIII, los

delitos de exhibicionismo y provocacin sexual son, ante todo,
conductas en las que el autor trata de involucrar a un menor o a
una persona con discapacidad necesitada de especial proteccin en
actos de naturaleza sexual que pueden incidir negativamente en su
indemnidad sexual, es decir, perjudicar la evolucin o desarrollo
de su personalidad, en el caso del menor; o excitar indebidamente
su sexualidad, en el caso de la persona con discapacidad. Pero para
concretar cules son estos actos, se utilizan conceptos como obs-
ceno o pornogrfico que slo pueden entenderse en relacin
con determinadas pautas morales convencionales que disciplinan
el comportamiento sexual de las personas; lo que denominamos
en el captulo anterior moral sexual social. Es, en efecto, difcil de in-
terpretar el concepto de obsceno sin referencia a criterios cultu-
rales o sociales impregnados de contenidos morales. E igualmente
se hace difcil interpretar el concepto de material pornogrfico
sin referencias a un criterio, por lo dems tan relativo y cambiante,
como es la concepcin social dominante de lo que se entiende por
pornografa. Aunque supone un avance notable en la lnea de
individualizacin del bien jurdico en estos delitos limitarlos a los
casos en que las vctimas sean menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin, las acciones tpicas mismas no
pueden, sin embargo, ser calificadas como tales si no se tienen en
cuenta esos conceptos normativos procedentes de la moral sexual
social, que sin llegar a constituir un bien jurdico autnomo sigue
siendo una referencia imprescindible en la interpretacin de estos
tipos delictivos.
214
A) DELITO DE EXHIBICIONISMO
Art. 185: El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de
exhibicin obscena ante menores de edad o personas con discapaci-
dad necesitadas de especial proteccin, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses.
Tipo objetivo
Por actos de exhibicin obscena debe entenderse el concepto

de exhibicionismo acuado por la Psiquiatra y la Criminologa,
que evoca un tipo de autor, generalmente con problemas de des-
equilibrio mental, que realiza actos de exhibicin de sus rganos
genitales a un extrao, con el propsito de alcanzar una excitacin
sexual, sin nimo de llegar a tener relaciones con l. Se trata pues,
de un concepto delimitado que en absoluto requiere la adicin del
calificativo obsceno, pues el trmino obsceno evoca inmediata-
mente connotaciones de contrario al pudor o las buenas costum-
bres, que es precisamente lo que le da a este delito el componente
moralista que lo hace cuestionable. Las razones de la incriminacin
del exhibicionismo pueden ser discutibles y de diversa ndole, pero
nunca apoyarse en criterios de moralidad pblica o de obscenidad.
El exhibicionismo puede ser castigado por su idoneidad para ate-
morizar a la vctima o incluso para posibilitar el tratamiento de los
autores por la va de la medida de seguridad postdelictual, bien
complementaria, bien sustitutiva de la pena, pero no por su inmo-
ralidad intrnseca, pues ello supondra tanto como resucitar la vieja
teora de la anatoma moral del cuerpo humano, tan cara a nues-
tra antigua jurisprudencia. La exhibicin de los rganos genitales
no tiene por qu ser ms desaprobada que la de otras partes de la
anatoma, salvo que se realicen en un contexto sexual susceptible
de afectar a algn bien jurdico de carcter individual, en este caso
la indemnidad sexual de menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin.
Esta interpretacin puede ser apoyada en la exigencia de que
los sujetos pasivos de los actos de exhibicin obscena sean menores
de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial pro-
teccin, con lo que queda claro que no es la obscenidad como tal
el objeto de punicin de los actos de exhibicin. De todas formas,
debe reconocerse que en toda esta materia la prohibicin penal no
puede prescindir de determinadas connotaciones moralistas difcil-
215
mente comprensibles en un plano racional que hacen por ejemplo,

incluso en los Tratados de Psiquiatra, privativo del sexo masculino
el exhibicionismo y adems de una determinada forma del rgano
genital masculino (generalmente erecto).
Para resolver el problema de laguna de punibilidad que podra
resultar si se hubiere limitado la realizacin del tipo al ejecutar por
s mismo los actos en l descritos, se ha aadido el inciso o hiciere
ejecutar a otros, lo que supone la tipificacin expresa de la autora
mediata.
Tipo subjetivo
Una ulterior restriccin se deriva del carcter provocador de

estos comportamientos, que constituye un elemento subjetivo de
lo injusto consistente en la tendencia del autor a involucrar a la
vctima con su accin en un contexto sexual. El error vencible so-
bre la edad del menor o la discapacidad del adulto determina la
imprudencia, que no es punible en este delito que slo admite la
comisin dolosa.
Con la exigencia de un elemento subjetivo especfico en el tipo
de injusto (tendencia provocadora) quedan excluidos del mbito
de este delito actos que, objetivamente, pueden ser considerados
como exhibicin de rganos genitales, pero no de exhibicionis-
mo, ya que normalmente se realizan sin intencin de provocar se-
xualmente, como por ejemplo orinar en una va pblica, tomar el
sol completamente desnudo en una terraza o azotea privada, etc.;
obviamente, un elemento subjetivo de esta naturaleza slo se puede
deducir de las circunstancias concurrentes, lugar y hora en las que
se produce la exhibicin, si haba en las cercanas algn centro es-
colar, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial
proteccin, etc.
Culpabilidad
Como ya se ha dicho, los autores de este tipo de delito suelen

estar afectados por alguna clase de desequilibrio mental, constitu-
yendo una personalidad psicoptica habitualmente descrita en los
manuales de Psiquiatra. Por eso, estas posibles alteraciones deben
tenerse en cuenta a la hora de valorar la imputabilidad o capacidad
de culpabilidad del sujeto exhibicionista, debiendo aplicarse, si pro-
216
cede, la correspondiente medida teraputica, bien en sustitucin

de la pena (arts. 101 y ss.), bien como complemento de la misma
conforme a los principios del sistema vicarial acogido en los arts. 99
y 104.
B) DIFUSIN DE MATERIAL PORNOGRFICO

Art. 186: El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o
exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o personas con
discapacidad necesitadas de especial proteccin, ser castigado con
la pena de prisin de seis meses a un ao, o multa de 12 a 24 meses.
Tipo objetivo
Las connotaciones morales a las que antes aludamos respecto

al trmino obsceno vuelven a surgir a la hora de interpretar el
de material pornogrfico a que se refiere el art. 186. El concepto
mismo de pornografa no es nada pacfico en la bibliografa exis-
tente sobre el tema. Si por tal se entienden las representaciones de
carcter sexual a travs de escritos, objetos, medios audiovisuales,
etc., que tienden a provocar o excitar sexualmente a terceros, no
se alcanza muy bien a comprender por qu deben castigarse y cul
puede ser la nocividad social o de derechos individuales de tales
comportamientos en relacin con las personas adultas. La misma
vaguedad del concepto de pornografa ha obligado a la doctrina
a diferenciar entre pornografa blanda y pornografa dura, en-
tendiendo por tal aquellas representaciones sexuales que utilizan la
violencia, el bestialismo o las relaciones sexuales con menores. En
este sentido, la utilizacin de menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin con fines o en espectculos ex-
hibicionistas o pornogrficos constituye el delito que veremos en el
epgrafe siguiente, tipificado en el art. 189,1,a). Pero fuera de estos
casos, la pornografa con y entre adultos no est castigada. Lo que
castiga el art. 186 es la venta, difusin o exhibicin del material por-
nogrfico entre menores o personas con discapacidad necesitadas
de especial proteccin.
El concepto de material pornogrfico, dentro de su ambige-
dad, debe ser interpretado en relacin con la rbrica del Captulo
IV como un medio de provocacin sexual, siendo indiferente, en
principio, la forma que adopte. Lo mismo puede ser un escrito, que
una estampa o un dibujo. Pero obviamente, bajo este concepto, as
217
interpretado, pueden incluirse autnticas obras de arte o simple-

mente representaciones sexuales placenteras y nada desagradables
de contemplar para nadie, incluidos menores o personas con disca-
pacidad necesitadas de especial proteccin.
Una interpretacin restrictiva del precepto puede lograrse al li-
mitar el art. 186 el crculo de sujetos pasivos a los menores de edad
o personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin,
ya que en este caso el material pornogrfico debe ser, de algn
modo, idneo para producir algn dao en el desarrollo de la per-
sonalidad de personas inmaduras o incapaces de un cierto control
de sus instintos sexuales. De todas formas, las polmicas desperta-
das no hace mucho, y an hoy, con determinados programas de
educacin sexual en las escuelas, pelculas, exposiciones fotogrfi-
cas, circulacin de este material en Internet, etc., demuestran que
tampoco hay unanimidad respecto a qu es lo que se entiende por
material pornogrfico, y sobre hasta qu punto este concepto
puede utilizarse para limitar la libertad de expresin. En todo caso,
creo que la determinacin del concepto de pornografa debe ha-
cerse en funcin del contexto, teniendo en cuenta, entre otros fac-
tores, la edad y el nivel cultural del destinatario.
Una ulterior restriccin se puede hacer en relacin con la accin
tpica (por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhi-
biere), que exige una puesta en contacto directo con la vctima, ex-
cluyndose las labores de edicin, impresin, grabacin o anlogas
y cualquier clase de publicacin de material pornogrfico que no
llegue al contacto directo con menores o personas con discapaci-
dad necesitadas de especial proteccin.
En relacin con la pornografa infantil, el art. 189,1 ofrece una de-
finicin en la que sigue el concepto que de la misma da la Directiva euro-
pea 2011/93 (vase infra). Sin duda, todo aquello que pueda considerar-
se segn el art. 189,1 como pornografa infantil, habr de considerarse
material pornogrfico a efectos del delito del art. 186, aunque tambin
puede haber otro tipo de material que no encaje en ese concepto y sin
embargo s pueda incluirse en este delito (as, por ejemplo, una imagen
que represente a un adulto cometiendo bestialismo no sera pornografa
infantil a efectos del art. 189, pero s material pornogrfico cuya difusin
entre menores podra dar lugar al delito del art. 186).
Tipo subjetivo
Entendiendo el delito previsto en el art. 186 como un acto de

provocacin sexual, es preciso un nimo lascivo o tendencia a
218
involucrar al menor o persona con discapacidad en un contexto

sexual.
Cabe, sin embargo, el error sobre el sujeto pasivo, que deter-
minara la atipicidad, al no ser punible la imprudencia. Lo mismo
cabe decir si el material pornogrfico llega a manos del menor o
persona con discapacidad por casualidad, imprudencia de alguien,
etc.
Aunque parece difcil concebir causas de justificacin en estos

hechos, hay que tener en cuenta la ambigedad del concepto de
material pornogrfico, que slo puede ser tabuizado para meno-
res o personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin
en la medida en que incida negativamente en su desarrollo o com-
portamiento. De ningn modo puede considerarse que la educa-
cin sexual constituye este delito, aunque, en algunos casos, los
medios utilizados en la misma sean discutibles o incluso demasiado
avanzados para la edad de los nios (el llamado privilegio del edu-
cador). De todas formas, muchos de estos supuestos pueden ser
excluidos del mbito penal si no se demuestra en el tipo subjetivo el
nimo de provocacin sexual.
DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIN Y A

LA EXPLOTACION SEXUAL Y CORRUPCIN DE
MENORES
Aunque la rbrica del Captulo V del Ttulo VIII, modificado en

la reforma de 2015, se refiere slo a los delitos relativos a la prostitu-
cin y a la explotacin sexual y corrupcin de menores, en l se in-
cluyen tambin especficamente como sujetos pasivos a las personas
con discapacidad necesitadas de especial proteccin. En el Captulo
V se contienen bajo esta rbrica los siguientes delitos (A y B) y unas
disposiciones comunes a los mismos (C).
A) DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIN
La prostitucin en s misma no es delito. Es una lacra social tan

vieja como la Humanidad y que hasta ahora no ha podido ser total-
mente abolida, pese a los muchos intentos de prohibicin que han
219
existido y existen en muchas ocasiones. Ms o menos oficialmente

se admite y tolera dentro de ciertos lmites, aunque incluso a escala
internacional existen acuerdos para reducirla al mximo y castigar
algunas conductas concomitantes a la prostitucin. Los delitos re-
lativos a la prostitucin se tipifican en el Captulo V del Ttulo VIII.
Todos estos delitos tienen el denominador comn de estar referi-
dos a un mismo hecho: la prostitucin. Por prostitucin debe en-
tenderse el trato sexual por precio. El Cdigo se refiere tanto a la
prostitucin femenina como a la masculina, clasificndose los tipos
delictivos segn recaigan sobre menores de edad o personas con
discapacidad necesitadas de especial proteccin, o sobre personas
mayores de edad.
1. Delitos relativos a la prostitucin de personas mayores de

dieciocho aos
Dice el art. 187,1: 1. El que, empleando violencia, intimidacin o en-
gao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o
vulnerabilidad de la vctima, determine a una persona mayor de edad a
ejercer o a mantenerse en la prostitucin, ser castigado con las penas
de prisin de dos a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses.
Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce
a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitucin de otra
persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se en-
tender que hay explotacin cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que la vctima se encuentre en una situacin de vulnerabilidad per-
sonal o econmica.
b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, des-
proporcionadas o abusivas.
En el caso de la prostitucin de mayores de edad, la nica razn

de la incriminacin de los hechos que la favorezcan es que se ata-
que la libertad sexual de la persona que se prostituye, obligndola a
practicarla. La accin tpica puede llevarse a cabo bien por empleo
de violencia o intimidacin, bien mediante engao, bien abusando
de una situacin de superioridad, necesidad o vulnerabilidad. Pero
algunas de estas acciones aisladamente consideradas pueden sub-
sumirse tambin en las agresiones o abusos sexuales, con los que,
como dispone el apartado 3 de este mismo artculo, se establecer
el correspondiente concurso de delitos. Igualmente cabe apreciar
delitos de agresiones sexuales cuando la persona ejerza voluntaria-
220
mente la prostitucin, pero por las razones que sea no quiere tener
relaciones sexuales con una determinada persona que, sin embar-
go, la fuerza a ello: la prctica voluntaria de la prostitucin no quie-
re decir que la persona prostituida est ya obligada a tener relacin
sexual en contra de su voluntad con todo el que pague el precio.
En el caso de engao no existe este delito cuando no se le paga lo
convenido, aunque s estafa. Si, por el contrario, el engao recae
sobre el ejercicio de la prostitucin misma (a la persona se le dice,
por ejemplo, que va a trabajar de camarera, pero despus, cuando
no tiene alternativa, se le dice que tiene que tener relaciones se-
xuales con los clientes, como parte de su trabajo), s es aplicable
el art. 187,1. La retencin en la prctica de la prostitucin puede
constituir unas detenciones ilegales que entraran en concurso con
el delito relativo a la prostitucin.
El trfico ilegal de personas con el propsito de explotacin sexual se
tipifica como delito de trata de seres humanos (vase supra, captulo VII).
Proxenetismo. En el art. 187,1, prrafo 2 se castiga con prisin de dos
a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses al que se lucre explo-
tando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de la
misma. Para evitar las crticas que se hicieron a la redaccin anterior de
este delito, que se introdujo en la reforma de 2003, la reforma de 2015
ha aadido que para que el proxenetismo constituya delito es necesario
que se d alguna de las siguientes circunstancias: a) que la vctima se en-
cuentre en situacin de vulnerabilidad personal o econmica; b) que se
le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas
o abusivas. Por tanto ahora ya no se trata de que el proxeneta se lucre
o viva a expensas de la persona que ejerce la prostitucin, sino de que
realmente la explote en condiciones abusivas o que se aproveche de su
vulnerabilidad o situacin econmica. El supuesto previsto en la letra a)
no deja de ser criticable, porque la mayora de las veces el ejercicio de
la prostitucin se debe a que la persona se encuentra en mala situacin
econmica, siendo la prostitucin su medio de vida (y tambin la del su-
jeto que vive a sus expensas, esposo, compaero sentimental, familiares,
etc.). Lo mismo se puede decir respecto al dueo del burdel que hace de
la prostitucin un negocio, pero que no impone a la persona prostituida
condiciones econmicas abusivas. La irrelevancia del consentimiento
de la persona prostituida en este caso la sita en unos niveles prximos a
la inimputabilidad o a la incapacidad de obrar, lo que ciertamente puede
darse en algn caso, pero no en la mayora de ellos.
Segn el apartado 2 del art. 187, las conductas previstas en el

apartado 1 sern castigadas con las penas previstas en su mitad su-
perior cuando el culpable se hubiera prevalido de su condicin de
autoridad, agente de sta o funcionario pblico (en cuyo caso se
aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce
221
aos), cuando el culpable perteneciere a una organizacin o gru-

po criminal que se dedicare a la realizacin de tales actividades, o
cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o
por imprudencia grave, la vida o salud de la vctima.
La cualificacin por pertenencia a una organizacin o asocia-
cin est plenamente justificada. Uno de los mbitos donde suele
presentarse el fenmeno de la delincuencia organizada es en rela-
cin con los delitos relativos a la prostitucin. Las organizaciones
criminales en esta materia tienen, adems, ramificaciones que van
ms all de las fronteras estatales. La internacionalizacin de la
lucha contra este tipo de delincuencia ha llevado a que incluso se
aplique el principio de Justicia universal (art. 23,4 LOPJ) y a que,
como veremos infra C), se le d relevancia a los efectos de apre-
ciar la reincidencia a las condenas de los tribunales extranjeros. El
concepto de asociacin coincide con el de asociacin ilcita del
art. 515, es decir, debe tratarse de un conjunto de tres o ms per-
sonas organizadas, aunque sea de forma transitoria, para llevar a
cabo estos delitos (sobre el concepto de asociacin ilcita, cfr. infra,
captulo XXXV). El concepto de organizacin es ms impreciso,
aunque tras la LO 5/2010, de 22 de junio, habr de interpretarse
teniendo en cuenta el concepto de organizacin criminal que se
recoge en el art. 570 bis,1 (cfr. infra captulo XXXVIII).
2. Intervencin en la prostitucin de menores de edad

o personas con discapacidad necesitadas de especial
proteccin
Los delitos relativos a la prostitucin de menores de edad o per-

sonas con discapacidad necesitadas de especial proteccin tienen
en comn la referencia a estos sujetos pasivos. El bien jurdico pro-
tegido es, en el caso del menor de edad, una adecuada educacin
en el ejercicio de la sexualidad; y, en el caso de la persona con disca-
pacidad, que no sea convertida en objeto o mercanca para satisfa-
cer el instinto sexual de terceros. Obviamente, el punto de partida
es la desaprobacin de la prostitucin en s misma, pues de lo con-
trario carecera de sentido el castigo de los hechos que se describen
en estos tipos penales. Pero, a diferencia de lo que sucede con los
delitos relativos a la prostitucin de mayores de edad, en stos no es
necesario ningn ataque a la libertad del sujeto pasivo, que, caso de
darse, permite la apreciacin del tipo cualificado del art. 188,2; por
222
ello, el tipo bsico ser aplicable aunque el menor o la persona con

discapacidad est de acuerdo en prostituirse o est ya prostituido.
Sujeto activo puede ser cualquiera que realice alguna de las con-
ductas descritas en los respectivos tipos.
Todos los delitos relativos a la prostitucin de menores y per-
sonas con discapacidad necesitadas de especial proteccin exigen
en el tipo subjetivo el conocimiento por parte del sujeto activo de
que la persona que se prostituye es menor de edad o persona con
discapacidad necesitada de especial proteccin. Este conocimiento,
como sucede siempre con este tipo de elementos subjetivos (cfr. su-
pra captulo anterior), puede ser deducido de indicadores externos
tales como las relaciones previas entre los sujetos, circunstancias del
lugar donde se practique la prostitucin, etc. Lo que parece absur-
do es que se exija que, cuando alguien entra en un establecimiento
pblico donde se practica la prostitucin, pida el carn de identi-
dad a los que all se encuentran ejercindola antes de llevar a cabo
cualquier acto de carcter sexual, cumpliendo ms funciones de po-
lica que de cliente. En todo caso, al no estar prevista la punibilidad
de la comisin imprudente, el error del sujeto activo sobre la edad
o la situacin de discapacidad determina la irrelevancia penal del
hecho (vase, por ejemplo, sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla 74/1998, de 19 de marzo: caso Arny).
Veamos las distintas figuras delictivas.
En el art. 188,1 se castiga con las penas de prisin de dos a cinco
aos y multa de doce a veinticuatro meses no slo al que induzca,
promueva, favorezca o facilite la prostitucin de un menor de edad
o una persona con discapacidad necesitada de especial proteccin,
sino tambin a quien se lucre con ello, o explote de algn otro
modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos
fines. Si la vctima fuera menor de diecisis aos, se impondr la
pena de prisin de cuatro a ocho aos y multa de doce a veinticua-
tro meses.
En el apartado 2 se dice que si los hechos descritos en el apar-
tado anterior se cometieran con violencia o intimidacin, adems
de las penas de multa previstas, se impondr la pena de prisin de
cinco a diez aos si la vctima es menor de diecisis aos, y la pena
de prisin de cuatro a seis aos en los dems casos.
El apartado 3 contiene una serie de cualificaciones (penas supe-
riores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus res-
pectivos casos), cuando concurra alguna de las siguientes circuns-
tancias: a) Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por
223
razn de su edad, enfermedad, discapacidad o situacin. b) Cuan-

do, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido
de una relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con
la vctima. c) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable
se hubiera prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta
o funcionario pblico. En este caso se impondr, adems, una pena
de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos. d) Cuando el culpa-
ble hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia
grave, la vida o salud de la vctima. e) Cuando los hechos se hubie-
ren cometido por la actuacin conjunta de dos o ms personas. f)
Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin,
incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de
tales actividades.
En relacin con la conducta de quien tiene o pretende una re-
lacin sexual mediante precio con una persona menor de edad o
con discapacidad, el apartado 4, introducido en la reforma de 2015,
castiga con una pena de uno a cuatro aos de prisin al que soli-
cite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneracin o promesa,
una relacin sexual con una persona menor de edad o una persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin. Si el menor no
hubiera cumplido diecisis aos de edad, se impondr una pena de
dos a seis aos de prisin. En este precepto se incluye por tanto la
conducta del cliente (aunque, tras la reforma de 2015, castigndola
con menos pena que la prevista en el art. 188,1). Obviamente en el
tipo subjetivo se requiere el conocimiento siquiera aproximado de
la minora de edad o de la discapacidad de la persona prostituida
(vase lo dicho supra al respecto).
El art. 188,5, como el art. 187,3 en relacin a mayores de edad,
remite al concurso (real o medial) de delitos, cuando adems de
estos delitos se cometieren agresiones o abusos sexuales sobre la
persona prostituida.
B) DELITOS RELATIVOS A LA EXPLOTACIN SEXUAL

Y CORRUPCIN DE MENORES Y PERSONAS CON
DISCAPACIDAD
En esta materia introdujo la reforma de 2010 importante nove-

dades, siguiendo, segn se deca expresamente en su Exposicin de
Motivos, la Decisin Marco del Consejo de Europa 2004/68/JAI,
224
de 22 de diciembre de 2003; ahora la LO 1/2015, de 30 de marzo,

siguiendo la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo, cuyas
directrices sigue a veces fielmente, ha realizado importantes modi-
ficaciones en la regulacin anterior (sobre ella vase Muoz Con-
de, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed., Valencia, 2013, pp. 241 ss.).
En el actual art. 189 se contienen distintos supuestos de conductas
tpicas, adems de una serie de cualificaciones y disposiciones de
carcter procesal.
1. Concepto de pornografa infantil o en cuya elaboracin

hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas
de especial proteccin
Comn a todos es el concepto de pornografa infantil que si-

guiendo la Directiva europea se ofrece ahora en el art. 189,1, donde
se establece que, a los efectos de este Ttulo, se considera pornogra-
fa infantil o en cuya elaboracin hayan sido utilizadas personas con
discapacidad necesitadas de especial proteccin: a) Todo material
que represente de manera visual a un menor o una persona con dis-
capacidad necesitada de especial proteccin participando en una
conducta sexualmente explcita, real o simulada. b) Toda represen-
tacin de los rganos sexuales de un menor o persona con discapa-
cidad necesitada de especial proteccin con fines principalmente
sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una
persona que parezca ser un menor participando en una conducta
sexualmente explcita, real o simulada, o cualquier representacin
de los rganos sexuales de una persona que parezca ser un menor,
con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca
ser un menor resulte tener en realidad dieciocho aos o ms en
el momento de obtenerse las imgenes. d) Imgenes realistas de
un menor participando en una conducta sexualmente explcita o
imgenes realistas de los rganos sexuales de un menor, con fines
principalmente sexuales.
Este concepto, del que se ha excluido la utilizacin de la voz
que antes de la reforma de 2015 se mencionaba en el anterior apar-
tado 7 del art. 189, incluye tanto el material que representa a un
menor o persona con discapacidad participando realmente en una
conducta sexual explcita, o que representa sus rganos sexuales,
como tambin las imgenes realistas de estas conductas u rganos,
225
aunque no reflejen una realidad sucedida o sean imgenes virtua-

les.
Segn la Circular 2/2015 de la Fiscala General del Estado, de 20
de junio de 2015, la pornografa infantil necesariamente debe integrarse
por representaciones visuales, no siendo suficiente el material de audio
ni tampoco el material pornogrfico escrito. En cuanto al concepto de
imgenes realistas, entiende la FGE que habr que incluir slo las que
se aproximen en alto grado a la representacin grfica de un autntico
menor, o de sus rganos sexuales, por lo que no debern entenderse
incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no seran propia-
mente imgenes realistas, en tanto no perseguiran ese acercamiento
a la realidad.
Se pueden plantear problemas de prueba en relacin con la

edad del presunto menor, sobre todo cuando, como en el apartado
c), se emplea la expresin parezca ser un menor. Las dudas que
ello puede plantear a la hora de probar este extremo, se pretenden
disipar con la expresin salvo que la persona que parezca ser un
menor resulte tener en realidad dieciocho aos o ms en el mo-
mento de obtenerse las imgenes. Pero cuando la visualizacin del
documento, foto, video, etc., en el que aparece el supuesto menor
no ofrece datos suficientes respecto a si ste tiene 17 o 19 aos, y
tampoco es posible su identificacin, no podrn imputarse los tipos
delictivos contenidos en este artculo, al ser slo punible su realiza-
cin dolosa, no la imprudente. En esta materia la determinacin
de la edad del presunto menor puede ser a veces an ms proble-
mtica que en los delitos de agresiones o abusos sexuales o en los
relativos a la prostitucin de menores, ya que, salvo en el caso de
captacin o de elaboracin de material pornogrfico, al no haber
un contacto directo, el conocimiento de la edad, necesario para im-
putar el hecho a ttulo de dolo, debe basarse en la apariencia fsica,
lo que puede generar dudas incluso en el propio juez o tribunal
que visualice el material. La mayora de las veces en la elaboracin
del material pornogrfico que se exhibe principalmente en las p-
ginas pornogrficas, que existen por miles y de acceso gratuito en
Internet, se utiliza a personas jvenes, lo que no quiere decir que
necesariamente sean menores de edad. Las dudas al respecto, cuan-
do no puedan resolverse conociendo directamente a las personas
involucradas, deben resolverse cuando sean razonables a favor del
acusado (in dubio pro reo).
En todo caso, debe quedar claro que el material pornogrfico al
que se refiere el art. 189,1 debe de representarse con fines prin-
226
cipalmente sexuales, por lo que deben excluirse del mbito de la

pornografa infantil los materiales que tengan una finalidad mdi-
ca, cientfica o similar.
2. Conductas tpicas
En el apartado a) del art. 189,1 se castiga con la pena de prisin

de uno a cinco aos la conducta de utilizar a menores o personas
con discapacidad necesitadas de especial proteccin con fines o en
espectculos exhibicionistas, pblicos o privados, o para elaborar
material pornogrfico. Pero tambin se castiga, con las mismas pe-
nas, la accin de captar a menores o personas con discapacidad
para dichos fines, con lo que se adelanta la realizacin del tipo a
una fase anterior a la utilizacin. En todo caso, la expresin cap-
tare ampla enormemente la tipicidad abarcando actos meramen-
te preparatorios, que incluso pueden ser ambiguos y no claramente
reveladores de la finalidad ulterior de usar al menor en un espec-
tculo exhibicionista o en la elaboracin de material pornogrfico.
As, por ejemplo, no entra dentro de este precepto la captacin que
no est dirigida a elaborar material pornogrfico, sino a la visualiza-
cin directa de una actividad sexual (por ejemplo, que el menor se
masturbe delante de una cmara Web, aunque esta conducta podra
ser tpica del delito del art. 183 bis, si se trata de un menor de 16
aos). Sin embargo, s entrara dentro de este apartado por ejem-
plo ofrecer a un menor intervenir en una pelcula en la que vayan
a rodarse escenas de contenido sexual si la captacin se produce
cuando es menor de edad, aunque cuando el material pornogrfico
se elabore sea ya mayor de edad. Si la captacin se refiere a menores
de 16 aos y se realiza a travs de medios telemticos, podra ser
aplicable tambin el art. 183 ter, situacin que dara lugar sin duda
a un concurso de leyes que habra que resolver por alternatividad.
Con las mismas penas se castigan tambin en el apartado 1,a) a
quienes financien o se lucren con cualquiera de estas actividades
(espectculos exhibicionistas o pornogrficos o elaboracin de ma-
terial pornogrfico con menores o personas con discapacidad). Al
respecto, la mencin de la accin de lucrarse no excluye obvia-
mente que las otras conductas mencionadas en este apartado sean
igualmente tpicas aunque se realicen sin ningn tipo de inters
econmico.
227
Por su parte, en el apartado b) del art. 189,1 se prevn las mis-

mas penas del apartado a) para las conductas de producir, vender,
distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar la produccin, venta, difusin
o exhibicin por cualquier medio de pornografa infantil o en cuya
elaboracin hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesi-
tadas de especial proteccin, o poseer este material para esos fines.
Tambin supone una enorme ampliacin del mbito de lo punible
la conducta de ofrecimiento del material pornogrfico, pues ese
ofrecimiento puede que sea de un material que an no se ha ela-
borado o que todava ni siquiera ha llegado al poder del que hace
ese ofrecimiento. Igualmente nos encontramos aqu con un acto
preparatorio, como tal ambiguo y de difcil prueba, lo que puede
provocar una gran discrecionalidad o incluso arbitrariedad en la
decisin judicial.
Tanto a las conductas previstas en el apartado a) del art. 189,1,
como a las del apartado b), les son aplicables las cualificaciones del
apartado 2 del art. 189, que prev que sern castigados con la pena
de prisin de cinco a nueve aos los que realicen los actos previstos
en el apartado 1 de este artculo cuando concurra alguna de las cir-
cunstancias siguientes: a) Cuando se utilice a menores de diecisis
aos. b) Cuando los hechos revistan un carcter particularmente
degradante o vejatorio. c) Cuando el material pornogrfico repre-
sente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de es-
pecial proteccin que sean vctimas de violencia fsica o sexual. d)
Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o
por imprudencia grave, la vida o salud de la vctima. e) Cuando el
material pornogrfico fuera de notoria importancia. f) Cuando el
culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales activi-
dades. g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador,
guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho,
aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin, o se trate de
cualquier otro miembro de su familia que conviva con l o de otra
persona que haya actuado abusando de su posicin reconocida de
confianza o autoridad. h) Cuando concurra la agravante de reinci-
dencia.
Y el apartado 3 dispone que si los hechos a que se refiere la letra
a) del prrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con
violencia o intimidacin se impondr la pena superior en grado a
las previstas en los apartados anteriores.
228
La mera asistencia a sabiendas a espectculos pornogrficos o

exhibicionistas en los que participen menores de edad o personas
con discapacidad necesitadas de especial proteccin, aunque sea
gratuitamente, se castiga en el apartado 4 con la pena de seis meses
a dos aos de prisin.
Especial consideracin merece la punicin de la posesin de ma-
terial pornogrfico. En el apartado 5 del art. 189 se castiga con pena
de prisin de tres meses a un ao o multa de seis meses a dos aos
a quien, para su propio uso, adquiera o posea pornografa infantil
o en cuya elaboracin se hubieran utilizado personas con discapaci-
dad necesitadas de especial proteccin.
Con este precepto, el legislador invade la privacidad hasta unos
niveles difcilmente compatibles con el derecho constitucional a la
intimidad y criminaliza una conducta que, por inmoral que parezca,
no afecta directamente al bien jurdico protegido en este precep-
to, indemnidad o intangibilidad sexual del menor o persona con
discapacidad. Ciertamente, de un modo indirecto el consumidor
del material pornogrfico en el que se haya utilizado a menores o
personas con discapacidad favorece las conductas descritas en el p-
rrafo b) del apartado 1, igual que el consumidor de drogas ilegales
favorece el trfico de las mismas, pero, al igual que en este caso, las
conductas de mero consumo no deberan ser castigadas. El hecho
de que la pena de prisin sea menor que en el apartado anterior,
y que quepa alternativamente la aplicacin de una multa de seis
meses a dos aos, demuestra que el legislador tampoco equipara
la conducta de posesin con fines de difusin y la posesin para
uso privado; la decisin legislativa de castigar tambin esta ltima
infringe el principio de intervencin mnima, y la prueba procesal
de su supuesto de hecho puede incurrir fcilmente en una lesin
del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria (bastar la
sospecha de que alguien tiene este tipo de material en su casa para
su uso privado para justificar una orden de allanamiento y registro?,
qu cantidad se considerar que excede del simple uso y constituye
ya posesin para el trfico?).
La crtica debe ser mucho ms contundente en relacin con la
modalidad de conducta punible tipificada en el segundo prrafo
de este apartado 5, que prev la misma pena para quien acceda a
sabiendas a pornografa infantil o en cuya elaboracin se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protec-
cin, por medio de las tecnologas de la informacin y la comu-
nicacin. En este precepto se pueden incluir los casos en los que
229
el material pornogrfico se ha obtenido por simple descarga de la

imagen para visualizarla, borrndola despus, lo que supone una
invasin inadmisible de la intimidad, y la conversin en delito de
una tendencia, o incluso curiosidad.
3. Incumplimiento de deberes asistenciales

Dice el art. 189,6: El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o
acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial proteccin y que, con conocimiento de su es-
tado de prostitucin o corrupcin, no haga lo posible para impedir su
continuacin en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para
el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin, ser castigado
con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce
meses.
El apartado 7 de este artculo prev que el Ministerio Fiscal pro-

mover, en su caso, las acciones pertinentes con objeto de privar de
la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a la perso-
na que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado
anterior.
Sujeto activo slo puede ser el que tenga bajo su potestad, tutela,
guarda o acogimiento al menor de edad o persona con discapaci-
dad necesitada de especial proteccin, lo que convierte este delito
en un delito especial. Se trata de una elevacin a delito autnomo
de una conducta que se podra haber castigado ya como favoreci-
miento de la prostitucin en comisin por omisin, pero que el
legislador ha querido prever expresamente. Este delito requiere el
conocimiento de la situacin de prostitucin del menor o persona
con discapacidad y la omisin de cualquier accin para impedir su
continuacin en tal estado o de recurrir a la autoridad, cuando se
carece de medios para su custodia.
C) DISPOSICIONES COMUNES AL CAPTULO V
a) Retirada de pginas web. El apartado 8 del art. 189 dispone que

los jueces y tribunales ordenarn la adopcin de las medidas nece-
sarias para la retirada de las pginas web o aplicaciones de internet
que contengan o difundan pornografa infantil o en cuya elabora-
cin se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas
230
de especial proteccin o, en su caso, para bloquear el acceso a las

mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio
espaol. Estas medidas podrn ser acordadas con carcter cautelar
a peticin del Ministerio Fiscal.
b) Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Segn el art. 189
bis, las personas jurdicas sern responsables penalmente de los de-
litos comprendidos en el Captulo V.
c) Reincidencia internacional. Por su parte, el art. 190 establece,
respecto a la reincidencia internacional, que la condena de un juez
o tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en el Ca-
ptulo V, ser equiparada a las sentencias de los jueces o tribunales
espaoles a los efectos de la aplicacin de la circunstancia agravante
de reincidencia.
DISPOSICIONES COMUNES AL TTULO VIII
En el Captulo VI del Ttulo VIII se recogen una serie de disposi-

ciones sobre diversos aspectos, que ataen a todos o a algunos de los
delitos contenidos en dicho Ttulo. Pueden clasificarse como siguen:
a) La denuncia del ofendido o de su representante

legal como condicin objetiva de perseguibilidad y la
irrelevancia del perdn
Art. 191: 1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abu-
sos sexuales, ser precisa denuncia de la persona agraviada, de su
representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuar pon-
derando los legtimos intereses en presencia. Cuando la vctima sea
menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial
proteccin o una persona desvalida, bastar la denuncia del Ministerio
Fiscal.
2. En estos delitos el perdn del ofendido o del representante legal no
extingue la accin penal ni la responsabilidad de esa clase.
Tradicionalmente, estos delitos se han considerado delitos priva-

dos y slo por previa denuncia (condicin objetiva de perseguibili-
dad) de las personas directamente afectadas por los mismos podan
perseguirse. Este carcter se mantiene en parte en el art. 191,1 y,
en principio, cuando la vctima sea plenamente capaz es ella la que
decide, mediante su denuncia o querella, si los hechos se persiguen
o no. Ello puede dejar muchos de estos delitos en la cifra negra,
231
e incluso sin castigo lo que a todas luces debe castigarse; pero esta
privatizacin de la accin penal no slo es coherente con la con-
ceptuacin del bien jurdico protegido en estos delitos como delitos
contra la libertad sexual, sino tambin con el derecho a la intimi-
dad, que puede verse afectado cuando los hechos trascienden. Sin
embargo, este carcter privado no debe ser un obstculo para la
persecucin penal cuando dichos delitos afectan a menores, perso-
nas con discapacidad necesitadas de especial proteccin o personas
desvalidas. En estos casos podrn denunciar los hechos su represen-
tante legal o el Ministerio Fiscal.
La posibilidad de que la vctima de estos delitos pueda despus
perdonar al autor, dejando sin efecto la sancin penal o suspen-
diendo el proceso, fue ya suprimida en la reforma de 1989. El le-
gislador exige la denuncia del agraviado para poder proceder, pero
una vez presentada sta, el proceso penal debe seguir hasta el final y
la sancin que, en su caso, se imponga, debe cumplirse. Con esto se
evita una de las principales lacras que tena antes la privatizacin
de estos delitos, que se converta en fuente de chantajes, aunque
nada impide, por lo menos en el caso de personas capaces, que
luego en el momento de su testimonio en el proceso nieguen que
fueron vctimas de un ataque a su libertad sexual, por lo que habr
muchas veces que investigar hasta qu punto no se comete un delito
de obstruccin a la Justicia (cfr. infra captulo XXXIX, art. 464).
b) La medida de libertad vigilada

Art. 192: 1. A los condenados a pena de prisin por uno o ms delitos
comprendidos en este Ttulo se les impondr adems la medida de
libertad vigilada, que se ejecutar con posterioridad a la pena privativa
de libertad. La duracin de dicha medida ser de cinco a diez aos, si
alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco aos si se trata de
uno o ms delitos menos graves. En este ltimo caso, cuando se trate
de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal po-
dr imponer o no la medida de libertad vigilada en atencin a la menor
peligrosidad del autor.
c) Cualificacin comn a todos los delitos del Ttulo

Art. 192: 2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores,
maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho
del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protec-
cin, que intervengan como autores o cmplices en la perpetracin de
232
los delitos comprendidos en este Ttulo, sern castigados con la pena

que les corresponda, en su mitad superior.
No se aplicar esta regla cuando la circunstancia en ella contenida
est especficamente contemplada en el tipo penal de que se trate.
3. El juez o tribunal podr imponer razonadamente, adems, la pena
de privacin de la patria potestad o la pena de inhabilitacin especial
para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis aos, y la
pena de inhabilitacin para empleo o cargo pblico o ejercicio de la
profesin u oficio, por el tiempo de seis meses a seis aos. A los res-
ponsables de la comisin de alguno de los delitos de los Captulos II
bis o V se les impondr, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que
correspondan con arreglo a los artculos precedentes, una pena de
inhabilitacin especial para cualquier profesin u oficio, sea o no re-
tribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad
por un tiempo superior entre tres y cinco aos al de la duracin de la
pena de privacin de libertad impuesta en su caso en la sentencia,
o por un tiempo de dos a diez aos cuando no se hubiera impuesto
una pena de prisin atendiendo proporcionalmente a la gravedad del
delito, el nmero de los delitos cometidos y a las circunstancias que
concurran en el condenado.
d) Responsabilidad civil
Art. 193: En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad
sexual, adems del pronunciamiento correspondiente a la responsa-
bilidad civil, se harn, en su caso, los que procedan en orden a la
filiacin y fijacin de alimentos.
La responsabilidad civil a que pueden dar lugar estos delitos se

determina de acuerdo con lo previsto en el Ttulo V del Libro I.
Pero a veces los delitos sexuales tienen consecuencias como el em-
barazo y el nacimiento de hijos, de ah que el art. 193 se refiera
expresamente a estas consecuencias en orden a la responsabilidad
civil. El mbito de aplicacin del art. 193 debe restringirse, sin em-
bargo, a aquellos casos en los que el sujeto pasivo sea mujer.
e) Clausura de locales
Art. 194: En los supuestos tipificados en los captulos IV y V de este
Ttulo, cuando en la realizacin de los actos se utilizaren establecimien-
tos o locales, abiertos o no al pblico, podr decretarse en la sentencia
condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura temporal,
que no podr exceder de cinco aos, podr adoptarse tambin con
carcter cautelar.
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD,
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y
LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
CAPTULO XI
Descubrimiento y revelacin de secretos. Especial

consideracin del quebrantamiento del secreto profesional.
Allanamiento de morada
DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS
En el Captulo I del Ttulo X (arts. 197 a 201), bajo la rbrica

Del descubrimiento y revelacin de secretos, se tipifican varios
delitos que tienen como nota comn el que en ellos se protege la
voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados
hechos que slo son conocidos por ella o por un crculo reducido
de personas, es decir, que pueden ser calificados de secretos, y tam-
bin el derecho de la persona a controlar cualquier informacin o
hecho que afecte a su vida privada y, por tanto, a su intimidad. El des-
cubrimiento y/o la revelacin de esos secretos y de hechos relativos
a la intimidad constituyen, pues, el ncleo de estos tipos delictivos.
La regulacin penal de esta materia se inserta en un contexto
ms amplio en el que no slo se brinda proteccin a los hechos que
se consideran secretos, sino, de un modo ms general, al derecho
a la intimidad, que se configura as, adems de como un derecho
constitucional (art. 18,1 CE), como un bien jurdico merecedor y
necesitado de proteccin penal no slo en los delitos recogidos en
ste y en el siguiente Captulo del Ttulo X, sino tambin en otros
lugares del Cdigo, si bien en relacin con otros bienes jurdicos
como son los afectados por la infidelidad en la custodia de docu-
mentos o en la violacin de secretos cometidos por funcionarios,
o por la violacin del secreto procesal por parte de abogados, pro-
curadores y otras personas relacionadas con el proceso, de los que
daremos cuenta ms adelante (vanse infra captulos XXXVI y XLI;
sobre el descubrimiento de secretos empresariales, vase infra cap-
tulo XXII).
234
El derecho a la intimidad se configura como uno de los derechos

de la personalidad ms sutiles y ms difciles de delimitar y prote-
ger por el Derecho penal. De todos modos, en el propio art. 18 de
la Constitucin se garantiza el derecho a la intimidad personal y
familiar junto con otros derechos como el derecho al honor y a
la propia imagen (art. 18,1), a la inviolabilidad del domicilio (art.
18,2) y al secreto de las comunicaciones (art. 18,3) con los que tie-
ne algn parentesco, pero con los que no siempre coincide. De ah
que en el Cdigo penal se regulen separadamente, en Ttulo inde-
pendiente, los delitos contra el honor (Ttulo XI, cfr. infra captulo
siguiente), y en el mismo Ttulo, pero en Captulos independientes,
los delitos contra la inviolabilidad del domicilio (vase infra en este
mismo captulo) y los delitos contra el derecho a la propia imagen
y el secreto de las comunicaciones.
A la vista de esta regulacin penal se hace difcil precisar con
nitidez el concepto de intimidad como bien jurdico protegido.
En una primera aproximacin, destaca en la intimidad un aspecto
negativo, una especie de derecho a la exclusin de los dems de
determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse
de secretos. Pero en una segunda acepcin se concibe la intimidad
como un derecho de control sobre la informacin y los datos de la
propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para que slo pue-
dan utilizarse conforme a la voluntad de su titular. Este segundo as-
pecto es especialmente importante para fundamentar la necesidad
de sancin de la revelacin de los bancos de datos almacenados in-
formticamente y de los datos de la vida privada cuyo conocimiento
se ha adquirido de forma legtima, pero que no pueden ser revela-
dos sin autorizacin del titular de los mismos. Tanto uno, como otro
aspecto, son objeto de proteccin penal en este Ttulo X, si bien de
forma fragmentaria y referida slo a aquellos aspectos ms relevan-
tes y, por tanto, ms necesitados de proteccin penal.
La intimidad, junto con el honor y la propia imagen, es tambin ob-
jeto de proteccin civil, que puede ejercitarse directamente, indepen-
dientemente de la va penal, haya o no delito, a travs de la LO 1/1982,
de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
La regulacin de estos delitos en el Cdigo penal es, en su afn

por dotar a la intimidad de una proteccin superior a la que le brin-
daba el Cdigo penal anterior, casustica y excesivamente prolija,
casuismo que, como seguidamente vamos a ver, se ha incrementado
con la reforma de 2015.
235
Veamos ahora los distintos tipos delictivos del art. 197.
A) APODERAMIENTO DE SECRETOS DOCUMENTALES

El inciso primero del art. 197,1 castiga con las penas de prisin de uno
a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses al que, para des-
cubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimien-
to, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico
o cualesquiera otros documentos o efectos personales.
Tipo objetivo
La accin consiste en apoderarse de los papeles, cartas, mensajes

de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos
personales que puedan contener secretos o hechos que pueden
calificarse de secretos o relativos a la intimidad de otro. Se consi-
dera tambin como apoderamiento la recepcin, por error del
empleado de Correos, de cartas destinadas a otras personas y que
luego son abiertas. El apoderamiento es tan fundamental, que
si se pueden conocer los secretos documentales de otro sin llegar
a apoderarse de sus documentos o efectos no existe este delito o,
por lo menos, este tipo delictivo en concreto. Por tanto, difcilmen-
te puede incluirse en este apartado la simple lectura de mensajes
electrnicos o SMS dndole a la tecla correspondiente, que todo
lo ms podra incluirse en el inciso segundo del apartado 1 o en el
apartado 2 de este art. 197 (cfr. infra).
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el titular de
los secretos reflejados en los documentos de los que se apodera el
sujeto activo y que deben pertenecer tambin al titular de los secre-
tos.
Basta con la intencin de descubrir el secreto para consumar el
delito, no siendo preciso que se llegue efectivamente a descubrir.
Tambin constituye este delito el hecho de encontrarse una car-
ta cerrada y abrirla y leerla, aun cuando lo que en ella se diga no
pueda considerarse secreto. Es indiferente la ndole del secreto, p-
blico o privado, pero cuando los datos reservados se hallen registra-
dos en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos,
o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado,
ser aplicable el apartado 2 del art. 197.
Si se trata de secretos que afectan a la defensa nacional sern aplica-
bles los delitos previstos en los arts. 598 y ss. El art. 200 extiende la aplica-
236
cin de este artculo a los datos reservados de personas jurdicas, salvo lo

dispuesto en otros preceptos de este Cdigo (vase infra captulo XXII:
descubrimiento y revelacin de secretos de empresa).
Tipo subjetivo
Adems del dolo, es decir, de la voluntad de apoderamiento de
los documentos o efectos que puedan contener secretos, es nece-
sario que el sujeto activo tenga la intencin de descubrirlos, lo que
constituye un especial elemento subjetivo del injusto, evidenciado
en el art. 197 por el uso de la preposicin para. Si la intencin es
la de destruir los documentos vienen en aplicacin los arts. 263 y ss.
La intencin de descubrir puede entenderse tanto como intencin
de revelar a otros como de saber para s, por lo que el delito se co-
mete tambin cuando el que se apodera de la carta se la entrega a
un tercero sin leerla personalmente. Sin embargo, no es necesario
para la consumacin que tras el apoderamiento el secreto llegue
efectivamente a descubrirse.
B) INTERCEPTACIN DE COMUNICACIONES
El inciso segundo del art. 197,1 castiga con las mismas penas que en
el caso anterior al que para descubrir los secretos o vulnerar la intimi-
dad de otro, sin su consentimiento intercepte sus telecomunicacio-
nes o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o
reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de
comunicacin.
La intimidad va referida en este caso a las comunicaciones per-

sonales y a la propia imagen. La captacin de cualquier comunica-
cin oral solamente es tpica si se utilizan artificios tcnicos. Del
mismo modo hay que entender la expresin intercepte referida
a las telecomunicaciones. As, por ejemplo, el barrido aleatorio
no dirigido a captar conversaciones concretas de personas determi-
nadas que utilizan un telfono mvil entrara tambin en el mbito
del precepto, pero quedan fuera de l otras formas de captacin del
sonido, como escuchar tras la puerta o escondido en algn lugar.
Para la consumacin no es suficiente con la instalacin de los apa-
ratos de interceptacin o grabacin, sino que es preciso, adems,
que se capte el sonido o la imagen. Igual que en la modalidad ante-
rior, es necesario que se acte para descubrir los secretos de otro o
vulnerar su intimidad.
237
C) DESCUBRIMIENTO DEL SECRETO RECOGIDO EN

ARCHIVOS O REGISTROS
En el apartado 2 del art. 197 se castiga con las mismas penas que las
conductas tipificadas en el apartado 1 al que, sin estar autorizado, se
apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados
de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en cual-
quier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. Iguales penas se
impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio
a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los
datos o de un tercero.
La caracterstica principal de este precepto es que el objeto so-

bre el que recaen las distintas acciones en l tipificadas, datos re-
servados de carcter personal o familiar de otro, se encuentran
registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o te-
lemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o
privado. La particularidad que el mismo encierra es que los datos
referidos a la intimidad estn registrados de forma ordenada, nor-
malmente a travs de un mecanismo informtico. De ah que las
conductas tipificadas no slo se limiten a las consistentes en apode-
ramiento, utilizacin o modificacin de los datos, sino que incluyen
tambin el acceso a los mismos, como, por ejemplo, abriendo el or-
denador o el mvil. Si no se trata de datos que afecten directamente
a la intimidad personal, sino a la privacidad, el delito aplicable es el
contenido en el art. 197 bis (vase infra F). Naturalmente el hecho
queda justificado si hay autorizacin para llevar a cabo estas con-
ductas (vanse LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de
Datos de Carcter Personal y RD 1720/2007, de 21 de diciembre).
La expresin en perjuicio indica un especial elemento subjetivo
del injusto, no siendo preciso para la consumacin del delito que
efectivamente el perjuicio se produzca.
D) TIPOS CUALIFICADOS
Adems de las cualificaciones previstas para todos los delitos del

Captulo I (vase infra H), en los apartados 3, 4, 5 y 6 del art. 197 se
contienen varias cualificaciones aplicables a los delitos recogidos en
los apartados 1 y 2:
1. Por la divulgacin. En el art. 197,3 se castiga con la pena de
prisin de dos a cinco aos si se difunden, revelan o ceden a ter-
238
ceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas a que

se refieren los nmeros anteriores. Con una pena algo inferior
(prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses)
se castiga tambin a quien, con conocimiento de su origen ilcito y
sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta
descrita en el prrafo anterior.
2. Por razn del sujeto activo. El art. 197,4 dispone que los he-
chos descritos en los apartados 1 y 2 sern castigados con una pena
de prisin de tres a cinco aos, cuando a) se cometan por las per-
sonas encargadas o responsables de los ficheros, soportes inform-
ticos, electrnicos o telemticos, archivos o registros; o b) se lleven
a cabo mediante la utilizacin no autorizada de datos personales de
la vctima. Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o
revelado a terceros, se impondrn las penas en su mitad superior.
Si el delito lo comete una persona en el seno de una organiza-
cin o grupo criminal, o una autoridad o funcionario pblico pre-
valindose de su cargo, tambin podrn aplicarse respectivamente
las cualificaciones del art. 197 quater o 198 (vase infra H).
3. Por el carcter sensible de los datos. El art. 197,5 dispone
que cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afec-
ten a datos de carcter personal que revelen la ideologa, religin,
creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la vctima fuere un
menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de es-
pecial proteccin, se impondrn las penas previstas en su mitad su-
perior.
4. Por el fin lucrativo. El art. 197,6 prev que cuando los hechos
se realicen con fines lucrativos, se impondrn las penas respectiva-
mente previstas en los apartados 1 al 4 de este artculo en su mitad
superior. Si adems afectan a datos de los mencionados en el apar-
tado anterior, la pena a imponer ser la de prisin de cuatro a siete
aos.
E) DIVULGACIN NO AUTORIZADA DE IMGENES O

GRABACIONES CONSENTIDAS
Una novedad importante de la reforma de 2015 ha sido la ti-

pificacin expresa como delito contra la intimidad del llamado
sexting, es decir, la divulgacin de imgenes o grabaciones au-
diovisuales obtenidas con consentimiento de la persona afectada,
pero sin que sta haya autorizado esa divulgacin. El apartado 7 del
239
art. 197 castiga con una pena de prisin de tres meses a un ao o

multa de seis a doce meses al que, sin autorizacin de la persona
afectada, difunda, revele o ceda a terceros imgenes o grabaciones
audiovisuales de aqulla que hubiera obtenido con su anuencia en
un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mi-
rada de terceros, cuando la divulgacin menoscabe gravemente la
intimidad personal de esa persona.
En principio, parecera que el que consiente en que otra per-
sona, fuera de los casos de una relacin profesional amparada por
el secreto profesional (empleado, mdico, abogado etc., cfr. infra),
comparta o acceda a su intimidad debe aceptar el riesgo de que esa
persona pueda despus revelar datos de esa intimidad a terceros.
Sin duda, existe ese riesgo; pero eso no autoriza ni legitima a quien
tiene acceso o comparte esa intimidad a difundirla a terceros cuan-
do la divulgacin menoscabe gravemente la intimidad personal de
esa persona. Ciertamente hay relaciones, sobre todo las de carcter
ertico-sexual, que se califican de intimas (en un domicilio o en
cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros),
pero que suelen ser compartidas con otra u otras personas, sobre
todo en el mbito de las relaciones de pareja o en relaciones simila-
res. Si con consentimiento de los participantes, estas relaciones son
grabadas con algn medio audiovisual, es evidente que el consenti-
miento en la grabacin no autoriza a que luego alguno de esos par-
ticipantes difunda o revele las imgenes a terceros sin autorizacin
del otro u otros participantes. Y lo mismo cabe decir de otro tipo de
actos de intimidad compartidos, sean conversaciones telefnicas o
cualquier otro tipo de comunicaciones a travs de Skype, Facetime,
etc. No obstante, si no se trata de una grabacin audiovisual, sino,
por ejemplo, de una carta en la que se describe una relacin amoro-
sa compartida, la divulgacin por el que la recibe y particip en esa
relacin no entra en este supuesto y tampoco en el del apartado 1.
Cuando se trata de la grabacin de un acto de la intimidad rea-
lizado individualmente, pero trasmitido posteriormente a otra per-
sona para que sea slo sta la que tenga acceso a la misma (por
ej. la autograbacin con un mvil de una masturbacin mandada
luego al amante que la divulg entre sus amistades), de la actual
redaccin del apartado 7 no se deduce de un modo claro que este
hecho entre dentro de su mbito, pues parece referirse slo a casos
en los que el que difunde la grabacin ha participado tambin en
la misma.
240
En la expresin o en cualquier otro lugar fuera del alcance

de la mirada de terceros se pueden incluir las relaciones ntimas
mantenidas en un lugar pblico, aunque al abrigo de la mirada de
terceros, por ejemplo, en un lugar apartado de un parque pblico,
o en una playa desierta. Por tanto, su divulgacin por uno de los
participantes en el acto, sin la anuencia del otro, entrara en el m-
bito del apartado 7.
El inciso segundo de este apartado impone la pena en su mitad
superior, cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cn-
yuge o por persona que est o haya estado unida a l por anloga
relacin de afectividad, aun sin convivencia, la vctima fuera me-
nor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
proteccin, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad
lucrativa.
F) ACCESO A DATOS Y SISTEMAS INFORMTICOS
Tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, el

apartado 1 del art. 197 bis castiga con pena de prisin de seis meses
a dos aos a quien por cualquier medio o procedimiento, vulne-
rando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin
estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al
conjunto o una parte de un sistema de informacin o se mantenga
en l en contra de la voluntad de quien tenga el legtimo derecho
a excluirlo.
Segn explica su Exposicin de Motivos, se introduce as una
separacin ntida entre los delitos relativos a descubrimiento o re-
velacin de datos que afectan directamente a la intimidad personal
(que ya hemos visto en los apartados anteriores) y el acceso a otros
datos o informaciones que pueden afectar a la privacidad pero que
no estn referidos directamente a la intimidad personal: no es lo
mismo el acceso al listado personal de contactos, que recabar datos
relativos a la versin de software empleado o a la situacin de los
puertos de entrada a un sistema. Por ello, se opta por una tipifica-
cin separada y diferenciada del mero acceso a los sistemas infor-
mticos. En consecuencia, este precepto se aplica salvo que haya
afectacin a la intimidad de personas, en cuyo caso sera de prefe-
rente aplicacin el art. 197, que prev adems una pena mayor.
Uno de los ms graves peligros que acecha hoy a los sistemas in-
formticos y a la privacidad de los datos que en ellos se guardan es la
241
posibilidad de que alguien, a travs de sofisticadas tcnicas, pueda

acceder a los mismos. Esta conducta, llamada con el trmino ingls
de hacking, ha dado lugar a casos espectaculares de acceso no ya
slo a sistemas informticos de particulares, sino tambin de impor-
tantes instituciones pblicas y financieras, poniendo en peligro su
seguridad o sus intereses econmicos.
El tipo comprende tanto el acceso al sistema, como el mantenimiento
dentro del mismo. La segunda modalidad es alternativa a la primera y
supone que ha habido un acceso legtimo, pero que despus, por las ra-
zones que sean, el titular del sistema cancela el permiso para ese acceso,
lo que convierte la permanencia en ilegtima. No obstante, si la denega-
cin del permiso va paralela a la adopcin de medidas que impidan la
continuacin en el acceso (modificando por ejemplo la clave de acceso)
la nueva entrada se debe incluir en el supuesto primero.
El apartado 2 del art. 197 bis, y de acuerdo con las exigencias de

la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, tipifica la interceptacin
de transmisiones entre sistemas, es decir, las transmisiones autom-
ticas no personales (que estaran incluidas en el art. 197), sino entre
equipos: El que mediante la utilizacin de artificios o instrumentos
tcnicos, y sin estar debidamente autorizado, intercepte transmisio-
nes no pblicas de datos informticos que se produzcan desde, ha-
cia o dentro de un sistema de informacin, incluidas las emisiones
electromagnticas de los mismos, ser castigado con una pena de
prisin de tres meses a dos aos o multa de tres a doce meses.
Si el hecho da lugar a algn tipo de dao en el sistema al que se
accede (por ejemplo, introduciendo virus o alguna perturbacin
relevante en su funcionamiento), puede darse un concurso con el
delito de daos a material informtico previsto en el art. 264. El
concurso ser ideal medial si el acceso se hace para cometer algn
tipo de fraude, como estafa o apropiacin indebida.
G) FACILITACIN DE PROGRAMAS O EQUIPOS

ESPECFICOS PARA LA COMISIN DE DELITOS
CONTRA LA INTIMIDAD
En la reforma de 2015 se ha aadido un nuevo artculo 197 ter,

en el que se castiga con una pena de prisin de seis meses a dos aos
o multa de tres a dieciocho meses a quien, sin estar debidamente
autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier
modo, facilite a terceros, con la intencin de facilitar la comisin de
242
alguno de los delitos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artcu-

lo 197 o el artculo 197 bis: a) un programa informtico, concebido
o adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o b) una
contrasea de ordenador, un cdigo de acceso o datos similares que
permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de infor-
macin. Se trata, por tanto, ms bien de una punicin expresa de
actos preparatorios que si no, seran impunes
Responsabilidad penal de las personas jurdicas. El art. 197 quinquies
prev la responsabilidad penal de las personas jurdicas en relacin a los
delitos comprendidos en los arts. 197, 197 bis y 197 ter.
H) CUALIFICACIONES COMUNES A LOS DELITOS DEL

CAPTULO I
1. Cualificacin en caso de organizacin o grupo criminales. El

art. 197 quater dispone que si los hechos descritos en este Captulo
se hubieran cometido en el seno de una organizacin o grupo cri-
minal, se aplicarn respectivamente las penas superiores en grado.
2. Cualificacin por el carcter de autoridad o funcionario pbli-
co del sujeto activo. Segn el art. 198, la autoridad o funcionario p-
blico que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa
legal por delito, y prevalindose de su cargo, realizare cualquiera de
las conductas descritas en el artculo anterior, ser castigado con las
penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior
y, adems, con la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a
doce aos. Aunque el art. 198 se refiere a las conductas descritas
en el artculo anterior, habr que entender que se sigue refiriendo
al art. 197, aunque la LO 1/2015 olvidara corregirlo cuando intro-
dujo los nuevos arts. 197 bis a 197 quinquies. Esta cualificacin es,
pues, comn a todas las modalidades previstas en el art. 197, cuan-
do los delitos de referencia son cometidos por una autoridad o fun-
cionario pblico que acte prevalindose de su cargo, pero fuera
de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por
delito. En esto se distingue de los delitos previstos en los arts. 534 a
536, que precisamente tipifican extralimitaciones de este tipo en la
investigacin de un delito (mediando causa por delito. Cfr. infra
captulo XXXVI y sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
227/1999, de 26 de mayo, caso CESID).
243
Causas de justificacin en los delitos contra la intimidad
En algunas de las conductas tipificadas en el art. 197 puede

plantearse la posible concurrencia de alguna causa de justificacin,
como el ejercicio legtimo de un derecho como la libertad de infor-
macin o los derivados de una investigacin por razn de delito,
que prevalecen sobre la intimidad siempre que se ejerzan dentro de
los lmites autorizados que existan en cada caso; aunque, como ad-
vierte la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 227/1999,
de 26 de mayo (caso CESID), no hay en esta materia una causa ge-
neral de justificacin que convierta en lcita la ms cruda forma de
razn de Estado, por lo que slo estar justificada la intromisin
en la intimidad que se haga en la forma y de acuerdo a los cauces
previstos legalmente, generalmente con intervencin judicial. Tam-
bin el deber de denuncia se ha considerado como causa de justifi-
cacin en algunos casos.
No cabe alegar el ejercicio legtimo de un derecho para conse-
guir un medio de prueba en un proceso y la informacin as obte-
nida tampoco es un medio de prueba admisible, salvo en los casos
de autorizacin judicial expresa o los previstos en el art. 55,2 de la
Constitucin.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, incluso con
autorizacin judicial, si sta se da para un delito ms grave y distinto del
que luego se descubre, o en base a una denuncia annima, no se puede
admitir como prueba la informacin obtenida (cfr. STC 184/2003, de
23 de octubre). Con mucha mayor razn debe rechazarse la licitud de
la grabacin y su valor probatorio cuando es realizada por un particular
con fines extraprocesales o incluso delictivos (chantaje, injurias, etc.). En
la STS 79/2012, de 9 de febrero (caso Garzn), se castiga por prevari-
cacin al Juez de Instruccin que orden grabar la conversacin de un
abogado con su cliente (preso) en la investigacin de un delito econmi-
co, lo que determin que dicha grabacin no pudiera ser utilizada como
prueba (cfr. infra, captulo XXXIX).
ESPECIAL CONSIDERACIN DEL

QUEBRANTAMIENTO DEL SECRETO PROFESIONAL
Art. 199: 1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga cono-
cimiento por razn de su oficio o sus relaciones laborales, ser casti-
gado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce
meses.
2. El profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo
o reserva, divulgue los secretos de otra persona, ser castigado con
244
la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro

meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de dos
a seis aos.
En el art. 199 se contienen dos tipos delictivos estrechamente

relacionados entre s: por un lado, la revelacin de secretos ajenos
llevada a cabo por una persona con una relacin laboral o similar
con el titular del secreto; por otro, la divulgacin de secretos por
parte de profesionales especialmente obligados al sigilo o reserva.
Ambos delitos tienen bastantes semejanzas. Se trata de delitos espe-
ciales, ya que en ellos slo pueden ser sujetos activos las personas que
se mencionan en los respectivos apartados. En ambos casos es ne-
cesario que el secreto se conozca en virtud de la relacin laboral o
profesional, y es preciso, adems, que lo divulgue o revele, ya que
el conocimiento en s no significa nada. Las diferencias entre uno
y otro apartado radican en la clase de actividad que desarrolla el
sujeto activo: si sta es una relacin laboral o se trata del ejercicio
de un oficio (trabajador domstico, secretaria), la menor pena que
se prev en el apartado 1 indica que la obligacin de sigilo es menor
que cuando se trata del ejercicio de una actividad profesional (m-
dico, abogado, periodista, etc.) que tiene un Cdigo deontolgico
y una normativa especial, de carcter disciplinario o colegial, que
regula los deberes especficos de sigilo que incumben a la respectiva
profesin. ste ser la mayora de las veces el caso cuando se trate
de profesiones reglamentadas, cuyo ejercicio requiere un ttulo aca-
dmico u oficial y la respectiva colegiacin. En caso de intrusismo
(cfr. art. 403) ser aplicable, por tanto, el apartado 1.
Al carcter de profesional que debe tener el sujeto activo del
apartado 2 hay que aadir que la propia relacin entre el profesio-
nal y el sujeto titular del secreto obligue a ste a revelar sus secretos
a aqul, es decir que convierta al profesional en confidente nece-
sario, que es lo que le da fundamento jurdico, y no simplemente
moral, a la obligacin de sigilo y reserva que constituye la base del
delito previsto en el apartado 2. De aqu se deduce que hay que
acudir a la reglamentacin de la respectiva profesin para saber
cules son estos deberes especficos de sigilo y reserva. A ttulo de
ejemplo, veremos algunas de las profesiones ms afectadas por el
secreto profesional.
a) En relacin con los abogados y procuradores, hay que acudir a
sus Estatutos (cfr., respectivamente, arts. 32 y 42 RD 658/2001, de
22 de junio, y arts. 2,2, 38,2,f y 39,e RD 1281/2002, de 5 de diciem-
245
bre). En realidad, el deber de secreto profesional se deriva en este

caso del derecho a la defensa consagrado en la Constitucin como
un derecho fundamental; el abogado o, en su caso, el procurador
no puede, por tanto, revelar nada de lo que haya conocido directa-
mente de su cliente, aunque ello pudiera beneficiarlo objetivamen-
te (revelar, por ej., una impotencia que le impide cometer el delito
de agresin sexual cualificada de que se le acusa) o aun cuando
su silencio pueda perjudicar a la causa de la justicia (descubrir al
verdadero culpable, evitar que un inocente sea condenado). Si los
datos que le da el cliente se refieren a propsitos que ste tiene de
delinquir en el futuro (por ej., atracar un banco para pagar la mi-
nuta), el deber de secreto profesional ya no parece tan vinculante
y, desde luego, ya nada impide que pueda ser llamado como testigo
respecto a tales hechos en el futuro, aunque siga siendo su abogado
(cfr. art. 416,2 LECrim).
El delito del apartado 2 puede, adems, entrar en concurso con la
revelacin de secretos del proceso en caso de abogados, procuradores y
dems personas intervinientes en un proceso (cfr. art. 466), en la medida
en que se afecte, junto al secreto procesal, a la intimidad de una persona.
b) Mayor complejidad tiene el secreto mdico. Concebido origi-

nariamente, ya desde el famoso Juramento Hipocrtico, como una
especie de obligacin y casi privilegio profesional, se le debe con-
siderar hoy desde el prisma del derecho a la intimidad del pacien-
te, siendo objeto de una amplia regulacin tanto desde el plano
deontolgico y disciplinario profesional (Cdigo de Deontologa
Mdica, Estatutos Generales de la Organizacin Mdica profesio-
nal), como desde aspectos particulares del ejercicio profesional
(art. 18 Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida; art. 10,3 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad; art. 7 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica regulado-
ra de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en
Materia de Informacin y Documentacin Clnica). Su revelacin
puede constituir, sin duda, el delito previsto en el apartado 2 del
art. 199 del Cdigo penal, excepto en algunos casos. La mayora de
estos casos en los que el mdico o el personal sanitario no slo no
estn obligados a guardar secreto, sino que estn obligados a comu-
nicarlo son los de declaracin de enfermedades infecto-contagiosas
y los relacionados con el deber de denunciar delitos, as como los
supuestos en que actan como peritos cuando han sido llamados
en calidad de tales (arts. 259 y 262 LECrim). Ms discutible es la
246
obligacin del mdico de testificar acerca de datos de la intimidad

del paciente que conoce de su relacin profesional con l. Al no
haber aqu una normativa expresa como la que existe en el caso de
los abogados, un sector de la doctrina se inclina por considerar que
tiene obligacin de declarar en calidad de testigo respecto de lo
que se le pregunte sobre el paciente cuando ste es acusado de un
delito. La cuestin no puede resolverse, sin embargo, de un modo
general, sin tener en cuenta las peculiaridades del caso concreto.
La falta de una ley general que regule los casos en que, por razones
de parentesco o secreto profesional, no se est obligado a declarar
sobre hechos presuntamente delictivos, tal como prev el art. 24,2
de la Constitucin, obliga a recurrir a los principios generales que
informan las causas de justificacin. El derecho a la intimidad debe
ser preferente sobre el deber de denunciar o testificar cuando se
refiera a datos del pasado (por ej., el sujeto le ha confesado al psi-
quiatra que una vez viol a una mujer o mat a alguien), pero no
cuando se refiera al comportamiento futuro del paciente (por ej., el
paciente revela al mdico que piensa matar a alguien, lo que efec-
tivamente lleva a cabo). En principio, el mdico puede, por tanto,
negarse a actuar como perito en un juicio en relacin con el estado
mental de un paciente si su testimonio puede servir como prueba
tanto para incriminarlo, como para eximirle de responsabilidad,
salvo que ste le autorice a ello, y negarse a suministrar los datos
que haya obtenido en su relacin profesional con el paciente; pero
ello no puede llevarse hasta sus ltimas consecuencias en caso de
que est en peligro la vida o los derechos fundamentales de otra
persona.
Especialmente complejo es el problema de los pacientes aquejados de
SIDA, en la medida en que dicha situacin tiene para el afectado un
alto nivel de estigmatizacin social, pero tambin, al mismo tiempo, lo
convierte en una fuente de peligro de contagio de otras personas si no
adopta las precauciones necesarias. Parece evidente que si este peligro
de contagio es muy grande, por ejemplo, para otro personal mdico que
se ocupe del tratamiento o que de algn modo deba tener contacto con
el portador, el mdico debe advertir de esta situacin a las personas en
peligro, quedando amparada su revelacin bien por la va del estado de
necesidad (primando el derecho a la salud de terceros sobre el derecho
a la intimidad del seroportador), bien por la del cumplimiento de un de-
ber de denunciar un delito (en el caso de que el portador contagie o con
su conducta pueda contagiar voluntariamente a otros). En algunos casos
puede que, por la peculiaridad del mbito donde se obtiene el dato, el
mdico tenga obligacin de revelarlo al organismo oficial (Servicio Anti-
247
tuberculoso) o la empresa para la que trabaja (por ej., a la casa de seguros

con la que el particular va a suscribir un seguro de vida).
En definitiva, la posibilidad de revelar lcitamente el secreto m-

dico profesional depende de la situacin concreta en que se pro-
duzca el conocimiento de datos de la intimidad del paciente y del
rol con el que el mdico acte: evidentemente no es lo mismo el
nivel de sigilo que tiene el mdico respecto a su paciente privado,
que el que tiene el mdico de una empresa, de una compaa de se-
guros o un mdico forense. Igualmente, la especialidad es muchas
veces determinante de un mayor deber de sigilo; as, por ejemplo,
no es lo mismo el deber de sigilo que hay que tener respecto al diag-
nstico de una enfermedad mental o una enfermedad venrea, que
respecto a la reduccin de una fractura de un dedo o la extraccin
de una muela.
Por otro lado, es indiferente que el dato mdico obre en el ex-
pediente del paciente o en la historia clnica, porque aunque en sta
ltima haya siempre algo de la propia aportacin intelectual del
mdico (diagnstico, tratamiento, la percepcin misma de los sn-
tomas, anlisis, radiografas, etc.), la relacin de los datos que en la
misma obran con la intimidad del paciente la convierten tambin
en una parte de la intimidad de ste, sometida al mismo rgimen
que cualquier otro dato de la intimidad.
Dejando ahora al margen los datos que el mdico conoce por su rela-
cin con el paciente y que daran lugar al delito de quebrantamiento de
secreto profesional por parte del mdico, el descubrimiento o revelacin
de datos mdicos que se encuentren informatizados o incluidos en archivos
o registros ser castigado por el art. 197,2 en relacin con el apartado 5 y,
eventualmente, el 6, pues, en definitiva, la proteccin a la intimidad del
paciente no presenta en esta materia ninguna particularidad.
c) Otro de los conflictos ms frecuentes en esta materia surge

del secreto periodstico. Hasta tal punto es importante en una socie-
dad democrtica garantizar la confidencialidad de las fuentes de
la informacin periodstica, que el art. 20,1,d) de la Constitucin
consagra el secreto profesional en el ejercicio de la libertad de in-
formacin. Ms que de una proteccin al derecho a la intimidad se
trata, sin embargo, de una proteccin del derecho a la informacin,
que tambin tiene sus lmites, la mayora de ellos derivados de las
necesidades de la defensa nacional en relacin con materias legal-
mente calificadas (arts. 598 y ss. Cp), pero tambin del derecho a
la intimidad cuando la informacin publicada tenga su origen en
248
un delito contra la misma (cfr. art. 197,3, prrafo 2). Tampoco el

art. 262 LECrim excluye al periodista de la obligacin de denunciar
algn delito pblico del que tuviera noticia, lo que, en todo caso,
sera compatible con la posibilidad de no revelar las fuentes de la in-
formacin. La falta de una ley que regule especficamente el secreto
profesional de los periodistas deja, sin embargo, un amplio espacio
a la especulacin terica y a la reflexin sobre los lmites de los de-
rechos fundamentales cuando colisionan entre s (la STS 234/1999,
de 18 de febrero, conden a un periodista que public los nombres
de dos presos, seroportadores, que trabajaban en la cocina, aunque
apreci la eximente incompleta de ejercicio legtimo del derecho a
la informacin).
d) El llamado secreto industrial o empresarial, que tiene una di-
mensin socioeconmica que lo distingue del bien jurdico intimi-
dad al que ahora nos referimos, est protegido en los arts. 278 a
280, entre los delitos contra el orden socioeconmico que estudia-
remos ms adelante.
e) En cuanto al secreto bancario, tiene una doble perspectiva. Por una
parte, se refiere al deber de secreto del empleado del banco respecto a
las actividades del banco que conoce por razn de su trabajo. En este caso
est obligado al sigilo, aunque si la actividad constituye un delito grave
el empleado puede justificadamente dar esa informacin como denun-
cia ante la autoridad competente, no as cuando revela a otras entidades
bancarias datos propios del banco de donde trabaja. Pero en este caso, el
delito que cometera sera el de revelacin de secreto de empresa de los
arts. 278 a 280 (cfr. infra capitulo XXII). Por otra parte, en lo que se refie-
re al particular, si se considera, por ejemplo, que el estado de su cuenta
corriente es una parte de su intimidad, su revelacin puede constituir el
delito del art. 199, aunque tambin en este caso puede estar justificada
cuando as se le reclame por va judicial o en caso de denuncia de delito
grave.
REQUISITOS PARA LA PERSECUCIN DE ESTOS

DELITOS
Art. 201: 1. Para proceder por los delitos previstos en este captulo
ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su represen-
tante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, persona con disca-
pacidad necesitada de especial proteccin o una persona desvalida,
tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para
proceder por los hechos descritos en el artculo 198 de este Cdigo, ni
cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a una
pluralidad de personas.
249
3. El perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso,

extingue la accin penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo
prrafo del nmero 5. del apartado 1 del artculo 130.
Una de las consecuencias del carcter eminentemente personal del

bien jurdico intimidad es que la persecucin de los delitos contra la mis-
ma (todos los previstos en el Captulo I; por tanto, tambin los referidos
a la revelacin del secreto profesional) queda supeditada a la voluntad
de su titular, clusula que se repite en otros lugares del Cdigo penal
(cfr. arts. 191, 215, 228), aunque aqu se aade la posibilidad de que
los delitos contra la intimidad puedan ser perseguidos sin necesidad de
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal cuando la
comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad
de personas, lo que lo emparenta ms con delitos de carcter socioeco-
nmico donde se contienen clusulas semejantes (cfr. arts. 287 y 296).
En todo caso, el perdn, en los supuestos previstos en el art. 130,1,5,
extingue la accin penal o la pena impuesta, lo que es difcilmente com-
prensible en el supuesto previsto en el apartado 2 del art. 201.
ALLANAMIENTO DE MORADA
El Captulo II del Ttulo X se dedica al allanamiento de mora-

da, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al
pblico. Se trata aqu de proteger el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio (art. 18,2 CE) tanto de los particulares,
en lo que se refiere a la morada (art. 202), como de las personas
jurdicas (art. 203). En el art. 204 se contiene un tipo cualificado
para la autoridad o funcionario pblico que cometiere estos delitos.
A) ALLANAMIENTO DE MORADA DE PARTICULAR

Art. 202: 1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada
ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador,
ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin la pena ser de
prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses.
Bien jurdico protegido en este delito es, dentro del amplio campo
que cubre la intimidad, el derecho a la intimidad de la morada que,
ms que en el art. 18,2 de la Constitucin, encuentra reconocimien-
to, como una emanacin especfica del derecho a la intimidad, en
el art. 18,1, en el que debe incluirse el derecho a la intimidad de
la morada, que es un elemento comn tanto al tipo bsico, como al
250
cualificado que seguidamente vamos a analizar y que no se confun-

de con el domicilio, concepto ms restringido que, como veremos,
se protege directamente en relacin con las personas jurdicas, des-
pachos u oficinas y establecimientos mercantiles en el art. 203 Cp.
Tipo objetivo
a) Tipo bsico
Sujeto activo es el particular; si fuera autoridad o funcionario en

el ejercicio de su cargo existira el delito del art. 534 (excepto en el
caso del art. 204; vase infra y lo dicho al respecto en las detenciones
ilegales, captulo VI).
Elemento fundamental de este delito es el concepto de morada. Por
tal se entiende el espacio cerrado o en parte abierto, separado del
mundo exterior, que evidencia la voluntad del morador de excluir
a terceras personas y que est destinado a actividades propias de la
vida privada, propia o familiar. Si la morada est deshabitada no hay
allanamiento de la misma con su ocupacin, aunque s puede ha-
ber, en su caso, un delito de ocupacin de inmuebles del art. 245,2
(cfr., sin embargo, infra: causas de justificacin). S cabe, en cambio,
el allanamiento de morada cuando accidentalmente se encuentran
ausentes sus moradores, porque estn de vacaciones, de viaje, etc.
(cfr. art. 241,2).
En el concepto de morada se incluyen las dependencias (cua-
dras, corrales, garajes, jardines, etc.), siempre que estn directa-
mente conectadas con la morada, ya que el art. 20,4 admite la le-
gtima defensa de las mismas, con lo que habr que entender que
la entrada indebida en ellas constituye un delito de allanamiento de
morada (respecto al domicilio de personas jurdicas, despacho pro-
fesional u oficina, o establecimiento mercantil, vase infra B). Es
indiferente el ttulo en base al cual el morador es titular de la mo-
rada (relacin jurdico-formal: propiedad, usufructo, etc., o mera
situacin fctica: precario, etc.).
La conducta tpica se describe en la Ley en los siguientes trminos:
El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se
mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador.
a) Entrar significa pasar de fuera a dentro: introducirse en al-
gunos de los espacios integrantes de la morada. Es indiferente el
medio empleado, aunque si se usa violencia o intimidacin, ser de
aplicacin el tipo cualificado del apartado 2.
251
b) La segunda modalidad comisiva es mantenerse en la morada

sin habitar en ella. Supone, pues, que el sujeto se encuentra ya
dentro y que esa entrada fue consentida. No cabe, por tanto, un
concurso entre ellas.
c) Comn a ambas modalidades es que se realicen en contra de
la voluntad del morador, oposicin que puede ser expresa o tcita.
Ha de haber un contraste efectivo entre la voluntad del autor del
delito y la del morador.
Si el morador consiente, no existe allanamiento de morada.
En caso de que sean varios los moradores se plantea el problema de
quin es el legitimado para dar el consentimiento: por ejemplo, en
el caso del familiar o de la persona que trabaja en la casa que abre
la puerta de noche a su amante en contra de la voluntad de otros
moradores. En principio, todos los moradores estn legitimados
para permitir la entrada de alguien; pero hay un principio general
que dice que el que prohbe la entrada es de mejor derecho, es de-
cir, que en caso de que uno consienta y otro niegue la entrada en
la morada, prevalecer el derecho del que niega la entrada. Lo im-
portante ha de ser, en todo caso, el derecho a la intimidad del que
prohbe, que slo est legitimado para prohibir la entrada a alguien
a pesar del consentimiento del otro morador si con esa entrada se
cuestiona gravemente su derecho a la intimidad. En todo caso, este
derecho no es absoluto ni ilimitado y slo podr prevalecer mien-
tras no se lesione o ponga en peligro la libertad domstica de los
dems miembros del grupo.
En caso de conflicto entre propietario y poseedor, arrendador e
inquilino, debe estarse a la voluntad del efectivo morador, a no ser
que exista un derecho de un tercero para entrar en la morada. Pro-
blema distinto es el de la voluntad presuntamente contraria cuando
el que entra en la morada lo hace para un fin distinto al autorizado
(STS de 2 de febrero de 1988; falso empleado de la compaa de
electricidad que en realidad entra para cometer un delito sexual).
La voluntad viciada por el engao debe estimarse como contraria y
la entrada como allanamiento.
b) Tipo cualificado
En el art. 202,2 se prev una figura agravada cuando el hecho se

ejecute con violencia o intimidacin. El hecho que as se realiza es el
descrito en el apartado 1 del mismo artculo. La violencia o intimi-
252
dacin han de emplearse sobre las personas, no sobre las cosas, y

han de emplearse como medio para la ejecucin del hecho tpico.
Al igual que sucede en el delito de coacciones, la jurisprudencia y
el sector doctrinal que la apoya han operado tradicionalmente con
una interpretacin casi analgica y en perjuicio del reo del concep-
to de violencia. Sin embargo, algn sector jurisprudencial exclu-
ye del tipo cualificado, por lo menos, aquellos hechos que no supo-
nen materialmente fuerza real en las cosas, aunque lo sean a efectos
del robo en el art. 238, como el escalamiento o el uso de ganzas.
Tipo subjetivo
El dolo existe siempre que la accin se realice con conocimiento

de que se entra o permanece en morada ajena sin consentimiento
del morador. El error sobre la existencia de la morada debe ser
tratado como un error de tipo y, por tanto, determina la atipicidad,
al no estar castigada la comisin imprudente; pero el error de pro-
hibicin vencible sobre, por ejemplo, la legitimidad de una entrada
en una morada que se sabe ajena, debe ser tratado conforme al
apartado 3 del art. 14 con la atenuacin prevista en dicho precepto.
El estado de necesidad puede funcionar como causa de justifi-

cacin genrica al amparo del art. 20,5: el entrar en morada ajena
para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero,
o hacerlo para prestar algn servicio humanitario o a la Justicia.
Pero como en todos los supuestos de estado de necesidad, no slo
debe procederse a una ponderacin de los intereses en conflicto,
sino a la comprobacin de hasta qu punto la accin emprendida,
es decir, aqu el allanamiento de morada, es la forma adecuada de
solucionar el conflicto.
Consumacin
El delito se consuma apenas el sujeto se ha introducido en la

morada o deja transcurrir el tiempo suficiente para abandonarla,
desobedeciendo la orden de salida. Puede darse, sin embargo, la
particularidad en este delito de que el ataque a la inviolabilidad del
domicilio se prolongue durante un espacio de tiempo ms o menos
253
largo, dando lugar a una prolongacin del estado antijurdico que

reviste la forma de delito permanente.
Concurso
El delito de allanamiento puede formar un delito complejo con

otros delitos, especialmente con el robo (cfr. arts. 241,1 y 242,2),
perdiendo en este caso su sustantividad, que vuelve a recobrar si se
desiste voluntariamente del delito fin. Sin embargo, el Acuerdo del
Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 admite la posibilidad
del concurso entre ambos delitos si el ataque a la privacidad va ms
all de lo que es inherente al robo (cfr. infra, captulos XVI y XVII).
Fuera de estos casos cabe apreciar el concurso (real o medial) en-
tre el allanamiento y otros delitos como las lesiones, las agresiones
sexuales, etc.
B) ALLANAMIENTO DE DOMICILIO DE PERSONAS

JURDICAS
Art. 203: 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a
un ao y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad
de su titular en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada,
despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local
abierto al pblico fuera de las horas de apertura.
2. Ser castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que
se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de
apertura, en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada,
despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local
abierto al pblico.
3. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos
el que con violencia o intimidacin entrare o se mantuviere contra la
voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurdica pblica o
privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil
o local abierto al pblico.
El art. 203 Cp tipifica la entrada en el domicilio de una persona

jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en es-
tablecimiento mercantil o local abierto al pblico fuera de las ho-
ras de apertura. El delito tipificado en el art. 203 presenta algunas
particularidades que lo distinguen del previsto en el art. 202. Entre
ellas, que en el art. 203 se diferencia a efectos de pena el entrar
fuera de las horas de apertura (apartado 1) y el mantenerse fuera de
254
las horas de apertura contra la voluntad del titular (apartado 2),

conducta que hasta la reforma de 2015 era constitutiva de falta. Sin
embargo, si se usa violencia o intimidacin se aplicar la cualifica-
cin del apartado 3 con independencia de que la conducta consista
en entrar o en mantenerse, o incluso de si se realiza en horas de
apertura o fuera de ellas.
Una cuestin importante que suele plantearse en relacin con la
entrada en el domicilio de personas jurdicas es la de la licitud de la
misma cuando se trata de ejecutar actos administrativos, o labores de
control e inspeccin de agentes de la Administracin. En principio,
tal como establece el art. 91,2 de la LOPJ, se requiere autorizacin
judicial en resolucin motivada para la entrada en los domicilios y
en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consenti-
miento del titular, cuando ello proceda para la ejecucin forzosa de
actos de la Administracin. Ello parece coherente con el derecho a
la inviolabilidad del domicilio que reconoce el art. 18,2 de la Consti-
tucin, sin diferenciar entre el domicilio de las personas fsicas y el
de las personas jurdicas. Pero no cabe duda de que el domicilio de
stas puede presentar algunas caractersticas que lo diferencien del
de la persona fsica, diferencias que se basan tanto en las particula-
ridades de la propia persona jurdica, como en las actividades que
en el domicilio de la misma se realizan. Respecto a los lugares en los
que de algn modo se puede considerar que se desarrolla la inti-
midad de la persona jurdica en cuestin (sede de la direccin de
la misma, del personal administrativo, de la documentacin, etc.)
parece lgico que slo quepa la entrada en ellos, cuando no exista
obviamente autorizacin del titular, con la correspondiente autori-
zacin judicial y para los fines sealados en el art. 91,2 LOPJ, o en
los casos previstos en los arts. 545 y ss. LECrim. Pero esta autoriza-
cin judicial no sera necesaria para llevar a cabo las tareas de con-
trol e inspeccin que tienen encomendadas, por ley, determinados
rganos de la Administracin en relacin con materias como las
laborales, seguridad e higiene en el trabajo o cumplimiento de las
normas de Seguridad Social; porque de considerarse en estos casos
tambin prioritario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que
slo sera allanable con autorizacin judicial, se frustrara la finali-
dad misma de dichas tareas de inspeccin y control, esenciales para
preservar otros derechos tambin fundamentales como el derecho
a la salud. Si, como ya hemos visto antes en relacin con el delito de
descubrimiento y revelacin de secretos, cabe que en algunos casos
se pueda limitar el derecho a la intimidad en beneficio de otros de-
255
rechos que en el caso concreto pueden ser prioritarios, igualmente

debe admitirse para el ejercicio de actividades de control e inspec-
cin, fundamentales para asegurar un correcto ejercicio de algunas
actividades, la entrada en el domicilio de las personas jurdicas. Na-
turalmente, ello requiere el cumplimiento de determinados requi-
sitos generalmente determinados por la ley que regula la actividad
administrativa de inspeccin o control de que se trate (cfr., por ej.,
RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento
de organizacin y funcionamiento de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social). Por tanto, una vez cumplidos dichos requisitos,
la obstaculizacin de dicha labor puede incluso llegar a constituir
un delito de desobediencia (art. 556; cfr. tambin, en relacin con
las labores de inspeccin y control de las sociedades sometidas a
supervisin administrativa, el art. 294 y, en relacin con la inspec-
cin medioambiental, el art. 327,d). Obviamente, el cumplimiento
de estos requisitos no ser necesario, tal como se desprende de la
propia redaccin del art. 203, cuando se trate de establecimientos
abiertos al pblico durante las horas de apertura, o en relacin con
locales que ni siquiera merezcan la consideracin de domicilio o
afines, o en los casos de estado de necesidad ya sealados tambin
en relacin con el delito de allanamiento de morada.
C) CUALIFICACIN EN CASO DE AUTORIDAD O

FUNCIONARIO PBLICO
Art. 204: La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos
permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere
cualquiera de los hechos descritos en los dos artculos anteriores, ser
castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su
mitad superior, e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.
Este artculo repite una tcnica que ya hemos visto antes en el

delito de descubrimiento y revelacin de secretos (art. 198), aun-
que no en el de detenciones ilegales (cfr. supra captulo VI y art.
167), elevando la pena de los delitos tipificados en los arts. 202 y 203
cuando sean realizados por autoridad o funcionario pblico. Pero,
igual que en los delitos contra la intimidad, para poder aplicar el
art. 204 debe tratarse de una actuacin similar a la de un particular,
pero prevalindose de la funcin pblica; es decir, debe ser un alla-
namiento de morada o entrada indebida en un domicilio fuera de
los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito,
256
pues cuando se trate de una investigacin de un delito, las extrali-

mitaciones que puedan darse se castigarn por el art. 534,1,1 (cfr.
infra captulo XXXVI).
DELITOS CONTRA EL HONOR
CAPTULO XII
Injuria. Calumnia. Disposiciones comunes
Consideraciones generales
El honor es uno de los bienes jurdicos ms sutiles y ms difciles

de aprehender desde el punto de vista jurdico-penal. Ello se debe,
sobre todo, a su relativizacin. La existencia de un ataque al honor
depende de los ms diversos imponderables, de la sensibilidad, del
grado de formacin, de la situacin tanto del sujeto pasivo como
del activo, y tambin de las relaciones recprocas entre ambos, as
como de las circunstancias de hecho.
Aunque son muchas las formas de aparicin del honor, todas
ellas pueden reconducirse a un concepto objetivo unitario: la fama
o reputacin social. Esta fama o reputacin social est socialmente
condicionada y se configura de un modo tanto ms claro cuanto
ms cerrado sea el grupo social al que la persona pertenece. La
persona se integra en diversos estratos sociales: es miembro de la
Humanidad, de la cultura occidental, de una nacin, de una reli-
gin, de una clase profesional, laboral, etc. Dentro de cada esfera
es portadora de determinadas misiones, destinataria de concretas
expectativas y pretensiones. En este sentido objetivo, el honor no es
otra cosa que la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la
persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles es-
pecficos que se le encomiendan.
En este sentido objetivo el concepto de honor viene dado, por
tanto, por el juicio que de una persona tienen las dems. Pero tam-
bin existe un honor en sentido subjetivo: la conciencia y el sentimien-
to que tiene la persona de su propia vala y prestigio, es decir, la
propia estimacin. Este aspecto subjetivo se deriva, sin embargo, del
objetivo. De la situacin objetiva se deriva una pretensin a esa re-
putacin. De la situacin en el mbito social nace la reputacin,
aunque luego el honor se subjetivice en un sentimiento. La expec-
tativa ajena se convierte as en una expectativa propia, que me da
derecho a esperar de los dems lo que los dems me atribuyen.
258
Tambin este segundo aspecto del honor es importante, sobre todo

en los casos en los que no coincide con el concepto social.
Dos son, pues, los elementos que determinan el concepto de ho-
nor: objetivamente, la fama o reputacin social; subjetivamente, la
propia estimacin. Ambos ingredientes son tenidos en cuenta en el
art. 208 como determinantes del concepto de injuria que se da en
dicho precepto (cfr. infra).
Pero junto a estos dos ingredientes fundamentales en la delimi-
tacin del concepto de honor, este concepto se potencia hoy en da
al equipararse con el de dignidad humana, entendindose como un
derecho fundamental que se reconoce a toda persona por el hecho
de serlo, independientemente de su edad, sexo, nacionalidad, reli-
gin, profesin, etc.
La Constitucin espaola de 1978 refleja este carcter de dere-
cho fundamental del honor en su art. 18,1 (Se garantiza el dere-
cho al honor), en un plano de igualdad con el derecho a la inti-
midad personal y familiar y a la propia imagen que muchas veces
se confunde con l (cfr. supra captulo XI). E igualmente el art. 208
del Cdigo penal define la injuria como lesin de la dignidad de la
persona.
Sin embargo, el honor, aunque se considere como una emana-
cin de la dignidad humana, tiene un aspecto dinmico y social
que lo relativiza en funcin de las circunstancias y las diferentes
posiciones y situaciones del individuo (vase infra: tipo objetivo y
clases de injurias).
Consideraciones sistemticas
Los delitos contra el honor se recogen en el Cdigo penal en el

Ttulo XI del Libro II. Sin embargo, no todos los delitos que se di-
rigen contra el honor tienen acogida en este Ttulo. Los ataques al
honor de personas revestidas de especiales privilegios son recogidos
en otros lugares (art. 490,3: Rey o Reina y allegados; art. 496: Cortes
Generales; art. 504: Altos rganos de la Nacin; etc.), lo que plan-
tea algunas cuestiones especficas que se estudiarn en su momento
(vase infra captulo XXXIV). Por otro lado, la previsin expresa en
los artculos citados de delitos de injuria y calumnia referidas a r-
ganos e instituciones pblicas plantea la cuestin de si la proteccin
penal del honor se extiende, en general, ms all de la persona f-
sica individual, abarcando tambin a personas jurdicas y colectivos
259
sin personalidad (cfr. infra, al tratar los sujetos pasivos de la injuria

y la calumnia).
Tambin civilmente est protegido el honor como un valor de
la personalidad, considerndose, ya desde principios de siglo, in-
demnizables los ataques dirigidos contra l en base al art. 1902 del
Cdigo civil y as se ha sostenido por la jurisprudencia civil desde la
STS de 6 de diciembre de 1912.
Actualmente, la proteccin civil del honor se regula en la LO 1/1982,
de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que permite ir directamente a la
va civil, independientemente de la accin penal por delito.
Volviendo al Ttulo XI, dos son los delitos que en l se recogen:

la calumnia y la injuria. Debemos empezar por estudiar la injuria, ya
que es el tipo bsico de estas infracciones, mientras que la calumnia
no es ms que un supuesto especfico de la injuria. La distincin en-
tre uno y otro delito se hace en funcin del contenido de la actitud
deshonrosa: slo es calumnia la imputacin falsa de un delito.
INJURIA
Dice el primer prrafo del art. 208: Es injuria la accin o expresin
que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimacin.
Tipo objetivo
Como ya se ha dicho en la introduccin a este captulo, el con-

cepto de honor se caracteriza por constituir una parte fundamental
de la dignidad humana que se basa en la fama y en la propia esti-
macin, conceptos eminentemente relativos que dan una gran in-
determinacin al concepto mismo de honor. Justamente por eso, la
lesin de la dignidad y de los ingredientes que la sustentan admite
muchas graduaciones y matizaciones, que inciden en la determina-
cin de lo que debe entenderse por injuria.
La accin constitutiva de injuria es normalmente una expre-
sin, consistente tanto en imputar hechos como en formular jui-
cios de valor, que puede realizarse tanto verbalmente como por
escrito, o de un modo simblico por caricaturas, emblemas,
etc. Pero tambin caben otras formas de lesin de la dignidad: por
ejemplo, una actitud omisiva puede considerarse injuriosa en de-
260
terminadas circunstancias: el omitir saludar; el no estar de manera

conveniente, etc.; igualmente puede ser injurioso un gesto procaz
o descorts. En realidad, lo importante ser siempre que se infrinja
un deber de comportarse aceptado por la comunidad y que ello se
considere objetivamente como injurioso. En estos casos debe tener-
se tambin en cuenta la adecuacin social, restringiendo el tipo del
delito de injuria a aquellos supuestos que exceden en mucho de lo
tolerable socialmente en cada momento histrico.
La accin (tambin omisin) o expresin ha de tener, por tan-
to, un significado objetivamente ofensivo, es decir, ha de considerarse
socialmente que menoscaba la fama o atenta contra la propia esti-
macin del injuriado. Pero este significado ofensivo depende de las
ms variadas circunstancias. Expresiones que antiguamente se con-
sideraban altamente ofensivas son hoy totalmente inocuas. El signi-
ficado de las palabras est condicionado incluso geogrficamente.
Tambin depende de la posicin social de los sujetos, etc.
Sujeto pasivo de la injuria pueden ser tanto personas fsicas como
jurdicas (vase la STC 169/1995, de 26 de septiembre). Los colectivos
sin personalidad, por el contrario, no pueden ser sujetos pasivos de este
delito (cfr., sin embargo, STC 176/1995, de 11 de diciembre). En rela-
cin a las injurias contra personas fallecidas, slo es aplicable el delito de
injurias en la medida en que resulte afectado el honor de personas vivas.
Tipo subjetivo
Es necesario que se tenga conciencia del carcter injurioso de la

accin o expresin y voluntad, pese a ello, de realizarla. Esta volun-
tad se puede entender como una intencin especfica de injuriar, el
llamado animus iniuriandi. No basta, pues, con que la expresin
sea objetivamente injuriosa y el sujeto lo sepa, sino que se requiere
un nimo especial de injuriar. Esta intencin especfica es un ele-
mento subjetivo del injusto distinto del dolo y que trasciende a l.
Su exigencia se desprende de la propia naturaleza del delito. En el
fondo, la injuria no es ms que una incitacin al rechazo social de
una persona, o un desprecio o vejacin de la misma, lo que slo
puede realizarse intencionalmente. As, acciones objetivamente
injuriosas, pero realizadas sin nimo de injuriar, sino de bromear,
criticar, narrar, etc., no son delitos de injurias. Este elemento subje-
tivo se deduce a veces del propio contexto, pero otras veces puede
quedar confundido o solaparse con otros propsitos o nimos (in-
formativo, de crtica, etc.), que dificultan la prueba del mismo.
261
Actualmente la doctrina y la jurisprudencia tienden a solucionar este

problema por la va de la causa de justificacin, lo que supone que en la
prctica el problema de la concurrencia del nimo especfico de injuriar
se desplaza a otra categora del delito, pero no que se prescinda de l
como un elemento del mismo.
Sin embargo, respecto a la imputacin de hechos, segn el apar-

tado 3 del art. 208 puede ser suficiente con que el sujeto acte con
temerario desprecio hacia la verdad. Se trata de un dolo eventual
respecto a la falsedad de lo afirmado que creo que para ser tpico
debe ir tambin acompaado de un animus iniuriandi.
Especial inters tiene el consentimiento. La posibilidad de dis-

poner el individuo de su propio honor se deduce de que el honor
subjetivo tambin es objeto de proteccin. Si se renuncia a ese sen-
timiento voluntariamente y se consienten ataques contra l, la con-
ducta dejar de ser tpica, por faltar el atentado contra la propia
estimacin. Esto es confirmado por el propio carcter de la injuria
como delito perseguible a instancia de parte. Ms discutida resulta
la posibilidad de legtima defensa contra los ataques al honor. En
principio no hay dificultad para admitirlo, siempre que se den los
requisitos de esta causa de justificacin. No est justificada, sin em-
bargo, la retorsin, es decir, el injuriar el ofendido, a su vez, al que le
injuri antes.
En algunos casos es posible que la accin tpica quede justificada
por el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber, as,
por ejemplo, el testigo que en un juicio informa sobre la conducta
del procesado. De todas formas en la mayora de estos casos faltara
ya el animus iniuriandi.
Lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses colec-
tivos legtimos, de informacin a la opinin pblica de datos per-
sonales, ineptitud profesional, comportamientos incorrectos de
personajes pblicos, polticos, artistas, etc., siempre que ello est
dentro de los lmites del ejercicio del derecho de expresin, crtica
e informacin o similares reconocidos en el art. 20 de la Constitu-
cin. No cabe duda de que en estos casos puede producirse una
colisin entre los derechos reconocidos en el art. 20 y los reconoci-
dos en el art. 18,1 de la Constitucin, que podra resolverse con la
aplicacin del estado de necesidad.
262
La jurisprudencia en esta materia ha ido evolucionando desde

una proteccin absoluta del derecho al honor frente a la libertad de
expresin, a una postura ms flexible y ms conciliadora entre am-
bos derechos, sobre todo desde que en la nueva etapa democrtica
se consolida la libertad de expresin, informacin y crtica como
uno de los derechos democrticos fundamentales. La evolucin se
ha producido, sobre todo, y como es lgico, en el mbito de la infor-
macin y crtica de los personajes pblicos y polticos, restringiendo
en estos casos el mbito de proteccin del honor de estas personas.
La restriccin de la antigua proteccin omnicomprensiva del honor
por la va penal se ha producido, aparte de por los estrechos cauces
que permite la exceptio veritatis legalmente regulada (vase infra),
bien por la negacin del animus iniuriandi (vase supra), bien por la
apreciacin del ejercicio legtimo de un derecho.
Tentativa
Para su consumacin, la injuria tiene que llegar a conocimiento

del injuriado; cabe, por tanto, la tentativa, sobre todo en las injurias
por escrito. Si se considera, por el contrario, que no hace falta ese
conocimiento, el delito se consuma con la mera exteriorizacin de
la injuria, siendo suficiente con que haya llegado a odos de los de-
ms, aunque todava no lo sepa el injuriado. Creo preferible la pri-
mera opinin. El delito se consuma, en principio, cuando la injuria
llega a ser conocida por el injuriado. Pero debe tenerse en cuenta
que, aunque tericamente quepa la tentativa, en la prctica la per-
secucin del delito supone que el ofendido ha tenido conocimien-
to de la accin injuriosa, porque como regla general es un delito
perseguible a instancia de parte (cfr. infra). Sin embargo, la cir-
cunstancialidad del delito de injuria se refleja tambin a la hora
de determinar el momento consumativo. El Tribunal Supremo en-
tiende que cuando las injurias son vertidas en cartas, se consuman
cuando la carta llega a poder del destinatario; en el caso de injurias
en folletos, impresos, peridicos, etc., la consumacin se realiza con
la publicacin y no con la mera impresin; y en orden a las injurias
proferidas ante tercero distinto del injuriado, el Tribunal Supremo
sostiene que se consuma el delito cuando las acciones injuriosas
son dadas a conocer a cualquier receptor que pueda transmitirlas
al injuriado. La cuestin tiene trascendencia prctica en orden a la
prescripcin del delito.
263
Circunstancias modificativas
Muchas veces las injurias son proferidas en el calor de una dis-

puta, por lo que es posible aplicar alguna circunstancia atenuante
como la de arrebato u obcecacin (art. 21,3) y tambin puede fun-
cionar como tal la retorsin, a la que antes hemos negado el carc-
ter de causa de justificacin.
El art. 214 prev expresamente la retractacin como una causa de ate-
nuacin de la pena: Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante
la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se
retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondr la pena inmediatamente
inferior en grado y podr dejar de imponer la pena de inhabilitacin que
establece el artculo anterior. El Juez o Tribunal ante quien se produjera
el reconocimiento ordenar que se entregue testimonio de retractacin
al ofendido y, si ste lo solicita, ordenar su publicacin en el mismo me-
dio en que se verti la calumnia o injuria, en espacio idntico o similar a
aqul en que se produjo su difusin y dentro del plazo que seale el Juez
o Tribunal sentenciador.
Clases de injurias
Segn el prrafo segundo del art. 208, en la redaccin que le ha

dado la LO 1/2015, de 30 de marzo: Solamente sern constitutivas
de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias,
sean tenidas en el concepto pblico por graves, sin perjuicio de lo
dispuesto en el apartado 4 del artculo 173. La excepcin conteni-
da en el art. 173,4 se refiere a los casos de injuria leve, que slo es
tpica cuando sea proferida en el mbito de la violencia de gnero,
domstica o asistencial (vase supra captulo VIII).
El concepto de gravedad, del que depende la conceptuacin
de la injuria como delito del art. 208, se determina en funcin de lo
que en el concepto pblico se tenga por tal. En este sentido, se ha
considerado siempre grave la imputacin de un vicio o falta de mo-
ralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente
la fama, crdito o inters del agraviado (borracho, prostituta, dro-
gadicto, etc.). No obstante, las imputaciones de algunas conductas
que tradicionalmente se han considerado ofensivas, como decir de
alguien que es homosexual, puede que en un determinado contex-
to carezcan hoy de esa connotacin negativa en su valoracin social.
Evidentemente no sera injurioso decirle hoy homosexual a alguien
que incluso est casado o convive en relacin anloga al matrimo-
nio con otra persona de su mismo sexo; sin embargo, tanto en este
264
caso, como en relacin con cualquier persona, independientemen-

te de su estado civil, la expresin maricn y similares son incluso
actualmente consideradas como un insulto y no puede ignorarse el
contenido peyorativo que tienen en un determinado contexto. En
este sentido, no deja de causar perplejidad todava el auto emitido
por una jueza de Madrid en los aos 80 rechazando una querella
por injurias alegando que el imputarle a alguien hoy en da que es
consumidor de cocana, es igual que decir que toma cerveza o caf.
Por otro lado, incluso expresiones aparentemente inocuas pueden
ser consideradas como ofensivas cuando por su naturaleza, ocasin
o efectos, racionalmente merezcan la calificacin de graves, atendi-
dos el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.
En realidad, como ya hemos advertido antes se trata de un cri-
terio eminentemente circunstancial y es, en definitiva, el tribunal
o juez quien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el
hecho, estimar la gravedad de las injurias.
En casos de manifestaciones colectivas de carcter deportivo o polti-
co se suelen proferir expresiones injuriosas e incluso amenazas contra el
rbitro o los jugadores, o contra personajes polticos. Estas expresiones
tienen ms bien un carcter simblico por lo que los aludidos por dichas
expresiones representan y no por lo que son individualmente.
La pena de las injurias graves vara segn sean cometidas con

publicidad (multa de seis a catorce meses) o no (multa de tres a siete
meses) (art. 209). Por publicidad debe entenderse la realizacin de
la injuria por medio de papeles impresos, litografiados o grabados,
por carteles o pasquines fijados en los sitios pblicos, o por papeles
manuscritos comunicados, ledos o emitidos ante un concurso de
personas, o por discursos o gritos en reuniones pblicas, o por ra-
dio, televisin, internet, etc. (art. 211).
Cuando se trate de imputacin de hechos, la injuria, segn el
tercer prrafo del art. 208, slo se reputar grave cuando se realiza
con conciencia de su falsedad o temerario desprecio hacia la ver-
dad. El problema que se plantea aqu es deslindar la imputacin de
un hecho del juicio de valor. Afirmar que una persona se dedica a
la prostitucin es una imputacin de un hecho, que requerira para
ser injuria conciencia de la falsedad de la imputacin o temerario
desprecio hacia la verdad. Llamarle prostituta puede ser injuria en
la medida en que se considere un juicio negativo de valor que no
requiere ninguna prueba, ni conciencia de inveracidad o falsedad
de lo afirmado. Las diferencias son, sin embargo, sutiles y difciles
265
de marcar. Dnde estn las diferencias entre acusar a alguien de

haber dilapidado el dinero que se le ha confiado o acusarlo de ser
un mal administrador, entre una afirmacin de hecho y una mera
opinin sobre determinados actos? Precisamente, como vamos a ver
ahora, slo en relacin con la imputacin de un hecho puede admi-
tirse que la veracidad de lo afirmado destipifique la injuria.
La exceptio veritatis
Segn el art. 210, el acusado de injuria quedar exento de res-

ponsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando stas
se dirijan contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes
al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de infracciones
administrativas.
En un Estado democrtico, que reconoce la importancia de la
libertad de expresin, informacin y crtica (art. 20 CE), parece
obvio que la imputacin que, en principio, puede considerarse
objetivamente injuriosa, quede exenta de pena cuando se trata de
salvaguardar intereses legtimos colectivos, como el informar a la
opinin pblica sobre comportamientos de personas que ejercen
cargos polticos, desempean funciones pblicas, etc., y que por eso
estn ms expuestas al ejercicio de la crtica y al juicio valorativo de
sus actividades. A la vista de la regulacin vigente de la exceptio verita-
tis, habr que resolver el conflicto a travs del ejercicio legtimo de
los derechos a la libertad de expresin e informacin reconocidos
en el art. 20,1 de la Constitucin (cfr. supra, causas de justificacin).
Sobre la exceptio veritatis en las injurias a las Cortes Generales y a altas
Instituciones del Estado, que es realmente donde se han planteado ms
problemas durante la transicin democrtica, los arts. 496 y 504 la admi-
ten expresamente, no as respecto a las injurias al Rey o Reina y allegados,
diferencia de trato que no se explica muy bien desde el punto de vista del
Estado democrtico de Derecho (vanse infra captulo XXXIV, especial-
mente el excurso sobre la exceptio veritatis).
CALUMNIA
Dice el art. 205: Es calumnia la imputacin de un delito hecha con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
En realidad la calumnia no es ms que un supuesto agravado

de la injuria, pero su naturaleza la emparenta ms con los delitos
266
contra la Administracin de Justicia que con las infracciones contra

el honor. Su parentesco morfolgico con la acusacin y denuncia
falsas es evidente (cfr. art. 456 e infra captulo XXXIX). La plena
relevancia en la calumnia de la exceptio veritatis (art. 207) prueba lo
aqu afirmado. Sin embargo, ya que el legislador la incluye entre los
delitos contra el honor, y puesto que existe el delito de acusacin
y denuncia falsas como delito contra la Administracin de Justicia,
conviene ocuparse en este lugar de la calumnia.
Tipo objetivo
La accin consiste en imputar falsamente un delito a otra perso-

na. Por delito hay que entender cualquier hecho subsumible en un
tipo legal de injusto; es indiferente la calificacin que el sujeto d a
los hechos que imputa (robo en lugar de hurto, etc.) o el grado de
ejecucin o participacin criminal que afirme.
La imputacin ha de ser falsa. Si no lo es y el acusado prueba el
hecho criminal imputado, quedar exento de pena (art. 207), ya
que el hecho no es tpico (relevancia de la exceptio veritatis); aunque
pudiera castigarse por injurias. Esto no quiere decir que todo el
que denuncie un delito est obligado a probarlo, hasta el punto
de que, si no lo hace, incurre en calumnia, pues, como dice la STS
192/2001, de 14 de febrero, basta con que el sujeto crea en la vera-
cidad de lo que imputa y que no acte con temerario desprecio a
la verdad (vase infra, tipo subjetivo).
La imputacin ha de ser de hechos concretos y ha de recaer so-
bre persona determinada o determinable.
Sujeto pasivo de la calumnia puede ser tanto la persona fsica
como (admitida desde la LO 5/2010, de 22 de junio, la responsa-
bilidad penal de estos entes) la persona jurdica, en relacin a los
delitos de los que puede ser responsable. Los colectivos sin persona-
lidad, por el contrario, no pueden ser sujetos pasivos de este delito.
Al igual que en la injuria, el Cdigo penal distingue a efectos de
pena entre las calumnias que se propagaren con publicidad (pena
de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a 24 meses) y
las que no (multa de seis a 12 meses) (art. 206). Sobre el concepto
de publicidad vase art. 211.
267
Tipo subjetivo
Para afirmar la presencia de dolo es preciso que el sujeto tenga

conocimiento de la falsedad de lo que imputa o que la imputacin,
objetivamente falsa, se haga con temerario desprecio a la verdad.
Igual que decamos respecto a la injuria grave consistente en la im-
putacin de hechos, este temerario desprecio a la verdad debe
considerarse como un dolo eventual.
Es discutible si tambin en la calumnia se exige una especial in-
tencin, adems del dolo (directo o eventual). La solucin creo que
radica en la propia naturaleza del delito, pues si se considera la ca-
lumnia como un delito contra el honor, ser necesario el nimo de
deshonrar en el sujeto activo; pero esto no ocurre si se le considera
un delito contra los intereses de la Justicia. De la especial ndole de
la calumnia en el Cdigo penal se desprende que es ms viable la
primera solucin. En todo caso el dolo debe abarcar la conciencia
de la falsedad de la imputacin o el temerario desprecio a la verdad,
y el animus iniurandi la asuncin de las consecuencias daosas para
el honor que resulten de la imputacin.
Tentativa
El problema es idntico a la injuria. Tambin aqu creo que, para

que se consume, es necesario que la calumnia llegue a conocimien-
to del calumniado y que son posibles tericamente las distintas for-
mas de tentativa (vase supra lo dicho respecto a la injuria).
DISPOSICIONES COMUNES
El Cdigo recoge en el Captulo III de este Ttulo XI una serie de
disposiciones generales, comunes a la calumnia y a la injuria, algunas de
ellas ya mencionadas, como la referida al concepto de publicidad. Las
otras disposiciones generales son:
a) El art. 212 establece la responsabilidad civil solidaria de la persona
fsica o jurdica propietaria del medio informativo a travs del cual se
haya propagado la calumnia o injuria.
b) El art. 213 prev la imposicin de inhabilitacin especial para em-
pleo o cargo pblico o para profesin, oficio, industria o comercio de
seis meses a dos aos si la calumnia o injuria fueren cometidas mediante
precio, recompensa o promesa.
c) Retractacin. El art. 214 prev la rebaja de la pena en un grado y la
posibilidad de no imponer la pena de inhabilitacin del art. 213 si el acu-
268
sado de calumnia o injuria reconoce ante la autoridad judicial la falsedad

o falta de certeza de las imputaciones y se retracta de ellas.
d) Condiciones objetivas de procedibilidad. La calumnia y la injuria slo
son perseguibles por querella del ofendido por el delito o de su represen-
tante legal. Sin embargo, se proceder de oficio cuando la ofensa se dirija
contra funcionario pblico, autoridad o agente de la misma sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos (art. 215,1). Esta persecucin de
oficio se justifica porque en algunos casos la imputacin calumniosa o
injuriosa se haca para provocar la denuncia o querella del funcionario
y de este modo poder recusarlo en el asunto que estuviera entendiendo.
Si la calumnia o la injuria han sido vertidas en juicio, para proceder
ser necesaria la previa licencia del juez o tribunal (art. 215,2).
e) Perdn del ofendido. El apartado 3 del art. 215 establece que el per-
dn del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
accin penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del n-
mero 5 del apartado 1 del artculo 130 de este Cdigo.
f) Reparacin del dao. Segn el art. 216, en los delitos de calumnia
o injuria se considera que la reparacin del dao comprende tambin
la publicacin o divulgacin de la sentencia condenatoria, a costa del
condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal
consideren ms adecuado a tal fin, odas las dos partes.
DELITOS CONTRA LAS RELACIONES
FAMILIARES
CAPTULO XIII
A) Delitos contra el estado civil familiar: Matrimonios

ilegales. Suposicin de parto y alteracin de la paternidad,
estado o condicin del menor. Usurpacin del estado civil
El contenido del Ttulo XII debe ser clasificado en funcin de

los dos bienes jurdicos que sirven de fundamento a la creacin de
los delitos que en l se contienen: el estado civil familiar (A) y los
derechos y deberes familiares que afectan a la seguridad material
(B, cfr. infra captulo siguiente). En el primer grupo incluimos el
delito de usurpacin del estado civil, que en el Cdigo penal se
regula entre las falsedades (Captulo IV del Ttulo XVIII, art. 401)
y en el segundo, los delitos de omisin del deber de socorro y de
denegacin y abandono de asistencia sanitaria (Ttulo IX, arts. 195
y 196), que guardan una ntima relacin con los otros delitos que se
incluyen en sus respectivos grupos.
A) DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL FAMILIAR
Se puede definir el estado civil familiar como el hecho de la perte-

nencia de una determinada persona a una familia. Tal pertenencia
se fundamenta por la filiacin, por la adopcin o por el matrimo-
nio. Se trata de un bien jurdico de naturaleza jurdico-pblica del
que no puede disponer el sujeto que lo tiene, pero que incide direc-
tamente en su propia identidad como persona. Algn autor ha sos-
tenido que el estado civil no tiene entidad suficiente para constituir
per se el bien jurdico protegido y que ste debe buscarse en cada
delito en particular; lo que no excluye, a mi juicio, que el estado
civil familiar sea el marco en el que se contienen los bienes jurdicos
concretos objeto de proteccin en los delitos que vamos a estudiar,
por lo que se puede utilizar como concepto bsico en el que se en-
cuadran esos bienes jurdicos ms especficos que de l se derivan.
En esta materia debe tenerse en cuenta que, por imperativo del
art. 5 de la LECrim, los problemas civiles que se planteen en torno
270
al estado civil o a la validez de un matrimonio debern ser resuel-

tos por los tribunales de dicho orden, mediante la correspondiente
cuestin prejudicial.
Los dos primeros Captulos del Ttulo XII se dedican, respectiva-
mente, a los matrimonios ilegales (Captulo I) y a la suposicin de
parto y la alteracin de la paternidad, estado o condicin del menor
(Captulo II), que se corresponden con la distincin entre estado
civil matrimonial y estado civil derivado de la filiacin. Dentro de
este apartado estudiaremos adems el delito de usurpacin del esta-
do civil, que puede incidir tanto en uno como en otro estado civil.
MATRIMONIOS ILEGALES
En el Captulo I del Ttulo XII se recogen tres tipos delictivos

distintos. El primero de ellos, art. 217, es la bigamia; el segundo, art.
218, una especie de estafa matrimonial; y el tercero, art. 219, un de-
lito especial que puede cometer la persona competente para auto-
rizar un matrimonio. Comn a todos ellos es su referencia al estado
civil matrimonial, entendido como institucin monogmica nica
que legalmente posibilita la adquisicin de ese estado (art. 32 CE).
A) BIGAMIA
El art. 217 castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao al
que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que
subsiste legalmente el anterior.
Presupuesto necesario de este delito es la existencia de un matrimo-

nio anterior que no est judicialmente disuelto. La constatacin del
matrimonio anterior es, pues, conditio sine qua non del delito de biga-
mia. Si dicha existencia previa es cuestionada, podr plantearse una
cuestin prejudicial (art. 5 LECrim) que deber ser resuelta por la
jurisdiccin competente en la materia y en base a las normas civiles
que regulan estos problemas. Pero ello no quiere decir que el ma-
trimonio anterior deba ser vlido y perfecto en todos sus elemen-
tos. La doctrina dominante se inclina por exigir slo un mnimo
de formalidades que le den una apariencia de legalidad, aunque
concurran defectos de fondo y forma que lo hagan nulo o anula-
ble. Incluso el matrimonio constitutivo de bigamia puede servir de
presupuesto a otro delito de bigamia. En todo caso, el matrimonio
271
anterior no debe haber sido anulado ni disuelto. El divorcio excluye

la posibilidad del delito de bigamia. A la vista del vigente sistema
matrimonial se puede decir que el nico matrimonio vlido es el
civil, aunque pueda adoptar diversas formas (como la religiosa). De
ello se deduce que comete delito de bigamia quien, casado, vuelve
a casarse, cualquiera que sea la forma (civil o religiosa), sin haber
disuelto judicialmente el anterior matrimonio. Por ello, quien se
case sin que haya sido homologada civilmente, conforme al art. 80
del Cdigo civil, la resolucin cannica de nulidad de su matrimo-
nio comete bigamia, pues civilmente contina ligado a su anterior
cnyuge.
Tipo objetivo
Sujeto activo es el que ha contrado el matrimonio anterior no

legtimamente disuelto y vuelve a contraer otro.
La accin consiste en contraer el segundo matrimonio o, mejor
dicho, en celebrarlo con las formalidades legales necesarias, aun-
que, claro est, este matrimonio segundo, sin estar judicialmente
disuelto el anterior, ser nulo.
Tipo subjetivo
Es necesario que el sujeto activo sepa que su matrimonio ante-

rior no est judicialmente disuelto y a pesar de ello vuelva a casarse.
Consumacin
El delito se consuma cuando se realizan todas las formalidades

necesarias de perfeccin del segundo matrimonio, incluida la mu-
tua aceptacin de los cnyuges, no siendo necesaria la cohabitacin
posterior. Es posible la tentativa (comienzo de la celebracin del
acto); los actos previos a la celebracin deben estimarse como actos
preparatorios impunes.
Participacin y concurso
Ya hemos dicho que sujeto activo (autor en sentido estricto) es

el que realiza el tipo: el casado anteriormente. El otro cnyuge po-
272
dr ser castigado como partcipe, inductor o cooperador necesario,

si tiene conocimiento de la existencia del anterior matrimonio no
disuelto; en caso contrario puede ser, incluso, sujeto pasivo de una
estafa (cfr. infra art. 218).
B) CELEBRACIN DE MATRIMONIO INVLIDO EN

PERJUICIO DEL OTRO CONTRAYENTE
Art. 218: 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare ma-
trimonio invlido ser castigado con la pena de prisin de seis meses
a dos aos.
2. El responsable quedar exento de pena si el matrimonio fuese pos-
teriormente convalidado.
Como ya se ha dicho antes, en los casos de bigamia uno de los

contrayentes puede actuar de buena fe e incluso ser perjudicado
por la celebracin del matrimonio. Esto tambin puede ocurrir con
otros casos de celebracin de matrimonio invlido por darse causas
de nulidad o anulabilidad como la minora de edad de uno de los
contrayentes, el parentesco entre los contrayentes, la falta de con-
sentimiento o la existencia de un consentimiento viciado, por error
en la identidad del otro contrayente, sin cumplir las formalidades
o celebrarse sin la intervencin del juez o de testigos, etc. (cfr. arts.
46 y ss. y 73 y ss. Cc). En estos casos, el que contrae matrimonio
para perjudicar al otro contrayente comete el delito previsto en
el art. 218,1, sin perjuicio de que pueda adems darse el concurso
con otro delito de estafa, abuso sexual, etc. Este nimo especial de
perjudicar convierte adems este delito en ley especial respecto al
previsto en el art. 217 de bigamia. Por eso, no se entiende muy bien
la excusa absolutoria que prev el apartado 2 del art. 218, salvo que en
los casos de impedimento convalidable el hecho se considere me-
nos grave, aunque su convalidacin no dependa ya del que cometi
el delito originario.
C) AUTORIZACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES

Art. 219: 1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna
causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, ser casti-
gado con la pena de prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos.
2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena ser de suspen-
sin de empleo o cargo pblico de seis meses a dos aos.
273
Sujeto activo slo puede serlo el que tiene poder para autorizar
matrimonio, es decir, el juez, alcalde, funcionario u otras personas
competentes para ello (cfr. arts. 51 y ss. Cc).
La accin consiste en autorizar un matrimonio en el que concu-
rra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expedien-
te matrimonial (cfr. art. 73 Cc).
En el tipo subjetivo, es necesario que el juez, alcalde o funcionario
competente conozca la causa de nulidad.
SUPOSICIN DE PARTO Y ALTERACIN DE LA

PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIN DEL MENOR
Los delitos recogidos en el Captulo II se caracterizan por cons-

tituir una alteracin del estado civil de una persona derivado de la
filiacin, bien privndole del que le corresponde, bien atribuyn-
dole uno diferente. A esta idea responden los delitos previstos en el
art. 220, mientras que el tipificado en el art. 221, en la medida en
que no afecte a la filiacin ni tampoco a la seguridad de un menor,
constituye ms bien la penalizacin de una prctica bastante exten-
dida, entre otras cosas por las deficiencias y lentitud del sistema de
adopcin, como es la venta de nios. Sustraer un recin nacido,
dicindole a la madre, tras el parto, que el nio ha muerto, constitu-
ye un delito de detencin ilegal (arts. 163 y ss., vase supra captulo
VI). Si se hace con anuencia de la madre, puede darse el delito
previsto en el art. 220,2, o eventualmente el de trfico de menores
del art. 221 (cfr. infra).
A) LOS TIPOS DELICTIVOS DEL ART. 220
a) Suposicin de parto
Art. 220,1: La suposicin de un parto ser castigada con las penas de
prisin de seis meses a dos aos.
La accin consiste en simular haber dado a luz a un nio vivo. No

basta para este delito la mera ficcin de dar a luz sin realidad con-
creta.
Sujeto activo de la suposicin de parto stricto sensu puede serlo
slo la mujer que finge el parto.
274
Sujeto pasivo es el nio cuyo estado civil se altera, suponindolo

hijo de una mujer que no es su madre. No es preciso que sea un
recin nacido, tambin un nio que no tiene conciencia an de
sus relaciones de familia puede ser sujeto pasivo de este delito. El
delito se consuma con la simulacin del parto sin que sea precisa la
inscripcin del nio en el Registro civil; si esto ltimo se lleva a cabo
habr un concurso con un delito de falsedad en documento pbli-
co. La suposicin de embarazo es un acto preparatorio impune.
b) Ocultacin o entrega de un hijo

Art. 220,2: La misma pena (del apartado 1) se impondr al que ocul-
tare o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su filiacin.
La accin consiste en ocultar o entregar el hijo a un tercero.

Sujeto activo ha de ser uno de los padres. Sujeto pasivo puede ser
un nio o una persona adulta, pero sin conciencia de su filiacin,
por ejemplo, un enfermo mental.
En el tipo subjetivo, adems del dolo se requiere un elemento
subjetivo del injusto: la finalidad de alterar o modificar la filiacin
del hijo.
Para la consumacin, basta con la ocultacin o la entrega, no
es precisa la prdida efectiva del estado civil del hijo, aunque s es
necesario que la intencin del sujeto activo se dirija a ello.
c) Sustitucin de un nio por otro

Art. 220,3: La sustitucin de un nio por otro ser castigada con las
penas de prisin de uno a cinco aos.
La accin consiste en la sustitucin de un nio por otro. Me-

diante la sustitucin se introduce un nio en una familia que no
es la suya. Es indiferente el sexo del nio, o el que se sustituya por
otro nio muerto, o que la sustitucin se verifique en el acto del
alumbramiento o despus, o que los nios trocados hayan sido o
no inscritos en el Registro civil. Cuando los nios sustituidos son
introducidos en diversas familias hay un solo delito del apartado 3,
pero al alterar el estado civil de ambos se cometen, en su caso, dos
delitos del apartado 2.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Es indiferente que la
sustitucin tenga lugar con o sin consentimiento de los padres.
275
Es necesario el dolo. Pero, de acuerdo con lo dispuesto en el

apartado 5 del mismo art. 220, cuando la sustitucin se produjera
en un centro sanitario o socio-sanitario por los responsables de la
identificacin o custodia del nio, ser castigada tambin la reali-
zada por imprudencia grave de estas personas con prisin de seis
meses a un ao.
d) Inhabilitacin especial
El apartado 4 del art. 220 dispone que los ascendientes, por natura-
leza o por adopcin, que cometieran los hechos descritos en los tres
apartados anteriores podrn ser castigados adems con la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad
que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entrega-
do o sustituido, y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes
por tiempo de cuatro a diez aos.
B) TRFICO DE MENORES
El art. 221 castiga una serie de conductas relacionadas con el

trfico de menores, es decir, conductas similares a las descritas en el
art. 220, pero en las que no se altera la filiacin y s se produce la en-
trega de una compensacin econmica. El bien jurdico protegido en
estos preceptos no tiene, por tanto, directamente nada que ver con
el estado civil derivado de la filiacin, ni tampoco con la seguridad
del nio, que puede incluso verse favorecida con el cambio; pero
el legislador ha querido sancionar aqu una conducta que infringe
las disposiciones existentes sobre adopcin y convierte al menor en
una especie de mercanca sobre la que se pueden realizar transac-
ciones econmicas.
En el apartado 1 del art. 221 el concepto bsico es, por tanto, el
de compensacin econmica, por cuanto en l descansa la desa-
probacin penal del acto tipificado. Desde luego, la entrega de un
hijo para que viva mejor con otra familia no tiene por qu ser objeto
de sancin. La diferencia con el delito previsto en el art. 220,2 es
que aqu la accin de entrega no se hace para alterar o modificar
la filiacin del menor, sino para establecer una relacin anloga
a la de filiacin, es decir, una especie de filiacin de hecho, sin
repercusiones en el Registro Civil. La conducta debe llevarse a cabo
eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o
adopcin.
276
El hecho puede ser cometido tanto por el ascendiente (padres,

abuelos), como por cualquier otra persona, aunque no concurra
relacin de filiacin o parentesco. El apartado 2 del art. 221 castiga
adems con la misma pena a la persona que reciba al menor y al
intermediario aunque la entrega del menor se hubiese efectuado
en pas extranjero.
Las penas son prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin espe-
cial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, curatela
o guarda por tiempo de cuatro a diez aos. Pero de acuerdo con
el apartado 3, si los hechos se cometieren utilizando guarderas,
colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan nios,
se impondr a los culpables la pena de inhabilitacin especial para
el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis aos
y se podr acordar la clausura temporal o definitiva de los estable-
cimientos. En la clausura temporal, el plazo no podr exceder de
cinco aos.
C) DISPOSICIN COMN
Por su parte, el art. 222 prev una disposicin comn a todos los
delitos previstos en los arts. 220 y 221, conforme a la cual cuando las
conductas en ellos descritas sean realizadas por educador, facultati-
vo, autoridad o funcionario pblico, en el ejercicio de su profesin
o cargo, adems de las penas en ellos sealadas se impondr la de
oficio, de dos a seis aos, entendindose a los efectos de este artcu-
lo, segn dispone el apartado 2 del mismo, que el trmino faculta-
tivo comprende a los mdicos, matronas, personal de enfermera y
cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-
sanitaria.
USURPACIN DEL ESTADO CIVIL

Dice el art. 401: El que usurpare el estado civil de otro ser castigado
con la pena de prisin de seis meses a tres aos.
Aunque este precepto se site en el Cdigo penal entre las false-

dades, est mucho ms relacionado con los delitos que inciden en
el estado civil familiar de las personas. La accin consiste en simular
una filiacin distinta de la que corresponde al sujeto. La persona
277
cuyo estado civil se usurpa ha de ser real, siendo indiferente que

haya o no fallecido. La simulacin debe llevarse a cabo para usar
de los derechos y acciones de la persona cuyo estado civil se su-
planta. De ello deduce un sector de la doctrina y la jurisprudencia
la exigencia de que la persona suplantada exista, pues un ser que
no existe no posee estado civil alguno y por tanto no es posible su
usurpacin. Sin embargo, el Cdigo no exige para nada este requi-
sito y no parece relevante, sobre todo si se tiene en cuenta que en el
momento de la usurpacin la gente puede muy bien no saber que
la persona cuyo estado civil se usurpa ha muerto, bastando slo con
que la usurpacin sea creble o verosmil.
El dolo va implcito en la misma expresin usurpar. Aunque
no es necesario un elemento subjetivo especfico de ejercitar las ac-
ciones y derechos de la persona suplantada, la consumacin requie-
re que se ejercite alguno de los derechos o acciones a que autoriza
el estado civil, suplantndolo aunque slo sea momentneamente.
CAPTULO XIV
B) Delitos contra los derechos y deberes familiares:

Abandono de familia. Impago de prestaciones acordadas
judicialmente. Abandono de menores o personas
con discapacidad necesitadas de especial proteccin.
Utilizacin para la mendicidad de menores o personas
con discapacidad necesitadas de especial proteccin.
Quebrantamiento de los deberes de custodia e induccin al
abandono de domicilio. Sustraccin de menores. Excurso:
Omisin del deber de socorro y denegacin y abandono de
asistencia sanitaria
B) DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES

FAMILIARES
Nos vamos a ocupar ahora de los delitos contra los derechos

y deberes familiares del Captulo III del Ttulo XII. Ciertamente,
estos delitos se dan normalmente en el seno de las relaciones fa-
miliares o por quebrantamiento de los deberes que surgen dentro
de las mismas. Pero, a diferencia de lo que sucede con los delitos
tipificados en los Captulos I y II de este Ttulo XII y que ya hemos
estudiado anteriormente (cfr. supra captulo anterior), en los que
el bien jurdico protegido comn a todos ellos era el estado civil
determinado por la pertenencia a una familia, en los delitos tipifica-
dos en el Captulo III de este Ttulo la razn de su incriminacin se
basa ms en el derecho a la seguridad material que se deriva de esas
relaciones familiares. El trmino seguridad indica lo contrario de
peligro o, mejor, significa ausencia de todo peligro y, en este sen-
tido, ni la ley penal ni nadie puede garantizar una proteccin abso-
luta que excluya todo peligro, ya que es inevitable un cierto grado
de peligro en toda actividad humana. La seguridad a la que aqu
nos referimos debe ser entendida como la expectativa jurdicamen-
te fundada que puede tener toda persona de ser ayudada por sus
familiares obligados a ello en el caso de que as lo necesite, o, por lo
menos, de no ser puesta en situacin peligrosa por esos familiares.
A este contenido responden los delitos tipificados en las Secciones
primera y tercera del Captulo III, aunque en relacin a la Seccin
280
segunda (de la sustraccin de menores) esta idea no juega un papel

tan decisivo. Trastocando un poco el orden legal empezaremos por
el abandono de familia y el impago de pensiones, para seguir con
los delitos relacionados con menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin: el abandono, la utilizacin para
la mendicidad, el quebrantamiento de la custodia, la induccin al
abandono de domicilio y la sustraccin de menores.
Posteriormente trataremos, en un excurso final, de la omisin del
deber de socorro y de la denegacin y abandono de asistencia sanitaria
del Ttulo IX, que tambin responden a la misma idea de seguridad ma-
terial que los anteriores delitos, aunque en un contexto ms amplio que
el puramente familiar.
ABANDONO DE FAMILIA
Dice el art. 226,1: El que dejare de cumplir los deberes legales de
asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimien-
to familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida
para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cnyuge, que
se hallen necesitados, ser castigado con la pena de prisin de tres a
seis meses o multa de seis a 12 meses.
El presupuesto de este delito es doble: por un lado, en el inciso

primero del art. 226,1 est constituido por la presencia de alguno
de los deberes asistenciales inherentes a las instituciones familiares
mencionadas en l: patria potestad, tutela, guarda o acogimiento
familiar; mientras que, por otro lado, en el inciso segundo se refiere
a la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de
descendientes, ascendientes o cnyuge. En ambos casos el delito
de abandono de familia se construye tcnicamente con conceptos
normativos, cuyo significado debe buscarse en los preceptos civiles
reguladores de estos deberes.
La indeterminacin de algunos de los deberes mencionados en
el inciso primero, o su excesiva amplitud, plantea algunos proble-
mas de importancia prctica a la hora de delimitar la materia de
prohibicin penal. En la configuracin de este delito en el anterior
Cdigo penal algn sector de la doctrina consideraba, para evitar
una desmedida ampliacin del tipo al incumplimiento de deberes
puramente morales, que dichos deberes eran slo los de contenido
econmico, como los de alimento. Ahora estos deberes de alimen-
to estn encuadrados en el inciso segundo, por lo que habr que
interpretar que los del inciso primero son los emanados de las ins-
281
tituciones all citadas. Pero independientemente de estos deberes,

en el inciso segundo se menciona, autnomamente, una obligacin
especfica de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida
para el sustento de ascendientes, descendientes o cnyuge cuyo
incumplimiento constituye siempre delito, existan o no otros debe-
res. Respecto a los cnyuges los deberes de asistencia existirn en
tanto subsista el matrimonio o no haya separacin de hecho o de
derecho; la intervencin judicial modifica el status familiar, convir-
tiendo esos deberes en obligaciones de otra clase cuya frustracin o
incumplimiento puede dar lugar a otros delitos, como el de impago
de prestaciones acordadas judicialmente (vase infra).
Tipo objetivo
Se trata de un delito de omisin del cumplimiento de determi-

nados deberes legales de asistencia. Este incumplimiento puede te-
ner su origen en cualquier forma de conducta.
Sujeto activo es el obligado al cumplimiento de los deberes men-
cionados en el art. 226,1. Sujeto pasivo es la persona en relacin a la
cual se establecen esos deberes.
Tipo subjetivo
El dolo requiere el conocimiento del incumplimiento de los de-

beres mencionados. El error sobre la existencia de los mismos, dado
que pertenecen al tipo, debe considerarse como un error de tipo
del art. 14,1.
Inhabilitacin especial
El apartado 2 establece que el Juez o Tribunal podr imponer,

motivadamente, al reo la pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogi-
miento familiar por tiempo de cuatro a diez aos.
IMPAGO DE PRESTACIONES ACORDADAS

JUDICIALMENTE
Dice el art. 227: 1. El que dejare de pagar durante dos meses conse-
cutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestacin
282
econmica en favor de su cnyuge o sus hijos, establecida en con-

venio judicialmente aprobado o resolucin judicial en los supuestos
de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio,
proceso de filiacin, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, ser
castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de
seis a 24 meses.
2. Con la misma pena ser castigado el que dejare de pagar cualquier
otra prestacin econmica establecida de forma conjunta o nica en
los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el
pago de las cuantas adeudadas.
Bien jurdico protegido y autonoma del delito: su relacin con el

abandono de familia y el alzamiento de bienes
Respecto al bien jurdico protegido, aunque algn sector doctrinal

ha querido ver en este delito un intento de proteger bienes jur-
dicos como la vida, la salud o la integridad fsica o bienestar de
los beneficiarios de las pensiones, lo cierto es que el legislador ha
penalizado la simple desobediencia, con los requisitos temporales
establecidos en el tipo, a la resolucin judicial en la que se acuerden
las pensiones. El delito, por tanto, existe independientemente de
que el nivel de los beneficiarios de las pensiones sea alto o bajo, in-
cluso aunque sea superior al del obligado al pago de la pensin. Por
consiguiente, constituye requisito esencial de este delito el que la
prestacin econmica en favor del cnyuge o los hijos se encuentre
establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolucin
judicial, lo que sita en primer plano la desobediencia a la resolu-
cin judicial, configurndose en realidad una forma especfica de la
misma que puede estimarse lesiva de la Administracin de Justicia
por la ineficacia de las resoluciones judiciales que provoca. Cierta-
mente ello le da a este delito un carcter formalista, ms afn a un
delito contra la Administracin de Justicia que a un delito contra la
familia, pero no debe olvidarse que la penalizacin de estas conduc-
tas pretende el aseguramiento de los deberes de carcter material
ms importantes en el mbito estrictamente familiar y que es, en
definitiva, sta la ratio legis del precepto. La puesta en peligro de
los bienes jurdicos individuales de los beneficiarios de la pensin
puede castigarse por otros delitos como el abandono de familia,
el abandono de menores o personas con discapacidad necesitadas
de especial proteccin, o incluso la omisin del deber de socorro.
Precisamente, el delito de abandono de familia se caracteriza por
283
tratarse de una omisin de prestacin de deberes legales de asis-

tencia necesaria para el sustento de descendientes, ascendientes o
cnyuge que se hallen necesitados y por no requerir una resolu-
cin judicial expresa que establezca estos deberes, mientras que el
impago de pensiones s exige este ltimo requisito y, en cambio,
no tiene en cuenta la situacin econmica en que se encuentren
los beneficiarios de la pensin. Ello permite, en teora, el concurso
entre ambos delitos, aunque lo normal ser que se den en una re-
lacin de alternatividad. En todo caso, una prueba de la autonoma
del impago de pensiones frente al abandono de familia es su condi-
cionamiento temporal, que no exige el abandono: si el impago de
la prestacin acordada judicialmente no llega a alcanzar el tiempo
exigido en el art. 227,1 el hecho no es punible, salvo que se trate de
una prestacin econmica establecida de forma conjunta o nica,
en cuyo caso se aplicar el art. 227,2.
En todo caso, las conductas descritas en el art. 227 slo son puni-
bles en la medida en que el obligado al pago pueda hacerlo, pues lo
contrario supondra convertir el delito en una especie de prisin
por deudas, lo que sera inconstitucional y contrario al art. 11 del
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de 1966. Igual-
mente es necesario que el sujeto conozca que est obligado a dicho
pago y omita su cumplimiento dolosamente. Ello plantea entonces
la relacin entre el impago de pensiones y el delito de alzamiento
de bienes previsto en el art. 257. Ciertamente, ambos tienen un pre-
supuesto comn, en la medida en que ambos tipos delictivos exigen
la existencia de un derecho de crdito preexistente a la comisin
del delito. Pero en el alzamiento de bienes no es necesario que di-
cho derecho est ya declarado en una sentencia judicial, ni que sea
exigible. El alzamiento de bienes s exige, en cambio, que adems
del incumplimiento de la obligacin exista una insolvencia, entendi-
da como incapacidad aparente del patrimonio del deudor para ha-
cer frente con todos sus bienes presentes y futuros al cumplimiento
de sus obligaciones (art. 1911 Cc), lo que no exige el impago de
pensiones, que sanciona el mero incumplimiento, en los plazos le-
galmente previstos, del pago de las pensiones. Pero el carcter de
prisin por deudas que podra tener este delito queda salvado por
su referencia a la decisin judicial, cuyo incumplimiento es, como
ya se ha dicho, lo que le da razn de ser, y por su conexin con la
seguridad y bienestar de los beneficiarios de las pensiones, que
se configura como un bien jurdico sui generis junto al derecho
de crdito, que indudablemente es tambin objeto de proteccin
284
del alzamiento de bienes. Esto posibilita, por tanto, que se pueda

admitir un concurso de delitos entre ambos. Pero hay que tener en
cuenta la particular excusa absolutoria del art. 268, aplicable en el
alzamiento de bienes cuando los sujetos pasivos son ascendientes o
descendientes, no as en el caso del cnyuge que estuviera separado
legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio
o nulidad de su matrimonio. Esta excusa absolutoria impide aplicar
el delito de alzamiento de bienes frente a los hijos, e incluso frente
al hijo an no nacido, y el hecho tampoco puede ser castigado, en
principio, por el delito de impago de pensiones mientras no haya
una decisin judicial que imponga dicha obligacin.
Tipo objetivo
Sujeto activo es el cnyuge o progenitor obligado a realizar las

prestaciones establecidas judicialmente. Sujeto pasivo pueden serlo
los beneficiarios de esas pensiones, es decir, el cnyuge o los hijos.
La conducta tpica es una simple omisin u omisin propia que no re-
quiere, como ya se ha dicho, de ningn resultado como consecuen-
cia del impago. El nico requisito que debe cumplirse es que la omi-
sin se reitere en los plazos previstos en el art. 227,1, cuando se trate
de obligaciones a pagar en plazos: dos meses consecutivos o cuatro
meses no consecutivos; cuando no es as y la obligacin haya sido
establecida de forma conjunta o nica, basta con el incumplimiento
de la misma (art. 227,2). Los incumplimientos parciales, bien por
no pagar la cantidad en su integridad o por discriminacin en el
pago a uno de los beneficiarios (por ej., al cnyuge), tambin cons-
tituyen el delito, aunque algn sector doctrinal restringe su aplica-
cin en el primer caso a supuestos en que el incumplimiento sea
relevante o en cantidades importantes. Naturalmente, como todo
delito de omisin, la existencia del mismo depende de que el sujeto
activo pueda cumplir las prestaciones a las que est obligado (ad
impossibilia nemo tenetur). Este requisito es casi siempre en la prctica
objeto de controversia, ya que muchas veces los obligados al pago
alegan que no pueden realizarlo. La picaresca es abundante aun-
que, como en casi todos los casos de frustracin o incumplimiento
de obligaciones de carcter econmico, se reduce principalmente
a conductas de ocultacin de ingresos o activos patrimoniales (co-
brar en dinero negro, poner bienes a nombre de otras personas)
o de aumento del pasivo (con obligaciones simuladas en favor de
285
otras personas, etc.). Obviamente, en la medida en que ello sea ver-

dad y la incapacidad no se deba a una maniobra fraudulenta, no
cabe hablar de este delito. En estos supuestos cabe revisar el conve-
nio, reducir la cuanta de las prestaciones o que se concedan facili-
dades para el pago. Todo ello condiciona lgicamente la aplicacin
de este delito y lo convierte ms en una espada de Damocles para
el obligado a pagar la pensin que en un autntico delito pblico,
lo que adems se confirma por el carcter de delito semipblico,
que, en principio, slo puede ser perseguido penalmente, igual que
el abandono de familia, previa denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal (art. 228, vase infra).
A los efectos de la determinacin de la responsabilidad civil y de
la aplicacin de la atenuante del art. 21,5, el apartado 3 del art. 227
dispone que la reparacin del dao procedente del delito compor-
tar siempre el pago de las cuantas adeudadas.
Tipo subjetivo
En este delito slo es punible la comisin dolosa del mismo; por

tanto, es preciso que el sujeto sepa que tiene obligacin de realizar
los pagos y que, sin embargo, no quiera hacerlo. Pero obviamente,
a diferencia de lo que sucede en otros delitos estructuralmente si-
milares (sobre todo en el alzamiento de bienes), es necesario que
esas obligaciones estn ya previamente establecidas por convenio
o resolucin judicial, por lo que el elemento subjetivo especfico
del impago de pensiones est ms relacionado con el dolo de un
delito de desobediencia que con el de las insolvencias y fraudes pa-
trimoniales. Las conductas imprudentes, basadas en una defectuosa
comprensin de la resolucin judicial o de alguno de sus extremos,
siempre que no sea un ardid o treta para dilatar el pago, no deben
dar lugar a una sancin penal, aunque de todas formas cabe siem-
pre que el sujeto utilice los plazos temporales marcados en el art.
227,1 para dificultar o retrasar los pagos; pero mientras el pago se
realice finalmente dentro de esos plazos, el hecho no puede ser
castigado.
El transcurso de los plazos se convierte as en una condicin ob-
jetiva de penalidad, que, en parte, puede favorecer al obligado y, en
parte, puede perjudicarle. Lo que no cabe en ningn caso es la pura
objetivacin del delito y que, sin ms comprobaciones del elemento
subjetivo ni del estado de solvencia del sujeto activo, se le pueda
286
condenar una vez que se compruebe el transcurso de los plazos y el

impago de las pensiones.
Por las razones ya dichas, en caso de pobreza o insolvencia fortui-

ta sobrevenida, ms que con un estado de necesidad debe resolverse el
problema adaptando el importe de la pensin al estado econmico
del obligado al pago o concedindole alguna moratoria, que, en la
medida en que sea aprobada judicialmente, destipifica el impago.
Cualquier modificacin de la cuanta de las pensiones, moratoria
de las mismas, condiciones de pago, etc., debe, por tanto, ser apro-
bada por resolucin judicial, que se convierte as en el punto de
referencia obligado de la existencia de este delito (cfr. art. 91 Cc).
Slo en algn caso extremo de ruina repentina, accidente, etc., po-
dra aplicarse directamente el estado de necesidad.
Condicin objetiva de perseguibilidad
Segn el art. 228, tanto el delito de abandono de familia, como

el de impago de pensiones slo se perseguirn previa denuncia de
la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aqulla
sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de espe-
cial proteccin o una persona desvalida, tambin podr denunciar
el Ministerio Fiscal.
ABANDONO DE MENORES O PERSONAS CON

DISCAPACIDAD NECESITADAS DE ESPECIAL
PROTECCIN
Este delito est tipificado en el Cdigo en los arts. 229, 230 y 231.
En cada uno de sus distintos apartados el bien jurdico protegido es
diferente; unas veces es la seguridad del menor o persona con dis-
capacidad necesitada de especial proteccin en un sentido amplio;
otras, la seguridad referida a un peligro para la vida, salud, integri-
dad fsica o libertad sexual de un menor o persona con discapaci-
dad necesitada de especial proteccin; y, otras, la inobservancia de
determinados deberes de vigilancia o asistenciales, cuando no una
mezcla de ambos.
287
Los distintos tipos recogidos en el Cdigo pueden subdividirse

en: abandono propio (art. 229) y abandono impropio (art. 231),
quedando como un tipo intermedio el abandono temporal del art.
230. A los efectos de aplicar estos y otros delitos de este Captulo, el
concepto de persona con discapacidad viene dado por el art. 25.
I. ABANDONO PROPIO
Dentro de este apartado hay que distinguir segn que el aban-

dono haya puesto o no en peligro la vida del menor o persona con
discapacidad necesitada de especial proteccin. Comn a ambos
es el tipo privilegiado del art. 230 para el supuesto de abandono
temporal.
a) Tipo bsico
Dice el art. 229,1: El abandono de un menor de edad o una persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin por parte de la
persona encargada de su guarda, ser castigado con la pena de pri-
sin de uno a dos aos.
Sujeto pasivo es el menor de edad o persona con discapacidad

necesitada de especial proteccin. Lo decisivo es la situacin de
desamparo en que se coloca al menor o persona con discapacidad,
debiendo tenerse en cuenta las condiciones de seguridad en que
queda el sujeto pasivo, su edad o su grado de madurez para poder
valerse por s mismo, etc.
El resultado es el abandono, es decir, la situacin de desamparo
en que queda el menor o la persona con discapacidad necesitada
de especial proteccin a consecuencia de la omisin del deber de
cuidado, debiendo ser, para poder aplicarse este apartado 1, un
abandono permanente (sobre el abandono temporal vase infra).
En el tipo subjetivo es necesario que el sujeto activo conozca la
situacin de inseguridad en que queda el menor o la persona con
discapacidad. Si el sujeto se represent esa situacin, pero confi en
que no se producira, falta el dolo, no existiendo responsabilidad
penal.
El delito se consuma en el momento en que se produce la situa-
cin de falta de seguridad y se omite el deber de cuidado.
288
b) Tipos cualificados
En el apartado 2 del art. 229 se prev un tipo cualificado (prisin

de dieciocho meses a tres aos), si el abandono fuere realizado por
los padres, tutores o guardadores legales.
Otro tipo cualificado prev el apartado 3 del art. 229, segn el
cual, cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto
en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual
del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada
de especial proteccin, se impondr la pena de prisin de dos a
cuatro aos, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda
si constituyera otro delito ms grave. Las circunstancias del aban-
dono han de ser, pues, idneas para producir tal peligro, y el dolo
del autor ha de referirse a una situacin concreta de peligro para
los bienes jurdicos sealados.
Si a consecuencia de esta situacin de peligro para la vida, sa-
lud, etc., del menor o de la persona con discapacidad sobreviene
la muerte o se producen lesiones o un delito sexual contra stos,
se dar el correspondiente concurso de delitos, salvo que con el
abandono se haya querido precisamente cometer estos delitos, que-
dando entonces el abandono consumido por el delito en cuestin,
del que slo ha sido un medio de comisin.
c) Tipo privilegiado
El art. 230 prev las penas inferiores en grado a las previstas en

el artculo anterior, en sus respectivos casos, cuando el abandono
del menor o de la persona con discapacidad necesitada de especial
proteccin sea temporal.
II. ABANDONO IMPROPIO
a) Tipo bsico
Dice el art. 231,1: El que, teniendo a su cargo la crianza o educacin
de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada
de especial proteccin, lo entregare a un tercero o a un establecimien-
to pblico sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la
autoridad, en su defecto, ser castigado con la pena de multa de seis
a doce meses.
289
Aqu ya no se trata de la seguridad del menor o de la persona

con discapacidad necesitada de especial proteccin, o, por lo me-
nos, no directamente, sino de la infraccin de un deber de vigilan-
cia y custodia sobre el menor.
Sujeto pasivo es el menor de edad o la persona con discapacidad
necesitada de especial proteccin.
La accin consiste en entregar al menor o a la persona con disca-
pacidad a un establecimiento pblico o a un tercero, es decir, supo-
ne el paso del menor o de la persona con discapacidad a manos de
una persona distinta de aqulla a la que se le ha confiado.
En el tipo subjetivo es necesario el dolo. El error sobre la existen-
cia de consentimiento de quien haya confiado el menor o la perso-
na con discapacidad necesitada de especial proteccin debe tratar-
se como error de tipo.
b) Tipo cualificado
Segn el apartado 2 del art. 231: Si con la entrega se hubiere

puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad
sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesi-
tada de especial proteccin se impondr la pena de prisin de seis
meses a dos aos.
UTILIZACIN PARA LA MENDICIDAD DE MENORES

O PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADAS DE
ESPECIAL PROTECCIN
Dice el art. 232: 1. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o
personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin para
la prctica de la mendicidad, incluso si sta es encubierta, sern cas-
tigados con la pena de prisin de seis meses a un ao.
2. Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de
edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protec-
cin, se empleare con ellos violencia o intimidacin, o se les suminis-
trare sustancias perjudiciales para su salud, se impondr la pena de
prisin de uno a cuatro aos.
El art. 232 contiene en el apartado 1 un tipo bsico consistente

en utilizar o prestar a menores de edad o personas con discapaci-
dad necesitadas de especial proteccin para la prctica de la men-
dicidad y en su apartado 2 un tipo cualificado con tres situaciones
290
consistentes en traficar con menores o personas con discapacidad

necesitadas de especial proteccin, utilizar con ellos violencia o in-
timidacin, o suministrarles sustancias perjudiciales para la salud,
siempre que se lleven a cabo con la finalidad de destinarlos a la
prctica de la mendicidad.
El ncleo del delito viene condicionado, pues, por esa dedica-
cin del menor a la recaudacin econmica mediante la solicitud
de la dadivosidad ajena. Ello plantea inmediatamente cul es la rela-
cin de esta conducta con el o los bienes jurdicos tradicionalmente
protegidos por los tipos de abandono anteriormente examinados.
Al respecto cabe decir que en la conducta del prrafo primero, la
relacin con la seguridad del menor o de la persona con discapaci-
dad necesitada de especial proteccin es un tanto lejana: tanto si se
le utiliza como si se le presta para la mendicidad, su seguridad no
tiene por qu verse afectada a no ser que se entienda que tales prc-
ticas constituyen un peligro abstracto para la misma, entendindo-
la, adems, en trminos genricos. Y tanto en la utilizacin como
en el prstamo del menor, ste permanecer normalmente en el
mbito de la patria potestad, tutela o guarda de quien la ejerza.
Por ello, es otra la situacin que se pretende evitar con la pre-
visin de este delito: la instrumentalizacin de menores o perso-
nas con discapacidad necesitadas de especial proteccin para la
obtencin de un lucro econmico. De esta forma, lo protegido en
el apartado 1 coincide ms propiamente con la dignidad humana,
reconocida como derecho fundamental en el art. 10 de la Constitu-
cin espaola, y ello se confirma en la medida en que lo castigado
no es la prctica de la mendicidad, sino la dedicacin de menores o
personas con discapacidad a la misma por un tercero que se supone
obtiene beneficios con ello; el posible perjuicio que esta conducta
representa, por ejemplo, para la educacin del menor, se sita en
un segundo plano y en esa mediata relacin con su seguridad a que
se acaba de hacer referencia.
En cambio, las conductas recogidas en el apartado 2 del mis-
mo art. 232 son heterogneas y afectan a bienes jurdicos distintos,
aunque es comn a todas ellas la finalidad de dedicacin a la men-
dicidad: en el trfico, por las razones sealadas para el apartado 1,
se afecta primordialmente a la dignidad del menor o de la persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin, al convertirles
en objeto de comercio. La utilizacin de violencia o intimidacin y
el suministro de sustancias perjudiciales del segundo inciso afectan,
respectivamente, a la libertad y a la salud.
291
Entrando en los requisitos de las diferentes conductas tpicas, la

recogida en el apartado 1 consiste, como se ha dicho, tanto en utili-
zar al menor o a la persona con discapacidad necesitada de especial
proteccin, como en prestarlo a terceras personas para la prcti-
ca de la mendicidad. Para la STS 1731/2000, de 10 de noviembre,
este delito es aplicable cuando se instrumentaliza al menor para la
recaudacin del dinero, pero no cuando simplemente se le lleva
como mero acompaante para despertar la caridad ajena. El prs-
tamo supone la voluntad y el acuerdo de reintegrarlo a su mbi-
to propio, por lo que no constituye propiamente una conducta de
abandono.
El concepto de mendicidad se corresponde estrictamente con
la solicitud de ddivas sin contraprestacin alguna y por ello difcil-
mente pueden incluirse aqu situaciones en las que el menor vende
objetos u ofrece a cambio pequeos servicios (limpieza de vehcu-
los, etc.), en las que pueden producirse abusos graves, pero que se
encuadran antes en el amplsimo concepto de economa sumergida
que en el de mendicidad.
El segundo apartado del art. 232 se relaciona con el primero slo
a partir de los fines que presiden las conductas reguladas: traficar,
violentar, intimidar o suministrar sustancias perjudiciales al menor
o persona con discapacidad necesitada de especial proteccin con
el fin de dedicarlo a la mendicidad. Por ello no se trata de tipos
cualificados del anterior para los que haya que exigir que tal dedica-
cin se produzca: basta con que se persiga como finalidad.
El trfico consiste en la utilizacin del menor o de la persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin como objeto de
intercambio econmico, con obtencin de beneficios comerciales,
mientras que los conceptos de violencia o intimidacin deben do-
tarse del mismo contenido que en otras ocasiones en que el Cdigo
penal los utiliza, no siempre ntidamente; en todo caso, la especifi-
cada en este delito, por la finalidad que lo preside y la gravedad de
su pena, desplaza a los tipos de amenazas y coacciones.
El suministro de sustancias perjudiciales para la salud, como nar-
cticos, relativamente frecuente en nios de muy corta edad, consti-
tuye un delito de peligro para la salud del menor, ya que no se exige
que el perjuicio se haya producido efectivamente.
292
DISPOSICIN COMN A LOS DELITOS DE LOS ARTS.

229 A 232
El art. 233 prev que el juez o tribunal pueda imponer a los respon-
sables de los delitos previstos en los arts. 229 al 232 la pena de inhabilita-
cin especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de
guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a
diez aos. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condicin
de funcionario pblico, se le impondr adems la pena de inhabilita-
cin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos. Adems el
apartado 3 de este artculo dispone que el Ministerio Fiscal solicite a la
autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y
proteccin del menor.
QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES DE

CUSTODIA E INDUCCIN AL ABANDONO DE
DOMICILIO
La Seccin Primera del Captulo III del Ttulo XII contiene dos
tipos delictivos y un tipo privilegiado.
A) NO PRESENTACIN DEL MENOR O PERSONA

CON DISCAPACIDAD NECESITADA DE ESPECIAL
PROTECCIN
Art. 223: El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de
edad o una persona con discapacidad necesitada de especial pro-
teccin, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificacin
para ello, cuando fuere requerido por ellos, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a dos aos, sin perjuicio de que los hechos
constituyan otro delito ms grave.
La aplicacin de este precepto supone que el sujeto activo tie-

ne derecho a la custodia del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial proteccin; de lo contrario, el delito que
cometera sera un delito de detenciones ilegales. A partir de ah,
el art. 223 castiga la no presentacin cuando haya obligacin de
hacerlo a requerimiento de las personas que tienen ese derecho.
La presentacin no equivale a la entrega, por lo que puede haber
obligacin de presentar al menor o persona con discapacidad, pero
no de entregarlo a la persona que requiere la presentacin. Lo que
el art. 223 sanciona es, pues, una ocultacin, por eso el delito slo
293
puede cometerse respecto a aquellos menores o personas con disca-

pacidad necesitadas de especial proteccin que no puedan decidir
por s mismos, pues, de lo contrario, habra tambin un delito de
detenciones ilegales.
Fuera del precepto quedan los casos de separacin matrimonial
en los que el cnyuge que tiene la custodia del menor o persona
con discapacidad no permite el derecho de visita al otro cnyuge;
aunque puede darse un delito de desobediencia a la decisin judi-
cial en la que se acord tal derecho (cfr. art. 556), o un delito de
sustraccin de menores (art. 225 bis).
La justificacin a la que alude el precepto puede deberse a que,
en el momento en que el guardador es requerido, el menor o la
persona con discapacidad se encuentra en otro lugar, pudiendo en
ese caso la presentacin ser sustituida por dar razn de su paradero
o del lugar donde se encuentra.
B) INDUCCIN A ABANDONAR EL DOMICILIO

Art. 224: El que indujere a un menor de edad o a una persona con
discapacidad necesitada de especial proteccin a que abandone el
domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres,
tutores o guardadores, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a dos aos.
En la misma pena incurrir el progenitor que induzca a su hijo menor
a infringir el rgimen de custodia establecido por la autoridad judicial
o administrativa.
Dado que hasta la mayora de edad, salvo los supuestos de eman-

cipacin, el menor de edad o, en su caso, la persona con discapa-
cidad necesitada de especial proteccin tiene, en principio, el do-
micilio de sus padres o guardadores, inducirle a que lo abandone
constituye una infraccin de esa norma del Derecho de familia. La
induccin ha de ser directa y eficaz, por ejemplo, dndole dinero,
ofrecindole un empleo, o influyendo notablemente en su decisin;
no es tpico, por tanto, en el sentido del art. 224 el mero consejo
o la recomendacin. Pero para valorar la eficacia de la induccin
hay que tener en cuenta las circunstancias personales del menor o
persona con discapacidad, su grado de inteligencia, su edad, etc.
Desde luego, no es igual el grado de induccin requerido para in-
ducir a un menor de ocho aos que para hacerlo con uno de dieci-
siete. Desde el punto de vista sociolgico, hay que tener adems en
cuenta, en el caso del menor, el nivel de dependencia econmica
294
que tenga respecto a sus padres y el hecho de que el menor viva ya

solo, aunque sea con el consentimiento paterno. Si la induccin no
va seguida del abandono del domicilio, o se frustra de algn modo,
habr tentativa.
El apartado segundo prev la imposicin de la misma pena (un
tanto innecesariamente, dado que autor del delito previsto en el
prrafo primero puede ser cualquiera) al progenitor que induzca a
su hijo menor a infringir el rgimen de custodia establecido por la
autoridad judicial o administrativa. Pero si se dan los presupuestos
del art. 225 bis, ser ste de preferente aplicacin.
C) TIPO PRIVILEGIADO
Art. 225: Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos ar-
tculos anteriores restituya al menor de edad o a la persona con disca-
pacidad necesitada de especial proteccin a su domicilio o residencia,
o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de
vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro
su vida, salud, integridad fsica o libertad sexual, el hecho ser casti-
gado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a
24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o
la persona con discapacidad necesitada de especial proteccin haya
sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia
no hubiera sido superior a veinticuatro horas.
La atenuacin supone que los delitos respectivos ya se han con-

sumado, pero el posterior comportamiento del autor, disminuyen-
do la gravedad del hecho, es valorado positivamente, atenundose
la pena (prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses),
pero ello se condiciona a que no se hayan cometido determinados
delitos o malos tratos contra el sujeto pasivo y a que la ausencia de
ste no supere las veinticuatro horas o se haya comunicado el lugar
de estancia. Si no se cumplen estos requisitos es posible que adems
se den otros delitos, con los que stos entran en concurso (abusos
sexuales, relativos a la prostitucin, etc.).
SUSTRACCIN DE MENORES
En la Seccin Segunda del Captulo III, en el art. 225 bis, se re-

gulan diversas modalidades del delito de sustraccin de menores.
Lo primero que hay que decir es que no se trata de unas deten-
ciones ilegales, que, fuera de los casos previstos en el art. 225 bis,
295
siguen siendo punibles en base a los arts. 163 y ss. (cfr. supra cap-
tulo VI), sino ms bien de un delito de desobediencia a la decisin
judicial respecto a la custodia y guardia de los hijos menores en
caso de separacin o divorcio de sus progenitores. El hecho se ha
dado con bastante frecuencia, sobre todo en los casos de ruptura
entre miembros de la pareja de diferente nacionalidad e incluso
concepcin cultural opuesta. Muchas veces uno de los progenitores
quiere llevarse a los hijos habidos en comn a otro lugar o inclu-
so a otro pas, sustrayndolos o impidiendo cualquier relacin con
el otro progenitor que tiene la custodia concedida judicialmente.
Pero igualmente puede suceder incluso entre parejas con residen-
cias cercanas. El mbito de los posibles sujetos activos se extiende
tambin en el apartado 5 a los ascendientes del menor y a los pa-
rientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad.
Un elemento importante en el tipo bsico que se regula en el
apartado 1 del art. 225 bis es que el progenitor que sustrae al menor
lo haga sin causa justificada. No se trata, pues, slo de una desobe-
diencia puramente formal a la decisin judicial, sino que desde el
primer momento se excluyen del tipo las situaciones en las que dicha
sustraccin puede estar justificada porque el progenitor o la persona
o institucin a la que estuviese confiado el menor o que tenga conce-
dida la custodia abandone al menor, lo maltrate, no cumpla con las
obligaciones legales de alimentos, educacin, etc. El consentimiento
excluye naturalmente tambin la tipicidad de la conducta.
En el apartado 2 se define la sustraccin como: 1 El traslado
de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del pro-
genitor con quien conviva habitualmente o de las personas o insti-
tuciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2 La
retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber estable-
cido por resolucin judicial o administrativa. La primera modali-
dad no exige necesariamente una decisin judicial previa sobre a
quin corresponde la custodia del hijo; el delito se puede cometer
tambin cuando se traslada el menor sin consentimiento del pro-
genitor con quien conviva habitualmente. La segunda modalidad
hace referencia a supuestos en los que el progenitor tiene dere-
cho a tener un cierto tiempo a su hijo, pero lo retiene ms all del
tiempo previsto, y aqu s son decisivos los trminos en los que est
redactada la correspondiente decisin judicial o administrativa. La
pena prevista en el tipo bsico es la de prisin de dos a cuatro aos
296
e inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad por

tiempo de cuatro a diez aos.
En el apartado 3, se impone la pena sealada en el apartado 1 en
su mitad superior cuando el menor sea trasladado fuera de Espaa
o fuese exigida alguna condicin para su restitucin (cfr. Conve-
nios de la Haya y de Luxemburgo de 1980).
Finalmente, en el apartado 4 se establece una excusa absolutoria
cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro
progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro
de las veinticuatro horas siguientes a la sustraccin con el compro-
miso de devolucin inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la
ausencia no hubiera sido superior a dicho plazo de veinticuatro ho-
ras. En el prrafo segundo de este apartado se establece una pena
atenuada de prisin de seis meses a dos aos si la restitucin la
hiciere, sin la comunicacin a que se refiere el prrafo anterior,
dentro de los quince das siguientes a la sustraccin. Estos plazos se
computarn desde la fecha de la denuncia de la sustraccin.
EXCURSO: OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO

Y DENEGACIN Y ABANDONO DE ASISTENCIA
SANITARIA
El Ttulo IX trata bajo la rbrica De la omisin del deber de

socorro dos delitos que tienen en comn entre s, y con los dems
delitos tratados en este captulo, que se refieren a un genrico de-
recho a la seguridad, entendido como expectativa que tiene una
persona de ser ayudada en determinadas situaciones de peligro. A
esta idea responden:
I. OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO
El Cdigo penal tipifica en varios lugares una serie de delitos

que tienen como bien jurdico comn la solidaridad humana, es decir,
el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a
otra persona que se halle en situacin de peligro. El incumplimien-
to de ese deber es lo que constituye la esencia de estos delitos que
se tipifican como delitos de omisin pura.
Sin embargo, la invocacin de la solidaridad en abstracto dice
bien poco sobre la naturaleza de estos delitos y ofrece un criterio
muy vago para distinguirlos entre s. No existe un deber de socorro
297
genrico sancionado penalmente, sino un deber de socorro respec-

to a determinados bienes que, en una situacin determinada, se en-
cuentran en peligro. Por lo que respecta a los delitos tipificados en
los arts. 195 y 196 estos bienes jurdicos sern generalmente la vida y
la integridad fsica. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el art.
450 castiga a quien, pudiendo hacerlo, no impida la comisin de un
delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual.
La puesta en peligro de la libertad sexual constituye siempre delito
y la omisin del deber de impedir estos delitos es la conducta previs-
ta en el art. 450. Pero respecto a la vida y la integridad (e incluso, en
algn supuesto, respecto a la libertad) pueden darse situaciones de
peligro que den lugar tanto al delito contenido en el art. 195 como
al previsto en el art. 450. As, por ejemplo, quien se encuentra a un
herido cometer omisin de socorro si no lo socorre (al margen de
que est herido porque se ha cado o porque alguien dispar contra
l); y tambin quien no avisa a un tercero de que si sigue andando
hacia atrs sin mirar, va a caer por un precipicio. Pero si el peligro
para la vida o la salud procede de un delito que se va a cometer o que se
est cometiendo y que se puede y se debe impedir, habr omisin del
deber de impedir delitos del art. 450. El no prestar socorro a una
mujer que est a punto de ser vctima de una agresin sexual, o a
alguien que va a ser vctima de una detencin ilegal o un homicidio,
no puede castigarse por el art. 195, sino por el art. 450, porque estos
hechos son constitutivos de delito y la omisin del deber de impedir
la comisin de estos delitos es lo que constituye la esencia del art.
450 (vase infra captulo XL).
Dentro del art. 195 se distinguen tres supuestos:
A) OMISIN DEL SOCORRO PERSONAL

El apartado primero del art. 195 castiga con la pena de multa de tres
a doce meses a quien no socorriere a una persona que se halle des-
amparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiera hacerlo sin
riesgo propio ni de terceros.
Tipo objetivo
Sujeto pasivo es la persona que se halle desamparada y en peligro

manifiesto y grave. Persona desamparada es la que no puede pres-
tarse ayuda a s misma. Por peligro debe entenderse la probabilidad
de que se produzca un determinado resultado; generalmente un
298
resultado perjudicial para la vida o la integridad corporal. El peligro

ha de ser manifiesto, es decir, que debe ser perceptible y cognoscible
para la generalidad de las personas. Tiene que ser, adems, grave;
gravedad que depende tanto de la ndole del mal que se cierne
sobre el sujeto, como del grado de probabilidad e inminencia. El
peligro tiene que ser objetivamente actual. Es indiferente la causa,
voluntaria o involuntaria, externa o interna, de la situacin peligro-
sa, salvo que el peligro consista en s en un ataque delictivo (vase lo
dicho supra respecto al art. 450) o provenga de la actuacin del pro-
pio sujeto activo (en cuyo caso se aplica el art. 195,3, vase infra).
Se puede considerar que una persona en inminente trance de suici-
darse (a punto de arrojarse por un precipicio o con convulsiones despus
de haber ingerido un lquido corrosivo) se encuentra desamparada y,
por lo tanto, no tratar de impedir el suicidio, siempre que ello sea posi-
ble, constituye omisin del deber de socorro (cfr. supra captulo VI: coac-
ciones, causas de justificacin).
Sujeto activo es aqul que tiene la obligacin de prestar socorro.

El deber de socorrer se fundamenta ya con el conocimiento de que
una persona se encuentra en la situacin descrita en el art. 195.
As, por ejemplo, comete este delito, o el del tipo cualificado del
art. 196, el mdico que, requerido para asistir a un enfermo, no
le presta asistencia (cfr. infra II). Pero, en todo caso, la extensin
del tipo tambin a los supuestos en que no existe un contacto f-
sico con la persona desamparada y en peligro manifiesto y grave
obliga a realizar una interpretacin restrictiva, puesto que, de lo
contrario, bastara con la mera noticia de que alguien se encuentra
en una situacin de peligro para su vida o salud para que surgiera
inmediatamente el deber jurdico de socorrerla. Para ello habr de
atenderse tanto al rol o cargo social que ocupa el requerido para el
auxilio como a las circunstancias del caso. Indudablemente no es lo
mismo que no acceda al requerimiento de auxilio un mdico que
una persona distinta o que el auxilio se demande en un lugar des-
habitado o en un lugar cercano, por ejemplo, a una clnica o centro
hospitalario. Si el que recibe la solicitud de ayuda es un funcionario
pblico existir un concurso ideal entre la omisin del deber de
socorro y el delito previsto en el art. 412,3 (cfr. infra captulo XLI).
La conducta consiste en no socorrer, es decir, en omitir la pres-
tacin de socorro. Presupuesto del tipo es, por tanto, como en todos
los delitos de omisin, la capacidad de accin, en este caso, la capa-
cidad de prestacin de auxilio. Dependiendo de las circunstancias
del caso, ste podr consistir, bien en una asistencia directa, bien
299
en el requerimiento de los servicios correspondientes o el traslado

del sujeto a stos, que es lo que, normalmente, suceder cuando la
prestacin de auxilio exceda de las posibilidades, conocimientos o
medios de que dispone quien lo presta. En caso de imposibilidad de
prestar socorro, bien atendiendo personalmente al necesitado, bien
llevndolo a algn sitio donde lo puedan atender, hay obligacin
de demandar auxilio ajeno, pero la omisin de demandar auxilio
ajeno dar lugar a la aplicacin del apartado segundo (cfr. infra B).
Se trata, por tanto, de un delito de omisin pura, ya que no es
necesario que se produzca el resultado. Si ste se produce, el sujeto
activo no tendr que responder por dicho resultado, ya que la Ley
no le impone ningn deber de evitarlo, sino meramente el deber de
socorrer. La responsabilidad por el resultado de muerte o lesiones
slo podr fundamentarse a travs del expediente de la comisin
por omisin, siempre que el sujeto tuviese posicin de garante (cfr.
lo dicho respecto a la comisin por omisin en el homicidio, supra
captulo I; y sobre la omisin de socorro a vctima de accidente oca-
sionado por el que omite el socorro, infra C).
En el art. 195,1 se tipifica expresamente una causa de no exigibi-
lidad de otra conducta, ya que slo debe prestar socorro quien pu-
diera hacerlo sin riesgo propio ni de terceros. Ha de tratarse, sin
embargo, de un verdadero riesgo, de un peligro personal; se nece-
sita, por tanto, algo ms que una simple molestia. El riesgo de ser
perseguido judicialmente no exime de la obligacin de socorrer.
Cabe la tentativa cuando, por ejemplo, el sujeto omite el socorro
que objetivamente no era necesario por haber muerto el sujeto pa-
sivo accidentado.
Tipo subjetivo
El dolo debe abarcar la situacin de peligro y desamparo en que

se encuentra otra persona.
Antijuricidad
La conducta puede estar justificada en el caso de que se omita

el socorro para cumplir otro deber de mayor importancia, como,
por ejemplo, en los casos de estado de necesidad entre bienes de
desigual valor (art. 20,5). El error vencible sobre la existencia de
300
los presupuestos del estado de necesidad o de cualquier otra causa

de justificacin puede atenuar la culpabilidad (art. 14,3).
B) OMISIN DE PETICIN DE SOCORRO
El apartado 2 del art. 195 extiende la pena del apartado 1 al que

impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio
ajeno.
Este delito es subsidiario del previsto en el prrafo primero.
Los elementos del tipo objetivo son los mismos que en el tipo
bsico ya estudiado, slo que aqu la conducta consiste en no de-
mandar auxilio ajeno con urgencia cuando se estuviese impedido
de prestar socorro personalmente. Es necesario, pues, la imposibi-
lidad de socorrer personalmente y la posibilidad de pedir la ayuda
de otro.
La solicitud de ayuda ha de hacerse con urgencia, lo que tiene
que entenderse en relacin con las circunstancias que concurran
en el hecho.
Igual que en el apartado primero, el delito se consuma con la
mera inactividad, con la omisin simple de no pedir ayuda, sin ser
necesaria la produccin de un resultado, ya que se trata de un delito
de omisin pura.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 387/2002, de
12 de febrero, la Magistrada Presidente no slo confirm el veredicto
condenatorio del Tribunal de Jurado a los encargados de seguridad del
Metro de Madrid que no llamaron a los servicios de urgencia ni hicieron
nada por atender a un joven que se encontraba desvanecido en el andn,
sino que adems conden subsidiariamente a la empresa a indemnizar a
sus familiares por daos morales en base al contrato de transporte, lo que
a mi juicio debera haber determinado tambin la imputacin a ttulo
de imprudencia del resultado muerte en comisin por omisin, que por
razones procesales no fue objeto de acusacin.
C) OMISIN DE SOCORRO A VCTIMA DE ACCIDENTE
El apartado tercero del art. 195 contempla una cualificacin

para los casos en que el omitente del socorro es quien previamente
ocasion el accidente del que surge la necesidad de auxilio. El te-
nor del art. 195,3 es el siguiente:
Si la vctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el

que omiti el auxilio, la pena ser de prisin de seis meses a 18 meses,
301
y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisin de seis meses

a cuatro aos.
El deber de socorro viene en este caso fundamentado, aparte de

por la idea de la solidaridad humana, por el hecho de haber sido
el sujeto activo el causante de la situacin de peligro, castigndo-
se al autor del accidente independientemente del resultado que se
produzca a consecuencia de su omisin y de la responsabilidad que
pueda derivarse del mismo. El apartado 3 del art. 195 constituye,
por tanto, tambin un delito de omisin pura.
Con la expresa referencia al accidente fortuito y al ocasionado
por imprudencia, el Cdigo penal deja fuera de dudas que la ratio
legis de esta agravacin del delito de omisin pura previsto en los
apartados anteriores subsiste con independencia de que la causa
del accidente sea un hecho fortuito o imprudente y de la responsa-
bilidad en que por el resultado pueda incurrir el causante del acci-
dente. Ahora bien, en el caso de que se produzca un determinado
resultado de muerte o lesiones de la vctima, habr que determinar
cmo se imputa este resultado. Dicha responsabilidad puede prove-
nir tanto de la accin cuando el resultado muerte o lesiones tenga
su origen directamente en sta, como de la omisin cuando el
resultado muerte sobrevenga a consecuencia de la desatencin.
En este ltimo supuesto el resultado se imputara al causante del ac-
cidente a ttulo de comisin por omisin en base al supuesto b) del
art. 11 (idea de la injerencia). En cualquier caso, tanto en un supuesto
como en otro, la responsabilidad por el resultado que se produz-
ca, cuando ste sea atribuible a imprudencia (homicidio o lesiones
imprudentes), siempre dar lugar a un concurso entre el delito im-
prudente y el previsto en el art. 195,3, en cuanto que, segn hemos
visto, el fundamento de ste es la incriminacin de la desasistencia
con independencia de las consecuencias que produzca. Tambin
si el resultado se produce dolosamente, porque el sujeto activo,
una vez ocasionado el accidente fortuita o imprudentemente, se da
cuenta de que la vctima es su enemigo, o por miedo a las conse-
cuencias deja que sta muera, cuando por las circunstancias exista
una alta probabilidad de que se produzca la muerte y a pesar de ello
el sujeto omita el auxilio, habr que apreciar el correspondiente
concurso real entre el art. 195,3 y el homicidio doloso; igual que si
en lugar de dejarla morir la remata pegndole un tiro, u oculta su
cuerpo impidiendo que alguien pueda prestarle asistencia (cfr. STS
de 21 de diciembre de 1977). En estos casos existen dos momentos
302
diferentes, perfectamente separables en el tiempo, que merecen

una distinta valoracin. En cambio, si la situacin de peligro se pro-
voc ya con nimo de matar a la vctima, la omisin de socorro es
un acto posterior impune. En caso de que la vctima se exponga im-
prudentemente al accidente subsiste el deber de socorro de quien
la atropella.
El legislador vincula la penalidad al previo carcter imprudente o for-
tuito del accidente, permitiendo elevar la pena de prisin hasta los 4 aos
en caso de que el accidente se hubiere causado por imprudencia.
La introduccin de este distinto marco penal resulta cuestionable,
puesto que el dato de la previa imprudencia del conductor no aade nin-
gn desvalor al injusto que especficamente contempla la cualificacin:
la posterior omisin del deber de socorro. Con ello no slo se propicia
la confusin entre los puntos de referencia de los distintos ttulos de res-
ponsabilidad en que puede incurrir el autor (omisin del deber de soco-
rro y resultado producido por la accin imprudente), sino que al agravar
la penalidad de la omisin por la ilicitud de la previa actuacin del sujeto
se convierte en una expresin trasnochada del viejo versari in re illicita. En
efecto, con este proceder se acaba midiendo la gravedad de un injusto
que nace y se agota en la mera omisin del deber de socorro conforme al
ttulo subjetivo de un delito distinto, de resultado ahora, por el que adi-
cionalmente pueda responder el sujeto y, en definitiva, condicionando
la penalidad de la conducta de omisin al dato del previo origen lcito o
ilcito de la actuacin del sujeto.
II. DENEGACIN Y ABANDONO DE ASISTENCIA

SANITARIA
Dice el art. 196: El profesional que, estando obligado a ello, denegare
asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de
la denegacin o abandono se derive riesgo grave para la salud de las
personas, ser castigado con las penas del artculo precedente en su
mitad superior y con la de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio, por tiempo de seis meses a tres aos.
Sujeto activo de este delito slo puede ser quien tenga la condi-
cin de profesional sanitario, configurndose as, por tanto, como
un delito especial.
La accin tpica consiste, bien en la denegacin de asistencia sani-
taria, bien en el abandono de los servicios sanitarios por el obligado
a su prestacin. En ambas modalidades la tipicidad se condiciona a
la produccin de un riesgo grave para la salud de las personas, elimi-
nando as del mbito tpico los casos en que la cobertura asistencial
303
quede garantizada, supuestos en los que la actitud del profesional

sera en todo caso constitutiva de una mera infraccin disciplinaria.
La valoracin de la situacin de riesgo grave admite diferentes
grados de concrecin en relacin a cada una de las modalidades
tpicas. Mientras que en los supuestos de denegacin de asistencia
sanitaria la contextualizacin de la omisin tras una previa deman-
da de auxilio supone una situacin de peligrosidad concreta, en
el caso de abandono de los servicios sanitarios son imaginables su-
puestos en los que la situacin de peligrosidad, si bien existi abs-
tractamente, no se haya actualizado. Es lo que suceder cuando no
se presente ningn requerimiento de asistencia.
El tipo incorpora un elemento referente a la antijuricidad de la
conducta al exigir que el profesional est obligado a la prestacin
de la asistencia sanitaria. Se pretende as garantizar de modo expre-
so el derecho de huelga del personal sanitario, impidiendo que esta
cualificacin pudiera actuar restringiendo su ejercicio. Conforme
a ello, quedaran fuera del precepto los mdicos huelguistas que
no estuvieran en servicios mnimos. En todo caso, el alcance de
la exclusin de responsabilidad se cie exclusivamente a la agra-
vacin del art. 196, esto es a la no prestacin personal del auxilio.
Subsistente quedar aqulla en que pueda incurrir el profesional
sanitario, igual que cualquier otra persona, por el art. 195, precepto
que obligara a demandar los servicios del personal no afectado por
la clusula de no obligatoriedad.
Al igual que en el art. 195, la apreciacin de esta omisin cualifi-
cada es independiente de la responsabilidad que en su caso pueda
derivarse por la produccin de un resultado, que discurrira ahora
por los cauces de la comisin por omisin en virtud de la posicin
de garanta especficamente contemplada en la letra a) del art. 11.
Al encontrar este delito su razn de ser en la produccin de un
riesgo grave para la salud de las personas, su injusto es independien-
te del art. 409 (abandono de un servicio pblico), con el que puede
entrar, por tanto, en concurso ideal.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS
TRABAJADORES Y CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS
CAPTULO XV
Delitos contra los derechos de los trabajadores: Imposicin

y mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo o de
Seguridad Social. Empleo ilegal. Trfico ilegal de mano de
obra. Emigraciones fraudulentas. Discriminacin laboral.
Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga.
Delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo. Delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

TRABAJADORES
El Cdigo penal rene en un solo Ttulo, el XV, los delitos con-

tra los derechos de los trabajadores, regulando en otro Ttulo, el
XIV, los delitos contra la Seguridad Social, que aunque tambin es-
tn relacionados con los derechos de los trabajadores, tienen una
dimensin ms parecida a los delitos contra la Hacienda Pblica,
con los que se regulan (vase infra captulo XLIII). En el Ttulo XV
se protege, en realidad, una pluralidad de bienes jurdicos, cuyo
nico denominador comn es su referencia al mundo del trabajo,
es decir, su pertenencia al trabajador como sujeto pasivo especfico.
Estos bienes jurdicos son de carcter personal en cuanto son
derechos que inciden en uno de los aspectos principales de la per-
sona, su condicin de trabajador, aunque la dimensin social y co-
lectiva de estos derechos les d unas connotaciones que permiten
considerarlos tambin como delitos de carcter social o colectivo.
De la interpretacin del respectivo tipo delictivo se deducir cun-
do predomina uno u otro carcter.
El sujeto activo. Cuando estos delitos se atribuyan a personas jurdicas,
el art. 318 dispone que se impondr la pena sealada a los administrado-
res o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y
a quienes, conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado
medidas para ello. La problemtica es, pues, similar a otros delitos en
306
los que es aplicable directamente el art. 31, que regula el problema de

un modo general, aunque en el inciso segundo en lugar de la conjuncin
disyuntiva o se emplea ahora la copulativa y, lo que le da una cierta
autonoma a la posibilidad de la comisin por omisin, que, en todo
caso, debe encajar dentro de la definicin genrica de la misma conte-
nida en el art. 11. Por administradores deben entenderse tambin los
administradores de hecho, importando aqu ms el dominio real de la
decisin que la simple calificacin jurdica que el administrador tenga
con la empresa; tambin la expresin encargado del servicio tiene ms
una connotacin fctica que jurdica.
En cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurdica misma, la
reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, no incluy estos delitos
entre aqullos en los que cabe atribuirla (posibilidad que slo se reco-
noce para el delito recogido en el art. 318 bis), siendo sin embargo este
mbito propio de delitos cometidos en el seno de personas jurdicas. Que
se trata de un olvido (injustificable) del legislador puede deducirse del
hecho de que el art. 318 sigue remitiendo a las consecuencias accesorias
del art. 129, que tras la reforma de 2010 cambi de contenido y se refiere
ahora a los casos de delitos cometidos en el seno de entes sin personali-
dad jurdica.
IMPOSICIN Y MANTENIMIENTO DE CONDICIONES

ILEGALES DE TRABAJO O DE SEGURIDAD SOCIAL
En este delito, la accin consiste en primer lugar (art. 311,1) en

imponer a los trabajadores a su servicio, mediante engao o abuso de
situacin de necesidad, condiciones laborales o de Seguridad Social
que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan
reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o con-
trato individual. Cuando la aceptacin de las condiciones es libre
por parte del trabajador no existir, por tanto, este delito. Dicha
imposicin se puede llevar a cabo, por un lado, a travs del engao,
con lo que se plantea si cabe el concurso con la estafa. Creo que
la cuestin debe ser resuelta afirmativamente, debindose aplicar
la regla del concurso ideal medial (art. 77), ya que el perjuicio, en
este caso de carcter patrimonial, aunque es tenido en cuenta en la
configuracin del tipo, no es necesario que se produzca para la con-
sumacin de este delito; por tanto, si se produce debe ser valorado
por la va de la estafa (sobre el incumplimiento empresarial de la
cotizacin de la cuota obrera en la Seguridad Social, cfr. infra cap-
tulo XLIII). La accin se puede llevar a cabo, por otro lado, abusan-
do de la situacin de necesidad del trabajador, que, a diferencia de
lo que sucede en la otra modalidad, conoce el carcter ilegal de las
307
condiciones que acepta, pero no tiene otro remedio que aceptarlas.

Si adems se emplea violencia o intimidacin, segn el apartado 4
se impondrn las penas superiores en grado, cualificacin que ex-
cluye, como es lgico, el correspondiente concurso con los delitos
de amenazas y coacciones. En definitiva, lo que importa es que se
constria o se suprima la libertad del trabajador a la hora de la con-
tratacin; si para ello se emplea adems algn medio delictivo (que
no sean las amenazas o coacciones), ste debe sancionarse confor-
me al correspondiente concurso de delitos.
El resultado es la imposicin de condiciones que perjudican los
derechos que tengan los trabajadores por disposiciones legales, conve-
nios colectivos o contrato individual. El delito se consuma, por tanto,
con la imposicin de las condiciones desfavorables, sin necesidad
de que stas, una vez impuestas, persistan a lo largo de todo el trac-
to contractual. No es necesario que se llegue efectivamente a per-
judicar a los trabajadores. Para saber cules son los derechos que
se conceden a los trabajadores hay que ir a la compleja normativa
laboral (Estatuto de los Trabajadores, reglamentaciones, convenios
colectivos), pero tambin a las condiciones del propio contrato in-
dividual, lo que ampla la aplicacin del delito a supuestos que bien
pudieran solucionarse por la va laboral o civil del incumplimiento
del contrato, aunque un sector doctrinal opina que el art. 311 se
refiere slo a los derechos mnimos establecidos legalmente.
La LO 7/2012, de 27 de diciembre, aadi un apartado (ahora el
2) para penalizar a quienes dan ocupacin simultnea a una pluralidad
de trabajadores sin darles de alta en la Seguridad Social o, en su caso,
sin haber obtenido la correspondiente autorizacin de trabajo, siempre
que el nmero de trabajadores afectados supere las cuotas establecidas
en este apartado. La Exposicin de Motivos de dicha reforma alude a
la necesidad de castigar estas conductas cuando se dan de forma masi-
va o colectiva, argumentando que los perjuicios ocasionados por estas
conductas son evidentes. Por un lado, la negacin de los derechos que
en materia de Seguridad Social puedan corresponder a los trabajadores
por el periodo en el que prestan sus servicios de forma irregular. Por
otro, los perniciosos efectos que presenta para las relaciones econmicas
y empresariales el hecho de que haya quienes producen bienes y ser-
vicios a unos costes laborales muy inferiores a los que han de soportar
aquellos otros que lo hacen cumpliendo con sus obligaciones legales en
la materia, lo que distorsiona la competitividad y desincentiva la iniciativa
empresarial. Pero la sancin penal se hace depender de un nmero de-
terminado de trabajadores y, por tanto, se limita a los comportamientos
ms graves, dejando los casos menos graves en el mbito de la sancin
administrativa.
308
A este supuesto se equipara el empleo de trabajadores sin haber obte-

nido la correspondiente autorizacin de trabajo. En la Exposicin de Mo-
tivos se dice expresamente que se refiere a los trabajadores extranjeros,
que son los que necesitan la autorizacin, pero en el texto del artculo no
se menciona expresamente ese extremo. Tampoco queda muy claro si las
cuotas mencionadas se refieren tambin a este supuesto.
En el apartado 3 se castiga una modalidad omisiva para el caso

de que un nuevo empresario se encuentre con las condiciones ile-
gales impuestas por alguno de los procedimientos citados en los dos
apartados anteriores y, sabindolo, no restablezca la legalidad. La
aplicacin de este apartado es subsidiaria de la aplicacin del pri-
mero, ya que si se trata de algn tipo de maquinacin o concierto
con el anterior empresario y la accin descrita en el apartado 1 se
realiza ya simulando una transmisin de la empresa, ser el apar-
tado 1 de preferente aplicacin, lo que, en todo caso, a efectos de
la pena aplicable carece de trascendencia. Si la conducta se lleva a
cabo con violencia o intimidacin, se impondrn las penas superio-
res en grado (apartado 4).
EMPLEO ILEGAL
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido el art. 311 bis

en el que se castigan determinadas formas de empleo ilegal con la
pena de prisin de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta
meses, salvo que los hechos estn castigados con una pena ms gra-
ve en otro precepto del Cdigo penal.
En el apartado a) se castiga al que, de forma reiterada, emplee o
d ocupacin a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de
trabajo. Este precepto es subsidiario del delito tipificado en el art.
318 bis,2, que engloba tambin este supuesto como una forma de
facilitar o permanecer en el territorio espaol o el de la Unin Eu-
ropea. Y tambin es subsidiario del delito contenido en el art. 312,2
(vase infra), pues ste ser de aplicacin preferente si se imponen
condiciones que restrinjan los derechos del trabajador (lo cual ser
por lo dems lo habitual).
En el apartado b) se castiga a quien emplee o d ocupacin a
un menor de edad que carezca de permiso de trabajo. Obviamente,
este delito requiere el conocimiento de la minora de edad de la
persona empleada y puede entrar en concurso con el delito tipi-
309
ficado en el apartado a), cuando el empleado menor de edad sea

adems extranjero.
TRFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA

El art. 312 dice: 1. Sern castigados con las penas de prisin de dos
a cinco aos y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de mane-
ra ilegal con mano de obra.
2. En la misma pena incurrirn quienes recluten personas o las deter-
minen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condi-
ciones de trabajo engaosas o falsas, y quienes empleen a sbditos
extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por dis-
posiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
La naturaleza del delito previsto en el apartado 1 es distinta a la

de los dems de este Captulo. Se trata simplemente de la infraccin
de la normativa sobre contratacin de mano de obra. Por ejemplo,
la cesin de trabajadores debe hacerse por la va regulada en el art.
43,1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, del Esta-
tuto de los Trabajadores (La contratacin de trabajadores para ce-
derlos temporalmente a otra empresa slo podr efectuarse a travs
de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los
trminos que legalmente se establezcan) y en la Ley 14/1994, de
1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal. Por tanto, la cesin
slo ser tpica si no medi una empresa de trabajo temporal debi-
damente autorizada.
La colocacin ilegal tambin parte de una infraccin administra-
tiva de las regulaciones existentes en esta materia.
La naturaleza de infraccin administrativa elevada a la categora
de delito que tiene este precepto se evidencia en que es indiferente
el que de las maniobras se derive o no perjuicio para el trabajador,
que puede salir incluso beneficiado. Pero, en todo caso, parece que
para la intervencin del Derecho penal ser precisa, por lo menos,
la puesta en peligro de los derechos de los trabajadores, pues de lo
contrario se difuminan completamente los lmites entre el Derecho
administrativo sancionador y el Derecho penal propiamente dicho.
Esta exigencia se ve claramente en el apartado 2 de este art. 312,
que penaliza conductas muy similares a la estafa o a las previstas
en el art. 311. En el inciso segundo de este apartado 2 del art. 312
(empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condi-
ciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tu-
310
viesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o

contrato individual) no se exige, sin embargo, que la accin con-
sista en engao o abuso de situacin de necesidad y sta tiene que
recaer necesariamente sobre sbditos extranjeros sin permiso de
trabajo. Si no se impone a estos sujetos condiciones laborales que
perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos, podr aplicarse el
delito del art. 311 bis si el empleo ilegal se da de forma reiterada.
Sujeto activo en este delito puede ser cualquiera que trafique
con mano de obra o realice las otras conductas descritas en el tipo.
No se requiere, pues, que sea empresario.
EMIGRACIONES FRAUDULENTAS
Dice el art. 313: El que determinare o favoreciere la emigracin de
alguna persona a otro pas simulando contrato o colocacin, o usando
de otro engao semejante, ser castigado con la pena prevista en el
artculo anterior.
Para que haya delito, es necesario que exista engao que deter-
mine o favorezca la emigracin de alguna persona a otro pas, fue-
ra de Espaa (la llamada emigracin exterior o simplemente emi-
gracin). La salida del territorio espaol para trabajar en otro pas
debe ser, para que por lo menos constituya la base de este delito,
a un pas con rgimen laboral diferente al que rige en el nuestro.
Ciertamente, en estos momentos la emigracin dentro de la Unin
Europea no es ms que una consecuencia del principio de libre
circulacin de personas y bienes dentro del mbito de la Unin y
carece de sentido que se incluya en este precepto, aunque, por su-
puesto, si se da engao o cualquier otra maniobra que perjudique
o restrinja los derechos del trabajador ser aplicable el art. 311 o
el art. 312. En el delito previsto en el art. 313, el medio engao-
so puede ser la simulacin de un contrato, colocacin o cualquier
otro, pero lo importante es que incida en la decisin del trabajador
a emigrar; por tanto, ayudar a quien est decidido ya a emigrar,
aunque haya sido movido a ello por el engao de un tercero, no es
una conducta tpica, aunque, al tener el delito efectos permanen-
tes, cabe que una intervencin engaosa posterior, manteniendo
por ejemplo al trabajador en su error, pueda ser punible a ttulo de
coautora.
311
DISCRIMINACIN LABORAL
El art. 314 castiga las formas ms graves de discriminacin en

el trabajo contempladas ya como infracciones en el Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social.
Dice el art. 314: Los que produzcan una grave discriminacin en el
empleo, pblico o privado, contra alguna persona por razn de su
ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o na-
cin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o dis-
capacidad, por ostentar la representacin legal o sindical de los traba-
jadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por
el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, y
no restablezcan la situacin de igualdad ante la ley tras requerimiento
o sancin administrativa, reparando los daos econmicos que se ha-
yan derivado, sern castigados con la pena de prisin de seis meses
a dos aos o multa de 12 a 24 meses.
El art. 314 del Cdigo penal no castiga, por tanto, la mera dis-
criminacin, sino los casos de discriminacin ms graves, exigiendo
que haya habido un previo requerimiento o sancin administrati-
va y que, a pesar de ello, no se haya restablecido la situacin de
igualdad, reparando los daos econmicos que se hayan derivado.
Tantos requisitos, no exigidos para castigar las discriminaciones ti-
pificadas en los arts. 511 y 512, hacen de este delito ms un delito
de desobediencia que un delito de discriminacin. La propia na-
turaleza irrenunciable del derecho a no ser discriminado excluye
cualquier eficacia justificante del consentimiento del afectado por
la discriminacin. La accin discriminatoria puede revestir las ms
diversas formas, muchas de ellas disimuladas como la llamada discri-
minacin indirecta: peor retribucin a la mujer a igualdad de trabajo
que los hombres, reservar determinados puestos a personas de una
determinada etnia o sexo, etc. La finalidad discriminatoria debe
deducirse claramente de los hechos. No constituye, en cambio, dis-
criminacin la llamada discriminacin positiva, mediante la que se
pretende reequilibrar situaciones discriminatorias preexistentes,
como el reservar una cuota obligatoria a mujeres, o a personas con
discapacidad, a personas que acceden por primera vez a un empleo,
etc. (cfr. STC 229/1992, de 14 de diciembre).
El delito de discriminacin laboral puede darse tanto en el mbi-
to del empleo pblico, como privado. En el caso de que este delito
312
coincida con alguno de los previstos en los arts. 510 y ss., sern stos
de preferente aplicacin en la medida en que tengan asignada ma-
yor pena y no tengan que cumplir ningn requisito administrativo
previo para ser sancionados penalmente, lo que sucede claramente
con el delito previsto en el art. 511, no as con el previsto en el art.
512 que tiene slo pena de inhabilitacin y un mbito de aplicacin
ms restringido (vase infra captulo XXXV).
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SINDICAL Y EL

DERECHO DE HUELGA
Dice as el art. 315: 1. Sern castigados con las penas de prisin de
seis meses a dos aos o multa de seis a doce meses los que, mediante
engao o abuso de situacin de necesidad, impidieren o limitaren el
ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.
2. Si las conductas reseadas en el apartado anterior se llevaren a
cabo con coacciones sern castigadas con la pena de prisin de un
ao y nueve meses hasta tres aos o con la pena de multa de diecio-
cho meses a veinticuatro meses.
3. Quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con
otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga,
sern castigados con la pena de prisin de un ao y nueve meses has-
ta tres aos o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro
meses.
En realidad, se tipifican en este artculo dos delitos distintos. Por

un lado, en los apartados 1 y 2, los delitos contra la libertad sindical
y el derecho de huelga. Por otro, en el apartado 3, un delito espec-
fico de coaccin a la huelga.
La estructura del tipo del delito previsto en el apartado 1 es
similar a la del delito previsto en el art. 311,1, exigindose tambin
aqu el empleo de engao o el abuso de una situacin de necesidad,
y el efecto que han de producir las conductas que se incriminan,
impedir o limitar la libertad sindical o el derecho de huelga. El bien
jurdico tutelado es la libertad sindical y el derecho de huelga que
se ejercen correctamente. Es un bien jurdico de carcter colectivo
por lo que no es disponible por los particulares, siendo irrelevante
por ello el consentimiento de los sujetos afectados por la conducta
antisindical o contraria a la huelga. Como pauta interpretativa de
cules puedan ser las indicadas prcticas antisindicales puede to-
marse en cuenta, entre otras normas y criterios, el Convenio 87 de
la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindica-
313
cin, ratificado por Espaa (BOE 11-V-1977), en el que se definen

los actos discriminatorios y las injerencias prohibidas. Sin embargo,
si se da una grave discriminacin en el empleo por ostentar el tra-
bajador representacin sindical en los trminos del art. 314 (por
ejemplo, su despido por razn de su actividad sindical), ser ste
el delito aplicable, salvo que resulte ms pena a travs del art. 315.
Si el hecho se realiza con coacciones, se impondr, de acuerdo
con el apartado 2, la pena de prisin de un ao y nueve meses hasta
tres aos o la pena de multa de 18 a 24 meses, no siendo posible en-
tonces el concurso con el delito de coacciones, al estar ya las coac-
ciones tenidas en cuenta con la agravacin de la pena.
El apartado 3 castiga la coaccin a la huelga. Con este precepto
parecera que se quiere proteger el mismo derecho a la huelga, que
descansa en la libertad personal del trabajador, ante la presencia y
la creciente actividad agresiva de grupos organizados que se deno-
minan piquetes de extensin de huelga. Tambin la seguridad
del trabajador. Pero en el actual apartado 3 del art. 315 no se ve por
ninguna parte la proteccin a este importantsimo derecho del tra-
bajador que es el derecho a la huelga. Ms bien sucede lo contrario.
Lo que aqu se protege es el derecho a no estar en huelga o a no ha-
cer la huelga. Por eso, en los casos en que se impida violentamente
el ejercicio del derecho a la huelga ser aplicable el apartado 2 del
art. 315 en relacin al apartado 1. La necesidad de que los sujetos
activos acten en grupo o individualmente, pero de acuerdo con
otros obliga a llevar a las coacciones los casos en que el sujeto acti-
vo sea una sola persona que acte por su cuenta y riesgo.
En realidad, la tipificacin de este delito era innecesaria, pues
los hechos que en l se tipifican podan sancionarse, y de hecho
as se han sancionado, como coacciones, e incluso se ha considera-
do por algunos como anticonstitucional por limitar el derecho a la
huelga del art. 28 de la Constitucin.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL

TRABAJO
Dice el art. 316: Los que con infraccin de las normas de prevencin
de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los
medios necesarios para que los trabajadores desempeen su activi-
dad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que
pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica, sern
314
castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa
de seis a doce meses.
La garanta de la seguridad e higiene en el trabajo es obliga-

cin, en primer lugar, del empresario, conforme establecen los arts.
4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, y los numerosos
reglamentos que la desarrollan y que extienden el deber de seguri-
dad e higiene a un amplio crculo de personas que, en trminos del
Tribunal Supremo, son todas aqullas que ostenten mando o direc-
cin, tcnicos o de ejecucin, y tanto se trate de mandos superiores
como de intermedios o subalternos, incluso de hecho. Sujetos activos
del delito pueden ser, por consiguiente, tanto el empresario como
los encargados por ste de la direccin del trabajo.
La conducta tpica consiste en no facilitar los medios necesarios
para que los trabajadores desempeen su actividad con las medi-
das de seguridad e higiene adecuadas. Caben tanto las conductas
activas, como las de pura omisin, pues la formulacin del tipo
se proyecta no sobre la conducta en s, sino sobre la omisin del
cumplimiento de las medidas de seguridad. Ahora bien, no basta
cualquier medida de seguridad exigible, por ejemplo las de mera
experiencia tcnica, sino que el tipo requiere que se trate de las pre-
vistas en normas de prevencin de riesgos laborales, cuyo cuerpo
bsico viene constituido por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevencin de Riesgos Laborales. La infraccin ha de poner en
peligro grave la vida, salud o integridad fsica de los trabajadores.
Para determinar tal extremo se ha de atender tanto al rango de la
norma infringida como a su relevancia material para la seguridad
de los trabajadores. De no concurrir efectivamente tal peligro, la
infraccin no sobrepasa la condicin de ilcito administrativo.
Por lo que respecta al tipo subjetivo, es necesaria la conciencia de
la infraccin de la norma reglamentaria y de la puesta en peligro,
tratndose tambin aqu de un dolo referido a la accin peligrosa.
Sin embargo, la propia gravedad de los hechos ha motivado que
el legislador incrimine la comisin imprudente (por imprudencia
grave) de este delito en el art. 317, castigndola con la pena infe-
rior en grado (a la del delito doloso). La imprudencia del empresa-
rio puede ir acompaada de la imprudencia del propio trabajador
que desatiende las normas elementales de prudencia. En este caso,
la imprudencia del empresario puede ser atenuada e incluso califi-
cada de leve.
315
Si el peligro creado dolosamente o con imprudencia grave se

realiza en un resultado lesivo para la vida, la salud o la integridad
corporal del trabajador, se produce un concurso ideal de delitos
(art. 77), pues se trata efectivamente de dos delitos distintos: el de
peligro comn y el de resultado lesivo, de homicidio o lesiones im-
prudentes.
En la prctica, tanto en este delito, como en otros muchos delitos de
peligro, la produccin del resultado de lesin determina slo la aprecia-
cin de ste ltimo, quedando el delito de peligro la mayora de las veces
sin sancin si no llega a producirse la lesin. Sobre la relacin con el
delito previsto en el art. 350 vase infra captulo XXVI.

CIUDADANOS EXTRANJEROS
La inmigracin ilegal se est convirtiendo en un problema muy

grave en todos los pases de alto nivel econmico y tendr difcil so-
lucin mientras existan los niveles de pobreza actualmente existen-
tes en otros muchos pases, principalmente africanos y latinoame-
ricanos. Las medidas administrativas restrictivas tienen incluso un
efecto crimingeno, pues prcticamente arrojan a los extranjeros
que no tienen posibilidad de entrar, atravesar o residir legalmente
en Espaa, en manos de los traficantes.
La LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de
los Extranjeros en Espaa y su Integracin Social, introdujo en el
Cdigo penal un nuevo Ttulo, el XV bis, con la rbrica Delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, constando de
un solo artculo, el 318 bis. La reforma de 2015 ha modificado esta
materia, de un lado, delimitando con ms precisin las conductas
tpicas de inmigracin ilegal con respecto de las constitutivas de
trata de seres humanos y, de otro lado, modificando las penas apli-
cables. Aunque el bien jurdico protegido parece ser a primera vista,
segn reza la rbrica del Ttulo XV bis, los derechos de los extran-
jeros, el verdadero objeto de proteccin es ms bien el conjunto de
las disposiciones administrativas que regulan los derechos y liberta-
des de los extranjeros en Espaa, principalmente en la referida LO
4/2000, que contiene bastantes restricciones de estos derechos, mu-
chas de ellas dudosamente constitucionales. De ah que en el fondo
estos delitos se construyan como verdaderas normas penales en blanco.
316
Tipos legales
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha reformado el art. 318 bis,

convirtiendo lo que antes eran conductas de favorecimiento del tr-
fico ilegal, en simples conductas de ayuda para la entrada, trnsito
o permanencia de extranjeros en situacin de ilegalidad, salvo que
se trate de un favorecimiento de la emigracin en que se den los
requisitos del delito de emigraciones fraudulentas del art. 313, en
cuyo caso sera ste el aplicable (sobre la regulacin anterior, vase
pp. 343 s. Sobre las diferencias entre este delito y la trata de seres
humanos prevista en el art. 177 bis, vase supra captulo VII).
a) Facilitacin de entrada o trnsito
La entrada a territorio espaol o el trnsito por Espaa camino

de otro pas, dentro o fuera del territorio de la Unin europea,
se rige por la legislacin respectiva. Lo que el primer prrafo del
apartado 1 del art. 318 bis castiga con una pena de multa de tres a
doce meses o prisin de tres meses a un ao, es ayudar intenciona-
damente, a sabiendas de las condiciones de ilegalidad, al extranjero
que no sea nacional de un Estado miembro de la Unin Europea a
entrar o transitar por Espaa.
En el segundo prrafo del mismo apartado se dice que el hecho
no ser punible cuando el objetivo perseguido por el autor fuere
nicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Esta exencin de pena atempera el excesivo rigor que supone la
aplicacin del prrafo primero, cuando la ayuda (alojamiento, tras-
porte, alimentacin o incluso prstamo de dinero al extranjero en
situacin ilegal) se hace por razones humanitarias, consagrndose
as una especie de ayuda necesaria a quien se encuentra en una
situacin evidente de estado de necesidad.
Si los hechos se hubieran cometido con nimo de lucro, el mis-
mo apartado 1 impone en su tercer prrafo la pena en su mitad
superior. Dentro del tipo bsico quedaran, pues, los casos en que
no hay nimo de lucro (tipo cualificado) pero tampoco razones hu-
manitarias (atpico), es decir un nmero de casos muy reducido,
por no decir casi inexistente en la prctica.
317
b) Ayuda a la permanencia, por nimo de lucro
El apartado 2 castiga tambin con la pena de multa de tres a doce

meses o prisin de tres meses a un ao la ayuda a una persona que
no sea nacional de un Estado miembro de la Unin Europea para
permanecer en Espaa vulnerando la legislacin sobre estancia de
extranjeros, cuando ello se haga con nimo de lucro. La ausencia
de nimo de lucro convierte en este caso la conducta en atpica.
c) Tipos cualificados
En el apartado 3 del art. 318 bis se contienen diversas cualifica-

ciones, castigndose los hechos a que se refiere el apartado 1 de
este artculo con la pena de prisin de cuatro a ocho aos cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una
organizacin que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de di-
chas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su
mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior
en grado.
Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas
objeto de la infraccin, o se hubiera creado el peligro de causacin
de lesiones graves.
Y en el apartado 4 se dispone que en las mismas penas del prra-
fo anterior, y adems en la de inhabilitacin absoluta de seis a doce
aos, incurrirn los que realicen los hechos prevalindose de su
condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.
d) Tipo privilegiado
En el apartado 6 del art. 318 bis se prev que los tribunales, te-
niendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las
condiciones del culpable y la finalidad perseguida por ste, podrn
imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente seala-
da.
En el apartado 5 del art. 318 bis se prev la responsabilidad penal de
las personas jurdicas por los delitos recogidos en este artculo.
SECCIN SEGUNDA
PATRIMONIALES Y SOCIOECONMICOS
El patrimonio y los valores de carcter socioeconmico en ge-
neral no son conceptos que se puedan estudiar separadamente de
la persona, fsica o jurdica, a quien pertenecen. Pero tampoco son
tan importantes como otros valores o intereses inherentes a la per-
sona por el hecho de serlo, como la vida, la salud, el honor o la
libertad, ni pueden ser objeto de proteccin penal como valores
autnomos e independientes de la persona; por eso los delitos con-
tra ellos deben ser estudiados en una seccin distinta a los delitos
contra los valores de la personalidad, pero dentro del amplio grupo
de los delitos contra las personas a las que sin duda afectan. Con
ello no se desconoce la importancia del patrimonio como soporte
material, junto a la vida, de todos los dems bienes de las personas,
sino que se acentan sus peculiaridades y caractersticas que son
muchas y que justifican su tratamiento separado.
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
CAPTULO XVI
El Ttulo XIII: delitos contra el patrimonio y contra

el orden socioeconmico. Relaciones con otras ramas
del Derecho. Bien jurdico protegido: el concepto de
patrimonio y su contenido. Disposiciones comunes.
Clasificacin. I. Delitos patrimoniales de enriquecimiento.
A) De apoderamiento: Hurto. Robo. Robo con fuerza en
las cosas
EL TTULO XIII: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONMICO
Los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmi-

co estn recogidos en el Ttulo XIII del Libro II del Cdigo penal.
Como de la propia rbrica se desprende, en este Ttulo junto a los
intereses patrimoniales en sentido estricto (propiedad, posesin, al-
gunos derechos reales y obligacionales) se protegen tambin otros
de carcter ms amplio que, al igual que el patrimonio, tienen una
connotacin econmica, pero que ms que a las personas indivi-
dualmente consideradas se refieren a un orden econmico con tras-
cendencia social. Esto no quiere decir que los delitos que puedan
incidir ms en ese orden socioeconmico tengan un bien jurdico
comn diferente, o una naturaleza completamente distinta a la de
los delitos contra los valores patrimoniales individuales. Como ms
adelante veremos (infra captulos XXII y XXIII), la tendencia a la
creacin de un Derecho penal econmico no debe hacernos olvi-
dar que el bien jurdico en la mayora de estos delitos es de carcter
personal, por ms que su trascendencia en intereses econmicos de
carcter social deba ser tenida tambin en cuenta en la reformula-
cin de algunos tipos delictivos patrimoniales tradicionales o en la
creacin de nuevas figuras de delitos capaces de captar esa dimen-
sin socioeconmica. En realidad, nos enfrentamos aqu a un mis-
mo tipo de delincuencia, aunque la transformacin de la economa
ha obligado en los ltimos aos a configurar nuevos tipos delictivos
o a modificar algunos delitos patrimoniales tradicionales en aras de
322
una mayor funcionalidad y eficacia en la lucha contra las modernas

formas de criminalidad.
Por eso, y a pesar del dualismo mencionado en la rbrica del
Ttulo XIII, vamos a tratar su contenido de un modo unitario, divi-
dindolo, slo a efectos expositivos, en delitos contra el patrimonio
y delitos contra el orden socioeconmico, sin darle mayor valor a
esta distincin que la que se derive luego de la interpretacin de los
correspondientes tipos delictivos.
En otros lugares del Cdigo hay tambin otros delitos que, sin estar
recogidos en el Ttulo XIII, pueden afectar ms o menos directamente a
los intereses patrimoniales y socioeconmicos, como, por ej., algunos de-
litos de falsedades documentales (arts. 392, 393, 396, Ttulo XVIII), cuya
diferenciacin con las estafas es a veces difcil por su estrecha relacin
con las mismas; y otros delitos que, afectando a intereses patrimoniales,
por la cualidad del sujeto que los realiza y por afectar a la gestin del Era-
rio pblico, se incluyen en un Ttulo especial, as, por ej., la malversacin
de patrimonio pblico o los fraudes y exacciones ilegales (cfr. arts. 432 y
ss., Ttulo XIX). Pero la afectacin de otros bienes jurdicos ms especfi-
cos obliga a tratarlos en relacin con ellos, separadamente de los delitos
patrimoniales y contra el orden socioeconmico. Tambin se deben estu-
diar separadamente los delitos contra el orden pblico econmico (vase infra
captulo XLIII), que protegen la intervencin del Estado en la economa
a travs de la Hacienda Pblica y la Seguridad Social, y el control de
Aduanas, que constituyen bienes jurdicos autnomos con caractersticas
propias, regulados en el Ttulo XIV o en leyes especiales.
RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
En el estudio de los delitos patrimoniales nos encontramos mu-

chas veces con trminos usados en otras ramas del Derecho, espe-
cialmente en el Derecho privado. Ello ha motivado en la doctrina
una polmica en torno a cmo deben ser entendidos dichos con-
ceptos, si en el sentido originario que ostentan en el Derecho priva-
do, limitndose el Derecho penal a sancionarlos (teora sancionatoria
del Derecho penal), o bien de modo independiente, con un signifi-
cado distinto al que tienen en las otras ramas del Derecho (teora
autnoma del Derecho penal).
La primera teora parte del carcter sancionatorio del Derecho
penal, dejando a la exclusiva competencia del Derecho civil la de-
terminacin del significado de los trminos que se refieren al De-
recho privado. No considera, por tanto, las exigencias particulares
del Derecho penal, que obstaculizan la recepcin pura y simple de
los conceptos delineados en el Derecho privado. Pero tampoco la
323
otra teora es convincente, porque no puede afirmarse a priori que

los conceptos elaborados en otras ramas del Derecho no tengan
ninguna validez para el Derecho penal.
Se trata de un problema de interpretacin que se debe resolver caso
por caso. El punto de partida debe ser la aceptacin de esos con-
ceptos tal como vienen elaborados del Derecho privado, pero luego
deben ser analizados de nuevo desde el punto de vista del mbito de
proteccin especficamente fijado por las tipicidades contenidas en
las normas jurdicas penales, comprobando las consecuencias que
se derivan de su aplicacin. Nos ocuparemos de ello en el anlisis
de los correspondientes tipos delictivos donde ms se plantea esta
clase de problemas (hurto, robo, usurpacin, apropiacin indebi-
da, etc.).
BIEN JURDICO PROTEGIDO: EL CONCEPTO DE

PATRIMONIO Y SU CONTENIDO
Para saber cul es el bien jurdico protegido en el Ttulo XIII se

debe partir, como en tantos otros grupos de delitos, de la rbrica del
mismo, que en este caso reza: Delitos contra el patrimonio y con-
tra el orden socioeconmico. Con esta denominacin se ofrece ya
una orientacin para saber cul puede ser este bien jurdico. Pero,
como ya dijimos al inicio de este captulo, el orden socioeconmico
ms que un bien jurdico es una dimensin social ms amplia de los
intereses econmicos que subyacen al concepto de patrimonio; por
eso, sin perjuicio de ocuparnos ms adelante (vase infra captulo
XXII) de las particularidades del concepto de orden socioecon-
mico, vamos a ver ahora qu es lo que se entiende por patrimonio.
A los efectos del Ttulo XIII, se puede definir el patrimonio
como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras
entidades, que tienen un valor econmico y que deben ser valora-
bles en dinero.
Es necesario que el patrimonio tenga un valor econmico estimable
en dinero. Desde luego tambin deben ser protegidas las cosas que,
aun estando desprovistas de un valor econmico objetivo, tienen
un valor afectivo, subjetivo, para el que las posee. Pero en Derecho
penal no se puede decir que el patrimonio comprenda tambin
las cosas que, estando privadas de un valor de cambio en dinero,
tienen para el sujeto uno afectivo sentimental. Si nos atenemos a
un concepto estrictamente econmico, tambin debe considerarse
324
inexistente el hurto en el caso de que alguien, apoderndose de la

cosa mueble de otro, deje en su lugar un objeto de valor equivalen-
te, o dinero por el mismo valor. El concepto econmico se refleja
en el Cdigo penal ya que la mayora de los delitos contra el patri-
monio en nuestro Cdigo requieren la produccin de un perjuicio
patrimonial valorable en dinero como base para poder aplicar la
pena. Sin embargo, el concepto econmico de patrimonio no pue-
de aceptarse hasta el punto de proteger posiciones patrimoniales
ilegtimas o no reconocidas jurdicamente, aunque la antijuricidad
de la posesin de una cosa no legitima la accin del que se apodera
de ella o la adquiere de forma antijurdica tambin (por ej., me-
diante estafa, vase infra captulo XIX).
Lo que caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto
el valor econmico de la cosa, como la proteccin jurdica que se
brinda a la relacin de una persona con esa cosa. Por ello, parece
tambin conveniente en Derecho penal una concepcin mixta jurdi-
co-econmica de patrimonio, que es dominante en nuestra doctrina,
aunque con diversos matices, segn la cual:
a) Objeto material de un delito patrimonial slo pueden serlo
aquellos bienes dotados de valor econmico.
b) Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con
que el sujeto tenga una relacin meramente fctica con la cosa, sino
que es preciso que est relacionado con ella en virtud de una rela-
cin protegida por el Ordenamiento jurdico.
c) Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminu-
cin, econmicamente evaluable, del acervo patrimonial que, ju-
rdicamente, corresponde a una persona (cfr. infra captulo XIX:
concepto de perjuicio patrimonial en la estafa).
El contenido del patrimonio

Para los fines del Derecho penal forman parte del patrimonio no slo
los derechos reales, como la propiedad, sino tambin las obligaciones.
Tambin es elemento integrante del patrimonio, al menos en sentido
jurdico-penal, la posesin, que es una relacin fctica que liga al suje-
to con una cosa. Una especialidad del Derecho penal es la proteccin,
en algunos casos, de los valores posedos en pugna con el Derecho, por
ejemplo, la posesin del ladrn, siempre que no sea frente al propietario.
En cuanto a las expectativas, es decir, al probable incremento patrimo-
nial con vistas al futuro, no puede decirse que pertenezcan al patrimonio
en sentido jurdico-penal, y slo deben tenerse en cuenta a los efectos de
325
la responsabilidad civil, para la determinacin del lucro cesante causado

por el delito.
En Derecho penal carece de relevancia la distincin entre el patri-
monio entendido como universitas iuris, es decir, como totalidad, y el
patrimonio entendido slo en sus elementos integrantes. En Derecho
penal no existen delitos dirigidos contra el patrimonio en su totalidad,
todo lo ms existen delitos, como por ejemplo la estafa, que se dirigen
contra elementos integrantes del patrimonio, aunque sin concretarse en
uno determinado (vase infra captulo XIX).
En conclusin, podemos decir que lo que se protege en el Ttulo

XIII del Libro II del Cdigo penal es un conjunto de relaciones ju-
rdicas que tienen un valor econmico y que pueden ser compren-
didas bajo el trmino amplio de patrimonio. Este concepto es ante
todo un bien jurdico de carcter personal, sin perjuicio de que
muchas de las relaciones que en l se protegen tengan tambin una
incidencia en mbitos socioeconmicos ms amplios, dando lugar
a la configuracin de nuevos tipos delictivos, capaces de abarcar
tambin esa relevancia socioeconmica, que sern estudiados ms
adelante (vanse infra captulos XXII y XXIII).
Dentro del Ttulo XIII hay dos preceptos, el art. 268, que se refie-
re a todos los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia
ni intimidacin, ni abuso de la vulnerabilidad de la vctima, y el art.
269, que slo se refiere a determinados delitos. Ambos preceptos se
contienen en el Captulo X de dicho Ttulo y, como expresamente
se dice en la rbrica del mismo, son disposiciones comunes a los
captulos anteriores, es decir, slo a aquellos delitos del Ttulo XIII
que ms directamente se pueden denominar delitos patrimonia-
les.
La excusa absolutoria entre parientes. El art. 268 se refiere a los
delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concu-
rra violencia o intimidacin, o abuso de la vulnerabilidad de la vctima, ya
sea por razn de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad, los
cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en
proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio
y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por
adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos.
Se trata de una causa personal de exclusin de la pena o excusa
absolutoria, que no alcanza a la responsabilidad civil, ni a los extra-
326
os que participaren en el delito; pero que no debe entenderse tan

ampliamente hasta el punto de que, como hace la STS 1801/2000,
de 20 de diciembre, citando decisin del Pleno de la Sala segunda
de 15 de diciembre de 2000, alcance tambin a los hermanos que
no viven juntos. El Acuerdo del Tribunal Supremo de 1 de marzo
de 2005 admite la aplicacin del art. 268 a las relaciones estables de
pareja asimilables a la relacin matrimonial. La referencia al abuso
de la vulnerabilidad se ha introducido en la reforma de 2015, ex-
cluyendo de la exencin de pena los casos en que el autor del delito
patrimonial, por ejemplo, cometa una estafa contra una persona
abusando de que por su avanzada edad es ms fcil de engaar, o
abuse de la incapacidad mental o fsica (por ejemplo, ceguera) de
una de esas personas para sustraerle el dinero o joyas, etc.
La punibilidad de las formas intentadas de participacin. La otra
disposicin comn declara expresamente punibles la provocacin,
la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos de robo,
extorsin, estafa o apropiacin indebida, castigndolas con la pena
inferior en uno a dos grados a la del delito correspondiente (art.
269).
CLASIFICACIN
Aunque por las razones ya dichas los diversos tipos delictivos

contenidos en el Ttulo XIII son reconducibles a un mismo bien
jurdico protegido: el patrimonio, con incidencia eventual en un
concepto ms amplio de orden socioeconmico, la complejidad y
extensin de esta materia obliga a hacer, en primer lugar, una clasi-
ficacin sistemtica de los delitos patrimoniales que tenga en cuen-
ta, por un lado, la distinta problemtica que encierran los delitos
patrimoniales de enriquecimiento (I) y los que no procuran ningn
enriquecimiento a su autor y que directamente se dirigen al dao o
destruccin del patrimonio (II). Pero dentro de los delitos patrimo-
niales de enriquecimiento es preciso, adems, acudir a la estructura
de la accin tpica, apoderamiento o engao, para matizar algunas
particularidades de los que son reconducibles a uno u otro grupo.
Respecto a los delitos contra el orden socioeconmico, aun ad-
virtiendo de la arbitrariedad que supone una separacin tajante en-
tre este orden y el puramente patrimonial, se puede considerar que
todos los tipificados en los captulos siguientes al Captulo X, que
recoge las Disposiciones comunes a los que el art. 268 llama delitos
327
patrimoniales, son reconducibles a este segundo grupo, si bien por

las afinidades estructurales con los daos patrimoniales que presen-
ta la sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural (Cap-
tulo XII) trataremos este delito dentro del captulo dedicado a los
daos, y, por las mismas razones, trataremos en el captulo dedicado
a los delitos relativos a la formacin de precios y al mercado, la al-
teracin de precios en concursos y subastas pblicas que se tipifica
en el Captulo VIII.
Sin violar, pues, demasiado la sistemtica del Ttulo XIII, y pro-
curando salvar la mencin dualista que se hace en su rbrica al pa-
trimonio y al orden socioeconmico, los delitos en l contenidos se
pueden clasificar en delitos contra el patrimonio y delitos contra el
orden socioeconmico; pero a su vez los delitos contra el patrimo-
nio se pueden clasificar en:
I. Delitos patrimoniales de enriquecimiento
A) De apoderamiento: bien tomando materialmente una cosa
mueble (robo, hurto, hurto de uso de vehculo de motor), bien
usurpando un derecho real o cosa inmueble (usurpacin).
B) Defraudaciones: bien desempeando el fraude o engao el
papel rector (estafa, apropiacin indebida, defraudaciones del flui-
do elctrico y similares), bien teniendo un papel meramente acce-
sorio o concomitante (insolvencias punibles).
II. Delitos patrimoniales sin enriquecimiento: daos
I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO
La mayora de los delitos patrimoniales se construyen sobre la

idea de un enriquecimiento injusto del sujeto activo a costa de un
perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo. Esta idea constituye el sus-
trato material de estos delitos, aunque no siempre est presente en
su configuracin legal. El nimo de lucro se exige expresamente en
algunos delitos, como el hurto o el robo; pero en otros se da por
supuesto y no se menciona expresamente. En todo caso, el enrique-
cimiento debe entenderse en un sentido amplio, como beneficio
patrimonial ilcito para el autor del delito o para un tercero, con-
secuencia del perjuicio que se produce en el patrimonio lesionado
por la accin delictiva.
Por lo que respecta a la dinmica de la accin, los delitos de
enriquecimiento se pueden clasificar en delitos de apoderamiento
y defraudatorios. En los primeros se obtienen las cosas en contra
328
de la voluntad de su poseedor o propietario, mientras que en los

segundos la defraudacin se produce o bien cooperando la vctima
en la produccin de su propio perjuicio con una voluntad viciada
por el engao que emplea el autor del delito antes de la entrega de
una cosa o de la realizacin de una prestacin (estafa), o bien de-
fraudando el autor del delito el cumplimiento de determinadas ex-
pectativas jurdicas de entregar de cosas que recibi del propietario
(apropiacin indebida), administrando deslealmente el patrimonio
que tena que administrar (administracin desleal) o impidiendo a
travs de determinadas maniobras que sus acreedores puedan satis-
facer sus crditos (alzamiento de bienes, frustracin del embargo,
insolvencias punibles).
A) DE APODERAMIENTO
Los delitos de apoderamiento requieren normalmente un des-

plazamiento fsico de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al
del sujeto activo. Eso exige por parte del sujeto activo una accin
material de tomar o apoderarse, aunque respecto al delito de
extorsin (art. 243) y algunos supuestos de usurpacin (arts. 245
y ss.) debe entenderse este apoderamiento en un sentido ideal, ya
que, al consistir la extorsin en obligar a otro a realizar u omitir un
acto o negocio jurdico, o recaer la accin en la usurpacin sobre
bienes inmuebles o derechos reales, no cabe hablar de accin ma-
terial de apoderamiento. Lo importante es que los delitos de este
grupo requieren un determinado comportamiento fsico activo,
incluso con medios comisivos violentos o intimidatorios; mientras
que los delitos defraudatorios se realizan preponderantemente por
medios psicolgicos ms sutiles como el engao.
HURTO
El hurto se ha conceptuado siempre como la figura bsica de

los delitos contra el patrimonio, sobre todo en lo que respecta a las
figuras de apoderamiento material. El Cdigo penal define el hurto
en el primer prrafo del art. 234,1:
Art. 234: 1. El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueo ser castigado, como reo de hurto,
con la pena de prisin de seis a dieciocho meses si la cuanta de lo
sustrado excediese de 400 euros.
329
Bien jurdico protegido directamente en este precepto es la pose-

sin. Tambin es tpica la conducta del poseedor que se apodere de
la propiedad ajena, pero en este caso el delito es una apropiacin
indebida y no un hurto. Por ello, bien jurdico comn a todos los
supuestos de hurto tipificados en el Captulo I del Ttulo XIII es la
posesin, si bien indirectamente resultar generalmente lesionado
el derecho de propiedad de alguien.
Para un sector doctrinal, el bien jurdico protegido en el delito de
hurto (y en los dems delitos de apoderamiento) es la propiedad. Pero este
derecho no siempre est actualizado en el momento en que se comete
el hurto; as, por ejemplo, la sustraccin de una cosa perdida al depo-
sitario de la misma es hurto aunque el propietario no aparezca nunca.
Adems, la posesin puede tener, a veces, una proteccin autnoma e
incluso preferente frente a la propiedad. As, por ejemplo, en el art. 236,
en el mismo Captulo I que trata de los hurtos, se prev un delito, llama-
do tradicionalmente furtum possesionis, es decir, hurto de la posesin,
que permite castigar al propietario que sustrajere la cosa mueble a quien
la tenga legtimamente en su poder. En l puede incluirse, por ejemplo,
la conducta del deudor prendario que se apodera de la cosa dada en
prenda al acreedor, sin cancelar su deuda. Se trata aqu de proteger la
posesin legtima, incluso frente al propietario, que, en determinados
momentos, puede estar privado legalmente de ella (deudor prendario,
nudo propietario, etc.).
Tipo objetivo
Objeto material es la cosa mueble ajena sobre la que recae la

accin del sujeto activo.
En el lenguaje comn es cosa todo objeto del mundo exterior;
jurdicamente lo es todo aquello que puede ser objeto de derechos
patrimoniales, es decir, todo objeto corporal que tiene un valor
econmico y es susceptible de apoderamiento. Las cosas fuera de
comercio pueden ser objeto de delito patrimonial del mismo modo
que las sujetas a comercio.
No se considera cosa al cuerpo humano viviente como tal, aunque s
pueden considerarse cosas las partes separadas de l como pelo, dientes,
etc. En cuanto al cadver y a las partes del cadver, si han entrado a for-
mar parte del comercio (por ej.: colecciones anatmicas o de museo),
pueden considerarse cosas y son objetos susceptibles de apoderamiento.
Las cosas se dividen, tambin en Derecho penal, en muebles e in-

muebles. Esta distincin tiene importancia para diferenciar el hurto
y el robo de la usurpacin. Como punto de partida se debe emplear
la distincin mueble-inmueble acogida en el Cdigo civil (arts. 334
330
y ss.), pero slo en un sentido orientador, ya que el concepto de

cosa inmueble es ms amplio en el campo del Derecho civil que en
el del Derecho penal. En el Derecho penal no caben las categoras
de inmueble por destino o incorporacin, por lo que se consideran
cosas muebles y su apoderamiento constituye o puede dar lugar a
las figuras de hurto o robo, pero no a la de la usurpacin (por ej.,
minerales, frutos, piedras, elementos de la construccin arrancados
de los edificios, estatuas adosadas a la pared, etc.). En definitiva, pe-
nalmente hay que entender por cosa mueble todo objeto del mun-
do exterior que sea susceptible de apoderamiento material y de des-
plazamiento. Entre las cosas muebles se comprenden tambin, por
tanto, los animales.
Mayores problemas plantea la determinacin del concepto de
ajenidad. El concepto de ajenidad es un concepto jurdico civil. Por
ajenidad de una cosa hay que entender la no pertenencia de esa
cosa a un sujeto. No son cosas ajenas las nullius, que no tienen
dueo y que por lo tanto son susceptibles de apropiacin por cual-
quiera, y tampoco las cosas abandonadas. Al contrario, las cosas
perdidas o de dueo desconocido s son ajenas y pueden ser objeto
de apropiacin ilegal, pero esta conducta no constituye hurto, sino
apropiacin indebida del art. 254. Las cosas comunes, como el aire
o el agua, siempre que no tengan una regulacin en leyes espe-
ciales o no hayan sido recogidas para su utilizacin industrial en
recipientes, no tienen el carcter de ajenas para nadie. Se plantean,
por otro lado, interesantes cuestiones para determinar la ajenidad
cuando la propiedad no est materializada sobre la cosa o una parte
de ella, sino que se presenta por partes alcuotas o ideales de una
cosa, como, por ejemplo, en los casos de copropietarios, coherede-
ros, patrimonios de sociedades, etc. Aqu tambin hay que estar a
las normas de Derecho civil. Hay que tener en cuenta, sin embargo,
que el hurto requiere un desplazamiento posesorio, por lo que los
casos problemticos sern slo aqullos en los que el sujeto no po-
sea la cosa previamente. Si el copropietario se apodera slo de la
cuota que le corresponde antes de que se proceda a la divisin, pero
perjudicando el valor econmico del todo, cabe hablar de hurto.
La ajenidad en este caso debe ser entendida como falta de legi-
timacin para disponer de las cosas en comn sin el permiso de la
otra parte.
La accin se describe en el art. 234 con el verbo tomar; es decir,
apoderarse de la cosa mueble ajena. Los medios empleados para
ello pueden ser los ms diversos. Pero la accin debe estar caracte-
331
rizada de un modo negativo, es decir, debe realizarse sin fuerza en

las cosas y sin violencia o intimidacin en las personas, pues si el
delito se comete valindose el sujeto de alguno de estos medios ser
de preferente aplicacin el delito de robo (vase infra).
La tipicidad se delimita negativamente con un requisito aa-
dido: sin la voluntad de su dueo. El consentimiento, tcito o
presunto, acta normalmente como causa de justificacin, pero en
este caso puede considerarse ya directamente como una causa de
exclusin de la tipicidad. Normalmente, en caso de conflicto entre
la voluntad del poseedor y la del propietario, este ltimo es de me-
jor derecho, salvo que la posesin tenga una proteccin especfica
autnoma incluso frente al propietario (cfr. art. 236 e infra), o que
la apariencia de la posesin permita suponer que el sujeto que con-
siente tiene legitimacin para ello. El consentimiento del menor o
de la persona con discapacidad necesitada de especial proteccin
es irrelevante y existe, por tanto, hurto. Si el consentimiento est
viciado por el engao existe estafa.
El resultado de la accin es el apoderamiento efectivo de las cosas.
El hurto es un delito de resultado, ya que hace falta el desplaza-
miento patrimonial y exige la separacin fctica de una cosa del pa-
trimonio de su dueo y su incorporacin al del sujeto activo (vase
infra: consumacin).
Tipo subjetivo
Para que haya dolo, el conocimiento debe abarcar la ajenidad de

la cosa y la ausencia de consentimiento. Por ello, y dado que no se
castiga el hurto imprudente, el error sobre la ajenidad o la ausencia
de consentimiento excluye la tipicidad de la conducta. Por su parte,
el nimo de lucro al que se refiere el art. 234,1 se entiende como
la intencin de convertirse en dueo de la cosa, en beneficio del su-
jeto activo o de un tercero. El simple hurto de uso no es tpico y, por
lo tanto, todo lo ms puede dar lugar a un ilcito civil, salvo que re-
caiga en un vehculo de motor (cfr. art. 244 e infra captulo XVIII).
Naturalmente, el nimo de lucro, ampliamente interpretado, in-
cluye cualquier tipo de ventaja o beneficio patrimonial que el sujeto se
proponga conseguir mediante el apoderamiento de alguna cosa mueble
ajena. Pero esta interpretacin impedira excluir del delito de hurto el
hurto de uso e incluso el delito de daos cuando se realizara para conse-
guir alguna ventaja patrimonial. Ciertamente el que usa indebidamente
un apero de labranza ajeno se lucra, entre otras cosas porque se ahorra
comprarlo, pero la conducta no puede equipararse, ni estructural ni cua-
332
litativamente, a la de quien se apodera, a ttulo de dueo y con nimo de

hacerlo suyo, de tal objeto. Si no se procede a una interpretacin restric-
tiva del nimo de lucro, se ampla excesivamente el delito de hurto y se
puede llegar a castigar la utilizacin de una cosa como hurto en funcin
del valor de uso y no del valor de la cosa misma, aunque el derecho de
propiedad o la posesin no hayan sido verdaderamente afectados.
Cosa distinta es el problema de prueba de la existencia del nimo de
lucro y su diferenciacin con el simple nimo de uso, que la jurispruden-
cia resuelve, como todos los problemas de prueba de elementos subjeti-
vos, recurriendo a pruebas indirectas y estableciendo unas presunciones
iuris tantum, que han sido justamente criticadas por la doctrina.
Consumacin
La vaga denominacin usada por nuestro legislador para carac-

terizar la accin (tomar), hace que sea a veces muy difcil precisar
el momento consumativo del hurto. Se enfrentan sobre esto dos
tesis extremas: la de mximo rigor, que considera que el mero to-
car la cosa consuma ya el delito, y la opuesta, que requiere el efec-
tivo dominio sobre la cosa. Una tercera tesis intermedia requiere
la disponibilidad de la cosa por el agente como requisito mnimo
para decir que el delito se ha consumado. Esta ltima tesis es la ms
aceptada por nuestra jurisprudencia, sobre todo cuando se refiere
a la persecucin del ladrn. La jurisprudencia dominante se incli-
na por castigar por hurto consumado si la persecucin tiene lugar
despus de descubrir el hurto, es decir, cuando el agente pudo hi-
potticamente disponer de lo sustrado, y como intentado cuando
se inicia la persecucin desde el momento del apoderamiento. De
acuerdo con esta teora puede decirse que el no llegar a tocar la
cosa, o el apoderamiento material sin disponibilidad, porque el la-
drn es sorprendido in fraganti o porque es seguido de persecucin
ininterrumpida, constituyen tentativa; y la disponibilidad, aunque
momentnea, consumacin. Para la consumacin no se requiere en
ningn momento que el sujeto activo llegue efectivamente a lucrar-
se con la cosa hurtada.
Tambin cabe la tentativa cuando, por ejemplo, en contra de
las expectativas del sujeto activo no existe objeto material (meter la
mano en un bolso que resulta estar vaco), o lo sustrado carece de
valor econmico (ttulo-valor caducado).
Interesante es el problema de la calificacin que debe darse a la sus-
traccin del billete de lotera antes del sorteo. La jurisprudencia y la doc-
trina dominante califican el hurto por el valor del billete en s, si ste
despus no obtuvo premio, y por el de la cuanta del premio si result
333
posteriormente premiado. El procedimiento resulta contradictorio. Pero

tampoco puede plantearse el premio como una cuestin que slo afecte
a la responsabilidad civil, pues aunque no cabe duda de que la expectativa
del premio no es un derecho patrimonial del que quede desposedo el
poseedor legtimo del billete, esa expectativa al convertirse en realidad
determina el lucro a travs del cobro del premio por parte del ladrn. La
solucin terica ms correcta sera, por tanto, aceptar el concurso real
entre el hurto por la cuanta del importe del billete antes del premio
y el hurto por la cuanta del premio una vez cobrado, o una tentativa
del mismo si no llega a cobrarse (por ej., porque es detenido justo en el
momento del cobro); pero en la prctica es comprensible que se castigue
slo por el importe del premio, dada la escasa cuanta que normalmente
tiene el billete de lotera en s, si no llega a ser premiado.
Autor en sentido estricto es el que realiza la accin tpica de to-

mar la cosa mueble ajena. Cabe la autora mediata a travs de un
instrumento no doloso, valindose, por ejemplo, de un tercero que
nada sabe, que toma y entrega la cosa al sujeto activo creyendo que
ste es su dueo. Los casos en que el autor se vale de inimputables,
por ejemplo menores de edad, pueden construirse a veces como
induccin y, en todo caso, si se trata de un menor de 16 aos, cons-
tituyen un supuesto agravado (cfr. art. 235,8). Los supuestos de
intervencin con acciones no ejecutivas del apoderamiento (vigi-
lancia, esperar en vehculo en marcha para facilitar la huida, reci-
bir y ocultar la cosa sustrada existiendo previo acuerdo) pueden
ser calificados como de cooperacin necesaria. El problema que se
plantea en la prctica es la distincin entre sta y la complicidad,
que, en todo caso, se castiga con la pena inferior en grado, no exis-
tiendo en esta materia unos criterios de distincin seguros, lo que
se traduce en una jurisprudencia contradictoria muy vinculada a las
particularidades del caso concreto (sobre las posibilidades de cons-
truir una coautora por dominio funcional del hecho para los que
no intervienen en la ejecucin vase infra: participacin en el robo
con fuerza en las cosas).
Concurso
La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lu-

gar debe estimarse como un concurso real de delitos. Sin embargo,
si era nico el propsito que animaba al sujeto activo, cabe apreciar
334
un delito continuado, considerando las diversas sustracciones como

un solo delito y castigando por la cuanta global de lo sustrado,
conforme a lo dispuesto en el art. 74.
La pena y su determinacin
a) Tipo bsico
El art. 234,1 establece la pena de prisin de seis a dieciocho me-

ses para el tipo bsico del delito de hurto, aplicable cuando la cuan-
ta de lo sustrado exceda de 400 euros.
b) Tipo privilegiado: el hurto de escasa gravedad
La antigua falta de hurto, aplicable cuando el valor de la cosa

hurtada era de hasta 400 euros, ha pasado a constituir tras la LO
1/2015, de 30 de marzo, un delito leve de hurto para el que se prev
en el art. 234,2 la pena de multa de uno a tres meses. De todos mo-
dos, se advierte en el ltimo inciso de este apartado que esta rebaja
de pena no ser aplicable si concurriese alguna de las circunstan-
cias del art. 235. Es decir, que si se da alguna de las cualificaciones
del art. 235 (por ejemplo, usar a un menor de 16 aos o haber sido
condenado anteriormente por tres hurtos, vase infra), se aplicar
la pena all prevista (prisin de uno a tres aos) y no la del tipo
privilegiado, aunque la cosa hurtada valga menos de 400 euros. La
referencia a una cantidad fija, como es sta de los 400 euros, para
distinguir el hurto de escasa gravedad del tipo bsico es sin duda
arbitraria y puede llevar a situaciones injustas, sobre todo cuando
el objeto lo mismo pueda valer 390 que 450, e introduce tambin
un factor aleatorio, ya que el autor muchas veces no puede cono-
cer a priori cuando sustrae, por ejemplo, una cartera o un bolso la
cantidad de dinero o el valor de los objetos que pueda haber en su
interior. En estos casos, cabe presumir que el que sustrae este tipo
de objeto acepta que el valor supere los 400 euros.
Segn el art. 234,3, las penas establecidas en el tipo bsico y en

el privilegiado se impondrn en su mitad superior cuando en la
comisin del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutili-
335
zado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad

instalados en las cosas sustradas. Este tipo cualificado resulta apli-
cable, por ejemplo, en los casos en que se elimina de la ropa o del
CD o videojuego el dispositivo instalado para que suene al salir de
los grandes almacenes, o en la sustraccin de una bicicleta cortando
el candado. Debe de tratarse, as, de dispositivos instalados en las co-
sas sustradas. Por el contrario, si se trata de inutilizacin de sistemas
especficos de alarma o guarda para acceder o abandonar el lugar
donde se encuentran las cosas (por ejemplo desactivar la alarma de
un museo para poder entrar a l y acceder al cuadro a sustraer), el
hecho se castiga como robo con fuerza en las cosas (vanse arts. 237
y 238, 5 e infra).
Por otra parte, si se da cualquiera de las circunstancias del art.
235,1 se aplicar la pena de prisin de uno a tres aos, con indepen-
dencia tambin del valor de la cosa hurtada. As, la concurrencia de
las circunstancias del art. 235,1 conforma distintos tipos cualifica-
dos en los que se matiza el contenido del injusto del hurto en fun-
cin de su especial gravedad atendiendo, entre otros, al objeto del
delito o a la situacin de la vctima. En cualquier caso, las circuns-
tancias del art. 235 deben ser abarcadas por el dolo, de modo que
slo pueden imputarse a quienes las conocan y queran. Si ello no
es as (por ejemplo, se desconoce la grave situacin en que se deja
a la vctima) se responder slo por el tipo bsico o el privilegia-
do, siempre que, naturalmente, se renan todos sus requisitos (art.
14,2). Sobre las circunstancias del art. 235 en concreto, vase infra.
Las circunstancias del art. 235 en concreto
El art. 235,1 contiene, tras la reforma de 2015, nueve apartados

en los que se contienen diversas cualificaciones que obligan a im-
poner, independientemente del valor de lo sustrado, la pena de
prisin de uno a tres aos. Si se dan dos o ms de las circunstancias
previstas en el apartado 1 del art. 235, el apartado 2 prev la imposi-
cin de esta pena en su mitad superior, pudiendo en su caso compu-
tarse como agravantes genricas la tercera o siguientes circunstan-
cias que no hayan sido por tanto tenidas en cuenta para cualificar el
tipo. Estas circunstancias son las siguientes:
336
1) Valor artstico, histrico, cultural o cientfico
El art. 46 de la Constitucin estableci la obligatoriedad de que

los poderes pblicos garantizaran la conservacin del patrimonio
histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bie-
nes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titu-
laridad. Asimismo, y como mandato de poltica legislativa, orden
la sancin penal de los atentados contra este patrimonio.
En la doctrina se discute si el valor histrico, cultural o artstico
es un concepto normativo pendiente de valoracin o, por el contra-
rio, un concepto normativo ya valorado con arreglo a lo dispuesto
en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espa-
ol, reducindolo a los bienes declarados de inters cultural y, por
ello, inventariados.
En mi opinin, si la cualificacin que ahora analizamos es un
desarrollo del art. 46 de la Constitucin, afecta a todos los bienes
integrantes de tal patrimonio, como ese mismo precepto estable-
ce, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. Que
para dotar de contenido a tal concepto haya que acudir a la Ley
de Patrimonio Histrico de 1985 no obliga a reducirlo a los bienes
inventariados, puesto que esa misma Ley establece en su art. 1 que
slo debern serlo los ms relevantes.
2) Desabastecimiento de cosas de primera necesidad
El hurto de las cosas de primera necesidad slo se cualifica si pro-

duce desabastecimiento, concepto de notable inconcrecin cuya in-
clusin slo puede entenderse con la finalidad de limitar el alcance
de la cualificacin a los casos de mayor lesividad. Sin embargo, es
realmente difcil imaginar que mediante un hurto se produzca una
situacin de desabastecimiento.
3) Grave quebranto a servicios de inters general
Se cualifica tambin el hurto cuando se trate de conducciones,

cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suminis-
tro elctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunica-
ciones, o de otras cosas destinadas a la prestacin de servicios de
inters general. Las razones de esta cualificacin son similares a las
vistas en el apartado anterior, pero referidas a objetos concretos o
337
instalaciones relacionadas con la gestin de servicios de inters ge-

neral. Igual que en el apartado anterior es preciso que el hurto cau-
se grave quebranto a dichos servicios.
4) Productos o instrumentos agrarios o ganaderos
Esta cualificacin se aplica cuando se trate de productos agrarios

o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su
obtencin, siempre que el delito se cometa en explotaciones agr-
colas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas. En este
apartado la cualificacin se basa en la importancia de los productos
agrcolas y ganaderos y con ella se pretende dar una proteccin
penal reforzada a las explotaciones de este tipo que muchas veces
son vctimas de hurtos de animales, maquinaria de labranza, frutos,
cosechas, etc. Igualmente se requiere para esta cualificacin que se
cause grave perjuicio.
5) Especial gravedad o perjuicios de especial

consideracin
El valor econmico de lo sustrado, que ya se tiene en cuenta para

distinguir el tipo bsico del tipo privilegiado de hurto, da lugar aqu
al tipo cualificado cuando revista especial gravedad. Dada la falta
de concrecin de este concepto, es la jurisprudencia la que viene
fijando las cuantas a partir de las cuales resulta aplicable esta cuali-
ficacin, aunque a ttulo orientativo puede tenerse en cuenta que,
en una cualificacin similar en el delito de estafa, el art. 250,1,5
indica la cantidad de 50.000 euros. La referencia a los perjuicios
de especial consideracin como factor agravante del desvalor del
resultado en estos delitos resulta, sin embargo, contradictoria si se
tiene en cuenta que el concepto de perjuicio, diferenciado del valor
tasado del objeto del delito, es algo tradicionalmente perteneciente
a la responsabilidad civil. El hecho de que en esta circunstancia se
diferencie entre el perjuicio producido y el valor del efecto sustra-
do obliga a considerar al primero como un concepto ms amplio
que el segundo, inclusivo de otras lesiones patrimoniales no consti-
tutivas de delito distinto y evaluables econmicamente.
Puesto que el fundamento de la cualificacin radica en el incre-
mento de la afectacin al patrimonio, debe mantenerse respecto
a ste ltimo el mismo concepto que en los restantes delitos del
338
Ttulo (por ejemplo, en la estafa) y por ello, extraer del perjuicio

ocasionado el lucro cesante. Tanto ste, como los posibles perjui-
cios morales, deben seguir siendo considerados como objeto de in-
demnizacin a evaluar en la correspondiente responsabilidad civil
derivada del delito.
6) Grave situacin econmica o abuso de las circunstancias

personales
La consideracin de la situacin econmica de la vctima para

graduar la entidad del ataque a su patrimonio constituye un crite-
rio material de valoracin del bien jurdico y su afectacin que se
aleja de la consideracin de la propiedad o posesin como un valor
absoluto, frente al que todos se encuentran en la misma posicin,
contemplndola en relacin a la situacin econmica de su titular.
Tal estimacin de un bien jurdico como ste, atendiendo a las cir-
cunstancias del sujeto pasivo, debe ser saludada como beneficiosa.
En similar lnea de consideracin de la vctima se encuentra el se-
gundo inciso de este apartado 6 del art. 235: la realizacin del hurto
con abuso de las circunstancias personales de la vctima o de su si-
tuacin de desamparo. Para interpretarlo hay que acudir al abuso de
superioridad que menciona el art. 22,2 como circunstancia agravante
genrica, que si bien no coincide exactamente con esta cualificacin
del hurto, se refiere a situaciones similares de desequilibrio entre el
sujeto activo y el pasivo, as como al aprovechamiento consciente por
parte de aqul de esa situacin o abuso de la misma. En el abuso de su-
perioridad no es necesario interponer medios positivos que debiliten
la defensa, sino que basta con aprovechar la posicin de inferioridad
de la vctima (por ej., discapacidad, ceguera, etc.). Esta interpretacin
de la cualificacin del hurto permite incluir en ella situaciones en las
que, mediante una intimidacin implcita, se crea una situacin de
inferioridad psicolgica de la vctima de la que el autor se aprovecha
para la comisin del delito (vase infra captulo XVII).
En la reforma de 2015 se ha aadido en este apartado que el
hurto se cometa aprovechando la produccin de un accidente o
la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que
haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisin
impune del delito (por ej., sustrayndole la cartera a la vctima
inconsciente de un accidente; o aprovechar una inundacin, terre-
moto o incendio para sustraer objetos).
339
7) Multirreincidencia
El hurto se cualifica tambin cuando al delinquir el culpable

hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos
comprendidos en este Ttulo, siempre que sean de la misma natu-
raleza, teniendo en cuenta que no se computan los antecedentes
cancelados o que debieran serlo.
Esta circunstancia se basa en la multirrreincidencia del art. 66,5,
incluyndose en ella tambin la anterior condena por otro delito
leve de hurto (la antigua falta). Se trata de dar una respuesta pu-
nitiva ms grave a los casos de reincidencia, aunque sea slo con el
antecedente de una previa condena por un hurto de escasa cuanta.
Con ello se pretende dar respuesta a un fenmeno de frecuente
comisin, conductas de carteristas, bolsilleros, etc., que apro-
vechando descuidos se apoderan de bolsos, carteras, alimentos en
supermercados, mercancas en grandes almacenes, etc. El hecho
despierta sin duda alarma social y obliga al ciudadano a adoptar
precauciones sobre todo al visitar lugares tursticos, o espectculos
en los que suele haber grandes aglomeraciones, en los que los ms
experimentados o bien aconsejados suelen llevar pocas cantidades
de dinero encima y adoptar las necesarias precauciones. Los super-
mercados y grandes almacenes suelen prevenir este tipo de hurtos
instalando sistemas de videovigilancia o poniendo en las mismas
mercancas dispositivos de alarma que suenan cuando alguien pasa
por la caja sin pagar, ocultndolas en la ropa, usando bolsas de do-
ble fondo, etc.
Este nuevo sistema de punicin mejora el anterior, que elevaba lo que
entonces se calificaba como falta cuando la cuanta de lo sustrado era
inferior a 400 euros, a la categora de delito, imponiendo una pena de
prisin de seis a dieciocho meses, cuando en el plazo de un ao el sujeto
cometiera tres o ms faltas de hurto por un valor total superior a los 400
euros (respecto a dicha regulacin, crticamente, Muoz Conde, Derecho
penal, Parte Especial, 19 ed., Valencia, 2013, pp. 363 ss.).
8) Utilizacin de menor de 16 aos
Esta cualificacin se debe tanto a que de este modo se intro-

duce al menor en el aprendizaje de una conducta delictiva, en un
momento en el que todava no ha alcanzado la edad de la respon-
sabilidad especfica conforme a la Ley del Menor, como a que pue-
de ser ms fcil realizar la sustraccin y evitar la persecucin penal
340
utilizando a un menor, incluso en verdadera autora mediata, sin

ni siquiera estar presente en el momento y lugar de la sustraccin.
9) Pertenencia a organizacin o grupo criminal
Se cualifica por ltimo el hurto cuando el culpable o culpables

participen en los hechos como miembros de una organizacin o
grupo criminal que se dedicare a la comisin de delitos comprendi-
dos en este Ttulo, siempre que sean de la misma naturaleza (sobre
los conceptos de organizacin y grupo criminal vase infra captulo
XXXVIII). La posibilidad del concurso (real) entre este hurto cua-
lificado y la pertenencia a una organizacin o grupo criminal roza
el ne bis in idem y, en todo caso, obliga a imponer una pena que en
muchos casos puede ser desproporcionada a la gravedad del delito.
El furtum possesionis
El apartado 1 del art. 236 castiga con multa de tres a doce meses
al que, siendo dueo de una cosa mueble o actuando con el con-
sentimiento de ste, la sustrajere de quien la tenga legtimamente
en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero. Sin embar-
go, frente al hurto propio tiene la particularidad de que el sujeto
activo es el propietario de la cosa mueble (o alguien que acta con
su consentimiento). Ello demuestra que el bien jurdico protegido
no puede ser la propiedad, sino la posesin legtima del que tiene la
cosa mueble (normalmente el acreedor prendiario, usufructuario,
depositario judicial, etc.).
La accin consiste en sustraer, pero no en recibir la cosa con
engao, porque entonces habra estafa. Tampoco es sustraccin el
encontrarse con la cosa. Si para la sustraccin se emplea fuerza en
las cosas o violencia o intimidacin en las personas, sigue existiendo
este delito y no el de robo, ya que no existe entre los robos un tipo
delictivo similar a ste. Si se dan los correspondientes elementos
tpicos, sera sin embargo de preferente aplicacin el delito previsto
en el art. 455 (realizacin arbitraria del propio derecho, cfr. infra
captulo XL); pero tanto en uno como en otro caso, ello sera sin
perjuicio del concurso a que pueda dar lugar el uso de fuerza en
las cosas o de violencia o intimidacin cuando sean constitutivos de
otros delitos (allanamiento de morada, daos, lesiones, etc.).
341
El resultado es el perjuicio del legtimo poseedor o de un terce-

ro. Si el valor de lo sustrado es superior a 400 euros, se aplica el tipo
bsico, pero si el valor de la cosa sustrada no excediera de 400 eu-
ros, se impondr la pena de multa de uno a tres meses (art. 236,2).
ROBO
El robo ostenta en nuestra legislacin, a diferencia de lo que

sucede en otros Ordenamientos, una extensin desmesurada. La
duplicidad entre robo con violencia o intimidacin en las personas
y robo con fuerza en las cosas es la que informa el art. 237, que con
una ligera variante en su redaccin introducida en la reforma de
2015, lo define as:
Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apodera-
ren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para
acceder o abandonar el lugar donde stas se encuentran o violencia
o intimidacin en las personas, sea al cometer el delito, para proteger
la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la vctima o que le
persiguieren.
El robo tiene elementos comunes con el hurto. El bien jurdico

protegido tanto en el hurto como en los robos es la posesin. El ob-
jeto material es la cosa mueble ajena y se exige tambin el elemento
subjetivo del nimo de lucro. Tambin en la accin hay elementos
comunes, el verbo usado por el legislador al definir el robo no es
en esencia diferente al empleado en el hurto: apoderarse-tomar. La
diferencia con el hurto estriba en el medio empleado para dicho
apoderamiento, pues el hurto se construye precisamente con la no
concurrencia de fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en
las personas.
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Art. 238: Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que
ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias si-
guientes:
1 Escalamiento.
2 Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ven-
tana.
3 Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos ce-
rrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento
342
de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o

fuera del mismo.
4 Uso de llaves falsas.
5 Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda.
Como se desprende del texto del art. 238, el concepto gramatical

de fuerza en las cosas no coincide con el jurdico. No todo empleo
de fuerza en las cosas es robo, sino slo el empleo de alguna de las
circunstancias all sealadas que concurra en la ejecucin del hecho. Es
necesario, por tanto, que se empleen como medios para la sustrac-
cin de la cosa mueble (una excepcin a este principio se encuen-
tra en el art. 238,3, vase infra).
La frecuencia estadstica de comisin de este delito ha provocado una
abundante jurisprudencia sobre el mismo que debe ser tenida en cuenta
a la hora de interpretar los puntos ms conflictivos de la normativa vigen-
te, aunque esta jurisprudencia, por lo dems bastante reiterada, est mo-
tivada ms por razones poltico-criminales que dogmticas. En el fondo
de esta orientacin est la relativa mayor gravedad del robo con fuerza en
las cosas frente al hurto, incluyendo en aqul los casos de apoderamiento
ms graves, que despiertan mayor alarma social (prevencin general) o
reflejan una especial habilidad del delincuente (prevencin especial).
Anlisis de las circunstancias recogidas en el art. 238
1) Escalamiento
No contiene el Cdigo vigente una definicin de lo que ha de

entenderse por tal. En el Cdigo de 1932 se daba una que, en prin-
cipio, debe considerarse vigente como criterio interpretativo: La
entrada en el lugar del robo por una va que no fuera la destinada
al efecto. La doctrina tradicional se mostraba partidaria de una
extensin mucho mayor, al estimar como robo con escalo el apo-
deramiento de bombillas del alumbrado pblico, aunque ya algn
autor exiga, por lo menos, un acceso personal ilcito al lugar don-
de se hallan las cosas objeto de la sustraccin. As, por ejemplo,
se consideraba que no haba robo sino hurto en la sustraccin de
prendas o jamones con una cuerda o palo desde fuera del lugar
donde se hallan. Esta interpretacin parece ms acorde no slo con
el sentido gramatical de la palabra escalamiento, sino con el sentido
poltico-criminal que tiene esta agravacin que no puede ser otro
que un mayor contenido de injusto derivado de un mayor desvalor
de la accin que vulnera las barreras defensivas de la propiedad.
343
De todos modos, es irrelevante el lugar por donde se penetre en el

local (huecos, ventanas, chimeneas) y el medio utilizado (escalera,
cuerda, escalando, etc.). Con la redaccin que ha dado a este delito
en el art. 237 la LO 1/2015, de 30 de marzo, tambin entra en el
mbito del mismo emplear escalamiento para abandonar el lugar
despus de sustraer la cosa (sobre la regulacin antes de la reforma
de 2015, vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed.,
Valencia, 2013, pp. 371-372).
Actualmente la jurisprudencia restringe el concepto legal de escala-
miento a los casos en que la entrada (o, desde 2015, la salida) por lugar
no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta
importancia, limitando el escalamiento a supuestos en los que el acusa-
do exterioriza una energa criminal equiparable a la que caracteriza la
fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superacin de obstculos
normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad, excluyn-
dose as, por ejemplo, los casos de entrada a travs de una ventana abierta
en la planta baja cuando no conste una especial altura de la misma en
relacin al suelo o una forma concreta de auparse que revelen la especial
habilidad o esfuerzo propios del escalamiento.
2) Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de

puerta o ventana
Se trata de la llamada fractura exterior y, al igual que en el

escalamiento, se requiere un acceso al interior de un lugar, aunque
tras la reforma de 2015 tambin podra aplicarse cuando la fractura
se emplea para salir del lugar donde se encontraba la cosa sustrada.
Es indiferente que se trate de un edificio o de cualquier otro lugar
cerrado (como, por ejemplo, un vagn de ferrocarril o un auto-
mvil cerrado). Por fractura de puerta o ventana debe entenderse
tambin la de la cerradura por frgil que sta sea o la de cristales
(por ejemplo, la luna de un escaparate). Los daos producidos se
subsumen en el delito de robo, formando un delito complejo. Si
la finalidad de la fractura de, por ejemplo, una puerta no es la de
entrar en el local, sino la de apoderarse de ella, el hecho cometido
no es robo, sino hurto.
3) Fractura de muebles, objetos cerrados o sus cerraduras,

o descubrimiento de claves
Es la llamada fractura interna. Se supone en esta circunstancia

que se ha entrado en el sitio donde se encuentran los objetos, y se
344
ha salido despus, normalmente y que lo que se violenta es slo la

cosa mueble u objeto (armario, arca, etc.) en el que se hallan las
cosas que el sujeto activo pretende sustraer. La apertura de sobres
lacrados o precintados, si no requiere el empleo de fuerza, constitu-
ye hurto, siempre que sea el medio idneo y nico para apoderarse
de su contenido. Lo decisivo es el apoderamiento del contenido de
los muebles u objetos fracturados por medios que no sean los nor-
males. En el caso de forzamiento de cerraduras se incluye tambin
el descubrimiento de las claves de las mismas, es decir, la apertura
de los mecanismos de seguridad, sin forzamiento, sino obteniendo
los nmeros o cdigos.
El ltimo inciso de esta circunstancia: para sustraer su conteni-
do, sea en el lugar del robo o fuera del mismo, recoge un supuesto
de hurto que por motivos poltico-criminales ha sido asimilado por
el legislador al robo con fuerza en las cosas. De todas formas, el
forzamiento de dichos objetos debe llevarse a cabo para sustraer
su contenido, lo que constituye un elemento subjetivo del injusto
que justifica que aun cuando el apoderamiento del contenido no se
lleve a cabo en el lugar del robo, sino posteriormente en otro sitio,
exista ya robo con la sustraccin del objeto a forzar, y no hurto. En
este caso, el delito de robo se consuma cuando el sujeto tiene la
disponibilidad del objeto cerrado, sin que se requiera el efectivo
apoderamiento de su contenido (cfr. infra: formas imperfectas de
ejecucin).
4) Uso de llaves falsas
En el art. 239 se define lo que hay que entender por llave falsa:
Se considerarn llaves falsas:

1. Las ganzas u otros instrumentos anlogos.
2. Las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un
medio que constituya infraccin penal.
3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario
para abrir la cerradura violentada por el reo.
A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas,
magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a
distancia y cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia similar.
Como se deduce de esta definicin, el concepto de llave falsa es

funcional, bastando con que se utilice algn instrumento que sirva
para abrir un cierre mecnico y que el que la usa no est autorizado
345
por el propietario para ello. La llave falsa se distingue de otros me-

dios citados en el art. 238 en que no llega a romper el mecanismo
de cierre. Entre las llaves falsas se cuentan las sustradas, las extravia-
das por su propietario y las indebidamente retenidas. En los casos
en los que las llaves se poseen legtimamente con autorizacin del
dueo y se utilizan para apoderarse de dinero u otros objetos no se
comete robo, sino hurto; si hay disponibilidad de la llave y de los
objetos, puede existir apropiacin indebida. La jurisprudencia re-
chaza la calificacin de robo cuando la llave se halla en lugar visible
y prcticamente a disposicin de quien la toma (STS 1618/1997, de
22 de diciembre).
La obtencin de una clave numrica se equipara en el art. 238,3 al
forzamiento de las cerraduras; pero las tarjetas, magnticas o perfora-
das, se consideran en el prrafo ltimo del art. 239 llaves y, por tanto,
su utilizacin habr que calificarla de robo con fuerza en las cosas y no
de estafa; as, por ej., el acceso a los cajeros automticos utilizando un
cartn plastificado. Esto es aplicable, sin embargo, solamente cuando la
tarjeta se usa como llave, que es a lo que se refiere el art. 239. El art. 248,2,
por el contrario, castiga expresamente como estafa informtica el uso de
tarjetas de crdito o dbito, o los datos obrantes en ellas, para realizar
operaciones en perjuicio del titular o de un tercero (as, por ejemplo,
comprar un billete de avin por internet con los datos de la tarjeta de
otro sin su consentimiento es estafa, no robo). Adems de las tarjetas, el
art. 239 considera tambin llaves los mandos o instrumentos de apertu-
ra a distancia y otros instrumentos tecnolgicos de similar eficacia. Esta
ltima referencia, introducida por la LO 5/2010, podr ampliar este pre-
cepto por ejemplo a uso de soportes USB, llaveros magnticos, cdigos
de barras o cdigos QR (incorporados por ejemplo a una pulsera, un
mvil o un ticket de papel) o cualquier otro instrumento que se use con
funcin de llave.
5) Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda
La necesidad de cubrir lagunas de punibilidad que podran de-

rivarse para algunos casos merecedores de la calificacin de robo,
pero no subsumibles en los supuestos anteriores, ha hecho incluir
expresamente este supuesto en el art. 238, que materialmente ape-
nas se diferencia de los supuestos de fractura o de uso de llaves
falsas. En realidad, se trata igual que en ellos de acceder a la pose-
sin de alguna cosa mueble custodiada con sistemas especficos de
alarma, inutilizando dichos sistemas. Lo mismo puede ser la alarma
de un vehculo de motor o la utilizada para custodiar los cuadros
de un museo o bloquear las puertas de algn edificio, que los siste-
346
mas electrnicos de deteccin, video-puertas, etc.; no as los llama-

dos offendicula (trampas, armas que se disparan automticamente
al entrar el ladrn, vallas electrificadas, perros adiestrados, etc.),
en cuanto suponen una defensa activa de la propiedad incidien-
do sobre el sujeto que va a cometer el robo. Echar a unos perros
guardianes un somnfero no entrara, por tanto, en este apartado,
ni tampoco en los anteriores, aunque el hecho podra constituir
robo si, por ejemplo, para entrar en el lugar cerrado hace falta ade-
ms escalar, forzar la cerradura, etc. La circunstancia 5 queda, por
tanto, reducida a los sistemas de alarma estticos, que no agreden
la integridad de los que pretenden sobrepasarlos. Su inutilizacin
equivale al rompimiento, fractura o forzamiento de otros sistemas
de custodia ms tradicionales, como las puertas, los armarios o las
cerraduras. En cualquier caso en el robo se incluye la inutilizacin
de sistemas de alarma o guarda que se realiza para acceder o
abandonar el lugar donde se encuentra la cosa a sustraer (por
ejemplo, neutralizar la alarma para entrar o salir de la casa donde
est la joya); por el contrario, si se hubieran neutralizado, elimina-
do o inutilizado los dispositivos de alarma o seguridad instalados en
las cosas sustradas (por ejemplo quitar de la ropa el dispositivo de
alarma que suena al salir del establecimiento) habra hurto cualifi-
cado, no robo (vase art. 234,3 y supra).
Formas imperfectas de ejecucin
Respecto a la consumacin en el robo con fuerza en las cosas, la

jurisprudencia aplica la tesis mantenida en el hurto. Habr tentativa
cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar
de tender la conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay
un apoderamiento efectivo pero sin disponibilidad material de los
objetos; habr consumacin cuando hay aprehensin, posesin y
posibilidad de disposicin, aunque sea potencial.
Participacin
En esta materia el Tribunal Supremo vena aplicando desde hace

tiempo una doctrina segn la cual todos los intervinientes en un
delito de robo responden como coautores del robo si hubo concierto
previo, aunque no intervinieran despus en la ejecucin del robo.
Ms recientemente ha abandonado esta postura y la ha sustituido
347
por la del dominio funcional de cada uno de los intervinientes en el

hecho (cfr. STS 1365/1997, de 7 de noviembre). Ciertamente, esta
postura se adapta mejor a las particularidades del robo realizado
por una banda en la que cada uno de sus miembros realiza una par-
te del plan previamente diseado, aunque algunos de ellos no reali-
cen actos ejecutivos ni de la sustraccin en s misma, ni de ninguna
de las circunstancias cualificadoras del robo y se limiten a tareas
de vigilancia o transporte. A pesar de ello se califica muchas veces
la conducta del que vigila, mientras otros realizan el hecho, como
complicidad, atendindose a la contribucin material de cada cual.
Cuando se emplean vehculos mviles para facilitar la huida, la con-
ducta del conductor se suele calificar de cooperacin necesaria.
Como dispone el art. 269 en el delito de robo son punibles la provo-
cacin, la conspiracin y la proposicin para delinquir.
Concurso
El delito de robo con fuerza en las cosas subsume normalmente

el de daos y, si concurre la cualificacin de casa habitada del art.
241 (vase infra), el allanamiento de morada. Sin embargo, en el
Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 se deja
abierta la posibilidad de que haya concurso de delitos con allana-
miento si el ataque a la privacidad va ms all de lo que es inherente
al robo. En todo caso, si se desiste voluntariamente de cometer el
robo una vez que se han consumado los daos o el allanamiento
de morada, se puede castigar por estos delitos, destruyndose el
complejo (tentativa cualificada). En los casos de pluralidad de sus-
tracciones animada por el mismo propsito de lucro, el Tribunal
Supremo ha estimado tambin en el robo con fuerza en las cosas el
delito continuado.
Penas
En el sistema de punicin del robo se prescinde del valor de la

cosa sustrada, pues, a diferencia de lo que sucede en el hurto, no
existe aqu la distincin entre el apoderamiento en cuanta superior
o inferior a 400 euros, aunque el valor de lo sustrado s se tiene
en cuenta para apreciar el tipo cualificado del art. 235,5, al que se
remite expresamente el art. 240,2.
348
El culpable del tipo bsico de robo con fuerza en las cosas ser
castigado conforme dispone el art. 240,1, con la pena de prisin de
uno a tres aos.
Cualificaciones
El apartado 2 del art. 240 impone la pena de prisin de dos a

cinco aos cuando concurra alguna de las circunstancias previstas
en el art. 235 (sobre estas circunstancias, vase supra: hurto).
Pero al robo con fuerza en las cosas le es aplicable tambin la
cualificacin especfica de cometerse en casa habitada, edificio o
local abiertos al pblico, o en cualquiera de sus dependencias, en
cuyo caso, segn el art. 241,1, se impondr la pena de prisin de dos
a cinco aos (o la de prisin de uno a cinco aos si los hechos se
hubieran cometido en establecimiento abierto al pblico, o en sus
dependencias, pero fuera de las horas de apertura).
Especial consideracin de la cualificacin de casa habitada,

edificio o local abiertos al pblico, o de sus dependencias
La intimidad domiciliaria es ya de por s un bien jurdico cuya

lesin constituye el delito de allanamiento de morada (cfr. supra
captulo XI y arts. 202 y ss.). Sin embargo, en relacin con el robo
con fuerza en las cosas y dado que entre las formas de realizacin
del mismo est el acceso al lugar en que se encuentran las cosas, me-
diante escalamiento, fractura de puertas, etc., y que estando la casa
habitada hay el peligro de que para consumar el apoderamiento
se tenga que emplear violencia o intimidacin con las personas que
en ese momento habiten la casa, se considera que de ser cometido
en casa habitada, ste debe ser castigado mucho ms gravemente
que el tipo bsico, constituyendo ya de por s un tipo cualificado.
El art. 241 ofrece en su apartado 2 el concepto de casa habitada:
2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya mora-
da de una o ms personas, aunque accidentalmente se encuentren
ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. Aunque esta defini-
cin no exige la actualidad en el uso de la misma en el momento
en que se realice el robo, este requisito no debe entenderse, sin
embargo, de forma muy amplia, pues ello llevara a aplicar la cuali-
ficacin incluso en casos de casas claramente deshabitadas. Proble-
mticos son a este respecto los chalets y residencias veraniegas fuera
349
de temporada, que son casas vacas, pero potencialmente habitables

en cualquier momento (fines de semana, domingos, etc.). La juris-
prudencia ha hecho una interpretacin extensiva en base a que el
precepto habla tambin de casa habitada, aunque accidentalmen-
te se encuentren fuera los moradores, y ha considerado que en es-
tos casos siempre es aplicable la cualificacin, dndole al concepto
de casa habitada una extensin desmesurada, sobre todo si se tiene
en cuenta que tambin se comprenden en l las dependencias de la
misma. Ello desborda, a mi juicio, el sentido literal posible de este
concepto y conduce a la analoga in malam partem. Lo verdadera-
mente grave es que las personas que habitan la casa se encuentren
en ella en el momento del robo (por ej., durmiendo) o puedan
venir o regresar en cualquier momento. De no ser as, todo lo ms
podra aplicarse la agravante genrica 2 del art. 22. Tampoco pue-
de aplicarse esta cualificacin si el sujeto tiene acceso a la casa, bien
porque trabaja dentro de ella, bien porque ha sido encargado por
el propietario para que riegue las plantas, recoja el correo, etc.
Si el robo se lleva a cabo en edificio o local abiertos al pblico o en sus
dependencias durante las horas de apertura, las penas son las mismas
que en el robo en casa habitada. En el concepto de edificio o local
abierto al pblico debe incluirse, en primer lugar, el que estuvie-
ra dedicado a cualquier servicio oficial, civil o militar, del Estado,
Comunidades Autnomas, provincia o municipio. La razn de la
agravacin radica en la mayor proteccin que requieren los edifi-
cios y lugares donde se ejercita la funcin pblica (Ayuntamientos,
Palacios de Justicia), aunque la jurisprudencia ha considerado tam-
bin como tales aqullos en los que se realizan funciones sociales
importantes: colegios, estaciones, etc. Pero, en segundo lugar, pue-
den incluirse tambin en esta cualificacin los locales privados (por
ej., un restaurante) mientras estn abiertos al pblico, lo que, desde
luego, supone dar una amplitud desmesurada a esta cualificacin.
En cualquier caso, si el robo se lleva a cabo en este tipo de locales,
pero fuera de las horas de apertura (cuando el riesgo de que se en-
cuentren personas es claramente inferior), la pena es la de prisin
de uno a cinco aos (art. 241,1, prrafo segundo).
En el apartado 3 se contiene una definicin del concepto de de-
pendencias, en las que tambin el robo con fuerza en las cosas es
castigado ms gravemente: 3. Se consideran dependencias de casa
habitada o de edificio o local abiertos al pblico, sus patios, garajes
y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y
350
en comunicacin interior con l, y con el cual formen una unidad

fsica.
El apartado 4 establece una supercualificacin imponiendo una
pena de dos a seis aos de prisin, cuando el robo en casa habita-
da o edificio o establecimiento abierto al pblico revista especial
gravedad, atendiendo a la forma de comisin del delito o a los per-
juicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las
circunstancias expresadas en el artculo 235.
Circunstancias modificativas genricas
Respecto a las circunstancias modificativas genricas, se discute

si es aplicable al robo con fuerza en las cosas la agravante de abuso
de confianza. La jurisprudencia, a partir de la STS de 22 de junio de
1964, se inclin por la afirmativa, aunque precisamente el hecho de
que se tenga que emplear la fuerza en las cosas indica que no existe
la relacin de confianza que debe existir entre el propietario y el
sujeto activo para fundamentar esa agravante.
CAPTULO XVII
Robo con violencia o intimidacin en las personas.

Extorsin
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS

PERSONAS
El robo con violencia o intimidacin en las personas se sanciona

en el art. 242, aunque se incluye en la definicin general de robo
que da el art. 237. En esta modalidad de robo existe una pluralidad
de bienes jurdicos protegidos. Adems de la posesin-propiedad
contrada a los bienes muebles, con la realizacin de un robo con
violencia o intimidacin se pueden atacar bienes de tan heterog-
nea naturaleza como la libertad, la integridad fsica o la vida. Pero
frente a la regulacin tradicional que converta todos los ataques a
los diversos bienes jurdicos en un solo delito de robo con homici-
dio, robo con lesiones, robo con toma de rehenes e incluso de robo
con violacin, el Cdigo penal vigente opta por una configuracin
autnoma del robo con violencia o intimidacin, sin perjuicio de
que los delitos contra otros bienes jurdicos a que puede dar lugar
la violencia sean castigados conforme a las reglas del concurso.
Esto no significa, sin embargo, que pueda decirse que basta con
la presencia de la violencia o intimidacin para convertir el apode-
ramiento de una cosa mueble ajena en el delito de robo con vio-
lencia o intimidacin en las personas, pues igual que ya decamos
respecto al delito de robo con fuerza en las cosas, tambin en esta
modalidad de robo es necesario que la violencia o intimidacin
concurra en la ejecucin del hecho del apoderamiento como me-
dio para la realizacin del mismo. El robo con violencia o intimi-
dacin sigue siendo, por tanto, un delito complejo, es decir, un delito
integrado por varias acciones que a su vez pueden constituir varios
delitos, independientemente de que luego se castiguen por separa-
do conforme a las reglas concursales, o de que sean absorbidos en
la propia penalidad del robo por su inherencia al mismo y su escasa
gravedad autnoma. En el robo con violencia o intimidacin estos
componentes deben estar tan indisolublemente vinculados con el
apoderamiento que formen un todo homogneo indestructible,
cuya separacin parcial dara lugar a la destruccin del tipo.
352
Lo ms importante de este delito es, pues, en el mbito subjetivo

el nimo de lucro, es decir, el nimo de enriquecimiento patrimo-
nial, y lo accesorio, no en el sentido de menos importante, sino de
instrumental para la consecucin de dicho nimo, la violencia o
intimidacin. De ah que cuando lo principal sea la violencia o inti-
midacin y posteriormente sobrevenga un apoderamiento (por ej.,
el sujeto, despus de haber agredido sexualmente o haber golpeado
en el curso de una discusin a una mujer, le quita el bolso), sea pre-
ferible la tesis del concurso entre dichos delitos y el de hurto, a la
del robo con violencia. Si llegan a producirse las lesiones es cuando
entran en juego las reglas del concurso que puede ser real o ideal-
medial, segn las particularidades que presente el caso concreto.
Tipo objetivo
En la medida en que el robo con violencia o intimidacin es

tambin un delito patrimonial consistente en un apoderamiento, es
preciso que en l se d una accin calificable como tal y que sta re-
caiga sobre una cosa mueble ajena, elementos comunes, por tanto,
con el hurto y con el robo con fuerza en las cosas, que ya han sido
analizados en el captulo anterior, al que nos remitimos. Sin embar-
go, en el tipo objetivo el elemento especfico del robo con violencia
o intimidacin es, precisamente, la concurrencia de alguno de estos
elementos como medio para conseguir ese apoderamiento. De ah
la especial importancia del estudio tanto de estos elementos, como
de su relacin especfica con el apoderamiento.
Concepto de violencia y de intimidacin
En el art. 237 se habla de violencia o intimidacin, refirindose,

en principio, a la clsica distincin entre vis absoluta y vis compulsiva.
La violencia puede realizarse sobre la persona del sujeto pasivo
del delito o sobre cualquier otra, aunque en este caso constituir
para el sujeto pasivo de la sustraccin slo intimidacin. Por lo que
respecta al nivel cuantitativo que debe alcanzar la violencia para
considerar el apoderamiento como robo, hay que tener en cuenta
las circunstancias del caso concreto, la fuerza fsica que haya que
desplegar, etc. Casos como los de apoderamiento de un bolso por
el procedimiento del tirn, o el simple tirn aprovechndose del
descuido de la vctima, deben calificarse como hurto, pero si ade-
353
ms se forcejea con ella o se le propina un puetazo, se le arranca

del cuello una cadena, un pendiente insertado en el lbulo, etc.,
el hecho se debe calificar como robo, sobre todo cuando adems
concurren en su ejecucin varias personas (cfr. STS 920/1998, de
8 de julio). De todas formas, la violencia ha de tener una cierta
intensidad que lleve aparejada cierta eficacia sobre el sujeto pasivo,
debiendo ser distinta la intensidad requerida para quebrantar el
nimo de un nio o un anciano que para quebrantar el de otras
personas.
La intimidacin constituye el sucedneo psicolgico de la violen-
cia fsica. En realidad, no es ms que una amenaza encaminada a
viciar la libre decisin de la voluntad del sujeto pasivo, lo que obliga
a una referencia al posible concurso con otras conductas tipificadas
en el Cdigo, sobre todo con las amenazas condicionales lucrativas
del art. 169,1. El criterio ms acertado para su diferenciacin es el
de atender al momento en que se exige la entrega de la cosa, ya que
en las amenazas sta es futura (por ej., te matar si maana no
me entregas 200 euros), mientras que por el contrario en el robo
se exige la entrega inmediata, por ejemplo, la clsica forma de la
bolsa o la vida. La intimidacin, al igual que la violencia, ha de ser
efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar, en el caso con-
creto, la voluntad del sujeto pasivo.
La intimidacin, en principio, es puramente subjetiva, es decir,
basta con que en el caso concreto incida en la voluntad de la vctima
y que adems sta haya sido la intencin del sujeto activo. La peli-
grosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, y as
puede ser intimidacin el uso de pistolas de juguete o detonadoras.
Aunque, desde luego, en estos casos no se puede aplicar la cualifi-
cacin de uso de armas del apartado 3 del art. 242, puesto que sta
hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto tienen de peli-
gro objetivo. Hay veces en que puede hablarse de intimidacin impl-
cita, en las que sin intimidarse realmente, al estar el sujeto activo en
una posicin de privilegio con respecto al sujeto pasivo, puede ste
sentirse intimidado por dicho sujeto que se aprovecha de la situa-
cin para exigir la entrega de alguna cantidad dineraria, objeto, etc.
En este sentido puede entenderse el art. 534,1,2, cuando considera
que debe castigarse adems por el delito correspondiente al apo-
deramiento o apropiacin, al funcionario que durante un registro
ilegal sustrajere o se apropiare de los papeles o efectos registrados,
aunque estos supuestos encajan tambin en el tipo cualificado de
hurto con abuso de las circunstancias personales de la vctima (art.
354
235,6), dependiendo su calificacin del grado que alcance la acti-

tud intimidatoria del funcionario o autoridad.
Si la violencia o intimidacin no es de gran entidad, el apartado 4
del art. 242 dispone la atenuacin en un grado de la pena (vase infra).
La relacin tpica de la violencia o intimidacin con el

apoderamiento
El empleo de la violencia o intimidacin debe ser un medio para

conseguir o asegurar el apoderamiento. Por tanto, si ste se ha con-
sumado ya y posteriormente, con motivo de una discusin entre
la vctima y el ladrn que cometi, por ejemplo, un hurto, ste la
mata, habr hurto en concurso con asesinato u homicidio. Pero en
tanto el apoderamiento no se haya consumado, cabe que lo que
simplemente era un hurto se transforme en robo con violencia, si
se emplea sta en cualquier momento de la fase ejecutiva previa a
la consumacin del apoderamiento. Por eso, en los casos de huida
del carterista despus de haber cometido un hurto, ste se puede
convertir todava en robo con violencia si el carterista hace uso de
un arma matando a uno de sus perseguidores; e igualmente, si en
un robo con escalamiento en casa habitada el dueo de la casa sor-
prende al ladrn y en el forcejeo ste dispara contra l, el hecho se
transforma automticamente en robo con violencia, pues el apo-
deramiento an no se haba consumado, entendiendo por tal la
disponibilidad de la cosa mueble y no su simple apoderamiento.
De ah que el apartado 3 del art. 242 imponga la pena en su mitad
superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios
peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la
huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la vctima
o a los que le persiguieren, momentos en los que el delito de apo-
deramiento originario (hurto, robo con fuerza en las cosas) an no
se ha consumado. Se puede decir, por tanto, que para dar lugar a un
robo con violencia o intimidacin en las personas no es preciso que
la violencia o intimidacin se emplee en el momento de la sustrac-
cin, sino que basta con que est presente (en la relacin de medio
a fin ya descrita) en cualquier momento previo a la consumacin
del delito o, como se dice en el Acuerdo del Tribunal Supremo de
21 de enero de 2000, cuando la violencia se ejerce durante el pro-
ceso de apoderamiento de los bienes sustrados.
355
Tipo subjetivo
En el robo con violencia o intimidacin, adems del nimo de

lucro, debe darse el dolo respecto a la propia violencia o intimida-
cin utilizada para su realizacin, independientemente de que, por
ejemplo, la violencia ejercida d lugar despus a la comisin de un
delito, doloso o imprudente, de lesiones o de homicidio, con los
que entrar en concurso.
Tentativa y consumacin
Cabe la tentativa cuando el apoderamiento patrimonial no se ha

consumado, aunque se haya empleado la violencia o intimidacin.
La consumacin del robo con violencia o intimidacin requiere,
pues, igual que en el hurto o robo con fuerza en las cosas, el apode-
ramiento de la cosa mueble ajena y su disponibilidad.
Concurso
La intimidacin, que por s sola constituye un delito de amena-

zas, es inherente al delito de robo, de forma que no puede casti-
garse independientemente de l. Tambin las coacciones quedan
absorbidas por el robo con violencia. Sin embargo, si la violencia
ejercida da lugar a resultados lesivos, constitutivos de delitos de le-
siones u homicidio, stos entrarn en concurso de delitos con el
robo con violencia. Tambin cuando la intimidacin da lugar a un
delito contra la libertad distinto a la simple amenaza o coaccin ha-
br el correspondiente concurso (por ej., unas detenciones ilegales,
siempre que, como ya se indic supra, en el captulo VI, la privacin
de libertad ambulatoria tenga la suficiente relevancia como para
ser castigada autnomamente, lo que, por ejemplo, no sucede en el
llamado secuestro express: llevar a una persona a la fuerza a un
cajero automtico para que saque dinero dejndola posteriormente
en libertad).
Conforme al apartado 1 del art. 242, se castiga el robo con vio-
lencia o intimidacin en su tipo bsico con la pena de prisin de
dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a
los actos de violencia fsica que realizase, y aunque el precepto se
refiere exclusivamente a los actos de violencia fsica, no hay por qu
excluir de las reglas generales del concurso otros delitos que pue-
356
dan derivarse del empleo de la intimidacin (detenciones ilegales y

secuestros, agresiones sexuales, etc.).
Circunstancias
Respecto a las circunstancias agravantes, plantea especiales pro-

blemas la alevosa. De la definicin legal de alevosa que da el n-
mero 1 del art. 22 se deduce que esta circunstancia slo es aplicable
en los delitos contra las personas, pero no hay ningn inconve-
niente en considerar que los delitos contra el patrimonio que se
regulan en el Ttulo XIII, en la medida en que incidan tambin en
bienes jurdicos de carcter personal como la vida, la integridad
fsica o la libertad, son delitos contra las personas a los que es apli-
cable esta agravante, ya que sobre todo en el robo la realizacin del
delito puede llevarse a cabo de la forma alevosa que se describe en
la circunstancia 1 del art. 22.
Tipos cualificados
Segn el art. 242,2, cuando el robo se cometa en casa habitada,

edificio o local abiertos al pblico o en cualquiera de sus depen-
dencias, se impondr la pena de prisin de tres aos y seis meses a
cinco aos. El concepto de casa habitada, de edificio o local abierto
al pblico o de dependencias es el que da el art. 241,2 y 3 (cfr. supra,
captulo XVI).
En el apartado 3 del art. 242 se dispone que la pena del tipo
bsico (dos a cinco aos de prisin) o la del tipo cualificado de casa
habitada o local abierto al pblico (prisin de tres aos y seis meses
a cinco aos) se impondr en su mitad superior cuando el delin-
cuente hiciera uso de armas u otros medios peligrosos, bien para
cometer el delito o proteger la huida, bien para atacar a los que
auxilien a la vctima o a los que le persigan. Por arma entiende el
Tribunal Supremo la de fuego, las navajas, cuchillos, estoques, ho-
ces, martillos, jeringuilla infectada de SIDA, la pistola detonadora,
etc. Por medio peligroso, una piedra de gran volumen, un ladri-
llo, una botella, etc.
La jurisprudencia considera como uso de arma en el caso de
arma de fuego no slo el disparo, sino tambin la exhibicin o
utilizacin intimidante. Pero al entender por arma la real y no la
simulada, parece que no debera apreciarse la cualificacin cuan-
357
do la finalidad de la exhibicin sea puramente intimidatoria. Este

tipo cualificado se aplica tambin a los partcipes que conozcan que
otros la usan. Un sector doctrinal considera, sin embargo, que no
debe apreciarse esta agravacin en caso de homicidio o lesiones,
por ser de algn modo inherente a la forma de comisin de estos
resultados. Ello podra tener sentido con la regulacin del robo con
violencia o intimidacin del anterior Cdigo penal, pero no ahora,
ya que precisamente es el uso de armas lo que hace ms probable la
produccin del resultado lesivo, aparte naturalmente de asegurar la
ejecucin del robo, por lo que independientemente del concurso
a que puede dar lugar la produccin del resultado lesivo y la pro-
pia tenencia ilcita del arma, parece lgico que la pena del robo
mismo sea agravada. Con buen criterio, la LO 5/2010, de 22 de
junio, suprimi de esta cualificacin la necesidad de que el autor
del delito llevare las armas o instrumentos peligrosos, que motiv
una jurisprudencia que negaba su aplicacin en los casos en los que
el delincuente haca uso de un arma o instrumento peligroso que
no llevaba previamente, sino que coga en el mismo lugar del robo
(sobre la regulacin anterior, vase 17 ed., 2009, p. 376). Por otro
lado, como ya se ha dicho supra el empleo de un arma simulada
puede ser suficiente para apreciar intimidacin y, por tanto, robo,
pero no puede dar lugar a la aplicacin de este tipo cualificado.
Las circunstancias cualificantes del hurto (art. 235) y del robo con
fuerza en las cosas (art. 240,2) slo son aplicables en el robo con vio-
lencia o intimidacin en la medida en que constituyan delitos autno-
mos por la va del concurso de delitos, o como agravantes genricas (por
ejemplo, la de abuso de superioridad).
Por otro lado, y como dispone el art. 269, en el robo son punibles la
proposicin, la provocacin y la conspiracin para delinquir.
Atenuacin de la pena
El apartado 4 del art. 242 dispone que en atencin a la me-

nor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas y valorando
adems las restantes circunstancias del hecho, podr imponerse la
pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.
El precepto est pensado para casos lmites, como por ejemplo, el
apoderamiento de un bolso por el procedimiento del tirn, en
los que siempre se discute la diferencia entre el hurto y el robo. Sin
embargo desde la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio,
se establece expresamente que la atenuacin es aplicable en todos
358
los supuestos del art. 242, incluyendo tambin por tanto los casos de
robo con uso de armas.
EXTORSIN
En el Captulo III del Ttulo XIII, bajo la rbrica De la extor-

sin, el art. 243 castiga con la pena de prisin de uno a cinco aos
al que, con nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimi-
dacin, a realizar u omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio
de su patrimonio o del de un tercero.
El nimo de lucro debe entenderse como un nimo de lucro
antijurdico o ilcito, es decir, como el propsito de procurarse un
beneficio patrimonial al que no se tiene derecho. Si lo que se pre-
tende es cobrar una cantidad o conseguir lo que ya era debido,
habr una realizacin arbitraria del propio derecho (art. 455). La
diferencia entre este delito y la extorsin radica precisamente en el
nimo de lucro, ya que la accin: obligare con violencia o intimi-
dacin, es prcticamente la misma que en ambos delitos y plantea
los mismos problemas.
El delito se consuma, sin embargo, cuando la vctima realiza u
omite un acto o negocio jurdico que le perjudica a ella o a un ter-
cero, aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido.
A pesar de su aparente similitud, existen grandes diferencias entre
la extorsin y el robo con violencia o intimidacin. Prcticamente en lo
nico que coinciden, y aun en esto la cuestin es discutida, es en la for-
ma comisiva de la accin: violencia o intimidacin. En todos los dems
elementos difieren notablemente ambos delitos. As, por ej., es necesario
en la extorsin un acto de disposicin patrimonial por parte del extorsio-
nado que no es preciso en el robo; y en la extorsin el ataque patrimonial
puede recaer tanto sobre el patrimonio mobiliario, como sobre el inmo-
biliario; mientras que en el robo slo puede afectar a cosas muebles. El
que la extorsin pueda recaer tambin sobre un documento, haciendo,
por ej., que el sujeto suscriba una escritura, no excluye la anterior afir-
macin, ya que, en definitiva, el documento tiene relevancia patrimonial
en tanto incorpora un derecho y ste puede recaer tanto sobre una cosa
mueble como inmueble. Ahora bien, en los casos en los que se obliga al
extorsionado no a suscribir u otorgar una escritura pblica o documento,
sino a entregar la escritura pblica o documento, se puede hablar con
mayor propiedad de robo documental (la entrega es consecuencia de
la aplicacin de la violencia o intimidacin) y realmente constituye un
robo con violencia o intimidacin.
359
De todo ello se deduce que la extorsin propiamente dicha es

aqulla en la que se obliga a alguien, mediante violencia o intimi-
dacin, a realizar u omitir un acto o negocio jurdico de carcter
patrimonial (por ej., suscribir u otorgar una escritura pblica o do-
cumento, modificar un testamento, etc.) y que si el negocio jurdico
no tiene este carcter (por ej., contraer matrimonio) o simplemente
es nulo (por exigir una prestacin imposible), deber castigarse por
el atentado a la libertad de voluntad sin ms (amenazas o coaccio-
nes), aunque tambin podra estimarse, si la intencin del sujeto ac-
tivo coincide con el tipo subjetivo de la extorsin, una tentativa del
delito de extorsin. En todo caso, es evidente que el delito se consu-
ma cuando se produce la realizacin u omisin del acto o negocio
jurdico por parte del extorsionado. Pero, conforme se dice en el
ltimo inciso del art. 243, si la violencia da lugar a la produccin de
un resultado letal o lesivo, habr que aplicar las reglas generales del
concurso de delitos (sin perjuicio de las que pudieran imponerse
por los actos de violencia fsica realizados). A la misma solucin
hay que llegar tambin si la intimidacin da lugar a un delito de
detenciones ilegales o de agresin sexual (por ej., se secuestra a
una persona para obligarle a firmar una escritura de compraventa).
En el delito de extorsin no es aplicable la cualificacin por uso de
armas o de instrumentos peligrosos prevista en el art. 242,3 para el delito
de robo.
Son punibles, por otro lado, la proposicin, la provocacin y la cons-
piracin para cometer extorsin (art. 269).
CAPTULO XVIII
Robo y hurto de uso de vehculos. Usurpacin
ROBO Y HURTO DE USO DE VEHCULOS
El Captulo IV del Ttulo XIII tipifica en el art. 244 el robo y

hurto de uso de vehculos, equiparndose expresamente la sustrac-
cin de un vehculo a motor con nimo de uso a la utilizacin del
mismo sin la debida autorizacin. Bien jurdico protegido es, por
tanto, el derecho de uso o utilizacin que tiene el propietario o el
poseedor sobre el vehculo de motor. As, podr cometer este delito
tanto el que se apodera del vehculo para usarlo, como el que pose-
yndolo legtimamente hace un uso del vehculo distinto de aqul
para el que haba sido autorizado por el propietario (chfer que
contraviniendo las rdenes del dueo lo utiliza en las horas libres
de servicio, propietario del garaje que utiliza el vehculo all deposi-
tado para fines privados, etc.).
En el art. 244 se pueden distinguir un tipo bsico y varias cuali-
ficaciones.
a) Tipo bsico (hurto de uso o utilizacin indebida)

Dice as el apartado primero del art. 244: 1. El que sustrajere o utiliza-
re sin la debida autorizacin un vehculo a motor o ciclomotor ajenos,
sin nimo de apropirselo, ser castigado con la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das o multa de
dos a doce meses, si lo restituyera, directa o indirectamente, en un
plazo no superior a cuarenta y ocho horas, sin que, en ningn caso, la
pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondera si se
apropiare definitivamente del vehculo.
Tipo objetivo
La accin consiste en sustraer el vehculo o utilizarlo sin la de-

bida autorizacin, siendo indiferente en el primer caso que lo con-
duzca el mismo que lo ha sustrado o un tercero, por lo que ambos
pueden considerarse sujetos activos del delito o coautores.
Objeto material es el vehculo a motor o ciclomotor ajenos. En
la doctrina se entiende por tal todo vehculo de traccin mecnica,
362
sea cual sea la energa empleada y la forma de aprovecharla para

conseguir su desplazamiento.
Tipo subjetivo
En el art. 244,1 se exige expresamente que no exista nimo de

apropiacin (sin nimo de apropirselo). De esta forma se confi-
gura el elemento subjetivo de una manera negativa, consistente en
la ausencia de voluntad de apropiacin; pero, al mismo tiempo, la
rbrica del Captulo IV habla de robo y hurto de uso, lo que expli-
ca que se exija que se use el vehculo, en el sentido no ya de usarlo
efectivamente (puede que se guarde en un garaje), sino de uso po-
tencial, una vez que se tiene la posesin y la disponibilidad efectivas
del vehculo. De este modo se distingue este delito de los anteriores
delitos de apoderamiento en que no existe nimo de apropiarse de
la cosa, sino meramente de usarla o utilizarla.
Penalidad
La pena prevista para el tipo bsico, con independencia del valor

del vehculo sustrado, es la de trabajos en beneficio de la comu-
nidad de 31 a 90 das o multa de dos a doce meses. Sin embargo,
segn se dispone en el apartado 1 del art. 244, en ningn caso la
pena impuesta puede ser igual o superior a la que correspondera si
se apropiara definitivamente del vehculo.
1. Fuerza en las cosas (robo de uso)
En el apartado segundo del art. 244 se dispone que si el hecho

se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicar en su
mitad superior. El concepto de fuerza en las cosas es, como ya se ha
visto anteriormente, un concepto normativo que hay que buscar en
el art. 238, por tanto, la concurrencia de alguna de las circunstan-
cias all enumeradas en el apoderamiento del vehculo constituye
esta cualificacin. Esta cualificacin, igual que la del apartado terce-
ro, no es aplicable en el caso de utilizacin indebida.
La jurisprudencia considera llave falsa, por ejemplo, la puesta en
marcha del vehculo mediante dispositivos no destinados al efecto. Hay
363
que tener en cuenta sin embargo que no coincide exactamente el mbito

del delito de robo con fuerza en las cosas y el del robo de uso, pero no
porque se use un concepto de fuerza en las cosas diferente en ambos de-
litos, sino porque en el primero sta ha de usarse para acceder o aban-
donar el lugar donde se encuentran las cosas, mientras que en el robo
de uso esto no es preciso. As, por ejemplo, hacer un puente a un coche
puede dar lugar al robo de uso (llave falsa), pero no al robo con fuerza
si se ha accedido al interior del coche porque la puerta estaba abierta.
Del mismo modo, cortar una pitn o una cadena para sustraer una moto
se considera robo de uso (inutilizacin de sistemas especficos de guar-
da), pero si hay nimo de lucro habra hurto (cualificado) y no robo,
porque la pitn no se corta para acceder a ningn lugar.
2. No restitucin dentro de las cuarenta y ocho horas

El apartado 3 del art. 244 dice as: De no efectuarse la restitucin en
el plazo sealado (cuarenta y ocho horas), se castigar el hecho como
hurto o robo en sus respectivos casos.
El hecho de que no se restituya el vehculo dentro de las cuaren-

ta y ocho horas no implica siempre un nimo de apropiacin. La
situacin no cambia esencialmente por el hecho de haber restitui-
do el vehculo a las cuarenta y nueve o a las cincuenta y cinco horas
despus de su sustraccin; sin embargo el legislador, por razones de
poltica criminal y por las dificultades probatorias que puede tener
basar la distincin entre este delito y los de hurto y robo comunes
en el elemento subjetivo, ha establecido un baremo objetivo, con-
forme al cual convierte en hurto o robo comn el hurto o robo de
uso cuando ha transcurrido el plazo sealado, sin necesidad de de-
mostrar el nimo de apropiacin. La decisin puede ser criticable
en teora, pero explicable por razones prcticas.
La restitucin del vehculo supone su devolucin al propieta-
rio del mismo. Por restitucin directa debe entenderse la devolu-
cin al propietario personalmente, comunicndole su situacin por
escrito, mediante un telegrama, por telfono, etc. La indirecta es
la restitucin dejando el vehculo en el lugar donde se encontraba
o en otro lugar en el que pueda fcilmente ser encontrado por el
propietario. El abandono puede ser incluido en la restitucin indi-
recta.
En todo caso, si la restitucin se lleva a cabo despus de las cua-
renta y ocho horas puede apreciarse la atenuante 5 del art. 21 en la
determinacin de la pena del hurto o robo comn.
364
3. Empleo de violencia o intimidacin
El apartado 4 del art. 244 dispone que si en la ejecucin del

hecho se empleare violencia o intimidacin se impondrn las pe-
nas previstas en el art. 242. Tambin aqu se trata de una decisin
poltico-criminal, pues se impone la pena correspondiente al delito
de robo con violencia o intimidacin desde el mismo momento en
que se empleare la violencia o intimidacin, aunque la sustraccin
del vehculo slo sea para usarlo menos de cuarenta y ocho horas.
USURPACIN
Con el nombre de usurpacin se recogen en el Captulo V del

Ttulo XIII las siguientes figuras delictivas:
a) Ocupacin y usurpacin violentas
El art. 245,1 castiga con la pena de prisin de uno a dos aos,

que se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao cau-
sado, al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare
una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de per-
tenencia ajena.
Tipo objetivo
La accin consiste en ocupar (una cosa inmueble) o en usurpar

(un derecho real inmobiliario ajeno). Tanto en un caso como en
otro se requiere una coetnea desposesin del inmueble o derecho
real. El resultado exige, adems de la ocupacin o usurpacin efec-
tivas, que reporte una utilidad y se cause un dao, en funcin de lo
cual se determina la pena de multa a aplicar, adems de las penas
en que incurriere por las violencias ejercidas.
La accin requiere para su tipificacin la realizacin de violencia
o intimidacin en las personas. Los trminos violencia o intimida-
cin deben entenderse igual que en el delito de robo con violencia
o intimidacin (vase supra captulo XVII). La usurpacin emplean-
do fuerza en las cosas (rompiendo la cerca o alambrada que rodea
la finca, violentando la cerradura, etc.) constituye el tipo del art.
245,2. La usurpacin es, por tanto, tambin un delito complejo en
el mismo sentido que se entiende en relacin al robo; por consi-
365
guiente, mientras las amenazas y coacciones quedaran absorbidas

por la usurpacin, los resultados que sean consecuencia de la vio-
lencia ejercida pueden castigarse por las reglas del concurso de de-
litos si son constitutivas de otros delitos (lesiones, homicidio, etc.).
Objeto material sobre el que recae la accin es el inmueble o
el derecho real inmobiliario. Segn la terminologa jurdica civil,
los derechos reales sobre inmuebles son tambin cosas inmuebles
(art. 334,10 Cc), pero sobre ellos, al ser derechos de tipo ideal, slo
puede recaer la accin de usurpar. Del concepto de inmueble del
art. 245 Cp hay que excluir todos aquellos objetos enumerados en
el art. 334 del Cdigo civil que pueden ser transportados y cuya sus-
traccin constituye un hurto o robo (frutos, estatuas, etc.).
Sujeto activo slo puede serlo el no propietario o no titular de
los inmuebles o derechos reales. La turbacin de la posesin leg-
tima por parte del propietario no est, por tanto, comprendida en
este delito, aunque pueda constituir otro de amenazas o coacciones
(arts. 169 y ss. y 172), contra la integridad moral (art. 173,1) o de
realizacin arbitraria del propio derecho (art. 455).
La cuestin de la ajenidad es una cuestin civil, que debe ser
resuelta por el tribunal penal como cuestin prejudicial del delito de
usurpacin cuando los derechos de propiedad sobre un inmueble
u otro derecho real aparezcan fundados en un ttulo autntico o
en actos indubitados de posesin (art. 6 LECrim). En estos casos el
tribunal penal deber atenerse a las reglas del Derecho civil (art. 7
LECrim), pero es absolutamente soberano en su decisin, sin estar
vinculado a las decisiones de otros tribunales, y sin que su decisin
vincule tampoco a otros efectos que a los del delito en cuestin.
De este modo pueden darse resoluciones contradictorias entre los
tribunales civiles y penales sobre el mismo asunto difcilmente evita-
bles, y explicables en atencin a la diversa finalidad de la actuacin
jurisdiccional en uno y otro terreno.
Tipo subjetivo
Es necesario el dolo. El sujeto debe querer, adems de realizar la
usurpacin, procurarse una utilidad o provecho econmico.
b) Ocupacin pacfica
El apartado 2 del art. 245, por su parte, castiga la ocupacin,
sin autorizacin, de un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no
366
constituya morada o el mantenerse en ellos en contra de la volun-

tad de su titular, es decir, la ocupacin pacfica.
Este hecho difcilmente es reconducible a otros tipos de deli-
tos como las coacciones o amenazas, ya que, por definicin, si la
ocupacin es pacfica faltan estos elementos; o al allanamiento de
morada, porque precisamente se parte de que los inmuebles ocupa-
dos no lo son (casas deshabitadas, fincas, etc.). El legislador ha que-
rido cubrir esta laguna tipificando expresamente el supuesto de la
ocupacin como tal (que realizan los que en el lenguaje coloquial
se llaman okupas y constituyen un movimiento contestatario bas-
tante extendido en algunas ciudades). A la ocupacin se equipara
el mantenerse ilcitamente en el inmueble cuando se ha entrado
correctamente en l, como tipo alternativo. Esta criminalizacin no
tiene en cuenta, sin embargo, que ya por la va de los interdictos
civiles y de las Leyes de Arrendamientos se les da a los titulares de
los inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con la ocu-
pacin y que, en principio, el problema se debe situar en esta va,
sin necesidad de reforzar los derechos legtimos, cuando lo son, de
los titulares por la va penal. Por otra parte, la ocupacin de una
finca de manera puramente simblica, al aire libre y poniendo una
bandera o un cartel con las reivindicaciones de los ocupantes, no
debera considerarse incluida en este apartado.
c) Alteracin de trminos o lindes

El art. 246,1 castiga con la pena de multa de tres a dieciocho meses
al que alterare trminos o lindes de pueblos o heredades o cualquier
clase de seales o mojones destinados a fijar los lmites de propieda-
des o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio pblico
como privado.
La alteracin se refiere a la remocin de los trminos o lindes,

destruyndolos, arrancndolos, derribndolos, etc., dejando inse-
guro el lmite de la heredad cuyo trmino sealaban o haciendo
imposible su determinacin. La alteracin puede ser llevada a cabo
de las ms variadas formas.
La alteracin puede referirse tanto a fincas rsticas como urba-
nas, ya que el tenor literal legal no se opone a ello, aunque se debe
tener en cuenta la dificultad de su realizacin en la finca urbana,
pues sta tiene unos lmites ms estrictos e inconfundibles.
367
En el apartado 2 se dispone que si la utilidad reportada no ex-

cediere de 400 euros, se impondr la pena de multa de uno a tres
meses.
d) Distraccin del curso de las aguas
El art. 247 se refiere a la distraccin de aguas. Hay que advertir

que sta debe realizarse sin valerse de la instalacin de mecanismos
o de la alteracin de contadores, pues entonces se cometera una de
las defraudaciones del fluido elctrico y anlogas previstas en el art.
255. El art. 247 se limita, pues, a la desviacin de las aguas de uso
pblico o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial.
Tratndose de aguas comunales, segn alguna decisin jurispru-
dencial, no existe un delito de usurpacin.
Tanto este delito, como el anterior son delitos de enriquecimien-
to, y si la intencin del sujeto activo no es la de procurarse un pro-
vecho existir un delito de daos.
El delito de distraccin del curso de las aguas se castiga en el art.
247,1 con la pena de multa de tres a seis meses, pero si la utilidad
reportada no excediere de 400 euros, segn el apartado 2 se impon-
dr la pena de multa de uno a tres meses.
Si las alteraciones o usurpaciones se hicieran documentalmente, pue-
de darse un concurso entre estos delitos y un delito de falsedades (vase
infra captulo XXXI).
CAPTULO XIX
B) Defraudaciones: Estafa. Apropiacin indebida.

Administracin desleal. Defraudaciones del fluido elctrico
y anlogas
B) DEFRAUDACIONES
La clsica definicin de Cicern Duobus modis fit iniuria, aut vi

aut fraude, tambin tiene reflejo en la clasificacin de las infrac-
ciones patrimoniales. Hasta ahora se han estudiado los delitos pa-
trimoniales llamados aqu de apoderamiento, porque en ellos la
modalidad de accin consiste en una conducta visible en el mundo
exterior de injerencia en el patrimonio ajeno. Ahora trataremos de
otros delitos contra el patrimonio realizados tambin con idnticos
propsitos de apoderamiento o apropiacin de bienes ajenos, pero
en los que la modalidad de la accin del sujeto activo es ms bien
de tipo ideal, caracterizada por el empleo del fraude, del engao.
En el Captulo VI del Ttulo XIII se recogen, bajo la denomina-
cin de De las defraudaciones, una serie de delitos que en mayor
o menor grado responden a las caractersticas de este segundo gru-
po ya sealado. En ellos lo fundamental es el engao, bien ocupan-
do el papel rector de la accin, como ocurre en la estafa (Seccin
1), o bien siendo algo derivado de la accin y no esencial a ella,
como ocurre en la apropiacin indebida (Seccin 2 bis). Tambin
se incluyen en este captulo las defraudaciones del fluido elctrico
y anlogas, que se tipifican en la Seccin 3 de este Captulo VI. Las
insolvencias punibles, aunque se regulen en un Captulo indepen-
diente, el Captulo VII, responden en buena parte a la estructura
de las defraudaciones, si bien el engao no ocupa en ellas el papel
rector que desempea en la estafa.
En todos estos delitos el bien jurdico protegido tiene primor-
dialmente un carcter patrimonial, pudindoseles considerar, por
tanto, como delitos contra el patrimonio, si bien, al mismo tiempo,
pueden tener una relevancia socioeconmica que los aproxima a
algunos delitos contra el orden socioeconmico, con los que tie-
nen gran parentesco (vase infra, por ej., delitos societarios, captu-
lo XXIII). De todos modos, ya hemos dicho antes que en muchos
casos no existe una tajante separacin entre el orden patrimonial y
370
el socioeconmico, y que la adscripcin a uno u otro grupo se hace

ms bien en funcin de la propia regulacin legal que por razones
de carcter material.
Empezaremos por estudiar los delitos que ms se adecuan al sig-
nificado de la denominacin usada por el legislador en la rbrica
de todo el Captulo VI, que son los tipificados en la Seccin 1 bajo
el nombre De las estafas.
ESTAFA
En el Cdigo penal se dedica la Seccin 1 del Captulo VI del

Ttulo XIII a las estafas, es decir, a una serie de hechos que tienen
como denominador comn el que se produce un perjuicio patrimo-
nial mediante una conducta engaosa. A travs de esta caracters-
tica comn, el engao, la doctrina ha ido elaborando un concepto
genrico de estafa capaz de acoger las diversas formas de aparicin
de sta, aunque despus alguna de ellas en su tipicidad concreta
presente alguna particularidad que se estudiar en su momento.
Bien jurdico protegido comn a todas las modalidades de estafa
es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes,
bienes muebles o inmuebles, derechos, etc., que pueden constituir
el objeto material del delito. Esto no quiere decir, como entiende
algn sector de la doctrina, que en la estafa sea el patrimonio como
un todo el bien jurdico protegido, sino solamente que, salvo en
alguna modalidad tpica concreta, la estafa puede incidir en cual-
quiera de los elementos integrantes del patrimonio al que ya hemos
aludido anteriormente (vase supra captulo XVI).
De todos modos, el trfico comercial masivo caracterstico de la socie-
dad de consumo pone de relieve que, por encima de los aspectos patri-
moniales individuales, los derechos de los consumidores tienen tambin
un significado social de mayor trascendencia, incluso, que el puramente
patrimonial individual. A este aspecto social alude el art. 51 de la Consti-
tucin que obliga a los poderes pblicos a la defensa de los consumidores
y usuarios y a proteger la seguridad, la salud y los legtimos intereses eco-
nmicos de los mismos. Ciertamente es un derecho de difcil conceptua-
cin jurdica, pero que no se identifica con los intereses exclusivamente
patrimoniales individuales. Quien compra un producto corriente en el
mercado (detergente, aceite, refresco, cadena musical) tiene una expec-
tativa legtima de que el producto ofrezca las prestaciones y calidades que
se mencionan en la publicidad de los mismos o en las etiquetas de los
envases, que son, ms o menos, los que se predican de otros productos
371
similares que con otras marcas se ofrecen, igualmente, en el mercado. Si

luego el producto no ofrece estas prestaciones (el detergente no lava tan
blanco, la cadena musical se rompe o deja de sonar bien al poco tiempo),
hay una frustracin de los intereses de los consumidores en general, ms
all del inters patrimonial del consumidor individualmente afectado.
Sin embargo, la lesin de este derecho econmico-social carece de pro-
teccin directa a travs del delito de estafa cuando no se traduce en un
perjuicio patrimonial efectivo relevante, ni siquiera a travs de la tenta-
tiva, porque lo importante no es tanto el perjuicio patrimonial indivi-
dualizado (normalmente de escasa cuanta o difcilmente cuantificable),
como el perjuicio a los intereses de los consumidores en general, un bien
jurdico de carcter socioeconmico que ahora se protege en el art. 282
a travs del delito publicitario (vase infra captulo XXII).
Teora general de la estafa
El apartado 1 del art. 248 define la estafa del siguiente modo:

Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao
bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un
acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno.
Esta definicin corresponde al concepto tradicional de estafa
que, ya antes de su inclusin en el anterior Cdigo penal en la re-
forma de 1983, haba adoptado la doctrina y la jurisprudencia a par-
tir del excelente trabajo de Antn Oneca, Estafa, en Mascareas
(dir.), Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo IX, Madrid, 1958.
De esta definicin se deducen los distintos elementos esenciales
para la existencia de la estafa: engao, error, disposicin patrimo-
nial y perjuicio. Entre engao y perjuicio debe mediar una relacin
causa-efecto, de tal manera que el engao sea el motivo o causa del
perjuicio. Si falta esta relacin no existe estafa.
El fraude informtico. Aunque el esquema expuesto es referible a la
mayora de las estafas, hay que tener en cuenta que el art. 248,2,a) consi-
dera tambin reos de estafa a los que, con nimo de lucro, y valindose
de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan una
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio
de otro. Constituira este delito, por ejemplo, la conducta del hacker que
se introduce mediante su ordenador en el de un Banco y ordena una
transferencia a su favor o consigue modificar el programa de dicho Ban-
co para que se transfieran los decimales de todas las operaciones que se
realicen en l a una determinada cuenta a su nombre.
Por su parte, el art. 248,2,b) considera tambin reos de estafa a los
que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas inform-
ticos especficamente destinados a la comisin de las estafas previstas en
este artculo (cfr. tambin arts. 270,6 y 400). Sin embargo, la equipara-
cin a efectos de pena de estas conductas a la estafa propiamente dicha
372
tipificada en el apartado 1 es discutible, ya que, en realidad, se trata de

actos preparatorios o todo lo ms de tentativa de estafa. La razn de esta
equiparacin punitiva se debe a la importancia que tienen actualmente
los programas informticos en el trfico econmico en general y a que
de este modo se le otorga una proteccin especial reforzada al sistema in-
formtico como bien jurdico colectivo. Ello dara lugar a entender estas
conductas como delitos de peligro abstracto y a considerar que cabe el
concurso entre ellas y el delito posterior de estafa que se cometa.
Finalmente, segn el art. 248,2,c) se consideran tambin reos de es-
tafa a los que utilizando tarjetas de crdito o dbito, o cheques de via-
je, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de
cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Al mencionar
expresamente la utilizacin de tarjetas y cheques de viaje como una for-
ma ms de estafa, se hace una equiparacin global de este tipo de estafas,
independientemente de que despus les sean aplicables otro tipo de cua-
lificaciones, como las contenidas en el art. 250. Una cuestin diferente es
la utilizacin abusiva de tarjetas de crdito por el titular de la misma pero en
perjuicio del banco que se la concedi (sobre ello vase infra).
Tipo objetivo
El primer elemento hace referencia a la accin del sujeto acti-

vo, es decir, a la conducta engaosa. sta consiste en una simulacin
o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas.
Puede consistir tanto en la afirmacin de hechos falsos como en la
simulacin o desfiguracin de los verdaderos. Ejemplo de lo prime-
ro: la atribucin de influencia que no se tiene o de bienes inexisten-
tes; de lo segundo: la defraudacin en la calidad de una cosa.
El concepto de engao es un concepto tan amplio que slo pue-
de ser limitado en funcin del concepto mismo de estafa, conectn-
dolo con los otros elementos de la misma, y de la finalidad preven-
tiva y poltico-criminal especfica del Derecho penal, teniendo en
cuenta especialmente el principio de intervencin mnima del mismo,
reservndolo para aquellos ataques fraudulentos al patrimonio ver-
daderamente graves, tanto cuantitativa como cualitativamente.
Especialmente problemtica es la posibilidad de la comisin por
omisin en la estafa. En el art. 251,2 se tipifica expresamente el dis-
poner de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada, lo que
implica la omisin del deber de comunicar el gravamen a la otra
parte. Fuera de este caso se discuta en la doctrina si existe estafa
cuando se callan defectos o vicios de las cosas vendidas. El Tribu-
nal Supremo admite la modalidad omisiva cuando no se declaran
circunstancias existentes en el momento de contratar, que, de ser
373
conocidas, hubieran impedido la contratacin, basndose para ello

en el deber de declarar estos defectos o circunstancias en virtud de
vnculos contractuales o del principio de lealtad y buena fe entre
las partes.
El silencio o no sacar a alguien de su error puede ser, en algn caso, un
engao tan idneo y grave como el comportamiento activo concluyente:
ocultar vicios ocultos de la cosa o las cargas o gravmenes de la misma
simplemente porque el comprador no lo pregunta o da por supuesto el
buen estado de la cosa no deja de ser equivalente a negar dichos extre-
mos cuando se pregunta.
Esta conducta engaosa debe ser bastante para producir un

error en otra persona. Se produce un error cuando a consecuencia de
la accin engaosa se ha causado una suposicin falsa. Es decir, la
accin engaosa debe ser causa de este error. El que el engao sea
o no causa adecuada para producir error es una cuestin que debe
resolverse en atencin a las diversas circunstancias concurrentes.
Es suficiente con que, en abstracto, pueda racionalmente ejercer
una influencia en el nimo del sujeto pasivo que le mueva a hacer
la disposicin patrimonial. Pero tambin debe tenerse en cuenta
la personalidad del sujeto, su inteligencia, su edad, sus relaciones
con el sujeto activo, etc. En todo caso, el sujeto pasivo ha de tener
una capacidad mnima jurdicamente reconocida de disposicin de
las cosas; si se trata de un menor o de un enfermo mental, el enga-
o que determina que una persona en esta situacin entregue una
cosa se considera por la doctrina dominante como hurto y no como
estafa. Cuando el sujeto pasivo lleva a cabo la disposicin patrimo-
nial sin error de ningn tipo, a sabiendas del engao del que es
objeto y por puro pasatiempo o liberalidad, tampoco existe estafa:
echadoras de cartas o de buenaventura, falsos adivinos, etc., que no
engaan a nadie, pero que obtienen dinero y se ganan la vida de
este modo.
Un caso claro de estafa es, sin embargo, captar inversores entre gente
comn, pensionistas, ancianos y en general personas poco expertas para
que compren acciones ofreciendo una seguridad en la rentabilidad u
ocultando que las mismas no se pueden vender o rescatar hasta que no
hayan trascurridos cincuenta o cien aos. La llamada estafa de inverso-
res (art. 282 bis) no es ms que un adelantamiento de la punibilidad a
supuestos que ya de por s constituyen una tentativa de estafa, pero que
por su repercusin en un orden socioeconmico ms amplio, el merca-
do y los consumidores, se tipifican autnomamente (vase infra captulo
XXII).
La obtencin fraudulenta de un crdito (la llamada estafa de cr-
dito), ocultando que se carece de solvencia o fingiendo una solvencia
374
que no se tiene, puede que no constituya directamente estafa, no ya slo

porque en la praxis financiera bancaria no sea en s misma engao sufi-
ciente, sino por faltar otros requisitos de la estafa que veremos ms ade-
lante: el perjuicio y el nimo de perjudicar, ya que el sujeto que obtiene
el crdito de esta manera puede, desde el primer momento, pensar en
devolverlo y efectivamente hacerlo en el momento del vencimiento. Sin
embargo, en el Acuerdo del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006
se estim que el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la
estafa si la ideacin defraudatoria surge en momento posterior, durante
la ejecucin del contrato; en el mismo sentido STS 39/2007, de 15 de
enero; cfr. infra captulo XXIII y art. 290).
Disposicin patrimonial. El engaado a consecuencia del error

debe realizar una disposicin patrimonial, es decir, la entrega de una
cosa o la prestacin de un servicio; lo mismo da que consista en un
hacer (realizar un pago) que en un omitir (renunciar a un crdito).
La diferencia entre la estafa y los delitos de apoderamiento estriba
en que el perjuicio se causa por este acto de disposicin realizado
por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque con una vo-
luntad viciada.
El engao puede actuar sobre el perjudicado o sobre otra perso-
na. Cuando el perjudicado es una persona distinta al engaado se
habla de estafa en tringulo. Veamos seguidamente dos casos de esta
modalidad:
a) Un caso de estafa en tringulo se puede producir con la utilizacin
abusiva de una tarjeta de crdito. El apartado 2,c) del art. 248 considera ex-
presamente como estafa la utilizacin de tarjetas de crdito o dbito, los
cheques de viaje, o los datos obrantes en ellos en perjuicio de su titular
o de un tercero. Con ello se puede decir que la utilizacin de tarjetas de
crdito por parte de su titular en perjuicio del banco que se la concedi
puede ser tambin constitutiva de estafa. Pero, sin negar que en algn
caso pueda ser as, la respuesta a esta cuestin viene condicionada por la
propia praxis bancaria y comercial en relacin con estos instrumentos.
Desde luego puede considerarse que el particular que utiliza una tarjeta
sabiendo que excede del importe autorizado realiza un comportamiento
engaoso; y que el comerciante que entrega la cosa o presta el servicio,
fiado en la cobertura del importe, realiza una disposicin patrimonial
que va a perjudicar al banco o a la institucin de crdito que concedi la
tarjeta. Pero en la prctica, el particular no sabe muchas veces si tiene o
no agotado el crdito; el comerciante suele comprobar la solvencia del
titular de la tarjeta y pide autorizacin cuando la operacin es de cierta
entidad, y el banco asume el impago del crdito como un riesgo inheren-
te a su propia poltica de ofrecer tarjetas de crdito, a veces inmoderada e
innecesariamente, a sus clientes. En definitiva, el perjuicio para el banco
se deriva del propio riesgo que asume al conceder la tarjeta; si esta conce-
sin se debe a que el cliente finge solvencia puede haber estafa, pero no
375
en otro caso. De todas formas, parece difcil concebir que la disposicin

patrimonial la haga el comerciante al entregar una cosa y no el banco al
conceder la tarjeta.
b) Otro caso de estafa en tringulo es la llamada estafa procesal. La po-
sibilidad de engao al juez por las partes es evidente sobre todo en el pro-
ceso civil, donde las facultades del juez estn muy limitadas y se reserva
casi toda la iniciativa a las partes que, conforme al principio dispositivo,
pueden realizar todo tipo de maquinaciones para inducir al juez a fallar
de acuerdo con sus pretensiones. Existen, por supuesto, una serie de me-
didas jurdicas para evitar estos abusos, pero no siempre son suficientes y
tambin se burlan con relativa facilidad. En este caso, se utiliza al juez o
tribunal como un instrumento de comisin del delito de estafa. Entre los
casos ms frecuentes de estafa procesal se cuentan: fingir incapacidades
para cobrar una mayor indemnizacin, ocultar recibos de rentas de alqui-
leres ya pagados para promover juicios de desahucio, cobrar deudas ya
cobradas, etc. La estafa procesal se incluye entre los supuestos agravados
de estafa en el nmero 7 del art. 250,1, definindola del siguiente modo:
Incurren en la misma (estafa procesal) los que, en un procedimiento
judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran
fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal anlogo, provo-
cando error en el juez o tribunal y llevndole a dictar una resolucin que
perjudique los intereses econmicos de la otra parte o de un tercero.
La disposicin patrimonial del engaado debe haber produci-

do un perjuicio en el engaado o en un tercero. Este perjuicio es de
carcter patrimonial, es decir, una lesin de elementos indetermi-
nados del patrimonio, no de ste considerado como una totalidad.
Varios problemas se plantean en relacin con la determinacin del
perjuicio en la estafa:
a) En la doctrina se discute si, salvo en los casos en que as se pre-
vea expresamente, el viajar sin haber abonado el correspondiente billete
constituye delito de estafa.
De un modo general se puede decir que el simple viajar sin pagar
el billete, no ocupando plaza de viajero, no produce ningn perjuicio
patrimonial al transportista; igual que tampoco lo produce contemplar
un espectculo sin abonar el billete pero sin ocupar plaza de espectador.
Otra cosa sucede cuando el polizn o el gorrn dan la apariencia de un
pasajero o espectador normal que ha abonado el billete. En este caso no
slo se da el engao bastante (y, en consecuencia, el error), sino tambin
la disposicin patrimonial (el transporte, el espectculo) y, por supuesto,
el perjuicio, entendiendo que este ltimo no slo consiste en el dao
emergente, sino tambin en la prdida de una ganancia a la que se tiene
derecho por la prestacin de algn servicio. Sin embargo, el problema
en el polizonaje y en la entrada sin abonar el billete en espectculos es
que, de todos modos, el servicio se presta, por lo que el sujeto activo del
engao no causa la disposicin patrimonial, sino que se aprovecha de
ella, siendo, pues, muy difcil encajarlos dentro del concepto general de
376
estafa. Por todo ello, aunque utilizando diversas fundamentaciones, la

doctrina se muestra contraria a apreciar en estos casos estafa, dejando a
salvo, naturalmente, los preceptos que, en relacin con el polizonaje, cas-
tigan este hecho en leyes especiales (vase, por ejemplo, art. 64 LPPNA).
b) Las meras expectativas de lucro no reconocidas jurdicamente no
son elementos del patrimonio, ni en sentido jurdico, ni econmico; y,
por tanto, su lesin no constituye un perjuicio patrimonial; vender un
negocio asegurando al comprador unos beneficios enormes que luego
no se dan en la realidad no constituye, desde luego, estafa. Otra cosa su-
cede con la clientela o con determinadas ventajas o cualidades de la cosa
o negocio que indudablemente incrementan su cotizacin o valor econ-
mico. Pinsese que no es lo mismo que el negocio tenga o no una buena
clientela, est o no situado en un lugar comercial bueno, o que la casa o
vivienda tenga vistas al mar o a un bloque de pisos o est situada en un
lugar residencial o junto a un vertedero. Engaar sobre estos extremos
puede ser, sin duda, un engao bastante, pero el problema es si la frustra-
cin de las expectativas prometidas constituye tambin un perjuicio pa-
trimonial. Los casos de esta ndole pueden multiplicarse. El comprador
adquiere por su precio una vaca lechera porque cree, engaado, que es
de carne, o una enciclopedia de jardinera porque le han dicho que es de
agricultura o un solar para construir pisos cuando en las ordenanzas mu-
nicipales slo se permiten viviendas unifamiliares. En todos estos casos,
es evidente que de haber conocido el comprador con exactitud lo que
realmente se le venda no lo hubiera comprado.
Para considerar estos casos como estafa habr que incluir junto al
concepto objetivo econmico-jurdico de patrimonio (cfr. supra, captulo
XVI) un aspecto subjetivo o individual segn el cual el dao o perjuicio
patrimonial se determina tambin en funcin del valor de uso o del em-
pleo que el adquirente de la cosa pensaba dar a la misma. La compra,
por ej., de una enciclopedia por parte del poco ilustrado agricultor por-
que el vendedor le asegura que en ella viene todo lo referente a agricul-
tura, siendo as que realmente trata de jardinera, sera estafa, aunque
el comprador haya pagado el precio que dicha enciclopedia tiene en el
mercado. Del mismo modo tambin sera estafa la venta de una vivienda
en lugar residencial, con magnficas vistas al mar, que luego est junto a
una autopista, rodeada de edificios, sin apenas vislumbrar el mar. En la
valoracin econmica de un bien y, por tanto, en la determinacin del
perjuicio patrimonial, debe tenerse en cuenta el valor de uso o el empleo
concreto que el adquirente quiere darle (aspecto individual del concepto
econmico-jurdico del patrimonio).
c) Tambin puede apreciarse perjuicio patrimonial y, por tanto, de-
lito de estafa, cuando el elemento patrimonial sobre el que recae la de-
fraudacin tenga su origen en una accin antijurdica o en una causa
ilcita. As, por ej., cabe la estafa al estafador, o al ladrn, sobre las cosas
obtenidas por stos mediante estafa o hurto. Naturalmente habr que
hacer la reserva de que esa proteccin se dispensa frente a terceros, no
frente a la vctima del delito originario o frente al propietario o legitima-
do para reclamar la cosa. En general, debe admitirse el principio de que
377
la antijuricidad de la posesin de una cosa no legitima la accin del que

se apodera de ella o la adquiere de forma antijurdica tambin.
El negocio con causa ilcita (por ej., para traficar con drogas) tam-
bin puede dar origen a una estafa, si bien no produce efecto alguno
en el mbito civil (art. 1275 Cc). Ello es una buena prueba de la propia
autonoma del Derecho penal, que no puede dejar de sancionar a un
estafador porque el medio de que se valga sea la realizacin con otro de
un negocio ilcito. Sin embargo, el estafado no puede exigir, en ningn
caso, que se realice el negocio ilcito; no puede, por ej., exigir que el tra-
ficante le entregue la droga, que la prostituta cumpla su servicio o que se
le entregue la mquina de hacer billetes. Esta distincin pasa a veces des-
apercibida a la doctrina, que no advierte que una cosa es la pertinencia
de apreciar la estafa y otra la exigibilidad de la prestacin.
Para la determinacin del importe del perjuicio patrimonial hay que

atenerse al valor de mercado de la cosa o prestacin defraudada, es
decir, del elemento patrimonial concretamente daado que es el
especfico bien jurdico protegido en el delito de estafa, no al per-
juicio global o prdida patrimonial total resultante que slo debe
tenerse en cuenta para determinar la responsabilidad civil, ya que
en la estafa no hay un ataque al patrimonio como un todo, sino a
concretos elementos integrantes del mismo.
Tipo subjetivo
Correlativamente al perjuicio suele producirse un provecho para

el autor del engao o para un tercero. Por eso, la estafa est dentro
de los delitos patrimoniales llamados de enriquecimiento. Este
provecho debe ser la finalidad del autor al cometer el delito, por lo
que es de extraordinaria importancia para la caracterizacin de la
tipicidad, pues sta, como en otros delitos patrimoniales, requiere
un elemento subjetivo especfico, el nimo de lucro. Dentro del tipo
subjetivo se requiere, adems, el dolo, que debe abarcar o referirse
a los elementos objetivos, es decir, al engao, al error, a la disposi-
cin patrimonial y a la causacin de un perjuicio.
La dinmica lucro-perjuicio es, en definitiva, el leit-motiv de toda esta-
fa. Pero ello no quiere decir que el perjuicio tenga que ser directamente
querido por el sujeto activo de la estafa. El autor de la estafa lo nico
que pretende es enriquecerse, el perjuicio que con ello pueda irrogar a
otros le trae completamente sin cuidado, raramente lo pretende de un
modo directo y, a veces, le es penoso causarlo. Pero ello en ningn caso
excluye el nimo de lucro. La mayora de los que emprenden un negocio
arriesgado pretenden que el negocio salga bien, para evitar, entre otras
cosas, problemas penales; pero la esencia del negocio constitutivo de es-
378
tafa est precisamente en que ante la perspectiva del fracaso del mismo,
quieren, desde el primer momento, desplazar el perjuicio patrimonial
hacia terceras personas.
El nimo de lucro se perfila en estos casos a travs de todo un mon-
taje en el que lo nico que est claro es que de ningn modo se piensa
asumir como propios los posibles perjuicios que del negocio se deriven.
Beneficios para todos, perjuicios para los dems, sera pues, una forma de
nimo de lucro, por lo dems muy corriente en el mbito de los gran-
des negocios y empresas arriesgadas, que junto con los dems elementos
podra dar lugar a un delito de estafa. No es, pues, el lucro como tal, sino
la forma fraudulenta de conseguirlo lo que caracteriza al delito de estafa.
Consumacin
La estafa se consuma con la produccin del perjuicio patrimo-

nial; no es preciso que se haya producido el correspondiente pro-
vecho. Existe tentativa con la realizacin de la conducta engaosa.
En los casos en los que se acepta una letra de cambio a un determi-
nado plazo sin nimo de pagarla, la estafa no se consuma hasta el
momento del impago. Hay tentativa cuando la intervencin judicial
o policial, la interposicin de demandas, etc., impiden oportuna-
mente el dao patrimonial. En las estafas contractuales es necesaria
la efectiva ejecucin de las prestaciones prometidas para la consu-
macin del delito.
Concurso
El problema del concurso con otros delitos es especialmente di-

fcil en lo que se refiere al concurso entre la estafa y las falsedades
en documento privado que se realizan para procurarse un provecho
patrimonial ilcito y que en la realidad son medios para la comisin
de estafa. El problema es de difcil solucin, teniendo en cuenta la
existencia en nuestro Cdigo de las falsedades lucrativas en docu-
mentos privados como delitos autnomos distintos de las estafas.
La cuestin es discutida y no hay un criterio jurisprudencial claro o
unnime; el Tribunal Supremo se inclina por la absorcin de estas
falsedades en las estafas, a no ser que la falsedad tenga igual o ma-
yor pena, castigando entonces slo por falsedad. Ningn problema
hay, en cambio, para admitir el concurso de delitos medial entre la
estafa y la falsedad en documentos pblicos, oficiales o mercantiles.
En el Acuerdo del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 se
establece que cuando se utiliza un cheque falso para cometer una
379
estafa hay concurso de delitos entre el art. 392 y la estafa (vase infra
captulo XXXI).
Delito continuado y delito masa
Cuando existen pluralidad de estafas y pluralidad de sujetos pa-

sivos deben aplicarse las reglas del concurso real (art. 73) con las
limitaciones contenidas en el art. 76. Pero estas reglas paradjica-
mente pueden beneficiar al delincuente que, a travs de pequeas
defraudaciones, puede conseguir grandes beneficios patrimoniales.
Lo mismo sucede en los fraudes colectivos (estafas de pisos, socieda-
des de inversin y construccin ficticias, venta de alimentos adulte-
rados, etc.), que individualmente considerados son a veces de poca
gravedad. Las penas a aplicar en estos casos conforme a las reglas
del concurso real son irrisorias o desproporcionadas, por defecto,
a la entidad del delito cometido y a la alarma social creada. Este
problema se resuelve expresamente en el apartado 2 del art. 74, que
obliga a determinar la pena en estos casos (delitos patrimoniales)
teniendo en cuenta el perjuicio total causado, disponiendo adems
que el juez o tribunal impondr, motivadamente, la pena superior
en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente, si
el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas. Entiendo, sin embargo, que esta disposi-
cin no es aplicable si se da el supuesto 4 del art. 250,1, o el aparta-
do 2 del art. 250 en relacin a las circunstancias 1 y 4 o 1 y 5 del
art. 250,1, o el ltimo inciso del art. 250,2 (valor de lo defraudado
superior a 250.000 euros), casos en los que ya se tiene en cuenta el
perjuicio total para formar un marco penal autnomo (vase infra y
Consulta de la Fiscala General del Estado n 3, de 17 de septiembre
de 1999).
Penalidad
Segn el art. 249, los reos de estafa sern castigados con la pena
de prisin de seis meses a tres aos. Segn el mismo precepto, para
la fijacin de la pena se tendr en cuenta el importe de lo defrauda-
do, el quebranto econmico causado al perjudicado, las relaciones
entre ste y el defraudador, los medios empleados por ste y cuantas
otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infraccin.
Siguiendo la misma tcnica empleada en otros delitos patrimonia-
380
les, como en el hurto, una vez suprimidas las faltas, el apartado 2

determina que si la cuanta de lo defraudado no excediere de 400
euros, se impondr la pena de multa de uno a tres meses.
Anlisis de las circunstancias cualificadoras del art. 250
a) El art. 250,1 contiene adems una serie de cualificaciones,

que obligan a imponer la pena de prisin de uno a seis aos y la de
multa de seis a doce meses.
La primera de estas cualificaciones hace referencia a cosas de
primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad
social. En principio, su sola concurrencia determina la apreciacin
del tipo cualificado. Si, adems, concurre con la circunstancia 4,
5, 6 o 7, las penas sern de prisin de cuatro a ocho aos y multa
de doce a veinticuatro meses (vase art. 250,2 e infra b). Con ello se
pretende castigar con dureza las estafas en mbitos de gran trascen-
dencia social como la construccin de viviendas, en los que promo-
toras o constructoras reciben diversas cantidades a cuenta para la
construccin de viviendas que despus no construyen, o en los que
se alteran la sustancia, calidad o cantidad de esas mismas viviendas
o de otras cosas de primera necesidad como la leche, el pan, etc., de
forma grave y con grave quebranto patrimonial de sus adquirentes.
La cualificacin segunda hace referencia al abuso de firma de
otro, o a la sustraccin, ocultacin o inutilizacin en todo o en parte
de algn proceso, expediente, protocolo o documento pblico u
oficial de cualquier clase. Lo fundamental aqu es la manipulacin
de un documento, bien por falsificacin, bien por dao o hurto del
mismo, lo que dar lugar al concurso con el correspondiente delito,
y si el autor es un funcionario que realiza este tipo de acciones en
abuso de su oficio cometer adems el delito de infidelidad en la
custodia de documentos (vase art. 413, e infra captulo XLI).
La cualificacin tercera, referente a que las cosas recaigan so-
bre bienes del patrimonio artstico, histrico, cultural o cientfico,
coincide casi literalmente con la del art. 235,1 que cualifica la pena
del hurto, por lo que nos remitimos a lo all dicho.
Las cualificaciones cuarta y quinta tienen en cuenta la grave-
dad del perjuicio causado que, obviamente, no puede ignorarse a
la hora de determinar la gravedad de la estafa. Para evitar la inde-
terminacin en esta materia, la LO 5/2010, de 22 de junio, intro-
dujo expresamente como tipo cualificado en la estafa que el valor
381
de la defraudacin supere los 50.000 euros, y ahora en la misma

cualificacin quinta la reforma de 2015 ha introducido como factor
de agravacin de la pena que la defraudacin afecte a un elevado
nmero de personas. En cualquier caso, tambin cabr aplicar el
tipo cualificado del nmero 4 cuando el valor de lo defraudado
no alcance esa cantidad, si se considera de especial gravedad aten-
diendo a la entidad del perjuicio y a la situacin econmica en que
deje a la vctima o a su familia.
La cualificacin sexta (abusar de las relaciones personales con
la vctima o aprovecharse el autor de su credibilidad empresarial
o profesional) est en cierto modo implcita en la propia accin
constitutiva de estafa, ya que precisamente el engao suele darse
cuando existe una relacin de confianza, de la que de algn modo
se abusa cuando se utiliza esa relacin personal ya existente, por lo
que no se comprende muy bien el carcter agravatorio y mucho me-
nos el rgimen de agravacin especial que puede tener si se dan los
presupuestos del apartado 2 del art. 250. Por ello, habr que exigir
para aplicar estas cualificaciones algo ms que un simple abuso de
confianza o de superioridad, ya de por s agravantes genricas (art.
22,2 y 6) y de algn modo consustanciales al propio engao. As,
por ejemplo, podr aplicarse esta cualificacin cuando la relacin
sea de especial confianza, como la de la anciana que confa el co-
bro de su pensin al director de la institucin en la que reside, o el
cliente del banco que confa sus ahorros al director de la entidad
que los utiliza en su propio beneficio, o que por su ignorancia ad-
quiere las llamadas acciones preferentes findose del consejo del
director de su sucursal, quien le asegura que son acciones de poco
riesgo e inmediatamente rescatables.
La cualificacin sptima hace referencia, como ya se ha men-
cionado, a la estafa procesal, por lo que nos remitimos a lo dicho
anteriormente al respecto.
La reforma de 2015 ha introducido una nueva cualificacin en
el nmero 8 del art. 250,1, aplicable cuando al delinquir el culpable
hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos
comprendidos en este Captulo, indicndose que no se tendrn en
cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.
b) En el apartado 2 del art. 250 se determina que si concurrie-
ran las circunstancias incluidas en los numerales 4., 5., 6. o 7.
con la del numeral 1. del apartado anterior, se impondrn las pe-
nas de prisin de cuatro a ocho aos y multa de doce a veinticuatro
382
meses. La misma pena se impondr cuando el valor de la defrauda-

cin supere los 250.000 euros.
ESTAFAS ESPECFICAS
El art. 251 tipifica expresamente una serie de estafas que obede-

cen al mismo concepto general de estafa que anteriormente hemos
dado, pero que tienen un marco penal especfico (pena de prisin
de uno a cuatro aos), sustrado al rgimen de penalidad, bsico y
cualificado, previsto para las dems estafas. Estas estafas especficas
son:
a) Las estafas del art. 251,1 y 2
El art. 251,1 castiga al que atribuyndose falsamente sobre una

cosa mueble o inmueble facultad de disposicin de la que carece,
bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado,
la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de ste o de
tercero; y el prrafo 2 al que dispusiere de una cosa mueble o in-
mueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma,
o al que, habindola enajenado como libre, la gravare o enajenare
nuevamente antes de la definitiva transmisin al adquirente, en per-
juicio de ste, o de un tercero.
El prrafo 1 constituye claramente un supuesto especfico de la
estafa propia del art. 248, ya que el atribuirse falsamente facultad de
disposicin es un engao suficiente para generar los dems elemen-
tos del delito de estafa.
Otra cosa sucede con los supuestos del prrafo 2. La venta de
una cosa gravada ocultando el gravamen puede ser indudablemen-
te estafa frente al adquirente (sobre todo cuando ste es una per-
sona poco instruida que, confiando en la palabra del vendedor, no
comprueba la existencia del gravamen), no desde luego frente al
titular de la hipoteca que conserva intacto su derecho erga omnes (la
STS 1068/2001, de 8 de junio, considera que no existe este delito
cuando la vctima es un comerciante o persona experta que puede
comprobar con facilidad, consultando por ejemplo el Registro de
la Propiedad, si el inmueble que adquiere tiene algn tipo de grava-
men). La equiparacin a este supuesto de los casos de doble ven-
ta o de gravamen del inmueble tras haberlo vendido, antes de la
entrega al adquirente, puede ser problemtica. Por eso es necesario
383
exigir en todos estos casos la presencia de los elementos conceptua-

les de la estafa.
b) El otorgamiento de contrato simulado (art. 251,3)
La inclusin de este precepto entre las estafas slo puede com-

prenderse si se considera que el otorgamiento del contrato simula-
do es una conducta engaosa que de algn modo va dirigida a al-
guien (otro), ajeno a los contratantes, que, fiado de la apariencia
contractual, realice una disposicin patrimonial que le perjudique.
Si, por el contrario, el contrato simulado se realiza para perjudi-
car al acreedor de uno de los contratantes, tal simulacin ser, en
principio, una forma de alzamiento de bienes (cfr. infra captulo
XX).
Disposiciones comunes a todas las modalidades de estafa

El art. 251 bis determina la responsabilidad penal de las personas jurdi-
cas, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis.
El art. 269 prev el castigo de la conspiracin, proposicin y provo-
cacin al delito de estafa.
APROPIACIN INDEBIDA Y ADMINISTRACIN

DESLEAL
Una de las novedades ms importantes de la reforma operada

por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha sido la introduccin de un
nuevo delito de administracin desleal en el art. 252 (Seccin 2
del Captulo VI), desgajndolo del delito de apropiacin indebida,
que pasa ahora a estar regulado en el art. 253, en una nueva Sec-
cin 2 bis, junto con otro supuesto de apropiacin no exactamente
coincidente con el anterior (art. 254). Antes de analizar el nuevo
delito de administracin desleal conviene estudiar, invirtiendo el
orden legal, el tradicional de apropiacin indebida, del que la ad-
ministracin desleal se deriva.
APROPIACIN INDEBIDA
La nueva redaccin del art. 253 dice: 1. Sern castigados con las
penas del artculo 249 o, en su caso, del artculo 250, salvo que ya
384
estuvieran castigados con una pena ms grave en otro precepto de

este Cdigo, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para s o para
un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble,
que hubieran recibido en depsito, comisin, o custodia, o que les hu-
bieran sido confiados en virtud de cualquier otro ttulo que produzca la
obligacin de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
2. Si la cuanta de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impon-
dr una pena de multa de uno a tres meses.
Diferencias con la estafa, con el hurto y con la

malversacin
El comn origen histrico con la estafa y con el hurto hace a

veces difcil delimitar la apropiacin indebida de estos dos delitos.
La diferencia con la estafa es de tipo morfolgico y comisivo.
En la apropiacin indebida no existe el engao previo que en la
estafa es esencial. En la apropiacin indebida la posesin de la cosa
es originariamente lcita y despus surge el nimo de apropirsela
ilcitamente. En la estafa la constitucin de la posesin va precedida
desde el primer momento por una conducta engaosa que precisa-
mente es el origen o la causa de esa constitucin, con lo que la po-
sesin es desde ese momento ilcita. Esta tesis es dominante desde
antiguo tanto en la jurisprudencia como en la doctrina; sin embar-
go, en la praxis se plantean muchas veces problemas de prueba del
engao previo que determinan alternativamente la aplicacin de la
apropiacin indebida cuyo marco penal es el de la estafa.
Tampoco plantea ya mayores problemas, tericos y prcticos, la
diferenciacin entre apropiacin indebida y hurto. En trminos ge-
nerales puede decirse que la apropiacin indebida difiere del hurto
en no mediar sustraccin, sino apropiacin ilegtima de algo que ya
se posee legtimamente. El sujeto activo de la apropiacin indebida
debe estar, por tanto, en posesin de la cosa de la que se apropia,
siendo la propiedad directamente el bien jurdico protegido en este
delito. Pero la cuestin se complica cuando se trata de determinar
el alcance de esa posesin. Existen hechos de apoderamiento de
cosas muebles respecto a las cuales el sujeto activo tiene una rela-
cin posesoria y que, sin embargo, son calificados como hurtos. El
cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia o la chica
del servicio domstico que sustrae algunos objetos de plata mien-
tras est limpindolos, poseen indudablemente estas cosas, aunque
sea a ttulo de meros servidores de la posesin, y, sin embargo,
cometen hurto.
385
La distincin hurto-apropiacin indebida en el Derecho penal

espaol no puede llevarse a cabo, por tanto, en base al concepto de
posesin que, por otra parte, no es pacfico ni est firmemente
delimitado en el Derecho privado, sino en base al ttulo en virtud
del cual se tiene la posesin. Por imperativo del art. 253, dicho ttu-
lo debe ser en la apropiacin indebida uno de los all sealados que
produzca obligacin de entregar o devolver los objetos recibidos.
As, ser hurto el apoderamiento de las cantidades cobradas por el
ordenanza de un Banco, y apropiacin indebida el realizado por el
director de la sucursal.
Comn con el hurto propio es en la apropiacin indebida sola-
mente el objeto material sobre el que recae la accin: cosa mueble
ajena.
La malversacin de patrimonio pblico, que como delito
contra la Administracin pblica se tipifica en los arts. 432 y ss., se
distingue de la apropiacin indebida en que en la malversacin el
sujeto activo debe ser autoridad o funcionario pblico y el objeto
material del que se apropia o que administra indebidamente debe
ser patrimonio pblico. Tras la reforma de 2015, el art. 432, que
tipifica la malversacin de patrimonio pblico, se remite en la des-
cripcin de la conducta tpica a los arts. 252 y 253 y ya no exige que
el patrimonio pblico est a cargo de la autoridad o funcionario
por razn de sus funciones, no obstante, como veremos en su mo-
mento, esta exigencia va implcita en la propia esencia del delito de
malversacin (cfr. infra capitulo XLII: malversacin de patrimonio
pblico).
La distincin propiedad-posesin y su relevancia en la

apropiacin indebida y figuras afines
Al igual que la posesin derivada de alguno de los ttulos cita-

dos en el art. 253 sirve para diferenciar el delito de apropiacin
indebida del hurto, tambin la propiedad sirve para delimitar la
apropiacin de otros delitos e incluso del mbito de la ms abso-
luta impunidad. La libre disposicin de los bienes de los que se es
propietario no tiene, en principio, ms limitaciones que la de no
sustraer esos bienes al deber de cumplimiento de las obligaciones
al que estn sujetos por imperativo del art. 1911 del Cdigo civil. La
lesin de este deber, colocndose en insolvencia, puede constituir
todo lo ms una insolvencia punible, un alzamiento de bienes por
386
ejemplo, pero nunca una apropiacin indebida (vase infra cap-

tulo XX). La cotitularidad sobre cuentas corrientes autoriza, por
tanto, a cualquiera de los titulares a disponer de la totalidad, in-
dependientemente de la cuestin civil de reclamacin de cantidad
que pueda plantearse por la otra parte titular de la cuenta. Diferen-
te es la solucin cuando el dinero se entrega en administracin y el
administrador lo emplea en su propio beneficio o en una actividad
diferente a la pactada (cfr. infra, administracin desleal).
La propiedad de las cosas por parte del sujeto que dispone de
ellas destipifica el delito de apropiacin indebida. De aqu se des-
prende que no pueda castigarse por apropiacin indebida el he-
cho de que el prestatario no devuelva la cosa fungible objeto del
prstamo o mutuo, pues este contrato transmite la propiedad y no
la posesin de las cosas prestadas, aunque naturalmente subsistan
las correspondientes acciones civiles o, si ha existido engao previo
que determin la entrega de la cosa, la posibilidad de aplicar los
preceptos relativos a la estafa.
Tipo objetivo
De lo dicho se desprende que la accin en el delito de apropia-

cin indebida del art. 253 consiste en actos de apropiacin de las
cosas, es decir, en disponer de ellas como si fueran propias, trans-
mutando la posesin lcita originaria en una propiedad ilcita o an-
tijurdica. Esta accin se puede llevar a cabo bien por actos positivos
de disposicin de las cosas o bien negando haberlas recibido.
Actos dispositivos. La disposicin, para la que no se est autori-
zado, implica un acto de apropiacin del sujeto que dispone sien-
do slo poseedor. En el art. 253 se habla ahora slo de quienes se
apropiaren, habindose eliminado en la reforma de 2015 la ex-
presin o distrajeren. A mi juicio, no existe, sin embargo, una
diferencia sustancial entre la apropiacin y la distraccin, siempre
que se entienda que la distraccin es una forma de apropiacin y
no un mero uso distinto al pactado. En todo caso, no basta con un
simple mal uso de la cosa poseda, sino que son precisos verdade-
ros actos de apropiacin. La mal llamada apropiacin indebida de
uso no encaja, pues, en el art. 253 (aunque el uso de automviles o
ciclomotores sin la debida autorizacin del propietario puede cons-
tituir hurto de uso del art. 244,1, vase supra captulo XVIII). Tam-
poco se incluye ya en el delito de apropiacin indebida, sino en el
387
de administracin desleal, la mera disposicin indebida, sin nimo

de apropiacin (vase infra: administracin desleal).
Negar haber recibido las cosas. Si, faltando a la verdad, se niega
haber recibido una cosa mueble con obligacin de entregarla o de-
volverla, existe una presuncin de apropiacin, de ah que se men-
cione expresamente esta modalidad comisiva. Pero tambin existe
esta presuncin, aunque no se mencione expresamente, cuando se
afirma, falsamente, haber ya devuelto la cosa entregada. En ambos
casos la intencin es la misma: apropiarse de las cosas. Distinta es la
negativa a entregar las cosas recibidas, cuando se reconoce que se
han recibido y que an no se han devuelto, porque esta conducta
puede deberse al ejercicio de legtimos derechos, como el de reten-
cin. Lo importante en todo caso no es la modalidad comisiva de
la apropiacin, sino el que sta revele el nimo de apropiarse de la
cosa por hechos concluyentes (vase infra).
El objeto material ha de ser una cosa mueble (por ej., dinero,
efectos, valores, animales; el concepto de cosa mueble debe en-
tenderse en sentido funcional, como en el hurto, cfr. supra captulo
XVI). En la reforma de 2015 se ha eliminado la referencia a los
activos patrimoniales, cuya disposicin indebida constituye ahora
administracin desleal.
Las cosas muebles objeto de la apropiacin han de ser recibidas
en depsito, comisin o custodia, o haberse recibido en virtud de
otro ttulo que produzca obligacin de entregarlas o devolverlas. Es
decir, la cosa ha de tenerse por un ttulo traslativo de la posesin. En la
frase en virtud de cualquier otro ttulo han de entenderse com-
prendidos otros contratos traslativos de la posesin como el como-
dato, el mandato, la prenda con desplazamiento, el arrendamien-
to y la aparcera. Por las razones ya dichas no pueden asimilarse a
estos ttulos el contrato de prstamo o mutuo, porque transmite la
propiedad, y por las mismas razones tampoco la compraventa a pla-
zos. Respecto al contrato de sociedad no hay obstculo legal alguno
que impida que uno de los socios sea castigado por apropiacin
indebida cuando dispone ilcitamente de objetos del patrimonio
comunitario en cuya posesin estaba por un ttulo que implica la
obligacin de entregarlos o devolverlos, pero si se trata de una ad-
ministracin desleal del patrimonio social entonces el delito aplica-
ble es el de administracin desleal previsto en el art. 252 (vase infra
en este mismo captulo).
388
Tipo subjetivo
Lo mismo que en el delito de hurto, se exige tambin aqu el

nimo de lucro referido a la intencin de apropiarse de la cosa:
animus rem sibi habendi, o de disponer de ella sin facultades para
ello, lo que produce un perjuicio en el sujeto pasivo. El nimo de
devolucin posterior a la apropiacin no excluye el dolo, pero pue-
de constituir el presupuesto subjetivo de la impunidad por desis-
timiento voluntario en las formas imperfectas de ejecucin o de
la atenuacin en los casos de reparacin del dao posterior a la
consumacin (vase infra).
En el fondo, en este delito siempre se trata de la prueba del nimo
de apropiacin por parte de quien dispone indebidamente como pro-
pietario de las cosas que posee legtimamente. El mero uso indebido de
las mismas o la negligencia en su custodia o administracin no son, por
tanto, suficientes para constituir el tipo subjetivo. Sin embargo, en de-
terminados casos se puede deducir el nimo de apropiacin de situacio-
nes claramente indicadoras del mismo, como por ejemplo cuando no se
devuelve el coche alquilado durante semanas. Los casos de error sobre
las facultades o los lmites jurdicos para disponer de los bienes deben
trasladarse al mbito del error de prohibicin, aunque pueden incidir
ya directamente en la exclusin del tipo subjetivo, que slo admite la
comisin dolosa.
El delito de apropiacin indebida es el resultado de una serie de

negocios jurdicos que motivaron la entrega o transmisin de la po-
sesin de las cosas y que muchas veces condicionan su antijuricidad.
Como causas de justificacin suelen invocarse el derecho de reten-
cin y el estado de liquidacin o rendicin de cuentas pendientes.
Por lo que respecta al derecho de retencin el Cdigo civil y el Cdigo
de comercio permiten en algunos casos que se retengan por el po-
seedor las cosas a l entregadas hasta que se le satisfagan los gastos
realizados para su conservacin, manutencin, etc.; el ejercicio de
este derecho dentro de los lmites marcados en estos cuerpos lega-
les justifica indudablemente la apropiacin, aunque a veces faltar
ya la propia tipicidad de la conducta. En ntima relacin con el de-
recho de retencin se encuentra la liquidacin de cuentas pendientes
entre los distintos sujetos del ttulo traslativo de la posesin. El que
exista una liquidacin pendiente no implica necesariamente la jus-
tificacin de la apropiacin indebida y todo lo ms puede tener im-
389
portancia para la determinacin de la cuanta del perjuicio y consi-

guientemente de la pena. Pero si la liquidacin revela un estado de
deudas recprocas entre las partes, la apropiacin de las cosas por
un importe inferior a la cuanta de la deuda puede estar justificada.
Consumacin
El resultado de la apropiacin indebida consiste en la apropia-

cin, que se manifiesta al realizarse los actos de disposicin o al
negar haber recibido las cosas posedas, y en el consiguiente per-
juicio que la apropiacin produce en el titular del derecho a exigir
la entrega o devolucin de las cosas. Normalmente apropiacin y
perjuicio suelen coincidir, pero si, a pesar de los actos dispositivos,
no se llega a producir el perjuicio patrimonial lesivo para el suje-
to pasivo, el delito no se consuma y cabe la tentativa. La cuestin
tiene trascendencia para apreciar la impunidad en los casos de de-
sistimiento voluntario que habr que admitir cuando gracias a ese
desistimiento el perjuicio no se produce. As, por ejemplo, en el
caso fallado por la STS de 25 de octubre de 1882: el autor sustituy
un cuadro que tena en depsito por una copia, pero al entregarla
al depositante ste not el cambio y reclam el original que inme-
diatamente le fue devuelto. En los casos de cantidades recibidas en
comisin y empleadas para cubrir gastos propios con fines distintos
a los previstos, la devolucin de estas cantidades, al ser exigidas, ex-
cluyen la consumacin e incluso el castigo por tentativa, si se trata
de un desistimiento voluntario. Distinto del desistimiento es la re-
paracin del dao, es decir, posterior a la produccin del perjuicio,
que todo lo ms puede constituir una circunstancia atenuante (art.
21,5). En la prctica slo se presentan casos de apropiacin indebi-
da en grado de consumacin, porque normalmente la apropiacin
supone casi siempre el perjuicio y porque slo cuando se produce
el perjuicio se presentan las correspondientes querellas.
Delito continuado
Igual que en otros delitos patrimoniales como la estafa y el hur-

to, la apropiacin indebida puede darse en ejecucin de un plan
preconcebido a travs de una pluralidad de acciones que, conforme
al art. 74,1 y 2, pueden considerarse como un solo delito a sancionar
por el importe del perjuicio total causado. Sin embargo, cuando se
390
trate del supuesto previsto en el n 4 del art. 250,1 (revista especial

gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio), o en el n 5 (el
valor de la defraudacin supere los 50.000 euros), cuando estos
supuestos se den junto con el n 1 del mismo artculo (cosas de
primera necesidad), o cuando se d el ltimo inciso del art. 250,2
(cuando el valor de la defraudacin supere los 250.000 euros), la
apropiacin indebida, igual que la estafa, se rige por las reglas espe-
cficas de determinacin de la pena previstas en el art. 250.
Penalidad
Ya hemos dicho que las penas de la apropiacin indebida son las

de los arts. 249 o 250, a los que se remite expresamente el art. 253.
Y de forma paralela a lo que prev el art. 249, el apartado 2 del art.
253 dispone que si la cuanta de lo apropiado no excediere de 400
euros, se impondr una pena de multa de uno a tres meses. La
reforma de 2015 ha eliminado la cualificacin en caso de depsito
miserable o necesario (art. 1781 Cc), que difcilmente podr incluirse
ahora en algunas de las cualificaciones del art. 250.
Otras formas de apropiacin ilcita

La reforma de 2015 ha introducido en el art. 254 un supuesto gen-
rico residual de apropiacin de una cosa ajena, que aunque dice expre-
samente fuera de los supuestos del artculo anterior, constituye desde
el punto de vista de la modalidad comisiva de accin tambin una apro-
piacin indebida. En l se pueden incluir supuestos como el de la apro-
piacin de cosa perdida o la apropiacin de cosa recibida por error, que
antes de la reforma de 2015 se tipificaban expresamente en los arts. 253
y 254 (vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed., Valencia,
2013, pp. 426-427).
Respecto al primer supuesto, la posesin originaria de las cosas perdi-
das, por parte de los que se las encuentran, es lcita; pero debe tenerse en
cuenta que el ttulo en virtud del cual se poseen no puede equipararse a
ninguno de los citados en el art. 253. De ah que haya que incluirlo ahora
en el art. 254. Por bien perdido ha de entenderse el bien mueble del que
accidentalmente est privado su propietario por algn acto que lo ponga
fuera de su alcance. A l se equipara la cosa de dueo desconocido. No
tiene tal cualidad, sin embargo, la cosa abandonada, que puede ser objeto
de apropiacin por cualquiera, igual que la res nullius. La apropiacin de
cosa olvidada sigue el mismo rgimen que la cosa perdida. El delito se
produce cuando el que se encuentra la cosa perdida o de dueo descono-
cido se apropia de ella, aunque no es suficiente con que se incumplan los
deberes que impone el art. 615 del Cdigo civil. La jurisprudencia inclu-
391
ye en este delito el apoderamiento del total del tesoro oculto por quien se
lo encuentra, aunque con ms propiedad cabra hablar de hurto, ya que,
en principio, existe una copropiedad del propietario del fundo y del que
se encuentra el tesoro que slo tiene derecho a exigir la mitad del mismo,
por lo que el hurto sera de la cuota correspondiente al propietario del
lugar donde se encontr.
Tambin hay que incluir en el nuevo art. 254 la apropiacin de cosa
recibida por error. Se trata ciertamente de un supuesto de apropiacin
indebida, en el que, sin embargo, la entrega de la cosa no es recondu-
cible a uno de los ttulos citados en el art. 253, de ah la necesidad de
incluirlo en la tipicidad genrica que se recoge ahora en el art. 254, para
evitar una laguna de punibilidad que tampoco podra salvarse incluyn-
dolo en el hurto. El delito puede darse tambin cuando el error lo come-
te un tercero (por ej., el cartero o el mensajero que entrega un paquete o
carta en la direccin equivocada, o el banco que ingresa en una cuenta la
cantidad que debera ingresar en otra). El tipo subjetivo requiere el ni-
mo de apropiacin una vez comprobado el error; nimo de apropiacin
que se puede manifestar tanto negando haber recibido el objeto, como
no procediendo a su devolucin.
La pena prevista en el art. 254 es la multa de tres a seis meses. Si la
cosa es de inters artstico, histrico, cultural o cientfico, la pena es de
prisin de seis meses a dos aos (art. 254,1). Y si la cuanta de lo apropia-
do no excediere de 400 euros, se impondr una pena de multa de uno a
dos meses (art. 254,2).
ADMINISTRACIN DESLEAL
Como ya se ha dicho antes, la reforma de 2015 ha extrado del

delito de apropiacin indebida la administracin desleal, tipifica-
da ahora en la Seccin 2, en el art. 252, con la siguiente redaccin:
1. Sern punibles con las penas del artculo 249 o, en su caso, con
las del artculo 250, los que teniendo facultades para administrar un
patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad
o asumidas mediante un negocio jurdico, las infrinjan excedindose
en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al
patrimonio administrado.
2. Si la cuanta del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se
impondr una pena de multa de uno a tres meses.
Con ello se ha querido resolver una distincin puramente con-

ceptual (que no afecta en nada a la penalidad, que es la misma que
en el delito de estafa y el de apropiacin indebida) entre la apro-
piacin y la administracin, que la anterior regulacin englobaba
dentro del mismo precepto al incluir la administracin entre los
392
ttulos que podan dar lugar al delito de apropiacin indebida (cfr.

el anterior art. 252). La jurisprudencia haba ya sealado que no
haba problema en equiparar ambas modalidades de disposicin
indebida del patrimonio ajeno en el delito de apropiacin indebida
(cfr. por ej., STS 224/1998, de 26 de febrero, caso Argentia Trust,
STS 755/1999, de 11 de mayo, y Acuerdo del pleno no jurisdiccio-
nal del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005), aunque un
sector doctrinal consideraba que se trataba de dos delitos distintos
(cfr. Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 18 ed., Valencia,
2010, p. 449). La distincin se complic desde el momento en que
en el Cdigo penal de 1995 se introdujo como delito societario la
administracin desleal del patrimonio social (art. 295), lo que daba
a entender que fuera de este caso la administracin desleal de pa-
trimonios individuales no era punible. En mi opinin, la modalidad
de distraccin que se mencionaba expresamente en la anterior
redaccin del entonces art. 252 poda incluir algunas formas de
apropiacin temporal en las que el sujeto piensa devolver la cosa
distrada; como, por ejemplo, la utilizacin para negocios propios
de cosas ajenas que se tienen en administracin, exponindolas a
riesgos que slo puede asumir el propietario o el administrador con
autorizacin expresa del propietario. As, por ejemplo el brker
no puede realizar inversiones arriesgadas sin que el inversor lo auto-
rice expresamente, despus de haberle informado de los riesgos, y
mucho menos si lo hace en provecho propio y no en inters del que
le ha confiado el dinero. Pero no cabe duda de que este tipo de con-
ductas est en los lmites de lo que puede ser un mero ilcito civil.
Por otra parte, el nuevo precepto no se refiere ya a cosas muebles,
por ejemplo dinero, sino a la administracin de un patrimonio
que es un concepto ms amplio, en el que hay que incluir tambin
inmuebles, valores, capital, etc.
En el nuevo precepto se incluye ahora tambin el delito que antes de
la reforma de 2015 se tipificaba como delito societario en el art. 295, que
ha sido suprimido (sobre la regulacin anterior del delito de administra-
cin fraudulenta en el mbito societario, vase Muoz Conde, Derecho
penal, Parte Especial, 19 ed., Valencia, 2013, pp. 505 ss.).
DEFRAUDACIONES DEL FLUIDO ELCTRICO Y

ANLOGAS
En la Seccin 3 del Captulo VI se recogen dos tipos delictivos:

393
A) DEFRAUDACIONES DEL FLUIDO ELCTRICO Y

ANLOGAS
Se tipifican en el art. 255, que dice as: 1. Ser castigado con la pena
de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudacin utilizan-
do energa elctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento,
energa o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:
1. Valindose de mecanismos instalados para realizar la defraudacin.
2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.
2. Si la cuanta de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impon-
dr una pena de multa de uno a tres meses.
La accin consiste precisamente en esta defraudacin em-

pleando los medios descritos en la ley (instalando mecanismos o
valindose de ellos para la utilizacin de la energa elctrica, etc.,
alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores, o
empleando cualesquiera otros medios clandestinos).
Para la consumacin se requiere la produccin de un perjuicio,
que si no llega a los 400 euros se castiga con la pena de multa de
uno a tres meses (apartado 2, art. 255). Caben, por tanto, las formas
imperfectas de ejecucin cuando no se llega a producir el perjuicio.
Es indiferente que los actos sean realizados por el beneficiario o por
un tercero.
La amplitud de los objetos materiales (energa elctrica, gas,
agua, telecomunicaciones u otro elemento, energa o fluido ajenos)
ha hecho pensar a algunos que aqu se podra incluir la defrauda-
cin de toda clase de energas, incluso de la gensica animal (por
ej., utilizar sin consentimiento de su dueo un caballo o un toro de
raza para la reproduccin), lo que ahora con la redaccin del n-
mero 3 es perfectamente posible (cfr. Muoz Conde, Derecho penal,
Parte Especial, 10 ed., Valencia, 1995, p. 335).
B) UTILIZACIN INDEBIDA DE TERMINAL DE

COMUNICACIN
Cuando la utilizacin de un aparato de telecomunicacin (tel-

fono, fax, etc.) no se lleva a cabo a travs de la utilizacin de un me-
canismo, sino directamente abusando de la posibilidad de acceso
al mismo por persona no autorizada o utilizndolo sin autorizacin
del titular, se puede producir un perjuicio patrimonial. Este hecho
se castiga en el apartado 1 del art. 256 con la pena de multa de tres
394
a doce meses, y en el apartado 2, si el perjuicio no excede de los 400

euros, con la pena de multa de uno a tres meses. La proliferacin
del abuso de las llamadas telefnicas desde telfonos de institucio-
nes pblicas para usos privados ha motivado la creacin de este pre-
cepto, cuyo supuesto de hecho se da, la mayora de las veces, por un
abuso de confianza o por una especie de apropiacin indebida de
un uso que no es el autorizado por el titular, aunque tambin puede
darse por la llamada subrepticia de alguien que no tiene facultades
para utilizar el equipo de telecomunicacin, en cuyo caso la autori-
zacin del titular falta por definicin.
CAPTULO XX
Alzamiento de bienes y frustracin de la ejecucin.

Insolvencias punibles y figuras afines
ALZAMIENTO DE BIENES Y FRUSTRACIN DE LA

EJECUCIN
El Captulo VII del Ttulo XIII ha sufrido en la reforma operada

por la LO 1/2015, de 30 de marzo, una modificacin importante.
En la nueva regulacin ya no se tipifican en l las llamadas insol-
vencias punibles, que pasan a ser tipificadas en un Captulo VII bis.
Las modificaciones introducidas tienen importantes consecuencias
que afectan al contenido de ambos Captulos. Por ejemplo, ya no
se puede decir que el bien jurdico comn a todas las figuras delictivas
recogidas en el Captulo VII sea el derecho de crdito del acreedor
o acreedores. Ahora junto al alzamiento de bienes, que responde-
ra a la idea de proteccin del derecho de crdito, como tradicio-
nalmente se ha entendido, y que se tipifica en el art. 257 con una
regulacin casi idntica a la que ya tena, se recogen tambin en
el Captulo VII otro delitos (arts. 258 y 258 bis) que directamente
protegen la efectividad del proceso de ejecucin o embargo, y que,
por tanto, constituyen ms bien un delito contra la Administracin
de Justicia. A pesar de esta regulacin legal estos delitos slo tie-
nen en comn que se derivan del incumplimiento de una relacin
jurdica obligacional, pero mientras que el alzamiento de bienes
propiamente dicho es una lesin directa del derecho de crdito,
los delitos tipificados en los arts. 258 y 258 bis inciden directamente
en el funcionamiento normal del procedimiento ejecutivo, una las
funciones de la Administracin de Justicia, y slo indirectamente en
el derecho de crdito. Y la mejor prueba de ello es que puede haber
un alzamiento de bienes an antes de que se haya iniciado el proce-
so de ejecucin (vase, por ej., art. 257,1,2), y que puede darse una
frustracin de la ejecucin aunque no haya surgido de un previo de-
lito de alzamiento de bienes, o aunque la relacin obligacional que
lo origin sea nula o est todava sometida a discusin en otro juicio
o sea litis pendente. De ah que convenga estudiar ambos delitos
por separado, aunque admitiendo que ambos estn relacionados.
396
ALZAMIENTO DE BIENES
El nmero 1 del apartado 1 del art. 257 castiga con las penas
de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro me-
ses al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
En la expresin se alce, utilizada en la definicin de este delito
en todos los Cdigo penales y mercantiles desde el comienzo de
la Codificacin en el siglo XIX y cuyo origen se remonta a los pri-
meros textos jurdicos medievales, se incluyen todas las formas de
ocultacin por parte del deudor de sus bienes para evitar que los
acreedores puedan satisfacer en ellos sus crditos. El nmero 2 del
mismo apartado 1 dispone que las mismas penas se aplican tambin
a quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposicin pa-
trimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida
la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de
apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de pre-
visible iniciacin. A mi juicio esta previsin expresa es innecesaria,
pues cualquier maniobra de ocultacin o disminucin patrimonial
realizada por el deudor para impedir que los acreedores puedan
satisfacer sus crditos se hace, en ltima instancia, para dilatar, di-
ficultar o impedir la eficacia del procedimiento ejecutivo que stos
hayan iniciado o sea de previsible iniciacin.
Bien jurdico protegido es el derecho a la satisfaccin patrimonial
de los acreedores en el patrimonio del deudor en caso de que ste
incumpla sus obligaciones.
El incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor ca-
rece, como tal incumplimiento, de relevancia como bien jurdico
protegido en este delito. Slo cuando ese incumplimiento obliga-
cional va acompaado o se traduce en la frustracin del inters del
acreedor en satisfacerse en el patrimonio del deudor, porque ste
evade los bienes que conforme al art. 1911 del Cdigo civil estn
adscritos al cumplimiento de las obligaciones, es cuando se justifica
la intervencin del Derecho penal.
En el apartado 3 se incluye tambin en el mbito de este delito la
frustracin de crditos derivados de una relacin laboral o cualquier otra
con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier
persona jurdica, pblica o privada.
El prrafo 2 de este apartado 3 refuerza la proteccin del crdito con-
tenida en el prrafo anterior, elevando la pena a la de prisin de uno a
seis aos y multa de doce a veinticuatro meses en el caso de que la deuda
u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho pblico y la acreedora
sea una persona jurdico pblica, o se trate de obligaciones pecuniarias
397
derivadas de la comisin de un delito contra la Hacienda pblica o la

Seguridad Social.
El ltimo inciso referente a las obligaciones pecuniarias derivadas de
un delito contra la Hacienda Pblica o la Seguridad Social, aadido en la
reforma de 2015, es discutible tanto en su fundamento, como en la agra-
vacin de pena que impone. Esta proteccin penal reforzada de la fase de
recaudacin de las obligaciones pecuniarias impuestas en una condena
por delito contra la Hacienda Pblica y la Seguridad social, adems de
rozar una violacin del principio ne bis in idem, es contradictoria con la
regulacin de los delitos que castigan la elusin del pago de los tributos
de la Hacienda Pblica o de las cuotas de la Seguridad Social en los arts.
305 y ss. (cfr. infra captulo XLIII). Desde luego, no deja de ser paradjico
que en los delitos contra la Hacienda y la Seguridad Social exista la excu-
sa absolutoria de la regularizacin fiscal y que sta no se permita cuando se
trate de la conducta prevista en el art. 257,3.
Autonoma y relacin con otras figuras
El alzamiento de bienes que ahora se tipifica en el apartado 1,1

del art. 257 figura desde el Cdigo penal de 1848 como un tipo au-
tnomo frente a las insolvencias punibles tipificadas en el Captulo
VII bis, y frente a la estafa y a la apropiacin indebida.
Respecto a los insolvencias punibles del Captulo VII bis, el art.
257 es de preferente aplicacin en todos los casos en que la actua-
cin de la jurisdiccin penal surja independientemente del proce-
dimiento que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento
concursal. Esta tesis viene confirmada por el apartado 5 del art. 257,
que dispone que el delito de alzamiento de bienes previsto en dicho
artculo ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara un
procedimiento concursal.
De la estafa se distingue por la no exigencia en el alzamiento
del engao previo. De los tipos especiales de estafa: enajenacin de
cosa gravada y otorgamiento de contrato simulado, se distingue el
alzamiento, adems de por el engao previo, por los distintos suje-
tos pasivos: acreedor en el alzamiento, no acreedor en los otros de-
litos. De la apropiacin indebida, por la distinta cualidad del objeto
material, los bienes, que en el alzamiento son propios y en la apro-
piacin indebida, ajenos, por lo que en caso de que el deudor haga
desaparecer tanto los bienes propios, como los ajenos que tenga en
su posesin, por ejemplo, en depsito, cabr apreciar el correspon-
diente concurso ideal de delitos.
398
Tipo objetivo
El tipo objetivo de todos los delitos que hemos incluido bajo el

nombre de alzamiento de bienes descansa en la existencia de una
relacin jurdica obligacional que debe ser preexistente a la comisin
del delito, aunque no es necesario que est vencida. La determi-
nacin de la existencia de este presupuesto lo har el tribunal de
lo penal con total independencia; aunque, en los casos en que ese
presupuesto sea objeto de litigio ante otro tribunal (no penal), de-
ber esperar a la resolucin de ste, no para quedar vinculado a su
decisin, sino para tenerla en cuenta como un hecho ms (cuestiones
prejudiciales).
El momento del nacimiento de la relacin jurdica obligacional y

su incidencia en el delito de alzamiento de bienes: anlisis del art.
257,2
Cuando el deudor procura su insolvencia para frustrar una futura re-
clamacin de alimentos del hijo ya concebido, pero an no nacido, cabe
apreciar un alzamiento de bienes, en la medida en que el derecho de
alimentos es un derecho favorecedor del nasciturus, y se puede estimar,
por tanto, existente tal obligacin desde el momento en que se pueda
hablar de vida humana dependiente (art. 29 Cdigo civil). Un problema
distinto es que, por imperativo del art. 268,1 (excusa absolutoria), este
alzamiento, como otros para frustrar deudas alimentarias familiares, no
sea punible. El art. 268,1 se convierte as en un valladar inexpugnable
para castigar por va penal los alzamientos de bienes en perjuicio de los
parientes all mencionados. La cuestin es an ms penosa si se tiene en
cuenta que muchas veces tampoco es posible aplicar el delito de abando-
no de familia, ni el de impago de prestaciones acordadas judicialmente
(cfr. supra captulo XIV; para ms detalles, vase Muoz Conde, El delito
de alzamiento de bienes, 2 ed., Barcelona, 1999, pp. 86 y 226 ss.).
El art. 257,2 castiga con las mismas penas que en el apartado 1 a quien
realice actos de disposicin, contrajere obligaciones que disminuyan su
patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio so-
bre los que la ejecucin podra hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el
pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del
que debiera responder. Este precepto plantea el problema de que mientras
no haya condena por el hecho delictivo no sabremos si el que lo cometi
ser responsable del mismo y, en consecuencia, ser condenado tambin
a satisfacer las responsabilidades civiles que se puedan derivar. De ah que
la existencia del presupuesto del tipo delictivo y del propio delito quede
supeditada a la condena penal por el delito originariamente cometido
(homicidio, lesiones, agresin sexual, etc.) que genere tambin las res-
ponsabilidades civiles frustradas durante (o antes de) la tramitacin del
399
proceso penal. En este caso el juez o tribunal que entienda del alzamien-
to de bienes deber suspender el procedimiento hasta que se resuelva
como cuestin prejudicial (art. 4 LECrim) si efectivamente hubo o no una
obligacin.
El sujeto activo del delito de alzamiento de bienes slo puede ser

el deudor. Debe considerarse este delito, por tanto, como un delito
especial, en el que slo puede ser autor el que ostenta tal cualidad
de deudor y de propietario de los bienes alzados.
Al respecto, conforme al art. 31 del Cdigo penal se pueden atri-
buir las cualidades que exige el tipo, en este caso la de deudor, al
que acte como administrador de hecho o de derecho de una per-
sona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de
otro. El art. 31 es aplicable tambin al administrador de hecho,
que sin tener ningn cargo o representacin domina o controla la
persona jurdica, lo que supone que en estos delitos se admita un
concepto fctico de deudor, hace ya algn tiempo aceptado por
la jurisprudencia.
Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores titulares del bien jurdi-
co protegido afectado por la accin del deudor.
La accin consiste en el delito del apartado 1,1 del art. 257 en
alzarse, una antigua expresin que debe interpretarse en el sen-
tido de ponerse voluntariamente en situacin de insolvencia. En
el art. 257,1,2 y 2 se especifican diversas maneras de provocar esta
insolvencia: realizar cualquier acto de disposicin patrimonial o ge-
nerador de obligaciones (art. 257,1,2), realizar actos de disposi-
cin, contraer obligaciones que disminuyan el patrimonio u ocultar
por cualquier medio elementos de su patrimonio (art. 257,2). To-
das estas modalidades de la accin pueden reducirse a la ocultacin
material de los bienes del deudor (cosa mueble) o a su desaparicin
sirvindose de medios jurdicos, bien por disminucin del activo o
bien por aumento del pasivo. En el alzamiento de bienes previsto
en el nmero 2 del apartado 1 del art. 257, la accin debe realizar-
se para impedir la eficacia de un embargo o procedimiento similar
ya iniciado o de previsible iniciacin, pero esto no quiere decir que
las insolvencias realizadas antes de este momento sean impunes, ya
que en todo caso puede aplicarse el nmero 1 del mismo apartado.
En el delito previsto en el art. 257,2 la accin debe realizarse con
posterioridad a la comisin del hecho delictivo cuya responsabili-
dad civil se quiere frustrar, pero antes de la condena penal por ese
400
hecho; si se realizare despus de este momento sera aplicable el

nmero 1 del apartado 1 del art. 257.
En todo caso, como consecuencia de alguna de las acciones
descritas en el prrafo anterior debe producirse un estado de insol-
vencia, que puede definirse como la creencia generalizada de que
una persona se encuentra en una situacin econmica tal que no le
permite responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones.
Se trata de un dato fctico que no necesita especial declaracin. La
insolvencia tal como aqu se considera puede ser real o aparente,
total o parcial, basta con la creencia generalizada de que el deudor
no puede responder con su patrimonio por el incumplimiento de
sus obligaciones.
Objeto material de todas las modalidades de alzamiento son los
bienes propiedad del deudor. En ellos deben comprenderse tan-
to los materiales como los inmateriales, los muebles e inmuebles y
tambin los crditos. Pero todos ellos deben tener la cualidad de
embargables y estar afectos al cumplimiento de las obligaciones que
impone el art. 1911 del Cdigo civil.
Tipo subjetivo
Lgicamente, esta frustracin de la satisfaccin del acreedor,

cuando desaparecen los bienes del deudor, es un dato puramente
objetivo. Su constatacin no puede dar lugar, sin ms, a la existencia
de estos delitos. En el art. 257,1,1 se exige que la accin se realice
en perjuicio de los acreedores, en el art. 257,1,2 se dice con el
mismo fin, en el apartado 2 se dice con la finalidad de eludir el
cumplimiento de las responsabilidades civiles y en el apartado 3 se
hace referencia a la obligacin cuya satisfaccin o pago se intente
eludir. Tales expresiones han de entenderse en el sentido de que el
deudor debe tener conciencia de que puede perjudicar a sus acree-
dores, al pretender frustrar intencionalmente la satisfaccin a que
stos tienen derecho, con actividades fraudulentas de ocultacin
de su propio patrimonio. El perjuicio no es un elemento del tipo
objetivo y la intencin a l referida es, por consiguiente, distinta del
dolo que juntamente con ella sirve para fundamentar el elemento
subjetivo de la tipicidad en el delito de alzamiento de bienes.
401
Si el deudor, al no poder atender a todos sus acreedores, paga a

uno de ellos en detrimento del derecho de los dems (favorecimiento
de acreedores), su conducta quedar justificada siempre que se trate
del pago congruente de una obligacin exigible y no exista ya un
estado de insolvencia actual o inminente o un procedimiento con-
cursal en el que se haya asignado una prelacin a los crditos, en
cuyo caso ser aplicable el art. 260 (vase infra).
Como antes se ha dicho, el alzamiento de bienes es un delito es-

pecial en el que slo puede ser autor en sentido estricto el deudor,
entendiendo por tal tambin al amparo del art. 31 al administrador
de hecho o de derecho. La participacin se rige por las reglas ge-
nerales. El no deudor que se presta a colaborar con el deudor en
maniobras de ocultacin fraudulenta del patrimonio de ste puede
responder por cooperacin necesaria o complicidad. Cabe tambin
la autora mediata y la coautora, aunque en este caso no es necesa-
rio que los coautores (por ejemplo, los miembros de un Consejo de
administracin de una sociedad annima) intervengan directamen-
te en la ejecucin del hecho, bastando que conforme al organigra-
ma y divisin de funciones dentro de la sociedad tengan el dominio
funcional del hecho (Muoz Conde, El delito de alzamiento de bienes, 2
ed., Barcelona, 1999, pp. 178 ss.).
Penalidad
Las distintas modalidades de alzamiento de bienes tienen asignadas
en el art. 257,1 y 2 una misma pena de prisin de uno a cuatro aos y mul-
ta de doce a veinticuatro meses; pero el apartado 3 establece que, en el
caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho
pblico y la acreedora sea una persona jurdico pblica, o cuando se trate
de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisin de un delito contra
la Hacienda Pblica o la Seguridad Social, la pena a imponer ser de pri-
sin de uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses. El apartado
4 impone las penas previstas en el art. 257 en su mitad superior en los
supuestos previstos en los ordinales 5 o 6 del art. 250,1, es decir, cuando
el valor de la defraudacin supere los 50.000 euros, afecte a un elevado
nmero de personas, se cometa con abuso de las relaciones personales
402
existentes entre vctima y defraudador, o aproveche ste su credibilidad

empresarial o profesional.
FRUSTRACIN DE LA EJECUCIN
En la reforma de 2015 se ha introducido en el Captulo VII una

serie de delitos que, si bien estn relacionados con el alzamiento
de bienes, protegen ms que el derecho de crdito la forma en que
ste se pretende satisfacer utilizando para ello la va procesal del
procedimiento de ejecucin; y es la propia funcionalidad de este
procedimiento lo que se pretende proteger directamente. Es ms,
es posible que pueda darse uno de estos delitos, sin que previamen-
te haya habido un alzamiento de bienes.
En este epgrafe se deben incluir los delitos tipificados en los
arts. 258 y 258 bis.
En el art. 258 se castiga con una pena de prisin de tres meses
a un ao o multa de seis a dieciocho meses una doble modalidad de
intento de frustracin de la eficacia de un procedimiento ejecutivo
iniciado por los acreedores para proceder al embargo de los bienes
del deudor. Por un lado, el apartado 1 castiga presentar a la autori-
dad o funcionario encargados de la ejecucin judicial o administra-
tiva una relacin de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, di-
latando, dificultando o impidiendo la satisfaccin del acreedor. En
realidad, se trata ms bien de una estafa procesal o de una tentativa
de la misma, en la medida en la que, como ya hemos visto antes en
el captulo dedicado a la estafa, se realiza la conducta tipificada en
el art. 250,1,7; es decir, a travs del engao de la autoridad compe-
tente, se pretende provocar un perjuicio patrimonial a la otra parte
en el proceso, en este caso al acreedor. Por tanto, si el perjuicio se
consuma habr estafa, aplicndose el delito que tenga mayor pena.
En el prrafo siguiente se aclara, para evitar dudas sobre la titulari-
dad de los bienes, que la relacin de bienes o patrimonio se consi-
derar incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de
bienes de titularidad de terceros y no aporte justificacin suficiente
del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que
est sujeto.
En el apartado 2 se castiga, con la misma pena que en el aparta-
do 1, una variante omisiva, cuando el deudor, requerido para ello,
deje de facilitar la relacin de bienes o patrimonio a que se refiere
el apartado anterior. Por esta va se eleva a la categora de delito la
infraccin de un deber de manifestacin que obliga al demanda-
403
do en un procedimiento ejecutivo a declarar los bienes que estn

sujetos a responsabilidad patrimonial, algo que no est muy claro
en nuestro Ordenamiento jurdico procesal.
En el apartado 3 se contiene una excusa absolutoria por desis-
timiento, que demuestra el carcter de tentativa que tienen los de-
litos a que se refiere este artculo, cuando se dice expresamente
que no sern perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o
funcionario hubieran descubierto el carcter mendaz o incompleto
de la declaracin presentada, compareciera ante ellos y presentara
una declaracin de bienes o patrimonio veraz y completa.
El art. 258 bis castiga con una pena de prisin de tres a seis
meses o multa de seis a veinticuatro meses a quienes hagan uso de
bienes embargados por autoridad pblica que hubieran sido cons-
tituidos en depsito sin estar autorizados para ello. En realidad se
trata de una tipicidad alternativa a la conducta que ya est tipificada
como malversacin impropia en el art. 435,3, para el caso en que
no se pueda demostrar que hubo apropiacin indebida o adminis-
tracin desleal de los bienes embargados, pero s un uso indebido
de los mismos, de ah la salvedad que se incluye en este apartado
de que las penas previstas en el mismo slo se aplicarn si el hecho
no estuviera castigado con una pena ms grave en otro precepto de
este Cdigo.
Responsabilidad penal de las personas jurdicas. En el art. 258 ter se dis-
pone la responsabilidad penal de las personas jurdicas por los delitos
contenidos en este Captulo VII conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis
y dems preceptos concordantes.
INSOLVENCIAS PUNIBLES Y FIGURAS AFINES
En la reforma de 2015 se ha aadido al Ttulo XIII el Captulo

VII bis que comprende los arts. 259 a 261 bis, con la siguiente rbri-
ca: De las insolvencias punibles. En el fondo, no existe gran dife-
rencia entre estos delitos, cuando son realizados dolosamente, y las
distintas modalidades de alzamiento de bienes y frustracin de una
ejecucin tipificadas en el Captulo VII, pues igual que en ellos se
pretende proteger el derecho de los acreedores en caso de insolven-
cia del deudor y la funcionalidad del procedimiento ejecutivo para
conseguir la satisfaccin del derecho de crdito En la regulacin
anterior a la reforma de 2015, los delitos que ahora se tipifican en
este Captulo VII bis estaban vinculados a un procedimiento ejecuti-
vo universal o concursal y se configuraban como normas penales en
404
blanco cuyo presupuesto se encontraba en la legislacin concursal.

Ahora, en cambio, con la nueva regulacin se pretende darles una
autonoma penal, independizndolos del procedimiento ejecutivo
concursal, en el que ya no tienen necesariamente su origen. Para
proceder por ellos ya no es necesario, por tanto, que exista una
declaracin previa de concurso, sino que basta con que el deudor
haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; la
declaracin de concurso es ahora slo otra posibilidad para perse-
guir penalmente estos delitos, pero no ya la nica (art. 259,4; sobre
la regulacin anterior, vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Es-
pecial, 19 ed., Valencia, 2013, pp. 438 ss.).
En todo caso, aun en los supuestos en los que la persecucin de
estos delitos se derive de un procedimiento concursal, ello no quie-
re decir que el Derecho penal est vinculado a los pronunciamien-
tos dados en otras ramas del Derecho. A este respecto, el apartado 6
del art. 259 dice expresamente que en ningn caso, la calificacin
de la insolvencia en el proceso concursal vincular a la jurisdiccin
penal. Los conceptos penales de dolo, antijuricidad o culpabilidad
siguen conservando su autonoma. Y as, por ejemplo, no caben en
el mbito penal las presunciones de dolo o culpa grave que puedan
ser asumibles en el mbito civil.
Por otra parte, segn dispone el art. 259,5, este delito y los deli-
tos singulares relacionados con l, cometidos por el deudor o perso-
na que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin esperar
a la conclusin del concurso y sin perjuicio de la continuacin de
ste. As, por ejemplo, si antes del inicio del procedimiento concur-
sal se detecta un alzamiento de bienes, este delito podr ser perse-
guido independientemente del proceso concursal que se inicie. Y
lo mismo puede decirse de cualquier otro delito que pueda haberse
cometido o detectado antes del inicio del procedimiento concursal
(apropiacin indebida, estafa, falsedad documental, etc.), aunque,
en todo caso, si el hecho que determina la insolvencia ha sido ya juz-
gado como un delito independiente de alzamiento de bienes, apro-
piacin indebida, etc., no podr volver a ser juzgado por el art. 259.
A) INSOLVENCIAS PUNIBLES
Tipo objetivo
Las conductas que se tipifican en el amplio catlogo que se con-
tiene en el apartado 1 del art. 259 son, por una parte, conductas de
405
dao, destruccin u ocultacin de elementos incluidos o que ha-

bran estado incluidos en la masa del concurso, realizacin de actos
de disposicin desproporcionados u operaciones sin justificacin
econmica, simulacin de crditos de terceros o reconocimiento
de crditos ficticios o participacin en negocios especulativos (art.
259,1,1, 2, 3, 4 y 5); por otra parte, se trata de infracciones como
no llevar contabilidad, o llevar doble contabilidad, u otro tipo de
irregularidades como alterar o destruir en los libros contables; ocul-
tar, destruir o alterar documentacin; o formular indebidamente
las cuentas anuales o los libros contables (art. 259,1,6, 7 y 8). Se
aade adems realizar cualquier otra conducta activa u omisiva
que constituya una infraccin grave del deber de diligencia en la
gestin de asuntos econmicos y a la que sea imputable una dismi-
nucin del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte
la situacin econmica real del deudor o su actividad empresarial
(art. 259,1,9).
Estas conductas adquieren relevancia penal en la medida en que
el deudor se encuentre en una situacin de insolvencia actual o
inminente. Pero en el apartado 2 del art. 259 se castiga con las
mismas penas a quien, mediante alguna de las conductas a que se
refiere el apartado anterior, cause su situacin de insolvencia.
Por insolvencia habr que entender en este caso algo ms que la
momentnea o incluso reiterada cesacin de pagos, que puede dar-
se en un momento de crisis econmica del deudor, sino igual que
en el delito de alzamiento de bienes, como la creencia generalizada
de que una persona se encuentra en una situacin econmica tal
que no puede responder del incumplimiento de sus obligaciones
con sus bienes presentes y futuros. Se trata de un dato fctico que
no necesita especial declaracin. La insolvencia tal como aqu se
considera puede ser real o aparente, total o parcial, basta con la
creencia generalizada de que el deudor no puede responder con su
patrimonio por el incumplimiento de sus obligaciones. Sin embar-
go, para aplicar el delito del art. 259, 2 habr que demostrar que las
conductas tipificadas en el apartado 1 han causado esta insolvencia.
Obviamente, si la insolvencia ha sido ya declarada en un juicio eje-
cutivo, esta declaracin ser vinculante para la jurisdiccin penal,
aunque en sta haya que probar tanto si se ha realizado alguna de
las conductas previstas en el apartado 1, o si stas han causado la
insolvencia, como, por supuesto, si adems existe dolo o impruden-
cia.
406
Tipo subjetivo
Las conductas tipificadas en el art. 259,1 y 2 son conductas do-

losas, que son castigadas con las penas de prisin de uno a cuatro
aos y multa de ocho a veinticuatro meses. En el apartado 3 se cas-
tiga con pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a
veinticuatro meses la realizacin de estos hecho por imprudencia (sin
especificar si grave o menos grave).
Penalidad
Adems de las penas previstas en los apartados 1 y 2 del art. 259,

el 259 bis dispone que: los hechos a que se refiere el artculo an-
terior sern castigados con una pena de prisin de dos a seis aos y
multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: 1. Cuando se produzca o pueda produ-
cirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda
ponerlas en una grave situacin econmica. 2. Cuando se causa-
re a alguno de los acreedores un perjuicio econmico superior a
600.000 euros. 3. Cuando al menos la mitad del importe de los
crditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pblica, sea
sta estatal, autonmica, local o foral y a la Seguridad Social.
B) FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES: ART. 260
El deudor es, en principio, libre para pagar a los acreedores se-

gn su conveniencia o preferencia, siempre que sea un pago con-
gruente. Sin embargo, hay dos supuestos de favorecimiento de
acreedores previstos como delito en el art. 260. En el apartado 1 se
castiga con la pena de seis meses a tres aos de prisin o multa de
ocho a veinticuatro meses, cuando el deudor, aun antes de iniciarse
el concurso, pero encontrndose en una situacin de insolvencia
actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizan-
do un acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones
destinado a pagar un crdito no exigible o a facilitarle una garanta
a la que no tena derecho, cuando se trate de una operacin que
carezca de justificacin econmica o empresarial.
En el apartado 2 se castiga con la pena de uno a cuatro aos de
prisin y multa de doce a veinticuatro meses al deudor que, una
vez admitida a trmite la solicitud de concurso, sin estar autorizado
407
para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales,

y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a
pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposicin
del resto.
En ambos casos se trata de evitar la connivencia entre el deudor
y algunos acreedores en perjuicio de otros, algo bastante frecuente
en los procedimientos concursales; pero tambin es posible que ya
antes del procedimiento concursal el deudor se ponga de acuerdo
con terceros que no sean verdaderos acreedores, simulando crdi-
tos inexistentes, conducta que entrara tambin en el art. 260,1.
C) PRESENTACIN DE DATOS FALSOS: ART. 261
El art. 261 castiga con la pena de prisin de uno a dos aos y

multa de seis a doce meses al que en procedimiento concursal pre-
sentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el
fin de lograr indebidamente la declaracin de aqul. Este hecho,
ms que una forma de causacin de la insolvencia es una especie
de obstaculizacin a la labor de clarificacin de la situacin econ-
mica del deudor, que es precisamente el objeto del procedimiento
concursal y que lgicamente slo se puede averiguar de un modo
general a travs de la presentacin del estado de cuentas.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 258,1 castiga
con una pena inferior al sujeto que presente a la autoridad o fun-
cionario encargados de la ejecucin en un procedimiento de ejecu-
cin judicial o administrativo una relacin de bienes o patrimonio
incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfac-
cin del acreedor (vase supra, frustracin de la ejecucin). En este
delito habr que incluir, por tanto, los casos de mera ocultacin de
bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecucin
pero que no afectan a la declaracin del autor como insolvente,
incluyndose por el contrario en el delito de presentacin de datos
falsos del art. 261 los casos en que los datos falsos se presentan en
un procedimiento concursal con la finalidad de que se declare una
situacin de insolvencia que no es real, o de que no se declare una
situacin de insolvencia existente.
Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Los delitos tipificados en
el Captulo VII bis son normalmente cometidos en el mbito empresarial
y en empresas que adoptan la forma de sociedades mercantiles, general-
mente de responsabilidad limitada o annima, as que en esta materia se
408
plantea con especial relevancia la responsabilidad penal de la persona

jurdica a travs de la cual o en cuyo nombre se haya cometido alguno de
estos delitos; de ah que en el art. 261 bis se disponga la responsabilidad
penal de las personas jurdicas conforme a los previsto en el art. 31 bis y
dems disposiciones concordantes.
CAPTULO XXI
II. Delitos patrimoniales sin enriquecimiento: Daos.

Daos en cosa propia
II. DELITOS PATRIMONIALES SIN

ENRIQUECIMIENTO
Componen el grupo aquellos delitos patrimoniales en los que la

ley prescinde del enriquecimiento, real o posible, del que los rea-
liza, colocando el fundamento de su punicin en la destruccin o
deterioro de alguna cosa del patrimonio ajeno.
A esta razn obedece el delito de daos tipificado en el Captu-
lo IX del Ttulo XIII. Pero tambin se puede estudiar aqu por su
parentesco morfolgico la sustraccin de cosa propia a su utilidad
social o cultural, tipificada en el Captulo XII del mismo Ttulo,
aunque como despus veremos incide ms en el orden socioecon-
mico que en uno puramente patrimonial.
DAOS
1. En el Cdigo penal no se da un concepto de daos. El art.

263,1 slo habla de el que causare daos en propiedad ajena no
comprendidos en otros ttulos de este Cdigo, con lo que da a
entender que hay otros delitos de daos que, por afectar a otros
bienes jurdicos ms especficos, se tipifican en otros lugares (cfr.
por ej., arts. 289, 323, etc.), pero en ningn sitio se dice qu se debe
entender por dao.
Aunque se pueda entender el dao en un sentido normativo
como todo empobrecimiento en el patrimonio ajeno, es preferible
un concepto ms descriptivo, ya que el concepto normativo produ-
ce una confusin entre el dao como causa y el perjuicio patrimo-
nial como efecto. El dao al que se refiere el Cdigo penal tanto
en este Captulo IX del Ttulo XIII, como en otros lugares, supone
la destruccin o menoscabo de una cosa independientemente del
perjuicio patrimonial que el dao pueda ocasionar. La prueba de
ello es que el delito de daos se castiga, en principio, atendiendo
al valor de la cosa daada y no al del perjuicio patrimonial produ-
cido, que slo tiene inters para determinar la responsabilidad civil
410
nacida del delito (arts. 116 y ss. Cp y 1902 Cc); nicamente en el

tipo cualificado del nmero 5 del art. 263,2 (que arruinen al per-
judicado o se le coloque en grave situacin econmica) se tiene en
cuenta el empobrecimiento patrimonial para agravar la pena. Con
este entendimiento puramente descriptivo del dao patrimonial se
comprende que pueda existir un delito de daos aunque ste pro-
duzca un enriquecimiento del titular de la cosa daada (as, por ej.,
la muerte de un animal enfermo o el derribo de una casa en ruinas,
cuyo mantenimiento es muy costoso). Esta concepcin del dao no
significa, sin embargo, que la cosa daada no deba tener un valor
patrimonial, por escaso que sea. En todo caso la cosa daada debe
tener algn valor patrimonial econmicamente valorable, porque
slo as puede determinarse la gravedad de la pena y considerarse
los daos como un delito contra el patrimonio. Quedan excluidos
de este delito, por tanto, los llamados daos morales que slo son
indemnizables por la va de la responsabilidad civil (cfr. art. 113 Cp;
sobre el llamado dao de uso y el dao en el sabotaje informtico,
vase infra).
2. El delito de daos supone, en definitiva, que se quite o dismi-
nuya el valor de la cosa daada, lesionando su esencia o sustancia.
Es discutible si la alteracin de su valor de uso o de su destino se
incluye tambin en el delito de daos.
No creo que comportamientos como el dejar en libertad un pjaro o
un animal salvaje puedan entenderse, literalmente hablando, como da-
os al animal, aunque desde el punto de vista econmico el perjuicio
para su propietario sea igual que si se le matara o lesionara. Pero, aparte
de la diferenciacin ya citada entre dao de la cosa y perjuicio patrimo-
nial, lo que aqu se cuestiona es si cabe, sin incurrir en analoga prohibi-
da, abarcar en el concepto de daos conductas que no inciden en la cosa
misma, sino en su posibilidad de uso. Poner un cepo al coche impide
su utilizacin, pero no supone un dao del mismo, igual que no lo es
desinflar las ruedas, aunque s pincharlas. Probablemente algn caso de
alteracin del valor del uso implique ya alguna alteracin de la sustancia
o esencia de la cosa (por ej., abrir el grifo del agua con la consiguiente
prdida no recuperable de la misma), pero me parece excesivo calificar
automticamente de dao de una cosa toda alteracin del valor de uso de
la misma (as, por ej., bloquear un garaje, esconder unas llaves de con-
tacto o aplicar silicona a la cerradura de un automvil impiden el uso del
mismo, pero no constituyen un dao material del vehculo; cfr. tambin
supra captulo VI: coacciones. Sin embargo, respecto a determinados
objetos, en los que la inutilizacin de su posibilidad de uso equivale al
dao del mismo, por ejemplo, haciendo inaccesible la utilizacin de un
programa de ordenador, s cabe hablar de dao del objeto; vase infra:
sabotaje informtico).
411
Por otro lado, a veces hay un amplio lapso de tiempo entre la produc-
cin del dao y la accin que lo caus. Sucede esto, por ej., en los daos
en la construccin (grietas en las paredes, daos en los cimientos debidos
a la utilizacin de materiales deficientes). Aunque el Cdigo civil exime
de responsabilidad al constructor una vez que hayan transcurrido diez
aos (la llamada responsabilidad decenal), entiendo que, en tanto pueda
afirmarse una conexin causal conforme a las reglas de la imputacin ob-
jetiva (incremento del riesgo, realizacin del mismo, etc.) entre la accin
y el resultado, cabe exigir responsabilidad por los daos. La prescripcin
slo comenzar a computarse desde el momento de la consumacin del
delito, es decir, desde la produccin del resultado.
TIPOS LEGALES
En el Cdigo se recogen en el Captulo IX con abundante casuis-

mo una serie de tipos diferentes de daos sobre cosas ajenas.
Tipo bsico
En el art. 263,1 se castiga con la pena de multa de seis a 24 meses

al que causare daos en propiedad ajena no comprendidos en otros
ttulos de este Cdigo. Pero igual que en otros delitos patrimonia-
les, como el hurto o la estafa, en el prrafo segundo de este artculo
se prev que si la cuanta del dao causado no excediere de 400
euros, se impondr una pena de multa de uno a tres meses.
Tipo objetivo
La accin puede realizarse por cualquier medio (sin perjuicio de

que el uso de ciertos medios pueda dar lugar a la existencia de otros
delitos como el incendio, los estragos, la manipulacin de sustancias
radioactivas, etc.; vase infra captulo XXVI). Es posible la comisin
por omisin: por ejemplo, dejar morir de hambre a un animal, na-
turalmente siempre que se den los requisitos exigidos en el art. 11.
El objeto material es una cosa ajena. Por tanto, el delito de da-
os lesiona el bien jurdico de la propiedad y puede ser cometido
tambin por el poseedor de la cosa (en el art. 289 tambin puede
ser sujeto activo el propietario, pero precisamente por esto debe
considerarse como un delito ms afn al orden socioeconmico que
al patrimonial, vase infra). Es indiferente que la cosa sea mueble
o inmueble, pero ha de ser corporal y susceptible de deterioro o
412
destruccin. Los malos tratos a animales, las lesiones inferidas a los

mismos, pueden ser tambin considerados como daos en concur-
so con el delito del art. 337.
El resultado ha de ser la destruccin o inutilizacin de la cosa
sobre la que recae la accin (caben las formas imperfectas de eje-
cucin).
Tipo subjetivo
Aunque el delito de daos es un delito eminentemente doloso,

el Cdigo penal prev expresamente en el art. 267 el castigo de los
daos causados por imprudencia grave en cuanta superior a 80.000
euros.
Pero la persecucin penal de la comisin imprudente de este
delito queda supeditada a la previa denuncia de la persona agravia-
da o de su representante legal, salvo cuando se trate de menor de
edad, persona con discapacidad necesitada de especial proteccin
o persona desvalida, en cuyo caso podr denunciar el Ministerio Fis-
cal. El perdn de la persona agraviada o de su representante legal
extinguir la pena o la accin penal, sin perjuicio de lo dispuesto en
el segundo prrafo del nmero 5 del apartado 1 del art. 130 (art.
267; cfr. tambin art. 324).
Tipos cualificados
1. En el art. 263,2 se castiga con la pena de prisin de uno a tres

aos y multa de doce a veinticuatro meses al que causare los daos
expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los su-
puestos siguientes:
1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o

como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus fun-
ciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios pblicos, bien
contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, ha-
yan contribuido o puedan contribuir a la ejecucin o aplicacin de las
Leyes o disposiciones generales.
2. Que se cause por cualquier medio, infeccin o contagio de ganado.
3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4. Que afecten a bienes de dominio o uso pblico o comunal.
5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situacin eco-
nmica
413
6. Se hayan ocasionado daos de especial gravedad o afectado a los

intereses generales.
2. En el art. 265 se castiga con pena de prisin de dos a cuatro

aos, si el dao causado excediere de mil euros, al que destruyere,
daare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun de forma
temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques
de guerra, aeronaves militares, medios de transporte o transmisin
militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o re-
cursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad.
Especial consideracin del art. 266
En el art. 266 se contienen varias cualificaciones aplicables cuan-

do los daos se cometieren mediante incendio, o provocando ex-
plosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia
destructiva o que genere un riesgo relevante de explosin o de cau-
sacin de otros daos de especial gravedad, o poniendo en peligro
la vida o la integridad de las personas. Las penas varan segn se
trate de los daos previstos en el apartado 1 del art. 263 (art. 266,1:
prisin de uno a tres aos), en el apartado 2 del art. 263 (art. 266,2:
prisin de tres a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses)
o en los arts. 265, 323 y 560 (art. 266,3: prisin de cuatro a ocho
aos); y en todo caso, segn dispone el apartado 4 de este art. 266,
las penas previstas en los apartados anteriores se imponen en su
mitad superior cuando se cometieren los daos concurriendo la
provocacin de explosiones o la utilizacin de otros medios de si-
milar potencia destructiva y, adems, se pusiera en peligro la vida o
integridad de las personas.
Las cualificaciones contenidas en el art. 266 provocan complejos pro-
blemas concursales en relacin a los delitos de incendios o estragos. En
relacin a los incendios, hay que tener en cuenta que el art. 351 castiga
con pena ms grave el incendio que provoca peligro para la vida o la
salud de las personas, precepto que desplazar al art. 266, aplicndose
por el contrario el tipo cualificado de daos con incendio cuando no
haya tal peligro (vanse arts. 351, prrafo segundo, y art. 266,4 prrafo
segundo; cfr. infra captulo XXVI: B. Incendios). Ms complicada resulta
la cuestin en relacin al delito de estragos, en la medida en que este
delito castiga la causacin de graves daos mediante explosiones u otros
medios de similar potencia destructiva tanto si generan peligro para la
vida o la salud (art. 346,1) como si no se da dicho peligro (art. 346,2).
La superposicin de este delito con los daos cualificados del art. 266 en
414
ambos casos es evidente, por lo que no cabe otra solucin que aplicar la
pena que resulte ms grave en el caso concreto, que ser por lo general
la del delito de estragos.
Por otro lado, si los daos con incendio o medios de gran potencial
destructivo se cometen con finalidad terrorista, pueden dar lugar a la
aplicacin de las penas agravadas previstas en los arts. 573 y ss.
El sabotaje informtico
En relacin con el dao de datos, programas informticos o docu-
mentos electrnicos ajenos, que ya fue introducido como delito especfi-
co por la LO 5/2010, de 22 de junio, la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha
introducido importantes novedades.
En el apartado 1 del art. 264 se castiga con la pena de prisin de
seis meses a tres aos al que por cualquier medio, sin autorizacin y de
manera grave borrase, daase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese
inaccesibles datos informticos, programas informticos o documentos
electrnicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave. Este
delito comprende una serie de conductas que tienen en comn que a
travs de diversos procedimientos impiden la posibilidad de uso de los
datos, programas informticos o documentos electrnicos. En este caso
en el concepto de dao s se incluye la afectacin de la posibilidad de uso
del objeto material sobre el que recae la accin, ya que aqu, a diferen-
cia de lo que sucede con otros objetos materiales, el imposibilitar el uso
del objeto material equivale al dao del mismo. Ms que de dao, en el
sentido estricto de la palabra, se puede hablar de sabotaje, que es una
expresin que abarca, adems del dao, otro tipo de actos que tienen el
mismo efecto de imposibilidad de uso del objeto material.
Lo mismo sucede con las conductas tipificadas en el art. 264 bis, en
el que se castiga con la misma pena al que sin estar autorizado y de
manera grave, obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un
sistema informtico ajeno: a) realizando alguna de las conductas a que
se refiere el artculo anterior; b) introduciendo o transmitiendo datos;
o c) destruyendo, daando, inutilizando, eliminando o sustituyendo un
sistema informtico, telemtico o de almacenamiento de informacin
electrnica. Si los hechos hubieran perjudicado de forma relevante la
actividad normal de una empresa, negocio o de una Administracin p-
blica, se impondr la pena en su mitad superior, pudindose alcanzar
la pena superior en grado. En este caso el objeto material es el sistema
informtico mismo, y las diversas modalidades de accin mencionadas en
este apartado deben tener como resultado que obstaculicen o interrum-
pan el funcionamiento del sistema.
A ambas modalidades le es comn que se realicen sin autorizacin
(lo que, obviamente, no es necesario siquiera mencionar, ya que si se
trata, por ejemplo, de la interrupcin de un sistema informtico como
consecuencia de una investigacin por razn de delito autorizada judi-
cialmente, deja de tener relevancia penal) y que el resultado producido
sea grave. La gravedad del resultado debe referirse al valor patrimonial
415
del objeto material daado o saboteado, dado que los daos tipificados
en este Captulo tienen que ser daos patrimoniales. No cabe duda de
que muchas veces el resultado puede afectar al valor espiritual, moral o
intelectual del contenido de los datos (por ejemplo, borrar los datos de
una investigacin, una tesis doctoral, o una novela o correspondencia
privada), cuyo dao obviamente puede ser ms grave que el patrimo-
nial propiamente dicho. Ciertamente, este dao moral puede valorarse
tambin econmicamente, pero de nuevo nos encontramos aqu con la
necesidad de distinguir entre el dao del objeto material, constitutivo del
delito de daos, y el perjuicio patrimonial que ello pueda causar a una
persona, que slo puede ser, en principio, valorado a efectos de determi-
nar la responsabilidad civil. Por eso, igual que sucede en relacin con la
cualificacin prevista en el n 5 del art. 263,2 (arruinen al perjudicado
o se le coloque en grave situacin econmica), o en el hurto, en el que
tambin la gravedad del perjuicio ocasionado a la vctima determina una
mayor gravedad del delito (art. 235,1,3), el perjuicio en el dao infor-
mtico debe ir referido, en primer lugar, al dao en el objeto material
mismo, independientemente de que otros tipos de perjuicios econmi-
cos y/o morales puedan ser tenidos en cuenta para agravar la pena y, por
supuesto, a la hora de determinar la responsabilidad civil derivada del
delito.
Para valorar la gravedad del resultado debe tambin tenerse en cuen-
ta si hay o no copias de seguridad de los datos, programas o documentos,
o si la alteracin producida (por ejemplo, mediante la introduccin de
un virus) puede ser solucionada sin que haya destruido o alterado los da-
tos, programas o documentos. En todo caso, como delitos de resultado,
cabe naturalmente la tentativa.
Cualificaciones comunes a los delitos previstos en los arts. 264 y 264 bis
son las mencionadas en el apartado 2 del art. 264, aplicables cuando en
las conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Se hubiese cometido en el marco de una organizacin criminal. 2.
Haya ocasionado daos de especial gravedad o afectado a un nmero
elevado de sistemas informticos. 3. El hecho hubiera perjudicado gra-
vemente el funcionamiento de servicios pblicos esenciales o la provi-
sin de bienes de primera necesidad. 4. Los hechos hayan afectado al
sistema informtico de una infraestructura crtica o se hubiera creado
una situacin de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unin
Europea o de un Estado Miembro de la Unin Europea. A estos efectos
se considerar infraestructura crtica un elemento, sistema o parte de
ste que sea esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la
sociedad, la salud, la seguridad, la proteccin y el bienestar econmico
y social de la poblacin cuya perturbacin o destruccin tendra un im-
pacto significativo al no poder mantener sus funciones. 5. El delito se
haya cometido utilizando alguno de los medios a que se refiere el artculo
264 ter. Si los hechos hubieran resultado de extrema gravedad, podr
imponerse la pena superior en grado. Adems, el art. 264,3 y el art. 264
bis,3 establecen que las penas se impondrn, en sus respectivos casos, en
su mitad superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la
416
utilizacin ilcita de datos personales de otra persona para facilitarse el

acceso al sistema informtico o para ganarse la confianza de un tercero.
La reforma de 2015 ha introducido en el art. 264 ter una especie de
acto preparatorio de los delitos previstos en los dos artculos anteriores,
castigando con pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de tres a
dieciocho meses al que sin estar debidamente autorizado, produzca, ad-
quiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con
la intencin de facilitar la comisin de alguno de los delitos a que se refie-
ren los dos artculos anteriores: a) un programa informtico, concebido
o adaptado principalmente para cometer alguno de los delitos a que se
refieren los dos artculos anteriores; o b) una contrasea de ordenador,
un cdigo de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad
o a una parte de un sistema de informacin.
En el art. 264 quater se prev, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 31 bis, la responsabilidad penal de la persona jurdica cuando sea
responsable de los delitos comprendidos en los tres artculos anteriores.
DAOS EN COSA PROPIA
El Captulo XII del Ttulo XIII tipifica en un solo artculo, el 289,

lo que en su rbrica se llama De la sustraccin de cosa propia a
su utilidad social o cultural, y que no constituye ms que un dao
patrimonial, pero con la particularidad de que el que lo comete es
el propietario de la cosa daada.
Dice el art. 289: El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o

daara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier otro
modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos
en inters de la comunidad, ser castigado con la pena de prisin de
tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
El bien jurdico protegido de este delito ya no es el derecho de pro-

piedad ajeno, puesto que el sujeto activo es el mismo propietario de
la cosa daada. Se trata ms bien de un delito contra los intereses
sociales, o ms concretamente contra la funcin social de la propiedad.
Este precepto es una buena muestra del relativismo en la distin-
cin entre patrimonio y orden socioeconmico, ya que tambin la
propiedad, segn el art. 33,2 de la Constitucin, debe cumplir una
funcin social que le da un contenido socioeconmico que es pre-
cisamente lo que justifica el presente delito.
En lo dems, el tipo contiene fundamentalmente la estructura
de un delito de daos, aunque la referencia a de cualquier modo
la sustrajere al cumplimiento de los deberes legales impuestos en
inters de la comunidad demuestra que lo importante es este re-
417
sultado y no la forma en que se produce; sin embargo, como han

sealado algunos autores, difcilmente podra entrar en el sentido
del precepto la simple ocultacin de la cosa: romper un cuadro de
Goya por parte de su propietario para impedir que se lo lleven a
un Museo entrara dentro de este artculo, pero no el esconderlo.
Por tanto, en el art. 289 deben incluirse slo los supuestos de daos
o destruccin de las cosas, tambin cuando se trate de los objetos
mencionados en el art. 323, ya que este precepto, igual que el art.
324, se refiere slo a cosas de valor histrico, artstico o cultural
ajenas (cfr. infra captulo XXIV).
DELITOS CONTRA EL ORDEN
SOCIOECONMICO
CAPTULO XXII
Consideraciones generales sobre los delitos contra el

orden socioeconmico. Delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial. Delitos relativos al mercado y a los
consumidores. Disposiciones comunes
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS

DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONMICO
En el Ttulo XIII se protege primordialmente el orden patrimonial,
pero tambin se contienen tipos delictivos que slo pueden entenderse
desde un prisma socioeconmico ms amplio que el patrimonial. El legis-
lador ha dejado, sin embargo, sin resolver cules de los delitos conteni-
dos en el Ttulo XIII son reconducibles al mbito patrimonial y cules al
orden socioeconmico. Como ya hemos visto antes (supra captulo XVI),
en la propia sistemtica legal, a partir de la Disposicin comn a los de-
litos patrimoniales contenida en el art. 268,1, hay base para decir que
todos los delitos que se encuentran tipificados en los Captulos I a IX son
delitos contra el patrimonio; mientras que los tipificados en los Captu-
los XI a XIV seran delitos contra el orden socioeconmico. Pero tam-
poco puede mantenerse este criterio de un modo rgido, porque aun en
los Captulos en los que se tipifican delitos patrimoniales principalmente
defraudatorios como la estafa, la apropiacin indebida o las insolvencias
punibles, pueden incluirse hechos con incidencia en intereses socioeco-
nmicos, y en los Captulos en los que se tipifican delitos contra el orden
socioeconmico hay algunos delitos, como los relativos a la propiedad
intelectual o a la receptacin, que obedecen ms a una estructura de
carcter patrimonial que socioeconmica. Por otra parte, algunos delitos
deben estudiarse conjuntamente por su parentesco estructural, aunque
unos participen ms de un carcter patrimonial y otros tengan ms uno
socioeconmico; as sucede, por ej., con los daos patrimoniales del Ca-
ptulo IX y los daos en cosa propia de utilidad social del Captulo XII.
Otras veces es el legislador el que tiene en cuenta esta similitud estruc-
tural para agrupar en el mismo Captulo delitos que inciden en rdenes
distintos, como la receptacin y el blanqueo de capitales en el Captulo
XIV. Y otras veces simplemente no se entiende por qu el legislador ha
situado en uno de los Captulos que l mismo llama patrimoniales, el
VIII, un delito claramente socioeconmico, como la alteracin de pre-
cios en concursos y subastas pblicas, mucho ms relacionado con las
420
maquinaciones para alterar el precio y los delitos relativos al mercado del

Captulo XI, Seccin 3, que con los delitos patrimoniales.
Por todo lo dicho, se puede concluir afirmando que la distincin de-
lito contra el patrimonio-delito contra el orden socioeconmico tiene un
valor sistemtico relativo y materialmente escaso, por lo que en el apar-
tado correspondiente se intentar analizar qu particularidades tiene el
concreto tipo delictivo que justifican su consideracin como delito con-
tra el orden socioeconmico. Para ello se parte del orden legal acogido
en el Ttulo XIII, con las reservas ya dichas, estudiando en este captulo
los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, y al mercado
y a los consumidores, y en el captulo siguiente los delitos societarios y la
receptacin y el blanqueo de capitales.
DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD

INTELECTUAL E INDUSTRIAL
En la rbrica del Captulo XI del Ttulo XIII se habla de los deli-

tos relativos a la propiedad intelectual e industrial, aunque despus
se regulan diferenciadamente en la Seccin 1 los relacionados con
la propiedad intelectual y en la Seccin 2 los relativos a la propie-
dad industrial.
Se produce as un tratamiento diferenciado, aunque todava uni-
do sistemticamente, de la proteccin penal de ambos bienes jurdi-
cos (la propiedad intelectual, por un lado; la industrial, por otro),
que slo tienen en comn que son una creacin de la inteligencia
humana, pero que tanto en su tratamiento jurdico, como en su sig-
nificado social y econmico son completamente diferentes.
1. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
Bien jurdico protegido
Para la determinacin del bien jurdico protegido en estos deli-

tos es necesario remitirse a la legislacin extrapenal y concretamen-
te al Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
El art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/1996 dice que la pro-
piedad intelectual est integrada por derechos de carcter perso-
nal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposicin y el
derecho exclusivo a la explotacin de la obra, sin ms limitaciones
que las establecidas en la Ley. Como se ve, este precepto acoge
421
abiertamente una concepcin dualista en la que se atribuyen a la

propiedad intelectual facultades de tipo personal y patrimonial. Sin
negar la importancia del primer aspecto, en la regulacin de estos
delitos predomina, sin embargo, el aspecto patrimonial, no tanto
porque se mantenga dentro del Ttulo XIII del Cdigo penal, como
por las dificultades que entraa la proteccin penal de la vertiente
personal o extrapatrimonial.
La propiedad intelectual tiene, en efecto, una dimensin moral
que algunos intentan ubicar incluso a nivel constitucional en el art.
20,1,b de la Constitucin (derecho a la produccin y creacin lite-
raria, artstica, cientfica y tcnica). Pero en los delitos tipificados
en esta Seccin 1 no se protege esta dimensin moral o personal
de la propiedad intelectual. El derecho reconocido en el art. 20,1,b
de la Constitucin es un derecho a la produccin y creacin intelec-
tual que slo puede ser lesionado mediante coacciones o amenazas,
pero no con delitos de carcter patrimonial o socioeconmico.
Ahora bien, hay un aspecto de ese derecho moral que se refiere
a la relacin misma entre el autor y su obra, a su paternidad y a
la defensa de su integridad, que sin ser el derecho constitucional
reconocido en el art. 20,1,b CE, tampoco se identifica con un de-
recho de carcter patrimonial. El art. 270 protege claramente este
derecho al sancionar, sobre todo, el plagio, que no es ms que la
negacin del derecho a la paternidad misma de la obra, que tiene
evidentemente un contenido superior al puramente patrimonial.
Pero aun as la proteccin a este derecho viene limitada, en lo que
se refiere a su explotacin econmica, por los plazos de caducidad
marcados, por ejemplo, en el art. 26 del Real Decreto Legislativo
1/1996. Incurrira en plagio punible el que se atribuyere la pa-
ternidad de una sinfona de Mozart?
Inequvocamente tienen carcter patrimonial los derechos de
explotacin que incluso, una vez enajenados, pueden corresponder
a una persona distinta al autor. Especiales problemas se plantean
precisamente en casos de colisin entre el derecho moral y el de-
recho patrimonial cuando el autor trabaja como asalariado anni-
mamente o formando parte de un equipo en una obra colectiva
(por ej., en la redaccin de un diccionario). La Ley de Propiedad
Intelectual resuelve algunos de estos casos, reconociendo en su Li-
bro II otros derechos de propiedad intelectual como el derecho
de los artistas, intrpretes o ejecutantes, productores de programas,
etc., pero, como ya se ha dicho, siempre pensando en los derechos
patrimoniales antes que en los morales o personales.
422
En general, se puede decir que en los diversos tipos delictivos

que se contienen en esta Seccin 1 se protege la propiedad inte-
lectual en su vertiente predominantemente patrimonial, sin excluir
que, en algn caso concreto, como en el plagio, se proteja la pater-
nidad de la obra o su integridad artstica. Pero tambin en este caso
existe simultneamente un derecho patrimonial que normalmente
es el que motiva la intervencin del Derecho penal. Recurdese,
por ejemplo, que slo suelen presentarse querellas por plagio en
caso de obras que han ganado un concurso o tienen un gran xito
comercial.
En todo caso hay que tener en cuenta que los preceptos penales
no deben ser aplicados ms all de lo que permiten sus propios
trminos y que se habla expresamente de propiedad intelectual,
exigindose adems para que el hecho sea punible el nimo de ob-
tener un beneficio econmico directo o indirecto y el perjuicio de
tercero, haciendo recaer, pues, el acento en el aspecto patrimonial
antes que en el personal. Por lo dems, el Cdigo penal es en esta
materia, como en tantas otras de parecida ndole, un mecanismo
protector de la propiedad intelectual puramente subsidiario. En
esta materia hay que tener en cuenta otros sistemas de proteccin
jurdica, contenidos principalmente, como ya se ha dicho, en el
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprue-
ba el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Posterior-
mente este texto refundido ha sido modificado por Ley 21/2014,
de 4 de noviembre, que ha motivado una importante modificacin
de la regulacin penal llevada a cabo por la reforma de 2015 para
adaptar la tipificacin de los hechos delictivos que afectan a la pro-
piedad intelectual a la nueva normativa de la propiedad intelectual
(sobre la regulacin anterior a la reforma de 2015, vase Muoz
Conde, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed., Valencia, 2013, 19 ed.,
pp. 457 ss.).
Tipos legales
Son los recogidos en el art. 270, en el que se contiene un largo

catlogo de conductas con sus respectivos marcos penales, y presen-
tan las peculiaridades tpicas cuyas lneas generales seguidamente
se exponen.
423
a) Tipo bsico
Tipo objetivo
Sujeto activo puede ser cualquiera. En caso de concurrencia de

diversas personas en la comisin del delito habr que estar a las re-
glas generales de la participacin.
Sujeto pasivo es el titular de los correspondientes derechos de la
propiedad intelectual o sus cesionarios. Para la determinacin de
esa titularidad habr que estar a las previsiones que al respecto se
contienen en el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
(arts. 5 a 9).
Objeto material es una obra o prestacin literaria, artstica o
cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica
fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cual-
quier medio, especificndose en los arts. 10 a 13 de la referida Ley
qu se entiende por tal.
En cuanto a las acciones tpicas, el apartado 1 del art. 270 con-
tiene un amplio elenco de conductas que infringen la propiedad
intelectual tanto en lo que se refiere al derecho moral, como en lo
que afecta a los derechos de explotacin. En este apartado se men-
cionan expresamente la reproduccin, el plagio, la distribucin o la
comunicacin pblica, en todo o en parte, de la obra, aadindose
tambin cualquier conducta que de otro modo suponga explota-
cin econmica de la misma.
Entre las primeras se encuentra fundamentalmente el plagio,
que constituye la negacin de la autora de la obra. No es fcil, sin
embargo, diferenciar el plagio de la simple influencia o de la falta
de originalidad. La delimitacin entre estos extremos es difcil y
depende del tipo de obra de que se trate. Desde luego no es lo
mismo el plagio de una obra literaria o musical, que el plagio de
una obra pictrica, en la que si se finge la autora lo ms frecuente
es la querella por estafa del que adquiere la obra creyendo que es
autntica, pero no la del autor plagiado. La reproduccin est a
caballo entre el plagio, cuando adems no se menciona al autor o se
pone a otro en su lugar, y la lesin del derecho de explotacin, afec-
tando, generalmente, ms a este ltimo (por ej. fotocopias, DVD o
ediciones piratas). Las dems conductas citadas en el art. 270,1
(distribuir, comunicar pblicamente) afectan directamente al dere-
cho de explotacin.
424
Especial consideracin de la infraccin de los derechos de la

propiedad intelectual a travs de Internet
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha aadido en el apartado 2 del

art. 270 una amplia tipificacin de los delitos que pueden come-
terse en la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin
facilitando el acceso o la localizacin de obras o prestaciones pro-
tegidas ofrecidas ilcitamente en Internet. Al respecto, se castiga con
la misma pena que en el apartado 1 a quien, en este mbito, con
nimo de obtener un beneficio econmico directo o indirecto, y
en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin
limitarse a un tratamiento meramente tcnico, el acceso o la loca-
lizacin en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad
intelectual sin la autorizacin de los titulares de los correspondien-
tes derechos o de sus cesionarios, mencionndose, en concreto,
la conducta de ofrecer listados ordenados y clasificados de enlaces
a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos
enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios
de sus servicios.
En estos casos, en el apartado 3 del art. 270 se dispone que el
juez o tribunal ordenar la retirada de las obras o prestaciones obje-
to de la infraccin. Cuando a travs de un portal de acceso a Inter-
net o servicio de la sociedad de la informacin se difundan exclu-
siva o preponderantemente los contenidos objeto de la propiedad
intelectual a que se refieren los apartados anteriores, se ordenar
la interrupcin de la prestacin del mismo y el juez podr acordar
cualquier medida cautelar que tenga por objeto la proteccin de
los derechos de propiedad intelectual. Excepcionalmente, cuan-
do exista reiteracin de las conductas y cuando resulte una medi-
da proporcionada, eficiente y eficaz, se podr ordenar incluso el
bloqueo del acceso correspondiente. En cualquier caso, segn la
propia Exposicin de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo,
lo anterior no afecta a quienes desarrollen actividades de mera in-
termediacin tcnica, como puede ser, entre otras, una actividad
neutral de motor de bsqueda de contenidos o que meramente en-
lacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros.
Segn las letras a) y b) del apartado 5 del art. 270, sern castiga-
dos con las penas previstas en los apartados anteriores, en sus res-
pectivos casos, quienes exporten, almacenen o importen las obras
a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 270, cuando estuvieren
destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas pblica-
425
mente. Igualmente se castiga en este apartado 5 (letras c y d) el

favorecimiento o facilitacin de las conductas a que se refieren los
apartados 1 y 2 eliminando o modificando las medidas tecnolgicas
protectoras eficaces dispuestas para evitarlas y la elusin, o facilita-
cin de la elusin, de tales medidas tecnolgicas con la finalidad
de facilitar a terceros el acceso a las obras, si se realiza con nimo
de obtener un beneficio econmico directo o indirecto. Respecto
a la modalidad de importacin, segn el art. 270,5,b) la importa-
cin intencionada, sin autorizacin, es punible tanto si los produc-
tos tienen un origen lcito como ilcito en su pas de procedencia.
No obstante sigue diciendo el citado prrafo, la importacin
de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unin
Europea no ser punible cuando aqullos se hayan adquirido di-
rectamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su
consentimiento. Con ello se resuelve legislativamente el problema
de las importaciones paralelas en el mbito de la Unin Europea,
dndole prioridad al principio establecido en el Tratado de Roma
de libre circulacin de personas, bienes y capitales. Por tanto, la
importacin desde un pas de la Unin Europea de productos ame-
ricanos vendindolos en Espaa a menor precio del que les pone el
titular de su concesin en Espaa es un hecho perfectamente lcito
(prioridad del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional).
Finalmente, en el apartado 6 del art. 270 se castiga con una pena
de prisin de seis meses a tres aos a quien fabrique, importe, pon-
ga en circulacin o posea con una finalidad comercial cualquier
medio principalmente concebido, producido, adaptado o realiza-
do para facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de
cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger
programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpreta-
ciones o ejecuciones en los trminos previstos en los dos primeros
apartados de este artculo. Ello supone un adelanto de la interven-
cin penal a conductas meramente preparatorias del ataque a la
propiedad intelectual.
La falta de autorizacin es un presupuesto de la tipicidad de todas las
conductas tipificadas en el art. 270. Pero la autorizacin slo tiene rele-
vancia para excluir la tipicidad penal en la medida en que el que la con-
cede est legitimado para ello como titular de la propiedad intelectual,
bien como autor, bien como concesionario de su explotacin. En caso de
discrepancia entre ambos, habr que estar a la regulacin extrapenal que
decide quin es el legitimado para conceder esa autorizacin.
426
Tipo subjetivo
Todas las conductas recogidas en el art. 270 son conductas do-

losas, como nos recuerda la expresin intencionadamente que
se usa en el apartado 5. Sin embargo, aparte del dolo en algunas
modalidades delictivas (apartados 1, 2 y 5,d) se exige adems actuar
con nimo de obtener un beneficio econmico directo o indirecto
y en perjuicio de tercero. Con ello se pretende (y as se reconoce
expresamente en la LO 1/2015, de 30 de marzo) abarcar muchas
ms conductas que las que caba incluir antes de la reforma de 2015
en el trmino nimo de lucro, al incluirse ahora tambin los casos
en que se pretende slo un beneficio indirecto.
b) Tipo privilegiado
En el primer prrafo del apartado 4 del art. 270 se castiga con una
pena de prisin de seis meses a dos aos la distribucin o comercializa-
cin ambulante o meramente ocasional de los productos sealados en
el apartado 1. Es un fenmeno cada vez ms frecuente el de los llamados
manteros, generalmente inmigrantes y desempleados que se dedican
a vender al por menor, con la permisividad ms o menos tcita de las au-
toridades, en la va pblica copias de pelculas y canciones en CD o DVD
obtenidas de Internet (respecto a otros tipos de productos, como gafas
de sol, bolsos, etc., falsificados y trados ilegalmente de otros pases, vase
infra: Delitos contra la propiedad industrial). Ya en la reforma de 2010
se previ la posibilidad de que, en casos de escasa gravedad, se pudiera
imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficios
de la comunidad de treinta y uno a sesenta das. De hecho, ya se haban
pronunciado varias decisiones judiciales absolviendo en base al principio
de proporcionalidad y de intervencin mnima, teniendo en cuenta que
la consecuencia prevista en la regulacin anterior a 2010 para este tipo de
hechos era la pena de prisin. Se vuelve ahora a prever pena de prisin,
pero el hecho de que se articule como una sancin menos grave que la
del tipo bsico puede provocar que incluso en los casos de escasa grave-
dad, en los que antes de 2010 se absolva en base a los principios citados,
se tenga ahora que condenar obligatoriamente. En cualquier caso, en el
segundo prrafo del art. 270,4 se prev que, atendidas las caractersticas
del culpable y la reducida cuanta del beneficio econmico obtenido o
que se hubiera podido obtener, y siempre que no concurra ninguna de
las circunstancias del art. 271, el Juez podr imponer la pena de multa
de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y
uno a sesenta das. Pero el imponer en estos casos de venta ambulante u
ocasional de escasa cuanta la pena de multa, tratndose por lo general
de personas que no tienen medios ni modo de pagarla, con frecuencia
acabar dando lugar a privacin de libertad aunque sea indirectamente
427
a travs de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

La pena alternativa de prestar trabajos en beneficio de la comunidad
puede ser igualmente ilusoria e incluso ridcula en personas que se de-
dican a este tipo de actividades precisamente por carecer de un puesto
de trabajo.
Son los contenidos en el art. 271: Se impondr la pena de pri-

sin de dos a seis aos, multa de dieciocho a treinta y seis meses e
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin relacionada
con el delito cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando
se cometa el delito del artculo anterior concurriendo alguna de
las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido o que se
hubiera podido obtener posea especial trascendencia econmica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor
de los objetos producidos ilcitamente, el nmero de obras, o de la
transformacin, ejecucin o interpretacin de las mismas, ilcita-
mente reproducidas, distribuidas, comunicadas al pblico o puestas
a su disposicin, o a la especial importancia de los perjuicios oca-
sionados. c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o aso-
ciacin, incluso de carcter transitorio, que tuviese como finalidad
la realizacin de actividades infractoras de derechos de propiedad
intelectual. d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer
estos delitos.
Las cualificaciones referidas a la trascendencia econmica y al
perjuicio causado demuestran la importancia del contenido patri-
monial en la regulacin jurdico-penal de estos derechos, pero tam-
bin, lo que quizs justifique su consideracin como delito socioe-
conmico, la relevancia econmica que hoy pueden llegar a tener
algunas formas de propiedad intelectual como las relacionadas con
la produccin de DVD y videos musicales de famosas estrellas de
la cancin pop, programas de ordenador, etc., cuya explotacin se
lleva a cabo por empresas exclusivistas que invierten grandes can-
tidades en la elaboracin de dichos productos. El que muchos de
estos sectores estn en manos de multinacionales y grandes empre-
sas obliga, sin embargo, a examinar con cuidado la legitimacin
de algunas de esas exclusivas, que pueden constituir algn delito
relativo al mercado y a los consumidores.
428
A estas cualificaciones se aaden las relativas a la pertenencia a

organizacin o asociacin y a la utilizacin de menores de 18 aos
para cometer estos delitos.
Consecuencias jurdicas
Adems de las penas correspondientes a los diversos tipos, el art.

272,2 faculta al juez o tribunal para ordenar la publicacin de la
sentencia condenatoria, a costa del infractor, en un peridico ofi-
cial. El apartado 1 de dicho artculo dispone que la extensin de la
responsabilidad civil derivada de estos delitos se regir por la Ley
de Propiedad Intelectual en lo que se refiere al cese de la actividad
ilcita y a la indemnizacin de daos y perjuicios.
2. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Son los tipificados en la Seccin 2 del Captulo XI. En ella se in-

cluyen diversos tipos delictivos que se agrupan en torno a un mismo
bien jurdico, la propiedad industrial.
La propiedad industrial, a la que se refieren estos delitos, es aque-
lla parte de la actividad econmica empresarial que se refiere tanto a la
creacin o invencin de tcnicas y objetos de uso industrial, como a su
explotacin, pero tambin a determinados signos o marcas que los em-
presarios utilizan para distinguir sus productos de otros similares que se
ofertan en el mercado. En ltima instancia, lo que el Derecho protege en
esta materia es una competencia leal entre los empresarios que, al mismo
tiempo que un inters patrimonial privado, tiene tambin un contenido
socioeconmico en la medida en que incide tambin en los derechos de
los consumidores.
A) DEFRAUDACIN DE PATENTE O MODELO DE

UTILIDAD Y SIMILARES
a) En el art. 273,1 y 2 se tipifican, en relacin con la patente o

con modelos de utilidad, dos modalidades de conductas: la primera
hace referencia al que fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o
introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos.
La segunda, al que utilice u ofrezca la utilizacin de un procedi-
miento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el
comercio, o utilice el producto directamente obtenido por el pro-
cedimiento patentado. La segunda modalidad es subsidiaria de la
429
primera. Con la doble tipificacin se pretende cubrir todo el ciclo

de defraudacin de la propiedad industrial sobre patentes y mo-
delos de utilidad, tanto en la usurpacin del derecho del inventor,
como en la explotacin ilegal.
Comunes a ambas modalidades son los conceptos de patente y
modelo de utilidad. Por patente hay que entender el derecho del
titular registral de una invencin nueva, que implique actividad in-
ventiva y sea susceptible de aplicacin industrial (vase art. 4 Ley
24/2015, de 24 de julio, de Patentes). El modelo de utilidad es
una especie de invencin menor, o de mejora en la configuracin,
estructura o constitucin de algo ya conocido previamente (vanse
arts. 137 y ss. de la Ley de Patentes antes citada). En ambos casos se
castiga cualquier manera de fabricacin o utilizacin ilegtima de
los objetos amparados en estos derechos, cuyo ejercicio y explota-
cin vienen regulados en la Ley de Patentes, a la que indirectamen-
te hay que remitirse para ver los lmites de la proteccin penal. El
consentimiento del titular del derecho excluye, por tanto, tal como
se dice expresamente en el art. 273,1, la relevancia penal de la con-
ducta.
La proteccin penal de estos derechos requiere, adems de la
realizacin de la correspondiente accin tpica sin el consentimien-
to del titular del derecho, que el objeto sobre el que recae la propie-
dad industrial haya sido previamente registrado.
En el tipo subjetivo se requiere no slo el conocimiento del re-
gistro, sino un especial elemento subjetivo del injusto (que el suje-
to acte con fines industriales o comerciales), lo que elimina del
mbito penal la realizacin de estas conductas con nimo de lucro
personal o para su particular provecho, comodidad, etc.
b) El art. 273,3 castiga las conductas descritas en el prrafo pri-
mero concurriendo iguales circunstancias en relacin con objetos
amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o
artstico o topografa de un producto semiconductor. La peculia-
ridad de este precepto consiste en que los objetos a los que alude
no se encuentran regulados en la Ley de Patentes, sino en la Ley
20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial
y en la Ley 11/1988, de 3 de mayo, para la Proteccin Jurdica de
las Topografas de Productos Semiconductores. En relacin al mo-
delo o dibujo industrial o artstico, el Cdigo penal sigue usando la
terminologa que empleaba el Estatuto de la Propiedad Industrial,
segn el cual el modelo industrial era un objeto que poda servir
como tipo para la fabricacin en serie de un producto y el dibujo
430
un conjunto de lneas y/o colores que adornaba un producto con

un fin comercial. La nueva ley utiliza el trmino diseo industrial
para englobar al modelo y al dibujo industrial, concibindolo como
un tipo de innovacin formal referido a las caractersticas de apa-
riencia del producto en s o de su ornamentacin. Sin embargo, no
regula la figura de los modelos o dibujos artsticos de aplicacin
industrial como modalidad de proteccin autnoma (como haca
antes el Estatuto de la Propiedad Industrial), dado que esta figura
no se contempla en el Derecho comunitario como categora dife-
renciada de los diseos ornamentales, aunque podrn registrarse
como diseo industrial (si se dan las condiciones previstas en la
Ley 20/2003) o ser objeto de propiedad intelectual. Por su parte, el
producto semiconductor, tambin denominado chip, es uno de los
productos bsicos de la microelectrnica, y su topografa la cons-
tituye un conjunto de elementos que cumplen diversas funciones
fundamentales para este tipo de industria (transistores, resistencias,
almacenamiento de datos, etc.). La tipificacin expresa de las con-
ductas que recaen sobre ellos era necesaria al no estar contenidos
en los conceptos de patente y modelo de utilidad a que se refieren
los apartados anteriores del mismo artculo. Por lo dems no pre-
sentan ninguna particularidad, exigindose los mismos requisitos
para su tipificacin penal.
Penas
Las penas aplicables a los tres supuestos tipificados en el art. 273

son las de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24 meses
(vase tambin infra y art. 276).
B) DEFRAUDACIN DE MARCAS Y SIGNOS

DISTINTIVOS
Por un lado, el art. 274, modificado en la reforma de 2015, cas-

tiga en su apartado 1 con las penas de uno a cuatro aos de prisin
y multa de doce a veinticuatro meses al que, con fines industria-
les o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de
propiedad industrial registrado conforme a la legislacin de marcas
y con conocimiento del registro, a) fabrique, produzca o importe
productos que incorporen un signo distintivo idntico o confundi-
ble con aqul, u b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor
431
productos que incorporen un signo distintivo idntico o confundi-

ble con aqul, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de
los mismos o similares productos, servicios o actividades para los
que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.
Por otro lado, el apartado 2 del art. 274 castiga con las penas de
seis meses a tres aos de prisin al que, con fines industriales o co-
merciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propie-
dad industrial registrado conforme a la legislacin de marcas y con
conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por
menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen
un signo distintivo idntico o confundible con aqul, cuando se tra-
te de los mismos o similares productos, servicios o actividades para
los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.
La misma pena se impondr a quien reproduzca o imite un signo
distintivo idntico o confundible con aqul para su utilizacin para
la comisin de las conductas sancionadas en este artculo.
En el apartado 3 se castiga con la pena de prisin de seis meses
a dos aos la venta ambulante u ocasional de los productos a los que
se refieren los apartados anteriores. No obstante, igual que en los
delitos contra la propiedad intelectual, en estos casos, atendidas
las caractersticas del culpable y la reducida cuanta del beneficio
econmico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que
no concurra ninguna de las circunstancias del art. 276, el juez po-
dr imponer, en lugar de las penas previstas en el prrafo primero,
la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficios de la
comunidad de treinta y uno a sesenta das.
El objeto material de estos delitos son las llamadas marcas (regu-
ladas por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y su Regla-
mento, aprobado por RD 687/2002, de 12 de julio), que cumplen
en el trfico comercial una importante funcin de identificacin
de los productos y servicios que se ofrecen por los empresarios en
el mercado. Pero, igual que en el caso de las patentes y modelos de
utilidad, su utilizacin indebida slo adquiere relevancia penal si la
marca o signo distintivo ha sido previamente registrado y si el suje-
to acta con conocimiento de ese registro, con fines industriales o
comerciales y sin consentimiento del titular. Este ltimo requisito
deviene fundamental, por cuanto, como se deduce del apartado 2
del art. 274, los derechos sobre los signos distintivos pueden ser
cedidos por su titular, cuyo derecho de explotacin en exclusiva es
lo que constituye el objeto de proteccin. La proteccin penal es,
por tanto, tributaria de la que ofrece la Ley de Marcas, y slo en la
432
medida en que estn reconocidos estos derechos podr plantearse

su proteccin penal.
C) DEFRAUDACIN DE OBTENCIONES VEGETALES
En el apartado 4 del art. 274 se regulan conductas referidas a

obtenciones vegetales. Se castiga con las penas de uno a tres aos
de prisin:
Al que, con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento
del titular de un Ttulo de obtencin vegetal y con conocimiento
de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la
produccin o reproduccin, ofrezca en venta, venda o comercialice
de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los
fines mencionados, material vegetal de reproduccin o multiplica-
cin de una variedad vegetal protegida conforme a la legislacin
nacional o de la Unin Europea sobre proteccin de obtenciones
vegetales, y
A quien realice cualesquiera de los actos descritos en el p-
rrafo anterior utilizando, bajo la denominacin de una variedad ve-
getal protegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin
que no pertenezca a tal variedad.
Fundamental para la interpretacin de estos tipos ser la regula-
cin administrativa en la materia, contenida en la Ley 3/2000, de 7
de enero, de Rgimen Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones
Vegetales.
D) DEFRAUDACIN DE DENOMINACIN DE ORIGEN

O INDICACIN GEOGRFICA
El art. 275 castiga tambin con las mismas penas previstas en el art.
274 a quien intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice
en el trfico econmico una denominacin de origen o una indicacin
geogrfica representativa de una calidad determinada legalmente pro-
tegidas para distinguir los productos amparados por ellas, con conoci-
miento de esta proteccin.
En este precepto se ve claramente la voluntad expansiva del Dere-

cho penal, cubriendo sancionatoriamente supuestos de hecho que
no deberan de pasar del nivel de una infraccin administrativa. Las
denominaciones de origen son ciertamente importantes signos
distintivos de algunos productos (fundamentalmente alimenticios:
433
vinos, aceites, licores, jamones, quesos, etc.), pero no tienen la im-

portancia y la significacin jurdica de la marca. La Ley de Marcas
slo autoriza su utilizacin bajo estricto control administrativo y
siempre para un uso colectivo de los productores establecidos en el
lugar geogrfico determinado.
E) TIPOS CUALIFICADOS
De forma paralela a lo que prev el art. 271 en materia de pro-

piedad intelectual, el art. 276 impone la pena de prisin de dos a
seis aos, multa de 18 a 36 meses e inhabilitacin especial para el
ejercicio de la profesin relacionada con el delito cometido, por
un perodo de dos a cinco aos, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido o que se hu-
biera podido obtener posea especial trascendencia econmica. b)
Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de
los objetos producidos ilcitamente, distribuidos, comercializados u
ofrecidos, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, in-
cluso de carcter transitorio, que tuviese como finalidad la realiza-
cin de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial.
d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos
(vase supra).
F) DIVULGACIN DE LA INVENCIN OBJETO DE

PATENTE SECRETA
Art. 277: Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos
aos y multa de seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente
haya divulgado la invencin objeto de una solicitud de patente secreta,
en contravencin con lo dispuesto en la legislacin de patentes, siem-
pre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional.
Aunque la regla general es la publicidad de la patente y de su

solicitud, el art. 111 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes
establece que dicha regla puede sufrir excepciones por razones de
defensa nacional. De ah que dichas patentes o sus solicitudes sean
declaradas secretas y que su acceso sea vedado al pblico, castign-
dose en el art. 277 del Cdigo penal la divulgacin intencional de la
invencin que tenga este carcter, siempre obviamente que se trate
de una solicitud de patente secreta. La relacin de este delito con
434
los relativos a la defensa nacional (arts. 598 y ss.) es muy estrecha, y

ms que un delito contra la propiedad industrial es un delito contra
la defensa nacional, con el que estara en relacin de consuncin.
DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS

CONSUMIDORES
La Seccin 3 del Captulo XI contiene una pluralidad de deli-

tos que afectan a bienes jurdicos diferentes, sirviendo la mencin
en la rbrica al mercado y a los consumidores de mero marco de
referencia. Por un lado, en los arts. 278 a 280 se tipifican delitos de
descubrimiento y revelacin de secretos de empresa que afectan
directamente a la capacidad competitiva de la misma o incluso a
su derecho de propiedad intelectual o industrial. Por otro lado, en
los arts. 281 a 283 se tipifican determinadas conductas de desabas-
tecimiento de materias primas, publicidad fraudulenta, estafa de
inversores y facturacin falsa, que inciden directamente en los de-
rechos de los consumidores. En el art. 284 se tipifican una serie de
maquinaciones para alterar el precio de las cosas, que estudiaremos
junto con el delito de alteracin de precios en concursos y subastas
pblicas del art. 262, con el que tiene gran afinidad. En el art. 285
se castiga el abuso de informacin privilegiada en el mercado de
valores. Y, finalmente, el art. 286 tipifica un delito relativo al abuso y
manipulacin de aparatos electrnicos. Estudiaremos cada uno de
estos grupos de delitos por separado, analizando en ltimo lugar los
delitos de corrupcin en los negocios (arts. 286 bis a quater).
1. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS

DE EMPRESA
Los arts. 278 a 280 tipifican una serie de conductas que afectan a
la capacidad competitiva de la empresa, por cuanto suponen el des-
cubrimiento y revelacin de secretos de su actividad empresarial.
El bien jurdico protegido es, por tanto, la competencia leal, en una
parte de la misma referida a los secretos industriales y comerciales
legtimamente adquiridos (know how), es decir, la capacidad com-
petitiva de la empresa. Este bien jurdico, la competencia leal entre
los empresarios, se encuentra tambin protegido en la Ley 3/1991,
de 10 de enero, de Competencia Desleal, cuyos arts. 13 y 14,2 san-
cionan la violacin de secretos, pero la importancia cada vez mayor
435
del espionaje industrial o empresarial, como una forma de com-

petencia desleal entre las empresas que afecta a su capacidad pro-
ductiva, ha llevado a una regulacin de esta materia en el Cdigo
penal ms en consonancia con los tiempos actuales. La proteccin
penal que se dispensa a la competencia leal en materia de secretos
de empresa se articula a travs de una triple tipificacin:
a) El art. 278,1 contiene un tipo bsico de apoderamiento,
por cualquier medio, de datos, documentos escritos o electrni-
cos, soportes informticos u otros objetos que se refieran al mismo
(secreto de empresa), o empleo de alguno de los medios o instru-
mentos sealados en el apartado 1 del artculo 197. El paralelismo
con los delitos contra la intimidad del art. 197 (cfr. supra captulo
XI) es evidente, aunque aqu la conducta tpica es ms amplia. El
delito se consuma con el apoderamiento mismo, sin necesidad de
que se llegue a la divulgacin, que constituye un tipo cualificado
en el apartado 2. Pero es preciso que el apoderamiento se haga
con un especial elemento subjetivo del injusto, para descubrir un
secreto de empresa. Por secreto de empresa hay que entender
no slo los secretos puramente industriales o tcnicos (frmula de
un producto, plano de una mquina), sino tambin los comerciales
(campaas publicitarias en preparacin, lista de clientes, etc.) y de
organizacin interna, siempre que tengan un objeto lcito. No creo,
sin embargo, que la situacin financiera o econmica de la empresa
(por ejemplo, dar a conocer las deudas de la empresa o que sta
figura en una lista de morosos), as como sus relaciones con Ha-
cienda, puedan considerarse como un secreto de empresa, sino ms
bien como datos reservados de la intimidad del empresario indi-
vidual o del empresario colectivo, cuyo descubrimiento o revelacin
estara tipificado entre los delitos contra la intimidad (cfr. arts. 197 y
200, y supra, captulo XI), aunque si el secreto afecta a la capacidad
competitiva de la empresa en el mercado, puede constituir el delito
del art. 278,1. No obstante, si el secreto tiene un objeto ilcito (pe-
nal o administrativo) carece de sentido su proteccin y la revelacin
ser atpica, o, en todo caso, podra estar amparada por una causa
de justificacin, bien por ejercicio de la libertad sindical, bien por
el ejercicio del derecho a la prevencin de riesgos laborales, etc.
La pena de este tipo bsico es prisin de dos a cuatro aos y multa
de doce a veinticuatro meses. En el apartado 2 se impone la misma pena
de multa y prisin de tres a cinco aos si se difundieren, revelaren o
cedieren a terceros los secretos descubiertos. El apartado 3 deja a salvo
el correspondiente concurso de delitos con los delitos de apoderamiento
436
(hurtos y robos) o destruccin de los soportes informticos (daos. Cfr.

arts. 234, 237, 263 y 264).
b) El art. 279 castiga con pena de prisin de dos a cuatro aos y

multa de doce a veinticuatro meses la difusin, revelacin o cesin
de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal
o contractualmente obligacin de guardar reserva. La tipificacin
autnoma de este delito se explica por el quebrantamiento de debe-
res especficos que supone la realizacin del presente delito. Es pre-
ciso, por tanto, que el secreto de la empresa se conozca previamen-
te de modo lcito en funcin del puesto que el sujeto desempea,
legal o contractualmente, en la empresa, constituyendo el ncleo
del tipo el hecho de revelarlo, con quebrantamiento de deberes
especficos de sigilo. El deber durar el tiempo que se especifique
legal o contractualmente, de modo que aunque el sujeto cese su re-
lacin con la empresa puede seguir vinculado por el deber de secre-
to, si as se deduce expresa o tcitamente de la propia relacin. En
el prrafo segundo se atena la pena a su mitad inferior si el secreto
se utilizara en provecho propio, una curiosa forma de privilegio no
del todo justificable (pinsese en el caso en el que el antiguo em-
pleado utiliza el secreto para crear una empresa que fabrique lo que
fabricaba la empresa donde trabajaba).
c) Igual que en los delitos contra la intimidad (cfr. art. 197,3,
prrafo 2), el art. 280 castiga expresamente con la pena de prisin
de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses al que, con
conocimiento de su origen ilcito, y sin haber tomado parte en su
descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los
dos artculos anteriores. El precepto pretende evitar alguna laguna
de punibilidad que pudiera surgir en la posterior utilizacin de los
secretos de la empresa obtenidos en las formas tipificadas en los
artculos anteriores por terceros que no hubieran tenido algn tipo
de participacin en ellas, o cuando no pudiera demostrarse ningn
tipo de connivencia previa con los sujetos que hubieran cometido
dichos delitos. Por tanto, si se ha tomado parte en el descubrimien-
to habr que aplicar los preceptos generales de la participacin en
dicho delito. El tipo subjetivo requiere el conocimiento del origen
ilcito de los secretos, no bastando pues la mera sospecha, ni la pre-
visin de la posibilidad de dicho origen.
437
2. DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS,

PUBLICIDAD FRAUDULENTA, ESTAFA DE INVERSORES
Y FACTURACIN FALSA
Los arts. 281, 282, 282 bis y 283 del Cdigo penal tipifican una
serie de conductas que tienen como denominador comn su re-
ferencia a los consumidores, ya que son los derechos de stos
los directamente afectados por estos delitos. Los derechos de los
consumidores no son, desde luego, de naturaleza exclusivamente
patrimonial, sino que, como reconoce el art. 51 de la Constitucin,
tienen tambin un componente socioeconmico. La proteccin del
consumidor como parte integrante de un colectivo, los consumido-
res, no es lo suficientemente eficaz a travs de los delitos patrimo-
niales tradicionales, sobre todo la estafa, por lo que se plantea la
necesidad de crear tipos delictivos especficos que protejan los inte-
reses econmicos de los consumidores globalmente considerados.
Tambin los otros delitos tipificados en esta misma Seccin tercera
inciden en los derechos de los consumidores, pero stos que vamos
a ver ahora les afectan mucho ms directamente, constituyendo ta-
les derechos la razn ltima de su incriminacin.
A) DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS

Art. 281: 1. El que detrajere del mercado materias primas o productos
de primera necesidad con la intencin de desabastecer un sector del
mismo, de forzar una alteracin de precios, o de perjudicar gravemen-
te a los consumidores, ser castigado con la pena de prisin de uno a
cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondr la pena superior en grado si el hecho se realiza en
situaciones de grave necesidad o catastrficas.
El bien jurdico protegido es el inters de los consumidores en

que el abastecimiento de materias primas o productos de primera
necesidad se lleve a cabo en condiciones de normalidad y respetan-
do las reglas establecidas, que, por ejemplo, en pocas de crisis eco-
nmica, guerras, etc., son bastante severas, de ah que el quebran-
tamiento de las mismas se castigue severamente tambin, tanto ms
en situaciones como las previstas en el apartado 2 del art. 281, que
es donde el precepto puede cobrar operatividad. El delito se consu-
ma con la realizacin de la accin de detraer del mercado materias
primas o productos de primera necesidad. Por materias primas
438
hay que entender aqullas que son fundamentales para la industria

(petrleo, minerales, etc.); por productos de primera necesidad,
las sustancias alimenticias (leche, pan, etc.), los medicamentos, etc.
No es necesario que se produzca ningn resultado ulterior, aunque
en el tipo subjetivo se exige que la accin se lleve a cabo con inten-
cin de desabastecer un sector del mercado, de forzar una altera-
cin de los precios o de perjudicar gravemente a los consumidores.
La prueba de este elemento subjetivo, sobre todo en relacin con el
perjuicio grave de los consumidores, es, sin embargo, difcil, tanto
ms cuanto la finalidad del sujeto que realiza normalmente este
tipo de acciones va encaminada a obtener, directa o indirectamen-
te, un lucro, pero no a perjudicar directamente al colectivo anni-
mo de los consumidores, aunque, al estar formuladas alternativa-
mente, basta con que se d una de las tres finalidades, normalmente
el nimo de elevar los precios, para que se cumpla el tipo. Igual que
ocurre en el art. 282, donde el perjuicio a los consumidores se con-
figura como un peligro hipottico (puedan causar), en el art. 281
debera ser entendido tambin como una consecuencia objetiva u
objetivable de la accin de desabastecimiento, con lo que basta que
se pueda producir y que el sujeto tenga conciencia de ello. Lo con-
trario supone dejar prcticamente sin aplicacin el precepto. El art.
281 es ley especial frente al art. 284.
B) PUBLICIDAD FRAUDULENTA
Art. 282: Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a
un ao o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que,
en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegacio-
nes falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los mismos, de
modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consu-
midores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comi-
sin de otros delitos.
En pocos delitos como en ste se ve la influencia de un bien ju-

rdico de carcter colectivo o universal, como son los derechos de
los consumidores, en su configuracin tpica. En realidad, en el art.
282 se tipifica una tentativa de estafa o, por lo menos, un acto prepa-
ratorio de la misma que incluso debera quedar fuera del mbito de
intervencin del Derecho penal, siendo suficiente para su castigo
con las sanciones administrativas que, por lo dems, ya existen (cfr.,
por ej., la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad
439
o el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el

que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defen-
sa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias).
Sin embargo, se considera conveniente hacer intervenir al Derecho
penal en un estadio en el que, aunque an no se ha producido ni
va a producirse de manera inminente un dao patrimonial indi-
vidual, se lesionan las expectativas del conjunto de consumidores
ofrecindoles masivamente productos que carecen de las calidades
y caractersticas que oficialmente se les atribuyen en campaas de
publicidad preparadas al efecto y que pueden inducirles a error. La
tcnica utilizada para brindar proteccin a este inters colectivo es
la del delito de peligro, pero exigiendo una idoneidad para causar
un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. El Derecho pe-
nal pasa a ocupar un papel preventivo ms afn al Derecho adminis-
trativo, con el que puede confundirse, cuando no a utilizarse como
pretexto para ocultar los dficits de funcionamiento de los sistemas
de control administrativo, mucho ms eficaces cuando se emplean
correctamente y a tiempo. Con ello se pretende atacar los fraudes
publicitarios en un doble frente que no siempre es ntidamente di-
ferenciable y que provoca algunos problemas interpretativos.
Tal como dispone el inciso ltimo del art. 282, cuando la publicidad
fraudulenta da lugar adems a otro delito (por ej. de estafa o contra la
salud pblica), cabe apreciar un concurso ideal o ideal-medial de delitos.
El delito debe cometerse en el mbito de la oferta o publicidad

de productos o servicios, lo que extiende su aplicacin a sectores
ms amplios que los que se desarrollan en la publicidad masiva,
que es la que de algn modo justifica la penalizacin autnoma.
Por tanto, incluso en la oferta individual puede cometerse, lo que
sin duda est muy prximo a la tentativa de estafa.
La accin puede realizarse tanto hacindose alegaciones fal-
sas, como manifestando caractersticas inciertas, para lo que ha-
br que tener en cuenta no slo las reglamentaciones existentes
sobre la publicidad de determinados productos, sino tambin los
usos sociales y comerciales, en los que siempre suelen exagerarse
las cualidades del producto que se pretende vender (X lava ms
blanco, o C es la mejor cerveza del mundo), sin que ello tenga
especial incidencia motivadora en la conducta de los consumido-
res. En realidad, para ser relevante la accin debe ser similar a la
accin engaosa constitutiva de estafa y aun as a veces ser difcil
440
distinguirla del dolo civil al que alude el art. 1269 del Cdigo civil,
como causa de anulabilidad de los contratos.
La accin tiene que ser adems idnea para causar un perjuicio
grave y manifiesto a los consumidores, lo que ya de por s supone
una importante restriccin, ya que indirectamente se est exigiendo
que tambin sea idnea para inducir a error al consumidor, dato sin
el cual no podra causarse el perjuicio. Se trata, pues, de un delito
de peligro hipottico, referido a un perjuicio grave y manifiesto,
que, obviamente, salvo que se llegue realmente a producir, tiene
que ser valorado hipotticamente por el juez. La accin debe recaer
sobre algn extremo esencial del objeto material, productos o ser-
vicios, lo que prcticamente ampla el objeto material a cualquier
objeto susceptible de contratacin o intercambio (por ej., las accio-
nes de un Banco en una oferta o en una ampliacin de capital, lo
que puede dar lugar tambin a un fraude de inversores, vase infra
C); pero en todo caso la publicidad fraudulenta debe recaer sobre
datos que falseen el verdadero valor econmico del producto.
El crculo de sujetos activos se limita a los fabricantes o comer-
ciantes, lo que no excluye la posibilidad de incriminacin a ttulo
de participacin de las conductas de otras personas que participen
con estos sujetos en la publicidad fraudulenta (sobre todo, por ej.,
la de los agentes de publicidad o del personal del departamento de
publicidad de la empresa).
C) ESTAFA DE INVERSORES
Tipo bsico
Art. 282 bis: Los que, como administradores de hecho o de derecho
de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de
valores, falsearan la informacin econmico-financiera contenida en
los folletos de emisin de cualesquiera instrumentos financieros o las
informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la
legislacin del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y
negocios presentes y futuros, con el propsito de captar inversores
o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener
financiacin por cualquier medio, sern castigados con la pena de pri-
sin de uno a cuatro aos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
308 de este Cdigo.
En el supuesto de que se llegue a obtener la inversin, el depsito, la
colocacin del activo o la financiacin, con perjuicio para el inversor,
depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se im-
pondr la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de
441
notoria gravedad, la pena a imponer ser de uno a seis aos de prisin

y multa de seis a doce meses.
El art. 282 bis tipifica una modalidad de fraude a los consumido-

res, en este caso a una determinada clase de los mismos, los inverso-
res en el mercado de valores. Con ello se sigue la Poltica criminal
de proteger intereses colectivos, aunque stos se compongan de la
conjuncin de los intereses individuales de cada inversor, que pue-
den resultar o no individualmente perjudicados.
Los escndalos financieros que se han producido en los ltimos
aos, tanto a nivel nacional, como internacional, determinando una
de las peores crisis econmicas de los ltimos cincuenta o sesenta
aos, han hecho surgir la necesidad de crear nuevos tipos de delitos
especficamente referidos a este tipo de fraudes. Por supuesto que
esto no significa que hasta la fecha los fraudes cometidos en esta
materia no hayan podido ser castigados por falta de un precepto
penal especfico que los tipifique. La mayora de ellos son perfecta-
mente reconducibles al delito de estafa (art. 248,1) y a las diversas
cualificaciones del mismo (cfr. art. 250), sobre todo en la medida
en que se ha producido ya el perjuicio patrimonial a multitud de
personas que de buena fe (aunque a veces buscando una rentabili-
dad excesiva o intentado ocultar ganancias obtenidas ilegalmente)
invirtieron sus ahorros o grandes cantidades de dinero en este tipo
de actividades financieras fraudulentas. Pero con la nueva tipicidad,
siguiendo el modelo de los otros tipos delictivos tipificados en esta
Seccin tercera, se pretende proteger los intereses de los consumi-
dores en general, los llamados inversores, antes de que puedan re-
sultar perjudicados, creando para ello un delito de peligro abstrac-
to, sin exigir una puesta en peligro concreta y an menos esperar
a que se produzca el perjuicio que, todo lo ms, se convierte en un
elemento cualificante (vase infra).
Igual que veamos sucede en el delito de publicidad fraudulenta
(cfr. supra, y art. 282), en realidad aqu se tipifica tambin una ten-
tativa de estafa o, por lo menos, un acto preparatorio de la misma.
E igualmente en relacin con esta actividad hay una legislacin ad-
ministrativa de control y con poder sancionatorio que debera ser
suficiente para prevenir que en esta fase el hecho pudiera llegar a
producir un dao colectivo (cfr., por ejemplo, la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Mercado de Valores, o el Real Decreto 1362/2007, de
19 de octubre, que la desarrolla). Pero, como la realidad de la crisis
financiera ha demostrado, esta legislacin administrativa de inspec-
442
cin y control ha sido insuficiente o ineficaz para evitar que durante

aos se hayan ido produciendo este tipo de fraudes a los inversores
que durante un cierto tiempo, en la medida en que en un princi-
pio reciban buenos dividendos de sus inversiones, aparentemente
crean que estaban haciendo un buen negocio, hasta que finalmente
se comprobaba que no haba sido ms que un fraude sin ninguna
base o fundamento real en una actividad econmicamente rentable.
Un caso paradigmtico de este tipo de delito es la forma en que se
captaron inversores por la entidad bancaria Bankia, creada a partir de 2011
como consecuencia de la fusin de varias Cajas de Ahorro, ofreciendo un
producto financiero, llamado participaciones preferentes, ocultando la
grave situacin econmica-financiera de la entidad, que determin que
al poco tiempo tuviera que ser nacionalizada perdiendo los suscriptores
de dichas participaciones preferentes la posibilidad de recuperar sus in-
versiones, o una parte importante de lo invertido. El que dicha operacin
tuviera formalmente el visto bueno de las autoridades encargadas del con-
trol financiero (principalmente del Banco de Espaa), indica una grave
negligencia, cuando no la connivencia de las mismas en el fraude colectivo
cometido, y obviamente ampla la posibilidad de que se hayan cometido
tambin otros delitos. Tampoco excluye la posible responsabilidad penal el
que posteriormente se hayan arbitrado medios o medidas compensatorias
para indemnizar o devolver, al menos en parte, las cantidades invertidas, lo
que todo lo ms afectara slo a la responsabilidad civil.
Tipo objetivo
El delito tipificado en el art. 282 bis es un delito especial, en el

que slo pueden ser sujetos activos los administradores de hecho o
de derecho de una sociedad. En este sentido, se trata de un delito
societario, similar, por ejemplo, al previsto en el art. 290 (vase in-
fra, captulo XXIII: Delitos societarios, y art. 290), pero el delito tipi-
ficado ahora en el art. 282 bis se refiere exclusivamente a las socie-
dades emisoras de valores negociados en los mercados de valores
y, por tanto, al mbito de las inversiones en el mercado financiero.
Por eso, no se entiende muy bien que en este delito se restrinja el
mbito de los posibles sujetos activos a los administradores de la so-
ciedad, porque en estas actividades tambin operan los intermedia-
rios, que se dedican a captar a los inversores, o los llamados brokers
que hacen inversiones especulativas, sin advertirles de los riesgos
que entraan las mismas, o simplemente utilizando las inversiones
para alterar la cotizacin en el mercado de valores. En este caso
son, por tanto, de aplicacin los preceptos generales de la estafa,
o incluso los de la apropiacin indebida. Y de igual forma cabrn
443
estos delitos si resulta aplicable el art. 282 bis, ya que, al tratarse de

un delito de peligro referido a los inversores o depositantes en
general, la captacin de un inversor individual, aisladamente consi-
derada, puede ser, por ejemplo, constitutiva de un delito de estafa,
consumada o en grado de tentativa, que puede entrar en concurso
con el art. 282 bis, si se dan adems los presupuestos del mismo. Si
el hecho se cometiera en relacin con una subvencin pblica, po-
dra ser constitutivo del delito de estafa de subvenciones previsto en
el art. 308, con el que, como se deduce del inciso ltimo del primer
prrafo del art. 282 bis, entrara en concurso ideal.
La accin consiste en falsear la informacin econmico-financie-
ra contenida en los folletos de emisin de cualesquiera instrumen-
tos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y
difundir de acuerdo con la legislacin del mercado de valores, lo
que puede llevarse a cabo tanto ofreciendo datos falsos, como ocul-
tando u omitiendo informaciones relevantes. Se trata, en realidad,
de falsedades ideolgicas, que no entraran en el mbito de las fal-
sedades documentales (cfr. art. 392, y lo que se dice al respecto infra
en captulo XXXI: Falsificacin cometida por particulares).
Tipo subjetivo
Adems de la conciencia de la falsedad de la informacin que

se ofrece, el tipo subjetivo en este delito requiere el propsito de
captar inversores o depositantes, el de colocar cualquier tipo de
activo financiero o el de obtener financiacin por cualquier me-
dio, aunque no se consiga este propsito realmente.
Tipo cualificado
En el prrafo segundo del art. 282 bis se contiene una agravacin

en el supuesto de que se llegue a obtener la inversin, el depsi-
to, la colocacin del activo o la financiacin, con perjuicio para el
inversor, depositante, adquirente de los activos financieros o acree-
dor, en cuyo caso se impondr la pena en la mitad superior. Si
el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer
ser de uno a seis aos de prisin y multa de seis a doce meses. En
realidad, si el tipo bsico es, como ya se ha dicho, una especie de
tentativa de estafa, convertida en un delito autnomo de peligro
para proteger as ms efectivamente los derechos de los inversores,
444
la produccin del perjuicio debera determinar la aplicacin del de-

lito de estafa consumado. Para esto no hay ningn inconveniente, si
se mira el hecho desde el punto de vista del inversor individualmen-
te perjudicado. Sin embargo, ante la posible indeterminacin del
nmero de los mismos, e independientemente de que stos ejerzan
o no la correspondiente accin penal por estafa, el legislador ha
preferido utilizar el sistema de agravar la pena del tipo bsico. Estas
agravaciones no excluyen, a mi juicio, la posibilidad de que un in-
versor pueda ejercer la accin penal individual por estafa. Pero si se
cualifica por perjuicio de notoria importancia, no podra aplicarse
la cualificacin de la estafa prevista en el art. 250,1,4 o 5 ni la del
ltimo inciso del art. 250,2. Aunque cabra tambin mantener la
opinin de que se trata de un concurso de leyes que debe resolverse
por la regla de la alternatividad aplicando el precepto que imponga
mayor pena en el caso concreto (art. 8,4), y en este caso la pena
ms grave podra ser la del delito de estafa, perdiendo el art. 282 bis
su autonoma.
Al tratarse de un delito de peligro, el que no se produzca el re-
sultado, bien porque se detecte a tiempo el fraude y los inverso-
res puedan rescatar sus inversiones, bien porque la evolucin del
mercado permita que aqullos hayan obtenido algn beneficio mo-
mentneo, no excluye la tipicidad originaria de la conducta frau-
dulenta. En este tipo de fraudes, el perjuicio se suele producir tras
un perodo de aparente bonanza en el que los primeros inversores
consiguen una rentabilidad alta que se le paga con el importe que
aportan nuevos inversores, probablemente atrados por las ganan-
cias que estn obteniendo los primeros. Pero al final de estas esta-
fas llamadas en pirmide, el artificio financiero construido sobre
bases ficticias se viene completamente abajo, perjudicando a todos
los inversores, que pierden as sus inversiones sin posibilidad de re-
cuperarlas, porque adems mientras tanto la entidad financiera ha
sido vaciada de su patrimonio por los mismos que montaron la esta-
fa. No es raro, por tanto, que este tipo de fraudes vayan seguidos de
insolvencias tambin fraudulentas que podran ser objeto incluso
de una valoracin penal autnoma por la va del concurso real de
delitos (vase supra, captulo XX).
D) FACTURACIN FALSA
Art. 283: Se impondrn las penas de prisin de seis meses a un ao
y multa de seis a dieciocho meses a los que, en perjuicio del consu-
445
midor, facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo

costo o precio se mida por aparatos automticos, mediante la altera-
cin o manipulacin de stos.
El art. 283, en la lnea de reforzar la proteccin de los derechos

de los consumidores, castiga esta forma anticipada de estafa, cuya
accin consiste en una facturacin falsa, habiendo manipulado pre-
viamente los aparatos automticos que sirven para la medicin del
producto o servicio (contadores del agua, luz, telfono, gasolina,
etc.). La falsedad va referida slo, por tanto, a la cantidad del pro-
ducto o del servicio, no a otros extremos como calidad, sustancia,
etc., cuya alteracin fraudulenta slo puede ser castigada por estafa.
Indudablemente, este tipo de actividades incide casi siempre en la
cantidad a facturar, dada la facilidad con la que se pueden manipu-
lar los aparatos contadores, pero al estar configurado como delito
de peligro, para su aplicacin como delito contra los consumidores
no es necesario que puedan demostrarse las concretas defraudacio-
nes particulares que se cometan, ni la cuanta global de las mismas,
aunque si se prueba el concreto perjuicio individual, cabr el co-
rrespondiente concurso con el delito de estafa, que puede apreciar-
se tambin como delito continuado cuando se den los presupuestos
fijados en el art. 74.
3. ALTERACIN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y

SUBASTAS PBLICAS Y MAQUINACIONES PARA
ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS
El art. 284, incardinado en la Seccin tercera entre los delitos

relativos al mercado y a los consumidores, tiene como objeto cla-
ramente la proteccin de la economa de mercado al castigar las
alteraciones ilegales de los precios, pero dicha proteccin se brinda
tambin y ms eficazmente en otros delitos que se tipifican en la
misma Seccin tercera y debe ser completada con la alteracin de
los precios en concursos y subastas pblicas que, sin embargo, se
tipifica en otro lugar del Ttulo XIII, concretamente en el Captulo
VIII (art. 262). En realidad, la estructura tpica de este ltimo delito
lo hace ms afn a un delito patrimonial, pero tambin incide en la
formacin de los precios y, por tanto, en el mercado, con lo que se
justifica su tratamiento en este epgrafe.
446
Se puede decir, por tanto, que el bien jurdico protegido en los deli-
tos que vamos a estudiar aqu es la poltica econmica de precios, enten-
dida como un poder ordenador que tiene la Administracin para
fijar los precios en funcin de los diversos factores concurrentes
(libre concurrencia, importancia de determinados artculos, etc.).
En el art. 262, sin embargo, se protege una forma especfica de de-
terminacin de los precios en un sector concreto: los concursos y
subastas pblicas, pero con incidencia tambin en un mbito so-
cioeconmico ms all del puramente individual patrimonial. Em-
pezaremos por el estudio de este delito.
A) ALTERACIN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y

SUBASTAS PBLICAS
Art. 262: 1. Los que solicitaren ddivas o promesas para no tomar par-
te en un concurso o subasta pblica; los que intentaren alejar de ella a
los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier
otro artificio; los que se concertaren entre s con el fin de alterar el pre-
cio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren
la subasta habiendo obtenido la adjudicacin, sern castigados con la
pena de prisin de uno a tres aos y multa de 12 a 24 meses, as como
inhabilitacin especial para licitar en subastas judiciales entre tres y
cinco aos. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las
Administraciones o entes pblicos, se impondr adems al agente y
a la persona o empresa por l representada la pena de inhabilitacin
especial que comprender, en todo caso, el derecho a contratar con
las Administraciones pblicas por un perodo de tres a cinco aos.
2. El juez o tribunal podr imponer alguna o algunas de las consecuen-
cias previstas en el artculo 129 si el culpable perteneciere a alguna
sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio,
que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
Tipo objetivo
La accin consiste en solicitar ddiva o promesa; en intentar ale-

jar a los postores con amenazas, ddivas o cualquier otro artificio
(vase concurso infra); en concertarse con otros; o en quebrar o
abandonar la subasta en la que se ha obtenido la adjudicacin. El
sujeto activo puede ser un licitador o cualquier otra persona.
Segn el Cdigo, la subasta ha de ser pblica. La referencia en
el ltimo inciso del apartado 1 a concursos y subastas convocadas
por la Administracin puede ser empleada como argumento a favor
de la inclusin en este delito de las subastas privadas. En todo
447
caso, la exclusin de las subastas privadas del art. 262, coherente

con la naturaleza socioeconmica que en nuestra opinin tiene este
delito, no significara siempre la impunidad de las maniobras en
ellas realizadas, pues cabe el recurso de castigarlas por otros deli-
tos como amenazas o coacciones, estafas, etc., cuando las acciones
cumplan el tipo de tales delitos. Sin embargo, el criterio que final-
mente se ha impuesto en la doctrina especializada es favorable a la
inclusin de las subastas privadas en este precepto, entendiendo
que el trmino pblica debe interpretarse en un sentido pura-
mente descriptivo.
Tipo subjetivo
En la modalidad de concertacin, adems del dolo es necesaria

la finalidad de alterar el precio de remate; pero en el caso en que
se solicite ddiva o promesa para no tomar parte en la subasta no es
exigible esta finalidad. En la modalidad de quiebra o abandono de
la subasta, una vez adjudicado el bien, se exige que ello se deba a
una maniobra fraudulenta, siendo por tanto necesario que sa sea
la intencin del sujeto.
Consumacin
El delito se consuma con la realizacin de la accin, no siendo

necesario que efectivamente se produzca la alteracin de los pre-
cios; en la modalidad de quiebra o abandono de la subasta es nece-
sario, sin embargo, el efectivo abandono, que constituye al mismo
tiempo la base para probar el nimo fraudulento.
El apartado 2 del art. 262 remite a las consecuencias accesorias previs-
tas para personas jurdicas en el art. 129. Sin embargo, este artculo fue
modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, que introdujo la responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas con un sistema de numerus clausus,
pero no la previ para este delito.
B) ALTERACIN DE LOS PRECIOS NATURALES

Art. 284: Se impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos o
multa de doce a veinticuatro meses a los que:
1. Empleando violencia, amenaza o engao, intentaren alterar los pre-
cios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos,
mercancas, ttulos valores o instrumentos financieros, servicios o cua-
lesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contra-
448
tacin, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros

delitos cometidos.
2. Difundieren noticias o rumores, por s o a travs de un medio de
comunicacin, sobre personas o empresas en que a sabiendas se
ofrecieren datos econmicos total o parcialmente falsos con el fin de
alterar o preservar el precio de cotizacin de un valor o instrumento
financiero, obteniendo para s o para tercero un beneficio econmico
superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idntica can-
tidad.
3. Utilizando informacin privilegiada, realizaren transacciones o die-
ren rdenes de operacin susceptibles de proporcionar indicios enga-
osos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos
financieros, o se aseguraren utilizando la misma informacin, por s
o en concierto con otros, una posicin dominante en el mercado de
dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en
niveles anormales o artificiales.
En todo caso se impondr la pena de inhabilitacin de uno a dos aos
para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o media-
dor o informador.
El art. 284 distingue tres clases de conductas, imponiendo en

los tres casos las penas de prisin de seis meses a dos aos o multa
de doce a veinticuatro meses, y adems, segn dispone el apartado
ltimo, la pena de inhabilitacin de uno a dos aos para intervenir
en el mercado financiero como actor, agente o mediador o infor-
mador.
Tambin en todos los supuestos hay un elemento comn, aun-
que formulado de distintas maneras: el precio y la formacin del
mismo.
En el numeral 1 se habla de precios que hubieran de resultar
de la libre concurrencia. Pero, dado que esta libre concurrencia
es hoy (y probablemente lo fue siempre) una entelequia, habr que
entender por tal el precio que resulta de una libre concurrencia
relativa, es decir, una concurrencia en la que el principal papel en
la formacin del precio corresponde a la iniciativa privada, pero en
la que no estn ausentes otros agentes econmicos como grupos de
presin, multinacionales y el propio Estado. En esta libre concu-
rrencia relativa se forman los precios entre un mnimo y un mxi-
mo, que ms que un precio justo son un precio razonable que
se forma de acuerdo con las circunstancias del mercado, la escasez
o abundancia del producto en cuestin, la mayor oferta o deman-
da del mismo, etc. Respecto a este tipo de precios, en el numeral
1 la conducta que se castiga es el empleo de violencia, amenaza
o engao para intentar alterarlos, independientemente de la pena
449
que pueda corresponder si estas conductas constituyen ya de por

s otros delitos. El objeto material son los productos, mercancas,
ttulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera
otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratacin.
El numeral 2 se refiere al precio de cotizacin de un valor o
instrumento financiero, pero en este caso la conducta tpica con-
siste en difundir noticias o rumores, por s o a travs de un medio
de comunicacin, sobre personas o empresas en que a sabiendas
se ofrecieren datos econmicos total o parcialmente falsos. Ello
debe realizarse con el fin de alterar o preservar el precio del objeto
material antes mencionado. La conducta y la finalidad de la mis-
ma es desde luego bastante difcil de probar, sobre todo si se tiene
en cuenta que los bulos y rumores en los mbitos financieros son
bastante frecuentes y difciles de controlar. En todo caso, el hecho
slo es punible si el autor o autores obtienen para s o para tercero
un beneficio econmico superior a los 300.000 euros o causan un
perjuicio de idntica cantidad; una condicin objetiva de punibili-
dad similar a la que se emplea en el art. 285, en el que por cierto el
beneficio o perjuicio debe ser superior a 600.000 euros.
La conducta tipificada en el numeral 3 coincide en parte con
el delito de abuso de informacin privilegiada (vase infra), pero
en este caso la informacin privilegiada se utiliza para fijar los pre-
cios en niveles anormales o artificiales, finalidad que constituye un
elemento subjetivo especfico de este tipo delictivo. A partir de la
informacin privilegiada, cuyo concepto es el mismo que el utiliza-
do en art. 285 (vase infra), la conducta tpica consiste en realizar
transacciones o dar rdenes de operacin susceptibles de propor-
cionar indicios engaosos sobre la oferta, la demanda o el precio
de valores o instrumentos financieros, o en asegurarse utilizando la
misma informacin, por s o en concierto con otros, una posicin
dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos.
4. ABUSO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA EN EL

MERCADO DE VALORES
Un conocimiento privilegiado de la situacin econmica deri-

vado del ejercicio de una determinada actividad puede colocar a
un sujeto en una situacin de preeminencia respecto al resto de
los ciudadanos y ello llevarle a aprovecharse de la situacin para su
lucro personal. Se rompe as un principio bsico de la economa
450
de mercado cual es que todas las partes concurrentes al mismo se

encuentren en condiciones de igualdad. Esto es especialmente im-
portante en relacin con un sector de la economa como es el merca-
do de valores, sensible por definicin a toda clase de especulaciones,
rumores y noticias de todo tipo que pueden influir en el nimo de
los inversores para decidirles a realizar una determinada operacin
de compra o venta de acciones. Es justamente en ese mbito don-
de surgi la preocupacin por evitar que el abuso de informacin
privilegiada pudiera beneficiar a unos pocos a costa de la ruina de
muchos y del descrdito del propio mercado. El abuso de informa-
cin privilegiada en el mercado de valores, al que se dedica el art.
285, es un verdadero delito econmico que, igual que otros an-
logos contenidos en esta Seccin (cfr. por ej., art. 284), pretende
proteger una visin democrtica del mercado de valores, es decir,
la concurrencia en condiciones de igualdad de todos los inversores.
Tipo bsico
Art. 285: 1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de
alguna informacin relevante para la cotizacin de cualquier clase de
valores o instrumentos negociados en algn mercado organizado, ofi-
cial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasin
del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare
obteniendo para s o para un tercero un beneficio econmico superior
a 600.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad, ser
castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de tanto
al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial
para el ejercicio de la profesin o actividad de dos a cinco aos.
Respecto al sujeto activo, aunque en el art. 285 no se exige ningu-

na cualidad especial y, por tanto, puede ser sujeto activo de este delito
cualquiera, se produce una restriccin del crculo de los posibles au-
tores a los que hayan tenido acceso a la informacin reservada con
ocasin del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, con
lo que de hecho se convierte en un delito especial en sentido estricto,
con todo lo que ello conlleva de dificultad para hacer responsables
penalmente a los que no tengan esta cualidad, salvo por la va de la
participacin (inductor, cooperador necesario o cmplice, que pue-
de ser tambin la persona interpuesta). Del mbito de los sujetos
activos hay que eliminar aqullos que responden por el tipo especial
previsto en el art. 442, es decir, las autoridades o funcionarios pbli-
cos que conozcan la informacin por razn de su oficio o cargo.
451
El tipo objetivo se configura adems a travs de determinados

elementos normativos como son:
En primer lugar, el tener acceso reservado a la informacin,
lo que hace de sta una informacin privilegiada. Aunque en el
art. 285 no se da una definicin de la misma, puede valer la que se
da en el art. 81,1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores: toda informacin de carcter concreto que se refiera
a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros, o a
uno o varios de sus emisores, que no se haya hecho pblica y que,
de hacerse pblica, podra influir de manera apreciable sobre su
cotizacin en un mercado o sistema organizado de contratacin.
En segundo lugar, la informacin debe referirse a valores o
instrumentos negociados, es decir, a acciones y obligaciones de so-
ciedades mercantiles, ttulos de la Deuda Pblica, cdulas y bonos
hipotecarios, participaciones en Fondos de Inversin y cualesquiera
otros que sean susceptibles de negociacin (letras del Tesoro, letras
de cambio, pagars, etc.).
En tercer lugar, la negociacin debe llevarse a cabo en algn
mercado organizado, oficial o reconocido. Ello limita la posibi-
lidad de cometer este delito a aquellos mbitos de la negociacin
regulados y autorizados para la misma. Normalmente, ste ser el
caso de las Bolsas de Valores, pero tambin otros mercados reco-
nocidos por la Ley del Mercado de Valores, como el mercado de
Deuda Pblica, y otros mercados secundarios a los que el Gobierno
puede autorizar para este tipo de negociaciones (vase, por ej., RD
1282/2010, de 15 de octubre, por el que se regulan los mercados
secundarios oficiales de futuros, opciones y otros instrumentos fi-
nancieros derivados).
En cuanto a la accin tpica, se recoge una doble modalidad: por
un lado, la de usar personalmente la informacin; por otro, la de
suministrar la informacin a un tercero. Respecto a la primera
modalidad no cabe la comisin por omisin; pero s respecto a la
segunda, en la medida en que una forma de suministrar es dejar
que otro tenga acceso a la informacin.
El resultado es la obtencin de un beneficio econmico para s
o para un tercero, o la causacin de un perjuicio; pero el delito no
es punible si dicho resultado no es superior a 600.000 euros, lo
que supone una condicin objetiva de penalidad, que no debe ser abar-
cada por el dolo, pero que resulta de difcil prueba en la realidad
de los mercados de valores. Cmo se puede demostrar que una
determinada operacin movida por una informacin privilegiada
452
ha tenido un determinado importe de ganancia? La consideracin

de este elemento como un resultado tpico y, por tanto, como una
consumacin que caso de no producirse permitira la punibilidad
de la tentativa, no creo que sea compatible con la voluntad del le-
gislador, equivocada o no, de slo castigar este delito a partir de la
determinacin de esta cantidad como beneficio o perjuicio, y preci-
samente en funcin del mismo se determina la cuanta de la multa
aplicable (de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido),
lo que en el caso de la tentativa es de difcil, por no decir de impo-
sible determinacin.
Tipos cualificados
Segn el art. 285,2: Se aplicar la pena de prisin de cuatro a seis
aos, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o actividad de
dos a cinco aos, cuando en las conductas descritas en el apartado
anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1 Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prcticas
abusivas.
2 Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3 Que se cause grave dao a los intereses generales.
5. ABUSO Y MANIPULACIN DE APARATOS

ELECTRNICOS
Dice el art. 286: 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis
meses a dos aos y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimien-
to del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso
inteligible a un servicio de radiodifusin sonora o televisiva, a servicios
interactivos prestados a distancia por va electrnica, o suministre el
acceso condicional a los mismos, considerado como servicio indepen-
diente, mediante:
1 La fabricacin, importacin, distribucin, puesta a disposicin por
va electrnica, venta, alquiler, o posesin de cualquier equipo o pro-
grama informtico, no autorizado en otro Estado miembro de la Unin
Europea, diseado o adaptado para hacer posible dicho acceso.
2 La instalacin, mantenimiento o sustitucin de los equipos o progra-
mas informticos mencionados en el prrafo 1.
2. Con idntica pena ser castigado quien, con nimo de lucro, altere o
duplique el nmero identificativo de equipos de telecomunicaciones, o
comercialice equipos que hayan sufrido alteracin fraudulenta.
3. A quien, sin nimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en
el apartado 1, o por medio de una comunicacin pblica, comercial
453
o no, suministre informacin a una pluralidad de personas sobre el

modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de
un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado
1, incitando a lograrlos, se le impondr la pena de multa en l prevista.
4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no
autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomu-
nicacin, se le impondr la pena prevista en el artculo 255 de este
Cdigo con independencia de la cuanta de la defraudacin.
El cada vez ms floreciente negocio de la televisin privada por

cable dio lugar a una reforma del Cdigo penal que, como en otras
materias relacionadas con los avances tecnolgicos, no tipificaba los
usos fraudulentos que pueden darse en este mbito. En el fondo se
trata de proteger los intereses de las empresas concesionarias de
estos servicios. La regulacin extrapenal en esta materia establece
quines son los titulares y las condiciones en las que se pueden ob-
tener estos servicios va Internet, canal televisin digital, etc.
Las conductas tipificadas en el apartado 1 tienen como comn
denominador el que se realicen con fines comerciales, lo que su-
pone una lesin directa a los intereses econmicos de los titulares
de estos servicios, incluso una competencia desleal. Sin embargo,
la tipicidad incluye conductas previas a la instalacin e incluso la
venta, como la fabricacin o distribucin, que ms bien constitu-
yen un peligro abstracto para dichos intereses. En el apartado 2 se
tipifican conductas de alteracin o falseamiento de los nmeros de
identificacin de equipos de telecomunicaciones, siempre que se
realicen con nimo de lucro. Sin embargo, en el apartado 3 se cas-
tiga, aunque slo con pena de multa, a quien, sin nimo de lucro,
facilite el acceso descrito en el apartado 1 o suministre informacin
a una pluralidad de personas de cmo conseguir el acceso no auto-
rizado a un servicio o de cmo utilizar los programas del apartado
1 incitando a lograrlos, extremo ste que ampla las posibilidades
de expansin del tipo a conductas muy alejadas de la lesin al bien
jurdico. Por ltimo, el apartado 4 castiga con las penas del art. 255
(vase supra, captulo XIX) la utilizacin indebida de estos equipos
o programas y el acceso a los servicios que los mismos posibilitan.
6. LA CORRUPCIN EN EL SECTOR PRIVADO
La Seccin 4 del Captulo XI se dedica a los Delitos de corrup-

cin en los negocios. La regulacin legal de esta materia tiene dos
aspectos diferentes.
454
Por un lado, el art. 286 bis, introducido en 2010 como artculo

nico de la Seccin 4. del Captulo XI como consecuencia de la
Directiva Marco 2003/568/JAI relativa a la lucha contra la corrup-
cin en el sector privado. Ciertamente, el problema que da lugar a
este nuevo tipo delictivo afecta directamente a las reglas de la libre
competencia, e indirectamente, por tanto, a los consumidores. Tras
muchos aos de vigencia, se consider que las normas administra-
tivas y mercantiles existentes en la materia (vase, por ejemplo, Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; o la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) no eran suficientes
para evitar o reducir este tipo de conductas. La reforma de 2015 ha
mantenido esencialmente la redaccin de los tipos delictivos reco-
gidos en este artculo, aadiendo slo en el apartado 4 una defini-
cin sobre lo que debe entenderse por competicin deportiva de
especial relevancia econmica.
La estructura de los tipos delictivos previstos en este art. 286 bis
es muy parecida a la del cohecho, aunque con algunas diferencias
importantes. La primera es que los sujetos de referencia no son aqu
la autoridad o el funcionario pblico, sino el directivo, administra-
dor, empleado o colaborador, ni estn vinculados a la Administra-
cin pblica, ni a empresas pblicas ni a las privadas que presten
servicios pblicos, que quedan sometidas a la disciplina penal del
cohecho (vase infra, captulo XLII), sino a una empresa mercan-
til o una sociedad (apartados 1 y 2) o una entidad deportiva
(apartado 4). Segn el apartado 5, a los efectos de este artculo, se
entender por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mu-
tua, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mercantil
o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para el cumpli-
miento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
Tampoco existe aqu una modalidad similar a la del cohecho impro-
pio, es decir, el mero ofrecer o recibir regalos en atencin al cargo,
ni al llamado cohecho de recompensa, o ser recompensado poste-
riormente por algn favor que se ha prestado a un tercero; aunque
en la medida en que estos hechos encubran un acto de corrupcin
de los mencionados en el art. 286 bis ser ste aplicable.
El bien jurdico protegido en este delito es la competencia leal,
pero tambin la confianza en la honestidad o tica profesional de
los directivos y similares de una empresa.
Las modalidades de conducta y los respectivos sujetos de las mis-
mas se diferencian segn se trate de corrupcin activa o de corrup-
cin pasiva.
455
La corrupcin activa es la que se describe en el apartado 2, es de-

cir, la que comete el particular (que puede ser directivo o adminis-
trador de otra empresa, o incluso una persona jurdica) que por s
o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a los sujetos
vinculados a una empresa de las que se mencionan en dicho apar-
tado un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados
para ellos o para terceros. La corrupcin pasiva, que se describe en
el apartado 1, consiste en recibir, solicitar o aceptar (de un particu-
lar) un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados.
En ambos casos el tipo subjetivo requiere el fin de conseguir
un favorecimiento (corrupcin activa) o de favorecer (corrupcin
pasiva). El objeto de referencia comn es la adquisicin o venta
de mercancas, la contratacin de servicios profesionales o las
relaciones comerciales. Y en ambos casos se hace especial hinca-
pi en que el beneficio o ventaja no estn justificados y en que el
favorecimiento con el que se negocia sea indebido. Con esta ltima
exigencia en realidad se est remitiendo, ms que a un cdigo de
buena conducta, a las obligaciones de sigilo, lealtad, etc., que se
fijan normalmente por va contractual, por lo que difcilmente se
puede hablar de corrupcin cuando la conducta realizada no est
expresamente prohibida en los contratos. En estos casos, es tam-
bin importante determinar los usos sociales o, mejor, profesionales
que suelen darse en el mundo de los negocios y en la competencia
entre las empresas, que no suelen ser precisamente en esta materia
hermanas de la caridad.
La generalidad del precepto, que puede abarcar conductas de
distinta gravedad y trascendencia en el mbito de la competencia
empresarial, y la gravedad de la pena que se impone (prisin de
seis meses a cuatro aos, inhabilitacin especial para el ejercicio
de la industria o comercio por tiempo de uno a seis aos y multa
del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja) hacen que en
el apartado 3 se autorice a los jueces y tribunales para imponer la
pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio
en atencin a la cuanta del beneficio o al valor de la ventaja, y a la
trascendencia de las funciones del culpable.
El apartado 4 extiende los dispuesto en el art. 286 bis a la co-
rrupcin en el deporte, tipificando los mismos tipos de conducta
(activa y pasiva) e incluyendo en el mbito de los sujetos, adems de
a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de
una entidad deportiva, a los deportistas, rbitros o jueces, siem-
pre que las conductas corruptas tengan por finalidad predetermi-
456
nar o alterar de forma deliberada y fraudulenta el resultado de una

prueba, encuentro o competicin deportiva de especial relevancia
econmica o deportiva. A estos efectos, se considerar competi-
cin deportiva de especial relevancia econmica, aqulla en la que
la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier
tipo de retribucin, compensacin o ingreso econmico por su par-
ticipacin en la actividad; y competicin deportiva de especial re-
levancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo
anual aprobado por la federacin deportiva correspondiente como
competicin oficial de la mxima categora de la modalidad, espe-
cialidad, o disciplina de que se trate.
El art. 286 ter ha sido introducido por la LO 1/2015, de 30
de marzo. En su apartado 1 se castiga a los que mediante el ofre-
cimiento, promesa o concesin de cualquier beneficio o ventaja
indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren
corromper, por s o por persona interpuesta, a una autoridad o fun-
cionario pblico en beneficio de stos o de un tercero, o atendieran
sus solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan
de actuar en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para
conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja
competitiva en la realizacin de actividades econmicas internacio-
nales. Las penas previstas son la prisin de tres a seis aos y la
multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido
fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser
del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Adems de las
penas sealadas, se impondr en todo caso al responsable la pena
de prohibicin de contratar con el sector pblico, as como la prdi-
da de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad
Social, y la prohibicin de intervenir en transacciones comerciales
de trascendencia pblica por un periodo de siete a doce aos. En
el apartado 2 se dice que a los efectos de este artculo se entender
por funcionario pblico los determinados por los arts. 24 y 427.
En la propia Exposicin de Motivos de la LO 1/2015 se reconoce
que el soborno de una autoridad o funcionario tipificado en el art.
286 ter puede coincidir con el cohecho previsto en los arts. 419 y
ss., aunque en realidad slo puede coincidir con la conducta del
art. 424 (cohecho activo) en la medida en que aqu slo se tipifica
la conducta del particular que corrompe, no la del funcionario co-
rrompido, que en todo caso podr ser castigada por los delitos de
los arts. 419 y ss. (vase infra captulo XLII).
457
En realidad no quedan muy claras las razones del legislador para

introducir aqu este delito. Desde luego no se trata de cubrir una
laguna legal, en la medida en que las conductas aqu descritas son
perfectamente subsumibles en el art. 424 tras la ampliacin del con-
cepto de funcionario a efectos de cohecho que realiza la reforma de
2015 en el nuevo art. 427, incluyendo ahora cualquier funcionario
(en sentido amplio) espaol o extranjero. La nica razn de ser
del art. 286 ter parece ser, por tanto, la intencin del legislador de
castigar ms gravemente estas conductas de corrupcin cuando se
realizan en el mbito de las actividades econmicas internacionales,
por lo que no se entiende muy bien la salvedad que se hace en el
art. 286 ter a que el hecho ya estuviera castigado con una pena
ms grave en otro precepto de este Cdigo. Se trata, por tanto,
de un precepto ms especfico que el art. 424 y ser por tanto de
aplicacin preferente cuando ambos resulten aplicables; pero por
las mismas razones, si no se dan los requisitos del art. 286 ter po-
dra aplicarse todava el art. 424. Eso ocurrira en los casos en que
el particular ofrece en este mbito una recompensa por el acto ya
realizado por el funcionario, o cuando le ofrece ddiva o regalo en
consideracin a su cargo o funcin (cohecho impropio), supues-
tos no previstos en el art. 286 ter, pero subsumibles en el art. 424 en
relacin a los arts. 421 y 422.
Tras la reforma de 2015 la regulacin se completa con la inclu-
sin en el art. 286 quater de un tipo cualificado por el que se impo-
ne la pena en su mitad superior, pudindose llegar hasta la superior
en grado, aplicable en los casos de especial gravedad, entendindo-
se por tal cuando: a) el beneficio o ventaja tenga un valor especial-
mente elevado, b) la accin del autor no sea meramente ocasional,
c) se trate de hechos cometidos en el seno de una organizacin o
grupo criminal, o d) el objeto del negocio versara sobre bienes o
servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.
En el caso del apartado 4 del artculo 286 bis, los hechos se con-
siderarn tambin de especial gravedad cuando: a) tengan como
finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas; o
b) sean cometidos en una competicin deportiva oficial de mbito
estatal calificada como profesional o en una competicin deportiva
internacional. Esta ltima cualificacin no puede aplicarse al de-
lito tipificado en el art. 286 ter, en el que, sin embargo, si pueden
aplicarse las anteriores cualificaciones.
Conforme a lo dispuesto en el art. 287, en estos delitos tambin cabe
exigir la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
458
La Seccin quinta del Captulo XI contiene tres disposiciones comu-
nes.
La primera disposicin comn (que slo es aplicable a los delitos
previstos en la Seccin tercera, es decir, a los delitos relativos al mer-
cado y a los consumidores, excepto los previstos en los arts. 284 y 285)
hace referencia a la perseguibilidad de estos delitos: en principio, slo
son perseguibles previa denuncia de la persona agraviada o de sus repre-
sentantes legales; pero cuando aqulla sea menor de edad, persona con
discapacidad necesitada de especial proteccin o una persona desvalida,
tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal (art. 287,1). Sin embargo,
el apartado 2 del mismo art. 287 establece que no ser precisa la denun-
cia exigida en el apartado anterior cuando la comisin del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas, lo que permite su
persecucin de oficio sin ninguna exigencia de denuncia previa. Ello pa-
rece coherente con la importancia socioeconmica que a veces pueden
tener estos delitos, cuya persecucin penal no puede quedar supeditada
en estos casos a la voluntad de la parte agraviada, tanto ms cuanto, como
se ha dicho, algunos de ellos inciden directamente en intereses generales
como los derechos de los consumidores, el correcto funcionamiento de
la economa de mercado, etc.
La segunda disposicin comn (que, como la siguiente, s es aplicable
a todos los delitos del Captulo XI), contenida en el prrafo primero del
art. 288, hace referencia a la publicacin de la sentencia en los peridicos
oficiales y, si as lo solicitara el perjudicado, a la posibilidad de que el juez
o tribunal ordene tambin su reproduccin total o parcial en cualquier
otro medio informativo, a costa del condenado.
La tercera disposicin comn hace referencia a la responsabilidad pe-
nal de las personas jurdicas en los delitos del Captulo XI (vase art. 288,
prrafo segundo).
CAPTULO XXIII
Delitos societarios. Receptacin. Blanqueo de capitales.

Excurso: Financiacin ilegal de los partidos polticos
DELITOS SOCIETARIOS
El Captulo XIII del Ttulo XIII trata de los delitos societarios.

El art. 297 da una definicin amplia de sociedad que acoge diversas
clases de agrupaciones de personas que tienen en comn el que
para el cumplimiento de sus fines participan de modo permanente en el
mercado. A este respecto, el art. 297 dice que a los efectos de este
captulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Aho-
rros, mutua, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad
mercantil o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para
el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el
mercado.
En algunos casos (cfr., por ej., arts. 290, 291, 293 y 294) se equi-
para a las sociedades ya constituidas las sociedades en formacin,
ya que en el proceso de fundacin de una sociedad, antes de su
inscripcin formal en el Registro Mercantil es frecuente que se
concluyan acuerdos y negocios que no slo tienen efectos internos,
sino tambin frente a terceros. Aunque es discutible en la doctrina
mercantil, tambin puede incluirse en el concepto de sociedad en
formacin la sociedad irregular, que no slo no est inscrita en
el Registro, sino que tampoco va a ser inscrita, pero en este caso
se aplican las normas de la sociedad civil o de la colectiva (art. 39
del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), encuadrables
dentro del amplio concepto de sociedad que da el art. 297 del C-
digo penal (sobre los administradores de hecho, vase infra: sujetos
activos).
El mbito de aplicacin de estos delitos no se caracteriza, por
tanto, slo porque se realicen en el seno de las sociedades, sino que
exige que stas participen adems de modo permanente en el mer-
cado. El contenido de estos delitos se delimita an ms por exigir la
mayora de los tipos que los sujetos activos sean los administradores,
de hecho o de derecho, de las sociedades. Sin embargo, en algunos
tipos delictivos sujetos pasivos pueden serlo, adems de los propios
460
socios o la sociedad en su conjunto, personas ajenas a la sociedad,

terceros acreedores, depositarios, cuentacorrentistas, etc. De este
modo se observa inmediatamente que el objeto de proteccin no
es slo el Derecho de sociedades, sino tambin, en algunos casos, el
derecho de las personas que se relacionan con las sociedades con-
fiando en que stas funcionen de acuerdo con las disposiciones que
regulan sus actividades. Tanto en uno como en otro caso se trata de
intereses patrimoniales privados, aunque por la propia importancia
de las sociedades, especialmente las annimas y las de responsabi-
lidad limitada, los hechos que se tipifican en este Captulo tengan
tambin una dimensin socioeconmica que justifica su considera-
cin como delitos contra el orden socioeconmico, con todas las
salvedades que ya hemos hecho respecto a la autonoma de este
concepto (vanse supra captulo anterior).
Son varios los tipos delictivos que en relacin con estos diver-
sos bienes jurdicos se contienen en el Captulo XIII, pero antes de
examinar cada uno de ellos por separado vamos a ver sus elementos
comunes.
I. ELEMENTOS COMUNES
1. Sujetos activos. Nos encontramos ante delitos especiales, lo que

supone que sujeto activo de estos delitos slo puede ser la persona
que adems de realizar la accin tpica tenga las cualidades exigidas
en el tipo. Sujeto activo de los delitos tipificados en los arts. 290,
293 y 294 slo pueden ser los administradores, equiparndose al
administrador de derecho el administrador de hecho, lo que encuentra
apoyo en razones de poltica criminal, ya que, en caso contrario, se
favorecera absurdamente con la impunidad a quienes por desidia
no se hubiesen preocupado de regularizar su designacin o a
quienes dolosamente hubieran creado la situacin irregular para
sustraerse del mbito de los delitos societarios. Pero el concepto
de administrador de hecho, al que tambin se alude de forma general
en el art. 31 Cp, debe utilizarse, segn la interpretacin dominante
de este concepto a partir del Cdigo penal de 1995, para incluir
en el mbito de la autora (directa, coautora y autora mediata) a
los que fcticamente dominan la sociedad, aunque jurdicamente
no figuren en el organigrama ni ostenten ningn cargo dentro
de la sociedad, como, por ejemplo, el promotor, el apoderado,
el liquidador, el verdadero propietario de la sociedad, etc. Sin
461
embargo, una extensin tan desmesurada de este concepto slo ser

posible en aquellos tipos delictivos que se configuran como delitos
de dominio, no en los que consisten en la infraccin de un deber
especfico que slo incumbe a los que tienen ese deber en virtud
de una relacin jurdica Especialmente importantes son en estos
delitos, por su propio carcter de delitos especiales, la comisin por
omisin y la comisin colegiada de los mismos. Respecto a la primera
cuestin, se debe distinguir entre el administrador de hecho y el de
derecho, pues slo ste ltimo puede considerarse garante de que
no se produzca el resultado debido a su investidura para la gestin
de los asuntos sociales y la conduccin de la empresa. Respecto a
la segunda, hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones las
atribuciones y funciones de los administradores tienen carcter
colegiado, por lo que hay que individualizar la responsabilidad
y establecer a quines va a alcanzar en el supuesto, claro est, en
que la decisin colegial constituya delito. En realidad, la solucin
para estos casos de decisin colegial se encuentra en acudir a las
reglas generales de la participacin, aunque con las reservas y
particularidades que impone la realidad de estos delitos.
A diferencia de la responsabilidad civil solidaria que establecen
los arts. 73 y 77 de la Ley de Sociedades de Capital, en Derecho penal
no todos los miembros del rgano van a responder necesariamente por
el delito cometido y aunque todos deban responder no tienen por qu
hacerlo en igual medida; as, por ejemplo, cabe que no responda el que
estando presente en la reunin del rgano colegiado salve su voto y que
responda el que no est presente en la misma, porque con su ausencia
haga posible la comisin del delito. Tambin debe tenerse en cuenta que
en la mayora de los supuestos responde tanto el administrador de dere-
cho como el administrador de hecho, y que en la determinacin de esa
responsabilidad lo que importa es quin sea el verdadero autor, coautor
o autor mediato, teniendo en cuenta para ello quin es el que domina las
decisiones de la sociedad, aunque sea sirvindose del aparato de poder
de la misma a travs de testaferros, hombres de paja, etc., y no quin es
el que ejecuta las decisiones, que muchas veces no es ms que un pen,
mero cmplice o simple instrumento de la realizacin del delito societa-
rio o de otros concomitantes como la falsedad documental, la estafa, la
insolvencia fraudulenta o el delito fiscal.
2. Condicin objetiva de perseguibilidad. El art. 296,1 somete

la perseguibilidad de estos delitos a la presentacin de denuncia de
la persona agraviada o de su representante legal, aunque cuando
aqulla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada
de especial proteccin o una persona desvalida, tambin podr de-
nunciar el Ministerio Fiscal. Se configuran, por tanto, estos delitos
462
como delitos semipblicos, delitos en los que se precisa la denuncia

del ofendido manifestando su voluntad de que se persigan. Sin em-
bargo, dicha condicin de perseguibilidad se compadece mal con
la trascendencia que estos delitos pueden tener para los intereses
socioeconmicos y privatiza en exceso el ejercicio de la accin pe-
nal, convirtindolos en delitos entre caballeros que pueden llegar
a acuerdos, o utilizar la denuncia como un arma de chantaje para
forzar esos acuerdos. De ah que el apartado segundo del citado
artculo establezca que no ser precisa la denuncia exigida en el
apartado anterior cuando el delito afecte a los intereses generales
o a una pluralidad de personas. La pluralidad de personas debe
admitirse tambin cuando el perjudicado sea una persona jurdica,
pero integrada por un nmero relevante de personas fsicas.
II. TIPOS DELICTIVOS
Aunque los delitos tipificados en el Captulo XIII son los de ms

frecuente comisin en el mundo societario, no deben olvidarse los
delitos comunes contra el patrimonio (principalmente, la estafa)
y las falsedades documentales que suelen darse tambin en este
mbito. De hecho, algunos delitos societarios tienen o pueden te-
ner correspondencia con otros delitos, plantendose entonces el
correspondiente concurso de leyes a resolver conforme a las reglas de
la especialidad o de la alternatividad (cfr. art. 8), que pueden para-
djicamente resolverse en algunos casos a favor del delito comn.
Este problema se ha resuelto en gran parte en la reforma de 2015,
que ha suprimido el delito de administracin desleal que estaba tipifi-
cado en el art. 295, que ha quedado sin contenido. Efectivamente, este
delito planteaba difciles problemas de diferenciacin con el delito de
apropiacin indebida que, en parte, se han resuelto con el nuevo delito
de administracin desleal tipificado ahora en el art. 252, que se puede
aplicar tanto en el mbito individual como en el societario, castigndose
con las mismas penas (cfr. supra captulo XIX. Sobre la bibliografa y ju-
risprudencia que gener la anterior regulacin del delito de administra-
cin social fraudulenta del art. 295, vase Muoz Conde, Derecho penal,
Parte Especial, 19 ed., Valencia, 2013, pp. 505 ss.).
1. Falseamiento de documentos sociales

El art. 290 castiga con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de
seis a doce meses, si no se llega a causar un perjuicio econmico, y
con dichas penas en su mitad superior si se llegare a causar un perjui-
463
cio, a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad

constituida o en formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros
documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de
la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la
misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.
En principio, se trata de castigar el falseamiento de documentos

que por su propia naturaleza tienen el carcter de mercantiles,
por lo que sera suficiente para su castigo con lo dispuesto en el art.
392. Sin embargo, en este precepto no se incluye la modalidad con-
tenida en el nmero 4 del art. 390,1, la falsedad ideolgica faltan-
do a la verdad en la narracin de los hechos. Es decir, que a no ser
por la previsin expresa contenida en el art. 290, en relacin con los
documentos mercantiles y privados (cfr. arts. 392 y 395) la simple
documentacin de datos falsos en las cuentas anuales de la socie-
dad que den una idea errnea de su situacin, econmica (por ej.,
inscribiendo partidas falsas en el activo, o no poniendo en el pasivo
deudas reales) o jurdica (dependencia de otra sociedad, relaciones
con terceros, etc.), quedara impune, por atpica. Pero la trascen-
dencia de estos datos tanto para la misma sociedad, como para los
socios o terceros, obliga a tipificar expresamente este hecho (sobre
la obligacin de presentar las cuentas anuales de la sociedad el
balance, la cuenta de prdidas y ganancias, un estado que refleje los
cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de
efectivo y la memoria y el informe de gestin, cfr. arts. 253 y ss. de
la Ley de Sociedades de Capital).
En el art. 290 puede tener acogida la llamada estafa de crdito, que
por la va de la estafa todo lo ms podra castigarse como tentativa de la
misma, si el perjuicio no llega a materializarse. Pinsese en una sociedad
que al objeto de conseguir un crdito bancario presenta al banco un es-
tado de cuentas en el que se rebaja el pasivo o se aumenta ficticiamente
el valor del activo, consiguiendo de esta manera el crdito, que posterior-
mente devuelve o que, en todo caso, pretende devolver si la actividad que
piensa llevar a cabo con el crdito tiene xito. Lo que probablemente en
relacin con un particular es atpico o todo lo ms una tentativa de estafa,
puede y debe castigarse en el mbito social, dada su mayor trascendencia
en el mundo de la economa crediticia. En todo caso, la coincidencia,
cuando la haya, con el delito previsto en el art. 392 (falsificacin de do-
cumento mercantil) debe ser resuelta en favor del delito societario, cuya
pena de prisin es superior en el lmite mnimo.
El delito previsto en el art. 290 se configura como un delito de

peligro, exigindose slo que la conducta sea idnea para causar
464
un perjuicio; si ste adems se produce (art. 290, prrafo 2) se apli-

ca la pena en su mitad superior y se excluye el concurso de delitos
con el delito de estafa, pero si el hecho pudiera tener mayor pena
por el delito de estafa ser ste de preferente aplicacin. Al ser un
delito de peligro, el bien jurdico directamente protegido es, por un
lado, la confianza de los socios en que la documentacin manejada
por los administradores refleje correctamente la situacin econ-
mica y jurdica de la sociedad, pero, por otro, la confianza de los
terceros, especialmente de los acreedores que puedan relacionarse
con la sociedad confiando en que los datos documentales reflejen
exactamente su situacin. El dolo slo tiene que referirse, por tan-
to, a la falsedad de la documentacin y a la idoneidad de la misma
para causar un perjuicio.
2. Imposicin de acuerdos abusivos o lesivos
Son dos los artculos relacionados con estas conductas:
El art. 291 castiga con la pena de prisin de seis meses a tres aos o
multa del tanto al triplo del beneficio obtenido a los que, prevalindose
de su situacin mayoritaria en la Junta de accionistas o el rgano de ad-
ministracin de cualquier sociedad constituida o en formacin, impusie-
ren acuerdos abusivos, con nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio
de los dems socios, y sin que reporten beneficios a la misma.
El art. 292 castiga con las penas del artculo anterior a los que impu-
sieren o se aprovecharen para s o para un tercero, en perjuicio de la
sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado
por una mayora ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por
atribucin indebida del derecho de voto a quienes legalmente carez-
can del mismo, por negacin ilcita del ejercicio de este derecho a
quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio
o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como
corresponde si constituyese otro delito.
En el art. 291 se castiga la imposicin de acuerdos abusivos en

perjuicio de los dems socios. Pero dado que dichos acuerdos pue-
den ser impugnados tambin por las minoras conforme a los arts.
204 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que
aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no
parece que mientras subsista ese derecho deba penalizarse el acuer-
do abusivo como tal. Por ello, un sector de la doctrina recomienda
una interpretacin restrictiva del mismo, lo que por lo dems se de-
465
duce de su propio tenor literal, que exige el nimo de lucro propio

o ajeno y que los acuerdos no reporten beneficios a la sociedad,
de lo que se desprende que cuando no se d ese nimo de lucro o el
acuerdo beneficie a la sociedad el hecho deja de ser delictivo.
En el art. 292 se castigan, por el contrario, una serie de hechos
que ya de por s pueden ser constitutivos de delito, de ah la re-
serva que se hace en el ltimo inciso (sin perjuicio de castigar el
hecho como corresponde si constituyese otro delito). Ello es es-
pecialmente claro respecto al abuso de firma en blanco, que ya
de por s es constitutivo de un delito de estafa cualificado (cfr. art.
250,1,2) castigado incluso con ms pena que el hecho tipificado
en el art. 292. Los dems supuestos pueden dar lugar tambin a
la comisin de otros delitos (falsedades, coacciones) con los que
tambin puede entrar en concurso. En el art. 292 basta con que el
hecho pueda perjudicar a algn socio, aunque redunde en benefi-
cio de la sociedad.
Tanto el art. 291, como el 292 exigen un nimo de lucro propio
o ajeno, o un aprovechamiento para s o para tercero, no siendo
necesaria la produccin efectiva de un perjuicio.
3. Obstaculizacin al ejercicio de los derechos de los socios

El art. 293 castiga con la pena de multa de seis a doce meses a los
administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad cons-
tituida o en formacin, que sin causa legal negaren o impidieren a un
socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la
gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de
acciones reconocidos por las Leyes.
La penalizacin de la obstaculizacin al ejercicio de determina-

dos derechos de los socios pretende reforzar la proteccin jurdica
que la propia Ley de Sociedades de Capital concede a los socios en
relacin con la informacin y la participacin en la gestin o con-
trol de la sociedad, as como el derecho a la suscripcin preferente
de acciones, cuando as lo dispongan las leyes (cfr., respecto al dere-
cho de informacin de los socios, arts. 93,d, 196, 197 y 520; respec-
to al derecho de suscripcin preferente, arts. 93,b, 304 y ss. y 416;
sobre los derechos de asistencia y voto e impugnacin de acuerdos
sociales, los arts. 93,c y 204 y ss., todos ellos de la Ley de Sociedades
de Capital). Pero el ejercicio de estos derechos est fuertemente
reglamentado, de forma que slo la obstaculizacin no amparada
466
legalmente puede ser subsumible en el art. 293, pues la propia Ley

de Sociedades de Capital permite algunas restricciones a esos de-
rechos (as, por ej., el art. 308,1 atribuye a la Junta general com-
petencia para acordar la supresin total o parcial del derecho de
suscripcin preferente en los casos en que el inters de la sociedad
as lo exija). Tambin el derecho de informacin del socio pue-
de ser restringido, segn algn sector de la doctrina mercantilista,
cuando pueda perjudicar, obstruir o paralizar la vida de la sociedad.
Por todo ello, parece excesiva la penalizacin de estas conductas
obstaculizadoras, sin exigencia de otros requisitos.
4. Obstaculizacin a tareas de inspeccin o supervisin

El art. 294 castiga con la pena de prisin de seis meses a tres aos o
multa de doce a veinticuatro meses a los que, como administradores
de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en forma-
cin, sometida o que acte en mercados sujetos a supervisin admi-
nistrativa, negaren o impidieren la actuacin de las personas, rganos
o entidades inspectoras o supervisoras.
En este precepto se castiga la obstaculizacin a la labor de su-

pervisin y control que en relacin con determinadas actividades o
determinado tipo de sociedades tiene la Administracin (vase, por
ej., la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenacin, Supervisin y
Solvencia de Entidades de Crdito, o el art. 13 de la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores, etc.). Ms que un delito
societario, contra la sociedad o los socios, es un delito contra la Ad-
ministracin pblica, o contra la funcin de control e intervencin
de la misma en el mbito de las sociedades. La Administracin tiene
en esta materia facultades sancionatorias que deben ser, en princi-
pio, suficientes para sancionar las actividades de obstaculizacin a
sus funciones de control y supervisin; pero en el art. 294 se castiga
el plus adicional de que la obstaculizacin se traduzca en negar
o impedir, es decir, en una desobediencia explcita a los requeri-
mientos administrativos que comporte un impedimento absoluto
de la actividad inspectora o supervisora. Por tanto, cuando la falta
de inspeccin o control se deba ms a la negligencia de la Adminis-
tracin que a la obstaculizacin misma que opone la sociedad, no
habr este delito. (Sobre los casos de concurrencia entre procedi-
mientos administrativo y penal, vase el art. 117 de la Ley 10/2014,
de 26 de junio).
467
El prrafo segundo del art. 294 remite a las consecuencias accesorias

previstas para personas jurdicas en el art. 129. Sin embargo, este artculo
fue modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, que introdujo la res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas con un sistema de numerus
clausus, pero no la previ para este delito.
RECEPTACIN. BLANQUEO DE CAPITALES
Tras la LO 5/2010, de 22 de junio, la rbrica del Captulo XIV es

De la receptacin y el blanqueo de capitales. Ambos delitos tienen
ciertamente un origen comn, pero actualmente tienen un mbito
de aplicacin diferente, por lo que deben estudiarse separadamente.
RECEPTACIN
La razn de la incriminacin del delito de receptacin es, por un

lado, que favorece al autor de cualquier delito de ndole econmica
al ayudarle a que se beneficie de los efectos del delito en el cual ha
intervenido, beneficindose, al mismo tiempo, el propio receptador
de los efectos del delito de ndole econmica cometido por otro.
Pero, por otra parte, la conducta del receptador afecta tambin al
bien jurdico protegido ya lesionado por el delito precedente (por
ej., la posesin cuando el delito precedente es un hurto) y agrava
ms an la lesin a estos bienes jurdicos. Este doble fundamento,
criminolgico y jurdico, es el que inspira la regulacin legal.
La receptacin contina siendo un delito conexo o de referen-
cia a otro y su penalidad seguir dependiendo de la penalidad (abs-
tracta) asignada al delito del cual proceden los efectos (art. 298,3).
En todo caso, segn dispone el art. 300, la receptacin se castiga
aun cuando el autor o el cmplice del hecho de que provengan los
efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmen-
te exento de pena. La dependencia de la receptacin respecto al
delito precedente principal se refuerza por el hecho de que se ex-
cluye expresamente el castigo por receptacin al que se aprovecha
de los efectos de un delito en cuya realizacin ha intervenido.
A efectos de prueba, la receptacin puede aplicarse de forma alter-
nativa con el delito de referencia: por ej., si al sujeto se le ocupan objetos
robados, pero no puede demostrarse que los rob l, siempre cabe la
posibilidad de castigarlo por delito de receptacin.
468
a) Tipo bsico
Dice el art. 298,1: El que, con nimo de lucro y con conocimiento de la
comisin de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico,
en el que no haya intervenido ni como autor ni como cmplice, ayude
a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba,
adquiera u oculte tales efectos, ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a dos aos.
Tipo objetivo
La accin consiste bien en ayudar a los responsables de un delito

contra el patrimonio o el orden socioeconmico a aprovecharse de
los efectos del mismo, bien en recibir, adquirir u ocultar tales efec-
tos. Por efectos hay que entender el objeto material mismo de los
delitos contra el patrimonio o el orden socioeconmico. No cabe
pues la receptacin sustitutiva, es decir, la receptacin de bienes ad-
quiridos con el dinero sustrado (cfr., sin embargo, infra: blanqueo
de capitales).
El sujeto activo puede ser cualquier persona que no haya interve-
nido ni como autor ni como partcipe en el delito del que proceden
los efectos.
El delito precedente ha de ser un delito contra el patrimonio o
el orden socioeconmico, es decir uno de los delitos que bajo esta
rbrica se tipifican en el Ttulo XIII. Sin embargo, la configuracin
del blanqueo de capitales (vase infra) y del encubrimiento (vase
infra captulo XL) cubre las lagunas que podrn derivarse de esta
restriccin.
Cabe tambin la receptacin en cadena, es decir la receptacin
de la receptacin, siempre que sea el mismo objeto material del
delito originario.
Tipo subjetivo
Slo es punible la comisin dolosa, siendo necesario el cono-

cimiento de que los efectos proceden de la comisin de un delito
contra el patrimonio o el orden socioeconmico y el nimo de lucro
(vase infra, lo relativo al delito de encubrimiento, captulo XL).
469
Tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, el

prrafo segundo del art. 298,1 establece que se impondr una pena
de uno a tres aos de prisin en los siguientes supuestos: a) Cuando
se trate de cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico.
b) Cuando se trate de cosas de primera necesidad, conducciones,
cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suminis-
tro elctrico o de servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas
destinadas a la prestacin de servicios de inters general, productos
agrarios o ganaderos o de los instrumentos o medios que se utilizan
para su obtencin. c) Cuando los hechos revistan especial gravedad,
atendiendo al valor de los efectos receptados o a los perjuicios que
previsiblemente hubiera causado su sustraccin.
En el apartado 2 del art. 298 se dispone que estas penas se im-
pondrn en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los
efectos del delito para traficar con ellos. Si el trfico se realizase utili-
zando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondr,
adems, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos
los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las cir-
cunstancias personales del delincuente, podrn imponer tambin a
ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin
o industria, por tiempo de dos a cinco aos y acordar la medida de
clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clau-
sura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos.
Penalidad y consumacin
El apartado 3 del art. 298 dispone que en ningn caso podr impo-
nerse pena privativa de libertad que exceda de la sealada al delito en-
cubierto. Si ste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena
privativa de libertad debe ser sustituida por la de multa de doce a vein-
ticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual
o inferior a sta; en tal caso, se impondr al culpable la pena de aquel
delito en su mitad inferior.
La consumacin de la receptacin se produce cuando el sujeto activo
se aprovecha, para s o para el autor o partcipes de los mismos, de los
efectos del delito. El momento en que se produce este aprovechamien-
to ha originado controvertidas opiniones. As, la lnea jurisprudencial
seguida ha sido la de considerar que para la imposicin de la pena del
delito consumado basta con la simple adquisicin, siendo suficiente con
que el receptador tenga la libre disponibilidad sobre los objetos recep-
tados, aunque no llegue a lucrarse efectivamente con ellos.
470
BLANQUEO DE CAPITALES
El problema del bien jurdico protegido. Aunque en la doctrina hay divi-
sin de opiniones en torno al bien jurdico protegido en este delito, la
mayora est de acuerdo en que el bien jurdico principal es el correcto
funcionamiento del mercado y la circulacin de capitales, bajo el control
del poder tributario del Estado, todo ello sin perjuicio de que tambin se
pretenda proteger la libre competencia y la Administracin de Justicia,
as como evitar el enriquecimiento con los beneficios obtenidos de la
comisin de un delito precedente.
I. TIPO BSICO
Dice el art. 301: 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta o trans-
mita bienes, sabiendo que stos tienen su origen en una actividad
delictiva, cometida por l o por cualquiera tercera persona, o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayu-
dar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones
a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con
la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo
del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, aten-
diendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno
a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del
establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no
podr exceder de cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan
su origen en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos en los
artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn
las disposiciones contenidas en el artculo 374 de este Cdigo.
Tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes
tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Cap-
tulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX o en alguno de los delitos del
Captulo I del Ttulo XVI.
2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la oculta-
cin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin,
destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los
mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expre-
sados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos.
Sobre los apartados 3 (comisin imprudente), 4 (extraterritorialidad de
la ley penal) y 5 (decomiso), vase infra.
471
Tipo objetivo
El ncleo de la conducta del prrafo primero no slo consis-

te en la realizacin de actos de adquisicin, posesin, utilizacin,
conversin o transmisin de los bienes, sino que lo importante es
que la realizacin de estos actos o cualesquiera otros (cualquier
otro acto) sea para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para
ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infrac-
ciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo la posesin y la utilizacin
de los bienes entre las conductas tpicas, lo que supuso una ampliacin
desmesurada del tipo, ya que las mismas no son propiamente conductas
de blanqueo, en la medida en que no suponen ningn cambio de titu-
laridad o de ocultacin de los bienes que se poseen o utilizan. Pero caso
de que pudieran realizarse como una forma de blanqueo, ya estaran
comprendidas en la expresin realice cualquier otro acto. Aunque,
realmente es necesario castigar como autor de un delito de blanqueo
a quien utiliza el coche de un amigo sabiendo que ste lo ha comprado
con dinero procedente de un acto de corrupcin? Y el mismo problema
se plantea en el caso de que el que utilice o posea el bien sea el autor del
delito del que procede: si se interpreta literalmente la actual redaccin
del art. 301,1, el funcionario corrupto que ha recibido como soborno un
coche deportivo y lo tiene en su casa, an sin utilizar, comete, adems
del delito de cohecho, un delito de blanqueo. Ello supone, a mi juicio,
una clara infraccin del ne bis in idem. Distinto es el caso cuando se trate
de una conducta de conversin o transmisin de esos bienes por parte
del que cometi el delito originario, porque esto s supone un efectivo
blanqueo.
El nmero segundo tipifica diversas acciones mediante las cuales

se pueden introducir en el trfico legal los beneficios que procedan
de delitos. Esta ocultacin o encubrimiento no va referida exclu-
sivamente a los bienes o derechos, sino tambin al origen ilcito de
stos. La relacin entre este nmero y el primero es de alternativi-
dad (cfr. STS 155/2002, de 19 de febrero).
El objeto material del delito lo constituyen los bienes procedentes
de un delito, as como alguna de las manifestaciones externas de
stos como el origen, la ubicacin, la propiedad. Por bien habr
que comprender cualquier beneficio valorable econmicamente. El
origen de los bienes puede ser directo o indirecto, siendo punibles
tanto el blanqueo en cadena como el blanqueo sustitutivo. Tal
como se desprende del art. 300, el grado de conexin del blanqueo
con el delito previo es de accesoriedad limitada.
472
Respecto al sujeto activo la cuestin que se plantea es si, al no exi-

gir expresamente el legislador que los autores o partcipes en este
delito no lo sean de aqul del que proceden los bienes (tal como ha
quedado establecido en la receptacin y el encubrimiento), puede
castigarse por este delito a quien ha intervenido en el delito del
cual proceden los bienes. En mi opinin la solucin ms correcta
es, debido a la autonoma de este delito, apreciar un concurso de
delitos entre el delito inicial y el blanqueo. sta es tambin la opi-
nin mantenida en el Acuerdo del Tribunal Supremo de 18 de julio
de 2006. Es posible que el delito de blanqueo pueda ser una califi-
cacin alternativa a la de narcotrfico, cuando no se puede probar
ste pero s aqul.
Tipo subjetivo
El apartado primero del art. 301 exige que se tenga conocimien-

to de que los bienes tienen su origen en una actividad delictiva. Es
preciso que se quiera ocultar o encubrir el origen ilcito del bien o
ayudar a las personas que hayan participado en el delito a eludir las
consecuencias legales de sus actos. Por ello slo es posible la comi-
sin dolosa.
Por el contrario, el delito contenido en el art. 301,2 admite tanto
la comisin dolosa como imprudente. En efecto, el legislador, en su
intencin de castigar toda una serie de conductas que sin duda vie-
nen escapando del alcance de la justicia, establece en el art. 301,3
que si los hechos se realizasen por imprudencia grave la pena ser
de prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo. Pero
los nicos supuestos susceptibles de ser castigados por imprudencia
son los contenidos en el apartado 2, ya que, como se vio, respec-
to a los contenidos en el apartado 1 slo cabe la comisin dolosa.
No obstante, el castigo por imprudencia deber limitarse a aquellas
personas que en virtud de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Preven-
cin del Blanqueo de Capitales y de la Financiacin del Terrorismo,
se encuentren obligadas a cumplir las normas all contenidas.
Una atencin especial merece el caso del abogado que en pago de sus
honorarios recibe del cliente dinero procedente de un delito. No cabe
duda de que si el abogado asesora o coopera dolosamente en las opera-
ciones de blanqueo y el cobro de su minuta es una forma de esa coope-
racin, responder directamente del blanqueo; pero es ms discutible
cuando simplemente se limita a cobrar sus honorarios, aunque sepa que
el dinero con el que se le paga proviene de un delito. Los lmites entre lo
473
adecuado social y profesionalmente y lo plenamente delictivo son en

esta materia bastante difusos.
Penalidad
A diferencia de lo que sucede en la receptacin, la pena no tiene

un lmite respecto a la que se ha de aplicar al delito del cual proce-
den los bienes, pudiendo darse claramente supuestos en los que la
pena a imponer en este delito sea superior a la que se ha de impo-
ner al partcipe del delito previo.
La multa ser del tanto al triplo del valor de los bienes, para lo
cual deber previamente determinarse el valor econmico de los
mismos.
II. TIPOS CUALIFICADOS
Las penas previstas para el tipo bsico se impondrn en su mitad

superior en los siguientes supuestos:
a) Por razn de la procedencia del objeto material, cuando los
bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el
trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
descritos en los arts. 368 a 372 Cp (art. 301,1, prrafo segundo). En
este caso se aplicar lo dispuesto en el art. 374 Cp (vase infra: deco-
miso). Segn el prrafo tercero del art. 301,1, tambin se aplicar
esta cualificacin a los casos en los que los bienes tengan su origen
en los delitos de cohecho, trfico de influencias, malversacin, frau-
des y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a los funciona-
rios (Captulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX) y contra la or-
denacin del territorio y el urbanismo (Captulo I del Ttulo XVI).
La remisin al Captulo X del Ttulo XIX, que anteriormente re-
gulaba el cohecho de agentes extranjeros, carece de sentido tras la LO
1/2015, de 30 de marzo, que recondujo esos hechos al cohecho y al deli-
to contenido en el art. 286 ter.
b) Por razn del sujeto activo, cuando ste pertenezca a una or-
ganizacin dedicada al blanqueo de capitales. Cuando se trate de
los jefes, administradores o encargados de las referidas organiza-
ciones, la pena a imponer ser la superior en grado a la sealada
para el delito bsico (art. 302,1). En tales casos, cabr adems exigir
responsabilidad penal a la persona jurdica (art. 302,2).
474
III. OTRAS DISPOSICIONES

a) Excepcin al principio de territorialidad: principio de la Justicia universal
(art. 301,4): El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del
que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados ante-
riores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
b) Inhabilitacin especial y absoluta (art. 303): Si los hechos previstos en
los artculos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario
en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador so-
cial, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio,
se le impondr, adems de la pena correspondiente, la de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o co-
mercio, de tres a diez aos. Se impondr la pena de inhabilitacin abso-
luta de diez a veinte aos cuando los referidos hechos fueren realizados
por autoridad o agente de la misma. A tal efecto, se entiende que son
facultativos los mdicos, psiclogos, las personas en posesin de ttulos
sanitarios, los veterinarios, los farmacuticos y sus dependientes.
c) Formas de participacin intentada (art. 304): La provocacin, la cons-
piracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los artcu-
los 301 a 303 se castigar, respectivamente, con la pena inferior en uno
o dos grados.
d) Decomiso (art. 301,5): Si el culpable hubiera obtenido ganancias,
sern decomisadas conforme a las reglas del art. 127 de este Cdigo.
Pero en el caso del tipo cualificado del art. 301,1, prrafo segundo (bie-
nes procedentes de delitos relacionados con drogas txicas, estupefacien-
tes o sustancias psicotrpicas) se aplicarn las reglas especiales relativas al
decomiso previstas en el art. 374 (vase infra, captulo XXVIII).
EXCURSO: FINANCIACIN ILEGAL DE LOS

PARTIDOS POLTICOS
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido en el Libro II

del Cdigo penal un nuevo Ttulo, el XIII bis, integrado por los ar-
tculos 304 bis y 304 ter, con la siguiente rbrica: De los delitos de
financiacin ilegal de los partidos polticos. Ya la propia ubicacin
sistemtica de este delito entre los delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconmico (Ttulo XIII) y los delitos contra la Hacien-
da Pblica y la Seguridad social (Ttulo XIV), demuestra las du-
das del legislador respecto al bien jurdico de este delito, que, por
una parte, tiene un carcter patrimonial y econmico, y como tal
se puede entender como un delito de enriquecimiento ilcito. Sin
embargo, dada la importancia institucional de los partidos polticos
en un Estado democrtico como representantes y canalizadores de
la voluntad popular (art. 6 CE), ms bien podra considerarse que
475
se trata de un delito contra el orden constitucional, cuyo correcto

funcionamiento depende de que los partidos polticos ejerzan, en
condiciones de igualdad y garantizando el pluralismo poltico, su
labor de representantes de la voluntad popular sin mediatizaciones
de los grandes grupos de presin econmica. Y, por supuesto, en la
medida en que la financiacin ilegal se lleva a cabo a travs de la
corrupcin de los dirigentes de los partidos polticos, que muchas
veces tienen el carcter de autoridad o de funcionario pblico, tam-
bin puede considerarse como un delito contra la Administracin
pblica, principalmente como un cohecho, que adems da lugar a
otros delitos de la misma naturaleza, como la prevaricacin o la mal-
versacin de patrimonio pblico (vase infra captulos XLI y XLII).
Pero igualmente se pueden cometer en el curso de la financiacin
ilegal otros delitos, como falsedades documentales, delitos electora-
les, administracin desleal, delito fiscal, fraude de subvenciones o
blanqueo de capitales.
Desde el punto de vista poltico-criminal la creacin de este deli-
to es la respuesta, bastante parca y poco precisa por lo dems, que se
ha querido dar al fenmeno bastante extendido de la corrupcin
en los partidos polticos. Esta corrupcin que hasta la fecha se haba
entendido como un fenmeno individual que slo afectaba a un
nmero ms o menos elevado de funcionario y autoridades, que
obviamente deberan responder, al menos en teora, de los delitos
que cometieran con sus actos de corrupcin, se ha manifestado en
estos ltimos aos con toda su crudeza a travs de varios casos que
han acaparado la atencin meditica, como un fenmeno casi sist-
mico que se ha introducido en el corazn de los partidos polticos
corroyendo sus estructuras y corrompiendo a dirigentes e impor-
tantes cargos de los partidos polticos ms relevantes. Partidos que
por el hecho de ser relevantes son los que han tenido ms poder
para adoptar decisiones que favorecen a los grupos de presin eco-
nmica, que como contraprestacin financian las actividades de es-
tos partidos, sus campaas electorales, sus sedes, su infraestructura
burocrtica, etc. Aqu ya no se trata, o no slo, de la corrupcin
individual de los dirigentes y miembros del aparato poltico o bu-
rocrtico de los partidos, que tienen o deben tener su respuesta
punitiva por los correspondientes delitos que cometan, sino de ele-
var a la categora de delito la financiacin ilegal misma del partido
como institucin poltica, y, por tanto, si ello fuera necesario, exigir
incluso la responsabilidad penal del propio partido como persona
476
jurdica, sin perjuicio de la que corresponda a los que actan en su

nombre o representacin.
Sin embargo, hasta esta reforma la financiacin ilegal como tal
de los partidos polticos no era en s misma delito, sino todo lo ms
una infraccin administrativa de la normativa vigente en esta mate-
ria, constituida principalmente por la LO 5/1985, de 19 de julio, de
Rgimen Electoral General, y por lo que se refiere a la financiacin
de los gastos ordinarios y de seguridad de los partidos polticos por
la LO 8/2007, de 4 julio, de Financiacin de los Partidos Polticos.
Estas infracciones administrativas han sido, no obstante, la va a tra-
vs de la cual se han cometido otros graves e importantes delitos.
Los gastos elevados que requieren las actividades de los partidos,
apenas cubiertos por la financiacin pblica a la que tienen dere-
cho y por las financiaciones privadas legales, y las aportaciones cada
vez ms escasas de sus partidarios; y sobre todo su capacidad para
adoptar cuando llegan al poder decisiones de gran relevancia eco-
nmica, como la adjudicacin de contratos, la concesin de sub-
venciones, etc., han determinado que importantes grupos de pre-
sin, lobbies, hayan financiado, de forma encubierta e ilegal, sus
gastos, inversiones en infraestructuras, campaas electorales, etc.
El que paralelamente los gestores, dirigentes o tesoreros de los par-
tidos se hayan lucrado tambin ilegalmente a ttulo individual, no
excluye la gravedad de la financiacin ilegal de los propios partidos,
que aprovechando el deficiente y tardo control por parte del Tri-
bunal de Cuentas, han convertido en letra muerta estas disposicio-
nes legales, determinando no slo la impunidad de los individuos
que mediaban en la financiacin ilegal, sino tambin la ausencia
de cualquier otro tipo de respuesta sancionatoria para los partidos.
La introduccin en el Cdigo penal de este nuevo delito pre-
tende acabar con esta situacin y castigar al menos los casos ms
graves de financiacin ilegal de los partidos. Para ello se recurre a
la tcnica de la norma penal en blanco; es decir, el contenido ma-
terial del delito no se encuentra descrito en el Cdigo penal, sino
en las disposiciones legales antes citadas que son las que regulan la
financiacin de los partidos y a las que se remite expresamente el
art. 304 bis. Estas son concretamente los arts. 5,Uno y 7,Dos de la
LO 8/2007, de 4 de julio, de Financiacin de los Partidos Polticos.
Se trata, por tanto, de meros delitos de peligro abstracto que no
requieren la prueba de ningn tipo de dao o perjuicio, sino slo
de las infracciones en la cuanta y la forma en ellas establecidas, que
determinan una distinta gravedad de las penas aplicables. La pre-
477
suncin de que a travs de ellas se cometen otros delitos no excluye,

caso de que se puedan probar, la punicin autnoma de la financia-
cin ilegal, sin perjuicio de la que corresponda por los otros delitos
a que d lugar. Una particularidad de la regulacin de estos delitos
es que, siguiendo el modelo del delito de cohecho (cfr. infra captu-
lo XLII), se castiga con las mismas penas tanto la conducta del que
reciba donaciones o aportaciones destinadas a un partido poltico,
federacin, coalicin o agrupacin de electores (art. 304 bis,1),
como a quien entregare donaciones o aportaciones destinadas a
un partido poltico, federacin, coalicin o agrupacin de electo-
res, por s o por persona interpuesta (art. 304 bis,4). Tambin se
dispone la responsabilidad de las personas jurdicas (art. 304 bis,5).
La autonoma del Derecho penal slo se revela en las penas que
se asignan a las distintas modalidades de financiacin ilegal:
1. Una pena de multa del triplo al quntuplo de su valor, cuan-
do la financiacin se hace con infraccin de lo dispuesto en el art.
5,Uno de la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre Financiacin de los
Partidos Polticos (art. 304 bis,1).
2. Una pena de prisin de seis meses a cuatro aos y multa del
triplo al quntuplo de su valor o del exceso cuando: a) Se trate
de donaciones recogidas en el art. 5,Uno, letras a) o c) de la LO
8/2007, de 4 de julio, sobre Financiacin de los Partidos Polticos,
de importe superior a 500.000 euros, o que superen en esta cifra
el lmite fijado en la letra b) de aquel precepto, cuando sea ste
el infringido; b) Se trate de donaciones recogidas en el art. 7,Dos
de la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre Financiacin de los Partidos
Polticos, que superen el importe de 100.000 euros (art. 304 bis,2).
En el art. 5,Uno de la referida Ley que sirve de referencia para la
determinacin del delito se establecen como aportaciones que los par-
tidos polticos no podrn aceptar o recibir directa o indirectamente: a)
donaciones annimas, finalistas o revocables; b) donaciones procedentes
de una misma persona superiores a 50.000 euros anuales; y c) donaciones
procedentes de personas jurdicas y de entes sin personalidad jurdica. Y
en el art. 7,Dos se prohbe la aceptacin de cualquier forma de financia-
cin por parte del Gobierno y organismos, entidades o empresas pblicas
extranjeras o de empresas relacionadas directa o indirectamente con los
mismos.
3. La pena en su mitad superior, pudindose llegar hasta la supe-

rior en grado, si los hechos a que se refiere el art. 304 bis,2 resulta-
ran de especial gravedad (art. 304 bis,3).
478
4. Una agravacin especial se introduce en el art. 304 ter, que

castiga en su apartado 1 con la pena de prisin de uno a cinco aos
a quien participe en estructuras u organizaciones, cualquiera que
sea su naturaleza, cuya finalidad sea la financiacin de partidos
polticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, al
margen de lo establecido en la ley. Segn el apartado 2, se impon-
dr la pena en su mitad superior a las personas que dirijan dichas
estructuras u organizaciones. Y si los hechos a que se refieren los
apartados anteriores resultaran de especial gravedad, se impondr
la pena en su mitad superior, pudindose llegar hasta la superior en
grado (apartado 3).
Evidentemente todas estas modalidades delictivas son conductas do-
losas, y difcilmente puede tener relevancia el error, sea de tipo o de pro-
hibicin, dado el carcter profesional de las personas que administran o
controlan las finanzas de los partidos polticos y las cuantas a partir de las
cuales la financiacin de los mismos es delito.
SEGUNDA PARTE
DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD
Tradicionalmente suelen clasificarse los delitos en dos grandes

grupos: delitos contra las personas y delitos contra la sociedad.
Esta clasificacin tiene un valor pedaggico o expositivo que ca-
rece de reflejo legislativo. El Cdigo penal espaol, desde su redac-
cin de 1848, renunci a ese dualismo persona-sociedad tan usual
en otros Cdigos penales de la poca, y lo mismo sucede en el ac-
tual Cdigo penal, aunque en ste se contiene una sistemtica que
implcitamente lo mantiene, incluso potenciando ms que sus ante-
cesores la proteccin penal de los bienes jurdicos de carcter social
o universal. De todas formas debe insistirse en que el punto de re-
ferencia de la teora del bien jurdico es la persona en cuanto tal, y
que slo a partir de ella se le puede brindar proteccin a la sociedad
en la que la persona vive y se autorrealiza. Todo atentado contra la
persona es, al mismo tiempo, un atentado contra la sociedad en la
que dicha persona se integra y, por las mismas razones, todo atenta-
do a la convivencia pacfica asegurada por un orden social o estatal
es tambin un atentado a la persona individual, que slo a travs
de la convivencia puede autorrealizarse. Cuando aqu hablamos de
delitos contra la sociedad nos referimos, pues, a aquellos delitos
que atacan valores generales de la convivencia independientemen-
te de su adscripcin a personas determinadas, pero no a la sociedad
como un ente contrapuesto e incluso superior a la persona.
Aunque se puede discutir la ubicacin sistemtica de algunos
grupos de delitos, se puede decir que en el Libro II del Cdigo
penal los Ttulos I a XIII bis, XV y XV bis recogen delitos contra las
personas, ya vistos en la Primera Parte de este libro, mientras que
los recogidos en los Ttulos XIV y XVI a XXIV son los delitos contra
la sociedad.
480
Dentro del grupo de los delitos contra la sociedad se suele distin-

guir, adems, entre aquellos delitos que atacan el orden social, in-
dependientemente de su organizacin como Estado, y aqullos que
atacan una determinada organizacin poltica de la convivencia: el
Estado. De ah la distincin, que tambin est implcita en la siste-
mtica del Cdigo penal de 1995, entre delitos contra los valores
sociales supraestatales y delitos contra los valores sociales estatales.
SECCIN PRIMERA
SOCIALES SUPRAESTATALES
En esta seccin incluimos todos aquellos delitos que afectan a la
comunidad en cuanto orden social, es decir, independientemente
de su organizacin como Estado.
De tales valores no es ya titular la persona individual aisladamen-
te considerada, sino la comunidad como hecho que se deriva de la
convivencia que puede verse conmovida con su lesin. Entre estos
valores sociales supraestatales pueden citarse: la ordenacin del te-
rritorio, la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambien-
te (Ttulo XVI), la seguridad colectiva (Ttulo XVII) y la fe pblica
(Ttulo XVIII), aun cuando sta ltima pueda participar tambin
de la caracterstica de valor estatal. De estos delitos nos ocuparemos
en la presente seccin, dejando el resto que an queda por estu-
diar para la seccin siguiente, donde explicaremos las razones que
avalan un tratamiento sistemtico separado de los delitos contra los
valores sociales de carcter estatal o delitos contra el Estado.
DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIN
DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, Y LA
PROTECCIN DEL PATRIMONIO HISTRICO
Y DEL MEDIO AMBIENTE
CAPTULO XXIV
Delitos relativos a la ordenacin del territorio y el

urbanismo. Delitos relativos a la proteccin del
patrimonio histrico
El Ttulo XVI se ocupa De los delitos relativos a la ordenacin

del territorio y el urbanismo, la proteccin del patrimonio histrico
y el medio ambiente. Dejando por ahora a un lado los delitos re-
lativos al medio ambiente junto con los delitos contra los recursos
naturales y los relativos a la proteccin de la flora, la fauna y los
animales domsticos, de los que nos ocuparemos en el captulo si-
guiente, vamos a tratar ahora de los delitos contra la ordenacin del
territorio y el urbanismo, y contra el patrimonio histrico.
DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIN DEL

TERRITORIO Y EL URBANISMO
Consideraciones poltico-criminales y bien jurdico

protegido
El Captulo I del Ttulo XVI tiene como rbrica De los delitos

sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. La incorpora-
cin de estos delitos al Cdigo penal responde al esfuerzo por refor-
zar la proteccin que prima facie ofrece la normativa administrativa,
representada actualmente sobre todo por el Real Decreto Legislati-
vo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido
de la Ley del Suelo.
A pesar de la ntima relacin de la ordenacin del territorio con
la materia medioambiental y de que algn sector doctrinal consi-
dera que la ordenacin del territorio no es ms que una parte del
medio ambiente, en las distintas modalidades del delito urbanstico
484
existe un especfico bien jurdico protegido representado por el cum-

plimiento de la ordenacin territorial legal o reglamentariamente
establecida, esto es, la ordenacin del territorio o un uso racional
del suelo. Naturalmente este bien jurdico puramente formal no
ofrece en s mismo las razones materiales que justifican la inter-
vencin del Derecho penal en este sector; es ms, puede que en el
caso concreto no existan esas razones materiales, es decir, que exista
un delito urbanstico que aisladamente no suponga una verdadera
lesin de la ordenacin del territorio, bien por su escasa entidad
material, bien por tratarse de una infraccin puramente formal.
No obstante, la sancin penal de estos hechos, que aisladamente
considerados son a veces de escasa entidad, se hace en funcin de
la gravedad cumulativa que pueden tener cuando se dan muchos y
frecuentemente. Imaginemos que alguien construye en su parcela
un edificio de diez pisos, y que lo mismo hace el vecino, y el otro y el
otro, convirtiendo, al final, una urbanizacin de chalets en un lugar
poblado de rascacielos. Ahora bien, la mayora de las veces esto su-
ceder porque la Administracin no ha actuado con diligencia o no
ha utilizado correctamente sus propios mecanismos sancionatorios,
y entonces difcilmente podr solucionarse con la sancin penal lo
que no ha podido solucionar el Derecho administrativo. Por eso, la
tipificacin y, en su caso, sancin penal de estos hechos debe verse
como un refuerzo de la normativa administrativa y nunca como un
sucedneo o un pretexto para cubrir los dficits de funcionamiento
de la Administracin que, por otra parte, cuando se deban a algu-
na irregularidad de la autoridad o funcionario competente pueden
constituir, a su vez, el delito de prevaricacin tipificado en el art.
320. En cualquier caso el principio de intervencin mnima del De-
recho penal requiere, por supuesto, que el hecho que se sancione
penalmente sea suficientemente grave y el dao ocasionado difcil-
mente reparable.
TIPOS LEGALES
a) Tipo bsico
Art. 319,2: Se impondr la pena de prisin de uno a tres aos, multa
de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el
delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa
ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitacin
especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos, a
485
los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo

obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en
el suelo no urbanizable.
Tipo objetivo
La accin tpica consiste en llevar a cabo obras de urbanizacin,

construccin o edificacin no autorizables en el suelo no urbaniza-
ble.
Para la interpretacin de qu es lo que se entiende por sue-
lo no urbanizable hay que tener en cuenta la clasificacin que la
normativa administrativa (constituida no slo por las leyes estata-
les, sino tambin por los planes de ordenacin urbana y las leyes
autonmicas) hace de los distintos tipos de terrenos. Esto plantea
muchas veces conflictos de competencia entre las distintas institu-
ciones administrativas que tienen o pueden tener diferentes crite-
rios o intereses respecto a la calificacin del suelo. Conforme al art.
12 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que
se aprueba el Texto refundido de la Ley del Suelo, el suelo se en-
cuentra a los efectos de esta Ley en una de las situaciones bsicas de
suelo rural o de suelo urbanizado. La nueva clasificacin no coin-
cide con la terminologa utilizada en el art. 319,2, por lo que habr
que hacer una reinterpretacin de la misma conforme a la nueva
Ley del Suelo. En sta la nica situacin que puede ser calificada a
los efectos del art. 319,2 como suelo no urbanizable y, por tanto,
la edificacin realizada sobre l como no autorizable es la descrita
en el apartado 2,a) del art. 12, es decir, el suelo preservado por la
ordenacin territorial y urbanstica de su transformacin median-
te la urbanizacin, que deber incluir, como mnimo, los terrenos
excluidos de dicha transformacin por la legislacin de proteccin
o polica del dominio pblico, de la naturaleza o del patrimonio
cultural, los que deban quedar sujetos a tal proteccin conforme a
la ordenacin territorial y urbanstica por los valores en ellos con-
currentes, incluso los ecolgicos, agrcolas, ganaderos, forestales y
paisajsticos, as como aqullos con riesgos naturales o tecnolgicos,
incluidos los de inundacin o de otros accidentes graves, y cuantos
otros prevea la legislacin de ordenacin territorial o urbanstica.
Por su parte, la situacin descrita en el apartado 2,b) del mismo
precepto (El suelo para el que los instrumentos de ordenacin
territorial y urbanstica prevean o permitan su paso a la situacin
de suelo urbanizado hasta que termine la correspondiente actua-
486
cin de urbanizacin, y cualquier otro que no rena los requisitos

a que se refiere el apartado siguiente) sera suelo urbanizable y
su construccin en l no sera subsumible en el art. 319,2. En todo
caso, la construccin no autorizable en el suelo al que se refiere el
art. 319,1 se castiga conforme al tipo cualificado en l contenido
(cfr. infra: tipo cualificado).
Tambin hay que acudir a la normativa administrativa para saber
cundo la urbanizacin, construccin o edificacin no es autoriza-
ble.
El precepto est configurado, pues, como una norma penal en
blanco, lo que dificulta su diferenciacin con las infracciones admi-
nistrativas, en la medida en que la consumacin en modo alguno
requiere como elemento adicional la produccin de un resultado
lesivo, ni siquiera la produccin de una situacin concreta de peli-
grosidad, sino que se agota en el carcter no autorizable de la edi-
ficacin.
No obstante, el empleo de la expresin no autorizable, en lugar
de no autorizado, permite excluir del mbito tpico los casos en
los que, si bien la edificacin carece de licencia en el momento de
llevarse a cabo, cumple los requisitos requeridos en los correspon-
dientes planes de ordenacin y cuya ilegalidad, por tanto, es sub-
sanable mediante la solicitud de la correspondiente autorizacin.
Conforme a este criterio habrn de excluirse tambin del tipo los
casos en que, si bien existe autorizacin, la construccin excede de
sus determinaciones, siempre que dicho exceso sea susceptible de
ser legalizado por medio de autorizacin. La constatacin de este
elemento en el proceso penal puede plantear a veces cuestiones pre-
judiciales, que deben resolverse por el tribunal contencioso-adminis-
trativo ante el que se haya recurrido la calificacin administrativa;
slo cuando sta sea firme podr determinarse por el tribunal penal
la existencia del delito.
Sujeto activo de este delito pueden ser los promotores, construc-
tores o tcnicos directores. La normativa administrativa no define lo
que deba entenderse por tales, lo que puede plantear problemas in-
terpretativos. Conforme a su significado comn, promotor es quien
organiza la construccin, encargndose de presentar en el rgano
correspondiente un proyecto de construccin que necesita para su
realizacin la correspondiente licencia. Constructor es quien ejecu-
ta los trabajos previstos por el tcnico bajo su control. Tcnico di-
rector es el encargado de redactar el proyecto, diferencindose del
487
arquitecto tcnico, encargado de la vigilancia de la calidad de los

materiales de la obra, as como de su correcta disposicin en ella.
No obstante, a pesar de que la enunciacin de estas categoras de
sujetos parece encuadrar el precepto entre los delitos especiales, en la
medida en que lo que trata es de describir funciones, en el crculo de
sujetos activos es posible incluir a cualquier particular que, de hecho,
realice dichas actividades. Slo en relacin a los tcnicos directores, y
atendiendo a su propia condicin, el crculo de autores se limita a los
sujetos que tengan una determinada cualificacin.
Tipo subjetivo
Es necesario que el autor obre dolosamente, esto es, que tenga

conocimiento tanto de que el suelo en el que construyen es no ur-
banizable, como de que la construccin no es susceptible de auto-
rizacin. El error sobre cualquiera de estos elementos dar lugar a
la apreciacin de un error de tipo conforme al art. 14,1 Cp y, por
consiguiente, a la atipicidad de la conducta tanto en los casos de
vencibilidad como en los de invencibilidad del error, al no ser puni-
ble la comisin imprudente. Puede decirse por ello que la prueba
en torno a la realidad de la situacin de error en que obraba el
autor se convertir en la mayora de los casos en condicionante di-
recto de las posibilidades de aplicacin del tipo, puesto que no es
difcil augurar la frecuente alegacin de la situacin de error por
los sujetos activos.
b) Tipo cualificado
Art. 319,1: Se impondrn las penas de prisin de un ao y seis meses
a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el bene-
ficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en
cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho bene-
ficio, e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno
a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores
que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin
no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes
de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente
reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cul-
tural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial
proteccin.
Esta modalidad, que representa una cualificacin frente a la re-

cogida en el apartado 2, viene a sancionar las obras de urbaniza-
488
cin, construccin o edificacin no autorizables en determinados

suelos cuya proteccin es especialmente sensible, esto es, los suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o luga-
res de reconocido valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o
cultural.
Por la improbabilidad misma de su fenomenologa, difcilmente
se darn supuestos en que la construccin tenga lugar en plena ca-
lle, en jardines o en espacios monumentales. Los supuestos en que
normalmente ser de aplicacin el precepto sern aqullos en los
que los suelos, no siendo an zonas verdes o viales, tengan previsto
dicho destino en los correspondientes planes de ordenacin o en
los casos de construccin en zonas de reconocido valor paisajstico
o ecolgico.
Tambin aqu el empleo de conceptos normativos en la conduc-
ta tpica facilita la alegacin de la situacin de error, que, conforme
al art. 14,1, y ante la atipicidad de la imprudencia, determina la
exclusin de la responsabilidad penal.
Sobre los posibles sujetos activos vase lo dicho supra.
Disposiciones comunes a ambas modalidades

Art. 319,3: En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente,
podrn ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolicin de la obra
y la reposicin a su estado originario de la realidad fsica alterada,
sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe,
y valorando las circunstancias, y oda la Administracin competente,
condicionarn temporalmente la demolicin a la constitucin de ga-
rantas que aseguren el pago de aqullas. En todo caso se dispondr
el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Adems de la demolicin de la obra ilegalmente realizada, el

juez puede acordar, a cargo del autor del hecho, que se reponga a
su estado originario la realidad fsica alterada. Respecto a la indem-
nizacin a los terceros de buena fe (que pueden ser los adquirentes
de un inmueble construido ilegalmente), debe tenerse en cuenta
que si en el hecho hay algn tipo de responsabilidad de la Admi-
nistracin, porque de forma negligente o por mal funcionamiento
de los rganos de control haya permitido la infraccin urbanstica,
tambin podr decretarse la responsabilidad civil subsidiaria de sta
conforme al art. 121. Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, se prev
expresamente que el juez, valorando las circunstancias, y oda la
489
Administracin competente, condicionar temporalmente la de-

molicin a la constitucin de garantas que aseguren el pago de
las indemnizaciones. Por otro lado, el art. 319,3 establece que los
jueces o tribunales deben disponer (obligatoriamente) el decomiso
de las ganancias del delito, previsin sta innecesaria porque ya se
encuentra regulada de un modo general en el art. 127. La transfor-
macin de las ganancias obtenidas con estos delitos puede consti-
tuir el tipo cualificado de blanqueo de capitales del art. 301,1.
Por otro lado, el art. 319,4 prev la posibilidad de exigir responsabili-
dad penal a las personas jurdicas por los delitos previstos en el art. 319.
Concursos
En los casos en que la licencia se haya obtenido falseando o pre-

sentando documentos falsos, sern de aplicacin los correspondien-
tes tipos de falsedad, con los que el art. 319 entrar en relacin de
concurso ideal medial. Tambin habr de apreciarse un concurso
de delitos con el tipo de desobediencia del art. 556 cuando el suje-
to, requerido para la paralizacin de la obra, hubiere desobedecido
las rdenes o resoluciones de las autoridades competentes relativas
a la inviabilidad legal del proyecto o a la paralizacin de actividades.
Especfica problemtica es la que plantea la relacin de este de-
lito con el delito contra el medio ambiente contemplado en el art.
325. Baste pensar, a ttulo de ejemplo, en los supuestos en que la
construccin implica la realizacin de extracciones, excavaciones o
aterramientos capaces de perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales. En los casos en que llegue a producirse dicha si-
tuacin de peligro, habr de apreciarse el correspondiente concur-
so de delitos. De otra forma, resultara cuando menos paradjico
que slo se aplicase el art. 319, y con l una pena de prisin mxima
de hasta tres aos (o cuatro en el tipo cualificado), frente a la pena
de prisin de hasta cinco aos contemplada por ejemplo en el art.
325,2 por el solo hecho de que el medio comisivo del atentado al
medio ambiente fuese a su vez la infraccin de la normativa relativa
a la ordenacin del territorio.
En cualquier caso ser de aplicacin la agravacin contemplada
en el art. 338 cuando las conductas afecten a un espacio natural
protegido, lo que da lugar a la imposicin de la pena superior en
grado.
490
c) Responsabilidad de las autoridades y funcionarios

Art. 320: 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de
su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planea-
miento, proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, cons-
truccin o edificacin o la concesin de licencias contrarias a las nor-
mas de ordenacin territorial o urbanstica vigentes, o que con motivo
de inspecciones haya silenciado la infraccin de dichas normas o que
haya omitido la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio
ser castigado con la pena establecida en el artculo 404 de este C-
digo y, adems, con la de prisin de un ao y seis meses a cuatro aos
y la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario p-
blico que por s mismo o como miembro de un organismo colegiado
haya resuelto o votado a favor de la aprobacin de los instrumentos de
planeamiento, los proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcela-
cin, construccin o edificacin o la concesin de las licencias a que
se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.
En este artculo, de forma paralela a lo previsto para los delitos

contra el medio ambiente y contra el patrimonio histrico (vase
infra, y captulo siguiente), el legislador incorpora una previsin
especfica para los casos en que la autoridad o funcionario pbli-
co haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento,
proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construc-
cin o edificacin o la concesin de licencias ilegales, o haya resuel-
to o votado a favor de su aprobacin o concesin. La LO 5/2010, de
22 de junio, incluy expresamente la conducta del funcionario que
con motivo de inspecciones haya silenciado la infraccin de las nor-
mas urbansticas o haya omitido la realizacin de inspecciones de
carcter obligatorio, subsanando as una de las lagunas detectadas
en la regulacin anterior (cfr. Muoz Conde, Derecho penal, Parte
Especial, 17 ed., Valencia, 2009, p. 521), pero sigue sin incluirse en
el tipo la conducta del funcionario que emite informe desfavorable
respecto a la concesin de una licencia siendo sta procedente.
Tampoco deja de resultar llamativo que, en relacin a los su-
puestos de actuacin colegiada, no se contemple la conducta de
la autoridad o funcionario que en la correspondiente votacin se
limite a abstenerse, consciente de que por el juego de las mayoras
el proyecto ser resuelto favorablemente. Nada impide, sin embar-
go, aplicar aqu las reglas generales de la autora y la participacin.
En la tipicidad subjetiva es necesaria la actuacin dolosa del fun-
cionario (a sabiendas de su injusticia), no estando prevista la co-
491
misin imprudente, sancionable slo conforme a lo dispuesto en la

normativa administrativa sobre disciplina urbanstica.
DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DEL

PATRIMONIO HISTRICO
El Captulo II del Ttulo XVI contempla en los arts. 321 a 324

los delitos sobre el patrimonio histrico. No obstante, a pesar de la
ubicacin de estos delitos en un Captulo autnomo, hay que tener
en cuenta que la proteccin de dichos bienes se completa por otros
preceptos del Cdigo que vienen igualmente a tutelar esta dimen-
sin supraindividual y pblica del dominio. As, entre las formas
cualificadas de hurto, el art. 235,1,1 contempla los casos en que la
sustraccin recae sobre cosas de valor artstico, histrico, cultural
o cientfico, y lo mismo ocurre en relacin al robo con fuerza (art.
240,2); el art. 250,1,3, entre las cualificaciones del tipo de estafa,
recoge los casos en que recae sobre bienes que integren el patrimo-
nio artstico, histrico, cultural o cientfico; el art. 253 (apropiacin
indebida) se remite expresamente al art. 250 y el art. 254,1, como
forma cualificada de la apropiacin especfica que en l se regula,
contempla los casos en que su objeto sean cosas de valor artstico,
histrico, cultural o cientfico; y el art. 298,1,a) establece como tipo
cualificado del delito de receptacin cuando los bienes receptados
sean cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico.
Con dicha proteccin, el legislador penal da cumplimiento al
mandato constitucional recogido en el art. 46, segn el cual la ley
penal sancionar los atentados contra el patrimonio histrico, cul-
tural y artstico, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titula-
ridad.
Los bienes objeto de proteccin se individualizan as por su valor
social en cuanto expresin de su cultura y de sus seas mismas de
identidad. En este sentido, el art. 1,2 de la Ley 16/1985, de 25 de
junio, del Patrimonio Histrico Espaol (LPHE), dispone que inte-
gran el mismo los inmuebles y objetos muebles de inters artstico,
histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfico, cientfico o
tcnico. Tambin forman parte del mismo el patrimonio documen-
tal y bibliogrfico, los yacimientos y zonas arqueolgicas, as como
los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artstico,
histrico o antropolgico. La LPHE especifica adems que, tratn-
dose de bienes del referido valor, es indiferente que su propiedad
492
sea pblica o privada, de naturaleza mueble o inmueble, as como

el rgimen jurdico a que se encuentren sometidos.
Bien jurdico protegido es el valor cultural y social de dichos bie-
nes, pasando a un segundo plano su valor econmico. De hecho,
son perfectamente imaginables bienes de gran valor cultural cuyo
valor econmico, por ejemplo, por el estado ruinoso en que se en-
cuentran, sea nulo. Nos encontramos en definitiva ante un bien de
dimensin social y colectiva, cifrado en la conservacin del patrimo-
nio histrico y cultural.
TIPOS DELICTIVOS
a) Conductas consistentes en el derribo o alteracin grave

de edificios singularmente protegidos
Art. 321: Los que derriben o alteren gravemente edificios singular-
mente protegidos por su inters histrico, artstico, cultural o monu-
mental sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres
aos, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilita-
cin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cinco aos.
En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn
ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstruccin o restauracin
de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de
buena fe.
La accin tpica consiste en el derribo o alteracin de los inmue-

bles a que se refiere el precepto. Se trata en definitiva de un delito
de daos tipificado expresamente por razn de la dimensin supra-
individual del objeto sobre el que recae. Por derribo debe enten-
derse tanto la demolicin total del edificio como la que afecta a una
parte de la construccin. La alteracin consiste en la causacin de
un dao que el precepto exige que sea grave, lo que debe medirse
en funcin de sus posibilidades de restauracin. Esta exigencia de
gravedad permite excluir del mbito tpico conductas difcilmente
equiparables a la destruccin, como la realizacin de pintadas en
las fachadas de los edificios, en la medida en que puedan eliminarse
sin daar a los mismos.
En cualquier caso, distinta de la alteracin del edificio mismo es
la que puede representar el menoscabo de su valor histrico, artsti-
co, cultural o monumental. Sera el caso, por ejemplo, de la realiza-
cin ilegal de construcciones que atentan a su entorno paisajstico,
493
supuestos que habran de reconducirse a la modalidad primera del

art. 319.
El objeto de la accin son los edificios singularmente protegidos,
cuyo concepto remite al art. 9,1 de la LPHE, segn el cual gozarn
de singular proteccin los bienes integrantes del patrimonio hist-
rico espaol declarados de inters cultural por ministerio de esta
ley o mediante real decreto de forma individualizada.
En el tipo subjetivo, el dolo requiere tanto la intencin de la con-
ducta de derribo o alteracin grave, como el conocimiento de que
el inmueble tiene la cualidad requerida en el tipo. El error al res-
pecto habr de tratarse conforme a las reglas del error de tipo, por
lo que, caso de vencibilidad, la conducta slo sera punible si se
admite la incriminacin por imprudencia, entendiendo que la refe-
rencia del art. 324 a los bienes de valor artstico, histrico, cultural,
cientfico o monumental permite incluir tambin los atentados con-
templados en el art. 321 (cfr. infra: d).
Al tratarse de un delito de resultado, en los casos de actuacin
dolosa caben las formas imperfectas de ejecucin.
b) Responsabilidad de autoridades y funcionarios pblicos

Art. 322: 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su
injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alte-
racin de edificios singularmente protegidos ser castigado adems
de con la pena establecida en el artculo 404 de este Cdigo con la de
prisin de seis meses a dos aos o la de multa de doce a veinticuatro
meses.
haya resuelto o votado a favor de su concesin a sabiendas de su
injusticia.
Se recoge aqu una prevaricacin administrativa especfica en

parecidos trminos a lo previsto en el mbito urbanstico en el art.
320 (vase supra), si bien aqu se incluyen menos conductas y se pre-
v una pena menor, diferencias que son difcilmente justificables.
c) Otros atentados al patrimonio histrico

Art. 323: 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
tres aos o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daos en
bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental, o
494
en yacimientos arqueolgicos, terrestres o subacuticos. Con la misma

pena se castigarn los actos de expolio en estos ltimos.
2. Si se hubieran causado daos de especial gravedad o que hubieran
afectado a bienes cuyo valor histrico, artstico, cientfico, cultural o
monumental fuera especialmente relevante, podr imponerse la pena
superior en grado a la sealada en el apartado anterior.
3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrn ordenar, a car-
go del autor del dao, la adopcin de medidas encaminadas a restau-
rar, en lo posible, el bien daado.
La accin tpica se configura en el tipo bsico, recogido en el apar-

tado 1, de un modo amplio como la realizacin de cualquier tipo
de daos distintos de los comprendidos en el art. 321. De cara a la
determinacin del objeto sobre el que recae, el legislador se refiere
a los bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monu-
mental, y a los yacimientos arqueolgicos, terrestres o subacuticos.
En la delimitacin de cules sean estos bienes, en la medida en que
el precepto no lo exige, no puede considerarse decisiva su previa
catalogacin en los correspondientes Registros de bienes de inte-
rs cultural o en el Inventario general de bienes muebles de nota-
ble valor. De forma clara se evidencia la necesidad de desligarse de
un criterio eminentemente formalista en los casos en que se trata
de objetos cuya incorporacin al Registro sera indiscutible de ser
conocida su existencia, as como de bienes que se encuentran en
trmite administrativo de incorporacin. Por ello, frente a la doc-
trina que limita su contenido a los bienes previamente catalogados,
parece ms correcto entender que nos hallamos ante un elemento
normativo de valoracin cultural.
El error sobre los mismos habr de tratarse conforme a las reglas
del error de tipo, por lo que, caso de vencibilidad de ste, el hecho
ser punible conforme al art. 324.
La conducta tpica puede consistir en daar dichos bienes o
tambin, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, en expoliar los yaci-
mientos arqueolgicos. El art. 4 LPHE define la expoliacin como
toda accin u omisin que ponga en peligro de prdida o destruc-
cin todos o alguno de los valores de los bienes que integran el
patrimonio histrico espaol o que perturbe el cumplimiento de su
funcin social, definicin que resulta ciertamente muy amplia. El
legislador penal, por el contrario, no indica qu ha de entenderse
por expolio a efectos de este delito, si bien habr que incluir en l
conductas que no se puedan considerar daos en sentido estricto,
pero tampoco meras sustracciones o apropiaciones indebidas, que
495
pueden castigarse aplicando los tipos cualificados de los respectivos

delitos contra el patrimonio (vanse arts. 235,1,1, 240,2 o 254,1).
Habrn de interpretarse como expolio, por tanto, conductas como
las de realizar excavaciones ilegales o perpetrar actos vandlicos en
los yacimientos, entre otras.
En el apartado 2 del art. 323 se recoge un tipo cualificado, pre-
vindose la posibilidad de imponer la pena superior en grado si
se hubieran causado daos de especial gravedad o que hubieran
afectado a bienes cuyo valor histrico, artstico, cientfico, cultural
o monumental fuera especialmente relevante. Se tiene en cuenta,
por tanto, no slo el valor econmico del perjuicio que se haya po-
dido causar, sino tambin la importancia del bien afectado.
Segn el apartado 3, tanto en el caso del tipo bsico como en el
del tipo cualificado los jueces o tribunales podrn ordenar, a cargo
del autor del dao, la adopcin de medidas encaminadas a restau-
rar, en lo posible, el bien daado.
d) Daos por imprudencia grave

Art. 324: El que por imprudencia grave cause daos, en cuanta su-
perior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro
docente, gabinete cientfico, institucin anloga o en bienes de valor
artstico, histrico, cultural, cientfico o monumental, as como en yaci-
mientos arqueolgicos, ser castigado con la pena de multa de tres a
18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
Aunque el legislador realiza una enumeracin ejemplificativa,

hay que realizar una interpretacin restrictiva en base al bien ju-
rdico protegido, pues de lo contrario resultara un mbito excesi-
vamente amplio de aplicacin de este delito, que literalmente per-
mitira por ejemplo incluir los daos imprudentes causados en la
pizarra de un colegio. En cualquier caso, la referencia a los daos
en bienes de valor artstico, histrico, cultural, cientfico o monu-
mental permite la inclusin en el mismo de las conductas de derri-
bo y alteracin grave de edificios del art. 321 y las de causacin de
los daos recogidos en el art. 323, cuando se produzcan por impru-
dencia grave.
Ms all de la delimitacin del mbito tpico, desde un punto
de vista comparativo no deja de resultar llamativa la extraordinaria
reduccin de la cuanta a partir de la cual resulta punible. Porque
mientras la incriminacin de los daos puramente patrimoniales
496
por imprudencia grave requiere que se supere la cuanta de los

80.000 euros, el lmite de la incriminacin se fija en el art. 324 en
400 euros, lo que determina que prcticamente cualquier dao en
los referidos bienes resulte punible como delito. La cuanta es una
condicin objetiva de penalidad que no requiere ser abarcada por
el dolo del autor.
Problemas concursales
En la medida en que, segn estamos diciendo, nos encontramos

ante delitos de daos especialmente tipificados en razn del objeto
sobre el que recaen, estos tipos resultan de aplicacin preferente
frente a los delitos de daos tipificados en los arts. 263 y ss., y en
concreto frente a la cualificacin contemplada en el apartado 4
del art. 263,2, relativa a los casos en los que el dao afecte a bie-
nes de dominio o uso pblico o comunal, precepto que resulta de
aplicacin subsidiaria respecto a los arts. 321 y ss. Pero si se dan las
circunstancias del art. 266,1, ser ste de preferente aplicacin (cfr.
art. 266,3 y supra, captulo XXI).
Cuando los daos se realicen con la finalidad o como conse-
cuencia del robo de dichos bienes, habr de apreciarse el corres-
pondiente concurso de delitos con el art. 240,2 (en relacin al art.
235,1,1). Lo mismo hay que decir en los casos en que dichos bie-
nes sean a su vez objeto de una estafa o apropiacin indebida, en
cuyo caso seran tambin de aplicacin, respectivamente, los arts.
250,1,3 o 254,1.
Cuando sea el propietario el que destruya o dae un bien de
utilidad social o cultural, habr de aplicarse el art. 289 (cfr. supra
captulo XXI).
CAPTULO XXV
La proteccin penal del medio ambiente: A) Delitos contra

los recursos naturales y el medio ambiente. B) Delitos
relativos a la proteccin de la flora, fauna y animales
domsticos. Disposiciones comunes al Ttulo XVI
LA PROTECCIN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE
La preocupacin por el medio ambiente y por el equilibrio de las

condiciones ecolgicas es un fenmeno tpico de nuestro tiempo,
ya que el desequilibrio ecolgico es una de las peores consecuencias
de la civilizacin industrial. Las aguas de los ros se contaminan
con los vertidos de las aguas residuales de las grandes urbes y de
las fbricas e industrias que en sus mrgenes se asientan. El trfico
automovilstico produce gases que contaminan el aire. Las centrales
elctricas y nucleares perturban el equilibrio biolgico. Las playas
se ven invadidas por mareas negras, producto de las prdidas de
petrleo y de los naufragios de los petroleros. El mar se convierte en
un gigantesco basurero atmico. Y todo ello produce incomodidad,
mala calidad de vida, desaparicin de especies animales, enferme-
dades y al final, a veces, la muerte. No es por ello extrao que la
ecologa haya sido definida como ciencia caracterstica de finales
del siglo XX y que la preocupacin ecolgica haya tenido reflejo en
la Constitucin de 1978, cuyo art. 45 dice:
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecua-

do para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo.
2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida
y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispen-
sable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los tr-
minos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso,
administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.
El Cdigo penal dedica a esta materia dos Captulos dentro del

Ttulo XVI: el Captulo III, titulado De los delitos contra los recur-
sos naturales y el medio ambiente, y el Captulo IV De los delitos
relativos a la proteccin de la flora, fauna y animales domsticos.
498
En ellos el medio ambiente aparece como un bien jurdico colecti-

vo que desborda la ptica individual de los bienes que mediatamen-
te se implican, como la vida o salud, y cuya entidad se autonomiza
de la puesta en peligro de stos. Desde esta perspectiva ecocntrica
se elevan a objeto de tutela penal factores como el agua, el aire o
el suelo, la flora y la fauna, esto es, los recursos naturales en s mis-
mos considerados, sin perjuicio de reconocer que, al protegerlos, se
est protegiendo mediatamente al individuo, en cuanto que de un
modo u otro la afectacin de cualquier elemento del ecosistema re-
percute, a corto o medio plazo, en las condiciones de su existencia.
En todo caso, todos los sectores a que se refieren los Captulos III
y IV pueden reconducirse a un mismo bien jurdico, en la medida
en que por tal se entienda el mantenimiento de las propiedades del
suelo, el aire y el agua, as como de la fauna y la flora y las condi-
ciones ambientales de desarrollo de estas especies, por lo que slo
a efectos expositivos seguiremos el orden legal, distinguiendo entre
delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (A) y deli-
tos contra la flora, la fauna y los animales domsticos (B).
Para ms detalles sobre los delitos tratados en ste y en el cap-
tulo siguiente, vase Muoz Conde/ Lpez Peregrn/ Garca l-
varez, Manual de Derecho penal medioambiental, 2 ed., Valencia, 2015.
A) DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y

EL MEDIO AMBIENTE
a) Atentados genricos al medio ambiente

Art. 325: 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a
dos aos, multa de diez a catorce meses e inhabilitacin especial para
profesin u oficio por tiempo de uno a dos aos el que, contraviniendo
las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del me-
dio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones,
vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, rui-
dos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo,
el subsuelo o las aguas terrestres, subterrneas o martimas, incluido
el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, as
como las captaciones de aguas que, por s mismos o conjuntamente
con otros, cause o pueda causar daos sustanciales a la calidad del
aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.
2. Si las anteriores conductas, por s mismas o conjuntamente con
otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas na-
turales, se impondr una pena de prisin de dos a cinco aos, multa
499
de ocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u

oficio por tiempo de uno a tres aos.
Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las
personas, se impondr la pena de prisin en su mitad superior, pudin-
dose llegar hasta la superior en grado.
Tipo objetivo
Para la configuracin tpica de este delito, el art. 325,1 utiliza un

modelo hbrido, en el que, por un lado, se describe la accin que
causa o puede causar daos sustanciales a determinados recursos
naturales y, por otro, se hace depender la relevancia tpica de la
accin de que constituya una infraccin de la normativa administra-
tiva reguladora del respectivo mbito en el que se realiza.
La accin consiste en la provocacin o realizacin, directa o
indirecta, de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o exca-
vaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsi-
tos y captaciones de aguas. El legislador se ha esforzado por acotar
exhaustivamente las conductas peligrosas para el medio ambiente,
ampliando a su vez los medios en que pueden realizarse (atmsfera,
suelo, subsuelo, aguas terrestres, subterrneas o martimas, inclui-
do el alta mar, espacios transfronterizos). Esta enunciacin puede
incluso resultar redundante o repetitiva. As, por ejemplo, la capta-
cin de aguas ya poda entenderse comprendida en las extraccio-
nes.
Generalmente, el comportamiento contaminante se realizar al
emitir, verter, radiar o depositar al exterior sustancias nocivas, pero
tambin cuando el producto no es en s nocivo, pero adquiere tal
cualidad al ponerse en contacto con algn agente exterior o cuan-
do se produce en gran cantidad, ms all de los lmites permitidos
legalmente. La referencia a la provocacin directa o indirecta de
las emisiones o vertidos permite incluir sin problemas, al menos en
relacin a determinadas conductas, la comisin por omisin. Es lo que
suceder cuando se deja que se produzca, no se evita o no se ponen
los medios necesarios para impedir las emisiones, vertidos o radia-
ciones que pudieran producirse, por ej., por una avera o un escape,
incluso fortuito, de gases, lquidos, etc.
Para la determinacin de la forma en que las conductas descri-
tas alcanzan relevancia penal es decisiva la referencia a las leyes u
otras disposiciones de carcter general protectoras del medio am-
biente a las que se remite el art. 325,1, que se convierte as en una
500
norma penal en blanco. La reglamentacin administrativa es, pues,

decisiva para la delimitacin del supuesto de hecho tpico, hasta el
punto de que si la conducta no est prohibida y prevista por dicha
reglamentacin o se produce dentro de los lmites autorizados por
la misma, no tendr aplicacin el art. 325. La accin ha de constituir,
por tanto, tambin una infraccin de las leyes o disposiciones de ca-
rcter general protectoras del medio ambiente (contraviniendo),
aunque no hasta el punto de hacer de este requisito una condicin
objetiva de penalidad, sino que es un elemento normativo del tipo
que debe ser abarcado por el dolo, determinando su desconoci-
miento, generalmente, la imputacin a ttulo de imprudencia (cfr.
arts. 14,1 y 331). Aunque la remisin a este elemento extrapenal
cuestione gravemente el principio de legalidad, teniendo en cuenta
que en esta materia la competencia reguladora puede ser ejerci-
da tambin por las Comunidades Autnomas (cfr. art. 148 CE), lo
cierto es que, por la propia complejidad de la materia, es inevitable
esta remisin, que slo puede ser limitada con una reglamentacin
administrativa clara y concisa, hoy por hoy inexistente, y una mayor
relevancia del error cuando ste sea comprensible por la propia
oscuridad o deficiencia de la reglamentacin administrativa. Tn-
gase en cuenta que la proteccin penal del medio ambiente debe
limitarse, por imperativo del principio de intervencin mnima del
Derecho penal, a los casos ms graves de afeccin de este bien jur-
dico, no debiendo elevarse a la categora de delito cualquier contra-
vencin administrativa.
Un problema especial plantea la autorizacin administrativa ilcita,
pero formalmente vlida, en cuanto genera apariencia de licitud para el
particular, quien puede confiar, por tanto, en que la actividad que realiza
es correcta; pero si la autorizacin ha sido conseguida mediante engao
o alegacin de datos falsos, ser aplicable incluso el tipo cualificado del
art. 327,a) o del art. 327,c).
Un tercer elemento del tipo bsico es que la conducta cause

o pueda causar daos sustanciales a la calidad del aire, del suelo o
de las aguas, o a animales o plantas. Se equiparan as en gravedad,
inexplicablemente, los casos de produccin de resultados lesivos y
los de mero peligro, aunque en definitiva, la causacin efectiva del
dao no es necesaria, bastando para la tipicidad la constatacin del
peligro. Se trata de un delito de peligro hipottico, a medio camino
entre los delitos de peligro abstracto y concreto, en el que, si bien
no es necesario demostrar una situacin de peligrosidad concreta,
501
la conducta debe presentar, al menos, una aptitud lesiva que la cua-

lifique frente a las simples infracciones administrativas.
Se menciona expresamente tras la LO 1/2015, de 30 de marzo,
que el dao o riesgo de dao puede causarlo el sujeto por s mismo
o conjuntamente con otros. Nada hay que objetar si el legislador
ha querido dejar claro que existe un delito de atentados genricos
al medio ambiente si se realiza una conducta que rena los elemen-
tos tpicos, aunque haya tambin otras personas que realicen con-
ductas similares o el lugar est ya previamente contaminado. Pero
si lo que pretende la reforma es introducir los delitos cumulativos,
castigando conductas que en s mismas no son dainas o peligrosas
pero s lo son en conjuncin con otras, ello chocara frontalmente
con los principios de culpabilidad y proporcionalidad.
El dao causado o que se pueda causar ha de ser sustancial,
concepto valorativo que deber ser determinado por el juez en el
caso concreto. Sin embargo, para establecer lo que es o no un ries-
go de dao sustancial habr que tener en cuenta el lmite que su-
ponen los tipos cualificados previstos en el apartado 2 del art. 325,
aplicables cuando hay riesgo de perjudicar gravemente (peligro hi-
pottico) el equilibrio de los sistemas naturales (prrafo primero) o
la salud de las personas (prrafo segundo). La STS 52/2003, de 24
de febrero, considera que la contaminacin acstica grave y reitera-
da (sala de fiestas que perturba el sueo de los vecinos) constituye
esta ltima cualificacin.
Sin embargo, el impacto medioambiental de las acciones descritas
en el art. 325 tiene tambin un carcter perfectamente identificable
como lesin de bienes jurdicos concretos (muerte de animales, envene-
namiento de aguas, daos irreversibles al suelo agrcola y a los cultivos,
destruccin irreversible de ecosistemas completos terrestres o acuticos,
etc.). Pero el tipo est configurado como delito de peligro en la medida
en que atiende al dao potencial global que se puede producir, a veces
a largo plazo y de forma irreversible, por la acumulacin de los actos y
efectos de otros daos ambientales, sin que para la consumacin sea ne-
cesario demostrar el efectivo dao causado. A pesar de esto, en la prctica
slo se acude al Derecho penal, y adems escasamente, cuando se detecta
un dao evidente en algn ecosistema, hasta el punto de que se llega a
absolver si no se prueba una relacin de causalidad e imputacin objetiva en-
tre la accin polucionadora y el dao producido. Sin embargo, en el art.
325 basta la prueba del peligro, sin que sea necesario demostrar que se
ha producido efectivamente un dao, siendo ste ms importante como
indicativo del dao potencial global que acciones de este tipo pueden
producir al medio ambiente en su conjunto que como tal dao medioam-
biental. De todas formas, la idoneidad o aptitud para producir el dao
deber ser objeto de prueba.
502
Adems de los tipos cualificados contenidos en el apartado 2 del

art. 325, son tambin de aplicacin los previstos en el art. 327 (vase
infra, d).
Si el delito llega a convertirse en lesin de bienes jurdicos indi-
viduales (por ej., muerte de animales de una especie protegida o
daos materiales) habr el correspondiente concurso ideal entre
los delitos producidos (dolosos o imprudentes) y el art. 325.
Tipo subjetivo
Las conductas descritas son punibles tanto cuando se realizan

dolosamente como por imprudencia grave (art. 331). Respecto a
la modalidad dolosa lo normal ser que se presente en la forma
de dolo eventual o dolo directo de segundo grado, siendo impro-
bable la apreciacin del dolo directo de primer grado, ya que nor-
malmente la conducta potencialmente lesiva al medio ambiente se
comete con una finalidad distinta (como el desarrollo de una acti-
vidad industrial).
b) Gestin ilegal y traslado de residuos

Art. 326: 1. Sern castigados con las penas previstas en el artculo
anterior, en sus respectivos supuestos, quienes, contraviniendo las le-
yes u otras disposiciones de carcter general, recojan, transporten, va-
loricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o
vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o pue-
dan causar daos sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las
aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o
puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.
2. Quien, fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, tras-
lade una cantidad no desdeable de residuos, tanto en el caso de uno
como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno
de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unin Europea re-
lativo a los traslados de residuos, ser castigado con una pena de
tres meses a un ao de prisin, o multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de tres meses
a un ao.
En su nueva redaccin tras la LO 1/2015, este precepto recoge

un tipo bsico, dos tipos cualificados y un tipo privilegiado aplicable
de forma subsidiaria.
El tipo bsico se recoge en el art. 326,1, que castiga con las mis-
mas penas previstas en el art. 325,1. Se trata de un delito comn, ya
503
que puede ser cometido por cualquiera. En relacin a la conducta

tpica, este delito exige tambin tres elementos: una conducta rela-
cionada con la gestin de residuos, la infraccin de leyes o disposi-
ciones generales y la causacin de un determinado resultado lesivo
o la creacin de un peligro potencial.
Residuo es cualquier sustancia u objeto cuyo poseedor deseche
o tenga la intencin o la obligacin de desechar. En el art. 326,1 se
castigan tanto conductas activas como conductas omisivas relacio-
nadas con la manipulacin, entendida en un sentido amplio, de
residuos. Dicha gestin debe ser ilegal, configurndose este deli-
to como una norma penal en blanco que habr de estar referida
(aunque no lo diga el art. 326,1) a las normas administrativas sobre
residuos.
En cualquier caso, al igual que en el delito del art. 325,1, para
que las conductas activas u omisivas de gestin ilegal de residuos
sean tpicas ser necesario, adems, que tales actividades causen
o puedan causar daos sustanciales a la calidad del aire, del suelo
o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a
personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los siste-
mas naturales. Se equipara as a efectos de pena la posibilidad de
causar daos o la causacin efectiva de los mismos, usando indistin-
tamente la frmula de delito de peligro hipottico y la de resultado
lesivo. Por dao sustancial a los recursos naturales que se citan
habr que entender grave, pero teniendo en cuenta que si las
conductas son aptas para perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales o la vida o salud de las personas, se aplicaran los
tipos cualificados que se prevn por remisin al art. 325,2.
Adems de estos tipos cualificados, son tambin de aplicacin
los previstos en el art. 327 (vase infra, d).
El tipo privilegiado se recoge en el art. 326,2, que castiga al que
traslade una cantidad no desdeable de residuos, tanto en el caso
de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados. La
expresin no desdeable es an ms imprecisa que el adverbio
que usaba la redaccin anterior (importante). La aplicacin de
este tipo privilegiado requiere, en cualquier caso, que la conduc-
ta no sea subsumible en el primer apartado del art. 326, que ser
de aplicacin preferente cuando el traslado haya causado o pueda
causar daos a los recursos naturales o cree peligro hipottico para
el medioambiente o la salud de las personas. Por tanto, el apartado
2 recoge un mero delito de peligro abstracto, pudiendo abarcar
incluso en su sentido literal casos de traslado de residuos inocuos.
504
A ello se une que esta norma penal en blanco se remite a los su-
puestos a que se refiere el Derecho de la Unin Europea relativo a
los traslados de residuos, pero ni queda claro de qu normativa se
trata, ni se exige siquiera que tal normativa sea infringida, aunque
para evitar interpretaciones excesivamente amplias habr que en-
tender que la infraccin de la normativa en la materia es tambin
aqu un elemento del tipo.
En cualquiera de las modalidades de este delito, la accin pue-
de realizarse de forma dolosa normalmente en la forma de dolo
eventual o dolo directo de segundo grado o imprudente im-
prudencia grave (art. 331).
Por lo que respecta a los concursos, cuando los vertidos sean sub-
sumibles en el art. 325 ser este precepto de preferente aplicacin.
Pero si se trata de gestin ilegal de residuos nucleares o radiactivos
que cumpla los requisitos del art. 345 habr que aplicar el delito
que en el caso concreto tenga prevista mayor pena, que no siempre
ser el art. 345. Por el contrario, habr concurso de delitos si a con-
secuencia de la comisin del delito del art. 326 se ha producido un
resultado lesivo (homicidio, lesiones, dao a la flora o fauna prote-
gida, etc.), siempre que el delito de resultado correspondiente no
absorba todo el peligro creado.
c) Explotacin de instalaciones en las que se realicen

actividades peligrosas o se almacenen o usen sustancias
peligrosas
Art. 326 bis: Sern castigados con las penas previstas en el artculo
325, en sus respectivos supuestos, quienes, contraviniendo las leyes
u otras disposiciones de carcter general, lleven a cabo la explotacin
de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las
que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de
modo que causen o puedan causar daos sustanciales a la calidad del
aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones
graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales.
En el tipo bsico, el art. 326 bis castiga con las penas previstas en
el art. 325,1 a quienes lleven a cabo la explotacin de instalaciones
en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almace-
nen o utilicen sustancias o preparados peligrosos, definindose as
el ncleo de la conducta tpica de un modo tan amplio e impreciso
que lo mismo podra aplicarse a una central nuclear, que a un sta-
505
no en el que se manipulen drogas o medicamentos de forma ilegal.

Sin tener en cuenta, adems, que el manejo incorrecto de esos ma-
teriales y sustancias est ya expresamente previsto en otros lugares
del Cdigo penal (vanse, por ejemplo, arts. 341 y ss., art. 348, art.
368 o art. 362 Cp).
En cualquier caso el tipo exige que dicha explotacin se realice
contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general,
configurndose por tanto como norma penal en blanco. Y adems,
es preciso que la conducta descrita cause o pueda causar daos sus-
tanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales
o plantas, equiparndose de nuevo a efectos de pena conductas
lesivas y conductas peligrosas. Por daos sustanciales habr que
entender daos graves, aunque teniendo en cuenta que si lo que
se produce es un riesgo de grave perjuicio para el equilibrio de los
sistemas naturales o para la vida o salud de las personas, sern apli-
cables los tipos cualificados que se prevn por remisin al art. 325,2.
Por lo que se refiere al tipo subjetivo, tanto el tipo bsico como los
tipos cualificados del art. 326 bis pueden cometerse dolosamente
o a ttulo de imprudencia grave por previsin expresa del art. 331.
Si a consecuencia de la realizacin de las actividades o del alma-
cenamiento o uso de las sustancias peligrosas se produjeran resul-
tados lesivos, cabr el concurso con los delitos de resultado corres-
pondientes (homicidio, lesiones, daos, etc.).
d) Tipos cualificados
Adems de las mencionadas cualificaciones del apartado 2 del

art. 325, a las que se remiten tambin los arts. 326 y 326 bis, el art.
327 prev una serie de tipos cualificados aplicables (a pesar de la
deficiente redaccin, que se refiere en el ltimo inciso al artcu-
lo anterior) a los delitos previstos en los tres artculos anteriores
(arts. 325, 326 y 326 bis). Segn el art. 327, se impondr la pena su-
perior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con
arreglo a otros preceptos de este Cdigo, cuando concurra alguna
de las circunstancias siguientes:
a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin
haber obtenido la preceptiva autorizacin o aprobacin administra-
tiva de sus instalaciones.
Esta cualificacin pone de relieve la importancia de la actuacin
administrativa en esta materia, hasta el punto de que la elusin o
506
inobservancia de sus reglamentaciones o actuaciones se eleva a la

categora de circunstancia cualificante. Se trata, por tanto, de una
cualificacin que no se vincula al injusto del hecho, sino a la mera
situacin de irregularidad administrativa.
La interpretacin jurisprudencial de esta circunstancia ha sido
a veces confusa y errnea, propiciada por el empleo del trmino
clandestinamente. Frente a la interpretacin sostenida a veces
del mismo como funcionamiento oculto, secreto o escondido, por
clandestinidad debe entenderse la falta de autorizacin administra-
tiva. Resulta por ello indiferente que la Administracin tenga o no
conocimiento de dicha actividad e incluso que la tolere, as como
que, de haberse solicitado la autorizacin, sta se hubiese obtenido.
b) Que se hayan desobedecido las rdenes expresas de la auto-
ridad administrativa de correccin o suspensin de las actividades
tipificadas en el artculo anterior.
Al igual que la anterior, es una cualificacin que no aade
nada a la peligrosidad objetiva del hecho. Se trata, en definitiva,
de una forma cualificada de desobediencia. La conducta se halla
delimitada en torno a cuatro rasgos: a) que las rdenes sean expre-
sas; b) que procedan de rganos de la Administracin pblica con
competencia medioambiental para ordenar la correccin o suspen-
sin de la actividad; c) que el sujeto conozca el acto de requerimien-
to; y d) que tenga intencin de no cumplirlo.
El art. 327 dispone que esta responsabilidad ser independiente
de aqulla en que pueda incurrir el sujeto por otros delitos, lo que
en este caso podra conducir a un concurso de delitos con un delito
de desobediencia del art. 556, siempre que la desobediencia sea
grave (vase infra, captulo XXXVII). Sin embargo, para evitar el bis
in dem sera ms conveniente en este caso castigar slo por este tipo
cualificado, o por desobediencia en concurso con el correspondien-
te tipo bsico medioambiental.
c) Que se haya falseado u ocultado informacin sobre los aspec-
tos ambientales de la misma.
Las cada vez ms importantes auditoras medioambientales,
entendidas como una revisin sistemtica de prcticas para deter-
minar el grado de cumplimiento de las normas medioambientales,
requieren que las empresas ofrezcan los datos verdaderos de su ac-
tividad que pueden tener incidencia medioambiental. Esto expli-
ca que lo que en principio sera un mero ilcito administrativo se
eleve a la categora de delito; el precepto ni siquiera exige que el
falseamiento u ocultacin hayan recado sobre aspectos esenciales
507
o relevantes de cara a la evitacin de la lesin del medio ambiente,

configurndose, por tanto, como una cualificacin meramente for-
mal. En caso de que los hechos sean constitutivos de falsedad pare-
ce indicar el art. 327 que cabra concurso de delitos. Sin embargo,
como en la letra anterior creo que habra aqu que castigar slo por
el tipo cualificado o, si resulta ms pena, por el delito de falsedad en
concurso con el correspondiente delito del art. 325, 326 o 326 bis.
d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Admi-
nistracin.
Al igual que en el supuesto anterior, no se requiere que la obsta-
culizacin se convierta en determinante de la ilegalidad administra-
tiva. Se trata, por tanto, de una cualificacin orientada a reforzar la
potestad de control y vigilancia de la Administracin.
e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o
catastrfico.
Esta cualificacin remite a una situacin de peligrosidad con-
creta a consecuencia de la conducta descrita en el tipo base. El de-
terioro ha de entenderse como el menoscabo de las condiciones
medioambientales. La irreversibilidad encuentra su referencia en
la gravedad cualitativa del riesgo, mientras que lo catastrfico pone
el acento en su gravedad cuantitativa. A pesar de que literalmente
la irreversibilidad significa imposibilidad de volver al estado inicial,
debe interpretarse a la luz de la razn de ser de la cualificacin
(agravar la pena en atencin al riesgo causado). Por ello, para apre-
ciar el carcter irreversible del dao habr de acudirse a criterios
valorativos como lo costoso o paulatino del proceso de reparacin,
o el hecho de que no fuese suficiente la accin reparadora del suje-
to activo. El problema es la valoracin del dao a largo plazo, difcil
de calcular en el momento en que se produce el hecho constitutivo
del delito. Tambin aqu es necesario demostrar la causalidad y la
imputacin objetiva entre la accin delictiva y el grado de deterioro
o de irreversibilidad del riesgo producido.
f) Que se produzca una extraccin ilegal de aguas en perodo de
restricciones.
Esta cualificacin se introduce por primera vez en el Cdigo pe-
nal de 1995, motivada por el problema de la sequa. Si bien parece
referirse a todas las conductas del tipo base, slo tiene sentido en
relacin a las extracciones y captaciones de aguas.
El art. 328 prev la responsabilidad penal de las personas jurdicas
por los delitos recogidos en este Captulo.
508
e) Responsabilidad penal de los funcionarios pblicos
Junto a estas conductas realizadas por los particulares, el Cdigo

penal prev un especfico rgimen de responsabilidad para los fun-
cionarios pblicos.
Art. 329: 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, hu-

biere informado favorablemente la concesin de licencias manifies-
tamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o
actividades contaminantes a que se refieren los artculos anteriores, o
que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infraccin de
leyes o disposiciones normativas de carcter general que las regulen,
o que hubiere omitido la realizacin de inspecciones de carcter obli-
gatorio, ser castigado con la pena establecida en el artculo 404 de
este Cdigo y, adems, con la de prisin de seis meses a tres aos y
la de multa de ocho a veinticuatro meses.
hubiese resuelto o votado a favor de su concesin a sabiendas de su
injusticia.
La accin tpica puede ser activa (informar favorablemente licen-

cias manifiestamente ilegales, resolver o votar a favor de su con-
cesin en organismo colegiado) u omisiva (silenciar la ilegalidad
descubierta con motivo de sus actuaciones u omitir la realizacin de
inspecciones de carcter obligatorio). Comn a todas las conductas
es que se realicen a sabiendas, no siendo, por tanto, punible la
comisin imprudente, que para las dems conductas delictivas de
este Captulo castiga el art. 331.
Sujeto activo slo puede ser la autoridad o funcionario pblico.
El tipo no contempla la responsabilidad de los peritos o facultativos
que emitan informes incorrectos que determinen la concesin de la
autorizacin, sujetos que, por no ser considerados penalmente au-
toridad o funcionario, no podrn ser autores de este delito, aunque
s partcipes, si renen los requisitos necesarios para ello.
De acuerdo con el apartado 2, la responsabilidad de la autoridad
o funcionario por un acuerdo colegiado requiere que haya votado
a favor de su concesin. Sin embargo, aunque slo se menciona
expresamente al que vota a favor, no parece que haya razn para ex-
cluir la responsabilidad, como coautor o como partcipe, de quien
se abstiene en la votacin o no acude a la reunin sabiendo que su
actitud favorece la adopcin del acuerdo (vase tambin art. 320,2).
509
En todo caso, la conducta del funcionario debe constituir un

delito de prevaricacin, tal como se define en el art. 404, aunque
con las particularidades que tiene la regulacin administrativa del
medio ambiente; por tanto, aqu s es prevaricacin emitir un in-
forme favorable, que en s mismo no es todava la resolucin que
requiere el art. 404, o silenciar una infraccin u omitir realizar
inspecciones obligatorias.
f) Dao a elemento de espacio natural protegido

Art. 330: Quien, en un espacio natural protegido, daare gravemente
alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrir en
la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro
meses.
La definicin de los espacios naturales protegidos requiere acu-

dir a la normativa extrapenal. En este sentido, el art. 27 de la Ley
42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodi-
versidad, caracteriza los espacios naturales protegidos por contener
sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frgiles,
amenazados o de especial inters ecolgico, cientfico, paisajstico,
geolgico o educativo, o estar dedicados especialmente a la protec-
cin y el mantenimiento de la diversidad biolgica, de la geodiversi-
dad y de los recursos naturales y culturales asociados.
El resultado tiene que consistir en un dao grave a dichos ele-
mentos, lo que requerir en el caso concreto una valoracin judi-
cial. Es punible la imprudencia grave (art. 331).
La principal dificultad que plantea este precepto es su relacin
concursal con otros del mismo Ttulo. En primer lugar con el art.
325, ya que no se trata de algo inconexo con las conductas que
ste contempla, sino que frecuentemente es el resultado de las mis-
mas. Baste pensar, por ejemplo, en las conductas de aterramiento
o extracciones que producen como resultado la alteracin de las
condiciones que han determinado la calificacin de una zona como
espacio natural protegido. Entiendo que la solucin tiene que ser
apreciar un concurso de delitos, no de leyes. Porque mientras el
art. 325 atiende exclusivamente al dato del posible riesgo para los
recursos naturales, el equilibrio de los sistemas naturales o la salud
de las personas, el 330 incorpora el injusto sobreaadido del con-
creto dao causado en los elementos que han servido para calificar
510
el espacio natural. Y la misma solucin habr que adoptar respecto

a los delitos de los arts. 326 y 326 bis.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 338 contempla
una cualificacin, aplicable a todos los delitos contenidos en este
Ttulo, que prev la imposicin de la pena superior en grado a la
prevista en el delito de que se trate si la conducta afecta a algn
espacio natural protegido. Naturalmente, la cualificacin del art.
338 no se puede aplicar al delito contenido en el art. 330, puesto
que al injusto de daar los elementos que han servido para cali-
ficar un espacio natural protegido art. 330 es inherente el de
afectarlo art. 338. Pero si, adems de en el delito de dao a
elemento de espacio natural protegido, la conducta es subsumible
en otro delito distinto al que s pueda serle aplicable la cualificacin
del art. 338, por ejemplo un delito de atentados genricos al medio
ambiente del art. 325, el sujeto responder bien del delito del art.
325 con la cualificacin del art. 338, bien del delito del art. 325 en
concurso con el de dao a elemento de espacio natural protegido,
segn la regla de la alternatividad.
g) Otros atentados al medio ambiente

Fuera de esta regulacin del Captulo III existen otros preceptos en el
Cdigo penal orientados igualmente a la proteccin del medio ambien-
te. As, dejando a un lado la proteccin de la flora y fauna del Captulo
IV cuyos elementos, segn vimos, son tambin parte del medio ambien-
te, fuera del Ttulo XVI se tipifican determinadas conductas en base a
su potencialidad lesiva a aqul. As, en la Seccin tercera del Captulo
I del Ttulo siguiente, el XVII, De otros delitos de riesgo provocados
por explosivos y otros agentes, los arts. 348, 349 y 350 contemplan la
realizacin de determinadas conductas que, contraviniendo las normas
establecidas, pongan en concreto peligro la vida, la integridad fsica o la
salud de las personas o el medio ambiente (vase infra, captulo XXVI).
La proteccin del medio ambiente tambin es tenida en cuenta en el
Ttulo XVII, Captulo II, De los incendios. En primer lugar en la Sec-
cin 2, De los incendios forestales. De modo expreso, el art. 353,1, que
en sus apartados 2, 3 y 6 valora las perturbaciones ecolgicas al prever
una cualificacin (2) cuando del incendio se deriven grandes o graves
efectos erosivos en los suelos; (3) cuando el incendio altere significativa-
mente las condiciones de vida animal o vegetal o afecte a algn espacio
natural protegido; y (6) cuando se ocasione grave deterioro o destruc-
cin de los recursos afectados. Pero tambin en relacin a los incendios
no forestales el legislador ha tenido en cuenta las posibles repercusiones
medioambientales. As, el 356 castiga con la pena de seis meses a dos aos
511
y multa de seis a veinticuatro meses al que incendiare zonas de vegetacin

no forestales perjudicando gravemente el medio natural.
Sin embargo, a pesar de esta adenda a la proteccin ambiental, se
echa en falta en la regulacin de otras conductas de ese mismo Ttulo
XVII la referencia al medio ambiente, como por ejemplo en los delitos
relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes (arts. 341 y ss.),
donde el peligro para los recursos naturales slo se menciona en el art.
345. Bien es cierto que ya el art. 325 se refiere a la emisin de radiaciones.
Lo que ocurre es que este precepto, adems de limitarse a la conducta de
emisin, es, ya lo hemos visto, un delito de peligro hipottico en el que
las penas son sensiblemente inferiores a las contempladas en los art. 341
y ss., cuya pena de prisin puede llegar a ser de hasta 20 aos.
B) DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA

FLORA, FAUNA Y ANIMALES DOMSTICOS
En el Captulo IV del Ttulo XVI, los arts. 332 a 336 recogen

diferentes figuras delictivas que tienen tambin como bien jurdico
comn el medio ambiente, aunque referido en este caso especfica-
mente a los factores biticos del mismo: flora y fauna. Ms difcil de
explicar resulta, sin embargo, el bien jurdico protegido en los arts.
337 y 337 bis, que recogen delitos relativos al maltrato o abandono
de animales domsticos.
Tambin aqu se utiliza para la configuracin tpica de los res-
pectivos delitos la tcnica de las leyes penales en blanco, aunque
se recurre menos a los delitos de peligro, incriminndose la rea-
lizacin de determinadas conductas que implican ya un resultado
lesivo. Los distintos tipos delictivos se pueden clasificar en:
a) Delitos relativos a la flora protegida

Art. 332: 1. El que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de
carcter general, corte, tale, arranque, recolecte, adquiera, posea o
destruya especies protegidas de flora silvestre, o trafique con ellas,
sus partes, derivados de las mismas o con sus propgulos, salvo que
la conducta afecte a una cantidad insignificante de ejemplares y no
tenga consecuencias relevantes para el estado de conservacin de la
especie, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos
aos o multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabilitacin especial
para profesin u oficio por tiempo de seis meses a dos aos.
La misma pena se impondr a quien, contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carcter general, destruya o altere gravemente su
hbitat.
512
2. La pena se impondr en su mitad superior si se trata de especies o

subespecies catalogadas en peligro de extincin.
3. Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave, se im-
pondr una pena de prisin de tres meses a un ao o multa de cuatro a
ocho meses, e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiem-
po de tres meses a dos aos.
A pesar de la deficiente redaccin, parece deducirse que objeto

material podrn ser, en todas las modalidades delictivas, tanto es-
pecies y subespecies de flora silvestre, como sus partes, derivados o
propgulos. En cualquier caso, debe tratarse en el tipo bsico de es-
pecies protegidas (apartado 1) y en el tipo cualificado, de especies
en peligro de extincin (apartado 2). Para dotar de contenido estos
conceptos normativos hay que recurrir tanto a la Ley 42/2007, de 13
de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, como a
los Catlogos Nacionales y Comunitarios de Especies Amenazadas.
Igualmente habrn de tenerse en cuenta las normas internaciona-
les que rijan en nuestro pas, bien por efecto de la normativa comu-
nitaria, bien por la firma de acuerdos internacionales (Convenio de
Washington sobre comercio internacional de especies amenazadas,
de 3 de marzo de 1973, y Reglamento (CE) 338/97 del Consejo, de
9 de diciembre de 1996, relativo a la proteccin de especies de la
fauna y la flora silvestres mediante el control de su comercio). La
reforma de 2015 ha sustituido el trmino especie amenazada por
el de protegida, mucho ms amplio, lo que podra conducir a una
ampliacin del mbito de lo tpico difcilmente compatible con el
principio de intervencin mnima si no se realiza una interpreta-
cin restrictiva en funcin del bien jurdico protegido.
Para la aplicacin del tipo cualificado, por especie en peligro
de extincin habr que entender aqullas cuya supervivencia es
poco probable si los factores causales de su actual situacin siguen
actuando (art. 55,1,a de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre).
El tipo define una triloga de comportamientos con un claro pa-
ralelismo con el art. 334, relativo a la proteccin de la fauna:
1.- Conductas directamente destructivas de las especies: cortar,
talar, arrancar, recolectar o destruir.
2.- Destruccin o alteracin del hbitat: se tipifica en cuanto for-
ma de proteccin indirecta de la especie protegida. Por ello requie-
re que se trate de una alteracin o destruccin grave.
3.- Trfico, adquisicin o posesin: en cuanto al trfico, no es ne-
cesaria la nota de habitualidad; y si el hecho es tambin constitutivo
de un delito de contrabando, se aplicar slo la infraccin ms gra-
513
vemente penada (vase infra captulo XLIII: Delitos de contraban-

do). Por lo que respecta a las conductas de adquisicin o posesin,
incluidas tras la reforma de 2015, suponen tambin una ampliacin
del tipo difcilmente justificable.
La enumeracin de las conductas tpicas se convierte a veces en
redundante, ya que talar es un modo especfico de cortar, y el reco-
lectar exige cortar o arrancar previamente. En cualquier caso, todas
las conductas descritas deben haberse realizado, para ser tpicas,
contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general.
Sin embargo, la distincin entre este delito y las correspondientes
infracciones administrativas se ha hecho ms difcil con la supresin,
por la LO 1/2015, de 30 de marzo, del requisito de que la accin
cause un grave perjuicio para el medio ambiente, que dotaba de
mayor contenido material a este delito y lo diferenciaba de la falta
que se tipificaba en el art. 632,1, que tambin desaparece. Actual-
mente slo se indica que las conductas directamente destructivas y
las de adquisicin, posesin y trfico sern sancionables salvo que la
conducta afecte a una cantidad insignificante de ejemplares y no
tenga consecuencias relevantes para el estado de conservacin de la
especie, limitacin mucho menor que la existente anteriormente
y que, adems, no es aplicable a los casos de destruccin indirecta.
En el tipo subjetivo, se prev tanto el castigo de la forma dolosa
de este delito, como de la forma imprudente, si la imprudencia es
grave (art. 332,3).
Si la destruccin de la flora protegida se produce mediante el
fuego, se plantea el problema de la relacin de este tipo con los
delitos de incendio. La solucin tiene que ser apreciar un concurso
de delitos, porque mientras el injusto del delito de incendio pone el
acento en el peligro para la seguridad colectiva que produce, el art.
332 incrimina la concreta destruccin de la especie amenazada. Por
ello, si la accin devastadora propia del incendio origina, adems, la
prdida de ejemplares de una especie protegida, estaremos ante un
concurso ideal de delitos. La misma solucin habr de sostenerse
respecto al art. 325 (ej., cuando a consecuencia de las extracciones
o vertidos se daan especies protegidas o su hbitat). Porque mien-
tras en el art. 325 se trata de tutelar de modo amplio el equilibrio
de los sistemas naturales y los recursos naturales en general, el art.
332 contempla la produccin de un dao en las especies protegidas
o su hbitat (vase supra).
514
b) Introduccin de especies de flora o fauna no autctonas

Art. 333: El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no
autctona, de modo que perjudique el equilibrio biolgico, contravi-
niendo las leyes o disposiciones de carcter general protectoras de
las especies de flora o fauna, ser castigado con la pena de prisin de
cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses y, en
todo caso, inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de
uno a tres aos.
Se trata de una modalidad especfica de trfico en razn de su

objeto: las especies de flora y fauna no autctona, cuya razn de ser
obedece al inters en el mantenimiento de la pureza de las razas y
especies autctonas, evitando su desaparicin.
La accin tpica requiere la contravencin de las leyes o disposi-
ciones de carcter general protectoras de las especies de flora y fau-
na, configurndose as el tipo, una vez ms, como una norma penal
en blanco que necesita completarse por la normativa administrati-
va, en este caso la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio
Natural y de la Biodiversidad y el RD 630/2013, de 2 de agosto, por
el que se regula el Catlogo espaol de especies exticas invasoras.
Junto a la infraccin de la normativa administrativa, el art. 333
exige la produccin de un resultado: el perjuicio al equilibrio bio-
lgico, de difcil prueba en un proceso, lo que dificultar la aplica-
cin del precepto en la prctica.
En el tipo subjetivo, este delito exige dolo, no estando previsto
el castigo de la imprudencia, lo que determinar la atipicidad de
todos los supuestos de error de tipo, que sern frecuentes en este
mbito.
c) Delitos relativos a la fauna protegida

Art. 334: 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inha-
bilitacin especial para profesin u oficio e inhabilitacin especial para
el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro
aos quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter
general:
a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de
fauna silvestre;
b) trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; o,
c) realice actividades que impidan o dificulten su reproduccin o mi-
gracin.
515
La misma pena se impondr a quien, contraviniendo las leyes u otras

disposiciones de carcter general, destruya o altere gravemente su
hbitat.
2. La pena se impondr en su mitad superior si se trata de especies o
subespecies catalogadas en peligro de extincin.
3. Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave, se im-
pondr una pena de prisin de tres meses a un ao o multa de cuatro
a ocho meses y, en todo caso, inhabilitacin especial para profesin u
oficio e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o
pescar por tiempo de tres meses a dos aos.
La accin tpica vuelve a estructurarse en torno a una triloga de

comportamientos:
1.- Caza, pesca o destruccin de especies protegidas.
2.- Realizacin de actividades que impidan o dificulten su repro-
duccin o migracin, o destruccin o alteracin grave de su hbitat.
3.- Trfico ilegal de las especies, sus partes o derivados, o adqui-
sicin o posesin de especies protegidas. Como ocurra respecto al
art. 332, en el caso de que el trfico ilegal sea tambin constitutivo
de un delito de contrabando, se aplicar slo la infraccin ms gra-
vemente penada (vase infra captulo XLIII: Delitos de contraban-
do).
Estas conductas deben recaer en el tipo bsico sobre ejemplares
de especies protegidas (apartado 1) y en el tipo cualificado, de espe-
cies en peligro de extincin (apartado 2). Para dotar de contenido
estos conceptos normativos hay que recurrir aqu tambin a la nor-
mativa internacional, nacional y autonmica. La reforma de 2015
ha sustituido el trmino especie amenazada por el de protegi-
da, mucho ms amplio, lo que podra conducir a una ampliacin
del mbito de lo tpico difcilmente compatible con el principio de
intervencin mnima si no se realiza una interpretacin restrictiva
en funcin del bien jurdico protegido.
Tanto las conductas del tipo bsico como las del tipo cualificado
deben realizarse contraviniendo las leyes u otras disposiciones de
carcter general. Lo que no se exige aqu, a diferencia de lo que
ocurre en el art. 332, es que se afecte a una cantidad no insignifican-
te de ejemplares ni que la conducta tenga consecuencias relevantes
en la conservacin de la especie, quedando configurado como un
delito de peligro abstracto difcilmente diferenciable de las infrac-
ciones administrativas existentes sobre la materia.
516
En el tipo subjetivo, se prev tanto el castigo de la forma dolosa

de este delito, como de la forma imprudente, si la imprudencia es
grave (art. 334,3).
d) Caza o pesca ilegal de especie no protegida

Art. 335: 1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas
en el artculo anterior, cuando est expresamente prohibido por las nor-
mas especficas sobre su caza o pesca, ser castigado con la pena de
multa de ocho a doce meses e inhabilitacin especial para el ejercicio
del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco aos.
2. El que cace o pesque o realice actividades de marisqueo relevan-
tes sobre especies distintas de las indicadas en el artculo anterior en
terrenos pblicos o privados ajenos, sometidos a rgimen cinegtico
especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesin
o autorizacin marisquera o acucola sin el debido ttulo administrati-
vo habilitante, ser castigado con la pena de multa de cuatro a ocho
meses e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar,
pescar o realizar actividades de marisqueo por tiempo de uno a tres
aos, adems de las penas que pudieran corresponderle, en su caso,
por la comisin del delito previsto en el apartado 1 de este artculo.
3. Si las conductas anteriores produjeran graves daos al patrimonio
cinegtico de un terreno sometido a rgimen cinegtico especial o a
la sostenibilidad de los recursos en zonas de concesin o autorizacin
marisquera o acucola, se impondr la pena de prisin de seis meses
a dos aos e inhabilitacin especial para el ejercicio de los derechos
de cazar, pescar, y realizar actividades de marisqueo por tiempo de
dos a cinco aos.
4. Se impondr la pena en su mitad superior cuando las conductas
tipificadas en este artculo se realicen en grupo de tres o ms personas
o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente.
La razn de ser del precepto es la proteccin de la fauna frente

al furtivismo y la pesca y el marisqueo incontrolados. Una vez ms
nos encontramos ante una norma penal en blanco, cuyo supuesto
de hecho requiere acudir a la normativa administrativa, ahora en
concreto al RD 1095/1989, de 8 de septiembre, por el que se decla-
ran las especies objeto de caza y pesca.
En el art. 335,1 se castiga la caza o pesca de especies no prote-
gidas cuando su caza o pesca est expresamente prohibida. El apartado 2
se refiere a la caza, pesca o realizacin de actividades de marisqueo
relevantes respecto de especies no protegidas cuando se realice en
terrenos pblicos o privados ajenos, sometidos a rgimen cinegti-
co especial, sin el debido permiso del titular, o en terrenos someti-
517
dos a concesin o autorizacin marisquera o acucola sin el debido

ttulo administrativo habilitante.
El apartado 3 contiene una cualificacin para cuando se pro-
duzcan graves daos al patrimonio cinegtico de un terreno someti-
do a rgimen cinegtico especial o a la sostenibilidad de los recursos
en zonas de concesin o autorizacin marisquera o acucola. Y el
apartado 4 impone las penas correspondientes en su mitad superior
cuando las conductas tipificadas en este artculo se realicen en gru-
po de tres o ms personas o utilizando artes o medios prohibidos
legal o reglamentariamente.
En el tipo subjetivo, este delito exige dolo, no estando previsto
el castigo de la imprudencia, lo que determinar la atipicidad de
todos los supuestos de error de tipo, que sern frecuentes en este
mbito.
e) Caza o pesca con medios peligrosos

Art. 336: El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza
o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de
similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, ser castigado
con la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a
veinticuatro meses y, en cualquier caso, la de inhabilitacin especial
para profesin u oficio e inhabilitacin especial para el ejercicio del
derecho a cazar o pescar por tiempo de uno a tres aos. Si el dao
causado fuera de notoria importancia, se impondr la pena de prisin
antes mencionada en su mitad superior.
El tipo base exige la falta de autorizacin administrativa y la po-

tencialidad lesiva del medio empleado. Lo relevante aqu no es, por
tanto, la especie afectada, sino el peligro para la biodiversidad que
crea el uso de medios destructivos o no selectivos para la fauna. El
efectivo dao causado slo se tiene en cuenta a efectos de cualificar
la pena cuando revista especial gravedad.
En el tipo subjetivo, este delito exige dolo, no estando previsto el
castigo de la imprudencia.
Si resulta tambin aplicable la cualificacin del ltimo inciso del
art. 335,4, habr concurso de leyes a resolver por alternatividad.
Pero si la caza o pesca afecta a especies protegidas, el concurso en-
tre este delito y la modalidad correspondiente del art. 334 ser de
concurso de delitos, al no tener en cuenta el art. 336 el desvalor
especfico de que la concreta especie afectada est protegida.
518
f) Malos tratos y abandono de animales
Tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se

castiga en el art. 337 el maltrato a animales y en el art. 337 bis, su
abandono. El tipo bsico del delito de maltrato se define en el apar-
tado 1 del art. 337:
Dice el art. 337,1: Ser castigado con la pena de tres meses y un

da a un ao de prisin e inhabilitacin especial de un ao y un da a
tres aos para el ejercicio de profesin, oficio o comercio que tenga
relacin con los animales y para la tenencia de animales, el que por
cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causn-
dole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometindole a
explotacin sexual, a
a) un animal domstico o amansado,
b) un animal de los que habitualmente estn domesticados,
c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control hu-
mano, o
d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.
Aunque es difcil determinar cul es el bien jurdico protegido

en este delito (la propia sensibilidad del animal?, los buenos sen-
timientos de la mayor parte de la poblacin hacia ellos?, la vida y la
salud del animal?), existe hoy un amplio consenso en que se debe
evitar, y en los casos ms graves sancionar penalmente, el maltrato
de los animales, sobre todo cuando stos son domsticos (perros,
gatos, canarios) y forman parte de la convivencia familiar. Pero tam-
bin otros tipos de animales merecen esa especial consideracin,
aunque no estn tan ntimamente ligados a la vida personal y fa-
miliar. La actual redaccin acaba con anteriores polmicas sobre
el mbito de aplicacin de este delito, pues la enumeracin que
contiene deja claro que el tipo abarca cualquier animal que no viva
en estado salvaje, incluyendo no slo los animales domsticos o los
destinados al consumo humano, sino tambin otros que viven bajo
su control, como las mascotas exticas o los animales de un zoo o
un circo.
En el tipo bsico se exige un maltrato injustificado. La expresin
injustificadamente intenta delimitar el mbito de la tipicidad, ex-
cluyendo de la misma los actos de evidente maltrato, pero que pue-
den estar justificados por el fin con el que se practican. Es el caso de
la utilizacin en los laboratorios de cobayas para la experimenta-
cin de medicamentos y otras clases de investigacin mdica o vete-
rinaria. En estas actividades, as como en otras relativas al transporte
519
o a la estabulacin de los animales destinados al consumo humano,

hay unas normas que pueden servir de referencia para interpretar
la expresin injustificadamente.
El delito previsto en el art. 337 se consuma cuando el maltrato se
concreta en la causacin de una lesin que menoscabe gravemente
la salud del animal o en su sometimiento a explotacin sexual. Res-
pecto a lo primero, hay que tener en cuenta que en el apartado 2 se
cualifica el delito si se causa al animal la prdida o inutilidad de un
sentido, rgano o miembro principal, por lo que en el tipo bsico
quedaran las lesiones graves, pero que no tengan la entidad de las
citadas. Respecto a lo segundo, la explotacin sexual no se castiga
en s misma, sino en cuanto suponga un maltrato injustificado, algo
que debe de quedar muy claro para no convertir al Derecho penal
en un instrumento de persecucin de las conductas sexuales des-
viadas de las normales: no constituye delito del art. 337 el bestia-
lismo o zoofilia en s, sino slo en cuanto suponga un sufrimiento
importante para el animal sometido a dichas prcticas.
Adems de la mencionada cualificacin por la entidad del resul-
tado (que recuerda mucho al art. 149 en sede de salud de las per-
sonas), el apartado 2 recoge otras cualificaciones aplicables cuando
se usen objetos o medios peligrosos para la vida del animal, cuando
medie ensaamiento o cuando los hechos se realicen en presencia
de un menor de edad. Por su parte, en el apartado 3 se prev otro
tipo cualificado, aplicable cuando el maltrato produce la muerte
del animal.
Por su parte, el apartado 4 recoge ahora lo que antes de 2015
constitua la falta de art. 632,2, castigndose con una pena menor
los casos, no incluibles en los supuestos anteriores, en que se lleva
a cabo un maltrato cruel sobre animales domsticos o cualesquiera
otros en espectculos no autorizados legalmente (por tanto, la
razn de la exclusin del mbito penal de las corridas de toros, a
pesar de suponer un maltrato evidentemente cruel del animal, con-
siste en que estn autorizadas legalmente; no as, por ej., las peleas
ilegales de gallos o de perros). Aunque en el tipo bsico se habla de
maltrato injustificado y aqu de maltrato cruel, hay que entender
que se refieren a lo mismo, constituyendo la diferencia entre uno
y otro tipo el que el tipo bsico requiere la explotacin sexual del
animal o la causacin de una lesin grave, quedando en este tipo
privilegiado el resto de los casos de maltrato.
Adems del maltrato, se castiga en el art. 337 bis con una pena
de multa de uno a seis meses y potestativamente la de inhabilitacin
520
especial, a quien abandone a un animal de los mencionados en el

apartado 1 del artculo anterior en condiciones en que pueda peli-
grar su vida o integridad.
En el tipo subjetivo, estos delitos exigen dolo, no estando previs-
to el castigo de la imprudencia.
DISPOSICIONES COMUNES AL TTULO XVI

Art. 338: Cuando las conductas definidas en este Ttulo afecten a al-
gn espacio natural protegido, se impondrn las penas superiores en
grado a las respectivamente previstas (vase lo dicho respecto al art.
330, supra).
Art. 339: Los jueces o tribunales ordenarn la adopcin, a cargo del

autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar
el equilibrio ecolgico perturbado, as como de cualquier otra medida
cautelar necesaria para la proteccin de los bienes tutelados en este
Ttulo.
Art. 340: Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este

Ttulo hubiera procedido voluntariamente a reparar el dao causado,
los Jueces y Tribunales le impondrn la pena inferior en grado a las
respectivamente previstas.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
COLECTIVA
CAPTULO XXVI
A) Delitos de riesgo catastrfico: Delitos relativos a la

energa nuclear y a las radiaciones ionizantes. Estragos.
Otros delitos de riesgo. B) Incendios
El Ttulo XVII contiene bajo la rbrica de De los delitos contra

la seguridad colectiva un gran nmero de delitos de diversa natu-
raleza, cuyo denominador comn es que afectan a la seguridad
colectiva, un marco en el que se integran una serie de bienes jur-
dicos ms precisos, como son la propia seguridad material de gran-
des masas de la poblacin ante daos y peligros de gran magnitud,
la salud pblica y el trfico automovilstico. En el fondo de estos
delitos late la idea de adelantar la intervencin del Derecho penal
para poder emplearlo en el castigo de conductas peligrosas que,
cuando se dan en esos mbitos, deben ser castigadas por la gran
trascendencia de los daos que pueden originar para bienes jurdi-
cos personales (vida, integridad fsica, salud, patrimonio) y tambin
para bienes jurdicos sociales o universales (medio ambiente, flora
y fauna) y la colectividad en su conjunto. Se trata, por tanto, de de-
litos de peligro general o, si se prefiere la terminologa del Cdigo,
de delitos contra la seguridad colectiva, haciendo recaer el acen-
to con esta doble terminologa tanto en la ndole de la accin, como
en el marco en el que se dan. Son, por tanto, delitos de peligro, pero
referidos directamente a un bien jurdico de carcter universal, la
seguridad colectiva, y slo indirectamente a bienes jurdicos de
carcter individual. De ah que tambin se les denomine delitos de
peligro comn, aunque en su origen est tambin presente la protec-
cin de los bienes jurdicos individuales, que, adems, se tiene en
cuenta a veces especficamente en algunos de los tipos delictivos re-
cogidos en este Ttulo (cfr., por ej., arts. 362 quinquies y 380,1). Esta
doble naturaleza plantea complejos y difciles problemas interpre-
tativos a la hora de solucionar el concurso entre el delito de peligro
como tal y la posible lesin de los bienes jurdicos individuales que
no pueden ser resueltos a priori sin referencia al tipo concreto en
522
cuestin. La misma distincin delito de peligro concreto-delito de peligro

abstracto, que tradicionalmente se utiliza para explicar o solucionar
estos problemas, no es del todo traspasable a la regulacin que se
contiene en este Ttulo, donde abundan tambin los delitos de peligro
hipottico, en los que ms que un peligro concreto en la accin se
exige una aptitud o idoneidad de la misma para producir resul-
tados lesivos. Una caracterstica adicional de algunos de estos deli-
tos, especialmente de los vinculados al uso de la energa nuclear, es
su carcter de riesgo global, que va ms all del mbito nacional y
afecta a toda la Humanidad en su conjunto e incluso, igual que en
el caso del medio ambiente, a las generaciones futuras, por lo que
la intervencin del Derecho penal se fundamenta sin necesidad de
exigir la prueba de un peligro concreto. Pero aunque la sociedad
de riesgo, en la que, segn afortunada expresin del socilogo Ul-
rich Beck, vivimos no puede prescindir del Derecho penal en el
control de estos riesgos, tampoco puede renunciar a la exigencia
de que se pruebe por lo menos la idoneidad de la conducta para
provocar uno de estos peligros, ms all de la pura infraccin de
normas y preceptos de carcter administrativo, porque slo as se
puede justificar la intervencin jurdicopenal y distinguirla mate-
rialmente de la de otras ramas e instrumentos de proteccin jurdi-
ca. En todo caso, de estos y otros problemas nos ocuparemos en el
lugar correspondiente.
En la exposicin del Ttulo XVII seguiremos el orden legal que
desarrolla su contenido en cuatro Captulos destinados, respectiva-
mente, a los delitos de riesgo catastrfico (infra A), incendios (in-
fra B), delitos contra la salud pblica (infra C) y delitos contra la
seguridad vial (infra D; respecto a estos dos ltimos, vanse los tres
captulos siguientes).
A) DELITOS DE RIESGO CATASTRFICO
DELITOS RELATIVOS A LA ENERGA NUCLEAR Y A

LAS RADIACIONES IONIZANTES
Los delitos relativos a la energa nuclear y radiaciones ionizantes

se encuentran recogidos en la Seccin primera del Captulo I, de-
litos de riesgo catastrfico, dentro del Ttulo XVII dedicado a los
delitos contra la seguridad colectiva.
523
Los preceptos relativos a la energa nuclear y radiaciones ioni-

zantes vienen a dar respuesta penal a los riesgos que conlleva la de-
nominada energa nuclear o atmica, principal fuente de energa
en la actualidad, pero a su vez tambin seria amenaza de peligros.
Baste pensar en la explosin de la central nuclear de Chernbil,
en Ucrania, el 26 de abril de 1986, o la catstrofe provocada en la
central nuclear de Fukushima (Japn), afectada por el tsunami
de marzo de 2011, en las que miles de personas resultaron muer-
tas o afectadas por las radiaciones liberadas a la atmsfera. Pero
tambin en su aplicacin a la medicina los procesos atmicos pre-
sentan su doble vertiente de progreso y peligro. Como muestra de
los riesgos que para la vida y la salud humana comporta la exposi-
cin a radiaciones ionizantes, recurdese el accidente producido
en el mes de diciembre de 1990 en el acelerador de partculas del
Hospital clnico de Zaragoza, en el que varios pacientes resultaron
afectados, producindose incluso consecuencias letales. Tambin el
transporte de los residuos atmicos y radiactivos, los cementerios
nucleares, la existencia misma de las centrales nucleares, sobre
todo las productoras de energa elctrica, y los accidentes en las
mismas, debidos casi siempre a errores humanos, las pruebas nu-
cleares realizadas por Francia en la Polinesia en el verano de 1995 o
el cincuenta aniversario de la explosin de las bombas atmicas en
Hiroshima y Nagasaki, han sido y son objeto de grandes polmicas y
manifestaciones de protesta que demuestran la preocupacin exis-
tente actualmente por el peligro nuclear, no slo por el temor a
que se utilice como arma en las confrontaciones blicas, sino por su
uso negligente y peligroso en actividades en s mismas lcitas y tiles
social y econmicamente. Son estos hechos los que han contribuido
a despertar la conciencia social en torno a los riesgos que entraa su
empleo y los que sin duda han motivado su regulacin penal.
Bien jurdico protegido es, conforme a la propia rbrica del Ttulo
en que se ubican, la seguridad colectiva. La determinacin de lo
que deba entenderse por tal requiere una serie de precisiones en
torno a cul sea el punto de referencia mismo de ese bien jurdico
colectivo: la seguridad. Y es que, en efecto, sta admite dos posibles
interpretaciones. En primer lugar, puede entenderse la seguridad
colectiva como la garanta de la evitacin de daos de dimensin
supraindividual. As entendida, comn denominador de los tipos
penales sera la incriminacin de conductas que ponen en peligro
bienes eminentemente colectivos, ya sea por su propia dimensin
cualitativa, ya por el nmero indefinido de personas afectadas. Pero,
524
en segundo lugar, la seguridad colectiva puede entenderse como

sinnimo de tranquilidad colectiva. En esta segunda acepcin el
acento no recaera ya sobre el carcter necesariamente supraindivi-
dual de los bienes en concreto afectados, sino en la creacin de un
clima de garanta social de que las conductas relacionadas con los
procesos atmicos no derivarn en una situacin de peligro para los
bienes, ahora s, tanto individuales como colectivos.
Pues bien, basta una simple lectura de los distintos tipos para ad-
vertir que es sta ltima la nica acepcin capaz de aglutinar a todas
las modalidades delictivas, puesto que no siempre se orientan a evitar
un dao de dimensiones supraindividuales. Es lo que sucede, como
veremos ms adelante, con el delito de exposicin a radiaciones io-
nizantes contenido en el art. 343, en el que los objetos sobre los que
recae la situacin de peligro pueden ser perfectamente identificables
e individualizados, pero, en todo caso, estos bienes jurdicos indivi-
duales slo seran objeto de proteccin mediata, siendo la proteccin
de la seguridad colectiva el marco en el que son objeto de proteccin.
As entendida la seguridad colectiva, elemento comn a todos
los tipos es igualmente la articulacin de las distintas modalidades
delictivas conforme a la tcnica de los delitos de peligro, renunciando
el legislador, por tanto, a la exigencia de la produccin de un resul-
tado lesivo. El empleo de esta tcnica de incriminacin, que suele
acompaar como uno de los modernos rasgos del Derecho penal a
la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, no se presenta sin
embargo de manera uniforme en los distintos tipos, sino que, como
veremos al analizar cada uno de ellos, reviste diversos grados de
concrecin.
1. Liberacin de energa nuclear o elementos radiactivos

Art. 341: El que libere energa nuclear o elementos radiactivos que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aun-
que no se produzca explosin, ser sancionado con la pena de prisin
de quince a veinte aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio por tiempo de diez a veinte aos.
Tipo objetivo
La accin tpica consiste en liberar energa nuclear o elementos

radiactivos, aunque no se produzca explosin.
525
Dicha accin debe ir acompaada de la produccin de un resul-

tado adicional de peligro para la vida, la salud de las personas o sus
bienes.
El punto de referencia de dicha situacin de peligrosidad tie-
ne que ser la vida o la salud de las personas o sus bienes. Por
los propios caracteres de la accin tpica (la liberacin de energa
nuclear o elementos radiactivos), la proteccin de estos bienes ad-
quiere una dimensin eminentemente colectiva, en cuanto que la
propia incontrolabilidad del peligro creado impide acotar el riesgo
en la vida, salud o bienes de concretas personas. Evidentemente, en
situaciones de este tipo el peligro est implcito en la accin misma
que objetivamente es de extrema peligrosidad, aunque luego no se
llegue a concretar o no se realice en lesiones determinadas. No se
trata pues de un peligro concreto referido al bien jurdico indivi-
dual, sino de un peligro general respecto al bien jurdico seguridad
colectiva que obviamente puede ir tambin acompaado de una o
varias lesiones de bienes jurdicos individuales con las que entrara,
en su caso, en concurso ideal de delitos. Por vida hay que entender
tanto la independiente como la dependiente, comprendindose as
los casos en que la conducta representa un peligro de lesin o pr-
dida del feto en mujeres embarazadas. Por salud debe entenderse
tanto la fsica como la psquica, en cuanto aspectos indisociables de
un mismo bien jurdico.
Problemtica especfica plantea la referencia a los bienes. En pri-
mer lugar, porque resulta ya valorativamente criticable que el pre-
cepto no establezca diferenciacin alguna a efectos de penalidad
respecto a la prevista para los casos de puesta en peligro de la vida y
la salud. En este sentido, no deja de resultar cuando menos parad-
jico que en los supuestos, perfectamente imaginables, en que por el
lugar en que se desarrolla la accin no pueda hablarse de un peli-
gro para la vida o salud de las personas, pero s de sus bienes mate-
riales, dicha puesta en peligro sea castigada con una pena privativa
de libertad superior a la prevista para la conducta sancionada en el
artculo siguiente en el que, como veremos, se exige una situacin
de grave peligro para la vida o la salud de las personas.
Pero es que, en segundo lugar, ms all del contenido indiscuti-
ble que cabe dar a la mencin a los bienes en sentido patrimonial,
es posible incluir en el mismo otras acepciones. Porque desde el
momento en que estamos diciendo que la situacin de peligrosidad
adquiere en este artculo una dimensin colectiva, puede entender-
se que entre los bienes a que se refiere el precepto tiene cabida el
526
medio ambiente, en el que es indiscutible la incidencia de la con-

taminacin radiactiva y trmica. Como veremos ms adelante, esta
interpretacin plantea especficos problemas concursales con el art.
325, referido a conductas atentatorias contra el medio ambiente.
Entre las modalidades tpicas cabe plantearse si es posible apre-
ciar la comisin por omisin en los casos en que, por ejemplo, el
responsable de una instalacin nuclear, teniendo conocimiento
del escape de elementos radiactivos, no haga nada por impedirlo.
Ninguna dificultad habr para ello si se entiende, como creo debe
hacerse, que el resultado a que se refiere el art. 11 (que regula la
comisin por omisin) comprende tambin la produccin de una
situacin de peligro. En cualquier caso, aun rechazndose esta in-
terpretacin, siempre quedar abierta la posibilidad de hacer res-
ponsable al garante omitente por los tipos de lesiones u homicidio
que en su caso se produzcan.
Sujeto activo puede ser, en principio, cualquiera que realice la
conducta tpica, configurndose as el precepto como un delito co-
mn. No obstante, a pesar de la amplitud terica del crculo de
posibles autores, frecuentemente sern slo determinados sujetos
cualificados los que estn en condiciones, por sus conocimientos
tcnicos y posicin, de provocar tales liberaciones de energa nu-
clear, mxime cuando se realicen desde una central nuclear, lo que
frecuentemente sita a estos delitos en el mbito de las estructuras
empresariales, o del personal tcnico de las instituciones de la Ad-
ministracin encargadas del control de estas instalaciones. En este
ltimo caso, es criticable que no se haya tipificado expresamente,
como se hace por ejemplo en los delitos medioambientales (cfr. su-
pra, captulo anterior), la responsabilidad de los funcionarios en-
cargados de estas funciones. Esta cualidad del sujeto activo resul-
ta especialmente clara en los casos de imprudencia, en la que, de
hecho, slo podrn incurrir quienes estn encargados del manejo
o control de las instalaciones y tienen que observar no slo el de-
ber objetivo de cuidado exigible a cualquiera en situaciones de este
tipo, sino tambin el subjetivo que se deriva de sus especiales cono-
cimientos y responsabilidad dentro del grupo.
Tipo subjetivo
Conforme a la tcnica de numerus clausus en el castigo de la im-

prudencia, el art. 344 incrimina expresamente la comisin de la
527
conducta descrita en el art. 341 cuando se realiza por imprudencia

grave, previendo la aplicacin de la pena inferior en grado. Estos
supuestos de imprudencia, sin duda, sern los ms frecuentes en la
prctica, correspondiendo a los casos de accidentes nucleares, esca-
pes radiactivos, etc., la mayora de ellos debido a errores humanos
evitables ms que a fallos tcnicos imprevisibles.
El problema de la imprudencia y de la identificacin de los respon-
sables de la misma ser siempre delimitar dentro de las estructuras or-
ganizativas de las empresas o instituciones que realizan estas actividades
los deberes y responsabilidades especficas de las distintas personas que
intervienen en la toma de decisiones y en la ejecucin de stas (este pro-
blema es comn con el de la responsabilidad por el producto y la respon-
sabilidad por daos medioambientales que se producen en el mbito de
actividades empresariales).
Concurso
Adems de los problemas concursales comunes a todos los ti-

pos de esta Seccin (infra), el art. 341 plantea el problema de su
relacin con dos tipos delictivos: la conducta de provocacin o rea-
lizacin de radiaciones del art. 325, modalidad que estara contem-
plando precisamente la liberacin de energa nuclear o elementos
radiactivos con incidencia en el medio ambiente; y con el delito
de estragos del art. 346. En ambos casos, dada la mayor pena y la
especificidad del delito previsto en el art. 341, ser ste el aplicable.
2. Perturbacin de instalaciones o actividades nucleares o

radiactivas
Art. 342: El que, sin estar comprendido en el artculo anterior, perturbe
el funcionamiento de una instalacin nuclear o radiactiva, o altere el
desarrollo de actividades en las que intervengan materiales o equipos
productores de radiaciones ionizantes, creando una situacin de grave
peligro para la vida o la salud de las personas, ser sancionado con la
pena de prisin de cuatro a diez aos, e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de seis a diez
aos.
Se trata de un tipo residual respecto al delito previsto en el art-

culo anterior, slo aplicable cuando no lo sea ste, y en la medida
en que las conductas aqu tipificadas no integren el delito previsto
en el art. 341. Ello explica la menor pena. La accin tpica consiste
528
en perturbar el funcionamiento de una instalacin nuclear o ra-

diactiva, o en la alteracin del desarrollo de las actividades en las
que intervengan materiales o equipos productores de radiaciones
ionizantes.
El tipo se configura as en base a conceptos normativos cuya con-
crecin requiere acudir a las definiciones contenidas en el art. 2 de
la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear (LEN). Confor-
me a la misma, son radiaciones ionizantes las que producen iones
a su paso por la materia. Instalaciones nucleares son, adems de las
centrales y reactores nucleares, las fbricas que utilizan o tratan sus-
tancias nucleares, as como las instalaciones destinadas a su almace-
namiento. Conforme a la misma Ley, son instalaciones radiactivas,
adems de las que contienen una fuente de radiacin ionizante, los
aparatos productores de radiaciones ionizantes y los locales, labora-
torios, fbricas e instalaciones que produzcan, manipulen o almace-
nen materiales radiactivos.
La perturbacin o alteracin de su funcionamiento y activida-
des tiene que producir un efecto distinto a la liberacin de energa
nuclear o elementos radiactivos, en cuyo caso sera de aplicacin
preferente el artculo anterior, respecto al que entra, por tanto, en
una relacin de subsidiariedad.
Tambin ahora, al igual que en la modalidad anterior, el tipo se
configura como un delito de peligro que, por la dimensin misma
de la accin, encuentra su referente en bienes colectivos, resultan-
do imposible acotar la situacin de peligrosidad en uno o varios
sujetos.
No obstante, a pesar de estos elementos comunes con el artculo
anterior, tanto la formulacin de la situacin de peligrosidad como
su punto mismo de referencia presentan peculiaridades especficas.
Respecto a esto ltimo, porque ahora se suprime cualquier referen-
cia a los bienes, algo desde luego difcil de comprender, mxime
cuando el precepto no supone sino una ampliacin de las conduc-
tas contempladas en el artculo anterior. Pero en segundo lugar, el
art. 342 cualifica la situacin de peligro para la vida o salud de las
personas al exigir que sea grave, exigencia que slo puede explicar-
se porque la situacin de riesgo colectivo a la que se refiere el art.
342 es de menor intensidad que la prevista en el art. 341 y, por eso,
slo adquiere relevancia penal cuando pone en peligro grave la vida
o la salud.
Sujeto activo puede ser aqu, igual que en el artculo anterior,
cualquiera, si bien, como decamos entonces, la posibilidad de ac-
529
ceder materialmente a las instalaciones y al manejo de las mismas

determina que, de hecho, sujetos activos sean personas cualificadas.
3. Exposicin a radiaciones ionizantes

Art. 343: 1. El que mediante el vertido, la emisin o la introduccin en
el aire, el suelo o las aguas de una cantidad de materiales o de radia-
ciones ionizantes, o la exposicin por cualquier otro medio a dichas
radiaciones ponga en peligro la vida, integridad, salud o bienes de
una o varias personas, ser sancionado con la pena de prisin de seis
a doce aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico,
profesin u oficio por tiempo de seis a diez aos. La misma pena se im-
pondr cuando mediante esta conducta se ponga en peligro la calidad
del aire, del suelo o de las aguas o a animales o plantas.
2. Cuando con ocasin de la conducta descrita en el apartado an-
terior se produjere, adems del riesgo prevenido, un resultado lesivo
constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o
tribunales apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada,
aplicando la pena en su mitad superior.
3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una per-
sona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este artculo,
se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
El apartado 1 del art. 343 castiga el vertido, la emisin o la intro-

duccin en el aire, el suelo o las aguas de materiales o radiaciones
ionizantes, y la exposicin por cualquier otro medio a dichas radia-
ciones. A ambas conductas es comn que deben poner en peligro
la vida, integridad, salud o bienes de una o varias personas. Pero
el inciso segundo del art. 343,1 contiene tambin una referencia
expresa a la puesta en peligro de la calidad del aire, del suelo o de
las aguas, o de animales o plantas, que constituyen el objeto espe-
cfico del delito previsto en el art. 325, lo que provoca de nuevo la
confusin entre los dos preceptos, a resolver por la va del concurso
de leyes, aplicndose en caso de coincidencia el precepto que pre-
vea una pena ms grave. En todo caso, el apartado 2 del art. 343
contiene una clusula concursal para cuando, adems del riesgo
prevenido, se produjere un resultado lesivo constitutivo de delito,
cualquiera que sea su gravedad, aplicndose en este caso tan slo
la infraccin ms gravemente penada, en su mitad superior. Esta
clusula concursal es innecesaria ya que el art. 77 resuelve de un
modo general el problema del concurso ideal de delitos, que es lo
530
que se dara en estos casos; pero al mismo tiempo puede ser pertur-
badora, pues, al no preverse una clusula idntica para los dems
delitos contenidos en este Captulo, puede darse a entender que en
relacin con estos otros delitos la solucin en caso de concurso con
otros delitos puede ser otra (vase infra: 5. Problemas concursales).
En orden a la apreciacin de la peligrosidad de la conducta debe
tomarse como referente el Reglamento sobre proteccin sanitaria
contra radiaciones ionizantes (RD 783/2001, de 6 de julio). Bien
es cierto que el precepto penal no se refiere en modo alguno a las
tablas de valores contenidas en dicho Reglamento, pero implcita-
mente el principio de unidad del Ordenamiento jurdico fuerza a
interpretar que las radiaciones que no superan los lmites marcados
administrativamente entran en el mbito del riesgo penalmente
permitido.
De acuerdo con la descripcin tpica, el sujeto activo puede ser,
en principio, cualquier persona, si bien las propias peculiaridades
de la conducta tpica determinan la limitacin material de los po-
sibles sujetos activos a los titulares de la actividad y, en su caso, a
los profesionales que tengan encomendado el tratamiento de los
pacientes con dicho tipo de radiaciones.
Junto a la modalidad dolosa tambin es punible la comisin im-
prudente, al contemplarse expresamente su incriminacin en el
art. 344.
El apartado 3 del art. 343 prev responsabilidad penal para las
personas jurdicas responsables de los delitos previstos en este art-
culo.
4. Posesin, trfico, gestin, transporte o eliminacin de

materiales nucleares o sustancias radiactivas
Art. 345: 1. El que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de
carcter general, adquiera, posea, trafique, facilite, trate, transforme,
utilice, almacene, transporte o elimine materiales nucleares u otras sus-
tancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte
o lesiones graves a personas, o daos sustanciales a la calidad del
aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plan-
tas, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, multa
de seis a dieciocho meses, e inhabilitacin especial para profesin u
oficio por tiempo de uno a tres aos.
2. El que sin la debida autorizacin produjere tales materiales o sustan-
cias ser castigado con la pena superior en grado.
531
3. Si los hechos a que se refieren los apartados anteriores se hubieran

cometido por imprudencia grave, se impondr la pena inferior en gra-
do a la sealada en los mismos.
En el apartado 1 se castigan muchas y variadas conductas (adqui-

sicin, posesin, trfico, facilitacin, tratamiento, transformacin,
utilizacin, almacenamiento, transporte o eliminacin) relaciona-
das con materiales nucleares o sustancias radiactivas. Desaparece
con la LO 1/2015 la conducta de apoderamiento, que en cualquier
caso supone posesin y por tanto podra dar lugar a un concurso
entre este delito y el de hurto o robo.
Estas conductas deben realizarse contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carcter general, lo que remite a la correspon-
diente reglamentacin. As, por ejemplo, habr de estarse al RD
1464/1999, de 17 de septiembre, sobre actividades de la primera
parte del ciclo de combustible nuclear, al RD 97/2014, de 14 de
febrero, que regula las operaciones de transporte de mercancas
peligrosas por carretera en territorio espaol, o al RD 102/2014, de
21 de febrero, sobre gestin responsable y segura del combustible
nuclear gastado y los residuos radiactivos.
Una vez ms, en la descripcin del objeto de la accin tpica nos
encontramos con elementos normativos cuya concrecin requiere
acudir a las definiciones que ofrece el art. 2 de la LEN. Conforme
a la misma, son sustancias nucleares determinados combustibles
nucleares, as como los productos o desechos radiactivos. Materia-
les radiactivos son todos los que contengan sustancias que emiten
radiaciones ionizantes. Sin embargo, aqu se exige expresamente
que se trate de sustancias o materiales que causen o puedan causar
la muerte o lesiones graves a personas, o daos sustanciales a la
calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a ani-
males o plantas. La exigencia de esta peligrosidad de la accin es en
cierto modo innecesaria ya que, al tratarse de materiales nucleares
u otras sustancias radioactivas, les es prcticamente inherente.
La referencia a la causacin o peligro de causar daos a los re-
cursos naturales citados, unida a la mencin de algunas conductas
(como la eliminacin o el transporte), puede provocar problemas
concursales con el delito del art. 325 (que se refiere a emisiones y
radiaciones), del art. 326 (que castiga la gestin ilegal y el transpor-
te de residuos) o del art. 326 bis (que se refiere a la explotacin
de instalaciones donde se realicen actividades peligrosas o se usen
532
sustancias peligrosas). El concurso de leyes habr de resolverse aqu

por alternatividad, aplicando el delito que prevea mayor pena.
En el apartado 2 se castiga con la pena superior en grado la pro-
duccin de estas sustancias sin la debida autorizacin.
En el tipo subjetivo se castigan tanto los casos de actuacin dolo-
sa del autor, como las conductas cometidas por imprudencia grave
(art. 345,3).
5. Problemas concursales comunes a todas las modalidades
Como ya se ha dicho, el apartado 2 del art. 343, en relacin con

los delitos previstos en el apartado 1 de este artculo, regula el po-
sible concurso entre stos y los que se realicen si se produjera el
resultado lesivo (homicidio, lesiones graves, daos, estragos, etc.),
estableciendo que en estos casos se impondr la pena del delito
ms grave en su mitad superior. sta debe ser tambin, a mi juicio,
la solucin para los otros delitos previstos en los arts. 341 a 345,
pero aplicando directamente el art. 77, ya que, como hemos visto,
al configurarse todos ellos como delitos de peligro contra la seguri-
dad colectiva mantienen su autonoma, y si en algn caso concreto
llegan a producir un resultado lesivo constitutivo de otros delitos,
entrarn en el correspondiente concurso, normalmente ideal, de
delitos. En estos supuestos habr que establecer tambin la relacin
de causalidad y la imputacin objetiva de los resultados a la accin
de peligro, adems de la prueba de la realizacin de la conducta
peligrosa misma en contra de las normas que regulan el ejercicio
de estas actividades (vase sentencia de la Audiencia Provincial de
Zaragoza de 10 de noviembre de 1993, en la que se condena a los
encargados del acelerador de partculas del Hospital General de
Zaragoza, cuyo uso incorrecto determin la muerte de 21 de las 27
personas tratadas).
Un problema adicional lo plantea el lapso temporal normalmente
transcurrido entre la accin tpica y la produccin de los resultados. Bas-
te pensar en que, diez aos despus de la catstrofe de Chernbil, se
seguan registrando casos de cncer de tiroides, malformaciones y muer-
tes. Aun afirmndose la relacin de causalidad y de imputacin objeti-
va, pueden plantearse problemas procesales de prescripcin del delito,
cuya solucin requerir tomar como punto de referencia del cmputo de
prescripcin el momento de la produccin del resultado.
533
ESTRAGOS
La Seccin segunda del Captulo I del Ttulo XVII, bajo la rbri-

ca De los estragos, contiene los siguientes artculos:
Art. 346: 1. Los que provocando explosiones o utilizando cualquier otro

medio de similar potencia destructiva, causaren la destruccin de aero-
puertos, puertos, estaciones, edificios, locales pblicos, depsitos que
contengan materiales inflamables o explosivos, vas de comunicacin,
medios de transporte colectivos, o la inmersin o varamiento de nave,
inundacin, explosin de una mina o instalacin industrial, levantamien-
to de los carriles de una va frrea, cambio malicioso de las seales
empleadas en el servicio de sta para la seguridad de los medios de
transporte, voladura de puente, destrozo de calzada pblica, dao a
oleoductos, perturbacin grave de cualquier clase o medio de comuni-
cacin, perturbacin o interrupcin del suministro de agua, electricidad,
hidrocarburos u otro recurso natural fundamental incurrirn en la pena
de prisin de diez a veinte aos, cuando los estragos comportaran ne-
cesariamente un peligro para la vida o integridad de las personas.
2. Cuando no concurriere tal peligro, se castigarn con una pena de
cuatro a ocho aos de prisin.
3. Si, adems del peligro, se hubiere producido lesin para la vida,
integridad fsica o salud de las personas, los hechos se castigarn
separadamente con la pena correspondiente al delito cometido.
Art. 347: El que por imprudencia grave provocare un delito de estra-

gos ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
Tipo objetivo
La accin consiste en causar explosiones o utilizar cualquier otro

medio de similar eficacia destructiva.
Los estragos son el resultado, cuyas formas de aparicin el legis-
lador enumera con pretensiones de exhaustividad.
La incriminacin de estas conductas se condiciona en el tipo
bsico a que se haya producido un resultado de peligro para la vida
o la integridad de las personas, configurndose as el precepto, por
tanto, como un delito de peligro concreto. Cuando no concurriere
tal peligro, el apartado 2 del art. 346 establece un tipo privilegiado.
Tipo subjetivo
El art. 346 castiga los estragos cometidos dolosamente, pero el

art. 347 castiga tambin estas conductas cuando se realizan por
534
imprudencia grave, lo que plantea, como en todos los delitos en

los que el resultado no coincide exactamente con el contenido de
la voluntad o no es controlable exactamente por ella, problemas
de delimitacin con el dolo eventual. No deja de resultar por ello
distorsionador que, al referirse a uno de los posibles resultados de
estragos, se siga empleando la expresin cambio malicioso de las
seales empleadas en el servicio de una va frrea, lo que no pue-
de sino valorarse como un defecto de redaccin del precepto, que
tambin en este caso admite la comisin imprudente.
Problemas concursales con otros delitos
Conforme al apartado tercero del art. 346, cuando adems del

peligro se hubiese producido un resultado lesivo para la vida, inte-
gridad fsica o salud de las personas, estos hechos habrn de casti-
garse separadamente.
En relacin al resultado muerte, si bien el Cdigo penal de 1995
suprimi entre las circunstancias que dan lugar al asesinato el co-
meter el hecho por medio de incendio, veneno o explosivo, estos
medios podrn reconducirse a la alevosa, en cuanto que tienden
directamente a asegurar el resultado. Por lo mismo, en relacin al
resultado de lesiones, si se ejecuta el hecho por medios que ocasio-
nen estragos, podr apreciarse la alevosa a travs del art. 148,2 o,
en relacin a lesiones ms graves, como agravante genrica contem-
plada en el art. 22,1.
Por otra parte, el delito de estragos est en ntima relacin con
otros tipos. As, los hechos subsumibles en el delito de estragos pue-
den ser tpicos tambin del delito de daos cualificado del art. 266,
dando lugar a un concurso de leyes a resolver por alternatividad
(vase supra, captulo XXI). Tambin habr concurso de leyes entre
el art. 346 y otros preceptos en los que los estragos son tenidos en
cuenta ya en el tipo en cuestin, como sucede con los delitos relati-
vos a la energa nuclear (supra), que, por su especialidad, resultan
de aplicacin preferente.
Especial referencia merece la relacin del delito de estragos con
el delito de terrorismo del art. 573. Conforme a la regla expresa
contenida en el art. 573 bis,1,3, cuando la finalidad de los estragos
sea la alteracin grave de la paz pblica o del orden constitucional,
o alguna otra de las que se recoge en el art. 573, ser el delito de
terrorismo el aplicable, con el que entra, por tanto, en una relacin
535
de concurso de normas. Tambin existe concurso de leyes entre el

art. 346 y el art. 473,2.
OTROS DELITOS DE RIESGO
El proceso de industrializacin que comenz en el siglo XIX, y

continu y aument en todos los pases civilizados, supuso la ma-
nipulacin de mquinas, sustancias y productos peligrosos para la
vida, la integridad y la salud de las personas. Pero nunca como aho-
ra se haba llegado a un nivel tan alto de peligrosidad. La provo-
cacin de algunas catstrofes ha puesto de relieve que uno de los
grandes peligros que acechan en la actualidad a la Humanidad es
el empleo de sustancias de enorme potencial destructor cuya ma-
nipulacin, aunque sea con fines lcitos y socialmente valiosos, es
altamente peligrosa, sobre todo si no se observa el cuidado objetiva-
mente necesario en su utilizacin.
En Espaa, el problema se ha agudizado en los ltimos aos so-
bre todo en relacin con el transporte de sustancias inflamables: ya
a finales de los setenta sucedi alguna catstrofe, como la de Los Al-
faques, donde un camin cisterna cargado de sustancias inflamables
volc y explot sobre un camping originando decenas de vctimas, y
en agosto de 1989 se produjo en San Juan (Alicante) la explosin
de un automvil cargado de cohetes, fuegos artificiales y otros ob-
jetos fabricados con plvora que se encontraba en el aparcamiento
de un supermercado, causando varios muertos y heridos. Ms de
cuarenta muertos y centenares de heridos es el balance que arrojan
en los ltimos diez aos los accidentes provocados por el material
pirotcnico de tan frecuente uso en las fiestas y ferias de este pas.
Pocos en comparacin con la escalofriante cifra de vctimas que dan
los accidentes de trfico automovilstico; muchos, quiz demasia-
dos, si se tiene en cuenta que estas actividades ldicas no tendran
que producir ningn tipo de accidentes si se observaran las precau-
ciones elementales que deben tenerse en estos casos.
Un origen diferente tienen los apartados 2 a 4 del art. 348, in-
troducidos por LO 4/2005, de 10 de octubre. El atentado terrorista
del 11 de marzo de 2004 en Madrid puso de relieve la prctica im-
punidad con la que se traficaba con explosivos procedentes de las
minas y la falta de vigilancia que haba sobre ellos en las instalacio-
536
nes mineras. En realidad, estas conductas estn ya tipificadas en el

apartado 1 del art. 348, pero con los nuevos apartados se pretenda
reforzar la seguridad en el desempeo de actividades relacionadas
con el manejo de explosivos y especialmente sancionar la infraccin
de determinados deberes de control de las personas encargadas de
su manejo.
Otra de las fuentes ms importantes de muertes y lesiones en
este pas son los accidentes laborales, sobre todo en el mbito de
la construccin, uno de los sectores ms peligrosos entre los distin-
tos mbitos laborales. Las cifras tambin son escalofriantes y mu-
cho ms si se tiene en cuenta que la mayora de esos accidentes
son provocados por la inobservancia de las reglas elementales de
seguridad. Existe, por supuesto, una espesa red de disposiciones ad-
ministrativas que prescriben las reglas de seguridad que deben ser
empleadas, pero estas disposiciones se incumplen continuamente y
la desidia e incluso incuria de los distintos implicados, empresarios,
obreros o la propia Administracin, hacen el resto.
La Seccin tercera del Captulo I contiene tres artculos (arts.
348, 349 y 350):
a) Fabricacin, manipulacin, transporte, tenencia o

comercializacin de explosivos u otras sustancias peligrosas
Art. 348,1: Los que en la fabricacin, manipulacin, transporte, te-
nencia o comercializacin de explosivos, sustancias inflamables o co-
rrosivas, txicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos
o artificios que puedan causar estragos, contravinieran las normas de
seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la inte-
gridad fsica o la salud de las personas, o el medio ambiente, sern
castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos, multa de
doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o car-
go pblico, profesin u oficio por tiempo de seis a doce aos. Las mis-
mas penas se impondrn a quien, de forma ilegal, produzca, importe,
exporte, comercialice o utilice sustancias destructoras del ozono.
Tipo objetivo
La accin tpica debe ir seguida de la produccin de una situa-

cin de peligro concreto, resultando aplicables los principios gene-
rales de los delitos de peligro concreto: el delito slo es punible si se
verifica la existencia de ese peligro. Dicho peligro ha de referirse a
la vida, la integridad o la salud de las personas o al medio ambiente,
537
referencia que viene a ampliar la proteccin que le otorgan los arts.

325 y ss.
En cualquier caso, dicha situacin de peligrosidad tiene que ser
consecuencia de la infraccin de las normas de seguridad estableci-
das. Este ltimo requisito le da un carcter de norma penal en blanco
que obliga a buscar en la dispersa reglamentacin administrativa
de estos mbitos las reglas de seguridad, que, cuando no existan,
debern ser sustituidas por las reglas generales de la experiencia, el
cuidado objetivamente necesario, etc.
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo una proteccin especial a
la capa de ozono, cuyas posibilidades de destruccin como consecuen-
cia del empleo de determinadas sustancias como los aerosoles han au-
mentado en los ltimos aos, determinando y generando una normativa
que regula la produccin, importacin, exportacin, comercializacin o
utilizacin de este tipo de sustancias. Sin embargo, y a diferencia de lo
que sucede en el inciso primero, en el inciso segundo del art. 348,1 no
se exige una puesta en peligro de bienes jurdicos individuales o del me-
dio ambiente, dndose por supuesto la peligrosidad intrnseca de estas
sustancias para el ozono. En cualquier caso, precisamente por no tener
una referencia a la peligrosidad concreta para bienes jurdicos individua-
les, este delito hubiera tenido mejor cabida entre los delitos relativos al
medio ambiente, por ser ste el bien jurdico directamente afectado por
dicha conducta.
Tipo subjetivo
Es necesario el dolo que ha de referirse tanto al carcter peligro-

so de las materias, aparatos o artificios, como al incumplimiento de
las reglas de seguridad. El error sobre estos extremos determinara,
conforme al art. 14,1 todo lo ms la apreciacin de la imprudencia,
que debido a la falta de una clusula de incriminacin expresa es
impune.
El apartado 3 del art. 348 prev la responsabilidad penal de las perso-
nas jurdicas por este delito e impone las penas establecidas en el aparta-
do 1 en su mitad superior cuando se trate de los directores, administra-
dores o encargados de la sociedad, empresa, organizacin o explotacin.
Concursos
Este artculo se superpone en principio con el previsto en el art.

359 y, en parte, tambin con el previsto en el art. 360. Ello plantea
difciles problemas de delimitacin, de los que nos ocuparemos al
tratar el art. 359 (infra captulo XXVII).
538
Cuando se trate de elementos radiactivos o materiales nucleares,

ser de aplicacin preferente el art. 345.
Salvo que el peligro se haya referido exclusivamente a una o va-
rias personas determinadas sobre las que despus se produzca el re-
sultado lesivo, la produccin de muertes o lesiones a consecuencia
de la conducta tpica dar lugar a la apreciacin del correspondien-
te concurso de delitos.
El mbito de aplicacin del art. 348 tambin puede coincidir con
el del art. 326 bis, relativo a la explotacin de instalaciones donde
se realicen actividades peligrosas o en las que se usen o almacenen
sustancias peligrosas, debiendo aplicarse el delito que prevea mayor
pena en el caso concreto (alternatividad).
b) Facilitamiento de prdida o sustraccin de explosivos, y

obstaculizacin del control administrativo de los mismos
Art. 348: 2. Los responsables de la vigilancia, control y utilizacin de
explosivos que puedan causar estragos que, contraviniendo la norma-
tiva en materia de explosivos, hayan facilitado su efectiva prdida o
sustraccin sern castigados con las penas de prisin de seis meses a
tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis a doce aos.
4. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a un

ao, multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de tres a seis aos los
responsables de las fbricas, talleres, medios de transporte, depsitos
y dems establecimientos relativos a explosivos que puedan causar
estragos, cuando incurran en alguna o algunas de las siguientes con-
ductas:
a) Obstaculizar la actividad inspectora de la Administracin en materia
de seguridad de explosivos.
b) Falsear u ocultar a la Administracin informacin relevante sobre
el cumplimiento de las medidas de seguridad obligatorias relativas a
explosivos.
c) Desobedecer las rdenes expresas de la Administracin encamina-
das a subsanar las anomalas graves detectadas en materia de segu-
ridad de explosivos.
El atentado terrorista del 11 de marzo de 2004 en Madrid puso

de manifiesto la existencia de un trfico de explosivos (principal-
mente dinamita) que salan clandestinamente de las minas y estable-
cimientos relativos a los mismos, de donde eran sustrados muchas
539
veces aprovechando la negligencia o descuido de los responsables

de su custodia. Tambin se puso de relieve que algunos de estos res-
ponsables obstaculizaban el control de los explosivos por parte de
las autoridades, falseaban u ocultaban informacin sobre el cumpli-
miento de medidas de seguridad o simplemente desobedecan las
rdenes de la Administracin encaminadas a subsanar las anomalas
detectadas. Estas conductas, ya de por s constitutivas de una infrac-
cin grave de la normativa administrativa, no encajaban claramente
en los preceptos penales existentes y ello motiv que se introduje-
ran en la Seccin tercera del Captulo I nuevos tipos delictivos en
el art. 348 que tipifican expresamente esta clase de conductas. No
se trata en ellos de sancionar formas de participacin en los actos
delictivos concretos (estragos, asesinatos, terrorismo) que cometan
otras personas con el empleo de los explosivos, ya que, de demos-
trarse que efectivamente existe esa participacin, la responsabilidad
de los que proporcionan los explosivos vendra fundamentada en
los distintos preceptos que regulan la autora y la participacin en
los mismos. Tampoco se trata de repetir las tipicidades que ya se
contienen en el apartado 1 del art. 348 o en el art. 349, aunque en
algunos casos puedan coincidir, siendo los nuevos delitos de prefe-
rente aplicacin, por tratarse de normas ms especficas.
Los nuevos delitos sancionan, pues, por un lado, el incumpli-
miento de deberes de vigilancia, control y utilizacin de explosivos
(apartado 2 del art. 348) y, por otro, la obstaculizacin de la activi-
dad inspectora de la Administracin, el falseamiento u ocultacin
a la Administracin de informacin relevante y la desobediencia a
las rdenes expresas de la Administracin encaminadas a subsanar
graves anomalas detectadas en materia de seguridad de explosivos
(apartado 4).
Se trata de delitos especiales, ya que sujetos activos de los mismos
slo pueden ser los que tienen que cumplir con estos deberes (los
responsables, como se les denomina en los apartados 2 y 4).
El delito del apartado 2 es una norma penal en blanco, ya que las
conductas tipificadas, adems de facilitar la prdida o sustraccin
de los explosivos, deben contravenir la normativa administrativa
existente en materia de explosivos. En esta normativa se contienen
tambin preceptos relativos a las facultades inspectoras de la Ad-
ministracin y a los deberes de informacin y colaboracin con la
misma que tienen los responsables de las instalaciones donde se
encuentran los explosivos. Es la infraccin de esos deberes lo que
constituye la esencia de los delitos previstos en el apartado 4. Las
540
conductas tipificadas en l son similares a algunas de las cualifica-

ciones previstas para los delitos contra el medio ambiente en el art.
327,b), c) y d).
En el apartado 3 se contiene una regulacin especial para el caso de
que los hechos del apartado 2 sean cometidos por una persona jurdica,
y se prev la imposicin de las penas establecidas en dicho apartado en
su mitad superior cuando se trate de los directores, administradores o
encargados de la sociedad, empresa, organizacin o explotacin.
c) Manipulacin, transporte o tenencia de organismos

Art. 349: Los que en la manipulacin, transporte o tenencia de orga-
nismos contravinieren las normas o medidas de seguridad estableci-
das, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad fsica o la salud
de las personas, o el medio ambiente, sern castigados con las penas
de prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a doce meses, e in-
habilitacin especial para el empleo o cargo pblico, profesin u oficio
por tiempo de tres a seis aos.
En este artculo pueden darse por reproducidas las considera-

ciones efectuadas en el artculo anterior. Baste indicar que objeto
de la accin son ahora los organismos. Segn la Ley 9/2003, de 25
de abril, de Organismos Modificados Genticamente, organismo es
cualquier entidad biolgica capaz de reproducirse o de transferir
material gentico, incluyndose dentro de este concepto a las enti-
dades microbiolgicas, sean o no celulares.
d) Incumplimiento de las normas de seguridad en

construcciones, demoliciones o excavaciones
Art. 350: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 316, incurrirn
en las penas previstas en el artculo anterior los que en la apertura
de pozos o excavaciones, en la construccin o demolicin de edifi-
cios, presas, canalizaciones u obras anlogas o, en su conservacin,
acondicionamiento o mantenimiento infrinjan las normas de seguridad
establecidas cuya inobservancia pueda ocasionar resultados catastr-
ficos, y pongan en concreto peligro la vida, la integridad fsica de las
personas o el medio ambiente.
El precepto es una derivacin del delito contra la seguridad e

higiene en el trabajo previsto en el art. 316 (cfr. supra captulo XV),
pero con la adicin del riesgo para la seguridad colectiva que no se
exige en ste, que slo se refiere como sujetos pasivos a los traba-
541
jadores. Por tanto, cuando se produzca, adems del riesgo para los
trabajadores, un riesgo para otras personas, o de resultado catastr-
fico, o para el medio ambiente, habr el correspondiente concurso
ideal entre el delito previsto en el art. 316 y el previsto en el art. 350.
Comn a ambos preceptos es que se configuran como una nor-
ma penal en blanco, al requerir la infraccin de las correspondien-
tes normas de seguridad, y la situacin de riesgo, si bien el legis-
lador utiliza en el art. 350 una doble tcnica en la configuracin
de dicha situacin peligrosa de constatacin cumulativa. En primer
lugar, se exige una potencialidad lesiva de la conducta respecto a
la produccin de ulteriores resultados catastrficos. Pero en se-
gundo lugar, y adicionalmente, la conducta debe representar una
situacin de peligro concreto para la vida, integridad fsica de las
personas o el medio ambiente.
El tipo subjetivo requiere el dolo, no siendo punible la impruden-
cia, lo que plantea una contradiccin con el delito previsto en el
art. 316, cuya comisin imprudente es objeto de punicin expresa
en el art. 317.
Por lo dems, y al igual que en los artculos anteriores, si se pro-
duce un resultado lesivo habr de apreciarse un concurso ideal de
delitos (art. 77), pues se tratara efectivamente de un solo hecho que
produce dos delitos.
B) INCENDIOS
Los tipos de incendio se ubican en un Captulo, el II, dentro de

los delitos contra la seguridad colectiva. Con esta ubicacin resulta
manifiesto que el bien jurdico tutelado en primer plano adquiere
una dimensin supraindividual, cifrada en la seguridad entendida
en sentido colectivo, esto es, como bien jurdico trascendente a los
intereses individuales mediatamente protegidos (supra). No obstan-
te, a pesar de que formalmente la regulacin del delito de incendio
se desgaja de la implicacin de intereses de contenido patrimonial,
es posible encontrar modalidades en las que est presente, incluso
de forma exclusiva, el inters en la evitacin de un perjuicio econ-
mico, como sucede en el art. 357. Por otra parte, debe tenerse en
cuenta que, ms all de la incriminacin de situaciones de peligro
para las personas, algunos tipos se orientan a tutelar los recursos na-
turales o el medio ambiente, abandonando a veces la tcnica de los
delitos de peligro para exigir la produccin de un resultado lesivo.
542
Aunque por incendio se entiende habitualmente la destruccin

o deterioro de una cosa mediante el fuego, en el mbito penal, y de-
bido a su configuracin como delitos contra la seguridad colectiva,
su consumacin no exige la destruccin total de la cosa incendiada,
bastando con que el fuego prenda en la cosa con posibilidad de
propagacin. Sin embargo, en relacin con algunos tipos es necesa-
rio, adems, que se produzca un peligro adicional para la vida o la
integridad fsica de las personas (arts. 351 y 352, prrafo 2), o un
dao efectivo (vanse, por ej., los distintos supuestos del art. 353),
lo que demuestra la pluridimensionalidad del incendio, que puede
ser desde un hecho de relevancia exclusivamente patrimonial equi-
valente al dao (cfr. tambin el art. 266), hasta un delito de peligro
para la seguridad colectiva, la vida y la integridad fsica de las per-
sonas o incluso un medio para cometer un delito de asesinato o un
delito contra el medio ambiente. Esto dificulta una teora general
del mismo, aunque, como veremos, la idea del peligro para la segu-
ridad colectiva y, por tanto, la posibilidad de incidencia en bienes
jurdicos individuales vinculados a la misma, o en las masas foresta-
les y, por tanto, en los espacios naturales y el medio ambiente, es el
elemento decisivo en la regulacin legal.
La accin viene descrita en los diferentes tipos legales como in-
cendiare y slo contadas veces se menciona en su lugar el resulta-
do: el incendio. Pero esto no debe llevar a equiparar el prender
fuego con el incendio mismo. El acto de prender una mecha a
unos trapos impregnados en gasolina para incendiar un edificio no
se puede estimar todava como un incendio, y mucho menos cuan-
do se roca de gasolina el objeto a incendiar y no se llega a prender
fuego. La consumacin, el resultado tpico del delito de incendio,
requiere, por tanto, que se comunique al objeto a incendiar y que se
propague el fuego o sea susceptible de arder, una vez prendido, au-
tnomamente. La cuestin tiene gran importancia prctica, no slo
para determinar la pena a imponer, sino sobre todo ante la posibi-
lidad de que el sujeto desista voluntariamente, quedando libre de
pena. Si el delito se ha consumado, ya no es posible el desistimiento
voluntario (cfr., sin embargo, art. 354,2).
Es posible la comisin por omisin y precisamente la idea de
la injerencia est pensada para este tipo de casos. Segn esta idea,
el que con su actuar precedente, por ejemplo encendiendo una
hoguera para calentarse, crea una situacin de peligro de que se
produzca un incendio, viene obligado como garante a poner todos
543
los medios para que el incendio no se produzca, imputndosele en

caso de que no lo haga (cfr. art. 11,b).
Clasificacin y anlisis de los tipos legales
Siguiendo la sistemtica del Cdigo penal, los distintos tipos

pueden clasificarse conforme a los siguientes criterios:
a) Incendio en el que se incrimina exclusivamente la

produccin de una situacin de peligrosidad
Art. 351: Los que provocaren un incendio que comporte un peligro
para la vida o integridad fsica de las personas, sern castigados con
la pena de prisin de diez a veinte aos. Los Jueces o Tribunales po-
drn imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del
peligro causado y las dems circunstancias del hecho.
Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad fsica de las
personas, los hechos se castigarn como daos previstos en el artcu-
lo 266 de este Cdigo.
A la accin tpica consistente en provocar un incendio, esto es,

en producir la combustin en un objeto con riesgo de propagacin,
tiene que aadirse, como consecuencia de la misma, una situacin
de peligrosidad para la vida o integridad fsica de las personas. Aun-
que el precepto no menciona qu grado de peligrosidad, parece
que por la gravedad de las penas aplicables se est pensando en un
peligro concreto. Es decir, si por ejemplo en el momento del incen-
dio de una casa no hay ninguna persona dentro, no ser aplicable
este tipo; pero s puede aplicarse si entra dentro de la previsibilidad
del sujeto y ste asume, por lo menos con dolo eventual, que otras
personas, como, por ejemplo, los bomberos o quienes se acerquen
a apagar el incendio puedan resultar lesionados. El dolo de este
delito requiere, por consiguiente, tanto el conocimiento de que la
conducta realizada produce como consecuencia la combustin del
objeto, como que con ella tiene lugar la peligrosidad a que se re-
fiere el tipo. Cabe, a mi juicio, pues, la tentativa de este delito de
incendio, que puede entrar en concurso tambin con la tentativa
del respectivo delito contra la vida o la integridad fsica si la inten-
cin del sujeto era, adems de producir un peligro general para la
seguridad colectiva, la de producir estos resultados especficos. Si,
por el contrario, con el incendio slo se pretende matar o lesionar a
544
una o varias personas, excluyendo cualquier otro riesgo para otras,

habr slo el delito doloso con la agravante a que el incendio como
medio comisivo pueda dar lugar.
Si no concurre el peligro para la vida o integridad fsica de las
personas, se aplica el art. 266.
Concursos
1) En lo que respecta a las posibles relaciones concursales con los
delitos contra la vida y la integridad fsica, son muy variadas y complejas.
As, si el fuego ha sido empleado como medio comisivo para causar la
muerte o lesionar a una persona, se apreciar la concurrencia de alevosa
y, por tanto, se calificar el hecho como asesinato si se pretenda la muer-
te o (en su caso) el tipo cualificado del art. 148,2, si lo que se persegua
era la causacin de lesiones. La cuestin entonces es determinar cul es
la relacin concursal existente si adems se ha causado un incendio. La
solucin depende, sin embargo, de que el incendio haya sido o no en
zona forestal.
a) Si el incendio no es en zona forestal (ni vegetal), sino de los recon-
ducibles al art. 351, conforme a las reglas del concurso si se han puesto
en peligro varias personas y no todas ellas han resultado lesionadas o
muertas, cabe apreciar concurso ideal de delitos entre el incendio del art.
351 y el/los delito/s contra las personas que se hayan provocado. Pero si
todas las personas que han sido puestas en peligro resultan lesionadas o
muertas, castigar adems por el incendio dara lugar a bis in idem, por lo
que se castigar solamente por los delitos de asesinato, homicidio o lesio-
nes producidos, absorbiendo el resultado la previa situacin de peligro.
b) Si por el contrario se hubiera producido un incendio forestal del
art. 352, cualificado por haber existido peligro para la vida o integridad
fsica de las personas, este precepto desplazara al delito contenido en el
art. 351 (a cuya pena nos remite el segundo prrafo del art. 352, aadien-
do la multa, vase infra). En este caso, sin embargo, aunque hubieran
sido las mismas personas puestas de manera efectiva en peligro las que
hubieran resultado muertas o lesionadas, cabr apreciar un concurso de
delitos entre el tipo bsico del art. 352 (con el que se tendr en cuenta el
peligro que dicho incendio conlleva no slo para la seguridad colectiva,
sino tambin para el equilibrio biolgico) y los delitos contra la vida o
integridad que se hayan provocado (con los que se castigaran los resul-
tados producidos).
2) En relacin a los daos, segn el segundo prrafo del art. 351,
cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad fsica de las per-
sonas, los hechos se castigarn como daos previstos en el artculo 266 de
este Cdigo. Se aplicarn, pues, las cualificaciones contenidas en el art.
266 en lo que se refiere a los daos puramente materiales, cuando se pro-
ducen como consecuencia de un incendio, pero sin riesgo para la vida o
la integridad de las personas, ya que en estos casos el delito de incendio
del art. 351 no es aplicable, al exigir dicha puesta en peligro. Pero si se
545
pone en peligro la vida o la integridad de las personas, parece obvio que,

teniendo el art. 351 prevista una pena mucho mayor que la de los daos
del art. 266, debe ser aplicada dicha pena (vase supra, captulo XXI).
3) Cuando el incendio sea medio para cometer los estragos del art.
346 y haya peligro para la vida o la integridad de las personas, resultar
ste de aplicacin preferente en cuanto ley especial (art. 8,1 Cp). Tam-
bin habr de apreciarse un concurso de normas cuando el delito de
terrorismo del art. 573 se cometa por medio de incendio, solucin consa-
grada expresamente en el art. 573 bis,1,3.
Penalidad
El art. 351 prev un marco extraordinariamente amplio de pena

privativa de libertad: de diez a veinte aos, en el que su lmite su-
perior excede de la pena prevista para el delito de homicidio. En
el fondo se est presumiendo que el peligro para la vida o la inte-
gridad de las personas constituye ya, por lo menos, un dolo even-
tual respecto al resultado lesivo. Pero esta generalizacin puede ser
contraria al principio de culpabilidad, al valorar ya como dolo lo
que respecto a ese resultado lesivo puede que no pase de la impru-
dencia grave. De ah que el inciso segundo del art. 351 conceda a
los tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado aten-
diendo a la menor entidad del peligro causado as como a las dems
circunstancias del hecho.
b) Incendios forestales
La actual regulacin de los delitos de incendios forestales pre-

senta varios defectos, como la limitacin de la impunidad del de-
sistimiento voluntario a la modalidad del art. 354 y la innecesaria
casustica tradicional, buscando, con una elevada gravedad puniti-
va, un efecto intimidatorio que difcilmente va a acabar con la plaga
de los incendios forestales veraniegos, en parte debidos, ms que a
conductas dolosas, a una mezcla de circunstancias naturales (ele-
vadas temperaturas) y negligencia tanto de los ciudadanos, como
de los propios organismos encargados del cuidado y limpieza de
las masas forestales. Buena prueba de ello es que, segn datos del
Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente, desde
el ao 2000 hasta el 2010 se produjeron en nuestro pas casi 200.000
incendios, vindose afectadas en total unas 425.000 hectreas de
superficie arbolada y, desde luego, no todos ellos pueden ser atri-
546
buidos a conductas criminales dolosas, o Espaa sera un pas de

incendiarios.
La determinacin de qu haya de entenderse por incendios fo-
restales requiere acudir a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de
Montes, cuyo art. 6,k define el incendio forestal como el fuego que
se extiende sin control sobre combustibles forestales situados en el
monte. El concepto de monte es, a su vez, definido en el art. 5 de
dicha ley.
Bien jurdico protegido en estos tipos es, en primer plano, la rique-
za forestal, y con ella, ms all de la destruccin del arbolado o las
masas forestales, las perturbaciones ecolgicas que comporta.
Art. 352: Los que incendiaren montes o masas forestales, sern cas-
tigados con las penas de prisin de uno a cinco aos y multa de doce
a dieciocho meses.
Si ha existido peligro para la vida o integridad fsica de las personas,
se castigar el hecho conforme a lo dispuesto en el artculo 351, im-
ponindose, en todo caso, la pena de multa de doce a veinticuatro
meses.
En su tipo bsico el precepto incrimina exclusivamente los da-

os que el incendio produce en la riqueza forestal, tenindose en
cuenta la situacin de peligrosidad para la vida o integridad fsica
slo a modo de cualificacin. Obsrvese en todo caso que cuando
dicho peligro tenga lugar, los hechos se sancionarn conforme al
art. 351, con lo que la pena privativa de libertad viene a coincidir
con los casos en que el incendio recae sobre cualquier otro bien,
siendo tambin de aplicacin las consideraciones hechas en rela-
cin con el concurso de delitos. Debe entenderse, adems, que la
remisin genrica a las penas del art. 351 permite tambin a los
tribunales imponer la pena inferior en grado atendiendo a la en-
tidad del peligro. Junto a esta pena de prisin, y como especfica
traduccin del mayor desvalor del hecho por razn del objeto sobre
el que recae, se contempla la imposicin de una multa de doce a
veinticuatro meses.
Art. 353: 1. Los hechos a que se refiere el artculo anterior sern casti-
gados con una pena de prisin de tres a seis aos y multa de dieciocho
a veinticuatro meses cuando el incendio alcance especial gravedad,
atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que afecte a una superficie de considerable importancia.
2. Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos.
547
3. Que altere significativamente las condiciones de vida animal o ve-

getal, o afecte a algn espacio natural protegido.
4. Que el incendio afecte a zonas prximas a ncleos de poblacin o
a lugares habitados.
5. Que el incendio sea provocado en un momento en el que las condi-
ciones climatolgicas o del terreno incrementen de forma relevante el
riesgo de propagacin del mismo.
6. En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destruccin de
los recursos afectados.
2. Se impondr la misma pena cuando el autor acte para obtener un
beneficio econmico con los efectos derivados del incendio.
Las cualificaciones comprendidas en este precepto vienen a

completar la especfica proteccin que en materia medioambiental
recogen los arts. 325 y ss.
El apartado 1 contiene una serie de supuestos en los que se con-
sidera que el incendio alcanza especial gravedad. Aspecto comn
a todos ellos es el amplio margen de arbitrio que necesariamente
corresponde al juzgador, al emplear conceptos que requieren una
apreciacin judicial (considerable importancia, grandes o gra-
ves efectos erosivos, grave deterioro o destruccin, zona prxi-
ma, incremento relevante del riesgo de propagacin). Especial
mencin merece la cualificacin contenida en el nmero 3 de este
apartado 1, referida en su segundo inciso a que se afecte a algn es-
pacio natural protegido, cualificacin que coincide completamente
con la contenida en el art. 338, al que se remite ahora el art. 358 bis,
y que permite imponer la pena superior en grado en cualquiera de
los delitos de incendio. En la medida en que esta ltima previsin
dar lugar a una pena ms grave, el nmero 3 del art. 353,1 ha
quedado vaco de contenido en este inciso segundo.
El apartado segundo contempla una cualificacin en base al ma-
yor desvalor que merece la conducta del sujeto en funcin del mvil
lucrativo que inspira su actuacin. Esta cualificacin, sin embargo,
si bien resulta justificada ante la frecuencia de estos supuestos, no
deja de resultar un elemento extrao desde el punto de vista del
bien jurdico protegido, la riqueza forestal, respecto al que nada
aade el mvil del autor (al que en todo caso puede darse tambin
respuesta a travs de las medidas del art. 355).
Art. 354: 1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin

que llegue a propagarse el incendio de los mismos, ser castigado
con la pena de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a doce
meses.
548
2. La conducta prevista en el apartado anterior quedar exenta de

pena si el incendio no se propaga por la accin voluntaria y positiva
de su autor.
En el apartado primero se prev un tipo privilegiado. La accin

consiste en prender fuego a los montes o masas forestales. Por tal
debe entenderse el comienzo de un incendio que amenaza con ex-
tenderse a otras zonas an no afectadas. Presupuesto de la aplica-
cin de este artculo es que finalmente no llegue a propagarse el
incendio, lo que en atencin al menor desvalor del resultado de-
termina una penalidad inferior. Este menor desvalor del resultado
tiene que ser debido a cualquier causa fortuita o provocada por la
actuacin ajena, nunca por la propia actuacin del autor, en cuyo
caso sera aplicable el apartado segundo.
Dicho apartado segundo contempla una excusa absolutoria cuya
razn de ser slo puede entenderse desde la comprensin que pro-
pusimos al principio en torno al momento de la consumacin de
estos delitos. En efecto, slo si se entiende que dichos delitos se con-
suman en el momento en que comienza el incendio con peligro de
propagacin tiene sentido la introduccin de esta expresa excusa
absolutoria. De lo contrario, esto es, de entenderse que la accin de
prender fuego es slo una forma de tentativa, sera suficiente para
conceder la impunidad la genrica regulacin del desistimiento en
el art. 16.
Disposicin comn a todos los incendios forestales

Art. 355: En todos los casos previstos en esta seccin, los Jueces o
Tribunales podrn acordar que la calificacin del suelo en las zonas
afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un pla-
zo de hasta treinta aos. Igualmente podrn acordar que se limiten o
supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afec-
tadas por el incendio, as como la intervencin administrativa de la
madera quemada procedente del incendio.
c) Incendios en zonas de vegetacin no forestales

Art. 356: El que incendiare zonas de vegetacin no forestales perjudi-
cando gravemente el medio natural, ser castigado con la pena de pri-
sin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses.
549
Este precepto, cuyo objeto se configura por exclusin de lo que

sean las zonas forestales, contiene un delito de lesin que incrimina
el perjuicio causado en el medio natural, integrndose as dentro
del grupo de preceptos que completan la tutela penal al medio am-
biente y los recursos naturales contenida en los arts. 325 y ss. El
perjuicio ocasionado tiene que ser grave, lo que requerir una valo-
racin judicial en cada caso.
Cuando adicionalmente al perjuicio producido al medio natural
tenga lugar una situacin de peligro para la vida o integridad fsica,
ser de aplicacin tambin el art. 351, con el que entra, por tanto,
en una relacin de concurso ideal.
d) Incendios en bienes propios

Art. 357: El incendiario de bienes propios ser castigado con la pena
de prisin de uno a cuatro aos si tuviere propsito de defraudar o per-
judicar a terceros, hubiere causado defraudacin o perjuicio, existiere
peligro de propagacin a edificio, arbolado o planto ajeno o hubiere
perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bos-
ques o los espacios naturales.
En este precepto se aglutinan una serie de conductas de difcil

reconduccin a un nico denominador comn ms all del objeto
sobre el que recae el incendio: un bien propio. En l se mezclan tres
tipos de comportamiento cuya ubicacin en un nico artculo slo
puede justificarse por el carcter residual del precepto.
En primer lugar, se contempla la conducta del incendiario que
acta con el nimo de defraudar o causar un perjuicio econmico a
tercero, lo que emparenta ms a esta modalidad con los delitos pa-
trimoniales. Llamativa es, adems, la amplitud con que el legislador
incrimina esta conducta, equiparando en penalidad las formas in-
tentadas a la efectiva causacin o produccin del perjuicio (tuviere
propsito de defraudar o perjudicar a terceros o hubiere causado
defraudacin o perjuicio). Un ejemplo de esta modalidad es el
incendio de cosas aseguradas para cobrar ilcitamente la prima del
seguro. Esta modalidad de accin incendiaria conduce normalmen-
te a un concurso ideal entre el incendio y una defraudacin (estafa,
frustracin de la ejecucin, insolvencia punible).
Junto a ella, y compartiendo la dimensin eminentemente pa-
trimonial, se contempla un delito que reviste ahora la forma de pe-
ligro: el de propagacin del incendio a edificio, arbolado o planto
550
ajeno, peligrosidad que habr de comprobarse en el caso concreto.

En el supuesto de que lleguen a causarse daos materiales habr
concurso de delitos entre el art. 357 y el correspondiente delito de
daos (que no puede ser el tipo cualificado de daos mediante in-
cendio del art. 266, porque habra bis in idem). Pero se deber apre-
ciar el art. 351 si llega a producirse una situacin de peligrosidad
concreta para la vida o salud de las personas.
Por ltimo, el inciso final del art. 357 vuelve a contemplar una
modalidad de resultado consistente en la causacin de un perjuicio
grave a las condiciones de vida silvestre, los bosques o los espacios
naturales y, por tanto, nos encontramos aqu de nuevo ante un deli-
to contra el medio ambiente. Este precepto completa la proteccin
que a la flora y la fauna otorgan los arts. 332 y 334, que tienen un
mbito de aplicacin propio (las especies protegidas), distinto al
del art. 357 (vida silvestre, bosques y espacios naturales), por lo que
cabe en su caso el concurso de delitos.
e) Disposiciones comunes a todos los delitos de incendios

Art. 358: El que por imprudencia grave provocare alguno de los de-
litos de incendio penados en las secciones anteriores, ser castigado
con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para
cada supuesto.
A pesar de que este precepto viene formalmente a cumplir con

la exigencia de numerus clausus en la incriminacin de la impruden-
cia (art. 12 Cp), puede decirse que, de hecho, en relacin al grupo
de artculos a que se refiere plantea tantos problemas interpretati-
vos como el sistema del crimina culposa. Y ello porque, por la redac-
cin misma de muchos de los artculos, se hace necesaria una tarea
interpretativa en orden a determinar en cul de las modalidades
es posible la incriminacin imprudente. Dicha posibilidad habr
de rechazarse en los casos en los que el tipo castiga la conducta o
agrava su penalidad en razn del mvil del autor (art. 353,2: nimo
de obtener un beneficio econmico con los efectos derivados del
incendio, y primer inciso del art. 357: nimo de defraudar o perju-
dicar a terceros).
Art. 358 bis: Lo dispuesto en los artculos 338 a 340 ser tambin
aplicable a los delitos regulados en este Captulo.
551
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha incorporado un nuevo art.

358 bis, que extiende la aplicacin a todos los delitos de incendio
del Captulo II de lo dispuesto en los arts. 338 a 340. As, cuando
los incendios afecten a espacios naturales protegidos se castigarn
con la pena superior en grado (art. 338), lo que plantea especficos
problemas concursales. Por su parte, el art. 339 prev que los jueces
o tribunales ordenarn la adopcin, a cargo del autor del hecho, de
las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecol-
gico perturbado, as como de cualquier otra medida cautelar nece-
saria para la proteccin de los bienes tutelados. Y el art. 340 permite
imponer la pena inferior en grado si el culpable hubiera procedido
voluntariamente a reparar el dao causado.
CAPTULO XXVII
C) Delitos contra la salud pblica. Delitos sobre materias

cuya ingestin o uso produce daos en la salud:
1) Sustancias nocivas para la salud o productos qumicos
que pueden causar estragos. 2) Medicamentos y productos
sanitarios. Excurso: El delito de dopaje. 3) Bebidas,
comestibles y gneros corrompidos
C) DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
La salud pblica, como valor comunitario inmanente a la convi-

vencia humana, ha empezado a preocupar al Estado en fechas rela-
tivamente recientes. En la antigedad los problemas referentes a la
higiene y sanidad sociales estaban fuertemente influidos por ideas
religiosas o mgicas, en la creencia de que la enfermedad y la muer-
te eran castigos divinos o fenmenos independientes de la voluntad
humana ante los cuales al hombre no le quedaba otro recurso que
sufrirlas.
Estas ideas fueron cambiando con el progreso de la Medicina
moderna, que puso de relieve las causas de muchas epidemias que
hasta entonces haban azotado a la Humanidad y ofreci los reme-
dios para prevenirlas y combatirlas.
A partir de entonces el poder pblico consider como una de
sus funciones fundamentales la regulacin de la sanidad pblica,
dando normas, de tipo administrativo sobre todo, para su regula-
cin.
Actualmente el progreso de la Medicina e Higiene social ha lo-
grado mantener dentro de lmites soportables un mnimo de sani-
dad y erradicar en los pases civilizados las enfermedades sociales,
previniendo, con las vacunaciones y los controles sanitarios, cual-
quier causa que pueda desencadenarlas.
Frente al concepto de salud individual, la nocin de salud pbli-
ca subraya la dimensin social del bien jurdico protegido en estos
tipos, que va ms all de la mera suma de saludes individuales y se
configura como un conjunto de condiciones positivas y negativas
que posibilitan el bienestar de las personas. A esta dimensin social
de la salud pblica se refiere el art. 43,2 de la Constitucin: Com-
pete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a tra-
554
vs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesa-

rios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto.
El Derecho penal tambin protege este bien jurdico de carcter
social o colectivo, si bien con algunas particularidades derivadas de
su carcter de ultima ratio y del principio de intervencin mni-
ma, sancionando en el Cdigo penal slo las infracciones ms gra-
ves de las normas sanitarias sobre elaboracin y trfico de determi-
nadas sustancias qumico-farmacuticas y alimenticias que puedan
acarrear daos en la salud de las personas dentro de los delitos con-
tra la seguridad colectiva, en el Captulo III del Ttulo XVII, bajo
la rbrica De los delitos contra la salud pblica. En este mismo
Captulo se ubican los delitos relativos al trfico de drogas, de cuyas
particularidades nos ocuparemos en el captulo siguiente.
DELITOS SOBRE MATERIAS CUYA INGESTIN O USO

PRODUCE DAOS EN LA SALUD
Dejando aparte los delitos relativos a las drogas (cfr. captulo si-
guiente), los delitos de este grupo se clasifican por la ndole de su
objeto material:
1. SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD O

PRODUCTOS QUMICOS QUE PUEDEN CAUSAR
ESTRAGOS
En relacin con estas sustancias existen dos tipos de delitos:
Art. 359: El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustan-

cias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar
estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, ser cas-
tigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis
a doce meses, e inhabilitacin especial para profesin o industria por
tiempo de seis meses a dos aos.
En el tipo objetivo de este delito destacan tres elementos: el objeto

material constituido por las sustancias nocivas para la salud o los
productos qumicos que puedan causar estragos, la falta de autori-
zacin y la accin de elaborar, despachar, suministrar o comerciar
con dichas sustancias.
555
El carcter de nocividad de una sustancia lo da tanto su compo-

sicin, como su uso especfico. La nocividad es la posibilidad compro-
bable conforme a los conocimientos cientficos actualmente existen-
tes de que una determinada sustancia puede perjudicar la salud; pero
la nocividad a que se refiere el precepto es una nocividad general, no
la particular que en algn caso concreto pueden tener algunas sus-
tancias para algunas personas (el azcar para los diabticos, por ej.).
Respecto a los productos qumicos que pueden causar estragos, hay
que entender por estragos los daos de gran importancia o gravedad
que normalmente pueden producirse con el empleo de explosivos,
inflamables, etc. (cfr. supra captulo XXVI).
Lgicamente la manipulacin de estos productos requiere una
especial autorizacin, cuya ausencia constituye el ncleo de este
delito y lo emparenta con los delitos de intrusismo, por cuanto ge-
neralmente supone el ejercicio de actos propios de determinados
profesionales.
La descripcin de la accin tpica es doble: por un lado, se cas-
tiga el despacho, suministro o comercializacin de estos productos
sin estar autorizado para ello; por otro, su elaboracin sin estar au-
torizado. En relacin a esta ltima modalidad, el art. 359 no requie-
re que la elaboracin se realice con la intencin de expenderlas o
de traficar con ellas, castigndose slo la elaboracin misma, sin la
debida autorizacin.
La consumacin del delito no requiere la creacin de una si-
tuacin de peligro concreto para la vida o salud de las personas en
sentido individual. Respecto a la salud en sentido colectivo, aunque
el precepto tampoco exige su puesta en peligro, el hecho de que
haya de tratarse de sustancias nocivas o que puedan causar estragos
incorpora un elemento de peligrosidad que aleja al art. 359 de los
delitos de peligro abstracto y, con ello, de la mera infraccin admi-
nistrativa.
En el tipo subjetivo, el dolo requiere el conocimiento tanto de la
ausencia de autorizacin como de la cualidad peligrosa de las sus-
tancias. La falsa creencia, con error vencible, de que se tiene o que
no hace falta la autorizacin requerida, igual que el error sobre la
nocividad de la sustancia, puede dar lugar al castigo por impruden-
cia, cuya punibilidad est especialmente prevista para todos estos
delitos en el art. 367, cuando la imprudencia es grave.
Art. 360: El que, hallndose autorizado para el trfico de las sustan-

cias o productos a que se refiere el artculo anterior, los despache o
556
suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y

Reglamentos respectivos, ser castigado con la pena de multa de seis
a doce meses e inhabilitacin para la profesin u oficio de seis meses
a dos aos.
El objeto material es el mismo que en el artculo anterior, si bien

ahora la conducta consiste exclusivamente en el despacho o sumi-
nistro de sustancias sin cumplir con las formalidades previstas en las
leyes o reglamentos respectivos. Es decir, el delito del art. 360 supo-
ne que el sujeto s est autorizado para el trfico de esas sustancias,
lo que explica la ausencia de pena de prisin en el marco penal de
este delito; pero incumple las formalidades previstas en las leyes o
reglamentos en relacin con el despacho o suministro. El tipo delic-
tivo se configura, pues, como una norma penal en blanco. No obstan-
te, no es suficiente con la mera infraccin de las normas administra-
tivas existentes al respecto, pues, al igual que decamos en relacin
al artculo anterior, si bien no es necesaria la produccin de una
situacin de peligrosidad concreta para la salud de las personas,
el que se trate de sustancias nocivas o que puedan causar estragos
presupone, al menos, la potencialidad lesiva de la conducta para los
bienes jurdicos individuales, y con ello para la salud pblica. Es esta
exigencia de peligrosidad objetiva la que diferencia estos delitos del
mero incumplimiento de reglamentaciones administrativas.
Especficos problemas concursales de estos delitos
Adems de la relacin concursal de todos los delitos contra la

salud pblica con los delitos correspondientes a los resultados lesi-
vos que en su caso se produzcan (vase infra), estos tipos plantean
el problema adicional de su relacin con el art. 348,1. En principio
podra decirse que la mayora de las conductas subsumibles en el
art. 348,1, que exige la nocividad de las sustancias o su potenciali-
dad para causar estragos, lo son tambin en el art. 359. No obstante,
entre ambos tipos existe una diferencia sustancial, ya que la tcnica
seguida por cada uno de ellos a la hora de configurar la situacin
de peligrosidad es distinta. Porque mientras los arts. 359 y 360 no
exigen la puesta en peligro concreto de los bienes jurdicos indivi-
duales, limitndose a incriminar la situacin de peligro que para la
salud colectiva representa la nocividad de la conducta o su poten-
cialidad para causar estragos, el art. 348,1 (excepto en las conductas
relativas al ozono) est contemplando la produccin de una situa-
557
cin de peligrosidad concreta para la vida, integridad o salud fsica

de las personas.
Cuando el resultado producido fueran los estragos del art. 346,
habr de apreciarse un concurso de leyes en el que sera ste ltimo
el precepto aplicable, ya que el resultado de estragos absorbe en su
totalidad la situacin de peligro contemplada en el art. 359, respec-
to al que los estragos representaran, por tanto, su consumacin.
2. MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS
Uno de los riesgos ms graves para la salud pblica son los que
se derivan de la alteracin, adulteracin, manipulacin, falsifica-
cin y venta ilegal de medicamentos y productos sanitarios. Recientes
informes han puesto de relieve que el consumo de determinados
productos que se venden como medicamentos sin recetas puede ser
causante de casos de cncer; que determinados implantes de prte-
sis mamarias deficientes han provocado graves riesgos de cncer y
defectos estticos; que supuestos productos adelgazantes, crece pe-
los, anabolizantes o de incremento de la potencia sexual provocan
efectos nocivos para la salud, por no hablar de las consecuencias
de la aplicacin de dudosos tratamientos contra el cncer; o que el
uso de ciertas pldoras llamadas de tercera generacin o de baja
dosis aumenta sensiblemente el riesgo de padecer trombosis, etc.,
etc. Pero igualmente preocupante es que se comercialicen con el
nombre de medicamentos autorizados productos de apariencia o
nombre comercial similar, que no tienen el efecto teraputico de
los productos autnticos y que, en todo caso, se venden clandes-
tinamente o en Internet, sin haber pasado los controles sanitarios
obligatorios.
Aunque en el Cdigo penal de 1995 se tipificaban ya en los arts.
361 y 362 varios delitos relativos a los medicamentos, la reforma de
2015 no slo ha modificado el contenido de estos artculos, sino
que ha aadido tambin otros nuevos artculos (362 bis, 362 ter,
362 quater), ampliando el mbito de estos delitos (sobre el delito
de dopaje previsto en el art. 362 quinquies, vase infra).
Objeto material comn de todos ellos no es ya slo el medicamen-
to, de uso humano y veterinario, sino, a partir de la reforma de
2015, tambin los productos sanitarios. En los arts. 362 a 362 ter se
mencionan, adems, las sustancias activas, los excipientes y los acce-
sorios, elementos o materiales de los productos sanitarios. El con-
558
cepto de medicamento no es un concepto unvoco. El art. 2 de la

Ley de Garantas y Uso Racional de los Medicamentos y Productos
Sanitarios (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislati-
vo 1/2015, de 24 de julio) define el medicamento de uso humano
o de uso veterinario como toda sustancia o combinacin de sus-
tancias que se presente como poseedora de propiedades para el tra-
tamiento o prevencin de enfermedades, respectivamente, en seres
humanos o animales, o que pueda administrarse en seres humanos
o animales para restaurar, corregir o modificar las funciones fisio-
lgicas ejerciendo una accin farmacolgica, inmunolgica o me-
tablica, o para establecer un diagnstico mdico. Expresamente
se reconocen adems como medicamentos, en el art. 8, no slo los
elaborados industrialmente, sino tambin las frmulas magistrales,
los preparados oficinales y los medicamentos especiales previstos en
dicha ley. El texto refundido incluye en la categora de medicamen-
tos especiales, entre otros, a los derivados de la sangre o el plasma
(y el resto de sustancias de origen humano o sus derivados) cuando
se usan con finalidad teraputica (arts. 8 y 45 ss.). Tras la reforma
de 2015 se menciona tambin en el Cdigo Penal el medicamento
en investigacin, que segn el art. 2,k de la Ley de Garantas y Uso
Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios es una forma
farmacutica de un principio activo o placebo, que se investiga o se
utiliza como referencia en un ensayo clnico.
Con la anterior redaccin era problemtica la conceptuacin
como medicamento de los aparatos tcnicos que se emplean en de-
terminados tratamientos, como, por ejemplo, los filtros utilizados
en la dilisis. De ah que tras la reforma de 2015 se mencionen ex-
presamente los productos sanitarios y en el art. 362 Cp, adems,
los accesorios, elementos o materiales que sean esenciales para su
integridad. El art. 2,1 de la Ley de Garantas y Uso Racional de
los Medicamentos y Productos Sanitarios define el producto sani-
tario de una forma muy amplia, incluyendo cualquier instrumento,
dispositivo, equipo, programa informtico, material o artculo des-
tinado a finalidades especficas de, entre otras, diagnstico, preven-
cin, control, tratamiento o alivio de enfermedades, lesiones o de-
ficiencias, o de regulacin de la concepcin. Ello incluye desde un
preservativo o una vlvula para el corazn, hasta los aparatos para
realizar ecografas o scanner, o los llamados sistemas (de catete-
rismo, de jeringuillas y aparatos para transfusin, anestesia, etc.).
Con esta ampliacin, las deficiencias en su fabricacin o instalacin
559
tambin pueden incluirse en el art. 362 Cp, aunque tales productos

no puedan calificarse exactamente como medicamentos.
No se consideran medicamente los productos cosmticos. Un crite-
rio pragmtico puede ser considerar medicamentos aquellos productos
qumico-farmacuticos que slo pueden venderse en farmacias. Aquellos
otros cuya venta se permita en perfumeras no son medicamentos, aun-
que tambin se vendan en farmacias. La venta de medicamentos en estos
establecimientos puede constituir el delito del art. 359. Respecto a los
productos alimentarios vase infra.
Estudio de los distintos tipos
1) Delito relativo a medicamentos o productos sanitarios

deteriorados, caducados, que incumplan las exigencias
tcnicas o no estn autorizados
Las distintas modalidades de accin tpica que con gran casuismo

se describen en el art. 361 incluyen todas las fases por las que debe
pasar el producto: fabricar, importar, exportar, suministrar, inter-
mediar, comercializar, ofrecer o poner en el mercado, o almacenar
con estas finalidades. Las mismas pueden recaer:
sobre medicamentos que carezcan de la necesaria autoriza-
cin exigida por la ley;
sobre productos sanitarios que no dispongan de los docu-
mentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carcter
general;
o sobre ambos tipos de productos en la medida en que estuvie-
ran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias tcnicas
relativas a su composicin, estabilidad y eficacia.
Elemento comn a todas las acciones tpicas es que deben gene-
rar un riesgo para la vida o la salud de las personas, lo que requiere
la prueba de ese riesgo en el proceso penal correspondiente.
Medicamentos deteriorados son aqullos que han perdido, a
consecuencia del tiempo o por deficiencias en su conservacin, las
cualidades que les eran propias en el momento de su elaboracin.
El deterioro debe ser sensible y afectar a las propiedades especficas
del medicamento que fue elaborado correctamente. De ellos hay
que distinguir los medicamentos de mala calidad, que son los que
desde el momento de su elaboracin no tienen aquellas cualidades
que se predican de ellos. La elaboracin de estos medicamentos
puede constituir el delito previsto en el art. 362. Respecto a los me-
560
dicamentos caducados, no es suficiente con que haya pasado la fe-

cha de caducidad, sino que es necesario que su comercializacin o
almacenamiento genere igual que en los dems casos riesgo para la
vida o la salud. En los medicamentos que incumplan las exigencias
tcnicas relativas a la composicin, estabilidad y eficacia, la determi-
nacin de la conducta tpica requiere acudir a la correspondiente
normativa al respecto. En este sentido, habr de estarse a lo dispues-
to por el RD 824/2010, de 25 de junio, que regula los laboratorios
farmacuticos, los fabricantes de principios activos de uso farma-
cutico y el comercio exterior de medicamentos y medicamentos en
investigacin y por el RD 1591/2009, de 16 de octubre, que regula
los productos sanitarios.
2) Falsificacin o alteracin de medicamentos o productos

sanitarios
La diferencia entre los delitos contenidos en el apartado 1 del

art. 362, y los tipificados en el art. 361 consiste en que, mientras el
art. 361 castiga un amplio catlogo de conductas relativas a medica-
mentos o productos sanitarios no autorizados o que carezcan de los
documentos de conformidad exigibles, o que estn caducados, de-
teriorados o incumplan las exigencias tcnicas sobre composicin,
estabilidad o eficacia, en el art. 362,1 se castiga su elaboracin o
produccin de modo que se presenten engaosamente los nume-
rosos datos que en l se mencionan, como la composicin, fecha de
caducidad o pas de origen.
Por su parte, en el apartado 2 se castiga con las mismas penas a a
quien altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior,
la cantidad, la dosis, la caducidad o la composicin genuina, segn
lo autorizado o declarado, de cualquiera de los medicamentos, sus-
tancias, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o
materiales mencionados en el apartado anterior.
En cualquier caso, comn denominador de las conductas descri-
tas en ambos apartados entre s y con el art. 361 es la exigencia de
la produccin de una situacin de riesgo para la vida o salud de las
personas.
En el art. 362 ter se castiga con penas de seis meses a dos aos
de prisin, multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para
profesin u oficio de seis meses a dos aos, al que elabore cualquier
documento falso o de contenido mendaz referido a cualquiera de
561
los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanita-

rios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el apartado
1 del artculo 362, incluidos su envase, etiquetado y modo de em-
pleo, para cometer o facilitar la comisin de uno de los delitos del
artculo 362. Con ello se castiga de forma independiente lo que no
es ms que un acto preparatorio de las conductas tipificadas en el
art. 362.
3) Comercializacin sin participacin previa en la

elaboracin
En el art. 362 bis se castigan, con una pena de prisin de seis

meses a cuatro aos, multa de seis a dieciocho meses e inhabili-
tacin especial para profesin u oficio de uno a tres aos, una se-
rie de conductas relacionadas con la comercializacin, incluyendo
tambin el prrafo segundo la adquisicin o el depsito con fines
de comercializacin o de cualquier otro uso que pueda afectar a
la salud pblica, de los productos mencionados en el art. 362 por
quienes no han intervenido en su elaboracin o adulteracin, pero
tienen conocimiento de su falsificacin o alteracin. Igual que en
los dems casos, se exige que se genere un riesgo para la vida o la
salud de las personas.
Tipo subjetivo comn a estos delitos
Las modalidades tpicas contenidas en los arts. 361 a 362 ter re-
quieren para apreciar el dolo el conocimiento y voluntad, tanto de
realizar las conductas all mencionadas, como de que las mismas
pueden generar un riesgo para la vida o salud de las personas, sien-
do suficiente el dolo eventual. Los casos de error sobre estos extre-
mos habrn de tratarse conforme a las reglas del error de tipo. La
comisin por imprudencia (cfr. art. 367) tendr lugar tanto en los
casos en que el sujeto desconozca las condiciones en que se encuen-
tra el medicamento (ej., caducidad), como cuando acte creyendo
que dicha condicin es inocua para la salud de las personas.
Tipos cualificados
El art. 362 quater castiga con las penas superiores en grado a las
sealadas en los artculos 361, 362, 362 bis o 362 ter, cuando el deli-
562
to se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que el culpable fuere autoridad, funcionario pblico, faculta-
tivo, profesional sanitario, docente, educador, entrenador fsico o
deportivo, y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. 2.
Que los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sa-
nitarios, accesorios, elementos o materiales referidos en el artculo
362:a) se hubieran ofrecido a travs de medios de difusin a gran
escala; o b) se hubieran ofrecido o facilitado a menores de edad,
personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin, o
personas especialmente vulnerables en relacin con el producto
facilitado. 3. Que el culpable perteneciera a una organizacin o
grupo criminal que tuviera como finalidad la comisin de este tipo
de delitos. 4. Que los hechos fuesen realizados en establecimientos
abiertos al pblico por los responsables o empleados de los mismos.
Concursos
En los casos en que se producen uno o varios resultados de muer-

te o lesiones habr de apreciarse un concurso ideal de delitos con el
correspondiente tipo producido. No obstante, cuando el resultado
lesivo absorba todo el peligro creado (por ejemplo, se produce en
relacin al art. 361 el suministro a una sola persona de un medica-
mento caducado, y ello se debe a un error aislado del farmacutico
o dependiente), deber apreciarse slo el delito de lesin, porque
la conducta est vinculada al caso concreto y no genera un peligro
global que incida en ms personas que la directamente afectada por
el error.
Estas conductas pueden entrar en una relacin de concurso
ideal con un delito de estafa por defraudacin en la calidad de las
sustancias. La modalidad contemplada en el art. 362 bis plantea el
problema de su concurrencia con el delito publicitario del art. 282.
La solucin la ofrece este ltimo artculo, al disponer expresamente
que las penas previstas en el mismo se aplicarn sin perjuicio de la
pena que corresponda aplicar por la comisin de otros delitos.
EXCURSO: EL DELITO DE DOPAJE
El delito de dopaje, como se conoce en el lenguaje coloquial,

ya fue introducido en el Cdigo penal por la LO 7/2006, de 21 no-
viembre. La reforma de 2015 slo ha modificado la numeracin del
563
artculo, que ahora es el art. 362 quinquies (anterior art. 361 bis).
El art. 362 quinquies castiga con las penas de prisin de seis meses a
dos aos, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de dos a cinco
aos a los que, sin justificacin teraputica, prescriban, propor-
cionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten
a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados
que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen
en competiciones organizadas en Espaa por entidades deportivas,
sustancias o grupos farmacolgicos prohibidos, as como mtodos
no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades fsicas o
a modificar los resultados de las competiciones, que por su conte-
nido, reiteracin de la ingesta u otras circunstancias concurrentes,
pongan en peligro la vida o la salud de los mismos.
El fundamento de la incriminacin de estas conductas obedece
a la nocividad intrnseca de determinadas sustancias y productos
dopantes, cada vez ms sofisticados (como el dopaje gentico o las
llamadas perfusiones intravenosas), cuyo consumo en la prctica de
las actividades deportivas pone realmente en peligro la salud de los
que los toman. Bien jurdico protegido en el art. 362 quinquies es, por
tanto, la salud pblica y no la limpieza en el deporte, o juego limpio
(fair play), aunque obviamente tambin pueda incidir en ello, al po-
der modificar el resultado de las competiciones, lo que podra dar
lugar tambin a un delito de estafa.
Tipo objetivo
Sujeto activo puede ser cualquier persona, a pesar de que deter-

minadas acciones tpicas (prescribir y dispensar, principalmente)
nicamente pueden ser cometidas por mdicos y farmacuticos.
Sujetos pasivos son los deportistas mencionados en el art. 362
quinquies, que incluye a deportistas federados no competitivos, de-
portistas no federados que practiquen el deporte por recreo o de-
portistas que participen en competiciones organizadas en Espaa
por entidades deportivas.
Las acciones tpicas (prescribir, proporcionar, dispensar, sumi-
nistrar, administrar, ofrecer o facilitar) slo pueden dar lugar a este
delito si generan un peligro para la vida o la salud de los deportis-
tas, lo que convierte este delito en un tipo de peligro concreto. Las
conductas que no constituyan un peligro de esta clase quedan fuera
564
del mbito de aplicacin de este precepto. La peligrosidad para la

vida o la salud puede derivarse del contenido de la sustancia, de la
reiteracin de su ingesta o de otras circunstancias concurrentes.
Estas conductas se delimitan adems por un elemento negativo,
ya que deben realizarse sin justificacin teraputica, de modo que si
existe esta justificacin ello provoca directamente la atipicidad de
la conducta.
Objeto material del delito son las sustancias o grupos farmaco-
lgicos prohibidos, as como los mtodos no reglamentarios. El art.
4 LO 3/2013, de 20 de junio, de Proteccin de la Salud del Depor-
tista y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva, establece
la obligacin del Consejo Superior de Deportes de publicar en el
BOE, mediante Resolucin de su Presidencia, la lista de sustancias
y mtodos prohibidos cuando se introduzcan cambios en la misma
(vase Resolucin de 18 de diciembre de 2014, que aprueba la lis-
ta de sustancias y mtodos prohibidos en el deporte). El delito de
dopaje se configura, por tanto, como una norma penal en blanco.
Tipo subjetivo
El delito previsto en el art. 362 quinquies exige dos elementos

subjetivos especficos, si bien de forma alternativa: por un lado, la
intencin de aumentar las capacidades fsicas del deportista; por
otro, la intencin de modificar los resultados de las competiciones.
No es, por tanto, aplicable el art. 367, que prev la posibilidad de
comisin imprudente de determinados delitos contra la salud p-
blica. El dolo debe ir, por tanto, referido a uno de estos dos objeti-
vos, no a provocar un resultado lesivo determinado.
Al ser un delito de peligro concreto, se exige la comprobacin

del mismo para su consumacin. Es posible, por tanto, la tentativa.
Aunque autor directo tiene que ser alguna de las personas que
realicen las conductas mencionadas en el art. 362 quinquies, son
posibles otras formas de participacin diferentes a la autora, sobre
todo la cooperacin necesaria.
565
No se castiga, en cambio, al consumidor de los productos do-

pantes, que se convierte as en una especie de partcipe necesario,
conforme al principio segn el cual la autopuesta en peligro de la
salud o la vida son impunes.
Tipos cualificados
Segn el apartado 2, la pena se impone en su mitad superior si

la vctima es menor de edad, se emplea engao o intimidacin, o
existe prevalimiento de la relacin de superioridad laboral o profe-
sional; esto es, casos de ausencia de consentimiento o de consenti-
miento invlido.
El lmite de la minora de edad (18 aos) es distinto al prescrito
para la cualificacin de las lesiones (12 aos, art. 148). Adems de
las clsicas razones que justifican esta cualificacin, se aade la su-
perior lesividad de los casos de dopaje infantil, creando deportistas
a la carta, como fue el caso del uso de oralturinabol en Dresde, en
la antigua Repblica Democrtica Alemana, que provoc en los me-
nores a los que se suministr el cierre prematuro de los ncleos de
crecimiento seo.
La agravacin por el uso de engao o intimidacin obedece a
la mayor antijuricidad de la accin porque de este modo se vicia el
consentimiento del deportista al que se le suministra la sustancia
dopante. Si se emplea violencia habr concurso con el delito de
coacciones, y si llegan a producirse lesiones, con el correspondiente
delito de lesiones.
La agravacin por prevalimiento se justifica sobre todo en los
casos de equipos profesionales cada vez ms jerarquizados, en los
que directivos, entrenadores, etc., pueden estar en una situacin de
superioridad que limite la capacidad de resistencia del deportista.
Concursos
El art. 362 quinquies entrar en concurso de leyes con otros de-

litos que castigan el suministro de medicamentos, aplicndose la
pena ms grave en el caso concreto. Esta misma regla de alternativi-
dad se aplica respecto al delito de trfico de drogas del art. 368 (el
cannabis, la morfina o derivados de la cocana pueden ser sustan-
cias dopantes).
566
Cuando los actos de dopaje, como suele ser habitual, se reiteren

en el tiempo (reiteracin de la ingesta), o afecten a una plurali-
dad indeterminada de sujetos, puede apreciarse delito continuado.
Decomiso
El art. 362 sexies dispone que en los delitos previstos en los artculos
anteriores de este Captulo (arts. 359 a 362 quinquies), las sustancias y
productos a que se refieren, as como los bienes, medios, instrumentos
y ganancias sern decomisados con sujecin a lo dispuestos en los arts.
127 a 128.
3. BEBIDAS, COMESTIBLES Y GNEROS

CORROMPIDOS
El fraude alimentario, en cuanto es un hecho que puede afectar

gravemente a la salud pblica, aparece contemplado junto a los de-
litos relativos a los medicamentos en el Captulo III del Ttulo XVII,
en los arts. 363 a 365. Hay que tener en cuenta que el fraude alimen-
tario puede irrogar adems un dao econmico a los consumido-
res, si bien en este Captulo el Cdigo penal tiene exclusivamente
en cuenta la proteccin de la salud pblica (sobre los posibles pro-
blemas concursales, vase infra).
La importancia de los alimentos para la salud pblica, sobre todo los
de consumo masivo, ha puesto en primer plano la necesidad de inter-
vencin del Derecho penal en esta materia, sobre todo cuando su mani-
pulacin y adulteracin puede poner en peligro la salud de multitud de
consumidores, ms all del caso aislado de la intoxicacin que pueda pro-
vocar en una persona la ingestin de un alimento en malas condiciones,
que era la imagen tradicional que se tena de estos delitos. Pero no puede
hacer olvidar que un buen control administrativo de las diversas fases
de produccin y comercializacin es siempre ms eficaz que la sancin
penal en algn caso aislado de un concreto fabricante o comerciante que
de forma generalmente imprudente, bien por no controlar totalmente
alguna de las fases de la cadena de produccin, bien por fallos tcnicos,
pone en el mercado productos defectuosos. Por otra parte, la exigencia
de responsabilidad penal por los resultados lesivos, cuya produccin es
normalmente lo que hace que intervenga el Derecho penal, no siempre
es posible por la dificultad de demostrar la relacin de causalidad con la
manipulacin del producto y la imputacin objetiva (cfr. infra: concur-
so), y de individualizar la responsabilidad de los distintos agentes intervi-
nientes en la elaboracin, distribucin y venta del producto.
567
a) Delitos realizados por productores, distribuidores o

comerciantes
Art. 363: Sern castigados con la pena de prisin de uno a cuatro
aos, multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para pro-
fesin, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis aos los
productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la
salud de los consumidores:
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisin o alte-
racin de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre
caducidad o composicin.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al con-
sumo pblico y nocivos para la salud.
3. Traficando con gneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perju-
dicial para la salud, o comerciando con ellos.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o
desinfectados, para comerciar con ellos.
El punto de referencia que aglutina la tipicidad de estas conduc-

tas es la exigencia de una puesta en peligro concreta de la salud de
los consumidores.
Junto a este denominador comn, constante en todas las mo-
dalidades contempladas en el art. 363 es su configuracin como
delitos especiales, en la medida en que sujetos activos slo pueden
ser los productores, distribuidores o comerciantes. Ello facilita la
imputacin a ttulo de comisin por omisin (art. 11) no slo en
lo que se refiere a la omisin propiamente dicha de los requisitos
establecidos reglamentariamente para la venta de los productos,
que ya es mencionada en el n 1, sino tambin en la medida en
que dichas personas tienen una posicin de garante respecto a la
calidad del producto y la obligacin de retirarlos del comercio si
observan algn defecto en el mismo que pueda perjudicar la salud
de los consumidores.
En la primera modalidad el tipo se configura como una norma
penal en blanco, en la que la situacin de puesta en peligro tiene
que producirse a partir de la infraccin de la correspondiente nor-
mativa extrapenal sobre composicin y caducidad. La accin tpica
puede tener lugar tanto en el momento de la fabricacin, en cuyo
caso sujeto activo sera el productor, como en el momento posterior
de la comercializacin o distribucin. Sera ste ltimo el caso en
que el comerciante altera los requisitos de caducidad o composi-
cin que originariamente cumpla el producto.
568
Junto a esta primera modalidad, los restantes apartados contem-

plan una serie de conductas en las que lo comn es que el objeto so-
bre el que recaen resulta ya, de por s, perjudicial para la salud. La no-
cividad y en general el carcter perjudicial para la salud es un factor
eminentemente relativo que hay que ajustar a una realidad concreta,
por cuanto no se trata de la nocividad en abstracto para la salud de
determinados productos como el alcohol y el tabaco, sino del riesgo
potencial que determinados productos, a determinadas dosis o can-
tidades, llevan aparejado normalmente para la salud de las personas.
El relativismo del concepto de nocividad viene aumentado en
esta materia porque a diferencia de los delitos que recaen sobre los
productos qumicos farmacuticos no existe aqu una reglamenta-
cin administrativa al respecto, no pudindose estimar como tal el
Cdigo alimentario, que slo contiene una serie de indicaciones en
absoluto vinculantes.
En cualquier caso, tanto la nocividad (apartado 2) como el ca-
rcter corrompido de los gneros (apartado 3), el uso perjudicial
(apartado 4) o el carcter de efectos destinados a ser inutilizados o
desinfectados (apartado 5) tienen que valorarse como una situacin
de puesta en peligro para la salud de los consumidores. Por ello,
hubiese resultado preferible que la tipificacin de las conductas de
fabricacin o elaboracin en los apartados 2 y 4 no se hubiese re-
dactado de forma alternativa a la comercializacin, sino exigiendo
la finalidad de comercializar con ellos, ya sea vendindolos a inter-
mediarios o directamente a los consumidores. Ms acertada resulta
por ello la redaccin del apartado 5 en relacin a la ocultacin o
sustraccin de efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados.
Obsrvese por lo dems que la exigencia de este nimo de comer-
ciar no resulta incompatible con la incriminacin de la impruden-
cia prevista en el art. 367, ya que, como decamos en relacin a los
medicamentos, existir imprudencia en la medida en que el sujeto
desconozca que los productos que elabora o con los que trafica po-
nen en peligro la salud de los consumidores.
Concursos
Cuando a consecuencia de las conductas descritas se produzca
la muerte o lesiones de una o varias personas habr de apreciarse el
correspondiente concurso ideal de delitos, ya que, segn venimos
diciendo, el tipo se limita a contemplar una situacin de peligro
para la colectividad.
569
No obstante, en la prctica, la existencia de una cadena causal mlti-

ple, en la que intervienen diferentes sujetos (fabricantes, importadores,
vendedores, etc.), dificulta la imputacin de los resultados lesivos. Fue
ste el problema que se plante en el caso de la colza, en el que entre
las decenas de procesados resultaba difcil individualizar las distintas cuo-
tas de responsabilidad. La imputacin del resultado lesivo slo es posible
en la medida en que se pruebe la relacin de causalidad e imputacin
objetiva entre la adulteracin del producto y la muerte o lesin de la
persona afectada por su consumo, lo que es en algunos casos bastante
complicado desde el punto de vista cientfico-natural (cfr. STS de 23 de
abril de 1992). Cuando se prueban causalidad e imputacin objetiva, la
imputacin subjetiva ser normalmente a ttulo de imprudencia.
La concurrencia con los delitos de estafa se dar casi siempre.

Pero la esencia de estos tipos radica en el peligro para la salud, por
lo que habr de apreciarse un concurso de delitos.
Por ltimo, la modalidad de sustraccin contemplada en el apar-
tado 5 puede entrar, en su caso, en concurso con un delito de robo
o hurto.
b) Delitos de adulteracin
Art. 364: 1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no auto-
rizados susceptibles de causar daos a la salud de las personas los
alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario,
ser castigado con las penas del artculo anterior. Si el reo fuera el pro-
pietario o el responsable de produccin de una fbrica de productos
alimenticios, se le impondr, adems, la pena de inhabilitacin espe-
cial para profesin, oficio, industria o comercio de seis a diez aos.
A pesar de que en el primer apartado de este artculo el legisla-

dor omite formalmente la exigencia de la puesta en peligro de la
salud de los consumidores, la referencia a que se trate de sustancias
susceptibles de causar daos a la salud de las personas incorpora ya
implcitamente dicha exigencia. De hecho, si bien la frmula sus-
ceptibles de causar daos a la salud de las personas parece empa-
rentar este precepto con los delitos denominados de aptitud lesiva,
o de peligro hipottico, el punto de referencia del posible resultado
no es el riesgo a la colectividad, que se presupone, sino el de su ma-
terializacin (dao) en la salud de las personas, esto es, respec-
to a los bienes jurdicos individuales que mediatamente protege el
tipo. Pero desde el punto de vista de la salud pblica conviene insis-
tir en que nos encontramos, al igual que en la modalidad anterior,
570
ante conductas que la afectan ya directamente, en cuanto que se

alteran las condiciones que aseguran el bienestar de los ciudadanos
en general. No podra justificarse de otro modo la equiparacin de
la penalidad de esta conducta a la del art. 363.
A diferencia del artculo anterior, sujeto activo puede ser cual-
quiera que realice la accin tpica, configurndose el precepto, por
tanto, como un delito comn. Slo a modo de cualificacin se tiene
en cuenta en el apartado primero la cualidad del sujeto activo como
propietario o responsable de produccin de una fbrica de produc-
tos alimenticios.
La modalidad del apartado primero, consistente en la adultera-
cin de productos destinados al comercio alimentario, remite a la co-
rrespondiente normativa extrapenal que regule el empleo de aditivos
o agentes. Ms all del carcter prohibido de los aditivos, es necesario
que por su dosis, empleo o cualidad presenten un carcter nocivo,
esto es, sean susceptibles de causar daos a la salud de las personas.
Especialmente importante es este tema en relacin con los alimen-
tos transgnicos o modificados genticamente, sobre cuya nocividad
para la salud, incluso efecto cancergeno a medio y a largo plazo, se
discute actualmente. La nica posibilidad de intervencin del Derecho
penal en esta materia es la constatacin de la normativa existente sobre
la produccin y elaboracin de este tipo de productos, cuyas etiquetas
deben, en todo caso, advertir al consumidor de su carcter transgnico
(cfr. Ley 9/2003, de 25 de abril, que establece el Rgimen Jurdico de la
Utilizacin Confinada, Liberacin Voluntaria y Comercializacin de Or-
ganismos Modificados Genticamente, y su Reglamento, aprobado por
RD 178/2004, de 30 de enero).
c) Delitos relacionados con animales destinados al

consumo humano
El apartado 2 del art. 364 impone la pena del apartado 1 al que

realice cualquiera de las siguientes conductas:
Art. 364: 2. Se impondr la misma pena al que realice cualquiera de

las siguientes conductas:
1. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al
consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para
la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a
los autorizados.
2. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo
humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencio-
nadas en el nmero anterior.
571
3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado trata-

mientos teraputicos mediante sustancias de las referidas en el apar-
tado 1.
4. Despachar al consumo pblico las carnes o productos de los ani-
males de abasto sin respetar los perodos de espera en su caso regla-
mentariamente previstos.
En sus tres primeros nmeros, el apartado segundo del art. 364

introduce una serie de figuras delictivas con las que se trata de dar
respuesta penal a los casos en que el riesgo para la salud de las
personas proviene del tratamiento o alimentacin a que ha sido
sometido el ganado destinado al consumo humano. En este tipo en-
contraran cabida conductas como el empleo de hormonas anabo-
lizantes (Clembuterol) o cualquier otra sustancia nociva aplicada
al ganado destinado al consumo (vacas locas, encefalopata es-
pongiforme bovina, en Inglaterra; piensos adulterados con dioxina
en Blgica, etc.), siempre que ello redunde en perjuicio de la salud
humana. Igual que en el apartado 1, es necesario recurrir aqu a la
normativa administrativa, en la medida en que el tipo se constru-
ye en base a conceptos normativos, e incluso es una norma penal
en blanco la conducta del nmero 4. Las sustancias no permitidas
(dioxina, por ej.) o el nivel de las dosis se regulan por una amplsi-
ma legislacin veterinaria de carcter vinculante. La infraccin de
la misma constituye, por tanto, ya de por s una infraccin admi-
nistrativa, que para ser delictiva tiene que generar el riesgo para la
salud de las personas, que constituye el elemento fundamentador
del contenido de injusto de estos delitos.
Los tres primeros nmeros de este apartado segundo contem-
plan distintas secuencias de una misma situacin de riesgo: adminis-
tracin a los animales de las sustancias a que se refiere el precepto
y su sacrificio y destino al consumo humano. Punto de referencia
de las distintas modalidades, en cuanto es la primera de sus secuen-
cias, es la administracin de sustancias no permitidas que generen
riesgo para la salud de las personas. Aunque el nmero 1 parece
referir exclusivamente a esta modalidad dicha exigencia de la capa-
cidad lesiva de las sustancias no permitidas, hay que entender que
tambin el suministro en dosis superiores o para fines distintos de
los autorizados tiene que generar dicho riesgo. No se entendera de
lo contrario su equiparacin en penalidad.
El nmero 4 del art. 364,2 contempla una modalidad de peligro abs-
tracto al castigar la conducta de despachar al consumo pblico las car-
nes o productos de los animales de abasto sin respetar los perodos de
572
espera en su caso reglamentariamente previstos. El tipo se consuma as

con la mera realizacin de la conducta de poner a la venta la carne ani-
mal sin respetar el tiempo requerido por la correspondiente normativa
reglamentaria, lo que produce su solapamiento con las meras infraccio-
nes administrativas, con el consiguiente desconocimiento de la exigencia
de lesividad que debe cualificar al injusto penal.
d) Envenenamiento
Art. 365: Ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos el
que envenenare o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que
puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las
sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumo de una
colectividad de personas.
Al igual que en el artculo anterior, a pesar de que el precepto no

se refiere expresamente a una situacin de peligro para la salud p-
blica, la propia entidad de las conductas, que recaen sobre sustan-
cias destinadas al consumo humano, presupone dicha situacin de
riesgo, e incluso su propia lesin, entendiendo por tal la alteracin
de las condiciones que la aseguran. Distinto es que desde el punto
de vista de los bienes individuales mediatamente protegidos el tipo
se configure como un delito de peligro hipottico, siendo suficien-
te la potencialidad lesiva de la conducta para provocar daos en la
salud de quienes los consuman.
Este artculo viene a completar el elenco de conductas compren-
didas en el art. 364,1. La accin consiste en envenenar o adulterar
con sustancias que ya de por s tienen la cualidad de txicas (en-
venenare), infecciosas o que puedan ser gravemente nocivas para
la salud. Es el carcter gravemente nocivo para la salud que tienen
estas sustancias lo que determina la imposicin de una penalidad
superior a las conductas del art. 364,1.
Junto a las sustancias alimentarias, el precepto contempla tam-
bin como objeto del envenenamiento o adulteracin las aguas po-
tables, entendiendo por tales las destinadas al consumo humano.
Disposiciones comunes a todos los delitos estudiados

anteriormente en este captulo
Como ya se ha sealado anteriormente, segn el art. 367, si los

hechos previstos en todos los artculos anteriores fueran realizados
por imprudencia grave, se impondrn las penas inferiores en grado.
573
Esta disposicin no es aplicable, en mi opinin, al delito de dopaje

tipificado en el art. 362 quinquies, que requiere especiales elemen-
tos subjetivos incompatibles con la imprudencia (vase supra).
Por su parte, el art. 366 se refiere a la responsabilidad penal de
las personas jurdicas conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis y pre-
ceptos concordantes.
En cuanto a los delitos de dopaje, relativos a medicamentos y produc-
tos sanitarios, y a comestibles, bebidas y gneros corrompidos (arts. 361
a 367), el art. 375 prev que las sentencias de jueces o tribunales extran-
jeros por delitos de la misma naturaleza produzcan efectos en orden a
la apreciacin de la agravante de reincidencia, salvo que el antecedente
penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol.
En relacin a estos mismos delitos (arts. 361 a 367), prev el art. 376
la posibilidad de que se imponga la pena inferior en uno o dos grados,
siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades
delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agen-
tes bien para impedir la produccin del delito, bien para obtener prue-
bas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para
impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones
a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Por ltimo, en relacin a la responsabilidad civil, el art. 378 establece
los criterios para distribuir los pagos que se efecten por el penado por
los delitos a los que se refieren los arts. 361 a 372.
CAPTULO XXVIII
Delitos contra la salud pblica (continuacin).

El delito de trfico de drogas
EL DELITO DE TRFICO DE DROGAS
La actual regulacin de los delitos relativos al trfico de drogas

est especialmente condicionada por una Poltica criminal que en
esta materia se mueve principalmente, a nivel internacional, en cla-
ve represiva, ofreciendo escasas alternativas de carcter social o re-
habilitador a la drogodependencia, o alguna medida alternativa de
control del problema que no sea de carcter punitivo. A corto plazo
no parece vislumbrarse un cambio de orientacin en esta estrate-
gia represiva que incide fundamentalmente en las clases sociales
marginales y ms dbiles econmicamente, que se ven abocadas a
recurrir al trfico a pequea escala como alternativa a la pobreza y
el desempleo, constituyendo hoy en da una parte importante de la
poblacin penitenciaria, con las consecuencias negativas que ello
tiene tambin para el sistema penitenciario. Por lo dems, la com-
pleja y casustica regulacin legal de esta materia ha provocado una
copiosa jurisprudencia, a veces contradictoria y condicionada por
las particularidades del caso concreto, que apenas puede tener en
cuenta principios dogmticos bsicos como la distincin entre acto
preparatorio y tentativa, y entre sta y la consumacin del delito; o
la diferente gravedad entre las diversas formas de autora y la com-
plicidad. Igualmente se ve obligada a hacer complicadas construc-
ciones para establecer cundo la posesin es para el consumo o
para el trfico, ya que de ello depende que el hecho sea o no delicti-
vo; y tambin tiene parecidas dificultades para determinar la grave-
dad de la pena segn que la droga con la que se trafica sea o no en
cantidad de notoria importancia, o para determinar la existencia
de determinadas circunstancias agravantes especficas de este delito
(para ms detalles vase infra).
I. Tipo bsico
Art. 368: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de
otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de dro-
576
gas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean

con aquellos fines, sern castigados con las penas de prisin de tres
a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del
delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dao
a la salud, y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en
los dems casos.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los tribunales podrn
imponer la pena inferior en grado a las sealadas en atencin a la es-
casa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
No se podr hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las
circunstancias a que se hace referencia en los artculos 369 bis y 370.
Tipo objetivo
1. Bsico para la interpretacin del precepto es el concepto de

drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.
A la luz de las diversas declaraciones de la Organizacin Mundial
de la Salud, se puede entender por droga la sustancia, natural o sin-
ttica, cuya consumicin repetida, en dosis diversas, provoca en las
personas: 1) el deseo abrumador o necesidad de continuar consu-
mindola (dependencia psquica), 2) la tendencia a aumentar la do-
sis (tolerancia) y 3) la dependencia fsica u orgnica de los efectos de
la sustancia, que hace verdaderamente necesario su uso prolongado
para evitar el sndrome de abstinencia. El mismo concepto es aplicable
a los estupefacientes y sustancias psicotrpicas, que slo difieren en
cuanto a la forma en que actan (vase Convenio de Nueva York de
1961 y de Viena de 1971).
Este concepto mdico es indudablemente importante para en-
tender la referencia a la droga en el art. 368, ya que al estar situado
entre los delitos contra la salud pblica, son los criterios mdicos
o sanitarios los que deberan decidir el mbito de prohibicin de
dicho precepto. Sin embargo, de la lectura de las listas anejas al
Convenio de 1961 se deduce que no son slo los criterios mdicos o
sanitarios los que se tienen en cuenta a la hora de decidir cules son
las sustancias cuyo trfico debe ser prohibido. Y as, por ejemplo, se
incluyen en dichas listas sustancias que desde el punto de vista es-
trictamente mdico no tienen las caractersticas antes aludidas (can-
nabis y sus derivados) o que, en todo caso, no son ms nocivas que
otras cuyo consumo y trfico es legal o incluso fomentado pblica-
mente (alcohol, tabaco). A pesar de ello, un sector de la doctrina
y unnimemente la jurisprudencia consideran que el concepto de
577
droga txica o estupefaciente viene determinado por los Conve-

nios internacionales ratificados por Espaa.
Contra esta postura se pueden esgrimir varios argumentos de ndole
dogmtica y poltico-criminal. En primer lugar, que las listas del Conve-
nio de 1961, a las que se alude en la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo, no tienen carcter ejecutivo, sino meramente indicativo. En segundo
lugar, que, en todo caso, el art. 368 y dems artculos dedicados a la regu-
lacin de este tema en el Cdigo penal no estn estructurados como una
norma penal en blanco cuyo contenido prohibitivo se determine por la
remisin a un mbito extrapenal, sino como delitos autnomos cuyo su-
puesto de hecho debe determinarse en funcin de criterios meramente
penales como el del bien jurdico protegido y el de su ubicacin sistem-
tica entre los delitos contra la salud pblica. Si los arts. 368 y ss. con-
tienen delitos contra la salud pblica, est claro que slo las sustancias
nocivas a la misma pueden estar incluidas en su mbito de prohibicin.
No voy a entrar ahora en la cuestin de la nocividad de la marihuana en
abstracto o de su nocividad en relacin con otras sustancias legales quizs
ms nocivas. Lo que en todo caso hay que destacar es que su inclusin en
los delitos que aqu se estudian depender de criterios jurdico-penales
y poltico-criminales distintos a los puramente administrativos o jurdico-
internacionales. Y desde este punto de vista poltico-criminal parece evi-
dente que no se pueden tratar con el mismo rasero, en relacin con la
salud pblica, el trfico de sustancias tan dispares en su nocividad como
la herona y la marihuana.
Desde el punto de vista del Derecho penal sera conveniente la

elaboracin de un concepto penal de droga txica o estupefaciente
que por lo menos evite el automatismo con que se considera reite-
radamente que algunas sustancias tienen este carcter simplemen-
te por su inclusin en los Convenios internacionales, sin tener en
cuenta las particularidades del caso concreto ni el bien jurdico pro-
tegido en este delito y en todo el Captulo: la salud pblica. No obs-
tante, a pesar del criterio predominantemente represivo y prohibi-
cionista que existe hoy a nivel nacional e internacional en el mbito
jurdico y poltico-criminal, deben utilizarse en la regulacin de este
problema, que ha devenido como uno de los ms graves con los que
se enfrentan las sociedades modernas, criterios distintos a los pura-
mente represivos, o por lo menos ms matizados, diferenciando,
por ejemplo, como ya se hizo en el Derecho penal espaol desde la
reforma de 1983, los niveles de represin punitiva segn que la dro-
ga sea o no gravemente nociva para la salud, o proponiendo, por
lo menos de lege ferenda, que el trfico de sustancias que no causen
grave dao a la salud, o que, en todo caso, no causen objetivamente
578
ms daos que otras de trfico legal, quede excluido del mbito del
Derecho penal y sometido a un rgimen de control administrativo.
La remisin a la normativa extrapenal puede plantear, adems,
lagunas de punibilidad en relacin con el descubrimiento de nue-
vas drogas que no se encuentren mencionadas en las listas de los
Convenios internacionales ratificados por Espaa, que, sin embar-
go, no habra ningn inconveniente en incluir en el art. 368, si afec-
tan a la salud pblica, con un concepto penal de droga.
2. La necesidad de este concepto penal autnomo de droga
se demuestra a la hora de interpretar cules son las sustancias o
productos que causan grave dao a la salud y cules no, ya que la
pena del tipo bsico se distingue en funcin de este criterio, que,
sin embargo, es desconocido en los Convenios internacionales. Pa-
rece, desde luego, evidente que desde el punto de vista de la salud
pblica, bien jurdico protegido, no deben tratarse igual las drogas
gravemente nocivas y las que no lo son tanto. Ciertamente, es difcil
clasificar a priori una sustancia en uno u otro grupo, pero, en prin-
cipio, parece evidente que no pueden medirse con el mismo rasero
sustancias tan dispares desde el punto de vista de su nocividad como
los derivados del cannabis (hachs, marihuana) y los derivados del
opio (herona). La nocividad de la droga en cuestin constituye,
pues, un elemento del tipo que tiene que ser determinado con ayu-
da de criterios mdicos y farmacolgicos y no por remisin a Con-
venios internacionales.
La jurisprudencia ha ido matizando en cul de cada uno de estos
grupos se deben incluir las drogas cuyo uso y trfico es ms frecuente
en Espaa. As, por ej., se considera unnimemente droga gravemente
nociva la herona, y con la misma unanimidad se considera que no es tan
nocivo para la salud el hachs. Tambin se consideran gravemente noci-
vas para la salud el LSD, la anfetamina (Bustaid), el xtasis, la centramina,
los barbitricos (aunque el llamado Rohipnol se considera de los que no
producen dao a la salud desde el acuerdo de la Junta General de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1998) y la cocana.
En general, la doctrina ha considerado justa esta diferenciacin,

aunque se le achaque una cierta indeterminacin, inevitable dada
la dificultad de delimitacin del objeto material. La diferenciacin
se corresponde, grosso modo, con la de droga dura y droga blanda, ter-
minologa utilizada tambin por el Tribunal Supremo.
3. En relacin con las conductas tpicas, el centro de gravedad re-
cae en que los actos de cultivo, elaboracin o trfico, o cuales-
579
quiera otros (o de otro modo), promuevan, favorezcan o facili-

ten el consumo ilegal.
Con esta redaccin, el mbito de los comportamientos prohibi-
dos se ampla desmesuradamente. Con ello se confirma la tenden-
cia a una intervencin omnicomprensiva de lo que se ha dado en
llamar ciclo de la droga, es decir, a la penalizacin de todo com-
portamiento que suponga una contribucin, por mnima que sea, a
su consumo. Con la actual regulacin ya no puede dudarse de que
conductas tales como la donacin o la invitacin a consumir
entran en el mbito de lo tpico. Una interpretacin amplia de la
expresin promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal
permite tambin incluir en el mbito del art. 368 la propaganda de
estupefacientes o el prestar o dar dinero a alguien para que pueda
adquirir para el propio consumo. La expresin o de otro modo
ya no restringe el mbito tpico a los actos de cultivo, fabricacin o
trfico de la droga misma, sino que la ampla a cualquier otro acto
que signifique promocin, favorecimiento o facilitacin de su con-
sumo ilegal.
El resultado de esta extensin desmesurada del tipo es que se
consideran como delitos consumados lo que en puridad de princi-
pio seran formas imperfectas de ejecucin o incluso simples actos
preparatorios, y como autora lo que conforme a los principios ge-
nerales son actos de complicidad (vase infra).
Los lmites entre infraccin criminal y comportamiento penal-
mente irrelevante por atpico quedan as muy difuminados y se co-
rre el riesgo de hacer intervenir al Derecho penal en estadios muy
alejados de la simple puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Este peligro aumenta si se tiene en cuenta que en la lucha contra
este tipo de criminalidad se emplean medios de dudosa legalidad
como la figura del agente provocador o agentes policiales infiltra-
dos que intervienen precisamente en momentos de dudosa puni-
bilidad, acelerando o facilitando la comisin del comportamiento
delictivo para de este modo obtener las pruebas suficientes para la
condena en el proceso penal, lo que puede incluso tener un efecto
crimingeno.
Esta tendencia a la intervencin omnicomprensiva conduce ne-
cesariamente a una poltica penal y policial autoritaria compensada
de algn modo con una mayor permisibilidad social de comporta-
mientos en s tpicos, pero que son frecuentes en muchas zonas de
las grandes ciudades sin que se produzcan intervenciones impor-
tantes de la polica, salvo en algunos casos de redadas espectacula-
580
res bien aireadas por los medios de comunicacin, que producen

ms un efecto propagandstico de la accin policial que una dismi-
nucin efectiva del problema.
Tambin se produce una ampliacin del concepto de posesin
que no va referida slo al trfico, sino a los fines (aquellos fines)
que, en definitiva, sern todos los que de cualquier modo promue-
van, favorezcan o faciliten el consumo ilegal.
En todo caso, est claramente excluida en el art. 368 la tenencia
para el consumo. Sin embargo, es difcil saber cundo la tenencia
es para el consumo propio y cundo para el trfico, sobre todo si se
tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeo tra-
ficante, porque slo as puede obtener la droga que necesita. Con
ello pueden caer dentro del mbito del art. 368 personas ms nece-
sitadas de tratamiento que de castigo, aunque luego se pueda paliar
algo esto con una aplicacin ms generosa de la suspensin de la
ejecucin pena prevista en el art. 80,5. Normalmente la posesin
por el no consumidor de cantidades que excedan de las normales
para el consumo se considera posesin para el trfico. No se consi-
dera tpico el consumo compartido, por ms que literalmente pue-
da entenderse como un favorecimiento mutuo y, por tanto, subsu-
mirse en el art. 368 (siempre que las cantidades disponibles por los
copartcipes no rebasen los lmites de un consumo normal e inme-
diato, y no medie contraprestacin remuneratoria alguna por parte
de los drogodependientes). Ms discutibles son algunas formas de
posesin compartida en el mbito de la convivencia familiar, que
muchas veces estn entre la coautora y el encubrimiento (impune)
entre parientes, tratndose ms de un problema de valoracin de la
prueba que de calificacin dogmtica.
Tipo subjetivo
Junto a la conciencia del carcter nocivo para la salud de la sus-

tancia, siendo suficiente con que se considere esa nocividad desde
el punto de vista de la experiencia cotidiana, es preciso que se quie-
ra promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras
personas.
El error sobre el carcter nocivo de la sustancia en cuestin pue-
de considerarse como un error sobre un elemento integrante de la
infraccin penal que, en su caso, determinara la exclusin del com-
portamiento del mbito del Derecho penal, aunque en la prctica
581
no se hace uso de tal posibilidad. Tambin puede suceder que el su-

jeto no sepa que la sustancia que por ejemplo transporta o entrega
a un tercero es una de las incluidas en el art. 368, o que crea que se
trata de un paquete de t o de caf.
El error sobre el carcter prohibido de la sustancia determina,
en cambio, un error de prohibicin. En todo caso, en esta materia
la jurisprudencia es bastante parca en dar relevancia al error en
cualquiera de sus formas.
La jurisprudencia configura el delito previsto en el art. 368 como

un delito de peligro hipottico que requiere la potencialidad de la
conducta para crear un peligro al bien jurdico, y como un delito
de consumacin anticipada, por lo que generalmente no aprecia las
formas imperfectas de ejecucin. Sin embargo, como recoge entre
otras la STS 362/2011, de 6 de mayo, excepcionalmente se ha ad-
mitido la tentativa cuando el sujeto ha intentado lograr la tenencia
destinada al trfico realizando acciones prximas a su obtencin,
si dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del
autor. Hechos como el ser sorprendido antes de recibir la droga
deberan estimarse como tentativa, aunque no sea ste el parecer
mayoritario jurisprudencial, ya que la cadena o ciclo de trfico, fa-
vorecimiento, etc., queda interrumpido, no habiendo siquiera la
posibilidad de poder continuarlo (por ej. ser detenido en el aero-
puerto antes o justo en el momento de encontrarse con el pasajero
que transporta la droga).
Autora y complicidad
La amplitud en la redaccin del tipo bsico permite extender el

crculo de posibles sujetos activos de este delito a todos cuantos in-
tervengan con actos que puedan calificarse de cultivo, fabricacin
o trfico, o que de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten
el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, o las posean con aquellos fines. En realidad, el art.
368 incorpora un concepto unitario de autor, conforme al cual se
califica de tal a todo el que contribuya causalmente de algn modo
a la realizacin del delito.
582
Sin embargo, del mismo modo que el art. 28 del Cdigo penal
permite adems extender la cualidad de autores a los inductores y
cooperadores necesarios y al amparo de esta equiparacin se han
considerado autores por el Tribunal Supremo al intermediario y
al donante, nada impide, en correcta aplicacin de los criterios le-
gales, apreciar complicidad en casos de cooperacin no necesaria
(art. 29) tales como, en principio, indicar dnde se puede adquirir
droga o prestar dinero para conseguirla; el nico problema ser,
igual que en cualquier otro delito, la dificultad de distinguir entre
cooperacin necesaria y complicidad. En el fondo, la jurisprudencia
se mueve aqu ms por principios de proporcionalidad y de nece-
sidad de pena, que por consideraciones estrictamente dogmticas.
Penalidad
La LO 5/2010, de 22 de junio, redujo el mximo de la pena de

prisin del tipo bsico del trfico de droga que cause grave dao a
la salud de nueve a seis aos, e introdujo un segundo prrafo que
permite imponer la pena inferior en grado a las sealadas en el
prrafo primero en atencin a la escasa entidad del hecho y a las
circunstancias personales del culpable. sta era ya una prctica a
la que haban recurrido los Tribunales de Justicia para atemperar,
aunque a veces fuera tambin por la va de peticin de indulto,
las penas excesivas a que poda dar lugar la regulacin anterior en
casos de trfico de escasa relevancia (y no se olvide que la posesin
para el mismo realiza ya el tipo) de drogas que pueden causar gra-
ve dao a la salud. No obstante, el ltimo prrafo de este artculo,
tambin introducido por la LO 5/2010, niega la aplicacin de esta
atenuacin en el caso de que concurra alguna de las circunstancias
de los tipos cualificados de los arts. 369 bis o 370 (vase infra).
II. Cualificaciones de primer grado: la pena superior en

grado a la del art. 368 (art. 369)
Dice el art. 369: 1. Se impondrn las penas superiores en grado a las
sealadas en el artculo anterior y multa del tanto al cudruplo cuando
concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1. El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, traba-
jador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo,
profesin u oficio.
583
2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya

ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito.
3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pbli-
co por los responsables o empleados de los mismos.
4. Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a me-
nores de 18 aos, a disminuidos psquicos o a personas sometidas a
tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin.
5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias
objeto de las conductas a que se refiere el artculo anterior.
6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s
o con otras, incrementando el posible dao a la salud.
7. Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en cen-
tros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en
establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o re-
habilitacin, o en sus proximidades.
8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas
para cometer el hecho.
Estas cualificaciones se pueden clasificar en funcin de los si-

guientes criterios:
1) Por razn del sujeto activo, constituye motivo de agravacin
cuando el culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultati-
vo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de
su cargo, profesin u oficio (art. 369,1,1; cfr. infra: inhabilitacin)
y cuando participare en otras actividades organizadas o cuya ejecu-
cin se vea facilitada por la comisin del delito (art. 369,1,2. Esta
cualificacin carece de sentido una vez que la pertenencia a una
organizacin se ha convertido en un tipo cualificado especfico en
el art. 369 bis, vase infra).
2) Por razn del sujeto pasivo o perjudicado, constituye motivo de
agravacin el que la droga se facilite a menores de dieciocho aos,
a disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento de
deshabituacin o rehabilitacin (art. 369,1,4). Esta cualificacin
slo ser aplicable al propio sujeto activo que las difunda entre es-
tas personas, aunque tambin puede apreciarse en el intermediario
que conozca esta circunstancia.
3) Por razn del lugar, se agrava el tipo bsico cuando los he-
chos se realicen en establecimientos abiertos al pblico por los res-
ponsables o empleados de los mismos (art. 369,1,3) o en centros
docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en es-
tablecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o re-
habilitacin, o en sus proximidades (art. 369,1,7).
584
4) Por razn del objeto material es, en principio, motivo de agra-

vacin la adulteracin de la droga (art. 369,1,6), aunque lgicamen-
te habr que excluir de esta agravacin aquellas mezclas o manipu-
laciones necesarias para el consumo, ya que, en algunas ocasiones,
por ejemplo en las llamadas sobredosis, el dao, incluso letal, se pro-
duce precisamente por suministrar la herona pura o con ms pu-
reza de lo habitual. El propio tipo as lo reconoce al exigir que la
adulteracin incremente el posible dao a la salud. Si a consecuen-
cia de la adulteracin se produce la muerte o lesiones graves del
consumidor ser aplicable el correspondiente concurso de delitos.
Tambin puede incluirse en este grupo otra cualificacin, que
presenta todava mayores dificultades de interpretacin: la notoria
importancia de la cantidad de droga (art. 369,1,5). El criterio rector
para la interpretacin de esta cualificacin debe ser el bien jurdico
protegido y no una simple cantidad numrica.
Para uniformar los criterios, la Sala segunda del Tribunal Supremo,
en un acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001, decidi que la cua-
lificacin de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis
referidas al consumo diario que aparece actualizado en el Informe del
Instituto Nacional de Toxicologa de 18 de octubre del 2001, teniendo
en cuenta, para su concrecin, exclusivamente la sustancia base o t-
xica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachs y de sus deri-
vados. As, por ejemplo, si el consumo medio de cocana para un adicto
es de 1,5 gr. (cantidad cuya tenencia, por tanto, para el propio consumo
sera atpica), la cualificacin de notoria importancia sera esa cantidad
multiplicada por 500, es decir, 750 gr. De acuerdo con ello, las cantida-
des que se consideran de notoria importancia quedan fijadas, en aten-
cin a la diversa nocividad de las drogas, fijndose en listado las distintas
cantidades que se consideran de notoria importancia. En realidad, este
listado se hace para acabar con la inseguridad jurdica que generaba la
anterior jurisprudencia, pero tiene el inconveniente de que imputa esta
agravacin con criterios puramente objetivos, que no dejan prcticamen-
te margen al error del sujeto traficante. En todo caso, las cantidades son
ya lo suficientemente relevantes como para que el marco penal de 6 a 9
aos de prisin, que procede por aplicacin de esta cualificacin en los
casos de drogas que causan grave dao a la salud, se ajuste a la gravedad
de la conducta.
5) La cualificacin restante es de difcil sistematizacin. El art.

369,1,8 se refiere al caso en que se emplee violencia, o se exhiba
o se haga uso de armas para cometer el hecho, supuesto que no
parece, en principio, que tenga especial relacin con el trfico de
drogas y que en todo caso igual poda tenerse en cuenta como de-
lito independiente a castigar con el correspondiente concurso si
585
el empleo de las armas o de la violencia da lugar a la comisin de

otros delitos.
III. Cualificacin por pertenencia a organizacin y

responsabilidad de personas jurdicas
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo una cualificacin es-

pecial en un nuevo precepto, el art. 369 bis, para el caso de que
el culpable perteneciere a una organizacin delictiva, indicando al
mismo tiempo las sanciones aplicables a una persona jurdica cuan-
do sta sea responsable del trfico de drogas. Dice as el nuevo art.
369 bis:
Cuando los hechos descritos en el artculo 368 se hayan realizado por

quienes pertenecieren a una organizacin delictiva, se impondrn las
penas de prisin de nueve a doce aos y multa del tanto al cudruplo
del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que cau-
sen grave dao a la salud y de prisin de cuatro aos y seis meses a
diez aos y la misma multa en los dems casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organizacin se les
impondrn las penas superiores en grado a las sealadas en el prrafo
primero.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una perso-
na jurdica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artcu-
los anteriores, se le impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del valor de la
droga cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito
cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de
ms de cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del valor de la
droga cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito co-
metido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms
de dos aos no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
La agravacin por pertenencia a organizaciones criminales es sin

duda excesiva, sobre todo en lo que se refiere al trfico de drogas que no
causen grave dao a la salud (hachs, especialmente); pero sobre todo es
tcnicamente objetable porque no slo no parte del grado mximo de las
penas establecidas en el tipo bsico, sino que adems, al independizarse
de las cualificaciones recogidas en el art. 369, permite que stas funcio-
nen adems como agravantes en el art. 369 bis, obligando en su caso a
imponer la pena en su mitad superior. A ello hay que aadir la indeter-
586
minacin del concepto de organizacin (vase infra, captulo XXXVIII)

y que, en todo caso, la apreciacin de esta cualificacin impide recurrir
a la atenuacin facultativa del art. 368, aunque el hecho revista escasa
entidad y su comisin pueda ser comprensible dadas las circunstancias
personales del culpable (as, por ej., el desempleado que, junto con otros
en la misma situacin, forma un grupo que recoge en la playa un alijo
de hachs puede ser castigado con una pena de hasta diez aos de pri-
sin, adems de la multa correspondiente). El que los jefes, encargados
o administradores de la organizacin (difcilmente identificables como
tales) puedan ser castigados incluso con la pena superior en grado (en
el caso del hachs, por tanto, con una pena de prisin de hasta 15 aos;
en el caso de droga gravemente nociva incluso de hasta 18 aos) tam-
poco parece proporcionado, ni la gravedad del hecho justifica que las
penas en este caso sean tan graves. Todo ello puede provocar ms bien
una jurisprudencia renuente a aplicar estas cualificaciones, cuando los
hechos probados no dejen claramente establecida la pertenencia a una
organizacin o el desempeo en la misma de cargos directivos (sobre las
relaciones concursales con el delito de pertenencia a organizacin crimi-
nal, vase infra, captulo XXXVIII).
IV. Cualificaciones de segundo grado: la pena superior en

uno o dos grados a la del art. 368 (art. 370)
Se trata de una cualificacin especial, que permite elevar las pe-

nas del art. 368 en uno o dos grados.
Art. 370: Se impondr la pena superior en uno o dos grados a la se-

alada en el artculo 368 cuando:
1. Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para
cometer estos delitos.
2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organi-
zaciones a que se refiere la circunstancia 2. del apartado 1 del artculo
369.
3. Las conductas descritas en el artculo 368 fuesen de extrema gra-
vedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de
las sustancias a que se refiere el artculo 368 excediere notablemente
de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado
buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte espe-
cfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando
operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de
redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando
concurrieren tres o ms de las circunstancias previstas en el artculo
369,1.
En los supuestos de los anteriores nmeros 2. y 3. se impondr a los
culpables, adems, una multa del tanto al triplo del valor de la droga
objeto del delito.
587
Con el catlogo de las cualificaciones previstas en el art. 369, que

permiten elevar las penas del tipo bsico, ya de por s bastante ele-
vadas, a unos lmites verdaderamente importantes, no ha quedado
satisfecho el afn preventivo intimidatorio del legislador en esta ma-
teria. Previendo que las conductas fueran de extrema gravedad,
es decir, de una gravedad mayor que las previstas en el art. 369,
permite elevar hasta en dos grados las penas previstas en el art. 368.
Desde luego, a la vista de la magnitud que pueden alcanzar las pe-
nas de prisin en estos casos, adems de las multas, inhabilitaciones,
decomiso, etc., nadie puede acusar a la actual legislacin de suave y
permisiva con los grandes traficantes de drogas.
Tres son los supuestos que integran esta cualificacin de segun-
do grado:
1) Utilizar a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para
cometer estos delitos. Se aplica tanto si los menores utilizados son
conscientes de lo que realizan, como si no.
2) Ser jefe, administrador o encargado de las organizaciones a
que se refiere la circunstancia 2 del art. 369,1. Como ya se ha dicho
antes, la LO 5/2010, de 22 de junio, dio un tratamiento especial
en el art. 369 bis a la pertenencia a organizaciones criminales, pero
manteniendo la cualificacin (que entonces era la 3 y ahora es la
2) de participar en otras actividades organizadas o cuya ejecucin
se vea facilitada por la comisin del delito, que es a la que se refiere
este nmero 2 del art. 370. La expresin otras actividades organi-
zadas carece incluso gramaticalmente de sentido, y, en todo caso,
no se comprende muy bien por qu tiene que tener este carcter
especialmente agravatorio el ser jefe, administrador o encargado de
una organizacin que ni siquiera tiene que ser delictiva, ni, por su-
puesto, dedicada especficamente al trfico de drogas, para lo que
est ya el art. 369 bis. La presente cualificacin carece, por tanto,
de justificacin.
3) La tercera cualificacin se refiere a los casos en que la con-
ducta revista extrema gravedad. El art. 370 aclara ahora, acogien-
do en parte la interpretacin jurisprudencial, qu ha de entenderse
por extrema gravedad: los casos en que la cantidad de las sustancias
a que se refiere el art. 368 exceda notablemente de la considerada
como de notoria importancia, o en que se hayan utilizado buques
o aeronaves como medio de transporte especfico, cuando se hayan
llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de
comercio internacional entre empresas o se trate de redes interna-
ciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren
588
tres o ms de las circunstancias previstas en el art. 369,1. La LO

5/2010, de 22 de junio, introdujo en esta cualificacin que en el
trfico de drogas adems de buques o aeronaves se utilicen em-
barcaciones. Ello supone un obvio endurecimiento respecto a la
regulacin anterior, pero sobre todo contradice la jurisprudencia
y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2 del Tribu-
nal Supremo, de 25 de noviembre de 2008, que haba excluido del
concepto de buque las lanchas motoras y las planeadoras. Esta
exclusin tiene lgica si se tiene en cuenta que en este caso se trata
de una agravacin muy cualificada que no parece deba ser aplicada
cuando el medio de transporte martimo que se utilice para el trfi-
co sea una embarcacin, que literalmente puede ser incluso una
barca de remos. Sin embargo, la Exposicin de Motivos de la LO
5/2010, de 22 de junio, rechaz expresamente esta interpretacin
jurisprudencial al indicar que se introduce el trmino embarca-
cin, a fin de permitir la inclusin de otros tipos de embarcacio-
nes habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo,
las semirrgidas.
El ltimo prrafo del art. 370 prev la imposicin de una multa
del tanto al triplo del valor de la droga en los supuestos de los n-
meros 2 y 3.
V. Trfico de precursores (art. 371)

El art. 371 dice: 1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie
o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en
el cuadro I y cuadro II de la Convencin de Naciones Unidas, hecha
en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el trfico ilcito de estupe-
facientes y sustancias psicotrpicas, y cualesquiera otros productos
adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Con-
venios de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de
que van a utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitas
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o para
estos fines, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis aos y
multa del tanto al triplo del valor de los gneros o efectos.
2. Se impondr la pena sealada en su mitad superior cuando las per-
sonas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior perte-
nezcan a una organizacin dedicada a los fines en l sealados, y la
pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o
encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.
En tales casos, los jueces o tribunales impondrn, adems de las pe-
nas correspondientes, la de inhabilitacin especial del reo para el ejer-
cicio de su profesin o industria por tiempo de tres a seis aos, y las
dems medidas previstas en el artculo 369,2.
589
Este precepto introduce, para dar cumplimiento a los Tratados

internacionales, la tipificacin autnoma del trfico de determi-
nadas sustancias (cido lisrgico, efedrina, ergometrina, acetona,
cido autranlico, fenilactico, etc., o, en su caso, sus respectivas
sales), siempre que, obviamente, sea a sabiendas de que van a uti-
lizarse para la fabricacin de las drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, lo que plantea especiales dificultades pro-
batorias, ya que la tenencia o elaboracin en s de esas sustancias
carece de trascendencia penal.
VI. Disposiciones generales en relacin con los delitos

previstos en los arts. 368 a 371
a) Inhabilitacin especial y absoluta (art. 372). Como ya hemos visto, la
cualidad del sujeto activo determina una cualificacin de primer grado
en el art. 369,1,1. En el prrafo 2 del art. 372 se especifica qu se en-
tiende por facultativos (mdicos, psiclogos, las personas en posesin de
ttulo sanitario, los veterinarios, los farmacuticos y sus dependientes).
Tanto a stos como al empresario, intermediario en el sector financiero,
funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, se les impo-
ne en el prrafo 1 del art. 372, adems de la pena correspondiente, la de
inhabilitacin especial, siempre que los hechos fueren realizados en el
ejercicio de su cargo, profesin u oficio. Si los hechos fueren realizados
por autoridad o agentes de la misma se impondr la pena de inhabilita-
cin absoluta.
b) Punibilidad de los actos de participacin intentada. Art. 373: La provo-
cacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos
en los artculos 368 a 372, se castigarn con la pena inferior en uno a dos
grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en
los preceptos anteriores.
c) Decomiso. En el art. 374, modificado en la reforma de 2015, se esta-
blecen una serie de especialidades en relacin a la aplicacin del decomi-
so en los delitos de trfico de drogas y de trfico de precursores.
d) Reincidencia internacional (art. 375). Siguiendo ya una larga tradi-
cin, igual que se da en relacin con otros delitos como la fabricacin
de moneda (art. 388) y los relativos a la prostitucin (art. 190), se consi-
dera que las sentencias de jueces o tribunales extranjeros por delitos de
la misma naturaleza que los previstos en los arts. 361 al 372 producirn
efectos en orden a la apreciacin de la agravante de reincidencia, salvo
que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo
al Derecho espaol.
e) Atenuacin de la pena para arrepentidos y colaboradores y drogodependien-
tes (art. 376): En los casos previstos en los artculos 361 a 372, los jueces o
tribunales, razonndolo en la sentencia, podrn imponer la pena inferior
en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito de que se trate,
siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades
590
delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agen-

tes bien para impedir la produccin del delito, bien para obtener prue-
bas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para
impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones
a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Igualmente, en los casos previstos en los artculos 368 a 372, los jue-
ces o tribunales podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados al
reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisin de los
hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con xito un trata-
miento de deshabituacin, siempre que la cantidad de drogas txicas, es-
tupefacientes o sustancias psicotrpicas no fuese de notoria importancia
o de extrema gravedad.
f) Regla para la determinacin de la multa. El art. 377 contiene una regla
para la determinacin de la cuanta de las multas dentro de los mrgenes
que correspondan a la gravedad del delito. Es decir, en primer lugar se
proceder a determinar el grado, dentro de los mrgenes previstos en
el art. 368 o, en su caso, en los arts. 369, 369 bis o 370, correspondiente
conforme a lo dispuesto en el art. 52 del Cdigo penal. Slo entonces
podr utilizarse el criterio establecido en el art. 377 (valor econmico
final del producto o, en su caso, el de la recompensa o ganancia obte-
nida o a obtener) para determinar la cuanta concreta dentro del grado
correspondiente.
En este caso la pena de multa funciona ms bien como una confis-
cacin o privacin de las ventajas econmicas conseguidas ilcitamente.
El procedimiento ha sido utilizado ya en otros delitos como el cohecho
(arts. 419 y ss.). Pero, al permitir el art. 374 tambin el decomiso de las
ganancias obtenidas del delito (vase infra), se plantea el problema de si
ambas sanciones pueden aplicarse conjuntamente cuando recaen sobre
el mismo objeto. Aunque tericamente ello es posible, por tratarse de
sanciones distintas, me parece que podra infringirse el ne bis in idem y
producirse una situacin muy parecida a la de la confiscacin general
de bienes.
g) Responsabilidad civil. El art. 378 establece los criterios para distri-
buir los pagos que se efecten por el penado por los delitos a los que se
refieren los arts. 361 a 372. Esta distribucin expresa de los pagos que
deban hacerse por el condenado para afrontar las responsabilidades pe-
cuniarias derivadas de la comisin de estos delitos refleja la preocupa-
cin por la reparacin de los daos e indemnizacin de perjuicios que se
hayan podido causar a las vctimas de estos delitos (vase la Ley 17/2003,
de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por
Trfico Ilcito de Drogas y Otros Delitos Relacionados). Pero tambin la
indemnizacin del Estado por el importe de los gastos efectuados en la
causa es una previsin importante, dado el enorme costo de las investi-
gaciones y de los macroprocesos a que a veces dan lugar estos hechos.
Frente a estas prioridades ceden los pagos que tambin haya que hacer
por otros conceptos tales como la multa y las costas procesales.
591
VII. La circulacin o entrega vigilada de drogas

El art. 263 bis,1 LECrim permite autorizar la circulacin o entrega
vigilada de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, as
como de otras sustancias prohibidas. Esta circulacin o entrega vigilada
es tambin posible en todos los delitos a los que se refiere el art. 301 del
Cdigo penal (blanqueo de capitales) y en los relacionados con el trfi-
co de animales y vegetales, falsificacin de moneda y tarjetas crdito, y
tenencia y depsito de armas y municiones (arts. 332, 334, 386, 399 bis,
566, 568 y 569 del Cdigo penal).
Con ello se eleva a la categora de causa de justificacin, por ejercicio
legtimo de un derecho o incluso cumplimiento de un deber u obedien-
cia debida, una conducta cuya juricidad ha sido cuestionada repetidas
veces en los ltimos aos.
El art. 263 bis LECrim impone determinadas precauciones que inten-
tan evitar los abusos a los que la praxis anterior ha dado lugar, pero su
redaccin deja mucho que desear y el amplio margen de discrecin que
permite no slo a la autoridad judicial, sino tambin a la policial, sigue
siendo un portillo por el que se pueden colar nuevos abusos, cuando no
justificar los que ya se han cometido.
Aunque, segn dispone el art. 263 bis, la entrega vigilada se decidir
caso por caso y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de investiga-
cin en relacin con la importancia del delito y con las posibilidades de
vigilancia, la propia dinmica del narcotrfico imprime a esta actividad
un riesgo que no se puede ocultar. El precepto no especifica tampoco a
quin se le puede entregar la droga, ni la cantidad de la misma, ni tam-
poco de dnde salen las que se emplean para tal fin. El prrafo 2 de este
artculo define la conducta en tales trminos de abstraccin que parece
que las drogas circulen por el territorio espaol o salgan o entren de l
por s mismas, sin que nadie las haya puesto en circulacin; pero enton-
ces por qu se habla de entrega vigilada?, quin entrega y quin reci-
be?, basta slo para justificar el hecho con que se pretenda descubrir o
identificar a las personas involucradas en la comisin del delito o ayudar
a autoridades extranjeras con esos mismos fines, como dice el menciona-
do prrafo 2, o habr que exigir algo ms? Pero lo ms preocupante es
que dicha circulacin o entrega vigilada puede ser autorizada, adems de
por el juez de instruccin competente y el Ministerio fiscal, por los Jefes
de las Unidades Orgnicas de Polica Judicial, centrales o de mbito pro-
vincial, es decir, por autoridades administrativas, que ni siquiera tienen
obligacin de dar cuenta de ello al juez de instruccin, si an no exis-
tiera procedimiento judicial abierto (art. 263 bis,3), aunque no existan
razones de urgencia. Algunas de estas deficiencias fueron subsanadas, en
parte, por la LO 5/1999, de 13 de enero, de modificacin de la LECrim,
que obliga por ejemplo, a dar cuenta inmediata al Ministerio Fiscal.
La redaccin del art. 263 bis LECrim no es, desde luego, muy afortu-
nada, pero an menos lo es la praxis policial que pretende justificar y la
filosofa poltica que subyace: que el Estado de Derecho es incapaz por
sus propias vinculaciones de luchar contra el narcotrfico si no renuncia
592
a sus principios bsicos y que la Polica no tiene otro principio inspirador

de sus actuaciones que su propia eficacia. A corto plazo ello puede repor-
tar algunos xitos, que a buen seguro se vendern polticamente muy
bien a la opinin pblica; pero a largo plazo tambin puede representar,
y no hace falta ser un mago para profetizarlo, el deterioro del mismo
Estado de Derecho, sin que con ello se consiga la eficacia pretendida. A
lo mejor ya va siendo hora de que se cambie el rumbo poltico-criminal
y en lugar de una legalizacin encubierta del trfico de drogas, en la
que la Administracin de Justicia incluso figure como provocadora del
mismo, se pase a un paulatino control por parte del Estado, con todas las
precauciones y reservas que se quieran, pero con el decidido propsito
de ayudar de verdad al drogadicto y arruinarles el negocio a los que a su
costa viven. Las mismas objeciones se pueden hacer en relacin con la
ampliacin que se ha realizado del mbito de aplicacin del art. 263 bis
LECrim a otros delitos, en los que se plantean iguales problemas sobre la
licitud de la intervencin, aunque sea controlada, en delitos como medio
en la lucha y prevencin de esos mismos delitos.
CAPTULO XXIX
D) Delitos contra la seguridad vial
Los Delitos contra la seguridad vial estn tipificados en el Ca-

ptulo IV del Ttulo XVII.
El bien jurdico seguridad vial es un bien jurdico colectivo,
cuya regulacin jurdica se hace de forma externa y centralizada,
obligando a los individuos, independientemente de sus particulares
opiniones: conducir por una va pblica un vehculo de motor bajo
la influencia de un alto nivel de alcohol o a una velocidad superior
a la fijada en los tipos penales constituye un delito contra la segu-
ridad vial, aunque el sujeto autor de la infraccin crea e incluso
objetivamente pueda demostrar que no haba ningn peligro en
su conducta. Esto genera una tendencia a la objetivacin de la res-
ponsabilidad penal y a la creacin de delitos de peligro abstracto en
los que la simple infraccin de normas administrativas convierte el
hecho en un tipo penal (vase infra).
TIPOS LEGALES
Los delitos contra la seguridad vial pueden clasificarse en aten-

cin a la conducta constitutiva del correspondiente tipo delictivo.
En el primer grupo (A) entran los delitos cuyo ncleo consiste en
conducir un vehculo a motor; en el segundo (B), otras conductas,
distintas del conducir, que crean grave peligro para la seguridad
vial. El delito previsto en el art. 383, negativa a someterse a las prue-
bas de alcoholemia (C) tiene una naturaleza distinta ms cercana
a un delito de desobediencia, aunque su estrecha relacin con la
seguridad vial ha determinado su tipificacin expresa en este cap-
tulo (vase infra).
A) DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL QUE

CONSISTEN EN CONDUCIR
Estos delitos son los recogidos en los arts. 379, 380, 381 y 384.
594
ELEMENTOS COMUNES
Elementos comunes de estos delitos son la conducta tpica (conduc-

cin), el instrumento delictivo (el vehculo a motor) y el lugar en
que se realiza el delito (va pblica).
La conducta tpica consiste en conducir un vehculo a motor;
de aqu se desprende que sujeto activo slo puede ser el conduc-
tor, aunque son posibles formas de participacin (la induccin, por
ejemplo). Por conductor entiende la Ley sobre Trfico, Circulacin
de Vehculos a Motor y Seguridad Vial (texto articulado aprobado
por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo) la persona
que maneja el mecanismo de direccin o va al mando de un ve-
hculo, o a cuyo cargo est un animal o animales. En vehculos que
circulen en funcin de aprendizaje de la conduccin, es conductor
la persona que est a cargo de los mandos adicionales (Anexo I, 1).
Se excluyen de este concepto quienes empujan o arrastran un co-
che de nio o de impedido o cualquier otro vehculo sin motor de
pequeas dimensiones, los que conducen a pie un ciclo o ciclomo-
tor de dos ruedas, y los impedidos que circulan al paso en una silla
de ruedas, con o sin motor. Se trata, pues, de delitos de propia mano
en los que no cabe la autora mediata, pero s la coautora (profesor
de autoescuela) o cualquier forma de participacin dolosa en el
delito (doloso) de peligro (por ej., induccin o cooperacin del
acompaante, etc.).
Por vehculo a motor entiende el n 9 del Anexo I de la Ley sobre
Trfico el vehculo provisto de motor para su propulsin. Se ex-
cluyen de esta definicin los ciclomotores y tranvas y los vehculos
para personas de movilidad reducida. Se emplean ahora indistin-
tamente los trminos vehculo a motor y vehculo de motor, y lo
cierto es que no hay ninguna diferencia sustancial, al menos desde
el punto de vista gramatical, entre una y otra, incluso igualmente
podra haberse empleado la expresin vehculo con motor. En
los nmeros 7 y 10 y ss. del Anexo I de la Ley sobre Trfico se defi-
nen el ciclomotor y los llamados vehculos especiales (tractores, ma-
quinarias de obras, motocultor, maquinaria agrcola, etc.). Pero este
Anexo es tan prolijo y tcnico en sus definiciones que realmente no
debe considerarse vinculante al objeto de interpretar el concepto
de vehculo a motor en los tipos legales que aqu se tratan, siendo
preferible una interpretacin fctica por la que se puede considerar
como vehculo a motor todo vehculo destinado al transporte de
personas o cosas no movido por energa humana o animal. En todo
595
caso, y para evitar dudas, en los arts. 379, 380, 381 y 384 se incluye
tambin la conduccin de un ciclomotor.
El tercer elemento comn es la va pblica, pues, aunque no
se diga expresamente, la conduccin de un vehculo a motor slo
puede tener relevancia para la seguridad vial (bien jurdico protegi-
do) en tanto se lleve a cabo por una va pblica destinada al trfico
motorizado. A la misma solucin lleva tambin una interpretacin
sistemtica, pues tanto el permiso de conduccin como el concep-
to de vehculo de motor vienen referidos a la va pblica. Por va
pblica entenda el art. 5,a del antiguo Cdigo de la Circulacin
todo camino que puede ser utilizado sin ms limitaciones que las
impuestas por el presente Cdigo, en definitiva todo lugar apto
para el trnsito de vehculos de motor. Este concepto est tambin
implcito en la Ley sobre Trfico. De ah que deban excluirse del
mbito de estos delitos aquellas conductas de conduccin de veh-
culos de motor por vas privadas no dedicadas normalmente al uso
comn o pblico y los lugares no transitables o cerrados al trfico
como los cauces secos de los ros, los patios, garajes, etc. En el con-
cepto de va pblica se comprenden tambin los accesos y servicios
de las mismas. Este concepto vale tambin para los delitos previstos
en el art. 385.
DISPOSICIN COMN
En el art. 382 se recoge una disposicin comn a los delitos tipi-

ficados en los arts. 379, 380 y 381.
Cuando con los actos sancionados en los artculos 379, 380 y 381 se
ocasionare, adems del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitu-
tivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales
apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, aplicando la
pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimien-
to de la responsabilidad civil que se hubiera originado.
El precepto est pensado evidentemente para los casos en que se

producen muerte o lesiones. Se aplica entonces la regla penolgica
del concurso ideal de delitos, pues se trata de dos delitos distintos
(el de peligro comn y el de resultado lesivo) producidos por la
misma accin. Sin embargo, a diferencia de lo que dice la regla que
de un modo general regula el concurso ideal de delitos en el Cdi-
go penal (vase el art. 77,2), no se prev ninguna excepcin para
596
el caso en que la mitad superior de la pena de la infraccin ms

gravemente penada exceda de la que represente la suma de las que
correspondera aplicar si se penaran separadamente ambas infrac-
ciones. Parece, sin embargo, lgico y ms justo, que en ese caso sea
aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del art. 77 y que entonces se
sancionen ambas infracciones por separado.
En teora, esta regla concursal no debera ser aplicable cuando el
resultado no se produce como consecuencia del peligro generado (el
suicida se lanza a las ruedas del coche conducido a ms velocidad de la
permitida), ya que en este caso no se puede imputar ni siquiera objetiva-
mente al que lo causa, pero normalmente el hecho de que se produzca
un accidente en relacin con una de las conductas tipificadas en los arts.
379, 380 o 381 es ya una prueba bastante fehaciente de que haba un
peligro concreto y lo lgico es que el resultado lesivo sea la realizacin
de ese peligro (del producido por una conduccin a velocidad excesiva
o temeraria, o por la conduccin bajo el efecto de bebida alcohlica).
De esta imputacin hay que excluir, en todo caso, el resultado lesivo que
se produce como consecuencia de una puesta en peligro asumida vo-
luntariamente por el que resulta luego lesionado o muerto (el propio
conductor, o copiloto o sujeto que induce al conductor a la conduccin
peligrosa).
En cualquier caso, la disposicin comn contenida en el art. 382 es
aplicable a los delitos contenidos en los arts. 379, 380 y 381, pasando, por
tanto, los dems delitos contra la seguridad vial a regirse por las reglas
generales (vase infra).
a) Conduccin a velocidad excesiva
Dice el art. 379,1: El que condujere un vehculo de motor o un

ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilmetros por hora en
va urbana o en ochenta kilmetros por hora en va interurbana
a la permitida reglamentariamente, ser castigado con la pena de
prisin de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o
con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
noventa das, y, en cualquier caso, con la de privacin del derecho
a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a
uno y hasta cuatro aos.
En el art. 380 (vase infra) se castiga la conduccin temeraria
(que puede consistir entre otras cosas en una conduccin a gran
velocidad) que pone en peligro concreto la vida o integridad de
las personas. Sin embargo, el art. 379,1 recoge un delito vinculado
al exceso de velocidad que adelanta el momento de intervencin
penal al no exigir dicho peligro concreto y que, adems, objetiviza
597
la peligrosidad al establecer lmites fijos para determinar cundo el

exceso de velocidad da lugar a una infraccin penal.
Castiga este delito, pues, una situacin de peligro abstracto deri-
vada de un determinado exceso de velocidad: superar la velocidad
permitida en 60 km/h en va urbana o en 80 km/h en va inter-
urbana. La estandarizacin del baremo ofrece desde luego seguri-
dad jurdica, pero limita la flexibilidad judicial y las posibilidades
de atender al caso concreto y al peligro realmente creado. As, por
ejemplo, conducir a 200 km/h en autopista (donde el lmite est
en 120) ser siempre delito, aunque no haya trfico y el da est
despejado; sin embargo exceder en ciudad el lmite de velocidad
en 40 km/h con intenso trfico, peatones y lluvia no lo es (al menos
no este delito, aunque puede dar lugar al de conduccin temeraria
del art. 380).
El tipo subjetivo de este delito es, en cualquier caso, doloso, re-
firindose en este caso el dolo exclusivamente a la conduccin a
velocidad excesiva, mientras que la relacin subjetiva respecto de
los resultados de muerte o lesiones que pudieran tener lugar ser
generalmente de imprudencia.
b) Conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas o

drogas
Dice el art. 379,2: Con las mismas penas es decir, con las del art.
379,1 ser castigado el que condujere un vehculo de motor o ciclo-
motor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser condenado
con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire
espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa del alcohol
en sangre superior a 1,2 gramos por litro.
Las drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas, o

bebidas alcohlicas y similares producen el efecto de disminuir las
facultades psquicas, reflejos, atencin, etc., en los conductores.
Pero esta disminucin no comienza hasta cierta cantidad y vara de
un sujeto a otro; por eso se plantea el problema de determinar cu-
les son las dosis que hacen incurrir a un conductor en este delito.
La prctica tiende a fijar unos ndices que normalmente se determi-
nan con una serie de procedimientos tcnicos; por encima de estos
ndices no est permitido ponerse al volante de un vehculo y el he-
cho puede constituir el delito previsto en el art. 379,2. Para la prue-
598
ba de la ingesta de bebidas alcohlicas se utiliza normalmente un

etilmetro evidencial autorizado por el Centro Espaol de Metrologa,
sometido, segn se informa en el formulario en el que se constata el
resultado de la prueba, a las preceptivas revisiones y calibraciones, y
suelen hacerse dos pruebas, consistentes en soplar, permaneciendo
el conductor entre la realizacin de dichas pruebas sin comer, be-
ber, fumar o realizar ejercicio fsico alguno. Slo en caso de duda, o
si el conductor lo solicita, y a su costa, se le hace tambin la prueba
de alcoholemia en sangre.
Pero estos ndices slo permiten obtener presunciones, ya que
no todas las personas reaccionan por igual ante las mismas canti-
dades de alcohol y de otras sustancias txicas. Estos ndices debe-
ran, por tanto, valorarse junto con otras pruebas que permitan una
mayor seguridad en la determinacin del efecto de las bebidas al-
cohlicas y similares en las facultades psquicas para conducir. Sin
embargo, la actual regulacin del art. 379,2 obliga a subsumir au-
tomticamente en este delito a todo aqul que conduzca con un
ndice de alcohol superior a la tasa indicada en dicho precepto (su-
perior a 0,60 miligramos por litro en aire aspirado o a 1,2 gramos
por litro en sangre).
Por debajo de estas tasas, la conduccin bajo la influencia de las
sustancias mencionadas puede ser tambin delictiva, pero en este
caso el resultado de la prueba del etilmetro o del anlisis de sangre
no es determinante y debe situarse en un determinado contexto y
relativizarse las conclusiones que de ella se derivan, no tanto por-
que no sean cientficamente fiables, sino porque, aunque lo sean,
no arrojan una conclusin contundente respecto al extremo que
realmente importa a la hora de establecer una responsabilidad pe-
nal: no tanto el grado de impregnacin alcohlica, como la inciden-
cia del mismo, si es que la hubo, en la capacidad para conducir el
vehculo de motor. Dicho de otro modo, la conducta delictiva pre-
vista en el art. 379,2 consiste siempre en conducir bajo los efectos
del alcohol o las drogas. Lo que ocurre es que, si el sujeto supera
dichos lmites, se presume dicha afectacin iuris et de iure, mientras
que si no los supera, o si la prueba no se ha realizado, o si se trata
de una sustancia para cuya deteccin no hay prueba establecida,
dicha afectacin habr de ser demostrada en el caso concreto. La
jurisprudencia considera suficiente para estimar este delito que los
testigos y especialmente la Polica de trfico corrobore la influencia
del consumo de bebidas alcohlicas o de drogas por datos inequvo-
cos como la forma de expresarse el conductor, andar vacilante, olor
599
a alcohol, etc. De todos modos, las dificultades que a veces ponen

los conductores para someterse a tales pruebas, lo que de por s
puede dar lugar a la comisin de un delito mucho ms gravemente
penado en el art. 383 (vase infra), y el que stas se realicen horas
despus de haber sido detenido el conductor o sin las garantas tc-
nicas mnimas, implican una inseguridad grande a la hora de deter-
minar el grado de influencia. El inciso primero del apartado 2 del
art. 379 slo exige que se demuestre la influencia en el conductor
(bajo la influencia), aunque sea mnima, con lo que el mbito de
aplicacin del tipo resulta desmesuradamente amplio.
Esta amplitud del tipo viene aumentada por el hecho de que,
al igual que ocurre en el nuevo delito de conduccin a velocidad
excesiva y a diferencia de lo que sucede en el delito de conduccin
temeraria (infra c), no se exige la demostracin de una puesta en peli-
gro concreto de la vida o la salud, bastando tan slo con la conduccin
del vehculo en tales circunstancias. Indudablemente la ley obliga
a esta interpretacin, al no exigir que tal conducta d lugar a un
riesgo especfico; pero si no queremos caer en lo absurdo y castigar
conductas como la del beodo que a las tres de la madrugada circula
por una playa desierta unos metros, habra que exigir un mnimo
de peligro para los bienes jurdicos.
La solucin correcta se deriva de una interpretacin teleolgica
y de otra de ndole sistemtica, ya que al ser la seguridad vial el bien
jurdico protegido y encontrarse este delito situado sistemticamen-
te en conexin con otros delitos de peligro concreto, debe exigirse
por lo menos que se haya creado con el hecho un riesgo para la
circulacin, aunque no se pongan en peligro concretamente bienes
jurdicos individuales.
En el tipo subjetivo es necesaria la consciencia de que se condu-
ce embriagado, siendo necesario, por tanto, el dolo. La comisin
imprudente, tericamente posible, no est prevista expresamente
y, por tanto, no es punible. En esta materia es especialmente im-
portante la figura de la actio libera in causa, ya que muchas veces el
conductor en el momento de la conduccin es inimputable, total o
parcialmente, pero la culpabilidad va referida al momento en que,
consciente de que va a conducir un vehculo de motor, bebe de
forma que altera su capacidad para conducir, aunque no haya bus-
cado esta situacin con el propsito de cometer la infraccin. En
este caso no ser aplicable la eximente 2 del art. 20, ni la eximente
incompleta del art. 21,1.
600
Una particularidad de este delito es su carcter permanente, ya

que la consumacin se prolonga durante todo el tiempo que dura la
conduccin bajo la influencia de la bebida alcohlica o de la droga.
c) Conduccin temeraria
Dice el art. 380,1: El que condujere un vehculo a motor o un ciclomo-
tor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la
integridad de las personas, ser castigado con las penas de prisin de
seis meses a dos aos y privacin del derecho a conducir vehculos
a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis aos.
Tipo objetivo
La accin consiste en conducir con temeridad manifiesta. La te-

meridad equivale a comportarse con desprecio absoluto de las re-
glas del trfico ms elementales: el conducir a 100 km/h donde slo
est permitido ir como mximo a 50 km/h, el invadir la parte iz-
quierda de la calzada en una curva sin visibilidad y viniendo mucho
trfico de frente, etc. La temeridad ha de ser adems manifiesta, es
decir, ha de ser patente para terceros. No basta, por tanto, con la
mera infraccin de las normas contenidas en la Ley sobre Trfico.
Las presunciones de conduccin temeraria del art. 380,2

Conforme al apartado 2 del art. 380, a los efectos del presente pre-
cepto se reputar manifiestamente temeraria la conduccin en la que
concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el
inciso segundo del apartado segundo en el artculo anterior. Se trata de
una presuncin iuris et de iure, que no admite, por tanto, prueba en
contrario, y obliga al Juez a estimar como conduccin temeraria condu-
cir un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta
kilmetros por hora en va urbana o en ochenta kilmetros por hora en
va interurbana a la permitida reglamentariamente (art. 379,1), cuando
esa conduccin se lleva a cabo con una tasa de alcohol en aire espirado
superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre
superior a 1,2 gramos por litro (art. 379,2, inciso segundo).
Ambos comportamientos, que ya de por s constituyen delitos de pe-
ligro abstracto y, por tanto, son castigados con pena menor en el art.
379, se convierten automticamente en el delito tipificado en el art. 380
si, adems de darse conjuntamente, ponen en concreto peligro la vida
o la integridad de las personas. Ciertamente, comportamientos de esta
ndole pueden considerarse de un modo general como temerarios, pero
la utilizacin de un criterio rgido puramente numrico limita en gran
601
manera la libertad del juzgador en la valoracin de la prueba y, por tanto,

su independencia. No obstante, difcilmente puede evitarse una condena
por los delitos previstos en el art. 379 o, caso de darse el peligro concreto,
en el art. 380 si la comprobacin de dichos ndices se ha realizado con
medios tcnicamente inobjetables y, por tanto, si se dan conjuntamente
la aplicacin del apartado 2 del art. 380 es automtica.
El resultado de la conduccin temeraria ha de ser la puesta en

peligro concreta de la vida o integridad de las personas. No basta, por
tanto, que se conduzca con temeridad manifiesta, sino que es ne-
cesario que en el caso concreto se ponga en peligro alguno de di-
chos bienes jurdicos. El grado de peligro debe ser constatado por
el juez en atencin a las circunstancias del hecho; por lo menos
debe existir una probabilidad grande de producir un dao consti-
tutivo de delito contra la vida o integridad de las personas. El deli-
to de conduccin temeraria no es, por tanto, un delito de peligro
comn, sino un delito de peligro individual o de peligro concreto
para bienes jurdicos individuales. Segn criterios generalmente ad-
mitidos no basta con que el conductor ponga en peligro su vida o su
integridad, sino que se requiere que con la conduccin ponga en
peligro bienes individuales ajenos (los de los dems pasajeros del
vehculo por ej., aunque sean parientes del conductor siempre que
no consientan en el riesgo).
Tipo subjetivo
La conducta ha de ser dolosa, es decir, el sujeto debe ser cons-

ciente de su forma de conducir y de la puesta en peligro de bienes
jurdicos. El dolo es, por tanto, un dolo de peligro que no se refiere
al posible resultado lesivo, sino a la accin peligrosa en s.
d) Conduccin temeraria con manifiesto desprecio por la

vida de los dems
Dice el art. 381: 1. Ser castigado con las penas de prisin de dos
a cinco aos, multa de doce a veinticuatro meses y privacin del de-
recho a conducir vehculos a motor y ciclomotores durante un periodo
de seis a diez aos, el que, con manifiesto desprecio por la vida de los
dems, realizare la conducta descrita en el artculo anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la inte-
gridad de las personas, la penas sern de prisin de uno a dos aos,
602
multa de seis a doce meses y privacin del derecho a conducir vehcu-

los a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el prrafo anterior.
Este art. 381 del Cdigo penal es expresin de una valoracin

ms severa de los comportamientos ms graves y peligrosos en la
conduccin de un vehculo a motor o de un ciclomotor. Se introdu-
jo para tipificar expresamente este comportamiento y sancionarlo
ms gravemente que la simple conduccin temeraria. En algunos
casos puede tratarse de autnticas conductas homicidas, si se con-
sidera que puede existir dolo eventual respecto a los posibles re-
sultados de muerte que se produzcan como consecuencia de esta
conducta. Sin embargo, la dificultad misma de la prueba de este
elemento subjetivo convierte el delito previsto en el art. 381 en una
especie de calificacin alternativa para el caso en que la conducta
no llegue a producir ningn resultado lesivo o letal. Si este resul-
tado se produce, se valorar por las reglas generales del concurso
(vase infra).
Tipo objetivo: La conduccin con temeridad manifiesta
La conduccin tpica del art. 381 coincide con la descrita en

el art. 380, al que se remite expresamente. Consiste, por tanto, en
conducir el vehculo de motor con temeridad manifiesta (consi-
derando como tal tambin las conductas previstas en el apartado 2
del art. 380).
Estamos, pues, aqu tambin ante un delito de propia mano, en el
que el autor en sentido estricto tiene que ser el conductor, es decir,
la persona que maneja el mecanismo de la direccin (cfr. supra).
Naturalmente, ello no excluye la responsabilidad penal de otras
personas en concepto de partcipes, como inductores, cooperado-
res necesarios o cmplices. La cuestin tiene importancia porque
este tipo de conduccin es muchas veces producto de apuestas
con otras personas, que, lgicamente, tambin pueden ser hechas
responsables penalmente e incluso castigadas con la misma pena
que el autor en sentido estricto. Lo mismo sucede cuando los induc-
tores y partcipes en un sentido amplio son los acompaantes que
jalean y estimulan al conductor a realizar su hazaa, aunque en
este caso la agravacin por la puesta en peligro de sus vidas, tcita
o expresamente aceptada, no sea aplicable, como tampoco lo sea el
delito de homicidio si se produce la muerte o lesiones de alguno de
ellos (vase infra).
603
La conduccin del vehculo de motor debe realizarse con te-

meridad manifiesta. La expresin temeraria permite considerar
como tal toda forma de conduccin de un vehculo de motor sin
tener en cuenta las precauciones ms elementales y asumiendo el
conductor unos riesgos de produccin del resultado notablemente
superiores a lo normal: pasar por la puerta de una escuela a la hora
de salida de los escolares a ms de 100 km por hora; invadir a gran
velocidad la parte izquierda de la calzada en una curva o cambio de
rasante sin visibilidad, viniendo, adems, mucho trfico de frente;
invadir la parte contraria de una autopista conduciendo por ella
varios kilmetros a gran velocidad; conducir en marcha atrs, o en
zig zag, a gran velocidad y con mucho trfico, etc.
La temeridad ha de ser, adems, manifiesta, es decir, patente
para terceros. Debe ser, por tanto, algo ms que una simple apre-
ciacin subjetiva individual de algn observador o del propio con-
ductor. La infraccin de las normas elementales que regulan el
trfico debe ser claramente probada y constituir en s misma un
comportamiento objetivamente peligroso, aunque ese peligro no se
actualice en el caso concreto. El juicio de peligrosidad es objetivo y
realizable ex ante, aunque posteriormente haya que tener en cuenta
tambin las circunstancias particulares del caso. Evidentemente, no
es lo mismo, por ejemplo, conducir a gran velocidad por el centro
de una poblacin en las horas de mayor trfico o en una carretera
en mal estado o con niebla, que conducir en una autopista sin ape-
nas circulacin a altas horas de la madrugada. La infraccin clara
de las reglas de la Ley sobre Trfico puede ser un indicio, aunque
generalmente no sea suficiente, para calificar la conduccin de ma-
nifiestamente temeraria.
En todo caso, la objetivacin de este elemento tpico es muy im-
portante, porque slo a partir de l se puede indagar el otro ele-
mento de naturaleza subjetiva y, por tanto, ms difcil de probar,
que es el manifiesto desprecio por la vida de los dems. No deja
de ser, sin embargo, sorprendente que se restrinja a esta forma de
perturbacin del trfico, es decir, a la conduccin temeraria de un
vehculo de motor, la expresin del manifiesto desprecio por la
vida de los dems, pues igualmente pueden manifestarse actitudes
de este tipo en comportamientos tales como poner obstculos en la
calzada, derramar sustancias deslizantes o inflamables, tirar piedras
contra los vehculos desde un puente que atraviesa la autopista, etc.,
que slo pueden ser castigados por el delito previsto en el art. 385,
aunque, lgicamente, no hay por qu excluir las reglas generales
604
de imputacin del delito doloso cuando se puedan demostrar en el

caso concreto respecto del resultado lesivo causado.
Tipo subjetivo: El manifiesto desprecio por la vida o la integridad

de las personas
Este elemento es el ms caracterstico del delito previsto en el

art. 381 y el que le da su autonoma frente a los dems delitos contra
la seguridad vial.
Lgicamente, a diferencia de lo que sucede con el delito de con-
duccin temeraria previsto en el art. 380, ya no es suficiente en el
tipo subjetivo un dolo de peligro referido a la accin peligrosa en
s, sino que es preciso un elemento subjetivo especfico del injusto
constituido por el manifiesto desprecio por la vida o la integridad
de las personas. Esta especial referencia subjetiva pone en rela-
cin este delito con posibles resultados lesivos que se produzcan a
consecuencia de la conduccin temeraria. Pero, cmo se puede
calificar esa especial referencia subjetiva?, como una forma dolosa
de realizacin del posible resultado lesivo o como una forma de im-
prudencia especialmente grave, pero imprudencia al fin y al cabo,
en relacin con ese posible resultado?
La frmula lingstica elegida por el legislador para caracterizar
el tipo subjetivo de este delito fue originariamente la de conscien-
te desprecio, pero en la reforma de 2007 se sustituy la expresin
consciente por la de manifiesto. Ello sin duda pretende objeti-
var el problema de la delimitacin entre dolo eventual e impruden-
cia, pues esta ltima en su forma ms grave siempre se ha considera-
do como una imprudencia consciente, con lo que la delimitacin
con el dolo eventual, entendido como consciencia del peligro, era
realmente complicada. La expresin manifiesta sita la valora-
cin en un plano ms objetivo, como algo que es patente para ter-
ceros. Pero existe una redundancia clara al emplear la misma expre-
sin tanto para caracterizar objetivamente la conducta (temeridad
manifiesta), como subjetivamente la actitud del conductor (ma-
nifiesto desprecio). En todo caso, la expresin desprecio refleja
una clara actitud subjetiva de falta de respeto o consideracin por
los bienes jurdicos que pueden ponerse en peligro por parte del
autor de la conducta que es caracterstica del dolo eventual.
En definitiva, lo que se trata de resolver con la expresin ma-
nifiesto desprecio es ms un problema normativo que uno mera-
605
mente psicolgico: merece el autor de la conducta tipificada en

este precepto la pena del delito doloso o debe aplicrsele como
mucho la del delito imprudente, cuando se produce el resultado
lesivo? La constatacin, con todas las dificultades probatorias y no
slo tericas que tambin ello comporta, del manifiesto desprecio
por la vida de los dems es un elemento que, aadido a un alto
grado de probabilidad o de conformidad con el resultado, puede
decidir al juzgador por la calificacin de dolo y no por la de simple
imprudencia.
Por todo ello, parece evidente que el art. 381 tipifica un com-
portamiento doloso, no slo respecto a la conduccin temeraria
misma, sino tambin respecto al resultado de peligro e incluso le-
sivo que la accin puede producir. El art. 381 sera, por tanto, una
anticipacin de la intervencin jurdico-penal a zonas perifricas a
la tentativa o que an no estn muy claramente en la fase ejecutiva
del homicidio, en lo que se refiere a su prrafo 2, es decir, al caso en
que todava no se ha producido un peligro concreto para la vida o la
integridad de las personas; o la tipificacin expresa de una tentativa
de homicidio en el prrafo 1. Todo ello sin perjuicio de su natura-
leza como delito de peligro para la seguridad vial, que se refleja en
la pena pecuniaria y de privacin del permiso de conducir que se
imponen junto a la pena privativa de libertad.
Cualificacin: la creacin de una situacin de peligro
A diferencia de lo que sucede con el delito de conduccin te-

meraria del art. 380, el delito del art. 381 es punible aunque no se
produzca una situacin de peligro concreto para la vida o la integri-
dad de las personas (cfr. apartado 2). Con ello se cubre una laguna
de punibilidad que no poda ser resuelta por el art. 380 (que exige
el peligro concreto), ni por la tentativa de homicidio (que normal-
mente no se da cuando an no se ha creado una situacin de pe-
ligro concreto). Esto no quiere decir que baste la realizacin de la
accin peligrosa sin ms (conducir, por ej., un vehculo a motor en
una playa desierta un da de invierno a las tres de la madrugada),
sino que deber existir un mnimo de peligro para los bienes jur-
dicos, aunque no llegue a actualizarse porque, por ejemplo, el con-
ductor es detenido por la polica antes de que se cruce con nadie.
La creacin de una situacin de peligro concreto es slo un fac-
tor de agravacin de la pena, pero no un elemento esencial del tipo
606
previsto en el art. 381. El peligro va referido en este caso a la vida o

la integridad de los dems, no a la del conductor mismo ni a la de
sus acompaantes que le secundan o incluso inducen a la accin,
pues con ello consienten, tcita o expresamente, en el riesgo creado
(otra cosa habra que decir cuando los acompaantes no slo no
consienten, sino que tambin son vctimas de la locura del con-
ductor; cfr. supra captulo IV).
Aunque tericamente es imaginable algn caso extremo de es-

tado de necesidad (llevar urgentemente un herido al hospital), no
parece compatible con el manifiesto desprecio por la vida de los
dems, pues este elemento subjetivo no guarda una relacin de
adecuacin con el mal que se trata de evitar.
Culpabilidad
Especialmente importante es, en este delito, la figura de la actio

libera in causa, sobre todo cuando el conductor en el momento de
la conduccin est embriagado o bajo el efecto de alguna droga t-
xica o sustancia psicotrpica. En principio no hay inconveniente en
utilizarla, sobre todo si se tiene en cuenta que las eximentes 1 y 2
del art. 20 no son aplicables cuando la situacin de inimputabilidad
ha sido provocada intencionalmente para delinquir (en este caso,
para conducir temerariamente) o se debera haber previsto. Pero
debe tenerse en cuenta que, si la conduccin temeraria ha surgido
precisamente del estado de trastorno mental del sujeto, ste ser
difcilmente compatible con el manifiesto desprecio por la vida
de los dems. En este caso, me parece que, todo lo ms, vendr
en consideracin alguno de los delitos de los arts. 379 o 380 (con-
duccin a velocidad excesiva, bajo el efecto de bebidas alcohlicas
y similares, o temeraria).
Concurso de delitos: la produccin del resultado lesivo
Con la actual regulacin prevista para este caso en el art. 382,

cuando se ocasionare adems del riesgo prevenido, un resultado
lesivo constitutivo de delito, la pena aplicable ser la del delito ms
grave, aplicndola en su mitad superior. Lo normal es que si el re-
607
sultado es de lesiones graves o de homicidio, si estos resultados se

imputan a ttulo doloso ser aplicable la pena de los mismos en su
mitad superior. En este caso, la privacin del permiso de conducir
se podra imponer como pena accesoria en virtud de lo previsto en
el art. 56,1,3.
Sin embargo, el delito del art. 381 no desaparece por completo
absorbido por los delitos a que haya dado lugar. La autonoma del
art. 381 resurge cuando el resultado lesivo no se produce por desis-
timiento voluntario del conductor que, en el ltimo momento, evita
el accidente, ya que, de todos modos, sigue existiendo un delito
consumado de peligro para la seguridad vial (tentativa cualificada).
Si son varios los muertos o los lesionados, habr un concurso
ideal entre los distintos homicidios o lesiones, consumados y/o in-
tentados, pero la pena ser siempre como mximo la del delito ms
grave en su mitad superior. En el caso de que se produzcan la muer-
te o las lesiones de los acompaantes, si stos han sido inductores o,
de cualquier modo, partcipes de la conduccin temeraria, estos re-
sultados no deben ser imputados al conductor, pues la asuncin vo-
luntaria de riesgos permite excluir del mbito de intervencin del
Derecho penal los resultados lesivos o mortales que sufran quienes
asumieron el riesgo; se tratara de un caso de asuncin voluntaria
del peligro que quedara fuera del mbito de la tipicidad.
e) Conduccin sin permiso o con permiso retirado
La reforma de 2007 introdujo en el Cdigo penal la figura de la

conduccin sin permiso o con permiso retirado. El actual art. 384
contiene varios supuestos, todos ellos castigados con la misma pena
de prisin de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinti-
cuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a noventa das.
En primer lugar, el inciso segundo del prrafo segundo de este
artculo castiga al que condujere un vehculo de motor o ciclomo-
tor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conduccin.
Esta conducta ya fue castigada como delito por la reforma de 1967,
pero fue objeto de crticas y trasformada posteriormente en una
infraccin administrativa. Efectivamente, el que no se tenga la li-
cencia de conducir porque, por ejemplo, no se haya aprobado el
examen terico, bien porque el sujeto es analfabeto o no conoce
el idioma espaol, o es un emigrante ilegal y no puede examinarse
608
formalmente, no quiere decir necesariamente que la conduccin

en s misma ponga en peligro la seguridad vial; y si la pone efectiva-
mente, se pueden aplicar los delitos del art. 379 o el de conduccin
temeraria sin ningn tipo de problema. Pero el actual tipo penal
est construido como un delito de peligro abstracto, por lo que no se
requiere la prueba de que se haya creado un peligro concreto para
ningn bien jurdico, ni tampoco para la seguridad vial en general.
El aumento de este tipo de conductas no justifica desde luego su
conversin en delito e incluso que se pueda castigar con pena de
prisin. Por lo dems, cuando el sujeto activo es menor de diecio-
cho aos, se aplicar la Ley de responsabilidad penal del menor.
Tambin deber comprobarse si el sujeto carece de permiso homo-
logado, pero en su pas de origen tiene la licencia conforme a la
legislacin de ese pas, porque en ese caso no puede decirse que no
lo haya obtenido nunca. En todo caso, en supuestos de este tipo
podra plantearse la relevancia del error de prohibicin como causa
de exclusin de la culpabilidad.
Diferente naturaleza tienen las otras dos modalidades delictivas
contenidas en el art. 384. La conducta prevista en el inciso primero
del prrafo primero tiene su origen en una infraccin administra-
tiva que determina la prdida de vigencia del permiso o licencia
por prdida total de los puntos asignados legalmente. La sancin
de prdida de puntos se ha convertido en la sancin administra-
tiva ms importante dentro de la gama de sanciones administrativas
aplicables por infraccin de las normas que regulan la seguridad
vial. La misma puede llegar, por la gravedad de la infraccin o por
acumulacin de varias, a la prdida de vigencia del permiso, lo que
inhabilita al sujeto sancionado para conducir. Pero al tratarse de
una sancin administrativa, el incumplimiento de la misma no de-
terminaba una responsabilidad penal por delito de desobediencia.
Actualmente esta conducta se castiga expresamente, al igual que la
conducta sancionada en el inciso primero del apartado segundo,
la conduccin tras haber sido privado cautelar o definitivamente
del permiso o licencia por decisin judicial, que ya anteriormente
se poda castigar como un delito de quebrantamiento de condena
(art. 468,1) y que ahora, por lo que se refiere a esta materia, pasa a
castigarse por el art. 384.
En algn caso extremo puede apreciarse el estado de necesidad
como causa de justificacin, si la conduccin se realiza, por ejemplo,
para trasladar urgentemente un herido grave al hospital, o para pre-
caver algn otro mal grave.
609
B) CREACIN DE GRAVE RIESGO PARA LA

SEGURIDAD VIAL
Dice el art. 385: Ser castigado con la pena de prisin de seis meses
a dos aos o a las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos
en beneficios de la comunidad de diez a cuarenta das, el que origine
un grave riesgo para la circulacin de alguna de las siguientes formas:
1 Colocando en la va de obstculos imprevisibles, derramando sus-
tancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando
la sealizacin o por cualquier otro medio.
2. No restableciendo la seguridad de la va, cuando haya obligacin
de hacerlo.
La accin consiste en alterar la seguridad vial por cualquiera de

los medios citados en el art. 385,1 (colocacin en la va de obstcu-
los imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o infla-
mables, mutacin, sustraccin o anulacin de la sealizacin); pero
con la expresin o por cualquier otro medio se pueden incluir
tambin en el tipo otros comportamientos susceptibles de alterar
la seguridad vial, aunque no sean de los citados expresamente en
el precepto, por ejemplo arrojando objetos sobre la va pblica, ti-
rando piedras contra los automviles, etc. Tambin la conduccin
peligrosa de un vehculo que no sea de motor (bicicleta, carro de
tiro, etc.), o incluso el comportamiento del peatn jugando a los
toros con los automviles, corriendo con patines por una autopis-
ta, etc., podran entrar en este precepto; pero debe tenerse en cuen-
ta que, en primer lugar, el comportamiento tiene que tener alguna
similitud con los comportamientos descritos expresamente y, en
segundo lugar, que debe alterar la seguridad vial de forma general,
pues de no hacer esta doble restriccin, el art. 385 se convertira en
una especie de clusula abierta general para castigar como delito de
peligro contra la seguridad del trfico cualquier puesta en peligro
del mismo, con lo que prcticamente todos los delitos cometidos
por imprudencia en el trfico (homicidio, lesiones) seran tambin
automticamente delitos de peligro. El conductor de un coche de
caballos que lo lleva de manera incorrecta por el centro de la cal-
zada es probable que responda de unas lesiones o un homicidio
por imprudencia si con su conducta provoca un accidente, pero no
automticamente tambin del delito previsto en el art. 385.
El riesgo que se origine ha de ser grande y concreto, no bas-
ta con la mera incomodidad. Se trata, por tanto, de un delito de
610
peligro concreto, aunque referido a un bien jurdico colectivo (la

seguridad vial).
En el nmero 2 de este artculo se equipara a estas conductas acti-
vas el no restablecer la seguridad de la va, cuando haya obligacin de
hacerlo. Se trata de la tipificacin autnoma de lo que constituira una
comisin por omisin, cuya punibilidad se fundamenta por el deber jurdi-
co, no slo moral, que existe de restablecer la seguridad vial cuando se
ha alterado, como por ejemplo: el quitar de la calzada las piedras que han
servido para calzar el vehculo averiado.
La relacin entre los prrafos 1 y 2 es de alternatividad: la aplicacin
de uno excluye la del otro.
Es necesario el dolo. Tambin cabe tericamente la impruden-

cia, transportando, por ejemplo, sin la debida seguridad aceite o
lquidos inflamables y derramndolos por la va pblica, pero dicha
posibilidad no est tipificada expresamente, con lo que no es puni-
ble (cfr. art. 12), aunque puede dar lugar al correspondiente delito
de homicidio o lesiones por imprudencia, que obviamente s son
punibles como tales, o a un delito del art. 348.
Como se dijo supra, la disposicin comn contenida en el art.
382 no menciona este delito, por lo que, en lo que respecta a los
posibles resultados lesivos para la vida o la integridad que puedan
producirse a consecuencia del riesgo creado, se aplicarn las reglas
concursales generales.
C) LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE

ALCOHOLEMIA
Dice el art. 383: El conductor que, requerido por un agente de la
autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente estableci-
das para la comprobacin de las tasas de alcoholemia y la presencia
de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas a que
se refieren los artculos anteriores, ser castigado con las penas de
prisin de seis meses a un ao y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta
cuatro aos.
Con la actual redaccin queda claro que no es necesario, como exiga

antes algn sector doctrinal con la regulacin anterior, que el requeri-
miento de la autoridad lo fuera para comprobar un delito de conduccin
temeraria o bajo la influencia de drogas o bebidas alcohlicas; ahora bas-
ta con el requerimiento como tal, aunque sea en un control de pura ru-
tina y el conductor no haya cometido ninguna infraccin que justifique
ese control. Esto tiene como consecuencia que pueda establecerse un
611
concurso real de delitos entre el delito de desobediencia previsto en el

art. 383 y otro delito contra la seguridad vial, por ejemplo, de conduccin
temeraria o de conduccin sin permiso o con permiso retirado, siempre,
claro est, que se comprueben tambin los elementos de estos delitos.
La LO 5/2010, de 22 de junio, modific el apartado 1,7 del art. 796
de la LECrim, introduciendo, en relacin con la prctica de pruebas para
detectar la presencia de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psico-
trpicas, el test indiciario salival y la obligatoriedad de que el conductor
se someta a dicha prueba.
DISPOSICIONES GENERALES
a) Conforme al art. 385 bis, se considera de un modo general para
los hechos previstos en este Captulo como instrumentos del delito, a
los efectos de los arts. 127 y 128, el vehculo a motor o ciclomotor utiliza-
dos en su comisin. Ello sin duda puede ser excesivo y contrario al ms
elemental principio de proporcionalidad, sobre todo cuando se trata de
un delito de peligro abstracto como es la conduccin sin el permiso re-
glamentario.
b) En la determinacin de la pena de los delitos previstos en los arts.
379, 383, 384 y 385, el art. 385 ter faculta al juez o tribunal para, razonn-
dolo en la sentencia, rebajar en un grado la pena de prisin en atencin
a la menor entidad del riesgo causado y a las dems circunstancias del
hecho.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
CAPTULO XXX
El bien jurdico protegido en el Ttulo XVIII. Falsificacin

de moneda. Falsificacin de sellos de correos y efectos
timbrados
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL TTULO XVIII
En el Ttulo XVIII del Libro II del Cdigo penal se incluyen una

serie de delitos de difcil reduccin a un bien jurdico protegido co-
mn. Quizs por ello el legislador emplea en la rbrica general de
todo el Ttulo el nombre ms vago: De las falsedades, sustituyen-
do as la habitual alusin al bien jurdico por la referencia al medio
comisivo, el falsario. Por las mismas razones tambin podran in-
cluirse en dicho Ttulo los delitos de estafa, abuso sexual mediante
engao, acusacin y denuncia falsas, falso testimonio, etc., que tie-
nen igualmente como presupuesto comisivo la falsedad y el engao.
Ello demuestra la excesiva vaguedad de este criterio y explica las
diferentes normativas que se observan respecto a estos delitos en la
Historia y en el Derecho comparado.
Por otra parte, el sentido estricto de la expresin falsedades no
es idneo para acoger los delitos que se incluyen en el Ttulo XVIII.
Falsedad es lo contrario a la verdad o, como decan las Partidas,
mudamiento de la verdad. En este sentido no existe un derecho
a la verdad. La verdad que aqu interesa no es la verdad en sentido
filosfico, sino la apariencia de conformidad a la realidad que engendran
determinados signos, nombres, documentos, trajes, etc. Esta apariencia de
verdad que generan tales signos engendra una confianza, una fe,
en la sociedad, en el pblico en general, la fe pblica que se protege
por el Estado en cuanto es necesaria para el trfico jurdico y puede
servir como medio de prueba o autenticacin.
Todos o casi todos los objetos materiales sobre los que recae la
accin en los delitos de falsedades (sellos o efectos timbrados, mo-
nedas, documentos pblicos, documentos mercantiles, ttulos pro-
fesionales, certificados, etc.) son signos que engendran esa aparien-
cia de realidad. La creacin y la manipulacin ilegtimas de esos
objetos son ataques al trfico fiduciario, a la fe pblica, en la medida
614
en que dichos objetos gozan de crdito en las relaciones sociales

y su uso es indispensable para el normal desarrollo de una convi-
vencia con un mnimo de organizacin. Sin la fe pblica no podra
desarrollarse el trfico jurdico. En su vida de relacin las personas
han ido creando una serie de signos a los que en el transcurso del
tiempo la sociedad y, en ltima instancia, el Estado han dotado de
significacin. As, por ejemplo, la firma al pie de un documento
indica normalmente que la declaracin de voluntad que all se con-
tiene procede del firmante; la cantidad expresada en un papel mo-
neda, el valor econmico que el Estado le atribuye, etc.
Estos signos, en cuanto gozan de ese crdito pblico, son tam-
bin medios probatorios de la realidad que representan. Por eso algu-
nos autores consideran que la esencia de las falsedades radica en ser
delitos contra los medios de prueba. Esta tesis es admisible siempre
que no se confundan los medios de prueba en sentido amplio con
los medios de prueba admisibles en un proceso, pues de aceptar-
se esta ltima interpretacin habra que restringir el mbito de las
falsedades a aqullas que recaen sobre los medios de prueba legal-
mente admisibles en el proceso (por ej., el documento pblico), lo
que ni dogmticamente ni desde un punto de vista poltico-criminal
es acertado, porque, entre otras razones, el delito que ataca a uno
de los medios de prueba fundamentales en el proceso, el falso tes-
timonio, se configura como un delito contra la Administracin de
Justicia y no como un delito contra la fe pblica, que es un bien
jurdico mucho ms amplio y difuso.
En el Ttulo XVIII no se trata, por tanto, de proteger la verdad
en abstracto, sino la apariencia de verdad que determinados signos
engendran, en cuanto son, al mismo tiempo, medios probatorios de
ella en su sentido ms amplio (opinin dominante a nivel de obras
generales, aunque con diversas matizaciones que no implican gran-
des variaciones de la tesis aqu expuesta).
Dentro de este marco que es el que genera la seguridad en el trfico
jurdico fiduciario, que es como suele denominarse tambin el bien
jurdico comn a estos delitos, habr que identificar despus en
cada delito, o por lo menos en cada grupo de delitos, el bien jur-
dico especfico particularmente afectado por la accin tpica, que,
en todo caso, debe ser adecuada para inducir a error a las personas;
es decir, idnea para hacer pasar un signo ilegtimo o falso por le-
gtimo o verdadero. La accin falsaria debe ser, adems, destinada a
entrar en el trfico jurdico. De este ltimo requisito se desprende que
no puede ser constitutivo de falsedad penalmente relevante el que
615
alguien falsifique la firma de un personaje ilustre, o una moneda,

con fines exclusivamente coleccionistas, a modo de juego, etc.; o si
la falsedad no est destinada a entrar en el trfico jurdico fiducia-
rio en general, sino a engaar concretamente a una persona (por
ej., a un coleccionista de firmas de personajes famosos). En estos
casos faltara adems el dolo tpico de las falsedades que supone la
conciencia y voluntad de alterar el trfico jurdico fiduciario, ya que
estos delitos slo en casos excepcionales son punibles en su forma
de realizacin imprudente.
Todos estos requisitos deben exigirse de un modo general en
todos los tipos delictivos recogidos en el Ttulo XVIII, para evitar
que una interpretacin excesivamente formal de los mismos lleve
a la criminalizacin de comportamientos en s inocuos o de escasa
trascendencia social, o cuyo desvalor se encuentra ya recogido en
otros tipos delictivos. Tngase en cuenta adems que las falsedades
tienen muchas veces un uso instrumental, utilizndose normalmen-
te como medio para la comisin de otros delitos con los que entran
en concurso ideal-medial, aunque tambin puede darse un concur-
so de leyes, quedando absorbida la falsedad en el delito fin. Por eso
no es buena poltica criminal incriminar hechos en los que en un
principio no existe la posibilidad de perjuicio de otros bienes jur-
dicos. Lo cual no quiere decir que estos delitos no tengan su propia
autonoma tpica y un especfico bien jurdico, sino simplemente
que debe tenerse en cuenta el carcter instrumental con el que ge-
neralmente se realizan y sacar de ah las conclusiones oportunas en
cada caso (para ms detalles, vase infra, captulo XXXI).
FALSEDAD-FALSIFICACIN-USO
Acostumbra a distinguirse entre falsedad y falsificacin, atri-

buyendo a la palabra falsedad un valor ms neutro, aplicable a
las personas, y refiriendo la de falsificacin a las acciones. La fal-
sificacin requiere la previa existencia de un documento o de un
objeto verdadero, que mediante ciertos procedimientos se altera o
se falsifica. La falsedad indica, por el contrario, la afirmacin de un
hecho o la ejecucin de un acto, en las que no se expresa la verdad.
Las conductas de falsificacin suponen una intervencin material en
el objeto que se altera, mientras que la falsedad constituye ms bien
una actitud intelectual, declarando lo falso en lugar de lo verdade-
ro. Un ejemplo de falsificacin material puede ser la alteracin del
616
contenido de un documento verdadero, mediante, por ejemplo, la

modificacin de una fecha. Un ejemplo de falsedad ideolgica, la
redaccin de ese documento haciendo constar declaraciones distin-
tas a las realmente hechas. Sin embargo, tanto en el Cdigo penal
como en el lenguaje comn se utilizan indistintamente los trminos
falsedad y falsificacin y lo mismo ocurrir en este captulo y en el
siguiente, por lo que el significado concreto de cada uno de ellos
habr de deducirse del contexto.
Adems de esta distincin entre falsedad y falsificacin, y entre
falsedad intelectual y falsificacin material, hay que distinguir tam-
bin entre delitos contra la fe pblica que afectan a la genuidad y
delitos contra la fe pblica que afectan a la veracidad; entendindo-
se por genuidad o legitimidad la identidad o correspondencia entre
el autor aparente y el autor real de un documento, objeto o signo
que engendra fe pblica, y por veracidad la correspondencia entre
el contenido del objeto, signo o documento y la realidad que ma-
terializa. La alteracin de la genuidad constituye siempre un delito
contra la fe pblica, no as la de la veracidad, que requiere el deber
jurdico de constatarla.
Junto a las falsedades intelectuales y las falsificaciones materia-
les, y las alteraciones de la genuidad o la veracidad, se castiga tam-
bin autnomamente el uso del objeto falso o falsificado siempre
que se lleve a cabo por quienes no han tomado parte en la falsedad
o falsificacin previa.
En resumen, se puede decir que las acciones que generalmente
se consideran punibles en este Ttulo XVIII son: la creacin de un
objeto falso, la falsificacin de uno genuino y el uso de los objetos
falsos o falsificados por quienes, no siendo los falsificadores, cono-
cen su falsedad. Excepcionalmente el art. 400 ampla el mbito de
prohibicin a actos preparatorios como la fabricacin o tenencia
de tiles para la falsificacin, y el art. 400 bis castiga tambin el uso
de documentos autnticos por persona no legitimada para ese uso
(vase infra captulo siguiente: Disposiciones comunes).
FALSIFICACIN DE MONEDA
Los delitos relativos a la falsificacin de moneda han sido in-

cluidos tradicionalmente en nuestros Cdigos penales entre las fal-
sedades, y en ntimo parentesco con ellos se tipifica en inmediata
617
sucesin la falsificacin de sellos de correos y efectos timbrados (Ca-

ptulo I del Ttulo XVIII).
La falsificacin de moneda, sin embargo, por su gravedad y por
la especialidad del trfico monetario, ofrece caractersticas que, en
parte, la distinguen de las dems falsedades.
Para comprender su naturaleza y su actual regulacin, convie-
ne dar un esquema de su evolucin histrica, ya que el significado
econmico y jurdico de la moneda ha ido cambiando a travs de
los tiempos, condicionando la regulacin penal de su falsificacin.
La aparicin de la falsificacin de moneda coincide con la de
la moneda misma como medio de pago; pero, en cuanto el valor
de sta no estaba garantizado por ningn poder social o estatal, la
falsificacin constitua solamente una defraudacin patrimonial en
perjuicio del particular.
A medida que determinados objetos, metales nobles, piedras
preciosas, etc., fueron adquiriendo una aceptacin general en la
sociedad como medios de pago, se les asign un valor que poda
cambiarse por otras mercancas y servir para adquirirlas. Este va-
lor se corresponda con el de la mercanca que se quera obtener,
convirtindose la moneda en el medio ideal para facilitar las tran-
sacciones econmicas y, al mismo tiempo, en un signo fiduciario
socialmente aceptado.
Para reforzar esta aceptacin general de los metales preciosos y
convertirlos en unidades que sirvieran como valores de cambio en
la vida econmica, el Estado se encarg de controlar y monopolizar
estas unidades de valor, imponindolas como medio legal de pago.
El trfico monetario se converta as tambin en un inters estatal.
En esta evolucin histrica de la moneda se observan ya los inte-
reses que se pretenden proteger al incriminar su falsificacin. Por
una parte, los del particular, porque la moneda falsa supone un
perjuicio para su patrimonio; por otra, los de la sociedad, al defrau-
darse la confianza, la fe pblica que engendra el valor de la mone-
da en el trfico social; y, por ltimo, los del Estado, al lesionarse el
privilegio de controlar o monopolizar la creacin de la moneda que
el Estado tiene.
Estos tres intereses se entrecruzan a la hora de tipificar la falsi-
ficacin de moneda en los Cdigos penales decimonnicos, adop-
tando el principal papel los intereses estatales, al considerarse la
falsificacin monetaria como un ataque a la soberana del rey y, por
tanto, como un delito de lesa majestad. De ah las graves penas con
que se castigaba, la de muerte normalmente, incluso hasta pocas
618
recientes, y la dureza de las penas que todava se le asignan en el

Cdigo penal vigente.
El inters comunitario, el de la fe pblica, juega un papel me-
nos decisivo en la creacin de estos delitos, ya que el valor que la
moneda representa se convierte pronto en una ficcin, desde el
momento en que es el propio Estado quien falsifica las monedas
que emite, dndoles ms valor del que en realidad tienen los ma-
teriales que la componen, o desde el momento en que aparece el
papel moneda. La fe pblica no es, por tanto, aqu ms que una
consecuencia del poder estatal que la mantiene.
Pero tampoco la concepcin estatal es la dominante en la actua-
lidad. El cambio de las concepciones econmicas sobre la moneda
hace que deje de ser signo de soberana para constituir un medio de
pago internacional sujeto, como tal, a las fluctuaciones internacio-
nales, e incluso que haya monedas (por ej., el euro) que sirvan para
varios Estados. La facilidad en las comunicaciones y el consiguiente
aumento del trfico internacional repercuten sensiblemente en la
funcin econmica de la moneda, que se convierte en un medio de
pago internacional por encima de su adscripcin a un determinado
Estado. Desde este momento carece de trascendencia la distincin
entre moneda nacional y moneda extranjera desde el punto de vista
de su falsificacin, puesto que ambas son medios de pago general-
mente aceptados en el trfico econmico.
Concepto penal de moneda
Segn el art. 387, a los efectos del art. 386 se entiende por mo-
neda la metlica y el papel moneda de curso legal y se equiparan
adems a la moneda nacional, las de otros pases de la Unin Eu-
ropea y las extranjeras. La equiparacin entre papel moneda y mo-
neda metlica, y entre moneda nacional y extranjera, es por tanto
absoluta. En definitiva: por moneda se entiende todo signo de valor
de curso legal emitido por un Estado u Organismo autorizado para
ello, entendindose por curso legal el poder liberatorio como me-
dio de pago que el Estado confiere a un signo de valor determina-
do. Sin embargo, tras la reforma de 2015, se incluye tambin en el
concepto de moneda la que an no tiene curso legal, pero lo va a
tener previsiblemente.
La reforma de 2015 aade tambin a la tradicional definicin de
moneda que se vena conteniendo en el art. 387, una ampliacin del
619
concepto de moneda falsa, que incluye ahora tambin aqulla que,

pese a ser realizada en las instalaciones y con los materiales legales,
se realiza incumpliendo, a sabiendas, las condiciones de emisin
que hubiere puesto la autoridad competente o cuando se emita no
existiendo orden de emisin alguna (art. 387, prrafo segundo).
Principio real
La LOPJ establece el principio real o de proteccin en su art.

23,3,e para la falsificacin de moneda espaola o su expedicin.
La reincidencia internacional
El art. 388 establece que la condena de un tribunal extranjero,

impuesta por delito de la misma naturaleza de los comprendidos
en este captulo, ser equiparada a las sentencias de los jueces o
tribunales espaoles a los efectos de reincidencia, salvo que el an-
tecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al
Derecho espaol.
TIPOS LEGALES
Las diversas conductas tipificadas en el art. 386 (y castigadas por

igual con la pena de prisin de ocho a doce aos y multa del tanto
al dcuplo del valor aparente de la moneda) pueden clasificarse en:
a) Alteracin o fabricacin
El art. 386,1,1 tipifica las conductas de alterar la moneda o fa-

bricar moneda falsa. La alteracin supone que la moneda alterada
es legtima y que se manipula para darle un mayor valor del que le
corresponde; mientras que en la fabricacin la moneda es desde
el primer momento falsa. Habr que tener en cuenta, sin embar-
go, que el art. 387 considera tambin moneda falsa la fabricada en
las instalaciones y con los materiales legales pero incumpliendo, a
sabiendas, las condiciones de emisin impuestas por la autoridad
competente o no existiendo orden de emisin.
Para la consumacin de este delito no es necesario que la mone-
da alterada o falsificada llegue a circular efectivamente, bastando
620
slo con que est destinada a circular en el trfico monetario en general.

Si slo se hace para conseguir en un hecho concreto la defrauda-
cin de alguien habr en todo caso estafa. Si la fabricacin se lleva a
cabo con fines numismticos, coleccionistas o de propaganda, etc.,
no existe delito de falsificacin de moneda. Es irrelevante la cuanta
de la moneda falsificada y, por supuesto, el valor de los materiales
empleados en el caso de falsificacin de la moneda metlica puede
ser superior al legal (mejor papel, o mejor calidad del metal). Cuan-
do para la fabricacin se lleven a cabo distintas acciones se admite
la tesis del delito continuado.
b) Introduccin o exportacin
En el nmero 2 del apartado primero del art. 386 se castiga, con

las mismas penas que la fabricacin o alteracin, al que introduzca
en el pas o exporte moneda falsa o alterada. La introduccin o
exportacin es un acto posterior a la fabricacin. Se consuma con
la introduccin en el pas o la exportacin, sin que sea preciso que
llegue a circular efectivamente. Si los que introducen o exportan la
moneda son los mismos que la falsificaron, entonces el hecho de la
introduccin o exportacin es un acto posterior impune. Por pas
debe entenderse el mbito territorial del Estado espaol.
c) Expedicin
El nmero 3 del apartado primero del art. 386 castiga con las
mismas penas al que transporte, expenda o distribuya moneda falsa
o alterada con conocimiento de su falsedad.
Las conductas tipificadas en este apartado constituyen la ltima
fase de la falsificacin de moneda; con ellas se trata de introducir
la moneda falsa en la circulacin monetaria. A diferencia de lo que
suceda en la regulacin anterior a la reforma de 2015, no se exige
ahora que los que realicen esta conducta estn en connivencia con
los falsificadores, alteradores, introductores o exportadores de la
moneda falsa o alterada, bastando slo con que conozcan su false-
dad. Pero si son los falsificadores, alteradores, introductores o ex-
portadores de la moneda falsa los que la expenden, este hecho es
un acto posterior impune.
En el apartado 3 del art. 386 se contiene una atenuacin castigndose
con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro
meses, si el valor aparente de la moneda fuera superior a 400 euros, al
621
que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribu-

ya despus de constarle su falsedad. Si el valor aparente de la moneda
no excede de 400 euros, se impondr la pena de multa de uno a tres
meses. La razn de esta atenuacin radica en que el que adquiere de
buena fe moneda falsa es en cierto modo vctima de la falsificacin y se
encuentra en una especie de estado de necesidad que le hace intentar
desplazar el perjuicio que se le ha irrogado hacia otras personas. Aunque
en el art. 386 se habla slo de recibido, se aplica tambin en los casos en
que el dinero falso se ha encontrado o adquirido de algn modo.
d) Cualificacin comn a las conductas anteriores
El apartado 2 del art. 386 contiene una cualificacin comn a to-

das las conductas tipificadas en el apartado 1, imponiendo la pena
en su mitad superior si la moneda falsa fuera puesta en circula-
cin.
e) Tenencia
El prrafo segundo del art. 386,2 castiga con la pena inferior en

uno o dos grados a la de la falsificacin de moneda, atendiendo
al valor de la moneda falsa y al grado de connivencia con el falsifi-
cador, alterador, introductor o exportador, la tenencia, recepcin
u obtencin de moneda falsa para su expedicin o distribucin o
puesta en circulacin.
En relacin con la falsificacin propiamente dicha se exige que

la moneda falsificada tenga un parecido esencial con la legtima, de
tal modo que sea difcil a simple vista distinguirlas. Si la falsificacin
es tan burda que puede detectarse a simple vista podr conside-
rarse como delito imposible por inidoneidad del objeto y ni siquiera
debe apreciarse tentativa, aunque s pueda dar lugar a un delito
de estafa. El delito se consuma, por tanto, cuando la moneda fal-
sificada est en condiciones de ser lanzada al mercado. La simple
tenencia del no falsificador se castiga expresamente en el prrafo
segundo del art. 386,2, por lo que son difcilmente imaginables las
formas imperfectas de ejecucin de las modalidades de introduc-
cin, exportacin y expendicin. La tenencia queda subsumida, sin
embargo, en las figuras de introduccin, exportacin, transporte y
622
expedicin cuando stas se consuman. En los casos en que existe

connivencia entre el falsificador de la moneda falsa y los encargados
de introducirla no puede estimarse la conspiracin o cualquier otro
acto preparatorio del art. 17, cuya punicin no est especficamente
prevista, pero en el art. 400 s se castiga expresamente la fabricacin
o tenencia de instrumentos destinados a la comisin de este delito
y otros delitos de falsedad.
Concursos
Ya hemos dicho que las conductas de introduccin, exportacin,

transporte, distribucin y expedicin son actos posteriores impunes
cuando los que los llevan a cabo son los mismos que han interve-
nido en la falsificacin de la moneda. La falsificacin se convierte,
por tanto, en el delito principal y subsume igualmente como actos
previos los previstos en el art. 400, cuando los realizan los falsifi-
cadores. Cuando para la falsificacin se emplea el mismo cuo se
comete un solo delito, cualquiera que sea el tiempo y la cuanta de
lo falsificado; pero si se falsifican diversas clases de monedas con
cuos diferentes existir concurso real.
Se discute la posibilidad del concurso delictivo entre la expen-
dicin de moneda falsa y la estafa. Tericamente es posible, ya que
ambos hechos afectan a bienes jurdicos distintos y existe una rela-
cin medio-fin que es precisamente uno de los supuestos del art.
77,1. Pero la solucin concursal debe rechazarse porque la causa-
cin del evento fraudulento representa por lo regular un fenmeno
concomitante con la expendicin. De todos modos el particular po-
dr ejercitar la correspondiente accin civil resarcitoria.
Los apartados 4 y 5 del art. 386 prevn respectivamente la aplicacin
de las consecuencias accesorias del art. 129 cuando el culpable pertene-
ciere a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter tran-
sitorio que se dedique a la realizacin de estas actividades; y las del art.
31 bis cuando el responsable de estos delitos sea una persona jurdica.
FALSIFICACIN DE SELLOS DE CORREOS Y EFECTOS

TIMBRADOS
En inmediata conexin con la falsificacin de moneda se recoge en
el Captulo I del Ttulo XVIII la falsificacin de determinados valores
emitidos por el Estado, cuya significacin econmica es anloga a la de la
moneda supliendo incluso, a veces, a sta.
623
El parentesco morfolgico con la falsificacin de moneda raya en la

identidad, variando nicamente en la gravedad de las penas asignadas,
de ah que nos ocupemos brevemente de ellos.
El sello de correos es el signo, generalmente de papel adherido al
sobre o cualquier tipo de correspondencia o que ya viene impreso en el
propio sobre (franqueo pagado), que refleja el pago de la cantidad cobra-
da por el servicio de Correos para su circulacin y su rgimen jurdico
es el de los dems efectos timbrados (vase art. 33,4 del Reglamento Ge-
neral de Recaudacin, RD 939/2005, de 29 de julio). Entre los efectos
timbrados se encuentran el papel timbrado comn, el papel timbrado
de pagos al Estado, los timbres mviles y los documentos timbrados es-
peciales: sellos de correos y telgrafos, contratos de arrendamiento, p-
lizas de contratacin y prstamos, letras de cambio, pagars a la orden,
etc. La falsificacin de algunos de estos documentos constituye tambin
una falsificacin documental. Sin embargo, entre ambos tipos de falsifi-
caciones existe una diferencia fundamental: la falsificacin documental
del Captulo II se refiere a la falsificacin del documento que contiene
la materializacin de una declaracin de voluntad, mientras que la fal-
sificacin que ahora nos ocupa se refiere a la confeccin o alteracin
ilegtima del objeto material en el que se va a materializar la declaracin
de voluntad cuya expendicin est reservada al Estado. Ambas falsedades
pueden coexistir perfectamente y slo en el caso en el que la falsificacin
del efecto timbrado se lleva a cabo para realizar una falsedad documental
podr aplicarse el art. 8.
Las modalidades previstas en el art. 389 son:
a) Falsificar.
b) Introducir en Espaa.
c) Expender, en connivencia con el falsificador.
La pena prevista para estas conductas es la prisin de seis meses a tres
aos.
La distribucin o el uso de estos efectos con conocimiento de su false-
dad por el adquirente de buena fe se castigan en el prrafo segundo del
art. 389 con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24
meses si el valor aparente de los sellos o efectos timbrados fuera superior
a 400 euros. No obstante, si no llega a esa cantidad, se impondr la pena
de multa de uno a tres meses. El uso de sellos de correos caducados cons-
tituye una infraccin administrativa.
CAPTULO XXXI
Falsificacin documental: Falsificacin de documentos

pblicos, oficiales y mercantiles. Falsificacin de
documentos privados. Falsificacin de despachos
transmitidos por los servicios de telecomunicacin.
Falsificacin de certificados. Falsificacin de tarjetas de
crdito y dbito y cheques de viaje. Disposiciones comunes.
Excurso: Las llamadas falsedades personales: usurpacin
de funciones pblicas e intrusismo
FALSIFICACIN DOCUMENTAL
El Captulo II del Ttulo XVIII trata de las falsedades documen-

tales, que a su vez se tipifican en tres Secciones segn el tipo de
documento sobre el que recaen, variando en funcin de ello las mo-
dalidades delictivas y las penas. Objeto material comn a todos los
tipos recogidos en este Captulo es el documento, de cuyo concepto
nos vamos a ocupar seguidamente.
CONCEPTO DE DOCUMENTO
En un sentido amplio, documento es toda materializacin de un

dato, hecho o narracin o, dicho de forma ms precisa, todo objeto
que sea capaz de recoger algn dato o una declaracin de voluntad
o pensamiento atribuible a una persona y destinado a entrar en el
trfico jurdico. Una definicin parecida se recoge en el art. 26 del
Cdigo penal:
A los efectos de este Cdigo se considera documento todo soporte

material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con efi-
cacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica.
La importancia del documento en el trfico jurdico es tal que

puede considerarse que, ms que la fe pblica o la propia segu-
ridad en el trfico jurdico fiduciario (vase supra captulo XXX),
es la funcionalidad del documento mismo (en sus distintas formas de
aparicin en las relaciones jurdicas) el verdadero bien jurdico pro-
626
tegido en estos delitos. El documento, para ser considerado como

tal en el trfico jurdico, debe tener las siguientes cualidades: 1) ser
un medio de perpetuacin y constatacin del contenido; 2) ser un
medio de garanta de quin es su autor; 3) servir, finalmente, como
instrumento de prueba de ese contenido. De estas tres cualidades se
derivan los siguientes elementos del concepto de documento:
1) Segn el art. 26, el documento requiere un soporte material
susceptible de incorporar algn dato, hecho o narracin, que es lo
que le da al documento su cualidad de perpetuidad o posibilidad de
retener lo que en l se materializa por un tiempo relevante. Es indi-
ferente la materia de que est hecho el soporte; lo mismo puede ser
un papel, una madera, un trozo de tela, una piedra, una pared o un
disquete de ordenador. El objeto en que se fija el dato, hecho o na-
rracin ha de ser, sin embargo, por esa caracterstica a la que antes
hemos aludido de la perpetuidad, idneo para conservarlo durante
cierto tiempo; no son, por tanto, soportes materiales idneos para
convertirse en documento objetos con escasa capacidad de perpe-
tuacin de los datos que a ellos se incorporen como la nieve o la are-
na. El soporte material del documento puede ser tambin inform-
tico. A efectos jurdicos, el documento informtico o informatizado no
plantea, pues, ninguna particularidad, tanto si est recogido en el
disco duro de un ordenador, como si lo est en un CD o pen drive.
A la vista de la definicin que da el art. 26, debe entenderse que
la forma de materializacin o incorporacin de los datos, hechos
o narraciones ya no ha de ser necesariamente escrita y, por tanto,
debe entenderse por documento no slo el documento escrito, sino
cualquier otra forma de materializacin de la realidad.
Es evidente que la falsedad puede recaer sobre objetos no necesaria-
mente escritos, siempre y cuando sean obra humana y respondan a una
manifestacin de voluntad testimonial o probatoria, como, por ejemplo,
la fotocopia amaada de una escritura, un plano rectificado, la suplan-
tacin de una fotografa por otra en un documento de identidad, etc.
Si se estima, por tanto, que el documento no slo es un medio de co-
municacin del pensamiento o de declaracin de voluntad de una per-
sona a otra, sino una materializacin de cualquier otro dato o hecho,
esta materializacin no tiene necesariamente que producirse a travs del
signo escrito, cabe tambin que se realice a travs de smbolos u otro
tipo de expresiones. Pinsese, por ejemplo, en una placa de matrcula
automovilstica o en el dibujo o color que distingue un producto de otro.
Obsrvese, sin embargo, que en el trfico jurdico este tipo de medios
de comunicacin tiene normalmente un rgimen jurdico y un alcance
distinto al del documento escrito y que no todos los documentos escritos
tienen la misma relevancia jurdica. De ah que no todas las falsedades
627
que recaen sobre documentos entendidos en este sentido amplio se en-

cuentren tipificadas en el Captulo que el Cdigo dedica a las falsedades
documentales propiamente dichas, o que no todas las falsedades sobre
documentos escritos tengan la misma relevancia o incluso relevancia pe-
nal. Algunas de las falsedades que recaen sobre objetos simblicos no
escritos se encuentran tipificadas en otro lugar y no deben mezclarse
con las falsedades que ahora nos ocupan. Precisamente, en el captulo
anterior hemos visto otras falsedades o falsificaciones que recaen sobre
objetos que pueden calificarse de documentos, tales como la moneda o
los efectos timbrados, pero que por su especial trascendencia econmica
o jurdica requieren de un tratamiento penal distinto al de la falsedad
documental propiamente dicha. Lo mismo ocurre con la falsificacin de
algunos signos distintivos de la propiedad industrial (cfr. por ej. art. 274,1
y lo dicho supra captulo XXII). Slo cuando las falsificaciones de alguno
de estos objetos que tambin pueden calificarse como documentos no
estn especialmente tipificadas puede plantearse el problema de su inclu-
sin en las falsedades del Captulo II del Ttulo XVIII. Esto ltimo creo
que puede tener lugar cuando alguno de estos objetos simblicos forme
parte de un documento escrito y sirva o ayude a la plasmacin de la de-
claracin de voluntad que en l se contiene: por ejemplo, la fotografa en
un documento de identidad (documentos compuestos). La falsificacin de
huellas dactilares, cintas de vdeo, fotocopias, etc., puede constituir una
falsificacin documental si estos objetos por s mismos expresan o incor-
poran datos, hechos o narraciones, bien directamente, bien en relacin
con un escrito como, por ejemplo, la falsificacin de la firma legitimado-
ra de una fotocopia.
Es indiferente la forma en que se expresen o incorporen los da-

tos, bien por grabacin directa de la voz, bien a mano o a mquina,
en signos usuales o en clave, ideografa, etc. Tambin es irrelevan-
te el idioma; incluso una lengua muerta o los signos telegrficos
pueden ser materializaciones escritas de un pensamiento. En estos
casos ser necesaria una interpretacin del texto.
Esta funcin de perpetuidad puede ser afectada por la destruccin,
total o parcial, del documento; pero en este caso el hecho, si es cometido
por el particular, debe ser tipificado como dao patrimonial (arts. 263 y
264) o, en el caso del funcionario o particular asimilado, por infidelidad
en la custodia de documentos (arts. 413 y ss.).
2) Aunque no se diga expresamente en la definicin del art. 26,

del nmero 3 del art. 390,1, que considera falsedad suponer en un
acto la intervencin de personas que no la han tenido o atribuir a
las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones dife-
rentes de las que hubieran hecho, se desprende que el documento
que refleje una determinada declaracin de voluntad o pensamien-
628
to debe poder atribuirse a una persona; con ello el documento cum-

ple otra de sus funciones: la de garanta. El documento annimo no
es, por tanto, como tal, documento a efectos penales, aunque pue-
de llegar a serlo si forma parte de un expediente, sumario, etc., y en
la medida en que alguien (el juez, el denunciante, un funcionario)
lo haya incorporado, formando parte del documento al que se haya
incorporado (vase infra: documento compuesto).
Es necesario, por tanto, que de algn modo, normalmente me-
diante la firma o rbrica, se pueda atribuir el documento a alguien,
aunque ese alguien realmente no exista o sea en realidad una per-
sona distinta del que realmente confecciona el documento. Esto no
quiere decir que el que confeccione materialmente el documento y
el que lo suscriba tengan que ser siempre el mismo. Puede suceder
que sea uno el que redacte el documento y otro el que lo suscriba o
que lo suscriban varios o que incluso se firme con la autorizacin de
otro. Lo importante es que se atribuya a alguien como declarante
de voluntad y no simplemente como redactor material, o que se de-
muestre una concreta relacin jurdica entre una declaracin docu-
mental y la persona que aparece en el documento como declarante.
3) El documento ha de estar destinado a entrar en el trfico
jurdico y tener eficacia probatoria o algn tipo de relevancia jurdica.
Puede darse el caso de que un escrito no est destinado, inicialmen-
te, a entrar en el trfico jurdico, pero que le venga despus esta
calidad; entonces no adquiere la categora de documento hasta ese
momento (documento ocasional distinto del intencional). As, por
ejemplo, una poesa o un texto literario pueden considerarse docu-
mento desde el momento en que se incluyan en un sumario como
prueba del estado mental de su autor o de un delito de injurias.
No es suficiente, sin embargo, que el documento est destina-
do por su autor o por un tercero a entrar en el trfico jurdico, es
preciso tambin que el documento sea adecuado objetivamente para
tener efectos probatorios o algn tipo de relevancia jurdica. No tiene esta
cualidad el documento absolutamente nulo, con nulidad de pleno
derecho, cuando falta alguno de los elementos esenciales para su
existencia jurdica (testamento olgrafo escrito a mquina) o cuan-
do contradice una disposicin legal de inters pblico conteniendo
algn negocio ilcito o inmoral. Debe tenerse en cuenta, sin em-
bargo, que este requisito es necesario para atribuir al documento
esta categora respecto al negocio o acto jurdico que constituye su
contenido, pero es irrelevante para poder considerarlo documento
a otros efectos: por ejemplo, como documento en un proceso.
629
Tampoco tiene esta cualidad el documento sin contenido algu-

no, en el que no figura ni una declaracin de voluntad ni un testi-
monio. Por ello carece del carcter de documento el papel firmado
en blanco (el abuso de firma en blanco puede constituir, sin embar-
go, la estafa del art. 250,1,2 o el delito de administracin desleal
del art. 252). La simple copia y la fotocopia de un documento origi-
nal tampoco son adecuadas para producir efectos jurdicos, a no ser
que hayan sido legitimadas por un Notario o que particularmente
las partes estn de acuerdo en atribuirles efectos jurdicos (cfr. arts.
1220 y 1221 Cc).
La relevancia jurdica y el efecto probatorio del documento de-
penden tambin, como seguidamente vamos a ver, de la clase del
mismo.
CLASES DE DOCUMENTOS
Ya hemos dicho que, segn sea la clase de documento, varan las

distintas modalidades de conductas tipificadas en el Cdigo.
La clasificacin fundamental los divide en pblicos u oficiales y
privados. Como una categora intermedia entre los dos quedan los
documentos mercantiles.
a) Son documentos pblicos los autorizados por un Notario o em-
pleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la
ley (art. 1216 Cc). El art. 317 LEC da una lista de estos documentos
que pueden reducirse a los notariales, judiciales y administrativos:
escrituras pblicas, certificaciones de los Registradores de la Propie-
dad y Mercantiles, actuaciones judiciales, etc.
La eficacia de estos documentos pblicos es la que se dice en el
art. 1218 del Cdigo civil:
Los documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero, del he-
cho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste.
Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes,
en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los prime-
ros.
A los documentos pblicos se asimilan los oficiales, que no son

ms que una clase de los pblicos: los expedidos por los funcio-
narios en el ejercicio de sus cargos, cuando estn legalmente fa-
cultados para dar fe (art. 317,5 LEC). Tiene este carcter la placa
de matrcula de un automvil (Acuerdo del Tribunal Supremo de
630
27 de marzo de 1998). Tambin se consideran documentos oficiales

las recetas mdicas de la Seguridad Social y las necesarias para el
despacho de estupefacientes y de cualquier otro medicamento cuya
prescripcin requiera dicha formalidad. Los despachos de los servi-
cios de telecomunicacin, en la medida en que sean realizados por
la autoridad o funcionario encargado del servicio, pueden tambin
considerarse documentos oficiales, aunque su falsificacin tiene un
rgimen especial en el art. 394 (vase infra).
b) A efectos penales, se asimilan tambin a los pblicos y ofi-
ciales los documentos mercantiles, es decir, los formados con arreglo
al Cdigo de Comercio y las dems leyes mercantiles (como la Ley
19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque), y que, segn es-
tas normas, tengan validez y efecto. En realidad estos documentos
tienen la categora de privados, pero dada su trascendencia para el
trfico jurdico el legislador los asimila en su tratamiento penal a los
pblicos. De aqu se deriva que slo pueden tener ese tratamiento
tan severo los documentos mercantiles de verdadera trascendencia.
La jurisprudencia ha considerado como documentos mercantiles a
estos efectos, adems de la letra de cambio, los libros de contabili-
dad, los cheques, plizas de seguro (carta verde), talones de venta-
nilla, etc. Pero la documentacin mercantil es tan compleja y puede
tener tan diferentes efectos que no se puede a priori decir cules de
estos documentos merecen el tratamiento ms severo que el Cdigo
penal dispensa a la falsificacin de los documentos mercantiles.
c) Los documentos privados se caracterizan de una manera nega-
tiva: son todos los no incluidos en las anteriores categoras. El Tri-
bunal Supremo ha incluido dentro de ellos las entradas de espec-
tculos, las facturas de compaas de electricidad, las facturas de
talleres, los pagars no procedentes de operaciones mercantiles, los
cuadernos particionales de herencia, los contratos de arrendamien-
to o de compraventa privados, etc. Tambin son documentos priva-
dos las escrituras defectuosas por incompetencia del Notario o por
faltas en la forma (art. 1223 Cc). En este caso el documento pblico
nulo puede ser considerado documento privado.
De acuerdo con el art. 1225 del Cdigo civil, el documento privado,

reconocido legalmente, tendr el mismo valor que la escritura pblica
entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes.
Adems de la falsificacin de los documentos pblicos, oficiales

y mercantiles, en el Captulo II se tipifican conductas relacionadas
631
con otros documentos como los de identidad y los certificados, y

con las tarjetas de crdito y dbito, y los cheques de viaje (vase
infra).
Algunos de estos documentos son documentos complejos. Por tal
se entiende en la doctrina aquellos documentos que estn forma-
dos por varios documentos individuales que unidos de una manera
ordenada y lgica materializan o prueban una declaracin de vo-
luntad o hecho de orden superior al contenido en cada documen-
to particular: libros de Registro, libros de comerciantes, sumarios,
protocolos, etc. De ellos se distinguen los documentos compuestos, que
resultan de la unin del documento escrito con un objeto (el pasa-
porte o el documento de identidad respecto a la fotografa o a las
huellas dactilares).
La distincin entre los distintos documentos y la diferente tras-
cendencia social y jurdica de cada uno de ellos repercute tambin
en la amplitud de las acciones que se incriminan como falsificacin
de las mismas. As, por ejemplo, la alteracin de la verdad que im-
plica toda falsificacin se castiga casi siempre en la medida en que
afecte a la genuidad del documento, es decir, siempre que se hace
aparecer como autor o redactor del mismo a alguien que no ha par-
ticipado en su realizacin, pero no en la medida en que afecte a la
veracidad del mismo, sobre todo cuando se trata de un simple faltar
a la verdad en la narracin de los hechos que slo es punible res-
pecto a algunos documentos y en la medida en que sean realizados
por determinadas personas (comprense, por ej., los arts. 390, 392
y 395 en relacin con el supuesto 4 del art. 390,1; cfr., sin embargo,
tambin los arts. 261, 290, 305, 308; para ms detalles, vase infra:
falsedad cometida por particular). Todo ello debe tenerse en cuen-
ta a la hora de evitar generalizaciones sobre la relevancia penal de
algunas falsedades que no se puede determinar sin tener en cuenta
las particularidades del documento de que se trate, de la clase de
falsedad o falsificacin que se realice y del sujeto activo de la misma.
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PBLICOS,

OFICIALES Y MERCANTILES
Se regulan en la Seccin primera del Captulo II. El Cdigo dis-

tingue segn la falsificacin sea llevada a cabo por autoridad o fun-
cionario pblico en el ejercicio de sus funciones o por el particular,
castigando tambin el uso del documento falso.
632
A) FALSIFICACIN COMETIDA POR AUTORIDAD O

FUNCIONARIO PBLICO
Art. 390: 1. Ser castigado con las penas de prisin de tres a seis
aos, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitacin especial por
tiempo de dos a seis aos, la autoridad o funcionario pblico que, en
el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:
1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos
de carcter esencial.
2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induz-
ca a error sobre su autenticidad.
3. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han
tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o
manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
4. Faltando a la verdad en la narracin de los hechos.
2. Ser castigado con las mismas penas a las sealadas en el aparta-
do anterior el responsable de cualquier confesin religiosa que incurra
en alguna de las conductas descritas en los nmeros anteriores, res-
pecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado
de las personas o en el orden civil.
Tipo objetivo
Sujeto activo es la autoridad o el funcionario pblico en el ejer-

cicio de sus funciones. El concepto de autoridad o funcionario
pblico, a efectos penales, lo da el art. 24 del Cdigo penal (vase
infra captulo XLI). El apartado 2 del art. 390 castiga con las mis-
mas penas al responsable de cualquier confesin religiosa que incu-
rra en alguna de las conductas descritas en los nmeros anteriores
respecto de actos y documentos que puedan producir efectos en
el estado de las personas o en el orden civil, como, por ejemplo,
matrimonios, filiacin, etc.
Es necesario, adems, que la falsificacin se realice por la autori-
dad o funcionario en el ejercicio de sus funciones. La autoridad
o funcionario no puede cometer otra falsedad en el ejercicio de
su funcin que la que se realiza con abuso de su oficio. Cuando el
funcionario, al falsificar el documento, no abusa de sus atribuciones
tiene la categora de particular, aunque puede aplicrsele la agra-
vante de prevalimiento (art. 22,7). Esto, como veremos despus, es
muy importante para delimitar la tipicidad de las acciones de false-
dad documental que la autoridad o funcionario puede cometer en
el ejercicio de sus funciones.
633
De aqu se deduce que en los casos de incompetencia absoluta

del funcionario (un Notario falsifica una sentencia o un juez un
acta notarial) no puede aplicarse el art. 390. Ms dudosa es la cues-
tin en los casos de incompetencia relativa (falta de jurisdiccin,
incompatibilidad personal, etc.); la doctrina dominante se inclina,
sin embargo, por incluirlos tambin en la falsedad cometida espe-
cficamente por la autoridad o funcionario y, por tanto, en el actual
art. 390.
Para describir la accin el Cdigo menciona cuatro modalidades
que, salvo la citada en el nmero 4, sirven de referencia tambin
para las falsificaciones cometidas por los particulares y las falsedades
en documentos privados. Las diversas acciones tpicas suelen clasi-
ficarse tradicionalmente en falsedad material y falsedad ideolgica.
La falsedad material consiste en la alteracin o creacin, total o
parcial, de un documento, atentndose a la genuidad o legitimidad
de ese documento, aunque no a su veracidad.
La falsedad ideolgica consiste en la aseveracin de lo que no
es verdico, aunque el documento sea legtimo. Falta la veracidad,
pero no la legitimidad.
Los supuestos 1 y 2 son falsedades materiales. Los supuestos 3
y 4 son falsedades ideolgicas.
Como ya se ha dicho, la descripcin de las conductas conteni-
das en el art. 390 sirve de punto de referencia para las falsedades
cometidas por los particulares bien sobre los mismos documentos
pblicos, oficiales o mercantiles (art. 392), bien sobre documentos
privados (art. 395); pero en estos casos no cabe la conducta descrita
en el nmero 4 del art. 390,1. Tampoco puede la autoridad o fun-
cionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, cometer todas las
falsedades descritas en el art. 390 o, por lo menos, no en la forma
en que se expresa la literalidad de algunos de los supuestos, porque,
como anteriormente ya se ha indicado, el art. 390 requiere que el
funcionario realice la falsedad en relacin con algn acto propio
de su funcin, y no es ste el caso cuando el funcionario raspa, por
ejemplo, una fecha o borra una cifra de un documento hecho por
otro correctamente (por ej., el oficial del Juzgado altera la cantidad
que figura en la sentencia condenatoria de un amigo suyo; o auxi-
liar administrativo de la Universidad cambia las notas de una certi-
ficacin acadmica de un alumno que elabor otro auxiliar). Otra
cosa sera cuando es el propio funcionario el que tiene que inscribir
o redactar el documento y al hacerlo altera su contenido o refleja
un contenido que no se corresponde con la realidad.
634
No tiene, por consiguiente, mucho sentido hacer un examen

particularizado de cada una de las modalidades descritas en el art.
390, porque ese examen, aislado de la problemtica propia de la
falsedad a que pertenece, puede llevar a interpretaciones excesi-
vamente amplias a las que, desde luego, no se opone el tenor lite-
ral legal. No obstante, se pueden indicar algunas particularidades
importantes de algunas de las modalidades descritas en el art. 390,
advirtiendo que algunas de stas son intercambiables, ya que tratn-
dose del funcionario lo relevante es el abuso de la funcin que ste
realiza, siendo accesoria la modalidad falsaria que concretamente
lleva a cabo.
As, por ejemplo, en lo que se refiere a las falsedades que consis-
ten en la constatacin falsa de un hecho (nmeros 3 y 4 del art.
390,1) cabe la comisin por omisin, que difcilmente cabe en las fal-
sificaciones materiales. Sucede esto en los casos en los que se omite
consignar en el documento un dato por la persona obligada a ello:
el Notario omite, por ejemplo, al redactar la escritura, recoger al-
gn extremo declarado por las partes o la participacin en el acto
de una determinada persona, lo que a su vez implica faltar a la ver-
dad en la narracin de los hechos.
En los casos de alteracin de un documento (art. 390,1,1), la
falsedad ha de recaer sobre un extremo esencial, sustancial del do-
cumento. En general, se puede decir que se altera la esencialidad
del documento cuando la accin falsaria recae sobre alguna de las
funciones del documento a las que hemos aludido anteriormente,
es decir, la funcin de perpetuidad, la de garanta o la probatoria.
La esencialidad del elemento documental se deriva tambin de la
naturaleza del hecho que materialice: as, por ejemplo, la mayora
o la minora de edad (el tener o no cumplidos los 18 aos) es nor-
malmente un elemento importante en relacin con un documento
en el que se materializa una disposicin de bienes para la que se
requiere ser mayor de edad; igual el estado civil de casado o soltero
para contraer matrimonio, etc. Sin embargo, el tener 35 o 40 aos
carece, en principio, de trascendencia jurdica, y mentir sobre ello
o no cerciorarse expresamente de este extremo tambin carece de
relevancia penal para el delito de falsedad.
En el art. 390,1,2 se tipifica simular un documento en todo o en
parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad: hacer
que alguien firme un documento distinto al que cree que est firman-
do, o rellenar el documento firmado en blanco con una declaracin
distinta a la autorizada o previamente pactada. Pero tambin se pue-
635
de realizar esta modalidad alterando un documento autntico (intro-

duciendo, por ej., una firma falsa al pie de un documento), que con-
vierte el documento autntico en no autntico y, por tanto, lo simula.
E igualmente atribuir declaraciones a personas que no han participa-
do en un acto (art. 390,1,3) o cambiar el sentido de la voluntad del
causante en la redaccin de un testamento convierte al documento
autntico en la simulacin del documento que no es. Lo importante
en esta modalidad de falsedad cometida por funcionarios es que cabe
siempre la falsedad ideolgica en la medida en que el funcionario o
autoridad, por razn de su oficio o cargo, est obligado a reflejar la
verdad, cosa que no siempre sucede en el caso del particular, en el
que el supuesto de faltar a la verdad en la narracin de los hechos
queda expresamente excluido (cfr. arts. 392 y 395 e infra).
Tipo subjetivo
Art. 391: La autoridad o funcionario pblico que por imprudencia gra-
ve incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artculo ante-
rior o diere lugar a que otro las cometa, ser castigado con la pena de
multa de seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico
por tiempo de seis meses a un ao.
El art. 391 castiga de un modo general a la autoridad o funcio-

nario pblico que por imprudencia grave cometiere alguna de las
falsedades descritas en el art. 390, aunque obviamente esta posibili-
dad slo ser aplicable en los nmeros 3 4, ya que los otros dif-
cilmente pueden realizarse de esta forma. Tambin castiga a la au-
toridad o funcionario que por imprudencia grave diere lugar a que
otro cometa la falsedad. Se trata de una participacin imprudente
en un delito doloso (el de la falsedad que comete el particular, ya
que ste slo puede cometer falsedad dolosamente); la posibilidad
de que tambin quepa apreciar este delito cuando la falsedad del
otro (particular) sea imprudente extendera en demasa el tipo y los
deberes que le sirven de base, adems de estar en contradiccin con
el principio de la accesoriedad de la participacin que exige que
por lo menos el hecho principal sea doloso.
Participacin
Se siguen las reglas generales. Si el autor material es un funciona-

rio inducido por un particular, a ste se le castiga por participacin
636
en el art. 390. Si es al revs, el funcionario responde por el art. 392,

es decir, por el delito de falsificacin cometido por el particular, que
seguidamente vamos a ver. En el caso de que el particular sea induc-
tor o cooperador necesario, podr aplicarse en su caso el art. 65,3.
B) FALSIFICACIN COMETIDA POR PARTICULARES

Art. 392: 1. El particular que cometiere en documento pblico, oficial
o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros
nmeros del apartado 1 del artculo 390, ser castigado con las penas
de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses.
Tipo objetivo
Sujeto activo es el particular, o la autoridad o funcionario pbli-

co que no acta en el ejercicio de sus funciones, aunque se preva-
lezca de su cargo, lo que, en todo caso, puede ser valorado con la
agravante de prevalimiento (art. 22,7; vase lo dicho supra: false-
dad cometida por autoridad o funcionario pblico).
Objeto material es un documento pblico, oficial o mercantil.
Este ltimo, como ya se ha dicho, se equipara a los pblicos u ofi-
ciales cuando tenga especial trascendencia en el mbito mercantil y
haga constar derechos definidos en las leyes mercantiles. En el do-
cumento mercantil se incluyen la letra de cambio, los cheques, los
libros de contabilidad, las tarjetas de comprador, talones de cuenta
corriente, cartas de porte, etc.
En orden a la accin hay que recordar lo dicho anteriormente
respecto a la descripcin de conductas contenidas en el art. 390, al
que se remite el art. 392 salvo en lo que se refiere a la modalidad
de faltar a la verdad en la narracin de los hechos, que, como ya
dijimos, queda excluida expresamente de la falsedad punible come-
tida por particular.
Del tenor literal del art. 392 tampoco se puede deducir auto-
mticamente que todas las dems falsedades descritas en los tres
primeros nmeros del art. 390,1 sean realizables por el particular.
As, por ejemplo, una interpretacin literal del nmero 1 del art.
390,1 (alterando un documento) puede llevar a considerar falsi-
ficacin la de la propia firma, cuando el aceptante de una letra de
cambio desfigura su rbrica usual con objeto de oponer en su da la
tacha de falsedad en el ejecutivo. Sin embargo, aunque literalmente
una conducta de este tipo encaje en el tenor literal del nmero 1
637
del art. 390,1, realmente no se altera ningn elemento o requisito

esencial del documento, ya que ni se confecciona uno falso, ni se
altera uno verdadero, ni se constata un hecho falso. La maniobra
engaosa que la desfiguracin de la letra constituye puede casti-
garse, igual que otros muchos engaos que no realizan el tipo de la
correspondiente falsedad documental, como estafa.
Tampoco hay falsedad en documento pblico u oficial cuando el
particular redacta o confecciona un documento de esta clase (una
sentencia, una escritura notarial), ya que el documento as falsifica-
do es nulo y carece de efectos jurdicos, por lo que slo puede venir
en consideracin como documento privado.
Tipo subjetivo
En relacin con los particulares slo es punible la comisin do-

losa, ya que no existe una previsin expresa como la del art. 391.
Participacin
En las falsedades materiales el particular es autor directo y mate-

rial, alterando la firma, borrando unas fechas, etc. En las falsedades
ideolgicas, el art. 392 excluye expresamente de su mbito tpico la
modalidad 4 del art. 390,1, por lo que el particular que falta a la
verdad en la narracin de los hechos que realiza ante el funcionario
que tiene que documentarlos no responde por falsedad, aunque
quizs s por algn otro delito.
C) USO DE DOCUMENTOS PBLICOS, OFICIALES O

MERCANTILES FALSOS
Art. 393: El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o,
para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los com-
prendidos en los artculos precedentes, ser castigado con la pena
inferior en grado a la sealada a los falsificadores.
La falsificacin de un documento desemboca naturalmente en

su uso. Por eso, si el uso es llevado a cabo por el propio falsificador,
es un acto posterior impune.
El Cdigo castiga el uso llevado a cabo por el no falsificador si lo
presenta en juicio o si es para perjudicar a otro. La primera moda-
638
lidad se explica por la importancia de la prueba documental en un

proceso, lo que determina que el uso del documento falso en juicio
se castigue expresamente. La segunda modalidad se incrimina en
razn del perjuicio econmico que puede causarse. En el caso de
que el documento falso se utilice para perjudicar a otro y el per-
juicio se produzca efectivamente habr adems el correspondiente
concurso ideal-medial con la estafa.
Trfico y uso de documento de identidad falso. El art. 392,2 castiga con las
penas del apartado 1 al que, sin haber intervenido en la falsificacin,
traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se im-
pondr la pena de prisin de seis meses a un ao y multa de tres a seis me-
ses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.
Esta tipificacin especfica del trfico y uso de documentos de identi-
dad falsos se explica en la Exposicin de Motivos de la LO 5/2010, de 22
de junio, por haberse convertido la falsificacin de estos documentos en
una prctica intolerablemente extendida, que justifica que la interven-
cin penal se extienda al trfico de documentos de identidad falsos. El
uso de los mismos se castiga con una pena menor que el trfico (prisin
de seis meses a un ao y multa de tres a seis meses). En este caso el tipo
no exige, a diferencia del delito del art. 393, que el uso se lleve a cabo
en juicio o para perjudicar a otro. El prrafo siguiente de este apartado
establece que esta disposicin es aplicable aun cuando el documento de
identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unin
Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro
Estado de la Unin Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se
trafica con l en Espaa.
En cualquier caso, tngase en cuenta que en el art. 400 bis, intro-

ducido tambin por la LO 5/2010, se equipara al uso de cualquier
documento falso (pblico, oficial, mercantil, privado, de identidad,
despacho o certificado), el uso de estos documentos cuando son
autnticos pero el que los usa no est legitimado para ello (vase
infra: Disposiciones comunes).
Concursos
La falsedad documental, en cualquiera de sus modalidades (se

excepta, en la cometida por particular, la del nmero 4 del art.
390,1), entra frecuentemente en concurso con la estafa, de la que
normalmente la falsedad es un medio, por lo que sern aplicables
las reglas del art. 77,3. Y lo mismo ocurre con la relacin entre fal-
sedad y malversacin, apropiacin indebida, etc. La cuestin ya no
es tan clara respecto al delito fiscal, ya que la falsedad documental
639
(por ej., la confeccin y posterior utilizacin de una factura falsa

para defraudar en el IVA) no slo es un medio necesario para rea-
lizar dicho delito, sino que slo tiene repercusin en ese mbito ya
cubierto por la punibilidad del delito fin; pero, aun admitiendo que
en este supuesto (y quizs en algn otro como por ej. la bigamia y
otros delitos contra el estado civil) la falsedad quede absorbida por
el delito fin, si ste por cualquier causa no se castiga, la falsedad
debera recobrar su autonoma punitiva, salvo que expresamente se
diga lo contrario, como sucede en los arts. 305,4, 307,3 y 308,5, en
relacin con la regularizacin fiscal (cfr. infra captulo XLIII: delitos
contra la Hacienda Pblica).
Si se trata de una falsedad ideolgica realizada por particular,
el hecho slo se puede castigar, como ya se ha visto, por el delito
(estafa, delito fiscal, fraude de subvenciones, etc.) que se realiza a
travs de dicha falsedad; y si la falsedad ideolgica es llevada a cabo
por declaracin de testigos o peritos en un proceso, se dar el co-
rrespondiente delito de falso testimonio.
En la falsedad documental la jurisprudencia aprecia el delito
continuado.
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
La Seccin 2 del Captulo II est dedicada a esta modalidad de

falsificacin. En el Cdigo se distingue entre:
A) FALSIFICACIN
Art. 395: El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento pri-
vado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros nmeros
del apartado 1 del artculo 390, ser castigado con la pena de prisin
Tipo objetivo
El objeto material es el documento privado. Como ya se dijo antes,

este tipo de documentos se caracteriza por su carcter residual: do-
cumento privado es el que no es pblico, oficial, mercantil o certi-
ficado.
En realidad, casi toda la problemtica del concepto de docu-
mento gira en torno a la conceptuacin del documento privado,
640
pues los documentos pblicos, oficiales, mercantiles, de teleco-

municaciones o certificados tienen unos caracteres y notas bastan-
te precisas y delimitadas. No sucede as, por el contrario, con el
documento privado, en el que su propia naturaleza residual hace
ms imprecisos sus contornos. Por lo pronto, la forma de materia-
lizacin puede ser mucho ms amplia y variada que respecto a los
otros tipos de documentos, ya que la materializacin de ideas o de-
claraciones de voluntad entre particulares no est sujeta a priori a
determinadas formalidades, como sucede, por ejemplo, con los do-
cumentos pblicos. Lo importante es que pueda incluirse dentro
del concepto que da el art. 26 (cfr. supra). Respecto al requisito de
la recognoscibilidad espiritual del autor, sta no tiene por qu ser
necesariamente de tipo material, bastando con que el documento
pueda atribuirse espiritualmente a una persona como su autor,
aunque en la firma figure un nombre ajeno o imaginario.
Respecto a la accin, el art. 395 se remite a las modalidades ejecu-
tivas descritas en el art. 390,1, salvo en lo que se refiere al nmero
4: el relato de hechos falsos en un documento privado autntico no
puede considerarse, por consiguiente, encuadrable en el art. 395.
Tampoco cabe de hecho el supuesto 3 del art. 390,1, pues en un
documento privado la nica forma de suponer la intervencin de
una persona que no la ha tenido es falsificando su firma, hecho que
conducira al art. 390,1,2.
Una problemtica especial plantean los llamados documentos ofi-
ciales por destino o por incorporacin, es decir, los documentos privados
falsificados por el particular para incorporarlos a un expediente
administrativo. Aunque algn sector jurisprudencial los considera
documentos oficiales, lo cierto es que en el momento en el que se
confeccionan tienen la categora de privados, y siguen mantenien-
do esta cualidad aunque se incorporen luego a un documento ofi-
cial. Otra cosa es que se manipulen o falsifiquen una vez que se han
incorporado al documento oficial, siendo entonces aplicable el art.
390 o, en su caso, el 392.
Tipo subjetivo
A diferencia de la falsificacin de documentos pblicos, oficiales

o de comercio, la falsificacin de documentos privados slo es deli-
to si se hace para perjudicar a otro.
641
B) USO
Art. 396: El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o,
para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los com-
prendidos en el artculo anterior, incurrir en la pena inferior en grado a
la sealada a los falsificadores.
Lo dicho respecto al uso de documentos pblicos, oficiales o

mercantiles, es aplicable aqu.
Concursos
La relacin concursal entre la falsedad en documento privado,

en su doble modalidad de falsificacin y uso, con la estafa es bas-
tante compleja por la expresa mencin del perjuicio en los arts.
395 y 396. Igualmente la modalidad de presentacin en juicio del
documento falso puede ser tambin constitutiva de una estafa pro-
cesal. El Tribunal Supremo se inclina, en principio, por la absorcin
de la falsedad en documento privado por la estafa, a no ser que la
falsedad tenga igual o mayor pena, castigando entonces slo por la
falsedad. La cuestin es ms complicada por lo que se refiere a la
relacin entre la falsedad y la estafa de otorgamiento de contrato
simulado (art. 251,3), pues este tipo de estafa no es ms que una
modalidad falsaria defraudatoria, pero tiene, sin embargo, asignada
una pena superior a la falsedad del documento privado. En todo
caso, no se puede estimar la absorcin de la falsedad en la estafa
de un modo general y ms bien debe optarse por el criterio de la
alternatividad (art. 8,4), apreciando el delito que tenga asignada la
pena ms grave, aunque con ello pueda darse la paradoja de que el
perjuicio patrimonial en cuanta constitutiva del tipo privilegiado
de la estafa del prrafo 2 del art. 249 pueda ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a dos aos si se ha producido a travs
de una falsificacin de documento privado.
FALSIFICACIN DE DESPACHOS TRANSMITIDOS

POR LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIN
Esta falsificacin se tipifica en el art. 394, en la misma Seccin

que la falsificacin de documentos pblicos, oficiales y mercantiles.
Aunque el despacho telegrfico y otros de la misma ndole trans-
mitidos por los servicios de telecomunicacin y expedidos por una
642
autoridad o funcionario pblico pueden asimilarse a un documen-

to oficial, la escasa trascendencia probatoria en lo procesal de este
tipo de documentos ha hecho aconsejable un tratamiento separado
de su falsificacin y una mayor benignidad de las penas con las que
se castiga.
En el Cdigo se distingue entre la falsificacin y el uso.
A) FALSIFICACIN
Art. 394: 1. La autoridad o funcionario pblico encargado de los ser-
vicios de telecomunicacin que supusiere o falsificare un despacho
telegrfico u otro propio de dichos servicios, incurrir en la pena de
prisin de seis meses a tres aos e inhabilitacin especial por tiempo
de dos a seis aos.
Sujeto activo slo puede serlo la autoridad o funcionario pblico

encargado del servicio de telecomunicacin. La falsificacin llevada
a cabo por otra persona es atpica. As, por ejemplo, no constituye
este delito entregar al funcionario el texto de un telegrama en el
que se afirma algo falso, o el poner un nombre distinto del de la
persona que realmente lo remite.
Las modalidades de la conducta, falsificar o suponer, se pueden
reducir, pues, a:
1) Creacin de un despacho telegrfico imaginario.
2) Constatacin falsa del texto entregado.
3) Alteracin de alguna de las indicaciones esenciales del des-
pacho telegrfico, como fechas, contenido o lugar de la expedicin.
B) USO
Con la pena inferior en grado a la del falsificador se castiga al que, a
sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho falso para perju-
dicar a otro (art. 394,2).
FALSIFICACIN DE CERTIFICADOS
La Seccin tercera del Captulo II regula la falsificacin de cer-

tificados. Al igual que en el despacho telegrfico, no es muy clara
la naturaleza de estos documentos. Los expedidos por funcionario
pblico tienen desde luego la categora de oficiales, pero no as
cuando el que lo realiza no tiene esta cualidad. Sin embargo, la
643
peculiaridad de este tipo de documentos en el trfico jurdico hace

obligada la incriminacin de su falsificacin en tipos especficos.
Se distingue segn sea realizada por facultativo, funcionario p-
blico o particular.
a) Cometida por facultativo

El art. 397 impone la pena de multa de tres a doce meses al facultati-
vo que librare certificado falso.
La trascendencia del certificado mdico es evidente. El precepto

se refiere al facultativo particular, pues si fuera un funcionario p-
blico sera aplicable el art. 398.
b) Cometida por autoridad o funcionario pblico
La LO 7/2012, de 27 de diciembre, le dio al art. 398 la siguiente

redaccin:
La autoridad o funcionario pblico que librare certificacin falsa con

escasa trascendencia en el trfico jurdico ser castigado con la pena
de suspensin de seis meses a dos aos.
Este precepto no ser aplicable a los certificados relativos a la Seguri-
dad Social y a la Hacienda Pblica.
La escasa trascendencia debe valorarse en funcin de la fina-

lidad que pretenda darse al certificado en el trfico jurdico. Un
certificado de residencia, a los efectos de conseguir un permiso de
residencia o incluso una nacionalidad, tiene sin duda una trascen-
dencia importante y, en general, se puede decir que la mayora de
los certificados librados por un funcionario o autoridad la tienen
(como, por ej., certificados de pobreza para obtener algn benefi-
cio o ayuda social, o para eximirse del cumplimiento de un servicio
pblico como ser miembro de una Mesa electoral, o no comparecer
a un examen). En todo caso, como se indica en el prrafo segundo,
este precepto no es aplicable a los certificados relativos a la Segu-
ridad Social y la Hacienda Pblica; pero no se aclara cul sera el
precepto aplicable, ya que el art. 399, al que remite la Exposicin de
Motivos, se refiere al particular, no al funcionario; por lo que habr
que entender que la falsificacin de estos certificados y de otros de
gran trascendencia se deben considerar como falsificaciones de
644
documentos oficiales, rompiendo as con una tradicin que los con-

sideraba en general de menor trascendencia que stos.
El abuso de oficio va implcito, como se exige en las dems falsifi-
caciones realizadas por funcionarios. Es un delito puramente formal,
no se exige ningn propsito especfico. Basta slo con que el certi-
ficado no concuerde con la realidad de la situacin que acredita. En
este caso no est especficamente prevista la comisin imprudente.
c) Cometida por particular

Art. 399: 1. El particular que falsificare una certificacin de las desig-
nadas en los artculos anteriores ser castigado con la pena de multa
de tres a seis meses.
2. La misma pena se impondr al que hiciere uso, a sabiendas, de la
certificacin, as como al que, sin haber intervenido en su falsificacin,
traficare con ella de cualquier modo.
3. Esta disposicin es aplicable aun cuando el certificado aparezca
como perteneciente a otro Estado de la Unin Europea o a un tercer
Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unin
Europea o en un tercer Estado si es utilizado en Espaa.
La conducta descrita en el apartado 1 debe entenderse como una

conducta de falsificacin material. En el apartado 2 es necesario que
el sujeto acte a sabiendas de que el certificado es falso. Como ya
se ha dicho repetidas veces, si es el propio falsificador del certificado
quien lo usa, el uso es entonces un acto posterior impune.
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo en el apartado 2 del
art. 399 una referencia expresa al trfico de certificados, alegando
la misma razn ya mencionada para tipificar tambin expresamente
el trfico de documentos de identidad: que se trata de una prctica
intolerablemente extendida (vase supra). La disposicin es tam-
bin aqu aplicable al certificado que aparezca como perteneciente
a otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o que haya
sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unin Europea o
en un tercer Estado si es utilizado en Espaa.
FALSIFICACIN DE TARJETAS DE CRDITO Y DBITO

Y CHEQUES DE VIAJE
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo este nuevo delito en la

Seccin 4 del Captulo II del Ttulo XVIII del Libro II, que contie-
ne un solo artculo, el 399 bis.
645
Originariamente, la reforma operada por LO 15/2003, de 25

noviembre, haba intentado resolver el problema cada vez ms fre-
cuente de la falsificacin de tarjetas de crdito y dbito, y de los che-
ques de viaje incluyndolos en el concepto penal de moneda que
da el art. 387 (vase supra, y Muoz Conde, Derecho penal, Parte Es-
pecial, 17 ed., Valencia, 2009, pp. 668-669). Desde luego, la funcin
econmica que hoy cumplen estos documentos es prcticamente
idntica a la del dinero, pero no tienen el mismo fundamento que
ste, ya que no estn basados en el poder del Estado de fabricar en
exclusiva la moneda, sino en acuerdos entre las entidades financie-
ras que los emiten y respaldan. De ah que la LO 5/2010, de 22 de
junio, creara con buen criterio un precepto especfico para castigar
la falsificacin y uso de estos documentos de tan frecuente utiliza-
cin en el trfico econmico moderno. Fuera de este precepto que-
da, sin embargo, la falsificacin de otros documentos mercantiles
similares como el cheque normal, pagars, etc., que se castiga por
el delito de falsificacin de documento mercantil, que tiene menor
pena, en la medida en que tienen menor trascendencia en el trfico
econmico, aunque la diferencia punitiva entre los tipos penales
que respectivamente castigan la falsificacin de unos y otros docu-
mentos no est plenamente justificada.
Se castiga, as, con la pena de prisin de cuatro a ocho aos al
que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique
tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje. Esta pena se im-
pondr en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten
a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en
el marco de una organizacin criminal dedicada a estas actividades
(sobre el concepto de organizacin criminal y los problemas con-
cursales con el delito de pertenencia a organizacin, vase infra,
captulo XXXVIII).
En el prrafo segundo del apartado 1 se prev la responsabilidad pe-
nal de las personas jurdicas por estos delitos.
A diferencia de lo que sucede con la falsificacin de moneda

(cfr. art. 386), en el apartado 2 se castiga con la misma pena que la
falsificacin la tenencia de tarjetas de crdito o dbito o cheques
de viaje falsificados destinados a la distribucin o trfico; mientras
que en el apartado 3 se castiga con la pena de prisin de dos a cinco
aos al que sin haber intervenido en la falsificacin usare, en per-
juicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crdito o dbi-
to o cheques de viaje falsificados. Obviamente, el uso realizado por
646
el mismo que ha falsificado o tiene estos documentos es impune,

por quedar absorbido por las tipicidades precedentes; sin embargo,
puede constituir un delito autnomo de estafa (cfr. art. 248,2,c).
En el Captulo III del Ttulo XVIII se recogen dos Disposiciones

generales:
a) Punibilidad de los actos preparatorios. El art. 400 castiga, con la
pena sealada en cada caso para los autores, la fabricacin, re-
cepcin, obtencin o tenencia de tiles, materiales, instrumentos,
sustancias, datos y programas informticos, aparatos, elementos de
seguridad, u otros medios especficamente destinados a la comisin
de los delitos descritos en los Captulos anteriores.
b) Uso de documento por persona no legitimada. En relacin con el
uso de los documentos, establece el art. 400 bis que, en los supues-
tos descritos en los artculos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Cdigo
(es decir, falsificacin de documentos pblicos, oficiales, mercanti-
les o privados, as como de despachos, certificados y documentos de
identidad), se equipara al uso de documento, despacho, certifica-
cin o documento de identidad falsos, el uso de los correspondien-
tes documentos, despachos, certificaciones o documentos de iden-
tidad autnticos realizado por quien no est legitimado para ello.
Se trata de un delito de usurpacin de identidad relacionado con el
delito de usurpacin de estado civil que, aunque se ubica dentro de
este Ttulo en un Captulo independiente, el IV, se trata realmente
de un delito contra el estado civil, y as lo hemos expuesto al tratar
de estos delitos en el captulo XIII (vase supra).
EXCURSO: LAS LLAMADAS FALSEDADES

PERSONALES: USURPACIN DE FUNCIONES
PBLICAS E INTRUSISMO
Los Captulos IV y V del Ttulo XVIII contienen una serie de

delitos cuyo encuadre sistemtico dentro de las falsedades slo se
justifica por la imprecisin y vaguedad del bien jurdico protegido
en este Ttulo y por no existir otro que se ajuste mejor a su naturale-
za. La doctrina considera estos delitos como falsedades personales, por
cuanto no es necesario que se materialicen en cosas o en documen-
tos, bastando slo con que se realicen determinadas conductas de
647
atribucin, usurpacin o ejercicio indebido de actividades o calida-

des para cuyo ejercicio se requieren determinados requisitos lega-
les. Esta conceptuacin puede ser mantenida respecto a los delitos
de usurpacin de funciones pblicas y de intrusismo recogidos en
el Captulo V, no as respecto al delito de usurpacin del estado civil
del Captulo IV que, en la medida en que incide sobre el estado civil
familiar, debe ser estudiado en relacin con los delitos contra las re-
laciones familiares de los Captulos I y II del Ttulo XII (vase supra
captulo XIII). En cambio, la modalidad de uso de un documento
autntico por persona no legitimada para ello, que se tipifica expre-
samente en relacin con los documentos que se mencionan en el
Captulo II de este Ttulo, no deja de ser una falsedad personal a
la que se puede calificar como usurpacin de identidad, que no
implica necesariamente una usurpacin de estado civil, aunque
ambos hechos sean muy similares.
1. USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS

Dice el art. 402: El que ilegtimamente ejerciere actos propios de una
autoridad o funcionario pblico atribuyndose carcter oficial, ser
castigado con la pena de prisin de uno a tres aos.
Tipo objetivo
Sujeto activo puede ser cualquiera, incluso el funcionario o au-

toridad que usurpa funciones que no le estn conferidas. Pero si el
delito es cometido por un funcionario para invadir competencias
que incumben a otro, aunque sin hacerse pasar por lo que no es,
viene en consideracin la usurpacin de atribuciones prevista en
los arts. 506 y ss.
La accin es doble: por un lado, el sujeto debe ejercer actos pro-
pios de una autoridad o funcionario, es decir, actos que general-
mente son atribuibles a la autoridad o funcionario cuya funcin se
usurpa (polica: pedir a alguien que se identifique; notario: levantar
acta), y, por otro, atribuirse carcter oficial. Un sector doctrinal y
jurisprudencial parece exigir tanto el ejercicio como la atribucin
para la existencia del delito. Pero naturalmente, si el sujeto se atri-
buye el carcter oficial, dice por ejemplo que es inspector de po-
lica, pero antes de realizar actos propios de la funcin atribuida
es detenido, el delito no se consuma y cabe apreciar tentativa. Lo
decisivo ha de ser, pues, el atribuirse el carcter oficial; el ejercicio
648
de los actos slo importa para la consumacin, hasta tal punto que
el mero ejercicio de actos de una autoridad o funcionario, sin atri-
buirse tal carcter, no constituye este delito (sobre el concurso con
la estafa, vase infra).
Tipo subjetivo
La atribucin del carcter oficial es una conducta dolosa, pero

debe hacerse con la finalidad de ejercer actos propios de la misma.
El error sobre la propia cualidad del funcionario o sobre la ilegiti-
midad del ejercicio de los actos, que son en este delito elementos
del tipo de injusto, deber tratarse como un error de tipo, confor-
me al art. 14,1.
Concursos
El hecho puede ser un medio para cometer una estafa, falseda-

des, etc., delitos con los que entra en concurso ideal-medial, siendo
aplicable el art. 77,3. En el delito de detenciones ilegales la usurpa-
cin de funciones queda absorbida en la cualificacin prevista en el
art. 165 (vase supra captulo VI).
2. USO INDEBIDO DE TRAJE O INSIGNIA
La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido un art. 402 bis

en el que se castiga con la pena de multa de uno a tres meses al
que sin estar autorizado usare pblica e indebidamente uniforme,
traje o insignia que le atribuyan carcter oficial. Antes de esta re-
forma, este hecho se castigaba como falta en el art. 637. En todo
caso, el uso indebido de uniforme slo puede cometerse respecto
a aquellas profesiones que tienen uniforme y que lo utilizan para
el ejercicio de la misma. No constituye este delito, por ejemplo, el
uso de la toga en juicio por profesionales similares a los graduados
en Derecho (graduados sociales, economistas), o de la bata blanca
por psiclogos, pticos, etc. En la medida en que estas conductas
puedan utilizarse para defraudar a alguien cabe, como es lgico,
considerarla engao suficiente a los efectos del delito de estafa.
649
3. INTRUSISMO
En relacin con el intrusismo se tipifican en el art. 403 dos figu-

ras delictivas que funcionan como tipo bsico y tipo agravado.
a) Tipo bsico
Dice el art. 403,1: El que ejerciere actos propios de una profesin sin
poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en
Espaa de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la pena de
multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desa-
rrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria
y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin
de dicho ttulo, se impondr la pena de multa de seis a doce meses.
El bien jurdico protegido en este delito es el poder del estado de

controlar los requisitos exigidos para el ejercicio de una profesin
que exige una titulacin acadmica o un ttulo oficial. Se trata, por
tanto, de un delito contra esa potestad del Estado, aunque tambin
puedan verse afectados otros intereses como los del grupo profesio-
nal o los del individuo que recibe los servicios del intruso. El que
realiza, por ejemplo, actos propios de la profesin mdica sin estar
habilitado para ello ataca, por tanto, la potestad estatal de expedir
los correspondientes ttulos, pero tambin puede eventualmente
lesionar los intereses del grupo profesional (Colegio de mdicos) y
los del paciente que recibe sus servicios.
Tipo objetivo
La concrecin de la conducta tpica requiere la previa determi-

nacin de las profesiones a que se refiere el texto legal y de los actos
propios de ellas.
Respecto a la primera cuestin, las profesiones a que se refiere el
primer apartado del art. 403 en su inciso primero deben ser aqu-
llas que requieren el correspondiente ttulo acadmico, que acredita
la capacitacin para ejercerlas tras haber realizado y aprobado un
ciclo de estudios en un centro pblico o privado reconocido ofi-
cialmente. En el inciso segundo de este mismo prrafo se tipifica
el intrusismo en las profesiones que requieren un ttulo oficial, que
no equivale exactamente al ttulo acadmico, pero que se requiere
para el ejercicio de determinadas profesiones (por ej., agente de la
650
propiedad inmobiliaria). Desde el momento en que existen profe-

siones reguladas legalmente, pero a las que se accede sin necesidad
de ttulo acadmico alguno, est claro que tambin respecto a esas
profesiones cabe hablar de intrusismo.
En todo caso, es necesario que los actos ejercitados sean propios
de la profesin que se considere incluida en el prrafo primero del
art. 403. Las reglamentaciones de los Colegios profesionales con-
tienen normalmente un catlogo de actos propios de la profesin,
pero cuando no sea as debe acudirse a criterios objetivos de validez
general en el mbito social. Los actos de curanderismo con prcti-
cas supersticiosas, oraciones, imposicin de manos, etc., no pueden
estimarse como actos propios de la profesin mdica y, por tanto,
no constituyen intrusismo.
Respecto al ejercicio de especialidades, la cuestin es ms discu-
tible. El problema viene ya de antiguo plantendose en torno a la
especialidad de Odontologa, que hoy es ya una carrera autnoma y
diferente de la de Medicina y Ciruga. A este problema parece refe-
rirse el inciso segundo del apartado primero del art. 403.
Es indiferente el nmero de actos cometidos, por lo que no cabe
aplicar las reglas del concurso de delitos, ni del delito continuado
(cfr. tambin STC 204/1996, de 16 de diciembre).
Tipo subjetivo
Slo es punible la comisin dolosa; pero si el sujeto cree errnea-

mente (con error vencible) que tiene derecho a ejercer determina-
dos actos profesionales sin ttulo, existir error de prohibicin (art.
14,3), tanto ms cuando tenga un permiso de la Administracin o
el tema sea incluso discutible entre los propios profesionales y Co-
legios profesionales que admiten para la colegiacin determinados
ttulos que otros rechazan.
b) Tipo cualificado
El apartado segundo del art. 403 impone la pena de prisin de

seis meses a dos aos si concurre alguna de las siguientes circuns-
tancias: a) Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la
cualidad de profesional amparada por el ttulo referido. b) Si el cul-
pable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en
651
un local o establecimiento abierto al pblico en el que se anunciare

la prestacin de servicios propios de aquella profesin.
Estas cualificaciones suponen que se dan los requisitos del tipo
bsico. La exigencia de que la atribucin de la cualidad profesional
se haga pblicamente (mediante anuncios, etc.) vuelve a relacionar
este delito con la fe pblica. No basta, por tanto, con que se atribuya
esta cualidad frente a un particular, el cliente por ejemplo, que pue-
de ser sujeto pasivo de un delito de estafa.
SECCIN SEGUNDA
DELITOS CONTRA EL ESTADO
La coronacin de la estructura poltica y jurdica de la sociedad
es el Estado. As ha sido y as es, lo que no quiere decir que tenga
que seguir siendo siempre as por los siglos de los siglos. El Estado
no es ms que la superestructura de un determinado tipo de socie-
dad incapaz por s misma de organizar la convivencia de un modo
pacfico. En la medida en que el orden social fuera autosuficien-
te podra prescindirse del Estado. Hoy por hoy debe aceptarse, sin
embargo, que existe un orden jurdico garantizado por el Estado,
aunque esa aceptacin no supone una aceptacin acrtica del orden
que el Estado mantiene.
De la existencia del Estado se derivan una serie de intereses que
el mismo Estado protege, incluso ms fuertemente que otros valo-
res comunitarios y personales, amenazando con pena su lesin o
puesta en peligro. Los lmites de esta proteccin los fija natural-
mente el Estado mismo, aunque como enseguida veremos no de un
modo absoluto, sino dentro de unos parmetros y principios que
son los que caracterizan, en lneas generales, las bases del Estado
social y democrtico de Derecho, como se define el Estado espaol
en el art. 1 de la Constitucin.
La clasificacin y exposicin de los distintos tipos de delitos con-
tra el Estado que aqu se hace se lleva a cabo siguiendo, fundamen-
talmente, el sistema establecido en el Cdigo penal de 1995, pero
invirtiendo su orden de aparicin, exponiendo, en primer lugar, los
delitos contra las bases mismas del Estado (la Comunidad interna-
cional, la paz, la independencia, su defensa, el orden pblico, etc.),
para seguir despus con los delitos que afectan a algunos aspectos o
funciones especficas del mismo (como la Administracin de Justi-
cia, la Administracin pblica o la Hacienda Pblica). Sin embargo,
hay que advertir que ello no implica una discrepancia valorativa
fundamental con el orden sistemtico establecido en el Cdigo, que
es el seguido por la totalidad de las obras generales que se ocupan
de esta materia (Manuales y Tratados) y, por supuesto, por los di-
654
versos Comentarios al mismo, sino slo un recurso metodolgico

bsico que es el que se debe de emplear siempre que se trata de
exponer sistemticamente una materia tan fragmentaria y compleja
como es la Parte Especial del Derecho penal, es decir, procediendo
primero a exponer lo ms general y bsico para llegar despus a lo
ms particular y especfico. De acuerdo con este criterio podemos
clasificar los delitos contra el Estado contenidos en el Cdigo penal
de 1995 y en algunas leyes penales especiales del siguiente modo:
A) Por una parte, como miembro de la Comunidad internacio-
nal, el Estado debe respetar las normas del Derecho internacional
y las limitaciones que se derivan de la existencia de otros Estados,
tambin soberanos, tambin con sus propios intereses (principio de
la coexistencia pacfica), de ah que empecemos por el estudio de los
delitos contra la Comunidad internacional (vanse infra captulos
XXXII y XXXIII).
Pero el Estado debe ajustar, adems, su actuacin a una serie de
prescripciones y normas fundamentales, la llamada Constitucin o
Ley Fundamental, que informan o deben informar su Ordenamien-
to jurdico (principio de la estatalidad jurdica o del Estado de Derecho),
de ah que despus de los delitos contra la Comunidad internacio-
nal estudiemos los delitos contra la base jurdica y poltica del fun-
cionamiento del Estado: los delitos contra la Constitucin (vanse
infra captulos XXXIV, XXXV y XXXVI).
En relacin con estos dos principios se pueden clasificar los delitos
contenidos en los Ttulos XXI a XXIV del Libro II del Cdigo penal,
invirtiendo el orden expositivo del mismo, sin que ello afecte en nada
a su contenido, sino simplemente considerando, en primer lugar, que
los delitos recogidos en el Ttulo XXIV (Delitos contra la Comunidad
Internacional), como parte de una incipiente proteccin penal de la
Comunidad internacional, deben ocupar la primaca siquiera terica que
merece la cada vez mayor importancia del Derecho internacional en el
aseguramiento de la paz y de los derechos fundamentales. Luego tratare-
mos los delitos recogidos en el Ttulo XXIII (Delitos de traicin y contra
la paz o la independencia del Estado, y relativos a la defensa nacional),
que tambin afectan a la Comunidad internacional pero desde el punto
de vista de la paz, la independencia y la defensa del Estado. Los delitos
tipificados en el Ttulo XXI (Delitos contra la Constitucin) inciden ya
directamente en el orden interno del Estado y en su Constitucin, como
instrumento jurdico y poltico bsico para su funcionamiento.
Como tercer apartado de esta materia aparecen los Delitos con-

tra el orden pblico del Ttulo XXII, que recoge los delitos que
inciden en la paz y tranquilidad de la vida ciudadana, el orden
655
pblico, cuya proteccin es tambin tarea fundamental del Estado

(vanse infra captulos XXXVII y XXXVIII).
Excurso: El concepto de delito poltico

En toda la materia citada en este apartado A) se observa inmediata-
mente el contenido fundamentalmente poltico de la mayora de los
delitos que la integran. En la medida en que la estructura poltica del Es-
tado respete los principios antes sealados, el concepto de delito polti-
co no tiene por qu significar ningn salvoconducto para cometerlos, ni
contener ninguna particularidad respecto a otros delitos que no tengan
una connotacin poltica directa. Sin embargo, la proteccin penal del
Estado no garantiza, desde luego, que ste, por su parte, respete el con-
tenido material de los principios del Estado de Derecho. sta es una
cuestin que no depende exclusivamente del Derecho penal. El Estado
que protege sus intereses con el Derecho penal no es un ente abstracto,
sino uno concreto, con una determinada Constitucin y un determinado
rgimen poltico, fruto de la correlacin de fuerzas sociales existente en
cada momento histrico. Un Estado totalitario, negador de las libertades
polticas fundamentales, que no reconoce los partidos polticos, que im-
pide a la oposicin poltica acceder al poder por los medios legales, es
un Estado que engendra un Derecho penal totalitario y antidemocrtico,
porque lo utiliza como un arma ms de defensa de sus intereses y de esa
situacin. La lucha contra un Estado de este tipo convierte al que lo in-
tenta en un delincuente, al que, por ms que aadamos el calificativo
de poltico, nunca ahorraremos las medidas represoras punitivas que
tiene que arrostrar por defender una alternativa poltica ms libre.
Pero tampoco se puede ignorar que a veces el calificativo de po-
ltico se emplea para disfrazar o justificar los ms brutales atentados
terroristas contra la vida y la integridad de las personas cometidos por
motivaciones polticas.
La postura del penalista ante estos problemas no puede ser la de un
juridicismo asptico y descomprometido. El penalista debe ser conscien-
te de la ambigedad del concepto de delito poltico (cfr., por ej., art.
13 CE) y elaborarlo en funcin de un sistema de valores que no puede
ser otro que el del Estado social y democrtico de Derecho, como se de-
fine en el art. 1 de la Constitucin de 1978. En un Estado de este tipo,
la misin del penalista debe consistir, en esta materia, en profundizar la
proteccin penal de las garantas y derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin, procurando que el Derecho penal no sea utilizado
para limitar o recortar el ejercicio de esos derechos, pero tambin con-
denando el empleo de la violencia como forma de consecucin de fines
polticos, tanto cuando se emplea contra el Estado, como cuando desde
el Estado mismo se utilizan tambin medios ilegales violentos, aunque se
disfracen con la apariencia de la legalidad (cfr. Muoz Conde, Delito
poltico y Derecho penal del enemigo, en Daz-Maroto y Villarejo
656
edit., Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en homenaje al

profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca, Madrid, 2006, pp. 403 ss.).
B) Junto a los delitos que afectan al Estado como miembro de la

Comunidad internacional, o a su orden poltico y jurdico bsico, o
a una de sus misiones, como es la del mantenimiento del orden p-
blico, existen otros que atacan slo al correcto funcionamiento de
una de sus funciones ms importantes: la Administracin de Justi-
cia, en la que se materializa uno de los poderes del Estado, el Poder
Judicial; y otros que atacan al Estado como organizacin burocrti-
ca o Administracin pblica. Tras los delitos citados en el apartado
A), nos ocuparemos, por tanto, posteriormente de los delitos con-
tra la Administracin de Justicia (Ttulo XX) y los delitos contra la
Administracin pblica (Ttulo XIX; vanse infra captulos XXXIX,
XL, XLI y XLII).
C) Y, finalmente, expondremos los delitos que atacan la inter-
vencin directa del Estado en el orden econmico, u orden econmico
en sentido estricto, como una de las funciones bsicas del moderno
Estado social y democrtico de Derecho, que son los recogidos en el
Ttulo XIV (Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguri-
dad Social), as como los delitos de contrabando regulados en una
Ley especial, cuyo componente econmico no debe hacer olvidar
que son delitos que protegen al Estado en su incidencia en las re-
laciones econmicas a travs de la Hacienda Pblica, la Seguridad
Social o el control de las aduanas (vase infra captulo XLIII).
DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL
CAPTULO XXXII
Delitos contra el Derecho de Gentes. Genocidio. Delitos

de lesa humanidad. Delitos contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado. Disposiciones
comunes. Piratera
Los delitos que vamos a tratar en este captulo afectan directa-

mente a la Comunidad internacional, aunque sea a travs de la le-
gislacin penal interna de cada Estado la forma en que aqulla se
proteja.
Aunque el modelo de regulacin de estos delitos en el Cdigo
penal sigue siendo todava el tradicional, en l han influido las nor-
mas del Derecho internacional ratificadas por el Estado espaol, de
modo que se puede considerar que el bien jurdico directamente
protegido en este Ttulo XXIV es, como reza su rbrica, la Co-
munidad Internacional, aunque dicha proteccin se derive de la
legislacin estatal, cuya jurisdiccin es tambin normalmente la que
se ocupa del castigo de estos delitos. La escasa operatividad de los
Tribunales Internacionales de Justicia ad hoc, a pesar de los esfuer-
zos desplegados ltimamente en su creacin (Tribunal Penal In-
ternacional para la antigua Yugoslavia; Tribunal Internacional para
Ruanda), as como la del Tribunal Penal Internacional, cuya crea-
cin fue aprobada en Roma en 1998, pero sin el apoyo de los pases
ms implicados en los conflictos blicos internacionales (principal-
mente Estados Unidos de Amrica), desnaturalizan muchas veces la
esencia de estos delitos, convirtindolos, sobre todo el genocidio y
los delitos que atacan a las personas protegidas en conflictos bli-
cos, en delitos de vencidos a juzgar por los vencedores que, a veces,
han cometido los mismos o ms graves delitos, que naturalmente
nunca sern juzgados.
Dentro del Ttulo XXIV se tipifican en cinco Captulos diferen-
tes los delitos contra el Derecho de gentes, los delitos de genocidio,
los delitos de lesa humanidad y los delitos contra las personas y bie-
nes protegidos en caso de conflicto armado, ms una serie de dispo-
658
siciones comunes a todos ellos, y el delito de piratera, introducido

de nuevo en el Cdigo penal por la LO 5/2010, de 22 de junio.
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES
A pesar de este pomposo ttulo, de tanta raigambre histrica,

que sirve de rbrica al Captulo I del Ttulo XXIV, los delitos all
recogidos actualmente slo indirectamente tienen relacin con el
antiguo ius gentium, en cuanto los ataques al Jefe de un Estado ex-
tranjero o a sus representantes diplomticos pueden poner en peli-
gro las buenas relaciones internacionales. Pero ni siquiera esta pro-
teccin se hace de un modo absoluto, pues el Cdigo condiciona la
proteccin especial de estos sujetos a la existencia de reciprocidad.
Cuando no exista esa reciprocidad, tal como dispone el apartado 2
del art. 606, se aplicar la pena que sera propia del delito si la per-
sona ofendida no tuviese el carcter oficial mencionado en el apar-
tado anterior (por ej., la del delito de homicidio o de lesiones).
Los delitos contra el Derecho de gentes pueden clasificarse en:
A) Delitos contra la vida, salud e integridad fsica de los

Jefes de Estado extranjeros
Art. 605: 1. El que matare al Jefe de un Estado extranjero, o a otra
persona internacionalmente protegida por un Tratado, que se halle en
Espaa, ser castigado con la pena de prisin permanente revisable.
2. El que causare lesiones de las previstas en el artculo 149 a las
personas mencionadas en el apartado anterior, ser castigado con la
pena de prisin de quince a veinte aos.
Si se tratara de alguna de las lesiones previstas en el artculo 150 se
castigar con la pena de prisin de ocho a quince aos, y de cuatro a
ocho aos si fuera cualquier otra lesin.
3. Cualquier otro delito cometido contra las personas mencionadas en
los nmeros precedentes, o contra los locales oficiales, la residencia
particular o los medios de transporte de dichas personas, ser casti-
gado con las penas establecidas en este Cdigo para los respectivos
delitos, en su mitad superior.
Cuando la muerte pueda calificarse de asesinato, seguir siendo

de aplicacin preferente, por ser ley especial, el apartado 1 del art.
605. Igualmente son de preferente aplicacin las penas previstas en
el apartado 2 respecto a las asignadas a las lesiones en los arts. 149
y 150. La referencia en el apartado 3 a cualquier otro delito debe
659
entenderse como cualquier otro delito que no siendo el homicidio

o las lesiones citadas en los dos apartados anteriores constituya un
ataque a bienes jurdicos personales del Jefe del Estado (libertad,
libertad sexual, honor, intimidad, etc.), siempre que se trate de de-
litos dolosos, que son los que realmente cuestionan el status espec-
fico del Jefe del Estado.
Slo es posible la comisin dolosa, que debe abarcar la condi-
cin de Jefe de Estado de la vctima. En caso de comisin impru-
dente de estos hechos sern aplicables en su caso los arts. 142 y 152.
B) Violacin de la inmunidad del Jefe del Estado

extranjero o representantes de otra potencia
El apartado 1 del art. 606 castiga con la pena de prisin de seis

meses a tres aos al que violare la inmunidad personal del Jefe de
otro Estado o de otra persona internacionalmente protegida por
un Tratado.
La regulacin actual, conforme a la Convencin de Viena de
1961 y 1963, protege tambin a las personas internacionalmente
protegidas por un Tratado, es decir, a los agentes diplomticos y sus
familias, y a los funcionarios y empleados consulares.
Las prerrogativas de la inmunidad se refieren a la inviolabilidad
personal, es decir, a la observancia de determinadas reglas para po-
der proceder contra las personas especialmente protegidas, adop-
tar medidas cautelares contra ellas, como la detencin, la entrada
en domicilio, etc. Pero, como se ha puesto de relieve en el caso Pi-
nochet, la inmunidad de un Jefe de Estado (o, en este caso, de un
ex Jefe de Estado) puede ser limitada cuando dicho Jefe de Estado
pueda ser acusado de la comisin de delitos contra la Humanidad,
genocidio o tortura, cuya persecucin puede hacerse por los tribu-
nales espaoles conforme al principio de Justicia universal previsto
en el art. 23,4 LOPJ.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, las limitaciones que se han in-
troducido al principio de Justicia universal en las reformas de la LOPJ de
2014 y 2015 (sobre este principio, vanse Muoz Conde/ Garca Arn,
Derecho penal, Parte General, 9 ed., Valencia, 2015, captulo VIII).
GENOCIDIO
El delito de genocidio se tipifica y castiga en el art. 607:

660
1. Los que, con propsito de destruir total o parcialmente un grupo

nacional, tnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad
de sus integrantes, perpetraren alguno de los actos siguientes, sern
castigados:
1. Con la pena de prisin permanente revisable, si mataran a alguno
de sus miembros.
2. Con la pena de prisin permanente revisable, si agredieran sexual-
mente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones
previstas en el artculo 149.
3. Con la pena de prisin de ocho a quince aos, si sometieran al gru-
po o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que
pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando
les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artculo 150.
4. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos
del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a
impedir su gnero de vida o reproduccin, o bien trasladaran por la
fuerza individuos de un grupo a otro.
5. Con la de prisin de cuatro a ocho aos, si produjeran cualquier
otra lesin distinta de las sealadas en los numerales 2. y 3. de este
apartado.
2. En todos los casos se impondr adems la pena de inhabilitacin
especial para profesin u oficio educativos, en el mbito docente, de-
portivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y cinco aos
al de la duracin de la pena de privacin de libertad impuesta en su
caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del
delito y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
En el art. 607, igual que en los delitos contra las personas prote-
gidas en caso de guerra, se produce la anhelada coordinacin entre
las normas penales de la Comunidad internacional (Derecho inter-
nacional penal) y las normas penales estatales referidas a las relacio-
nes internacionales (Derecho penal internacional). La base de la
regulacin interna la constituye el Convenio internacional para la
prevencin y sancin del delito de genocidio de 9 de diciembre de
1948, al que se adhiri Espaa el 13 de septiembre de 1968, aunque
con reservas en materia de no prescripcin que fueron eliminadas
en el Cdigo penal de 1995, cuyo art. 131,3 declara que el delito
de genocidio no prescribir en ningn caso. De todos modos, en el
Derecho internacional se ha producido una evolucin respecto al
concepto de genocidio que no ha sido acogida en el Cdigo penal,
lo que provoca algunas discrepancias que repercuten en la inter-
pretacin del tipo delictivo (vase infra). Ello aumenta las dificul-
tades de su persecucin penal en el mbito estatal, sobre todo si se
tiene en cuenta que los sujetos activos del delito de genocidio son
normalmente los detentadores del poder estatal que, naturalmen-
661
te, slo pueden ser juzgados cuando son derrocados bien por otro
Estado, bien por una revolucin interna, bien por ambas circuns-
tancias a la vez, no siendo extrao que entonces se produzca a veces
una extraa Justicia de la Transicin que con Leyes de Punto Fi-
nal, amnistas, etc., dejan prcticamente sin sancin estos hechos.
Un Tribunal Penal Internacional con jurisdiccin supraestatal es la
forma ms adecuada de sancionar estos hechos, pero en tanto no
pueda actuar, bien por su carcter supletorio, bien por no tener
competencia, la nica va sigue siendo la que brinda el Derecho
penal interno, cuya tipificacin sirve para cumplir los postulados
de seguridad y certeza jurdicas que permiten, por lo menos hipo-
tticamente, llevar ante los tribunales a los autores de estos hechos.
El bien jurdico protegido es la existencia del grupo o grupos huma-
nos, cualquiera que sea su raza, religin, etc. El sustrato ideolgico
de este bien jurdico es el reconocimiento del pluralismo universal
de las religiones, grupos nacionales, razas o etnias y del nivel de
igualdad en el que todas se encuentran. La LO 5/2010, de 22 de
junio, introdujo una referencia especfica al grupo determinado
por la discapacidad de sus integrantes, que ampla el concepto de
genocidio a la destruccin de grupos afectados por discapacidades
fsicas (enfermedades contagiosas graves, enfermos terminales) o
psquicas (psicosis esquizofrnica, retrasos mentales severos), lo
que se explica en atencin a la experiencia habida con las medidas
eutansicas llevadas a cabo masivamente durante el rgimen nacio-
nalsocialista en Alemania en hospitales e instituciones psiquitricas.
Fuera del delito de genocidio quedan, sin embargo, algunos actos
de opresin de grupos humanos, como el prohibir el uso del idio-
ma propio, impedir el uso de bibliotecas, etc. (genocidio cultural),
que debern ser juzgados conforme a otros tipos.
Tipos delictivos
Dentro ya de los tipos legales se distingue entre el genocidio fsico

y el biolgico. En el primero se incluyen los supuestos en que se pro-
duce la aniquilacin o destruccin del grupo, causando la muerte
o lesiones graves a alguno de sus miembros (art. 607,1,1, 2, 3 y
5). En el segundo se incluyen aquellos hechos que, sin destruir
directamente el grupo, preparan su destruccin o la favorecen: des-
plazamientos o traslados forzosos, o impedir su gnero de vida o
reproduccin (art. 607,1,4).
662
En el tipo subjetivo es necesario el dolo directo y el propsito de

destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial,
religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes. Lo
relevante es el propsito de destruccin del grupo, siendo irrelevan-
te la motivacin o el mvil (odio racial, poltico, etc.).
De acuerdo con el art. 131,3, el delito de genocidio no prescribi-
r en ningn caso.
DELITOS DE LESA HUMANIDAD
La ratificacin del Estatuto de Roma, que prev estos delitos

como crmenes internacionales, hizo que en la reforma operada
por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se introdujeran en el C-
digo penal estos delitos, que se tipifican ahora en el art. 607 bis. El
apartado primero de este artculo define del siguiente modo qu ha
de entenderse por delitos de lesa humanidad:
1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los he-

chos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque ge-
neralizado o sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte
de ella.
En todo caso, se considerar delito de lesa humanidad la comisin de
tales hechos:
1. Por razn de pertenencia de la vctima a un grupo o colectivo per-
seguido por motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos, de gnero, discapacidad u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2. En el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y domi-
nacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos racia-
les y con la intencin de mantener ese rgimen.
Los hechos en los que puede consistir dicho ataque generalizado

o sistemtico contra la poblacin civil se describen en el apartado
segundo del art. 607 bis, que castiga con diversas penas distintos
supuestos que incluyen, por ejemplo, la causacin de muerte, la rea-
lizacin de agresiones sexuales, lesiones, traslados, deportaciones,
detenciones ilegales o tortura, o el sometimiento a la esclavitud. Ob-
viamente, estos hechos son ya de por s constitutivos de graves de-
litos, tipificados en cualquier Cdigo penal del mundo, por tanto,
caso de no poder aplicarse los Delitos contra la Humanidad, bien
porque no se d el elemento ataque generalizado o sistemtico
contra la poblacin civil, bien porque los hechos ocurrieron antes
663
de la entrada en vigor del Estatuto de Roma y de su incorporacin

al Derecho nacional, sern aplicables estos tipos delictivos comu-
nes. De acuerdo con el art. 131,3, los delitos de lesa humanidad son
imprescriptibles.
Las penas aplicables a estos delitos se recogen en el apartado
2 del art. 607 bis, en un extenso catlogo que va desde la prisin
permanente revisable que se prev en el nmero 1, si se causare
la muerte de una persona, hasta penas de prisin de cuatro a ocho
aos, si se sometiera o mantuviera a una persona en situacin de
esclavitud (nmero 10), pasando por toda una escala de penas de
prisin en funcin de la gravedad de los delitos que se cometan.
La reforma de 2015 ha aadido en el nmero 6 el supuesto de la
desaparicin forzada de personas, definindola como la apre-
hensin, detencin o el secuestro o cualquier otra forma de priva-
cin de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que actan con la autorizacin, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha
privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero
de la persona desaparecida, sustrayndola de la proteccin de la
ley (pena de prisin de doce a quince aos; vase tambin el art.
166, que paradjicamente asigna penas ms graves a supuestos que
pueden incluirse tambin en este delito).
Igual que en el delito de genocidio, el apartado 3 del art. 607 bis
dispone que en todos los casos previstos en el apartado anterior se
impondr adems la pena de inhabilitacin especial para profesin
u oficio educativos, en el mbito docente, deportivo y de tiempo
libre, por un tiempo superior entre tres y cinco aos al de la dura-
cin de la pena de privacin de libertad impuesta en su caso en la
sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito y
a las circunstancias que concurran en el delincuente.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES

PROTEGIDOS EN CASO DE CONFLICTO ARMADO
Como consecuencia de la ratificacin por Espaa de los Protoco-

los Adicionales de 8 de junio de 1977, relativos a los Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 (BOE 26 julio 1989) sobre heridos
y enfermos de las Fuerzas Armadas y la proteccin del personal ci-
vil en tiempo de guerra, as como del Convenio para la proteccin
de los bienes culturales en caso de conflicto armado, firmado en
664
La Haya el 14 de mayo de 1954, se incorporaron al Cdigo penal

de 1995 una serie de delitos que con una regulacin parecida se
encuentran ya tipificados en el Cdigo penal militar, de preferente
aplicacin cuando el sujeto activo de los mismos es militar. Tanto en
uno como en otro Cdigo se trata de dar cobertura legal interna a
las normas del Derecho internacional de carcter humanitario en
caso de conflicto blico.
Los tipos delictivos se configuran la mayora de las veces como
delitos de peligro de bienes jurdicos de personas protegidas, con los
que el legislador quiere adelantar la barrera de intervencin penal,
aunque no lleguen a producirse (o probarse) daos o lesiones a di-
chas personas. Su redaccin es, sin embargo, desde el punto de vista
tcnico penal, deficiente y casustica, siendo una traslacin al espa-
ol de los Convenios internacionales existentes en la materia. En
ellos se mencionan las ms variadas conductas que van desde delitos
de peligro para la vida y la integridad fsica, hasta la tortura, el mal-
trato de obra y el empleo de tratamientos mdicos inadecuados, los
actos de represalia, el empleo de medios de combate prohibidos,
etc. En el fondo se trata de marcar unas reglas mnimas de cumpli-
miento obligatorio por todas las partes de un conflicto blico, para
evitar al mximo los efectos negativos que las guerras tienen siem-
pre para el personal civil o militar enfermo, herido, prisionero, etc.,
y, en todo caso, no beligerante, y para los bienes que integran el
patrimonio cultural de los pueblos afectados por el conflicto, el me-
dio ambiente, etc. El bien jurdico directamente protegido es, pues,
la norma internacional humanitaria misma, sin perjuicio de que, si
se afectan otros bienes jurdicos autnomos como la vida, la salud,
la libertad, la dignidad o la propiedad de las personas protegidas,
sean aplicables los delitos que especficamente se refieren a ellos
conforme a las reglas generales del concurso.
Presupuesto de estos delitos es la existencia de un conflicto ar-
mado, debindose entender por tal tanto la guerra formalmente
declarada entre diferentes Estados soberanos, como los enfrenta-
mientos entre facciones rivales en una guerra civil y las guerras de
guerrillas, ya que el precepto no hace distinciones y el espritu que
mueve a la creacin de estos preceptos es la salvaguarda de perso-
nas y bienes protegidos.
De acuerdo con el art. 131,3, los delitos contra las personas y
bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados
en el art. 614, no prescribirn en ningn caso.
665
mbito de aplicacin personal de estos delitos
De acuerdo con las normas internacionales, el art. 608 define

lo que se entiende por personas protegidas a los efectos de este
Captulo:
Art. 608: A los efectos de este captulo, se entender por personas

protegidas:
1. Los heridos, enfermos o nufragos y el personal sanitario o religio-
so, protegidos por el I y II Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977.
2. Los prisioneros de guerra protegidos por el III Convenio de Ginebra
de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio
de 1977.
3. La poblacin civil y las personas civiles protegidas por el IV Conve-
nio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional
de 8 de junio de 1977.
4. Las personas fuera de combate y el personal de la Potencia Protec-
tora y de su sustituto protegidos por los Convenios de Ginebra de 12
de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977.
5. Los parlamentarios y las personas que los acompaen, protegidos
por el Convenio II de La Haya de 29 de julio de 1899.
6. El personal de Naciones Unidas y personal asociado, protegidos
por la Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones
Unidas y del Personal Asociado, de 9 de diciembre de 1994.
7. Cualquier otra que tenga aquella condicin en virtud del Protocolo
II Adicional de 8 de junio de 1977 o de cualesquiera otros Tratados
internacionales en los que Espaa fuere parte.
Tipos delictivos
En el extenso catlogo de tipos delictivos contenidos en los arts.

609 a 614, se mencionan las conductas prohibidas por la Conven-
cin de Ginebra y las normas que regulan el Derecho de Guerra,
el Derecho humanitario y los Tratados internacionales de los que
Espaa fuera parte (ius in bello). Para conocer su contenido en parti-
cular nos remitimos a cada uno de los respectivos artculos del Cdi-
go penal, clasificados del siguiente modo: delitos de tortura, malos
tratos y contra la salud de las personas protegidas (art. 609); empleo
de medios de combate prohibidos (art. 610); actos de terror a la
poblacin civil, deportaciones y traslados forzosos (art. 611); aten-
tados a zonas protegidas (art. 612); represalias y otros actos de hos-
tilidad (art. 613); otras infracciones de los Tratados internacionales
en los que Espaa fuera parte (art. 614).
666
Por su parte, en el art. 614 bis se contiene una cualificacin, apli-

cable cuando cualquiera de las conductas contenidas en este cap-
tulo formen parte de un plan o poltica o se cometan a gran escala,
en cuyo caso se aplicarn las respectivas penas en su mitad superior.
En el Captulo IV se contienen las siguientes disposiciones comu-

nes a los delitos previstos en los Captulos I, II, II bis y III del Ttulo
XXIV.
a) Actos de participacin intentada

Art. 615: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para la eje-
cucin de los delitos previstos en los captulos anteriores de este Ttulo,
se castigarn con la pena inferior en uno o dos grados a la que corres-
pondera a los mismos.
b) Responsabilidad de la autoridad o jefe militar por

conductas omisivas
Art. 615 bis: 1. La autoridad o jefe militar o quien acte efectivamen-
te como tal que no adoptara las medidas a su alcance para evitar la
comisin, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de
alguno de los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de
este ttulo, ser castigado con la misma pena que los autores.
2. Si la conducta anterior se realizara por imprudencia grave, la pena
ser la inferior en uno o dos grados.
3. La autoridad o jefe militar o quien acte efectivamente como tal que
no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los
delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo come-
tidos por las personas sometidas a su mando o control efectivo ser
castigada con la pena inferior en dos grados a la de los autores.
4. El superior no comprendido en los apartados anteriores que, en el
mbito de su competencia, no adoptara las medidas a su alcance para
evitar la comisin por sus subordinados de alguno de los delitos com-
prendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo ser castigado con
la misma pena que los autores.
5. El superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean
perseguidos los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de
este ttulo cometidos por sus subordinados ser castigado con la pena
inferior en dos grados a la de los autores.
6. El funcionario o autoridad que, sin incurrir en las conductas previstas
en los apartados anteriores, y faltando a la obligacin de su cargo,
667
dejara de promover la persecucin de alguno de los delitos de los

comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo de que tenga
noticia ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para em-
pleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.
c) Inhabilitacin especial
Art. 616: En el caso de cometerse cualquiera de los delitos compren-
didos en los Captulos anteriores de este Ttulo, excepto los previstos
en el artculo 614 y en los apartados 2 y 6 del 615 bis, y en el Titulo an-
terior por una autoridad o funcionario pblico, se le impondr, adems
de las penas sealadas en ellos, la de inhabilitacin absoluta por tiem-
po de diez a veinte aos; si fuese un particular, los jueces y tribunales
podrn imponerle la de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a diez aos.
d) Inaplicacin de la eximente de cumplimiento del deber

Art. 616 bis: Lo dispuesto en el artculo 20,7. de este Cdigo en nin-
gn caso resultar aplicable a quienes cumplan mandatos de cometer
o participar en los hechos incluidos en los captulos II y II bis de este
Ttulo.
PIRATERA
Este delito, que haba sido suprimido en el Cdigo penal de

1995, fue reintroducido en un nuevo Captulo V del Ttulo XXIV
por la LO 5/2010, de 22 de junio. En la Exposicin de Motivos de
dicha ley se justific esta introduccin diciendo que se realizaba
para recoger los postulados del Convenio de Montego Bay de 10
de diciembre de 1982 sobre el Derecho del mar y de la Conven-
cin sobre la navegacin martima firmado en Roma el 10 de marzo
de 1988. Una mayor justificacin tiene la tipificacin expresa de la
piratera para fundamentar la aplicacin del principio de Justicia
universal, reconocido en el art. 23,4,d) LOPJ. La Ley 209/1964, de
24 de diciembre, Penal y Procesal de la Navegacin Area contiene
tipos delictivos (cfr., por ej., art. 13) que deben considerarse de-
rogados por el nuevo delito de piratera (sobre la regulacin en
el Cdigo penal anterior, vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte
Especial, 10 ed., Valencia, 1995, pp. 739 a 741).
En el Captulo V se contienen dos tipicidades diferentes:
668
a) Delito de piratera propiamente dicha

Art. 616 ter: El que con violencia, intimidacin o engao, se apodere,
dae o destruya una aeronave, buque u otro tipo de embarcacin o
plataforma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o
bienes que se hallaren a bordo de las mismas, ser castigado como
reo del delito de piratera con la pena de prisin de diez a quince aos.
En todo caso, la pena prevista en este artculo se impondr sin perjui-
cio de las que correspondan por los delitos cometidos.
Este precepto tipifica la piratera propiamente dicha, referida

tanto a una aeronave, como a un buque, embarcacin o plataforma
martima (por ejemplo, petrolera). La conducta consiste en apode-
rarse de ellos, daarlos o destruirlos, utilizando para ello violencia,
intimidacin o engao (ejemplo de este ltimo: enrolarse como
parte de la tripulacin y, ya una vez dentro de la nave, hacer algn
acto de destruccin o dao). En el apoderamiento es difcil que
no concurra la violencia o la intimidacin, aunque tambin puede
suceder que alguien se introduzca en la nave en tierra o puerto de
forma encubierta y una vez dentro de ella se apodere de la misma,
simplemente ponindola en marcha y llevndosela. La conducta
ms frecuente ser, sin embargo, el asalto a la nave desde otra nave,
o el secuestro de una aeronave por parte de terroristas que entra-
ron en la misma como pasajeros (sin perjuicio de la aplicacin de
los arts. 573 y ss.). Tambin se entiende como piratera el atentar
contra las personas, cargamento o bienes que se hallen dentro de
la nave. En este caso, si se cometieren delitos contra las personas
(por ej. homicidio, lesiones, secuestros) o contra los bienes (robos,
daos), estos delitos, segn dispone el prrafo segundo, se castigan
independientemente de la pena que corresponda por el delito de
piratera propiamente dicha, que ya de por s tiene una pena de
diez a quince aos de prisin.
b) Desobediencia o resistencia a buque de guerra o militar

espaol
Art. 616 quter: 1. El que con ocasin de la prevencin o persecucin
de los hechos previstos en el artculo anterior, se resistiere o desobede-
ciere a un buque de guerra o aeronave militar u otro buque o aeronave
que lleve signos claros y sea identificable como buque o aeronave al
servicio del Estado espaol y est autorizado a tal fin, ser castigado
con la pena de prisin de uno a tres aos.
669
2. Si en la conducta anterior se empleare fuerza o violencia se impon-

dr la pena de diez a quince aos de prisin.
3. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin
perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos.
El delito tipificado en el art. 616 quter es ms bien un deli-

to de resistencia o desobediencia a un buque de guerra, aeronave
militar o aeronave o buque al servicio del Estado espaol que est
desempeando tareas de prevencin o persecucin de la piratera.
En principio, la pena es de prisin de uno a tres aos, pero si se
emplea fuerza o violencia la pena es la de diez a quince aos de
prisin, igual a la de la piratera propiamente dicha. E igual que en
sta, las penas se imponen sin perjuicio de las que correspondan
por los delitos cometidos.
CAPTULO XXXIII
Traicin. Delitos que comprometen la paz o la

independencia del Estado. Delitos relativos a la
defensa nacional
El Ttulo XXIII trata de los delitos de traicin y contra la paz o la in-

dependencia del Estado, y relativos a la defensa nacional. Se hace difcil
reconducir todos estos delitos a un denominador o bien jurdico comn,
salvo que de algn modo afectan a la soberana y con ello a la indepen-
dencia del Estado y a su necesaria defensa (defensa nacional) frente a las
agresiones de otros Estados, pero, al mismo tiempo, afectan tambin a la
paz entre los mismos, un bien jurdico en el que no slo est interesado
el Estado mismo, sino tambin la Comunidad internacional. A partir de
este marco habr que identificar en cada tipo delictivo el correspondien-
te bien jurdico protegido.
TRAICIN
Tradicionalmente, el nombre de traicin se aplicaba a conductas

de ruptura de la fidelidad del ciudadano respecto al Estado cuando
ste se encontraba en guerra con otro Estado. La Ley de Seguridad
del Estado de 1941 introdujo en este sistema, por motivaciones po-
lticas muy concretas relacionadas directamente con la Guerra Civil,
una serie de alteraciones sustanciales en el rgimen de punicin de
este delito, que hasta ese momento se caracterizaba por su relacin
con la guerra con otro Estado. As, por ejemplo, equipar en los
nmeros 3 y 1 de los arts. 121 y 122 del Cdigo penal de 1944 las
tropas separatistas y sediciosas a las tropas enemigas extranjeras
y aadi el delito de ultrajes a la Nacin en el art. 123, que tan-
to juego dio despus para la represin de la discrepancia poltica
(vase infra captulo XXXVI), con lo que desnaturaliz el concepto
tradicional de traicin, convirtindolo en un delito de hostilidad al
rgimen poltico impuesto despus de la Guerra Civil, dejando de
ser, por lo menos en algunas de sus manifestaciones, una muestra
de deslealtad del ciudadano para con su Estado. Al mismo tiempo,
y para acentuar an ms el carcter autoritario y antidemocrtico
del rgimen poltico dictatorial surgido de la Guerra Civil, suprimi
las figuras de declaracin ilegal de guerra por el Presidente de la
Repblica o sus Ministros y algunas otras similares que pueden co-
672
meter tales personas, acentuando la absoluta falta de responsabili-

dad poltica y penal que se conceda para regir los destinos del pas
a los nuevos detentadores del poder. Era difcil, por ello, buscar un
bien jurdico comn a todos los tipos delictivos que se recogan en
el anterior Cdigo penal bajo la rbrica de traicin.
A estas dificultades tericas, que en parte an persisten en el
Cdigo penal de 1995, deben sumarse las que se derivan de la plu-
ralidad legislativa existente en la materia. Muchas de las figuras de-
lictivas aqu tipificadas se encuentran tambin en el Cdigo penal
militar, que les asigna penas normalmente ms graves.
En relacin a los sujetos, activo y pasivo, en principio slo pue-
den serlo respectivamente un espaol y Espaa, aunque los arts.
586 y 587 contienen dos disposiciones extensivas:
Art. 586: El extranjero residente en Espaa que cometiere alguno de

los delitos comprendidos en este captulo ser castigado con la pena
inferior en grado a la sealada para ellos, salvo lo establecido por Tra-
tados o por el Derecho de gentes acerca de los funcionarios diplom-
ticos, consulares y de Organizaciones internacionales.
Con esta regulacin se vuelve a introducir, aunque de un modo

indirecto, la concepcin germnica de la traicin, segn la cual su-
jeto activo de este delito slo podra serlo el nacional (el espaol)
frente a su propio Estado, en cuanto se trataba del quebrantamien-
to de la fidelidad debida. La extensin de la responsabilidad pe-
nal al extranjero, de forma atenuada y siempre que residiere en
Espaa, sita el centro de gravedad en el vnculo de fidelidad del
ciudadano, y no en la proteccin del Estado (concepcin romana).
El art. 587 dispone: Las penas sealadas en los artculos anteriores

de este captulo son aplicables a los que cometieren los delitos com-
prendidos en los mismos contra una potencia aliada de Espaa, en el
caso de hallarse en campaa contra el enemigo comn.
Igualmente supone este precepto una ampliacin, aunque res-

tringida, del sujeto pasivo de la traicin, que puede ser tambin
una potencia aliada de Espaa en el caso de hallarse en campaa
contra el enemigo comn.
673
TIPOS LEGALES
La diversidad de figuras recogidas en el Captulo I del Ttulo

XXIII bajo el nombre de traicin pueden clasificarse en: induccin
a la guerra, favorecimiento del enemigo, espionaje y declaracin de
guerra o firma de paz en contra de lo dispuesto en la Constitucin.
a) Induccin a la guerra
El art. 581 castiga con la pena de prisin de quince a veinte aos al
espaol que indujere a una potencia extranjera a declarar la guerra a
Espaa o se concertare con ella para el mismo fin.
El precepto obedece a una realidad poltica desfasada, por cuan-

to es difcil que una declaracin de guerra pueda hoy depender de
una induccin individual de aquellas personas que en la potencia
extranjera tengan este poder de decisin, tanto ms si la induccin
ha de ser directa y eficaz. Lo mismo puede decirse respecto a la
modalidad del concierto, aunque en este caso se trata de una ac-
tividad similar a la conspiracin que se eleva ya a la categora de
delito independiente, por lo que no es aplicable el art. 585. En todo
caso, es preciso el dolo. Bien jurdico protegido es aqu la paz in-
ternacional que puede ponerse en peligro con tales acciones. A di-
ferencia de lo que se dispone en relacin con el delito previsto en
el art. 588, la declaracin de guerra no debe entenderse aqu en
sentido formal, bastando slo que se induzca o se concierte para
la guerra, aunque no medie o deba mediar declaracin, ya que el
tipo no requiere que se llegue a la declaracin de guerra como tal y
adems sta no dependera de la voluntad del Estado espaol, sino
de la potencia extranjera.
b) Favorecimiento del enemigo
Conductas de favorecimiento son todas las previstas en los arts.

582 y 583.
Art. 582: Ser castigado con la pena de prisin de doce a veinte

aos:
1. El espaol que facilite al enemigo la entrada en Espaa, la toma de
una plaza, puesto militar, buque o aeronave del Estado o almacenes de
intendencia o armamento.
674
2. El espaol que seduzca o allegue tropa espaola o que se halle al

servicio de Espaa, para que se pase a las filas enemigas o deserte de
sus banderas estando en campaa.
3. El espaol que reclute gente o suministre armas u otros medios
eficaces para hacer la guerra a Espaa, bajo banderas enemigas.
Por su parte el art. 583 dice lo siguiente: Ser castigado con la pena
de prisin de doce a veinte aos:
1. El espaol que tome las armas contra la Patria bajo banderas ene-
migas.
Se impondr la pena superior en grado al que obre como jefe o promo-
tor, o tenga algn mando, o est constituido en autoridad.
2. El espaol que suministre a las tropas enemigas caudales, armas,
embarcaciones, aeronaves, efectos o municiones de intendencia o ar-
mamento u otros medios directos y eficaces para hostilizar a Espaa,
o favorezca el progreso de las armas enemigas de un modo no com-
prendido en el artculo anterior.
3. El espaol que suministre al enemigo planos de fortalezas, edificios
o de terrenos, documentos o noticias que conduzcan directamente al
mismo fin de hostilizar a Espaa o de favorecer el progreso de las
armas enemigas.
4. El espaol que, en tiempo de guerra, impida que las tropas nacio-
nales reciban los auxilios expresados en el nmero 2. o los datos y
noticias indicados en el nmero 3. de este artculo.
c) Espionaje
Art. 584: El espaol que, con el propsito de favorecer a una potencia
extranjera, asociacin u organizacin internacional, se procure, falsee,
inutilice o revele informacin clasificada como reservada o secreta,
susceptible de perjudicar la seguridad nacional o la defensa nacional,
ser castigado, como traidor, con la pena de prisin de seis a doce
aos.
Este precepto es ms genrico que el nmero 3 del art. 583, que

se refiere tambin a actos de espionaje, pero tambin de favoreci-
miento expreso al enemigo en guerra. El tipo objetivo del art. 584 en-
cierra una doble modalidad tpica. Por un lado, se procure, falsee
o inutilice informacin clasificada y, por otro, revele informacin
clasificada. El concepto de espionaje cuadra mejor a la segunda,
por lo que las otras conductas deben considerarse como actos pre-
paratorios de la del inciso segundo, de manera que si se produce la
revelacin, quedan subsumidas en sta.
Para establecer el concepto de informacin clasificada hay que
recurrir a la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, cuyo
675
art. 2 prev que puede ser declarada materia clasificada aqulla

cuyo conocimiento por persona no autorizada puede daar o po-
ner en riesgo la seguridad y la defensa del Estado.
En el tipo subjetivo se exige el propsito de favorecer a una po-
tencia extranjera, lo que distingue este precepto del delito previsto
en el art. 598 (vase infra).
d) Punibilidad de los actos de participacin intentada
El art. 585 establece que la provocacin, la conspiracin y la

proposicin para cualquiera de los delitos previstos en los artculos
anteriores de este captulo, sern castigadas con la pena de prisin
inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente (re-
curdese lo dicho respecto a la accin de concertarse en el art.
581).
e) Declaracin de guerra o firma de paz fuera de los cauces

previstos en la Constitucin
En un rgimen democrtico constitucional, actos tan graves para

la vida de un pas como es la entrada en guerra o la firma de la paz
con un Estado enemigo tienen que tener el necesario refrendo par-
lamentario y cumplir una serie de requisitos establecidos constitu-
cionalmente. En este sentido, los arts. 63,3, 74, 94 y 97 de la Consti-
tucin establecen el correspondiente procedimiento. El art. 588 del
Cdigo penal castiga con la pena de prisin de quince a veinte aos
a los miembros del Gobierno que, sin cumplir con lo dispuesto en
la Constitucin, declararan la guerra o firmaran la paz. Ms que
de un delito de traicin se trata de un delito contra la Constitucin
que por su trascendencia para la vida del propio Estado se eleva a la
categora de traicin.
DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ O LA

INDEPENDENCIA DEL ESTADO
La similitud entre estos delitos y los anteriormente vistos de trai-

cin es grande y hace a veces difcil distinguir algunos tipos. Nor-
malmente se suele considerar que los delitos recogidos en el Ca-
ptulo II son menos graves que los de traicin, lo que, si bien en
lneas generales es cierto, no es un criterio decisivo. La diferencia
676
fundamental hay que buscarla en su relacin con la guerra. Mien-

tras la traicin, por lo menos en sus tipos principales, est en ntima
relacin con una situacin de guerra, los delitos del Captulo II,
tambin en lneas generales, no tienen esa ntima relacin con una
situacin de guerra e incluso algunos tipos no se refieren en abso-
luto a ella. De ah que algunos de ellos (cfr. por ej., arts. 589, 590,
597) evoquen situaciones o concepciones un tanto trasnochadas de
las relaciones entre los Estados; pero no debe olvidarse que cuando
el mundo estaba dividido en grandes bloques, como la OTAN y el
Pacto de Varsovia, durante todo el periodo de la llamada Guerra
Fra, tras la Segunda Guerra Mundial hasta casi finales del siglo
XX, muchas de estas conductas realizadas en relacin con pases
del otro bloque eran objeto de sancin, y que pueden volver a darse
situaciones similares en las que estos preceptos recuperen toda su
vigencia, sobre todo en tiempo de guerra, en el que conductas en
s inocuas (como tener correspondencia con alguien residente en
otro pas u or emisiones radiofnicas extranjeras) se convierten
en delictivas. Los bienes jurdicos concretamente protegidos son
distintos en algunos casos, as, por ejemplo, se habla unas veces de
seguridad (art. 589), otras de autoridad del Estado, dignidad
o intereses vitales (art. 592), crdito del Estado (art. 594,1), etc.;
aunque todos ellos son reconducibles a los ms genricos de paz e
independencia del Estado.
En el Cdigo se habla de paz o independencia conjuntamente,
sin distinguirse los delitos que afectan a uno u otro bien jurdico;
sin embargo, a efectos expositivos se puede distinguir entre:
A) DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
En estos delitos la referencia a la guerra est ms patente, por

cuanto la paz slo se quebranta con la guerra.
En este grupo se incluyen los siguientes tipos delictivos:
a) Actos hostiles
Castiga el art. 590,1 con la pena de prisin de ocho a quince aos,
si el sujeto activo fuere autoridad o funcionario, y con la de prisin de
cuatro a ocho, si no lo fuere, al que, con actos ilegales o que no estn
debidamente autorizados, provocare o diere motivo a una declaracin
de guerra contra Espaa por parte de otra potencia, o expusiere a los
677
espaoles a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o

en sus bienes.
El ncleo del tipo lo constituye la realizacin de los actos ilega-

les. Normalmente este tipo de actos son constitutivos de un delito
contra los intereses de la potencia extranjera que puede declarar
la guerra a Espaa o en la que se encuentran los espaoles que
pueden ser objeto de represalias (rapto o asesinato del embajador,
sabotaje, insulto o destruccin de sus smbolos, etc.). Desde luego
deben tenerse en cuenta las normas y usos internacionales, pues
mal puede calificarse de ilegal un acto realizado conforme a esas
normas, por ms que pueda originar un peligro de guerra o repre-
salia (por ejemplo, el embargo de un contrabando de armas).
En todo caso, los actos de hostilidad deben tener un mnimo de
idoneidad en orden a producir causalmente los resultados que se
indican en el tipo. La publicacin de una noticia en un peridico,
indicando que en Espaa han desembarcado tropas de una poten-
cia aliada con destino a otro pas, en el que se pretende intervenir,
no es un acto de hostilidad y desde luego no es idneo normalmen-
te para producir resultados como los sealados. No se opone a esta
tesis el que en el apartado 2 del mismo art. 590 se disponga que si
la guerra no llegare a declararse ni a tener efecto las vejaciones o
represalias, se impondr, respectivamente, la pena inmediata infe-
rior, pues, en todo caso, esto prueba que la guerra o las vejaciones
son meras cualificaciones, pero no es obstculo para seguir exigien-
do la idoneidad causal de los actos hostiles en orden a producir
dichos resultados.
b) Proteccin a la neutralidad
El art. 591 castiga con las penas previstas en el art. 590, en sus res-
pectivos casos, al que, durante una guerra en que no intervenga
Espaa, ejecutare cualquier acto que comprometa la neutralidad del
Estado o infringiere las disposiciones publicadas por el Gobierno para
mantenerla.
La similitud con el art. 590 es evidente, no slo en lo que se refie-

re a las penas y modalidades, sino tambin porque aqu se tipifican
igualmente actos que pueden comprometer la paz del Estado. La
declaracin de neutralidad en una guerra supone no slo la abs-
tencin de participar en acciones blicas (no beligerancia), sino
678
la imparcialidad del Estado en la guerra llevada a cabo entre otros

Estados.
c) Violacin de tregua o armisticio

El art. 593 castiga con la pena de prisin de ocho a quince aos a
quien violare tregua o armisticio acordado entre la Nacin espaola y
otra enemiga, o entre sus fuerzas beligerantes.
La tregua y el armisticio son situaciones transitorias de paz du-

rante una guerra. Su violacin es un atentado a la paz, aunque sea
provisional. La razn de su incriminacin es la misma que en los
delitos anteriores, es decir, se castiga independientemente del re-
sultado que desencadene la violacin y de la persona que la realice.
d) Recluta ilegal
Castiga el art. 595 con la pena de prisin de cuatro a ocho aos al
que, sin autorizacin legalmente concedida, levantare tropas en Es-
paa para el servicio de una potencia extranjera, cualquiera que sea el
objeto que se proponga o la Nacin a la que intente hostilizar.
El Cdigo hace recaer el centro de gravedad en el monopolio

estatal, ya que en los casos en que exista autorizacin legalmen-
te concedida no se realizar este delito, por ms que se lesionen
las normas internacionales. La contratacin de tropas mercenarias,
abierta o encubiertamente, en algunos pases europeos para hacer-
las intervenir en los conflictos de pases del Tercer Mundo puede
subsumirse en este precepto. Se trata de un delito de peligro abs-
tracto, dado que la formacin de un ejrcito fuera de los cauces
legalmente establecidos es siempre un peligro para la paz, pero si
la conducta es subsumible en el art. 582,2 o en el 583, sern estos
preceptos conforme al principio de alternatividad (art. 8,4) de pre-
ferente aplicacin.
e) Correspondencia con pas enemigo

Art. 596: 1. El que, en tiempo de guerra y con el fin de comprometer la
paz, seguridad o independencia del Estado, tuviere correspondencia
con un pas enemigo u ocupado por sus tropas cuando el Gobierno
lo hubiera prohibido, ser castigado con la pena de prisin de uno a
679
cinco aos. Si en la correspondencia se dieran avisos o noticias de las

que pudiera aprovecharse el enemigo se impondr la pena de prisin
de ocho a quince aos.
2. En las mismas penas incurrir el que ejecutare los delitos compren-
didos en este artculo, aunque dirija la correspondencia por pas amigo
o neutral para eludir la Ley.
3. Si el reo se propusiera servir al enemigo con sus avisos o noticias,
se estimar comprendido en el nmero 3. o el nmero 4. del artculo
583.
La naturaleza de este delito es compleja. Por una parte, se trata

de una desobediencia a la prohibicin del Gobierno de mantener
correspondencia comn con pas enemigo; pero, por otra, se trata
de un delito de sospecha de traicin o de hechos muy prximos a
ella, por lo que en cierto modo es lgica la disposicin del prrafo
ltimo, ya que, al existir propsito de servir al enemigo, el delito
de traicin es evidente cualquiera que sea la modalidad de la co-
rrespondencia. El concepto de correspondencia debe entenderse
en el sentido ms amplio, siendo indiferente que se dirija directa o
indirectamente al pas enemigo.
f) Salida ilegal del territorio nacional

El art. 597 castiga con la pena de multa de seis a doce meses al es-
paol o extranjero que, estando en el territorio nacional, pasare o in-
tentare pasar a pas enemigo cuando lo haya prohibido el Gobierno.
Las limitaciones al derecho fundamental que tiene toda persona

a salir y a entrar libremente de su propio pas (art. 19 CE y art. 13
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948) slo estn justificadas en casos de grave peligro
para la paz o la independencia del Estado. Presupuesto del delito es
que el sujeto activo, espaol o extranjero, se encuentre en territo-
rio nacional. Se equipara tanto la consumacin (pasare) como el
intento. El concepto de tentativa debe tomarse en sentido estricto.
Aunque en un contexto distinto al de una guerra, debe tenerse en
cuenta que tras la reforma de los delitos de terrorismo operada por la LO
2/2015, de 30 de marzo, en el art. 575,3 Cp se castiga con pena de prisin
de dos a cinco aos a quien, para colaborar con una organizacin o gru-
po terrorista o para capacitarse para cometer delitos de terrorismo, se
traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo
u organizacin terrorista. En este caso la tentativa se castiga conforme a
las reglas generales (vase infra captulo XXXVIII).
680
B) DELITOS QUE COMPROMETEN LA

INDEPENDENCIA DEL ESTADO
En este grupo se incluyen aquellos delitos recogidos en el Cap-

tulo II que suponen una injerencia desde el exterior en la soberana,
tambin en la dignidad y prestigio de la nacin espaola. Pero estos
conceptos no pueden entenderse en un sentido absoluto, pues un
tal entendimiento conducira al aislamiento del pas reacio a seguir
las indicaciones o incluso presiones del exterior en relacin con su
poltica interna. Los delitos que seguidamente se exponen deben
interpretarse, por tanto, restrictivamente y aplicarse slo en aque-
llos casos en que existen ataques graves a la independencia.
a) Publicacin o ejecucin de disposiciones de Gobiernos

extranjeros
Dice el art. 589: El que publicare o ejecutare en Espaa cualquier
orden, disposicin o documento de un Gobierno extranjero que atente
contra la independencia o seguridad del Estado, se oponga a la ob-
servancia de sus Leyes o provoque su incumplimiento, ser castigado
con la pena de prisin de uno a tres aos.
La referencia a disposiciones de Gobiernos extranjeros deja fue-

ra del tipo la publicacin o ejecucin en la Nacin de informes o
documentos de entes internacionales que no tengan carcter esta-
tal (Amnista Internacional, ONU, UNESCO, etc.).
b) Inteligencia con el extranjero

El art. 592,1 castiga con la pena de prisin de cuatro a ocho aos a
los que, con el fin de perjudicar la autoridad del Estado o comprome-
ter la dignidad o los intereses vitales de Espaa, mantuvieran inteligen-
cia o relacin de cualquier gnero con Gobiernos extranjeros, con sus
agentes o con grupos, Organismos o Asociaciones internacionales o
extranjeras. En el apartado 2 se dice que si con los actos descritos
en el apartado anterior se tratare de provocar una guerra o rebelin,
el hecho ser castigado con arreglo a los artculos 581, 473 o 475 Cp,
segn los casos.
Como ya se ha dicho antes, no todo entendimiento o relacin

con el extranjero puede ser castigado, sino aqul que, como en este
caso, se haga con la finalidad de perjudicar la autoridad del Estado
681
o comprometer la dignidad o los intereses vitales de Espaa. De la

ltima expresin, intereses vitales, se deduce que deben ponerse
en peligro intereses verdaderamente importantes del pas, quedan-
do fuera del tipo supuestos como el pretender la consecucin de
derechos elementales o la mejora de condiciones de vida, etc. No
puede, por ejemplo, considerarse incurso en este supuesto quien
se pone en contacto con un rgano internacional para denunciar
graves limitaciones a los derechos fundamentales que ocurren en su
pas, sobre todo cuando el pas pertenece al organismo internacio-
nal y dice seguir sus indicaciones en esta materia.
c) Derrotismo
El art. 594 establece: 1. El espaol que, en tiempo de guerra, comu-
nicare o hiciere circular noticias o rumores falsos encaminados a perju-
dicar el crdito del Estado o los intereses de la Nacin, ser castigado
con las penas de prisin de seis meses a dos aos.
2. En las mismas penas incurrir el extranjero que en el territorio espa-
ol realizare cualquiera de los hechos comprendidos en el apartado
anterior.
El tipo contiene una doble limitacin: por una parte, en su as-

pecto objetivo, la noticia o rumor han de ser falsos; por otra par-
te, estos actos deben ir encaminados a perjudicar el crdito del
Estado o los intereses de la Nacin. Como ya antes se ha dicho,
los trminos crdito, autoridad, dignidad e inters deben
entenderse en un sentido estricto.
DELITOS RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL
El Captulo III, dedicado al descubrimiento y revelacin de se-

cretos e informaciones relativas a la defensa nacional, contiene va-
rios tipos delictivos autnomos:
1) El art. 598 castiga con la pena de prisin de uno a cuatro aos al

que, sin propsito de favorecer a una potencia extranjera, se procu-
rare, revelare, falseare o inutilizare informacin legalmente calificada
como reservada o secreta, relacionada con la seguridad nacional o la
defensa nacional o relativa a los medios tcnicos o sistemas emplea-
dos por las Fuerzas Armadas o las industrias de inters militar.
682
En el tipo objetivo el concepto de mayor importancia es el de in-

formacin legalmente calificada como reservada o secreta. En el
art. 2 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, y
disposiciones concordantes, no se habla de informaciones, sino
de materias clasificadas y, por otra parte, el art. 1,2 de la citada ley
admite materias secretas, aunque no estn clasificadas. Estas ltimas
no estn comprendidas en el tipo.
Por informacin (o materia) clasificada hay que entender se-
gn el art. 2 de la citada Ley, los asuntos, actos, documentos, infor-
maciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no au-
torizadas pueda daar o poner en riesgo la seguridad y defensa del
Estado, si bien el art. 598 ampla el tipo a la informacin relativa
a los medios tcnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas
o las industrias de inters militar que, a mi juicio, debern afectar
a la defensa nacional, que es el bien jurdico protegido en toda esta
materia.
Las conductas tpicas no necesitan ir acompaadas de ningn
elemento subjetivo especfico. Si concurriere el propsito de fa-
vorecer a una potencia extranjera el delito se convierte en el de
espionaje previsto en el art. 584 (vase supra). La cualidad personal
del sujeto activo y la revelacin con publicidad del secreto constitu-
ye la cualificacin prevista en el art. 599:
La pena establecida en el artculo anterior se aplicar en su mitad

superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que el sujeto activo sea depositario o conocedor del secreto o infor-
macin por razn de su cargo o destino.
2. Que la revelacin consistiera en dar publicidad al secreto o informa-
cin en algn medio de comunicacin social o de forma que asegure
su difusin.
2) El art. 600,1 castiga con la pena de prisin de seis meses a tres

aos al que sin autorizacin expresa reprodujere planos o documen-
tacin referentes a zonas, instalaciones o materiales militares que sean
de acceso restringido y cuyo conocimiento est protegido y reservado
por una informacin legalmente calificada como reservada o secreta.
3) El art. 600,2 castiga con la misma pena al que tenga en su poder

objetos o informacin legalmente calificada como reservada o secreta,
relativos a la seguridad o a la defensa nacional, sin cumplir las dispo-
siciones establecidas en la legislacin vigente.
683
Los delitos contenidos en este art. 600 constituyen una relacin

alternativa de conductas. La contenida en el apartado 1 consiste en
la reproduccin de la informacin legalmente clasificada; la segun-
da en la tenencia no autorizada de ese material. De este modo se
resuelve un problema de prueba, pues en el caso de que conste la
segunda modalidad de conducta, pero no pueda probarse la prime-
ra, ser aqulla la que se aplique. Pero si el sujeto que tiene el mate-
rial es quien lo ha reproducido, ser esta modalidad de preferente
aplicacin, siendo la tenencia un mero acto copenado posterior. Al
mismo tiempo, ambos tipos son subsidiarios del delito previsto en
el art. 598, que ser aplicable cuando la reproduccin o la tenencia
se lleve a cabo para revelar la informacin, de la que las conductas
contenidas en el art. 600 son tambin una alternativa, cuando dicho
propsito no pueda probarse.
4) El art. 601 castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao

al que por razn de su cargo, comisin o servicio, tenga en su poder
o conozca oficialmente objetos o informacin legalmente calificada
como reservada o secreta o de inters militar, relativos a la seguridad
nacional o la defensa nacional, y por imprudencia grave d lugar a que
sean conocidos por persona no autorizada o divulgados, publicados
o inutilizados.
El objeto material de esta modalidad es el mismo que en los art-

culos precedentes, ya que en definitiva deben afectar a la seguridad
nacional o la defensa nacional, que es el bien jurdico protegido
comn en todos ellos. La exigencia de que se trate de una infor-
macin que el sujeto tenga en su poder o conozca por razn de
su cargo, comisin o servicio refuerza esta interpretacin y da al
precepto un contenido material que va ms all del simple ilcito
disciplinario.
5) Art. 602: El que descubriere, violare, revelare, sustrajere o utilizare

informacin legalmente calificada como reservada o secreta relacio-
nada con la energa nuclear, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a tres aos, salvo que el hecho tenga sealada pena ms
grave en otra Ley.
El precepto exige que se trate de una informacin legalmente

calificada como reservada o secreta, con lo que de nuevo tenemos
que acudir a la definicin que de la misma se hace en la legislacin
sobre la materia. Aunque este precepto es ms especfico que los
684
anteriores, se deja a salvo la posibilidad de que si el hecho tiene

asignada una pena ms grave en otro precepto sea ste el aplicable,
lo que demuestra la superfluidad de su tipificacin expresa en la
medida en que casi siempre ser de preferente aplicacin el art. 598
y, en su caso, la cualificacin prevista en el art. 599.
6) Art. 603: El que destruyere, inutilizare, falseare o abriere sin au-

torizacin la correspondencia o documentacin legalmente calificada
como reservada o secreta, relacionadas con la defensa nacional y que
tenga en su poder por razones de su cargo o destino, ser castigado
con la pena de prisin de dos a cinco aos e inhabilitacin especial de
empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos (cfr. art. 414 e
infra captulo XLI: infidelidad en la custodia de documentos).
Se trata de un delito que encierra distintas modalidades delicti-

vas (daos, falsedades, infidelidad en la custodia de documentos)
unidas por la referencia al mismo objeto material: documentacin
legalmente calificada como reservada o secreta. Igual que en los
anteriores preceptos este material tiene que estar relacionado con
la defensa nacional. El sujeto activo debe tener este material en su
poder por razones de su cargo o destino.
Sobre la posible justificacin de la revelacin de secretos, vase infra
captulo XLI: violacin de secretos.
DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIN
CAPTULO XXXIV
A) Rebelin. Delitos contra la Corona. Delitos contra las

instituciones del Estado. Excurso: Sobre la aplicacin de la
exceptio veritatis. Delitos contra la divisin de poderes
En un Estado de Derecho la norma fundamental que regula la acti-

vidad del mismo y sirve de base a todas las dems normas jurdicas es la
Constitucin. De la existencia de una Constitucin o Ley Fundamental
se derivan, por tanto, diversas consecuencias para todo el Ordenamiento
jurdico, pero especialmente para el Derecho penal y para la proteccin
que se brinda a s mismo el Estado a travs del Derecho penal. Por un
lado, la Constitucin configura la organizacin y el funcionamiento de
las instituciones polticas fundamentales de acuerdo con el principio de-
mocrtico de que el poder poltico emana del pueblo, generando as la
expectativa en una correcta actuacin de las mismas en base a las normas
que disciplinan dicha actuacin, que se contienen o se derivan direc-
tamente de la propia Constitucin. Por otro lado, la actuacin de esas
instituciones y del Estado en su conjunto debe estar encaminada a la con-
secucin de unas metas de libertad, justicia, igualdad y pluralismo polti-
co que constituyen los valores superiores de su Ordenamiento jurdico,
respetando, al mismo tiempo, la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
la ley y los derechos fundamentales que se reconocen en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y en los Tratados y Acuerdos internacio-
nales sobre ellos ratificados por Espaa.
Asumidos estos principios en la Constitucin espaola de 1978 (cfr.
arts. 1 y 10 CE), era lgico que el Cdigo penal de 1995, el Cdigo pe-
nal de la democracia, brindara especial proteccin a estos dos aspectos
fundamentales de la Constitucin, como Ley de Leyes y Carta de recono-
cimiento de los derechos fundamentales y libertades democrticas de los
ciudadanos. Con la referencia a la Constitucin se reafirma, pues, la se-
guridad que deben tener los ciudadanos en que el Estado ajuste su actua-
cin a las normas fundamentales o constitucionales aprobadas por esos
ciudadanos democrticamente, respetando los derechos fundamentales
en ellas reconocidos de acuerdo con el principio de la estatalidad jurdica o
del Estado democrtico de Derecho, que, como decamos en la introduc-
cin a esta seccin de los delitos contra el Estado, es uno de los grandes
principios rectores de la regulacin de esta materia.
Este es el contenido esencial de los delitos que se tipifican en el Ttulo
XXI del Libro II del vigente Cdigo penal, cuyo contenido seguidamente
vamos a exponer.
686
REBELIN
La rebelin encabeza el Ttulo de estos delitos (Captulo I), de-

mostrando as que su principal caracterstica es que constituye un
atentado a las bases del propio sistema constitucional y ciertamente
el ms grave de todos por cuanto supone un ataque armado, con
levantamiento de tropas, alzamiento pblico y violento, capaz de
generar una Guerra Civil. Pero la rebelin supone, al mismo tiem-
po, un atentado a la paz pblica y con ello al orden pblico, lo que
le da un paralelismo estructural evidente con el delito de sedicin
(cfr. infra captulo XXXVII) y la distingue de otros delitos contra la
Constitucin en los que no se da esa lesin de la paz pblica.
La LO 2/2015, de 30 de marzo, incluye tambin este delito entre
los supuestos en que se aplica la pena superior en grado prevista para el
delito en cuestin, siempre que se cometa por una organizacin o grupo
terrorista o individualmente pero amparado en ellos, lo que, de hecho,
deroga la regulacin del delito de terrorismo y privilegia penalmente el
delito de rebelin, pues, de acuerdo con la definicin de terrorismo que
se da en el art. 573, cuando una organizacin o grupo terrorista pretende
subvertir el orden constitucional, que es tambin una de las finalidades
del delito de rebelin (vase art. 472,1), el delito aplicable debera ser
el de terrorismo y no el de rebelin, entre otras cosas porque en el terro-
rismo, cuando se causa la muerte de una persona, la pena aplicable es la
mxima prevista en el Cdigo, es decir la prisin permanente revisable,
que no est prevista para el delito de rebelin (vase art. 573 bis,4, e infra
captulo XXXVIII).
Los distintos tipos delictivos del delito de rebelin se pueden

clasificar del siguiente modo:
1. REBELIN PROPIA
Es el tipo definido en el art. 472, que califica como reos del delito de
rebelin a los que se alzaren violenta y pblicamente para cualquiera
de los fines siguientes: 1. Derogar, suspender o modificar total o par-
cialmente la Constitucin. 2. Destituir o despojar en todo o en parte de
sus prerrogativas y facultades al Rey o Reina o al Regente o miembros
de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad.
3. Impedir la libre celebracin de elecciones para cargos pblicos. 4.
Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o
cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma, impedir
que se renan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolucin o
sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias. 5. Declarar la in-
dependencia de una parte del territorio nacional. 6. Sustituir por otro el
Gobierno de la Nacin o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Au-
687
tnoma, o usar o ejercer por s o despojar al Gobierno o Consejo de Go-

bierno de una Comunidad Autnoma, o a cualquiera de sus miembros
de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a
cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad. 7. Sustraer
cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.
Tipo objetivo
La accin consiste en alzarse violenta y pblicamente. Alzarse

equivale a levantarse, desobedeciendo o resistiendo colectivamente
a alguien, en este caso al poder legtimamente constituido. Dicho
alzamiento debe manifestarse violenta y pblicamente, es decir,
empleando la violencia de un modo abierto y alterando la normali-
dad y tranquilidad ciudadanas.
El sujeto activo es un sujeto plural, colectivo. No existe, por tan-
to, la rebelin individual de una sola persona. Es indiferente, sin
embargo, el nmero de personas que se rebelan, siempre que sea
un nmero lo suficientemente relevante en orden a conseguir los
fines fijados en el tipo. Aunque la distinta contribucin y participa-
cin cualitativa sea relevante para determinar la responsabilidad de
los rebeldes, lo decisivo es que haya un acuerdo de voluntades y un
mnimo de organizacin previos al alzamiento. Por eso se considera
la rebelin un delito de convergencia, lo que determina algunas parti-
cularidades en relacin a la calificacin de las distintas contribucio-
nes al mismo (vase infra).
Tipo subjetivo
Los rebeldes deben alzarse para conseguir alguno de los fines

descritos en el art. 472. Cada uno de estos fines, con excepcin del
nombrado en el nmero 3, puede constituir per se un delito contra
el Jefe del Estado (nmero 2 = art. 489), contra las Cortes (nmero
4 = arts. 493 a 501), contra el Gobierno (nmero 6 = art. 503),
etc. Las diferencias deben buscarse en la modalidad comisiva, de-
biendo apreciarse la rebelin siempre que haya alzamiento violento
y pblico. De todos modos, se deduce claramente la defensa de la
Constitucin como el bien jurdico protegido en la rebelin, al men-
cionarse en el art. 472 como primero de los fines de la misma el de-
rogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitucin.
El nmero 4 protege la configuracin bicameral de las Cortes y las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. El nmero
688
5 configura como rebelin el alzamiento violento y pblico con

finalidad separatista. Y el nmero 7 est a su vez relacionado con el
art. 475 (cfr. infra).
Cuando la rebelin no triunfa, los rebeldes suelen alegar el es-

tado de necesidad o el cumplimiento de un deber (defensa de la
Constitucin, peligro para la independencia de la nacin, etc.).
Cuando triunfa, los rebeldes se constituyen en un poder fctico que
declara rebeldes a los que antes detentaban legtimamente el po-
der. Un ejemplo evidente de ello lo tenemos en la condena de las
fuerzas leales a la Repblica (poder legtimo) por rebelin tras la
terminacin de la Guerra Civil (1936-1939). En el plano del Estado
social y democrtico de Derecho en el que nos movemos no se pue-
de admitir ningn ataque a las bases fundamentales del rgimen
constitucional fuera de las vas legales y mucho menos mediante un
alzamiento violento y pblico.
Los argumentos utilizados por las defensas en el proceso que tuvo
lugar por el intento de Golpe de Estado del 23 de febrero de 1981 en
pro de la justificacin de la conducta de sus patrocinadores carecen de
razn en un Estado social y democrtico de Derecho en el que cualquier
cambio poltico al margen de los cauces constitucionales, ms si se realiza
o se pretende realizar por medios violentos, uso de las armas, etc., es un
ataque a la existencia del Estado de Derecho mismo. Tampoco la tesis
de la obediencia debida puede proponerse como causa de justificacin,
pues expresamente lo vedaba el propio art. 186,12 del antiguo Cdigo
de Justicia militar cuando la orden entrae la ejecucin de actos que ma-
nifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra y a la Constitu-
cin (cfr. considerandos sexto, sptimo, octavo y noveno de la sentencia
del Consejo Supremo de Justicia Militar de 3 de junio de 1982).
En principio no est excluida la posibilidad de que a travs del error
de prohibicin las causas de justificacin putativas puedan transformarse
en causas de inculpabilidad o en atenuaciones de la culpabilidad de los
rebeldes, si stos apreciaron errneamente la existencia de los elementos
objetivos que las fundamentan. Pero normalmente este tipo de error no
puede darse en quienes, por ejercer puestos de mando y de responsa-
bilidad, tienen el deber de cerciorarse e informarse previamente a su
actuacin y de conocer los lmites legales de sus atribuciones (cfr. consi-
derandos 15 y 16 de la STS de 22 de abril de 1983).
689
Formas imperfectas de ejecucin y formas de participacin

intentada
Por las razones acabadas de citar la rebelin es un delito de con-

sumacin anticipada, por lo que se consuma con el mero alzamiento,
no siendo necesario que los rebeldes consigan sus fines, pues si los
consiguen ya no sern rebeldes sino poder fctico, aunque viciado
en su origen.
S caben, por el contrario, los llamados actos de participacin
intentada (conspiracin, proposicin y provocacin), tipificados
expresamente en el art. 477, pues la rebelin supone casi necesaria-
mente un previo acuerdo de voluntades y un mnimo de prepara-
cin y organizacin. Si el alzamiento se produce, las conductas del
art. 477 quedan subsumidas en l, a no ser que los conspiradores
o provocadores no participen en el alzamiento o su contribucin
no pueda calificarse de participacin stricto sensu (para los casos de
desistimiento vase infra). La pena para los casos previstos en el
art. 477 es, adems de la inhabilitacin prevista en los artculos an-
teriores, la de prisin inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.
Penalidad
La penalidad vara segn la importancia de la participacin per-

sonal en el alzamiento y segn los resultados de ste.
a) Por la participacin personal
1) Los que, induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sos-

tengan la rebelin, y los jefes principales de sta, sern castigados
con la pena de prisin de quince a veinticinco aos e inhabilitacin
absoluta por el mismo tiempo (art. 473,1).
2) Los que ejerzan un mando subalterno, con la de prisin de
diez a quince aos e inhabilitacin absoluta por el mismo tiempo
(art. 473,1).
3) Los meros participantes, con la de prisin de cinco a diez
aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de seis a diez aos (art. 473,1).
Esta forma de punicin en cascada es caracterstica del delito de re-
belin, en el que casi siempre los ejecutores materiales de la misma (los
meros participantes, simples soldados, etc.) son castigados con una
690
pena menos grave que los cargos subalternos y sobre todo con menor
pena que los inductores, promotores y jefes principales de la rebelin.
As, por ejemplo, muchas veces los conspiradores, aunque no pasan a
realizar actos ejecutivos, forman parte del organigrama operativo que
dirige las operaciones y asume la responsabilidad o la jefatura, o tareas
de mediacin y negociacin entre los rebeldes y el poder constituido. A
ellos se refiere el nmero 1, debiendo entenderse que las personas men-
cionadas en dicho apartado son, en realidad, coautores, calificacin que
es aplicable tanto a los que inducen a los rebeldes, como a los que pro-
mueven y sostienen la rebelin, y a los jefes, pues como ya deca la STS de
18 de marzo de 1935, para que se estime desempeada la jefatura de la
insurreccin no es preciso que el caudillo insurgente se ponga al frente
de una unidad o grupo rebelde, acreditndose por la organizacin en
conjunto del movimiento y por las rdenes e instrucciones que dio a los
jefes y oficiales comprometidos, criterio con el que se fundamentaba la
mxima responsabilidad del General Sanjurjo en el Golpe de Estado de
agosto de 1932, y posteriormente en la STS de 22 de abril de 1983, la del
General Armada en el Golpe de Estado de 23 de febrero de 1981 (vase
tambin infra y art. 474). La fundamentacin de esta (co)autora, que,
en cierto modo, es una (co)autora mediata o una (co)autora tras otra
(co)autora, que se sirve de otros coautores (mandos intermedios, sub-
alternos, meros participantes), puede fundamentarse con una teora del
dominio funcional del hecho (cfr. Muoz Conde/ Garca Arn, Derecho
penal, Parte General, 9 ed., Valencia, 2015, captulo XXVII) o con la teora
de Roxin de la autora mediata sirvindose de un aparato de poder
en el que los mandos intermedios y los ejecutores, tambin (co)autores,
son instrumentos, meros eslabones de una cadena; pero lo que est claro
es que en este tipo de criminalidad la caracterstica fundamental que
determina la mxima responsabilidad es el dominio de la estructura de
poder y de la organizacin o, como dice la STS de 22 de abril de 1983,
el organigrama operativo y no la simple intervencin en el alzamiento
mismo. Ello no supone una derogacin de las reglas genricas que rigen
la autora y la participacin, pero tampoco que rijan sin ms las reglas
generales, pues las particularidades del delito de rebelin obligan a una
revisin de la concepcin tradicional de la autora elaborada en base a
los delitos contra la vida y dems bienes jurdicos individuales. No obstan-
te, si a pesar de estos actos de planificacin, organizacin, conspiracin,
etc., la rebelin, es decir, el alzamiento, no llega a manifestarse, los que
intervienen en la fase anterior a la ejecucin slo podrn ser hechos res-
ponsables por las formas de participacin intentada previstas en el art.
477 (vase Sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar de 14 de
noviembre de 1984).
El art. 474 dice que cuando la rebelin no haya llegado a organizarse
con jefes conocidos, se reputarn como tales los que de hecho dirijan
a los dems, o lleven la voz por ellos, o firmen escritos expedidos a su
nombre, o ejerzan otros actos semejantes de direccin o representacin.
Aunque la redaccin del precepto da a entender que nos hallamos ante
un delito de sospecha, en realidad se trata de una precisin legal sobre
691
los criterios en los que debe basarse la atribucin del carcter de jefe de
la rebelin, que, lgicamente, una vez que fracasa y hay un proceso pe-
nal en marcha, nadie va a asumir. La constatacin de tales actos permite
atribuir esa cualidad, siempre que de ello se pueda deducir el dominio
funcional de la organizacin o del aparato de poder, que, como decamos
antes, son los criterios que fundamentan la autora en estos delitos y, en
el caso de los jefes y asimilados, tambin la mxima responsabilidad.
b) Por los resultados

Art. 473,2: Si se han esgrimido armas, o si ha habido combate entre la
fuerza de su mando y los sectores leales a la autoridad legtima, o la re-
belin hubiese causado estragos en propiedades de titularidad pbli-
ca o privada, cortado las comunicaciones telegrficas, telefnicas, por
ondas, ferroviarias o de otra clase, ejercido violencias graves contra
las personas, exigido contribuciones o distrado los caudales pblicos
de su legtima inversin, las penas de prisin sern, respectivamente,
de veinticinco a treinta aos para los primeros, de quince a veinticinco
aos para los segundos y de diez a quince aos para los ltimos.
2. SUPUESTOS DE FAVORECIMIENTO O AYUDA A LA

REBELIN
Adems de la punicin expresa de los actos de participacin

intentada del art. 477, en otros preceptos de este Captulo I se ti-
pifican una serie de conductas de ayuda o de favorecimiento a la
rebelin, o formas de omisin e incumplimiento de deberes por
parte de autoridades especialmente obligadas a oponerse o a no
colaborar con la misma, que sucintamente vamos a mencionar:
a) Seduccin de tropas
Art. 475: Sern castigados como rebeldes con la pena de prisin de
cinco a diez aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce
aos los que sedujeren o allegaren tropas o cualquier otra clase de
fuerza armada para cometer el delito de rebelin.
Si llegara a tener efecto la rebelin, se reputarn promotores y sufrirn
la pena sealada en el artculo 473.
b) Conductas favorecedoras por parte de militar

Art. 476: 1. El militar que no empleare los medios a su alcance para
contener la rebelin en las fuerzas de su mando, ser castigado con
692
las penas de prisin de dos a cinco aos e inhabilitacin absoluta de

seis a diez aos.
2. Ser castigado con las mismas penas previstas en el apartado ante-
rior en su mitad inferior el militar que, teniendo conocimiento de que se
trata de cometer un delito de rebelin, no lo denuncie inmediatamente
a sus superiores o a las autoridades o funcionarios que, por razn de
su cargo, tengan la obligacin de perseguir el delito.
Se trata de delitos de omisin de los que slo pueden ser sujetos

activos los militares. Sin embargo, en el apartado 1 slo puede ser
sujeto activo el militar en activo, es decir, con mando.
c) No ofrecimiento de resistencia por parte de la autoridad

Art. 482: Las autoridades que no hayan resistido la rebelin, sern
castigadas con la pena de inhabilitacin absoluta de doce a veinte
aos (cfr. art. 478).
d) Desempeo del cargo bajo mando de los rebeldes o

abandono del mismo en caso de peligro de rebelin
Art. 483: Los funcionarios que continen desempeando sus cargos
bajo el mando de los alzados o que, sin habrseles admitido la re-
nuncia de su empleo, lo abandonen cuando haya peligro de rebelin,
incurrirn en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico de seis a doce aos.
e) Aceptacin de cargos
Art. 484: Los que aceptaren empleo de los rebeldes, sern castiga-
dos con la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.
3. PROBLEMAS DE CONSUMACIN Y EFECTOS DEL

DESISTIMIENTO
Aunque, como hemos dicho antes, el delito de rebelin es un

delito de consumacin anticipada que no requiere que los rebel-
des lleguen efectivamente a conseguir sus fines, consumndose, por
tanto, desde el momento en que se produce el alzamiento violenta
y pblicamente, es lgico que el legislador, por razones poltico-cri-
minales evidentes, pretenda hasta el ltimo momento sofocar la re-
belin, evitando que llegue siquiera a darse el alzamiento o, por lo
693
menos, en el caso de que ste se produzca, procurando que no se d

la confrontacin armada entre los rebeldes y las tropas leales al r-
gimen constitucional. Para ello puede conceder una sensible rebaja
de la pena que ya merecen los rebeldes e, incluso, en algunos casos,
la impunidad total, si stos finalmente desisten de su propsito. A
este respecto el art. 479 establece una especie de ltimo intento,
aun estando ya manifestada la rebelin, para que sta no contine,
que puede tener efecto en la atenuacin de la responsabilidad de
los rebeldes segn dispone el art. 480,2. Por otra parte, el art. 480,1
establece la impunidad para el implicado en el delito de rebelin
que lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias. Este
ltimo caso se trata de un supuesto especial de desistimiento, que ob-
viamente tiene que darse antes de que se llegue al alzamiento, exi-
miendo de pena por los delitos que se dan antes de ese momento.
4. OTRAS DISPOSICIONES
En el art. 478 se prev que, si el que comete cualquiera de los delitos
de este Captulo es una autoridad, se le imponga la pena de inhabili-
tacin absoluta por tiempo de quince a veinte aos, salvo que tal cir-
cunstancia se halle especficamente contemplada en el tipo penal de
que se trate; y en el art. 481 se establece que los delitos particulares
cometidos en una rebelin o con motivo de ella sern castigados, res-
pectivamente, segn las disposiciones de este Cdigo.
DELITOS CONTRA LA CORONA
En el Captulo II del Ttulo XXI se tipifican estos delitos que, de

acuerdo con el sistema de Monarqua parlamentaria del rgimen
poltico espaol, pretenden la proteccin de la institucin que el
Ttulo II de la Constitucin llama la Corona a travs de la protec-
cin de las personas que la integran (el Rey o la Reina, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte o el consorte
de la Reina, el Regente o algn miembro de la Regencia, o el Prn-
cipe heredero o la Princesa). Aunque rodeada de los lmites que
impone a los Jefes de Estado, tanto en las monarquas como en las
repblicas, el Estado democrtico de Derecho, los Cdigos pena-
les siguen ofreciendo una proteccin especial a las personas que
encarnan esta institucin, quizs por un excesivo apego al criterio
tradicional de considerar el atentado al Jefe del Estado como un cri-
men lesae maiestatis, el ms grave en cuanto el monarca encarnaba el
694
poder y la soberana nacionales. Bien jurdico protegido no es, sin

embargo, el Jefe del Estado como persona fsica, sino como titular,
representante o cima del poder estatal, que, como dice el art. 1,2 de
la Constitucin, emana del pueblo espaol. En una concepcin
democrtica del poder no cabe ya ser Rey (o Caudillo, o Presiden-
te de la Repblica) por la gracia de Dios. Slo la importancia
del cargo para la vida poltica del pas explica algunas prerrogativas
funcionales que se conceden al Jefe del Estado, que constituyen la
llamada inviolabilidad (vase Muoz Conde/ Garca Arn, De-
recho penal, Parte General, 9 ed., Valencia, 2015, captulo IX; y art.
56,3 CE); y slo este especial papel funcional explica la proteccin
especfica que se le dedica en relacin con determinados bienes
jurdicos. Estos delitos contra la Corona son pues, ante todo, delitos
contra el Estado y no contra las personas que constituyen la Corona,
aunque luego esa proteccin venga referida a bienes jurdicos con-
cretos de la persona: vida, salud e integridad fsica, honor, intimi-
dad y libertad. Su similitud morfolgica con los homnimos delitos
contra las personas es grande, variando slo en la penalidad y en
algunas especialidades tcnicas. Frente a estos delitos, los delitos
contra la Corona son, sin embargo, leyes especiales. Dicha especia-
lidad se refleja sobre todo en el tipo subjetivo, pues es necesario que
el sujeto activo conozca la cualidad de Jefe del Estado o de miembro
de la Corona del sujeto pasivo; de lo contrario sern aplicables los
delitos comunes contra las personas.
TIPOS LEGALES
Siguiendo el esquema utilizado en la exposicin de la seccin

primera de la Primera Parte, clasificamos los distintos tipos legales
en:
a) Delitos contra la vida
En el art. 485 se castiga en el apartado 1 al que matare al Rey o

a la Reina, o al Prncipe o la Princesa de Asturias, con la pena de
prisin permanente revisable. Y con una pena de prisin de veinte
a veinticinco aos, o de veinticinco a treinta aos si concurrieren
dos o ms agravantes, salvo que los hecho estuvieran castigados con
ms pena en otro lugar del Cdigo, al que matare a cualquiera de
los ascendientes o descendientes del Rey o la Reina, al Regente o
695
algn miembro de la Regencia. Una novedad de la reforma de 2015

es que en el apartado 3 se dispone que la tentativa podr castigarse
con la pena inferior en grado.
b) Delitos contra la salud e integridad fsica
El art. 486 castiga las lesiones inferidas a las personas citadas

en el artculo anterior con diversas penas de prisin entre cuatro y
veinte aos, en funcin de la gravedad de las lesiones.
c) Detenciones ilegales
El art. 487 castiga con la pena de prisin de quince a veinte aos

al que privare de su libertad personal al Rey o Reina, o a cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al con-
sorte de la Reina, al Regente o a algn miembro de la Regencia, o
al Prncipe o Princesa de Asturias, salvo que los hechos estn casti-
gados con mayor pena en otros preceptos del Cdigo penal.
d) Punicin de los actos de participacin intentada de los

delitos anteriores
Art. 488: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para los
delitos previstos en los artculos anteriores se castigar con la pena
inferior en uno o dos grados a las respectivamente previstas.
e) Otros delitos contra la libertad y la intimidad
En el art. 489 se castigan las coacciones graves a las personas

que encarnan la Corona con penas de prisin de ocho a doce aos
(imponindose la pena inferior en grado cuando la violencia o la
intimidacin no sean graves), y en el art. 490,1 y 2, el allanamiento
de morada y las amenazas, respectivamente.
f) Delitos contra el honor y contra la imagen

Art. 490,3: El que calumniare o injuriare al Rey o Reina o a cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al con-
sorte de la Reina, al Regente o a algn miembro de la Regencia, o al
Prncipe o Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con
696
motivo u ocasin de stas, ser castigado con la pena de prisin de

seis meses a dos aos si la calumnia o injuria fueran graves, y con la
multa de seis a doce meses si no lo son.
El art. 491,1 dice, por su parte, las calumnias e injurias contra cual-
quiera de las personas mencionadas en el artculo anterior, y fuera de
los supuestos previstos en el mismo, sern castigadas con la pena de
multa de cuatro a veinte meses. Y el art. 491,2: Se impondr la pena
de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey
o Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la
Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algn
miembro de la Regencia, o del Prncipe o Princesa de Asturias, de
cualquier forma que pueda daar el prestigio de la Corona.
En relacin con estos ltimos delitos, es conveniente destacar que

la tipificacin de los ataques al honor de las personas aqu mencio-
nadas, sustrayndolas al rgimen comn de los ataques al honor de
cualquier otra persona, limitando as la libertad de expresin y crti-
ca, procede del carcter carismtico y casi mtico con que se rodeaba
la figura del Jefe del Estado en la dictadura franquista, como en gene-
ral en todos los regmenes autoritarios, en los que destaca la especial
dureza de las penas con que se castigaban los atentados a su honor
(vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 10 ed., Valencia,
1995, p. 655). Todava en la configuracin de estos delitos en el C-
digo penal de 1995 ha pesado esta tradicin, si bien las penas no son
ya tan graves como en el Cdigo penal anterior. En cualquier caso,
en la regulacin actual se ampla la proteccin a todos los miembros
de la Corona y se castiga el uso indebido de la imagen de los mismos,
lo que anteriormente no estaba tipificado como delito. De todos mo-
dos, al igual que en las injurias comunes, debe tenerse muy en cuenta
tambin aqu la circunstancialidad de las injurias y la adecuacin social
de algunos hechos como caricaturas, chistes, stiras, etc., a los que l-
gicamente estn expuestos los que detentan el poder. Por otra parte,
en una democracia nadie puede quedar exento de la crtica, ni por
encima del bien o del mal, no habiendo razn para que la figura del
Rey o la de cualquier otro miembro de la Corona deba recibir en esta
materia un tratamiento privilegiado.
DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO
En este apartado se comprenden todos los delitos recogidos en

la Seccin primera del Captulo III (Delitos contra las Instituciones
697
del Estado y la divisin de poderes). La Seccin segunda se ocupa,

bajo la rbrica de la usurpacin de atribuciones, de los delitos
contra la divisin de poderes, que trataremos al final de este cap-
tulo.
La regulacin de estos delitos se adapta a la configuracin de
estas instituciones en la Constitucin de 1978. Por un lado, se tipi-
fican los delitos contra las Cortes Generales y las Asambleas legisla-
tivas de las Comunidades Autnomas; por otro lado, se tipifican los
delitos contra otras instituciones como el Consejo de Ministros o
un Consejo de Gobierno de una Comunidad Autnoma, Gobierno
de la Nacin, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Cons-
titucional, Tribunal Supremo, o Consejo de Gobierno o Tribunal
Superior de Justicia de una Comunidad Autnoma.
A) DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES

LEGISLATIVAS
Estos delitos se pueden clasificar segn que el ataque se dirija

contra la Institucin como tal, o contra sus miembros.
1. Delitos contra la Institucin legislativa
a) Conductas que suponen coaccin sobre la libre voluntad

de las instituciones
Art. 492: Los que, al vacar la Corona o quedar inhabilitado su Titular
para el ejercicio de su autoridad, impidieren a las Cortes Generales
reunirse para nombrar la Regencia o el tutor del Titular menor de edad,
sern sancionados con la pena de prisin de diez a quince aos e
inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a quince aos, sin perjuicio
de la pena que pudiera corresponderles por la comisin de otras in-
fracciones ms graves.
Art. 493: Los que, sin alzarse pblicamente, invadieren con fuerza,
violencia o intimidacin las sedes del Congreso de los Diputados, del
Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, si
estn reunidos, sern castigados con la pena de prisin de tres a cinco
aos.
Se trata de una proteccin especial al edificio donde las insti-

tuciones mencionadas en el precepto celebran sus sesiones. La
expresin si estn reunidos hace referencia a la celebracin de
698
sesiones. En todo caso, el sujeto debe tener conciencia de que efec-

tivamente estn reunidas, de lo contrario todo lo ms podr haber
un allanamiento de morada. Si la invasin se hace a travs de un
alzamiento pblico y con alguna de las finalidades citadas en el art.
472, habr delito de rebelin (cfr. supra en este mismo captulo).
Art. 494: Incurrirn en la pena de prisin de seis meses a un ao o

multa de doce a veinticuatro meses los que promuevan, dirijan o pre-
sidan manifestaciones u otra clase de reuniones ante las sedes del
Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa
de Comunidad Autnoma, cuando estn reunidos, alterando su normal
funcionamiento.
Art. 495: 1. Los que, sin alzarse pblicamente, portando armas u otros
instrumentos peligrosos, intentaren penetrar en las sedes del Congreso
de los Diputados, del Senado o de la Asamblea Legislativa de una Comu-
nidad Autnoma, para presentar en persona o colectivamente peticiones
a los mismos, incurrirn en la pena de prisin de tres a cinco aos.
2. La pena prevista en el apartado anterior se aplicar en su mitad su-
perior a quienes promuevan, dirijan o presidan el grupo.
Aquellas conductas que tienden tambin a constreir la volun-

tad de las instituciones, pero son cometidas con motivo del ejercicio
de derechos reconocidos en las leyes, representan ms bien abusos
de esos derechos.
Unas son ejercicios abusivos del derecho de peticin. Este derecho
est reconocido en la Constitucin (art. 29). El Cdigo castiga la
peticin ilegal unida al intento de penetrar en la sede de las insti-
tuciones (art. 495). El hecho slo constituye este delito cuando los
que lo realicen portaren armas u otros instrumentos peligrosos, y siempre
que no medie un alzamiento pblico.
Otras son ejercicios abusivos de los derechos de reunin y ma-
nifestacin, siempre que tengan por objeto coaccionar la libre vo-
luntad de las instituciones. De lo contrario no tendra sentido que
se tipificasen aqu expresamente, pues la reunin o manifestacin
como tales son lcitas (art. 494; cfr. tambin arts. 513 y 514 Cp, LO
9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunin, e infra
captulo XXXV).
b) Injurias graves
Art. 496: El que injuriare gravemente a las Cortes Generales o a una
Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, hallndose en sesin,
699
o a alguna de sus Comisiones en los actos pblicos en que las re-

presenten, ser castigado con la pena de multa de doce a dieciocho
meses.
El imputado de las injurias descritas en el prrafo anterior quedar
exento de pena si se dan las circunstancias previstas en el artculo
210.
c) Perturbacin del orden de las sesiones

Art. 497: 1. Incurrirn en la pena de prisin de seis meses a un ao
quienes, sin ser miembros del Congreso de los Diputados, del Senado
o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, perturben
gravemente el orden de sus sesiones.
2. Cuando la perturbacin del orden de las sesiones a que se refiere el
apartado anterior no sea grave, se impondr la pena de multa de seis
a doce meses.
d) Ataques a la inviolabilidad parlamentaria

Art. 499: La autoridad o funcionario pblico que quebrantare la in-
violabilidad de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa
de Comunidad Autnoma, ser castigado con las penas de inhabi-
litacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a
veinte aos, sin perjuicio de las que pudieran corresponderle si el he-
cho constituyera otro delito ms grave (cfr. art. 66,3 CE: las Cortes
Generales son inviolables).
e) Desobediencia y falso testimonio

Art. 502: 1. Los que, habiendo sido requeridos en forma legal y bajo
apercibimiento, dejaren de comparecer ante una Comisin de investi-
gacin de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Co-
munidad Autnoma, sern castigados como reos del delito de desobe-
diencia. Si el reo fuera autoridad o funcionario pblico, se le impondr
adems la pena de suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo
2. En las mismas penas incurrir la autoridad o funcionario que obsta-
culizare la investigacin del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas
u rganos equivalentes de las Comunidades Autnomas, negndose o
dilatando indebidamente el envo de los informes que stos solicitaren
o dificultando su acceso a los expedientes o documentacin adminis-
trativa necesaria para tal investigacin.
3. El que convocado ante una comisin parlamentaria de investigacin
faltare a la verdad en su testimonio ser castigado con la pena de pri-
sin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses (cfr. arts. 410,
463, 458 y ss. Cdigo penal, e infra captulo XXXIX).
700
2. Delitos contra los miembros de las instituciones

legislativas
a) Ataques a la inmunidad parlamentaria

Art. 500: La autoridad o funcionario pblico que detuviere a un miem-
bro de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comu-
nidad Autnoma fuera de los supuestos o sin los requisitos estableci-
dos por la legislacin vigente incurrir, segn los casos, en las penas
previstas en este Cdigo, impuestas en su mitad superior, y adems
en la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de seis a
doce aos.
Art. 501: La autoridad judicial que inculpare o procesare a un miem-

bro de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Co-
munidad Autnoma sin los requisitos establecidos por la legislacin
vigente, ser castigada con la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico de diez a veinte aos.
b) Ataques a la libertad
Art. 498: Los que emplearen fuerza, violencia, intimidacin o amena-
za grave para impedir a un miembro del Congreso de los Diputados,
del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma
asistir a sus reuniones, o, por los mismos medios, coartaren la libre ma-
nifestacin de sus opiniones o la emisin de su voto, sern castigados
con la pena de prisin de tres a cinco aos.
B) DELITOS CONTRA OTROS ALTOS ORGANISMOS
Los arts. 503 y 504 hacen extensiva la proteccin penal a otros

rganos polticos fundamentales, pero con una tcnica ms simple
y depurada que en los delitos contra las instituciones legislativas.
Se intenta proteger de este modo la libertad en las resoluciones de
estas instituciones y su dignidad.
1. Delitos contra el Consejo de Ministros o un Consejo de

Gobierno de una Comunidad Autnoma
Art. 503: Incurrirn en la pena de prisin de dos a cuatro aos:
1. Los que invadan violentamente o con intimidacin el local donde
est constituido el Consejo de Ministros o un Consejo de Gobierno de
Comunidad Autnoma.
701
2. Los que coarten o por cualquier medio pongan obstculos a la li-

bertad del Gobierno reunido en Consejo o de los miembros de un Go-
bierno de Comunidad Autnoma, reunido en Consejo, salvo que los
hechos sean constitutivos de otro delito ms grave.
2. Delitos contra otros altos rganos

Art. 504: 1. Incurrirn en la pena de multa de doce a dieciocho meses
los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de
la Nacin, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Consti-
tucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal
Superior de Justicia de una Comunidad Autnoma.
El culpable de calumnias o injurias conforme a lo dispuesto en el prra-
fo anterior quedar exento de pena si se dan las circunstancias previs-
tas, respectivamente, en los artculos 207 y 210 de este Cdigo.
Se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos a los que empleen
fuerza, violencia o intimidacin para impedir a los miembros de dichos
Organismos asistir a sus respectivas reuniones.
3. Injurias y amenazas a las Fuerzas Armadas

Art. 504: 2. Los que injuriaren o amenazaren gravemente a los Ejrci-
tos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, sern castigados con
la pena de multa de doce a dieciocho meses.
El culpable de las injurias previstas en el prrafo anterior quedar
exento de pena si se dan las circunstancias descritas en el artculo
210 de este Cdigo.
En realidad, la inclusin de este precepto en esta Seccin carece

de justificacin, ya que las Fuerzas Armadas como tales no son en s
mismas un poder del Estado o una institucin fundamental del mis-
mo; por otra parte difcilmente se puede amenazar y mucho menos
gravemente al Ejrcito. Tampoco se pueden confundir con la in-
juria las expresiones antimilitaristas o las crticas a una determinada
actuacin de las Fuerzas de Seguridad. El precepto roza la anticons-
titucionalidad. Se trata de una reminiscencia de los tiempos en que
el Ejrcito se conceba como un verdadero poder e incluso como un
poder autnomo, no sometido e incluso por encima del poder civil.
4. Desrdenes en las Corporaciones locales
El Cdigo penal castiga en el art. 505,1 con la pena de prisin de

seis meses a un ao a quienes, sin ser miembros de la corporacin
702
local, perturben de forma grave el orden de sus plenos impidiendo

el acceso a los mismos, el desarrollo del orden del da previsto, la
adopcin de acuerdos o causen desrdenes que tengan por objeto
manifestar el apoyo a organizaciones o grupos terroristas. En su
ltimo inciso, el precepto constituye una agravacin del delito de
desrdenes pblicos previsto en el art. 558, del que se diferencia
por la finalidad de apoyo a grupos terroristas. Por su parte, se casti-
ga en el apartado 2 del art. 505 con la pena superior en grado a la
que corresponda por el delito cometido a quienes, amparndose
en la existencia de organizaciones o grupos terroristas, calumnien,
injurien, coaccionen o amenacen a los miembros de corporaciones
locales (vase tambin captulo XXXVIII: Delitos de terrorismo).
EXCURSO: SOBRE LA APLICACIN DE LA EXCEPTIO

VERITATIS
En algunos de los preceptos contenidos en la Seccin primera del
Captulo III (cfr., por ej., 496 y 504) se menciona la posibilidad de que
el acusado demuestre la verdad de sus imputaciones, remitindose a lo
dispuesto para estos casos en la calumnia o la injuria en los arts. 207 y 210
(cfr. supra captulo XII).
Ello demuestra que la razn de la incriminacin autnoma de estos
tipos delictivos no est, pues, en la creacin de un nuevo delito, ni siquie-
ra en la adicin de algunas caractersticas nuevas a uno ya existente, sino
simplemente en reforzar la proteccin de unos rganos importantes en
la estructura poltica del Estado, y que hubiera bastado para su tipifica-
cin con aplicar el rgimen general de las injurias. Pero como lo que se
pretende es aumentar la pena en funcin de la importancia del sujeto
pasivo, se crean estos tipos que, juntamente con otros (cfr. supra Deli-
tos contra la Corona), tienen como misin principal la proteccin de la
maiestas, de la cual la dignitas del representante del poder pblico
era parte importante.
Sin embargo, esta concepcin va siendo abandonada, precisamente
en la medida en que se piensa en la necesaria desmitificacin de la auto-
ritas y de la dignitas. Para la proteccin del honor de las autoridades o
funcionarios pblicos y de las instituciones del Estado debera bastar con
los tipos comunes de injurias o calumnias, si se quiere agravados, pero
nada ms. Hay algo sospechoso en querer proteger especficamente la
dignidad de los representantes o de las instituciones del poder poltico.
Algo, en todo caso, poco democrtico.
Todo esto quiere decir que la subsistencia de tales tipos de delitos
en un rgimen democrtico debe mirarse con reservas e interpretarse
restrictivamente a la luz de los principios democrticos ms elementales,
como el de libertad de expresin y de crtica (art. 20 CE).
703
De ah que en el Cdigo penal de 1995 se haya hecho reserva expresa

de la posibilidad de aplicar tambin en estos delitos la institucin de la
exceptio veritatis prevista para los delitos contra el honor en los arts. 207
y 210.
Desde hace ya tiempo viene establecido por la doctrina e implcita-
mente por la jurisprudencia que esta exceptio tambin es aplicable en la
crtica a las autoridades polticas. Pero esto no quiere decir que la exceptio
veritatis slo quepa para aquellas imputaciones referidas a personas indi-
viduales concretas, sino tambin para las relacionadas con la actuacin
de las instituciones en su conjunto, como recogen ahora claramente los
arts. 496 y 504. Y ello por las siguientes razones:
1) En primer lugar, porque la ratio legis de la exceptio es la de asegurar
la posibilidad de denuncia por parte de los ciudadanos de un incorrecto
funcionamiento, incluso delictivo, del ejercicio de la funcin pblica y
este incorrecto funcionamiento lo mismo puede predicarse de las au-
toridades y funcionarios pblicos individuales, como de los organismos
polticos y dems Entes de gestin de la funcin pblica.
2) En segundo lugar, porque la necesidad de la exceptio veritatis es
mucho mayor, e incluso imprescindible, cuando va referida a la crtica
de la actuacin de un rgano o institucin fundamental del Estado de-
mocrtico, ya que pertenece a uno de los principios ms elementales del
Estado de Derecho la posibilidad de denunciar actuaciones incorrectas
de la Administracin, personificada en el Gobierno o en cualquier otro
rgano de gestin pblica.
En el mbito poltico, en el que en definitiva estn situados claramen-
te estos delitos, el ejercicio de la exceptio veritatis no puede desvincularse
de lo que es praxis habitual en el ejercicio de la oposicin y crtica al
Gobierno, al partido poltico que le sirve de base, etc. Estamos acostum-
brados a que diariamente los polticos, dentro del Parlamento o fuera
de l, imputen hechos a los adversarios que generalmente constituyen
graves acusaciones que, de no estar amparadas por la preeminencia del
derecho a la libertad de expresin, de crtica y de informacin y por la
misma esencia del sistema democrtico, podran estimarse como grave-
mente delictivas. Acusaciones de malversacin, prevaricacin o cohecho,
de complicidad o autora en turbios asuntos financieros o de represin
policial excesiva, etc., estn a la orden del da y se pueden leer u or en
cualquier medio de comunicacin diariamente. Muchas de estas acusa-
ciones se convierten en interpelaciones, mociones de censura, campaas
ante la opinin pblica pidiendo la dimisin del Gobierno, el procesa-
miento de Ministros, etc.
La veracidad de estas afirmaciones no consiste tanto en la demostra-
cin de la realidad concreta y pormenorizada de cada hecho concreto
de los que se acusa al Gobierno, sino en reflejar un estado de opinin, a
veces muy extendido y basado en hechos reales, que imputa al Gobierno
o sus instituciones un incorrecto ejercicio de la gestin poltica. En estos
casos, ms que de una exceptio veritatis debera hablarse de un autntico
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, o del cumplimiento de
un deber (art. 20,7 Cp), especialmente ineludible para los que por su
704
condicin de parlamentarios, dirigentes de partidos polticos, etc., asu-

men la tarea de denunciar hechos, defender los intereses de sus man-
dantes, etc.
Por eso la exceptio veritatis en estos casos ms que de una simple excusa
se trata de una autntica causa de justificacin que convierte en lcita
la conducta de denuncia y crtica al Gobierno. Realmente, como antes
advertimos, es muy difcil admitir en un sistema democrtico que se pue-
da hablar de injurias al Gobierno, cuando precisamente la crtica y la
oposicin al mismo es una de las caractersticas bsicas de la democracia.
Igualmente, es difcil probar en estos casos el animus iniuriandi, bsico
en el delito de injurias tal como lo entiende el Tribunal Supremo. Porque
en la crtica a instituciones polticas slo puede darse un animus narrandi,
defendendi, consulandi, criticandi, corrigendi, etc., difcilmente compatible
con una finalidad especfica de injuriar.
No pueden olvidarse, por ltimo, las prescripciones constitucionales
sobre la inviolabilidad parlamentaria que garantiza la libertad por las opi-
niones emitidas por el parlamentario en el ejercicio de sus funciones (art.
71 CE). Esta inviolabilidad determina que, aun cuando el parlamentario
cese en el ejercicio de su cargo, no podr ser perseguido por opiniones
emitidas durante el tiempo en que lo desempe.
De todo lo dicho hasta ahora se puede concluir que la exceptio veri-
tatis en este caso constituye un elemento integrante fundamental de la
crtica y oposicin poltica al Gobierno, amparadas por el art. 20 de la
Constitucin en particular y por los principios del sistema democrtico
en general, por lo que igualmente, e incluso con mayor eficacia, puede
apreciarse aplicando directamente la eximente 7 del art. 20: ejercicio
legtimo de un derecho.
Vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 4 ed., 1982 (pp.
541 ss.); en contra, la STS de 31 de octubre de 1983 y la STC 51/1985, de
10 de abril (caso Castells), anuladas por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en sentencia de 23 de abril de 1992.
DELITOS CONTRA LA DIVISIN DE PODERES
El Cdigo penal incluye estos delitos en la Seccin segunda del

Captulo III, cuya rbrica aparece bajo el nombre de la usurpacin
de atribuciones, que no es ms que la situacin que se produce
cuando se ataca la divisin de poderes a la que se alude en la r-
brica de todo el Captulo III y que constituye la base del moderno
Estado de Derecho.
a) Arrogacin indebida de atribuciones legislativas

Art. 506: La autoridad o funcionario pblico que, careciendo de atri-
buciones para ello, dictare una disposicin general o suspendiere su
705
ejecucin, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos,

multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis a doce aos.
La facultad de dictar disposiciones de carcter general corres-

ponde, en principio, a las Cortes Generales en el marco trazado
en los arts. 81 y ss. de la Constitucin, aunque dentro de ese marco
stas en algunos casos tambin pueden delegar en el Gobierno la
realizacin de algunas leyes (arts. 82 y ss. CE) y ste a su vez, por
razones de urgencia, dictar decretos-leyes sobre algunas materias
que inmediatamente deben ser sometidos a debate y votacin sobre
la totalidad en el Congreso de los Diputados. Cualquier disposicin
de carcter general que no se dicte dentro de ese marco puede dar
lugar, por tanto, a la comisin de este delito. Ms frecuente, sin
embargo, puede ser el supuesto de la suspensin de la ejecucin de
una disposicin general, aunque normalmente este tipo de hechos
ms que una suspensin de la ejecucin se dar en relacin con un
acto especfico en el que se dicte una disposicin de carcter con-
trario a aqulla cuya ejecucin se suspende. Cabe el concurso con
la prevaricacin.
b) Injerencias en las funciones judiciales

Art. 508: 1. La autoridad o funcionario pblico que se arrogare atri-
buciones judiciales o impidiere ejecutar una resolucin dictada por la
autoridad judicial competente, ser castigado con las penas de prisin
de seis meses a un ao, multa de tres a ocho meses y suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare con-
tra la independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la
Constitucin, dirigindoles instruccin, orden o intimacin relativas a
causas o actuaciones que estn conociendo, ser castigado con la
pena de prisin de uno a dos aos, multa de cuatro a diez meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos
a seis aos.
La independencia del Poder Judicial es una de las bases del Esta-

do de Derecho. De acuerdo con el art. 117,4 de la Constitucin los
Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas
en el apartado anterior (ejercicio de la potestad jurisdiccional en
todo tipo de procesos) y las que expresamente le sean atribuidas
por la ley en garanta de cualquier derecho. Este derecho exclu-
sivo del Poder Judicial en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
706
es el bien jurdico protegido especficamente en el art. 508, que

tiene una doble dimensin segn se trate, por un lado, de arrogarse
atribuciones judiciales o de impedir la ejecucin de una resolucin
dictada por la autoridad judicial competente; o, por otro, de un
ataque a la independencia judicial a travs de un acto coactivo que
afecte directamente a la libertad de la autoridad judicial (instruc-
cin, orden o intimacin).
c) Injerencias en atribuciones administrativas

Art. 507: El Juez o Magistrado que se arrogare atribuciones adminis-
trativas de las que careciere, o impidiere su legtimo ejercicio por quien
las ostentare, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
un ao, multa de tres a seis meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos.
La delimitacin entre las esferas de lo administrativo y lo judicial

en materia de ejecucin no est muy clara en algunos casos, ya que,
en principio, tambin corresponde a la autoridad judicial hacer eje-
cutar lo juzgado, pero para ello muchas veces tiene que requerir
el auxilio de la autoridad administrativa. Ms fcil es que se realice
este tipo en su vertiente de impedir el ejercicio de las atribuciones
administrativas (por ej., impedir que la Polica de Trfico regule la
circulacin en un determinado sentido despus de un accidente),
aunque para establecer la existencia del delito habr que conocer
primero y deslindar claramente las competencias de uno y otro or-
den, lo que puede dar lugar al siguiente delito.
d) Injerencias en caso de conflicto de competencias

Art. 509: El Juez o Magistrado, la autoridad o el funcionario pblico
que, legalmente requerido de inhibicin, continuare procediendo sin
esperar a que se decida el correspondiente conflicto jurisdiccional,
salvo en los casos permitidos por la Ley, ser castigado con la pena
de multa de tres a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis meses a un ao.
Como se deduce de los artculos precedentes, los hechos a que

los mismos se refieren pueden tener su origen o dar lugar a un
conflicto de jurisdiccin en el que una de las autoridades requiera a
otra que se inhiba por entender que la competencia en un determi-
nado asunto le corresponde. Dichos conflictos estn regulados en
707
la LO 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos de Jurisdiccin (vanse

tambin arts. 38 a 41 LOPJ). Este delito no es aplicable, sin embar-
go, en los casos de conflictos de competencia entre autoridades ju-
diciales, en los que no se ventilan cuestiones entre diversos poderes
del Estado, sino dentro del mismo poder, el judicial.
CAPTULO XXXV
B) Delitos relativos al ejercicio de los derechos

fundamentales y libertades pblicas: 1) Delitos cometidos
con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y
de las libertades pblicas garantizados por la Constitucin:
Delitos de discriminacin. Reuniones o manifestaciones
ilcitas. Asociaciones ilcitas. 2) Delitos contra la libertad de
conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto
a los difuntos
B) DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES
PBLICAS
La rbrica del Captulo IV del Ttulo XXI del Libro II del Cdi-
go penal, De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fun-
damentales y libertades pblicas, sirve para englobar diferentes
delitos que slo tienen en comn el que su realizacin se produce
por utilizacin abusiva de algunos de los derechos y libertades fun-
damentales reconocidos en la Constitucin, como el derecho de
reunin pacfica y sin armas (art. 21) o el derecho de asociacin
(art. 22), o por limitar o conculcar otros derechos fundamentales
como el de la libertad religiosa y las creencias religiosas (art. 16) y el
derecho a no ser discriminado (art. 14). Algunos de estos derechos
estn directamente relacionados con la participacin de los ciuda-
danos en la vida poltica del pas, de ah que algunos prefieran ha-
blar de libertades cvicas o libertades polticas; pero la cuestin
no tiene en s mayor trascendencia, ya que estas libertades desde el
momento en que son reconocidas y amparadas jurdicamente son
tambin derechos. Mayor trascendencia tiene el insistir en que esas
libertades o derechos son libertades o derechos democrticos,
pues su efectividad prctica es slo imaginable en un sistema demo-
crtico en el que el pueblo participe en la vida poltica y controle el
poder. La existencia en el Cdigo penal de los delitos que vamos a
estudiar seguidamente supone, por tanto, el reconocimiento de los
derechos a los que afectan. Este reconocimiento es, sin embargo,
muchas veces ms formal que efectivo. Pocos son, desde luego, los
710
Estados que no reconocen los derechos democrticos y las liber-

tades polticas fundamentales, incluso ya en el frontispicio de sus
Constituciones o Leyes Fundamentales. Pero otra cosa sucede en la
prctica, cuando se trata del ejercicio efectivo de estos derechos. Es
a veces la misma legislacin penal ordinaria la que dificulta la efec-
tividad material de estos derechos, criminalizando en tipos penales,
generalmente vagos e imprecisos, manifestaciones y ejercicios leg-
timos de los mismos. El Derecho penal se utiliza entonces como un
arma poltica ms para reprimir la oposicin y la discrepancia pol-
ticas. Precisamente sta fue la caracterstica principal del Derecho
penal en esta materia durante la dictadura franquista. La situacin
actualmente vigente en Espaa ha cambiado lgicamente en la me-
dida en que se parte de un rgimen poltico distinto que se califica
como Estado social y democrtico de Derecho que propugna como
valores superiores de su Ordenamiento jurdico la libertad, la justi-
cia, la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1,1 CE). Aunque otra
cosa es afirmar que esos valores se hayan realizado como sera de-
seable en estos aos.
Seguidamente expondremos el contenido del Captulo IV si-
guiendo el orden del Cdigo que lo divide en dos Secciones, de-
dicadas, respectivamente, a los delitos cometidos con ocasin del
ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas
garantizados por la Constitucin (Seccin 1) y a los delitos contra
la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a
los difuntos (Seccin 2).
1) DELITOS COMETIDOS CON OCASIN DEL

EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
DE LAS LIBERTADES PBLICAS GARANTIZADOS POR
LA CONSTITUCIN
En la Seccin 1 del Captulo IV se tipifican los siguientes delitos:
DELITOS DE DISCRIMINACIN
La no discriminacin por razn de nacimiento, raza, sexo, reli-

gin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o
social constituye uno de los derechos fundamentales de la persona
por el hecho de serlo y est recogido en todas las declaraciones bsi-
cas de derechos fundamentales, tanto nacionales, como internacio-
711
nales. As lo reconocen expresamente la Declaracin Universal de

los Derechos Humanos de 1948 (art. 2) y la Constitucin espaola
de 1978 (art. 14). Complemento de este derecho es el principio de
igualdad que impide cualquier tipo de discriminacin, ya que ni
la raza, ni el nacimiento, ni el sexo, ni las creencias, etc., pueden
determinar diferente trato en las personas (cfr. STC 34/1981, de 10
de noviembre). La condicin humana aparece, pues, como un todo
indivisible ante el Ordenamiento jurdico.
La reforma de 2015, siguiendo, segn se dice en la Exposicin
de Motivos, la Decisin Marco 2008/913/JAI y la STC 235/2007, de
7 de noviembre, ha modificado en gran parte los delitos de discri-
minacin, cuyo contenido paso a exponer seguidamente (sobre la
regulacin anterior, vase 19 ed., Valencia, 2010, pp. 765 ss.).
A) PROVOCACIN A LA DISCRIMINACIN
Estos delitos son los contenidos en el art. 510, ampliamente mo-

dificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha introducido en
ellos importantes novedades. En el apartado 1 de este artculo se
castigan con una pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de
seis a doce meses, las siguientes conductas:
a) Quienes pblicamente fomenten, promuevan o inciten directa o in-

directamente al odio, hostilidad, discriminacin o violencia contra un
grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por
razn de su pertenencia a aqul, por motivos racistas, antisemitas u
otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la
pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nacin, su origen na-
cional, su sexo, orientacin o identidad sexual, por razones de gnero,
enfermedad o discapacidad.
En este apartado se castigan conductas provocadoras con moti-

vacin discriminatoria de grupos y personas pertenecientes a esos
grupos. Se trata de conductas que estn en los lmites de la partici-
pacin intentada de una discriminacin efectiva y que se castigan
aunque no se produzca sta. Pero el apartado a) exige que p-
blicamente fomenten, promuevan o inciten, directa o indirecta-
mente, al odio, hostilidad, discriminacin o violencia y exige una
motivacin que puede ser racista, o discriminatoria por razn de la
ideologa, religin (con lo que la mencin expresa del antisemitis-
mo es, por tanto, innecesaria), creencias, situacin familiar, etnia,
nacionalidad, sexo, orientacin o identidad sexual, gnero, enfer-
712
medad o discapacidad. Al incluir tambin la incitacin indirecta,

el precepto va ms all del concepto de apologa que da el art. 18,1,
que exige para que la apologa sea delito como forma de provoca-
cin el que por su naturaleza y circunstancias constituya una inci-
tacin directa a cometer un delito, pero la STC 214/1991, de 17 de
diciembre, refirindose concretamente a la apologa del genocidio
(anterior art. 607,2), consider que era suficiente para justificar el
castigo de estas conductas el que las mismas supongan una incita-
cin indirecta o provoquen de modo mediato a la discriminacin,
al odio o a la violencia.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distri-

buir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o
vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por
su contenido sean idneos para fomentar, promover, o incitar directa
o indirectamente al odio, hostilidad, discriminacin o violencia contra
un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por
razn de su pertenencia a aqul, por motivos racistas, antisemitas u
otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la
pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nacin, su origen na-
cional, su sexo, orientacin o identidad sexual, por razones de gnero,
enfermedad o discapacidad.
Este precepto supone una ampliacin de las conductas de pro-

vocacin que se contienen en el apartado anterior a conductas que
son meros actos preparatorios y que slo indirectamente se refieren
a ellas. En l se incluyen no slo la produccin, elaboracin o distri-
bucin, sino tambin la posesin de material idneo para fomentar
la discriminacin, con la finalidad de distribuirlo, lo que no deja
de ser criticable. En lo dems, la motivacin discriminatoria contra
grupos o personas pertenecientes a los mismos es igual que en el
apartado anterior.
c) Pblicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los de-

litos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores,
cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo,
o contra una persona determinada por razn de su pertenencia al mis-
mo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa,
religin o creencias, la situacin familiar o la pertenencia de sus miem-
bros a una etnia, raza o nacin, su origen nacional, su sexo, orientacin
o identidad sexual, por razones de gnero, enfermedad o discapa-
cidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de
violencia, hostilidad, odio o discriminacin contra los mismos.
713
En este apartado se incluyen y se amplan las conductas que antes

de la reforma de 2015 se tipificaban exclusivamente como apologa
del delito de genocidio, incluyendo tambin la de los delitos de lesa
humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado (cfr. supra captulo XXXII). Las conductas tpicas
consisten en negar, trivializar gravemente o enaltecer estos delitos,
o enaltecer a sus autores, siempre que se cometan por motivos ra-
cistas o discriminatorios contra grupos o contra una persona deter-
minada por su pertenencia a esos grupos. La inclusin del llamado
negacionismo entre estas conductas, es decir, el simple hecho de
negar que se hayan cometidos estos delitos, fue considerada por la
STC 235/2007, de 7 de noviembre, como inconstitucional en rela-
cin con la anterior apologa del genocidio, pero dicha sentencia
dej abierta la posibilidad de que se pudiera castigar en la medida
en que la negacin de estas conductas fuera un medio idneo para
promover o favorecer un clima de violencia, hostilidad, odio o dis-
criminacin, que es lo que castiga ahora este precepto.
Sin embargo, para determinar con claridad el mbito de aplica-
cin de este delito debe tenerse en cuenta que los conflictos blicos
internacionales o las guerras civiles, muchas veces motivadas por
motivos tnicos o religiosos, han provocado que los mismos vayan
unidos a campaas de enaltecimiento de unos grupos y simultnea-
mente de la trivializacin o negacin de los crmenes y excesos co-
metidos por esos grupos contra otros grupos o sus miembros. Des-
graciadamente, en el panorama internacional los puntos de vista a
menudo se oponen radicalmente: as, por ejemplo, en relacin al
genocidio armenio, ocurrido hace exactamente un siglo (1915),
negar que ocurriera o enaltecerlo constituye en Francia un delito,
mientras que afirmar que sucedi constituye en Turqua una injuria
al Estado turco.
La referencia especfica al antisemitismo tiene, sin duda,
fundamento en la negacin del Holocausto llevado a cabo por
el rgimen nazi contra el pueblo judo (la llamada mentira
de Auschwitz, cfr. SSTC 214/1991, de 11 de noviembre: caso
Violeta Friedman; y 176/1995, de 11 de diciembre), pero tiene
difcil fundamento en relacin con el conflicto actual entre Israel
y el Estado palestino, en el que por parte israel se han cometido
excesos que han motivado incluso una demanda ante la Corte Penal
Internacional del Estado palestino contra Israel por presuntos
crmenes contra la Humanidad cometidos en los bombardeos
714
llevados a cabo por la aviacin israelita en el verano de 2014 contra

la poblacin de Gaza y Cisjordania.
Tambin es difcil calificar como delito la negacin de hechos geno-
cidas cometidos en el pasado. Ciertamente, enaltecer hechos histricos
irrefutables claramente constitutivos de genocidio (por ej. los campos
de exterminio como Auschwitz o Treblinka en la Alemania nazi) puede
suponer en Alemania una forma de rehabilitacin del rgimen que los
cometi y que tuvo tan nefastas consecuencias para ese pas, y por eso se
elev en su momento a la categora de delito, pero esa misma conducta
cuando se realiza en otros pases en relacin con regmenes polticos que
tambin cometieron delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad o
de guerra, se admite como un ejercicio normal de libertad de expresin
o de manifestacin de ideas que adems son compartidas por una parte
de la poblacin o de sus dirigentes polticos; o como un hecho histrico
sin mayor relevancia en el momento presente.
Tambin debe tenerse en cuenta que muchos crmenes de lesa hu-
manidad y de guerra, que estn hoy de plena actualidad, no son asumi-
dos como tales por los Estados que los cometieron y cometen, que ms
bien los consideran como daos colaterales o algo inevitable en las
acciones blicas que emprenden contra sus enemigos. Los bombardeos
con napalm de la poblacin vietnamita llevados a cabo por la aviacin
norteamericana en la guerra de Vietnam en los aos 60 del pasado si-
glo fueron sin duda crmenes de guerra, pero podran ser perseguidas
por lo que dispone este apartado c) su actual negacin, trivializacin o
enaltecimiento? Podran serlo esas mismas conductas respecto de los
bombardeos sistemticos de los campamentos de refugiados palestinos
por la aviacin israel, cuando una buena parte de la poblacin o de los
dirigentes del Estado israel no los reconoce como tales e incluso los
enaltece como un acto heroico de sus tropas? Hasta qu poca histrica
alcanza considerar como delito el enaltecimiento de hechos que pueden
hoy calificarse de genocidios pero cometidos hace ya ms de un siglo en
las antiguas colonias britnicas, espaolas, francesas, belgas, alemanas,
etc.? Con la actual redaccin no cabe duda de que los tribunales tienen
una difcil tarea para distinguir, por encima de las tendencias ideolgicas
y de la coyuntura poltica internacional, las conductas claramente mere-
cedoras de pena de la que slo es actitud de defensa de determinadas
ideologas que por recusables que puedan parecer no son ms que un
ejercicio de la libertad de expresin.
B) DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

Y DE ENALTECIMIENTO CON FINALIDAD
DISCRIMINATORIA
Tras la reforma de 2015 se castiga en el apartado 2 del art. 510,

con pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a doce
meses, una serie de conductas que en s mismas constituyen deli-
715
tos contra la integridad moral o de enaltecimiento referidas a los

grupos y personas mencionados en el art. 510. En este apartado se
tipifican dos conductas de diferente contenido.
Por un lado, en la letra a) se castiga a quienes lesionen la digni-
dad de las personas mediante acciones que entraen humillacin,
menosprecio o descrdito de los grupos o personas mencionados
en el art. 510; y a quienes produzcan, elaboren, posean con la finali-
dad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan,
difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o so-
portes que por su contenido sean idneos para lesionar la dignidad
de dichas personas. Esta conducta, que no se recoge en la Decisin
Marco antes sealada, se ha introducido como una modalidad equi-
valente a los delitos contra la integridad moral que se tipifican en el
Ttulo VII (vase supra captulo VII). La razn de su incriminacin
no es ya slo el enaltecimiento de conductas delictivas, que se cas-
tiga en la letra b) de este apartado segundo, sino la humillacin de
sus vctimas. Como ya se puso de relieve en la STC 176/1995, de 11
de diciembre, en muchos casos el enaltecimiento de los verdugos,
glorificando su imagen y justificando sus hechos, se hace a costa de
la humillacin de las vctimas, argumento que se repite en la STC
235/2007, de 7 de noviembre. De todas formas tambin es discu-
tible aqu el castigo de la posesin con finalidad de distribucin o
difusin de material idneo para provocar la humillacin.
Por otro lado, en la letra b) se castiga a quienes enaltezcan o jus-
tifiquen por cualquier medio de expresin pblica o de difusin los
delitos que hubieran sido cometidos contra los grupos o personas y
con las motivaciones mencionadas en el art. 510, siempre que no se
trate de los delitos incluidos en la letra c) del apartado 1.
a) Tipos cualificados. En el prrafo ltimo del apartado 2 se contiene
una cualificacin (uno a cuatro aos de prisin y multa de seis a doce
meses) para los hechos previstos en ese apartado cuando de ese modo se
promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discrimi-
nacin contra los mencionados grupos.
En el apartado 3 se dice que las penas previstas en los apartados ante-
riores, 1 y 2, se impondrn en su mitad superior cuando los hechos se hu-
bieran llevado a cabo a travs de un medio de comunicacin social, por
medio de internet o mediante el uso de tecnologas de la informacin, de
modo que aqul se hiciera accesible a un elevado nmero de personas.
Y en el apartado 4 se contiene otra cualificacin cuando los hechos, a
la vista de sus circunstancias, resulten idneos para alterar la paz pblica
o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integran-
tes del grupo, en cuyo caso se impondr la pena en su mitad superior, que
podr elevarse hasta la superior en grado.
716
El apartado 5 dispone que en todos los casos se impondr adems

la pena de inhabilitacin especial para profesin u oficio educativos, en
el mbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior
entre tres y diez aos al de la duracin de la pena de privacin de libertad
impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la
gravedad del delito, el nmero de los cometidos y a las circunstancias que
concurran en el delincuente.
b) Medidas. En el apartado 6 se dispone que el juez o tribunal acor-
dar la destruccin, borrado o inutilizacin de los libros, archivos, docu-
mentos, artculos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se
refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera
cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a travs de tecnologas
de la informacin y la comunicacin, se acordar la retirada de los conte-
nidos. En los casos en los que, a travs de un portal de acceso a internet
o servicio de la sociedad de la informacin, se difundan exclusiva o pre-
ponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior,
se ordenar el bloqueo del acceso o la interrupcin de la prestacin del
mismo.
c) Responsabilidad penal de las personas jurdicas. La reforma de 2015
prev en el art. 510 bis la responsabilidad penal de las personas jurdicas
en relacin con los delitos tipificados en el art. 510 (en realidad el art.
510 bis se remite a los dos artculos anteriores, aunque la referencia al
art. 509 parece ser ms bien un error material del legislador).
C) DISCRIMINACIN EN LOS SERVICIOS PBLICOS
La reforma de 2015 le ha dado al art. 511 la siguiente redaccin:
1. Incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa

de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de uno a tres aos el particular encargado
de un servicio pblico que deniegue a una persona una prestacin a
la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias,
su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orien-
tacin sexual, situacin familiar, por razones de gnero, enfermedad o
discapacidad.
2. Las mismas penas sern aplicables cuando los hechos se cometan
contra una asociacin, fundacin, sociedad o corporacin o contra sus
miembros por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenen-
cia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen
nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, por razones de
gnero, enfermedad o discapacidad.
3. Los funcionarios pblicos que cometan alguno de los hechos pre-
vistos en este artculo, incurrirn en las mismas penas en su mitad
superior y en la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de dos a cuatro aos.
717
4. En todos los casos se impondr adems la pena de inhabilitacin

especial para profesin u oficio educativos, en el mbito docente, de-
portivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre uno y tres aos al
de la duracin de la pena de privacin de libertad impuesta en su caso
en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito
y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
En los distintos apartados de este artculo la conducta tpica con-

siste en denegar una prestacin a la que el discriminado tiene dere-
cho. Sujeto pasivo es, por tanto, el que tiene derecho a la prestacin
del servicio pblico, que puede ser tambin, segn se dispone en
el apartado 2, una asociacin, fundacin, sociedad o corporacin
o uno de sus miembros. Sujeto activo puede ser tambin, segn el
apartado 3, el funcionario pblico, pero en este caso las penas del
apartado 1 se impondrn en su mitad superior y la de inhabilitacin
especial ser por tiempo de dos a cuatro aos. Entre las distintas
motivaciones mencionadas en este artculo, la reforma de 2015 ha
introducido las razones de gnero. Estas motivaciones deben ser,
lgicamente, probadas, ya que dicho motivo es un elemento subje-
tivo especfico del tipo.
D) DISCRIMINACIN PROFESIONAL O EMPRESARIAL
La reforma de 2015 le ha dado al art. 512 la siguiente redaccin:
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresa-

riales denegaren a una persona una prestacin a la que tenga derecho
por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una
etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, por
razones de gnero, enfermedad o discapacidad, incurrirn en la pena
de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, indus-
tria o comercio e inhabilitacin especial para profesin u oficio educa-
tivos, en el mbito docente, deportivo y de tiempo libre por un periodo
de uno a cuatro aos.
Este precepto cubre las lagunas de punibilidad, aunque no to-

das, que pueden derivarse de las restricciones impuestas al sujeto
activo en el artculo anterior. Pero aqu se trata tambin de denegar
una prestacin a la que el sujeto discriminado tiene derecho, lo
que indudablemente restringe el mbito de aplicacin del precep-
to. Pinsese en un mdico o un abogado que, al enterarse de que su
cliente pertenece a una determinada etnia o creencia, rechaza ha-
718
cerse cargo de sus asuntos, o en una empresa privada de transpor-

tes que rechaza pasajeros de una determinada raza. En la medida
en que se trata de actividades privadas es difcil decir que alguien
que an no ha contratado el servicio en cuestin tiene derecho al
mismo; sin embargo, cuando se trate de actividades profesionales o
empresariales dirigidas al pblico en general, el derecho a la pres-
tacin que tiene cualquiera parece indiscutible.
Entre las motivaciones, la reforma de 2015 ha introducido tam-
bin aqu las razones de gnero. Por lo que se refiere a la discri-
minacin en el mbito laboral ser de preferente aplicacin el art.
314, que, por cierto, exige mayores requisitos para su aplicacin
(cfr. supra captulo XV).
REUNIONES O MANIFESTACIONES ILCITAS
El art. 21 de la Constitucin reconoce el derecho de reunin en

los siguientes trminos:
1. Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio

de este derecho no necesitar autorizacin previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifes-
taciones se dar comunicacin previa a la autoridad, que slo podr
prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del orden
pblico, con peligro para personas o bienes.
A partir de esta declaracin, el Cdigo penal castiga el abuso de

este derecho cuando se den determinados requisitos que seguida-
mente vamos a ver.
Concepto de reunin o manifestacin ilcita

Art. 513: Son punibles las reuniones o manifestaciones ilcitas, y tie-
nen tal consideracin:
1. Las que se celebren con el fin de cometer algn delito.
2. Aquellas a las que concurran personas con armas, artefactos ex-
plosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso.
El Cdigo equipara la reunin a la manifestacin. La LO

9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunin ha bo-
rrado expresamente esta distincin y en su lugar diferencia entre
reunin en lugar cerrado y reunin en lugar abierto a va pblica,
exigiendo mayores requisitos y cautelas para la autorizacin de la
719
segunda (vase art. 8). Hubiese sido preferible que el Cdigo penal
hubiera aceptado tambin esta moderna terminologa y sobre todo
que hubiese dado un distinto tratamiento penal a una u otra, dada
tambin su distinta trascendencia.
En todo caso, la reunin o manifestacin se caracteriza por cons-
tituir un nmero de personas que se juntan con cualquier finalidad.
Aunque el Cdigo no dice cul debe ser el nmero mnimo de per-
sonas que deben juntarse para hablar de reunin, debe estimarse
aplicable el art. 1,2 de la LO 9/1983, que exige la reunin de ms
de veinte personas. Igualmente, aunque el Cdigo penal no distin-
gue, deben estimarse excluidas de este delito las reuniones privadas,
descritas en el art. 2 de esta Ley Orgnica (entre otras, las convoca-
das y celebradas en el domicilio de las personas fsicas y jurdicas,
sociedades mercantiles, corporaciones, etc., o en el despacho o es-
tudio de profesionales), cualquiera que sea el nmero de asistentes.
En la manifestacin habr que entender que tambin un nmero
relevante de personas debe concurrir para poder calificarse como
tal y por analoga con el concepto de reunin que da la LO 9/1983
habr que exigir un mnimo de veinte personas congregadas en un
lugar pblico.
De los dos supuestos considerados delictivos en el actual art. 513
el nico especfico de la reunin ilcita es el previsto en el nme-
ro 2 (concurrencia de personas con armas, explosivos u objetos
contundentes o peligrosos), que puede entrar en concurso con un
delito de tenencia ilcita de armas.
En el supuesto 1 del art. 513 la reunin o manifestacin es
delictiva porque tiene como objeto ejercer una actividad delictiva,
pero obviamente no se exige que dicho delito se lleve a cabo o
siquiera comience a realizarse; en consecuencia cabe el concur-
so entre la reunin ilegal y el delito en cuestin si ste llega a
ejecutarse. Es, por tanto, necesaria la presencia de este elemento
subjetivo especfico, que no se requiere en el segundo supuesto,
en el que basta slo la conciencia de que concurren personas con
los objetos all citados. La legalidad de la reunin o manifesta-
cin es un elemento del tipo de injusto, por lo que el error sobre
este extremo deber tratarse como un error de tipo, conforme al
prrafo 1 del art. 14, lo que determinar la atipicidad del hecho,
al no estar especialmente prevista la forma de comisin impru-
dente, aunque s puedan aplicarse las sanciones administrativas
correspondientes (vanse tambin las infracciones administrativas
720
en esta materia previstas en la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Pro-

teccin de la Seguridad Ciudadana).
Tipos legales
a) Respecto a los promotores y directores

Art. 514,1: Los promotores o directores de cualquier reunin o mani-
festacin comprendida en el nmero 1 del artculo anterior y los que,
en relacin con el nmero 2 del mismo, no hayan tratado de impedir
por todos los medios a su alcance las circunstancias en ellos mencio-
nadas, incurrirn en las penas de prisin de uno a tres aos y multa
de doce a veinticuatro meses. A estos efectos, se reputarn directores
o promotores de la reunin o manifestacin los que las convoquen o
presidan.
b) Respecto a los asistentes

Art. 514,2: Los asistentes a una reunin o manifestacin que porten
armas u otros medios igualmente peligrosos sern castigados con la
pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a doce meses.
Los Jueces o Tribunales, atendiendo a los antecedentes del sujeto, cir-
cunstancias del caso y caractersticas del arma o instrumento portado,
podrn rebajar en un grado la pena sealada.
c) Realizacin de actos de violencia

Art. 514,3: Las personas que, con ocasin de la celebracin de una
reunin o manifestacin, realicen actos de violencia contra la autori-
dad, sus agentes, personas o propiedades pblicas o privadas, sern
castigadas con la pena que a su delito corresponda, en su mitad su-
perior.
d) Obstaculizacin del derecho de reunin

Art. 514,4: Los que impidieren el legtimo ejercicio de las libertades
de reunin o manifestacin, o perturbaren gravemente el desarrollo de
una reunin o manifestacin lcita sern castigados con la pena de pri-
sin de dos a tres aos si los hechos se realizaran con violencia, y con
la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses si
se cometieren mediante vas de hecho o cualquier otro procedimiento
ilegtimo.
721
e) Convocatoria de reunin prohibida

Art. 514,5: Los promotores o directores de cualquier reunin o mani-
festacin que convocaren, celebraren o intentaren celebrar de nuevo
una reunin o manifestacin que hubiese sido previamente suspendi-
da o prohibida, y siempre que con ello pretendieran subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pblica, sern castigados
con las penas de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a doce
meses, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder, en su caso,
conforme a los apartados precedentes.
ASOCIACIONES ILCITAS
El derecho de asociacin se reconoce en el art. 22 CE:
1. Se reconoce el derecho de asociacin.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados
como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern
inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus
actividades en virtud de resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.
El Cdigo penal castiga el abuso de este derecho en los arts. 515

a 521 en los siguientes trminos:
Concepto de asociacin ilcita

Art. 515: Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal conside-
racin:
1. Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de
constituidas, promuevan su comisin.
2. Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios vio-
lentos o de alteracin o control de la personalidad para su consecu-
cin.
3. Las organizaciones de carcter paramilitar.
4. Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al
odio, hostilidad, discriminacin o violencia contra personas, grupos o
asociaciones por razn de su ideologa, religin o creencias, la per-
tenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o
nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o
discapacidad.
722
Antes del anlisis de cada uno de los fines sealados en el pre-

cepto, conviene establecer qu se entiende por asociacin. Debe re-
currirse, por tanto, al significado gramatical o lingstico de dicho
trmino y entenderse por tal toda unin de varias personas organi-
zadas para la consecucin de determinados fines. Tampoco ofrece
el Cdigo apoyo para establecer el nmero mnimo de personas
que deben constituir la asociacin. En principio bastara con dos,
pero creo que del sentido originario de la expresin puede deducir-
se que son necesarias por lo menos tres personas para poder hablar
de asociacin. Es indiferente la forma en que esas personas lleguen
a ponerse de acuerdo y que unas lleven la iniciativa y otras se ad-
hieran simplemente a ella. Pero, en todo caso, es precisa una cierta
organizacin (que ser ms o menos compleja en funcin del tipo de
actividad a que se dedique la asociacin) y que el acuerdo asociativo
sea duradero y no puramente transitorio. En esto radica la diferencia
entre la asociacin y cualquier otra forma de acto preparatorio o
fase previa a la consumacin de un delito, o forma de participacin
intentada en el mismo. La asociacin es autnoma e independiente
del delito o delitos que a travs de ella se cometan, pudiendo apre-
ciarse un concurso entre ella y estos delitos.
En principio, la ilicitud de la asociacin se deriva de los fines de-
lictivos o de los medios violentos empleados para la consecucin de
un fin lcito. En este sentido los nmeros 1 y 2 del art. 515 recogen
la idea, ya expresada en la edicin tercera de este manual (1979, pp.
543 ss.) y recogida luego en el art. 22,2 de la Constitucin, de que
slo los fines delictivos y los medios violentos (y, por tanto, tambin
delictivos) convierten una asociacin en ilcita. Sin embargo, el n-
mero 3 recoge las organizaciones de carcter paramilitar; pero si
este concepto no se interpreta en conexin con los otros nmeros
se puede llegar a la consecuencia de castigar mediante este delito
a los miembros de simples asociaciones en las que se empleen uni-
formes, modos y formas similares a los militares. Evidentemente en
la declaracin contenida en el nmero 5 del art. 22 CE hay una
presuncin de que las asociaciones clandestinas y paramilitares son
asociaciones con fines delictivos, generalmente de carcter poltico
anticonstitucional. Pero ello no creo que sea suficiente para estimar
tales asociaciones como ilcitas en el mbito penal. De acuerdo con
una interpretacin teleolgica hay que exigir adems que los fines o
los medios empleados para su consecucin sean delictivos. El man-
dato constitucional de prohibicin de dichas asociaciones se pue-
de cumplir con normas administrativas, sin necesidad de recurrir a
723
las penales. stas slo deben de tener aplicacin en los casos citados
en los nmeros 1 y 2.
Antes de la reforma de 2010, el nmero 2 del art. 515 consideraba
tambin asociaciones ilegales las organizaciones o grupos terroristas, que
a partir de esa reforma y de la de 2015 tienen un tratamiento como de-
lito autnomo en el Captulo VII del Ttulo XXII (vase infra, captulo
XXXVIII y art. 571).
El nmero 2 recoge un doble supuesto: por un lado, la utiliza-

cin de medios violentos convierte la actuacin de la asociacin en
delictiva; pero, por otro lado, se menciona la alteracin o control de
la personalidad (de sus miembros) para conseguir fines lcitos, aun-
que es ms discutible hasta qu punto este supuesto debe convertir
automticamente la asociacin en ilcita. Existe una gran indeter-
minacin en el concepto de sectas, que son las asociaciones que a
travs de tcnicas de persuasin coercitivas provocan una desestruc-
turacin de la personalidad de sus miembros en base a criterios eso-
tricos, de carcter irracional o metafsico, bastante alejados de los
dominantes en la sociedad. Pero el nico criterio para decretar la
ilicitud de estas asociaciones debe ser que en su actuacin cometan
algn delito contra la salud (por ej., de lesiones psquicas, cfr. cap-
tulo IV), la libertad (coacciones, amenazas, detenciones ilegales) o
libertad sexual (agresin sexual, abuso sexual, relativo a la prostitu-
cin) de sus miembros, no el carcter ms o menos inmoral de sus
ideas o prcticas, o el que pertenezcan a una religin ms o menos
extendida o que sus prcticas estn asumidas o no por la tradicin.
En este sentido tan delictiva debe ser la asociacin que en nombre
del amor csmico promueva la prostitucin de menores, como la
que en el nombre del Dios cristiano o de cualquiera otro de los
dioses de las religiones monotestas promueva prcticas atentatorias
contra la libertad o la salud de las personas, como el encierro en
una celda, la flagelacin, la castracin, la ablacin del cltoris, etc.
(cfr. STC 260/1994, de 3 de octubre).
El nmero 4, modificado en la reforma de 2015, recoge la idea
ya expresada en los arts. 510 a 512 de penalizar las actividades dis-
criminatorias contrarias al principio de igualdad.
De acuerdo con el nmero 1, la ilicitud puede sobrevenir des-
pus de la constitucin vlida de la asociacin, si sta promueve pos-
teriormente la consecucin de fines delictivos. Esto tambin quiere
decir que lo decisivo realmente para declarar ilcita una asociacin
son los fines reales y no los que formalmente se declaren como tal.
724
En la prctica, puesto que ninguna asociacin va a declarar formal-

mente perseguir fines delictivos, habr que esperar a conocer sus
actividades.
Tipos legales y penalidad
A) PERTENENCIA A ASOCIACIN ILCITA

Art. 517: En los casos previstos en los nmeros 1 y 3 al 6 del artculo
515 se impondrn las siguientes penas:
1. A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las
de prisin de dos a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
seis a doce aos.
2. A los miembros activos, las de prisin de uno a tres aos y multa de
doce a veinticuatro meses.
La reforma de 2015 ha modificado el art. 515, pero no el art.

517, por lo que, debido al error y la precipitacin del legislador, las
penas aqu previstas se refieren a unos nmeros 5 y 6 del art. 515
que ya no existen y, lo que es peor, no parecen aplicables al nmero
2 del art. 515, que aqu no se menciona.
B) COOPERACIN A UNA ASOCIACIN ILCITA

Art. 518: Los que con su cooperacin econmica o de cualquier otra
clase, en todo caso relevante, favorezcan la fundacin, organizacin o
actividad de las asociaciones comprendidas en los nmeros 1 y 3 al
6 del artculo 515, incurrirn en la pena de prisin de uno a tres aos,
multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitacin para empleo o
cargo pblico por tiempo de uno a cuatro aos.
De nuevo, por error del legislador, las penas aqu establecidas se

refieren a unos nmeros 5 y 6 del art. 515 que ya no existen y se
olvida mencionar el nmero 2.
Aunque este artculo trata la cooperacin a una asociacin ilcita
como tipo autnomo, sta sigue siendo una forma de participacin
que slo es punible en la medida en que no existan ya otras formas
de participacin punibles.
Por cooperacin debe entenderse tanto la ayuda econmica
como cualquier otro favorecimiento material relevante (prestar el
local para que se celebren reuniones, ocultar a uno de sus miem-
725
bros, etc.; respecto a la cooperacin con grupos terroristas, vase

infra captulo XXXVIII).
En tema de reincidencia hay que tener en cuenta que la asocia-
cin es un delito permanente y que se apreciar cuando, despus de
recada sentencia firme ejecutoria por el delito de asociacin, sigue
subsistiendo el comportamiento delictivo: el sujeto sigue afiliado o
cotizando a la asociacin.
La cooperacin econmica o de cualquier otra clase impuesta
coactivamente (impuesto revolucionario, etc.) no creo que sea
siquiera tpica, por faltar el elemento subjetivo de favorecer a la aso-
ciacin ilcita, pero, en todo caso, son de aplicacin aqu los princi-
pios del estado de necesidad.
C) FORMAS DE PARTICIPACIN INTENTADA

Art. 519: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para come-
ter el delito de asociacin ilcita se castigarn con la pena inferior en
uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos
previstos en los artculos anteriores.
D) CONSECUENCIAS JURDICAS
Adems de las penas especficamente previstas para las distintas

modalidades delictivas de asociaciones ilcitas, el art. 521 establece
que, en el caso de que el reo fuera autoridad, agente de sta o fun-
cionario pblico, habr de imponerse adems la pena de inhabilita-
cin absoluta de diez a quince aos.
El art. 520 prev para los supuestos del art. 515 la disolucin de la
asociacin ilcita y remite a las consecuencias accesorias previstas para
entes sin personalidad en el art. 129.
2) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA,

LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS Y EL RESPETO A
LOS DIFUNTOS
Existen determinados sentimientos trascendentes a la realidad

fsica de las personas que por regla general pertenecen al mbito
tico individual y en los que no intervienen las normas jurdicas.
Pero esos sentimientos pueden entrar en la esfera del Derecho si se
proyectan en el mundo exterior, bien chocando con las exigencias
726
de las normas jurdicas, o bien necesitando para su manifestacin

de la proteccin de stas.
Cuando estos sentimientos se refieren al mbito de lo religio-
so y afectan de algn modo a la libertad ideolgica o religiosa, los
ataques a los mismos se tipifican en la Seccin 2 del Captulo IV
del Ttulo XXI del Libro II del Cdigo penal. En esta Seccin 2
se regulan delitos que afectan a diversas manifestaciones humanas
relacionadas con sentimientos trascendentes de carcter religioso
o piadoso que van ms all de la libertad religiosa reconocida en la
Constitucin como derecho fundamental, pero se pueden agrupar
en una sola Seccin, como hace el Cdigo penal de 1995, en la me-
dida en que la esencia de estos delitos consiste en una ofensa global
a sentimientos que generalmente tienen un contenido relacionado
con la libertad religiosa y de culto consagrada en el art. 16,1 CE,
aun cuando tambin puedan afectar a otros bienes jurdicos ms
especficos que veremos en su momento.
La ubicacin de estos delitos en el Cdigo penal entre los deli-
tos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
pblicas no debe confundir respecto al contenido material de los
mismos. Ciertamente algunos de ellos afectan directamente a la li-
bertad religiosa (ms que a la de conciencia), como son los previs-
tos en los arts. 522 y 523; pero otros slo son comprensibles desde
el punto de vista de la proteccin, ms o menos discutible, que se
brinda a los sentimientos o creencias religiosas (vanse, por ej., arts.
524 y 525). Este sentimiento religioso se convierte as en el verda-
dero factor aglutinante de estos delitos, por ms que sea un concep-
to difuso y difcil de precisar. Pero la misma imprecisin y vaguedad
del concepto choca con la libertad ideolgica, religiosa y de culto a
la que se refiere el art. 16,1 CE. Por eso hay que interpretar restricti-
vamente estos preceptos y reducir su aplicacin a aquellos casos en
los que la ofensa al sentimiento religioso se concreta adems en la
ofensa a algn otro bien jurdico ms especfico (vase infra).
TIPOS LEGALES
1) Proselitismo ilegal
Art. 522: Incurrirn en la pena de multa de cuatro a diez meses:
1. Los que por medio de violencia, intimidacin, fuerza o cualquier otro
apremio ilegtimo impidan a un miembro o miembros de una confesin
727
religiosa practicar los actos propios de las creencias que profesen, o

asistir a los mismos.
2. Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o con-
currir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar
o no profesar una religin, o a mudar la que profesen.
Se trata de claros delitos contra la libertad de las personas que

por su referencia al mbito religioso se tipifican autnomamente.
La proteccin penal se dispensa ms al ejercicio de la libertad de la
persona en el mbito religioso que a la religin en s. La relacin
con las coacciones y amenazas es de especialidad.
El tipo se configura en una triple dimensin: 1 Impedir practi-
car o asistir a los actos de culto. 2 Forzar a practicar o a concurrir
a tales actos. 3 Forzar a revelar la profesin o no profesin de una
creencia religiosa, o a mudar la que se profese.
Con estos actos se agota la fenomenologa de los ataques que
pueden realizarse contra la libertad de conciencia reconocida en el
art. 16,1 y 2 CE. Pero tales hechos son punibles en la medida en que
se utilicen medios violentos, intimidatorios o anlogos (cualquier
otro apremio ilegtimo), siendo irrelevantes penalmente si se rea-
lizan sin tales medios.
2) Perturbacin de actos religiosos

Art. 523: El que con violencia, amenaza, tumulto o vas de hecho,
impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias
o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el corres-
pondiente registro pblico del Ministerio de Justicia e Interior, ser cas-
tigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos, si el hecho se
ha cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de cuatro a
diez meses si se realiza en cualquier otro lugar.
3) Profanacin y escarnio
Art. 524: El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias
religiosas ejecutare actos de profanacin en ofensa de los sentimien-
tos religiosos legalmente tutelados ser castigado con la pena de pri-
sin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses.
Art. 525: 1. Incurrirn en la pena de multa de ocho a doce meses

los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confe-
sin religiosa, hagan pblicamente, de palabra, por escrito o mediante
cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos
728
o ceremonias, o vejen, tambin pblicamente, a quienes los profesan

o practican.
2. En las mismas penas incurrirn los que hagan pblicamente escar-
nio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religin o creen-
cia alguna.
En estos preceptos se ve claramente que no slo es un problema

de libertad religiosa o ideolgica lo que se protege en estos delitos,
sino un sentimiento religioso (o en el art. 525,2, no profesar ningu-
no). Profanar es tratar las cosas sagradas sin el debido respeto. La
profanacin se puede llevar a cabo por actos de destruccin de sm-
bolos sagrados, etc. El escarnio es una especie de injuria mediante
burla o ridiculizacin de los sentimientos o creencias.
4) Violacin de sepulturas y profanacin de cadveres

Dice el art. 526: El que, faltando al respeto debido a la memoria de los
muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadver o sus
cenizas o, con nimo de ultraje, destruyere, alterare o daare las urnas
funerarias, panteones, lpidas o nichos ser castigado con la pena de
prisin de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
El respeto a los difuntos es en casi todas las culturas un senti-

miento muy ligado a los sentimientos religiosos; de l forma parte
tambin el respeto debido a los lugares de enterramiento. El art.
526 castiga la falta de respeto a la memoria de los muertos tipifi-
cando como delito determinados actos que constituyen esa falta de
respeto. Por sepulcro o sepulturas se entiende el lugar donde se
inhuman o entierran los cadveres humanos.
La accin consiste en violar las sepulturas. Pero ha de realizar-
se faltando al respeto debido a la memoria de los muertos. Es de-
cir, deben lesionarse los sentimientos de respeto que inspiran en la
comunidad los lugares en que se entierran a los muertos. El delito
puede cometerse tambin a travs de daos de las urnas funerarias,
panteones, lpidas o nichos, siempre que se haga con nimo de
ultraje; cabe el concurso con el robo.
En relacin con la profanacin de cadver o sus cenizas, la ac-
cin consiste en profanar y al igual que en el delito anterior debe
faltarse al respeto debido a la memoria de los muertos. Por cadver
se entiende el cuerpo muerto de una persona.
CAPTULO XXXVI
C) Delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra

las garantas constitucionales: Delitos contra el libre
ejercicio de derechos cvicos. Obstaculizacin del derecho
a la asistencia de abogado. Delitos contra las libertades
de expresin, reunin y asociacin. Expropiacin ilegal.
Delitos cometidos contra la libertad individual. Delitos
contra la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la
intimidad. Excurso I: Ultrajes a Espaa. Excurso II: Delitos
electorales
C) DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS

PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS
CONSTITUCIONALES
El Captulo V del Ttulo XXI trata De los delitos cometidos por

los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales. La
esencia de estos delitos consiste en la lesin de estos derechos de la
persona por parte de las autoridades y funcionarios cuando actan
en representacin del poder estatal y se exceden en las facultades
que se les han conferido en relacin con estos derechos. Se trata, en
definitiva, de garantizar el ejercicio de los derechos de la persona
frente al ejercicio arbitrario y abusivo del poder estatal. Por eso, la
gama de derechos que se protegen en esta Seccin es mucho ms
amplia que la de los tratados en el captulo anterior.
La mayor extensin de la tipicidad en este grupo de delitos no
se traduce, sin embargo, en una ms grave responsabilidad para el
funcionario que los comete. Las penas asignadas a los funcionarios
en este Captulo son benignas en comparacin con las que se pue-
den imponer a los particulares por delitos similares. Ello se debe
a que en los delitos cometidos por los funcionarios se tipifica, ms
que la lesin de los derechos de los particulares, el abuso de las
funciones conferidas al funcionario respecto a esos derechos o un
mal entendimiento de esta funcin. Por ello, es esencial en estos
delitos que el funcionario acte en calidad de tal y en el ejercicio de
las funciones pblicas a l conferidas y, en algunos casos, incluso en
el curso de la investigacin de un delito (cfr. infra). De no ser as, el
730
delito que se cometera sera uno comn contra la libertad, intimi-

dad, etc. As, por ejemplo, el funcionario que por razones privadas,
de enemistad personal, mete en la crcel a un vecino, comete un
delito de detenciones ilegales del art. 167 y no uno de los tipificados
en la Seccin 1 del Captulo V. Y lo mismo se puede decir respecto
a la relacin entre el allanamiento de morada y el descubrimiento y
revelacin de secretos y los delitos similares previstos en la Seccin
2 del Captulo V. En la Seccin 3 de este Captulo se tipifican de-
litos que slo puede cometer la autoridad o el funcionario pblico
que se extralimita en sus funciones, careciendo de correlativo con
los que pueden cometer los particulares, de ah que no planteen
problema concursal alguno.
Los delitos que vamos a tratar ahora son delitos especiales en el
sentido de que autor en sentido estricto slo puede serlo el que
tenga las cualidades personales exigidas en el tipo: la de autoridad o
funcionario pblico en general o la de una clase especial de autoridad
o funcionario (juez o magistrado, funcionario de prisiones, etc.).
El concepto de funcionario y autoridad lo da el art. 24 (sobre el
concepto de funcionario y otros problemas dogmticos relaciona-
dos con l, vase infra captulo XLI). Pero, como se ha dicho, una
particularidad de algunos de los delitos tratados en este Captulo
es que se trata de delitos especiales que la autoridad o funciona-
rio pblico debe cometer no slo en calidad de tal, sino adems
en el curso de una investigacin de un delito, particularidad sta
que los distingue de las modalidades agravadas de algunos delitos
comunes (detenciones ilegales, art. 167; allanamiento de morada,
art. 204), basadas en que el sujeto activo es ciertamente autoridad
o funcionario pblico, pero no acta en los casos previstos por la
ley ni mediando causa por delito. Estas particularidades de algu-
nos de los delitos que se tipifican en este Captulo permiten que
a veces el funcionario acte incorrectamente debido a una defec-
tuosa interpretacin de las normas que regulan su actuacin, a una
equivocada apreciacin de sus presupuestos fcticos, etc.; sin negar
esta posibilidad, hay tambin que comprobar si muchas veces no se
trata de una interpretacin torcida o desviada de esas normas y, por
tanto, de un abuso o desviacin de poder que puede dar lugar a la
comisin de delitos incluso ms graves que los que aqu se tratan
(cfr., por ejemplo, art. 167,2,a).
En este tipo de delitos, dado que estn en juego derechos y liber-
tades fundamentales de rango constitucional, debe partirse siempre
de la estricta regulacin fundamentalmente de carcter procesal,
731
que reglamenta las causas y requisitos formales que autorizan la

intervencin del funcionario en estos derechos. Se trata, pues, en
cierto modo de normas penales en blanco, en el sentido de que la
tipicidad e, indirectamente, la antijuricidad de los hechos depen-
den de la observancia de los preceptos de carcter extrapenal que
regulan este tipo de actuaciones. El error del funcionario sobre los
lmites de su actuacin o sobre los presupuestos fcticos de la mis-
ma, tanto si es vencible como si es invencible, debe ser tratado, por
tanto, como error sobre un hecho constitutivo de la infraccin pe-
nal, en el sentido del art. 14,1.
En orden a la clasificacin sistemtica de los diversos tipos delic-
tivos recogidos en las diversas Secciones del Captulo V, comenza-
remos por el delito tipificado en el art. 542, que es en cierto modo
el tipo subsidiario de todos los dems, continuando con los dems
delitos que se tipifican en la Seccin 3 y que afectan a derechos in-
dividuales especficos, tratando posteriormente de los que afectan a
la libertad individual (Seccin 1) y a la inviolabilidad domiciliaria y
dems garantas de la intimidad (Seccin 2).
Finalmente nos ocuparemos, siguiendo el orden legal, del delito de
ultrajes a Espaa, a modo de excurso, pues nada tiene que ver con los
otros delitos tratados en este captulo, y tambin en otro excurso de los
delitos electorales que, aunque regulados extramuros del Cdigo penal en
la legislacin especial, participan de una naturaleza similar a la de otros
delitos tratados en ste y en el anterior captulo e inciden en una de
las partes ms importantes de la vida poltica democrtica: el rgimen
electoral.
DELITOS CONTRA EL LIBRE EJERCICIO DE

DERECHOS CVICOS
Castiga el art. 542 con la pena de inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro aos, a la autoridad o al
funcionario pblico que, a sabiendas, impida a una persona el ejer-
cicio de otros derechos cvicos reconocidos por la Constitucin y las
Leyes.
Se trata de un tipo residual que slo es aplicable cuando la obs-

taculizacin del ejercicio de algn derecho especfico no est espe-
cialmente prevista. Por derechos cvicos hay que entender aquellos
derechos de carcter constitucional que permiten al ciudadano par-
ticipar en la vida pblica, son garantas y libertades fundamentales.
Derechos de este tipo son fundamentalmente los polticos de expre-
732
sin, reunin y asociacin, pero tambin otros reconocidos en leyes

que desarrollan los derechos constitucionales. La obstaculizacin
de algunos de estos derechos se tipifica expresamente como deli-
tos autnomos (vase infra), por lo que en el art. 542 se incluye la
obstaculizacin de otros derechos, como, por ejemplo, el derecho
al pluralismo poltico y sindical o la libertad de enseanza, u otros
derechos reconocidos en la Constitucin, como el derecho a ejer-
citar la accin popular, a acceder a los archivos y registros adminis-
trativos, el derecho de peticin, el derecho a participar en asuntos
pblicos, a hablar una de las lenguas oficiales del Estado espaol,
a la objecin de conciencia, a adquirir la nacionalidad espaola, a
elegir libremente la residencia, a contraer matrimonio, a la heren-
cia, a la libre eleccin de trabajo, a la libertad de empresa, a la liber-
tad de expresin o a la produccin literaria, artstica, etc., siempre
que sean susceptibles de ejercitacin ante los poderes pblicos y
stos tengan una obligacin virtual de no impedirlos.
La accin consiste en impedir el ejercicio de estos derechos, sien-
do indiferente el medio empleado para ello. Pero si a su vez uno de
estos medios es constitutivo de delito (lesiones, daos, detenciones
ilegales, etc.), cabr el concurso con este delito. Si la conducta del
funcionario es constitutiva, adems, de prevaricacin habr, sin em-
bargo, un concurso de leyes a resolver aplicando la pena del delito
ms grave, cuando la obstaculizacin del ejercicio del derecho es
una resolucin injusta constitutiva de prevaricacin (en este sen-
tido Acuerdo de la Sala del Tribunal Supremo de 30 de junio de
1997, e infra captulo XLI).
El delito es doloso y, como se deduce de la expresin a sabien-
das, el sujeto activo, autoridad o funcionario pblico, debe tener
conciencia de que se est ejercitando un derecho y querer impedir-
lo; pero en el caso en que se crea errneamente, con error vencible,
legitimado para ello, podr atenuarse la culpabilidad conforme a lo
dispuesto en el art. 14,3, salvo que el error incida ya directamente
en la configuracin tpica.
A este respecto seala la STS 1020/1995, de 19 de octubre: No basta
con la objetiva accin impeditiva, sino que es necesario que exista un
propsito deliberado de cercenar el ejercicio del derecho y, por ello, re-
sultan atpicas aquellas conductas que paralizando momentneamente
o demorando la activacin del derecho fundamental, obedecen a un
criterio interpretativo del funcionario pblico que solamente retarda el
ejercicio del derecho y la tutela que ello comporta.
733
El delito se consuma con el impedimento efectivo del ejercicio

de los derechos (Auto del Tribunal Supremo 6394/2007, de 21 de
mayo, y STS 462/2013, de 30 de mayo).
OBSTACULIZACIN DEL DERECHO A LA ASISTENCIA

DE ABOGADO
Art. 537: La autoridad o funcionario pblico que impida u obstaculice
el derecho a la asistencia de abogado al detenido o preso, procure o
favorezca la renuncia del mismo a dicha asistencia o no le informe de
forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos
y de las razones de su detencin, ser castigado con la pena de multa
de cuatro a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico de dos a cuatro aos.
Derivado directamente del derecho a la asistencia de abogado y

a ser informado de forma inmediata de las razones de su detencin
que concede el art. 17,3 de la Constitucin a toda persona detenida,
este delito igualmente quedara cubierto por el previsto en el art.
542, pero su tipificacin expresa se debe sobre todo a la especifici-
dad e importancia de este derecho. El delito igualmente podra cas-
tigarse por el art. 530, que tiene incluso una pena de inhabilitacin
ms grave que la del art. 537, aunque no prev la pena de multa.
Pero el principio de especialidad obliga a aplicar el art. 537 en el
supuesto especfico de impedir el derecho constitucional a la asis-
tencia de letrado, tal como se regula en los arts. 520 y ss. LECrim.
El otro derecho protegido por el art. 537 es el de la informacin
inmediata al detenido o preso de sus derechos. Por lo dems, tcni-
camente el delito plantea los mismos problemas que el previsto en
el art. 542.
DELITOS CONTRA LAS LIBERTADES DE EXPRESIN,

REUNIN Y ASOCIACIN
En este grupo incluimos los delitos de la Seccin tercera que en

cierto modo constituyen la faz negativa de los ya estudiados en el
captulo anterior respecto a los derechos de reunin y asociacin, y
la limitacin a la libertad de expresin que implica la imposicin de
censura previa y el secuestro ilegal de publicaciones.
734
1. Contra la libertad de expresin

El art. 538 castiga con la pena de inhabilitacin absoluta de seis a diez
aos a la autoridad o funcionario pblico que establezca la censura
previa o, fuera de los casos permitidos por la Constitucin y las Leyes,
recoja ediciones de libros o peridicos o suspenda su publicacin o la
difusin de cualquier emisin radiotelevisiva.
La censura previa o la recogida de ediciones, libros, el secuestro

de publicaciones, etc., es una de las posibilidades que prev el art.
21,1 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Ex-
cepcin y Sitio. Fuera de este caso, ello slo es posible en virtud de
resolucin judicial, segn dispone el art. 20,5 de la Constitucin.
Aparte de estos casos, el hecho constituye el delito previsto en este
artculo, que obviamente refuerza de esta forma la proteccin de la
libertad de expresin (cfr. art. 55,1 CE).
2. Delitos relativos a las libertades de reunin y asociacin

a) El art. 539 castiga con las penas de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico de ocho a doce aos y multa de seis a doce
meses a la autoridad o funcionario pblico que disuelva o suspenda
en sus actividades a una asociacin legalmente constituida, sin previa
resolucin judicial, o sin causa legtima le impida la celebracin de sus
sesiones.
Se tipifica aqu una obstaculizacin del ejercicio del derecho de

asociacin reconocido en el art. 22 de la Constitucin, cuyo aparta-
do 4 dice que las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspen-
didas en sus actividades en virtud de resolucin judicial motivada.
En cierto modo, el hecho es tambin una atribucin indebida de
funciones judiciales del art. 508,1, pero la especificidad de la con-
culcacin de tal derecho fundamental obliga a su tipificacin expre-
sa en este lugar. El inciso ltimo es ms bien un supuesto de obsta-
culizacin del derecho de reunin que vamos a ver seguidamente.
b) Art. 540: La autoridad o funcionario pblico que prohba una reu-

nin pacfica o la disuelva fuera de los casos expresamente permitidos
por las Leyes, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico de cuatro a ocho aos y multa de seis a
nueve meses.
735
Igual que en el artculo anterior, el art. 540 castiga la obstacu-

lizacin, fuera de los casos expresamente permitidos por las leyes,
por parte de la autoridad o funcionario pblico de otro derecho
fundamental como es el derecho de reunin pacfica y sin armas
reconocido en el art. 21 de la Constitucin. Como ya hemos visto
en el captulo anterior, tambin se castiga cuando es el particular el
que obstaculiza ese derecho (cfr. art. 514,4).
EXPROPIACIN ILEGAL
El art. 541 castiga con las penas de inhabilitacin especial para em-
pleo o cargo pblico de uno a cuatro aos y multa de seis a doce me-
ses a la autoridad o funcionario pblico que expropie a una persona
de sus bienes fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos
legales.
Este precepto, otro de los que se contienen en la Seccin terce-

ra, es la consecuencia directa de lo que dispone el art. 33,3 de la
Constitucin: Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos,
sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, me-
diante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes. Precepto que con ms o menos variantes se
encuentra en casi todas las Declaraciones de derechos y Constitucio-
nes habidas en nuestro pas. En realidad, lo que se quiere proteger
es la propiedad privada frente al intervencionismo estatal, pero ms
que una proteccin incondicionada de la propiedad, implican tales
declaraciones una garanta sobre las formas en que puede llevarse
a cabo la intervencin administrativa sobre la propiedad privada.
La configuracin de norma penal en blanco que tiene este de-
lito obliga a remitirnos a la normativa administrativa de la expro-
piacin forzosa. No es, sin embargo, el art. 541 una penalizacin
de cualquier irregularidad administrativa que pueda darse en una
expropiacin llevada a cabo por la Administracin. El principio de
intervencin mnima del Derecho penal obliga a interpretar el refe-
rido tipo delictivo en un sentido restrictivo que realmente refleje un
ataque verdaderamente grave al derecho de propiedad consagrado
en el art. 33 CE. Un ataque de esta clase sera, por ejemplo, pro-
ceder a la expropiacin sin haber sido sta declarada de utilidad
pblica o de inters social.
Lo mismo cabe decir respecto al otro requisito fundamental de
la expropiacin, cuyo incumplimiento puede dar igualmente lugar
736
al delito de expropiacin ilegal: la falta de pago del justo precio.

Aunque algn sector doctrinal entendi que se cometa este delito
cuando la expropiacin se llevaba a cabo sin el pago previo del
justo precio, lo cierto y verdad es que este requisito ha sido relativi-
zado por el art. 33,3 de la Constitucin, que sustituye la expresin
previa por la de mediante, y por una prctica administrativa en
la que el depsito previo de una cantidad generalmente ridcula en
relacin con el valor real de los bienes expropiados, la declaracin
de urgencia y la entrega del llamado valor concurrente a los inte-
resados se entiende cumple tal requisito, por ms que luego, como
suele suceder, sea el campo de batalla entre el expropiado y la Ad-
ministracin la determinacin exacta de ese justo precio.
Ms dudas ofrecen algunas irregularidades de carcter puramen-
te formal, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la va de hecho,
pero difcilmente a un delito de expropiacin ilegal. Tampoco cons-
tituye este delito la sola infraccin de las formas procedimentales,
que, sin embargo, s puede dar lugar, adems de al correspondiente
recurso contencioso-administrativo, en su caso, a la realizacin de
una especfica forma de prevaricacin administrativa, cuestin sta
de la que nos ocuparemos ms adelante (vase infra captulo XLI).
DELITOS COMETIDOS CONTRA LA LIBERTAD

INDIVIDUAL
La libertad ambulatoria, entendida como posibilidad de trasla-

darse de un lugar a otro o de situarse voluntariamente en el espa-
cio, tiene en el Cdigo penal una doble perspectiva. Por un lado,
como libertad frente al particular o persona que se encuentra en un
plano de igualdad respecto al titular de esa libertad, constituyendo
su privacin el delito de detenciones ilegales tipificado en los arts.
163 a 168 (vase supra captulo VI). Por otro lado, como derecho
del ciudadano frente a los representantes del poder estatal a no ser
privado de su libertad ms que en los casos y en las formas previstas
en las leyes. A esta segunda perspectiva se refiere el art. 17 de la
Constitucin:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie

puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo esta-
blecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estricta-
mente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes
737
al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo

de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a
disposicin de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y
de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones
de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la
asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judi-
ciales, en los trminos que la ley establezca.
4. La ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir
la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida
ilegalmente. Asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de du-
racin de la prisin provisional.
La lesin de esta segunda perspectiva de la libertad ambulatoria

es lo que constituye la esencia de los delitos previstos en los arts.
529 y ss., contenidos en la Seccin primera del Captulo V (De los
delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra la libertad
individual).
Los diversos tipos delictivos se clasifican en:
1. Entrega indebida de causa criminal o persona del

detenido
Art. 529: 1. El Juez o Magistrado que entregare una causa criminal a
otra autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se
la reclame, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
2. Si adems entregara la persona de un detenido, se le impondr la
pena superior en grado.
Aunque este delito constituye ms bien un ataque a la separacin

de poderes, la importancia de la tutela judicial efectiva como bien
jurdico en s mismo, sobre todo en materia criminal, derivado del
derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitucin,
y su incidencia sobre todo en la libertad de las personas cuando en
la causa exista un detenido, obliga a sancionar en este Captulo y en
relacin con las garantas constitucionales, la dejacin por parte del
juez o magistrado de sus funciones (cfr. tambin art. 117 CE). La en-
trega de la causa criminal o de la persona de un detenido a alguien
que no sea otra autoridad o funcionario, militar o administrativo
determinar una calificacin tpica distinta, pero no la comisin de
este delito. Por supuesto que lo que se castiga es la entrega ilegal,
738
que cuando es acompaada de la entrega de la persona del deteni-

do se transforma en el tipo cualificado del apartado 2.
2. Detenciones ilegales cometidas por autoridad o

funcionario pblico
Los arts. 530 y 531 tipifican dos modalidades delictivas distintas.
a) Art. 530: La autoridad o funcionario pblico que, mediando causa

por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privacin de li-
bertad de un detenido, preso o sentenciado, con violacin de los pla-
zos o dems garantas constitucionales o legales, ser castigado con
la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de cuatro a ocho aos.
El ncleo del tipo lo constituye la expresin acordare, practi-

care o prolongare cualquier privacin de libertad con violacin
de los plazos o dems garantas constitucionales o legales. Est
claro, pues, que desde el primer momento se est diciendo que la
detencin para ser delictiva debe ser ilegal. En algunos casos muy
taxativos el funcionario pblico y tambin el particular estn facul-
tados, incluso obligados, a privar de libertad a una persona, pero
esta detencin slo puede llevarse a cabo en los casos y en la forma
que prescriban las leyes. El art. 530 es desde este punto de vista una
norma penal en blanco que nos remite a otras leyes no penales para
determinar el mbito y extensin de su supuesto de hecho. Funda-
mentalmente estas normas son las contenidas en los arts. 489 a 504
de la LECrim, el art. 5,3 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuer-
zas y Cuerpos de Seguridad, el art. 16 de la LO 4/1981, de 1 de ju-
nio, de los Estados de Alarma, Excepcin y Sitio y el art. 16 de la LO
4/2015, de 30 de marzo, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana.
La ilegalidad de la detencin se debe deducir, pues, de esta nor-
mativa fundamental. Desde luego, estas disposiciones son lo sufi-
cientemente amplias como para dar la mxima discrecionalidad a
la autoridad o funcionario pblico, pero la detencin no podr ser
nunca arbitraria ni inmotivada.
Respecto a las detenciones administrativas de carcter temporal,
las llamadas retenciones, conforme al art. 16,2 de la LO 4/2015,
de 30 de marzo, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, no pue-
den estimarse ilegales si se realizan para identificar a un sujeto
que ha cometido una infraccin administrativa (por ej. de trfico
739
automovilstico) en las dependencias prximas y que cuenten con

medios adecuados para realizar las diligencias de identificacin,
siempre que se lleven a cabo a estos solos efectos y por el tiempo
estrictamente necesario, que en ningn caso podr superar las seis
horas (vase la STC 341/1993, de 18 de noviembre, sobre la consti-
tucionalidad de este tipo de retenciones, aunque referida a la nor-
mativa anterior). Lo mismo cabe decir del cacheo, aunque ello
requiera la inmovilizacin del ciudadano durante un cierto tiem-
po (sobre los registros corporales externos, vase art. 20 de la LO
4/2015, de 30 de marzo).
Desde luego, estas prcticas deben tener un mnimo de funda-
mento, basado sobre todo en la sospecha racionalmente fundada
de comisin de algn delito, pues de lo contrario pueden dar a
lugar a abusos y a limitaciones intolerables del derecho a la libertad
de los ciudadanos, que podran ser punibles conforme al art. 530.
En el fondo, se trata del margen de apreciacin que debe conceder-
se al funcionario a la hora de privar de libertad a un ciudadano y
en este caso el margen de apreciacin debe estar siempre racional-
mente dentro de los casos permitidos por las leyes, de lo contrario
su actuacin ser antijurdica.
Como ya se ha indicado en el captulo VI, la reforma de 2015 ha in-
troducido en el art. 167 un apartado 2,a), referido al funcionario pblico
o autoridad que, mediando o no causa por delito, acordare, practicare
o prolongare la privacin de libertad de cualquiera y que no reconociese
dicha privacin de libertad o, de cualquier otro modo, ocultase la situa-
cin o paradero de esa persona, privndola de sus derechos constitucio-
nales o legales. En este caso ya no ser aplicable el art. 530, ya que no
se trata de una mera infraccin de requisitos formales, sino de algo ms
grave, que puede llevar a una situacin de detencin fctica que sita al
detenido sin poder ejercer sus derechos, como por ejemplo la solicitud
o peticin de un habeas corpus, o incluso a un hecho ms grave de
desaparicin u homicidio de la persona detenida. Es irrelevante en este
caso, por tanto, que medie o no causa por delito.
b) Art. 531: La autoridad o funcionario pblico que, mediando causa

por delito, decretare, practicare o prolongare la incomunicacin de un
detenido, preso o sentenciado, con violacin de los plazos o dems
garantas constitucionales o legales, ser castigado con la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos
a seis aos.
El art. 509 de la LECrim establece las condiciones de la incomu-

nicacin que, en principio, no debe durar ms de cinco das.
740
c) El art. 532 prev expresamente la punicin de los delitos previstos

en los dos artculos anteriores cuando fueren cometidos por impruden-
cia grave (pena: suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo
de seis meses a dos aos), lo que puede ser entendido como una
confirmacin de que el error sobre las formalidades y procedimientos
para poder llevar a cabo una detencin debe ser tratado conforme a lo
dispuesto en el art. 14,1.
3. Excesos cometidos por funcionarios de prisiones
El art. 533 castiga una serie de hechos cometidos por los fun-
cionarios de prisiones o de centros de proteccin o correccin de
menores que, en principio, son los nicos facultados para hacer
cumplir o ejecutar, conforme al rgimen legal y reglamentariamen-
te previsto, las normas relativas a los derechos de la persona que se
encuentra interna, detenida o presa, privada, por tanto, legalmente
de libertad.
Dice el art. 533: El funcionario penitenciario o de centros de protec-

cin o correccin de menores que impusiere a los reclusos o internos
sanciones o privaciones indebidas, o usare con ellos de un rigor in-
necesario, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.
Tanto en la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Peni-

tenciaria (arts. 41 y ss.), como en el Reglamento que la desarrolla
(aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero, arts. 231 y ss.) se
establecen una serie de sanciones de carcter disciplinario que la
Administracin penitenciaria puede imponer para garantizar la se-
guridad y conseguir una convivencia ordenada dentro del estable-
cimiento penitenciario. En la medida en que estas sanciones se im-
pongan en los casos y de acuerdo con el procedimiento establecido
en dichas normas, la conducta del funcionario es completamente
conforme a Derecho, aunque algunas de estas sanciones impliquen
la privacin de algunos derechos que la propia normativa peniten-
ciaria concede al recluso (privacin de permisos de salida, limita-
cin de las comunicaciones orales o de paseos y actos recreativos
comunes, etc.). Pero obviamente tambin aqu rige el principio de
legalidad y de taxatividad de las sanciones de forma que no pueden
imponerse ms que las legal y reglamentariamente previstas y en
las condiciones y conforme al procedimiento tambin legal y regla-
mentariamente previsto. Cualquier exceso en esta materia por par-
741
te del funcionario encargado competencialmente de imponer estas

sanciones puede dar lugar a la aplicacin del art. 533, siempre que
se trate, claro est, de algo ms que de una simple infraccin formal
susceptible de correccin por va disciplinaria o por va de recurso.
La accin tpica en lo que se refiere a la segunda modalidad,
usar de un rigor innecesario, encierra mayor grado de antijuri-
cidad material, porque de algn modo implica el uso de una cierta
violencia gratuita en la aplicacin del rgimen penitenciario ya de
por s, en condiciones normales de cumplimiento, bastante duro.
Impedir el aseo personal, obligar al recluso a dormir en el suelo
o en una cama sin colchn, atarlo a los barrotes de la cama con
esposas varios das, mantenerlo desnudo en la celda de castigo, no
permitirle afeitarse o limpiarse durante semanas, son rigores abso-
lutamente innecesarios que bordean el delito de tortura del art. 174
(cfr. supra captulo VII).
El empleo de la reduccin mecnica o cualquier otro procedi-
miento para evitar una actitud de violencia por parte del recluso
hacia los funcionarios o hacia otros reclusos, as como otros siste-
mas para restablecer el orden y la disciplina en el establecimiento
penitenciario son generalmente los argumentos utilizados para jus-
tificar el uso de un cierto grado de rigor y aun de violencia por parte
de los funcionarios que actuaran as en una especie de estado de
necesidad o incluso en cumplimiento de su deber. Naturalmente,
tambin cabe que el funcionario acte en legtima defensa en los
casos en que se den los presupuestos de esta causa de justificacin;
pero no se debe olvidar que un sistema cerrado, inspirado en crite-
rios de orden y disciplina y bastante ajeno por lo dems a los valores
normalmente admitidos en libertad, es proclive a que se cometan
abusos que deben ser sancionados por la va de este art. 533 o del
art. 174, si se dan los elementos de este delito, cuyas diferencias con
el previsto en el art. 533 son ms bien cuantitativas y a dilucidar en
funcin de las particularidades del caso concreto.
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD

DOMICILIARIA Y DEMS GARANTAS DE LA
INTIMIDAD
Se agrupan en la Seccin segunda del Captulo V aquellas con-

ductas de los funcionarios pblicos que suponen un ataque a los
derechos fundamentales a fijar la residencia y a la intimidad domici-
742
liaria y epistolar reconocidos en los arts. 18,2 y 3, y 19 de la Constitu-

cin. La estructura de los preceptos penales en esta materia obliga
tambin a la referencia a la normativa extrapenal.
1. Delitos contra la inviolabilidad del domicilio

El art. 18,2 de la Constitucin dice: El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o
resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito (cfr. tambin art.
55,1 CE y art. 17 LO 4/1981, de 1 de junio).
Igual que en las detenciones ilegales, la proteccin a la intimi-

dad domiciliaria y al derecho del morador de excluir de su morada
a terceras personas tiene una doble vertiente segn el ataque pro-
venga de un particular, o de una autoridad o funcionario pblico
en causa por delito (cfr. supra captulo XI). La proteccin penal de
este derecho ante la conducta antijurdica de autoridad o funcio-
nario pblico que en el curso de una investigacin de un delito no
respete las garantas constitucionales o legales se encuentra en el
art. 534, que contiene tres modalidades delictivas. Bien jurdico pro-
tegido comn a todas ellas es, por tanto, el respeto de esas garantas
constitucionales o legales por parte de la autoridad o funcionario
pblico, que es precisamente lo que distingue este delito del allana-
miento de morada del art. 202, en el que directamente se protege
la intimidad domiciliaria.
a) Entrada ilegal
Dice el art. 534: 1. Ser castigado con las penas de multa de seis
a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
de dos a seis aos la autoridad o funcionario pblico que, mediando
causa por delito, y sin respetar las garantas constitucionales o legales:
1. Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador.
La referencia a las garantas constitucionales o legales obliga a

recurrir una vez ms a los preceptos extrapenales que disciplinan la
intervencin de las autoridades en este derecho.
Aparte de las facultades que confiere la LO 4/1981, de 1 de ju-
nio, a la autoridad gubernativa en casos de estado de excepcin
(art. 17), las prescripciones fundamentales en tiempos normales se
encuentran en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 545 y ss.).
743
El principio cardinal del que se parte es el del consentimiento por

parte del titular del domicilio y cuando no se d o no est presen-
te el titular, se requerir la intervencin de la autoridad judicial
que, mediante auto motivado, expresar la forma y lugar donde
haya de hacerse el registro (art. 558 LECrim. Vanse tambin arts.
549, 551 y 553 del mismo cuerpo legal). Respecto a la entrada en
el domicilio de empresas, personas jurdicas, etc., rigen tambin las
normas generales, constituyendo allanamiento de morada si se dan
las circunstancias del art. 203 o, en su caso, del art. 204. Pero debe
tenerse en cuenta lo dicho respecto al art. 203 en el captulo XI con
relacin a la entrada de autoridades o funcionarios que realizan
funciones de control o inspeccin de cumplimiento de normas de
seguridad, normas fiscales, de Seguridad Social, etc., para precisa-
mente verificar ese cumplimiento. En la medida en que dichas fun-
ciones se cumplan conforme a lo dispuesto legalmente y se limiten
a comprobar los aspectos relacionados con las mismas, la conducta
de entrada sin autorizacin judicial estar justificada. Pero cuando
se detecte la presencia de un delito se debern poner inmediata-
mente los hechos en conocimiento de la autoridad judicial y actuar,
a partir de ah, con su autorizacin.
Existe tambin la posibilidad de entrada en el domicilio sin au-
torizacin judicial en caso de delito flagrante y otros supuestos pre-
vistos en el art. 553 LECrim, que conforme a la interpretacin dada
por el Tribunal Supremo requiere una inmediatez temporal entre
la realizacin del delito y la entrada en el domicilio, una inmediatez
personal entre el delincuente, el domicilio y el objeto del delito y
una necesidad urgente de acabar con el delito que se est realizan-
do en aquel momento y de detener a su autor, y siempre que en ese
momento no sea posible obtener un mandamiento judicial.
De la expresin entrare utilizada en el art. 534 se deduce que
slo es tpica la conducta del funcionario que entra ilegalmente,
pero no la del que, habiendo entrado correctamente, se mantiene
luego ilegalmente dentro del domicilio, conducta esta ltima que,
todo lo ms, podra incluirse en el art. 542 (obstaculizacin de de-
rechos fundamentales).
El error sobre el consentimiento del titular y los casos permitidos
por la ley debe ser tratado como error de tipo, al tratarse de ele-
mentos que configuran la tipicidad o, como dice el art. 14,1, de un
hecho constitutivo de la infraccin penal.
744
b) Registro ilegal
El nmero 2 del apartado 1 del art. 534 castiga con la pena pre-
vista en dicho apartado a la autoridad o funcionario pblico que en
las condiciones previstas en dicho apartado 1:
2. Registre los papeles o documentos de una persona o los efectos

que se hallen en su domicilio, a no ser que el dueo haya prestado
libremente su consentimiento.
Si no devolviera al dueo, inmediatamente despus del registro, los
papeles, documentos y efectos registrados, las penas sern las de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de seis a doce
aos y multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de la pena que
pudiera corresponderle por la apropiacin.
Los problemas y la normativa a la que hay que remitirse para

solucionarlos son idnticos a los del prrafo anterior. Tambin aqu
son necesarios el consentimiento o la intervencin judicial para jus-
tificar la accin (vanse arts. 569 y ss. LECrim).
Sin embargo, la Constitucin en su art. 55,2 permite que, de forma
individual y con la necesaria intervencin judicial y el adecuado control
parlamentario, una ley orgnica determine la forma y los casos en los que
los derechos reconocidos en los arts. 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y
3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relacin con las
investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o terroristas.
La utilizacin injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en di-
cha ley orgnica producir responsabilidad penal, como violacin de los
derechos y libertades reconocidos por las leyes.
Dentro del prrafo 2 del art. 534,1 se contienen una cualifica-

cin y una remisin. Las penas sern las de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico de seis a doce aos y multa de doce
a veinticuatro meses, sin perjuicio de la pena que pudiera corres-
ponderle por la apropiacin, si el funcionario no devolviere al
dueo, inmediatamente despus del registro, los papeles, docu-
mentos y efectos registrados. El ltimo inciso de este prrafo se-
gundo remite tcitamente al robo con intimidacin en la persona si
el funcionario sustrajere o se apropiare de los efectos y papeles re-
gistrados en presencia de su dueo (o al robo con fuerza o al hurto,
en otro caso). Existe una presuncin de intimidacin implcita por
la situacin prevalente en que se encuentra el funcionario respecto
al particular (vase captulo XVII).
745
c) Vejacin injusta con motivo de registro legal

Dice el art. 534,2: La autoridad o funcionario pblico que, con ocasin
de lcito registro de papeles, documentos o efectos de una persona,
cometa cualquier vejacin injusta o dao innecesario en sus bienes,
ser castigado con las penas previstas para estos hechos, impuestas
en su mitad superior, y, adems, con la pena de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.
2. Delitos contra la inviolabilidad de la correspondencia

El art. 18,3 de la Constitucin dice: Se garantiza el secreto de las co-
municaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas,
salvo resolucin judicial (tngase en cuenta que este derecho puede
ser suspendido de acuerdo con lo previsto en el art. 55,1 y 2 CE y en la
Ley Orgnica que lo desarrolla, 4/1981, de 1 de junio: art. 18).
En relacin con este derecho el art. 535 del Cdigo penal con-
tiene un tipo bsico y una cualificacin. Sobre escuchas telefnicas
ilegales y otros atentados a la intimidad realizados por particular o
por funcionario por razn distinta a la averiguacin de un delito
(arts. 197 a 201), cfr. supra captulo XI.
a) Tipo bsico
Segn el prrafo primero del art. 535: La autoridad o funcionario p-
blico que, mediando causa por delito, interceptare cualquier clase de
correspondencia privada, postal o telegrfica, con violacin de las ga-
rantas constitucionales o legales, incurrir en la pena de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos.
Sujeto activo es la autoridad o funcionario pblico. La accin

consiste en interceptar la correspondencia, pudiendo comprender-
se tambin en esta expresin la detencin de la misma. La apertu-
ra y la sustraccin tambin se pueden considerar interceptacin.
Tanto una como otra suponen la detencin. La apertura implica
que la correspondencia va cerrada. Para la consumacin no es ne-
cesario que el funcionario llegue a conocimiento de su contenido.
La sustraccin requiere una conducta de apropiacin definitiva de
la correspondencia y no simplemente su detencin o interrupcin
momentnea. Es indiferente que exista o no nimo de lucro; si exis-
te, cabr el concurso con el hurto o con el robo con fuerza en las
746
cosas. Si la conducta se lleva a cabo por la autoridad o funciona-

rio pblico sin mediar causa por delito, ser aplicable el delito de
infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 (vase infra
captulo XLI).
Objeto material es la correspondencia privada, postal o telegr-
fica. La expresin con violacin de las garantas constitucionales
o legales obliga, como en otros casos, a remitirse a la normativa
extrapenal que disciplina la detencin y apertura de la correspon-
dencia (arts. 579 y ss. LECrim; Ley 43/2010, de 30 de diciembre,
del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los Usuarios y del
Mercado Postal; art. 51,5 LOGP).
b) Tipo cualificado
Segn el prrafo 2 del art. 535, si divulgara o revelara la infor-

macin obtenida, se impondr la pena de inhabilitacin especial,
en su mitad superior, y, adems, la de multa de seis a dieciocho
meses.
3. Interceptacin de comunicaciones
Art. 536: La autoridad, funcionario pblico o agente de stos que, me-
diando causa por delito, interceptare las telecomunicaciones o utilizare
artificios tcnicos de escuchas, transmisin, grabacin o reproduccin
del sonido, de la imagen o de cualquier otra seal de comunicacin
con violacin de las garantas constitucionales o legales, incurrir en
la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos
a seis aos.
Si divulgare o revelare la informacin obtenida, se impondrn las pe-
nas de inhabilitacin especial, en su mitad superior y, adems, la de
multa de seis a dieciocho meses.
De estructura idntica al artculo anterior, se trata se penalizar

las escuchas ilegales que en relacin con el particular realizan la
autoridad o funcionario pblico o agente de stos que actan en
la investigacin de un delito violando las garantas constitucionales
o legales. Los casos en los que est permitida la intervencin tele-
fnica, por orden judicial, estn regulados en el art. 579 LECrim
(en la STS 79/2012, de 9 de febrero: caso Garzn, se entendi
aplicable este delito aunque finalmente qued absorbido en el
de prevaricacin al juez que acord grabar la conversacin entre
abogados y sus clientes en la investigacin de un delito de blanqueo
747
de capitales, vase infra en captulo XXXIX, prevaricacin judicial,

y lo dicho supra en el captulo XI en relacin con el art. 197,1). Tam-
bin en este precepto la divulgacin o revelacin de la informacin
obtenida con la conducta descrita en el prrafo primero constituye
una cualificacin.
EXCURSO I: ULTRAJES A ESPAA

En el Captulo VI del Ttulo XXI se recoge en el art. 543, entre los de-
litos contra la Constitucin, el delito de ultrajes a Espaa: Las ofensas
o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a Espaa, a sus Comunida-
des Autnomas o a sus smbolos o emblemas, efectuados con publicidad,
se castigarn con la pena de multa de siete a doce meses.
El origen espurio de este precepto y su posible incompatibilidad con
el derecho a la libertad de expresin cuestionan gravemente su manteni-
miento en el actual Cdigo penal. Por eso, se impone una interpretacin
restrictiva de la expresin ofensas o ultrajes que constituye el ncleo del
tipo. Por tal debe entenderse la ofensa grave, el menosprecio, la injuria
llevada a cabo por palabras o actos y no simplemente una falta de respeto.
Naturalmente, el concepto de ultraje a Espaa vara mucho de una sensi-
bilidad poltica a otra. Durante el ltimo perodo de la dictadura franquista
se consideraron ultrajes en la STS de 26 de junio de 1969 quemar la bande-
ra nacional, y en la STS de 11 de diciembre de 1973, decir que los espao-
les son unos hijos de puta. Si bien estos hechos podran hoy igualmente
considerarse como ultrajes, es probable que en un determinado con-
texto poltico (manifestacin en favor de una determinada reivindicacin
autonmica o incluso separatista) se consideren normales o, por lo menos,
como ejercicio legtimo de la libertad de expresin o manifestacin de
opinin. Del mismo modo que en un estadio de ftbol se profieren contra
el rbitro o los jugadores expresiones gravemente injuriosas, sin que a los
afectados por las mismas se les ocurra interponer una querella criminal,
hay que admitir que en manifestaciones contra la guerra (caso de los jve-
nes universitarios norteamericanos en sus protestas en los aos 60 contra
la Guerra de Vietnam), o de carcter nacionalista, se quemen banderas o
se profieran expresiones objetivamente injuriosas contra una determinada
concepcin de la unidad de Espaa.
En relacin al tipo objetivo, sujeto pasivo era originariamente slo la
Nacin, sus smbolos o emblemas. La jurisprudencia anterior a la refor-
ma del 67 equipar en ocasiones los conceptos de Nacin, Estado y R-
gimen poltico, aplicando tambin este delito a los ultrajes al Rgimen.
Pero, en todo caso, independientemente de cul fuera la voluntad real
del legislador, no puede considerarse como merecedor de pena el ata-
que, aunque sea injurioso, a la orientacin poltica concreta que adopte
un Gobierno, a la accin o situacin temporal del rgimen imperante,
pues con ello se cae fcilmente en el peligro de considerar punible toda
crtica o discrepancia con los detentadores del poder, anulando las ba-
ses fundamentales de control democrtico del poder (cfr. supra captulo
748
XXXIV). Para evitar estas dudosas equiparaciones el actual art. 543 slo
considera sujetos pasivos de este delito a Espaa, a sus Comunidades Au-
tnomas o a sus smbolos o emblemas. A partir de esta redaccin debe
considerarse que el sentimiento de la unidad de Espaa, que es uno de
los temas ms recurridos cuando se trata de justificar el castigo de los su-
puestos ultrajes al mismo, hace referencia a la representacin colectiva
unitaria de la colectividad frente al exterior, y puede ser compatible con
una determinada concepcin de esa unidad que propugne un sistema
federalista o el derecho a la autodeterminacin de las distintas regiones
o pueblos que forman la Nacin.
En todo caso, las ofensas que, segn el art. 543, pueden llevarse a
cabo por escrito o de hecho, para ser punibles deben efectuarse con
publicidad.
Por lo que respecta al tipo subjetivo, el carcter injurioso de la accin
debe ir acompaado de un nimo especfico de injuriar.
EXCURSO II: DELITOS ELECTORALES

Establecido a nivel constitucional el principio de que la soberana
nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del
Estado (art. 1,2 CE), es necesario que dicho principio se realice a travs
de unas elecciones competitivas en las que los ciudadanos eligen entre
varios candidatos quin o quines deben representarlos en los diversos
sectores del poder pblico al que las elecciones se refieren. El rgimen
electoral se regula en la LO 5/1985, de 19 de junio.
Siguiendo una tradicin de nuestras leyes electorales, dicha ley contie-
ne un Captulo completo, el VIII del Ttulo I, con los delitos e infracciones
en materia electoral. Estas normas tratan de proteger el proceso electoral
mismo, sancionando aquellos comportamientos que impiden o dificultan
la libertad de decisin de los electores o falsean el resultado electoral. En
realidad, salvo en algn delito especfico, estos preceptos no aaden nada
nuevo a los delitos de coacciones, amenazas, falsedades, etc., ya existen-
tes; pero con un afn preventivo evidente y en algunos casos con finalidad
agravatoria de las penas de los delitos comunes, la LO 5/1985 sigue mante-
niendo vigente una serie de tipos delictivos casusticos.
As, se tipifican como delito el incumplimiento por parte de ciertos
funcionarios pblicos de determinadas obligaciones relativas al proceso
electoral (arts. 139) o la realizacin de falsedades dolosas o imprudentes
(arts. 140 y 141,2); la votacin indebida (arts. 141,1 y 142); la denegacin
de auxilio y el abandono injustificado de las funciones electorales (art.
143); la infraccin de la normativa relativa a la propaganda electoral o en
materia de encuestas electorales (arts. 144 y 145); el soborno, amenazas
y coacciones electorales (art. 146); los desrdenes pblicos electorales
(art. 147); y ciertas conductas propias de los administradores generales y
de las candidaturas (arts. 149 y 150). Por ltimo, el art. 148 contiene una
clusula relativa a la agravacin de la pena para los delitos de calumnia e
injuria cuando se cometan en campaa electoral, y con motivo u ocasin
de ella.
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
CAPTULO XXXVII
Sedicin. Atentado y resistencia grave. Resistencia y

desobediencia grave. Desrdenes pblicos.
Disposicin comn
Pocos conceptos son tan confusos, oscuros y difciles de precisar

como el de orden pblico. Su utilizacin es, sin embargo, obligada,
al mencionarse en la rbrica del Ttulo XXII, que contiene precisa-
mente los Delitos contra el orden pblico. Una concepcin am-
plia del orden pblico puede abarcar, sin embargo, prcticamente
todos los delitos tipificados en el Cdigo penal, adems de otros
muchos actos no delictivos, con lo que su valor sistemtico es casi
nulo. Junto a esta concepcin amplia, rayana en la indetermina-
cin, del orden pblico, existe otra ms restringida que lo refiere a
la tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudada-
na. En los siguientes epgrafes analizaremos los distintos delitos que
se incluyen en el Ttulo XXII y su relacin con el concepto restrin-
gido de orden pblico.
SEDICIN
Se tipifica este delito en el Captulo I del Ttulo XXII. Caracte-

rstica principal de la sedicin es, como en la rebelin, la existencia
de un alzamiento pblico (y tumultuario). En cierto modo la se-
dicin es una rebelin en pequeo, pero desprovista del contenido
poltico de este delito y, por tanto, mucho menos grave o, por lo
menos, menos inquietante para el poder constituido y para las Insti-
tuciones polticas fundamentales del Estado. Aun as, las penas con
las que se castiga son tambin muy graves, hasta el punto de que el
art. 547 contiene una clusula atenuatoria general para el caso de
que la sedicin no haya llegado a entorpecer de un modo grave el
ejercicio de la autoridad pblica y no haya tampoco ocasionado la
perpetracin de otro delito al que la Ley seale penas graves, im-
poniendo a los Jueces o Tribunales que rebajen en uno o dos grados
las penas sealadas en este Captulo.
750
Concepto de sedicin
Art. 544: Son reos de sedicin los que, sin estar comprendidos en el
delito de rebelin, se alcen pblica y tumultuariamente para impedir,
por la fuerza o fuera de las vas legales, la aplicacin de las Leyes o a
cualquier autoridad, corporacin oficial o funcionario pblico, el legti-
mo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de
las resoluciones administrativas o judiciales.
La sedicin se define de un modo negativo respecto a la rebe-

lin, de la que se diferencia precisamente porque en ella faltan las
finalidades polticas mencionadas en el art. 472. Aun as tienen im-
portantes afinidades estructurales, como lo demuestra el que algu-
nos preceptos de la rebelin sean directamente aplicables al delito
de sedicin (cfr. arts. 546 y 549). La pluralidad de los sujetos activos
en nmero considerable la convierte tambin en un delito de con-
vergencia. Pero debe advertirse que cada uno de estos delitos tiene
una tipicidad y finalidad propias, debiendo estimarse slo la rebe-
lin, por ser ley especial y ms grave, cuando ambas coincidan. Lo
que emparenta a los delitos de rebelin y sedicin es la condicin
formal de colectividad y hostilidad. Por lo dems pueden darse por
reproducidas las consideraciones hechas sobre la rebelin, debin-
dose tener en cuenta que aqu es ms factible la posibilidad de que
los sediciosos consigan alguno de sus fines y que en algunos casos
puede apreciarse alguna causa de justificacin (recurdese la famo-
sa obra de Lope de Vega: Fuenteovejuna).
La sedicin es, por consiguiente, un delito contra el orden p-
blico, entendido el orden pblico en el sentido restringido al que
antes aludamos. Lo principal en ella es el carcter tumultuario del
alzamiento pblico. Este carcter es lo que la diferencia de las ma-
nifestaciones ilegales (vase supra captulo XXXV) y de los desrde-
nes pblicos (vase infra). No es consustancial a la sedicin el uso
de la fuerza, aunque el alzamiento de varias personas implica nor-
malmente un grado de constreimiento de la voluntad ajena que
puede llegar a la coaccin o la amenaza. El carcter de tumultua-
rio que debe tener el alzamiento indica una cierta desorganizacin
o espontaneidad que no se da en la rebelin y que recuerda ms a
los motines y las asonadas del antiguo Derecho espaol.
751
Penalidad
Conforme al art. 545, la penalidad vara dependiendo del grado

de responsabilidad personal asumida en la misma:
1. Los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedicin o apa-

recieren en ella como sus principales autores, sern castigados con la
pena de prisin de ocho a diez aos, y con la de diez a quince aos, si
fueran personas constituidas en autoridad. En ambos casos se impon-
dr, adems, la inhabilitacin absoluta por el mismo tiempo.
2. Fuera de estos casos, se impondr la pena de cuatro a ocho aos
de prisin, y la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de cuatro a ocho aos.
Segn el art. 546, a efectos de determinar quines son los princi-

pales responsables cuando la sedicin no haya llegado a organizarse
con jefes conocidos, ser aplicable lo dispuesto para la rebelin en
el art. 474 (los que de hecho dirijan a los dems, o lleven la voz por
ellos, o firmen escritos expedidos a su nombre, o ejerzan otros actos
semejantes de direccin o representacin). Igualmente es aplica-
ble a la sedicin, segn dispone el art. 549, lo dispuesto sobre efec-
tos del desistimiento y supuestos de favorecimiento relacionados
con la rebelin en los arts. 479 a 484 (cfr. supra captulo XXXIV).
Tambin los actos de participacin intentada (conspiracin, provo-
cacin y proposicin a la sedicin) se declaran expresamente puni-
bles en el art. 548.
ATENTADO Y RESISTENCIA GRAVE
Los delitos de atentados y de resistencia y desobediencia, que se

tipifican en el Captulo II del Ttulo XXII, han sido objeto de im-
portantes modificaciones por la LO 1/2015, de 30 de marzo.
Concepto de atentado
En el primer prrafo del apartado 1 del art. 550 se da el siguiente

concepto de atentado:
Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidacin grave o

violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o
funcionarios pblicos, o los acometieren, cuando se hallen ejecutando
las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas.
752
En esta definicin se contienen los elementos comunes a las distin-

tas figuras que vamos a analizar despus.
Tipo objetivo
Sujeto pasivo es, en primer lugar, la autoridad, sus agentes o los

funcionarios pblicos. El concepto de tales lo ofrece el art. 24 (cfr.
tambin infra captulo XLI).
Los sujetos pasivos deben ser atacados cuando se hallen en el
ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas.
Cuando el funcionario se halla en el ejercicio de sus funciones, la
identificacin entre su persona y el rgano al que representa es to-
tal, protegindose as a travs de la persona el rgano que encarna.
En el segundo caso, con ocasin, no existe tal identificacin, bas-
tando con que el ataque se realice en atencin a las funciones ya
ejercidas o a las que van a realizarse. Por ello es necesario, en todo
caso, que el cargo que se va a desempear, que se est desempean-
do o que ya se ha desempeado sea el motivo del atentado.
La razn de ser de este delito es de algn modo la proteccin penal
del ejercicio correcto de un cargo que implica siempre el ejercicio de
alguna forma de autoridad, pero no el principio de autoridad en s mismo
considerado. Se trata, pues, la mayora de las veces de personas que ejer-
cen su autoridad para preservar la paz pblica en las manifestaciones co-
lectivas de la vida ciudadana (policas, guardias de trfico, etc.); cuando
no es as, hay que hacer una interpretacin restrictiva, de acuerdo con el
concepto restringido de orden pblico anteriormente propuesto, y no
calificar automticamente de atentado cualquier agresin sobre una per-
sona revestida formalmente del carcter de autoridad, pero fuera de ho-
ras de servicio o por motivos privados (lo que no excluye, naturalmente,
que se puedan apreciar delitos comunes de lesiones, amenazas, etc.). En
todo caso, la proteccin penal cesa cuando la autoridad o el funcionario
se extralimitan en sus funciones hasta el punto de perder su cualidad
funcionarial o de autoridad. Ocurre esto, por ejemplo, cuando emplea
una violencia innecesaria, o acta con una falta absoluta de competencia
para fines particulares. Por tanto, se puede decir que incluso para los que
patrocinan que el bien jurdico protegido es el principio de autoridad,
a sta se la protege en la medida en que acta conforme a Derecho y no
como tal autoridad.
La reforma de 215 ha ampliado el crculo de sujetos pasivos del

delito de atentado. Por un lado, considera ahora expresamente ac-
tos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o
sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de
su cargo o con ocasin de ellas (prrafo segundo del art. 550,1).
753
Por otro lado, el art. 554 ampla tambin el crculo de sujetos pasi-
vos a los miembros de las Fuerzas Armadas que, vistiendo uniforme,
estuvieran prestando un servicio que le hubiera sido legalmente en-
comendado; las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus
agentes o funcionarios; los bomberos o miembros del personal sa-
nitario o equipos de socorro que estuvieran interviniendo con oca-
sin de un siniestro, calamidad pblica o situacin de emergencia;
y el personal de seguridad privada, debidamente identificado, que
desarrolle actividades de seguridad privada en cooperacin y bajo
el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Esta ampliacin era en cierto modo innecesaria, ya que la juris-
prudencia haba extendido la aplicacin del delito de atentado a
las personas mencionadas anteriormente (la referencia a miembro
de las Fuerzas Armadas ya se contena antes de la reforma, y tam-
bin se castigaba ya el atentado contra las personas que acuden en
auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios, aunque con la
pena inferior en grado). Esta ampliacin deber entenderse en un
sentido restringido en la medida en que las personas ahora men-
cionadas deben estar prestando un servicio legalmente encomen-
dado (miembro de las Fuerzas Armadas), acudiendo en auxilio
de la autoridad (particulares) o ejerciendo funciones en situacio-
nes de emergencia (bomberos o miembros del personal sanitario
o equipos de socorro). La ampliacin del crculo de sujetos pasivos
al personal de seguridad privada puede entenderse como un forta-
lecimiento de la proteccin penal de la seguridad privada, a la que
se recurre cada vez ms y que se ha convertido en un importante
negocio; pero de acuerdo con el tenor literal del art. 554,3,b), su
inclusin como sujeto pasivo del delito de atentado slo debe ad-
mitirse en el caso de que sus actividades se desarrollen en coope-
racin y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no
cuando acten por propia iniciativa o de forma espontnea, lo que
no excluye la aplicacin del delito de atentado si actan como par-
ticulares en auxilio de la autoridad, o la de los delitos comunes,
lesiones, amenazas, etc., de los que puedan ser objeto.
Tras la reforma de 2015, la accin tpica descrita en el art. 550
consiste en agredir o, con intimidacin grave o violencia, oponer
resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios pbli-
cos o acometerlos. Basta, por tanto, con que se realice cualquiera
de estos actos para que haya atentado, pero en la actual definicin
se distinguen dos formas de realizacin del atentado. Por un lado,
estn las acciones de agredir y acometer, aparentemente distin-
754
tas, pero que ya la jurisprudencia tradicional haba entendido como

equivalentes, considerando que acometer es la accin de agredir
corporalmente.
Mayor trascendencia tiene la diferenciacin con la resistencia
grave, pues cuando sta no es grave el hecho pasa a ser el delito
previsto en el art. 556 (cfr. infra). En la nueva regulacin se conside-
ra como tal la que se realiza con intimidacin grave o violencia.
Como ya se ha puesto de relieve en relacin con la descripcin tpi-
ca de otros delitos en los que se utiliza el mismo par de conceptos,
violencia o intimidacin (como en la violacin o en el robo con
violencia o intimidacin en las personas), la distincin entre ambos
no es fcil, ya que muchas veces la violencia, por irrelevante que
pueda ser desde el punto de vista objetivo (por ejemplo una bofe-
tada), puede ser simplemente la amenaza de una mayor violencia
y, por tanto, ser ms grave la intimidacin implcita que la violen-
cia misma. Para que haya resistencia grave, la violencia ha de tener
tambin una gravedad similar a la de la intimidacin grave, o ser
susceptible, por la forma en que se realiza, de provocar una intimi-
dacin grave. Una bofetada con una mano, mientras que en la otra
se empua una pistola en actitud amenazante con claro propsito
de disparar si el sujeto pasivo no hace lo que se pide, constituye
atentado ms por la intimidacin que por la violencia empleada.
Ese hecho puede ser lo mismo un caso de resistencia como de agre-
sin, difcilmente separable de la resistencia cuando sta es activa.
En relacin a supuestos como el forcejeo con el agente de la au-
toridad o empujarlo para huir, empleando una cierta violencia, la
jurisprudencia es oscilante a la hora de calificarlos en base a este
delito, o como modalidad de resistencia no grave o desobediencia
grave, que constituye el delito previsto en el art. 556. La resistencia
pasiva, atarse con cadena a una columna, sentarse o tenderse en el
suelo y no obedecer la orden de dejar la va libre, etc., suele consi-
derarse tambin como simple resistencia o desobediencia grave. En
general, la resistencia no se considera grave cuando es meramente
pasiva, sin empleo de intimidacin grave ni violencia. Sin embargo,
s es claramente una forma de resistencia grave evitar ser detenido
empuando una pistola e intimidando con ella al agente sin llegar
a agredirlo o acometerlo. La opinin dominante considera que la
intimidacin grave constitutiva del atentado es la amenaza de rea-
lizar un mal inmediato. (Sobre la regulacin anterior a la reforma
de 2015, vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed.,
Valencia, 2013, pp. 809-810).
755
Tipo subjetivo
El dolo requiere el conocimiento de la cualidad de autoridad,

agente o funcionario pblico, o dems personas mencionadas en el
tipo, del sujeto pasivo. Cuando ste no se encuentra ejerciendo sus
funciones, el atentado debe realizarse con motivo de dicho ejerci-
cio.
La legtima defensa del particular como justificacin de un deli-

to de atentado slo se puede admitir cuando el acto de la autoridad
o funcionario sea antijurdico. Pero de la existencia de actos antiju-
rdicos formalmente obligatorios en el Derecho administrativo y en
el Derecho procesal se deriva que no todo acto antijurdico puede
fundamentar una legtima defensa, aunque s, en su caso, el esta-
do de necesidad. El empleo innecesario de violencia justifica por
supuesto la reaccin del particular. El Tribunal Supremo distingue
a este respecto entre las meras extralimitaciones y excesos y las vio-
lencias innecesarias: en el primer caso no admite la legtima defen-
sa y en el segundo considera que no existe un atentado porque el
empleo de la violencia hace perder a la autoridad o agentes que la
utilizan, sin causa justificada, dicho carcter. El error del sujeto que
cree que est siendo objeto de una actuacin ilegtima por parte del
agente de la autoridad, por ejemplo se cree vctima de una deten-
cin arbitraria y en consecuencia se resiste activa y gravemente a la
misma, es, en principio, irrelevante, dado que difcilmente puede
considerarse legtimo el empleo de violencia o intimidacin o de
medios equivalentes a la misma, aunque por la va del error de pro-
hibicin vencible puede dar lugar a una atenuacin de la pena (cfr.
art. 14,3). Ms admisible, es, en cambio, esta posibilidad en el delito
de desobediencia (sobre las causas de justificacin en el delito de
desobediencia, cfr. infra).
Tipos legales y penalidad
El tipo bsico es el contenido en el apartado 2 del art. 550, en el

que se castigan las conductas constitutivas de atentado del art. 550
con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de tres a
756
seis meses si el atentado fuera contra autoridad, y de prisin de seis

meses a tres aos en los dems casos.
Sin embargo, el apartado 3 del art. 550 contiene un tipo cualifi-
cado en razn de la cualidad del sujeto pasivo, que establece: No
obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra
la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos
de Gobierno de las Comunidades Autnomas, del Congreso de los
Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Co-
munidades Autnomas, de las Corporaciones locales, del Consejo
General del Poder Judicial, Magistrado del Tribunal Constitucional,
juez, magistrado o miembro del Ministerio Fiscal, se impondr la
pena de prisin de uno a seis aos y multa de seis a doce meses.
Tambin se recogen tipos cualificados en el art. 551, que dispone
que: Se impondrn las penas superiores en grado a las respectiva-
mente previstas en el artculo anterior siempre que el atentado se
cometa: 1. Haciendo uso de armas u otros objetos peligrosos. 2.
Cuando el acto de violencia ejecutado resulte potencialmente peli-
groso para la vida de las personas o pueda causar lesiones graves. En
particular, estn incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos
contundentes o lquidos inflamables, el incendio y la utilizacin de
explosivos. 3. Acometiendo a la autoridad, a su agente o al funcio-
nario pblico haciendo uso de un vehculo de motor. 4. Cuando
los hechos se lleven a cabo con ocasin de un motn, plante o inci-
dente colectivo en el interior de un centro penitenciario.
El art. 553 establece que la provocacin, la conspiracin y la propo-
sicin para cualquiera de los delitos previstos en los artculos anteriores
(por tanto, no para los supuestos previstos en el art. 554) ser castigada
con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
Concursos
El delito de atentado era el tpico ejemplo de concurso ideal de

delitos, por cuanto con una misma accin se lesionaban dos bienes
jurdicos distintos, la integridad fsica o incluso la vida del sujeto
pasivo y el orden pblico. Sin embargo, esta relacin ha quedado
bastante confusa tras la reforma de 2015. Por un lado, al configu-
rarse en el art. 138,2,b) como tipo cualificado del homicidio (no
del asesinato) cuando los hechos sean adems constitutivos de un
delito de atentado del artculo 150, e imponerse, por tanto, en este
caso la pena de quince a veintids aos y seis meses de prisin, es
evidente que carece de sentido aplicar las reglas del concurso ideal.
757
Algo parecido sucede con el concurso entre el delito de lesiones y

el atentado respecto a la aplicacin del tipo cualificado de uso de
armas u objetos peligrosos, que se prev tambin en el delito de le-
siones (art. 148,1), pues de aplicarse en ambos delitos se infringira
el ne bis in idem.
En ningn caso cabe apreciar el concurso si el atentado es co-
metido por alguien con los fines terroristas previstos en el art. 573,
pues entonces ser aplicable el rgimen punitivo ms grave previsto
en el art. 573 bis: la pena de prisin por el mximo tiempo previsto
legalmente (es decir, la prisin permanente revisable, que obvia-
mente no tiene pena superior en grado) si se causara la muerte
de una persona (art. 573 bis,1,1); o en su mitad superior las penas
previstas para el caso de las personas mencionadas en el art. 550,3,
o en cualquier otro delito de los mencionados en el art. 573,1, pu-
dindose llegar en este ltimo caso a la pena superior en grado (cfr.
art. 573 bis,1,5 y 2; e infra captulo XXXVIII: delitos de terrorismo).
RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA GRAVE

Castiga el art. 556,1 con la penas de prisin de tres meses a un ao o
multa de seis a dieciocho meses a los que, sin estar comprendidos en
el artculo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad
o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguri-
dad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de
seguridad privada en cooperacin y bajo el mando de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad.
Tipo objetivo
En orden al sujeto pasivo, el art. 556 no menciona expresamente

a los funcionarios pblicos, por lo que deben ser excluidos de su
mbito. Sin embargo, s se incluye al personal de seguridad privada,
siempre que desarrolle esa actividad en cooperacin y bajo el man-
do de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, lo que, por las razones ya
dichas en relacin con el delito de atentado, conduce a considerar
que no ser aplicable este precepto cuando acten de forma aut-
noma o espontnea.
La accin consiste en resistir, o en desobedecer gravemente a
la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Segn
reiterada jurisprudencia, la resistencia no es grave cuando es me-
ramente pasiva e inerte, aunque manifiesta y tenaz (negativa a le-
758
vantarse de la va pblica, o a desatarse de un poste donde se ha

encadenado, negativa a bajar de un tejado, etc.), y es grave cuando
va acompaada de acometimiento, o cuando el sujeto emplea inti-
midacin grave o violencia.
Verdaderamente difcil es distinguir, a su vez, la resistencia no
grave de la desobediencia grave, pues sta constituye tambin una
conducta meramente omisiva, aunque puede ir acompaada de un
hacer positivo (por ejemplo, salir corriendo), y el mismo Tribunal
Supremo califica a veces la resistencia pasiva como desobediencia
intensa. Es irrelevante el carcter activo o pasivo de la conducta,
ya que tambin una conducta meramente pasiva (no atar al perro
que impide la entrada de la autoridad en la casa) puede ser grave.
Lo importante es la valoracin de las circunstancias concurrentes:
en la resistencia, grave o no, siempre hay fuerza dirigida a obstacu-
lizar el ejercicio de la autoridad; en la desobediencia hay un simple
incumplimiento de las rdenes de la autoridad. De todos modos, la
desobediencia ha de ser grave, pues si fuera leve vendra en aplica-
cin el apartado 2 del art. 556, que considera delito leve y castiga
con la pena de multa de uno a tres meses a los que faltaren al res-
peto y a la consideracin debida a la autoridad, en el ejercicio de
sus funciones.
Tipo subjetivo
El concepto mismo de desobediencia (o resistencia) exige en

el tipo subjetivo el conocimiento de la orden o mandato de la au-
toridad y la voluntad de desobedecer o resistir a pesar de ello, lo
que implica que el destinatario de la orden haya sido requerido de
algn modo, personal y directamente, a realizar una determinada
conducta o a abstenerse de hacerla.
Igual que en el atentado caben aqu la legtima defensa y el es-

tado de necesidad, siempre que se den las condiciones all citadas,
configurando un derecho a la resistencia por parte del particular fren-
te a la actuacin claramente incorrecta o a las extralimitaciones de
la autoridad, aunque la obligacin en algunos casos de cumplir r-
denes materialmente antijurdicas, pero formalmente vinculantes, y
la posibilidad de recurrirlas restringe ese derecho a casos realmente
759
graves de lesin claramente antijurdica de bienes jurdicos funda-

mentales. Pero tambin hay que tener en cuenta, sobre todo en el
caso de la desobediencia, su carcter residual, as como la menor
gravedad respecto al atentado y la resistencia grave, lo que deja un
mayor espacio de juego a una posible justificacin de la conducta
que en los otros delitos. El problema sigue siendo que hay rdenes
antijurdicas que revestidas de las formalidades legales tienen la apa-
riencia de legtimas y deben ser obedecidas. Lo contrario supondra
tanto como dejar desprotegido al agente que tiene que cumplirlas.
As, por ejemplo, una orden de detencin firmada por el juez com-
petente contra un ciudadano, sabiendo el agente de polica que
tiene obligacin de detenerlo que es inocente del delito de que
se le acusa y que el juez acta por motivos de enemistad personal,
debe ser acatada por el ciudadano, sin perjuicio de los recursos y
acciones que pueda entablar contra dicha orden, pues lo contrario
supondra dejar al agente de la polica sin poder y sin proteccin ju-
rdica para cumplir su cometido. En principio, se puede decir, por
tanto, que toda orden que tenga que ser cumplida por el inferior je-
rrquico del que la ha impartido, so pena de cometer si no el delito
de desobediencia del funcionario previsto en el art. 410,1 (cfr. infra
captulo XLI), es una orden tambin vinculante para el particular,
cuyo incumplimiento le hace incurrir en el delito previsto en el art.
556, sin perjuicio de apreciar, en su caso, excepcionalmente el esta-
do de necesidad o ms fcilmente un error de prohibicin, con el
efecto previsto en el art. 14,3. Slo las rdenes que constituyan una
infraccin clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier
otra disposicin general (cfr. art. 410,2) pueden legtimamente ser
desobedecidas tambin por el particular.
ltimamente se han dado supuestos de este tipo en los desahucios,
cuando los habitantes de un inmueble, desahauciados por falta de pago
de las cuotas hipotecarias o de arrendamiento, se han negado a desalojar-
los oponiendo resistencia pasiva o simplemente negndose a abandonar
el edificio en el que moran desde hace tiempo, alegando que no tienen
posibilidades ni tampoco se le ofrecen otros sitios para poder vivir ade-
cuadamente con sus enseres y familiares.
Algunos supuestos especficos de desobediencia estn tipificados ex-
presamente en otros cuerpos legales o en otros preceptos del Cdigo pe-
nal. As, por ej., el art. 420 de la LECrim extiende la pena de este delito a
los que se resistieren a declarar ante el juez acerca de los hechos sobre los
que fuesen preguntados. Tambin en algunos artculos del Cdigo penal
se castigan algunas modalidades especficas de desobediencia, como por
ej., en los arts. 227, 294, 327,b), 463 y 502,1. Sobre la negativa a someterse
a la prueba de alcoholemia, vase supra, captulo XXIX. Respecto a la
760
sustraccin del menor llevada a cabo por el progenitor que no tiene la

patria potestad o el derecho de custodia sobre el mismo, se ha tipificado
expresamente como delito de sustraccin de menores en el art. 225 bis
(cfr. supra captulo XIV).
DESRDENES PBLICOS
El Captulo III acoge bajo la rbrica general De los desrdenes

pblicos una serie de tipos delictivos directamente relacionados
con el orden pblico, entendido en el sentido de tranquilidad en
las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana. Esta definicin
puede ser comn a otros delitos examinados anteriormente; pero
en este caso el carcter de paz o tranquilidad de la vida pblica es
por lo menos ms evidente que en los atentados, resistencia y des-
obediencia, y exige su demostracin en el caso concreto. La refor-
ma de 2015 ha realizado importantes modificaciones, por las que se
han ampliado algunos tipos delictivos, se han introducido nuevas
agravaciones y, en general, se han incrementado las penas respecto
a la regulacin anterior.
Los distintos tipos delictivos pueden clasificarse en:
A) ALTERACIN DE LA PAZ PBLICA
Tipo bsico
Es el definido en el art. 557,1, que castiga con prisin de seis

meses a tres aos a quienes actuando en grupo o individualmente
pero amparados en l, alteraren la paz pblica ejecutando actos de
violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros
con llevarlos a cabo.
La principal novedad de la reforma de 2015 en este delito es
que puede cometerse tambin individualmente, aunque amparado
en un grupo. La redaccin puede dar lugar a confusiones. Si se
trata de alguien perteneciente a un grupo pero que por su cuenta
se dedica a alterar la paz pblica, rompiendo mobiliario urbano,
incendiando cubos de basura etc., difcilmente puede incluirse en
este precepto. Generalmente las acciones subsumibles en l son las
de comandos o pequeos grupos de personas que se renen en
algn punto concreto para realizar rpidamente alteraciones de or-
den pblico a travs de la comisin de delitos provocando daos en
la propiedad pblica o privada (romper farolas o escaparates, o in-
761
cendiando contendores); u obstaculizando la va pblica poniendo

barricadas, volcando coches o impidiendo el acceso a la misma con
peligro para los que en ella circulen. Tradicionalmente la naturale-
za de este delito era la de un delito de convergencia, de estructura simi-
lar a la rebelin y la sedicin, lo que puede dar lugar a los mismos
problemas de imputacin a varias personas, tanto respecto a los
desrdenes pblicos mismos, como respecto a los delitos singulares
que en relacin con los desrdenes se cometan. La reforma ampla
el tipo, pero de lo que no se puede hablar es de unos desrdenes
pblicos cometidos por un solo individuo.
La consumacin del delito exige que se altere la paz pblica eje-
cutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas,
pero en el inciso segundo del art. 557,1 se incluye tambin la ame-
naza de llevar a cabo esas acciones, lo que ampla notablemente el
mbito de aplicacin del precepto. Difcilmente se puede conside-
rar que un grupo de personas cantando o gritando un eslogan en
la va pblica sin ejecutar actos de violencia sobre las personas o las
cosas constituya en s una amenaza, aunque no puede descartarse
que pueda llegar a serlo. La amenaza de que se pueda finalmente
producir un acto violento debe al menos ser clara e inminente. De
no hacerse esta interpretacin restrictiva cabe convertir en desrde-
nes pblicos cualquier manifestacin o reunin a la que concurran
varias personas, a poco que se entienda que implica una amenaza
de violencia.
Cabe el concurso con los delitos singulares a que d lugar la alteracin
del orden pblico, tal como se desprende de la expresin sin perjuicio
de las [penas] que pudieran corresponder a los actos concretos de vio-
lencia o de amenazas que se hubieran llevado a cabo (art. 557,1, prrafo
segundo). El problema consiste en saber qu criterios hay que utilizar
para imputar estos delitos singulares a las personas integrantes del grupo
o comando. La nueva redaccin del apartado 1 pretende resolver este
problema al permitir la atribucin del desorden a un solo individuo,
siempre que acte amparado en el grupo. Una visin de la autora fijada
exclusivamente en la ejecucin de los actos puede hacer perder de vista
que muchas veces las acciones concretas se llevan a cabo en realizacin
de un plan comn conforme al cual los miembros del comando se repar-
ten funciones tales como romper farolas y cabinas telefnicas, incendiar
locales o contenedores o arrojar piedras o ccteles molotov contra las
Fuerzas de orden pblico, siendo difcil identificar al autor concreto de
cada una de estas acciones. Sin perjuicio de apreciar la presuncin de
inocencia cuando no se pueda probar la intervencin directa en estas
acciones, tampoco hay que olvidar que el dominio funcional del hecho
y la utilizacin de menores para la realizacin de estos hechos puede
permitir atribuir las acciones delictivas concretas realizadas por stos a
762
las personas que estn detrs y controlan el suceso hasta en sus menores
detalles. Naturalmente, esto es un problema de prueba, pero no se debe
negar esta posibilidad de coautora o de coautora mediata de un modo
absoluto. Como tampoco se puede atribuir automticamente la autora
de los delitos concretos que alguno de los miembros del comando haya
realizado a todos los dems por el hecho mismo de la pertenencia al
grupo o de tener alguna funcin directora del mismo, sin mayores prue-
bas de efectivo dominio funcional del hecho, cooperacin necesaria, in-
duccin o complicidad. El apartado 2 del art. 557 pretende resolver este
problema en relacin con los inductores, al indicar que con las mismas
penas se castigar a quienes actuaren sobre el grupo o sus individuos
incitndoles a realizar las acciones descritas en el apartado anterior o
reforzando su disposicin a llevarlas a cabo, lo que ampla el concepto de
induccin a casos de mera complicidad psquica.
En el tipo subjetivo, aunque ya no se exige un especial elemento

subjetivo (el fin de atentar contra la paz pblica), ste debe enten-
derse coincidente con el dolo del desorden pblico.
Tipos cualificados
La reforma de 2015 ha introducido un nuevo art. 557 bis, que

prev la imposicin de una pena de uno a seis aos de prisin para
los hechos descritos en el artculo anterior cuando concurra alguna
de las siguientes circunstancias: 1) cuando alguno de los partci-
pes en el delito portare un arma u otro instrumento peligroso, o
exhibiere un arma de fuego simulada; 2) cuando el acto de violen-
cia ejecutado resulte potencialmente peligroso para la vida de las
personas o pueda causar lesiones graves (incluyendo, en particular,
los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o lquidos
inflamables, el incendio y la utilizacin de explosivos); 3) cuando
los hechos se lleven a cabo en una manifestacin o reunin nume-
rosa, o con ocasin de alguna de ellas; 4) cuando se llevaren a cabo
actos de pillaje; 5) cuando el autor del hecho se prevaliera de su
condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico; o 6)
cuando se lleven a cabo con ocultacin del rostro y as se dificulte la
identificacin de sus autores. Estas penas sern impuestas, adems,
sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos concretos
de violencia, amenazas o pillaje que se hubieran llevado a cabo.
Tal como se deduce de la propia redaccin de este artculo,
las cualificaciones previstas en el mismo slo se pueden aplicar si
previamente se constata la existencia de los desrdenes pblicos
763
tipificados en el artculo anterior. Esto significa que la cualificacin

por s sola no convierte el hecho en desordenes pblicos. As, por
ejemplo, no habr desrdenes pblicos si en una manifestacin pa-
cfica, algunos manifestantes llevan el rostro tapado (cualificacin
6); tampoco el hecho de que sea una manifestacin o reunin nu-
merosa (cualificacin 3) puede dar lugar automticamente a un
delito de desrdenes pblicos, por ms que en el curso de la misma
alguno de los manifestantes cometa por su cuenta algn acto de
violencia. La cualificacin 5 se refiere a un supuesto un tanto ins-
lito cuando el autor del hecho (es decir, de los desrdenes pblicos
y, por tanto, uno de los que integran un grupo) se prevaliera de su
condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico, pues
no se trata obviamente de que se le aplique por el hecho de serlo,
sino porque se haya prevalido de su cargo para que los desrde-
nes pblicos se produzcan, cuando no actan incluso como agentes
provocadores de los actos de violencia que se producen.
Mayor significacin de que puede haber unos desrdenes p-
blicos y de que, por tanto, podr aplicarse el respectivo tipo cuali-
ficado se da en los casos de las cualificaciones 2 y 4. Difcilmente
aplicable ser la cualificacin 1 si en el curso de una manifestacin
o reunin en la que se realicen actos de violencia y, por tanto, sea
aplicable el art. 557, se constata que alguien aisladamente y por su
cuenta lleva un arma o instrumento peligroso, algo que no es cono-
cido ni asumido por los otros manifestantes. Una vez ms hay que
tener en cuenta la clusula concursal que se contiene en el prra-
fo ltimo de este artculo, porque los actos concretos de violencia,
amenazas o pillaje slo podrn ser aplicables a los que los realicen,
o al menos hayan contribuido con alguna forma de autora o parti-
cipacin a su realizacin. La tendencia que se trasluce en este delito
a atribuir una especie de responsabilidad colectiva a todos los que
participen en una manifestacin pacfica y, por tanto, legal en la
que se produzcan desrdenes pblicos, o que directamente inter-
vengan en los desrdenes, pero no en los hechos que den lugar a
daos, lesiones, etc., es contraria al principio de culpabilidad y a la
presuncin de inocencia, por ms que en muchos casos sea difcil
determinar la responsabilidad individual.
El art. 573 bis,4 contiene una cualificacin especial cuando el de-
lito de desrdenes pblicos previsto en el art. 557 bis se cometa por
una organizacin o grupo terrorista o individualmente pero ampa-
rado en ellos, imponiendo la pena superior en grado a la prevista
en el art. 557 bis.
764
B) ALTERACIN DE LA PAZ PBLICA MEDIANTE

OCUPACIN DE DOMICILIO
La reforma de 2015 ha introducido un nuevo art. 557 ter, con el

siguiente contenido:
1. Los que, actuando en grupo o individualmente pero amparados

en l, invadan u ocupen, contra la voluntad de su titular, el domicilio
de una persona jurdica pblica o privada, un despacho, oficina, esta-
blecimiento o local, aunque se encuentre abierto al pblico, y causen
con ello una perturbacin relevante de la paz pblica y de su actividad
normal, sern castigados con una pena de prisin de tres a seis me-
ses o multa de seis a doce meses, salvo que los hechos ya estuvieran
castigados con una pena ms grave en otro precepto de este Cdigo.
2. Los hechos sern castigados con la pena superior en grado cuando
concurran las circunstancias 1., 3., 4. 5. del artculo 557 bis.
El mbito de aplicacin de este precepto es confuso. Sin duda,

pretende criminalizar la invasin u ocupacin de un domicilio o
establecimiento, en este caso incluso aunque se encuentre abierto
al pblico, y con ello castigar a los llamados okupas y los actos de
este tipo que han venido sucedindose en los ltimos aos como
forma de protesta social contra el desempleo, la falta de viviendas,
la especulacin del suelo, etc. Pero el art. 557 ter exige, adems de
la invasin u ocupacin, que sta cause una perturbacin relevante
de la paz pblica o se altere la actividad normal de la persona jurdi-
ca, despacho, oficina, establecimiento o local. De este segundo re-
quisito se deduce que la invasin u ocupacin debe tener una cierta
permanencia en el tiempo, ya que difcilmente una ocupacin o
invasin transitoria para expresar una protesta puede perturbar de
un modo relevante la paz pblica o la actividad normal del lugar
donde se produzca. Por ello difcilmente puede admitirse que se d
este delito cuando se trate, por ejemplo, de ocupar una parte de un
establecimiento abierto al pblico, mientras ste siga desempean-
do su actividad normal, porque la parte del establecimiento ocu-
pada no es la destinada a la actividad normal del establecimiento
(garaje, portal, azotea, etc.). Tampoco el hecho de que est cerrado
el establecimiento obliga siempre a considerar desorden pblico su
ocupacin. Pinsese en una fbrica cerrada, por quiebra de la em-
presa, que es ocupada durante un cierto tiempo por los trabajado-
res como protesta porque hace meses que no les pagan sus salarios.
Evidentemente, con ello no se perturba su actividad normal, que no
765
existe, ni de un modo relevante la paz pblica, que ms bien debe-

ra alterarse por el hecho de que un grupo de trabajadores queden
en el paro y adems no cobren durante meses sus salarios. Y an
menos perturbacin habr, cuando siguiendo el modelo de tipifi-
cacin de la conducta que se establece en el art. 557, la invasin u
ocupacin se lleva a cabo por un solo individuo, aunque amparado
en un grupo.
Todava ms discutible es que se apliquen en este delito algunas
circunstancias cualificadoras del artculo anterior, 557 bis, ya que
stas estn pensadas para los desrdenes pblicos tipificados en el
art. 557, en los que hay actos de violencia o amenaza de los mismos,
y no para el delito tipificado en el art. 557 ter, en el que no hay
ningn acto de violencia. En este delito puede tener sentido la cua-
lificacin por cometer actos de pillaje (sustrayendo, por ejemplo,
objetos en unos grandes almacenes ocupados), pero si el hecho de
la ocupacin se produce como consecuencia de una manifestacin
o reunin, no parece lgico aplicar la agravacin 3. Y la 1 carece
de sentido aplicarla a los que ni siquiera conocen o asumen que
alguno de los ocupantes lleve armas o instrumentos peligrosos. La
reserva que se hace al final del apartado 1 de este precepto de que
ser aplicable salvo que los hechos ya estuvieran castigados con
una pena ms grave en otro precepto de este Cdigo, demuestra
que se trata de un tipo residual que pretende castigar lo que no
pueda hacerse por otros delitos en los que la penalizacin de la ocu-
pacin poda tener ms sentido, como sucede en el allanamiento de
domicilio (art. 203), o en la usurpacin (art. 245).
C) PERTURBACIN DEL ORDEN EN ACTOS Y

ESTABLECIMIENTOS PBLICOS
Art. 558: Sern castigados con la pena de prisin de tres a seis me-
ses o multa de seis a 12 meses, los que perturben gravemente el orden
en la audiencia de un tribunal o juzgado, en los actos pblicos propios
de cualquier autoridad o corporacin, en colegio electoral, oficina o
establecimiento pblico, centro docente o con motivo de la celebra-
cin de espectculos deportivos o culturales. En estos casos se podr
imponer tambin la pena de privacin de acudir a los lugares, eventos
o espectculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta
tres aos a la pena de prisin impuesta.
766
En la accin descrita en este precepto, no modificado en la re-

forma de 2015, se trata de alterar el orden de un modo grave, sien-
do el sujeto activo consciente de ello.
Los lugares que se mencionan expresamente son, en principio,
lugares oficiales (tribunal, colegio electoral, establecimiento pbli-
co) en los que el orden es necesario para el desenvolvimiento nor-
mal de las actividades que all se celebran. A ellos se equiparan otros
lugares que normalmente sirven de lugar de reunin y a los que
suelen concurrir gran cantidad de personas (por ej., plazas de toros,
estadios de ftbol, etc.). Respecto al desorden en un colegio electo-
ral, el art. 147 de la LO 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electo-
ral General contiene una disposicin especfica que, en principio,
es de preferente aplicacin (vase supra captulo XXXVI: Excurso
II). Cuando estos hechos tengan lugar en una corporacin local y
causen desrdenes que tengan por objeto manifestar el apoyo a or-
ganizaciones o grupos terroristas ser aplicable el art. 505 (cfr. supra
captulo XXXIV).
La gravedad de la perturbacin del orden debe entenderse
en relacin con el contexto en que se produzca la accin. As, por
ejemplo, no es lo mismo gritar desde las gradas de un estadio de
ftbol que en la sede de un tribunal. Tampoco expresiones de desa-
probacin, murmullos, etc., deben considerarse como desrdenes.
Adems debe tenerse en cuenta que, por ejemplo, en la celebracin
de juicios, el Presidente del tribunal o el juez tienen facultades dis-
ciplinarias, o pueden mandar despejar la sala; igual ocurre con las
sanciones disciplinarias en el mbito acadmico, que pueden ser
suficientes para restablecer el orden.
D) DIFUSIN DE CONSIGNAS INCITANDO A

DESORDENES PBLICOS
La reforma de 2015 ha introducido un nuevo delito en el art.

559, que queda redactado como sigue:
La distribucin o difusin pblica, a travs de cualquier medio, de

mensajes o consignas que inciten a la comisin de alguno de los de-
litos de alteracin del orden pblico del artculo 557 bis del Cdigo
Penal, o que sirvan para reforzar la decisin de llevarlos a cabo, ser
castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisin de
tres meses a un ao.
767
Este precepto se trata, sin duda, de uno de los supuestos en los

que la intervencin del Derecho penal se ampla realmente a con-
ductas muy alejadas de la perturbacin del orden pblico, que ni
siquiera llegan a la categora de acto preparatorio. Consignas como
el mensaje trasmitido por un whatsapp, sms o email convocando a
una manifestacin el da tal ante el Palacio de las Cortes o ante
el Ministerio de Hacienda, psalo, para expresar una protesta so-
cial, carecen en s mismas de trascendencia penal, por ms que el
mensaje pueda llegar a miles de personas. Lo que stas hagan el
da de la manifestacin, sean o no actos de violencia, depender de
diversas circunstancias que escapan al control de los que distribu-
yen o difunden estas consignas. Lo mismo da que convoquen a una
manifestacin de protesta social o poltica, o para celebrar que un
equipo ha ganado la liga o la copa, en cuyo caso, como la experien-
cia demuestra, es ms que probable que se produzcan altercados de
orden pblico y actos de violencia. Las Fuerzas de orden y seguri-
dad debern tomar buena nota para prevenir estos actos, adoptan-
do las medidas de control necesarias y proporcionales, pero lo que
carece de sentido es convertir en delito la distribucin o difusin de
mensajes convocando a manifestaciones, por ms que en stas pue-
dan producirse luego hechos constitutivos de desrdenes pblicos.
Parece que en la mente del legislador al crear este tipo de delito
han estado presentes determinados sucesos como las manifestacio-
nes ante el Palacio de las Cortes en el ao 2014, que ciertamente
terminaron con graves desrdenes, pero igual que otras muchas de
contenido deportivo o de cualquier otro tipo. La sospecha, o in-
cluso certeza, de que la convocatoria de esas manifestaciones se ha
realizado a travs de la distribucin o difusin pblica (que tambin
puede hacerse pegando carteles, o por transmisin oral, telefnica,
altavoces o de viva voz), no parece suficiente motivo para convertir-
la en delito.
E) CAUSACIN DE DAOS EN
TELECOMUNICACIONES, VAS FRREAS Y
SUMINISTROS PBLICOS
Art. 560: 1. Los que causaren daos que interrumpan, obstaculicen
o destruyan lneas o instalaciones de telecomunicaciones o la corres-
pondencia postal, sern castigados con la pena de prisin de uno a
cinco aos.
768
2. En la misma pena incurrirn los que causen daos en vas frreas u

originen un grave dao para la circulacin ferroviaria de alguna de las
formas previstas en el artculo 382.
3. Igual pena se impondr a los que daen las conducciones o trans-
misiones de agua, gas o electricidad para las poblaciones, interrum-
piendo o alterando gravemente el suministro o servicio.
Ms que de un delito de desrdenes pblicos se trata de un de-

lito de daos, pero por la particularidad de los objetos sobre los
que recae y la posibilidad de que puedan provocar algn tipo de
desorden en la vida colectiva se incluyen en este Captulo. Sin em-
bargo, la LO 7/2000, de 22 de diciembre, dej prcticamente sin
contenido este precepto, al incluir expresamente una referencia al
mismo en el apartado 3 del art. 266, no modificado en la reforma
de 2015, y castigar los hechos que aqu se mencionan con la pena
all prevista para los daos cualificados (prisin de cuatro a ocho
aos) cuando se dan las circunstancias mencionadas en el apartado
1 de dicho art. 266, es decir, se cometan mediante incendio, o pro-
vocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar
potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosin
o de causacin de otros daos de especial gravedad, o poniendo en
peligro la vida o la integridad de las personas . Por tanto, el art. 560
slo ser aplicable cuando no se den esas circunstancias.
La referencia que se realiza en el apartado 2 al art. 382 debe en-
tenderse hecha al art. 385, error que proviene ya de la reforma de
2007 y que en la de 2015 no ha sido corregido.
En el supuesto del apartado 3, el objeto material (conducciones
de agua, gas, electricidad) debe estar destinado al servicio pblico
(para las poblaciones), y la consumacin exige que se interrumpa
o altere gravemente el suministro o servicio, aunque cabe la tentativa.
F) ALARMAS INFUNDADAS
Tras la reforma de 2015 el art. 561 queda redactado como sigue:
Quien afirme falsamente o simule una situacin de peligro para la

comunidad o la produccin de un siniestro a consecuencia del cual es
necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilizacin de
los servicios de polica, asistencia o salvamento, ser castigado con
la pena de prisin de tres meses y un da a un ao o multa de tres a
dieciocho meses.
769
Aunque la finalidad de alterar la paz pblica justifica ya de por

s la inclusin de este precepto entre los desrdenes pblicos, la
dificultad de la inclusin de esta conducta en los tipos delictivos
contenidos en los artculos anteriores obliga a su tipificacin expre-
sa. La falsa alarma de bomba, incendio, etc., es una forma grave
de alteracin de la paz pblica, creando pnico en la poblacin y
alterando el normal funcionamiento de servicios pblicos, institu-
ciones, etc. As, por ejemplo, se consigue suspender un examen,
un juicio, la salida de un avin, etc. Naturalmente, si la alarma es
fundada (la bomba de cuya explosin se avisa ha sido efectivamen-
te colocada) no se da este delito, que obviamente requiere que se
trate de una alarma falsa (falsamente). La accin no tiene nece-
sariamente que realizarse de forma annima (por ej., mediante lla-
mada telefnica), tambin cabe que el sujeto denuncie falsamente,
pero identificndose. La finalidad jocosa, bromas, etc., no excluye
la imputacin del tipo a ttulo de dolo, bastando con que el sujeto
tenga conciencia de la alarma pblica que crea. En la redaccin
que se le ha dado a este precepto en la reforma de 2015 se exige,
sin embargo, que la falsa alarma provoque la movilizacin de los
servicios correspondientes, policiales, sanitarios, etc., lo que puede
dar a entender que si esta movilizacin no se produce, ello puede
deberse a la falta de seriedad o credibilidad de la alarma y que, por
tanto, el hecho no debe considerarse merecedor de pena; pero esta
interpretacin no me parece admisible porque no siempre el servi-
cio policial o asistencial al que se ha llamado est en condiciones de
comprobar la autenticidad de la alarma.
DISPOSICIN COMN
En el Captulo IV, como disposicin comn a los Captulos ante-

riores, el art. 562 dispone:
En el caso de hallarse constituido en autoridad el que cometa cual-

quiera de los delitos expresados en los Captulos anteriores de este
Ttulo, la pena de inhabilitacin que estuviese prevista en cada caso
se sustituir por la inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a quince
aos, salvo que dicha circunstancia est especficamente contempla-
da en el tipo penal de que se trate.
CAPTULO XXXVIII
Tenencia, trfico y depsito de armas, municiones

o explosivos. Organizaciones y grupos criminales.
Organizaciones y grupos terroristas. Delitos de terrorismo.
Disposiciones comunes al Captulo VII
La actual regulacin de la materia tratada en este captulo pro-

viene de las reformas realizadas en 2015; por un lado, la LO 1/2015,
de 30 de marzo, ha modificado algunos preceptos relativos a la te-
nencia de armas y las organizaciones criminales; por otro lado, la
LO 2/2015, de 30 de marzo, ha introducido importantes novedades
en la regulacin de los delitos de terrorismo. Ambas materias ya
haban sido reformadas por la LO 5/2010, de 22 de junio (vase al
respecto, Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed., Valen-
cia, 2013, pp. 820 ss.; sobre la regulacin anterior a la reforma de
2010, vase 17 ed., 2009, pp. 833 ss.).
TENENCIA, TRFICO Y DEPSITO DE ARMAS,

MUNICIONES O EXPLOSIVOS
El inters del Estado en el control de la tenencia, trfico y dep-

sito de armas, municiones o explosivos, es doble: por un lado, privar
al ciudadano de un medio eficaz para atacar al poder o resistirlo;
por otro, controlar medios peligrosos como las armas, municiones
y explosivos, reduciendo as la criminalidad violenta y asegurando
la tranquilidad pblica. Frente a este inters estatal est el del ciu-
dadano en servirse de las armas de fuego como medio de defensa
personal, derecho que se encuentra consagrado en algunos pases,
como en los Estados Unidos de Amrica, incluso a nivel constitu-
cional. En nuestro Ordenamiento jurdico prima el inters estatal
sobre el de los particulares como lo demuestran el hecho de la co-
locacin sistemtica de este delito entre los delitos contra el orden
pblico, la severidad de las penas y el que el art. 565 slo autorice a
rebajar estas penas en un grado siempre que por las circunstancias del
hecho y del culpable se evidencie la falta de intencin de usar las
armas con fines ilcitos.
772
Su naturaleza es afn a la de los delitos de peligro abstracto, por

cuanto, aun siendo los intereses citados los que han motivado su
tipificacin como delito, no es necesaria ni su lesin efectiva ni su
puesta en peligro en el caso concreto.
Para su estudio distinguiremos entre:
A) TENENCIA ILCITA DE ARMAS
a) Tenencia de armas prohibidas o armas reglamentadas

modificadas
Art. 563: La tenencia de armas prohibidas y la de aqullas que sean
resultado de la modificacin sustancial de las caractersticas de fabri-
cacin de armas reglamentadas, ser castigada con la pena de prisin
de uno a tres aos.
Tipo objetivo
Sujeto activo puede ser cualquiera.

La conducta tpica consiste en la tenencia, que debe ir acom-
paada del nimo posesorio para s, y de la disponibilidad del arma,
siendo indiferente que el sujeto la lleve sobre su persona o en el
vehculo donde viaja, o la tenga en su domicilio o en cualquier otro
lugar de donde la pueda coger cuando quiera.
El objeto material en el delito contenido en el art. 563 es el arma
prohibida y la que sea el resultado de la modificacin sustancial
de las caractersticas de fabricacin de armas reglamentadas. Armas
prohibidas son aqullas cuya tenencia en ningn caso puede ser
autorizada; mientras que armas reglamentadas son las que pueden
tenerse, cumpliendo determinados requisitos, aunque en esta mo-
dalidad delictiva debe tratarse de armas reglamentadas que hayan
sufrido una modificacin sustancial de sus caractersticas de fabri-
cacin (por ejemplo, una escopeta con caones recortados). Para
saber lo que se entiende por armas prohibidas o reglamentadas hay
que acudir al RD 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprue-
ba el Reglamento de armas, y dems legislacin complementaria;
all se contiene un extenso catlogo de las armas cuya tenencia se
prohbe (por ejemplo, armas de fuego alojadas en el interior de
bastones u otros objetos, armas de fuego simuladas bajo apariencia
de cualquier otro objeto, armas de fuego combinadas con armas
blancas, o defensas de alambre o plomo, art. 4 RD 137/1993). Ade-
773
ms de esta normativa extrapenal, que fundamentalmente se refie-

re a las armas de fuego, el Tribunal Supremo ha ido elaborando
una jurisprudencia respecto a las armas blancas; as, por ejemplo, la
STS 74/2001, de 22 de enero, absuelve a quien portaba una espada
japonesa de samurai o catana. No son subsumibles en el art. 563 las
armas de guerra (pistolas, fusiles ametralladores, bombas de mano,
etc.), pues, aun cuando se trate de una sola arma, su tenencia cons-
tituye depsito (art. 567,1; cfr. infra). En caso de arma de fuego, lo
importante es que el arma sea idnea para disparar, aunque mo-
mentneamente est descargada o desmontada. La tenencia de un
arma constituye ya el delito previsto en el art. 563.
El art. 563 es, por lo dicho, una norma penal en blanco. Ello ha
dado lugar a que el Tribunal Constitucional, en sentencia 24/2004,
de 24 de febrero, seale una serie de requisitos para delimitar la
simple infraccin administrativa del delito previsto en el art. 563,
exigiendo una potencialidad lesiva del arma y, en relacin con la
tenencia, que sta sea especialmente peligrosa en el caso concreto
para la seguridad ciudadana.
Tipo subjetivo
Es necesario el dolo, al que debe ir unido el nimo de poseer el

arma para s, no para otro.
b) Tenencia de armas reglamentadas sin licencia
En el apartado 1 del art. 564 se castiga la tenencia de armas de

fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos nece-
sarios, distinguindose a efectos de pena segn se trate de armas
cortas (prisin de uno a dos aos) o largas (prisin de seis meses a
un ao).
Sujeto activo de esta modalidad puede ser cualquiera, incluso
aquellas personas pertenecientes a Fuerzas Armadas o autorizadas
para llevar armas que las tengan o utilicen sin cumplir los pertinen-
tes requisitos administrativos (respecto al personal del Ejrcito y los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el art. 115 del
Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que regula el Reglamento
de armas, exige la gua de pertenencia).
Objeto material en esta modalidad delictiva (a diferencia de lo
que ocurra en el art. 563) solamente puede serlo el arma de fuego.
774
Arma de fuego reglamentada, es decir, aqulla cuya adquisicin o

tenencia puede ser autorizada con arreglo a la normativa vigente.
Como ya se ha dicho supra, para saber lo que se entiende por tal hay
que acudir a la normativa extrapenal, fundamentalmente al Regla-
mento de armas. En principio, no se incluye en este delito la tenen-
cia de armas de finalidad deportiva cuyo poseedor se halle provisto
de autorizacin especial.
La tenencia puede realizarse tanto cuando se lleva el arma fue-
ra del propio domicilio (porte), como cuando se posee dentro del
mismo (tenencia en sentido estricto). Tanto en un caso como en otro se
trata de un delito de accin o comisin activa, pues su esencia con-
siste en el acto positivo de tener o portar el arma sin licencia y no
en la omisin del acto de sacar la gua o licencia oportunas cuando
se posee un arma de fuego. No es necesario, sin embargo, que se
llegue a ocupar el arma por parte de la autoridad, bastando que se
acredite la tenencia o porte ilcitos.
La conducta tiene que ser dolosa.
Por su parte, el apartado 2 del art. 564 prev que los delitos pre-
vistos en el nmero anterior se castigarn, respectivamente, con las
penas de prisin de dos a tres aos (armas cortas) y de uno a dos
aos (armas largas), cuando concurra alguna de las tres circuns-
tancias que en l se contemplan. Ningn problema plantea la pri-
mera, aplicable cuando las armas carezcan de marcas de fbrica o
de nmero, o los tengan alterados o borrados. La segunda, relativa
a que las armas hayan sido introducidas ilegalmente en territorio
espaol, dar lugar en cualquier caso a un concurso de leyes con
el delito de contrabando, a resolver por alternatividad (vase infra,
captulo XLIII). Ms problema plantea la tercera, relativa a que las
armas hayan sido transformadas, modificando sus caractersticas
originales, circunstancia que en esencia coincide con la referencia
que realiza el art. 563 a armas reglamentadas que sean resultado
de la modificacin sustancial de las caractersticas de fabricacin.
Para evitar consecuencias absurdas habr que aplicar tambin aqu
la alternatividad.
El inters poltico o social no puede excluir la vigencia de los

principios generales de las causas de justificacin. Si el sujeto utiliza
el arma de fuego para defenderse de una agresin ilegtima o evitar
775
un mal grave para s o para otra persona cabe apreciar la legtima

defensa o el estado de necesidad, siempre que se den los requisitos
de estas causas de justificacin. El art. 563 no deroga las causas de
justificacin. Cabe, sin embargo, que, al ser el delito de tenencia de
armas un delito permanente, se pueda castigar por este delito aun-
que la utilizacin del arma en el caso concreto pueda estar justificada
(el que tiene ilegalmente un arma de fuego la utiliza un da para
defenderse hiriendo o matando a alguien en legtima defensa).
Culpabilidad
Igual que en cualquier otro delito es necesario que el sujeto

tenga un conocimiento, siquiera potencial, de la antijuricidad o ili-
citud de la tenencia. Por eso, el error de prohibicin invencible
excluye totalmente la culpabilidad. Sin embargo, a veces el error so-
bre extremos puramente administrativos, como la clase de licencia
que requiere una determinada arma, la ignorancia de que una vieja
pistola familiar requiera de esa licencia, etc., incide ya de lleno en
la configuracin de la tipicidad del hecho y debe ser tratada como
error de tipo, conforme a lo dispuesto en el art. 14,1. La diferencia
es importante, porque de tratarse de este ltimo supuesto el error
vencible determina la impunidad, al no ser punible la comisin im-
prudente de este delito.
Concursos
Cabe el concurso entre la tenencia ilcita de armas y los delitos

contra las personas (homicidio, lesiones, amenazas, robo). La te-
nencia de diversas armas de fuego, cuando no constituye depsito
(vase infra), debe estimarse como un concurso ideal de delitos.
B) FABRICACIN, TRFICO O ESTABLECIMIENTO DE

DEPSITO DE ARMAS O MUNICIONES
Art. 566: 1. Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depsi-
tos de armas o municiones no autorizados por las leyes o la autoridad
competente sern castigados:
1. Si se trata de armas o municiones de guerra o de armas qumicas,
biolgicas, nucleares o radiolgicas o de minas antipersonas o mu-
niciones en racimo, con la pena de prisin de cinco a diez aos los
776
promotores y organizadores, y con la de prisin de tres a cinco aos

los que hayan cooperado a su formacin.
2. Si se trata de armas de fuego reglamentadas o municiones para las
mismas, con la pena de prisin de dos a cuatro aos los promotores y
organizadores, y con la de prisin de seis meses a dos aos los que
hayan cooperado a su formacin.
3. Con las mismas penas ser castigado, en sus respectivos casos, el
trfico de armas o municiones de guerra o de defensa, o de armas qu-
micas, biolgicas, nucleares o radiolgicas o de minas antipersonas o
municiones en racimo.
2. Las penas contempladas en el punto 1. del apartado anterior se im-
pondrn a los que desarrollen o empleen armas qumicas, biolgicas,
nucleares o radiolgicas o minas antipersonas o municiones en raci-
mo, o inicien preparativos militares para su empleo o no las destruyan
con infraccin de los tratados o convenios internacionales en los que
Espaa sea parte.
Para interpretar este precepto y entender las diferencias que en

l se contienen hay que tener en cuenta las definiciones que da el
art. 567:
a) Segn el art. 567,1 se considera depsito de armas de guerra la
fabricacin, la comercializacin o la tenencia de cualquiera de di-
chas armas, con independencia de su modelo o clase, aun cuan-
do se hallen en piezas desmontadas. Se considera depsito de armas
qumicas, biolgicas, nucleares o radiolgicas (aadidas en la reforma de
2015) o de minas antipersonas o municiones en racimo la fabricacin, co-
mercializacin o tenencia de las mismas. A estos efectos, el prrafo
2 del art. 567,1 establece que el depsito de armas, en su vertiente
de comercializacin, comprende tanto la adquisicin como la ena-
jenacin, y el art. 567,2 considera armas de guerra las determinadas
como tales en las disposiciones reguladoras de la defensa nacional.
Se consideran armas qumicas, biolgicas, nucleares o radiolgicas, minas
antipersonas o municiones en racimo las determinadas como tales en los
tratados o convenios internacionales en los que Espaa sea parte.
Segn el apartado 2 del art. 566 se impondrn las mismas penas pre-
vistas en el punto 1 del apartado 1 a los que desarrollen o empleen
estas armas, o inicien preparativos militares para su empleo o no
las destruyan con infraccin de los tratados o convenios internacio-
nales en los que Espaa sea parte; y en el prrafo segundo del art.
567,2 se entiende por desarrollo de este tipo de armas cualquier
actividad consistente en la investigacin o estudio de carcter cien-
tfico o tcnico encaminada a la creacin de una nueva arma o la
modificacin de una preexistente.
777
b) Respecto a las armas de fuego reglamentadas, el apartado 3 del

art. 567 considera depsito la fabricacin, comercializacin o reu-
nin de cinco o ms de dichas armas, aun cuando se hallen en pie-
zas desmontadas.
c) Respecto a las municiones, el apartado 4 del art. 567 dispone
que los jueces y tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase
de las mismas, declararn si constituyen depsito a los efectos de
este Captulo.
Para determinar la responsabilidad de los que cometan estos de-
litos, el art. 566 distingue entre los promotores y organizadores
del depsito y los que hubieren cooperado a su formacin. Los
primeros son los que patrocinan o tienen a su cargo la formacin
del depsito mismo, mientras que los segundos seran simplemente
los que aportan armas, custodian el depsito, etc. La responsabili-
dad de los primeros es siempre ms grave que la de los segundos.
C) TENENCIA DE EXPLOSIVOS
Art. 568: La tenencia o el depsito de sustancias o aparatos explo-
sivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, as
como su fabricacin, trfico o transporte, o suministro de cualquier
forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente, sern
castigados con la pena de prisin de cuatro a ocho aos, si se trata
de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisin de tres a
cinco aos para los que hayan cooperado a su formacin.
En el tipo objetivo, la accin se constituye ya con la simple tenen-

cia material, sin que sea preciso que esa tenencia adopte forma de
depsito, al que, en todo caso, se equipara la tenencia. Sin embar-
go, es lgico que se exija una cierta cantidad de las sustancias o
aparatos cuya tenencia se prohbe, ya que slo aquellas cantidades
potencialmente peligrosas pueden constituir el objeto del delito.
Igualmente debe exigirse la peligrosidad del objeto mismo, que ha
de tener las caractersticas sealadas en el tipo (explosivos, infla-
mables, incendiarios o asfixiantes), con lo que pueden surgir algu-
nas lagunas (por ej., no se comprenden en las cuatro categoras cita-
das en el art. 568 ni los gases lacrimgenos, ni las sustancias txicas,
cuya tenencia, fabricacin o suministro habr que incluir entre los
delitos contra la salud pblica, arts. 359 y ss.). Las modalidades de
fabricacin, transporte, trfico o suministro deben cumplir tambin
las cualidades citadas.
778
Aunque no se diga expresamente en el art. 568, en el tipo sub-

jetivo habr que exigir un propsito delictivo comn a todas las
modalidades tpicas, no bastando slo la falta de autorizacin admi-
nistrativa para elevar a categora de delito lo que sin ese propsito
sera una simple infraccin administrativa o un delito contra la sa-
lud pblica del art. 359.
Penalidad
Dice el art. 570: 1. En los casos previstos en este Captulo se podr
imponer la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte de
armas por tiempo superior en tres aos a la pena de prisin impuesta.
2. Igualmente, si el delincuente estuviera autorizado para fabricar o
traficar con alguna o algunas de las sustancias, armas y municiones
mencionadas en el mismo, sufrir, adems de las penas sealadas, la
de inhabilitacin especial para el ejercicio de su industria o comercio
por tiempo de 12 a 20 aos.
Por su parte, el art. 569 establece que los depsitos de armas,

municiones o explosivos establecidos en nombre o por cuenta de
una asociacin con propsito delictivo, determinarn la declara-
cin judicial de ilicitud y su consiguiente disolucin.
ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES
Una de las novedades ms importantes de la reforma operada

por LO 5/2010, de 22 de junio, fue la introduccin de un nuevo Ca-
ptulo, el VI, en el Ttulo XXII del Libro II, tipificando autnoma-
mente como delito diversas formas de participacin e integracin
en organizaciones y grupos criminales. Pero tambin aqu la LO
1/2015 ha realizado algunas modificaciones.
Definicin de las organizaciones y grupos criminales y diferencias

entre ellas y respecto de otras figuras afines
Las diferencias entre las organizaciones y grupos criminales en-

tre s y con otras figuras afines son sutiles y difciles de precisar.
En el art. 570 bis,1, prrafo segundo, se dice que a los efectos
de este Cdigo se entiende por organizacin criminal la agrupacin
formada por ms de dos personas con carcter estable o por tiempo
779
indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan di-

versas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.
Y en el art. 570 ter,1, ltimo prrafo, se dice que a los efectos
de este Cdigo se entiende por grupo criminal la unin de ms de
dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caractersticas
de la organizacin criminal definida en el artculo anterior, tenga
por finalidad o por objeto la perpetracin concertada de delitos.
De acuerdo con estas definiciones, el grupo criminal se define
porque, aun teniendo una estructura similar a la organizacin, no
rene alguna o algunas de las caractersticas de sta. El concepto
de referencia es, pues, el de organizacin, cuyas caractersticas son,
segn el art. 570 bis,1:
1. Tratarse de una agrupacin (en la definicin del grupo que
se da en el art. 570 ter,1 se habla de unin).
2. Estar formada por ms de dos personas (en esto coincide
con el grupo).
3. Tener carcter estable o por tiempo indefinido.
4. Repartirse tareas o funciones de manera concertada y coordi-
nada.
5. Tener como finalidad cometer delitos (igual que el grupo).
Las diferencias entre la organizacin y el grupo estn por tanto
en las caractersticas que hemos enumerado como 3 y 4. El con-
cepto de organizacin se caracteriza por estos dos elementos: su
carcter estable o por tiempo indefinido, y por la concertacin y la
coordinacin (para el grupo slo se exige la concertacin) entre sus
miembros integrantes que se reparten diversas tareas o funciones.
Esta segunda caracterstica coincide con el primer elemento que la
doctrina y la jurisprudencia atribuyen al concepto de coautora: el
acuerdo previo; y tambin es bastante parecida al concepto de cons-
piracin, que se da en el art. 17,1 Cp. Pero respecto a sta ltima
hay una diferencia fundamental, y es que mientras que en la conspi-
racin es suficiente con que haya dos personas y (como sus figuras
similares, provocacin y proposicin para delinquir) slo se castiga
en relacin con determinados delitos graves en los que expresa-
mente as se declara (contra la vida, contra la integridad fsica, robo
con violencia o intimidacin, secuestros, rebelin, traicin, etc.), y
siempre con una pena inferior en uno o dos grados a la del delito
de referencia consumado; la organizacin y el grupo criminal, por
el contrario, adems de requerir ms de dos personas, se castigan
en relacin con todos los delitos y con una pena autnoma, siendo
780
la mayor o menor gravedad del delito que se pretende cometer lo

que determina la mayor o menor gravedad de la pena a imponer.
Pero hay todava una diferencia an ms importante entre la
conspiracin, y la organizacin y el grupo criminal, y es que, mien-
tras la conspiracin, tanto si se la concibe como un mero acto pre-
paratorio, como si se la concibe como una forma de participacin
intentada o de coautora anticipada, slo se castiga si el delito en
cuestin de que se trate an no ha llegado a la fase de ejecucin o
consumacin del delito, quedando absorbida por la pena de la ten-
tativa o la consumacin caso de que se pase a la ejecucin o el delito
se consume, por el contrario la organizacin o el grupo criminal
siguen manteniendo su autonoma, independientemente del delito
que luego se cometa a travs de la misma. Esto, que puede tener
cierto sentido respecto a la organizacin, por su carcter estable o
su perpetuacin en el tiempo, ya no lo tiene tanto en relacin con
el grupo criminal, que puede ser incluso meramente coyuntural o
estar relacionado con algn delito concreto.
Pero, sobre todo, lo que carece de sentido es que se siga mante-
niendo el delito de asociacin ilcita junto con el de organizacin
criminal, porque, como ya decamos en el captulo XXXV respec-
to a las asociaciones ilcitas, stas tambin requieren, adems de la
finalidad de cometer algn delito (cfr. art. 515,1 Cp), una cierta
organizacin y que el acuerdo entre sus miembros sea duradero.
No se entiende, por tanto, que en la Exposicin de Motivos de la
LO 5/2010, de 22 de junio, se diga que la introduccin del delito de
organizaciones y grupos criminales se deba a la incapacidad del ac-
tual delito de asociacin ilcita para responder adecuadamente a los
diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales.
Ms bien sucede lo contrario: que el delito de asociacin ilcita tie-
ne una excesiva amplitud y que debera restringirse a los supuestos
de asociacin para cometer delitos graves, como los de terrorismo
(vase supra captulo XXXV e infra: Organizaciones y grupos terro-
ristas). No es sta, sin embargo, la lnea seguida por el legislador
que, tanto en la reforma de 2010, como en la de 2015, sigue mante-
niendo el delito de asociacin ilcita, sacando de ste las organiza-
ciones terroristas y tipificando autnomamente como delitos contra
el orden pblico estas otras organizaciones y grupos criminales, que
difcilmente se pueden diferenciar de las asociaciones ilcitas. La
relacin entre ambos delitos queda ahora, pues, como un concurso
de leyes, que se debe resolver por la regla de la alternatividad (art.
8,4, cfr. infra, art. 570 quter,2). La misma regla habr que aplicar
781
en el caso de que la organizacin sea terrorista (cfr. infra) o cuando

se haya cometido un delito que prevea una cualificacin especfica
por pertenencia a organizacin.
Tipo objetivo
La extensin desmesurada que se le da ahora a las nuevas tipici-

dades de organizaciones y grupos criminales, aumenta an ms si se
observa la amplitud de las conductas incriminadas en los arts. 570
bis y 570 ter.
En el art. 570 bis,1 se castiga, por un lado, promover, constituir,
organizar, coordinar o dirigir una organizacin criminal, y, por
otro, participar activamente en la organizacin, formar parte de
ella o cooperar econmicamente o de cualquier otro modo con la
misma. Esta segunda modalidad se castiga con menor pena que la
primera, pero en ambas se incluyen y se miden por el mismo rasero
conductas de distinta significacin y gravedad. Desde luego no es
lo mismo promover la creacin de una organizacin criminal que
dirigir una ya constituida; como tampoco es igual participar activa-
mente que formar parte, de manera pasiva, de una organizacin;
o cooperar econmicamente o hacerlo de cualquier otra forma,
incluso meramente secundaria. Se sigue un paralelismo con el de-
lito de asociacin ilcita, que, sin embargo, slo se refiere en el art.
517, con mejor tcnica, a los fundadores, directores y presidentes
de las asociaciones, y a los miembros activos de las mismas; y aunque
el art. 518 se refiere tambin a la cooperacin econmica o de cual-
quier otra clase, exige que esta ltima sea en todo caso relevan-
te, exigencia que inexplicablemente desaparece en la organizacin
criminal.
Menos prolija es la descripcin de la conducta tpica en el art.
570 ter,1, que slo recoge las conductas de constitucin, financia-
cin o integracin en el grupo criminal. Pero dada la estrecha re-
lacin del grupo con la organizacin criminal, es probable que los
casos ms relevantes de constitucin o financiacin del grupo sean
reconducibles a la organizacin criminal, mientras que, si no lle-
ga al nivel de concertacin y coordinacin que exige sta ni tiene
una cierta permanencia en el tiempo, no tiene por qu ser tratado
de forma diferente a las distintas formas de codelincuencia, sean
stas constitutivas de coautora, cooperacin necesaria o complici-
dad, o la preparatoria de conspiracin. La propia amplitud con la
782
que se castiga, referida a la realizacin de cualquier delito grave o

menos grave, podra llegar a difuminar o incluso derogar las re-
glas generales de la participacin, elevndolas a la categora de un
delito autnomo que entrar en concurso con el delito que luego
se cometa. As, por ejemplo, si coyunturalmente tres personas se
ponen de acuerdo para quitarle la cartera a alguien, y una de ellas
se encarga de distraerla, mientras otro le mete la mano en el bol-
sillo y otro recibe la cartera y la esconde, si la cartera tiene ms de
cuatrocientos euros se les puede imponer una pena de tres meses a
un ao de prisin, adems de la que corresponda por el delito de
hurto cometido (art. 234,1: prisin de seis a dieciocho meses). Y lo
mismo si se trata de un robo con fuerza en las cosas o de una estafa
(el conocido timo de la estampita o del dcimo premiado, en el
que suelen intervenir tres o ms personas, por no hablar de otras
estafas de mayor calado econmico). Pero si adems estas personas
tienen ya una cierta prctica en la realizacin de estos delitos y ac-
tan de manera concertada y coordinada, repartindose las tareas
y funciones en la realizacin del delito, actuando uno de inocente
provocador, otro de habilidoso carterista y un tercero ayudando
a consumar la sustraccin, y todo ello con una cierta permanencia
o estabilidad temporal, entonces estaramos ante una organizacin
criminal que en supuestos de este tipo se castiga con la pena de
prisin de uno a tres aos, adems de las penas correspondientes
al delito o delitos que cometan. Ello supone desde el punto de vista
poltico-criminal una exacerbacin de la penalidad en este tipo de
hechos, ms all de la idea de proporcionalidad, y desde el punto
de vista dogmtico, la derogacin de las reglas generales que regu-
lan la codelincuencia.
Tipo subjetivo
Tanto en las organizaciones, como en los grupos criminales se

requiere un dolo referido a la realizacin de delitos.
Penas
En el caso de las organizaciones criminales las penas varan

segn que su finalidad u objeto sea la comisin de delitos graves
(pena de prisin de cuatro a ocho aos) o no (pena de prisin de
tres a seis aos), cuando los responsables sean promotores, coordi-
783
nadores, fundadores u organizadores de las organizaciones crimi-

nales; y la pena de prisin de dos a cinco aos, cuando se trate de
delitos graves, y de uno a tres aos en los dems casos, cuando se
trate de participacin activa, se forme parte de la organizacin o se
coopere con ella econmicamente o de cualquier otra forma (vase
art. 570 bis,1).
La misma estructura punitiva se aplica tambin en el caso de los
grupos criminales, aunque aqu las penas son menos graves: prisin
de seis meses a dos aos, si la finalidad es cometer un delito grave;
de tres meses a un ao si la finalidad es cometer un delito menos
graves, o la perpetracin reiterada de delitos leves (vase infra: tipos
cualificados).
Tipos cualificados
En el caso de las organizaciones, el art. 570 bis,2 y el art. 570

ter,2 contienen una serie de cualificaciones que obligan a imponer
las penas previstas en el respectivo apartado anterior en su mitad
superior, cuando la organizacin o el grupo:
a) Est formado por un elevado nmero de personas.
b) Disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) Disponga de medios tecnolgicos avanzados de comunicacin
o transporte que por sus caractersticas resulten especialmente ap-
tos para facilitar la ejecucin de los delitos o la impunidad de los
culpables.
Adems, si concurrieran dos o ms de dichas circunstancias se
impondrn las penas superiores en grado.
Pero adems en el art. 570 bis,3 y en el art. 570 ter,1,a se contiene
una cualificacin especfica si los delitos de referencia fueren con-
tra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e
indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.
Disposiciones comunes
En el art. 570 quter se contienen diversas disposiciones comu-

nes a las organizaciones y grupos criminales:
a) Penas aplicables a las organizaciones y grupos: 1. Los jueces o
tribunales, en los supuestos previstos en este Captulo y el siguiente,
acordarn la disolucin de la organizacin o grupo y, en su caso,
784
cualquier otra de las consecuencias de los artculos 33,7 y 129 de

este Cdigo.
b) Penas de inhabilitacin. El art. 570 quter,2, prrafo primero,
dispone que asimismo se impondr a los responsables de las con-
ductas descritas en los dos artculos anteriores, adems de las penas
en ellos previstas, la de inhabilitacin especial para todas aquellas
actividades econmicas o negocios jurdicos relacionados con la ac-
tividad de la organizacin o grupo criminal o con su actuacin en el
seno de los mismos, por un tiempo superior entre seis y veinte aos
al de la duracin de la pena de privacin de libertad impuesta en
su caso, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, al
nmero de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el
delincuente.
c) Concurso de leyes. Como ya se ha dicho, la similitud entre las orga-
nizaciones y grupos criminales, y las asociaciones ilcitas puede con-
ducir a supuestos de concurso de leyes, como recoge expresamente
el prrafo segundo del art. 570 quter,2, que dispone lo siguiente:
En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artculos
[los que regulan las organizaciones y grupos criminales] estuvieren
comprendidas en otro precepto de este Cdigo, ser de aplicacin lo
dispuesto en la regla 4. del artculo 8. La misma relacin concursal
se dar en los casos en que se haya cometido un delito que contenga
una cualificacin especfica por pertenencia a organizacin (cfr., por
ej., el art. 570 bis,3 en relacin con el art. 177 bis,6).
d) Aplicacin extraterritorial de la ley penal espaola. Dispone el apar-
tado 3 del art. 570 quter que las disposiciones de este Captulo
sern aplicables a toda organizacin o grupo criminal que lleve a
cabo cualquier acto penalmente relevante en Espaa, aunque se
hayan constituido, estn asentados o desarrollen su actividad en el
extranjero.
e) Atenuacin facultativa en caso de abandono de las actividades de-
lictivas. La gravedad de las penas previstas en este Captulo puede
ser atemperada, conforme al apartado 4 del art. 570 quter, que
dispone lo siguiente: Los jueces o tribunales, razonndolo en la
sentencia, podrn imponer al responsable de cualquiera de los de-
litos previstos en este Captulo la pena inferior en uno o dos gra-
dos, siempre que el sujeto haya abandonado de forma voluntaria
sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las au-
toridades o sus agentes, bien para obtener pruebas decisivas para
la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la
actuacin o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya
785
pertenecido, bien para evitar la perpetracin de un delito que se

tratara de cometer en el seno o a travs de dichas organizaciones o
grupos. La misma posibilidad de atenuacin de la pena ofrece el
art. 579 bis,3 en relacin con el terrorismo (vase infra).
Delincuencia organizada y agente encubierto

Con el fin de conseguir una mayor eficacia en la lucha contra el lla-
mado crimen organizado, el art. 282 bis LECrim regula la utilizacin de
agentes de la Polica judicial como agentes encubiertos, que se intro-
ducen en las organizaciones o grupos criminales para conseguir informa-
cin, declarando el apartado 5 de dicho precepto que quedan exentos de
responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuen-
cia necesaria del desarrollo de la investigacin, siempre que guarden la
debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan
una provocacin del delito. El apartado 4 del mismo precepto da un
concepto de delincuencia organizada que slo en parte coincide con el
de organizacin criminal que da el art. 570 bis del Cdigo penal. Dice
as el apartado 4: A los efectos sealados en el apartado 1 de este artcu-
lo, se considerar como delincuencia organizada la asociacin de tres o
ms personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas
que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes.
Y acto seguido da una lista de delitos, actualizada por la Disposicin final
primera de la LO 5/2010, de 22 de junio. Estos delitos son el trfico de
rganos, el secuestro de personas, la trata de seres humanos, los delitos
relativos a la prostitucin, algunos patrimoniales y contra el orden socioe-
conmico, relativos a la propiedad intelectual e industrial, contra los de-
rechos de los trabajadores, contra los derechos de los ciudadanos extran-
jeros, trfico de especies de flora y fauna amenazada, trfico de material
nuclear y radiactivo, contra la salud pblica, falsificacin de monedas y
tarjetas de crdito, trfico y depsito de armas, terrorismo y contrabando
de obras pertenecientes al patrimonio histrico.
Aun reconociendo la necesidad de esta figura en la prevencin y cas-
tigo de las formas ms graves de delincuencia, la rotunda declaracin de
exencin de responsabilidad criminal por su actuacin que se hace en el
apartado 5 del art. 282 bis LECrim presenta las mismas reservas desde el
punto de vista del principio de legalidad que ya hemos sealado en rela-
cin con la llamada entrega vigilada de droga, que regula el art. 263 bis
LECrim, modificado y ampliado a otros objetos en la LO 5/2010, de 22
de junio (vase supra, captulo XXVIII).
ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS
En estrecha relacin con los delitos examinados en el epgrafe

anterior, la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo una Seccin, la
786
primera del Captulo VII, en el Ttulo XXII del Libro II, que tipifica
las organizaciones y grupos terroristas, que tambin ha sufrido
algunas modificaciones en la reforma de 2015. La rbrica de todo
el Captulo reza: De las organizaciones y grupos terroristas y de los
delitos de terrorismo. Esta nueva ubicacin sistemtica es acerta-
da, en la medida en que se tipifican unitariamente todas las conduc-
tas relacionadas con el terrorismo
El art. 571 da la siguiente definicin de organizacin y grupo te-
rrorista: A los efectos de este Cdigo se considerarn organizacio-
nes o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las
caractersticas respectivamente establecidas en el prrafo segundo
del apartado 1 del artculo 570 bis y en el prrafo segundo del apar-
tado 1 del artculo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto la co-
misin de alguno de los delitos tipificados en la seccin siguiente.
Con ello se vincula el concepto de organizacin o grupo terrorista
a la definicin de terrorismo que, como seguidamente veremos, se
da ahora, tras la reforma de 2015, en el art. 573, a cuyo comentario
nos remitimos (vase infra: Delitos de terrorismo).
En el art. 572,1 se castiga con las penas de prisin de ocho a
catorce aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de ocho a quince aos a quienes promovieran, cons-
tituyeran, organizaran o dirigieran una organizacin o grupo te-
rrorista. Y en el apartado 2 del mismo artculo se castiga con las
penas de prisin de seis a doce aos e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis a catorce aos a quienes
participaran activamente en la organizacin o grupo, o formaran
parte de ellos. Esta equiparacin entre la participacin activa y el
mero formar parte resulta criticable, pues si se interpretara en el
sentido de que la mera integracin o participacin pasiva integra
este precepto, se estara dando lugar a un Derecho penal de autor
o a la penalizacin de una mera actitud ideolgica.
DELITOS DE TERRORISMO
Estos delitos, que desde la reforma de 2010 se regulan en la Sec-

cin segunda del Captulo VII, arts. 573 a 580, ambos inclusive, han
sido objeto de una importante reforma por LO 2/2015, de 30 de
marzo. Con ello se contina una tradicin legislativa que se ha se-
guido en esta materia desde la LO 3/1988, que rompi con el carc-
ter de ley especial que tena la regulacin anterior de esta materia,
787
introducindola en el Cdigo penal. No obstante, aunque dada la

permanencia del fenmeno terrorista parece acertada su regula-
cin en el principal texto sustantivo penal, los cambios operados en
la misma en los ltimos aos demuestran una gran inseguridad en
cuanto a la forma y extensin con que deben regularse y castigarse
estas conductas delictivas. Aunque el Prembulo de la LO 2/2015
seala que la experiencia de la lucha contra el terrorismo en Es-
paa nos ha permitido contar con una legislacin penal eficaz en
la respuesta al terrorismo protagonizado por bandas armadas como
ETA o GRAPO, esto es, grupos terroristas cohesionados alrededor
de uno o varios lderes, con estructura orgnica clara, reparto de
roles dentro de la organizacin y relaciones de jerarqua definidas
y asumidas por los integrantes del grupo terrorista, en el mismo
Prembulo se afirma acto seguido que es evidente que las nuevas
amenazas exigen la actualizacin de la normativa para dar cabida al
fenmeno del terrorismo individual y a las conductas que constitu-
yen la principal preocupacin de la comunidad internacional, en
lnea con la Resolucin 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas.
Ciertamente las nuevas formas de aparicin del fenmeno te-
rrorista, sobre todo el internacional de carcter yihadista, han pro-
vocado alarma mundial por la imprevisibilidad y gravedad de los
atentados que se han venido cometiendo en los ltimos aos en dis-
tintos pases y lugares del planeta. Se trata sin duda de un fenme-
no complejo, cuyas diversas formas de manifestacin son difciles
de tipificar dentro de los estrechos lmites que impone el principio
de legalidad y de seguridad y certeza jurdica, pero no se puede caer
en la ambigedad y en la vaguedad en la descripcin de los tipos
delictivos o incluir en ellos conductas muy alejadas de una verda-
dera puesta en peligro de bienes jurdicos concretos o difcilmente
delimitables de otras perfectamente lcitas.
En su afn por adaptar la legislacin penal sustantiva a las nuevas
formas de manifestacin del terrorismo, la reforma penal de 2015
ha ido sin embargo, como seguidamente vamos a ver, demasiado
lejos, tanto en la amplitud que tienen los tipos penales de nueva
creacin, que incluyen un gran nmero de conductas muy alejadas
de una puesta en peligro de bienes jurdicos concretos, como en
la dureza de las sanciones penales previstas para estas conductas,
empezando por la prisin por el tiempo mximo previsto en este
Cdigo, expresin eufemstica que oblig a introducir el PSOE,
para apoyar la LO 2/2015, de 30 de marzo, pero que obviamente es
788
la prisin permanente revisable, que dicho Partido rechaza, y que

en general ha sido objeto, con razn, de todo tipo de crticas (va-
se lo dicho al respecto en Muoz Conde/ Garca Arn, Derecho
penal, Parte General, 9 ed., Valencia, 2015, captulo XXX). Adems
de las penas generalmente elevadas que se asignan a los diversos
tipos delictivos, se contienen una serie de cualificaciones especficas
que normalmente determinan la aplicacin de la pena superior en
grado a la prevista inicialmente, desbordando el principio de pro-
porcionalidad, imponiendo penas desproporcionadas a la gravedad
del delito.
Evidentemente es y ser siempre difcil conseguir un punto de equili-
brio entre el respeto a los principios sobre los que se construye el Estado
de Derecho y una eficaz respuesta a los fenmenos delincuenciales ms
graves como el terrorismo. Pero la respuesta, por contundente que sea,
no debe consistir en ningn caso en una exasperacin de la represin
punitiva ms all de la idea de proporcionalidad y del principio de cul-
pabilidad o responsabilidad subjetiva, criminalizando conductas perif-
ricas slo indirectamente relacionadas con actividades terroristas o que
incluso constituyen ejercicio de derechos fundamentales como el de ex-
presin o informacin, o el secreto de las comunicaciones, o restringien-
do los derechos procesales de los sospechosos de estar relacionados con
estas actividades; sobre todo si se tiene en cuenta que todo ello se hace
para conseguir un dudoso carcter preventivo intimidatorio sobre perso-
nas dispuestas a cometer un atentado, incluso asumiendo perder su vida
(terrorista suicida) o, en todo caso, el riesgo a ser condenados como un
sacrificio que ofrecen en aras a conseguir metas trascendentes a las pu-
ramente terrenales. La penalizacin de conductas como el reclutamiento
de simpatizantes para apoyar a grupos terroristas en pases en los que
estos grupos desenvuelvan sus actividades en autnticas guerras civiles o
como conseguir informacin o incluso adoctrinamiento pasivo de ideas
afines al terrorismo accediendo a servicios de comunicacin o Internet;
convertir en delictiva la manifestacin de ideas favorables o de alabanza o
de apologa de las ideas de los grupos terroristas, etc., puede limitar gra-
vemente derechos fundamentales como la libertad de desplazamiento,
la de expresin, el libre acceso a servicios de comunicacin pblicos y el
derecho a obtener en los mismos la informacin que por lo dems cual-
quiera puede conseguir libremente, confundiendo as lo que pueden ser
medidas preventivas de carcter policial con los lmites y funciones del
Derecho penal de un Estado de Derecho. Porque en un Estado de Dere-
cho ni frente al terrorismo, ni frente a ningn otro tipo de delincuencia
debe ser admisible un Derecho penal incompatible con los principios
bsicos y los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones
y en las Declaraciones universales de Derechos humanos. Ni siquiera en
caso de que fuera una guerra, que en todo caso sera una guerra asim-
trica, no entre Estados, sino entre los Estados (o algunos Estados) y enti-
dades sin base territorial y sin una nacionalidad definida, no puede olvi-
darse que existe tambin un Derecho de Guerra, un ius ad bellum y un ius
789
in bello, ste ltimo contenido principalmente en los Convenios de Gine-

bra que constituyen la base del Derecho humanitario, y que igualmente
es aplicable en estos casos. Situaciones como la de los detenidos sin juicio
y por tiempo indeterminado en la Base norteamericana de Guantnamo,
la obtencin de pruebas incriminatorias mediante torturas, las crceles
secretas, etc., deben ser denunciadas como contrarias a esos Convenios
y a las Convenciones internacionales sobre derechos humanos. La lucha
contra el terrorismo, cualquiera que sea la forma en que se lleve a cabo,
no puede ignorar los lmites que imponen al poder punitivo nacional e
internacional los Convenios internacionales y el respeto de los derechos
humanos, tambin los de los terroristas. Hechas estas reservas pasamos
ahora a comentar los aspectos ms importantes de la nueva regulacin.
El concepto de terrorismo
A diferencia de lo que suceda en anteriores regulaciones, ahora

el art. 573,1 contiene, tras la reforma de 2015, una definicin de te-
rrorismo. El ncleo de esta definicin lo constituye el tipo subjetivo,
es decir que lo importante es que los delitos que se incluyen expre-
samente en dicho artculo (delitos graves contra la vida o la integri-
dad fsica, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad
sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente,
la salud pblica, de riesgo catastrfico, incendio, contra la Corona,
de atentado y tenencia, trfico y depsito de armas, municiones o
explosivos, previstos en el Cdigo, y el apoderamiento de aerona-
ves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancas)
se lleven a cabo con alguna de las finalidades que all se mencionan.
Estas finalidades son: 1. Subvertir el orden constitucional, o supri-
mir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las institucio-
nes polticas o de las estructuras econmicas o sociales del Estado,
u obligar a los poderes pblicos a realizar un acto o a abstenerse de
hacerlo. 2. Alterar gravemente la paz pblica. 3. Desestabilizar gra-
vemente el funcionamiento de una organizacin internacional. 4.
Provocar un estado de terror en la poblacin o en una parte de ella.
Con esta definicin se puede convertir en delito de terrorismo
cualquier delito de los mencionados en el apartado 1 del art. 573,
prcticamente la mayora de los delitos graves tipificados en el Cdi-
go penal, ms los mencionados en el apartado 2 (Se considerarn
igualmente delitos de terrorismo los delitos informticos tipificados
en los artculos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los he-
chos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el
apartado anterior), y, segn dispone el apartado 3, el resto de los
790
delitos tipificados en este Captulo. El elemento aglutinador co-

mn a todos es la realizacin de la conducta con alguna de las finali-
dades que hemos trascrito anteriormente, algunas de una amplitud
desmesurada, que, en algn caso, raya en la indeterminacin. Con
esta definicin se puede convertir en delito de terrorismo, con las
graves consecuencias penales que ello conlleva, prcticamente cual-
quier delito grave que se cometa con alguna de esas finalidades,
pero tambin algunos delitos menos graves, cuando por ejemplo
se trata de un dao a un equipo informtico, tipificado en el art.
264, como la introduccin de virus que altere o haga inaccesibles
datos informticos ajenos si se hace con el fin de desestabilizar el
funcionamiento de una institucin internacional como el Fondo
Monetario Internacional como protesta por su abusiva poltica cre-
diticia con los pases ms pobres; o cuando, por ejemplo, se acceda
sin autorizacin al sistema informtico (art. 197 bis) de una insti-
tucin del Gobierno, del Congreso o del Senado, para conocer las
cuentas y posibles Cajas B detectando casos de corrupcin, pero
desestabilizando el funcionamiento de la institucin. Los ejemplos
de este tipo pueden multiplicarse dado que algunas de las finalida-
des mencionadas en el art. 573 pueden incluir muchos supuestos
que nada tienen que ver con el terrorismo, sino con movimientos
sociales de protesta, incluso cometidos individualmente por miem-
bros radicales de dichos grupos, como pueden ser el arrojar piedras
contra miembros de las Fuerzas de Seguridad, o agredir a miembros
de una institucin poltica, como un Parlamento autonmico o una
Corporacin local (delito de atentado, arts. 550,2, 551,1), o partici-
par en desrdenes pblicos portando un instrumento peligroso
(un ladrillo) o con ocultacin del rostro (art. 557 bis), que si se rea-
lizan con la finalidad de alterar gravemente la paz pblica autom-
ticamente pasan a la categora de terrorismo, con las consecuencias
penales y procesales que ello conlleva.
La finalidad terrorista mencionada en el nmero 4, la de provocar
un estado de terror en la poblacin o en una parte de ella, coincide en
gran parte, en el caso del delito de amenazas, con las amenazas con fi-
nalidad terrorista del art. 170,1, cuando son condicionales, por lo que
habr que apreciar entre ambos preceptos concurso de leyes a resolver
por alternatividad.
Tambin hay que incluir en el concepto de terrorismo todos los

dems delitos calificados como tales en la Seccin segunda del Ca-
ptulo VII. Naturalmente, tampoco queda excluido del concepto de
terrorismo el que se lleva a cabo desde instituciones estatales o te-
791
rrorismo de Estado, pues los graves delitos que se pueden cometer

en este caso tambin subvierten el orden constitucional y, por
supuesto, alteran gravemente la paz pblica. En el apartado 4 del
art. 573 bis se mencionan entre los delitos que pueden dar lugar a la
calificacin de terrorismo el delito de desrdenes pblicos previsto
en el art. 557 bis, as como los delitos de rebelin y sedicin, cuando
se cometan por una organizacin o grupo terrorista o individual-
mente, pero amparado en ellos.
TIPOS LEGALES
La LO 2/2015, de 30 de marzo, ha modificado el contenido de la

Seccin 2 del Captulo VII del Ttulo XXII, que ya haba sido modi-
ficado anteriormente por LO 5/2010 (vase la anterior regulacin
en Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed., Valencia,
2013, pp. 839 ss.). En esta Seccin segunda se tipifican, por un lado,
en el art. 573 los delitos comunes realizados con los fines mencio-
nados en dicho artculo con un rgimen punitivo agravatorio que
se recoge en el art. 573 bis; y, por otra parte, los mencionados y cali-
ficados como tales en otros artculos de esta Seccin: en el art. 574,
el depsito de armas o municiones, o el depsito, tenencia, fabrica-
cin, trfico, transporte, suministro o la mera colocacin o empleo
de materiales explosivos y similares; en el art. 575, diversas formas
de autocapacitacin, adiestramiento o adoctrinamiento en ideas y
actividades terroristas; en el art. 576, el blanqueo de capitales en
relacin con actividades terroristas; en el art. 577, la colaboracin
con grupos u organizaciones terroristas; en el art. 578, el enalteci-
miento o justificacin del terrorismo; y en el art. 579, la difusin de
mensajes o consignas terroristas. Veamos algunos aspectos de estos
delitos por separado.
A) TRATAMIENTO AGRAVATORIO DE LOS DELITOS

COMUNES
Art. 573 bis: 1. Los delitos de terrorismo a los que se refiere el apar-
tado 1 del artculo anterior sern castigados con las siguientes penas:
1. Con la de prisin por el tiempo mximo previsto en este Cdigo si
se causara la muerte de una persona.
2. Con la de prisin de veinte a veinticinco aos cuando, en los casos
de secuestro o detencin ilegal, no se d razn del paradero de la
persona.
792
3. Con la de prisin de quince a veinte aos si se causara un aborto

del artculo 144, se produjeran lesiones de las tipificadas en los art-
culos 149, 150, 157 o 158, el secuestro de una persona, o estragos o
incendio de los previstos respectivamente en los artculos 346 y 351.
4. Con la de prisin de diez a quince aos si se causara cualquier
otra lesin, o se detuviera ilegalmente, amenazara o coaccionara a
una persona.
5. Y con la pena prevista para el delito cometido en su mitad supe-
rior, pudindose llegar a la superior en grado, cuando se tratase de
cualquier otro de los delitos a que se refiere el apartado 1 del artculo
anterior.
2. Las penas se impondrn en su mitad superior si los hechos se co-
metieran contra las personas mencionadas en el apartado 3 del art-
culo 550 o contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
o de las Fuerzas Armadas o contra empleados pblicos que presten
servicio en instituciones penitenciarias.
3. Los delitos de terrorismo a los que se refiere el apartado 2 del artcu-
lo anterior se castigarn con la pena superior en grado a la respectiva-
mente prevista en los correspondientes artculos.
4. El delito de desrdenes pblicos previsto en el artculo 557 bis, as
como los delitos de rebelin y sedicin, cuando se cometan por una
organizacin o grupo terrorista o individualmente pero amparados en
ellos, se castigarn con la pena superior en grado a las previstas para
tales delitos.
El afn punitivo evidente que anima este precepto lleva a la exas-

peracin de las penas aplicables a los delitos comunes que se co-
metan con las finalidades previstas en el art. 573, hasta el punto de
que algunas de estas cualificaciones, como la aplicacin de la mitad
superior de la pena prevista en el apartado 2 en el caso de un delito
que se castigue ya con la prisin por el tiempo mximo previsto
en este Cdigo, es decir, con la prisin permanente revisable, sea
inaplicable. En general, estas agravaciones suponen una derogacin
de las reglas generales de determinacin de la pena y concursales.
Otras provocan repeticiones innecesarias que se superponen con
otras agravaciones contenidas ya en los respectivos delitos comu-
nes. As, por ejemplo, puede suceder cuando la muerte producida a
consecuencia de un delito de terrorismo sea un delito de asesinato
castigado ya con la pena de prisin permanente revisable.
Por lo que respecta a las cualificaciones mismas, cuando se pro-
ducen muerte o lesiones de las vctimas se configuran como autn-
ticos delitos cualificados por el resultado, como se deduce de la
expresin causare, lo que casa mal con los principios de propor-
cionalidad y culpabilidad establecidos de un modo general en el
Ttulo preliminar (cfr. arts. 5 y 6), aunque obviamente dichos re-
793
sultados slo podrn ser imputados si al menos se producen por

imprudencia. Aun as, la cualificacin slo debera aplicarse en caso
de que los resultados de muerte o de lesiones sean imputables a
ttulo de dolo, por lo menos eventual; y ello debe repercutir igual-
mente en la atribucin de los mismos a los participantes de distinto
nivel (fundamentalmente inductores y cmplices) que no puedan
considerarse autores en sentido estricto de los delitos realizados.
Esto es mucho ms evidente cuando en el nmero 3 del aparta-
do 1 se menciona el caso en que se causara un aborto. Es difcil
imaginar que con un atentado terrorista se pretenda conseguir con
dolo directo un aborto sin consentimiento de la mujer, como el que
prev el art. 144, aunque s es muy posible que como consecuencia
del mismo una mujer embarazada aborte, pero este resultado sera
atribuible como mximo al terrorista, salvo supuestos excepcionales
de dolo eventual, a ttulo de imprudencia grave, etc., etc.
El art. 573 bis,2 contiene una cualificacin (mitad superior de la
pena respectivamente prevista) cuando las vctimas del delito sean
no ya slo los miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, Policas de las Comunidades Au-
tnomas o de los Entes Locales, sino tambin determinados cargos
polticos enumerados en el art. 550,3 (miembros del Gobierno, de
los Consejos de Gobierno de las CCAA, del Congreso de los Diputa-
dos, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las CCAA, de las
Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial, ma-
gistrado del Tribunal Constitucional, juez, magistrado o miembro del
ministerio fiscal), o contra empleados de instituciones penitenciarias,
lo que carece de sentido en los casos en los que se produzca muerte,
ya que la pena aplicable es entonces la prisin permanente revisable.
En los apartados 3 y 4 se imponen las penas superiores en grado
a las correspondientes a los delitos informticos mencionados en
el apartado 2 del art. 573 y al delito de desrdenes pblicos del art.
557 bis, as como los delitos de rebelin y sedicin, cuando se come-
tan por una organizacin o grupo terrorista o individualmente pero
amparado en ellos.
B) DEPSITO DE ARMAS O MUNICIONES CON

FINALIDAD TERRORISTA
El art. 574,1 tipifica el depsito de armas o municiones ya pre-

visto como delito comn en los arts. 566 y 568, cuando los hechos
794
se cometan con cualquiera de las finalidades expresadas en el apar-

tado 1 del art. 573, agravndose la pena (diez a veinte aos de pri-
sin) cuando se trate de armas, sustancias o aparatos nucleares, ra-
diolgicos, qumicos o biolgicos, o cualesquiera otros de similar
potencia destructiva (apartado 2), o para quienes desarrollen armas
qumicas o biolgicas, o se apoderen, posean, transporten, faciliten
a otros o manipulen materiales nucleares, elementos radioactivos o
materiales o equipos productores de radiaciones ionizantes (aparta-
do 3. Sobre el contenido de estos delitos vase supra en este mismo
captulo).
C) BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACIN DE

ACTIVIDADES TERRORISTAS
El apartado 1 del art. 576 castiga con la pena de prisin de cinco

a diez aos y multa del triple al quntuplo de su valor al que, por
cualquier medio, directa o indirectamente, recabe, adquiera, po-
sea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otra actividad
con bienes o valores de cualquier clase con la intencin de que se
utilicen, o a sabiendas de que sern utilizados, en todo o en par-
te, para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este
Captulo. En realidad, en este precepto se castigan conductas de
blanqueo de capitales similares a las previstas en el art. 301, pero
lo que justifica su tipificacin especfica y su mayor penalidad es
que se realicen para cometer delitos de terrorismo. El apartado 2
permite imponer la pena superior en grado si los bienes o valores
se pusieran efectivamente a disposicin del responsable del delito
de terrorismo. Y si llegaran a ser empleados para la ejecucin de
actos terroristas concretos, el hecho se castigar como coautora o
complicidad, segn los casos.
En el apartado 3 se dice que si la conducta a la que se refiere
el apartado 1 se hubiera llevado a cabo atentando contra el patri-
monio, cometiendo extorsin, falsedad documental o mediante la
comisin de cualquier otro delito, stos se castigarn con la pena
superior en grado a la que les corresponda, sin perjuicio de impo-
ner adems la que proceda conforme a los apartados anteriores.
Este precepto constituye, en parte, una cierta redundancia, ya que
los delitos contra el patrimonio estn incluidos en la definicin de
terrorismo contenida en el art. 573 si se trata de delitos graves, y se
puede infringir el principio de ne bis in idem si luego son tenidos en
795
cuenta para aplicar esta cualificacin. As, por ejemplo, si miem-

bros de una banda terrorista cometen una estafa cualificada y el
dinero recaudado lo destinan a financiar las actividades del grupo,
este hecho est ya incluido en la definicin del art. 573,1 y se puede
castigar con la pena prevista en el nmero 5 del apartado 1 del art.
573 bis. En todo caso, la duplicidad de tipicidades se debe resolver
aplicando el principio de alternatividad y castigando slo por el de-
lito ms gravemente penado.
En el apartado 4 se castiga, siguiendo el paralelismo con el delito
de blanqueo (art. 303,3), al que estando especficamente sujeto por
la ley a colaborar con la autoridad en la prevencin de las activida-
des de financiacin del terrorismo d lugar, por imprudencia grave
en el cumplimiento de dichas obligaciones, a que no sea detectada
o impedida cualquiera de las conductas descritas en el apartado 1,
con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en l. Y en el
apartado 5 se contienen las penas aplicables a la persona jurdica
responsable de los delitos tipificados en este artculo.
D) COLABORACIN CON ORGANIZACIONES O

GRUPOS TERRORISTAS
En el art. 577,1 se castiga con las penas de prisin de cinco a diez

aos y multa de dieciocho a veinticuatro meses al que lleve a cabo,
recabe o facilite cualquier acto de colaboracin con las actividades
o las finalidades de una organizacin, grupo o elemento terrorista,
o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Ca-
ptulo.
Dentro de este mismo apartado el prrafo 2 contiene una enu-
meracin de aquellas actividades que son consideradas como actos
de colaboracin, mencionando en particular la informacin o vi-
gilancia de personas, bienes o instalaciones, la construccin, acon-
dicionamiento, cesin o utilizacin de alojamientos o depsitos, la
ocultacin, acogimiento o traslado de personas, la organizacin de
prcticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, la prestacin de
servicios tecnolgicos, y cualquier otra forma equivalente de coo-
peracin o ayuda a las actividades de las organizaciones o grupos
terroristas, grupos o personas a que se refiere el prrafo anterior.
De este modo se miden por el mismo rasero conductas de distinta
gravedad como entrenar militarmente a un grupo terrorista o alojar
a uno de sus integrantes, o simplemente actos de la vida cotidiana.
796
As, por ejemplo, la STS de 24 de enero de 1992 consider como

acto de colaboracin la redaccin de un manual de instrucciones
sobre preparacin de explosivos, y la STS 2/1997, de 29 de noviem-
bre, la decisin acordada por los miembros de la Mesa Nacional de
Herri Batasuna de exhibir un vdeo propagandstico de la banda
terrorista ETA. La equiparacin de conductas tan dispares bajo el
mismo concepto de colaboracin da que pensar sobre la inconsti-
tucionalidad del precepto por infraccin del principio de propor-
cionalidad, pero tambin por la propia redaccin del mismo (cual-
quier acto de colaboracin, cualquier otra forma equivalente de
cooperacin) que, como en otros lugares del Cdigo donde se
emplea la misma o parecida frmula de tipificacin de la conducta
delictiva (cfr. arts. 301,1, 368), deja malparado el principio de segu-
ridad y certeza jurdica caracterstico del principio de legalidad de
los delitos y las penas consagrado en el art. 25,1 CE.
De acuerdo con esta interpretacin, la colaboracin debe estar
relacionada con las actividades y finalidades de la organizacin,
grupo o elemento terrorista y favorecer materialmente, y no slo
ideolgicamente, estas actividades. No es punible el mero apoyo o
respaldo moral, sino que se precisa una actuacin de colaboracin
en las actividades terroristas, siempre que no llegue a alcanzar el
rango de pertenencia a la asociacin terrorista, que ya de por s tie-
ne mayor pena en el art. 572. Se trata de un delito de mera actividad
independientemente de que la organizacin se beneficie de la con-
ducta colaboradora, es decir, con independencia de que esta ltima
haya sido o no efectivamente til para la organizacin.
En el prrafo 3 del apartado 1 se dice que si la informacin o
vigilancia de personas pone en peligro la vida, la integridad fsica, la
libertad o el patrimonio de las mismas se impondr la pena prevista
en este apartado en su mitad superior. Y si se produjera la lesin
de cualquiera de estos bienes jurdicos se castigar el hecho como
coautora o complicidad, segn los casos.
Sujeto activo slo puede serlo aquella persona que no pertenece
a la organizacin. Una interpretacin distinta conducira a una con-
fusin con el delito de organizacin criminal (art. 571).
Respecto al tipo subjetivo, el dolo implica, como ha sealado la ju-
risprudencia, tener conciencia del favorecimiento y de la finalidad
perseguida por el mismo. La jurisprudencia ha puesto tambin de
relieve que la existencia de otros mviles, como puede ser por ejem-
plo la relacin de amistad entre el colaborador y la persona concre-
ta con la que se colabora, no tendr ningn poder destipificador
797
y slo podr moverse en el mbito de las atenuantes o agravantes

genricas o especficas que lo recojan.
La conducta mediadora entre el grupo terrorista y los familiares
de la vctima de un secuestro para cobrar el rescate puede estar
justificada por un estado de necesidad (auxilio necesario), pero tam-
bin puede ser una forma de colaboracin (mediacin) con la
organizacin terrorista o de coautora en el propio secuestro, de-
pendiendo la calificacin de si se trata de una mediacin objetiva o
en representacin de los familiares, o de una especie de agencia
de recaudacin montada por los propios terroristas.
Excurso: La captacin, adoctrinamiento y adiestramiento para actos terroris-
tas. A pesar de las crticas formuladas a la amplitud con la que se defi-
nen las conductas de colaboracin en el art. 577,1 y de la declaracin de
inconstitucionalidad, por infraccin del principio de proporcionalidad,
que hizo la STC 136/1999, de 20 de julio, del precepto equivalente en
el anterior Cdigo penal, la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo ya
el delito que ahora se tipifica en el apartado 2 del art. 577, que ampla
desmesuradamente el concepto de colaboracin al castigar con las mis-
mas penas cualquier actividad de captacin, adoctrinamiento o adiestra-
miento dirigida a la incorporacin de otros a una organizacin o grupo
terrorista o a la perpetracin de cualquiera de los delitos previstos en este
Captulo. Algunas de estas conductas entran ya claramente en el aparta-
do 1, sobre todo si se tiene en cuenta que, adems de la relacin de con-
ductas que en l se mencionan, se contiene una frmula que, en general,
incluye cualquier otra forma de colaboracin equivalente; pero con este
nuevo apartado, la LO 5/2010, de 22 de junio, y ahora la reforma de
2015, pretenden reflejar legalmente algunos criterios jurisprudenciales
discutibles, ya establecidos anteriormente respecto a cmo interpretar el
concepto de colaboracin. En todo caso, como ya hemos dicho, el delito
de colaboracin supone que el sujeto colaborador no sea miembro de
la organizacin, porque de serlo, ya es castigado como tal en base al art.
571,2, y si lo es, es lgico que colabore con la organizacin, y si se le casti-
ga tambin por ello se infringe claramente el ne bis in idem. Desde luego,
resulta difcil pensar en alguien que sin ser miembro de la organizacin
se dedique a captar, adoctrinar, adiestrar o formar a otros para integrarse
en la misma; es ms, el hecho mismo de dedicarse a estas actividades
sera suficiente prueba de pertenencia a la organizacin. En todo caso,
resulta bastante discutible la tipificacin como conducta de colaboracin
del adoctrinamiento, difcilmente distinguible de la mera expresin
de ideas que, por discutibles que sean, estn dentro de la libertad de
expresin, salvo que se trate de una forma de proposicin o provocacin
ya punible de forma general en relacin con terrorismo en el art. 579.
Con las mismas penas se castiga a los que faciliten adiestramiento o
instruccin sobre la fabricacin o uso de explosivos, armas de fuego u
otras armas o sustancias nocivas o peligrosas, o sobre mtodos o tcnicas
especialmente adecuados para la comisin de alguno de los delitos del
798
artculo 573, con la intencin o conocimiento de que van a ser utilizados

para ello.
Las penas se impondrn en su mitad superior, pudindose llegar a la
superior en grado, cuando los actos previstos en este apartado se hubie-
ran dirigido a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas
de especial proteccin o a mujeres vctimas de trata con el fin de con-
vertirlas en cnyuges, compaeras o esclavas sexuales de los autores del
delito, sin perjuicio de imponer las que adems procedan por los delitos
contra la libertad sexual cometidos.
En el apartado 3 se castiga con la pena de prisin de seis a die-

ciocho meses y multa de seis a doce meses si la colaboracin con las
actividades o las finalidades de una organizacin o grupo terroris-
ta, o en la comisin de cualquiera de los delitos comprendidos en
este Captulo, se hubiera producido por imprudencia grave, lo que
no deja de ser un tanto contradictorio con la esencia del delito de
colaboracin, como colaboracin eminentemente dolosa.
E) ENALTECIMIENTO O JUSTIFICACIN DE LOS

DELITOS DE TERRORISMO
Uno de los caballos de batalla en la lucha contra el terrorismo

es el castigo de la apologa y conductas similares enaltecedoras de
los delitos terroristas y de sus autores. Tras algunas sentencias del
Tribunal Constitucional en las que se declaraba inconstitucional la
penalizacin del elogio o defensa de ideas, o la expresin de ideas
subjetivas sobre acontecimientos histricos o actuales, el Cdigo
penal de 1995 haba regulado la apologa en el art. 18 como una
forma de provocacin, que slo es punible, cuando expresamente
as se tipifique, si por su naturaleza y circunstancias constituye una
incitacin directa a cometer un delito. El art. 578,1 no se atiene
exactamente a estos lmites al castigar el enaltecimiento o la justi-
ficacin pblicos de los delitos comprendidos en los artculos 572
a 577 o de quienes hayan participado en su ejecucin, por lo que
la constitucionalidad de este inciso puede plantear algunas dudas.
No sucede, en cambio, lo mismo en lo que se refiere a la con-
ducta tipificada en el inciso siguiente del mismo apartado: la
realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o hu-
millacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familia-
res, porque ello incide en un bien jurdico autnomo, como es
el dolor y afecto de los familiares de las vctimas y la dignidad de
la propia vctima, cuando se deteriora su imagen para justificar los
799
atentados contra ella. Es, sin embargo, difcil valorar estos hechos
fuera del contexto en el que se cometen, pero no cabe duda de
que llamar por telfono o decirle personalmente a los familiares
de la vctima de un reciente atentado que su padre, hijo, marido,
etc., era un perro que mereca la muerte, o atribuirle falsa o
exageradamente la comisin de hechos que de algn modo pue-
dan utilizarse como justificacin del atentado, requiere de alguna
respuesta penal como la que se da ahora en el art. 578, que viene
a proteger el derecho de la vctima a la dignidad de su recuerdo
(sobre todo cuando ha muerto), o el de sus familiares a que se
respete y no se incremente su dolor.
La pena en ambos casos es prisin de uno a tres aos y multa de doce
a dieciocho meses. El juez podr acordar tambin en la sentencia alguna
de las prohibiciones contenidas en el art. 57.
En el apartado 2 del art. 578, se dispone que las penas previstas en
el apartado anterior se impondrn en su mitad superior cuando los
hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusin de servicios o
contenidos accesibles al pblico a travs de medios de comunicacin,
internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrnicas o
mediante el uso de tecnologas de la informacin. En el apartado 3 se
dispone que cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten
idneos para alterar gravemente la paz pblica o crear un grave senti-
miento de inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella se impon-
dr la pena en su mitad superior, que podr elevarse hasta la superior
en grado. Y los apartados 4 y 5 prevn una serie de medidas que el juez
o tribunal (incluso como medida cautelar durante la tramitacin de la
causa) acordar, como la destruccin, borrado o inutilizacin de los
libros, archivos, documentos, artculos o cualquier otro soporte por me-
dio del que se hubiera cometido el delito. Y cuando el delito se hubiera
cometido a travs de tecnologas de la informacin y la comunicacin
se acordar la retirada de los contenidos. Si los hechos se hubieran co-
metido a travs de servicios o contenidos accesibles a travs de internet
o de servicios de comunicaciones electrnicas, el juez o tribunal podr
ordenar la retirada de los contenidos o servicios ilcitos. Subsidiaria-
mente, podr ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento que
retiren los contenidos ilcitos, a los motores de bsqueda que supriman
los enlaces que apunten a ellos y a los proveedores de servicios de co-
municaciones electrnicas que impidan el acceso a los contenidos o ser-
vicios ilcitos siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:
a) cuando la medida resulte proporcionada a la gravedad de los hechos
y a la relevancia de la informacin y necesaria para evitar su difusin; b)
cuando se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a
los que se refieren los apartados anteriores.
800
F) LAS CONDUCTAS DE AUTOADIESTRAMIENTO

Y AUTOADOCTRINAMIENTO PARA ACTOS
TERRORISTAS
La novedad ms importante en esta materia aportada por la LO

2/2015 es la tipificacin penal en el art. 575 de conductas de au-
tocapacitacin para la realizacin de actividades terroristas bien a
travs de la recepcin de adoctrinamiento o adiestramiento mili-
tar o de combate, o en tcnicas de desarrollo de armas qumicas o
biolgicas, de elaboracin o preparacin de sustancias o aparatos
explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o especficamen-
te destinados a facilitar la comisin de alguna de tales infracciones
(apartado 1); bien llevando a cabo por s mismo cualquiera de las
actividades previstas en el apartado anterior (apartado 2). La pena
en ambos casos es la misma: prisin de dos a cinco aos.
Parece discutible la equiparacin punitiva de ambas modalida-
des de conducta, pues si bien es cierto que el recibir de otros adies-
tramiento militar o de combate, o en el manejo de sustancias de
poder destructivo, puede ser ya un acto preparatorio de actividades
terroristas, difcilmente se puede decir lo mismo respecto a la con-
ducta prevista en el apartado 2, que puede deberse a mera curiosi-
dad o inters en el conocimiento de las actividades a que se refiere
el apartado 1. Aunque en ambos casos la finalidad debe ser la de
cometer algn delito de terrorismo, es difcil probar este elemento
subjetivo en el caso de acciones individuales que el sujeto realiza
privadamente en su casa, sin contacto con otras personas. Las dudas
sobre la incriminacin de este hecho no se disipan por ms que en
el prrafo segundo del apartado 2 se diga que se entender que
comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual
a uno o varios servicios de comunicacin accesibles al pblico en
lnea o contenidos accesibles a travs de internet o de un servicio
de comunicaciones electrnicas cuyos contenidos estn dirigidos o
resulten idneos para incitar a la incorporacin a una organizacin
o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fi-
nes. Se trata de un delito de sospecha que carece de todo contenido
de antijuricidad material, pues la informacin se obtiene de conte-
nidos accesibles en internet o servicio de comunicaciones electr-
nicas perfectamente lcitos y a los que puede acceder cualquier ciu-
dadano. No se trata aqu, por tanto, como en el caso de pornografa
infantil, de acceso a material prohibido o en cuya realizacin se
haya cometido algn delito, sino de datos o informaciones que cir-
801
culan libremente por la red y que estn al alcance de todos. El que,

entre los que acceden a dichos datos, haya quienes lo utilicen para
su adiestramiento como terrorista en el futuro, puede todo lo ms
justificar algn tipo de control policial de las personas que acceden
habitualmente a dicha informacin, incluso eso sera discutible des-
de el punto de vista del derecho a la informacin, o a la intimidad,
pero no puede servir de base objetiva para la tipificacin de esta
conducta como delito. Desde luego sera muy discutible castigar al
que escucha emisiones de radio o televisin de otros pases, en las
que se informen o se difundan contenidos doctrinales afines a los
de los grupos terroristas, aunque curiosamente en el apartado 2 ya
se prev que los hechos se entendern cometidos en Espaa cuan-
do se acceda a los contenidos desde el territorio espaol. Esta clase
de tipos penales recuerda las existentes en caso de guerra que pro-
hben la escucha de radios extranjeras o de pases enemigos, o en la
dictadura franquista escuchar Radio Pirenaica, que, por supuesto,
emita noticias y opiniones contrarias a la dictadura (entonces ob-
viamente no exista internet).
Igualmente discutible es que acto seguido se diga que asimismo
se entender que comete este delito quien, con la misma finalidad,
adquiera o tenga en su poder documentos que estn dirigidos o,
por su contenido, resulten idneos para incitar a la incorporacin
a una organizacin o grupo terrorista o a colaborar con cualquie-
ra de ellos o en sus fines. Estas tipicidades desbordan los lmites
del Derecho penal, anticipando su intervencin a comportamien-
tos meramente sospechosos que en s mismos son perfectamente
lcitos y cuya relevancia penal se hace depender de una finalidad
que ms bien se basa en afinidades ideolgicas o incluso religiosas
con las ideas de algunos grupos terroristas, pero no siempre con
los actos que estos realizan, y que en tanto no se traduzcan en actos
claramente dirigidos a la realizacin de actividades terroristas de-
ben permanecer al margen del Derecho penal. Lo contrario puede
llevar a un Derecho penal de autor que castigue la afinidad con
determinadas ideas, aunque no se traduzcan en actos concretos de
contenido delictivo.
Por las mismas razones me parece igualmente discutible que en
el apartado 3 se imponga la misma pena a quien, para ese mismo
fin, o para colaborar con una organizacin o grupo terrorista, o
para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Cap-
tulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado
por un grupo u organizacin terrorista, porque independientemen-
802
te de que se limita el derecho a la libre circulacin de salida y entra-

da del pas incluso de los propios nacionales, el contenido delictivo
de la conducta se hace depender de un elemento subjetivo de di-
fcil constatacin probatoria o de la siempre difcil conceptuacin
como terrorista de grupos u organizaciones que se encuentran en
guerra dentro de un mismo pas con otros grupos u organizaciones
paraestatales o estatales de regmenes autoritarios y dictatoriales
que igualmente violan diariamente los derechos humanos de sus
ciudadanos. En esta materia, el actual estado de guerra latente o de-
clarada en algunos pases de Oriente medio no permite distinguir
con claridad quines son o merecen ms la calificacin de terrorista
entre los grupos o fracciones en litigio.
G) REINCIDENCIA INTERNACIONAL Y CUESTIONES

PROCESALES
1. La agravante de reincidencia internacional. Art. 580: En todos los deli-
tos de terrorismo, la condena de un juez o tribunal extranjero ser equi-
parada a las sentencias de los jueces o tribunales espaoles a los efectos
de aplicacin de la agravante de reincidencia. Mediante este precepto se
permite aplicar la agravante de reincidencia del art. 22,8 a los delitos te-
rroristas cuando exista una condena anterior, aunque haya sido impuesta
por un juez o tribunal extranjero. No obstante, la norma debe ser objeto
de una interpretacin a la luz de lo que el Tribunal Constitucional esta-
bleci en su Sentencia 199/1987, de 16 de diciembre, al analizar la posi-
ble inconstitucionalidad del art. 2,3 de la Ley Orgnica Antiterrorista de
1984. Segn el Tribunal Constitucional, se trata de determinar si existe
una sustancial correspondencia entre los supuestos de hecho y los bienes
jurdicos protegidos, anlisis que adems debe llevarse a cabo, segn el
propio Tribunal, a travs de los criterios objetivos fijados para la determi-
nacin del concepto de terrorismo en los instrumentos internacionales.
El Tribunal Constitucional reconoci tambin que en el caso de que el
tribunal extranjero no hubiese respetado los derechos de defensa y las
garantas constitucionales del proceso recogidas en el art. 24 CE, no po-
dra aplicarse la agravacin por existir, en tal caso, una contradiccin con
el orden pblico, tal y como se establece en el art. 12,3 del Cdigo Civil.
2. Cuestiones procesales. El art. 55,2 CE permite que una ley orgnica de-
termine la forma y los casos en los que pueden ser suspendidos determi-
nados derechos fundamentales, como los plazos mximos de duracin de
la detencin preventiva, inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad de la
correspondencia, etc., en relacin con la investigacin de las actividades
de bandas armadas o elementos terroristas. Al amparo de dicho precepto
pueden dictarse sin embargo leyes de reforma que den lugar a abusos y
a flagrantes violaciones de los derechos fundamentales (vase por ej., la
STC 71/1994, de 3 de marzo, declarando inconstitucional el art. 504 bis
803
de la LECrim, que permita suspender el levantamiento de la prisin pro-

visional acordado por el juez en caso de preso acusado de terrorismo si el
ministerio fiscal recurra dicha decisin). Toda esta legislacin excepcio-
nal persigue ms un efecto simblico (tranquilizar a los asustados ciuda-
danos que desconfan de la eficacia de los sistemas jurdicos tradicionales
para acabar con el terrorismo a corto y a largo plazo), que una correcta
poltica criminal que combine acertadamente la necesaria eficacia con el
respeto a las garantas y derechos fundamentales propios del Estado de
Derecho. La derogacin o debilitamiento de estas garantas constituye
la ms grave herencia jurdica y cultural del terrorismo, y su represin
excepcional, que busca, adems, una eficacia que desgraciadamente,
como la prctica demuestra, tampoco se consigue, supone una claudica-
cin de las exigencias propias del Derecho penal del Estado de Derecho.
DISPOSICIONES COMUNES AL CAPTULO VII

Aplicables tanto a los delitos de la Seccin primera (organizaciones
y grupos terroristas), como a la Seccin segunda (delitos de terrorismo)
son las siguientes disposiciones:
a) La punicin de la difusin pblica y los actos de participacin intentada.
El apartado 1 del art. 579 castiga con la pena inferior en uno o dos grados
a la prevista para el delito de que se trate al que, por cualquier medio, di-
funda pblicamente mensajes o consignas que tengan como finalidad o
que, por su contenido, sean idneos para incitar a otros a la comisin de
alguno de los delitos de este Captulo. Y el apartado 2 impone la misma
pena al que, pblicamente o ante una concurrencia de personas, incite a
otros a la comisin de alguno de los delitos de este Captulo, as como a
quien solicite a otra persona que los cometa.
Igual que advertamos antes respecto a la tipificacin expresa como
colaboracin del adoctrinamiento de la posible incompatibilidad con
el derecho fundamental a la libertad de expresin, este nuevo precepto
puede ser an ms inconstitucional por no referirse a personas concre-
tas, penalizando incluso la mera manifestacin de ideas. De nuevo, la LO
2/2015, siguiendo el camino ya emprendido en la reforma de 2010, ha
pretendido acuar legalmente algunas discutibles interpretaciones juris-
prudenciales, que a travs del delito de apologa, declarado repetidas
veces inconstitucional por el Tribunal Constitucional, se haban sancio-
nado anteriormente (cfr. STC 235/2007, de 7 de noviembre).
En el apartado 3 se castigan tambin con la pena inferior en uno o
dos grados a la que corresponda respectivamente a los hechos previstos
en este Captulo los dems actos de provocacin, conspiracin y propo-
sicin para cometer alguno de los delitos regulados en este Captulo, lo
que, salvo en lo relativo a la conspiracin, constituye una declaracin su-
perflua ya que las conductas previstas en los apartados anteriores de este
artculo son tambin actos de la misma naturaleza que los definidos en
los arts. 17 y 18. En todo caso, del mbito de este precepto deben excluir-
se los actos de apologa que ya tienen una tipificacin expresa y mucho
ms amplia en el art. 578 y en el apartado 1 del art. 579.
804
En el apartado 4 se dice que en los casos previstos en este precepto,

los jueces o tribunales podrn adoptar las medidas establecidas en los
apartados 4 y 5 del artculo anterior (inutilizacin de los documentos y
materiales utilizados para cometer estos delitos).
b) Inhabilitacin. En el apartado 1 del art. 579 bis se dispone que el
responsable de los delitos previstos en este Captulo, sin perjuicio de las
penas que correspondan con arreglo a los artculos precedentes, ser
tambin castigado, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del de-
lito, el nmero de los cometidos y a las circunstancias que concurran en
el delincuente, con las penas de inhabilitacin absoluta, inhabilitacin
especial para profesin u oficio educativos, en los mbitos docente, de-
portivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre seis y veinte aos
al de la duracin de la pena de privacin de libertad impuesta en su caso
en la sentencia.
c) La medida de libertad vigilada. En el apartado 2 del art. 579 bis se
prev la imposicin de la medida de libertad vigilada en los siguientes tr-
minos: Al condenado a pena grave privativa de libertad por uno o ms
delitos comprendidos en este Captulo se les impondr adems la medida
de libertad vigilada de cinco a diez aos, y de uno a cinco aos si la pena
privativa de libertad fuera menos grave. No obstante lo anterior, cuando
se trate de un solo delito que no sea grave, y su autor hubiere delinquido
por primera vez, el tribunal podr imponer o no la medida de libertad
vigilada en atencin a su menor peligrosidad.
d) Terroristas arrepentidos. En el art. 579 bis,3 se dispone que en los
delitos previstos en este Captulo, los jueces y tribunales, razonndolo
en sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la
sealada por la ley para el delito de que se trate, en primer lugar, cuando
el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se
presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participa-
do. Pero este supuesto no es de por s suficiente para que se produzca la
atenuacin, sino que adems es necesario que concurran alternativamen-
te una de estas dos situaciones, que pueden englobarse en una categora
amplia de colaboracin con la Justicia: a) colaborar activamente con las
autoridades para impedir la produccin del delito; o b) coadyuvar efi-
cazmente a la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o
captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo
de organizaciones, grupos o elementos terroristas a los que haya pertene-
cido o con los que haya colaborado.
e) Atenuacin facultativa. Art. 579 bis,4: Los jueces y tribunales, mo-
tivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrn imponer
tambin la pena inferior en uno o dos grados a la sealada en este Ca-
ptulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente
de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado produ-
cido.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA
CAPTULO XXXIX
Prevaricacin judicial. Acusacin y denuncia falsas.

Simulacin de delito. Falso testimonio. Obstruccin a la
Justicia y deslealtad profesional
Los delitos contra la Administracin de Justicia se tipifican en el

Ttulo XX del Libro II del Cdigo penal. Este Ttulo adolece de una
cierta vaguedad e imprecisin respecto al bien jurdico protegido e, in-
cluso, algunos de los delitos que contiene afectan ms a otros bienes
jurdicos (como los de carcter personal a que se alude en el delito
de omisin del deber de impedir determinados delitos, o el honor
en el delito de acusacin y denuncia falsas, o la integridad en el
ejercicio de las funciones de abogado y procurador en el delito de
deslealtad profesional) que a la Administracin de Justicia misma.
A pesar de todo, lo que les da sentido y autonoma es su relacin
con la Administracin de Justicia y, al mismo tiempo, con el Poder
Judicial, que es el encargado dentro del esquema de la divisin de
poderes de esta importante funcin del Estado de Derecho (cfr. art.
117,1 CE).
PREVARICACIN JUDICIAL
En el Captulo I del Ttulo XX los arts. 446 a 449 tipifican com-

portamientos ilcitos del juez o magistrado respecto a determinadas
funciones que le son propias. Sujeto activo slo puede serlo el juez
o el magistrado. Tambin cabe aplicar estos delitos cuando se co-
metan en el seno de un tribunal, siempre que pueda imputarse a
sus miembros a ttulo personal en calidad de autor o coautor el acto
constitutivo de los mismos. Por juez o magistrado debe entenderse
aquella persona que ejercita la actividad jurisdiccional. En el delito
previsto en el art. 449 tambin puede ser autor el secretario judicial
u otro funcionario distinto (vase infra).
Los diversos tipos delictivos pueden reducirse a dos:
806
1) Prevaricacin en sentencia u otra resolucin injusta
Dentro de este epgrafe deben incluirse los tres supuestos del

art. 446, que tienen en comn tratarse de casos en que un juez o
magistrado dicta, a sabiendas, una sentencia o resolucin injusta.
Tipo objetivo
La accin consiste en dictar sentencia o resolucin definitiva in-

justas. El resultado de esa resolucin (en contra o a favor del reo, se-
guida o no de ejecucin, etc.) slo se toma en cuenta para cualificar
o atenuar la responsabilidad, pero puede ser adems constitutivo
de otro delito (por ej., detenciones ilegales) con el que la prevarica-
cin puede estar en concurso.
La injusticia de la resolucin dictada es un elemento normativo
especfico del tipo. Su determinacin supone, como en la preva-
ricacin administrativa (vase infra captulo XLI), una valoracin
que debe realizarse en funcin del caso concreto y en atencin a
postulados de justicia material y no puramente formalistas. De to-
das formas una decisin judicial que se atenga estrictamente a las
formalidades legales difcilmente puede ser constitutiva de prevari-
cacin, por muy injusta que pueda parecer desde otros puntos de
vista (summun ius, summa iniuria). En ltima instancia, debe tenerse
en cuenta que el principio de la libre valoracin de la prueba apre-
ciada segn conciencia (arts. 741 LECrim y 218 y 316 LEC) y el sis-
tema de recursos dificultan enormemente la persecucin prctica
de este delito. El concepto de injusticia es objetivo, independiente
de las concepciones particulares. En cualquier caso, la sentencia o
resolucin ha de ser manifiestamente injusta; por tal debe entenderse
aqulla cuya injusticia es patente para terceros.
En definitiva, el problema se traslada, como indica Garca Arn (La
prevaricacin judicial, Madrid, 1990), al mbito de la interpretacin, de-
biendo entenderse como injusta toda interpretacin que sea difcilmente
justificable en el plano terico (cfr., sin embargo, STS de 3 de mayo de
1986, que absolvi a un magistrado que haba puesto en libertad bajo
fianza a un conocido narcotraficante, y mi comentario a la misma en
Prlogo a la citada obra de Garca Arn). Para resolver situaciones de
este tipo hay quien opina que el juez no slo debe estar vinculado a la
ley, sino tambin al Derecho. Pero con esto surge un problema difcil de
resolver: cuando la ley es el objeto de vinculacin del juez, sta puede
ser controlada de algn modo; pero cuando el objeto de esa vincula-
cin es el Derecho, el control de la misma se difumina y se pierden
los precisos contornos que ofrece la legalidad vigente en cada momento
807
histrico. A qu Derecho est vinculado el juez? Al Derecho natural,

esotrico e inaprehensible, que invocan las ms diversas teoras e ideo-
logas jurdicas?, a la jurisprudencia?, a la doctrina cientfica? Pero sea
cual sea el objeto de vinculacin del juez, la ley o el Derecho, el juez est
tambin vinculado a la realidad implacable de los hechos a los que la ley
tiene que ser aplicada. Si, por ej., el juez deja de valorar unos hechos o
da como probados unos hechos en contra de toda lgica cientfica puede
cometer igualmente prevaricacin; es ms, es probable que sea en esta
fase donde ms frecuentemente se pueda cometer este delito, dado que
la valoracin de los hechos admite muchas veces, paradjicamente, ms
subjetivismo que la propia interpretacin de las normas: recurdense,
si no, las discrepancias que surgen a veces en la valoracin de la prueba
testifical o pericial, sobre todo en caso de discrepancia entre los testigos o
peritos, o en la valoracin de la probabilidad de huida que tiene un preso
preventivo al que se le concede la libertad provisional bajo fianza (STS
de 3 de mayo de 1986: caso Bardelino; Auto de la Audiencia Nacional
de 24 de diciembre de 2001: caso Carlos el Negro; para ms detalles,
infra: falso testimonio).
Tipo subjetivo
En todas las modalidades incluidas en el art. 446 se exige que la

accin tpica se realice a sabiendas, es decir, dolosamente, incluso
con dolo eventual.
En cualquier caso, el art. 447 castiga al juez o magistrado que
por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia
o resolucin manifiestamente injusta. Como en todo delito que
se comete por imprudencia, lo decisivo aqu es tambin la omisin
de un deber de cuidado que personalmente incumbe a un sujeto.
Es decir, que una ignorancia o negligencia ser inexcusable cuan-
do falta aquella diligencia mnima que es exigible a cualquiera que
desempee funciones judiciales, teniendo en cuenta tambin los
conocimientos especiales que cabe atribuir al juez en funcin del
asunto de que trate (no es lo mismo el grado de conocimiento exigi-
ble a un juez de paz, a un juez suplente, o a un juez de la Audiencia
Nacional o del Tribunal Supremo especialista en la materia que juz-
ga). La imprudencia debe ser grave, entendindose tambin como
tal la ignorancia inexcusable, es decir, aqulla que con un mnimo
de diligencia e inters por parte del juez hubiera podido ser venci-
da (consultando la jurisprudencia y los textos legales, los conoci-
mientos bsicos de la materia que vienen en cualquier Manual y se
supone debe conocer cualquier jurista o, en algunos casos, segn el
808
nivel del juez de que se trate, los conocimientos especiales que deba
tener sobre la materia).
La mayora de las veces el problema que se plantea en la prevarica-
cin judicial dolosa no es tanto el de la prueba del tipo objetivo (injusti-
cia de la resolucin), como el de la prueba del elemento a sabiendas.
En cualquier caso, el tipo subjetivo de la prevaricacin dolosa no queda
desvirtuado por las convicciones particulares, morales o inmorales, al-
truistas o miserables, patriticas o partidistas, del juez que dicta la reso-
lucin objetivamente injusta, sino si acaso por la ignorancia o el error
jurdico burdo, que dara lugar a la aplicacin del art. 447. Tambin la
decisin materialmente correcta, pero adoptada sin tener en cuenta o
conculcando conscientemente las normas procedimentales, puede dar
lugar a una prevaricacin dolosa. As, por ejemplo, la STS 2/1999, de 15
de octubre, caso Gmez de Liao, consider prevaricacin dolosa un
caso en que las resoluciones que haba adoptado el juez fueron desauto-
rizadas y revocadas por el tribunal superior y, sin embargo, aqul volvi a
adoptarlas, con diversos pretextos poco convincentes. El magistrado del
Tribunal Supremo que formul voto particular en contra de la condena
del citado juez se apoyaba para ello en que el juez actu empecinado,
convencido de estar en posesin de la verdad, pero es evidente que ello
no le autorizaba a imponer sus convicciones por encima de la realidad
objetiva de unas leyes y procedimientos que dicho juez (magistrado de
la Audiencia Nacional) conoca o deba conocer perfectamente, lo que
llev a la mayora de la Sala del Tribunal Supremo a considerar que actu
a sabiendas. En la STS 571/2012, de 29 de junio: caso Serrano, se
conden por prevaricacin dolosa a un juez de familia que dio permiso
para que un menor pudiera salir en una procesin religiosa, sin recabar
la opinin de la madre, que no fue citada al efecto, anulando la sentencia
del TSJ de Andaluca 15/2011, de 13 de octubre, que lo haba condena-
do por prevaricacin imprudente. Y en la STS 79/2012, de 9 de febrero
(caso Garzn), se conden a un juez que autoriz la grabacin de las
conversaciones de presos preventivos con sus abogados, argumentando
que la ley slo permite esta clase de grabaciones en caso de terrorismo y
rechazando la argumentacin del juez, que aleg que los abogados esta-
ban en connivencia con sus clientes para realizar determinadas prcticas
ilcitas de blanqueo y ocultacin de pruebas.
Ms discutible es la decisin de un juez que se aparta de una doc-
trina consolidada del Tribunal Supremo, considerando que la suya es
conforme a ley (cfr. STS 2338/2001, de 11 de diciembre: caso Santiago
Raposo).
En cuanto a la pena a imponer, en la prevaricacin dolosa se

distingue segn la sentencia se dicte contra el reo en causa criminal
por delito grave o menos grave (art. 446,1) o en proceso por delito
leve (art. 446,2), o cuando se dicte cualquier otra sentencia o reso-
lucin injustas (art. 446,3). Si la prevaricacin es por imprudencia
grave, la pena es la misma en todos los casos (art. 447).
809
2) Denegacin y retardo malicioso en la Administracin

de Justicia
Son dos delitos netamente diferenciados, pero ntimamente re-

lacionados. Por un lado, el art. 448 castiga con la pena de inhabi-
litacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a cuatro aos al juez o magistrado que se negase a juzgar,
sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley. Por otro, el art. 449,1 impone la misma pena al
juez, magistrado o secretario judicial culpable de retardo malicioso
en la Administracin de Justicia, considerando malicioso el retar-
do provocado para conseguir cualquier finalidad ilegtima. Y en
el apartado 2 del mismo artculo se impone la pena indicada, en su
mitad inferior, cuando el retardo sea imputable a funcionario dis-
tinto de los mencionados en el apartado anterior (que obviamente
debe tener tambin algn tipo de relacin con la tramitacin del
proceso: oficial, auxiliar, etc.).
Aparentemente ambos delitos son de naturaleza omisiva. Pero el
negarse a juzgar es una conducta activa y el retardo del art. 449,1,
segn se dice en el mismo precepto, debe ser provocado, lo que
supone normalmente actuaciones (diligencias para mejor proveer,
prctica de diligencias innecesarias, no tramitar un documento o
retrasar su tramitacin, etc.). Lo importante es, en todo caso, que
la conducta del juez (en el art. 449,1 tambin la del secretario ju-
dicial y en el art. 449,2 la de cualquier otro funcionario) infrinja,
dolosamente, el derecho fundamental a un proceso pblico sin
dilaciones indebidas reconocido en el art. 24,2 CE.
Tanto en el delito de denegacin de Justicia como en el de su
retardo (malicioso) slo es punible la comisin dolosa. El retraso
por mera negligencia, abulia o escasa capacidad de trabajo del fun-
cionario es, todo lo ms, merecedor de sancin disciplinaria (cfr.
STS 1020/1995, de 19 de octubre).
La STS 2135/2002, de 20 de enero, condena en base a este precepto
al juez de vigilancia penitenciaria que dificult y retras con diversos pre-
textos procedimentales la concesin de permisos de Navidad por razones
de enfrentamiento con la direccin del centro penitenciario. Sin embar-
go, la STS 1243/2009, de 30 de octubre, condena por prevaricacin y
no por retardo malicioso al juez que con diversos pretextos retras la
adopcin de un nio por parte de una pareja homosexual, caso Ferrn
Calamita.
810
ACUSACIN Y DENUNCIA FALSAS
En nuestro Ordenamiento procesal penal son tres las formas de

iniciar un proceso penal en sentido amplio: la denuncia, la querella
y de oficio. Todas ellas pueden dar lugar a un delito de acusacin
y denuncia falsas, cuando los hechos delictivos objeto del futuro
proceso se imputan falsamente a una persona. La acusacin y de-
nuncia falsas suponen, por tanto, un ataque a la Administracin
de Justicia, por cuanto implican la utilizacin indebida de la activi-
dad jurisdiccional. Pero, al mismo tiempo, representan un ataque
contra el honor del acusado o denunciado falsamente, sobre todo
si la acusacin o denuncia falsas trascienden a personas ajenas a la
actividad jurisdiccional. Ambos bienes jurdicos son objeto de pro-
teccin en el Captulo V del Ttulo XX, si bien el honor lo es slo de
un modo indirecto o subsidiario en el art. 456, ocupando el primer
plano slo cuando la imputacin falsa del hecho delictivo no llega
a constituir una acusacin o denuncia falsas, encontrndonos en-
tonces ante el delito de calumnia del art. 205. El art. 457, tambin
recogido en el Captulo V, tiene, en cambio, una funcin distinta,
por lo que lo estudiaremos separadamente en el siguiente epgrafe.
Art. 456: 1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario

desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que,
de ser ciertos, constituiran infraccin penal, si esta imputacin se hi-
ciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de
proceder a su averiguacin, sern sancionados:
1. Con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a
veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.
2. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara
un delito menos grave.
3. Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara un delito
leve.
Tipo objetivo
Sujeto activo puede ser cualquier persona que haga la imputa-

cin falsa, incluso el funcionario pblico, aplicndose en este caso,
si lo hace prevalindose de su cargo, la agravante 7 del art. 22.
La accin consiste en la imputacin de unos hechos constitutivos
de delito a una persona. No basta que el denunciante o acusador
se limite a expresar sus sospechas de que alguien ha cometido un
delito, es preciso que lo atribuya de un modo claro y concreto a
811
una persona determinada e individualizada aunque no se designe

por su nombre. Puede tratarse de una persona fsica viva, distinta
del acusador o (tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de
junio, que admiti la responsabilidad penal de estos entes) de una
persona jurdica, en relacin a los delitos de los que sta puede ser
responsable. Esta imputacin ha de adoptar la forma de denuncia
o querella o cualquier otra que se asimile a stas, por ejemplo, los
atestados policiales. La nica forma de imputar hechos delictivos
por parte de un particular ante un funcionario competente es la denun-
cia o la querella. La puesta en conocimiento de hechos delictivos y
la imputacin falsa de ellos a una persona que no revista estas dos
modalidades es atpica o, todo lo ms, puede ser constitutiva de un
delito de calumnia o injurias, salvo que pueda considerarse tentati-
va de la acusacin y denuncia falsas, o simulacin de delito.
Los hechos que se imputan deben ser subsumibles en algn tipo
legal de injusto de un delito. No es necesario que el denunciante los
califique como tales ni es relevante que la calificacin sea errnea
(hurto en lugar del robo, por ejemplo).
La imputacin ha de ser falsa. La falsedad es un dato objetivo
que supone la discordancia total entre lo afirmado por el denun-
ciante y lo realmente sucedido. La ausencia de este elemento objeti-
vo puede dar lugar a alguna forma imperfecta de ejecucin, si el de-
nunciante cree errneamente que la imputacin que hace es falsa.
La falsedad ha de recaer sobre hechos o sobre la autora de los
hechos, no sobre su valoracin. No comete, por ejemplo, este deli-
to quien denuncia un homicidio, ocultando que hubo legtima de-
fensa o quien acusa a un funcionario de prevaricacin por estimar
manifiestamente injusta su actuacin. Naturalmente, nada impide
en estos casos acudir, si fuera procedente, a la va de la injuria, en
cuanto de este modo puede lesionarse el honor del denunciado o
acusado; o que posteriormente y en la medida en que el denuncian-
te despus acte como testigo en el proceso deponiendo falsamente
sobre, por ejemplo, quin fue el verdadero agresor, haya un delito
de falso testimonio. En general, la falta de relevancia tpica del he-
cho hace que no pueda hablarse de acusacin o denuncia falsa;
lo importante es, pues, que haya una apariencia de verdad en la
denuncia que pueda mover al rgano competente a iniciar las dili-
gencias correspondientes. La imputacin parcialmente falsa puede
subsumirse en el art. 456 si la parte falsa de los hechos imputados
es constitutiva de delito. La falsa imputacin de circunstancias agra-
vantes o cualificadoras del tipo bsico verdaderamente imputado
812
no es constitutiva del delito del art. 456, aunque s, por las razones
ya dichas, pueda dar lugar a falso testimonio.
La imputacin falsa ha de hacerse ante funcionario administra-
tivo o judicial que por razn de su cargo debiera proceder a su ave-
riguacin y castigo (polica, guardia civil, juez, etc.). En el caso de
tratarse de una querella, sta debe ser presentada ante el juez de
instruccin competente para investigar el delito.
Tipo subjetivo
El dolo exige el conocimiento de todos los elementos del tipo

objetivo, especialmente el de la falsedad de la imputacin. Pero se
equipara al conocimiento de la falsedad el hacer la imputacin con
temerario desprecio hacia la verdad, frmula con la que, igual que
sucede en la calumnia y la injuria (cfr. arts. 205 y 208), se pretende
resolver los casos ms graves de desfiguracin de los hechos o de
interpretacin sesgada de los mismos de forma que lleve a una in-
formacin falsa de la realidad, pero siempre que se considere que
esta forma de imputacin requiere por lo menos el dolo eventual
respecto a la falsedad de la imputacin, quedando fuera del tipo, en
consecuencia, la imputacin imprudente.
Perseguibilidad
El apartado 2 del artculo 456 dispone que no podr proceder-

se contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto
tambin firme, de sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que
haya conocido de la infraccin imputada. stos mandarn proce-
der de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la
causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la im-
putacin, sin perjuicio de que el hecho pueda tambin perseguirse
previa denuncia del ofendido.
La sentencia o el auto de sobreseimiento libre, segn la doctrina
y la jurisprudencia dominantes, son condiciones objetivas de perseguibi-
lidad que no afectan a la existencia y consumacin del delito, pero s
a su persecucin procesal. La persecucin viene, adems, condicio-
nada por la decisin del juez o tribunal que mandarn proceder
de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa
principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputa-
cin. Sin embargo, este prrafo no puede ser bice para que, en
813
todo caso, una vez que se haya dictado sentencia o auto firmes, el
falsamente acusado o denunciado pueda ejercer penalmente sus
acciones legales, como reconoce ahora expresamente el inciso se-
gundo de este apartado 2. Segn la STC 34/1983, de 6 de mayo, la
condicin objetiva de procedibilidad se da tambin en los supuestos
de sobreseimiento provisional firme.
Concursos
Como ya se ha dicho, la similitud entre la acusacin y denuncia

falsas y la calumnia es grande, de tal modo que se estima que la ca-
lumnia queda subsumida por este delito. El concurso ser posible
cuando la imputacin falsa, adems de hacerse ante el funcionario
pblico, se haga ante particulares, fuera del mbito oficial donde se
puso la denuncia.
Respecto a la simulacin del delito, la acusacin y denuncia fal-
sas debe estimarse como prevalente, absorbiendo al otro delito si
forman parte de una misma maquinacin tendente a asegurar la
condena del imputado falsamente. En el mismo supuesto (formar
parte de la misma maquinacin), tambin habr concurso de leyes
entre acusacin y denuncia falsas, y falso testimonio, pero, en la me-
dida en que este ltimo delito puede conducir a una pena ms gra-
ve, habr de aplicarse el criterio de la alternatividad (art. 8,4 Cp).
Cabe tambin el concurso de delitos con detenciones ilegales,
cuando, por ejemplo, el denunciado falsamente es detenido por
la polica o condenado por el tribunal, siempre que se admita la
autora mediata a travs de estos rganos procesales (vase tambin
infra: falso testimonio).
SIMULACIN DE DELITO
Dice el art. 457: El que, ante alguno de los funcionarios sealados
en el artculo anterior, simulare ser responsable o vctima de una in-
fraccin penal o denunciare una inexistente provocando actuaciones
procesales, ser castigado con la multa de seis a doce meses.
Fuera de la acusacin o denuncia falsas quedan una serie de su-

puestos de iniciacin indebida del proceso penal: autodenuncia,
simulacin de delito sin acusar a nadie en concreto, etc., cuya pu-
nibilidad se logra con la tipificacin expresa de la simulacin de
delito, que tiene su propio mbito aunque se regule juntamente
814
con la acusacin y denuncia falsas en el Captulo V del Ttulo XX. El

bien jurdico protegido en este delito es el normal funcionamiento
de la actividad judicial, que no debe ser puesta intilmente en mo-
vimiento.
Tipo objetivo
Sujeto activo puede ser cualquiera, incluso un funcionario p-

blico. Sujeto pasivo es el Estado encargado de la Administracin de
Justicia.
La accin se tipifica de un modo alternativo. En primer lugar,
consiste en simular ser responsable o vctima de una infraccin pe-
nal. Simular significa desfigurar esencialmente la realidad, fingien-
do o imitando lo que no es. Lo mismo se simula cuando se relata un
hecho que no ha existido que cuando se relata uno esencialmente
distinto al realmente sucedido. Esto significa en el plano jurdico-
penal que lo mismo se simula un delito cuando se finge uno no real-
mente cometido, que cuando se da a entender que se ha cometido
uno esencialmente distinto al realmente cometido. No basta, por
tanto, que se simulen circunstancias agravantes o atenuantes o me-
ras cualificaciones o atenuaciones del delito realmente cometido.
En segundo lugar, la accin tambin puede consistir en denun-
ciar una infraccin penal inexistente; por ejemplo, en la mera
simulacin de un delito, sin atribuirse el simulador la cualidad de
responsable o vctima.
El art. 457 tambin es aplicable aunque el delito se haya come-
tido realmente, pues puede haber simulacin de delito si alguien
se atribuye la cualidad de responsable o vctima sin serlo. Por res-
ponsable debe entenderse responsable criminalmente de un de-
lito (art. 27), y por vctima el titular del bien jurdico o de uno
de los bienes jurdicos protegidos en el delito simulado, realmente
cometido o no.
Infraccin penal significa toda accin u omisin subsumible
en un tipo legal de injusto cuya averiguacin y castigo corresponde
a la autoridad judicial. Es irrelevante el grado de ejecucin en que
se impute cometido el delito (tentativa).
El hecho de que la simulacin tenga que llevarse a cabo, igual
que en el delito de acusacin y denuncia falsa, ante alguno de los
funcionarios sealados en el artculo anterior, es decir, los habili-
tados para recibir denuncias o querellas (funcionario judicial o ad-
815
ministrativo), limita el tipo a aquellas simulaciones que se realizan

formalmente compareciendo ante la autoridad, excluyendo aque-
llas simulaciones materiales o indirectas, como el fingir o alterar las
huellas o cualquier otro elemento probatorio.
La simulacin debe provocar actuaciones procesales. Actua-
cin procesal es toda actuacin del rgano jurisdiccional provoca-
da por la simulacin del delito. No son actuaciones procesales las
simples averiguaciones policiales, atestados, etc. La naturaleza de
este elemento es compleja y difcil. La jurisprudencia y parte de la
doctrina venan considerando tradicionalmente que se trataba de
una condicin objetiva de penalidad totalmente desconectada de la
actuacin e intencin del sujeto que, caso de no producirse, deter-
minaba la inexistencia del delito. Sin embargo, debe considerarse
como el resultado del delito que, caso de no producirse, slo deter-
mina la estimacin de las formas imperfectas de ejecucin. De aqu
se deduce que la simulacin debe ser idnea para ello y ser suscep-
tible de provocar la actuacin procesal que, si bien no depende
exclusivamente de la voluntad del simulador, debe estar conectada
con causalidad e imputacin objetiva a la simulacin.
Tipo subjetivo
De la propia naturaleza de la accin simulare se deduce el ca-

rcter doloso, con dolo directo, de este delito. Es imaginable, sin
embargo, un dolo eventual respecto a la provocacin de actuacio-
nes procesales.
Es discutible hasta qu punto es aplicable el estado de necesidad

a este delito. La simulacin de un delito se lleva a cabo muchas
veces para ocultar el delito realmente cometido y a travs de ella se
intenta desviar las sospechas o encubrirlo. Desde el punto de vista
del autor, ste se encuentra en una situacin de necesidad, la pro-
pia incriminacin; pero dicha situacin ha sido provocada intencio-
nalmente por l, si se trata de un delito doloso, lo que determina
la ausencia del requisito 2 del art. 20,5. El que simula haber sido
vctima de un atraco para cometer una apropiacin indebida o un
alzamiento de bienes aade un nuevo ataque a otro bien jurdico
816
distinto del originario. El autoencubrimiento deja de ser impune

cuando supone la realizacin de un nuevo delito.
Si la simulacin no llega a provocar actuacin procesal alguna,

cabr apreciar tentativa. Si la actuacin procesal no llega a produ-
cirse por retractacin del simulador, podr apreciarse la impunidad
por desistimiento, si ste es voluntario. Si la retractacin se produce
tras haberse iniciado la actuacin procesal, slo cabe apreciar la
atenuante 5 del art. 21 (por ej., el caso de no ratificacin ante el
juez que ha iniciado ya las pesquisas).
Concursos
La simulacin puede servir como medio para ejecutar otro deli-

to (por ejemplo, un alzamiento de bienes o una estafa) o para ocul-
tar uno realmente cometido (hurto, robo), siendo aplicable en el
primer caso el art. 77,1 y 3, y en el segundo el art. 73. La simulacin
de delito queda absorbida por la acusacin y denuncia falsas, pero
no por el falso testimonio, con el que puede entrar en concurso
real cuando se producen en momentos procesales distintos: en la
iniciacin del proceso el primero, en el sumario o en el juicio oral
el segundo.
FALSO TESTIMONIO
La inclusin del falso testimonio entre los delitos contra la Ad-

ministracin de Justicia es la ltima fase de una larga evolucin que
se inicia con la consideracin del testimonio falso como un delito
contra la Divinidad, cuyo nombre se jura en vano, o contra la per-
sona que puede ser condenada a consecuencia de la falsa declara-
cin, y se contina hasta pocas recientes con su concepcin como
un delito contra la fe pblica. Todava est presente, aunque de un
modo indirecto, la concepcin religiosa en la actual regulacin, por
cuanto se exige el juramento previo (o promesa de decir verdad)
a la presentacin del testimonio. Pero el falso testimonio no puede
ser confundido con el perjurio, ya que lo importante no es la men-
dacidad a pesar del juramento de decir verdad, sino la mendacidad
en s, en cuanto incide en algn extremo esencial del proceso.
817
Tampoco tienen ya la relevancia que antao tuvieron, por im-

perativo del principio talional, los bienes jurdicos personales del
acusado o del afectado por el falso testimonio, ya que este delito
se castiga ahora independientemente del contenido de la decisin
judicial en s, sin perjuicio de las hiptesis concursales a que haya lu-
gar. Todava, sin embargo, existe una cierta reminiscencia del prin-
cipio talional en el hecho de que se tenga en cuenta, para agravar o
atenuar la pena, si el falso testimonio fue dado a favor o en contra
del reo, o si dio lugar o no a una sentencia condenatoria.
En la actualidad, el falso testimonio se distingue con facilidad de
los delitos contra la fe pblica por ser la Administracin de Justicia
y concretamente la fase probatoria del proceso judicial un bien ju-
rdico mucho ms preciso y determinado que la genrica fe pblica
que se protege en el Ttulo XVIII.
El falso testimonio es, por tanto, en su configuracin actual un
delito contra la Administracin de Justicia y concretamente contra
la pureza de la fase probatoria en un proceso judicial, aunque toda-
va haya que recurrir a algunos hitos de su evolucin histrica para
la comprensin cabal de toda su problemtica.
Presupuesto del tipo
De la naturaleza del falso testimonio como un delito contra la

fase probatoria de un proceso judicial se desprende que el presu-
puesto del tipo est formado por la existencia previa de un proceso
civil o penal en el que el testimonio se presta. El Cdigo penal habla
a este respecto de causa judicial, debiendo entenderse por tal los
procesos judiciales en los que se acta la Jurisdiccin. Una declara-
cin testimonial que no tenga lugar durante un proceso de este tipo
no puede dar lugar a un delito de falso testimonio, aunque s a otros
de otra naturaleza (cfr. por ej. art. 502,3: falso testimonio en comi-
siones parlamentarias). El art. 458,2 le da un tratamiento especial
al falso testimonio en causa criminal, por tal deben entenderse los
procesos penales ordinarios por razn de delito. El falso testimonio
tambin puede darse en otro tipo de procesos judiciales, como son,
por ejemplo, los procesos civiles en los que se ventilan negocios
entre las partes contradictoriamente (no los de la jurisdiccin vo-
luntaria) o los que se llevan a cabo ante la Jurisdiccin contencioso-
administrativa y la Jurisdiccin laboral. El apartado 3 del art. 458
hace extensivas las penas de los apartados anteriores a los casos en
818
que el falso testimonio se prestara ante Tribunales Internacionales

que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la
Constitucin Espaola, ejerzan competencias derivadas de ella, o se
realizara en Espaa al declarar en virtud de comisin rogatoria re-
mitida por un tribunal extranjero (cfr., sin embargo, art. 471 bis).
Tipo objetivo
El crculo de los sujetos activos se limita al testigo y al perito o

intrprete. Se trata, por tanto, de un delito especial, pero, al mismo
tiempo, de propia mano, pues slo los que tengan estas cualidades
pueden cometer el delito, si adems tienen que actuar en calidad
de tal, actuacin que no puede ser delegada o realizada por otras
personas. Ello plantea algunos problemas en relacin con la partici-
pacin en este delito de las personas que no tienen estas cualidades,
que se resuelven en tipos especficos (vase infra). Las nociones de
testigo y perito o intrprete han de extraerse del Ordenamiento
procesal civil y penal. Testigo es la persona que interviene en un
proceso para decir cuanto sabe acerca de hechos relacionados con
el objeto del proceso, con finalidad probatoria. Perito es la persona
que interviene en el proceso para declarar, con finalidad probato-
ria, acerca de hechos relativos al objeto del proceso, siendo para
ello necesario poseer determinados conocimientos especficos cien-
tficos, artsticos o prcticos. Al perito se equipara expresamente el
intrprete; tanto uno como otro son testigos cualificados, de ah
que sean tratados con mayor severidad, configurndose en el art.
459 un tipo cualificado: Las penas de los artculos precedentes se
impondrn en su mitad superior a los peritos o intrpretes que fal-
taren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traduccin, los
cuales sern, adems, castigados con la pena de inhabilitacin es-
pecial para profesin u oficio, empleo o cargo pblico, por tiempo
de seis a doce aos. (Sobre las incapacidades, incompatibilidades,
modos y formas de declarar como testigo o perito, vanse los arts.
410 y ss. LECrim y 335 y ss. y 360 y ss. LEC).
El acusado en un proceso penal no tiene obligacin de declarar con-
tra s mismo ni de declararse culpable (art. 24,2 CE), por tanto, no puede
cometer falso testimonio si declara falsamente. Tampoco el coimputado
est obligado a declarar y su declaracin contra otros coimputados ca-
rece del valor de prueba, entre otras cosas, porque aunque sea falsa no
le supone ninguna responsabilidad penal por falso testimonio (cfr., sin
embargo, STS 2/1998, de 29 de julio: caso Marey).
819
La accin del perito o testigo consiste en prestar una declaracin

en un proceso de los ya sealados. En la lingstica moderna se ha
puesto de relieve que tan importante como lo que se dice es lo que
no se dice o se sobreentiende. En un proceso penal el testigo puede
omitir decir que el procesado iba acompaado de otra persona, o
el perito silenciar determinados hechos averiguados con su peri-
taje. Estos casos infringen el deber de veracidad al que el testigo
y el perito se comprometen con su juramento y deben valorarse
como falsos testimonios por omisin, salvo que no supongan una
alteracin sustancial de la verdad (cfr. infra y art. 460). En la prcti-
ca, sin embargo, el sistema de dirigir preguntas especficas por las
partes o por el juez a los testigos y peritos convierte muchas de estas
omisiones en acciones positivas, por ejemplo, cuando se pregunta
al testigo si conoce un hecho y ste manifiesta desconocerlo total-
mente, siendo as que lo conoce. Cosa distinta es el silencio total, la
negativa a contestar, que se puede considerar como desobediencia
grave a la autoridad.
En todo caso, la declaracin ha de afectar a algn extremo esen-
cial del proceso, es decir, debe tener alguna significacin probato-
ria. El art. 460 castiga con multa de seis a doce meses y, en su caso,
suspensin de empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis
meses a tres aos al testigo, perito o intrprete que, sin faltar sus-
tancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o
silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos. Es
difcil imaginar una inexactitud que no altere sustancialmente la
verdad. La reticencia constituye ms bien una modalidad omisiva.
Y respecto al silencio ya hemos visto antes que puede constituir
incluso una forma de falso testimonio. En todo caso, las conductas
previstas en el art. 460 deben ser aptas para provocar una repro-
duccin errnea de extremos importantes del proceso, alterando
su significacin probatoria. La declaracin puede consistir en im-
putacin de hechos o en juicios de valor, siendo irrelevante el que
constituyan datos objetivos o subjetivos de convencimiento.
Salvo en los casos previstos en el art. 460, la declaracin del tes-
tigo, perito o intrprete ha de ser falsa. Como ya antes se ha dicho
respecto a la acusacin y denuncia falsas, la falsedad es un dato ob-
jetivo consistente en una contradiccin entre lo declarado por el
sujeto y la realidad (teora objetiva de la falsedad). El juicio sobre la
veracidad de la declaracin es un juicio objetivo que debe realizarse
con un criterio objetivo tambin: la comparacin entre lo declara-
do y la realidad. Todo ello independientemente del error o de la
820
ignorancia, de los conocimientos y saberes del declarante en cues-

tin cuya problemtica afecta al tipo subjetivo, que seguidamente
pasamos a estudiar.
La credibilidad del testigo debe ser valorada por el juez o tribunal en
un determinado contexto, teniendo en cuenta tambin la corroboracin
de sus declaraciones por otras fuentes de informacin. Pero en relacin
con esta prueba hay que tener en cuenta una serie de limitaciones que
impiden que, por ejemplo, tengan que declarar obligatoriamente las per-
sonas que pueden dar ms informacin sobre el acusado (sus padres,
su cnyuge). El propio acusado est exento de declarar y, si lo hace, su
declaracin no debe, por las razones ya dichas, considerarse en s mis-
ma como prueba cuando es incriminatoria de otros acusados. Especiales
dificultades plantea en muchos casos el testimonio del testigo vctima
de los delitos sexuales, agravadas adems porque estos hechos se suelen
cometer en la intimidad y sin la presencia de otros testigos. Cuando las
vctimas de estos delitos son menores hay que contar adems con la di-
ficultad adicional de la psicologa del menor, su diferente percepcin
e interpretacin de la realidad, cuando no ya directamente con la po-
sibilidad de que mienta o fantasee. Sin embargo, cuando la vctima de
estos delitos es una mujer, la tendencia jurisprudencial es concederle a
su testimonio una gran credibilidad conforme al principio establecido,
gracias a los esfuerzos de los movimientos feministas, por un Jurado en
Indiana (EEUU) en el caso Mike Tysson, famoso campen de boxeo acu-
sado de haber violado a una mujer que subi voluntariamente con l a la
habitacin de un hotel, de que cuando una mujer dice no es que no (no
means no), prohibindose, en consecuencia, que su conducta previa
o su forma de vida (prostitucin) se pueda utilizar como prueba de un
consentimiento presunto.
Tambin plantea problemas la credibilidad del perito, sobre todo cuan-
do hay resultados periciales contradictorios que se derivan de la propia
incapacidad que a veces tienen las ciencias empricas para establecer lo
realmente sucedido. Ciertamente ello depende muchas veces del objeto
mismo de la pericia. La trayectoria de una bala o el nivel de alcohol en
sangre son cuestiones que se pueden establecer de acuerdo a un mto-
do emprico universalmente admitido que arroja pocas dudas respecto a
los resultados. La prueba psiquitrica sobre la imputabilidad del acusado
ofrece, sin embargo, mayores contradicciones entre los especialistas, has-
ta el punto de que las opiniones periciales pueden ser totalmente contra-
dictorias. Sin embargo, en la medida en que se llegue a ellas aplicando
una metodologa cientfica generalmente admitida es difcil que se pue-
da derivar una imputacin por falso testimonio, adems de las dificulta-
des que encierra en estos casos probar la conciencia de la falsedad que,
como seguidamente vamos a ver, es el elemento bsico del tipo subjetivo
de este delito (cfr., sin embargo, infra y art. 460).
821
Tipo subjetivo
El falso testimonio doloso exige el conocimiento de la falsedad

de lo declarado. Conforme a la teora objetiva de la falsedad aqu
defendida es posible que el testigo o perito, por negligencia o im-
prudencia, emitan una declaracin objetivamente falsa. Sin embar-
go, esta realizacin imprudente del falso testimonio no est prevista
especialmente, ni siquiera en su forma de temerario desprecio a la
verdad, por lo que habr que entender punible slo el falso testi-
monio con dolo directo (maliciosamente debe ser, segn el art.
459, en el caso de los peritos e intrpretes).
Como antes se ha dicho, el art. 460 introduce una extraa variante
del falso testimonio que incide fundamentalmente en el tipo subjetivo.
La doctrina califica este precepto de falso testimonio parcial o impropio
y critica la inseguridad jurdica que provoca su redaccin; ms que de un
falso testimonio (pues no se falta sustancialmente a la verdad) se trata de
una maniobra de distraccin o de obstaculizacin de la labor investiga-
dora de los hechos que corresponde al juez o tribunal, aunque las reti-
cencias, inexactitudes, o el silencio de los hechos o datos relevantes son
conductas dolosas que difcilmente pueden quedar excluidas del falso
testimonio, salvo que no alteren sustancialmente la verdad.
La posibilidad de que a consecuencia de la declaracin verdade-

ra se derive un mal para el declarante, como por ejemplo su propia
incriminacin, puede fundamentar un estado de necesidad. En los
casos en los que el sujeto no est obligado a declarar (arts. 416 a 418
LECrim), y en general en todos aqullos en los que est obligado a
guardar secreto, habr una causa de atipicidad ms que una causa
de justificacin, pues si efectivamente el sujeto est en su derecho a
no declarar, realmente no es testigo o perito respecto a los hechos
sobre los que debe guardar secreto (sobre los lmites al deber de
secreto frente a la Administracin de Justicia, vase infra: captulo
XLI, el epgrafe causas de justificacin en el delito de violacin de
secretos).
Formas imperfectas de ejecucin y retractacin
Cabe apreciar tentativa cuando la declaracin es objetivamente

verdadera, pero el sujeto que la emite cree que es falsa.
822
El delito se consuma con la realizacin de la declaracin ante

el rgano judicial competente. El art. 462 regula expresamente la
retractacin: Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un
falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma,
manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte
sentencia en el proceso de que se trate. Pero si a consecuencia
del falso testimonio se hubiera producido la privacin de libertad
de alguien, las penas slo se atenan. El art. 715 LECrim establece
que slo habr lugar a proceder contra los testigos cuando el falso
testimonio haya sido vertido en el juicio oral; pero este precepto no
debe entenderse como una declaracin de que slo es admisible
el falso testimonio en un proceso penal en el juicio oral, sino sola-
mente como una posibilidad de retractacin en el juicio oral de lo
declarado en la fase sumarial que, por razones de poltica criminal,
se concede al testigo.
El falso testimonio es un delito especial y de propia mano; auto-

res en sentido estricto slo pueden serlo, por tanto, aquellas perso-
nas que tengan las cualidades exigidas en el tipo (testigo, perito o
intrprete) y que estn en condiciones de realizar la accin tpica,
la declaracin testifical o pericial, o la traduccin. No cabe, pues,
la coautora de extraos, ni la autora mediata, pero s la partici-
pacin. El art. 461,1 prev un supuesto concreto de participacin:
El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intrpretes
mendaces, ser castigado con las mismas penas que para ellos se
establecen en los artculos anteriores. Se trata en realidad de una
forma de participacin elevada a la categora de delito indepen-
diente. Pero este precepto puede resolver tambin problemas de
autora mediata, cuando el testigo o perito no sabe que su testi-
monio es objetivamente falso, extremo que s conoce, en cambio,
o incluso provoca el que lo presenta en calidad de tal. El apartado
segundo de este artculo impone la pena en su mitad superior y la
de inhabilitacin especial, cuando el responsable del delito previsto
en el art. 461,1 fuese abogado, procurador, graduado social o repre-
sentante del Ministerio Fiscal, en actuacin profesional o ejercicio
de sus funciones.
823
Concursos
Las diversas declaraciones falsas realizadas por el mismo sujeto

en un mismo proceso deben estimarse como un solo delito de falso
testimonio. Si el que declara falsamente es el mismo que acusa o
denuncia falsamente, debe considerarse el falso testimonio como
un acto posterior impune del delito de acusacin y denuncia falsas
si forman parte de un mismo plan, salvo que tenga una pena ms
grave.
En relacin con el concurso entre el falso testimonio y las deten-
ciones ilegales, la cuestin es controvertida. No cabe duda de que
un testimonio o un peritaje decisivos pueden motivar la decisin
judicial en uno u otro sentido. En el falso testimonio en causa crimi-
nal se tiene ya en cuenta si la declaracin ha sido o no contraria al
reo y si ha provocado sentencia condenatoria. Pero ello slo afecta
a la gravedad de la pena y no hay inconveniente para admitir la po-
sibilidad de incriminar al testigo o perito falsos por la privacin de
libertad e, incluso, de vida (cuando exista la pena de muerte) que
la decisin judicial implique. Una tesis formalista que considere
que la intervencin judicial interrumpe el nexo causal desconoce, a
mi juicio, la realidad que diariamente muestra cmo un testimonio
o un peritaje deciden la condena o absolucin del inculpado, por
ms que el juez sea libre en la valoracin de la prueba. Sucede aqu
lo mismo que en la acusacin y denuncia falsas. El testigo o perito
acta en estos casos como un autntico autor mediato, sirvindo-
se del tribunal como instrumento.
Penalidad
La pena prevista en el art. 458,1 es la prisin de seis meses a dos

aos y multa de tres a seis meses. El delito de falso testimonio se
castiga con ms pena si se da en contra del reo en causa criminal
por delito (prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses),
pero si a consecuencia del testimonio hubiera recado adems sen-
tencia condenatoria se impondrn las penas superiores en grado
(art. 458,2); esta cualificacin debe ser abarcada por lo menos con
dolo eventual. Para la persecucin de este delito no es necesaria,
en contra de lo que entenda una antigua jurisprudencia, ninguna
declaracin expresa en este sentido del tribunal que entendi la
causa.
824
OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA Y DESLEALTAD

PROFESIONAL
La reforma de 1983 introdujo en el anterior Cdigo penal un de-

lito contra la libertad de las partes, testigos, peritos e intrpretes en
un proceso que constituye ahora el art. 464. Como la praxis puso de
relieve no se agotan, sin embargo, con estas conductas las posibles
obstrucciones a la labor de la Justicia que se pueden dar en un pro-
ceso. Tambin cabe, por ejemplo, que el testigo deje simplemente
de comparecer ante un tribunal cuando ha sido citado legalmente;
o que lo haga una de las partes o sus representantes legales, impi-
diendo con ello la celebracin del juicio; o que el abogado o procu-
rador destruyan documentos procesales importantes que tuvieran
en su poder por razn de su oficio. Por otra parte, existen conduc-
tas de deslealtad profesional en el ejercicio de las profesiones de
abogado o procurador que perjudican el derecho a la defensa y a
la asistencia jurdica. Por todo ello, el Captulo VII del Ttulo XX
tipifica ahora unitariamente estos delitos que inciden en aspectos
fundamentales de la Administracin de Justicia que no tienen ade-
cuada proteccin en base a otros preceptos del Cdigo penal.
A) INCOMPARECENCIA
El art. 463 tipifica diversos supuestos de incomparecencia de su-

jetos intervinientes en un proceso penal que pueden provocar su
suspensin. El derecho a un proceso rpido y sin dilaciones es un
derecho constitucional ya bastante vulnerado por la propia lentitud
de la Administracin de Justicia, imputable la mayora de las veces a
dficits burocrticos o de funcionamiento de los que es responsable
la propia Administracin. Pero otras veces se debe a la propia incu-
ria, cuando no a mala fe de los diversos intervinientes en el mismo.
Cuando ello es as no slo se lesiona el derecho constitucional an-
tes aludido, sino tambin la propia funcionalidad de la Administra-
cin de Justicia. Especialmente preocupante es que ocurra esto en
el proceso penal cuando el reo se encuentra en prisin preventiva
que no puede ser dilatada, por haberse agotado ya el tiempo mxi-
mo en que puede estar en prisin preventiva, y tiene que ser puesto
en libertad.
Segn el apartado 1 del art. 463, se impondr la pena de prisin
de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses si se da una
825
incomparecencia en un proceso criminal con reo en prisin provi-

sional provocando la suspensin del juicio oral (condicin objetiva
de penalidad). Cuando el reo no estuviere en prisin provisional, la
incomparecencia en causa criminal slo es delito cuando se d por
segunda vez, habiendo sido advertido, haya provocado o no la sus-
pensin (la pena es multa de seis a 10 meses).
En el caso de que el responsable de este delito fuese abogado,
procurador o representante del Ministerio Fiscal, se le impondrn
las penas anteriores en su mitad superior y la de inhabilitacin es-
pecial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo
de dos a cuatro aos (art. 463,2).
En ambos casos, el hecho slo es delito si el sujeto dejare volun-
tariamente de comparecer sin justa causa. Se trata, por tanto, de un
delito de omisin pura, de desobediencia al juzgado o tribunal que
haya citado al sujeto en forma legal en lo que se refiere a los sujetos
citados en los apartados 1 y 2; pero con el castigo de la incompare-
cencia del propio juez o miembro del tribunal o de quien ejerza las
funciones de secretario judicial (art. 463,3) se trata ms bien de san-
cionar una infraccin disciplinaria elevada a la categora de delito
por la propia importancia y gravedad del hecho (penas: prisin de
tres a seis meses o multa de seis a 24 meses e inhabilitacin especial
por tiempo de dos a cuatro aos).
B) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE LAS PARTES,

PERITOS Y TESTIGOS EN EL PROCESO
En el art. 464 se recogen, en realidad, dos delitos distintos, aun-

que ambos tengan la misma finalidad y sean reconducibles al mis-
mo bien jurdico.
En el apartado 1 se castiga a quien, con violencia o intimidacin,
intente influir directa o indirectamente en quien sea denunciante,
parte o imputado, abogado, procurador, perito, intrprete o testi-
go en un procedimiento para que modifique su actuacin procesal
(retractarse de la denuncia, desistir de la accin, dejar de prestar
declaracin, informe o traduccin, o prestarlas desviadamente,
etc.). Se trata, pues, de atentados genricos a la libertad ya punibles
conforme a los delitos de coacciones o amenazas, por lo que su ti-
pificacin expresa no tiene otro sentido que el agravatorio (cfr. por
ej. las penas de este precepto con las de los arts. 169 a 172). Segn
826
el segundo prrafo del art. 464,1, si el autor del hecho alcanzara su

objetivo se impondr la pena en su mitad superior.
Por su parte, el apartado 2 del art. 464 prev las mismas penas
para quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, inte-
gridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las
personas citadas en el apartado anterior, por su actuacin en pro-
cedimiento judicial, por lo que igualmente se trata de tipificaciones
expresas de conductas ya constitutivas de delito con una finalidad
agravatoria. Sin embargo, en el apartado 2, a diferencia de lo que
sucede en el apartado 1, se trata no tanto de influir en la actuacin
procesal de alguna persona, como de ejercer represalias por una ac-
tuacin ya realizada. La represalia, es decir, el nimo de venganza,
es, pues, un elemento subjetivo especfico que da autonoma a este
tipo delictivo. La realizacin de represalias contra partes procesales
o sus representantes, testigos o peritos, debe constituir adems, para
ser subsumible en este apartado, un acto atentatorio contra la vida,
integridad, libertad, libertad sexual o bienes de las personas, con el
que puede entrar en concurso (sin perjuicio de la pena correspon-
diente a la infraccin de que tales hechos sean constitutivos), a no
ser que respecto a los bienes sea aplicable la cualificacin del delito
de daos prevista en el art. 263,2,1. Es de deplorar, sin embargo,
que no se haya extendido el tipo a las represalias contra parientes o
allegados de las personas citadas en el apartado 1.
Ambos preceptos obedecen a una realidad evidente, desgracia-
damente frecuente, y pretenden, pues, dar un tratamiento ms se-
vero a conductas que ya son constitutivas de delito, pero dndole
autonoma tpica en funcin de su incidencia en la Administracin
de Justicia. En lo dems presentan los mismos problemas que los
correspondientes delitos contra la vida, la integridad, la libertad, la
libertad sexual o los bienes que constituyen su base tpica.
C) DESLEALTAD PROFESIONAL DE ABOGADOS Y

PROCURADORES
En los arts. 465 a 467 se tipifican determinados comportamien-

tos de deslealtad profesional de abogados y procuradores en el
ejercicio de sus profesiones, tanto frente a la propia Administracin
de Justicia, lo que justifica su inclusin en el Ttulo XX, como frente
a sus clientes, lo que ms lejanamente afecta a la propia Administra-
cin de Justicia. Se trata, pues, de delitos especiales, que slo pue-
827
den ser cometidos por aquellas personas que tengan formalmente y

no slo de hecho la categora de abogado o procurador, mediante
la inscripcin en el correspondiente Colegio profesional (algunas
de las conductas descritas en estos artculos pueden ser tambin
cometidas por un particular, cfr. infra).
a) Deslealtad de abogados y procuradores frente a la

Administracin de Justicia
En los arts. 465 y 466 se tipifican hechos que ya estn previs-

tos como delitos contra la Administracin Pblica (cfr. arts. 413
a 418), pero que en el caso de los abogados y procuradores slo
son punibles en la medida en que afecten a su funcin dentro de
la Administracin de Justicia, como depositarios de determinados
documentos (lo que da lugar al delito de infidelidad en la custo-
dia de documentos castigado en el art. 465 con pena de prisin de
seis meses a dos aos, multa de siete a doce meses e inhabilitacin
especial para su profesin, empleo o cargo pblico de tres a seis
aos; y de multa de tres a seis meses, cuando fuere cometido por
particular) o como conocedores de hechos declarados secretos por
la autoridad judicial, como por ejemplo el secreto sumarial (lo que
da lugar al delito de descubrimiento de secretos previsto en el art.
466, punible tambin, segn el apartado segundo, para el juez o
miembro del tribunal, representante del Ministerio Fiscal, secreta-
rio judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administracin
de Justicia, con las penas del art. 417 en su mitad superior; y con
la pena del apartado 1 en su mitad inferior para el particular que,
segn el apartado 3, intervenga en el proceso). Ninguna particula-
ridad presentan estos delitos respecto a sus homnimos contra la
Administracin Pblica, por lo que nos remitimos a lo que decimos
al respecto en el captulo XLI.
b) Deslealtad de abogados y procuradores frente a sus

clientes
El art. 467 tipifica dos modalidades de deslealtad:

El apartado 1 castiga con la pena de multa de seis a doce meses
e inhabilitacin especial para su profesin de dos a cuatro aos al
abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la de-
fensa o representacin de alguna persona, sin el consentimiento de
828
sta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intere-

ses contrarios. El precepto tiene en cuenta el carcter contencioso
de los litigios en los que hay dos partes enfrentadas, con intereses
opuestos. Es lgico, por tanto, que el abogado o procurador que re-
presenta a una de las partes no pueda pasar despus a representar o
asesorar a la parte contraria, salvo que sea autorizado expresamente
para ello por su anterior cliente. El delito no requiere, sin embargo,
que se haya tomado efectivamente la defensa o representacin de
una persona (por ej. a travs del correspondiente poder), ya que
tambin es posible aunque slo haya una actividad de asesoramien-
to. Sin embargo, para que el asesoramiento pueda dar lugar a la
comisin de este delito se requiere que el abogado o procurador
haya llegado efectivamente a tener conocimiento del asunto, no
bastando, por tanto, una simple conversacin o entrevista en la que
slo se revelan hechos notorios o datos sin trascendencia para el
asunto en cuestin.
El apartado 2 castiga con las penas de multa de doce a veinti-
cuatro meses e inhabilitacin especial para empleo, cargo pblico,
profesin u oficio de uno a cuatro aos al abogado o procurador
que, por accin u omisin, perjudique de forma manifiesta los inte-
reses que le fueren encomendados. Este apartado prev tambin
la punicin de los hechos (a pesar del plural estimo que slo se
refiere al previsto en este apartado) realizados por imprudencia
grave. Una forma de perjuicio para el cliente puede ser la revela-
cin de hechos de carcter secreto, que el cliente no quiere que se
conozcan, aunque su divulgacin pudiera beneficiarle jurdicamen-
te (por ej. la revelacin de la impotencia de un acusado de viola-
cin). Sin embargo, este hecho podra constituir tambin un delito
de revelacin del secreto profesional del art. 199,2, que entrara en
concurso ideal con este delito que, adems, a diferencia de lo que
sucede con el previsto en el art. 199,2, es perseguible de oficio.
Tngase en cuenta que en estos casos existe tambin la correspon-
diente responsabilidad corporativa ante el Colegio de abogados o procu-
radores por la falta de tica profesional.
CAPTULO XL
Omisin del deber de impedir determinados delitos o de

promover su persecucin. Encubrimiento. Realizacin
arbitraria del propio derecho. Quebrantamiento de
condena. Delitos contra la Administracin de Justicia de la
Corte Penal Internacional
OMISIN DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS

DELITOS O DE PROMOVER SU PERSECUCIN
En el Captulo II del Ttulo XX se contienen en un solo artculo,

el art. 450, dos modalidades delictivas. Estas son:
A) OMISIN DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS

DELITOS
Dice as el art. 450,1: El que, pudiendo hacerlo con su intervencin
inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de un
delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad
o libertad sexual, ser castigado con la pena de prisin de seis meses
a dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a vein-
ticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito no impedido le
correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena
inferior en grado a la de aqul.
La similitud de este delito con el tipificado en el art. 195 es evi-

dente, insertndose ambos en un proceso de humanizacin del De-
recho penal que, con el castigo de estos hechos, se propone robus-
tecer el sentimiento de solidaridad entre las personas. Sin embargo,
el delito del art. 450 es, por una parte, ms especfico que el del art.
195, ya que slo se refiere a las situaciones que se derivan de hechos
constitutivos de delito, y, por otra, ms amplio, por cuanto extiende su
mbito a situaciones que se derivan de ataques a otros bienes jurdi-
cos como la libertad sexual, tambin constitutivos de delito, que no
se comprenden en el art. 195.
Bien jurdico protegido en el art. 450 es, en principio, el deber de
solidaridad referido a estos bienes jurdicos cuando sean objeto
de ataques constitutivos de delito, aunque ese deber genrico se
830
concreta en un especfico deber de colaboracin ciudadana en las

tareas de prevencin de determinados delitos, lo que fundamenta
tambin su ubicacin como delito contra la Administracin de Jus-
ticia.
Tipo objetivo
Sujeto activo es todo aqul que puede con su intervencin in-

mediata impedir el delito, siempre que no sea uno de los intervi-
nientes en la realizacin de ese mismo delito. Caso de que se trate
de funcionario podr aplicarse el art. 412,3. Sujeto pasivo es el ti-
tular de los bienes jurdicos atacados por el delito que se trata de
impedir.
La conducta consiste en una omisin pura: abstenerse de impe-
dir el delito, y se castiga independientemente de que el delito se
cometa o no. No se trata de una participacin en el delito median-
te omisin que se eleva a la categora de un delito independiente,
pues para ello no bastara el simple deber genrico de actuar a que
se refiere el art. 450, sino que sera preciso un deber que colocara
al obligado en la posicin de garante respecto al delito que se va a
cometer. El comisario de polica que permanece impasible mientras
el subordinado tortura a un detenido comete el delito previsto en
el art. 176, ya que as se prev expresamente. Tambin el que de
algn modo interviene en la fase previa a la realizacin del delito,
favoreciendo su comisin, responde como coautor o partcipe del
mismo, y no simplemente por el art. 450.
El deber de actuar viene limitado doblemente: en primer lugar,
por la posibilidad de poder impedir el delito (ad impossibilia nemo tene-
tur); en segundo lugar, porque esa posibilidad sea con una interven-
cin inmediata y sin riesgo propio ni ajeno. Por intervencin inmediata
debe entenderse toda intervencin capaz de impedir el delito, bien
sea directa y personalmente, bien indirectamente (avisando, por
ejemplo, a la polica), siendo irrelevante que el sujeto se encuentre
o no en el lugar donde se va a cometer. La ausencia de riesgo propio
o ajeno es consecuencia del principio de no exigibilidad de otra
conducta, elevado aqu a elemento del tipo, por cuanto el deber de
actuar no puede llegar hasta el punto de exigir al sujeto que arros-
tre riesgos o ponga en peligro intereses de terceros de superior o
igual valor que el atacado por el delito que se trata de impedir.
831
El art. 450 contrae el deber de actuar a los casos de delitos que

afecten a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o li-
bertad sexual. Se trata de hechos tan graves que generalmente no
cabe la menor duda de que el que se encuentra a punto de ser vcti-
ma de uno de estos delitos necesita la ayuda de sus semejantes. Sin
embargo, debe valorarse con un criterio concreto, en atencin a las
circunstancias que rodeen el caso, si la situacin requiere realmen-
te una intervencin o puede la persona que est siendo vctima de
uno de estos delitos salir de la situacin por s misma (no es igual,
por ej., no impedir una grave agresin sexual a un menor, que un
acoso sexual a una persona adulta y de fuerte carcter). Es indife-
rente el estadio en que se encuentra el delito que se va a impedir,
siempre que ese estadio sea ya punible como delito (por ej., una
conspiracin). Por lo que respecta al lmite mximo, el deber de
impedir la comisin de un delito deja de existir cuando ste ya se ha
consumado (aunque puede entonces ser aplicable el art. 195, por
ejemplo cuando no se socorre a quien tras una agresin ha queda-
do herido gravemente). En los delitos permanentes el deber de im-
pedirlos subsiste en tanto se prolongue el estado de consumacin,
pero cuando cese ese estado desaparece el deber.
Tipo subjetivo
El delito slo es punible en su forma de comisin dolosa Un

error sobre la posibilidad de intervencin debido a una compro-
bacin negligente de la situacin tpica queda, por tanto, fuera del
tipo. Las motivaciones de la abstencin slo pueden valorarse en el
mbito de la culpabilidad, para graduarla.
B) OMISIN DEL DEBER DE PROMOVER LA

PERSECUCIN DE DELITO
El apartado 2 del art. 450 dice que en las mismas penas incurrir
quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para
que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya
prxima o actual comisin tenga noticia.
Este apartado segundo debe considerarse subsidiario del prime-

ro; es decir, que si no se impide la comisin de un delito de los
previstos en el art. 450,1, pudiendo hacerlo, ser de aplicacin pre-
ferente el primer apartado aunque tampoco se denuncie. Por otra
832
parte, en la medida en que el sujeto haya impedido la comisin del

delito, no responder por el prrafo segundo si posteriormente no
denuncia el delito impedido. En otras palabras, para aplicar el art.
450,2, igual que en el apartado 2 del art. 195, es necesaria la imposi-
bilidad de impedir el delito personalmente y la posibilidad de acu-
dir a la autoridad o a sus agentes para que lo impidan. Por lo dems
los elementos son los ya sealados en el delito anterior, al que se re-
mite tambin a los efectos de la pena aplicable. No obstante, en este
caso no es necesario que el delito haya llegado a una fase punible.
ENCUBRIMIENTO
El Captulo III del Ttulo XX trata el encubrimiento como un

delito autnomo contra la Administracin de Justicia, rompiendo
con la tradicin de considerarlo como una forma de participacin
en el delito que, como se haca en el anterior Cdigo penal, se casti-
gaba en funcin de la pena del autor del delito principal encubier-
to, rebajndola en dos grados. Sin embargo, a efectos de pena se
sigue tratando el encubrimiento como una forma de participacin
subsiguiente a la ejecucin (consumada o no) del delito. De aqu se
desprende tambin que, como en los casos de autntica participa-
cin, basta con que el delito principal constituya un hecho tpico y
antijurdico (accesoriedad limitada; cfr. art. 453) y que sea preciso el
conocimiento por parte del encubridor del delito principal cometido
(con conocimiento de la comisin de un delito, dice el art. 451).
Pero todo esto lo nico que demuestra es que el encubrimiento
es un delito de referencia, en cuanto su punicin viene condicionada
por la existencia al menos de otro hecho tpico y antijurdico e igual-
mente limitada por la gravedad de la punicin del delito encubierto
(cfr. art. 452). En lo dems (bien jurdico protegido, elementos t-
picos especficos, etc.) es un delito totalmente independiente que
afecta a la Administracin de Justicia en su funcin de averiguacin
y persecucin de los delitos, sin perjuicio de que con su punicin se
pretenda evitar tambin aumentar la lesividad a los bienes jurdicos
ya lesionados por el delito anterior.
El art. 451 distingue varias clases de encubrimiento:
1) Auxiliar a los autores o cmplices para que se beneficien del
provecho, producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio.
De este supuesto hay que excluir los casos en los que el encu-
bridor se aprovecha para s mismo de los efectos del delito, que
833
constituyen supuestos de receptacin, y los constitutivos del delito

de blanqueo de capitales (cfr. supra captulo XXIII).
Por autor y cmplice debe entenderse cualquier partcipe en
el delito (autor en sentido amplio; cmplice en sentido estricto), y
por provecho, producto o precio debe entenderse el objeto mate-
rial del delito o su valor patrimonial sustitutivo, o el precio o recom-
pensa recibidos por cometerlo.
2) Ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instru-
mentos del delito para impedir su descubrimiento.
La doctrina califica este supuesto como de favorecimiento real.
Aunque el Cdigo, literalmente interpretado, parece que slo se
refiere al encubrimiento del delito, y no del delincuente, parece
lgico entender que lo uno lleva tambin a lo otro y que ambos
casos estn comprendidos en este supuesto. Se trata realmente de
obstaculizar la Administracin de Justicia en su funcin de averi-
guar los delitos y castigar a sus culpables. Por lo tanto, la esencia del
supuesto consiste en ocultar, alterar o inutilizar, con el fin de dificul-
tar la accin investigadora, el cuerpo, los efectos o instrumentos del
delito, es decir, cualquier cosa que pueda demostrar la existencia
del delito, su forma de ejecucin o sus resultados.
3) Ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la
investigacin de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su
busca o captura.
Este supuesto se denomina por la doctrina como favorecimiento
personal, que, igual que el anterior, pretende obstaculizar a la Ad-
ministracin de Justicia en su funcin de averiguacin y castigo de
los culpables del delito. Pero este supuesto slo constituye delito
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homici-
dio del Rey o la Reina, de cualquiera de sus ascendientes o descen-
dientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regen-
te o de algn miembro de la Regencia, o del Prncipe o princesa
de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las
personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelin,
terrorismo, homicidio, piratera, trata de seres humanos o trfico
ilegal de rganos.
b) La de intervenir abuso de funciones pblicas por parte del en-
cubridor (en este caso se impondr adems inhabilitacin especial,
si el delito encubierto fuere menos grave, o inhabilitacin absoluta,
si fuere grave, con lo que puede que en este caso el encubridor
834
resulte castigado con una pena ms grave que el autor del delito
encubierto).
El art. 454 contiene una causa de no exigibilidad de otra conducta:
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo
sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de for-
ma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes,
descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en
los mismos grados, con la sola excepcin de los encubridores que
se hallen comprendidos en el supuesto del nmero 1 del artculo
451 (sobre el mbito de aplicacin personal del precepto, vase
STS 322/1999, de 5 de marzo, en la que se aplic este precepto a
la esposa que ayud al marido y a otro a pedir el precio del rescate
que stos solicitaron por liberar a una persona secuestrada a la que
ya haban asesinado; cfr. tambin supra captulo VI: detenciones ile-
gales).
REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO
De la amplia gama de supuestos imaginables de realizacin ar-

bitraria del propio derecho, el art. 455,1 slo castiga, con la pena
de multa de seis a doce meses, al que, para realizar un derecho
propio, actuando fuera de las vas legales, empleare violencia, inti-
midacin o fuerza en las cosas.
Bien jurdico protegido es, adems de la Administracin de Jus-
ticia cuyo imperio en la realizacin del derecho se desconoce, la
libertad o en general el derecho de otra persona, por ejemplo un
deudor, a que se utilicen las vas legales para hacerle las reclamacio-
nes oportunas.
Tipo objetivo
Sujeto activo es el titular de un derecho que utiliza vas no le-

gales para hacerlo valer, por ejemplo, el acreedor que para cobrar
una deuda se apodera de una cosa perteneciente a su deudor. La
existencia de este delito supone, por tanto, la existencia de un dere-
cho que constituye su presupuesto y, al mismo tiempo, un elemento
del tipo.
La accin consiste en ejercer el derecho propio, fuera de las vas
legales, pero slo es tpica y, por tanto, relevante penalmente si se
emplea violencia, intimidacin o fuerza en las cosas. Estos con-
835
ceptos se utilizan en la configuracin de los delitos de robo, sirvien-

do para distinguir el robo con violencia o intimidacin del robo con
fuerza en las cosas (vanse supra captulos XVI y XVII); pero aqu,
igual que en el tipo cualificado del quebrantamiento de condena
(vase supra), se les da un mismo tratamiento valorativo, lo que es
tambin aqu criticable, pues, evidentemente, no es lo mismo apo-
derarse de una cosa perteneciente al deudor para hacerse pago con
ella utilizando un arma de fuego e intimidando al deudor, que sus-
trayndola forzando la cerradura del almacn donde ste la tiene
depositada. De todos modos, la mayor gravedad de la violencia o la
intimidacin se demuestra en que, segn el apartado segundo del
art. 455, se impondr la pena superior en grado si para la intimida-
cin o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos. Tanto
la violencia y la intimidacin como la fuerza en las cosas deben estar
en una relacin medio-fin con la realizacin de un derecho propio,
no constituyendo este delito cuando aparecen en un estadio poste-
rior.
La accin puede recaer sobre un objeto material, por ejemplo
una cosa perteneciente a su deudor, o sobre una persona, por ejem-
plo el inquilino moroso al que se impide entrar en el piso arrenda-
do, bien intimidndolo, bien cambiando la cerradura de la casa,
siempre que efectivamente el sujeto tenga derecho a impedir esa
entrada, aunque no tomando la Justicia por su mano. Si no existe
ese derecho, podra ser aplicable el de amenazas o el de coacciones
del art. 172 (en el mbito inmobiliario, cfr. arts. 172,1 prrafo terce-
ro y 173,1 prrafo tercero).
Tipo subjetivo
Slo es posible la comisin dolosa, ya que el art. 455 exige un ele-

mento subjetivo especfico: el nimo de realizar un derecho propio.
Se trata, pues, en principio, del ejercicio de un derecho ya existen-
te, pero tomndose la Justicia por la mano de forma violenta, que
es lo que eleva el hecho a la categora de delito.
En los casos de error sobre la existencia del derecho (el suje-
to cree errneamente que se le debe una cantidad) habr error
de tipo y la conducta ser por tanto atpica en relacin al art. 455,
aunque puede haber un delito distinto (por ejemplo, un robo). En
los casos en que la cosa sustrada sea de valor superior a la deuda
836
contrada y el sujeto sea consciente de ello, habr un delito de robo

respecto al exceso, siempre que sea relevante y notorio.
El estado de necesidad es difcilmente aplicable, pues el acree-

dor en casos de peligro inminente de frustracin de su crdito, o
cualquier otro titular de derechos, debe acudir al juez requirien-
do las medidas cautelares oportunas, embargo, depsito judicial,
desahucio, etc.; pero nunca realizar su derecho directamente, con
violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, que es lo que castiga el
art. 455. Tampoco cabe hablar de legtima defensa, pues el propio
art. 455 demuestra que el titular de un derecho debe realizarlo por
las vas legales y no violentamente por la va privada, y mientras exis-
ta esa posibilidad, no habr la agresin ilegtima que fundamenta
la legtima defensa.
Consumacin
El delito se consuma con la realizacin del derecho. Cabe la ten-

tativa, si se aplica, por ejemplo, la fuerza sin conseguir realizar el
derecho.
Concursos
El art. 455 es ley especial frente a las coacciones, las amenazas y

el robo, delitos que podran sin embargo ser aplicables en algunos
casos en los que la conducta no encaja en el art. 455. Cabe el con-
curso con las lesiones o el homicidio.
QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA
El Captulo VIII del Ttulo XX, arts. 468 a 471, comprende dos
delitos distintos: el quebrantamiento de condena en sentido amplio
cometido por el propio condenado o persona que se encuentra en
situacin de prisin preventiva (arts. 468 y 469) y el favorecimien-
to de la evasin de un condenado, preso o detenido por parte de
particular (art. 470) o de funcionario pblico (art. 471). El bien
jurdico protegido en estos delitos es la Administracin de Justicia
837
entendida en un sentido amplio, ya que junto al quebrantamiento

de la condena propiamente dicho se castigan tambin el quebranta-
miento de situaciones de privacin de libertad puramente cautela-
res, as como de la conduccin o custodia realizada por la autoridad
administrativa por orden de la autoridad judicial; no, sin embargo,
la detencin policial como tal, en la medida en que an no haya
decisin judicial (cfr., sin embargo, arts. 470 y 471).
A) QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA
Existen dos tipos, uno bsico y otro cualificado.
a) Tipo bsico
Art. 468: 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad,
prisin, medida cautelar, conduccin o custodia sern castigados con
la pena de prisin de seis meses a un ao si estuvieran privados de
libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los
dems casos.
2. Se impondr en todo caso la pena de prisin de seis meses a un ao
a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artculo
48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea
alguna de las personas a las que se refiere el artculo 173,2, as como
a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.
Tipo objetivo
En orden a los sujetos activos debe distinguirse entre los senten-

ciados (presos o no) que quebranten su condena y los no sentencia-
dos que quebrantaren una medida cautelar. En el primer caso debe
mediar una sentencia firme por razn de delito, bien sea a pena de
prisin, a medida de seguridad, o una pena privativa de derechos
(por ej., desempeo de la profesin para la que est inhabilitado;
sobre la conduccin realizada por quien est privado del derecho
a conducir, vase supra, captulo XXIX). En el segundo es preciso
que exista una medida cautelar, o una conduccin o custodia por
decisin de la autoridad judicial (auto de prisin, por ej.), aunque
an no sea firme. Del tipo debe excluirse, por tanto, el quebranta-
miento de la detencin policial (cfr., sin embargo, arts. 470 y 471).
Los que se encuentren condenados en rebelda, con orden de
busca y captura, son tambin presos desde el momento en que sean
838
aprehendidos por la autoridad correspondiente, pero no antes, por

lo que no puede hablarse hasta ese momento de un hipottico que-
brantamiento, salvo que ya lo hayan cometido.
A efectos de pena, el art. 468,1 distingue entre el quebranta-
miento de quien est privado de libertad y los dems supuestos,
castigados con menor pena. Tras la reforma introducida por la LO
1/2004, de 28 de diciembre, se le da un tratamiento diferenciado,
agravatorio, al quebrantamiento de una pena de las contempladas
en el art. 48, o de una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza, cuando ha sido impuesta en procesos criminales en los
que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art.
173,2 (vase supra captulo VIII). En principio, no habr quebran-
tamiento cuando la persona a favor de la cual se acord la medida
de alejamiento acepte que el sujeto al que se le impuso la medida
cautelar o pena vuelva a acercarse o incluso a convivir con ella. La
LO 5/2010, de 22 de junio, extendi tambin este tratamiento agra-
vatorio al quebrantamiento de la medida de libertad vigilada.
Tipo subjetivo
Es necesario el dolo. Respecto al quebrantamiento del estado de

prisin se plantea el problema de si es necesaria una voluntad firme
de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la pena o detencin
cautelar. Creo que el estado de prisin no se quebranta por el he-
cho de ausentarse por unas horas el preso, cuando existe nimo de
volver, y que en este caso son suficientes las sanciones disciplinarias.
Puede aplicarse el estado de necesidad; as, por ejemplo, el m-

dico inhabilitado que opera a vida o muerte, o el preso condenado
injustamente a una larga pena privativa de libertad que se evade de
la crcel.
b) Tipo cualificado
Dice el art. 469: Los sentenciados o presos que se fugaren del lugar
en que estn recluidos, haciendo uso de violencia o intimidacin en las
personas o fuerza en las cosas o tomando parte en motn, sern casti-
gados con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos.
839
La amplitud de la cualificacin obliga a subsumir en este pre-

cepto prcticamente la totalidad de los tipos de evasin, pues dif-
cilmente conceptuable es una evasin en que no haya por lo menos
fuerza en las cosas, tanto si se entiende en el sentido estricto que se
emplea en la definicin del robo (cfr. art. 238: escalamiento, uso de
ganzas, etc.), como si se entiende de acuerdo con el uso normal
del lenguaje. Lo que, en todo caso, no deja de ser criticable es que
se castigue del mismo modo escaparse de una crcel forzando con
una ganza la cerradura de una celda que intimidando al guardin
con una pistola o tomando parte en un motn.
Caben las formas imperfectas de ejecucin y el concurso con
homicidio, lesiones, daos o atentado.
c) Tipo privilegiado
Tras la reforma de 2015, el apartado 3 del art. 468 prev como de-
lito la conducta de quienes inutilicen o perturben el funcionamien-
to normal de los dispositivos tcnicos que hubieran sido dispuestos
para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad
o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas
exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento. La
pena prevista es la multa seis a doce meses.
B) FAVORECIMIENTO DE EVASIN
La intervencin de un tercero en el quebrantamiento de una

privacin de libertad, favoreciendo de algn modo la misma, es cas-
tigada en los arts. 470 y 471, distinguindose segn que el tercero
sea particular o funcionario pblico.
El art. 470,1 castiga con la pena de prisin de seis meses a un
ao y multa de doce a veinticuatro meses el favorecimiento realiza-
do por un particular, proporcionando la evasin a un condenado,
preso o detenido. Al referirse expresamente el tipo al detenido
cabe que se cometa este delito, que tiene autonoma respecto al
quebrantamiento de condena, en situaciones de detencin policial
en las que an no ha habido intervencin judicial y en las que, por
tanto, la evasin del detenido como tal es impune. El apartado 2
contiene una cualificacin, imponiendo la pena de prisin de seis
meses a cuatro aos si se empleara al efecto violencia o intimida-
cin en las personas, fuerza en las cosas o soborno, que, en prin-
840
cipio, puede entrar en concurso con los respectivos delitos a que

d lugar el uso de tales medios cualificantes (homicidio, lesiones,
daos, cohecho). El apartado 3 prev una atenuacin o incluso una
exencin de la pena en el caso de que entre el particular y el sujeto
a quien se proporciona la evasin exista la relacin parental prevista
en el art. 454 y que da lugar a la exencin de la pena en el caso de
los encubridores (vase infra).
El art. 471 contiene una cualificacin cuando el culpable del
delito previsto en el artculo anterior sea un funcionario pblico
encargado de la conduccin o custodia de un condenado, preso o
detenido (pena superior en grado, en sus respectivos casos). Nor-
malmente en estos supuestos existir connivencia entre el funcio-
nario y el sujeto al que se le proporciona la fuga; pero tambin la
simple omisin sin connivencia, por ejemplo, dejar que se escape
el preso no cerrando la celda, es una forma de proporcionar la eva-
sin y, por tanto, encaja en este delito si hay dolo. Al funcionario se
le impone adems la inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico de seis a diez aos, si el fugitivo estuviera condenado por
sentencia ejecutoria, y la de inhabilitacin especial de tres a seis
aos en los dems casos.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE

JUSTICIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El Captulo IX del Ttulo XX del Libro II del Cdigo penal, De

los delitos contra la Administracin de Justicia de la Corte Penal
Internacional, contiene un solo artculo, el art. 471 bis. En este
precepto se recogen diversas modalidades de conductas constitu-
tivas de distintos tipos delictivos contra la Administracin de Justi-
cia ya previstos, aunque con otra tcnica legislativa, en anteriores
Captulos del Ttulo XX, como el falso testimonio, la destruccin
o alteracin de pruebas, la presin, el soborno o las represalias con-
tra testigos y funcionarios de la Corte, por lo que nos remitimos al
anlisis que se ha realizado de estos delitos en este captulo y en el
anterior, y al texto del art. 471 bis.
841
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA
CAPTULO XLI
Prevaricacin y otros comportamientos injustos.

Abandono de destino y omisin del deber de perseguir
determinados delitos. Desobediencia y denegacin
de auxilio. Infidelidad en la custodia de documentos.
Violacin de secretos y uso indebido de informacin
privilegiada. Ataques a la libertad sexual
Los delitos contra la Administracin pblica se recogen en el

Ttulo XIX del Libro II del Cdigo penal. Sin embargo, se hace di-
fcil encontrar un bien jurdico comn a todos ellos, que slo puede
hallarse en un vago quebrantamiento de deberes profesionales o
en la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la
Administracin pblica en general, conceptos poco indicativos, en
realidad, de la naturaleza de estos delitos.
En realidad, la Administracin pblica de la que se habla en la
rbrica de todo el Ttulo XIX no es ms que el marco en el que se
realizan los delitos que en l se tipifican, pero luego hay que iden-
tificar en cada caso el aspecto de la Administracin que en cada
uno de ellos se cuestiona. Este marco genrico que representa la
Administracin pblica es el que se ofrece en el art. 103,1 de la
Constitucin: La Administracin Pblica sirve con objetividad los
intereses generales y acta de acuerdo con los principios de efica-
cia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin,
con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Fuera de este con-
cepto quedan, en todo caso, los delitos contra la Administracin de
Justicia, que se tipifican en el Ttulo XX y que afectan a un marco
ms especfico con autonoma propia como es la Administracin
de Justicia, ms emparentado con otro de los Poderes del Estado, el
Poder Judicial, que es el encargado de administrar Justicia (cfr. art.
117,1 CE; sobre estos delitos, vase supra captulos XXXIX y XL).
Pero la Administracin pblica tampoco se protege de una ma-
nera omnicomprensiva, sino en manifestaciones concretas de la
misma, y a veces ni siquiera eso, sino que simplemente constituye
842
un marco de referencia en el que se realizan algunas de las modali-

dades delictivas que se mencionan en este Ttulo, que slo indirec-
tamente tienen que ver con el mbito especfico de actuacin de la
misma.
Desde el punto de vista sociolgico muchos de estos delitos estn re-
lacionados con la corrupcin poltica y administrativa, que como tal va
ms all de los delitos que se tipifican en este Ttulo y forma una com-
pleja fenomenologa en la que se incluyen tambin delitos econmicos,
falsedades documentales, contra la ordenacin del territorio o el medio
ambiente, narcotrfico, blanqueo de capitales, etc., cuyo denominador
comn con los delitos contra la Administracin pblica es que muchas
veces son delitos cometidos desde el poder, o favorecidos desde las po-
siciones de poder y autoridad que confiere el ejercicio de las funciones
pblicas, y que a travs de la organizacin de la complicidad en redes
de poder se convierte en una de las manifestaciones ms preocupantes
de la criminalidad organizada. El carcter masivo, casi sistmico con el
que se han revelado estos delitos en la realidad poltica y administrativa
espaola en los ltimos aos ha motivado una importante reformulacin
de algunos tipos delictivos y la introduccin de otros de nuevo cuo en
la reforma de 2015, de lo que se dar cuenta en los lugares oportunos
(sobre la corrupcin, vase infra captulo siguiente).
Concepto de funcionario pblico y autoridad
Un problema comn a la interpretacin de la mayora de estos

delitos son los conceptos de funcionario pblico y de autoridad.
a) Por lo que respecta al concepto de funcionario pblico, el art.
24,2 considera tal a todo el que por disposicin inmediata de la
Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones pblicas:
1. En primer lugar, la persona en cuestin tiene que participar
en el ejercicio de funciones pblicas, por disposicin inmediata de
la ley, por eleccin o por nombramiento de la autoridad competen-
te, aunque estas tres fuentes de la incorporacin pueden reducirse
a una: a la disposicin de la ley, por cuanto la eleccin o el nom-
bramiento tienen que basarse en una ley que las determine. Quien
realice funciones pblicas careciendo de este requisito no es funcio-
nario a efectos penales.
Cuestin distinta es la del funcionario de hecho, entendindose por tal
quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente, no rene las con-
diciones necesarias para ello (no tiene el ttulo de Licenciado o Gradua-
do en Derecho, los requisitos legales exigidos en la convocatoria, etc.).
En este caso el as nombrado o elegido es funcionario pblico a efectos
penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los que se exija
843
esa cualidad en tanto no se ponga trmino a la anmala situacin, sin

perjuicio de las sanciones en que incurriere quien lo nombre o l mismo.
Otra cosa sucede cuando el sujeto sin ttulo se atribuye a s mismo la fun-
cin pblica (se hace pasar por polica y cobra una multa), ya que en este
caso lo que hay es un delito de usurpacin de funciones pblicas (vase
supra captulo XXXI). Cuando el nombramiento es ilegal y el particular
acepta ese nombramiento a sabiendas de su ilegalidad, el art. 406 prev
un delito especfico del que nos ocuparemos ms adelante.
2. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestin par-

ticipe en las funciones pblicas. La complejidad de la actividad ad-
ministrativa y su injerencia en el mbito privado hace difcil con-
ceptuar a veces lo que se entiende por funcin pblica. Funcin
pblica es la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn
y realizada por rganos estatales o paraestatales. Funciones pblicas
son las actividades econmicas centrales, autonmicas, provincia-
les y locales, las sanitarias, comunicaciones, enseanza, etc. Pero en
ningn caso es suficiente con que se participe en la funcin pblica,
es preciso que se haga por alguno de los ttulos expresados en el
art. 24. De todos modos, no hay inconveniente en considerar que a
efectos penales tambin es funcionario pblico (o autoridad) quien
participa en una actividad pblica a travs de una sociedad con for-
ma de Derecho privado, pero participada por la Administracin, y
el personal contratado, laboral etc., siempre que participe del ejer-
cicio de la funcin pblica.
Pero la definicin que da el art. 24, con ser tan laxa, no es, sin
embargo, lo suficientemente amplia como para servir de denomina-
dor comn a todos los tipos delictivos contenidos en el Ttulo XIX.
Como hemos dicho, en este Ttulo se hacen extensivas responsabili-
dades penales a sujetos que en ningn modo pueden considerarse
funcionarios a efectos penales. As, por ejemplo, el art. 423 hace
extensivas las penas del cohecho a los jurados, rbitros, mediadores,
peritos, administradores o interventores designados judicialmente,
administradores concursales o cualesquiera personas que partici-
pen en el ejercicio de la funcin pblica; el art. 435 extiende las
disposiciones relativas a la malversacin de patrimonio pblico, a
los particulares depositarios de caudales o efectos pblicos, a los
depositarios o administradores de dinero o bienes embargados, se-
cuestrados o depositados, y a los administradores concursales; el art.
416, las de la infidelidad en la custodia de documentos a los parti-
culares encargados accidentalmente de su despacho o custodia, etc.
Por eso, el concepto de funcionario pblico, o, en su caso, el de
844
autoridad, es ante todo un concepto funcional que debe extraerse del

mbito de cada tipo delictivo en concreto, teniendo en cuenta para
ello la finalidad poltico-criminal perseguida por el legislador con la
creacin del precepto; y luego, en algn tipo delictivo en particular,
habr que ver tambin las razones por las que se equiparan a ellos
determinados particulares a los efectos de determinar el crculo de
los posibles sujetos activos del delito en cuestin.
El art. 427 extiende el mbito de aplicacin del delito de cohecho a
las conductas relacionadas con los funcionarios o personas que ejerzan
una funcin pblica en un pas de la Unin europea o en cualquier otro
pas extranjero, o para la Unin Europea o para una organizacin inter-
nacional (vase infra captulo siguiente: cohecho).
b) Otro de los posibles sujetos activos de los delitos tipificados

en el Ttulo XIX es la autoridad, que se define en el art. 24,1 como
aqul que por s slo o como miembro de alguna corporacin,
tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin pro-
pia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miem-
bros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Eu-
ropeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del Minis-
terio Fiscal.
En realidad, no es apenas concebible una autoridad que no par-
ticipe del ejercicio de funciones pblicas, como tampoco es imagi-
nable un funcionario que no tenga una cierta potestad de imperio,
por lo que los requisitos antes sealados son tambin de aplicacin
aqu. Las notas caractersticas del concepto de autoridad son el te-
ner mando o ejercer jurisdiccin propia. El mando implica una ac-
tividad autoritaria. La jurisdiccin, la capacidad de resolucin en
asuntos judiciales o administrativos. Los agentes de la autoridad no
ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funcio-
nes pblicas y estn incorporados a ellas en virtud de los ttulos
antes citados pueden tener la cualidad de funcionarios pblicos. S
tienen, en cambio, categora de autoridad los jueces y tribunales y
los miembros del Jurado, una vez que han sido seleccionados y han
jurado el cargo, hasta que termine el juicio; los jurados suplentes,
en cambio, tienen todo lo ms la de funcionario pblico. Tambin
los miembros de una mesa electoral gozan de esta cualidad.
845
Otras cuestiones relacionadas con estos delitos
a) La participacin del no funcionario (o no autoridad)
Estos delitos pertenecen al grupo de los delitos especiales, por cuan-

to exigen en los sujetos activos determinadas cualidades personales.
Ello plantea el problema de cmo debe castigarse la participacin
de los que no tienen estas cualidades personales. La doctrina suele
distinguir entre delitos especiales impropios y propios, segn el tipo
tenga correspondencia con uno comn (por ej., malversacin/
apropiacin indebida) o no (prevaricacin). En los propios slo
se excluyen la coautora y la autora mediata del extrao, pero no
la hiptesis de participacin stricto sensu (induccin, cooperacin
necesaria y complicidad), que se rige por las reglas de la accesorie-
dad de la participacin, respondiendo los partcipes por el mismo
ttulo delictivo que los autores en sentido estricto. sta es tambin la
solucin respecto a los delitos especiales impropios. En ellos el par-
tcipe debe responder tambin del delito cometido por el autor, ya
que los delitos especiales impropios no son meras cualificaciones de
tipos bsicos comunes (la apropiacin indebida respecto a la mal-
versacin), sino delitos autnomos y distintos. El criterio de la in-
fraccin del deber, segn el cual el funcionario es siempre autor
en estos delitos cualquiera que haya sido su contribucin material
al hecho, debe rechazarse por cuanto ni el art. 28, ni los concretos
tipos delictivos lo acogen de un modo general, salvo en algunos
supuestos especficos. Eso quiere decir que slo en aquellos casos
en los que se equiparan el hacer activo del funcionario y el simple
consentir que el extrao realice la conducta activa puede aceptarse
la teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber,
como, por ejemplo, sucede cuando el funcionario o autoridad con-
siente en la destruccin o inutilizacin de los medios puestos para
impedir el acceso a un documento del que tenga su custodia (art.
414,1), o permite el acceso a documentos secretos (art. 415; en re-
lacin con los secretos relativos a la defensa nacional, el art. 601
castiga incluso al encargado de la custodia de esos secretos que por
imprudencia grave diere lugar a que otro los conociera).
Respecto a la intervencin del particular en estos delitos, muchas
veces el problema se ha resuelto expresamente elevando su conduc-
ta a la categora de delito independiente contra la Administracin
pblica: as, por ejemplo, en el art. 418 se castiga al particular que
se aprovecha de la informacin privilegiada suministrada por el
846
funcionario o autoridad; en el art. 424, al que intenta corromper a

las autoridades o funcionarios pblicos (cohecho activo); en el art.
429, al que influyere con prevalimiento en un funcionario o autori-
dad; o en el art. 436, al particular que se haya concertado con una
autoridad o funcionario para defraudar un ente pblico. Pero cuan-
do no es as, deben aplicarse las reglas generales de la participacin,
respondiendo tambin el particular por el delito especial. Sin em-
bargo, debe tenerse en cuenta el apartado 3 del art. 65: Cuando
en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las con-
diciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la
pena inferior en grado a la sealada por la ley para la infraccin de
que se trate.
b) La responsabilidad disciplinaria
Dado el carcter de infraccin del oficio pblico que estos deli-

tos tienen, independientemente de la responsabilidad penal puede
haber tambin una responsabilidad disciplinaria. Esta responsabili-
dad disciplinaria puede ser incluso ms grave que la penal, pudien-
do llegar en los casos de infracciones muy graves (y la mayora de
los delitos comprendidos en el Ttulo XIX lo son) a la separacin
definitiva del servicio (arts. 87 y ss. Decreto 315/1964, de 7 de febre-
ro, que aprueba la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Esta-
do; Reglamento del Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de
la Administracin del Estado, aprobado por RD 33/1986, de 10 de
enero; arts. 93 y ss. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico
del Empleado Pblico; etc.). De este modo se infringe el principio
ne bis in idem y se produce una subversin de valores, ponindose
una vez ms en nuestro Ordenamiento la gravedad de la sancin
administrativa por encima de la gravedad de la sancin penal. El
Tribunal Constitucional ha establecido una dependencia, en cuan-
to a los hechos probados, de la sancin disciplinaria respecto a la
sancin penal, pero mantiene la posibilidad de acumular sancin
penal y sancin administrativa por entender que, al existir una re-
lacin de sujecin especial del funcionario respecto de la Adminis-
tracin, el fundamento de ambas sanciones no es el mismo (STC
2/1981, de 30 de enero, STC 234/1991, de 10 de diciembre; cfr.
tambin art. 42 Cp y art. 133 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
847
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-

miento Administrativo Comn).
c) La responsabilidad poltica
Distinta de la responsabilidad penal y de la responsabilidad

disciplinaria es la responsabilidad poltica, que suele plantearse con
frecuencia cuando se dan casos relacionados con los delitos de los
que aqu se trata en los que pueden estar involucradas autoridades
polticas. Corresponde al Parlamento el control y la exigencia de
responsabilidad poltica por el mal uso o el abuso y la desviacin
en el ejercicio del poder poltico, incluso aunque ste se ejerza sin
rozar los lmites del Derecho penal. As, por ejemplo, un personaje
poltico no tiene por qu ser responsable penalmente de hechos
de corrupcin incluso delictivos que hayan cometido sus parientes,
colaboradores o subordinados, utilizando indebidamente su nom-
bre o las facultades en ellos delegadas por el personaje en cuestin.
Pero aunque no tenga responsabilidad penal, siempre le queda
al poltico la posibilidad de la dimisin o la rendicin de cuentas
ante el Parlamento. La responsabilidad penal no exime de la res-
ponsabilidad poltica, como tampoco la poltica tiene que eximir
de la penal. Ambas van por derroteros distintos y no tienen por
qu excluirse o impedirse mutuamente. La trascendencia social y
poltica de estos hechos es lo que, de todos modos, explica el que
algunos de los delitos aqu tipificados (infidelidad en la custodia de
documentos, cohecho, trfico de influencias, malversacin de pa-
trimonio pblico, fraudes y exacciones ilegales y las negociaciones
prohibidas a los funcionarios) sean enjuiciables por el Tribunal del
Jurado, de acuerdo con el art. 1,2 de la LO 5/1995, de 22 de mayo,
del Jurado.
d) Disposicin comn a los delitos previstos en el Ttulo XIX

Tras la reforma de 2015, el Captulo X del Ttulo XIX, que lleva el
ttulo de Disposicin comn a los captulos anteriores, prev en el art.
445 el castigo con la pena inferior en uno o dos grados de la provocacin,
la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en este
Ttulo (lo que afecta a todos los delitos que analizaremos en ste y en el
siguiente captulo).
848
PREVARICACIN Y OTROS COMPORTAMIENTOS

INJUSTOS
El Captulo I del Ttulo XIX contiene bajo el nombre De la

prevaricacin de los funcionarios pblicos y otros comportamientos
injustos una pluralidad de tipos delictivos de difcil reduccin a un
denominador comn. El mismo significado lingstico de prevari-
cacin es excesivamente vago, por cuanto slo indica un quebran-
tamiento voluntario de las obligaciones contradas que, en el fondo,
se da en todos los delitos de funcionarios pblicos. El concepto de
prevaricacin es aplicable especficamente al delito previsto en el
art. 404, mientras que los tipificados en los arts. 405 y 406 vienen
referidos a determinados comportamientos en relacin con el nom-
bramiento ilegal de alguien para un cargo pblico o con la acepta-
cin de ese cargo.
A) PREVARICACIN DE FUNCIONARIOS
Dice el art. 404: A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas
de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto adminis-
trativo se le castigar con la pena de inhabilitacin especial para em-
pleo o cargo pblico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de nueve a quince aos.
Este precepto constituye el tipo bsico de otros delitos de preva-

ricacin que se remiten a este art. 404, pero que castigan adems
con la pena de prisin y/o la de multa la prevaricacin cometida
por el funcionario en determinados mbitos, como, por ejemplo, la
ordenacin del territorio (art. 320), la conservacin del patrimonio
histrico (art. 322) y la proteccin del medio ambiente (art. 329).
La redaccin de estos preceptos no coincide literalmente con la
del art. 404 (por ej., se utiliza en ellos la expresin contrarias a las
normas de ordenacin territorial o urbanstica o manifiestamen-
te ilegales, y se incluye un mayor nmero de supuestos, como el
emitir informes o el omitir inspecciones, mientras que en el art. 404
se emplea la de resolucin arbitraria), pero, salvo en el marco pe-
nal, constituyen el mismo delito, aunque habr que tener en cuenta
las particularidades tpicas en cada caso. No sucede lo mismo con la
prevaricacin judicial que, como delito contra la Administracin de
Justicia, se tipifica en el Ttulo XX con una regulacin mucho ms
amplia.
849
La prevaricacin administrativa es la lgica consecuencia de

una concepcin democrtica del poder, en el que ste pasa a ser
controlado judicialmente en sus desviaciones y excesos, llegndose
incluso a la exigencia de responsabilidad penal cuando en el ejerci-
cio de ese poder se produce una aplicacin torcida del Derecho,
que es, en definitiva, el ncleo de la prevaricacin. La desviacin
de poder y la corrupcin poltica y administrativa no slo no son
consustanciales a la democracia, sino incompatibles con ella y con
un control democrtico de los actos administrativos. Los principios
de igualdad de oportunidades, de participacin ciudadana en el
control del poder y, sobre todo en lo que a la prevaricacin afecta,
de imparcialidad y correccin en la actuacin administrativa (art.
103 CE) son bsicos en el Estado de Derecho. Cuando no slo no
se respetan, sino que adems se infringen gravemente es cuando se
recurre al medio sancionatorio ms contundente de cuantos dis-
pone el Ordenamiento jurdico, el Derecho penal. Tambin aqu
el Derecho penal se rige por el principio de intervencin mnima,
debiendo reservarse slo para aquellos casos en los que la actuacin
administrativa constituye una infraccin grave de los principios b-
sicos de la Administracin pblica, y no una simple ilegalidad o ac-
tuacin antijurdica que pueda ser corregida con otro tipo de ins-
trumentos jurdicos. Algunas de estas infracciones constituyen tipos
delictivos especficos como son la infidelidad en la custodia de docu-
mentos, la revelacin de secretos, el cohecho, la malversacin, etc.,
que se recogen en este Ttulo XIX que regula los delitos contra la
Administracin pblica; pero para sancionar adecuadamente otras
actuaciones administrativas incorrectas igualmente merecedoras de
sancin penal se requiere de un delito genrico de prevaricacin
que, de algn modo, constituye el tipo bsico al que reconducir los
hechos que no son subsumibles en otros tipos delictivos del Ttulo
XIX ms especficos. Esta es la funcin que cumple el art. 404, cuyo
estudio vamos a realizar.
Tipo objetivo
La conducta tpica consiste en dictar una resolucin arbitra-

ria, es decir, una accin positiva de realizacin de un acto admi-
nistrativo, lo que puede darse tambin por omisin de ese acto.
Efectivamente, el reconocimiento en la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
850
tivo Comn de una cierta eficacia jurdica a los llamados actos

presuntos posibilita que tambin por esta va pueda hablarse de
acto administrativo y que, por tanto, ste pueda dar lugar a un
delito de prevaricacin, siempre que se trate de un asunto ad-
ministrativo, es decir, de un asunto en el que se realicen funcio-
nes caractersticas de la Administracin pblica, y el sujeto que las
realice tenga al menos aparentemente la cualidad de funcionario
o autoridad (en este sentido el Acuerdo de la Junta General del
Tribunal Supremo celebrada el 30 de junio de 1997, de la que es
expresin la STS 784/1997, de 2 de julio: alcalde que no convoca
el Pleno, favorable a la admisin de la comisin por omisin de
este delito).
Tanto el concepto de arbitrariedad como el de injusticia son
objetivos y, por tanto, no dependen de las convicciones particulares
o subjetivas del funcionario. Aunque en un Estado de Derecho in-
justicia e ilegalidad son trminos equivalentes, no debe olvidarse
que en la interpretacin de la ley hay algo ms que la simple lite-
ralidad del precepto en cuestin, y que tan decisivo o ms que la
propia literalidad es la interpretacin jurisprudencial y doctrinal
del precepto, su correspondencia con la Constitucin, el cumpli-
miento de principios interpretativos bsicos, etc. En definitiva, el
problema de lo que debe entenderse por injusticia se traslada al
mbito de la interpretacin, debiendo entenderse como injusta
toda interpretacin jurdica que sea difcilmente justificable en
el plano terico. Tambin actuaciones de facto en las que, apa-
rentemente, no se conculcan normas jurdicas, pueden constituir
una injusticia y, por tanto, prevaricacin, por ejemplo el retraso
excesivo en la adopcin de una resolucin, la arbitrariedad (que
no es la esencia de la prevaricacin, sino una forma de manifes-
tacin de la misma), la desviacin de poder, la decisin desigual
de supuestos iguales (se le da, por ej., la licencia de construccin
a unos, pero no a otros que se encuentran en la misma situacin;
se impone la sancin de trfico a un conductor que ha cometido
una infraccin, pero no a otros que tambin la cometen pero que
son amigos del polica). Igualmente puede considerarse injusta
la decisin materialmente correcta, pero adoptada sin tener en
cuenta las normas procedimentales ms elementales. En todos es-
tos casos, la posibilidad de recursos administrativos que invaliden
la resolucin administrativa adoptada no elimina la existencia del
delito de prevaricacin.
851
Tipo subjetivo
La exigencia de que la resolucin se adopte a sabiendas de su

injusticia limita la posible exigencia de responsabilidades penales
por este delito a los comportamientos injustos ms graves y patentes,
quedando fuera del art. 404 las resoluciones injustas objetivamente,
pero adoptadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia,
que pueden dar lugar, sin embargo, a sanciones de tipo disciplina-
rio y a responsabilidad civil.
Concursos
Al constituir el art. 404 el tipo bsico de todos los delitos contra

la Administracin Pblica, queda generalmente desplazado por to-
dos aqullos cuya esencia consiste de algn modo en la realizacin
de un acto injusto (nombramiento ilegal, abandono de destino,
desobediencia, infidelidad en la custodia de documentos, violacin
de secretos, etc.). Cabe, sin embargo, el concurso con el cohecho
(art. 419) y con el trfico de influencias (art. 428).
B) NOMBRAMIENTOS ILEGALES
Dice el art. 405: A la autoridad o funcionario pblico que, en el ejer-
cicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,
nombrare o diere posesin para el ejercicio de un determinado cargo
pblico a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmen-
te establecidos para ello, se le castigar con las penas de multa de tres
a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de
uno a tres aos.
El ejercicio de la funcin pblica requiere determinadas cuali-

dades en la persona llamada a ejercerla, variables segn la funcin
concreta a desempear. La ausencia de uno de estos requisitos o
cualidades determina la nulidad del nombramiento. En el art. 405
se castiga incluso la simple propuesta, aunque no se haya llegado
al nombramiento o a la toma de posesin, que constituyen actos
posteriores impunes ya castigados con la propuesta, salvo que se
produzcan directamente. Presupuesto objetivo es que el nombra-
miento (ilegal) se practique en el ejercicio de la competencia del
funcionario o autoridad, lo que significa un abuso de esa compe-
tencia que es lo que constituye el ncleo del delito. El tipo subjetivo
852
requiere que el nombramiento ilegal se produzca a sabiendas de

la ilegalidad.
C) ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL
El art. 406 castiga con la pena de multa prevista en el art. 405

a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de
posesin mencionada en el art. 405, sabiendo que carece de los re-
quisitos legalmente exigibles. En realidad, se trata de una forma de
participacin en el delito de nombramiento ilegal visto en el apar-
tado anterior, pero, como sucede en tantas otras ocasiones en este
mismo Ttulo, el legislador ha querido resolver los problemas inter-
pretativos que surgen en los delitos especiales propios elevando a
la categora de delito independiente la participacin del particular
en su nombramiento ilegal. El tipo requiere igualmente el conoci-
miento de la falta de los requisitos legalmente exigibles.
El particular nombrado ilegalmente se convierte en funcionario
de hecho, pudiendo cometer adems de este delito cualquier otro
relacionado con la funcin que ilegalmente desempee como con-
secuencia de su nombramiento ilegal (cohecho, malversacin, pre-
varicacin, etc.), que entrar en concurso con el previsto en el art.
406.
ABANDONO DE DESTINO Y OMISIN DEL DEBER DE

PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS
En el Captulo II del Ttulo XIX se tipifican tres delitos distin-

tos que no tienen entre s ms en comn que el incumplimiento
de determinados deberes de actuacin en determinados mbitos o
circunstancias.
A) ABANDONO INDIVIDUAL
En relacin con este delito existe un tipo bsico y otro cualifica-

do.
a) Tipo bsico. Castiga el art. 407 en el inciso segundo del apar-
tado 1 con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos, a la autoridad o funcionario
pblico que abandonare su destino para no impedir o no perseguir
un delito.
853
b) Tipo cualificado. Castiga el inciso primero del apartado 1 del

art. 407 con pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin
absoluta para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez
aos, a la autoridad o funcionario pblico que abandonare su des-
tino con el propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de
los delitos comprendidos en los Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV
(Delitos contra la Constitucin, contra el orden pblico, de traicin
y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa
nacional, y contra la Comunidad Internacional).
El apartado 2 del art. 407 hace extensivas estas penas, en sus respecti-
vos casos, al abandono para no ejecutar las penas correspondientes a los
delitos antes referidos, impuestas por la autoridad judicial competente.
B) NO PROMOVER LA PERSECUCIN DE DELITOS
El art. 408 castiga una determinada forma de abandono de fun-

ciones de la autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin
de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecucin
de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables (pena:
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
seis meses a dos aos).
Se trata de un delito de omisin pura que slo puede cometer la
autoridad o funcionario encargado especficamente de la persecu-
cin y castigo de los delitos: jueces, polica judicial, fiscales, etc. No
basta el simple retraso. El abandono ha de ser adems intenciona-
do. En el caso de que la no persecucin d lugar a la comisin de
otros delitos de la misma naturaleza, como abandono de destino,
infidelidad en la custodia de documentos, denegacin de auxilio o
encubrimiento, habr un concurso de leyes a resolver por el criterio
de la alternatividad.
C) ABANDONO COLECTIVO DE SERVICIO PBLICO
El art. 409 castiga con pena de multa de ocho a doce meses y sus-
pensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos
aos a las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren,
dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente
ilegal de un servicio pblico.
Una interpretacin estricta de este precepto puede chocar con
el derecho de huelga reconocido con carcter general para todos
los trabajadores en el nmero 2 del art. 28 de la Constitucin, que
854
slo dispone se arbitren medidas (por ej., servicios mnimos) para

asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comuni-
dad. Sin embargo, el art. 409 penaliza el abandono colectivo y ma-
nifiestamente ilegal, lo que slo puede ser punible si no se respe-
tan esos servicios mnimos, ni la regulacin jurdica de los mismos.
La inexistencia de una regulacin general de la cuestin dificulta
la tarea de marcar a priori los lmites de la responsabilidad penal
por estos hechos. Lo que est claro es que el precepto no puede
utilizarse para prohibir la huelga de funcionarios pblicos como tal,
sino determinadas extralimitaciones en el ejercicio de un derecho
tan legtimo para el funcionario, como para cualquier otro traba-
jador. El prrafo segundo castiga slo con multa de ocho a doce
meses a las autoridades o funcionarios pblicos que meramente to-
maren parte en el abandono colectivo o (sic) manifiestamente ilegal
de un servicio pblico esencial y con grave perjuicio de ste o de la
comunidad. La mayor exigencia de requisitos para los no dirigen-
tes, promotores u organizadores demuestra la escasa conviccin de
que a los meros participantes en un abandono colectivo (huelga)
de la funcin pblica se les pueda castigar y limitar su derecho a la
huelga.
DESOBEDIENCIA Y DENEGACIN DE AUXILIO
La actuacin de la funcin pblica est informada por dos prin-

cipios: el de jerarqua y el de coordinacin. El primero supone la
supeditacin de los rganos inferiores a los superiores y el deber de
obediencia de aqullos frente a stos. El segundo, la interrelacin
entre los diversos rganos y la mutua ayuda para el mejor cumpli-
miento de sus fines. La infraccin de estos principios constituye la
mdula de los delitos que ahora vamos a examinar, tipificados en el
Captulo III del Ttulo XIX.
A) DESOBEDIENCIA
Tipo objetivo
En relacin con la desobediencia existen dos modalidades tpi-

cas:
855
a) Negativa abierta
El art. 410,1 castiga con las penas de multa de tres a doce meses
e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
seis meses a dos aos a las autoridades o funcionarios pblicos que
se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resolucio-
nes judiciales, decisiones u rdenes de la autoridad superior, dictadas
dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales.
La accin consiste en negarse abiertamente. Es preciso, por

tanto, una accin positiva, no bastando el simple incumplimiento
o inejecucin: accin positiva que ha de ser adems abierta, es
decir, expresa, clara y terminante. Sin embargo un sector doctrinal
y jurisprudencial admite la posibilidad de la simple omisin.
El incumplimiento ha de recaer sobre resoluciones judiciales,
decisiones u rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del
mbito de su respectiva competencia y revestidas de las formali-
dades legales. Las resoluciones judiciales, especialmente las
sentencias, obligan tanto a los funcionarios judiciales como a los
administrativos, mientras que las rdenes administrativas vinculan
slo al subordinado del que las da. Cuando la desobediencia a una
sentencia judicial la realiza un rgano colegiado de la Administra-
cin, la imputacin individual debe realizarse de acuerdo con la
distribucin de competencias y dejando a salvo la responsabilidad
del funcionario o autoridad que haya votado en contra de la des-
obediencia.
Basta con que la orden, resolucin judicial, etc., que es desobe-
decida tenga los requisitos legales mnimos de apariencia de legiti-
midad para obligar al funcionario. Esa legalidad mnima de la deci-
sin (competencia, formalidades) constituye un elemento del
tipo. La sentencia dictada por un comisario de polica, por ejemplo,
no tiene este requisito mnimo y no es, por tanto, ni siquiera tpica
la desobediencia a ella. Una cuestin distinta es la posible justifi-
cacin de la desobediencia a las decisiones pronunciadas con las
formalidades mnimas, pero de contenido nulo. De este problema
trataremos ms adelante (vase infra, causas de justificacin).
b) Desobediencia a una orden reiterada

El art. 411 castiga con las penas de multa de doce a veinticuatro me-
ses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
856
de uno a tres aos a la autoridad o funcionario pblico que, habien-

do suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el
apartado segundo del artculo anterior, la ejecucin de las rdenes de
sus superiores, las desobedeciere despus de que aqullos hubieren
desaprobado la suspensin.
Dentro de ciertos lmites el funcionario est facultado para sus-

pender la ejecucin de las rdenes que le ha dado su superior, pero,
en todo caso, queda obligado a poner en conocimiento del superior
dicha suspensin (remonstratio). Slo cuando ste la desaprueba y
manda continuar la ejecucin es cuando se da el presupuesto de
esta modalidad. La desobediencia en este caso puede ser meramen-
te pasiva (no reanudar la ejecucin, por ejemplo).
Tipo subjetivo
Tanto en la primera como en la segunda modalidad es necesa-

rio el dolo, pues la exigencia de que la negativa sea abierta en el
primer caso y la desaprobacin del superior en el segundo impiden
la comisin por imprudencia, que adems no es objeto de especial
previsin.
El apartado 2 del art. 410 contiene una causa de justificacin,

aplicable tambin al delito del art. 411.
Dice as: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incu-

rrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por
no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin ma-
nifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra
disposicin general.
Hay que advertir que, antes de entrar en el mbito de la justificacin,

quedan excluidas del mbito de lo tpico las desobediencias a las deci-
siones de la autoridad competente que no estn dictadas dentro de los
lmites de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades lega-
les. El apartado segundo del art. 410 se refiere, por tanto, a aquellas de-
cisiones que, teniendo estas cualidades, son, sin embargo, una infraccin
manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra
disposicin general, y, por eso, el problema tiene que ser planteado como
una causa de justificacin de un hecho que ya de por s es tpico. En estos
casos la obediencia no slo no es debida, sino que puede engendrar
857
responsabilidad para el que obedece. Ciertamente hay casos en los que

se impone un deber de obediencia a una orden antijurdica; pero stos
son muy contados en nuestro Ordenamiento jurdico. De todos modos,
el inferior puede confiar en la legalidad de lo mandado y slo cuando sea
una infraccin manifiesta, clara y terminante de la ley o disposicin ge-
neral puede acogerse a lo dispuesto en el apartado segundo del art. 410.
El carcter manifiesto, claro y terminante de la infraccin debe estimarse
con un criterio objetivo.
Un supuesto de justificacin distinto es que la desobediencia se

deba a que el sujeto que desobedece opone al cumplimiento de la
orden o sentencia otro deber de carcter superior. En general, se
puede decir que si la orden es vinculante no puede alegarse estado
de necesidad, y todo lo ms cabe un error de prohibicin vencible
que puede atenuar la culpabilidad.
B) DENEGACIN DE AUXILIO
En el art. 412 se tipifican dos modalidades tpicas de denegacin

de auxilio:
a) Denegacin de auxilio a la autoridad

El apartado 1 del art. 412 castiga con las penas de multa de tres a
doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de
seis meses a dos aos al funcionario pblico que, requerido por auto-
ridad competente, no prestare el auxilio debido para la Administracin
de Justicia u otro servicio pblico.
El principio de coordinacin de funciones obliga a los funciona-

rios a la cooperacin con las autoridades, siempre que sea para la
finalidad que aqu se indica: Administracin de Justicia u otro ser-
vicio pblico. El delito es de simple omisin. Segn la STS de 22 de
marzo de 1986 negarse a declarar o a revelar al juez datos necesarios
para la instruccin del sumario puede constituir este delito, pero
no el de desobediencia, aunque, de todos modos, se absolvi apre-
ciando el error (cfr. STS de 22 de marzo de 1986: Caso Comisario
Ballesteros, y lo dicho supra: causas de justificacin).
Segn el apartado 2 del art. 412, si el requerido fuera autoridad,
jefe o responsable de una fuerza pblica o un agente de la autoridad, se
impondrn las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de dos a tres aos.
858
b) Denegacin de auxilio a un particular
El apartado 3 del art. 412 castiga con la pena de multa de die-

ciocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de tres a seis aos a la autoridad o fun-
cionario pblico que, requerido por un particular a prestar algn
auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un
delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo. La
misma conducta se castiga tambin, pero con penas ms leves, si
se tratase de un delito de otra clase o de un mal no constitutivo de
delito. Este precepto est ntimamente relacionado con los delitos
previstos en los arts. 195 y 450, aunque su mbito es ms amplio, al
no exigir ninguna situacin especial en el que se halle amenazado
por el delito o mal. Es posible un concurso ideal con estas infrac-
ciones, por cuanto se trata de bienes jurdicos distintos: solidaridad
humana en los arts. 195 y 450, infraccin del deber de cooperacin
en el art. 412,3. Si la omisin de auxilio se configura como una for-
ma de participacin del delito que no evita, la omisin tipificada en
el art. 412, 3 queda subsumida en el delito en el que se participa de
este modo.
INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS
En el Captulo IV del Ttulo XIX se tipifican la infidelidad en la

custodia de documentos y la violacin de secretos. Aunque ambos
delitos tienen puntos en comn, pues se trata de hechos relaciona-
dos con el deber de sigilo y de custodia de determinados objetos
que incorporan datos de inters para la Administracin, la infide-
lidad en la custodia de documentos es un delito ms amplio que
los relacionados con los secretos, debiendo, por tanto, estudiarse
separadamente (vase infra epgrafe siguiente). No obstante, en el
art. 415 se tiene ya en cuenta que los documentos sean secretos
para castigar el acceso indebido a ellos. Por lo que se refiere a la
infidelidad en la custodia de documentos, el Captulo IV regula sus
distintas modalidades en los arts. 413 a 415, cuando son cometidos
por autoridad o funcionario pblico, imponiendo el art. 416 las pe-
nas de prisin o multa inmediatamente inferiores a las sealadas en
los tres artculos anteriores a los particulares encargados acciden-
talmente del despacho o custodia de documentos, por comisin del
Gobierno o de las autoridades o funcionarios pblicos a quienes
859
hayan sido confiados por razn de su cargo, que incurran en las

conductas descritas en los mismos. Los delitos de infidelidad en
la custodia de documentos pueden clasificarse del siguiente modo:
A) SUSTRACCIN, DESTRUCCIN, INUTILIZACIN U

OCULTACIN DE DOCUMENTOS
El art. 413 castiga con las penas de prisin de uno a cuatro aos, multa
de siete a veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos a la autoridad o fun-
cionario pblico que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u
ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le est enco-
mendada por razn de su cargo.
Tipo objetivo
Sujeto activo es la autoridad o funcionario pblico al que estn

confiados los documentos por razn de su cargo (o el particular
en los casos previstos en el art. 416).
La accin consiste en sustraer, destruir, inutilizar u ocultar los
documentos cuya custodia le est encomendada. La equiparacin
entre estas modalidades es cuestionable desde el punto de vista
poltico-criminal, pues, por ejemplo, la destruccin tiene una gra-
vedad adicional que no tienen otras conductas. Tampoco es muy
afortunado el empleo del verbo sustraer, ya que supone una con-
ducta de desposesin que mal puede darse aqu, al exigir el tipo
que los documentos o papeles estuviesen confiados al funcionario
por razn de su cargo, lo que implica una previa posesin legtima
de dichos efectos. A la sustraccin equivale el hecho de entregarlos
a otra persona, no as el consentir que otro los sustraiga, que todo
lo ms puede fundamentar una participacin en hurto, o los deli-
tos previstos en los arts. 414 y 415. Por destruccin se entiende
el deterioro o aniquilamiento del documento, aunque sea parcial,
siempre que afecte a un extremo esencial. Tambin la alteracin
de algn extremo importante del documento (por ej., borrar los
datos de identificacin de su autor) es destruccin del mismo,
pues lo importante es la integridad jurdica del documento como
tal, aunque tambin se puede incluir en la expresin inutilizare.
Ocultar significa colocar el documento en un mbito de custodia
distinto al que fue confiado, impidiendo su utilizacin.
860
Tipo subjetivo
Las expresiones utilizadas al describir la accin tpica (sustraer,

destruir, inutilizar, ocultar) muestran claramente el carcter
doloso de este delito, reforzado por la expresin a sabiendas. No
es necesario, sin embargo, el conocimiento del dao producido a la
Administracin pblica, ni la voluntad de producirlo.
B) QUEBRANTAMIENTOS DE MEDIOS PUESTOS PARA

IMPEDIR EL ACCESO
El art. 414,1 castiga con las penas de prisin de seis meses a un ao
o multa de seis a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos
a la autoridad o funcionario pblico que, por razn de su cargo, ten-
ga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la
autoridad competente haya restringido el acceso, y que a sabiendas
destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o con-
sienta su destruccin o inutilizacin.
Presupuesto de este tipo delictivo es que la autoridad competen-

te haya restringido el acceso a determinados documentos. Tradicio-
nalmente, ello se llevaba a cabo a travs del sellado o lacrado del do-
cumento. La nueva redaccin ampla el delito al quebrantamiento
de otros medios de restriccin del acceso a los documentos, como
pueden ser, por ejemplo, las claves informticas. Lo importante es,
pues, que la autoridad competente haya restringido el acceso al do-
cumento mediante algn tipo de medio idneo para marcar alguna
cosa (mueble o inmueble), identificarla, cerrarla, etc. La conducta
tpica de la autoridad o funcionario, o del particular asimilado (art.
416), puede consistir tanto en destruir o inutilizar personalmente
los medios puestos para restringir el acceso, como en consentir que
otro lo haga. Se tipifica aqu, por tanto, un quebrantamiento del
deber especial que incumbe al funcionario encargado de la cus-
todia del documento, y no simplemente una modalidad comisiva
determinada. El consentimiento debe interpretarse como un consen-
timiento al quebrantamiento y, por consiguiente, como un consen-
timiento doloso, lo que se refuerza con la expresin a sabiendas.
El prrafo segundo del art. 414 castiga con la pena de multa de
seis a dieciocho meses al particular que destruyere o inutilizare los
medios a que se refiere el apartado anterior, siempre que no se tra-
861
te de particulares encargados accidentalmente de los documentos,

en cuyo caso sera aplicable el art. 416.
C) ACCESO A DOCUMENTOS SECRETOS

El art. 415 castiga con la pena de multa de seis a doce meses, e in-
habilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno
a tres aos a la autoridad o funcionario pblico no comprendido en
el artculo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorizacin, ac-
cediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le
est confiada por razn de su cargo (las penas se extienden tambin,
como ya se ha dicho, por imperativo del art. 416 a los particulares en-
cargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos).
Este delito es subsidiario del anterior, tipificndose tambin en

l tanto la conducta activa, como la comisin por omisin. Tngase
en cuenta que esta equiparacin no puede elevarse a criterio gene-
ral, por cuanto lo impide el principio de legalidad y la teora de la
accesoriedad de la participacin. Quizs la nica explicacin sea la
de que mientras en otros delitos similares (por ejemplo, art. 413) la
conducta del particular constituye por s sola delito y el funcionario
puede ser castigado como partcipe en este delito (hurto, daos,
etc.), en el caso de los arts. 414 y 415 la punicin del funcionario
que consiente que el particular lleve a cabo las conductas all des-
critas sera difcil, al no constituir estas conductas siempre un delito
para el particular, que, sin embargo, puede as responder tambin
como partcipe en el hecho del funcionario.
Respecto del apoderamiento del contenido de las cartas realiza-
do por funcionarios de Correos, cabe el concurso con el hurto, si la
apertura tiene por finalidad el apoderamiento del contenido, y con
los daos, cuando stos sean econmicamente valorables (el simple
rasgar un sobre no debe estimarse como dao), aunque al exigir el
art. 415 el carcter secreto del documento (sobre el concepto de
secreto vase infra epgrafe siguiente), no siempre se puede decir
que en la apertura de un sobre conteniendo, por ejemplo, un valor
declarado, se pueda cometer este delito.
VIOLACIN DE SECRETOS Y USO INDEBIDO DE

INFORMACIN PRIVILEGIADA
En el Cdigo penal se regulan separadamente la violacin de
secretos en el Captulo IV (arts. 417 y 418) y el uso indebido de se-
862
cretos o de informacin privilegiada en el Captulo IX (art. 442) del

Ttulo XIX. Tal distorsin sistemtica no est, sin embargo, justifi-
cada y provoca, como veremos, algn problema interpretativo; por
ello procedemos a estudiar ambos delitos bajo el mismo epgrafe,
sin perjuicio de resaltar en su momento las diferencias.
A) VIOLACIN DE SECRETOS
Dice el art. 417: 1. La autoridad o funcionario pblico que revelare
secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razn de
su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrir en la pena
de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
Si de la revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultara grave
dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin de
uno a tres aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de tres a cinco aos.
2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas sern las de
prisin de dos a cuatro aos, multa de doce a dieciocho meses, y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
El concepto central en base al cual gira este precepto es el de

secreto, es decir, algo conocido por pocas personas que, conforme al
inters pblico o privado, no debe ser publicado o dado a conocer
a un crculo ms amplio.
En el secreto oficial, el carcter de secreto viene, normalmente,
determinado por la propia naturaleza del hecho y en base a una ley
o disposicin de carcter general. As, por ejemplo, el art. 3 de la
Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, establece que
las materias clasificadas pueden tener la categora de secreto o
de reservado, segn el grado de proteccin que se les dispense.
Cuando esa materia (o informacin) pueda daar o poner en
riesgo la seguridad y defensa del Estado, su revelacin constituye
los delitos especficamente previstos en los arts. 598 y ss. del Cdi-
go penal. Pero estas disposiciones se refieren al descubrimiento de
secretos oficiales especficos que puede cometer cualquier persona,
sea funcionario o no. El art. 417 queda, pues, como un tipo residual
para incluir en l los secretos oficiales cuya revelacin no estuviera
especialmente tipificada y siempre que fuera cometida por el fun-
cionario que tuviere conocimiento de los mismos por razn de su
cargo. En l se incluyen hechos como la revelacin de secretos su-
863
mariales, la apertura anticipada de las plicas de un concurso y la

revelacin de las ofertas a los posibles interesados.
Junto a la violacin de secretos oficiales se tipifica en el apartado
2 del art. 417 la de secretos privados (secretos de un particular). En
este caso, el carcter secreto de un hecho lo determina la propia vo-
luntad del interesado o titular que tiene derecho a que no se conoz-
can hechos relativos a su intimidad ms all del estricto crculo de
las personas que por razn de su cargo tienen que conocerlo (por
ej., el inspector de Hacienda respecto a los ingresos del contribu-
yente, el juez que conoce en un proceso de divorcio el alcoholismo
o ludopata alegados contra uno de los cnyuges). Al determinar la
voluntad del particular a quien afecta el hecho el carcter secreto
del mismo, su comunicacin a los medios de comunicacin o su
descubrimiento y revelacin pblica por el propio particular afecta-
do excluye el carcter secreto del hecho y con ello la tipicidad del
art. 417,2. Sin embargo, cuando, a pesar de afectar a un particular,
la ley impone expresamente el carcter secreto (por ej., secreto su-
marial), el funcionario cometer el delito previsto en el art. 417,1
aunque el particular consienta en su descubrimiento o revelacin.
Aunque en relacin con los secretos de un particular no se haga
mencin expresa a que el funcionario los conozca por razn de su
cargo (u oficio), dicha exigencia est implcita, dado que la viola-
cin de secretos de particular no es ms que un subtipo del deli-
to previsto en el apartado 1. El inters adicional que representa la
intimidad del particular es tenido en cuenta, imponiendo para la
revelacin de secretos de particular, adems de las penas de suspen-
sin y multa, la de prisin. Los casos de revelacin de secretos del
particular que el funcionario no haya obtenido por razn de su car-
go deben ser tratados por otros tipos delictivos, como los recogidos
en los arts. 197 y ss.
En la expresin revelare se comprende igualmente la entrega,
con la ventaja de que no restringe el tipo a los secretos que cons-
tan documentalmente, e igualmente admite la comisin por omisin,
como, por ejemplo, permitir que sea otro el que obtenga directa-
mente la informacin dejndole que tenga acceso a los soportes
materiales del secreto. El apartado 1 del art. 417 extiende adems
el tipo a la revelacin de informaciones de las que tenga conoci-
miento por razn de su oficio o cargo, lo que supone una excesiva
ampliacin, aunque, en todo caso, se dice que se trata de secretos o
de informaciones que no deban ser divulgados. Esta referencia espec-
fica al deber es un concepto normativo, pues slo a travs de otros
864
preceptos extrapenales se puede saber cundo el funcionario est

autorizado a revelar secretos o informaciones de que tenga conoci-
miento por razn de su oficio o cargo.
El art. 417,2 de la LECrim exime de la obligacin de declarar a los
funcionarios pblicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase
que sean, cuando no pudieran declarar sin violar el secreto que por ra-
zn de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo
en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior
jerrquico para prestar la declaracin que se les pida. Sin embargo, este
precepto no puede convertirse en una patente de corso para el funcio-
nario que tambin, por otros mandatos legales (cfr. por ej., art. 118 CE,
art. 412 Cp), est obligado a cooperar con la Administracin de Justicia.
Se trata, una vez ms, de una colisin de intereses que debe ser resuelta por
la va del estado de necesidad, dndole primaca al fin de la realizacin de
la Justicia frente al puramente funcional del mantenimiento del secreto.
Sera un verdadero contrasentido que, por ej., el inspector de Hacienda
ocultara determinados hechos o circunstancias tributarias a la autoridad
judicial que estuviera investigando un delito fiscal. Como igualmente lo
sera que un funcionario policial negara al juez suministrarle datos rela-
cionados con la comisin de algn delito que estuviere el juez investigan-
do. El denominado secreto policial, el secreto fiscal o cualquier otro ob-
tenido por el funcionario en el ejercicio de su cargo deben, pues, ceder
ante el valor prioritario de la Administracin de Justicia. Especialmente
claro es el art. 126 de la Constitucin, al establecer que la Polica judicial
depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus
funciones de averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento
del delincuente, en los trminos que la ley establezca, y estos trminos
no pueden ser otros que los de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad y el RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regula-
cin de la Polica judicial, que ponen especial nfasis en la vinculacin de
la polica a los jueces o tribunales, que son, en definitiva, los encargados
de administrar Justicia.
Ello naturalmente no excluye que, en los casos en que el secreto nada
tenga que ver con la investigacin judicial en un proceso penal, el funcio-
nario policial tenga el derecho y tambin la obligacin de seguir mante-
niendo el secreto profesional y que, por supuesto, tenga que mantenerlo
en todo caso ad extra, es decir, frente a personas no legitimadas para ob-
tener informacin, sean autoridades no judiciales, particulares, medios
de comunicacin, etc.
Se resuelve as tambin el problema de la identificacin ante el juez
de los confidentes policiales, es decir, de los que prestan sus servicios de in-
formacin a la polica, bien sea altruistamente o de forma remunerada.
Es obvio que la ocultacin de sus nombres es importante para su propia
eficacia, adems de impedir represalias de los delatados, etc. Pero, por las
865
razones ya dichas, el confidente debe ser identificado ante la autoridad

judicial que investigue un hecho, de lo contrario su testimonio carece
de valor procesal. Es ms, si el juez requiere sus datos y el funcionario
policial no se los da, ste comete un delito de denegacin de auxilio a la
Justicia previsto en el art. 412 (vase supra: denegacin de auxilio).
Cosa diferente es que este deber de informacin tenga que prestarse
con todas las garantas y cautelas a que obliga la propia operatividad del
dato confidencial, pero estas son cuestiones de procedimiento que en
nada afectan al fondo del asunto.
El art. 417 contiene delitos especiales en los que caben las formas
generales de participacin: induccin, cooperacin necesaria o
complicidad. La coautora del particular en los delitos previstos en
el art. 417 slo puede castigarse por los delitos comunes previstos
en los arts. 197 a 199. El funcionario o autoridad que se sirve para
revelar el secreto o informacin de una persona que acta atpica
o justificadamente, como, por ejemplo, un periodista que publica
la informacin que se le ha suministrado, acta como autor me-
diato. El art. 418, para evitar lagunas de punibilidad o problemas
interpretativos, ha elevado a la categora de delito independiente,
castigando con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o
facilitado y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de uno a tres
aos, al particular que aprovechare para s o para un tercero el
secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funciona-
rio pblico o autoridad; imponiendo la pena de prisin de uno a
seis aos y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de seis a diez
aos si resultare grave dao para la causa pblica o para tercero.
Este precepto tambin puede ser aplicable al uso de la informacin
privilegiada por parte del particular en relacin con lo dispuesto en
el art. 442 (cfr. infra).
Tambin el segundo prrafo del art. 417,1 prev una cualifica-
cin cuando de la revelacin a que se refiere el prrafo primero
resultara grave dao para la causa pblica o para tercero.
Por lo dems, respecto a los tipos bsicos de revelacin de secre-
tos oficiales o privados, se requiere el dolo, tanto en relacin con el
carcter secreto del hecho que se revela, como en relacin con la
revelacin misma. Aunque en la prctica es posible la imprudencia
que en forma de indiscrecin, descuido o negligencia puede dar
866
lugar a la revelacin de datos confidenciales, al no haber una previ-

sin expresa para su punicin, como la del art. 601, debe limitarse
la responsabilidad penal a la dolosa, dejando a salvo, naturalmente,
la responsabilidad disciplinaria para los casos de imprudencia.
B) USO INDEBIDO DE SECRETO O DE INFORMACIN

PRIVILEGIADA
Como ya se ha dicho, este delito no se regula en el Captulo IV

junto con la violacin de secretos, sino en el Captulo IX del Ttulo
XIX bajo la rbrica De las negociaciones y actividades prohibidas
a los funcionarios pblicos y de los abusos en el ejercicio de su fun-
cin. Ciertamente, el uso indebido de secreto o de informacin
privilegiada es un abuso de la funcin pblica, pero dicho abuso
est en ntima relacin con el deber de sigilo, del que implcita-
mente forma parte el no hacer uso de la informacin que se obtie-
ne en el ejercicio de la funcin pblica para fines particulares. En
relacin con este delito, el art. 442 contiene un tipo bsico con una
cualificacin para el caso de que se obtuviera un beneficio y otra en
el prrafo segundo si resultare grave daos para la causa pblica o
para tercero. Adems en este prrafo se define lo que se entiende
por informacin privilegiada (vase infra).
Tipo bsico
Es el contenido en el prrafo 1 del art. 442: La autoridad o funciona-
rio pblico que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento
por razn de su oficio o cargo, o de una informacin privilegiada, con
nimo de obtener un beneficio econmico para s o para un tercero,
incurrir en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perse-
guido, obtenido o facilitado e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por
tiempo de dos a cuatro aos.
La penalizacin de la revelacin de secretos, oficiales o privados,

ni en el caso del funcionario o autoridad, ni en el del particular,
agota todas las formas de utilizacin abusiva de los mismos. Es po-
sible tambin imaginar que alguien que pertenece al crculo de las
pocas personas que conocen un dato o informacin reservada o
secreta utilice ese conocimiento en beneficio propio (o ajeno) sin
necesidad de revelarlo o descubrirlo a un tercero. Basta, por ejem-
867
plo, que sepa que el Ayuntamiento va a recalificar unos terrenos

y permitir su urbanizacin, para que antes de que ello trascienda
compre algunas parcelas que en poco tiempo multiplicarn por
diez su valor. O al contrario, que la Administracin va a expropiar
su finca para hacer all un establecimiento penitenciario, vendin-
dola todava a buen precio a un ingenuo que pensaba construir all
un complejo turstico.
El bien jurdico protegido es, como en casi todos los delitos come-
tidos por funcionarios o autoridades en el ejercicio de sus cargos,
la rectitud y la imparcialidad de la Administracin, pero tambin el
deber de no aprovecharse de conocimientos adquiridos en el ejer-
cicio de la funcin pblica para conseguir un inters privado, lesio-
nando con ello tambin el principio de igualdad de los ciudadanos
ante la ley, que no debe admitir que el poder poltico se utilice en
beneficio particular del que lo detenta.
Sujeto activo slo puede serlo el funcionario pblico o autoridad.
La restriccin del crculo de autores a estos sujetos no excluye, sin
embargo, las reglas generales de la participacin. Siendo delitos espe-
ciales no cabe hablar de coautora ni de autora mediata del particu-
lar, pero el particular que usa una informacin privilegiada obteni-
da de un funcionario o autoridad responder del delito del art. 418
(vase supra). Fuera de estos casos, cabe castigar al particular como
partcipe del delito cometido por el funcionario, siendo aplicable
entonces la atenuacin facultativa contenida en el art. 65,3.
La conducta tpica consiste en hacer uso del secreto o informacin
privilegiada. En el caso de que el funcionario comunique el secreto
o informacin a un tercero ser aplicable el art. 417. El art. 442 es
siempre subsidiario del art. 417; si el uso va precedido de la reve-
lacin del secreto, ser ste el tipo aplicable, entendindose el uso
como un acto copenado impune, igual que sucede con el uso del
documento falso respecto a la falsificacin misma del documento
(salvo que resulte ms pena aplicando el art. 442).
Difcilmente imaginable es la comisin por omisin, pues la expre-
sin haciendo uso requiere normalmente un comportamiento
activo (comprar acciones, intervenir en algn tipo de actividad
compatible, etc.). La simple omisin (a la vista de la informacin
privilegiada abstenerse de hacer lo que se pensaba hacer, por ej.
comprar las acciones de una determinada sociedad) es, por tanto, y
aparte de las dificultades probatorias, impune.
Objeto material es el secreto o la informacin privilegiada. El se-
creto, hecho slo conocido por un crculo de personas, puede ser
868
pblico o privado, pero es necesario que haya sido conocido por el

funcionario o autoridad por razn de su oficio o cargo. Si no es as,
su utilizacin como tal es impune. Pinsese en un alto cargo del Mi-
nisterio de Justicia que recibe informacin de un amigo suyo de que
se va a hacer una ampliacin a la par de las acciones de un Banco.
Otra cosa sera que el alto cargo lo fuera del Ministerio de Hacienda
o del Banco de Espaa y que tuviera que intervenir de algn modo
en la autorizacin de dicha ampliacin.
En el prrafo 2, in fine, del art. 442 se da un concepto de informa-
cin privilegiada. Por tal se entiende: toda informacin de carcter
concreto que se tenga exclusivamente por razn del oficio o cargo
pblico y que no haya sido notificada, publicada o divulgada. Ele-
mentos particulares de este concepto son tanto el carcter concreto de
la informacin (es decir, referida a un mbito determinado), como
el que sea desconocida para el pblico (es decir, no haya sido notifica-
da, publicada o divulgada). Respecto a este ltimo requisito no es
suficiente el simple rumor o la vaga noticia aparecida en la prensa
para hacerle perder el carcter de informacin privilegiada, aun-
que a veces la informacin periodstica an sin confirmar puede
convertirlo en un hecho ya notorio. En este caso, habr que estar a
la fecha en que la informacin empieza a ser conocida y la fecha en
que el funcionario o la autoridad ya la posea, para ver si efectiva-
mente lleg a utilizarse indebidamente.
Para su consumacin es suficiente con que el sujeto activo haga
uso del secreto o la informacin privilegiada, aunque no llegue a
obtener un beneficio econmico, que debe ser, sin embargo, su fi-
nalidad. En funcin de este beneficio que el sujeto debe pretender,
aunque no lo consiga, se determina la pena de multa que junto a la
inhabilitacin especial se impone en el tipo bsico. El delito es un
delito de mera actividad, siendo difcilmente apreciables las formas
imperfectas de ejecucin.
Tipos cualificados
La obtencin del beneficio perseguido constituye un tipo cuali-

ficado, que se recoge en el mismo prrafo 1, imponindose en ese
caso las penas de prisin de uno a tres aos, multa del tanto al sxtu-
plo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado, e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico y para el ejercicio del derecho
al sufragio pasivo por tiempo de cuatro a seis aos.
869
En el prrafo 2 del art. 442 se contiene una cualificacin si re-

sultare grave dao para la causa pblica o para tercero (penas de
prisin de uno a seis aos, e inhabilitacin especial para empleo o
tiempo de nueve a doce aos). En esta cualificacin, al no estar pre-
vista la forma imprudente, habr que estimar que el grave dao ha
de ser imputable al menos a ttulo de dolo eventual.
ATAQUES A LA LIBERTAD SEXUAL
Estos delitos se tipifican en el Captulo IX del Ttulo XIX, junto

con otros delitos con los que nada tienen en comn salvo la refe-
rencia genrica a abusos en el ejercicio de su funcin. Ciertamen-
te estos delitos son tambin abusos, pero lo que les caracteriza es
que esos abusos van referidos a la libertad sexual. Desde este punto
de vista, el art. 443 tipifica abusos de situaciones de prevalimiento
parecidas a las descritas en algunos tipos delictivos tipificados en
el Ttulo VIII como delitos contra la libertad sexual, con algunas
diferencias respecto a la edad del sujeto pasivo, y perfectamente
podran incluirse en el Ttulo VIII junto con los dems delitos que
representan ataques similares a la libertad sexual.
Sin embargo, una vez ms la ubicacin sistemtica de los delitos
tipificados en este lugar refleja, ms que un simple capricho del le-
gislador, una consideracin distinta que obliga a tratarlos de forma
diferente separndolos del resto de los ataques a la libertad sexual.
En efecto, en el art. 443,1 se castiga con la pena de prisin de
uno a dos aos e inhabilitacin absoluta a la autoridad o funciona-
rio pblico que solicitare sexualmente a una persona, lo que, en
principio, supone, todo lo ms y en atencin a las circunstancias
concurrentes, una tentativa de ataque a la libertad sexual, pero no
una forma consumada de ste, que si se consigue podr constituir
adems otro delito de agresin sexual violenta o intimidatoria (arts.
178 y ss.) o, en su caso, un abuso sexual (arts. 181 y ss.), con los que,
segn dispone expresamente el art. 444, entrara en concurso. Por
tanto, aunque la razn de su incriminacin puede ser, en ltima
instancia, la proteccin de la libertad sexual, el tipo en cuestin se
configura dogmticamente como un delito consistente en la in-
fraccin de un deber, se demuestre o no adems la consiguiente
limitacin a la libertad sexual de otras personas. Ello se ve clara-
mente en la exigencia de que el sujeto pasivo sea una persona que,
870
para s misma o para su crculo ms cercano, tenga pretensiones

pendientes de la resolucin del funcionario o autoridad, o acerca
de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.
Una interpretacin o lectura idntica debe hacerse del delito
previsto en el art. 443,2, que castiga con prisin de uno a cuatro
aos, adems de la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de
seis a 12 aos, al funcionario de Instituciones penitenciarias o de
centros de proteccin o de correccin de menores que solicitara
sexualmente a una persona sujeta a su guarda (o, segn el aparta-
do 3 del mismo artculo, a alguna relacionada con ella, cnyuge o
persona ligada a sta de forma estable por anloga relacin de afec-
tividad, ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza o por
adopcin, o afines en los mismos grados). Aqu, la mayor gravedad
de la pena privativa de libertad refleja una actitud protectora mayor
hacia el que se encuentra preso o interno, ya de por s limitado en
su libertad. Tambin en este caso, si adems de la infraccin del
deber el funcionario comete efectivamente un delito contra la li-
bertad sexual, podr darse el concurso con el respectivo delito (art.
444).
CAPTULO XLII
Cohecho. Trfico de influencias. Malversacin del

patrimonio pblico. Fraudes y exacciones ilegales.
Negociaciones prohibidas a los funcionarios
Introduccin: La corrupcin en la Administracin pblica

La mayora de los delitos que vamos a estudiar en este captulo estn
relacionados con el problema de la corrupcin en la Administracin p-
blica. Elemento comn a todas las formas de corrupcin es el abuso de
una posicin de poder para conseguir una ventaja econmica, pues a me-
nudo el que tiene una posicin de poder, sobre todo cuando no es objeto
de control por terceros, tiende a abusar de la misma para obtener algn
tipo de beneficio para s o para otras personas. Cuando la corrupcin se
da en el mundo de las relaciones privadas o en el mercado, es difcil que
ese abuso se traduzca en responsabilidades penales si no va acompaa-
do de maniobras fraudulentas o prcticas violentas o intimidatorias, que
ya de por s constituyan delitos como la estafa, las maquinaciones para
alterar el precio de las cosas o la llamada corrupcin entre particulares
(vanse supra, captulos XIX y XXII). Otra cosa sucede en el mbito de
la Administracin pblica. Aqu el poder del que se abusa es un poder
delegado, un poder que no le corresponde a la autoridad o funcionario
pblico que se corrompe, sino a un sistema institucional (la Administra-
cin pblica en sus diversos mbitos) que representa los intereses de la
generalidad de los ciudadanos. La corrupcin en este mbito es la utili-
zacin de ese poder delegado para el lucro personal, y puede adoptar
diversas manifestaciones delictivas como el cohecho, la malversacin, el
trfico de influencias, los fraudes y exacciones ilegales o las negociacio-
nes prohibidas a los funcionarios, que se estudian en este captulo.
Naturalmente, la autoridad o el funcionario pblico pueden cometer
otros muchos delitos conexos con los anteriores, bien como los ya estu-
diados en el captulo anterior (prevaricacin, revelacin de secretos o in-
fidelidad en la custodia de documentos, entre otros), o bien en relacin
con otros bienes jurdicos como la fe pblica (cfr., por ej., art. 390), o la
ordenacin del territorio, el patrimonio histrico o el medio ambiente
(cfr., por ej., arts. 320, 322 y 329). En general, son los delitos con un com-
ponente o motivacin econmica los que ms caracterizan el fenmeno
de la corrupcin.
Por supuesto, esta corrupcin se produce generalmente por la in-
terferencia en el ejercicio de la funcin pblica del particular que, con
su poder econmico, intenta conseguir una actuacin en su favor del
representante de la Administracin pblica. Esta incidencia del particu-
lar tiene especial relevancia jurdica, sobre todo, en el cohecho y en el
trfico de influencias. En estos delitos el comportamiento del funciona-
872
rio est estrechamente vinculado al del particular, siendo a veces difcil

precisar los lmites entre el corromperse y el corromper, entre el que
se corrompe y el que corrompe, lo que unas veces se traduce, como en el
cohecho, en tipos delictivos diferentes, y otras, en que haya que recurrir
a las reglas generales que distinguen la participacin de particulares en
los delitos de los funcionarios de la participacin de los funcionarios en
los delitos cometidos por los particulares (cfr. al respecto lo dicho supra
en el captulo anterior respecto a este problema).
Pero todos estos delitos estn orientados, como no puede ser de otra
manera en un Derecho penal de acto, hacia actos individuales de co-
rrupcin, como, por ej.: el funcionario A recibe dinero del empresario
B a cambio de acelerar la tramitacin de un expediente; o por no abrir
una maleta o hacer la vista gorda, dejando pasar un alijo de drogas en
la aduana. O un particular consigue la libertad para su hijo detenido pa-
gando una cantidad a un abogado que, gracias a sus estrechas relaciones
sentimentales con una juez, consigue que sta acceda a ello. Los ejemplos
de este tipo pueden multiplicarse. Pero el problema para su persecucin
penal consiste precisamente en su generalizacin, sobre todo cuando en
algunos mbitos de la Administracin, como el urbanismo, se utiliza el
poder poltico para masivamente recalificar terrenos, cambiar planes ur-
bansticos, dar licencias para la construccin en zonas protegidas o en
suelos no urbanizables, etc. Es evidente que esto va ms all del acto in-
dividual, que a veces no es ms que un caso que sale a la luz, como la
punta de un iceberg, que oculta otros muchos y ms importantes, con-
virtiendo en chivo expiatorio a alguno y dejando en la sombra al resto.
Como se ha puesto de relieve en los casos de corrupcin ms relevantes
de los que han dado cuenta los medios de comunicacin en los ltimos
aos, el problema para su persecucin penal es precisamente su enorme
extensin y el gran nmero de personajes de la vida pblica, sobre todo a
nivel municipal, implicados en este tipo de actos, lo que da lugar a me-
gaprocesos difciles de poner en marcha y de larga tramitacin.
El problema se agudiza cuando muchos casos de corrupcin provie-
nen de una financiacin ilegal de partidos polticos, que cuando llegan
o estn ya en el poder adoptan, a travs de sus representantes y dirigen-
tes, decisiones que favorecen a sus financiadores, que generalmente
entregan grandes sumas de dinero de forma clandestina, incumpliendo
las normas que regulan los donativos y cualquier tipo de entrega de di-
nero a los partidos polticos. Los escndalos que han salido a la luz en los
ltimos aos de financiacin ilegal de los principales partidos polticos
han motivado que en la reforma de 2015 se hayan introducido nuevos
tipos delictivos que penalizan la financiacin ilegal de partidos polticos
fuera de los casos permitidos legalmente. De estos nuevos delitos, estre-
chamente relacionados con los delitos contra la Administracin pblica,
nos hemos ocupado, dada su ubicacin sistemtica en otro lugar, en el
captulo XXIII.
Evidentemente ni sta ni ninguna de las reformas ya habidas anterior-
mente en esta materia son suficientes por s solas para atajar un problema
que como un cncer corroe la vida poltica y la propia esencia de la de-
873
mocracia. La solucin consiste en utilizar, sobre todo en el mbito polti-

co y administrativo, formas eficaces de inspeccin y de control, externo e
interno, de la gestin pblica que la hagan ms transparente y eficiente. Y
en el mbito de la persecucin penal, en identificar los comportamientos
corruptos claramente delictivos con pruebas suficientes para conseguir
una condena. Mientras tanto, en el mbito legislativo debera procurarse
simplificar la redaccin de los tipos delictivos describiendo de la forma
ms clara posible los comportamientos penalmente relevantes, sin recu-
rrir a una casustica abrumadora que siempre deja algn resquicio o la-
guna de punibilidad que puede ser utilizada para dejar en la impunidad
casos evidentes de corrupcin, unas veces favorecidos por el amiguis-
mo o la afinidad poltica o sentimental, y otras simplemente por un afn
inmoderado e ilegtimo de lucro, convirtiendo la Administracin pblica
en una especie de finca particular o en un Patio de Monipodio, en el que
todo tipo de actividades delictivas tienen su asiento. Tampoco se puede
olvidar en estos casos la participacin en la corrupcin de particulares,
que por afinidades ideolgicas o intereses econmicos comunes con los
que detentan el poder, son la mayora de las veces el motor que anima y
favorece la corrupcin poltica. Por eso, no se entiende muy bien, como
ya se ha dicho en el captulo anterior, que en base a lo dispuesto en el art.
65,3 estos particulares puedan beneficiarse incluso de una atenuacin
de la pena aplicable a la autoridad o funcionario en el correspondiente
delito de corrupcin.
COHECHO
El Captulo V del Ttulo XIX recoge bajo el nombre Del cohe-

cho una pluralidad de tipos delictivos de difcil reduccin a una
naturaleza comn. La doctrina suele clasificar estos tipos delictivos
en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se entienda desde el
punto de vista del funcionario que acepta o solicita una promesa o
ddiva (cohecho pasivo) o desde el punto de vista del particular que
corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y ddivas (cohecho
activo). En atencin a la regulacin de este delito en nuestro Cdi-
go penal puede decirse que esta tesis es correcta y que el cohecho
pasivo es un delito distinto del cohecho activo, aunque el bien ju-
rdico protegido es el mismo, visto desde una doble perspectiva: el
quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcio-
nario (cohecho pasivo), el respeto que se debe al normal y correcto
funcionamiento de los rganos estatales (cohecho activo). No se
trata, por tanto, de un delito bilateral, en el sentido de que el delito
surge con el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades entre
el particular y el funcionario, sino de dos delitos distintos y autno-
mamente castigados. La concepcin bilateral del cohecho concibe
874
este delito como una especie de conspiracin entre el funcionario y

el particular que se conciertan para la ejecucin de un hecho rela-
tivo al cargo del funcionario y deciden ejecutarlo. Frente a nuestro
Derecho positivo esta tesis es equivocada por cuanto igualmente se
castiga como delito de cohecho consumado la solicitud de la ddi-
va por parte del funcionario que no es aceptada por el particular
(auto-ofrecimiento o autocorrupcin) y el intento de corrupcin
por parte del particular no aceptado por el funcionario.
A) COHECHO PASIVO
Los distintos preceptos relacionados con este delito suelen cla-

sificarse por la doctrina en cohecho propio e impropio, entendindo-
se que en el segundo caso el funcionario acepta ddivas o regalos
ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin (art. 422), pero sin
comprometerse a realizar nada a cambio, mientras que en el pri-
mero la autoridad o funcionario pblico recibe o solicita la ddiva,
favor, retribucin o promesa a cambio de hacer u omitir algn acto
(arts. 419, 420 y 421). Ambas formas de cohecho pasivo tienen unos
elementos comunes
Elementos comunes a las distintas modalidades de cohecho

pasivo
El primer elemento comn a las distintas modalidades de cohe-

cho pasivo es el sujeto activo, que debe ser autoridad o funcionario
pblico. A ellos se equiparan en el art. 423 los jurados, rbitros,
mediadores, peritos, administradores o interventores designados
judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera perso-
nas que participen en el ejercicio de la funcin pblica (sobre la
ampliacin que realiza el art. 427 a funcionarios extranjeros, vase
art. 427 e infra).
Un segundo elemento comn es la ddiva, favor, retribucin, ofre-
cimiento o promesa sobre los que recae la accin. Tradicionalmente
se ha entendido que este elemento deba tener un contenido eco-
nmico; sin embargo en la actual redaccin de estos delitos se dice
expresamente que la ddiva, favor o retribucin puede ser de cual-
quier clase. As, por ejemplo, pueden incluirse tambin en estos
delitos otro tipo de favores, adems de los econmicos, como los de
carcter sexual, poltico o profesional, aunque la mayora de ellos
875
puedan tener, directa o indirectamente, un contenido econmico.

Es indiferente, sin embargo, que la ddiva o promesa suponga un
enriquecimiento para el funcionario o para un tercero (provecho
propio o de un tercero); por tanto cabe tambin cohecho cuando
se hace una donacin a un tercero, pariente, amigo o a una orga-
nizacin o partido poltico. Por tanto, la motivacin altruista, por
ejemplo destinar el dinero recibido a una obra benfica, no excluye
el delito de cohecho (cfr. STS 61/1998, de 16 de marzo: mdico que
invierte el dinero recibido en mejorar el equipo del departamento
en que trabajaba).
Tipos de cohecho pasivo
a) Cohecho pasivo propio
En este apartado, el cohecho pasivo tiene una doble modalidad,

segn que la autoridad o funcionario pblico acepte o solicite la
ddiva, favor, retribucin, ofrecimiento o promesa para realizar en
el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes
al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que de-
biera practicar (art. 419), o para realizar un acto propio de su cargo
(art. 420).
La caracterstica principal de estas modalidades de cohecho pa-
sivo es que debe existir una conexin causal entre la ddiva, favor
o promesa, y el acto a realizar u omitir. Evidentemente, la primera
conducta (para realizar acto contrario a los deberes inherentes al
cargo, u omitir o retrasar injustificadamente el que debiera practi-
car) es ms grave que la segunda (para realizar acto propio de su
cargo), de ah que las penas establecidas en los arts. 419 y 420 sean
tambin de diferente gravedad: prisin de tres a seis aos, multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de nueve a doce aos (art. 419); prisin de dos a cuatro
aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico y para el ejercicio del derecho de su-
fragio pasivo por tiempo de cinco a nueve aos (art. 420).
Adems, en el caso del art. 419 puede aplicarse la pena corres-
pondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razn de la re-
tribucin o promesa, si fuera constitutivo de delito, que entrar en
concurso con el cohecho. En la modalidad de abstencin o retraso,
876
el hecho tambin puede ser constitutivo de un delito omisivo, como

por ejemplo el previsto en el art. 408 (no persecucin de un delito).
En general, la realizacin de un acto contrario a los deberes del
cargo puede ser constitutivo de alguno de los delitos cometidos por
los funcionarios en el ejercicio de sus cargos (prevaricacin, infide-
lidad en la custodia de documentos, revelacin de secretos, etc.),
pero tambin de un mero ilcito administrativo, en cuyo caso queda
tambin subsistente la posibilidad de una sancin disciplinaria.
En el art. 420 el acto en cuestin debe ser propio del cargo y, por
tanto, perfectamente lcito, pero lo que se castiga aqu es el hecho
de recibir o solicitar una recompensa a cambio de realizarlo a la que
no se tiene derecho.
Es indiferente que la ddiva se perciba antes o despus de reali-
zado el hecho, siempre que haya sido pactada o solicitada con an-
terioridad a su realizacin. Sin embargo, para evitar problemas de
prueba, en el art. 421 se dice expresamente que las penas seala-
das en los artculos precedentes se impondrn tambin cuando la
ddiva, favor o retribucin se recibiere o solicitare por la autoridad
o funcionario pblico, en sus respectivos casos, como recompensa
por la conducta descrita en dichos artculos. Este precepto permi-
te castigar tanto los casos en que la recompensa sea efectivamente
posterior al acto del funcionario o autoridad sin que hubiera nego-
ciacin previa con el particular, como los casos en los que ha podido
haber una promesa previa pero que no ha podido ser demostrada.
En todo caso, la recompensa encubierta dada en forma de ddiva
o regalo en consideracin a su cargo o funcin constituir el delito
previsto en el art. 422 (vase infra: el llamado cohecho pasivo im-
propio).
Tanto en el art. 419 como en el art. 420 los actos tienen que estar
relacionados con el cargo del funcionario o autoridad. En los casos
en que el funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el
acto, habr todo lo ms estafa y/o trfico de influencias, si solicita
la remuneracin con el pretexto de tener unas relaciones que real-
mente no tiene, o una participacin en cohecho, si el funcionario
interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcio-
nario (vase infra).
En el tipo subjetivo, en este delito slo es punible la comisin do-
losa; el funcionario debe ser consciente del carcter y finalidad de
la solicitud, aceptacin o recepcin de la ddiva o promesa y querer
actuar a pesar de ello. Es indiferente el mvil que le impulse, o que
877
acte en provecho propio o de un tercero (por. ej., para financiar

el partido poltico al que pertenece la autoridad sobornada).
b) Cohecho pasivo impropio
Esta modalidad de cohecho se encuentra tipificada en el art. 422:

La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de
un tercero, admitiera, por s o por persona interpuesta, ddiva o re-
galo que le fueren ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin,
incurrir en la pena de prisin de seis meses a un ao y suspensin
de empleo y cargo pblico de uno a tres aos.
Aunque en el ejercicio de la funcin pblica el funcionario no
debe admitir del particular ningn tipo de contraprestacin eco-
nmica, ni siquiera indirecta, pertenece a los usos sociales, sobre
todo en comunidades pequeas, ofrecer al funcionario algn tipo
de regalo en correspondencia a pequeos favores que ste puede
hacer, que van desde ahorrarle al particular la pesada espera en la
larga cola ante la ventanilla, hasta rellenarle el mismo funcionario
los complicados formularios que el ciudadano tiene que cumpli-
mentar para pedir un subsidio de desempleo. Realmente, nada de
esto debera de suceder si la Administracin funcionara correcta-
mente, pero es inevitable que el ciudadano quiera ahorrarse moles-
tias e incomodidades y gratifique de algn modo al funcionario
que le ayuda. Esta gratificacin puede ir desde el ofrecimiento de
un cigarrillo o un buen cigarro puro, hasta la invitacin a un caf
o cerveza, o el envo de un ramo de flores. Ya ms lejanos de la
consecucin de un acto concreto estn los regalos de onomstica,
cumpleaos, etc., que puntualmente suelen enviar los ciudadanos
agradecidos a los funcionarios benefactores.
Mientras estas ddivas o regalos no pasen de cuantas moderadas
o de lo que en los usos sociales (variables segn la zona geogrfica
y el carcter de sus gentes) se considere forma habitual de relacin
amistosa (invitar a una cerveza, ofrecer tabaco, etc.), el art. 422 no
debe ser aplicado, por ms que el regalo se realice en consideracin
a su cargo o funcin.
El problema se plantea cuando estas ddivas o regalos exceden
de lo que se considera adecuado socialmente. Desde luego es
chocante ver al funcionario que acaba de hacer un favor comiendo
con el favorecido, invitado por ste, en un restaurante de cuatro
tenedores, suculentos manjares acompaados de selectas bebidas, y
878
no menos chocante sera que el funcionario se pasara con toda su

familia un mes de vacaciones pagadas en un hotel propiedad del
ciudadano agradecido o recibiera de ste el da de su santo diez
jamones de pata negra de 10 kilos cada uno. Y aunque ello no fue-
ra de entidad suficiente como para mover la voluntad del funciona-
rio a conceder sus favores, no cabe duda de que la habitualidad en
este tipo de prcticas por parte de empresas muy fuertes en el sector
en el que precisamente acta el funcionario corroe la honestidad e
integridad profesional del mismo, como la gota cava la piedra.
Por lo menos a nivel disciplinario debera sancionarse la acepta-
cin de vacaciones pagadas, tours de ejecutivos, invitaciones a con-
gresos en las Bahamas, etc., que tan de moda se estn poniendo.
Aunque slo fuera por eso de que la mujer de Csar no slo debe
ser honrada, sino adems parecerlo. Las invitaciones a carsimos
restaurantes, los regalos en forma de carteras de piel y bolsos de
cocodrilo deberan desaparecer de la praxis de lo adecuado social-
mente en el mbito de la funcin pblica. Desde luego no parece
correcto ver, el da antes del juicio, al abogado invitando a cenar al
juez, o al opositor a notaras o a ctedra cenando con un miembro
del tribunal que ha de juzgarlo. El factor humano nunca debe
desaparecer de las relaciones entre Administracin y administrado,
pero tampoco potenciarse hasta el punto de preferirse frente a cri-
terios objetivos de cualificacin, imparcialidad, justicia y eficacia.
El art. 422, igual que los delitos de trfico de influencias (vase infra),
puede cumplir tambin una funcin de recogida de muchos supuestos
de cohecho en los que no se puede demostrar efectivamente la entrega
de una contraprestacin econmica por el acto realizado por el funcio-
nario. La STS 323/2013, de 23 de abril, absolvi al Ex Presidente de la
Comunidad de Valencia, acusado de haber recibido como regalo diversos
trajes para su vestuario particular, confirmando la sentencia absolutoria
del Tribunal de Jurado, que entendi por mayora que no quedaba de-
mostrada la entrega gratuita de dichos trajes o, en todo caso, que stos se
hubieran entregado en consideracin a su cargo (caso Camps).
Consumacin
En el Cdigo se equiparan el solicitar, el recibir o el aceptar. Bas-

ta, por tanto, que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de la
ddiva para que el delito se consume, independientemente de que
el particular acepte o no. No caben, por tanto, las formas imperfec-
tas de ejecucin. En el caso en que el funcionario sea sujeto pasivo
del ofrecimiento, el delito se consuma con la aceptacin o recep-
879
cin de la ddiva o promesa, pero no caben las formas imperfectas

de ejecucin: o la acepta, y entonces el delito se consuma, o no, y
entonces slo hay un cohecho activo consumado, el del particular.
En el caso de que la solicitud del funcionario se haya transmitido a
travs de un intermediario o cuando, por cualquier causa, no llegue
a su destinatario, en la medida en que la solicitud haya sido hecha
formalmente existe ya consumacin, igual que cuando, por ejem-
plo, la solicitud es interceptada por la polica.
Participacin
Cabe la participacin del extrao o del funcionario que no acta

en el ejercicio de su cargo como persona intermedia a ttulo de coo-
perador, necesario o no, o de inductor (cfr. art. 65,3). Pero deben
excluirse aquellos casos constitutivos de cohecho activo a castigar,
como seguidamente veremos, autnomamente por el art. 424.
B) COHECHO ACTIVO
En el art. 424 se recogen varias modalidades de cohecho activo,

en las que el particular interfiere con su soborno en la actuacin
de la autoridad o funcionario pblico. El bien jurdico protegido es el
respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento
de los rganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad.
En el art. 424 se recogen dos formas de cohecho activo. En el
apartado 1 se tipifica la conducta del particular que corrompe o
intenta corromper a la autoridad o funcionario para que realice
alguna de las conductas constitutivas de cohecho pasivo tipificadas
en los arts. 419, 420, 421 y 422, tanto si se trata de un cohecho pasivo
propio, como impropio.
En el apartado 2 se castiga al particular que atiende la solicitud
de la autoridad o funcionario con las mismas penas de prisin y
multa que a ellos les correspondan. Se reconoce as que la conduc-
ta del particular que acepta la solicitud del funcionario no siempre
es menos grave que la de ste. Adems de que, en muchos casos, es
difcil, por no decir imposible, determinar quin empez primero
con la negociacin que termin en un acto de cohecho, pues a ello
se llega muchas veces tras un acuerdo en el que ha habido ofertas
y contraofertas, tiras y aflojas, como en toda negociacin, por am-
bas partes y en estos casos, cmo se prueba quin hizo la primera
880
solicitud? La diferencia entre este delito y el de exacciones ilegales,

previsto en el art. 437 (vase infra) consiste precisamente en que en
ste es el funcionario el que exige al particular cantidades abusando
de su posicin preeminente, que el particular no tiene ms remedio
que aceptar. En ese caso el particular queda impune. Las diferen-
cias entre uno y otro delito, fciles de explicar en teora, son, sin
embargo, difciles de probar en la prctica, en la que el particular
acusado de cohecho activo alega a veces que no tuvo ms remedio
que aceptar la solicitud del funcionario si quera que ste realizara
un determinado acto, por ejemplo, la concesin de una contrata
que puede salvar a la empresa del particular de la ruina.
Al igual que sucede en el cohecho pasivo, en el apartado pri-
mero del art. 424 se equiparan el concierto entre el funcionario
y el particular (la corrupcin lograda) y el simple intento de ello
o proposicin. No son posibles, por tanto, las formas imperfectas
de ejecucin. Igualmente tambin aqu la ddiva o promesa puede
ser de cualquier clase, pero en todo caso relevante en orden a
motivar al funcionario. La corrupcin puede encubrirse bajo la apa-
riencia de un negocio jurdico, ofreciendo por ejemplo al funcio-
nario objetos a un precio sensiblemente inferior al normal. Si la co-
rrupcin tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto
constitutivo de delito, el particular responder como partcipe en el
delito cometido por el funcionario. Pero si ste es un delito especial
propio, por ejemplo prevaricacin, al particular puede aplicrsele
la atenuacin prevista en el art. 65,3, lo que, desde luego, no deja de
ser contradictorio. En el caso de que acepte la solicitud del funcio-
nario (art. 424,2) no puede castigrsele ciertamente como partcipe
por induccin en el acto delictivo que va a cometer el funcionario,
pues construir en este caso una induccin mutua es algo totalmente
ajeno a la realidad; pero s podr considerarse al particular aceptan-
te de la solicitud del funcionario como partcipe por cooperacin
en el acto delictivo objeto del cohecho.
La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo una modalidad especfica de
cohecho activo en el apartado 3 del art. 424 cuando ste tuviere relacin
con un procedimiento de contratacin, de subvenciones o de subastas
convocado por las Administraciones o entes pblicos, en cuyo caso se
impone adems al particular y, en su caso, a la sociedad, asociacin u
organizacin a que representare la pena de inhabilitacin para obtener
subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes, organismos o
entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de beneficios
o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a
diez aos. La pena imponible a la persona jurdica se supone compati-
ble con las que se establecen en el art. 427 bis.
881
El art. 425 prev una atenuacin para el cnyuge u otra persona a

la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectivi-
dad, o para el ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza o por
adopcin, o afines en los mismos grados, cuando el soborno mediare
en causa criminal a favor del reo, imponiendo al sobornador una pena
de prisin de seis meses a un ao, una pena sensiblemente atenuada en
atencin a la situacin de no exigibilidad de otra conducta distinta en
que se encuentran las personas que as actan.
La excusa prevista en el art. 426

Al objeto de facilitar la persecucin del cohecho pasivo, el art. 426
concede la impunidad al particular que haya accedido ocasionalmen-
te a la solicitud de ddiva u otra retribucin realizada por autoridad o
funcionario pblico, siempre que denunciare el hecho a la autoridad
que tenga el deber de proceder a su averiguacin. La expresin oca-
sionalmente indica que puede tratarse de ms de un caso y por lo tanto
del perdn de una cadena de cohechos. Pero para evitar que esta dela-
cin se convierta en una patente de corso para que el particular pueda
lograr la impunidad en el ltimo momento delatando al funcionario,
cuando no tenga otra posibilidad de quedar exento de pena, el art. 426
condiciona la exencin a que la denuncia se realice antes de la apertura
del procedimiento y siempre que no hayan transcurrido ms de dos
meses desde la fecha de los hechos. No es, pues, la simple denuncia
sin ms lo que proporciona la impunidad, sino el que se d dentro de
los lmites temporales mencionados en el art. 426. Con ello se intenta
evitar el oportunismo o la picaresca a la que dara lugar la concesin de
la impunidad sin ms, aunque ello sea a costa de restringir la utilidad del
precepto, que, por otra parte, como en otros preceptos similares (cfr. art.
579 bis,3), est supeditada al valor procesal que tengan las declaraciones
del arrepentido para la condena de los corruptos. En definitiva, a pesar
de que algn sector doctrinal ve justificada la existencia de este precep-
to e incluso considera que carece de sentido castigar al particular que
se limita a aceptar la solicitud del funcionario, el problema consiste en
que con l se puede atrapar a algn funcionario corrupto, pero se deja
impune al gran corruptor (empresario importante, intermediarios profe-
sionales, etc.) que puede utilizarlo cuando le convenga o como venganza
contra el funcionario que le pide ms de la cuenta o cuyo apoyo ya no
le interesa, o simplemente como una forma de evadir su responsabilidad
cuando vea que el hecho va a ser descubierto. La aplicacin del art. 426
excluye, como es obvio, la de las atenuantes 4 o 5 del art. 21, que pue-
den venir, sin embargo, en consideracin cuando no se den los requisitos
del art. 426.
882
Extensin de la responsabilidad penal a los funcionarios de

la Unin Europea o pas extranjero
El art. 427 establece la extensin de la responsabilidad penal en re-
lacin con las distintas modalidades de cohecho a los casos en que los
hechos afecten a los funcionarios o cualquier otra persona que ejerza una
funcin pblica de la Unin Europea o cualquier otro pas extranjero,
u organizacin internacional. En la reforma de 2015 se ha suprimido el
Ttulo XIX bis que tipificaba expresamente los Delitos de corrupcin en
las transacciones comerciales internacionales, que ahora se castigan en
base al art. 286 ter (vase supra captulo XXIII; sobre la regulacin ante-
rior, vase Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 19 ed., Valencia,
2013, pp. 941 ss.).
Responsabilidad penal de las personas jurdicas

El delito de cohecho activo es uno de los que pueden ser atribuidos
penalmente a una persona jurdica, tal como dispone el art. 427 bis.
TRFICO DE INFLUENCIAS
Los delitos de trfico de influencias se regulan en el Captulo VI

del Ttulo XIX. Los tipos delictivos tienen una naturaleza parecida
a la del cohecho, con el que tiene en comn un mismo bien jurdico
protegido (la imparcialidad en la funcin pblica) y una misma fina-
lidad poltico-criminal: evitar la desviacin del inters general hacia
fines particulares. Para su estudio se pueden clasificar en:
a) Influencia sobre funcionario o autoridad
El art. 428 tipifica la influencia ejercida por el funcionario o au-

toridad sobre otro funcionario o autoridad; el art. 429 la misma
influencia ejercida por el particular, que obviamente no puede pre-
valerse, como el funcionario o autoridad, del ejercicio de las facul-
tades de su cargo, pero s, igual que ellos, de cualquier situacin
derivada de su relacin personal. Dicen as estos dos preceptos:
Art. 428: El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro fun-

cionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las faculta-
des de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin
personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o autoridad para
conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamen-
883
te un beneficio econmico para s o para un tercero, incurrir en las

penas de prisin de seis meses a dos aos, multa del tanto al duplo del
beneficio perseguido u obtenido e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por
tiempo de cinco a nueve aos. Si obtuviere el beneficio perseguido,
estas penas se impondrn en su mitad superior.
Art. 429: El particular que influyere en un funcionario pblico o au-

toridad prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin
personal con ste o con otro funcionario pblico o autoridad para con-
seguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente
un beneficio econmico para s o para un tercero, ser castigado con
las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa del tanto al duplo
del beneficio perseguido u obtenido, y prohibicin de contratar con
el sector pblico, as como la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios
o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez
aos. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrn
en su mitad superior.
Comn a ambos tipos es la conducta tpica: influyere. Es decir,

en ambos casos se trata de sancionar que alguien pueda incidir en
el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a
adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo. Pero en nin-
gn caso constituye el tipo la simple influencia sin ms. No se trata
de penalizar la recomendacin, una prctica por lo dems habitual
y que, por inmoral y rechazable que parezca, no afecta directamen-
te, o no tiene por qu afectar a la decisin que se adopte.
Lo que los arts. 428 y 429 sancionan es el influir prevalin-
dose, es decir, y ste es, a mi juicio, el elemento ms importante,
abusando de una situacin de superioridad originada por cualquier
causa. En el caso de que el sujeto activo de esa influencia sea un
funcionario o autoridad, el prevalimiento se puede derivar del pro-
pio cargo que ejerce: superioridad en el orden jerrquico o poltico
respecto al funcionario o autoridad sobre el que influye. Pero tanto
en el caso del funcionario o autoridad, como especialmente en el
del particular puede ser suficiente que el prevalimiento se derive
de la relacin personal con el funcionario o autoridad sobre el que
se influye. En este caso el tipo se ampla sin duda, comprendiendo
relaciones de carcter familiar, afectivas o amistosas. El amigo o el
pariente prximo que influyera en el funcionario o autoridad co-
metera, segn esta interpretacin, uno de estos delitos. Sin embar-
go, debe procederse a una interpretacin restrictiva del concepto
884
de influencia, basndose para ello en el prevalimiento que en am-

bos artculos se exige como elemento diferenciador entre la simple
influencia, atpica, y la influencia constitutiva de delito. Se trata de
un verdadero ataque a la libertad del funcionario o autoridad que
tiene que adoptar, en el ejercicio de su cargo, una decisin, introdu-
ciendo en su motivacin elementos ajenos a los intereses pblicos,
lo que supone un factor de incremento del riesgo de desviacin
de la funcin pblica. Son, pues, delitos de estructura parecida a
las coacciones o amenazas aunque sin llegar al grado de constrei-
miento fsico o psquico que estos delitos exigen. Salvando las dis-
tancias se trata de supuestos parecidos a los abusos contra la liber-
tad sexual basndose en situaciones de prevalimiento (art. 181,3),
acoso sexual (art. 184,2), ataques a la libertad sexual por parte de
funcionario o autoridad (art. 443) y a los de las agravantes 2 (abuso
de superioridad) y 7 del art. 22, aunque las relaciones personales
a que aluden los arts. 428 y 429 son ms sutiles y difciles de probar.
Supuestos de intimidacin implcita o de chantaje moral,
derivados del clientelismo poltico, mejores perspectivas en la
carrera poltica o profesional, relaciones amorosas o afectivas
etc., pueden estar en la base de una situacin de prevalimiento,
aunque no necesariamente se equiparen. Desde luego, si se hace
una interpretacin extensiva de estas relaciones, se corre el riesgo
de que se criminalicen conductas desprovistas de nocividad social,
tan habituales como tomar una copa con los amigos o pertenecer al
mismo club o asociacin deportiva, etc.
Si la influencia se ejerce ofreciendo una contraprestacin de
carcter econmico, estaramos, naturalmente sin ms, en el cohe-
cho, lmite mximo de estos delitos, que, de algn modo, consti-
tuyen tambin un sucedneo de aquel delito, cuando no se puede
probar el ofrecimiento de una contraprestacin econmica, pero s
la influencia y el prevalimiento.
El funcionario o autoridad sobre el que se ejerce la influencia
puede ser sujeto pasivo e incluso denunciante de estos delitos, pero
tambin puede llegar a ser sujeto activo de un delito de prevarica-
cin o cualquier otro, sin que la influencia y el prevalimiento ten-
gan que incidir necesariamente en una disminucin de su respon-
sabilidad. Habra en estos casos una estructura similar a la de la
induccin, pero no autora mediata (cfr. lo dicho anteriormente
sobre el concepto de prevalimiento).
En el caso en que la influencia se ejerza a travs de terceros, el
funcionario o autoridad intermediario tambin puede responder
885
del delito previsto en el art. 428. El trfico de influencias en cadena

es, por lo dems, una de las manifestaciones ms frecuentes de la
corrupcin poltica y administrativa y puede llegar a ser el germen
de una verdadera organizacin criminal, constituyendo un aparato
de poder dentro de la propia Administracin que es difcil de san-
cionar penalmente en la medida en que, como antes decamos, las
influencias que se derivan de las relaciones personales, amistades,
parentescos, etc., no entran directamente en el tipo, salvo que se d
la situacin de prevalimiento; los lmites entre lo delictivo y lo sim-
plemente inmoral son en esta materia difciles de marcar.
El delito requiere dolo (ya que la imprudencia es incompatible
con las expresiones influir y prevalimiento) y el nimo de con-
seguir del funcionario o autoridad una resolucin que le genere
directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para
tercero. La expresin directa o indirectamente alude a la forma
en que el sujeto consigue el beneficio, bien a ttulo personal a tra-
vs de una persona interpuesta, o a travs del efecto rebote de la
decisin que adopte el funcionario o autoridad influida.
El delito se consuma ya con la conducta de influencia aunque no
se consiga efectivamente la resolucin. Si adems el funcionario o
autoridad sobre el que se influye toma una resolucin y sta reporta
un beneficio econmico para el que influye o para un tercero se
dar el tipo cualificado previsto en los incisos ltimos de los arts. 428
y 429.
Cuestiones concursales
Las coincidencias que puedan darse entre estos delitos y los de

cohecho deben resolverse conforme a la teora del concurso de leyes,
aplicando el principio de alternatividad (art. 8,4), es decir, el precep-
to que prevea mayor sancin para el delito cometido. Sin embargo,
cuando a travs de estos delitos de trfico de influencias se cometan
otros con bienes jurdicos diferentes (prevaricacin, violacin de
secretos, etc.) se dar el correspondiente concurso de delitos, normal-
mente en una relacin medio-fin (art. 77,3).
b) Ofrecimiento de influencia a un particular

Art. 430: Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en
los dos artculos anteriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes
o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimiento o promesa,
886
sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao. Si el

delito fuere cometido por autoridad o funcionario pblico se le impon-
dr, adems, la pena de inhabilitacin especial para cargo o empleo
pblico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo
de uno a cuatro aos.
A diferencia de lo que sucede en los otros dos artculos de este

Captulo, el hecho que aqu se tipifica nada tiene que ver direc-
tamente con el ejercicio de la funcin pblica. En la reforma de
2015 se ha aadido la posibilidad de que sujeto activo del mismo
sea tambin autoridad o funcionario pblico, pero siempre que no
acte prevalindose de su cargo o de cualquier situacin derivada
de su relacin particular con otro funcionario, sino a ttulo parti-
cular. La nica diferencia que hay con el particular es que en este
caso a la autoridad o funcionario se le aplica, adems, la pena de
inhabilitacin. Tanto el sujeto activo, particular, o autoridad o fun-
cionario que acta a ttulo particular, como la persona a la que se
dirige el ofrecimiento de la influencia (a la que impropiamente se
le puede llamar sujeto pasivo) son particulares. El mbito en el que
se puede dar este delito es, por tanto, completamente privado. La
nica relacin que muestra con la funcin pblica es su referencia
a la misma como objeto de la influencia. El sujeto que ofrece hacer
uso de esa influencia puede o no tenerla, llegar o no a hacer uso de
ella, pero en todo caso puede ser responsable si ofrece hacer uso de
esa influencia (real o fingida).
Ello plantea el problema de cul es en este delito el bien jurdi-
co protegido. Como el tipo no exige ni tan siquiera que la supuesta
influencia llegue a utilizarse (con lo cual estaramos, en principio,
en un comienzo de ejecucin del delito previsto en el art. 429),
parece que lo nico que pretende protegerse con el castigo de esta
conducta es el prestigio y el buen nombre de la Administracin, un
concepto ciertamente etreo y difcilmente aprehensible.
Tambin se puede concebir este delito como una especie de acto
preparatorio, elevado a la categora de delito independiente, del
cohecho o del trfico de influencias previsto en los arts. 428 o 429,
con lo que tendra el mismo bien jurdico protegido que en estos
delitos. Pero el comportamiento tipificado con el art. 430 est tan
alejado de la efectiva lesin o puesta en peligro de la funcin p-
blica, que difcilmente puede justificarse su incriminacin por esta
causa.
887
Desde luego, el ofrecimiento de influencias sobre la Adminis-

tracin puede ser tambin una forma de competencia desleal en
el ejercicio de la abogaca, tan real como la vida misma, que difcil-
mente va a desaparecer con su incriminacin en el Cdigo penal.
Los despachos de abogados ms famosos y que ms xitos tienen en
la gestin y solucin de los asuntos que se les encomiendan son los
que estn ms cercanos al poder y, por eso, tienen mayores posibili-
dades de influir en sus decisiones.
Adems en estos casos no existe el ofrecimiento explcito, que
sera lo que castigara el art. 430, sino el implcito, el que se deriva
de la propia fama o de las relaciones personales de profesionales
que aparecen todos los das en las revistas del corazn, medios de
comunicacin, etc., asistiendo a fiestas, cenas y recepciones oficiales
y haciendo ostentacin de sus buenas relaciones con las ms altas
instancias del poder. Es muy difcil que todo esto desaparezca por
obra y gracia del Cdigo penal.
Otra posibilidad de justificar el precepto la dara el posible en-
gao a quien se ofrece hacer uso de la influencia. Ciertamente, ello
constituye de por s un desvalor social suficiente como para motivar
una sancin penal; pero para esto existe ya el delito de estafa, pues,
en este caso, la supuesta influencia no es ms que un engao capaz
de producir en un tercero un perjuicio patrimonial.
El art. 430 queda as como un tipo residual que no afecta direc-
tamente a bien jurdico alguno. Si se mira desde el punto de vista
de la Administracin, el hecho en s es inocuo por cuanto no exige
que efectivamente llegue a hacerse uso de la influencia, aunque
siempre se le puede considerar como un delito de peligro (abstrac-
to) de que efectivamente llegue a perturbarse el funcionamiento
imparcial de la Administracin. Si se mira desde el punto de vista
del particular al que se ofrece hacer uso de la influencia, el tipo se
cumple sin que ni siquiera ste haya aceptado la oferta.
Sujeto activo slo puede serlo el particular (o el funcionario o
autoridad que no acta en el ejercicio de su funcin) que ofrece
hacer uso de la influencia a cambio de una remuneracin (ddiva
o presente). Lo decisivo no es, sin embargo, tanto el ofrecer hacer
uso de la influencia, como el solicitar o aceptar por ello una contra-
prestacin econmica o cualquier otra remuneracin.
Si el particular llega a aceptar u ofrece para ello una remunera-
cin, puede ser tambin castigado, pero como cooperador o induc-
tor del delito previsto en los arts. 428 o 429, aunque ello supone una
ampliacin excesiva de la punibilidad a conductas muy alejadas del
888
mbito de proteccin que merece la Administracin pblica. Desde

luego no se entiende muy bien que pueda llegar a constituir delito
intentar aprovecharse de la influencia de alguien para resolver al-
gn asunto, cuando ese alguien no ejerce ninguna funcin pblica,
salvo que se entienda que nos encontramos aqu ante una forma
de participacin intentada (conspiracin, proposicin o provocacin
para delinquir) en un delito de cohecho o en un delito de peligro
de abstracto contra la Administracin. Pero tropezamos aqu con
dificultades probatorias casi insalvables, que dificultan an ms la
persecucin penal de este tipo de hechos. Lo razonable es esperar
a que la influencia se traduzca realmente en un intento de corrup-
cin del funcionario, lo que, conforme al art. 424,1, es ya punible
como cohecho activo consumado, consiga o no efectivamente el
particular esa corrupcin. Sin embargo, el art. 430 se consuma con
el simple ofrecimiento de hacer uso de influencia cerca de las au-
toridades o funcionarios, siempre, eso s, que solicite o acepte de
tercero algn tipo de remuneracin econmica.
En los prrafos segundo y tercero del art. 430 se prev la respon-
sabilidad penal de la persona jurdica.
MALVERSACIN DEL PATRIMONIO PBLICO
El Captulo VII del Ttulo XIX se dedica ntegro a este delito.

En cuanto a su naturaleza sta es, por una parte, comn a la de
todos los delitos comprendidos en el Ttulo XIX, en cuanto cons-
tituye una infraccin del deber de fidelidad e integridad que tiene
el funcionario con la Administracin. Pero, por otra parte, la mal-
versacin ostenta un carcter patrimonial evidente, al incidir so-
bre los fondos pblicos, lesionando los intereses patrimoniales del
Estado. Este carcter patrimonial se ha acentuado tras la reforma
de 2015, al configurarse los distintos tipos delictivos constitutivos
de malversacin propia en un solo artculo, el art. 432, de forma
anloga a los delitos de apropiacin indebida y administracin
desleal tipificados respectivamente en los arts. 253 y 252, cuando
son cometidos por particulares (vase supra capitulo XIX). A ellos
se aade la llamada malversacin impropia tipificada en el art. 435,
que extiende las disposiciones de este Captulo a particulares en-
cargados del depsito o administracin de bienes de titularidad
pblica o asimilados. La reforma de 2015 ha reducido la casustica
y simplificado la regulacin de este delito, para cuya exposicin
889
seguiremos manteniendo la distincin entre malversacin propia

(A), malversacin impropia (B) y otras conductas (C), ocupndo-
nos posteriormente de algunos problemas de participacin comu-
nes a estas modalidades delictivas (D).
A) MALVERSACIN PROPIA
En las dos modalidades delictivas de malversacin propia tipifi-

cadas en el art. 432, sujeto activo es la autoridad o funcionario p-
blico, que debe tener las caractersticas ya sealadas en el captulo
anterior. Pero el carcter de sujeto de este delito no lo da slo el he-
cho de ser autoridad o funcionario pblico, sino la relacin de estas
personas con el objeto material del delito mencionado en el art.
432: el patrimonio pblico, al que en la regulacin anterior se de-
nominaba caudal o efecto pblico. Por tal se entiende cualquier
bien (mueble, inmueble o derecho, aunque en relacin a la apro-
piacin indebida slo podr tratarse de un bien mueble), que tenga
un valor econmico apreciable. El carcter pblico se determina
por la pertenencia de los bienes a la Administracin pblica, pu-
diendo decirse que tal pertenencia comienza desde el momento en
que existe un derecho expectante de la Administracin a la entrega
de los bienes, aunque an no hayan ingresado formalmente en las
arcas de la entidad. Los intereses que devenguen esos bienes (por
ejemplo, caudales ingresados en una cuenta bancaria) tambin tie-
nen el carcter de pblicos. Basta tan slo con la percepcin por
parte del funcionario de los bienes destinados a la Administracin
para que stos adquieran ya la categora de pblicos. Tambin cabe
la malversacin de fondos reservados, aunque deben tenerse en
cuenta las peculiaridades que presenta la gestin de estos fondos
(vase STS 2/1998, de 29 de julio: Caso Marey, y sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid 155/2002, de 21 de enero: caso
fondos reservados).
Entre el patrimonio pblico y la autoridad o funcionario debe
existir una determinada relacin, pues en la medida en que la con-
ducta tpica se define por referencia a los delitos de administracin
desleal (art. 252) y apropiacin indebida (art. 253), los bienes ha-
brn de tenerse por alguno de los ttulos que all se mencionan. En
efecto, la malversacin puede consistir en primer lugar en una con-
ducta de administracin desleal de patrimonio pblico (art. 432,1),
en cuyo caso el funcionario o autoridad deber tener facultades
890
para administrar los bienes pblicos emanadas de la ley o encomen-

dadas por la autoridad (las facultades de administracin asumidas
mediante un negocio jurdico, que tambin se mencionan en el art.
252, no seran aplicables aqu). La conducta tpica consistira en
esta modalidad en excederse en el ejercicio de dichas facultades,
causando de esa manera un perjuicio al patrimonio administrado.
Pero, en segundo lugar, la malversacin puede consistir en una con-
ducta de apropiacin indebida de patrimonio pblico (art. 432,2),
en cuyo caso el funcionario o autoridad deber haber recibido bie-
nes muebles de titularidad pblica por algn ttulo de los que se
mencionan en el art. 253. Y aunque en principio parezca difcil que
pueda darse en el mbito pblico alguno de los supuestos que all
se mencionan (depsito, comisin, custodia), lo importante es que
el funcionario o autoridad haya recibido el bien mueble por un
ttulo que le obligue a entregarlo o devolverlo, consistiendo aqu
la conducta tpica en apropiarse indebidamente del bien para s o
para tercero, o negar haberlo recibido.
Con esta regulacin, introducida en 2015, se ha querido incluir
en este delito todos los supuestos de malversacin del patrimonio
pblico, que antes se tipificaban en distintos tipos delictivos, inclu-
yendo en el tipo tanto las conductas de sustraccin como las de
distraccin. Ms difcil resulta ahora calificar las conductas omisivas
de permitir que un tercero (particular o funcionario no encargado
del patrimonio pblico) sustraiga los bienes, conducta que ya no se
menciona expresamente, aunque cabra entender que se trata de
un supuesto de administracin desleal. En todo caso, basta con la
posibilidad de disposicin meramente jurdica, no siendo necesa-
ria la tenencia material del patrimonio pblico. Es indiferente, por
ejemplo, que el funcionario tenga la llave de la caja de caudales o
que pueda sacar esos caudales de la cuenta bancaria mediante che-
ques, etc. Ms discutible es esta disponibilidad cuando la malversa-
cin se lleva a cabo por manipulacin de terminales informticas
por quienes no tienen una competencia especfica para ello (cfr.
STS 619/1997, de 30 de octubre de 1998).
Penalidad
En el supuesto de malversacin por administracin desleal el

apartado 1 del art. 432 impone una pena de prisin de dos a seis
aos, inhabilitacin especial para cargo o empleo pblico y para el
891
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez

aos. Y la misma pena se impone en el apartado 2 para la malversa-
cin por apropiacin indebida.
En el primer prrafo del apartado 3 se prev un tipo cualificado,
imponindose las penas de prisin de cuatro a ocho aos e inhabi-
litacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si en los hechos
a que se refieren los dos nmeros anteriores hubiere concurrido
alguna de las circunstancias siguientes: a) se hubiera causado un
grave dao o entorpecimiento al servicio pblico; o b) el valor del
perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de
50.000 euros. Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efec-
tos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondr la pena
en su mitad superior, pudindose llegar hasta la superior en grado.
Por su parte, el art. 433 prev un tipo privilegiado: Los hechos
a que se refiere el artculo anterior sern castigados con una pena
de prisin de uno a dos aos y multa de tres meses y un da a doce
meses, y en todo caso inhabilitacin especial para cargo o empleo
pblico y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco
aos, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores
apropiados sea inferior a 4.000 euros. Y el artculo 434 dispone que
los jueces o tribunales podrn imponer al responsable del delito de
malversacin la pena inferior en uno o dos grados si el culpable de
cualquiera de los hechos tipificados en este Captulo hubiere repa-
rado de modo efectivo e ntegro el perjuicio causado al patrimonio
pblico, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o
sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificacin o
captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento
de los hechos delictivos.
B) MALVERSACIN IMPROPIA
El art. 435 establece que las disposiciones de este Captulo son ex-
tensivas:
1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos de las Administraciones Pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos pblicos.
3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embarga-
dos, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque per-
tenezcan a particulares.
4 A los administradores concursales, con relacin a la masa concursal
o los intereses econmicos de los acreedores. En particular, se consi-
892
derarn afectados los intereses de los acreedores cuando de manera

dolosa se alterara el orden de pagos de los crditos establecido en la
ley.
La equiparacin que en este precepto se hace contiene varios

supuestos de distinta entidad y naturaleza. Ninguna duda hay en
asimilar a la malversacin propia a los que se hallaren encargados
de fondos o rentas pertenecientes a las Administraciones pblicas
o de caudales o efectos pblicos, por cuanto, aun siendo particu-
lares tales encargados, la importancia de dichos bienes es notoria
y su carcter pblico es indiscutible. Ms dudoso es que se incluya
en este artculo a quienes, sin estar autorizados para ello, hagan
uso de bienes embargados por autoridad pblica que hubieran sido
constituidos en depsito, ya que este supuesto est castigado con
una pena mucho ms leve en el art. 258 bis, que expresamente hace
la salvedad de que el hecho no sea castigado con pena ms grave
en otro precepto de este Cdigo, lo que puede resultar excesivo,
ya que el art. 435 impone penas demasiado severas a personas que
slo metafricamente pueden considerarse funcionarios pblicos.
Autor en este caso puede ser incluso el propietario de dichos bienes
que tras el embargo quede como depositario de ellos. El parentesco
con el alzamiento de bienes, la frustracin de una ejecucin y con
las insolvencias punibles tipificadas en los arts. 257 y ss. es evidente,
no excluyndose el concurso de delitos, al ser de naturaleza dife-
rente. La jurisprudencia admite en algunos casos el error de prohi-
bicin, cuando el depositario cree errneamente y de buena fe que
puede disponer de las cosas embargadas o depositadas (vase STS
de 4 de julio de 1986).
La reforma de 2015 ha aadido un supuesto adicional, el 4,
para incluir expresamente la malversacin por parte de los admi-
nistradores concursales. De este modo se pretende dar una mayor
proteccin a las decisiones de la autoridad, al constituir dichos es-
tados posesorios.
C) OTRAS CONDUCTAS
La LO 7/2012, de 27 de diciembre, introdujo en el Cdigo penal

el art. 433 bis con el siguiente contenido:
1. La autoridad o funcionario pblico que, de forma idnea para cau-

sar un perjuicio econmico a la entidad pblica de la que dependa, y
893
fuera de los supuestos previstos en el artculo 390, falseare su contabi-

lidad, los documentos que deban reflejar su situacin econmica o la
informacin contenida en los mismos, ser castigado con la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno
a diez aos y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario
pblico, que de forma idnea para causar un perjuicio econmico a
la entidad pblica de la que dependa, facilite a terceros informacin
mendaz relativa a la situacin econmica de la misma o alguno de los
documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior.
3. Si se llegare a causar el perjuicio econmico a la entidad, se impon-
drn las penas de prisin de uno a cuatro aos, inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a diez aos y multa de
doce a veinticuatro meses.
Con este precepto se pretende, dentro de una poltica de auste-

ridad y de transparencia en la gestin pblica, con la que se persi-
gue no slo un mejor control de esa gestin, sino tambin evitar el
despilfarro de los fondos pblicos que se ha venido produciendo
en los distintos mbitos de la Administracin pblica en los aos
de bonanza por parte de los encargados de la misma, autoridades
o funcionarios pblicos. Muchos de estos supuestos de despilfarro
y mala gestin se han producido a travs de maniobras como las
mencionadas en los apartados 1 y 2 de ese artculo, ocultando la
mala situacin econmica de la entidad pblica, u ofreciendo una
informacin mendaz sobre la misma, falseando su contabilidad o
los documentos que reflejen la situacin econmica. En realidad,
estos hechos son falsedades ideolgicas que, como ya hemos visto
en el captulo XXXI, estn tipificadas como falsedades documenta-
les cometidas por funcionario pblico en el art. 390. El art. 433 bis,1
se refiere expresamente a este precepto, advirtiendo expresamente
que el art. 433 bis slo ser aplicable fuera de los supuestos previs-
tos en el artculo 390, con lo que le deja escaso mbito, cuando no
ninguno para ser aplicado, teniendo en cuenta que exige adems
que la conducta sea idnea para causar un perjuicio econmico a
la entidad pblica de la que dependa, lo que, sin embargo no exi-
ge el art. 390. La entrega de esa documentacin falsa a un tercero
a que se refiere el apartado 2 del art. 433 bis, cuando es cometida
por el mismo funcionario o autoridad que ha cometido la falsedad
ideolgica del apartado 1, sera un acto posterior impune, que slo
tendra autonoma si esa entrega la realizare un funcionario o au-
toridad que no hubiera intervenido en la realizacin del supuesto
del apartado 1.
894
Estructuralmente existe tambin una cierta similitud entre el art.

433 bis y el delito societario previsto en el art. 290, pero ste ltimo
tiene sentido que se tipifique expresamente porque, como ya se ha
advertido en el captulo XXIII, las falsedades ideolgicas cometidas
por particular no son punibles como tales falsedades, de ah que en
ellas se exija la idoneidad para causar un perjuicio, lo que no se exi-
ge en la falsedad ideolgica cometida por funcionario o autoridad
del art. 390.
El apartado 3 contiene una cualificacin, en la que adems de
la inhabilitacin y la multa se impone una pena de prisin de uno
a cuatro aos, si se llegare a causar el perjuicio econmico a la
entidad, lo que de algn modo debe ser consecuencia de una ac-
tuacin que se haya cometido al menos con dolo eventual.
En general, se puede decir que este precepto es innecesario y
perturbador, y desde luego poco o nada tiene que ver con la malver-
sacin de patrimonio pblico propiamente dicha.
D) PROBLEMAS DE PARTICIPACIN
La malversacin de patrimonio pblico, como todos los delitos

comprendidos en el Ttulo XIX, es un delito especial, ya que autor en
sentido estricto slo puede serlo el que ostenta las cualidades per-
sonales exigidas en el tipo: la autoridad o funcionario pblico, o los
asimilados a stos en el art. 435. Algunos supuestos de malversacin
constituyen tambin delitos comunes de hurto o apropiacin inde-
bida, cuando son cometidos por el particular, sin ninguna relacin
con el funcionario o autoridad que tiene a su cargo los caudales
pblicos. Pero cuando el particular acta en connivencia, como in-
ductor, cooperador necesario o cmplice del delito de malversacin
cometido por la autoridad o funcionario, no hay ninguna razn
para romper el ttulo de imputacin y hacer responder por el delito
comn al particular y al funcionario por el especial. En este senti-
do la jurisprudencia y doctrina consideran que son de aplicacin
tambin aqu las reglas generales de la participacin: accesoriedad
del partcipe y unidad del ttulo de imputacin para todos los inter-
vinientes en la malversacin. El particular que participe (induzca o
coopere) en la malversacin del funcionario responder, por tanto,
tambin de este delito, aunque, por aplicacin de lo dispuesto en
el apartado 3 del art. 65, los jueces o tribunales podrn imponerle
la pena inferior en grado a la sealada por la ley (cfr., sin embargo,
895
STS 841/2013, de 18 de noviembre, Caso minutas del Ayuntamien-

to de Marbella, que no aplica esta atenuacin en el delito de mal-
versacin por la forma reiterada y persistente en que se cometi).
En el caso contrario de que sea la autoridad o el funcionario pbli-
co quien participe en la sustraccin o apropiacin indebida reali-
zada por el particular, dado que el consentimiento a la sustraccin
puede entenderse como una conducta tpica de malversacin en la
modalidad de administracin desleal, el funcionario responde tam-
bin de malversacin (art. 432,1), mientras que el particular podra
responder, segn el caso, bien de autora del delito comn, bien de
cooperacin necesaria en la malversacin, con la atenuacin facul-
tativa del art. 65,3 en este ltimo supuesto.
FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES
El Captulo VIII contiene dos figuras delictivas que seguidamen-

te analizamos por separado, aparte de la cualificacin contenida en
el art. 438.
A) FRAUDES
El inciso primero del art. 436 castiga con las penas de prisin
de dos a seis aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiem-
po de seis a diez aos a la autoridad o funcionario pblico que,
interviniendo por razn de su cargo en cualesquiera de los actos
de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de
efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase
de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico.
La accin consiste en concertarse con los interesados o en usar
de cualquier otro artificio defraudatorio. Se exige, adems, un espe-
cial elemento subjetivo del injusto, adems del dolo, representado
por la expresin para defraudar.
Es un delito de mera actividad, consumndose con la puesta en
prctica del concierto o artificio defraudatorio. Caso de que la de-
fraudacin o el perjuicio patrimonial de la Administracin llegue
a producirse realmente, cabe el concurso la estafa, si se dan sus
requisitos.
En el segundo inciso al art. 436, aadido en la reforma de 2010, se
prev especialmente la participacin del particular en este delito: Al
particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario pblico
896
se le impondr la misma pena de prisin que a stos, as como la de in-

habilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar
con entes, organismos o entidades que formen parte del sector pblico y
para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por
un tiempo de dos a siete aos.
B) EXACCIONES ILEGALES
Castiga el art. 437, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obli-
gado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de sus-
pensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro
aos a la autoridad o funcionario pblico que exigiere, directa o in-
directamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean
debidos o en cuanta mayor a la legalmente sealada.
Sujetos activos de este delito slo pueden serlo aquellos funcio-

narios o autoridades que pueden exigir derechos, aranceles, etc.,
como forma de pago a su actividad, no as aqullos que perciben
directamente su sueldo de la Administracin, sin estar facultados
para exigir ningn tipo de derecho.
La accin consiste en exigir, directa o indirectamente, es decir,
personalmente o a travs de persona intermedia, mayores derechos
de los debidos legalmente. El parentesco con la estafa y el cohecho es
indudable y, caso de que sea posible, deben ser de preferente aplica-
cin estos delitos, pues de lo contrario se privilegiara absurdamente
al funcionario. Existe evidentemente estafa cuando el funcionario
hace creer engaosamente al particular que los derechos exigidos
son legales; y cohecho, cuando el funcionario exige la cantidad para
fines particulares (propios o ajenos). En caso de que sea aplicable el
delito de exacciones ilegales, la aceptacin de la exigencia y el co-
rrespondiente pago por parte del particular no constituira cohecho
activo, aunque hay que reconocer que las diferencias entre una y otra
situacin del particular (la de vctima de una exaccin ilegal y la de
autor de un cohecho activo) son difciles de trazar y dependen mu-
cho de las peculiaridades de cada caso (vase lo dicho al respecto
supra: cohecho activo). El delito de exacciones ilegales se consuma en
el momento de la exigencia por parte del funcionario.
C) ARTCULO 438
El art. 438 crea una cualificacin sui generis para los casos en
que la autoridad o el funcionario pblico, abusando de su cargo,
897
cometiere algn delito de estafa o de fraude de prestaciones del Sis-

tema de la Seguridad Social del art. 307 ter, imponiendo las penas
sealadas para estos delitos en su mitad superior, pudindose llegar
hasta la superior en grado, e inhabilitacin especial para empleo o
tiempo de tres a nueve aos, salvo que los hechos estn castigados
con una pena ms grave en algn otro precepto de este Cdigo.
El art. 438 excluye en todo caso la aplicacin de la agravante 7 del
art. 22.
NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS

FUNCIONARIOS
El Captulo IX del Ttulo XIX tipifica no slo el ejercicio de ne-

gociaciones prohibidas, sino tambin otros abusos en el ejercicio
de la funcin pblica, como el abuso de informacin privilegiada
(art. 442) o los ataques a la libertad sexual (art. 443), que ya han
sido estudiados en otro lugar, puesto que nada tienen que ver con
el delito que ahora nos ocupa.
En relacin con las negociaciones prohibidas el Captulo IX con-
tiene fundamentalmente dos preceptos, el art. 439 y el art. 441.
El art. 439 castiga con las penas de prisin de seis meses a dos
aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico y para el ejercicio del derecho de su-
fragio pasivo por tiempo de dos a siete aos a la autoridad o fun-
cionario pblico que, debiendo intervenir por razn de su cargo en
cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se apro-
veche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma
de participacin, directa o por persona interpuesta, en tales nego-
cios o actuaciones. El art. 440 castiga adems, aunque con pena
de multa e inhabilitacin especial, salvo que esta conducta est
sancionada con mayor pena en otro precepto de este Cdigo, a
los peritos, rbitros y contadores partidores que se condujeren del
modo previsto en el artculo anterior, respecto de los bienes o cosas
en cuya tasacin, particin o adjudicacin hubieran intervenido, y
los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a
sus pupilos o testamentaras, y los administradores concursales res-
pecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso.
El art. 441 castiga con las penas de multa de seis a doce meses,
y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cinco
898
aos, a la autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos

admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por s o por persona
interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento perma-
nente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades
privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya
intervenido por razn de su cargo, o en los que se tramiten, infor-
men o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere
destinado o del que dependa.
Los supuestos contenidos en los arts. 439 y 441 son muy pare-
cidos. En ambos casos se quiere conseguir la imparcialidad de la
Administracin en los negocios privados, castigando a los sujetos
citados en el art. 439 (o, en su caso, a los mencionados en el art.
440) y en el art. 441 cuando abusen de su especial situacin para
lucrarse, con merma de la dignidad e imparcialidad a la que es-
tn obligados por razn del cargo que ocupan. Lo fundamental es,
pues, la idea del abuso de las funciones pblicas propias del fun-
cionario que acta dentro de los lmites de su funcin o mando;
es decir, que la accin se desarrolle en los mbitos en los que la
autoridad o funcionario deban intervenir por razn de su cargo.
As, por ejemplo, comete el delito previsto en el art. 439 el funcio-
nario de la Delegacin de Urbanismo que debiendo informar sobre
la concesin de licencia de construccin pretende que la empresa
constructora le d un porcentaje de los beneficios o le venda a un
precio simblico acciones de la empresa, le ceda una parte de los
terrenos, una vivienda, etc. O el contable que arregla los libros de
contabilidad de una sociedad en cuya suspensin de pagos debe in-
tervenir posteriormente como perito judicial; o el funcionario que
participa, por s o por persona interpuesta, en la creacin de una
sociedad a la que despus el propio funcionario, en calidad de tal,
concede una subvencin, contrata, etc. En realidad, en estos casos
puede darse ms bien un delito de cohecho, o incluso de prevari-
cacin. Fuera de estos lmites, o cuando los bienes sobre los que
recaen las operaciones fueran propios o se tratare de acciones de
sociedades en las que el sujeto no ejerce intervencin directa, no
rige la prohibicin del art. 439.
En el art. 441 se exige igualmente que la actividad profesional o
de asesoramiento sea en asuntos en que deba intervenir o haya in-
tervenido por razn de su cargo (juez que asesora a un bufete priva-
do en asuntos en los que l debe intervenir como tal juez; inspector
de Hacienda que hace asesorando a un empresario al que luego tie-
ne que inspeccionar fiscalmente, etc.). En realidad, este precepto es
899
una norma penal en blanco, pues lo que determina el contenido de

este delito es el rgimen legal de incompatibilidades para realizar
determinadas actividades relacionadas con el puesto que se haya
ocupado que tienen los polticos o funcionarios mientras ejercen
su mandato o funcin pblica, o durante algn tiempo despus de
haberlo ejercido, de ah que se haga especial referencia a que la
actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental,
se realice fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos.
No se trata, por tanto, de castigar la simple infraccin de leyes de
incompatibilidad, que, por ejemplo, prohben y sancionan admi-
nistrativamente, pero no penalmente, el ejercicio de profesiones
particulares teniendo la dedicacin exclusiva a la funcin pblica
(catedrtico con dedicacin exclusiva a la Universidad pblica que
trabaja como abogado; mdico con dedicacin exclusiva a la me-
dicina pblica que tiene consulta privada, etc.), sino de intervenir,
bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o parti-
culares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por
razn de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan
en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que
dependa. El espritu que anima el art. 441 es evitar que el funcio-
nario o autoridad abuse de su posicin prevalente para beneficiar
a entidades particulares. La realidad demuestra, sin embargo, que
aunque se respeten formalmente el rgimen de incompatibilidades
y los plazos fijados legal o reglamentariamente, de hecho muchos
polticos y altos funcionarios, tras haber terminado su mandato o
haber pedido la excedencia en la funcin pblica terminan aseso-
rando a empresas relacionadas con el puesto que anteriormente
desempearon, o integrndose en sus Consejos de Administracin;
o, lo que puede ser casi ms cuestionable, que pasen a ocupar im-
portantes cargos polticos personas que anteriormente han estado
al servicio de empresas relacionadas con el puesto poltico que aho-
ra desempean. Esta prctica de puertas giratorias, por la que
importantes cargos de empresas privadas pasan a ocupar puestos
polticos en sectores relacionados con esas empresas, o por la que
despus de haber ocupado el cargo poltico asesoran o se integran
en los Consejos de Administracin de empresas relacionadas con el
cargo poltico que ocuparon, por ms que pueda entrar dentro de
lo permitido legalmente, no deja de ser sospechosa de un trfico de
influencias que en nada favorece la imagen de imparcialidad que
deben tener las personas encargadas de la gestin de los asuntos
pblicos.
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
ECONMICO
CAPTULO XLIII
Delitos contra la Hacienda Pblica. Delitos contra la

Seguridad Social. Disposiciones comunes al Ttulo XIV.
Excurso: Delitos de contrabando
El orden pblico econmico es un concepto ms amplio que el de

orden patrimonial, que es el que preponderantemente se ha venido
protegiendo por las normas penales tradicionales, y que el de orden
socioeconmico, que ahora se protege junto con el patrimonio en el
Ttulo XIII (cfr. supra captulos XVI y ss.). La diferencia fundamen-
tal entre el orden pblico econmico y el patrimonial y socioecon-
mico descansa en la distinta forma de intervencin del Estado en
las relaciones econmicas que en ellos subyacen. Cuando el Estado
interviene en esas relaciones econmicas de manera activa y prota-
gonista, imponiendo determinadas obligaciones a los ciudadanos y
relacionndose directamente con ellos, se habla de orden pblico eco-
nmico u orden econmico en sentido estricto, que tambin es objeto de
una proteccin especfica por el Derecho penal. Esta intervencin
del Estado en la vida econmica se va consolidando en los ltimos
aos y la regulacin jurdica de la misma no constituye ya ninguna
excepcionalidad en el Ordenamiento jurdico. Tampoco en el De-
recho penal, en donde se le da cada vez mayor importancia a los
Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social, que
se tipifican en el Ttulo XIV del Libro II del Cdigo penal y que fue-
ron objeto de una profunda modificacin por LO 7/2012, de 27 de
diciembre. Junto a estos delitos, nos ocuparemos tambin en este
captulo de los delitos de contrabando que se tipifican fuera del C-
digo penal en la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represin del
Contrabando, recientemente modificada por LO 6/2011, de 30 de
junio (cfr. infra: Excurso), por entender que en ellos se protege un
mismo orden pblico econmico que va ms all del simple juego
de los intereses patrimoniales individuales o de carcter socioeco-
nmico.
902
DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA
El Ttulo XIV del Cdigo penal ha sido objeto de una profunda

revisin por LO 7/2012, de 27 de diciembre. Seguidamente, nos
ocuparemos de los aspectos ms importantes que desde el punto de
vista penal presenta la actual regulacin de estos delitos.
Bien jurdico protegido
La rbrica del Ttulo XIV, De los delitos contra la Hacienda P-

blica y contra la Seguridad Social, se refiere a dos bienes jurdicos
distintos aunque de la misma naturaleza (sobre la Seguridad Social
como bien jurdico autnomo, vase infra). En los tipos delictivos
que afectan directamente a la Hacienda Pblica el bien jurdico
protegido es la funcionalidad de la misma, tanto en su vertiente
de ingreso pblico, como en la de gasto pblico (art. 31,1 y 2 CE),
operando del siguiente modo:
a) Por un lado, el inters en que el reparto de la carga tributa-
ria se realice de acuerdo con los modos y formas fijados por la ley,
conforme al principio de capacidad econmica contenido en el art.
31,1 de la Constitucin, se manifiesta penalmente en:
1 El fraude fiscal propiamente dicho (art. 305, vase infra I),
en el que el ataque a la Hacienda Pblica se refleja en la lesin de
la recaudacin tributaria correspondiente a cada una de las figuras
tributarias que integran el sistema.
2 El obstruccionismo fiscal (art. 310, vase infra II), en el que el
ataque a la Hacienda Pblica se manifiesta en la obstaculizacin al
desarrollo normal de la funcin tributaria.
b) Por otro lado, la Hacienda Pblica en su vertiente de gasto
pblico, es decir, asignacin equitativa de los recursos pblicos y
su programacin conforme a los criterios de eficiencia y economa
(art. 31,2 CE), sera el bien jurdico protegido del delito previsto en
el art. 308, es decir, en la estafa de subvenciones (infra III).
A estos tipos delictivos hay que aadir la proteccin especial que
se concede a los presupuestos generales de la Unin Europea en el
art. 306, del que nos ocuparemos ms adelante (vase infra: Excur-
so); el fraude contra la Hacienda de la Unin Europea se castiga
tambin en el art. 305,3.
903
I. El fraude fiscal
a) Tipo bsico
Dice el art. 305,1: El que, por accin u omisin, defraude a la Ha-
cienda Pblica estatal, autonmica, foral o local, eludiendo el pago
de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o
ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfru-
tando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuanta
de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o
ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebida-
mente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros ser
castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto
al sxtuplo de la citada cuanta, salvo que hubiere regularizado su si-
tuacin tributaria en los trminos del apartado 4 del presente artculo.
La mera presentacin de declaraciones o autoliquidaciones no excluye
la defraudacin, cuando sta se acredite por otros hechos.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdi-
derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguri-
dad Social durante el perodo de tres a seis aos.
Tipo objetivo
Presupuesto del tipo es la existencia de una determinada rela-

cin jurdica tributaria por la que surgen los sujetos, activo y pasivo,
del delito. Sujeto activo es el obligado tributariamente. Se trata, por
consiguiente, de un delito especial, en el que cabe la participacin, a
ttulo de inductores, de cooperadores necesarios o de cmplices,
de las personas (asesores fiscales, testaferros, etc.) que hayan contri-
buido al fraude fiscal, pero no como autores o coautores.
Sujeto pasivo slo pueden serlo los titulares de la Hacienda Pbli-
ca, es decir, el Estado y los entes autonmicos, forales o locales. El
apartado 3 del art. 305 protege tambin la Hacienda de la Unin
Europea, aunque con algunas particularidades (vase infra).
La accin consiste en defraudar, es decir, en incumplir las pres-
taciones jurdico-tributarias a las que se est obligado, y se puede
llevar a cabo, bien eludiendo el pago de tributos, cantidades rete-
nidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, bien
obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios
fiscales de la misma forma. En la redaccin del art. 305,1 se recalca
expresamente que la conducta se puede realizar tanto por accin,
como por omisin; pero respecto a la omisin tiene que existir pre-
904
viamente el deber de declarar o pagar legalmente el impuesto y dar-

se algn acto concluyente que pueda calificarse de fraude, como,
por ejemplo, no presentar la declaracin u omitir en la misma datos
tributariamente relevantes, siempre que llegue a alcanzar la cuanta
a la que despus se aludir, y que del contexto se pueda deducir la
actitud defraudatoria que constituye la esencia de este delito (de-
fraude); por tanto, no constituir este delito un mero olvido, o la
omisin de datos tributarios debida a desorden contable o a des-
conocimiento de los deberes fiscales, que, en todo caso, al deberse
a error podra dar lugar a una imputacin por imprudencia, no
punible en este delito (vase infra: tipo subjetivo).
Tambin existe delito contra la Hacienda Pblica cuando se ocultan
elementos patrimoniales adquiridos ilcita o delictivamente, como, por
ejemplo, el dinero negro procedente de narcotrfico, cohecho, mal-
versacin, etc. Cuestin diferente es que, por la va del concurso de leyes
(art. 8), se considere que si la obtencin ilcita del dinero ha sido ya
objeto de sancin penal (como cohecho, blanqueo de capitales, etc.),
se absorba la infraccin fiscal en la pena del delito del que proceden los
ingresos (cfr. SSTS 1493/1999, de 21 de diciembre caso Roldn y
20/2001, de 28 de marzo caso Urralburu).
El resultado exige la produccin de un perjuicio que se consuma

desde el momento en que se elude el pago de tributos, cantidades
retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, o
se obtienen indebidamente devoluciones o se disfrutan de la misma
forma beneficios fiscales. Sin embargo, la penalidad del hecho des-
crito en el art. 305 viene condicionada a que la cuanta de la cuota
defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos
a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente
obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros.
Respecto al fraude a la Hacienda a la Unin Europea, el pri-
mer prrafo del apartado 3 del art. 305 dice que, para aplicar las
penas previstas en el apartado 1 del mismo artculo, basta con que
la cuanta de la defraudacin exceda de 50.000 euros, y en el p-
rrafo siguiente del mismo apartado se establece que si la cuanta
defraudada no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de
cuatro mil, se impondr una pena de prisin de tres meses a un ao
o multa del tanto al triplo de la citada cuanta y la prdida de la po-
sibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a
gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
durante el perodo de seis meses a dos aos (vase infra: Fraude a
los presupuestos generales de la Unin Europea).
905
Tanto en ste, como en el anterior supuesto de fraude fiscal, el

resultado (a partir de la cuanta sealada en los respectivos casos)
es, como se indica en la propia Exposicin de Motivos de la LO
7/2012, una condicin objetiva de penalidad, ya que si no llega a la
cuanta citada (determinada en la forma en que se seala seguida-
mente), nunca podr castigarse como delito el fraude, sino todo lo
ms como infraccin administrativa. Esto significa que la cuanta no
debe ser abarcada por el dolo y que son slo razones de convenien-
cia poltica las que inciden en que se fije una cantidad u otra para
diferenciar el delito de la simple infraccin administrativa.
La citada cuanta se determina, segn el apartado 2 del art. 305,
de la siguiente forma: a) Si se trata de tributos, retenciones, ingre-
sos a cuenta o devoluciones, peridicos o de declaracin peridica,
se estar a lo defraudado en cada perodo impositivo o de decla-
racin, y si stos son inferiores a doce meses, el importe de lo de-
fraudado se referir al ao natural. b) En los dems supuestos, la
cuanta se entender referida a cada uno de los distintos conceptos
por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidacin. Esta
regla es importante porque las defraudaciones que no alcancen el
importe requerido en el perodo impositivo no pueden constituir
el delito previsto en el art. 305, aunque acumulando diversos pero-
dos impositivos llegue a rebasarse dicha cantidad (una prueba ms
de su carcter de condicin objetiva de penalidad). Tampoco cabe
computar conjuntamente impuestos autnomos y en distinto rgi-
men fiscal (por ej., defraudacin por impuesto de sucesiones y por
impuesto general sobre la renta). Si, por el contrario, cada uno de
estos impuestos por separado rebasa la cantidad de 120.000 euros,
habr concurso real de delitos. No obstante, para el supuesto a) (tri-
butos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones peridicos o
de declaracin peridica), se establece que en los casos en los que
la defraudacin se lleve a cabo en el seno de una organizacin o
grupo criminal, o por personas o entidades que acten bajo la apa-
riencia de una actividad econmica real sin desarrollarla de forma
efectiva, el delito ser perseguible desde el mismo momento en que
se alcance la cantidad fijada en el apartado 1 (120.000 euros). Y la
misma excepcin se recoge para el fraude previsto en el art. 305,3,
cuando se alcance la cantidad de 50.000 euros, atendindose en los
dems casos a lo defraudado en un ao natural.
Por tributos hay que entender las tasas, contribuciones es-
peciales e impuestos a que alude el art. 2,2 de la Ley 58/2003, de
17 de diciembre, General Tributaria. Por beneficios fiscales, las
906
deducciones, bonificaciones, exenciones y desgravaciones tributa-

rias. Desde la reforma de 1995 se alude expresamente a las reten-
ciones, para incluir claramente en el tipo el incumplimiento de
un deber que afecta a determinados sujetos obligados a practicar
las retenciones o ingresos a cuenta, y a las devoluciones, que no
son exactamente ni tributos, ni beneficios fiscales, pero cuya per-
cepcin indebida queda ahora claramente dentro de la tipicidad.
Las subvenciones tienen un rgimen distinto y su defraudacin se
castiga en el art. 308 (cfr. infra). Fuera del mbito de este delito que-
dan tambin las defraudaciones en materia de contrabando, que se
regulan independientemente (cfr. infra).
Sujeto activo slo puede ser, como decamos antes, el deudor
tributario principal, es decir, el contribuyente como persona que
realiza el hecho imponible del tributo; pero tambin tienen esta
cualidad los sustitutos y los responsables del tributo, los obligados
a retener y los titulares del beneficio fiscal o de la devolucin dis-
frutada indebidamente. Adems, el carcter especial de este delito
no excluye las reglas generales de la participacin y la posible res-
ponsabilidad de los extraos a la obligacin tributaria a ttulo de
inductores, cooperadores necesarios o cmplices (asesores fiscales,
los que elaboren facturas falsas, etc.), siempre que se den, claro
est, los presupuestos, objetivos y subjetivos, de estas formas de par-
ticipacin (cfr. sin embargo art. 65,3).
Tipo subjetivo
Tal como se deduce de la expresin defraudare, slo son pu-

nibles la accin u omisin dolosa, quedando excluida del tipo
penal, por tanto, la imprudente, para la que por lo dems no hay
una previsin tpica especfica.
Aunque es perfectamente imaginable y punible conforme a lo dis-
puesto en el art. 14,3 el error de prohibicin vencible (desconocimiento
negligente de determinados extremos que fundamentan la obligacin de
pagar, despreocupacin por informarse adecuadamente, etc.), hay que
reconocer que en estos delitos las diferencias entre error de tipo y de
prohibicin son difciles de marcar. Una interpretacin secuencial obli-
ga, sin embargo, a tratar y resolver como error de tipo lo que ya incide
en los elementos configuradores de la tipicidad. Y dado que la expresin
indebidamente delimita el comportamiento relevante tpicamente en
este delito, considero que el error sobre la deuda tributaria y otras obliga-
ciones debe conceptuarse como error de tipo, aunque obviamente tambin
pueda dar lugar a un error de prohibicin. Quien cree errneamente
que no est obligado a pagar, no slo no acta tpicamente, sino que
907
tampoco tiene conciencia de la antijuricidad de su hacer. Pero esta doble

relevancia del error, como error de tipo y de prohibicin al mismo tiem-
po, no impide que dogmtica y poltico-criminalmente sea mejor tratarlo
como error de tipo y, por tanto, como un error incluible en el art. 14,1, lo
que en este delito, slo punible en su forma de comisin dolosa, excluye
su relevancia tpica penal. Naturalmente, la invocacin del error slo ser
creble en la medida en que por el contexto, profesin y circunstancias
personales del contribuyente pueda ser admisible que realmente el suje-
to desconoca sus obligaciones tributarias, aunque hubiera podido cono-
cerlas si se hubiera informado mejor. El error de tipo llevar en todo caso
a la atipicidad, ya que el error vencible determina una imprudencia que
no es punible en este delito.
El prrafo segundo del art. 305,1, introducido en la reforma de 2012,
dispone que la mera presentacin de declaraciones o autoliquidaciones
no excluye la defraudacin, cuando sta se acredite por otros hechos,
precepto totalmente innecesario, porque en materia de prueba del ele-
mento subjetivo el juez es independiente y lo mismo antes, como despus
de esta reforma, a la vista de los hechos, puede considerar que la pre-
sentacin de una declaracin o una autoliquidacin no es ms que una
maniobra para ocultar una defraudacin previa, o que hubo un error,
que da lugar a la exclusin del dolo.
Las relaciones entre la Administracin tributaria y la jurisdiccin

penal
En la LO 7/2012 se le da gran importancia, tanto en este delito, como
en los dems contenidos en el Ttulo XIV (vase infra), al poder de la Ad-
ministracin tributaria para proceder y continuar con el procedimiento
recaudatorio de forma independiente de la actuacin que se est llevan-
do a cabo en la jurisdiccin penal por delito fiscal, estableciendo el apar-
tado 5 del art. 305 que puede liquidar de forma separada los conceptos y
cuantas vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pblica, e in-
cluso proceder al cobro de la deuda tributaria salvo que el juez, de oficio
o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensin de las actuaciones
de ejecucin, previa prestacin de garanta, o excepcionalmente la
suspensin con dispensa total o parcial de garantas si apreciare que la
ejecucin pudiese ocasionar daos irreparables o de muy difcil repara-
cin. Este casi absoluto predominio del poder tributario administrativo
sobre la jurisdiccin penal ataca directamente a la independencia del
Poder judicial y es dudosamente constitucional, por ms que en la Expo-
sicin de Motivos de la LO 7/2012 se diga que las autoridades comunita-
rias vienen reclamando a Espaa una reforma del sistema legal para que
la existencia del proceso penal no paralice la accin de cobro de las deu-
das tributarias que constituyan recursos propios de la Unin Europea,
lo que en todo caso debera quedar reservado a la decisin judicial, y no
quedando la suspensin de ejecucin en la forma excepcional que es-
tablece ahora el apartado 5. En todo caso, este precepto contradice el art.
908
180,1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que dice

exactamente lo contrario, que el procedimiento administrativo quedar
suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, ten-
ga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la
devolucin del expediente por el Ministerio Fiscal. El precepto de la Ley
General Tributaria no ha sido expresamente derogado por la reforma de
2012, lo que plantea un problema interpretativo bastante grave.
Ya en la anterior regulacin se introdujo por LO 5/2010, de 22 de ju-
nio, en el art. 305 un apartado 5 (ahora el apartado 7) para la determina-
cin de la responsabilidad civil derivada de este delito, en la que se inclu-
ye el importe de la deuda tributaria que la Administracin Tributaria no
haya podido liquidar por prescripcin u otra causa legal en los trminos
previstos en la Ley General Tributaria, incluidos sus intereses de demora.
Con ello se aclara definitivamente el problema ya varias veces planteado
en la jurisprudencia de si la prescripcin de la deuda tributaria (a los
cuatro aos) poda ser tambin causa de extincin de la responsabilidad
criminal. La nueva norma, al considerar que la responsabilidad civil de-
rivada del delito fiscal incluye tambin la deuda tributaria ya prescrita,
hace que sta vuelva a ser exigible por la Administracin Tributaria que,
segn dispone el apartado 7, la exigir por el procedimiento adminis-
trativo de apremio.
Dice el art. 305 bis: 1. El delito contra la Hacienda Pblica ser cas-
tigado con la pena de prisin de dos a seis aos y multa del doble al
sxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudacin se cometiere
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que la cuanta de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil
euros.
b) Que la defraudacin se haya cometido en el seno de una organiza-
cin o de un grupo criminal.
c) Que la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin per-
sonalidad jurdica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o
parasos fiscales o territorios de nula tributacin oculte o dificulte la
determinacin de la identidad del obligado tributario o del responsable
del delito, la determinacin de la cuanta defraudada o del patrimonio
del obligado tributario o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artculo les sern de apli-
cacin todas las restantes previsiones contenidas en el artculo 305.
En estos casos, adems de las penas sealadas, se impondr al res-
ponsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayu-
das pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fisca-
les o de la Seguridad Social durante el perodo de cuatro a ocho aos.
909
EXCURSO: Especial consideracin de la regularizacin

fiscal como causa de exclusin de la tipicidad y de la
reparacin del dao como circunstancia atenuante
especfica. La llamada amnista fiscal
Al ser el fraude fiscal un delito de resultado cabe que antes de que
ste se produzca el sujeto desista voluntariamente, rectificando su conducta
inicialmente fraudulenta y pagando la deuda tributaria correspondien-
te. Esta cuestin no estaba regulada antes de la reforma de 1995, pero,
como decamos en la 9 ed. (Muoz Conde, Derecho penal, Parte Especial,
9 ed., Valencia, 1993, p. 825), ningn obstculo terico haba para apre-
ciar esta causa personal de exclusin de la pena, cuando se daban sus requi-
sitos: evitacin de la consumacin y voluntariedad o espontaneidad del
desistimiento. Por otra parte, la ley tributaria entonces vigente tambin
prevea una regularizacin de la deuda fiscal que tena que ser armoniza-
da con la regulacin penal. La Ley 18/1991, de 6 de junio, autoriz una
regulacin tributaria, mucho ms amplia, por la que quedaban exentos
de responsabilidad quienes suscribieran Deuda Pblica Especial en las
condiciones fijadas en dicha Ley, siempre que se aplicaran a la reduccin
de rentas o patrimonios netos no declarados, en relacin con las deudas
tributarias derivadas de dichas rentas o patrimonios. Esta exencin de
responsabilidad fue, sin embargo, cuestionada en el mbito penal por la
jurisprudencia (Auto de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 1993
y Sentencia de la Audiencia de Lrida de 15 de junio de 1993), por lo
que la reforma de 1995 la incluy expresamente en la Disposicin Adi-
cional Primera, otorgando a la regularizacin realizada al amparo de la
misma el carcter de exencin de la responsabilidad penal. La reforma
de 1995 y siguiendo sus huellas el Cdigo penal del mismo ao fue, sin
embargo, ms lejos al incluir una clusula de regularizacin, tanto para
el delito fiscal, como para el fraude de subvenciones y los delitos contra
la Seguridad Social. Esta exencin de responsabilidad penal se mantiene
tambin tras la reforma operada por la LO 7/2012, que la configura no
ya como una simple causa de exclusin de la penalidad o excusa absolu-
toria, sino como una causa de exclusin de la tipicidad misma del delito
fiscal. Efectivamente, en la definicin del delito fiscal que se da en el art.
305,1 se hace la salvedad de que el delito deja de existir si el deudor tri-
butario hubiere regularizado su situacin tributaria (salvo que hubiere
regularizado su situacin tributaria en los trminos del apartado 4 del
presente artculo). Esta nueva configuracin de la naturaleza jurdica
de la regularizacin fiscal es explicada en la Exposicin de Motivos de la
LO 7/2012 como el verdadero reverso del delito de manera que, con la
regularizacin, resulte neutralizado no slo el desvalor de la accin, con
una declaracin completa y veraz, sino tambin el desvalor del resultado
mediante el pago completo de la deuda tributaria y no solamente de
la cuota tributaria como ocurre actualmente. En consecuencia, el art.
305,4 queda ahora redactado del siguiente modo:
910
Se considerar regularizada la situacin tributaria cuando se haya pro-

cedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la
deuda tributaria, antes de que por la Administracin Tributaria se le haya
notificado el inicio de actuaciones de comprobacin o investigacin ten-
dentes a la determinacin de las deudas tributarias objeto de la regulari-
zacin o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido,
antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el represen-
tante procesal de la Administracin autonmica, foral o local de que se
trate, interponga querella o denuncia contra aqul dirigida, o antes de
que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que
le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularizacin prevista en el prrafo ante-
rior resultarn aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una
vez prescrito el derecho de la Administracin a su determinacin en
va administrativa.
La regularizacin por el obligado tributario de su situacin tributaria im-
pedir que se le persiga por las posibles irregularidades contables u
otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la
deuda tributaria objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber co-
metido con carcter previo a la regularizacin de su situacin tributaria.
Igual que suceda con la anterior regulacin, la nueva configuracin

de esta regularizacin sigue siendo bastante discutible. En primer lugar, si,
a diferencia de lo que suceda con la anterior disposicin, se trata de una
causa de exclusin de la tipicidad y no de una simple excusa absolutoria, la
regularizacin no slo beneficia al deudor tributario, sino tambin a los
terceros partcipes en la comisin del hecho que, en principio, es, no lo
olvidemos, un fraude fiscal. En segundo lugar, si la regularizacin debe
producirse antes de que la Administracin tributaria haya iniciado las ac-
tuaciones de comprobacin, o se haya interpuesto querella o denuncia, o
antes de que el Ministerio Pblico o el juez instructor realicen actuaciones
que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de las diligen-
cias, est claro que debe ser una regularizacin voluntaria, no coaccionada
y, por tanto, espontnea, lo que implica que el sujeto se adelante a la detec-
cin del fraude por parte de la autoridad competente (autodenuncia).
Pero al darle naturaleza de causa de exclusin de la tipicidad se impide
a priori cualquier intervencin judicial del presunto fraude tributario, lo
que puede favorecer el acuerdo y la negociacin entre la Inspeccin y el
contribuyente, quien, en ltima instancia, prefiere pagar a verse expuesto
a una condena penal, o que, bien asesorado e informado de que va a ser
requerido por la Administracin tributaria, prepare la regularizacin en
los trminos que le sean ms favorables. Por otra parte, la extensin de
la impunidad a las irregularidades contables (vase infra art. 310) u otras
falsedades instrumentales slo puede admitirse en la medida en que dichas
falsedades carezcan de autonoma punitiva y tengan relacin con los deli-
tos contra la Hacienda Pblica o la Seguridad Social; por tanto, las nicas
falsedades que pueden quedar impunes slo pueden ser, a mi juicio, las fal-
sedades contables del art. 310, o las falsedades en documento privado del
911
art. 395, que slo son punibles en la medida en que puedan producir un
perjuicio. De no interpretarse as, parece realmente excesivo y una autn-
tica contradiccin con el rgimen general de las falsedades documentales
y su relacin concursal con otros delitos, especialmente las estafas y dems
defraudaciones patrimoniales (cfr. supra captulos XIX y XXXI), que, por
ej., una falsedad en documento pblico u oficial pueda quedar exenta de
pena por el hecho de que se haya utilizado para llevar a cabo un fraude
fiscal que luego se regulariza.
En el caso de que la regularizacin surja despus de haber sido de-
tectado el fraude a travs de una paralela o de cualquier otro medio,
no podr aplicarse el apartado 4 del art. 305. No obstante, el apartado 6
del art. 305 permite que los jueces y tribunales puedan imponer al obli-
gado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados,
siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citacin judicial
como imputado, satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente
los hechos. Lo anterior ser igualmente aplicable respecto de otros par-
tcipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito,
cuando colaboren activamente para la obtencin de pruebas decisivas para
la identificacin o captura de otros responsables, para el completo escla-
recimiento de los hechos delictivos o para la averiguacin del patrimonio
del obligado tributario o de otros responsables del delito. Con esta ate-
nuacin potestativa se pretende que, en el momento de la determinacin
judicial de la pena, todava se tenga en cuenta la voluntad del obligado
tributario de reconocer la deuda y el pago de la misma, cuando ya no es
posible aplicar el apartado 4, si lo hace en los dos meses siguientes desde
la citacin judicial como imputado en el proceso por delito fiscal que se
le haya abierto. Tambin se puede aplicar a los partcipes en el delito
(asesores fiscales, principalmente), aunque en este caso la atenuacin es
una especie de premio por su colaboracin en la obtencin de pruebas
para descubrir el delito fiscal en el que haban participado, lo que en cierto
modo facilita la delacin e incluso el chantaje del deudor tributario que
ha defraudado o querido defraudar a la Hacienda.
Distinta a las anteriores disposiciones, aunque presidida por el mis-
mo afn recaudatorio, es la llamada amnista fiscal que de forma co-
yuntural y transitoria se ofreci por el Ministerio de Hacienda (Orden
HAP/1182/2012, de 31 de mayo, por la que se desarrolla la Disposicin
adicional primera del Real Decreto Ley 12/2012, de 30 de marzo, BOE 4
junio 2012) a los que hasta el 30 de noviembre de 2012 repatriaran o
declararan el capital y bienes que hubieren adquirido antes del 31 de di-
ciembre de 2010 y no hubieran declarado anteriormente. El texto indica-
ba que la presentacin de la declaracin implicaba el ingreso de la cuan-
ta resultante de aplicar al importe o valor de adquisicin de los bienes o
derechos regularizados el porcentaje del 10 %, as como la incorporacin
de la informacin necesaria que permitiera identificar los citados bienes
y derechos. A cambio se le ofreca a los que se acogieran a esta medida
la ms absoluta impunidad por el fraude fiscal que hubiesen cometido
anteriormente. La medida suscit todo tipo de crticas, porque de algn
modo supona una especie de premio a quienes anteriormente haban
912
defraudado a Hacienda por importes muy elevados, que si hubieran de-

clarado habran tenido que pagar un cincuenta por ciento de los mismos,
perjudicando comparativamente a quienes s los declararon en su debido
momento. Tampoco tuvo el efecto recaudatorio esperado, y algunos ca-
sos que se conocieron provocaron alarma en la opinin pblica, por la
elevada cuanta de las rentas que se haban ocultado y la relevancia social
y poltica de los que se acogieron a la amnista.
II. Obstruccionismo fiscal

Como antes se dijo, al concepto de Hacienda Pblica es inheren-
te que la Administracin pueda desarrollar su actividad normal en
la recaudacin tributaria y no sea entorpecida u obstaculizada en
ella por maquinaciones de los contribuyentes. En la medida en que
esas maquinaciones constituyan actos ejecutivos del fraude fiscal
previsto en el art. 305, podran castigarse como tentativa del mismo
(caso de admitirse en este delito las formas imperfectas de ejecu-
cin), pero ello no siempre es posible, bien por razones de prueba,
bien por no tener el carcter de actos ejecutivos tpicos, sino el de
actos preparatorios ms o menos equvocos. Por todo ello, el art.
310 eleva a la categora de delito autnomo una serie de compor-
tamientos en los que lo caracterstico es una falta de cooperacin y
de lealtad por parte del contribuyente, que incumple determinadas
obligaciones legales tributarias formales de llevar contabilidad mer-
cantil o libros o registros fiscales.
Segn el art. 310,a) y b), es delito el incumplir absolutamente
dicha obligacin en rgimen de estimacin directa de bases tributarias o
llevar contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad
y ejercicio econmico, oculten o simulen la verdadera situacin de
la empresa. Para los supuestos c) (no hubiere anotado en los li-
bros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, tran-
sacciones econmicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a
las verdaderas) y d) (hubiere practicado en los libros obligatorios
anotaciones contables ficticias) dispone el ltimo prrafo del art.
310 que slo se consideran como delito si se hubieran omitido las
declaraciones tributarias o si las presentadas fueren reflejo de su
falsa contabilidad y si la cuanta, en ms o en menos, de los cargos
o abonos omitidos o falseados excede, sin compensacin aritmtica
entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio econmico. Estos
requisitos adicionales limitan el carcter puramente formal y de
mera actividad de estas infracciones, en las que habr que exigir
tambin el dolo para distinguirlas de las simples infracciones tribu-
913
tarias no delictivas, ya que no est especialmente tipificada la comi-

sin imprudente de estos hechos.
La regularizacin tributaria prevista en el apartado 4 del art. 305
alcanza tambin a este delito.
III. Fraude de subvenciones

El art. 308 dice as: 1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las
Administraciones Pblicas en una cantidad o por un valor superior a
ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su
concesin u ocultando las que la hubiesen impedido ser castigado
con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtu-
plo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el
apartado 5 de este artculo.
2. Las mismas penas se impondrn al que, en el desarrollo de una
actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administra-
ciones pblicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil
euros a fines distintos de aqullos para los que la subvencin o ayuda
fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el
apartado 5 de este artculo.
3. Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la
prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas
y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Segu-
ridad Social durante un perodo de tres a seis aos.
4. Para la determinacin de la cantidad defraudada se estar al ao
natural y deber tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el
fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque proce-
dan de distintas administraciones o entidades pblicas.
5. Se entender realizado el reintegro al que se refieren los apartados
1 y 2 cuando por el perceptor de la subvencin o ayuda se proceda a
devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o apli-
cadas, incrementadas en el inters de demora aplicable en materia
de subvenciones desde el momento en que las percibi, y se lleve a
cabo antes de que se haya notificado la iniciacin de actuaciones de
comprobacin o control en relacin con dichas subvenciones o ayudas
o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes
de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante
de la Administracin autonmica o local de que se trate, interponga
querella o denuncia contra aqul dirigida o antes de que el Ministerio
Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan
tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias. El reintegro
impedir que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades
instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de
regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a
la regularizacin de su situacin.
6. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de
los apartados 1 y 2 de este artculo, no impedir que la Administracin
914
competente exija el reintegro por va administrativa de las subvenciones

o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado
se entender fijado provisionalmente por la Administracin, y se ajustar
despus a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizar la accin de cobro de la
Administracin, que podr iniciar las actuaciones dirigidas al cobro
salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado
la suspensin de las actuaciones de ejecucin previa prestacin de
garanta. Si no se pudiere prestar garanta en todo o en parte, excep-
cionalmente el juez podr acordar la suspensin con dispensa total o
parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese ocasionar
daos irreparables o de muy difcil reparacin.
7. Los jueces y tribunales podrn imponer al responsable de este delito
la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que trans-
curran dos meses desde la citacin judicial como imputado, lleve a cabo
el reintegro a que se refiere el apartado 5 y reconozca judicialmente los
hechos. Lo anterior ser igualmente aplicable respecto de otros partci-
pes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito,
cuando colaboren activamente para la obtencin de pruebas decisivas
para la identificacin o captura de otros responsables, para el completo
esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguacin del pa-
trimonio del obligado o del responsable del delito.
La estructura tpica y la determinacin de las consecuencias ju-

rdicas de este delito son prcticamente idnticas a las del fraude
fiscal anteriormente expuesto, slo que aqu el bien jurdico protegido
es la Hacienda Pblica en su vertiente de gasto pblico; es decir, la
asignacin equitativa de los recursos pblicos a travs de las subven-
ciones o ayudas a particulares, tambin a personas jurdicas, para el
fomento de actividades econmicas determinadas.
Objeto de la accin son las subvenciones y ayudas. Con el trmino
ayudas el legislador ha querido dar cabida a cualquier forma de
atribucin gratuita de contenido patrimonial, con independencia
de la forma que adopte y de su carcter directo o indirecto (ej.,
crditos subvencionados), o de la finalidad que con ella se pretenda
conseguir (fines econmicos, sociales o culturales). Tras la reforma
de 2012, se excluyen de este delito las desgravaciones que consis-
tan en beneficios fiscales, puesto que pertenecen al mbito del
art. 305. Tampoco se incluyen las desgravaciones a la Seguridad So-
cial que se tipifican ahora autnomamente (vase infra).
La accin tpica se puede realizar de una doble manera:
a) Falseando las condiciones requeridas para la concesin de la
subvencin o ayuda u ocultando las que la hubieran impedido (art.
308,1).
915
b) Aplicando la subvencin o ayuda a fines distintos de aqullos

para los que fue concedida (art. 308,2).
En la medida en que en ambas modalidades la conducta fraudu-
lenta encuentra su referente en las condiciones requeridas por la
normativa extrapenal que regule la concreta subvencin o ayuda,
habr de acudirse a ella para determinar el supuesto de hecho de
la norma, configurndose as el precepto como una norma penal
en blanco.
En la primera modalidad, junto a la accin tpica la consuma-
cin del delito requiere la produccin de un resultado separado
de aqulla: la obtencin de una subvencin o ayuda de las Admi-
nistraciones pblicas, siendo, por tanto, un delito de resultado. Por
el contrario, el segundo apartado contempla un delito de mera ac-
tividad, puesto que la aplicacin de la subvencin o ayuda a fines
distintos de aqullos para los que fue concedida no representa un
resultado separado de la accin, sino una caracterstica de sta que
le confiere su relevancia penal.
Tanto en el apartado primero como en el segundo, el hecho slo
constituye delito si el importe de la subvencin o ayuda (o la canti-
dad que se aplica a fines distintos) supera los 120.000 euros (condi-
cin objetiva de penalidad).
Cuando el importe no rebase esta cantidad habr que entender
que el hecho es atpico, ya que la previsin expresa del art. 308
demuestra que no puede castigarse como estafa (salvo que se trate
de un fraude a los presupuestos generales de la Unin Europea, en
cuyo caso la cuanta se rebaja a cincuenta mil euros, vase infra).
La primera modalidad se configura como un delito especial en
el que sujeto activo es exclusivamente el solicitante beneficiario de la
subvencin (el que obtenga subvenciones o ayudas). Por el con-
trario, en la modalidad del apartado 2, autor puede ser cualquiera
que las aplique a fines distintos de aqullos para los que la subven-
cin o ayuda fue concedida. Cuestin distinta ser que en la prcti-
ca sea normalmente el adjudicatario el que incumpla los fines a que
se refiere el art. 308. La posibilidad de que sean terceros los autores
de dicho incumplimiento prcticamente se limita a los casos de es-
tructuras organizadas y se refiere en concreto a los encargados o co-
laboradores que ostenten un poder de representacin o direccin
que los coloque en condiciones materiales de poder decidir a qu
fines se aplica la subvencin o ayuda recibida.
El rgimen concursal de la estafa de subvenciones con los tipos
de falsedad requiere atender tanto a la concreta modalidad de la
916
conducta falsaria que se realice, como al propio alcance del injusto

del art. 308. El empleo del verbo falseando en la primera modali-
dad va a impedir apreciar el tipo de falsedad en documento oficial
respecto a la consignacin de datos falsos en la correspondiente
instancia o solicitud, puesto que al ser consustancial a aqulla la rea-
lizacin de dicha forma de falsedad, sera el fraude de subvenciones
el precepto aplicable conforme al art. 8,3 Cp.
Distintos se plantean los casos en que la conducta falsaria no
se refiere ya a la declaracin misma que el sujeto dirige a la Admi-
nistracin, sino a los documentos que la acompaan y que avalan
lo ya declarado en la instancia-solicitud. Tanto en los casos en que
el sujeto presenta documentos pblicos o privados falsos como en
aqullos en que falsifica por s mismo un documento privado, ha-
br de apreciarse un concurso de leyes y no de delitos. Porque los
respectivos tipos que castigan cada una de estas formas de falsedad
(arts. 393, 395, y 396) exigen para su tipicidad el mvil de perjudi-
car a otro, lo que ya es tenido en cuenta de una forma ms amplia
en el tipo de fraude de subvenciones, que absorbe as, en cuanto
secuencia de una misma maniobra engaosa, la accin falsaria.
El injusto de las falsedades aparece en estos casos hasta tal punto
fusionado en el del fraude de subvenciones que cuando ste desa-
parece, normalmente por no alcanzar la cuanta mnima, aqul no
recobra sustantividad propia en orden a fundamentar un injusto
propio. En estos supuestos, las conductas de falsedad, al no poderse
autonomizar de la accin fraudulenta orientada a la obtencin de la
subvencin, correran de nuevo paralelas a la sancin del injusto ms
amplio en que se integran, pasando ahora, por tanto, a constituir
el supuesto de hecho de la infraccin administrativa, en la que por
analoga con lo dispuesto en la regularizacin de la infraccin penal,
deberan quedar tambin impunes las falsedades instrumentales.
Distinto se presenta el rgimen concursal del art. 308 y la falsedad
en los casos en que el solicitante comete por s mismo una falsedad
en documento pblico, oficial o mercantil (distinta a la falsedad en la
correspondiente solicitud). En ellos habr de apreciarse un concurso
de delitos, puesto que ahora se estara lesionando el bien jurdico fe
pblica, cuyo contenido material se independiza de cualquier deber
de decir la verdad y de la intencin del perjuicio patrimonial. En
estos supuestos la conducta del sujeto representa una alteracin de
las condiciones que determinan la autenticidad y veracidad del docu-
mento, alteracin que, adems, va a usarse como medio para engaar
a la Administracin y obtener la correspondiente subvencin.
917
El tipo subjetivo requiere el dolo, que debe ir referido a los hechos

relevantes para la concesin de la subvencin o a la aplicacin de la
subvencin o ayuda a fines distintos a aqullos para los que fue con-
cedida, no estando previsto el castigo de la modalidad imprudente.
De manera similar a lo que ocurre en fraude fiscal, el error sobre
las condiciones de la subvencin o ayuda, o sobre los fines a los que
debe aplicarse debe considerarse como un error de tipo a incluir
en el apartado 1 del art. 14, determinando entonces la irrelevancia
tpica del hecho.
Respecto a la determinacin de la pena y de la responsabilidad civil,
as como de las facultades de la Administracin en la determinacin de
la misma, y de la regularizacin a travs del reintegro de la subvencin
obtenida fraudulentamente, la regulacin prevista en el art. 308 es muy
parecida a la prevista en el art. 305 para el fraude fiscal, por lo que nos
remitimos a lo anteriormente expuesto.
FRAUDES A LOS PRESUPUESTOS GENERALES DE LA

UNIN EUROPEA
Tras la reforma de 2015 el art. 306 queda redactado de la siguien-

te manera:
El que por accin u omisin defraude a los presupuestos generales

de la Unin Europea u otros administrados por sta, en cuanta supe-
rior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contempla-
dos en el apartado 3 del artculo 305, el pago de cantidades que se
deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una aplicacin distinta
de aqulla a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamen-
te fondos falseando las condiciones requeridas para su concesin u
ocultando las que la hubieran impedido, ser castigado con la pena
de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la cita-
da cuanta y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos.
Si la cuanta defraudada o aplicada indebidamente no superase los cin-
cuenta mil euros, pero excediere de cuatro mil, se impondr una pena
de prisin de tres meses a un ao o multa del tanto al triplo de la citada
cuanta y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o
de la Seguridad Social durante el perodo de seis meses a dos aos.
Este delito se introdujo en el Cdigo penal como consecuencia

del Convenio relativo a la proteccin de los intereses financieros
de las Comunidades Europeas (DOCE 316/49, de 27-11-95). Con-
918
forme a su art. 2, los Estados miembros debern tomar las medidas

necesarias para castigar de forma eficaz los fraudes relativos a los
fondos comunitarios.
En cumplimiento de esta previsin, y acogindose al lmite mni-
mo de proteccin fijado por el Convenio, se introdujo en el Cdigo
penal el actual art. 306 que tipifica los fraudes comunitarios relati-
vos a la funcin de ingreso y gasto de la Unin Europea por valor
superior a los 50.000 euros. Si la cuanta defraudada o aplicada in-
debidamente no supera los cincuenta mil euros, pero excede de
cuatro mil, se aplica el tipo privilegiado del segundo prrafo.
De forma paralela al art. 305, el art. 306 tipifica expresamente la
modalidad activa y omisiva de la conducta tpica de fraude fiscal, si
bien su punto de referencia se define ahora de un modo ms gen-
rico que en aqul, como la elusin del pago de las cantidades que
se deban ingresar fuera de los casos contemplados en el apartado
3 del art. 305. De los fraudes relativos a la funcin de gasto de la Ha-
cienda comunitaria se ocupa la segunda parte del art. 306. Este lti-
mo contempla, en primer lugar, la modalidad de obtencin fraudu-
lenta de los fondos comunitarios, transcribiendo prcticamente en
la descripcin de la accin tpica el apartado primero del art. 308,
por lo que pueden reproducirse aqu las consideraciones hechas al
estudiar aqul. La segunda modalidad de conducta tpica se ocupa
de la aplicacin de fondos comunitarios a fines distintos a aqullos
a los que estuvieran destinados, de forma paralela ahora al segundo
apartado del art. 308.
Respecto a la tipicidad subjetiva, tambin aqu est ausente cual-
quier clusula de incriminacin de la imprudencia.
No se prev la posibilidad de regularizacin o reintegro que res-
pecto al fraude de subvenciones a la Hacienda nacional se prev
en el art. 308,5, lo que provoca una distorsin entre ambos delitos,
dependiendo slo del rgano concedente el que un mismo fraude
pueda beneficiarse o no de dicha exencin de responsabilidad.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Aunque de naturaleza muy parecida a la Hacienda Pblica, la Se-
guridad Social aparece en el moderno Estado social y democrtico
de Derecho como un bien jurdico autnomo, de carcter social (art.
41 CE). La lesin de este importante bien jurdico no es slo, sin em-
bargo, un ataque a la poltica social del Estado, sino tambin a la eco-
noma en su conjunto y concretamente al potencial competitivo de
919
las empresas que cumplen sus obligaciones con la Seguridad Social.

No obstante lo cual, no se debe olvidar que son los derechos de los
trabajadores, principales sostenedores y beneficiarios del sistema, los
que, en ltima instancia, se ven afectados por el incumplimiento de
las obligaciones para con la Seguridad Social. Este segundo aspecto
en lo que se refiere, por ejemplo, a imponer a los trabajadores condi-
ciones de Seguridad Social que perjudiquen sus derechos o no darles
de alta en la Seguridad Social, es tenido ahora en cuenta, aunque de
forma parcial, tras la reforma de 2012, en el art. 311, como un delito
contra los derechos de los trabajadores (vase supra, captulo XV).
Igual que la Hacienda Pblica, la Seguridad Social tambin tie-
ne una doble funcin, recaudatoria y de gasto; sin embargo, ori-
ginariamente en los delitos contra la Seguridad Social se protega
slo la funcin recaudatoria de la Tesorera de la Seguridad Social,
quedando, en principio, fuera de su mbito la proteccin de la fun-
cin del gasto, que puede ser, por ejemplo, lesionada a travs de la
obtencin indebida de prestaciones de desempleo. Para evitar esta
laguna de punibilidad la reforma de 2012 tipific expresamente es-
tos hechos en el art. 307 ter. De ah que ahora haya que distinguir
en estos delitos los tipos que afectan a la recaudacin (arts. 307 y
307 bis) de los que afectan al gasto (art. 307 ter).
A) Delitos que afectan a la funcin recaudatoria de la

Seguridad Social
Tipo bsico
Art. 307,1: El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad So-
cial eludiendo el pago de las cuotas de sta y conceptos de recauda-
cin conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas
o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de
forma indebida, siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas o
de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta
mil euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos
y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta salvo que hubiere
regularizado su situacin ante la Seguridad Social en los trminos del
apartado 3 del presente artculo.
La mera presentacin de los documentos de cotizacin no excluye la
defraudacin, cuando sta se acredite por otros hechos.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdi-
dad Social durante el perodo de tres a seis aos.
920
La estructura tpica de este delito es muy parecida a la del fraude

fiscal. A partir de la existencia de una determinada relacin con la
Seguridad Social, el sujeto activo es la persona obligada al cumpli-
miento de los deberes para con la Seguridad Social; sujeto pasivo es
la Seguridad Social misma.
La conducta tpica, que puede ser realizada, segn dice el apar-
tado 1 del art. 307, por accin u omisin, consiste en eludir el
pago de las cuotas de sta [de la Seguridad Social] y conceptos de
recaudacin conjunta, obtener indebidamente devoluciones de
las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto asi-
mismo de forma indebida.
Por elusin hay que entender, no tanto el impago (en s mismo
atpico), como el no comunicar, en todo o en parte, a la Tesorera
General de la Seguridad Social la existencia de los hechos que fun-
damentan el nacimiento y la cuanta de la deuda con la Seguridad
Social. Tambin se tipifican la obtencin indebida de devoluciones
de las cuotas y el disfrute indebido de deducciones, que tambin
perjudican la funcin recaudatoria de la Seguridad Social, pues con
ellas sta evidentemente cobra menos.
No estn comprendidas, en cambio, las conductas que afectan a
la funcin del gasto, es decir, la obtencin o prolongacin indebida
de prestaciones de la Seguridad Social, que se castigan ahora en el
art. 307 ter (vase infra).
El resultado requiere el efectivo perjuicio econmico de la Segu-
ridad Social, pero el hecho slo es punible siempre que la cuanta
de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones in-
debidas exceda de cincuenta mil euros (condicin objetiva de pena-
lidad). El apartado 2 dispone que a los efectos de determinar la
cuanta mencionada en el apartado anterior se estar al importe
total defraudado durante cuatro aos naturales.
Respecto al tipo subjetivo, el art. 307 slo tipifica el hecho doloso.
Al igual que decamos respecto al fraude fiscal, el error de tipo,
vencible o invencible, excluye, por tanto, la relevancia penal del
hecho. En el prrafo segundo del apartado 1 del art. 307 se dice
expresamente que la mera presentacin de los documentos de co-
tizacin no excluye la defraudacin, cuando sta se acredite por
otros hechos.
Por otro lado, igual que en el fraude fiscal y en la estafa de sub-
venciones, se excluye la relevancia tpica del fraude a la Seguridad
Social cuando se dan los presupuestos de la regularizacin prevista
en el apartado 3 del art. 307:
921
Se considerar regularizada la situacin ante la Seguridad Social

cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social
al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le
haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras dirigidas a la
determinacin de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones
no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado
de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul
dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin
realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la
iniciacin de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularizacin prevista en el prrafo an-
terior, resultarn aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Se-
guridad Social una vez prescrito el derecho de la Administracin a su
determinacin en va administrativa.
La regularizacin de la situacin ante la Seguridad Social impedir que
a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables
u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la
deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con
carcter previo a la regularizacin de su situacin.
E igual que en el fraude fiscal, el apartado 5 del art. 307 dispone

una atenuacin especial:
Los jueces y tribunales podrn imponer al obligado frente a la Segu-

ridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados,
siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citacin
judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y
reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior ser igualmente apli-
cable respecto de otros partcipes en el delito distintos del deudor a la
Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente
para la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura
de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos
delictivos o para la averiguacin del patrimonio del obligado frente a la
Seguridad Social o de otros responsables del delito.
Penas y responsabilidad civil

Las penas previstas en el tipo bsico son prisin de uno a cinco aos,
multa y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de
la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos.
Respecto a la responsabilidad civil, el apartado 6 del art. 307 dispone
que en los procedimientos por el delito contemplado en este artcu-
lo, para la ejecucin de la pena de multa y la responsabilidad civil, que
comprender el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la
Administracin no haya liquidado por prescripcin u otra causa legal,
922
incluidos sus intereses de demora, los jueces y tribunales recabarn el

auxilio de los servicios de la Administracin de la Seguridad Social que
las exigir por el procedimiento administrativo de apremio.
Y siguiendo el paralelismo con la regulacin del fraude fiscal, el apar-
tado 4 del art. 307 concede a la Administracin un casi absoluto predo-
minio sobre la jurisdiccin penal en la liquidacin y cobro por anticipado
de la deuda contrada con la Seguridad Social, al decir que la existencia
de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no pa-
ralizar el procedimiento administrativo para la liquidacin y cobro de
la deuda contrada con la Seguridad Social, salvo que el juez lo acuerde
previa prestacin de garanta. En el caso de que no se pudiese prestar ga-
ranta en todo o en parte, el juez, con carcter excepcional, podr acor-
dar la suspensin con dispensa total o parcial de las garantas, en el caso
de que apreciara que la ejecucin pudiera ocasionar daos irreparables o
de muy difcil reparacin. La liquidacin administrativa se ajustar final-
mente a lo que se decida en el proceso penal.
Tipos cualificados
El art. 307 bis,1 eleva las penas previstas en el art. 307 cuando en
la comisin del delito concurriera alguna de las siguientes circuns-
tancias:
a) Que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones
o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.
b) Que la defraudacin se haya cometido en el seno de una or-
ganizacin o de un grupo criminal.
c) Que la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin
personalidad jurdica interpuestos, negocios o instrumentos fidu-
ciarios o parasos fiscales o territorios de nula tributacin oculte
o dificulte la determinacin de la identidad del obligado frente a
la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinacin
de la cuanta defraudada o del patrimonio del obligado frente a la
Seguridad Social o del responsable del delito.
Las penas en este caso son prisin de dos a seis aos y multa del
doble al sxtuplo de la cuanta, y adems la prdida de la posibi-
lidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a
gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
durante el perodo de cuatro a ocho aos.
En el apartado 2 se dispone que a los supuestos descritos en el
presente artculo les sern de aplicacin todas las restantes previsio-
nes contenidas en el art. 307.
923
B) Delitos que afectan a la funcin de gasto de la Seguridad

Social
Con una estructura similar a la otra modalidad delictiva de frau-

de a la Seguridad Social, el art. 307 ter, introducido en la reforma
de 2012, pretende acabar con la supuesta impunidad en la que que-
daba el fraude a la funcin de gasto de la Seguridad Social, cuando
se obtenan indebidamente prestaciones de la misma, siguiendo
con ello el paralelismo con la estafa de subvenciones tipificada en
el art. 308. En el Prembulo de la reforma de 2012 se dice expresa-
mente que el art. 307 ter viene tambin a facilitar la persecucin
de las nuevas tramas organizadas de fraude contra la Seguridad So-
cial que, mediante la creacin de empresas ficticias, tienen por ni-
co fin la obtencin de prestaciones del Sistema con la consiguiente
agravacin de la pena. A este respecto el art. 307 ter dice:
1. Quien obtenga, para s o para otro, el disfrute de prestaciones del

Sistema de la Seguridad Social, la prolongacin indebida del mismo, o
facilite a otros su obtencin, por medio del error provocado mediante
la simulacin o tergiversacin de hechos, o la ocultacin consciente
de hechos de los que tena el deber de informar, causando con ello un
perjuicio a la Administracin Pblica, ser castigado con la pena de
seis meses a tres aos de prisin.
Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios
empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan
especial gravedad, sern castigados con una pena de multa del tanto
al sxtuplo.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la pr-
dida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar
de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante
el perodo de tres a seis aos.
2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil
euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se
refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artculo 307 bis, se im-
pondr una pena de prisin de dos a seis aos y multa del tanto al
sxtuplo.
En estos casos, adems de las penas sealadas, se impondr al res-
ponsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del
dad Social durante el perodo de cuatro a ocho aos.
3. Quedar exento de responsabilidad criminal en relacin con las
conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una
cantidad equivalente al valor de la prestacin recibida incrementada
en un inters anual equivalente al inters legal del dinero aumentado
en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibi,
924
antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de ins-

peccin y control en relacin con las mismas o, en el caso de que
tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio
Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el
representante de la Administracin autonmica o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida o antes de que
el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que
le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo an-
terior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades
instrumentales que, exclusivamente en relacin a las prestaciones de-
fraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con
carcter previo a la regularizacin de su situacin.
4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de
los apartados 1 y 2 de este artculo, no impedir que la Administracin
competente exija el reintegro por va administrativa de las prestacio-
nes indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se
entender fijado provisionalmente por la Administracin, y se ajustar
despus a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizar la accin de cobro de la
Administracin competente, que podr iniciar las actuaciones dirigi-
das al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere
acordado la suspensin de las actuaciones de ejecucin previa pres-
tacin de garanta. Si no se pudiere prestar garanta en todo o en parte,
excepcionalmente el juez podr acordar la suspensin con dispensa
total o parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese oca-
sionar daos irreparables o de muy difcil reparacin.
5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artculo,
para la ejecucin de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los
jueces y tribunales recabarn el auxilio de los servicios de la Admi-
nistracin de la Seguridad Social que las exigir por el procedimiento
administrativo de apremio.
6. Resultar aplicable a los supuestos regulados en este artculo lo
dispuesto en el apartado 5 del artculo 307 del Cdigo Penal.
DISPOSICIONES COMUNES AL TTULO XIV

Tras la reforma de 2015, el art. 308 bis,1 recoge unas reglas especiales
relativas a la concesin y revocacin de la suspensin de la ejecucin de
las penas impuestas por alguno de los delitos de este Ttulo. Y el art. 308
bis,2 se refiere al caso en que los bienes del responsable civil no sean
bastantes para satisfacer las responsabilidades pecuniarias, incluyendo
especficamente la posibilidad de fraccionamiento del pago.
Por su parte, el art. 310 bis recoge las penas aplicables a las personas
jurdicas responsables de los delitos contenidos en este Ttulo.
925
EXCURSO: DELITOS DE CONTRABANDO

Las infracciones aduaneras, a pesar de su carcter tpicamente fiscal,
casi siempre han estado sometidas a un rgimen especfico diferente al
resto de las infracciones fiscales. Este rgimen se tradujo en diversas leyes
de carcter administrativo desde el Real Decreto de 20 de junio de 1852,
que sent las bases en las que se apoyaron las sucesivas leyes reguladoras
de la materia hasta 1982. Los principios que informaban esta normativa
poco tenan que ver con los principios penales propiamente dichos. Era
una normativa administrativa aplicada directamente por la Administra-
cin, sin intervencin jurisdiccional directa. Las sanciones que se impo-
nan eran, en principio, pecuniarias, pero, en caso de impago, se trans-
mutaban en privativas de libertad que podan alcanzar incluso a personas
que nada tenan que ver con la comisin del hecho. Dicho rgimen era
incompatible con lo dispuesto en el art. 25,3 de la Constitucin (La Ad-
ministracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiaria-
mente, impliquen privacin de libertad), por lo que tras la aprobacin
de sta qued automticamente derogado y tuvo que ser sustituida por
la LO 7/1982, de 13 de julio. Pero los cambios operados en la aduana
espaola tras la configuracin de la Unin Europea como un mercado
interior motivaron la creacin de una nueva Ley Orgnica, 12/1995, de
12 de diciembre, de Represin del Contrabando, en cuyo Ttulo I se ti-
pifican los delitos de contrabando. Esta Ley Orgnica ha sido reformada
por la LO 6/2011, de 30 de junio.
Los principios que informan esta Ley en la tipificacin de los delitos
de contrabando son los siguientes: 1) En general, la diferencia entre el
delito y la infraccin administrativa se fija para los supuestos citados en
el art. 2,1 en que el valor de los gneros o efectos sea superior a 150.000
euros; sin embargo (vase infra, tipos delictivos), segn los apartados 2 y
3 del art. 2, cuando se trata de determinadas mercancas puede bastar un
valor inferior (como por ejemplo, en casos de especmenes de flora o fau-
na amenazada 50.000 euros, o tabaco 15.000 euros) o incluso en
ciertos casos (como en relacin a drogas o armas) el contrabando siem-
pre ser delito con independencia del valor del objeto (lo que demuestra
que en estos casos adems de la Hacienda Pblica, el bien jurdico pro-
tegido es tambin la proteccin de otros intereses como la salud pbli-
ca o la defensa nacional). 2) En el art. 2,4 se regula la figura del delito
continuado, por tanto no es necesario que los bienes que deben ser objeto
de valoracin se correspondan con una nica actividad de contrabando,
cuando en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica
ocasin, se realicen una pluralidad de acciones y omisiones constitutivas,
consideradas de forma aislada, de infracciones administrativas de con-
trabando, siempre que el valor acumulado de los bienes en cuestin sea
igual o superior a 150.000 euros, 50.000 euros o 15.000 euros, segn los
casos (cfr. tambin art. 74 Cp).
926
Tipos delictivos
Respecto a los comportamientos constitutivos de delito de contraban-
do, el art. 2 contiene diversos supuestos, que se pueden clasificar en fun-
cin de los objetos sobre los que recaen:
a) Delitos de contrabando referidos a mercancas de lcito comercio
(valor igual o superior a 150.000 euros). Respecto de estos bienes, las con-
ductas tipificadas en el art. 2,1 son: no presentacin de mercancas de lcito
comercio para su despacho aduanero (art. 2,1,a); operaciones de comer-
cio, tenencia o circulacin de mercancas no comunitarias de importacin
ilcita (art. 2,1,b); infracciones penales al rgimen de trnsito comunitario
(art. 2,1,c); operaciones ilegales con mercancas sujetas a medida de pol-
tica comercial (art. 2,1,d); y contrabando por va martima (art. 2,1,f y g).
b) Delitos de contrabando de bienes con valor igual o superior a
50.000 euros. En este supuesto las conductas tipificadas en el art. 2,2 son:
contrabando de bienes del patrimonio histrico espaol (art. 2,2,a); con-
trabando de gneros estancados o prohibidos, o de especies de flora y
fauna protegidas (art. 2,2,b); y contrabando de material de defensa o de
doble uso, de productos aptos para aplicar la pena de muerte o la tortura
o de precursores de drogas (art. 2,2,c).
Tanto respecto de los bienes de lcito comercio con valor igual o supe-
rior a 150.000 euros como de los bienes a los que nos acabamos de referir
de valor igual o superior a 50.000 euros, se castiga tambin la obtencin
o la pretensin de obtener, mediante alegacin de causa falsa o de cual-
quier otro modo ilcito, del levante definido legalmente (art. 2,2,d).
c) Otras figuras de contrabando. Junto a las conductas anteriores,
que hacen referencia a bienes o productos de valor igual o superior a
150.000 euros o 50.000 euros, segn los casos, existen otras modalidades
tpicas de contrabando que se caracterizan por la naturaleza del bien ob-
jeto del delito o por la forma en la que ste se lleva a cabo (a travs de una
organizacin). Estas conductas, tipificadas en el art. 2,3, son: contraban-
do de drogas, armas, explosivos, agentes biolgicos o toxinas, sustancias
qumicas txicas y sus precursores u otros bienes cuya tenencia constituya
delito; y contrabando cometido a travs de una organizacin (art. 2,3,a).
d) Contrabando de las labores del tabaco. En el art. 2,3,b se tipifica
la realizacin de cualquiera de las anteriores conductas (importar, expor-
tar, realizar operaciones de comercio, tenencia o circulacin, fabricar,
obtener el despacho mediante alegacin de causa falsa o por cualquier
otro medio ilcito, conducir en buque de porte menor al permitido sin
autorizacin o alijar o trasbordar de un buque de forma clandestina),
cuando el objeto del contrabando son las labores del tabaco con un valor
igual o superior a 15.000 euros.
Para la interpretacin de todos estos delitos es necesario tener en
cuenta las definiciones legales que se contienen en el art. 1 de la LO
12/1995, de 12 de diciembre, de Represin del Contrabando, que han
sido ampliadas en la reforma de 2011. Conceptos como importacin y
exportacin, reas exentas, mercancas comunitarias y no comunitarias,
gneros o efectos estancados, gneros prohibidos, material de defensa y
927
productos de doble uso, precursores, deuda aduanera, mercanca, recin-

to aduanero, autoridad aduanera, introduccin, expedicin, sustancias
qumicas txicas y sus precursores, agentes biolgicos y toxinas, produc-
tos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura
u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o mercancas
sujetas a medidas de poltica comercial, provienen del Derecho aduanero
comunitario y son determinantes en la interpretacin del mbito de apli-
cacin de los correspondientes tipos delictivos que de este modo se con-
vierten en conceptos normativos, susceptibles de modificar su contenido en
la medida en que se cambien las normas administrativas que los definen.
El error en relacin con el mbito de aplicacin de estos conceptos
debe considerarse como error de tipo, que cuando es vencible y da lugar
a la imprudencia grave se castiga conforme a lo que dispone el art. 2,5.
Muchos de estos delitos son a su vez conductas tipificadas en el Cdi-
go penal como delitos contra otros bienes jurdicos, como por ejemplo
los delitos contra el patrimonio histrico, delitos contra la flora y fauna,
contra la salud pblica y trfico de drogas, etc. El posible concurso debe
considerarse, sin embargo, como un concurso de leyes a resolver por la regla
de la alternatividad, es decir aplicando slo el precepto que asigne una
pena ms grave.
Penas y otras consecuencias jurdicas

Las penas son de prisin de uno a cinco aos y de multa del tanto al
sxtuplo del valor de los bienes, mercancas, gneros o efectos. En los
supuestos tpicos de no presentacin de mercancas de lcito comercio
para su despacho aduanero, de realizacin de operaciones de comercio,
tenencia o circulacin de mercancas no comunitarias de importacin
ilcita, y de obtencin ilcita del despacho aduanero o de otras autoriza-
ciones salvo para las mercancas sujetas a medida de poltica comercial,
las penas se impondrn en su mitad inferior y en los restantes casos en su
mitad superior. En los supuestos de comisin imprudente se debe aplicar
la pena inferior en grado (art. 3,1).
En el art. 3,2 se prev una cualificacin, imponiendo la pena superior
en grado, cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de per-
sonas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera
derivarse una facilidad especial para la comisin del delito.
El art. 3,3 prev las penas aplicables cuando estos delitos sean cometi-
dos a travs de personas jurdicas.
El art. 5 prev el decomiso de las mercancas, materiales, medios de
transporte, las ganancias y cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que
fueren, hayan servido de instrumento para la comisin del delito.
Respecto a la responsabilidad civil, el art. 4 dice que sta comprende la
totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Adminis-
tracin Tributaria no haya podido liquidar por prescripcin, caducidad
o por cualquier causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en
la normativa aduanera de la Unin Europea, incluidos los intereses de
demora.
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DICTADURAS EN DEMOCRACIAS Y LA
INTEGRIDAD FSICA ASUMIDA
VOLUNTARIAMENTE POR SU TITULAR 2/2015, de 30 de marzo ELABORACIN JURDICA DEL PASADO
Pastora Garca lvarez Francisco Muoz Conde y
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El objeto material sobre el que recae directamente la accin y el

legal o contractual, o en la creacin de un riesgo para la vida me-

se hubieren causado por imprudencia. Los casos ms conflictivos,

El tipo subjetivo especfico del delito de homicidio previsto en el

como una consecuencia muy probable de su accin y a pesar de

Generalmente, bastar la presencia de estos tres elementos para

de marcar, dependiendo de muchas circunstancias. En lo dems,

violacin o un robo) deben imputarse a quien injustamente cre esa si-

El problema del llamado homicidio preterintencional

Se da esta figura cuando a consecuencia de unas lesiones dolo-

nstico hipottico calificar las lesiones iniciales, consumadas o inten-

La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha aadido un apartado 2 al art.

narios y autoridades que en el ejercicio de sus cargos sean vctimas

Entre las causas de justificacin tienen especial relevancia en el

v. Reprimir desproporcionadamente un hecho no es slo un acto

Tentativa y actos preparatorios

Respecto a este tema se plantean en el homicidio fundamen-

aunque algunos de los casos citados pueden considerarse, desde

tulo IV). Cuando son varios los actos de agresin continuados en

No existe en el Cdigo penal ninguna previsin especfica para

La muerte de una persona a consecuencia de la accin realizada

castigada ms severamente que el simple homicidio, constituyendo

Es el contenido en el art. 139,1. Dice as este precepto:

1.Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinticinco aos,

El asesinato no es, por consiguiente, ms que la muerte de otra

ar la verdadera naturaleza del asesinato; tambin la cooperacin

Homicidio y asesinato tienen algunas caractersticas comunes.

la 4, que no est prevista en el catlogo de agravantes genricas

sea aplicable cuando la mujer mata al marido mientras duerme, ya

rcter motivador de esta circunstancia. No basta, por consiguien-

to. No es necesario por tanto para aplicar esta circunstancia la exis-

Los casos de humillacin y vejacin de la vctima y la causacin

delito o para evitar que se descubra. Esta circunstancia, que carece de

La otra modalidad de esta circunstancia, matar para que no

Tambin es discutible si se puede apreciar esta circunstancia a

A diferencia de lo que ocurre con el homicidio, no se puede

resultado letal aparece como aleatorio, aunque el autor del hecho

Son los contenidos en el apartado 2 del art. 139 y en el art. 140.

guientes), basta que se d una sola de las circunstancias menciona-

concurran no modificarn en principio el marco penal, salvo que

bilidad, que no precisa ser conocida por el autor, lo que constituira

denuncie o como venganza por haberlo hecho, entiendo que esta

Tentativa y actos preparatorios punibles

Los problemas que plantea la tentativa en el asesinato son los

rn sobre todo en el asesinato realizado por precio, recompensa

Cuando funcionan como elementos constitutivos del delito de

se descubra seran circunstancias personales, que slo pueden apli-