Derecho Penal Rafael Gullock Vargas

I
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confeccionada en la UNED para ser
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Derecho Penal (5277)
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asesoría metodológica programas:
Gustavo Naranjo Chacón Diplomado y Bachillerato en

Ciencias Policiales (Código 54).
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obra son de dominio público. y Bachillerato en Ciencias Policiales
Jorge Calvo Anchía
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Ciencias Penales
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de los estudiantes de la UNED.
…
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y queda prohibida su venta.
Gustavo Naranjo Chacón
Impreso en Costa Rica en los Talleres
Gráficos de la Editorial EUNED.
II
CONTENIDO
Iconografía ............................................................................................................................... XI
Lista de abreviaturas............................................................................................................ XI
Carta al estudiante ............................................................................................................... XII
Capítulo I. Derecho penal: nociones generales ..................................................... 1

Objetivos ................................................................................................................................ 1
Sección I. Derecho penal general .................................................................................. 2
1 Introducción ........................................................................................................... 2
2 Concepto, función y características del derecho penal ......................... 3
2.1 El derecho penal como parte del ordenamiento jurídico
(sentido objetivo) ...................................................................................................... 3
2.2 Concepto de bien jurídico ........................................................................ 3
2.3 El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva ..... 4
2.4 Principios limitadores ............................................................................... 5
2.4.1 Principio de intervención mínima .............................................. 5
2.4.2 Principio de igualdad ....................................................................... 6
2.4.3 Principio de legalidad ...................................................................... 7
2.4.3.1 La reserva de ley ............................................................................ 8
2.4.4 El principio de taxatividad y la prohibición de analogía ... 9
2.4.4.1 La analogía .................................................................................... 10
2.5 El principio de non bis in ídem ........................................................... 11
3 La norma penal................................................................................................... 12
4 Aplicación de la ley penal en el espacio .................................................... 12
4.1 El principio de territorialidad ............................................................. 13
4.1.1 El lugar de comisión del delito .................................................. 14
4.1.2 Excepciones al principio de territorialidad ......................... 15
4.1.2.1 Principio de personalidad ....................................................... 15
4.1.2.2 Principio de justicia universal ............................................... 17
4.1.2.3 Valor de las sentencias extranjeras ..................................... 18
III
5 Aplicación de la ley en el tiempo ................................................................. 18
5.1 El principio de irretroactividad. Planteamiento del problema
sobre la garantía de irretroactividad legal ................................................... 19
5.2 La prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla
poena sin lege previa) ............................................................................ 21
5.2.1 La ley intermedia ............................................................................ 22
5.2.2 Excepciones a la prohibición de retroactividad ................. 23
5.2.2.1 Aplicación en la ley procesal .................................................. 23
5.2.2.2 Aplicación temporal de la ley penal en cuanto a las
medidas se seguridad ................................................................ 25
6 Validez en relación con las personas ......................................................... 25
6.1 Irresponsabilidad ..................................................................................... 26
6.2 Inmunidad ................................................................................................... 26
Sección II. Derecho penal juvenil ............................................................................... 28

1 Introducción ........................................................................................................ 28
2 Principios fundamentales............................................................................... 29
2.1 Principio de intervención mínima ..................................................... 30
2.2 Principios de racionalidad y proporcionalidad ............................ 31
3 Flexibilización y diversificación de la reacción penal ......................... 33
4 Principios rectores ............................................................................................ 34
4.1 Principio de protección integral del menor ................................... 34
4.2 Principio de interés superior............................................................... 34
4.3 Derechos y garantías fundamentales ............................................... 35
4.3.1 Garantías básicas y especiales ................................................... 35
4.3.2 Derecho a la igualdad y a no ser discriminados ................. 35
4.3.3 Principio de justicia especializada ........................................... 35
4.3.4 Principio de legalidad ................................................................... 36
4.3.5 Principio de lesividad.................................................................... 36
4.3.6 Presunción de inocencia .............................................................. 37
4.3.7 Derecho al debido proceso ......................................................... 37
4.3.8 Derecho de abstenerse de declarar ......................................... 37
4.3.9 Principio de “Non bis in ídem” .................................................. 38
IV
4.3.10 Principio de aplicación de la ley y la norma más favorable.
............................................................................................................... 38
4.3.11 Derecho a la privacidad ............................................................... 38
4.3.12 Principio de confidencialidad .................................................... 39
4.3.13 Principio de inviolabilidad de la defensa .............................. 39
4.3.14 Derecho de defensa ....................................................................... 39
4.3.15 Principio del contradictorio ....................................................... 40
4.3.16 Principio de racionalidad y proporcionalidad .................... 40
4.3.17 Principio de determinación de las sanciones ...................... 40
4.3.18 Internamiento en centros especializados ............................. 41
5 La Policía Judicial Juvenil ............................................................................... 41
6 Las medidas cautelares ................................................................................... 42
6.1 Causales para el dictado de la detención provisional ................ 42
6.2 Plazo de la detención provisional...................................................... 43
6.3 Finalidad de las sanciones .................................................................... 44
6.4 Tipo de sanciones .................................................................................... 44
6.4.1 Sanciones socioeducativas ......................................................... 44
6.4.2 Sanciones privativas de libertad .............................................. 46
6.4.2.1 Requisitos de aplicación .......................................................... 46
Actividades de aprendizaje............................................................................................... 48
Casos ..................................................................................................................................... 48
Capítulo II. Teoría del delito ........................................................................................ 49

Objetivos ............................................................................................................................. 49
1 Introducción ........................................................................................................ 50
2 Elementos y estructura del concepto de delito ..................................... 50
2.1 El concepto de acción ............................................................................. 52
3 El comportamiento humano como base de la teoría del delito....... 53
3.1 El concepto de acción ............................................................................. 53
3.1.1 Teorías sobre la acción................................................................. 54
3.1.1.1 Teoría final de la acción ........................................................... 54
3.1.1.2 Teoría causal de la acción........................................................ 55
3.1.1.3 Teoría social de la acción ......................................................... 56
V
3.1.1.4 Teoría normativa de la acción ............................................... 56
3.1.2 La ausencia de acción .................................................................... 56
3.1.2.1 Fuerza irresistible....................................................................... 56
3.1.2.2 Estados de inconsciencia ......................................................... 58
3.1.2.3 Medios hipnóticos o narcóticos............................................. 58
3.1.2.4 Los procesos regulados por la parte del sistema
nervioso que rige la vida vegetativa .................................... 58
3.1.2.5 Obediencia debida ...................................................................... 58
3.1.2.6 Movimientos reflejos ................................................................. 58
3.1.2.7 La incapacidad de acción de las personas jurídicas y el
actuar en nombre de otro ........................................................ 60
3.1.3 La acción y su resultado ............................................................... 61
3.1.4 La omisión ......................................................................................... 62
4 La tipicidad ........................................................................................................... 63
4.1 Tipicidad y tipo ......................................................................................... 63
4.2 Tipo y antijuridicidad: tipo de injusto ............................................. 64
4.3 Contenido genérico del tipo penal ..................................................... 64
4.3.1 Elementos del comportamiento prohibido .......................... 65
4.3.2 Elementos de los tipos penales ................................................. 66
4.3.3 Las especies de tipos penales .................................................... 66
4.3.3.1 Por el sujeto activo ..................................................................... 66
4.3.3.2 Por la acción .................................................................................. 68
4.3.3.3 Por el bien jurídico ..................................................................... 70
4.4 Tipos objetivo y subjetivo ..................................................................... 70
4.4.1 Tipo objetivo..................................................................................... 71
4.4.1.1 La realización del tipo objetivo en los delitos de lesión ...
............................................................................................................ 71
4.4.1.2 Teoría de la imputación objetiva .......................................... 72
4.4.1.3 La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro .
............................................................................................................ 74
4.4.1.4 La realización del tipo objetivo en los delitos de pura
actividad ......................................................................................... 74
4.4.2 Tipo subjetivo .................................................................................. 74
4.4.2.1 Elemento intelectual del dolo ................................................ 74
VI
4.4.3 El error de tipo ................................................................................ 75
4.4.4 Algunos tipos especiales de error ............................................ 76
4.5 Elemento volitivo del dolo ................................................................... 77
4.6 Clases de dolo ............................................................................................ 77
4.7 Los especiales elementos subjetivos de la autoría ..................... 78
4.8 Los especiales elementos del ánimo ................................................ 79
5 Adecuación típica del delito culposo de comisión................................ 79
5.1 La tipicidad de los delitos culposos .................................................. 80
5.1.1 La infracción al deber de cuidado ............................................ 80
5.1.2 Lesión del cuidado ......................................................................... 80
5.1.3 Riesgo permitido ............................................................................ 81
5.2 La imputación objetiva del resultado .............................................. 81
5.3 El delito preterintencional ................................................................... 82
6 Adecuación típica del delito de omisión (doloso-culposo) ............... 82
6.1 La tipicidad objetiva del delito propio de omisión doloso ...... 83
6.2 La tipicidad objetiva del delito impropio de omisión doloso . 84
6.2.1 El deber de evitar el resultado (posición de garante) ..... 85
6.3 La tipicidad subjetiva del delito de omisión.................................. 86
7 La antijuridicidad .............................................................................................. 86
7.1 Antijuridicidad formal y antijuridicidad material ...................... 87
7.2 Causas de justificación ........................................................................... 88
7.2.1 La legítima defensa o defensa necesaria ............................... 88
7.2.1.1 Agresión ......................................................................................... 89
7.2.1.2 La actualidad de la agresión ................................................... 89
7.2.1.3 La ilegitimidad de la agresión ................................................ 89
7.2.1.4 Necesidad de la defensa ........................................................... 90
7.2.1.5 Los límites de la defensa necesaria ..................................... 90
7.2.1.6 La defensa de terceros .............................................................. 90
7.2.1.7 Presunciones de necesidad en el rechazo de ciertas
agresiones...................................................................................... 91
7.2.1.8 Estado de necesidad .................................................................. 91
7.2.2 Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses
jurídicos ..................................................................................................... 91
VII
7.2.2.1 La situación de necesidad ........................................................ 91
7.2.2.2 La acción necesaria .................................................................... 92
7.2.2.3 Jerarquía del bien salvado ....................................................... 92
7.2.2.4 Estado de necesidad por colisión de deberes .................. 92
7.2.3 El Consentimiento del ofendido................................................ 93
7.2.3.1 El ámbito de eficacia del consentimiento .......................... 93
7.2.3.2 Requisitos del consentimiento .............................................. 93
7.2.3.3 Consentimiento presunto ........................................................ 94
7.2.3.4 Cumplimiento de un deber ..................................................... 94
7.2.3.5 Obediencia jerárquica ............................................................... 94
7.2.3.6 Ejercicio de un derecho ............................................................ 95
7.2.3.7 Elemento Subjetivo .................................................................... 95
7.3 Antijuridicidad del delito culposo ..................................................... 95
8 La culpabilidad.................................................................................................... 96
8.1 Concepto material de culpabilidad ................................................... 96
8.2 Elementos de la culpabilidad............................................................... 97
8.3 Imputabilidad o capacidad de culpabilidad ................................... 97
8.3.1 Enajenación y trastorno mental transitorio ........................ 98
8.3.2 La minoría de edad ........................................................................ 99
8.3.3 Conocimiento de la antijuridicidad ...................................... 100
8.3.4 Error de prohibición................................................................... 100
8.4 Exigibilidad de la conducta ............................................................... 101
8.5 El estado de necesidad disculpante ............................................... 102
8.6 El miedo insuperable ........................................................................... 102
Actividades de aprendizaje ............................................................................................ 104
Capítulo III. Autoría y participación ..................................................................... 105

Objetivos ........................................................................................................................... 105
1 Introducción ..................................................................................................... 106
2 Autoría ................................................................................................................ 107
2.1 Autoría directa ....................................................................................... 107
2.2 Autoría mediata ..................................................................................... 108
VIII
2.3 Coautoría ................................................................................................... 109
3 Participación .................................................................................................... 111
3.1 El instigador ............................................................................................. 112
3.2 El cómplice ............................................................................................... 113
3.3 El agente provocador y el agente encubierto ............................. 113
Actividades de aprendizaje............................................................................................. 115
Capítulo IV. Concursos .................................................................................................. 117

Objetivos ........................................................................................................................... 117
1 Introducción ...................................................................................................... 118
2 El concurso aparente ..................................................................................... 118
2.1 La especialidad ....................................................................................... 119
2.2 La subsidiaridad ..................................................................................... 120
2.3 La consunción.......................................................................................... 120
3 El concurso ideal (unidad de acción, pluralidad de delitos) .......... 122
4 El concurso real (pluralidad de acciones y de delitos) ..................... 123
5 Delito continuado (pluralidad de acciones, unidad de delito) ...... 124
Actividades de aprendizaje............................................................................................. 126
Capítulo V. Teoría de la pena .......................................................................... 127

Objetivos ........................................................................................................................... 127
1 Introducción ...................................................................................................... 128
2 Fundamento y fines de la pena .................................................................. 129
3 Las teorías absolutas ...................................................................................... 130
4 Las teorías relativas ....................................................................................... 131
4.1 La prevención general.......................................................................... 132
4.2 La prevención especial ........................................................................ 133
4.2.1 Aciertos de la prevención especial ........................................ 134
4.2.2 Críticas a la prevención especial ............................................ 134
5 Las teorías de la unión................................................................................... 137
6 La función de la pena en nuestro sistema jurídico ............................. 138
6.1 Clases de penas ....................................................................................... 138
IX
6.2 Características de la pena .................................................................. 140
6.2.1 La prisión ........................................................................................ 142
6.2.2 La multa ........................................................................................... 142
6.2.3 El extrañamiento.......................................................................... 143
6.2.4 La inhabilitación........................................................................... 143
6.2.5 Prestación de servicios de utilidad pública ....................... 144
6.2.6 Las medidas de Seguridad........................................................ 145
6.3 Los beneficios ......................................................................................... 145
7 La prescripción de la acción penal y de la pena .................................. 147
Actividades de aprendizaje ............................................................................................ 148
Referencias ........................................................................................................................... 149
X
ICONOGRAFÍA
Atención Derechos Ejemplos o casos Vocabulario

humanos
Se utiliza para llamar Señala ejemplos o Enlista el
su atención sobre Indica temas de casos de carácter vocabulario o
algún punto de derechos ilustrativo palabras clave
singular peso para su humanos, un eje relacionados con utilizadas en el
proceso de transversal en las los contenidos. tema desarrollado.
aprendizaje. unidades
didácticas de la
UNED.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. Artículo
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CP Código Penal
CPP Código Procesal Penal
CPol Constitución Política
DUHH Declaración Universal de Derechos Humanos
LPJP Ley de Justicia Penal Juvenil
MP Ministerio Público
OIJ Organismo de Investigación Judicial
XI
CARTA AL ESTUDIANTE
La presente Unidad Didáctica pretende ofrecer al estudiante un material que

complemente y facilite el estudio del derecho penal en su parte general.
Dada su finalidad primordialmente didáctica, hemos procurado a través de
ejemplos y de un lenguaje sencillo hacer un análisis de las diversas temáticas
tocadas sin que esto signifique una exposición exhaustiva, que queda para
obras más ambiciosas.
El trabajo está subdividido en cinco grandes temas, iniciando el capítulo

primero con las nociones generales del derecho penal y haciendo espacial
referencia al derecho penal juvenil. El capítulo segundo está dedicado a la
teoría del delito, partiendo del concepto de delito y explicando su estructura
de una manera breve y sencilla que permita comprender los conceptos
básicos. Los capítulos tercero y cuarto están dedicados a la autoría y
participación de la persona en un hecho delictivo, cómo éste responde
penalmente según haya participado en la realización de un delito y como
consecuencia de ello, los criterios para la imposición de una pena. Y
finalmente se analiza en el capítulo quinto los fines de la pena y las diversas
clases.
Se han omitido citas al pie de página para hacer la lectura del texto más
amena y a la vez se ha indicado la bibliografía utilizada en la cual se puede
profundizar los temas tocados en este trabajo.
Como podrá ser apreciado, se pretende despertar el interés en el lector de

esta materia tan apasionante y siempre relevante dentro de nuestro sistema
democrático.
Rafael Gullock Vargas
XII
CAPÍTULO I. DERECHO PENAL:
NOCIONES GENERALES
O BJETIVOS
Al finalizar el estudio del presente capítulo, usted será capaz de:
1. Adquirir las nociones básicas sobre derecho penal.
2. Identificar la aplicación de la norma penal dentro de su contexto.
[1]
Derecho Penal. Parte General (5277)
S ECCIÓN I. D ERECHO PENAL GENERAL
1 INTRODUCCIÓN
Tal y como lo enseña Luigi Ferrajoli (1995: 33), el derecho penal es un

producto predominantemente moderno y sus principios de un modelo
garantista como son entre otros el de legalidad, la materialidad y lesividad
de los delitos, la responsabilidad subjetiva, el juicio oral y la presunción de
inocencia, provienen de la tradición jurídica ilustrada del siglo XVIII.
Nos señala dicho autor que sus orígenes son muchos y variados como: “las
Luigi Ferrajoli (1940- ) doctrinas de los derechos naturales, las teorías contractualistas, la filosofía
es un jurista italiano, racionalista y empirista, las doctrinas políticas de separación de poderes y
nacido en Florencia, y de la supremacía de la ley, el positivismo jurídico y las concepciones
se distingue por ser
utilitaristas del derecho y de la pena”.
uno de los principales
teóricos del Ante todo ello debemos sin embargo tener en cuenta como lo indica Jescheck
garantismo jurídico. (1981: 3-4) que la misión del derecho penal es la protección de la convivencia
Ha ejercido como juez humana en sociedad y para ello se requiere la existencia de un orden
y como profesor, en jurídico, pues el orden social no es suficiente para mantener el orden social.
las universidades de
Camerino y de Roma Es así como el derecho penal garantiza que el orden jurídico no se
III. Entre sus obras fragmente, recurriendo para ello a la coacción estatal. En su función
principales se represiva y preventiva del derecho penal, se protege a la sociedad
encuentran Derechos castigando las infracciones que han sido cometidas, lo cual le otorga una
y garantías, y Derecho naturaleza represiva y, a la vez previene las infracciones futuras.
y razón, su obra más
conocida. Pero el derecho penal no puede intervenir ante cualquier perturbación de la
vida en comunidad, sino que debe proteger valores fundamentales que
aseguren ese orden social a través de la protección de bienes jurídicos
esenciales para la convivencia humana, como son por ejemplo, la vida, la
integridad física, la libertad personal, la propiedad, cuya lesión o puesta en
peligro provoca la intervención del poder punitivo del estado que determina
qué contravenciones al orden social constituyen delito y son merecedores de
una pena como consecuencia jurídica del mismo.
En las líneas siguientes estudiaremos los conceptos básicos del derecho

penal moderno.
2
Capítulo I. Derecho penal: nociones generales
2 CONCEPTO, FUNCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL

DERECHO PENAL
El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico, reguladora del

poder punitivo del estado, que, para proteger valores e intereses con
relevancia constitucional, define como delitos determinadas conductas a
cuya verificación asocia como consecuencias jurídicas penas y o medidas de
seguridad (Carbonell, 1999: 29). En tal sentido el poder punitivo se entiende
como el derecho que tiene el Estado a castigar, mediante la aplicación de
normas penales e imposición de penas.
2.1 EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

(SENTIDO OBJETIVO)
En sentido objetivo, el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas, de

carácter obligatorio que se imponen de manera coactiva y tiene
consecuencias jurídicas en caso de que sean incumplidas. Dada la naturaleza No son relevantes
jurídica del derecho penal, éste cumple una función de resolver conflictos y desde el punto de
hacer posible la convivencia social justa, por lo tanto sólo le interesan las vista penal, las ideas,
acciones humanas en tanto sean relevantes para la convivencia social. los pensamientos y las
actitudes mientras no
La norma penal tiene una doble función: protectora y motivadora. A través constituyan
de ésta se protegen bienes jurídicos del particular y de la colectividad. De agresiones hacia los
acuerdo con Castillo (2008: 28) el bien jurídico tutelado es lo que da demás.
justificación al derecho penal, pues la función primordial del derecho penal
es la protección de bienes jurídicos.
2.2 CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO
La importancia del análisis del bien jurídico en la interpretación de la norma

nos permite saber cuál es el límite de la norma penal, y hasta donde quiso
ésta llegar. Bien jurídico se entiende como “aquella relación de
disponibilidad entre un sujeto y un objeto (de protección) suyo y calificado
Bienes jurídicos son
como importante por la ley penal.” El acto legislativo de descripción de una
aquellos presupuestos
conducta penalmente relevante es, al mismo tiempo, un acto de protección
que la persona
del bien jurídico a que se hace referencia en la norma. necesita para su
autorrealización y el
De acuerdo con la función protectora, la norma penal solo interviene o debe
desarrollo de su
intervenir en aquellos casos que resulten muy graves a la convivencia
personalidad y vida
pacífica de la comunidad.
social.
3
Dentro de los bienes jurídicos con mayor jerarquía, se encuentran la vida y

la salud, negados por la muerte y el sufrimiento. Además se agregan otros
presupuestos materiales para conservar la vida y disminuir el sufrimiento:
subsistencia, alimentos, vestido y etcétera, y otros que están relacionados
con la personalidad y el libre desarrollo (honor, libertad). Estos
presupuestos existenciales que afectan a la persona individual se les
denominan “bienes jurídicos individuales”. Junto a estos se encuentran los
“bienes jurídicos colectivos” que afectan a la sociedad como tal entre los que
se encuentran la salud, el medio ambiente, la seguridad común.
Pero como lo señala (Muñoz Conde, 1998: 68) el derecho penal no es solo un
instrumento de protección de bienes jurídicos, sino un instrumento de
motivación del comportamiento humano en la sociedad. Las normas
jurídicas incluidas en él, son interiorizadas por el individuo dando como
resultado la imposición coactiva al respeto de las libertades de los
ciudadanos.
El principal medio de coacción jurídica es la pena y cumple esa función

motivadora pues amenaza con una sanción la realización de determinados
comportamientos que no son aceptados en la sociedad.
Artículo 111º del Código Penal: homicidio simple
“Quien haya dado muerte a una persona será penado con prisión de doce a
dieciocho años.” Si alguien comete un delito, como por ejemplo mata a otra
persona de forma dolosa (conocimiento y voluntad de realización del tipo
penal), la consecuencia jurídica por ese hecho será la imposición de una pena de
prisión cuyo mínimo en este caso será de doce años.
2.3 EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA
También conocido como ius puniendi, la potestad punitiva es el derecho que

tiene el Estado a castigar (Castillo, 2008: 21). Dentro de sus tareas, al Estado le
corresponde la creación de un orden jurídico que permita la normal
convivencia humana, y el derecho penal vendría a ser una parte
imprescindible de ese orden jurídico pues se orienta a la protección de la
convivencia humana en sociedad (Jescheck: 1981: 16).
El derecho penal es en esencia derecho público, porque regula la relación

entre el estado y los ciudadanos: al Estado corresponde el monopolio de la
4
pena y la prohibición de las conductas, y en un sistema democrático esto se

realiza respetando los derechos y libertades fundamentales como la
dignidad, la igualdad y la libertad establecidos en la constitución política y
en los tratados y convenios internacionales tales como la “Declaración
Universal de los Derechos Humanos” (CUDH) y la “Convención Americana
sobre los Derechos Humanos” (CADH).
Debe de tomarse en consideración que el poder estatal no es absoluto y por

ende se establecen limites a tal poder como son el principio de intervención
mínima y principio de legalidad.
2.4 PRINCIPIOS LIMITADORES
A fin de evitar una excesiva intromisión del poder estatal en la esfera

privada de los ciudadanos debe de plantearse límites a dicha intervención
con el fin de mantener la paz social y la dignidad humana. Entre algunos de
los principios que suele citarse en doctrina están el principio de
intervención mínima, principio de legalidad y otros señalan de igual manera
los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad entre otros.
2.4.1 PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA
El artículo 28º de la Constitución Política limita el ius puniendi de la siguiente

manera:
Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de

sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que

no perjudiquen a terceros, están fuera de la ley.
Esto significa que el derecho penal sólo debe intervenir en aquellos casos en
donde se lesione o se ponga en peligro los bienes jurídicos de mayor
relevancia.
Del contenido del artículo 28º de la Constitución Política podemos concluir

que todas aquellas acciones que no perjudiquen a terceros y no dañen la
moral o el orden público están excluidas del ius puniendi estatal y por ende,
al no violar ningún bien jurídico están fuera del alcance de la ley.
En el voto de la Sala Constitucional № 6519-1996 se indica:
El art. 28 de la Constitución Política preserva tres valores

fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) principio de
libertad que en su forma positiva implica el derecho de los
5
particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba y, en la

negativa, la prohibición de inquietarlos y perseguirlos por la
manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la
ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de
los derechos fundamentales sólo puede ser regulado por ley en
sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos
normativos de rango inferior; c) el sistema de la libertad, conforme al
cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o
las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de
la acción, incluso de la ley. Esta norma vista como garantía implica la
inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad
o derechos fundamentales y la pérdida de las legislativas para
regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese mismo
artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera “reserva
constitucional” en favor del individuo, a quien garantiza su libertad
frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder político.
El poder punitivo del Estado se ejerce para evitar comportamientos que

nieguen valores e intereses que son jurídicamente relevantes tales como la
vida, la libertad, el derecho a la intimidad y la propiedad (artículos. 21º, 22º,
23º, 24º y 45º de la Constitución Política).
Pero no se puede prohibir conductas que no sean relevantes para las

libertades de las demás personas que al menos se derive del sistema de
El matar a otra valores que emanan de los derechos fundamentales de los ciudadanos
persona está reconocidos en la constitución.
prohibido porque el
homicidio implica la La función de protección de bienes jurídicos, no es privativa del Derecho
negación de la vida Penal, sino que la comparte con todo el ordenamiento jurídico, lo que
que es el bien jurídico diferencia al Derecho Penal de otros sectores del ordenamiento jurídico es
de mayor relevancia. que dispone de los medios más poderosos del Estado para alcanzar su
objetivo: La pena y las medidas de seguridad (penas criminales). Estas son,
por lo tanto la consecuencia jurídica de un tipo específico de ilicitudes que se
denominan delitos en forma genérica.
2.4.2 PRINCIPIO DE IGUALDAD
El derecho a la igualdad protegido en el artículo 33º de la Constitución

Política está referido a la prohibición de cualquier tipo de discriminación
que atente contra la dignidad humana. Todas las personas deben ser
tratadas por igual por parte del Estado en respeto a sus derechos
fundamentales contemplados en la Constitución Política. En materia penal el
principio de igualdad implica una limitación al poder normativo penal del
Estado, pues solo puede crear leyes que sean generales, que vayan dirigidas
a todos los ciudadanos.
6
Sin embargo hay conductas que solo la pueden cometer determinado grupo
de personas cuya autoría se define por una cualidad específica exigida por el
tipo penal al agente, en virtud de la cual le incumbe una obligación que
lesiona cuando realiza el delito (por ejemplo, funcionarios públicos, jueces,
etcétera).
Sobre el principio de igualdad señala la Sala Constitucional en la sentencia

№5797-98 de las 09:39 horas del 22 de enero de 1993:
El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33º de la

Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar
un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos
diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es
lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es
violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación
objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto
considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad
y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados
y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe
entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada
supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación
universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones
distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo
expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar
una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.
2.4.3 PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad es expresión del Estado de derecho, tiene su origen

histórico en la Revolución francesa e incluye una serie de garantías para los
ciudadanos en el derecho penal, siendo ésta su función básica
(Castillo, 2009: 95), que significa la imposibilidad de que el Estado intervenga
penalmente más allá de lo que le permite la ley. En materia penal significa Esta formulación es
que nadie puede ser sancionado por alguna conducta ni imponérsele pena frecuentemente
alguna que no esté previamente establecida en la ley. expresada mediante el
aforismo nullum
Este principio tiene plena consolidación en el derecho internacional y se crimen, nulla poena,
encuentra proclamado en la Declaración Universal de los Derechos sine lege, del alemán
Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos Feuerbach (cfr.
y las Libertades Fundamentales y en el Pacto Internacional de los Derechos Carbonell, 1999: 110).
Civiles y Políticos.
7
Se trata con este principio de que el ciudadano conozca que determinadas

conductas prohibidas por la ley tienen como consecuencia la imposición de
una pena y con ello se abstengan de cometer delitos. Pero para ello es
necesario que la ley sea escrita, previa a las realización de los hechos que se
pretende sancionar y estricta, en la medida en que se establezcan
claramente las características del hecho punible.
El significado técnico del principio de legalidad contempla los siguientes

enunciados: no hay delito sin una ley previa, escrita, estricta, no hay pena sin
ley y la ejecución de la pena debe estar sujeta a lo dispuesto en la ley y en los
reglamentos. Estos son los principios de legalidad criminal, procesal y de
ejecución.
Las manifestaciones más importantes del principio de legalidad son: reserva

de ley, la prohibición de analogía y el principio de irretroactividad.
2.4.3.1 La reserva de ley
En materia de reserva de ley se distinguen distintas clases:
1. Reserva absoluta: solo el poder legislativo ha de regular toda la

materia.
2. Reserva relativa: permite que el legislativo delegue en instancias

El artículo 39º de la inferiores, y especialmente el ejecutivo, la regulación.
Constitución Política
3. Reserva general: afecta a toda una materia, mientras que la especial
señala: “A nadie se le
queda limitada a aspectos concretos de la misma.
hará sufrir pena sino
por delito, cuasidelito 4. Reserva sustancial: cuando la reserva viene determinada por una
o falta, sancionados
norma de rango superior; necesariamente la Constitución, frente a la
por ley anterior y en
reserva formal de ley, que se produce cuando el legislador regula
virtud de sentencia
toda una materia sin dejar espacio para que instancias inferiores la
firme dictada por
completen.
autoridad
competente, previa En materia penal se afirma que la reserva de ley ha de ser absoluta,
oportunidad
sustancial y general (Carbonell, 1999: 109).
concedida al indiciado
para ejercitar su El principio de legalidad está contemplado en nuestro ordenamiento en
defensa y mediante la forma genérica en los arts. 11º y 28º de la Constitución Política. El art. 1º del
necesaria Código Penal, así mismo desarrolla el principio de legalidad señalando que
demostración de “Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como
culpabilidad.
punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquélla no haya
establecido previamente.”
8
Corresponde al legislador delimitar claramente lo que se está sancionando

con la norma penal, evitando conceptos excesivamente vagos, en los que no
es posible establecer una adecuada interpretación.
Sin embargo en ocasiones el legislador se ve en la necesidad de acudir a

conceptos que necesitan de la concreción del juez, como por ejemplo los
delitos culposos que son tipos penales abiertos donde los elementos
normativos del tipo (como imprudencia o culpa) dan lugar a tipos penales
abiertos. Para cerrar el tipo hay que valorar la conducta que derivó en una
falta al deber de cuidado para cerrar el tipo penal.
Ejemplo de tipo penal abierto es el delito de desobediencia a la autoridad,

regulado en el artículo 307º del Código Penal. Sobre esta norma se ha dicho:
Se trata de un tipo penal abierto, que debe ser complementado con la

orden concreta que se imparte legítimamente por autoridad
competente, resultando que la orden que se da puede ser de hacer o
de no hacer. Así cuando la orden impartida es de hacer, el delito de
desobediencia a la autoridad reúne en el caso concreto el carácter de
omisivo, puesto que la desobediencia es omitir la acción ordenada.
Cuando la orden impartida es de no hacer, entonces el delito de
desobediencia a la autoridad puede ser cometido en el caso concreto
a través de una acción, es decir realizar la acción que ha sido
prohibida (Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José,
voto № 2007-0891, de las 8:10 horas, del 16 de agosto de 2007).
También puede suceder que la norma penal requiera ser integrada por otra
norma, sean estas constitucionales, de orden legal, o reglamentarias. A estos
se les denomina normas penales en blanco y que remiten a otras normas
para la determinación concreta de la conducta delictiva, ello por la
imposibilidad práctica de que la ley agote la definición que va a ser delictiva.
Por ejemplo, en el
2.4.4 EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD Y LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA delito de robo
agravado, cuando el
El principio de taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de inciso 3º del artículo
creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea posible, con 213º, remite al
una simple lectura del precepto, conocer hasta donde llega éste, hasta donde artículo 209º, ambos
puede o no puede actuar el ciudadano, donde comienza el derecho penal. del Código Penal.
En ese sentido, debe denunciarse la proliferación del uso de términos no

claros para el ciudadano, de términos técnicos, de elementos normativos,
que remitan a valoraciones distintas de la voluntad del legislador (tipos
abiertos), al abuso de la ley penal en blanco. El legislador debe utilizar
conceptos claros y precisos, realizar el mayor esfuerzo posible de
concreción, evitando utilizar conceptos vagos e imprecisos.
9
Empero, existen elementos normativos en los que se deja un gran margen de

interpretación al juez, con el peligro de que sea éste y no el legislador el que
defina lo prohibido. Por ejemplo “madre de buena fama” a la que hace
referencia el artículo 113º, “ocultar la deshonra de la mujer” del numeral
120º o “mujer honesta del artículo 164º, normas todas del Código Penal.
2.4.4.1 La analogía
La analogía consiste en aplicar la ley a un supuesto no previsto en ella pero

de similares características a otro que si pertenece a su ámbito de aplicación
(Carbonell, 1999: 132), lo que constituye una clara invasión de la voluntad
del judicial en la del legislativo y, en ese sentido, una absoluta vulneración
del principio de legalidad.
La analogía se define
Este es un principio rector de interpretación de las normas procesales
como: “la aplicación
penales, también conocido como Principio de Interpretación Restrictiva o
extensiva de los
prohibición de interpretación extensiva y de analogía (Maier, 1996: 198). Dicho
principios extraídos de
la ley, a casos que son
principio está regulado en el artículo 2º del Código Procesal Penal, que
jurídicamente dispone:
semejantes a los
Deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que
decididos en la ley, es
coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un poder o
decir, igual en lo
derecho conferido a los sujetos del proceso. En esta materia se
esencial a ellos en
todo aquello que sea
prohíben la interpretación extensiva y la analogía mientras no
decisivo para favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de una facultad
fundamentar una conferida a quienes intervienen en el procedimiento”. Lo anterior
resolución” (Castillo, significa que ante dos o más interpretaciones posibles de una norma
2009: 109). procesal, el juez está obligado –por principios de interpretación y
por expreso imperativo legal– a escoger aquella que favorezca la
libertad personal o el ejercicio de poderes o facultades conferidas a
los sujetos procesales.
Se distingue entre analogía en perjuicio del reo (in malam partem) de

aquella que lo beneficia (in bonam partem). Únicamente la primera de ellas
afecta los derechos fundamentales ya que constituye una gravísima
vulneración del principio de legalidad y seguridad jurídica.
En nuestro medio la Sala Constitucional en la Sentencia № 1739-92 de las 11

horas con 45 minutos del 1º de junio de 1992, señala que:
En aplicación de la regla de oro del derecho penal moderno: el

principio nullum crimen, nulla poena sine previa lege, recogido en el
art. 39º de la Constitución, el cual también obliga, procesalmente a
ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición
legal, que, en esta materia sobre todo, excluye totalmente, no
10
solamente los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal,

sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como toda
interpretación analógica o extensiva de la ley –sustancial o procesal;
unas y otras en función de las garantías debidas del reo, es decir, en
la medida en que no lo favorezcan. No es preciso reiterar aquí que el
objeto del proceso penal no es el de castigar al delincuente sino el de
garantizarle un juzgamiento justo.
De acuerdo con lo anterior, queda claro que la interpretación analógica o

extensiva de la ley penal, no es contraria al principio de legalidad en el tanto
sea realizada en bona partem.
2.5 EL PRINCIPIO DE NON BIS IN ÍDEM
El principio non bis in ídem, aunque en estricto sentido no deriva del

principio de legalidad, si es un principio que limita el ius puniendi y tiene un
doble significado: procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos
veces por los mismos hechos, y material, en virtud del que nadie puede ser
sancionado dos veces por una misma conducta (Carbonell, 1999: 153).
Asimismo, y de acuerdo con lo dicho por la Sala Constitucional:
Nuestra legislación consagra el principio del Non bis in ídem, como una
garantía en favor de las personas sometidas a un proceso
sancionatorio. La garantía del Non bis in ídem, integra el debido
proceso y, a la vez excluye y prohíbe cualquier acto que signifique una
doble persecución por un mismo hecho (Sala Constitucional Voto № 1739-92
del 1º de julio de 1992).
Adicionalmente, se ha indicado en la doctrina acerca del significado de este

principio:
[…] la consecuencia de ello es que la garantía se viola cuando una

persona está sometida a dos persecuciones delictivas por el mismo
Se entiende como
hecho; o está sometida a una persecución delictiva por el hecho imputado a quien,
respecto del cual (sic) decisión sobre el fondo del asunto; o cuando mediante cualquier
ha sido condenada más de una vez por el mismo hecho, siempre que acto de la
en el primer caso la segunda persecución no sea una consecuencia de investigación o del
la solución procesal, que sin resolver sobre el fondo del asunto, se le procedimiento, sea
ha dado en la primera… (Nuñez, 1986: 14). señalado como posible
autor de un hecho
Conforme este principio existe persecución penal desde el momento en que punible o partícipe en
una persona es señalada como autor del hecho punible o como partícipe él (art. 81º de la
en él, en cualquier actuación policial o judicial. Constitución Política).
11
A partir de ese momento, el imputado tiene la posibilidad de ejercer todos

los derechos y garantías que la ley le otorga (Arts. 11º, 12º y 13º del Código
Procesal Penal). Debe entenderse que hecho es:
[….] cualquier acontecimiento histórico, afirmado hipotéticamente

como cierto, que se realiza por acción o por omisión, y que es
penalmente relevante, es decir, susceptible de encuadrar en una
norma penal, y que como tal, para acreditarlo, deba abrirse un
proceso penal en contra del sujeto que lo realizó… (Tribunal de
casación, Voto № 2000-00301 del 14 de abril de 2000).
3 LA NORMA PENAL
Una vez que hemos establecido las bases sobre cómo se estructuran los
elementos de la norma penal, en adelante descubriremos que se entiende
por delito, por pena y medidas de seguridad, adelantando en términos
sencillo que delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena,
y que puede ser ubicado tanto en el Código Penal como en leyes especiales.
Tal y como lo indica Carbonell (1999: 49), las normas penales son el medio
mediante el cual se tutelan valores e intereses con relevancia constitucional.
El delito es por tanto Corresponde al Estado, la creación y aplicación del derecho penal (poder
una conducta humana punitivo), lo cual es entendido como la capacidad de crear normas penales
jurídicamente correspondiéndole tal labor al Poder Legislativo y su aplicación que
desvalorada en la corresponde al Poder Judicial. El legislador democrático solo puede crear
medida que resulta
normas penales, limitadoras por tanto de derechos fundamentales,
negativa para la
describiendo las conductas que se pretenden evitar.
conservación de los
valores positivos A través del procedimiento sancionador se seleccionan determinado tipo de
reconocidos por el conductas que niegan valores e intereses de relevancia constitucional y que
ordenamiento en se pretende evitar pues son nocivas para tales bienes. Por lo tanto se
general (Carbonell, prohíbe determinado tipo de conductas que de verificarse tendrían como
1999: 38-39).
consecuencia jurídica la imposición de una sanción.
4 APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
La potestad punitiva (ius puniendi) de los estados está sometida a límites

determinados por el espacio en donde ejerce su soberanía, lo que implica
como regla de principio que dicha potestad solo se puede ejercer dentro de
los límites fronterizos del propio Estado.
12
Sin embargo la criminalidad organizada no conoce fronteras y en general

cualquier tipo de delincuencia cuenta con las facilidades de trasladarse de
un lugar a otro, por lo que les sería fácil eludir la acción de los tribunales del
país en donde se haya cometido un delito y la consecuente pena. Ante ello, se
establecen determinadas reglas jurídicas que permiten establecer cuál es el
estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo, en función
del lugar en donde ese hecho delictivo se cometió.
4.1 EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Como principio general para la determinación de la competencia de los

Estados en la persecución de los hechos delictivos se acude al lugar de
comisión. Conforme al principio de territorialidad, el Estado es competente
para sancionar, conforme a su normativa interna, los hechos cometidos en
su territorio (locus regit actum), con independencia de la nacionalidad del
autor de tales hechos. En el caso de nuestro país, conforme al artículo 5º de
la Constitución Política:
El territorio está comprendido entre el mar caribe, el Océano Pacífico

y las Repúblicas de Nicaragua y Panamá. Los límites de la república
son los que determina el Tratado de Cañás-Jeréz de 15 de abril de
1858, ratificado por el Laudo Cleveland de 22 de marzo de 1888, con
respecto a Nicaragua y el Tratado Echandi Montero-Fernández Jaén
de 1 de mayo de 1941 en lo que concierne a Panamá.
La Isla del Coco, situada en el Océano Pacífico, forma parte del

territorio nacional.
En el mismo sentido dispone el artículo 4º del Código Penal:
La ley penal costarricense se aplicará a quien cometa un hecho

punible en el territorio de la república, salvo las excepciones
establecidas en los tratados, convenios y reglas internacionales
aceptados por Costa Rica. Para los efectos de esta disposición se
entenderá por territorio de la República, además del natural o
geográfico, el mar territorial, el espacio aéreo que los cubre y la
plataforma continental.
Se considerarán también territorio nacional las naves y aeronaves

costarricenses.
13
4.1.1 EL LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Para determinar la ley aplicable es necesario establecer el lugar de comisión

del delito, y una vez logrado, es aplicable la ley del Estado a cuyo territorio
pertenece el lugar de comisión.
Para la determinación del lugar de comisión del hecho delictivo se siguen

varias teorías:
1. Teoría de la consumación o del resultado: El delito es consumado

Se cita en doctrina el
en el lugar donde se produce la lesión o puesta en peligro.
ejemplo de un
paquete bomba 2. Teoría de la actividad: Debe considerarse cometido el delito donde
enviado desde España
el autor desarrolla la acción.
y que provoca una
muerte en Francia (o a 3. Teoría de la ubicuidad: El delito se entiende cometido tanto donde
la inversa). Cabe se desarrolla la actividad como donde se produce el resultado.
preguntarse entonces
dónde se tiene por Conforme al ejemplo, la aplicación de cualquiera de estas dos teorías
cometido el delito. conllevaría a la impunidad. Si el ciudadano español envía el paquete bomba
desde España produciéndose el resultado muerte en Francia, conforme a la
teoría del resultado su acción quedaría impune, pues el delito no se habría
cometido en España. Lo mismo sucedería conforme a la teoría de la actividad
si el autor es francés y se mantiene en este país.
En contraste, la teoría de la ubicuidad es la más extendida en la doctrina y

evita mayores lagunas de punibilidad. La atribución de competencias a
varios Estados no resulta problemática, puesto que uno de ellos conocerá
con exclusión de los otros. Así, por ejemplo, si se produce un secuestro la
frontera entre Panamá y Costa Rica y el secuestrado es liberado en nuestro
territorio, las autoridades Costarricenses serían competentes para investigar
y juzgar este delito.
Esta es la teoría que sigue el Código Penal en su artículo 20º que dispone:
El hecho se considera cometido:
a) En el lugar en que se desarrolló, en todo o en parte, la actividad

delictuosa de autores o partícipes. b) En el lugar en que se produjo o
debió producirse el resultado.
En los delitos omisivos, el hecho se considera realizado donde

hubiera debido tener lugar la acción omitid.
De acuerdo con Castillo (2009: 154-155), nuestro país es competente para

sancionar los delitos cometidos en el territorio nacional cuando estos se
hayan ejecutado en:
14
1. El natural o geográfico, que comprende también el territorio natural

de las islas pertenecientes a Costa Rica.
2. El espacio aéreo de su territorio, de sus aguas territoriales en una

distancia de doce millas a partir de la línea de bajamar o a lo largo de
sus costas, de la plataforma continental y de su zócalo insular de
acuerdo con los principios del Derecho Internacional.
3. Las aguas territoriales costarricenses en una distancia de doce millas

a partir de la bajamar o a lo largo de sus costas.
4. El zócalo insular costarricense de acuerdo con los principios del

derecho internacional (doce millas adicionales después de aguas
territoriales).
5. La plataforma continental costarricense.
6. Las naves y aeronaves costarricenses.
7. Sobre la zona de los mares adyacentes a su territorio en una

extensión de doscientas millas a partir de la línea de bajamar o a lo
largo de sus costas.
El principio de territorialidad, como principio general, es lógico desde todo

punto de vista. En primer lugar porque es donde se extiende la Soberanía del
Estado del que emana, además porque la ley es objetiva: se dirige a todos los
ciudadanos que se encuentren en un lugar determinado. Por razones de
política criminal, para motivar a los ciudadanos al respeto de los derechos
de los demás, es necesario que el principio de territorialidad tenga el menor
número de excepciones posibles.
4.1.2 EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Las excepciones al principio de territorialidad, significa que la ley

costarricense puede ser aplicada a hechos ocurridos fuera del territorio, o
que a hechos ocurridos dentro del territorio nacional, se les aplica una ley
extranjera.
4.1.2.1 Principio de personalidad
El principio de personalidad puede verse de dos puntos de vista:

Personalidad activa y pasiva.
1. Principio de personalidad activa: Principio que justifica la

aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del
Estado, en función de la nacionalidad del autor, se utiliza la ley penal
15
de la nacionalidad del encartado, bajo el fundamento de la relación

que obliga al Estado con sus ciudadanos y viceversa, su razón de ser
es evitar lagunas de punición.
El principio de personalidad activa recién se incorporó al

ordenamiento jurídico costarricense, según reforma introducida al
numeral 6º del Código Penal, por Ley № 8719 del 4 de marzo de
2009, Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo,
que agregó el inciso 4º al citado numeral, quedando de la siguiente
manera:
Podrá incoarse proceso por hechos punibles cometidos en el

extranjero y en ese caso aplicarse la ley costarricense,
cuando:
[…]
4) Hayan sido cometidos por algún costarricense
2. Principio de personalidad pasiva: Principio que justifica la

aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio
nacional, en función de la nacionalidad del sujeto pasivo del delito.
Su fundamento es el mismo que el de la personalidad activa. El art. 6
del Código Penal establece:
Podrá incoarse proceso por hechos punibles cometidos en el

extranjero, y en ese caso aplicarse la ley costarricense,
cuando:
[…]
3) Se perpetraren contra algún costarricense o sus

derechos.
En este caso, para perseguir el delito se requiere además que el

delincuente se encuentre en el territorio nacional y podrá
procederse con la simple querella del ofendido. La querella es la
acción penal privada que un ciudadano puede ejercer en un delito de
acción pública, sin necesidad de que la acusación provenga del
Ministerio Público. La sentencia extranjera absolutoria tendrá valor
de cosa juzgada para todos los efectos legales (Arts. 8º y 10º del
Código Penal).
3. Principio real o de protección: Según este principio, se reconoce la

competencia de los tribunales costarricenses a los delitos cometidos
por costarricenses o extranjeros fuera del territorio nacional, cuando
16
se afectan o se ponen en peligro determinados intereses o bienes

jurídicos
La legislación costarricense es aplicable a hechos cometidos en el

extranjero, en hipótesis donde no existe interés de persecución del
delito por el Estado donde se hubiere cometido. Se trata básicamente
de delitos políticos o de funcionarios públicos, cuyo interés de
persecución es exclusivo del Estado costarricense. El Código Penal
dispone las siguientes hipótesis:
Requisitos: Para
Artículo 5º perseguir los delitos a
que se refiere el art. 5,
1) Atenten contra la seguridad interior o exterior del Estado, lo mismo que
se requiere
contra su economía (por ejemplo, falsificación de moneda nacional fuera del
únicamente la acción
territorio nacional). del Estado. En los
casos del art. 6, es
2) Sean cometidos contra la administración pública, por funcionarios al servicio
necesario que el
de ella, sean o no costarricenses. delincuente esté en el
territorio nacional y se
Artículo 6º
procederá con la
1) Produzcan o puedan producir sus resultados en todo o en parte, en el simple querella del
territorio nacional. ofendido (art. 8 del
Código Penal).
2) Hayan sido cometidos por personas al servicio de Costa Rica y no hubieses
sido juzgados en el lugar de comisión del hecho, en virtud de inmunidad
diplomática o funcional.
4.1.2.2 Principio de justicia universal
El Estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por

costarricenses o extranjeros fuera del territorio nacional, cuando lesionan Requisitos: Para
determinados bienes jurídicos o cometen determinadas figuras delictivas perseguir estos delitos
que, son reconocidos por la comunidad internacional y que tienen interés en es necesario que el
perseguir. El artículo 7º de Código Penal establece: delincuente se
encuentre en
Independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar de la territorio nacional y
comisión del hecho punible y la nacionalidad del autor, se penará, solo podrá iniciarse la
conforme a la ley costarricense, a quienes cometan actos de piratería, persecución penal
terrorismo o su financiamiento, o actos de genocidio; falsifiquen mediante la instancia
monedas, títulos de crédito, billetes de banco y otros efectos al de los órganos
portador; trafiquen, ilícitamente, armas, municiones, explosivos o competentes (art. 8º
materiales relacionados; tomen parte en la trata de esclavos, mujeres del Código Penal).
17
o niños; se ocupen del tráfico de estupefacientes o de publicaciones

obscenas; asimismo, se penará a quienes cometan otros hechos
punibles contra los derechos humanos y el Derecho internacional
humanitario, previstos en los tratados suscritos por Costa Rica o en
este Código.
4.1.2.3 Valor de las sentencias extranjeras
Las sentencias penales extranjeras no tendrán valor de cosa juzgada en los

casos de los arts. 4º y 5º, sin embargo a la pena o la parte de ella que el reo
hubiere cumplido en virtud de tales sentencias, se abonará la que se
impusiere de conformidad con la ley nacional, si ambas son de igual
naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudentemente aquella (art. 9º del
Código Penal).
En los casos de los arts. 6º y 7º, la sentencia extranjera absolutoria en la que

se declara inocente al imputado, tendrá valor de cosa juzgada para todos
los efectos legales. La condenatoria en todos los casos la tendrá para
determinar los fenómenos de la reincidencia y la habitualidad (art. 10º del
Código Penal).
Cosa juzgada
El artículo 43º de la Constitución Política establece la prohibición de reabrir

causas penales que ya han terminado y juicios fallados con autoridad de cosa
juzgada. Se suele hablar de cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La
primera consiste en la imposibilidad de impugnar una resolución recaída en un
proceso; la segunda radica en la imposibilidad de examinar una nueva
pretensión idéntica a la ya resuelta.
5 APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
Con respecto a la vigencia temporal de la ley penal, la Sala Constitucional

(voto № 0828-1998), ha indicado que:
[…] en general, los hechos punibles se han de juzgar de conformidad

con las leyes vigentes en la época de su comisión. Ello constituye una
consecuencia directa de la aplicación del principio de
irretroactividad, que se encuentra establecido en el artículo 34º de la
Constitución Política que obedece a su vez a los principios de
18
legalidad y seguridad jurídica. No obstante, existe una excepción a

ese principio, que es la retroactividad de la ley penal más favorable,
la cual se desprende tanto del artículo 34 señalado, como del texto
del numeral 12 del Código Penal que indica: «Si la promulgación de la
nueva ley cuya aplicación resulta más favorable al reo, se produjere
antes del cumplimiento de la condena, deberá el Tribunal
competente modificar la sentencia, de acuerdo con las disposiciones
de la nueva ley.» El fundamento lógico racional de esa aplicación
retroactiva, radica en la no necesidad de pena. Se estima que el
ordenamiento jurídico, que ha cambiado la valoración de la
conducta, ya sea, valorándolo positivamente o valorándolo menos
negativamente, ya no le interesa la aplicación de las consecuencias
jurídicas que se preveían en los supuestos anteriores. El principio
general de libertad, de intervención mínima y en general, la función
preventiva del Derecho Penal obliga a considerar la no aplicación de
una norma penal menos favorable en un momento posterior al de su
vigencia. Tanto la irretroactividad de la norma penal menos
favorable cuanto la retroactividad de la más favorable obedecen al
deseo de otorgar mayores espacios de libertad a los ciudadanos.
A continuación expondremos algunos aspectos que nos permitan clarificar

con más detalle estos conceptos.
5.1 EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

SOBRE LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD LEGAL
Al interpretar la disposición constitucional de: “A ninguna ley se le dará La regla tempus regit
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, surge inmediatamente actum, significa que
esta pregunta: ¿cuándo una ley es retroactiva y, por ende, cuándo es los actos son
inconstitucional por causar un perjuicio a alguna persona? regulados por la ley
del momento en que
El problema de la retroactividad legal se conoce también como conflicto de tienen lugar. Desde el
leyes en el tiempo, o sea, que se traduce en la cuestión consistente en punto de vista
determinar, en presencia de dos leyes, una antigua, que se supone derogada, sustantivo se aplica la
y otra nueva o vigente, actual, cuál de las dos debe regir a un hecho, acto, ley del momento de
fenómeno, estado, situación. comisión del delito,
aunque si beneficia al
Toda disposición legal tiene una vigencia determinada en cuanto al tiempo. imputado, la norma
Desde que se crea, momento que se determina de acuerdo con las posterior puede ser
prescripciones constitucionales relativas, hasta que de deroga expresa o aplicada
tácitamente por una norma nueva, está destinada a regular todos los hechos, excepcionalmente a
actos, situaciones, estados, fenómenos, que tienen lugar durante ese lapso delitos cometidos en
limitado por esos dos instantes. el pasado.
19
Por tanto, toda ley, a partir de su promulgación, o mejor dicho, del momento
en que entra en vigor, rige hacia el futuro, esto es, está dota de valides de
regulación respecto de todos aquellos, hechos, actos, situaciones, que se
suceden con posterioridad al momento de su vigencia (facta futura). Por
ende una disposición legal no debe normar acontecimientos o estados
producidos con anterioridad al instante en que adquiere fuerza de
regulación, ya que estos quedan sujetos al imperio de la ley antigua.
La retroactividad consiste, pues, en dar efectos reguladores a una norma

jurídica sobre hechos, actos o situaciones producidos con antelación al
momento en que entra en vigor, bien sea impidiendo la supervivencia
reguladora de una ley anterior, o bien, alterando o afectando un estado
jurídico prexistente, a falta de ésta.
Por el contrario el principio de la irretroactividad estriba en que una ley no

debe normar los actos, hechos, o situaciones que hayan tenido lugar antes de
que adquiera fuerza de regulación. Todos los autores coinciden en que toda
ley rija para el futuro y no hacia el pasado.
Sin embargo, si el principio de la no-retroactividad de la ley es fácil de

enunciar, su aplicación real resulta complicada, pues en vista de multitud de
situaciones prácticas que en la vida jurídica pueden presentarse y de hecho
acaecen, en una cuestión no poco ardua determina en qué casos una norma
legal es retroactiva.
Para constatar si una ley adolece del vicio de retroactividad o no, hay que
tomar en cuenta la naturaleza del objeto de regulación, una norma jurídica
es evidentemente retroactiva cuando se aplica a un hecho simple y ya
consumado con anterioridad a su vigencia, esto es, a un acontecimiento que
no genera consecuencias jurídicas que tengan verificativo dentro del
periodo de formación de la ley y que se ha realizado plenamente con
antelación a éste (facta praeterita).
Sin embargo, un hecho jurídico, bajo las condiciones expuestas, rara vez
acontece en la práctica. Por lo general, todo suceso, aunque sea instantáneo
en su realización plena, produce variados efectos jurídicos que pueden
realizarse durante la vigencia de una ley que aún no regía en el momento en
que aquél tuvo lugar (facta pendentia).
Así, por ejemplo, el delito de robo agravado tiene una pena actual de cinco a
quince años de prisión. Si el legislador modificara la pena y la pusiera de
diez a veinte años de prisión, dicha pena solo podría ser aplicada aquellos
casos a partir de la vigencia de la nueva ley y no a los que fueron juzgados
con anterioridad.
20
5.2 La prohibición de retroactividad

(NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SIN LEGE PREVIA)
Existen tres clases de retroactividad de la ley penal, todas ellas prohibidas:
1. Un hecho que no es punible al momento de su comisión, no puede

serlo posteriormente.
2. En relación con una acción que ya es punible, no se puede introducir

retroactivamente una clase de pena más grave (multa a prisión).
3. Tampoco es posible agravar la pena dentro de la misma clase (pasar

de cinco a diez años de prisión).
En nuestro sistema jurídico la irretroactividad de la ley penal es un principio

que tiene asidero en el art. 34º de la Constitución Política que prohíbe en
forma expresa y general darle efecto retroactivo a las leyes en perjuicio de
los ciudadanos:
A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona

alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones
jurídicas consolidadas.
Como se desprende de la lectura del mismo art. 34º de la Constitución

Política, la irretroactividad de la ley se da únicamente en cuanto no beneficie
a persona alguna, resultando por tanto que la ley si puede tener efecto
retroactivo cuando sea en beneficio de los ciudadanos.
La prohibición de retroactividad de la ley penal (en perjuicio), se recoge

también en el numeral 9º de la Convención Americana de Derechos
Humanos:
[…] Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el

momento de la comisión del delito…
Para nuestros efectos, el tiempo del hecho punible debe ser considerado
como aquel en que se realiza la acción u omisión, aun cuando sea otro el
momento del resultado (art. 19º del Código Penal).
Por su parte, el art. 12º del Código Penal señala sobre la retroactividad de la
ley lo siguiente:
Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se

promulgare una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más
favorable al reo, en el caso particular que se juzgue.
21
Es el conocido principio de ley más favorable propio del derecho penal,

según el cual, la ley derogada se continuará aplicando al hecho sucedido
durante su vigencia, si aplicar la ley posterior resulta más perjudicial para el
autor del delito (ultra-actividad de la ley derogada), y por el contrario, la ley
posterior, no vigente al momento del hecho se le aplicará a éste si
igualmente resulta más beneficioso (retroactividad de la ley).
En lo que toca al cumplimiento de la condena el numeral 13º del mismo

cuerpo de leyes establece que:
Si la promulgación de una nueva ley, cuya aplicación resulta más

favorable al reo, se produjere antes del cumplimiento de la condena,
deberá el tribunal competente modificar la sentencia, de acuerdo con
las disposiciones de la nueva ley.
El fundamento de la retroactividad de la ley penal en beneficio del reo, está

dado por la nueva valoración que el ordenamiento ha hecho de la conducta,
sea valorándola positivamente, sea valorándola menos negativamente. el
principio general de libertad, el principio de intervención mínima y en
general la función preventiva del derecho penal obligan a no aplicar una
norma penal menos favorable en un momento posterior al de su vigencia, en
el que rigen criterios menos rígidos o simplemente valorados positivamente
respecto de la conducta realizada.
5.2.1 LA LEY INTERMEDIA
El principio de norma más favorable da lugar a que deba aplicarse leyes

intermedias más favorables que han dejado de estar en vigor antes de la
sentencia.
El principio de norma más favorable es recogido en forma expresa a nivel de

la legislación penal, contemplándose el mismo en el numeral 12º del Código
Penal:
Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se

promulgare una nueva ley, aquel se regirá por que sea más favorable
al reo, en el caso particular que se juzgue.
Igualmente el principio de norma más favorable lo encontramos en el art. 9º

de la Convención Americana de Derechos Humanos:
[…] Si con posterioridad a la comisión de un delito la ley dispone la

disposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello…
22
Dicha protección se extiende incluso a la etapa de ejecución de la pena y

antes de que la misma se cumpla, de manera que si en la misma se produce
una nueva ley cuya aplicación resulte más favorable al reo, la sentencia
puede ser modificada para ajustarla a las disposiciones de la nueva ley (art.
13º del Código Penal).
Aquí cabe mencionar el tema de la ley intermedia que quiere decir aquella
ley que entra en vigencia después del hecho punible pero que luego es
derogada por otra ley. En otras palabras ley intermedia es aquella que no
estaba en vigor al momento de la comisión de los hechos, ni lo está en el
momento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre uno y otro.
Si la ley intermedia resulta más beneficiosa para el reo, se acepta su

aplicación, en atención a que éste pudo ser juzgado con arreglo a la misma si
el juicio se hubiera celebrado bajo su vigencia y si ello no ha ocurrido, no
debe aplicarse las consecuencias de la ley que le perjudica. Así se pronuncia
Bacigalupo, al considerar que dicha ley debe de aplicarse al encartado por
supuesto si le es más favorable.
5.2.2 EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD
La prohibición de retroactividad de la ley penal encuentra dos excepciones

en nuestro sistema jurídico que son las comprendidas en los artículos 14º y
15º del Código Penal en relación con las leyes temporales y las medidas de
seguridad, al señalarse en la primera norma citada, que “Los hechos
realizados durante la vigencia de una ley destinada a regir temporalmente,
No obstante lo
se juzgarán siempre de conformidad con los términos de ésta” y, en la anterior, las leyes
segunda, que “En cuanto a las medidas de seguridad, se aplicarán la ley temporales podrían
vigente en el momento de la sentencia y las que se dicten durante la ser inconstitucionales,
ejecución.” partiendo de lo que
establece el artículo
Son leyes temporales aquellas que nacen por un período limitado de
34 de la Constitución
vigencia establecido taxativamente en la propia ley que fija la fecha en la que Política que dispone:
dejará de estar en vigor. “A ninguna ley se le
dará efecto
5.2.2.1 Aplicación en la ley procesal retroactivo en
perjuicio de persona
A través de un sistema procesal penal, se plasma en el Código Procesal Penal,
alguna, o de sus
una serie de principios y garantías para las partes, pero no debemos olvidar derechos
que las normas de fondo o sustantivas van dirigidas a la generalidad, los patrimoniales
ciudadanos, en tanto las normas procesales tienen como destinatarios a los adquiridos o de
sujetos del proceso (partes, juez, testigos, fiscales, escribientes, etcétera). situaciones jurídicas
consolidadas.
La aplicación de la ley procesal en el tiempo no ha sido un tema pacífico en la
doctrina, pues mientras unos piensan que una nueva ley procesal no debe
23
ser aplicada a procesos pendientes a su entrada en vigencia si se limitan o

disminuyen derechos o garantías o se cambió el sentido político del
proceso,1 otros piensan que la ley procesal es de aplicación inmediata a los
procesos pendientes (Maier, 1996: 280-282; Brenes Córdoba, 1998: 31).
Nuestra jurisprudencia constitucional parece adoptar este segundo criterio,

pero advirtiendo que los actos procesales ya realizados bajo la vigencia de la
ley que se reforma no pueden ser afectados por la nueva ley procesal,
aunque sí los actos del procedimiento que aun no se han llevado a cabo.
De forma concreta en cuanto a las leyes procesales se refiere, la Sala

Constitucional, mediante el voto № 351-91, ha estimado que la ley procesal
tiene aplicación inmediata, incluso a procesos pendientes a su entrada en
vigencia, dado que regulan aspectos formales y no sustanciales. Solamente
no pueden ser afectados por la nueva ley procesal, los actos ya realizados, las
situaciones jurídicas consolidadas, así como los efectos que ambos generen
durante la vigencia de la ley anterior.
Esta posición es reiterada en el Voto № 1783-97, donde la Sala en cuanto a la

aplicación de las normas contenidas en la Ley de Justicia Penal Juvenil a los
procesos pendientes a su entrada en vigencia dijo:
Debe entenderse, sin embargo, que tratándose de una nueva ley

procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas
consolidadas y los efectos que ambos generen durante la vigencia de
la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior. El artículo
34º de la Constitución Política prohíbe dar carácter retroactivo a la
ley cuando ello vaya en perjuicio de derechos adquiridos o
situaciones jurídicas consolidadas. […] Una situación jurídica puede
consolidarse –lo ha dicho antes la Corte Plena– con una sentencia
que declare o reconozca un derecho controvertido, y también al
amparo de una norma de ley que establezca o garantice
determinadas consecuencias a favor del titular de un derecho,
consecuencias que una ley posterior no puede desconocer sin
incurrir en vicio de inconstitucionalidad por infracción del artículo
34º de la Constitución.
De lo expuesto en esta última sentencia se desprende que los actos

procesales ya realizados no pueden verse afectados por un ley procesal
posterior.
1 Cfr. Binder, 2004: 132-133; Carbonell, 1999: 148-150
24
Retroactividad de la jurisprudencia constitucional
La declaratoria de nulidad de una ley por inconstitucionalidad que puede

realizar la Sala Constitucional, debe verse como una derogatoria y aplicarse los
principios de retroactividad e irretroactividad, según sea o no más favorable su
aplicación al imputado.
5.2.2.2 Aplicación temporal de la ley penal en cuanto a las medidas

se seguridad
El principio de retroactividad de la ley más favorable cede ante las medidas

de seguridad, el art. 15º del Código Penal dispone expresamente que:
“En cuanto a medidas de seguridad, se aplicará la ley vigente en el

momento de la sentencia y las que se dicten durante su ejecución”.
En principio no existe razón para diferenciar a los efectos de la

irretroactividad entre las penas y medidas de seguridad aplicables a estados
de peligrosidad, dado que estas últimas contienen en sus consecuencias una
restricción de derechos individuales que puede llegar hasta la privación del
libertad.
Actualmente el respeto por la dignidad de la persona y un derecho penal

fundado en el principio de culpabilidad excluyen la posibilidad de
determinar la pena solo, o fundamentalmente, por la peligrosidad del autor
o por las necesidades de defensa social, esta norma aparece entonces como
contraria a los principios y normas constitucionales, salvo una
interpretación de la misma que aplique retroactivamente solo las
disposiciones más favorables a imputado.
En un estado de derecho las necesidades de la prevención general y especial

sólo se pueden tener en cuenta legítimamente hasta el límite de la gravedad
de la culpabilidad del autor.
6 VALIDEZ EN RELACIÓN CON LAS PERSONAS
El estado encuentra limitaciones a su poder punitivo, según la persona a la

que se le va a aplicar, en relación con la función que desempeñan en los
Supremos Poderes y otras instituciones, protegiendo la investidura del
sujeto, para garantizar la continuidad del servicio público y evitar
interrupciones (Sentencia № 1072-93 de las 15:33 horas del 25 de febrero de 1993).
25
Los fueros especiales que permiten a los miembros de los supremos poderes
y otros funcionarios quedar sustraídos de la acción penal y de la aplicación
de la ley penal tienen diversos alcances, total o parcial, temporal o
permanente.
6.1 IRRESPONSABILIDAD
El artículo 110º de la Constitución Política establece que el diputado no es

responsable por las opiniones que emita en la Asamblea.
Se admite la posibilidad de que personas, autores de conductas delictivas

(injurias, calumnias, difamación, desacato), no sean perseguidas
penalmente, a pesar de que concurran todas las condiciones para la
punibilidad de los hechos. Se trata de una verdadera inmunidad penal
absoluta y perpetua, no pueden ser perseguidos penalmente aun después de
haber cesado en sus funciones.
La irresponsabilidad penal tiene como finalidad asegurar la libertad de los

legisladores para expresar en el desempeño de sus funciones sus ideas y
juicios, sin temor a que se les exija responsabilidad, lo que puede
menoscabar su independencia y por consiguiente la del Poder Legislativo.
6.2 INMUNIDAD
Es una prerrogativa o privilegio del que gozan los diputados con relación a:
1. su fuero de detención (párrafo 1° del Art. 110º de la Constitución

Política): El diputado no puede ser arrestado por causa civil durante
los períodos de cesiones, sean estas ordinarias o extraordinarias,
privilegio que deja de existir cuando el diputado lo consienta o el
Asamblea Legislativa levante el fuero. La detención por causa civil se
limita al incumplimiento de obligaciones alimentarias.
El segundo párrafo del art. 110º señala que el diputado no podrá ser
privado de su libertad por motivo penal, sino cuando haya sido
suspendido por la Asamblea Legislativa o cuando el diputado la
renuncie o en caso de flagrante delito, pudiendo la Asamblea
Legislativa en éste último caso ordenar la inmediata libertad del
diputado. Esta es la única inmunidad renunciable
2. Fuero procedimental: Por disposición del inciso 9 del art. 121º de

la Constitución Política, los diputados sólo pueden ser perseguidos
penalmente cuando hayan concluido su mandato, o durante el
mismo si la Asamblea Legislativa considera que hay lugar a
26
formación de causa y lo pone a disposición de la Corte Suprema para

su posterior juzgamiento, lo que puede significar la suspensión del
cargo (in. 10 del art. 121º).
Este último fuero ha sido extendido a otros poderes en protección de la

función que está llamado a desempeñar. En nuestro caso, el constituyente
extendió el fuero procedimental a los miembros de los Supremos Poderes
entre los que se encuentran el Presidente, los Vicepresidentes, los Ministros
de Estado, Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a otros
funcionarios que no son miembros de los supremos poderes como los
Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones y el Contralor y
Subcontralor Generales de la República.
Es una protección temporal porque una vez que desaparezca la condición

que permite la aplicación del fuero, el proceso judicial puede ser abierto sin
ningún reparo. En estos casos las causas no prescriben dado que está
previsto expresamente como causal de suspensión del curso de la
prescripción, la imposibilidad de ejercer la acción penal por impedimento
constitucional (art. 34º, inciso a del Código Procesal Penal).
Las protecciones relativas a la detención por causa penal y por la emisión de

opiniones se extienden a los Ministros de Gobierno según el art. 143º
constitucional. No se aplica la protección por causa civil, dado que está
circunscrita a proteger al diputado “en las sesiones”, lo que no es aplicable a
un ministro. No hay una disposición similar para el Presidente y
Vicepresidentes a pesar de ocupar cargos de mayor rango.
El fuero procedimental no es renunciable porque lo que se tutela no es al

funcionario sino la función que ejerce. El levantamiento del fuero
corresponde a la Asamblea Legislativa, debiendo procederse
jurisdiccionalmente en estos casos como lo prevé el Título V del Código
Procesal Penal que regula el procedimiento especial para juzgar a miembros
de los supremos poderes.
La aplicación de la ley penal en relación con las personas es una excepción al

principio de obligatoriedad de la ley penal, consagrado en el art. 129º de la
Constitución Política.
Finalmente, el art. 16º del Código Penal establece que la aplicación de la ley
penal es obligatoria para todos los habitantes, con excepción de: 1) “Los
jefes de Estado extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y los
agentes diplomáticos de otros Estados y demás personas que gocen de
inmunidad penal, según las convenciones internacionales aceptadas por
Costa Rica;” y 2) “Los funcionarios públicos que conforme a la Constitución
Política gocen de inmunidad.”
27
S ECCIÓN II. D ERECHO PENAL JUVENIL
1 INTRODUCCIÓN
La entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil en el año 1996,

permitió dejar atrás la denominada “Doctrina de la situación irregular” de la
antigua Ley tutelar de menores, en donde estos eran considerados como
objetos de protección, para pasar a la protección integral de derechos en la
que los menores de edad son considerados sujetos activos de derechos y
obligaciones, al adoptarse el modelo de responsabilidad penal contenido en
la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989, la cual fue suscrita y
ratificada por nuestro país al año siguiente.
Esta Convención permitió la adecuación de nuestra normativa penal juvenil,

pues así se lo exigía tal instrumento internacional primeramente en el art. 4º
al decir que:
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas y de

otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
presente convención…
La Convención brinda una amplia gama de derechos y garantías procesales,

bajo la idea principal de considerar a los niños como sujetos de derechos y
de responsabilidades, pues no solo podían ser sujetos de alguna acusación,
sino también ser sancionados en caso de ser hallados responsables de la
comisión de algún hecho delictivo. Pero, además, esta Convención incluye
principios tales como el de intervención mínima, la desjudialización y la
justicia especializada dentro de un modelo de juzgamiento diverso al de las
personas adultas.
Es así como la Ley de Justicia Penal Juvenil en su art. 1º establece, de manera

clara, los destinatarios de dicha ley, o dicho de otra manera, a quiénes se
aplica, fijando entre los doce y los dieciocho años de edad la capacidad penal
de los menores de edad. Señala dicho artículo:
Serán sujetos de esta ley todas las personas que tengan una edad
comprendida entre los doce años y menos de dieciocho años al
momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o
contravención en el Código Penal o leyes especiales.
Lo anterior significa que antes de los doce años de edad, los menores no
tienen la capacidad de culpabilidad penal y por consiguiente no son
28
susceptibles de aplicación de la ley penal, con independencia de que puedan

aplicársele otras normativas de índole civil, laboral, de familia, etcétera.
Por otra parte y dentro de la misma escala de edades para el juzgamiento de

los menores de edad, se hace una diferenciación o clasificación de grupos
etarios para personas mayores de doce y menores de quince años y el otro Podría darse por
grupo mayores de quince y menores de dieciocho años, esto ante la ejemplo, el caso de
diferenciación en el desarrollo de los menores y la necesidad de que un menor de doce
intervención judicial. Según el art. 4º de la LJPJ: años tome un arma de
fuego y
Grupos Etarios. Para su aplicación, esta ley diferenciará en cuanto al accidentalmente le
proceso, las sanciones y su ejecución entre dos grupos: dispare a un familiar
quien muere. Aunque
i) a partir de los doce años de edad y hasta los quince años de edad, y el hecho podría ser
tipificado como un
ii) a partir de los quince años de edad y hasta tanto no se hayan homicidio culposo, el
cumplido los dieciocho años de edad. menor no respondería
penalmente al ser
De acuerdo con Tiffer (2011: 58), la relevancia de la diferenciación de estos
inimputable por razón
dos grupos está justificada en el hecho de que se trata de un derecho penal
de su edad.
atenuado y con mayores ventajas que para los adultos y que los menores de
quince años tengan derecho a una aplicación aún más benigna con respecto
a los de edades superiores.
¿Y si no se sabe la edad del ofensor?
Hay ocasiones en las que no se tiene del todo claro la edad de una persona que
ha cometido un delito y no se cuenta con un medio certero de identificación
como sería el acta de nacimiento del Registro Civil. Ante tales casos se aplica el
principio de minoría de edad regulado en el artículo 5 de la LJPJ en el cual ante
la duda será considerada la persona como menor de edad y se le aplicarán las
disposiciones que establece dicha ley.
2 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Algunos autores suelen equiparar derechos fundamentales con derechos

humanos. En nuestro, medio Rubén Hernández Valle (1990: 12-13), se decanta
por el concepto de derechos fundamentales dado por Pérez Luño, quien
define los derechos fundamentales como “aquellos derechos humanos
garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los
29
casos en su normativa constitucional y que suelen gozar de una tutela

reforzada”. Adicionalmente, en cuanto a la diferencia, manifiesta que:
[…] los derechos humanos tienen una connotación más axiológica

que jurídica, pues se refieren a todas aquellas exigencias
relacionadas con las necesidades básicas de la vida humana y que,
por diversas razones, no se encuentran positivizados en los
diferentes ordenamientos jurídicos. En cambio, los derechos
fundamentales tienen un sentido jurídico exacto, por cuanto se
refieren al conjunto de derechos y libertades jurídicas e
institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho
positivo (Hernández Valle, 1990: 12).
Con ello, el autor señala además que, su finalidad, es fundamentar el sistema

jurídico político del Estado moderno. A continuación, pues, veremos algunos
derechos fundamentales relevantes.
2.1 PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA
Significa que el Estado solo debe intervenir en aquellos actos que atenten
gravemente contra bienes jurídicos protegidos, esto es como lo indica
Carbonell (1999: 202) las mínimas intervenciones posibles para conseguir
tutelar el máximo de los bienes jurídicos necesarios para asegurar las
libertades de los ciudadanos.
En materia penal juvenil este principio se acentúa a lo largo de todo el

proceso desde el momento de la denuncia hasta la fase de ejecución de la
sentencia. Por medio del criterio de oportunidad el Ministerio Público tiene
la posibilidad de prescindir total o parcialmente de la persecución penal,
limitarla a una o varias infracciones o alguna de las personas que haya
participado en el hecho delictivo. Veamos en art. 56º de la LJPJ:
30
Criterio de oportunidad reglado
Los funcionarios del Ministerio Público tendrán la obligación de ejercer la acción

penal pública en los casos en los que sea procedente, con arreglo a las
disposiciones de esta ley.
No obstante, podrán solicitar al Juez que se prescinda, total o parcialmente, de

la persecución penal; la limite a una o varias infracciones o a alguna de las
personas que hayan participado en el hecho, cuando: La versión completa y
actualizada de la Ley
a) Se trate de un hecho que, por su insignificancia, lo exiguo de la
de Justicia Penal
contribución del partícipe o su mínima culpabilidad, no afecte el interés Juvenil se puede
público. descargar del Consejo
b) El menor de edad colabore eficazmente con la investigación, brinde Nacional de la Persona
información esencial para evitar la consumación o la perpetración de Joven, en la siguiente
otros hechos, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o dirección:
brinde información útil para probar la participación de otras personas. <http://cpj.go.cr/docs
c) El menor de edad haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico /derechos/justicia-
o moral grave. penal.pdf>.
d) La sanción que se espera, por el hecho o infracción de cuya persecución

se prescinde, carezca de importancia en consideración a la sanción ya
impuesta o a la que se debe esperar por los restantes hechos o
infracciones.
Si el Juez, de oficio, considera conveniente la aplicación de los anteriores

criterios, deberá solicitar la opinión del Fiscal quien deberá dictaminar dentro de
los tres días siguientes. El Juez no podrá aplicar un criterio de oportunidad sin el
acuerdo del Fiscal.
Tal y como hemos indicado la intervención mínima debe expresarse a lo

largo del proceso y muy especialmente en la fase final, al momento de fijarse
una condena, que debe ser la menos gravosa posible para el menor, de
acuerdo con las circunstancias del caso concreto.
2.2 PRINCIPIOS DE RACIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD
Si bien es cierto estos principios están más relacionados con el uso

restringido en la aplicación de las sanciones a los menores de edad (art. 25
LJPJ), en realidad deben aplicarse a lo largo del proceso desde la fase de
investigación hasta la fase de ejecución de la sanciones.
31
La incidencia de los actos procesales sobre los derechos fundamentales

obliga a que deba aplicarse el principio de proporcionalidad, según el cual no
es suficiente que el acto investigativo haya sido ordenado por autoridad
competente, sino que además sea necesario.
En ese sentido, dicha actuación debe estar prevista en la ley, objetivamente

justificada y la resolución judicial que ordene la restricción de un derecho
fundamental, suficientemente motivada en relación con el fin buscado, de
modo que la finalidad perseguida por el acto lesivo del derecho fundamental,
no es posible alcanzarla, si no es por dicho acto, y no por otro igualmente
eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental o que produzca una
afectación al mismo de menor intensidad.
Por otro lado, el principio de proporcionalidad en sentido amplio, también

conocido como principio de prohibición en exceso, constituye un límite a las
potestades estatales. Este se divide en tres sub principios:
1. Principio de idoneidad: La idoneidad de un acto será considerada

en la medida que se adecue a los fines propuestos.
2. Principio de necesidad: Se deben escoger entre las medidas que

permitan lograr el fin propuesto, aquellas, las que menos afecten los
derechos fundamentales, por medio del principio de intervención
mínima y solo cuando sean estrictamente necesarios. La
intervención que no sea mínima ni necesaria, será desproporcional.
3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Una vez que

se ha establecido la idoneidad y necesidad del acto, el sacrificio de
los intereses individuales debe ser razonable y proporcional, en
relación con la importancia del interés estatal que se trata de
salvaguardar. Solo así será proporcional el acto público. Si el
sacrificio de los intereses individuales tiene una ponderación mayor
que el de los estatales, la injerencia en los derechos fundamentales es
desproporcionada.
En relación con la sanción, el principio de proporcionalidad está relacionado

con la pena, que debe se proporcional a los hechos cometidos y a los fines
del derecho penal juvenil. Así:
1. Clase de pena: ante una amplia gama de sanciones debe escogerse la

que menos afecte derechos individuales de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto.
2. Duración: en relación con el cumplimiento de los fines propuestos.
3. Formas en que la pena se ha de cumplir.
32
3 FLEXIBILIZACIÓN Y DIVERSIFICACIÓN
DE LA REACCIÓN PENAL
La flexibilización procura que los órganos que intervienen dentro del

proceso penal juvenil sean más ágiles y se pueda acudir a una serie de
posibilidades que no necesariamente implican concluir el proceso con un
juicio y una sentencia.
Así por ejemplo, una vez que el Ministerio Público ha determinado la

necesidad de formular una acusación pueda remitir al menor a programas
educativos o se aplique en su caso un criterio de oportunidad reglado.
Si se formula la acusación, se aplique por parte del juzgador medidas

alternativas como la conciliación, la suspensión del proceso a prueba o la
reparación integral del daño.
Estas medidas alternativas permitirían resolver el conflicto sin necesidad de

llegar a un juicio y en todas ellas es importante la intervención de la víctima
que debe estar de acuerdo en su aplicación.
Tanto la conciliación como la reparación integral consisten en el acuerdo

entre víctima e imputado, que pueden ser desde unas simples disculpas
hasta una compensación económica que debe ser homologada por el juez.
En la suspensión del proceso a prueba como requisito el menor imputado

debe aceptar los hechos que se le acusan y ofrecer un plan reparador que
podría ser por ejemplo trabajo comunitario por un determinado número de
horas.
Por otra parte en caso de requerirse la imposición de medidas cautelares,

que esta sea la menos gravosa y menos restrictiva de libertad. Si finalmente
se dictara una sentencia condenatoria se aplique dentro de la amplia gama
de sanciones, la que resulte menos gravosa y si se debe ejecutar una sanción
privativa de libertad sea por el plazo mínimo requerido.
Todos estos criterios forman parte de las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de Justicia de Menores.
33
4 PRINCIPIOS RECTORES
El artículo 7º de la LJPJ señala los principios fundamentales que deben ser

respetados en todo proceso penal que se siga contra una persona menor de
edad:
Serán principios rectores de la presente ley, la protección integral

del menor de edad, su interés superior, el respeto a sus derechos, su
formación integral y la reinserción en su familia y la sociedad. El
Estado, en asocio con las organizaciones no gubernamentales y las
comunidades, promoverá tanto los programas orientados a esos
fines como la protección de los derechos e intereses de las víctimas
del hecho.
A continuación analizaremos cada uno de estos tres principios, los cuales

revisten de suma importancia.
4.1 PRINCIPIO DE PROTECCIÓN INTEGRAL DEL MENOR
Considera al menor como sujeto de derechos y le asegura las garantías

penales y procesales de una persona acusada por delito, además las que le
corresponden por su especial condición en desarrollo y formación de la
personalidad.
Se busca el respeto de las garantías del derecho penal juvenil y procesal

penal, más allá de las establecidas para las personas adultas. (Constitución
Política, tratados Internacionales y los propios de la LJPJ)
4.2 PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR
Le garantiza al menor el respeto de sus derechos en un ambiente físico y

mental sano, procurando su desarrollo personal, considerándolo sujeto de
derechos y responsabilidades, su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales y económicas y la
correspondencia entre el interés individual y social (Tiffer, 2011: 68).
También los menores tienen obligaciones que lo hacen responsable de sus

actos, pudiendo ser objeto de sanciones que aunque impregnadas del
principio educativo, se traducen en restricciones de derecho. Sin embargo
hay preocupación por la prevención del delito, la desformalización y
búsqueda de alternativas a la sanción privativa de libertad.
34
4.3 DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES
En respeto a la normativa internacional, la LJPJ incorpora, dentro del capítulo 2

los principales principios y derechos que deben ser aplicados en un proceso
seguido contra una persona menor de edad. Estudiémoslos:
4.3.1 GARANTÍAS BÁSICAS Y ESPECIALES
Artículo 10º.- Desde el inicio de la investigación policial y durante la

tramitación del proceso judicial, a los menores de edad les serán
respetadas las garantías procesales básicas para el juzgamiento de
adultos; además, las que les correspondan por su condición especial.
Se consideran fundamentales las garantías consagradas en la
Constitución Política, en los instrumentos internacionales ratificados
por Costa Rica y en las leyes relacionadas con la materia objeto de
esta ley.
Se reconoce las garantías básicas que les corresponden a las personas

adultas más las especiales para las personas menores de edad. A la vez hay
importantes diferencias como el hecho de que el juicio en contra de un
menor de edad es oral y privado, en caso de aplicarse una sanción debe ser
la menos gravosa y cuya duración sea la mínima estrictamente necesaria.
4.3.2 DERECHO A LA IGUALDAD Y A NO SER DISCRIMINADOS
Artículo 11º.- Durante la investigación policial, el trámite del

proceso y la ejecución de las sanciones, se les respetará a los
menores de edad el derecho a la igualdad ante la ley y a no ser
discriminados por ningún motivo.
Conforme al artículo 33º de la Constitución Política, toda persona es igual

ante la ley, por lo que no se puede hacer ningún tipo de distinción por
razones de raza, religión, sexo o nacionalidad respetando en todo momento
su dignidad humana.
4.3.3 PRINCIPIO DE JUSTICIA ESPECIALIZADA
Artículo 12º.- La aplicación de esta ley, tanto en el proceso como en

la ejecución, estará a cargo de órganos especializados en materia de
menores.
La Convención sobre los Derechos del Niño, le señala a los estados partes a
tomar las medidas necesarias para la existencia de una justicia especializada
al indicar en su art. 40.3:
35
Los estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para

promover el establecimiento de leyes, procedimientos autoridades e
instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables
de haber infringido esas leyes.
Con ello se establece un sistema penal especial para el juzgamiento de

menores entre doce y dieciocho años, distinto del sistema penal general.
La justicia especializada, por tanto, supone un sistema especial de

investigación y juzgamiento para menores de edad imputables, que implica
la existencia de jueces, fiscales, policías y abogados defensores
especializados en la materia penal juvenil. Finalmente, se requiere que la
fase de ejecución de las sanciones sea garantizada por un juez de ejecución.
4.3.4 PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Artículo 13º.- Ningún menor de edad podrá ser sometido a un

proceso por un hecho que la ley penal no tipifica como delito ni
contravención. Tampoco podrá ser sometido a sanciones que la ley
no haya establecido previamente.
Constituye un límite a la potestad punitiva del Estado. En lo que respecta a

los menores de edad, se garantiza que las conductas constitutivas de un
hecho delictivo estén previamente establecidas en la ley penal, así como la
sanción que por tal conducta se podría imponer.
4.3.5 PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Artículo 14º.- Ningún menor de edad podrá ser sancionado si no se

comprueba que su conducta daña o pone en peligro un bien jurídico
tutelado.
El principio de lesividad se deriva del numeral 28º constitucional, en cuanto

dispone que las acciones privadas que no dañen a terceros queden fuera del
marco de aplicación de la ley. De no causarse lesión, la Ley (penal, civil,
laboral, administrativa, etc.) no puede intervenir en una actuación privada.
En materia penal, la aplicación del principio de lesividad exige que para que
haya delito, debe causarse perjuicio; es decir, sin perjuicio no hay delito.
36
4.3.6 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Artículo 15º.- Los menores de edad se presumirán inocentes hasta

tanto no se les compruebe, por medios establecidos en esta ley u
otros medios legales, la culpabilidad en los hechos que se les
atribuyen.
El principio de inocencia se mantiene a lo largo de todo el proceso y hasta el

dictado de una sentencia condenatoria firme. Significa que al menor de edad
se le considerará inocente hasta que no se comprueba con el grado de
certeza su participación en el hecho delictivo que se le acuse.
Este principio deriva del artículo 39º de la Constitución Política y del

numeral 8º, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos.
4.3.7 DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Artículo 16º.- A los menores de edad se les debe respetar su

derecho al debido proceso, tanto durante la tramitación del proceso
como al imponerles una sanción.
Se entiende al debido proceso como un conjunto de condiciones que deben

El derecho al debido
cumplirse para asegurar la adecuada defensa cuyos derechos u obligaciones proceso lo ha derivado
están bajo consideración judicial. Es el derecho que tiene todo persona a que la Sala Constitucional
se analice y se resuelva su causa con justicia respetando las necesarias del numeral 39 de la
garantías legales. Constitución Política:
voto 1739-1992.
4.3.8 DERECHO DE ABSTENERSE DE DECLARAR
Artículo 17º.- Ningún menor de edad estará obligado a declarar

contra sí mismo ni contra su cónyuge, sus ascendientes,
descendientes o parientes colaterales, inclusive hasta el tercer grado
de consanguinidad o afinidad.
Este es el derecho que tiene el menor de edad de abstenerse de declarar

dentro del proceso penal que se siga en su contra o bien contra algún
familiar del núcleo más cercano. Pero igualmente el menor de edad tiene
derecho a declarar cuantas veces así lo considere oportuno, pero siempre
con la asistencia de un abogado de su confianza.
Este derecho garantiza expresamente en el numeral 36º de la Constitución

Política, que dispone:
En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni

contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes
37
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o

afinidad.
4.3.9 PRINCIPIO DE “NON BIS IN ÍDEM”
Artículo 18º.- Ningún menor de edad podrá ser perseguido más de

una vez por el mismo hecho, aunque se modifique la calificación legal
o se acusen nuevas circunstancias.
Con este principio se prohíbe la doble persecución penal, es decir que el

menor de edad pueda ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Una vez
que la sentencia absolutoria adquiere firmeza la causa no se podrá reabrir
aunque con posterioridad aparezcan nuevas circunstancias o nuevos
elementos de prueba. Este principio lo encontramos regulado en el artículo
42º de la Constitución Política y en el artículo 8.4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
4.3.10 PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y LA NORMA MÁS FAVORABLE
Artículo 19º.- Cuando a un menor de edad puedan aplicársele dos

leyes o normas diferentes, siempre se optará por la que resulte más
favorable para sus derechos fundamentales.
Es un principio de derecho sustantivo, no procesal que significa que cuando

hay un conflicto de normas sustantivas, debe el juez aplicar la norma que
prevea la sanción menos gravosa, o bien la que despenalice la conducta.
4.3.11 DERECHO A LA PRIVACIDAD
Artículo 20.- Los menores de edad tendrán derecho a que se les

respeten su vida privada y la de su familia. Consecuentemente, se
Como parte del prohíbe divulgar la identidad de un menor de edad sometido a
derecho de privacidad, proceso.
los medios de
comunicación no Es una excepción al principio de publicidad que rige en materia de adultos
pueden publicar los en la etapa del debate. En materia penal juvenil el menor de edad tiene
datos personales ni derecho a que se respete su privacidad incluida, su imagen, su domicilio,
fotografías de los lugar de trabajo y que el proceso penal que se le sigue no sea del
menores de edad. conocimiento de terceros ni siquiera en la fase de juicio.
38
4.3.12 PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD
Artículo 21º.- Serán confidenciales los datos sobre los hechos

cometidos por menores sometidos a esta ley. En todo momento,
deberá respetarse la identidad y la imagen del menor de edad.
Los Jueces Penales Juveniles deberán procurar que la información

que brinden, sobre estadísticas judiciales, no contravenga el
principio de confidencialidad ni el derecho a la privacidad,
consagrados en esta ley.
Íntimamente ligado con el artículo anterior, este principio impide que los
datos dentro del proceso sean revelados con posterioridad.
4.3.13 PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA
Artículo 22º.- Los menores de edad tendrán el derecho a ser

asistidos por un defensor, desde el inicio de la investigación policial y
hasta que cumplan con la sanción que les sea impuesta.
Desde el mismo momento en que se inicia la investigación y hasta la etapa

de ejecución de sentencia, el menor de edad tiene derecho a contar con
asistencia letrada (un abogado defensor) ya sea de su confianza o, en caso de
no contar con recursos económicos, el Estado tiene la obligación de
proporcionarle un defensor público de manera gratuita.
Este principio se encuentra regulado en el artículo 40.2.b.i.ii de la

Convención sobre los Derechos del Niño y ha sido derivado por la Sala
Constitucional del numeral 39º constitucional.
4.3.14 DERECHO DE DEFENSA
Artículo 23º.- Los menores de edad tendrán el derecho de presentar

las pruebas y los argumentos necesarios para su defensa y de rebatir
cuanto les sea contrario. En ningún caso podrá juzgárseles en
ausencia.
Este artículo implica el derecho que tiene el menor de contar con asistencia
técnica letrada, aportar pruebas al proceso, rebatir las existentes, derecho a
contar con un juicio oral y privado y derecho a recurrir la sentencia ante una
instancia superior.
39
4.3.15 PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO
Artículo 24º.- Los menores de edad tendrán el derecho de ser oídos,

de aportar pruebas e interrogar a los testigos y de refutar los
argumentos del contrario. Lo anterior está garantizado por la
intervención de un defensor y del Ministerio Público dentro del
proceso.
Esta es una garantía del debido proceso donde todas las partes tienen el
derecho a ser oídas, aportar las pruebas, refutar los argumentos contrarios y
que se respeten sus derechos fundamentales.
4.3.16 PRINCIPIO DE RACIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD
Artículo 25º.- Las sanciones que se impongan dentro del proceso,

tendrán que ser racionales y proporcionales a la infracción o el delito
cometido.
Con este principio se pretende mantener un equilibrio entre la sanción

impuesta al menor de edad y el grado de culpabilidad, todo en relación con
la magnitud del daño causado. Conforme a la teoría del no rebasamiento de
la culpabilidad al menor imputado no se le puede imponer una pena que
supere la culpabilidad del sujeto al momento del hecho.
Esto significa que las circunstancias anteriores a ese hecho, como sería su
vida anterior o las circunstancias posteriores al hecho, como por ejemplo su
falta de arrepentimiento, no pueden ser criterios que permitan un aumento
de pena.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 40.4 de la Convención

de Derechos del Niño y se deriva de reglas constitucionales que garantizan la
dignidad del ser humano.
4.3.17 PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN DE LAS SANCIONES
Artículo 26º.- No podrán imponerse, por ningún tipo de

circunstancia, sanciones indeterminadas.
Lo anterior no excluye la posibilidad de que el menor de edad sea

puesto en libertad antes de tiempo.
Este principio está relacionado con el principio de legalidad en el sentido de

que las sanciones deben estar previa y expresamente establecidas en la ley,
lo cual otorga seguridad jurídica e impide la aplicación discrecional de la
sanción por parte del juez.
40
4.3.18 INTERNAMIENTO EN CENTROS ESPECIALIZADOS
Artículo 27º.- En caso de ser privados de libertad, de manera

provisional o definitiva, los menores de edad tendrán derecho a ser
ubicados en un centro exclusivo para menores de edad; no en uno
para personas sometidas a la legislación penal de adultos. De ser
detenidos por la policía administrativa o judicial, esta destinará
áreas exclusivas para los menores y deberá remitirlos cuanto antes a
los centros especializados.
Forma parte del principio de especialización y la necesidad de contar con

espacios físicos adecuados en caso de que el menor de edad sea privado de
su libertad, así como contar con el personal técnico idóneo.
5 LA POLICÍA JUDICIAL JUVENIL
La Policía Judicial Juvenil, es una sección especializada dentro del Organismo

de Investigación Judicial y está subordinada a la Fiscalía Penal Juvenil. Así lo
indica el artículo 40º de la Ley de Justicia Penal Juvenil:
La Policía Judicial Juvenil será un órgano especializado que se

encargará de auxiliar al Ministerio Público y a los tribunales penales
juveniles, en el descubrimiento y la verificación científica de los
delitos y de sus presuntos responsables. Funcionará dentro de la
estructura del Organismo de Investigación Judicial y sus integrantes
deberán estar especialmente capacitados para trabajar con menores.
A este cuerpo le corresponde la investigación de los hechos delictivos en Puede darse el caso de
donde se presuma la participación de un menor de edad, impedir que los que en un hecho
cometidos sean llevados a ulteriores consecuencias y reunir las pruebas delictivo participen
requeridas para presentarlas ante los Tribunales de Justicia. Sus miembros tanto adultos como
deben estar especialmente capacitados para trabajar con menores. menores de edad. En
tal caso la Policía
Por su parte, la policía administrativa, como órgano auxiliar de los Judicial investigará
Tribunales de Justicia, cumple las mismas funciones de la Policía Judicial esos hechos,
Juvenil, en la investigación preliminar de los delitos y hasta que las correspondiéndole a
autoridades judiciales se hagan presentes. la Policía Penal Juvenil
la investigación de la
Esto es porque normalmente una vez que se comete un delito, las primeras causa en relación con
autoridades que se hacen presentes, son los oficiales de la Fuerza Pública la persona menor de
que entre sus diligencias inmediatas está asegurar la escena del crimen e edad.
identificar los posibles testigos de los hechos. Luego colaborarán en todas
las diligencias que requieran de su intervención.
41
6 LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares a las personas menores de edad supone una

restricción a sus derechos fundamentales de libertad por lo que solo puede
aplicarse para lograr los fines del proceso. Son cautelares pues deben
mantenerse por el tiempo estrictamente necesario en tanto se mantengan
las condiciones que motivaron su implementación.
Tal y como señala Burgos (2009: 178), citando a Alberto Binder, existen siete
principios que deben ser respetados en la aplicación de las medidas
cautelares. Estos son:
1. Excepcionalidad: la regla es la libertad y la excepción, la aplicación

de la medida cautelar.
2. Proporcionalidad: porque deben estar en adecuada relación con el

hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar.
3. Empleo de la fuerza: se puede hacer uso de esta para detener a un

ciudadano.
4. Instrumentalidad: no tiene una finalidad en si misma, solo se

concibe en cuanto sea necesaria para neutralizar los peligros que
puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación
de la ley sustantiva.
5. Temporalidad: solo puede adoptarse si el proceso principal está

pendiente y tiene duración limitada en el tiempo “si el Estado es
moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo
pierde legitimidad”.
6. Revisabilidad: su imposición responde a una determinada situación

de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las
circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo
del proceso.
7. Jurisdiccionalidad: su aplicación y control se encuentran

reservados exclusivamente para los jueces.
6.1 CAUSALES PARA EL DICTADO DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL
Conforme al artículo 58º de la Ley de Justicia Penal Juvenil, previo a

ordenarse la detención provisional de una persona menor de edad, el
42
Ministerio Público debe formular una acusación en su contra y tres son los
requisitos para que proceda:
1. Exista el riesgo razonable de que el menor de edad evada la acción

de la justicia.
2. Exista peligro de destrucción u obstaculización de la prueba.
3. Exista peligro para la víctima, el denunciante o el testigo.
En cuanto a la primera causal esta debe fundamentarse en hechos objetivos,

como podrían ser el haber mentido sobre los datos de su domicilio, lugar de
trabajo o no tener un arraigo familiar estable.
También pueden ser tomados en consideración el tipo de delito acusado, la

sanción a que podría ser acreedor en caso de ser hallado culpable, el daño
causado y el comportamiento del menor durante el procedimiento u otro
proceso anterior.
Por su parte, la destrucción u obstaculización de prueba está relacionado

con la posibilidad que tenga el menor de destruir, alterar u ocultar
elementos de prueba, o bien que testigos o peritos del información falsa o se
comporten de manera desleal durante el proceso.
En cuanto al tercer requisito, debemos recordar que la víctima o testigos se

encuentran en una situación de vulnerabilidad con respecto al imputado y al
mismo proceso, de modo que debe garantizarse que estos no sufran
intimidación o amenazas por parte del acusado o terceros.
De proceder con la detención provisional, esta deberá efectuarse en centros

de internamiento especializados, y siempre separados de otros menores que
ya hayan sido condenados.
6.2 PLAZO DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL
Artículo 59º.- Carácter excepcional de la detención provisional
La detención provisional tendrá carácter excepcional, especialmente

para los mayores de doce años y menores de quince, y solo se
aplicará cuando no sea posible aplicar otra medida menos gravosa.
La detención provisional no podrá exceder de tres meses. Cuando el

juez estime que debe prorrogarse lo acordará así estableciendo el
plazo de prórroga y las razones que lo fundamentan. En ningún caso,
el nuevo término será mayor de tres meses.
43
El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil y la Sala de

Casación, excepcionalmente y mediante resolución fundada, podrán
autorizar una prórroga de la detención provisional superior a los
plazos anteriores y hasta por tres meses más, cuando dispongan el
renvío a un nuevo juicio.
El plazo máximo que una persona menor de edad podría estar en detención
provisional es de nueve meses, seis meses de plazo ordinario y tres de plazo
extraordinario. Sin embargo en cualquier momento estas medidas pueden
ser sustituidas por otra menos gravosas, que de acuerdo con el artículo 87º
de la Ley de Justicia Penal Juvenil tienen una duración máxima de seis
semanas y no pueden ser prorrogadas.
6.3 FINALIDAD DE LAS SANCIONES
Una vez que se ha dictado sentencia condenatoria contra una persona menor
de edad, el juzgador al momento de individualizar la pena tiene una amplia
gama de posibilidades, escogiendo la que resulte para el caso en concreto y
definiendo su duración, siempre tomando en cuenta la finalidad
primordialmente educativa que ha de tener la sanción (art. 123º de la
LJPJ), y determinarla según los parámetros fijados por el artículo 122º del
mismo cuerpo legal.
6.4 TIPO DE SANCIONES
La flexibilización que caracteriza la imposición de sanciones permite al juez

penal juvenil la aplicación de sanciones simultáneas, sucesivas o
alternativas, siempre atendiendo a la finalidad educativa que van desde la
amonestación hasta las privativas de libertad.
6.4.1 SANCIONES SOCIOEDUCATIVAS
Este tipo de sanción pretende evitar el confinamiento, en centros penales, de

la persona menor de edad. Pueden ser de varios tipos, y todas procuran
promover, o no coartar, su sano desarrollo:
1. Amonestación y advertencia. Es de ejecución instantánea, busca

llamar la atención del adolescente para que en el futuro, se acoja a
las normas sociales, tomando conciencia de la actividad delictiva
realizada (cfr. art. 124).
2. Libertad asistida. (Plazo máximo, 5 años). Libertad del joven bajo

supervisión del juez ejecutor, sometido a programas educativos, o de
44
orientación. Una vez firme la sentencia, los funcionarios del

Ministerio de Justicia, elaborarán plan individual de cumplimiento de
la sanción (cfr. art. 125).
3. Prestación de servicios a la comunidad. (Plazo máximo, 6 meses).

Tareas o trabajos gratuitos en beneficio de la comunidad, según sus
capacidades y en tanto no perjudiquen trabajo o estudio. Una vez
firme la sentencia, los funcionarios del Ministerio de Justicia,
elaborarán plan individual que indique el lugar, tipo de servicio y
encargado del joven (cfr. art. 126).
4. Reparación de daños a la víctima. Una vez firme la sentencia, los

funcionarios del Ministerio de Justicia, elaborarán plan individual
que indique, forma y lugar de restitución, los días y el horario. Si es
por dinero que este venga del menor (cfr. art. 127).
5. Ordenes de orientación y supervisión. (Plazo máximo, 2 años).

Operan como sanción definitiva, o como sustitutos de la detención
provisional, y pueden incluir:
a) Instalarse o cambiar de residencia. El juez fijará donde debe

residir el menor o donde le está prohibido.
b) Abandonar el trato con determinadas personas. Sean adultas

o jóvenes que estén contribuyendo a que el menor lleve una vida
delictiva. Estas personas deben indicarse expresamente.
c) Eliminar visita a determinados lugares. No asistir a ciertos

lugares o establecimientos que afecten su normal desarrollo. Se
debe comunicar a los propietarios.
d) Matricularse en un centro educativo. Ya sea educativo formal

o vocacional. El juez de ejecución dará seguimiento sobre
evolución y rendimiento académico.
e) Adquirir trabajo. Ubicarse y mantenerse en un empleo de

acuerdo a sus capacidades, se indicará el tipo de trabajo y lugar,
no puede ser ni insalubre ni peligroso.
f) Abstinencia. Implica abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas,

sustancias alucinógenas, enervantes, estupefacientes o tóxicas
que produzcan adicción o acostumbramiento. Deberá indicarse
expresamente que tipo de sustancias se le prohíbe consumir, y se
elaborará un plan de tratamiento a cursos o programas que
ayuden al menor a dejar el consumo.
45
g) Desintoxicación. Se ordena el internamiento o tratamiento

ambulatorio del menor, en un centro de salud público o privado,
para desintoxicarlo o eliminar la adicción. También se le ordena
al adolescente participar en un programa público o privado que
lo induzca a eliminar la dependencia de las drogas.
6.4.2 SANCIONES PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Las dos primeras de la lista se dan en la casa o domicilio del joven, con el fin
de que haya una afectación mínima a la afectación de los derechos.
1. Internamiento domiciliario. Plazo máximo 3 años. No se le permite

salir de su domicilio por voluntad propia, solo con autorización. Si no
se puede en su casa, donde un familiar o institución. Solo podrá salir
por trabajo o estudio. Se elaborará un plan de actividades para
fomentar actitudes sanas de convivencia social (Cfr. Art. 129º).
2. Internamiento en tiempo libre. Plazo máximo 3 años. Restricción a

la libertad ambulatoria que se cumple en un centro especializado en
cualquier momento del día o la semana, cuando el joven no trabaje o
estudie. El plan de trabajo debe indicar el lugar donde se cumple la
sanción, el horario diario o semanal, las actividades que debe
realizar dentro del establecimiento (Cfr. Art. 130º).
3. Internamiento en centros especializados. Es una forma privativa

de libertad, donde el menor no puede salir sin autorización judicial.
(Cfr. Art. 131º). Es excepcional, y por los siguientes plazos:
a) Menores entre 12 y 15 años: 10 años como máximo.
b) Menores entre 15 y 18 años: 15 años como máximo.
6.4.2.1 Requisitos de aplicación
Las sanciones privativas de libertad, siendo una medida de carácter

excepcional, solamente aplicarán en casos cuando se trate de delitos dolosos
sancionados en el Código Penal o en leyes especiales con pena de prisión
mayor de seis años, o bien, en caso de que el joven haya incumplido
injustificadamente las sanciones socioeducativas o las órdenes de
orientación y supervisión impuestas. Y esto únicamente en el caso en
concreto, y no en otras causas.
Por el contrario, las sanciones privativas de libertad, en el caso de los

menores de edad, no procederán si se trata de delitos culposos, o de delitos
cuya pena sea igual o inferior a seis años de prisión, o cundo no proceda
para un adulto, ni en ningún delito que no corresponda el grado de
46
culpabilidad o racionalidad, o a los fines educativos de las sanciones

socioeducativas.
Además, en el caso de aplicarse las sanciones privativas de libertad, siempre

deberán cumplirse los siguientes lineamientos:
1. Debe ser un centro acondicionado para ese fin y separado del de

adultos
2. Cuando el menor cumpla la mayoría de edad deberá ser trasladado a

un centro de adultos
3. La sanción de internamiento debe cumplir los fines de protección

integral e interés superior del menor
4. El menor sigue disfrutando de todos su otros derechos.
Podemos concluir este apartado señalando cómo las sanciones en materia

penal juvenil cumplen con una finalidad educativa, siendo las privativas de
libertad de carácter excepcional. Y esto porque el proceso penal juvenil
busca, dentro de sus objetivos esenciales, procurar la reinserción del menor
a su medio familiar y social.
47
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
A partir de la información estudiada en este capítulo, responda las siguientes
interrogantes:
1. ¿En qué consiste la potestad punitiva del Estado, y tiene ésta algunas
limitaciones?
2. ¿Puede un costarricense ser juzgado en nuestro país, por un delito

cometido en el extranjero? Ejemplifique.
3. ¿Cuál es la diferencia entre irresponsabilidad e inmunidad de un

diputado?
4. ¿Qué se entiende por diversificación de la reacción penal en materia

penal juvenil?
5. ¿En qué consiste el principio de justicia especializada?
C ASOS
1. Juan es detenido por la policía administrativa en Paso Canoas con un
vehículo con placa panameña. Al ser consultado en el sistema, las
autoridades se percatan que dicho vehículo fue robado dos horas
antes en la cuidad de David en Panamá. Luego de una minuciosa
revisión, se encuentran dos kilos de droga escondidos en la cajuela.
Basándose en lo estudiado, conteste:
a) ¿Que delitos habría cometido Juan?
b) ¿Puede ser juzgado Juan en nuestro país? Fundamente su respuesta.
2. Manuel acaba de cumplir su mayoría de edad hace tan solo un mes y,

es detenido por la policía, acusado de un delito de homicidio
ocurrido tres meses antes.
Basándose en lo estudiado, conteste:
a) ¿A cuál autoridad judicial le corresponde la investigación de este

delito?
b) ¿Será procesado Manuel como un adulto o como un menor de edad?

Fundamente su respuesta.
48
CAPÍTULO II. TEORÍA DEL DELITO
O BJETIVOS
1. Identificar los elementos generales sobre la teoría del delito.
2. Reconocer los componentes esenciales de un delito.
3. Enunciar la estructura del delito.
[ 49 ]
1 INTRODUCCIÓN
La teoría general del delito se ocupa de las características que debe tener
cualquier hecho para ser considerado delito. Si bien los tipos delictivos se
diferencian unos de otros, tienen características que son comunes a todos
los delitos. El estudio de esas características comunes es de lo que se ocupa
la teoría general del delito es decir la parte general del derecho penal. Estos
elementos, comunes a todo delito, son:
Concepto de delito
 acción u omisión
El delito es un hecho
penado por la ley, es  tipicidad
decir un hecho
punible, que  antijuridicidad
contemplado
analíticamente
 culpabilidad
equivale a toda acción
Estos, a su vez, se dividen en numerosos subconceptos, como elementos
u omisión típica,
objetivos y subjetivos del tipo, presupuestos objetivos y subjetivos de las
antijurídica, culpable y
causas de justificación, elementos positivos y negativos de la culpabilidad,
punible.
todo lo cual gira en torno a la cuestión de las condiciones bajo las cuales un
hecho puede ser imputado al autor como punible.
La teoría del delito es un método de análisis que supone distintos niveles.

Cada uno de esos niveles presupone la existencia del anterior y todos tienen
la finalidad de ir descartando las causas que impedirían la aplicación de una
pena y comprobando positivamente que si se dan las que condicionan esa
aplicación.
Solo tiene sentido preguntarse por la adecuación típica de un hecho que

reúna los requisitos de una acción, por otro lado solo cabe preguntarse por
la culpabilidad si previamente se ha comprobado la existencia de una acción
típica y antijurídica.
2 ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL

CONCEPTO DE DELITO
Desde el punto de vista analítico, la existencia de un delito requiere de

varios elementos como se pude extraer de su definición: acción, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
50
Capítulo II. Teoría del delito
Tal y como lo señala Castillo (1993: 47), siempre que se habla de hecho en la
ciencia jurídica se refiere a una acción humana –acción u omisión– más el
resultado. Por eso cuando se habla de hecho punible el legislador se refiere a
un hecho previsto en la ley como delito, el cual además es antijurídico.
Estudio de caso
¿Qué sucede cuando quien comete un delito es una persona inimputable, o sea
un enfermo mental, por ejemplo? Juan quien tiene una enfermedad mental
incurable sustrae por la fuerza el bolso de una señora en la calle. En este caso el
hecho se tipifica como robo simple con violencia en las personas conforme al
artículo 212º, inciso 3), del Código Penal.
Es este caso, el hecho es típico y antijurídico, aunque no necesariamente

culpable. La misma conclusión se daría si quien en vez de ser una persona
inimputable, es un menor de doce años, en este caso el hecho sigue siendo
típico y antijurídico, pero el menor es inimputable en razón de su edad.
Podemos concluir, entonces, que para la existencia de un hecho punible o

comúnmente llamado delito, se requiere que la conducta sea típica y
antijurídica, sin que sea necesario que sea culpable.
Para poder determinar si efectivamente un hecho (acción u omisión) es

delito, lo primero que debemos preguntarnos es si el hecho es típico, es decir
descrito en el tipo legal, que se refiere a la descripción contenida en la ley de
una acción u omisión contrario a una norma.
Luego debemos determinar si además de típico, el hecho es antijurídico, o

sea si es conforme o no al derecho.
El tercer elemento a considerar, una vez establecido que la conducta es

típica y antijurídica, es ver si el autor de ese hechos es o no culpable, y
además punible si el Legislador castiga ese hecho con una pena.
Estructuralmente el delito se compone de dos partes:
 El injusto o antijuridicidad; y
 la culpabilidad
El injusto en algunos sectores de la doctrina se le conoce como “el ilícito”. Es

un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano, tratándose
de los delitos, y en virtud del principio de legalidad, el hecho o acto humano
desvalorado debe estar descrito en la ley (tipo penal), y para que exista
delito, debe coincidir el hecho o acto humano desvalorado con la descripción
51
que de ese hecho se hace en la ley, en consecuencia, el injusto es una

conducta típica y antijurídica o contraria a derecho.
En el injusto o la antijuridicidad se incluye la acción u omisión, los medios y

formas en que se realiza el delito, sus objetos y sujetos, la relación causal y
psicológica entre la acción u omisión y el resultado.
Por su parte, la culpabilidad o responsabilidad, es un juicio de desvalor que

se hace sobre el autor de ese hecho.
En la culpabilidad se incluye las facultades psíquicas del autor

(imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del
autor del carácter ilícito de su hacer y la no exigibilidad de un
comportamiento distinto.
En ambas categorías se da, a su vez, la existencia de una vertiente negativa;

así, por ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción; la
absoluta imprevisibilidad elimina la relación psicológica con el resultado; las
causas de justificación (legítima defensa) autorizan la realización del hecho
prohibido, la falta de facultades psíquicas del autor (enfermedad mental),
excluye la imputabilidad.
La distinción sistemática propuesta entre los elementos de antijuridicidad y

culpabilidad tienen importancia práctica, por ejemplo, para imponer una
medida de seguridad, es suficiente con la comisión del hecho prohibido y
antijurídico, aunque su autor no sea culpable, en tanto para imponer una
pena es necesario además que exista culpabilidad. No hay culpabilidad sin
antijuridicidad, aunque si hay antijuridicidad sin culpabilidad.
2.1 EL CONCEPTO DE ACCIÓN
Frente a la estructura del delito se puede intentar dilucidar con carácter

general, y antes de discutir los propios elementos del delito, que debe
entenderse por acción en derecho penal. Esto es así por cuanto aunque se
acepte que solo en la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se decide la
suerte de la dogmática jurídico-penal, es necesario un concepto de acción, al
que puedan referirse estos elementos como características suyas.
De acuerdo con Jescheck (1981: 289-290), el concepto de acción debe cumplir

con tres funciones básicas que le corresponde en la teoría del delito.
1. Función de la clasificación: Deben caber en el concepto de acción

todas las formas del actuar humano que sean relevantes para el
derecho penal (comportamiento doloso e imprudente, hacer activo y
omisión).
52
2. Función de definición y enlace: El concepto de acción debe

contener suficiente contenido material para que puedan referírsele
las ulteriores especificaciones representadas por las categorías de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero no puede adelantar los
elementos generales del delito, pues conduciría a la confusión de los
mismos.
3. Función de delimitación: El concepto de acción debe excluir de

antemano aquellas formas de comportamiento que en ningún caso
puedan poseer relevancia jurídica penal.
3 EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE

DE LA TEORÍA DEL DELITO
La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y

tiene por base la conducta humana que pretende regular. De todos los
comportamientos humanos que se dan en la realidad, el derecho penal
selecciona una parte que valora negativamente y sanciona con una pena.
De la concepción de derecho penal como derecho penal de acto, se deduce

que no pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni
siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos
concretos.
Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos
puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza por más que
puedan producir resultados lesivos (la muerte de una persona, la
destrucción de una cosecha).
3.1 EL CONCEPTO DE ACCIÓN
Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana.

Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad
implica, sin embargo siempre una finalidad. No se concibe un acto de la
voluntad que no vaya dirigido a un fin. De ahí que la acción humana regida
por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la Castillo (2008: 225)
consecución de un fin. cita, como ejemplo,
aquella persona que
La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa y otra
es utilizada como un
interna:
simple instrumento
mecánico.
53
1. Fase interna: Es la que sucede en la esfera del pensamiento del

autor, se propone anticipadamente la realización de un fin. Para
llevar a cabo ese fin selecciona los medios necesarios. Esta selección
solo puede hacerse a partir del fin. Es decir solo cuando el autor está
seguro de qué es lo que quiere puede plantearse el problema de
cómo lo quiere. En esa fase también se consideran los efectos
concomitantes que van unidos a los medios elegidos. La
consideración de esos efectos concomitantes puede hacer que el
autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos de
los medios seleccionados para su realización. Pero una vez que los
admita como de segura o probable realización, también esos efectos
concomitantes pertenecen a la acción.
2. Fase externa: Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios

para su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor
procede a su realización en el mundo externo; pone en marcha
conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y
procura alcanzar la meta propuesta.
La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de esas fases una vez que
ésta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin
primordial sea irrelevante y que lo importante sean los efectos
concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo.
Cuando se dice que la acción final es la base del derecho penal, no se quiere
decir que solo sea el fin de esa acción lo que interesa al derecho penal, pues
éste puede estar igualmente interesado en los medios elegidos para
conseguir el fin, o en los efectos concomitantes a la realización de ese fin. Por
eso son en definitiva los tipos penales, los que deciden que partes o aspectos
de la acción son o pueden ser penalmente relevantes.
Edmund Mezger
(1883-1962) fue 3.1.1 TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN
un abogado
y criminólogo 3.1.1.1 Teoría final de la acción
nacido en Alemania.
Hizo importantes La teoría final de acción surgió para superar a la teoría causal de acción
contribuciones al dominante en la ciencia del derecho penal alemana desde principios de siglo
Derecho Penal, en XX, y encontró su más acabada expresión en los teóricos del derecho y
particular en la criminalistas Franz von Liszt y Edmund Mezger.
enseñanza de los
El concepto de acción expuesto coincide en líneas generales con la teoría
hechos, los elementos
subjetivos de la
final de la acción, formulada por el alemán Hans Welzel, principios de los
injusticia y el concepto años de 1930, y sobre la que construyó en los años posteriores todo un
de culpa. sistema de teoría general del delito.
54
En dicha teoría (también conocida como teoría finalista de la acción), lo

característico de la acción es la voluntad dirigida a un determinado
resultado.
De acuerdo con Castillo (2008: 232-233), la acción final, dirigida a un resultado

por la voluntad, tiene dos grados. En el primero de ellos se encuentra el acto
de autor de tomar la decisión de la realización de una finalidad, escoge los
medios de acción necesarios para alcanzar el fin propuesto y considera las
posibles consecuencias secundarias del acto. El segundo grado corresponde
a la anticipación intelectual de la realización de la acción en el mundo real.
3.1.1.2 Teoría causal de la acción

Hans Welzel (1904-
1977) fue un jurista y
Para la teoría causal de acción, la acción es también conducta humana
filósofo del Derecho,
voluntaria, pero prescinde del contenido de la voluntad, es decir el fin. Para
nacido en la ciudad
esta teoría lo importante para establecer el concepto de acción es que el
alemana de Turingia.
sujeto haya actuado voluntariamente, lo que este sujeto haya querido es Fue profesor en la
irrelevante y solo interesa en el marco de la culpabilidad. universidad de
Gotinga. Entre sus
La teoría causal reduce el concepto de acción a un proceso causal,
obras más famosas se
prescindiendo por completo de la vertiente de la finalidad. Con ello
encuentra Studien
desconoce la realidad de las acciones humanas, que no son simples procesos
zum System des
causales voluntarios, sino procesos causales dirigidos a un fin, por lo que es Strafrechts (Estudios
lógico que el fin sea tomado en cuenta al definir el concepto de acción. sobre el sistema del
derecho penal), donde
Para el finalismo solo la acción entendida causalmente puede servir de base
desarrolla la teoría
a todas las formas de aparición del delito y tanto a la comisión dolosa, como
final de la acción.
imprudente o culposa.
Cuando se describe una conducta de tipo penal por ejemplo “el que matare a
otro”, no describe un simple proceso causal, pues también un rayo puede
causar la muerte de una persona, sino un proceso causal en la medida que se
deriva de una acción final humana. Por ello también la finalidad, los medios
y los efectos concomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer
estadio de la teoría del delito, la tipicidad, y subsiguientemente en los demás.
Sin recurrir a la finalidad, al contenido de la voluntad, no se puede distinguir
la acción humana de un hecho natural.
Igualmente para distinguir las acciones humanas de otras, hay que recurrir a
la finalidad. Si alguien realiza un disparo, esto puede ser interpretado como
un homicidio, un acto de caza o ser irrelevante desde el punto de vista
jurídico penal. Solo acudiendo a la finalidad de su autor, se puede dar
sentido a ese proceso causal.
En ocasiones hay que recurrir a determinados elementos subjetivos exigidos

en la norma para poder tipificar la acción, como por ejemplo los fines
55
sexuales a que hace referencia el delito de abuso sexual contra persona

menor de edad, o el lucro injusto en el delito de extorsión simple.
3.1.1.3 Teoría social de la acción
Para superar la polémica entre teoría final y teoría causal de acción, surgió
una tercera: la teoría social de acción, que llama la atención sobre la
relevancia social del comportamiento humano. Esta teoría puede ser
aceptada en la medida en que sólo atendiendo al contenido de la voluntad
(finalidad), se puede determinar el sentido social de la acción.
3.1.1.4 Teoría normativa de la acción
Además de las tres teorías comentadas, existe la teoría normativa de acción,

para la cual los conceptos causales y final de acción son insuficientes, ya que
el legislador en algunos delitos sigue un concepto causal de acción y en otros
uno final, lo cual se determina arbitrariamente.
Consecuencia de lo anterior, es imposible elaborar un concepto unitario de

acción, por lo que debe seguirse un criterio normativo, es decir, debe
acudirse a cada tipo penal para determinar el concepto de acción que sigue.
Así la acción para la teoría normativa es entendida como la realización de un
tipo antijurídico y culpable.
3.1.2 LA AUSENCIA DE ACCIÓN
Como al derecho penal solo le interesan las acciones voluntarias, la falta de

voluntad excluye la acción. Se trata de aquellas situaciones en las cuales el
movimiento corporal del individuo no constituye acción en sentido jurídico
penal. De acuerdo con Gullock (2008: 45-50), estas son:
3.1.2.1 Fuerza irresistible
La fuerza irresistible es un acto de fuerza mayor proveniente del exterior

que actúa materialmente sobre el agente; puede provenir de una tercera
persona o bien de fuerzas naturales. La fuerza ha de ser absoluta, de forma
que no deje opción a quien la sufre, puesto que si puede resistirla o cabe esa
posibilidad no puede apreciarse esta eximente.
La fuerza debe prevenir del exterior, pues si proviene del interior del sujeto
(arrebato, estados pasionales) no excluye la acción, pues no está ausente
totalmente la voluntad, aunque ello no impide que se apliquen otras
eximentes como el trastorno mental obligatorio, que excluyen o disminuyen
la imputabilidad o capacidad de culpabilidad.
56
Si se impide de manera absoluta que una persona cumpla con su deber

(ejemplo, policía que es amarrado a un árbol para que no impida un robo)
faltará la acción; si por el contrario solo se le amenaza con el mismo fin,
existe voluntad pero viciada en sus motivaciones.
En el primer caso estamos ante un supuesto de fuerza irresistible; en el

segundo ante uno de vis (lat. voluntad) compulsiva; esta última no excluye la
acción, pues no anula totalmente la voluntad, sino la antijuridicidad o la
culpabilidad -según se estime que se está ante un estado de necesidad o
miedo insuperable.
En los delitos de acción, la fuerza irresistible carece de importancia, salvo

raras hipótesis, pero es importante en los delitos de omisión.
El que violenta empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde

como autor mediato del delito cometido, y el que actúe violentado por la
fuerza irresistible no solo no responde, sino que su actuación es irrelevante
penalmente, pues ha resultado ser un mero instrumento en manos de otro.
Estudio de caso
Juan es empujado por Luis contra un ventanal y éste se quiebra. Aquí no tiene
relevancia desde el punto de vista jurídico penal el comportamiento al que fue
obligado Juan, pues éste es simplemente un instrumento utilizado por Luis para
la comisión del delito. En este caso Juan es impune y Luis responde como autor
mediato de la ruptura del ventanal.
Fuente: Castillo, 2006: 152.
En el caso anterior, el autor mediato es el que se vale de otro para la

realización del tipo. La autoría mediata presupone dominio del hecho, como
la autoría, y además la posesión de los demás elementos de la autoría. El
autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro instrumento
que realiza el tipo en forma inmediata.
De acuerdo con nuestra normativa, la fuerza irresistible es una causa de

exclusión de la culpabilidad ante el temor de sufrir un mal grave e
inminente, tal como lo explicita el artículo 38º del Código Penal:
No es culpable quien obra bajo coacción o amenaza de un mal actual

grave, sea o no provocada por la acción de un tercero, cuando
razonablemente no puede exigírsele unacca conducta diversa.
57
3.1.2.2 Estados de inconsciencia
El sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, u otros estados del

individuo constituyen actos no dependientes de la voluntad, y en ese tanto
no producen acciones penalmente relevantes.
En el caso de la hipnosis se discute si puede dar lugar a uno de estos estados,

pero la opinión dominante es que no, aunque teóricamente no está excluida
la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al
hipnotizado, surgiendo una situación muy próxima a la fuerza irresistible.
Para Castillo (2008: 314), la hipnosis no es fuerza física que opere de manera
inmediata sobre el cuerpo de la víctima, por lo que no excluye la acción en
sentido penal sino que opera a nivel de desplazamiento de la propia
motivación.
3.1.2.3 Medios hipnóticos o narcóticos
Están comprendidos doctrinalmente dentro del concepto de violencia. Se

dice que mediante la hipnosis el hipnotizador se adueña de la voluntad del
hipnotizado. Con respecto al uso de narcóticos la situación no es tan simple,
pues debe atenderse al grado de incapacidad que se provocó en el sujeto.
3.1.2.4 Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso

que rige la vida vegetativa
Son aquellos como los movimientos respiratorios o el proceso digestivo que

son realizados por el ser humano pero sin dominio racional y voluntario
sobre ellos.
3.1.2.5 Obediencia debida
También son causas de exclusión de la culpabilidad los casos en que el sujeto

obra como instrumento de otro, en cumplimiento de una orden jerárquica,
cuando al subordinado le está vedado analizarla o carece de elementos de
juicio para apreciar la delictuosidad de la orden.
3.1.2.6 Movimientos reflejos
No son acciones los movimientos no controlados por la voluntad

(convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa). En estos
casos se excluye la acción. Desde el punto de vista penal no actúa quien en
una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese
momento en la mano, o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo,
rompiendo con ello un valioso objeto de cristal.
58
El movimiento reflejo se diferencia de los actos en cortocircuito, que son

reacciones impulsivas o explosivas en los que la voluntad participa aunque
sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Ejemplo de lo
anterior es el del atracador que nervioso aprieta instintivamente el gatillo al
observar un gesto equívoco de huida o defensa en el cajero del banco.
Dentro del concepto de acción se pueden incluir actos reflejos realizados

inconscientemente, o movimientos reflejos, siempre que sean elementos
integrantes de una acción que globalmente considerada está controlada por
la voluntad; tal es el caso de los movimientos automáticos que realiza un
conductor: frenar, acelerar, cambiar marcha, todos los cuales forman parte
de la acción global de conducir, que como un todo puede ser valorada como
voluntaria.
Muchos estados de inconsciencia plena en los que falta la acción, pueden ser
valorados desde el punto de vista del derecho penal como un delito de
omisión, cuando el sujeto se ha puesto voluntariamente en dicho estado para
delinquir (embriaguez, dormirse).
En estos casos se considera relevante la acción precedente (actio libera in

causa), pero en realidad se trata de una parte de la misma acción que,
globalmente considerada, permite integrar en ella lo que en un momento
determinado no es controlado directamente por la voluntad.
En cualquier caso, es necesario valorar el acto concreto en un contexto más

amplio y comprobar si es un elemento integrante de una acción
voluntariamente realizada.
Por ejemplo, si una madre que acostumbra a acostarse con su hijo recién
nacido a su lado se duerme, y lo asfixia, no respondería por el delito doloso
de homicidio, pero podría responder por homicidio culposo, conforme a la
acción realizada antes de adormecerse.
En estos casos el Código Penal reconoce expresamente la aplicación de la

actio libera in causa en el numeral 44º, donde se dispone:
Cuando el agente haya provocado la perturbación de la conciencia a

que se refieren los artículos anteriores, responderá por el hecho
cometido por el dolo o la culpa en que se hallare en el momento de
colocarse en tal estado y aun podrá agravarse la respectiva pena si el
propósito del agente hubiera sido facilitar su realización o
procurarse una excusa.
59
3.1.2.7 La incapacidad de acción de las personas jurídicas

y el actuar en nombre de otro
Solo la persona humana individualmente considerada puede ser sujeto de

una acción penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden ser
sujetos de acción.
Tampoco pueden ser sujetos de acciones penalmente relevantes las

personas jurídicas, aunque sí puedan serlo en otras ramas del ordenamiento.
La voluntad que se exige en la acción debe entenderse como una facultad
psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, la cual
es un mero ente ficticio.
En los casos de los abusos que, sobre todo en el orden económico se

cometen mediante las personas jurídicas, normalmente el derecho ha
recurrido a la posibilidad de sancionar a los administradores, que son las
personas físicas que se encuentran en el ámbito de poder decisorio, sin
perjuicio de las medidas administrativas de carácter accesorio que proceda
aplicar a la persona jurídica (disolución, multa, prohibición de ejercer en
determinadas actividades, u otras).
En el caso de la imputabilidad disminuida la posición jurisprudencial

dominante es que conduce a la imposición de una medida de seguridad y no
a una disminución de la pena, salvo los supuestos expresamente previstos en
la ley como el homicidio especialmente atenuado por emoción violenta o los
supuestos de error de prohibición vencible.
Importancia de la distinción
La importancia de distinguir estos estados de otros que atenúan la pena

–como es el caso de la inimputabilidad disminuida–, pues se evidencia en que
en los casos considerados la acción no es atribuible, y por lo tanto tampoco
habrá responsabilidad civil.
Es también importante para la participación, ya que el individuo que ha

realizado un movimiento corporal de forma involuntaria no puede ser tenido
como autor, instigador o cómplice del delito, sino como un simple instrumento.
60
3.1.3 LA ACCIÓN Y SU RESULTADO
La acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior, en cuyo

caso siempre se modifica algo, produciendo un resultado, lo cual ya no es
parte integrante de la acción.
La distinción entre acción, como simple manifestación de voluntad, y

resultado como consecuencia externa derivada de la manifestación de
voluntad, tiene gran importancia en el Derecho Penal:
El legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad,

como sucede en el delito de injurias, o el delito de violación de domicilio
regulado en el artículo 204º del Código Penal.
En otros casos, además, se requiere el resultado derivado de la acción, como

sucede en el homicidio (delito de resultado). En este caso se exige una
relación de causalidad entre acción y resultado. Puede que el resultado no se
produzca y que la acción solo sea punible a título de tentativa.
En otros casos se castiga cuando se ha puesto en peligro concreto el

respectivo bien jurídico (delitos de peligro concreto), como el delito de
incendio.
En el delito imprudente o culposo, la acción solo se castiga si se produce un

resultado lesivo.
Vocabulario
Delitos de mera actividad: Cuando el tipo solo exige la realización sin más de la
acción, que si bien debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir
resultado material o peligro alguno. En los delitos de mera actividad la acción ha
sido considerada por el legislador como peligrosa en sí misma, por lo que al
comprobar su realización, se comprueba el peligro en que se puso el bien
jurídico tutelado.
Delitos de resultado: Se exige además de la realización de la acción, la

producción de un resultado, entendido como modificación producida en el
mundo exterior al lesionarse un determinado objeto (lesiones, homicidio,
daños, incendios, etc.). En un sentido amplio puede entenderse también por
resultado, la puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
61
3.1.4 LA OMISIÓN
El comportamiento humano penalmente relevante no se agota en el ejercicio

activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo constituido
por la omisión.
El derecho penal no solo tiene normas prohibitivas, sino también

imperativas que ordenan acciones cuya omisión pueden producir resultados
socialmente nocivos. La infracción de esas normas imperativas es lo que
constituye la esencia del delito de los delitos de omisión. Se castiga la no
realización de la acción mandada.
Solo existe la omisión de una acción determinada, no la omisión en si y el

sujeto autor de la omisión debe estar en condiciones de poder realizar la
acción; de lo contrario no puede hablarse de omisión. Así, por ejemplo, una
persona paralítica no puede omitir la salvación de otra persona que se está
ahogando.
Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo deben estar
a disposición del sujeto para poder hablar de omisión (voluntariedad,
finalidad y causalidad). Las causas que excluyen la acción son al mismo
tiempo causas de exclusión de la omisión.
La omisión penalmente relevante solo puede ser la omisión de una acción

esperada (auxiliar, socorrer, evitar que se cometa un delito, etc.), porque se
impone el deber de realizarla.
El delito omisivo es por tanto la omisión de una determinada acción que el

sujeto tenía obligación de realizar. Es por tanto la infracción de un deber
jurídico.
El deber puede ser un deber genérico que incumbe a cualquier persona

(prestar ayuda a alguien en peligro), o un deber específico que solo incumbe
a un determinado grupo de personas (funcionarios, médicos, etc.).
1. Delitos de omisión pura o propia: El contenido típico está dado

por la simple omisión de un deber de actuar, equivalen a los delitos
de simple actividad (incumplimiento de deberes familiares, artículo
185º; incumplimiento de deberes, artículo 332º; denegación de
auxilio, artículo 333º del Código Penal).
2. Delitos de omisión y resultado: la omisión se vincula a un

determinado resultado con el que se conecta causalmente
(incumplimiento de deberes de asistencia, artículo 187º;
incumplimiento o abuso de la patria potestad, artículo 188º;
facilitación culposa, artículo 314º del Código Penal).
62
3. Delitos impropios de omisión o de comisión por omisión: La

omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en
el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de
comisión omisiva, debiéndose interpretar cuando la forma omisiva
puede ser equiparada a la activa, que si se menciona expresamente
en la ley. Dejar morir de hambre
a un niño recién
Para determinar cuando el dejar de hacer u omitir puede conectarse con un nacido, se equipara a
determinado resultado prohibido, y descrita su realización en forma activa la acción de matar y se
en el tipo penal, se debe acudir a dos cuestiones: la relación causal entre la le conecta
omisión y el resultado y el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto causalmente con el
de la omisión (garante). resultado muerte.
4 LA TIPICIDAD
La tipicidad es la primera categoría a estudiar, que junto a la antijuridicidad

y culpabilidad y en algunos casos la punibilidad, convierte el
comportamiento humano, según la teoría de acción ya vista en delictivo.
4.1 TIPICIDAD Y TIPO
En primera instancia, por tipo penal entendemos la descripción de la

conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de
una norma penal.
En segundo lugar, por tipicidad entenderemos la adecuación de un hecho

cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal, y que por
imperativo del principio de legalidad, solo los hechos tipificados en la ley
penal como delitos pueden ser considerados como tales.
Por su parte, el tipo penal tiene tres funciones:
1. función seleccionadora de los comportamientos humanos

penalmente relevantes, puesto que una conducta no puede ser
calificada como delito mientras el legislador no la haya descrito y
conminado previamente con una sanción penal.
2. función de garantía en la medida que solo los comportamientos

subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente
3. función motivadora general por cuanto a través del tipo penal, el

legislador indica a los ciudadanos que comportamientos están
63
prohibidos, y se espera que con la conminación penal se abstengan

de realizar la conducta prohibida.
4.2 TIPO Y ANTIJURIDICIDAD: TIPO DE INJUSTO
La antijuridicidad es el juicio negativo de valor que recae sobre un

comportamiento humano, que es contrario a las exigencias del
ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es un comportamiento unitario
válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es
antijurídico para una rama del derecho lo es también para las restantes. Sin
embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante,
sino solo aquellos que además son típicos, es decir se adecuan a la
descripción de un tipo penal.
Tipo y antijuridicidad son categorías diferentes de la teoría general del

delito. El que una determinada conducta pueda ser subsumida en la
descripción de un tipo penal, no determina que sea antijurídica, pues la
misma puede estar justificada y por lo tanto no lo sería. Aunque en la
práctica ambas categorías se suelen comprobar conjuntamente, nada impide
que puedan y deban ser separadas conceptualmente.
Ya vimos que el injusto o antijuridicidad, es un juicio de desvalor que recae

sobre un hecho o acto humano, tratándose de los delitos, y en virtud del
principio de legalidad, el hecho o acto humano desvalorado debe estar
descrito en la ley (tipo penal), y para que exista delito, debe coincidir el
hecho o acto humano desvalorado con la descripción que de ese hecho se
hace en la ley.
En consecuencia con lo anterior, el injusto es una conducta típica y

antijurídica o contraria a derecho. En ese sentido cuando en el derecho penal
se habla de tipo de injusto, lo es para referirse a aquellas acciones
antijurídicas subsumibles como típicas en el supuesto de hecho de una
norma penal y también para delimitar el comportamiento típicamente
relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuridicidad.
4.3 CONTENIDO GENÉRICO DEL TIPO PENAL
Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal
manera que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida,
el lenguaje utilizado debe ser claro y asequible al nivel cultural medio.
64
4.3.1 ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO PROHIBIDO
Los elementos que componen la descripción del comportamiento prohibido

se clasifican en dos tipos: descriptivos y normativos.
1. Elementos descriptivos: Son aquellos que el autor puede conocer a

través de sus sentidos, se refiere a objetos del mundo exterior y que
el sujeto puede conocer sin mayor esfuerzo a través de sus sentidos
sin tener que hacer una especial valoración (cosa mueble, matar,
daños, lesiones, morada, etc.).
De acuerdo con la Sala Tercera de la Corte, también se pueden

entender como: “[…] aquellos para cuyo conocimiento y
comprensión basta con el común saber empírico y lógico de los
hombres sobre sí mismos y sobre las realidades y fenómenos del
mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para
comprender su significado (Voto № 2005-0958 de las 09:50 del 19
de agosto de 2005).
2. Elementos normativos: Son aquellos contenidos en una descripción

típica, que solo se pueden captar mediante un acto de valoración. De
acuerdo con Castillo (2008: 359), los elementos normativos se dividen
en tres grupos:
a) Los que se refieren a conceptos jurídicos propios, como el

concepto de matrimonio a que se hace referencia en el delito de
matrimonio, artículo 176º del Código Penal, o beneficio
patrimonial en el delito de estafa, artículo 216º del Código Penal.
b) Elementos normativos que implican referencia a determinados

valores, como por ejemplo buena fama en el delito de homicidio
especialmente atenuado, artículo 113º inciso 3) del CP.
c) Aquellos elementos que solo pueden ser aprehendidos y

pensados mediante el conocimiento de determinado sentido a
partir de valoraciones ético sociales, como por ejemplo actos
sexuales perversos, prematuros o excesivos a que hace
referencia el delito de corrupción del artículo 167º del CP.
Debe evitarse al formular los tipos penales el menor uso posible de

elementos normativos, pues implican siempre valoración y por tanto un
cierto grado de subjetivismo, aunque es imposible desterrar el uso de
elementos normativos, pues aún los puramente descriptivos necesitan cierto
grado de valoración para ser aplicados en la práctica.
65
4.3.2 ELEMENTOS DE LOS TIPOS PENALES
En la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de

distinta procedencia y distinta significación, siendo imposible delimitar a
priori todas las peculiaridades que representan los distintos tipos delictivos.
Esta es una tarea que corresponde a la parte especial. Lo que si es posible es
referirse a cuestiones generales que plantean aquellos elementos que, de un
modo constante, están siempre presentes en la composición de todos los
tipos: sujeto activo, acción y bien jurídico.
1. Sujeto activo: El delito como obra humana siempre tiene un autor,

Lo que dice el aquel que precisamente realiza la acción prohibida. Normalmente se
Código Penal enuncian con la expresión gramatical “el que” o “quien” y en este
caso entendemos que el sujeto activo puede ser cualquier persona (si
Artículo 111º
en la norma se señala al sujeto activo de forma plural, debe
“Quien haya dado
entenderse que para la ejecución del hecho punible se requiere más
muerte a una persona,
será penado con
de un sujeto activo).
prisión de doce a
2. Acción: En todo tipo hay una acción entendida como
dieciocho años”
comportamiento humano (acción u omisión), que constituye el
Artículo 113º núcleo de tipo, su elemento más importante y viene descrita
Homicidio generalmente por un verbo que puede indicar una acción positiva o
Especialmente una omisión. De acuerdo con Muñoz Conde (1998: 238), el contenido
atenuado: Se de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin.
impondrá la pena de De allí que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una
uno a seis años […] acción final, una acción dirigida a la realización de un fin.
3) “El que con la 3. Bien jurídico: La norma penal tiene una función protectora de
intención de lesionar bienes jurídicos, siendo este la permite descubrir la naturaleza del
causare la muerte a tipo, dándole sentido y fundamento. El bien jurídico es el valor al que
otro” la ley quiere proteger, prohibiendo comportamientos que provocan
la puesta en peligro o lesión del mismo.
4.3.3 LAS ESPECIES DE TIPOS PENALES
4.3.3.1 Por el sujeto activo
Los tipos penales se distinguen según requieran un autor que ostente

determinadas calificaciones o que puedan ser realizados por cualquiera, así
como si se requiere la participación de uno o varios sujetos.
1. Comunes: El sujeto activo del delito puede ser cualquiera,

normalmente en el tipo se alude al sujeto activo con expresiones
impersonales como “el que” o “quien” tal y como indicamos con
anterioridad.
66
2. Plurisubjetivos: El tipo exige la concurrencia de varias personas,

bien concurriendo uniformemente para la consecución del mismo
objeto. Estos son llamados delitos de convergencia.
Lo que dice el Código Penal
Artículo 274º.- Asociación Ilícita: Será reprimido con prisión de uno a seis años,
quien tome parte en una asociación de dos o más personas para cometer
delitos, por el solo hecho de ser miembro de la asociación.
Artículo 294º.- Rebelión: Serán reprimidos con prisión de dos a diez años los
que se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer algunos de los
organismos del Estado o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio
de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos
y formas legales.
También existen los llamados delitos de encuentro como el delito de

cohecho impropio (artículo 340º del Código Penal) en que interviene
el funcionario y la persona que lo soborna.
Finalmente, deben distinguirse los casos de participación necesaria,

en los que intervienen varios sujetos en la realización de la acción,
pero uno de ellos permanece impune por ser el titular del bien
jurídico protegido por el tipo, tal es el caso del sujeto pasivo en la
violación.
3. Delitos especiales: En algunos casos la ley exige determinadas

cualidades del sujeto activo de un delito, y solo quien las reúne
puede realizar la conducta prohibida, como cuando se exige la
cualidad de funcionario público. Entre los delitos especiales se
distingue entre los especiales propios y los impropios.
4. Los delitos especiales propios: Son aquellos que solo puede

cometerlos e sujeto que reúne las cualidades exigidas por el tipo.
Artículo 350º.- Prevaricato: Se impondrá prisión de dos a seis años al

funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley
o las fundare en hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria en
causa criminal, la pena será de tres a quince años de prisión.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable en su caso, a

los árbitros y arbitradores.
67
5. Los delitos especiales impropios: Son aquellos en los que la

calificación especial del autor solo opera como fundamento de
agravación, por ejemplo la agravación de la privación de libertad
cometida por un ascendiente (artículo 192º del Código Penal).
Lo que dice el Código Penal
Artículo 192º.- Privación de libertad agravada: La pena será de dos a diez años
cuando se privare a otro de su libertad personal, si se perpetrare:
1) Contra la persona de un ascendiente, descendiente, cónyuge, hermano o de

un funcionario público;
6. Delitos de propia mano: En ellos el tipo exige la realización de una

acción determinada y solo el que se encuentre en posición de
ejecutar inmediata y corporalmente, por si mismo, la acción, puede
ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la acción descrita en
el tipo legal, como por ejemplo el acceso carnal en la violación.
4.3.3.2 Por la acción
De acuerdo al tipo de acción, los tipos penales se clasifican en:
1. Delitos de mera actividad: Cuando el tipo solo exige la realización

sin más de la acción, que si bien debe ser lesiva de un bien jurídico,
no necesita producir resultado material o peligro alguno (ejemplos
violación de domicilio, artículo 204º, allanamiento ilegal, artículo
205º, libramiento de cheques sin fondos artículo 243º del CP).
En los delitos de mera actividad el peligro para el bien jurídico

siempre debe producirse, lo que no necesita es comprobarse más allá
de la acreditación de la realización de la conducta que es considerada
por el legislador como peligrosa.
2. Delitos de resultado: Se exige además de la realización de la acción,

la producción de un resultado, entendido como modificación
producida en el mundo exterior al lesionarse un determinado objeto
(lesiones, homicidio, daños, incendios, etc.). El objeto sobre el que
recae la acción se denomina objeto de la acción y no se debe
confundir con el objeto de protección o bien jurídico que puede tener
también una naturaleza ideal: aun los delitos que no requieren un
resultado material, importan una lesión a un bien jurídico (por
68
ejemplo el delito de injuria). En otras palabras, todo delito importa

en principio una lesión inmaterial (la del bien jurídico), solo un
número determinado de ellos requiere una lesión material (la del
objeto de la acción).
3. Delitos de peligro: En estos tipos penales no se requiere que la

acción haya ocasionado un daño sobre el objeto, sino que es
suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en
peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser
concreto cuando puede darse realmente la posibilidad de lesión.
También pueden ser delitos de peligro abstracto cuando el tipo penal Delitos de peligro
se limita a describir una forma de comportamiento que según la
Corresponde a este
experiencia general presenta en sí misma un peligro para el objeto tipo de delitos el
protegido, como el delito de ejercicio ilegal de la medicina, artículo peligro de naufragio y
274º del Código Penal. También son delitos de peligro abstracto las de desastre aéreo,
acciones contenidas en el artículo 58º de la ley № 8204, Ley sobre artículo 251º, creación
Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no de peligro para
autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas: transportes terrestres,
artículo 252º y
Se impondrá pena de prisión de ocho a quince años a quien, atentado contra
sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, plantas, conductores
fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, de energía y de
cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, comunicaciones,
las sustancias o los productos referidos en esta Ley, o cultive artículo 253º del
las plantas de las que se obtienen tales sustancias o Código Penal.
productos.
Finalmente, y de acuerdo al Tribunal de Casación Penal del Segundo

Circuito Judicial de San José, en este tipo de delitos no se requiere
necesariamente que el bien jurídico protegido, la salud pública haya
sido lesionado, “[…] pues el legislador presume el peligro para dicho
bien a partir de normas de experiencia que quedan insertas en las
diversas conductas reprimidas” (Voto № 2007-1378 de las 09:45 horas del
29 de octubre de 2007).
4. Delitos simples: El tipo comprende una única acción.
5. Delitos complejos: Se caracterizan por la concurrencia de dos o más

acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo distinto, pero
de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto (robo
con homicidio).
6. Delitos mixtos: El tipo contiene bajo la misma conminación penal,

diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de
69
ellas para que se constituya el tipo (entrar o mantenerse en morada

ajena, el funcionario que solicite o reciba dádivas).
7. Delitos dolosos y culposos: Según la relación psicológica entre el

autor y su acción o resultado.
En el delito doloso el autor sabe lo que hace y hace lo que quiere,

dirige su voluntad a la realización del tipo. En el delito culposo, el
autor no quiere la realización del tipo objetivo, pero este se cumple
como consecuencia de la negligencia, es decir, falta al deber de
cuidado observada por el autor.
Finalmente, también se encuentran delitos con elementos específicos

subjetivos (alevosía, ánimo de lucro, homicidio cometido para preparar
facilitar u ocultar otro delito).
4.3.3.3 Por el bien jurídico
Otra forma de clasificación del delito en el derecho penal toma como criterio
el bien jurídico, aglutinando los tipos penales en función del bien jurídico
protegido en ellos: Delitos contra vida, contra la propiedad, contra el honor,
contra la buena fe en los negocios, contra la fe pública, etc. Además, se
distingue entre bienes jurídicos individuales (vida, libertad, honor) y
comunitarios (salud pública, seguridad del estado, autoridad pública).
4.4 TIPOS OBJETIVO Y SUBJETIVO
El tipo de injusto no está compuesto sólo de elementos objetivos

(descriptivos o normativos). La acción u omisión subsumible en el tipo es un
proceso causal regido por la voluntad, de ahí que el contenido de esa
voluntad debe ser tenido en cuenta desde el nivel de la tipicidad (fin, efectos
concomitantes, selección de medios, etc.). Por eso el tipo de injusto tiene una
vertiente objetiva (tipo objetivo) y una vertiente subjetiva (tipo subjetivo).
1. En el tipo objetivo se incluyen todos aquellos elementos de

naturaleza objetiva: el autor, la acción, las formas y medios de la
acción, el resultado, el objeto material, etcétera.
2. En el tipo subjetivo se incluye el contenido de la voluntad que rige

la acción: fin, efectos concomitantes y selección de medios.
El tipo penal del delito doloso contiene básicamente una acción dirigida por
el autor a la producción de un resultado.
70
El tipo penal de los delitos culposos por el contrario, contiene una acción
que no se dirige por el autor a la producción de un resultado. En el primer
caso se requiere por lo tanto una coincidencia entre el aspecto objetivo y
subjetivo del hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido y querido por
el autor.
En los delitos culposos esa coincidencia entre lo ocurrido y querido no existe

de ahí que la distinción entre tipo objetivo y subjetivo carezca de
importancia por no tener significación práctica. Por ejemplo: el autor quiere
llegar a un lugar determinado con su automóvil, antes de una hora
determinada y para ello acelera la marcha, no quiere por el contrario matar
al peatón que cruza la calle que no previó debiéndolo hacer.
El delito doloso supone una rebelión consciente en contra del bien jurídico
protegido, mientras que la imprudencia es solo una falta de cuidado en la
que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible daño al bien jurídico;
por eso la realización dolosa de un delito siempre se considera más grave
que la imprudente del mismo.
Los tipos penales además presentan una estructura diferente según se

describan hechos comisivos o comportamientos omisivos, por lo que se
encuentran las variedades que estudiaremos a continuación:
Adecuación típica del delito doloso de comisión
Los delitos dolosos se caracterizan por la coincidencia entre lo que el autor hace
y lo que quiere, siendo adecuado estudiar por separado el aspecto objetivo y
subjetivo de su comportamiento.
4.4.1 TIPO OBJETIVO
La realización del tipo objetivo de los delitos dolosos por comisión, tiene
matices según se trate de delitos de lesión, peligro o pura actividad.
4.4.1.1 La realización del tipo objetivo en los delitos de lesión
En los delitos de lesión se requiere que la acción haya producido un

resultado lesivo, y que este sea objetivamente imputable a dicha lesión. Se
requiere por lo tanto la comprobación tanto de la realización de la acción,
como la producción de un resultado. El resultado de lesión se da sobre el
objeto de la acción que puede ser una persona (lesiones) o una cosa (daños).
71
4.4.1.2 Teoría de la imputación objetiva
Como señalamos con anterioridad cuando se trata del caso de los delitos de
resultado, entre la acción y el resultado debe mediar una relación de
causalidad. Esta relación debe permitir, en el ámbito objetivo, la imputación
del resultado producido por el autor de la conducta que lo ha causado.
Es así que se debe partir de la existencia de una necesaria relación de

La acción de conducir
causalidad entre la acción y el resultado, así como la existencia de una
un vehículo es
relación específica entre éste y aquélla que es lo que se conoce como
peligrosa, si el autor
imputación objetiva.
produce un resultado
de lesiones sin haber Para la selección de los factores causales jurídicamente relevantes, se
transgredido los
impone la utilización de criterios normativos, extraídos de la propia
reglamentos, el
naturaleza del derecho penal y con base en consideraciones naturales.
resultado no le será
imputable, tampoco le La comprobación de la relación de imputación objetiva requiere que la
será imputable un acción haya creado un peligro no permitido y que el resultado producido sea
resultado que vaya la realización de ese peligro.
más allá de la
realización del peligro Los criterios de imputación objetiva que se deducen de las normas son los
representado por su siguientes:
acción, como ocurre
en el caso del 1. Las normas jurídicas solo prohíben resultados evitables: Un
hemofílico. sector de la doctrina limita la aplicación de este criterio a bienes
jurídicos que no sean altamente personales (vida, integridad
corporal).
Estudio de caso
A dispara contra B que había ingerido una dosis de veneno y lo mata, pero el
resultado era inevitable porque el bien jurídico ya estaba sometido a un peligro
que produciría el resultado muerte. En este caso la muerte no debería
imputarse al autor del disparo, su acción solo sería la de una tentativa de
homicidio.
72
2. Las normas jurídicas solo prohíben acciones que aumenten el peligro

corrido por el bien jurídico.
Estudio de caso
A adelanta a un ciclista que va ebrio y tambaleante, sin dejar la distancia

reglamentaria, el ciclista cae bajo las ruedas del vehículo de A y muere. No es
seguro que si A hubiera adelantado observando la distancia reglamentaria el
resultado no se hubiera producido. El resultado sería imputable a A si su acción
significó una contribución al peligro (ebriedad del ciclista) que se concretó en el
resultado. Estos casos requieren la consideración de un nexo causal hipotético
¿Qué habría pasado si A hubiera actuado de acuerdo al deber?
3. Las normas jurídicas solo prohíben resultados que empeoren la

situación del bien jurídico, no las que lo beneficien.
Estudio de caso
A para evitar que B sea atropellado por un auto lo empuja y al caer B se lesiona.
Ese resultado no es imputable a A, porque benefició a B, quien seguramente
habría sido gravemente lesionado.
4. Las normas jurídicas solo prohíben acciones que representen un

peligro para el bien jurídico que protegen.
Estudio de caso
Aquellos resultados que caen fuera del ámbito de protección de la norma no

son imputables, tal es el caso del que produce una lesión a otro que luego
muere en el incendio del hospital, otro ejemplo lo sería el siguiente: A mata a B,
y la madre de B muere de un síncope cardiaco al saber la noticia. El ámbito de
protección de la norma solo se extiende hasta la concreción inmediata del
peligro representado por la acción.
Finalmente, hay que aclarar que estos criterios no son un catálogo cerrado y
siempre es posible deducir otros a partir de una definición adecuada de la
función y finalidad de las normas jurídico-penales.
73
4.4.1.3 La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro
En los delitos de peligro concreto (el bien jurídico debe haber sufrido un
riesgo real de lesión), la realización de tipo objetivo requiere la
comprobación de que la acción ha puesto en peligro un bien jurídico o
aumentado el peligro corrido por este.
En los delitos de peligro abstracto basta la comprobación de la acción, sin

Es un delito de peligro
que se diferencien de los de pura actividad.
abstracto la portación
El peligro corrido por el bien jurídico como consecuencia de la ejecución de
de arma sin permiso,
la acción, es un estado que debe ser verificado expresamente por el Juez,
cuya lesión se produce
tomando la acción en el momento de su realización (después de realizada la
con la sola puesta en
acción que no produjo el resultado, se pone de manifiesto que no era
peligro de la seguridad
común sin requerir
peligrosa para el bien jurídico).
otro elemento para su
En los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se
configuración.
demuestra que la acción de ninguna manera pudo haber significado un
Es un delito de peligro peligro para el bien jurídico.
concreto la
falsificación de 4.4.1.4 La realización del tipo objetivo en los delitos de pura
documentos, en tanto actividad
exige para su
configuración la En estos delitos solo se debe comprobar la realización de la acción típica, no
posibilidad real de un es necesario verificar la existencia de un resultado de lesión o de peligro y
perjuicio. por tanto tampoco cabe plantear la cuestión de la imputación objetiva.
Ejemplos de este tipo de delitos son la Violación de domicilio, (art. 204º);

allanamiento de morada (art. 205º); y el ejercicio ilegal de una profesión
(art. 314º del Código Penal); así como la portación de armas (Ley de Armas).
4.4.2 TIPO SUBJETIVO
El elemento subjetivo del tipo doloso de comisión está constituido por el

dolo, el cual se define como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo
de un delito.
De la anterior definición se extrae que el dolo tiene dos elementos: uno

intelectual y otro volitivo.
4.4.2.1 Elemento intelectual del dolo
De acuerdo con Muñoz Conde (2004: 43) para actuar dolosamente, el sujeto
de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que
caracterizan su acción como acción típica, es decir a los elementos del tipo
74
objetivo (sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva,

objeto material, entre otros.
Es decir, en el homicidio, el autor debe saber que mata a otra persona, que la
acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la
víctima es una persona y no un animal, en el hurto debe haber tenido
conocimiento de que se apoderaba de una cosa ajena, etc.
No es necesario que conozca otros elementos pertenecientes a la

antijuridicidad, a la culpabilidad o la penalidad, lo que puede ser necesario
para calificar la acción como antijurídica culpable o punible, pero no para
calificarla como típica.
El conocimiento de los elementos del tipo objetivo debe tener las siguientes
características:
1. Actual: El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual,

debe darse en el momento de la comisión del hecho, no basta si se
dio antes de la acción y se olvidó o se da con posterioridad a la
acción.
Por ejemplo, que en el lugar donde ahora hay una liebre contra la
que quiere disparar había una persona. Si al momento del disparo
creyó que lo hacía contra una liebre no habrá dolo, sin perjuicio de la
eventual responsabilidad culposa.
No basta un conocimiento meramente potencial (que hubiera podido

o debido saberlo), sino que tiene que saber lo que hace, sin que se
exija un conocimiento exacto de cada particularidad, como por
ejemplo a quien pertenece la cosa en el hurto o la edad exacta de la
menor en un delito de violación.
2. El conocimiento se extiende a las circunstancias atenuantes y

agravantes: Sea que estén contenidas en el tipo en la parte especial
o que se trate de circunstancias contenidas en la parte general.
Por ejemplo, cuando el robo se produce por perforación de puerta o

ventana de un lugar habitado o sus dependencia (art. 213º, inciso 1);
dar muerte a un hermano (art. 112º, inciso 1) del Código Penal).
4.4.3 EL ERROR DE TIPO
La vertiente negativa del elemento intelectual lo es el error o la ignorancia

que elimina el dolo.
75
El desconocimiento de los elementos del tipo objetivo puede provenir de

error o ignorancia, es decir de un conocimiento falso o de falta de
conocimiento.
Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del tipo objetivo

(error), o si ignora su existencia, faltará el elemento cognitivo del dolo,
desapareciendo paralelamente la voluntad de realización del tipo.
Lo anterior, pues la voluntad del autor es la de realizar un hecho que no es el

típico según su conocimiento, en cuyo caso el error de tipo excluye el dolo, lo
cual no significa también la exclusión de la responsabilidad penal, pues si el
error se debe a una falta de cuidado del autor, la realización del tipo será
culposa y por tanto el autor responderá por la realización culposa del tipo (si
está prevista pena para la realización culposa del delito).
Las distintas formas de error de tipo se pueden resumir así:
1. Error de tipo inculpable: Excluye el dolo y toda responsabilidad.
2. Error de tipo culpable: Se caracteriza porque: a) Elimina el dolo; y

b) Deja subsistente la responsabilidad culposa si el delito es punible
en la forma culposa.
El error puede recaer sobre un elemento sin el cual desaparece totalmente la

tipicidad (el autor cree apoderarse de una cosa de su propiedad). También
puede alcanzar a una circunstancia agravante o atenuante. El autor cree que
mata a otro y no a su cónyuge, lo que hace desaparecer el dolo de parricidio.
El artículo 34º del Código Penal se refiere al error de tipo designándolo como
error de hecho:
Error de hecho: No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en

error sobre alguna de las exigencias necesarias para que el delito
exista, según su descripción. No obstante si el error proviene de
culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su
realización a tal título.
4.4.4 ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE ERROR
1. Error sobre el nexo causal: Se da cuando el resultado se produce

no de la forma prevista por el autor. Si la divergencia no es esencial,
no hay razón para excluir el dolo, si lo es existiría un error sobre el
desarrollo del suceso.
76
Por ejemplo: El autor quiere matar a otro que no sabe nadar,

arrojándolo de un puente a un río, pero el sujeto muere al golpearse
en una piedra antes de caer al agua.
2. Error in persona: Se trata de un error sobre la identidad de la

persona. Por ejemplo, A quiere matar a B, pero le dispara a C
confundiéndolo con B. Este tipo de error es irrelevante, pues el tipo
penal solo exige que se mate a otro y A ha querido matar a otro.
3. El dolus generalis: Para una parte de la doctrina deben admitirse

dos acciones distintas en concurso real: tentativa de homicidio y
homicidio culposo. Por ejemplo, A quiere matar a B a golpes con un
bastón, luego de hacerlo cree haberle producido la muerte y para
esconder el cadáver lo arroja a un poso, descubriéndose en la
autopsia que B murió ahogado.
4.5 ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO
El actuar doloso no se da con el solo conocimiento de los elementos

objetivos del tipo, es necesario querer realizarlos. El querer no debe
confundirse con los deseos o motivos del sujeto activo.
Por ejemplo, la muerte del cajero del banco puede no ser deseada por el
atracador, pero quiere producirla porque no tiene otro camino para
apoderarse del dinero. El móvil puede ser de venganza, político o
simplemente lucrativo, pero no por eso el hecho deja de ser doloso.
El elemento volitivo supone la voluntad de cometer el delito y que esa

decisión haya sido tomada de manera definitiva (Castillo, 2008: 545), es decir
una voluntad incondicionada de realizar el hecho delictivo (acción típica).
El querer supone el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no
conoce, sin embargo saber y querer no son lo mismo: el ladrón sabe que la
cosa es ajena pero no quiere que lo sea y para apoderarse realiza
voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del conocimiento de la
ajenidad.
4.6 CLASES DE DOLO
Según que sea mayor o menor la intensidad en que se pueda presentar el

elemento volitivo, se distingue entre dolo directo, dolo indirecto y dolo
eventual. La respuesta a la pregunta ¿Cuánto el autor quiso el resultado?, es
la que da lugar a las tres formas de dolo antes dichas.
77
1. Dolo directo: Se da el dolo directo cuando el autor quiere

precisamente realizar el resultado (en los delitos de resultado, o la
acción típica en los delitos de simple actividad) y tiene la seguridad
de que el resultado que se representa se producirá como
consecuencia de su acto. Expresiones que se utilizan en el Código
El dolo en el Penal “a propósito”, “intención”, “malicia”, etc., equivalen al dolo
Código Penal directo. Por ejemplo: el autor quería matar y mata, quería robar y se
introduce en la casa y sustrae los bienes.
Artículo 31º.- Obra
con dolo quien quiere 2. Dolo indirecto: Hay dolo indirecto cuando el autor no quiere
la realización del directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la
hecho tipificado, así admite como necesariamente unida al resultado principal. Por
como quien lo acepta ejemplo, el autor quiere matar a B poniendo una bomba en su coche,
previéndola a lo la que al explotar matará seguramente al chofer. La muerte de B se
menos como posible.
produce por dolo directo y la del chofer por dolo indirecto. No basta
Dicha definición que el autor prevea la consecuencia accesoria, es preciso que
comprende en forma previéndola como de necesaria producción, la incluya en su
parcial el dolo directo, voluntad.
pues solo toma en
cuenta uno de sus
3. Dolo eventual: En el dolo eventual, el autor no se representa la
aspectos: el volitivo, realización del tipo más que como probable. El sujeto se representa
así mismo reconoce la el resultado como de probable producción, y aunque no quiere
aplicación en el producirlo, sigue actuando teniendo como posible su eventual
sistema penal del dolo realización.
eventual.
En la actualidad se sigue el punto de vista que afirma el dolo eventual
si el autor ha tomado en cuenta la posibilidad de la lesión del bien
jurídico y se conforma con ella. Tal conformidad se dará cuando el
autor haya obrado sin confiar que la realización del tipo no tendría
lugar y no haya hecho nada para evitarla, ello de conformidad con la
definición de dolo eventual que contiene el art. 31º del Código Penal.
Cuando el actor se haya representado la posibilidad de la realización del

tipo, pero ha obrado bajo la creencia de que ésta no tendría lugar,
estaríamos en presencia de la llamada culpa consciente.
4.7 LOS ESPECIALES ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA AUTORÍA
El disvalor de acción en los delitos dolosos no siempre se agota en el dolo, en

algunos casos se requiere que el autor haya realizado el tipo con una
determinada intención, motivación o impulso.
1. Intención: Se trata de meta perseguida por el autor que está más allá
de la realización del tipo objetivo. Lo importante de esos especiales
78
elementos intencionales es que constituyen objetos que el autor

quiere alcanzar, mediante la realización del tipo, relevantes para el
ilícito penal, mientras que para el dolo directo lo único relevante
para el derecho penal es la realización del tipo. Por ejemplo, el
homicidio cometido para preparar, facilitar o cometer otro delito
(art. 112º, inciso 8) del Código Penal; imaginemos, por ejemplo, que
A incendia la casa de B para que no se descubra que se robó una
valiosa obra de arte).
2. Motivo: Son difícilmente diferenciables de la intención (motivos

depravados).
4.8 LOS ESPECIALES ELEMENTOS DEL ÁNIMO
Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del

acto típico y que determina un especial disvalor ético social.
1. Alevosía (contemplada en el art. 212º, inciso 5), del CP). La alevosía

es el empleo consistente y voluntario procurado o aprovechado de
circunstancias de modo, tiempo y lugar para la ejecución de la
acción típica que permita lograr el aseguramiento del hecho y de
eludir o minimizar todo riesgo para sí, que pudiera derivar de la
reacción ofensiva del ofendido o de terceros. A espera que su
enemigo B se duerma, para dispararle y darle muerte.
5 ADECUACIÓN TÍPICA DEL DELITO CULPOSO DE

COMISIÓN
Además de los delitos dolosos, se encuentran en el Código Penal, los culposos

en los que la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo, pero
éste se cumple como consecuencia de la falta al deber de cuidado observada
por el actor.
En el delito culposo el disvalor de acción se produce por el descuido del

autor y la correspondiente manifestación de desprecio por los bienes
jurídicos de otros o de la comunidad. Las infracciones imprudentes o
culposas son cualitativamente menos graves que las dolosas, de ahí que la
pena del delito culposo siempre es más leve que la del doloso.
79
5.1 LA TIPICIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS
La comprobación de la tipicidad del delito culposo requiere en primer lugar

excluir el carácter doloso, para luego determinar si obró infringiendo un
deber de cuidado. Si se trata además de un delito culposo con resultado de
lesión, el resultado deberá ser objetivamente imputable a la acción.
5.1.1 LA INFRACCIÓN AL DEBER DE CUIDADO
El deber de cuidado debe ser determinado en cada caso concreto, una vez
conocidas concretamente las circunstancias en que se desarrolló la acción.
¿Cómo debe definirse el deber de cuidado?
Una parte de la teoría estima que el deber de cuidado debe determinarse

objetivamente, es decir como aquella diligencia que hubiera puesto en la
circunstancia concreta un ciudadano medio cuidadoso, es decir sin
considerar las capacidades concretas del autor (deber de cuidado
objetivo).
Frente a esta teoría se encuentra el punto de vista según el cual el deber de

cuidado debe determinarse en base a un criterio individual y a los
conocimientos individuales del autor (deber de cuidado subjetivo).
En el primer caso una persona con conocimientos especiales no infringe el

deber de cuidado si solo emplea una diligencia media. En el segundo caso la
misma persona infringe el deber de cuidado si solo emplea la diligencia
media. Este criterio permite una mejor protección de los bienes jurídicos y
es el preferible.
5.1.2 LESIÓN DEL CUIDADO
Si de la comparación entre el deber de cuidado y la acción concreta

realizada, resulta que la acción ha quedado por debajo de lo que el deber de
cuidado exigía, se habrá lesionado ese deber de cuidado y la acción será
típica a los efectos de constituir el tipo de injusto de un delito imprudente. Si
por el contrario, la acción realizada es conforme al cuidado requerido, no
será típica.
En el primer caso, si A conduce a exceso de velocidad en una zona escolar y

atropella a un estudiante que camina por la acera, cometerá el delito de
lesiones u homicidio culposo. En caso contrario, si A conduce a la velocidad
apropiada y el niño cruza la calle intempestivamente y sufre lesiones o
muerte, la acción de A no será típica.
80
5.1.3 RIESGO PERMITIDO
El avance de la mecanización en la vida moderna ha entrañado un riesgo en

la producción de lesiones de bienes jurídicos, en cuyo caso puede hablarse
de la tolerancia social de cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos, la
que se autoriza en función de las ventajas que la mecanización produce en
forma global a la vida social, por ejemplo el manejo de automóviles, de
aviones o de trenes, que llevan implícito el riesgo de que se produzca alguna
lesión de bienes jurídicos.
De esta manera, quien obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente

admitidos no infringe el deber de cuidado y por tanto no obra típicamente.
Dentro del riesgo permitido se debe tomar en cuenta lo que en doctrina se le

conoce como el principio de confianza, según el cual el que ha obrado
suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado, no
infringirá el deber de cuidado.
Por ejemplo, si un automovilista que a la velocidad permitida y con luz verde

del semáforo atraviesa una intersección, no infringe el deber de cuidado si
no toma las precauciones para el caso de una eventual infracción de otro
automovilista que a pesar de la luz roja también cruce la esquina.
5.2 LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO Caso de aplicación de

los criterios de la
imputación objetiva
Al igual que en los delitos dolosos de resultado de lesión, en los delitos
culposos, el resultado debe ser objetivamente imputable a la acción que ha Un ciclista borracho
infringido el deber de cuidado. El peligro creado por esa acción es el que que cae bajo las
debe haberse concretado en el resultado y no otro. En general no se dará la llantas del camión que
tipicidad si el resultado se hubiera producido aunque el autor hubiera circula a velocidad
puesto el cuidado exigido. más alta de la
permitida; empero, el
Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro mismo resultado se
corrido por el bien jurídico: el resultado se ha causado por la realización de hubiera producido
la acción imprudente, pero también se hubiere producido si el autor hubiera aunque el camionero
actuado correctamente. condujera a la
velocidad permitida.
81
Las clases de culpa
Se distinguen dos tipos de culpa: consciente e inconsciente.
Actúa con culpa consciente quien considera como posible la realización del tipo
penal, pero contrariamente al deber y en forma reprochable, confía en que no
lo realizará.
Actúa con culpa inconsciente, el autor que no se ha representado el peligro que

es la consecuencia de la lesión del deber de cuidado que le incumbía.
5.3 EL DELITO PRETERINTENCIONAL
Los hechos en que el autor queriendo producir un resultado produce otro

mayor que no quiere, sólo podrán sancionarse con una pena mayor que la
prevista para el tipo querido, si el resultado más grave no querido ha sido
consecuencia del obrar culposo del autor.
Dicha conclusión es una consecuencia de que en el derecho penal de

culpabilidad, no puede sancionarse un hecho sino es cometido con dolo o
culpa. El Código Penal define la preterintención de la siguiente manera:
Artículo 32º.- Obra con preterintención, quien realiza una conducta

de la cual se deriva un resultado más grave y de la misma especie
que el que quiso producir, siempre que este segundo resultado
pueda serle imputado a título de culpa.
Por ejemplo: A, con el dolo de lesionar, hiere con un cuchillo en la pierna a B

y este muere horas después en el hospital desangrado.
Sobre lo anterior, debemos agregar que, en los artículos 118º y 143º del
Código Penal, se establece la preterintencionalidad como causa de
agravación de los delitos de Aborto y Abandono por causa de honor.
6 ADECUACIÓN TÍPICA DEL DELITO DE OMISIÓN

(DOLOSO-CULPOSO)
Cuando las normas se expresan a través de prohibiciones, da lugar a un tipo

penal prohibitivo que se realiza mediante un comportamiento activo
(comisión); cuando se expresan en mandatos (de acción), dan lugar a tipos
82
penales imperativos, cuya realización importa no hacer lo ordenado por la

norma. El artículo 18º del Código Penal establece:
El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión.
Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado,

responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las
circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo.
Dentro del delito de omisión se distinguen dos especies: Delitos propios de

omisión y delitos impropios de omisión. La diferencia entre ambos radica en
que los primeros están tipificados expresamente como delitos, los segundos
no siempre, además los delitos propios importan para su tipicidad solo la
omisión de una acción, mientras que los impropios requieren que se haya
omitido evitar un resultado.
6.1 LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO PROPIO DE OMISIÓN DOLOSO
La comprobación de la tipicidad de estos delitos requiere de la

comprobación de tres elementos: a) situación típica generadora del deber;
b) no realización de la acción mandada; y c) poder de hecho de ejecutar la
acción mandada. Estudiémosla de manera más puntual:
1. Situación típica generadora del deber de actuar: Se trata de una

situación que representa en todos los casos un peligro para el bien
jurídico que está descrita en la ley como, por ejemplo, el artículo
144º del Código Penal que dice: “[…] encontrar perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera”.
En estos casos se genera un deber de actuar para todo el que se

encuentre con la persona necesitada de auxilio. La comprobación de
esas circunstancias es el primer paso para verificar la tipicidad de la
omisión. Es parte de la situación típica la circunstancia de que el
prestar auxilio no da lugar a su vez a un peligro para el omitente, lo
que está previsto en el citado numeral 144º: “[…] y omita prestarle
auxilio según las circunstancias, cuando pueda hacerlo sin riesgo
personal.”
Si se trata de un riesgo que el omitente está obligado a soportar

estaríamos ante un indicio claro de que el deber tiene por objeto
evitar un resultado y no solo la realización de una acción.
2. La no realización de la acción que es objeto del deber: El segundo

paso consiste en comprobar que el sujeto que se encuentra en la
83
situación típica generadora del deber de actuar, ha realizado la

acción, para lo cual se comparan la acción realizada por el sujeto con
la acción impuesta por la situación generadora, si no coinciden se
habrá cumplido con el segundo elemento de la tipicidad en los
delitos propios de omisión. Tal sería el caso, por ejemplo, del
bombero que no ingresa a la casa a salvar a las víctimas de un
incendio.
3. Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción: La capacidad

de realizar la acción presupone el conocimiento de la situación
generadora del deber y la cognoscibilidad de los medios para llevar a
cabo la acción, el omitente que carece de esta capacidad no habrá
omitido típicamente. Pensemos en el caso del salvavidas que no
auxilia, pudiendo hacerlo al nadador que se está ahogando en la
piscina.
El delito de comisión por omisión (también llamado de omisión impropia),

es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser
Comete el delito de imputado al sujeto de la omisión.
homicidio calificado
de comisión por Para ello habrá que utilizar los criterios ya señalados para el caso de la
omisión, la madre que acción de la teoría de la adecuación, del incremento del riesgo, y del fin de
no alimenta protección de la norma, es decir habrá que plantearse si la realización de la
deliberadamente a su acción esperada hubiera previsiblemente evitado el resultado, si la omisión
hijo recién nacido y suponía una falta de diligencia, si se incrementaba el riesgo de producción
éste muerte.
del resultado, entre otros.
La imputación objetiva
En los delitos propios de omisión (tipificados) que requieren la evitación de un

resultado, al igual que en los impropios (no tipificados), la exigencia del
resultado plantea el problema de la imputación objetiva del mismo a la omisión
de la acción que lo hubiera evitado. No se pregunta si la omisión del salvavidas
es la causa de la muerte del bañista que se ahogó, sino si la acción de salvataje
que el salvavidas hubiera podido realizar, hubiera evitado la muerte del bañista.
6.2 LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO IMPROPIO DE OMISIÓN DOLOSO
Los delitos impropios de omisión son las infracciones no tipificadas del

deber de impedir un resultado de un delito de comisión (tipificado). Esto
quiere decir que en el Código Penal y en las leyes especiales encontraremos
84
expresamente los delitos de comisión, pero no los de omisión impropia en

donde el no evitar un resultado equivale a la producción del mismo.
No en todos los casos puede darse una correspondencia entre la producción

de un resultado y la omisión de impedirlo, pues en algunos tipos penales
está excluida de antemano.
Un ejemplo típico sería el delito de violación, el cual requiere de una acción.

No es imaginable en forma omisiva, pues la coacción que requiere del
obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo, requiere del uso de amenazas,
lo mismo puede decirse de los delitos que requieren apoderamiento como el
robo y el hurto, de lo cual se concluye que la correspondencia entre la
producción de un resultado y la omisión de impedirlo como formas de
realización del tipo penal, hay que verlo caso por caso.
6.2.1 EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO (POSICIÓN DE GARANTE )
No basta la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión

respecto del resultado producido y de la evitabilidad del mismo, para
imputar un resultado al sujeto de la omisión. Es necesario, además, que este
sujeto tenga la obligación de impedir la producción del resultado en virtud
de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en
razón de su cargo o profesión.
Lo anterior lleva a la conclusión de que en los delitos de comisión por

omisión, el sujeto activo no puede ser cualquier sujeto que pueda evitar el
resultado, sino el que tenga el deber jurídico específico de evitarlo, por lo
que se trata de delitos especiales.
Son varias las fuentes que pueden fundamentar la posición de garante, en lo

que se denomina “función protectora de un bien jurídico”:
1. En virtud de una vinculación natural: Esta es la que se da y que

impone obligaciones de alimentos, cuidados, etcétera. Por ejemplo:
Los padres tienen un especial deber de protección con respecto a sus
hijos menores de edad.
2. Ante una comunidad de peligros: Sobre todo en la práctica de

deportes colectivos, como el alpinismo que impone la obligación de
realizar determinadas acciones para ayudar a los demás
participantes.
3. Por aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras:

Personal médico, socorristas, encargados de la custodia de niños
pequeños, y en general, en todas aquellas personas que de forma
expresa o tácita asumen la obligación de impedir determinados
85
resultados. Tal el caso de los maestros y maestras tienen un deber de

garante con respecto a los estudiantes durante el horario lectivo.
4. Deber de vigilancia de una fuente de peligros: posesión de

alimentos, sustancias explosivas e inflamables. Quien con su hacer
activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de
un resultado típico, tiene la obligación de impedir la producción del
resultado. Pensemos, por ejemplo, en la persona que hace fuego en el
bosque para calentarse: esta debe impedir que degenere en incendio
del bosque, respondiendo del incendio en caso de que se produzca; o,
también, quien atropella con su auto a un peatón, tiene la obligación
de atenderlo o transportarlo a un hospital.
6.3 LA TIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO DE OMISIÓN
El tipo subjetivo de los delitos propios e impropios coincide totalmente, pero

se percibe una diferencia con respecto del dolo del delito de comisión, pues
este consiste en la voluntad de realizar una acción, en la omisión falta la
realización de una acción.
Por lo anterior, no existe un dolo de omitir en el sentido de conocimiento y

voluntad de realizar el tipo objetivo, teniendo el dolo de la omisión una
estructura propia que se produce cuando el omitente haya:
1. tenido conocimiento de la situación típica generadora del deber de

obrar;
2. tenido conocimiento de las circunstancias que fundamentan el deber

de obrar;
3. sido por lo menos indiferente frente a la producción del resultado o

la lesión del bien jurídico.
La culpa en los delitos omisivos, se diferencia de la culpa en los comisivos, en

que la infracción al deber de cuidado no se da con un acto positivo, sino
omitiendo.
7 LA ANTIJURIDICIDAD
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo que

condiciones y en que casos, la realización de un tipo penal (en forma dolosa
o no, activa u omisiva) es contraria al derecho. Una acción típica será
86
también antijurídica, si es realizada por el autor sin contar con una causa de
justificación (las causas de justificación excluyen la antijuricidad).
7.1 ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Antijuridicidad formal es la simple contradicción entre una acción y el

Antijuridicidad e
ordenamiento jurídico, pero la antijuridicidad no se agota en esa relación de
injusto
oposición, sino que tiene también un contenido material reflejado en la
ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger, que es lo que se conoce El o lo injusto es un
como antijuridicidad material. sustantivo que se
emplea para
En la medida que no se de la ofensa al bien jurídico, no se podrá hablar de denominar la acción
antijuridicidad, por más que formalmente exista una contradicción entre la misma, calificada ya
norma y la acción. como antijurídica; lo
injusto (llamado
Por ejemplo, la falsificación de la firma de un personaje famoso por simple
también ilícito) es por
pasatiempo, o la confección falsa de una letra de cambio con fines didácticos,
lo tanto la conducta
no puede ser considerados actos antijurídicos, porque el bien jurídico antijurídica misma.
protegido por los delitos (la Fe Pública), no se ve afectado por esos hechos.
El criterio de la antijuridicidad material puede servir como criterio de

interpretación restrictiva de los tipos penales.
Igualmente sirve el concepto material de antijuridicidad para graduar la

gravedad de la misma, pues no es lo mismo el hurto de cien colones que de
cien millones de colones, para elaborar conceptos como el de insignificancia,
intervención mínima, entre otros, que restringen el ámbito de aplicación del
derecho penal a los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídicos
más importantes.
Cuadro 01. Caracteres generales de las causas de justificación
a) Las causas de justificación d) Excluyen tanto la responsabilidad penal la

provienen de todo el administrativa, etc. Con respecto a la responsabilidad
ordenamiento jurídico. civil podría subsistir, a pesar de la ausencia de
antijuridicidad, como es el caso de la responsabilidad
civil objetiva.
b) Contienen una autorización e) La creación intencional de la situación en la que

o permiso para la realización procede el amparo de una causa de justificación no da
de una acción típica. lugar a justificación.
c) Sus efectos alcanzan no f) Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento

solo al autor sino también a de las circunstancias que fundamentan la justificación
los partícipes (instigadores o (elemento subjetivo de la justificación).
cómplices).
87
7.2 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Las causas o fundamentos de justificación se encuentran en todo el

ordenamiento jurídico (ver Cuadro 01). La autorización para la realización
de una acción típica puede estar autorizada por el derecho civil, derecho
administrativo o por el penal, es un catálogo abierto en el que siempre es
posible incluir nuevas causas.
Los códigos penales suelen contener una serie de disposiciones en las que se
especifica cuándo un comportamiento típico no debe sancionarse con una
pena.
Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter.

Mientras unas dejan la acción típica impune porque excluyen lo ilícito, otras
provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad (error de
prohibición) y otras porque determinan directamente una renuncia a la
pena (el desistimiento en la tentativa).
Las causas de justificación no solo impiden que se pueda imponer una pena
al autor de un hecho típico, sino que lo convierte en lícito.
Todas las causas de justificación confieren un derecho para obrar, es decir,

otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibición, o liberando del
cumplimiento de un mandato.
Hay tres casos en que la doctrina considera que el fundamento del permiso
proviene de la especial situación del autor y del bien jurídico en el momento
de la acción y se trata separadamente esos casos:
1. Cuando el permiso para actuar está condicionado por la agresión

ilegítima de otro (defensa necesaria).
2. Por la colisión de bienes jurídicos (estado de necesidad).
3. Por el acuerdo del titular del bien (consentimiento del ofendido).
Junto a estos casos hay otros cuyo número es indeterminado, en los que se
trata fundamentalmente de la colisión del deber general de no realizar una
acción típica con el deber especial de realizarla o con la autorización especial
para ejecutarla (son casos de cumplimiento de un deber y ejercicio de un
derecho).
7.2.1 LA LEGÍTIMA DEFENSA O DEFENSA NECESARIA
El fundamento de la legítima defensa (propia o de un tercero), se ve en el

principio según el cual “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”: no solo
88
se acuerda un derecho de defensa individual, sino también de ratificación

del orden jurídico como tal. Por este motivo el agredido no está obligado en
principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de la defensa, por
ejemplo huyendo.
La condición fundamental de la legitimidad de la defensa, es la necesidad de

la misma. En principio no se requiere que haya proporcionalidad entre el
daño que se le causa con la defensa al agresor y el daño que hubiere causado
la agresión.
Los requisitos de la defensa necesaria de acuerdo al artículo 28º del Código

Penal son:
1. Agresión (actual e inminente) ilegítima. Objeto de ataque
2. Necesidad racional del medio empleado. Puede ser objeto de la

legítima defensa la
3. La falta de provocación suficiente. propia persona u otra
persona, o los
De acuerdo con Castillo (2010: 120), la legítima defensa requiere un peligro derechos propios o
para el bien jurídico tutelado que debe provenir de un ataque antijurídico ajenos.
actual, que es lo que justifica la situación de defensa.
7.2.1.1 Agresión
La agresión debe partir de un ser humano, la defensa frente a animales está

regulada por el estado de necesidad. La agresión puede tener lugar en forma
activa (acción) o pasiva (omisión). La agresión puede ser tanto intencional
como proveniente de una conducta realizada sin la debida diligencia.
Cualquier bien jurídico debe ser objeto de agresión, y por lo tanto defendible
7.2.1.2 La actualidad de la agresión
La agresión es actual mientras se está desarrollando, es inminente cuando es

irrevocable la decisión del agresor de dar comienzo a la agresión, lo que es
equivalente a la actualidad de la agresión.
7.2.1.3 La ilegitimidad de la agresión
La agresión es ilegítima cuando es antijurídica, no es necesaria que a su vez

constituya un delito, pero si que sea consciente y provenga de un imputable,
de lo contrario no se puede admitir un derecho pleno de defensa si la
agresión se puede evitar de otra manera. Un sector de la doctrina sostiene
que la agresión es antijurídica cuando el ofendido no está obligado a
tolerarla; otro sector la define como una acción no autorizada (no
justificada).
89
7.2.1.4 Necesidad de la defensa
El sentido que debe darse al requisito de la necesidad razonable de la

defensa contenida en el artículo 28º inciso 2) del Código Penal, es el de que si
bien la defensa necesaria no debe ser proporcional al daño que la agresión
hubiera causado, pero si debe ser la menos dañosa de cuantas estaban a
disposición del ofendido para rechazar la agresión en la situación concreta.
Para determinar la necesidad de la agresión es necesario recurrir a un

método hipotético comparativo: debe pensarse que comportamientos podía
ejecutar el agresor para repeler la agresión o para impedirla y tomar en
consideración el que hubiera causado menos daños.
Así, por ejemplo, A puede evitar la agresión de B, dándole con un bastón por
la cabeza o utilizando una arma de fuego, el menor daño lo causaría el golpe
con el bastón; por tanto, esta sería la acción de defensa necesaria.
7.2.1.5 Los límites de la defensa necesaria
En principio no se exige proporcionalidad entre el daño que causaría la

agresión y el daño causado por la defensa. Sin embargo se reconoce la
exclusión del derecho de defensa si la desproporcionalidad es exagerada.
El artículo 29º del Código Penal es claro al respecto. Tal el caso, no actuaría
en legítima defensa quien ante el hurto de un algodón de azúcar, lesiona
gravemente al ladrón.
También se excluye el derecho de defensa necesaria en el caso de estrechas

relaciones personales (padres, hijos, esposos, personas que conviven.). En
estos casos, debe recurrirse ante todo al medio más suave de evitar la
agresión, aunque sea inseguro.
Los excesos en la defensa son sancionables, salvo que provenga de una

excitación que las circunstancias hicieren excusable.
7.2.1.6 La defensa de terceros
El primer párrafo del artículo 28º del Código Penal reconoce la legítima
defensa de derechos ajenos. La defensa necesaria de terceros tiene el mismo
fundamento que la defensa propia y se le aplican los mismos alcances y
limitaciones.
90
7.2.1.7 Presunciones de necesidad en el rechazo de ciertas

agresiones
El artículo 28 párrafo 2° del Código Penal tiene la siguiente regla:
Se entenderá que concurre esta causal de justificación para aquél que

ejecutare actos violentos contra el individuo extraño que, sin
derecho alguno y con peligro para los habitantes u ocupantes de una
edificación o sus dependencias, se hallare dentro de ellas, cualquiera
que sea el daño causado al intruso”.
7.2.1.8 Estado de necesidad
Esta causal de justificación está reconocida en el artículo 27º del Código

Penal:
No comete delito el que, ante una situación de peligro para un bien

jurídico propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un mal mayor,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el peligro sea actual e inminente;
b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y
c) Que no sea evitable de otra manera.
Si el titular de bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de

afrontar el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo.
El fundamento justificante del estado de necesidad es la necesidad de la

lesión, unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del
salvado.
El estado de necesidad se presenta de dos formas distintas: colisión de

bienes o intereses jurídicos y colisión de deberes, en principio son
susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos.
7.2.2 ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE BIENES O INTERESES JURÍDICOS
7.2.2.1 La situación de necesidad
La base del estado de necesidad está dada por la colisión de intereses o

bienes jurídicos, es decir por el peligro inminente (seguro o muy probable)
de la pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación, lesionando
otro de menor valor relativo (artículo 27º, párrafo primero, inciso a) del
Código Penal). La situación de necesidad no debe haber sido creada por el
91
titular del bien jurídico amenazado (artículo 28º, inciso b) del CP), por lo
demás es indiferente si proviene de una persona o de fuerzas naturales.
7.2.2.2 La acción necesaria
Se aplican los mismos criterios de la defensa necesaria. La acción no es

necesaria si el peligro podía evitarse sin lesionar el bien jurídico (artículo
27º, inciso c) del CP).
7.2.2.3 Jerarquía del bien salvado
El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo

contrario faltará el efecto justificante. El estado de necesidad solo puede
invocarlo quien no esté obligado a soportar el peligro.
Por ejemplo, un bombero o un rescatista no podrían alegar el estado de

necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecería en el
incendio (artículo 27º, párrafo último, del CP).
7.2.2.4 Estado de necesidad por colisión de deberes
El estado de necesidad puede darse cuando a una persona le incumbe el

cumplimiento de dos deberes a la vez que implican comportamientos
excluyentes, de tal manera que el cumplimiento de un deber determina la
lesión del otro.
Tal sería el caso de un testigo quien tiene la obligación de declarar lo que

sabe en un proceso, pero a la vez como médico, sacerdote, tiene también la
obligación de guardar el secreto profesional, de modo que el artículo 206º
del Código Procesal Penal, establece para esas mismas personas la obligación
de abstenerse de declarar en esos casos, salvo que hayan sido liberados por
el interesado del deber de guardar el secreto).
A diferencia del estado de necesidad por colisión de bienes o intereses, en el

estado de necesidad por colisión de deberes, habrá justificación cuando en
una colisión de intereses de igual jerarquía, se cumpla con uno de ellos
incumpliendo el restante.
Se admite la existencia del estado de necesidad justificante en los casos de

colisión de deberes de igual jerarquía, pues se afirma con razón que quien de
todos modos cumple con un deber no obra antijurídicamente.
Pensemos, por ejemplo, cuando un salvavidas se ve en la circunstancia de

tener que salvar a dos personas que se están ahogando a la vez, y solo puede
salvar a una de ellas.
92
7.2.3 EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
El artículo 26º del Código Penal dispone: “No delinque quien lesiona o pone
en peligro un derecho con el consentimiento de quien válidamente puede
darlo”.
7.2.3.1 El ámbito de eficacia del consentimiento
El consentimiento no tiene eficacia general, ésta depende del poder de

decisión que el ordenamiento jurídico otorgue sobre el mantenimiento del
bien jurídico al particular que es titular del mismo.
En principio este poder de decisión sólo se reconoce al particular con

respecto a la posesión, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad
personal y la integridad corporal. La disponibilidad sobre los bienes
patrimoniales no tiene límites, pero si en el caso de la libertad y la integridad
corporal.
No obstante, no es válido el consentimiento de quien quiere ser sometido a

la esclavitud, ni el que está relacionado con la vida, aunque sí se permite el
consentimiento de lesiones como por ejemplo donar un riñón cuando la
acción tiene por fin beneficiar la salud de otros (cfr. art. 129º del CP).
7.2.3.2 Requisitos del consentimiento
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
1. El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en

la que presta el consentimiento.
2. El consentimiento debe ser anterior a la acción, el posterior solo

podría ser perdón.
3. El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido

obtenido mediante engaño o amenaza, pues sólo el consentimiento
autónomo evita la lesión del bien jurídico.
Es particularmente importante en las intervenciones médico quirúrgicas que

el personal médico informe debidamente sobre la extensión del daño y el
tratamiento médico en general, pues de lo contrario el consentimiento
podría haber sido obtenido por engaño o ser erróneo.
93
7.2.3.3 Consentimiento presunto
Se acepta también la teoría del consentimiento presunto, con apoyo del

derecho consuetudinario, reconociéndosele la misma eficacia del
consentimiento cuando es jurídicamente eficaz.
El consentimiento es presunto cuando el titular del bien jurídico no ha

podido emitirlo o no es posible recabárselo. Sus requisitos son los
siguientes:
1. La acción debe haber sido realizada en interés del titular del bien
jurídico; y
2. deben concurrir las restantes condiciones del consentimiento que

sean trasladables a esta situación.
Un ejemplo sería si A bota de una patada la puerta de la casa de su vecino B,

al percatarse de un conato de incendio, en este caso la violación de domicilio
es necesaria para evitar un daño mayor al inmueble.
7.2.3.4 Cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber entra en consideración como causa de

justificación sólo cuando colisiona con otro deber, lo que en nada se
Cumplimiento de un diferencia del estado de necesidad por colisión de deberes y debe regirse
deber o ejercicio por las reglas de este.
legítimo de un
derecho 7.2.3.5 Obediencia jerárquica
El artículo 25º del Es un supuesto especial de cumplimiento de un deber. La obediencia
Código Penal señala: jerárquica no es otra cosa que un caso específico del cumplimiento del deber
“No delinque quien
de obediencia en la administración civil o instituciones militares. El Código
obra en cumplimiento
Penal lo regula especialmente en el artículo 36º como causa de exclusión de
de un deber legal o en
culpabilidad. Dispone la citada norma:
ejercicio legítimo de
un derecho.” “No es culpable el que actúa en virtud de obediencia, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
a) Que la orden dimanare de autoridad competente para expedirla y

esté revestida de las formas exigidas por ley;
b) Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la

orden; y
c) Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción

punible.
94
Tomemos el caso de un policía, quien no podría alegar como causa de

justificación la obediencia jerárquica ante la orden de su superior de
torturar a un detenido. En este caso la orden del superior es evidentemente
ilegal.
En un Estado de Derecho el deber de obediencia a las órdenes de los

superiores está condicionado a que la orden sea de acuerdo a derecho.
El cumplimiento de la orden es obligatorio sino colisiona con un deber de

mayor jerarquía, como el deber de cumplir con la Constitución Política, ya
que rigen las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes. Los
principios del Estado de derecho excluyen de manera absoluta el
cumplimiento de órdenes antijurídicas.
7.2.3.6 Ejercicio de un derecho
Al igual que el cumplimiento de un deber, es difícil de imaginar situaciones

de ejercicio de un derecho que no se superpongan al estado de necesidad
por colisión de intereses, en cuyo caso se rige por las reglas de éste.
En este tema se debe diferenciar cuando el ejercicio del derecho recae sobre
bienes jurídicos propios, lo que excluye la tipicidad (no realiza hurto el que
se apodera de una cosa propia, ni viola el domicilio el que entra a su casa),
reservándose para el ámbito de la antijuridicidad los supuestos que el
ejercicio de un derecho recae sobre bienes ajenos.
7.2.3.7 Elemento Subjetivo
Para justificar una acción típica no vasta con que se de objetivamente la

situación justificante, sino que es preciso además que el autor conozca los
elementos objetivos de la causa de justificación y para ejercitar el derecho
de defensa, de necesidad.
Así, por ejemplo, sólo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se
está defendiendo, sólo quien conoce el estado de necesidad puede obrar
impulsado por ella.
7.3 ANTIJURIDICIDAD DEL DELITO CULPOSO
La antijuridicidad del delito culposo no se diferencia de la del delito doloso:

es antijurídica la acción típica no justificada, es decir, no autorizada por una
causa de justificación. Sin embargo se admiten algunas particularidades,
básicamente no se requiere el elementos subjetivo de la justificación.
95
Lo anterior se deriva de la diferente configuración del disvalor de acción en

los delitos dolosos y culposos. En el delito doloso para que sea eliminado el
disvalor de acción se requiere que el autor haya obrado conociendo la
situación justificante.
En el delito culposo por el contrario la justificación no requiere de un

elemento subjetivo porque el disvalor de acción no depende de la dirección
de la voluntad sino de la infracción al deber de cuidado que es
independiente del conocimiento del autor.
Podría darse también la causa de justificación por estado de necesidad, ante

la conducción a velocidad riesgosa en que deben conducir en algunas
oportunidades los choferes de ambulancias cuando ello es necesario para
salvar la vida de un enfermo y como consecuencia de ello se producen
accidentes que provocan lesiones al enfermo u otros acompañantes.
Antijuridicidad en los delitos de omisión
La realización del tipo no amparada a una causa de justificación (antijuridicidad),

se da tanto en los delitos de comisión como en los de omisión. La antijuridicidad
en los delitos de omisión no tiene ninguna particularidad con respecto al
concepto general ya visto.
Por lo general, en los delitos de omisión, entra en consideración el estado de

necesidad sobre todo por colisión de deberes, puesto que el delito omisivo
implica la no realización de la conducta debida.
8 LA CULPABILIDAD
En la culpabilidad se recogen aquellos elementos que sin pertenecer a

tipicidad y la antijuridicidad determinan la imposición de una pena.
8.1 CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD
Para la imposición de una pena, principal consecuencia jurídico-penal de la

realización de un delito, no basta con que ese hecho delictivo sea típico y
antijurídico, pues se dan determinados casos en que a pesar de la tipicidad y
antijuridicidad de la conducta el autor quede exento de responsabilidad
penal.
96
El fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función

motivadora de la norma que junto a la de protección de bienes jurídicos,
constituye una función específica de la norma penal.
La norma penal motiva con sus mandatos y prohibiciones al individuo para

que se abstenga de realizar uno de esos haceres posibles que es
precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena (función
preventiva del derecho penal).
Para que el individuo pueda motivarse por los mandatos normativos y se le

pueda atribuir el hecho cometido y hacerlo responsable del mismo, debe
haber alcanzado un determinado grado de desarrollo mental, biológico y
cultural, lo cual se establece mediante criterios que han podido ser fijados en
la legislación, gracias a la evolución cultural y los conocimientos
sociológicos, psicológicos y biológicos.
La capacidad del ser humano de reaccionar frente a las exigencias

normativas (motivalidad) es la facultad humana que unida a otras como la
inteligencia, afectividad, etc., permite la atribución de una acción a un sujeto
y la exigencia de responsabilidad por la acción cometida por él; de ahí que
cualquier alteración de esa facultad (motivalidad) cualquiera que sea el
origen debe determinar la exclusión o la atenuación de la culpabilidad,
según la importancia de la alteración.
8.2 ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La comunicación entre el individuo y los mandatos de la norma solo puede

darse si el individuo tiene la capacidad para sentirse motivado por la norma,
conoce su contenido o se encuentra en una situación en la que puede regirse,
sin grandes esfuerzos, por ella.
De lo anterior se deducen los elementos de la culpabilidad: imputabilidad o

capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho
cometido y la exigibilidad de un comportamiento distinto.
8.3 IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
La culpabilidad se basa en que el autor del hecho típico y antijurídico tenga

las facultades físicas y psíquicas mínimas requeridas para poder ser
motivado en sus actos por los mandatos normativos.
La capacidad para motivarse a nivel individual por los mandatos

normativos, es lo que constituye la esencia del elemento de la culpabilidad
conocido como imputabilidad o más modernamente capacidad de
97
culpabilidad, que es el conjunto de estas facultades mínimas requeridas para

poder ser motivado por sus actos por los mandatos normativos.
Quien carece de capacidad de culpabilidad, no puede ser responsabilizado

penalmente por sus actos, por más que estos sean típicos y antijurídicos. En
relación a la imputabilidad debe tenerse presente que la misma se presume
siempre que no se den circunstancias de las de las cuales resulte lo
contrario.
Causas que excluyen la culpabilidad
Es la capacidad de motivación a nivel individual, la capacidad para motivarse por

los mandatos normativos, lo que constituye la esencia del elemento de la
imputabilidad.
En la medida que esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de

madurez o por defectos psíquicos de cualquier origen, no podrá hablarse de
culpabilidad.
8.3.1 ENAJENACIÓN Y TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO
El artículo 42º del Código Penal declara como inimputable a quien al

momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, a causa de enfermedad mental o de grave perturbación de la
conciencia, sea ésta o no ocasionada por el empleo accidental de bebidas
alcohólicas o de sustancias enervantes.
Las situaciones de enajenación y trastorno mental transitorio sólo son

relevantes penalmente a efectos de excluir o disminuir la imputabilidad de
un sujeto autor de un delito, cuando producen un determinado efecto
psicológico que equivale a la perturbación plena de las facultades psíquicas
cognoscitivas o volitivas o de ambas a la vez.
Es decir el sujeto será inimputable si su perturbación psíquica le impide

conocer o comprender la ilicitud de su comportamiento o determinar su
actividad conforme a dicho conocimiento.
La enfermedad mental y el trastorno mental transitorio son dos estados

psicológicamente idénticos, que se distinguen sólo por su duración. La
enfermedad es permanente, el trastorno mental transitorio equivale a una
enfermedad mental que lo fuera por poco tiempo.
98
En el concepto de enfermedad mental se incluyen las neurosis y psicosis

como aquellos defectos o alteraciones del proceso de socialización
relevantes en la determinación de la imputabilidad de un individuo, aunque
no sean estrictamente reconducibles al concepto de enfermedad mental:
psicopatías, drogodependencias, etcétera, siempre que influyan sobre las
facultades cognoscitivas y volitivas del individuo.
La capacidad de culpabilidad o imputabilidad está referida al momento de la

comisión del hecho como lo establece el artículo 42º citado anteriormente,
lo que es común a las otras categorías de la teoría del delito, sin embargo,
una excepción a este principio lo constituye la actio libera in causa.
Por ejemplo, si A, quien padece una enfermedad mental permanente, toma

una piedra y quiebra el parabrisas de un vehículo que está estacionado en la
calle, no comete el delito de daños, pues aunque el hecho sea típico y
antijurídico, su autor no tiene capacidad de culpabilidad. En este caso no se
le impone una sanción, sino alguna de las medidas de seguridad de las
contempladas en el artículo 101º del Código Penal
8.3.2 LA MINORÍA DE EDAD
El artículo 17º del Código Penal declara que el mismo sólo se aplicará a las
personas de dieciocho años cumplidos.
Esta causa de exclusión de la culpabilidad se basa en que normalmente el

menor no carece de capacidad suficiente para motivarse por las normas,
pero para evitar dudas y vacilaciones y por razones de seguridad jurídica se
establece un límite fijo cronológico, de modo que solo después de una
determinada edad se puede responder y no antes, aunque en el caso
concreto se pueda demostrar que el menor tiene capacidad de culpabilidad
suficiente.
Al menor de dieciocho y mayor de doce años, se le aplica un derecho especial

en el que se fija un adecuado tratamiento para el delincuente juvenil (Ley de
Justicia Penal Juvenil).
Al menor de dieciocho años y mayor de doce años se le considera

responsable penalmente pero se le aplica un derecho especial en el que se
llega a fijar una adecuada sanción (Ley de Justicia Penal Juvenil), acorde con
el desarrollo de su madurez y su condición de persona en formación,
teniendo en cuenta un fin predominantemente educativo.
99
8.3.3 CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
Así como la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad, podemos decir que

la realización dolosa de un tipo penal casi siempre va acompañada de la
conciencia de que se hace algo prohibido, tanto más cuanto el bien jurídico
protegido en el tipo sea uno de los fundamentales para la convivencia y en
cuya protección tiene su razón de ser el derecho penal, de ahí que en la
práctica se parta del conocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor de
un hecho típico no justificado es imputable.
Sin embargo no debe pensarse que el conocimiento de la antijuridicidad es

un elemento superfluo de la antijuridicidad porque la función motivadora de
la norma penal y por tanto la capacidad de motivación que exige la
culpabilidad, sólo tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está
prohibido, pues de lo contrario el sujeto no tendría motivos para abstenerse
de hacer lo que hizo.
El conocimiento de la antijuridicidad no exige que lo sea del contenido

exacto del tipo penal o la penalidad concreta del hecho, basta que el autor de
acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se represente dicha ilicitud
como posible y a pesar de ello actúe, o sea que conozca a grandes rasgos el
contenido de sus prohibiciones.
No es suficiente con un conocimiento potencial, es decir que el autor hubiese

podido conocer lo ilícito de su hacer para que pueda reprochársele como
culpable.
El conocimiento de la antijuridicidad como los demás elementos de la teoría

del delito, exige una valoración del juez de los diversos componentes,
psicológicos y sociales que inciden en el comportamiento del individuo. Si el
sujeto desconoce la antijuridicidad de su hacer, actúa entonces en error de
prohibición.
8.3.4 ERROR DE PROHIBICIÓN
Existe error de prohibición no sólo cuando el sujeto cree que actúa

lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de
su hecho. El error de prohibición puede ser:
 Directo: Cuando se refiere a la existencia de la norma prohibitiva

como tal.
 Indirecto: Cuando se refiere a la existencia, límites o presupuestos

objetivos de una causa de justificación que autorice la acción,
generalmente prohibida, en el caso concreto.
100
En ambos casos falta el conocimiento del autor de lo injusto del hecho.

Ejemplo de un error de prohibición directo sería cuando A, quien se gana la
vida honradamente cazando cocodrilos en un manglar, desconoce que la
explotación de fauna en un manglar sin la debida autorización está sometida
a pena, conforme al artículo 61º de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre
(Castillo 2010: 576).
El código penal nuestro trata el error de prohibición directo, al que se refiere

a la existencia de la norma prohibitiva como tal, de acuerdo con la teoría de
la culpabilidad. Por ello, el artículo 35 establece que
No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que

realiza no está sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la pena
prevista para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo con lo que
establece el artículo 79º.
En cambio, en la regulación del error indirecto, el que se refiere a la

existencia de límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación,
sigue la teoría del dolo, pues en dicha hipótesis le da el mismo tratamiento
que al error de tipo (cfr. art. 34º, párrafo segundo, del Código Penal).
8.4 EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA
En principio el ordenamiento jurídico marca unos niveles de exigencia

mínimos, que pueden ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos
casos de exigibilidad objetiva, normal o general.
Más allá de esta exigibilidad normal el ordenamiento jurídico no puede

imponer el cumplimiento de sus mandatos. Así, por ejemplo en el estado de
necesidad se exige como requisito que el necesitado no tenga, por su oficio o
cargo, obligación de sacrificarse.
Junto a esta no exigibilidad objetiva, existe una no exigibilidad subjetiva o

individual, que se refiere a determinadas situaciones extremas en las que no
se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que se
abstenga de cometerlo, porque ello implicaría un excesivo sacrificio para él.
El derecho no puede exigir comportamientos heroicos o, en todo caso, no

puede imponer una pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere
realizar un hecho prohibido por la ley penal antes que sacrificar su propia
vida o la integridad física. En estos casos la no exigibilidad de un
comportamiento distinto no excluye la antijuridicidad sino la culpabilidad.
En la culpabilidad la no exigibilidad de conducta distinta obliga a comprobar

antes de formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor que con
101
capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su

hacer, realizó un hecho típico y antijurídico, se encontraba en alguna
situación tan extrema que no fuera aconsejable desde el punto de vista de
los fines de la pena, imponerle una sanción penal.
A la idea anterior responden el llamado estado de necesidad disculpante y el

miedo insuperable.
8.5 EL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE
Cuando se da un estado de necesidad en que los bienes en colisión son de

igual valor, la acción realizada para salvar uno de los bienes no puede estar
justificada por el principio de ponderación de bienes, porque la protección
del derecho es la misma para cada uno de los bienes en conflicto.
Estos casos son tratados por la doctrina dominante como estado de

necesidad disculpante, dejando el estado de necesidad como causa de
justificación sólo para el caso de conflicto de bienes de desigual valor.
Pensemos en el caso de un náufrago que impide que otro náufrago se agarre

al madero del que se sostiene, pues se hundiría con el peso de los dos; o el
náufrago que mata a otro náufrago para comer su carne y poder sobrevivir.
Parece excesivo imponer una pena al que en estas circunstancias, actúa para
salvar su vida aunque sea a costa de la vida ajena.
El estado de necesidad disculpante no está reconocido expresamente en

nuestro ordenamiento jurídico. Por lo demás son aplicables a este supuesto
los demás requisitos del estado de necesidad justificante:
1. ha de darse una situación de necesidad (peligro actual e inminente,

no evitable de otro modo, para un bien jurídico),
2. que no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, y
3. que éste no tenga por razón de su oficio o cargo, obligación de

sacrificarse (cfr. art. 27º del Código Penal).
8.6 EL MIEDO INSUPERABLE
Dispone el artículo 38º del Código Penal, que no es culpable quien obra bajo
coacción o amenaza de un mal actual grave, sea o no provocada por la acción
de un tercero, cuando razonablemente no puede exigírsele una conducta
diversa.
102
En principio esta eximente recuerda a una causa de inimputabilidad o

incluso de falta de acción, por cuanto el miedo es un estado psíquico que
puede llevar incluso a la paralización total del que lo sufre, sin embargo el
miedo al que se alude es aquel que, aun afectando psíquicamente al que lo
sufre, le deja una opción o una posibilidad de actuación (amenaza, situación
de peligro para la vida, etc.).
Insuperable quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar

males y peligros. La insuperabilidad es un requisito objetivo de ahí que en el
sujeto que sea timorato o muestre gran cobardía, no podrá apreciarse esta
eximente.
Al igual que en el Estado de necesidad, el mal que produce el miedo ha de ser

serio, real e inminente e igual o mayor que el que el sujeto comete amparado
por esta eximente. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, la
razón de eximente es el componente subjetivo (el miedo), no la situación
objetiva de conflicto.
103
A partir de la información estudiada en este capítulo, desarrolle las
siguientes actividades:
1. Elabore un mapa conceptual de los componentes de un delito,

incluye una reseña de cada aspecto.
2. Elabore un cuadro sinóptico que evidencie los principales aspectos

de las especies de los tipos penales.
3. Realice un cuadro comparativo donde se evidencie las diferencias

más relevantes de las teorías de la causalidad.
4. Elabore un mapa conceptual en donde se evidencien las principales

características de las causas de justificación.
5. Elabore un mapa mental que represente los diversos elementos de la

culpabilidad.
104
CAPÍTULO III. AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN
O BJETIVOS
1. Adquirir las nociones básicas sobre el concepto de autoría.
2. Describir la participación en el sistema jurídico costarricense.
[ 105 ]
1 INTRODUCCIÓN
De entre las personas que pueden intervenir en la realización de un delito, el

Código Penal señala como responsables criminalmente a los autores,
coautores, instigadores y cómplices (art. 45, 46 y 47 del Código Penal).
La pena prevista en el tipo penal, es decir, la pena que establezca el delito en

particular, se les aplica a los autores e instigadores. Diferente es el caso del
cómplice a quien en principio le corresponde la misma pena que al autor,
pero podrá ser disminuida discrecionalmente por el juez de acuerdo con los
parámetros que se toman al momento de fijar la sanción y que se encuentran
establecidos en el artículo 71 del Código Penal, así como el grado de
participación (art. 74 del Código Penal).
Es necesario establecer la diferencia entre autoría y participación, porque

participación en si misma no es nada, sino un concepto de referencia que
supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se
tipifica el hecho cometido. La participación siempre es accesoria a la autoría
principal, y ello independientemente de la pena que merezca el partícipe o el
autor en el caso concreto, que pueden incluso ser iguales.
La Teoría del dominio De acuerdo con la Teoría del dominio del hecho, es autor quien domina
del hecho fue creada finalmente la realización del delito, es decir quien decide el sí y el cómo de su
por el jurista alemán realización. Este concepto es el más apto para definir quien es autor y quien
Claus Roxin y hace partícipe, porque aunque a veces sea difícil precisar en casa caso quien
referencia al “hombre domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que sólo quien
de atrás”, o sea aquel tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser
que no participa considerado autor.
directamente en la
comisión del delito, Recordemos que es necesario que el autor haya actuado con dolo, esto es
pero dio la orden para conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo, pues quien actúa
que este se realizara, sin dolo, carece del dominio del hecho. Esto nos permite afirmar que el
por lo que responde problema de distinción entre autores y partícipes sólo se presenta en los
penalmente como delitos dolosos.
autor material del
hecho. En los delitos culposos son autores todos los que infringen el deber de
cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo.
106
Capítulo III. Autoría y participación
2 AUTORÍA
El Código Penal en el artículo 45 da el concepto autor:
Es autor del hecho punible tipificado como tal, quien lo realiza por sí
o sirviéndose de otro u otros y, coautores los que lo realizan
conjuntamente con el autor.
De la anterior definición de delito se pueden extraer tres clases de autoría:
1. autoría directa
2. autoría mediata
3. coautoría
De acuerdo con la teoría del dominio del hecho, se entiende como autor
quien retiene en sus manos el curso, el “si” y el “cómo” del hecho, pudiendo
decidir preponderantemente a su respecto; dicho más brevemente, el que
tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. El
dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras:
1. como dominio de la acción (consiste en la realización de la propia

acción), que es el supuesto de la autoría directa;
2. como dominio de la voluntad (que consiste en dominar el hecho a

través del dominio de la voluntad de otro), que se refiere a la autoría
mediata; y
3. como dominio funcional del hecho (que consiste en compartir el

dominio funcionalmente con otro u otros), que son los casos de
coautoría.
2.1 AUTORÍA DIRECTA
Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir el que de un

modo directo y personal realiza el hecho. Este concepto se encuentra
implícito en la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo
delictivo de la parte especial.
El caso típico es el de quien se introduce por la fuerza a una casa a robar. En

tal escenario, comete el delito de Robo agravado como autor directo de ese
hecho punible.
107
2.2 AUTORÍA MEDIATA
Autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. La

autoría mediata presupone dominio del hecho, como la autoría, y además la
posesión de los demás elementos de la autoría. El autor mediato domina el
hecho mediante el dominio de otro instrumento que realiza el tipo en forma
inmediata. Esta situación se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el instrumento obra sin dolo: Porque ignora las

circunstancias del tipo, es decir obra con error de tipo y no sabe que
hecho está llevando a cabo.
Estudio de caso
El médico que para matar a un paciente utiliza a una enfermera que no sabe
que la jeringa contiene una dosis mortal y le indica a la enfermera que inyecte al
paciente. El dominio del hecho lo tiene el médico, pues éste tiene el
conocimiento y responde como autor mediato, en tanto la enfermera es un
instrumento que ni siquiera actúa típicamente.
2. Cuando el instrumento obra coaccionado: En esta hipótesis los

puntos de vista se dividen. Por una parte se sostiene que el
coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del
hecho; consecuentemente el que coacciona sería instigador pero no
autor mediato.
Otros autores sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el

coaccionado es muy fuerte y reduce altamente su libertad hasta un
punto que pierde la decisión sobre lo que ocurrirá, el que coacciona
será autor mediato, con respecto al coaccionado se da el supuesto de
falta de acción. Por ejemplo, si A obliga a B a hurtar una bicicleta,
indicándole que en caso de que se niegue le dará una golpiza.
3. Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación: Se

utiliza a una persona inimputable, por razón de una enfermedad
mental, o sea, como instrumento para que realice un hecho delictivo.
Por ejemplo, si A le dice a B, a sabiendas de que este último es un

enfermo mental, que tire una piedra contra el ventanal de una
librería. A respondería por el delito de daños cometido por B.
108
4. Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien

obra sin el elemento especial de la autoría: Es autor mediato del
delito de cohecho, el funcionario público que utiliza a un tercero
como persona intermediaria para recibir dinero.
5. Cuando el instrumento no obra típicamente: Tal situación se

puede producir en los casos de participación en el suicidio de otro. El
Código Penal, en su artículo 115º, sanciona la instigación y ayuda al
suicidio en caso de que el suicidio se consume o bien cuando le
produzca lesiones graves a la persona que atenta contra su vida.
6. Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho o

justificadamente: El que, por ejemplo, mediante una denuncia falsa
logra que el juez ordene la detención del acusado, tiene el dominio
del hecho porque el juez que obra de acuerdo con lo que prevén las
leyes ignora la situación real o causa del engaño.
Es también autor mediato de lesiones, homicidio o daños, quien

azuza a un perro o induce a un enfermo metal a atacar a otro y la
persona atacada mata al perro, lesiona o da muerte al enfermo
mental.
7. Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder: El

jefe de un aparato de poder como por ejemplo, un servicio secreto,
da orden a un subordinado de que mate a otro; tiene el dominio del
hecho y es, por lo tanto, autor mediato porque tiene la posibilidad de
remplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro
que la cumpliría. La autoría directa del que cumple la orden está
fuera de toda duda.
2.3 COAUTORÍA
De acuerdo con Muñoz Conde (1998: 484), es la realización conjunta de un

delito por parte de varias personas que colaboran de manera consciente y
voluntaria.
Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias

personas que, en virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen
por igual la responsabilidad de su realización.
Las distintas contribuciones deben considerarse por tanto, como un todo y el

resultado total debe atribuirse a cada autor, independientemente de la
entidad material de su intervención. El coautor debe tener todas las
características exigidas para el autor.
109
Para que haya coautoría, la división funcional de las tareas debe obedecer a
un plan común, pero no basta para la coautoría el haber sido parte de ese
acuerdo previo, es necesario que se contribuya de algún modo en la
realización del delito, no necesariamente en su ejecución, de tal manera que
dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el
acontecer delictivo.
Responde como
coautor del delito de En estos casos de cooperación necesaria si la ayuda prestada es de tal
robo agravado, el magnitud que se puede decir que el que la presta también domina el hecho,
chofer del vehículo éste será coautor aunque no ejecute el hecho.
que lleva a los
Sólo así pueden considerarse coautores al jefe y los miembros de una banda
ladrones a atracar el
banco y huye con que asumen funciones directivas u organizativas estrechamente
estos con el botín. relacionadas o son parte integrante fundamental de la realización del delito
que vendría a ser un dominio funcional del hecho.
Así, por ejemplo, también es coautor el jefe de la banda de roba carros,

aunque no ejecute con estos la sustracción de los vehículos.
Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el

ámbito de la decisión común adoptada previamente. Cualquier exceso de
uno de los coautores repercutirá en la forma de imputación subjetiva del
resultado que se haya cometido por exceso.
El exceso de un coautor sólo es atribuible a los demás si hubieran aceptado

ese exceso como una consecuencia probable de la acción emprendida. En
otras palabras, el criterio de imputación subjetiva del exceso de un coautor a
otros coautores es como mínimo el dolo eventual (art. 48º del Código Penal)
Estudio de caso 1
Responden como coautores del delito de homicidio, los tres sujetos que
ingresan con armas a un local comercial para asaltarlo, aunque solo uno de ellos
realiza el disparo que le causa la muerte al dependiente.
Estudio de caso 2
Si A se pone de acuerdo con B para robar la Cartera de una mujer en la calle,

ambos responden por el delito de robo simple con violencia en las personas,
pero B además responde de manera individual por el delito de abuso sexual
contra persona mayor de edad, si durante el forcejeo tocó de manera impúdica
a su víctima.
110
Distinta de la coautoría es la autoría accesoria, que es en los casos que el

dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de una persona, sin
que hayan tenido un plan común.
También se puede dar una coautoría sucesiva en la cual puede ser tácita y
ocurrir durante la realización del hecho y hasta su agotamiento.
Estudio de caso
Si el imputado y un menor de edad, sin ponerse previamente de acuerdo, se

presentaron a la casa del ofendido y, al salir éste, le lanzaron piedras
impactándolo en dos ocasiones –una en el rostro y otra en el pecho–
produciéndole una incapacidad para sus labores habituales por dos meses,
resulta irrelevante establecer cuál de ellos, o si ambos, impactaron al agraviado
en su cuerpo con las piedras pues ambos responden penalmente por el
resultado producido.
Sobre este particular la doctrina nacional señala que:
[…] el acuerdo (resolución común) entre los coautores sucede por

regla general, antes del comienzo del hecho. En este caso se habla de
complot. Pero ese acuerdo entre los coautores que puede ser tácito
puede ocurrir durante la realización del hecho y hasta su
agotamiento. En este último caso se habla de coautoría sucesiva. No
hay duda de que el coautor sucesivo responde como coautor de los
hechos realizados en conjunto después de su aparición, si
efectivamente se asocia con el autor en un plan común, situación que
tiene que ser establecida procesalmente (Castillo, 2006: 240).
3 PARTICIPACIÓN
La participación es la cooperación dolosa en un delito doloso cometido por

Determinar a otro a
otra persona.
matar a un tercero
La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar (instigar) no es matar
el problema de aquellos que tomando parte en un delito no realizan la acción a otro; prestar ayuda a
típica, posición que alcanza a los instigadores y cómplices, porque sus otro para que robe no
es robar, sino
acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son
cooperar en un robo y,
acciones típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción
por lo tanto,
descrita en el tipo.
complicidad.
111
La participación según indica Muñoz Conde (1998: 488), no es un concepto

autónomo sino dependiente del concepto de autor y sólo en base a este
puede enjuiciarse la conducta del partícipe.
Es decir, el delito por el que pueden enjuiciarse los distintos intervinientes

en su realización es el mismo para todos (unidad del título de imputación),
pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido
por el autor (accesoriedad de la participación).
Si no existe un hecho por lo menos típico y antijurídico, cometido por

alguien como autor no puede hablarse de participación, ya que no hay razón
para castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente
irrelevante o lícito para su autor (accesoriedad limitada).
Para sancionar la participación en un delito no es necesario que el autor sea

No comete delito el
menor de diez años
culpable, ya que la culpabilidad es una cuestión personal que puede ser
que es inducido por un distinta para cada interviniente en el delito o incluso faltar en uno de ellos.
adulto a sustraer un
Claramente la participación sólo es punible en su forma dolosa, es decir el
reloj valioso de una
autor debe conocer y querer su participación en la realización del hecho
joyería, aunque el
típico y antijurídico de otra persona que es el autor de un delito doloso.
adulto respondería
penalmente por la El carácter doloso del hecho principal está impuesto por la naturaleza
instigación del delito
misma de la participación. Mediante la instigación se crea el dolo en el autor,
cometido.
en tanto que la complicidad presupone que otro es el autor y por lo tanto
que tiene el dominio del hecho y éste solo es posible con dolo.
No cabe la participación en los delitos culposos. Si el aporte en lugar de ser

contrario al deber de cuidado, fuera doloso, estaríamos ante una autoría
mediata en la que se utiliza un instrumento que obra sin dolo.
Por lo demás, la participación depende de que el hecho del autor haya

alcanzado, por lo menos el estadio de la tentativa, es decir, implique un
comienzo de la ejecución del hecho punible.
3.1 EL INSTIGADOR
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la

comisión de un delito. El Código Penal, en su artículo 46º, lo define así: “Son
instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a cometer el
hecho punible.”
La instigación se caracteriza por hacer nacer en otro la idea de cometer un

delito, pero quien domina y decide la realización del mismo es el instigado,
porque de lo contrario el instigador sería autor mediato
112
La punibilidad del instigador depende de:
1. Que el instigado no estuviera ya con anterioridad determinado a

cometer el delito.
2. Que el instigado de por lo menos comienzo a la ejecución del hecho

(arts. 24º y 48º del Código Penal).
Un ejemplo sería si A convence a B, su esposa, para que mate a sus padres, y

así heredar los bienes de estos.
3.2 EL CÓMPLICE
De acuerdo con el artículo 47º del Código Penal: “Son cómplices los que
prestan al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la
realización del hecho punible.”
Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal,

presta al autor o autores ayuda para la comisión del delito. Los actos deben
ser anteriores o simultáneos con el delito.
El concepto de complicidad permite incluir en él comportamientos omisivos

que favorecen la realización del delito (no denunciarlo a tiempo o la simple
complicidad psíquica, como el consejo o la aprobación de la realización del
delito.
Sin embargo, la complicidad debe tener una eficacia causal, siquiera mínima
con el comportamiento del autor, lo cual se determina de acuerdo con los
criterios para determinar la imputación objetiva. En el ámbito subjetivo
como ya se ha dicho, la complicidad es sólo punible en su forma dolosa.
Por ejemplo, respondería como cómplice quien alcanza una escalare a otro
para que éste último se pueda brincar la tapia e introducirse a la casa a
robar.
3.3 EL AGENTE PROVOCADOR Y EL AGENTE ENCUBIERTO
Estos conceptos son utilizados en investigaciones realizadas por la policía, y

por lo general en delitos de tráfico de drogas, cuando se ven en la necesidad
de infiltrar agentes de policía o colaboradores dentro de las organizaciones
criminales para descubrir las actividades delictivas de estos.
De acuerdo con la ley № 8204, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias

Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, Legitimación de Capitales y
Actividades Conexas, en sus artículos 11º y 12º, autoriza a los oficiales de
113
policía y al Ministerio Público a utilizar en este tipo de investigaciones a

colaboradores o informantes, que es distinto de la figura del agente
provocador.
El delito provocado es aquel que se llega a realizar, no por la propia voluntad

de delinquir del sujeto, sino a raíz de una inducción engañosa de un agente
policial o un colaborador de las autoridades policiales.
Las autoridades con la finalidad de detener a determinada persona,

provocan a través de una actuación engañosa, la ejecución de una conducta
delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra
forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución
necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido.
Pero, no existe delito provocado, cuando las autoridades, conociendo la

existencia de una actividad delictiva, se sirven de un colaborador, o de un
agente encubierto quien se infiltra entre quienes la llevan a cabo, o tiene
contacto ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos en
busca de la obtención de información o pruebas que permitan acreditar el
comportamiento ilícito de esas personas.
También le corresponde al agente encubierto, tomar las medidas necesarias

para evitar que dichos sujetos alcancen el resultado que se proponían en el
caso concreto, pero la decisión criminal con respecto a determinada
actividad delictiva, en todo caso, ya se producía o se había consumado con
anterioridad a esta participación policial.
Así pues, cuando se trata de drogas que es el común en donde se utilizan

agentes encubiertos, las ventas efectuadas al agente encubierto de la policía,
son valoradas como actividades probatorias de que el imputado se dedicaba
a la venta de droga.
Con respecto a la legalidad en la utilización de colaboradores o agentes

encubiertos para este tipo de investigaciones, la Sala Constitucional señala:
[…] la actividad encubierta de la policía es lícita en la medida en que

se dirija a acreditar que una persona ya se dedicaba a una actividad
delictiva, y aun cuando dicha Sala denomine ello como "delito
experimental" lo cierto es que se trataría sólo de una nomenclatura
que no puede conducirnos a desconocer ese procedimiento, en los
términos señalados con anterioridad, como válidos y
constitucionales en nuestro sistema de derecho… (Sentencia №
1169-94 de las 10:57 hrs. del 2 de marzo de 1994; también
confrontar, en materia de drogas, la sentencia № 477-94 de 15:36
hrs. del 25 de enero de 1994).
114
1. Elaborar un mapa mental de las diversas categorías en autoría.
2. Elaborar un mapa conceptual en donde se evidencien las principales

características de las categorías en participación.
3. Desarrollar un ejemplo en donde se aprecie la diferencia entre un

agente provocador y un agente encubierto.
115
116
CAPÍTULO IV. CONCURSOS
O BJETIVOS
1. Adquirir las nociones básicas sobre la teoría de concursos.
2. Reconocer la aplicación teoría de concursos dentro del sistema

jurídico costarricense.
[ 117 ]
1 INTRODUCCIÓN
De acuerdo con Castillo (1981), a través del concurso de delitos, la doctrina

pretende dar respuesta a la cuestión de saber cuándo hay una acción punible
o varias, o sea cuando hay uno o varios delitos y cuáles son los criterios que
permiten la separación entre acción única y único hecho punible y
pluralidad de acciones y de delitos, todo lo cual tiene importantísimos
efectos para determinar la pena a imponer.
Este tema lo
encontramos regulado
Los tipos penales de la parte especial castigan a quien realiza una acción u
en los artículos 21º,
omisión, que produce una lesión jurídica, pero no dicen que hacer ni que
22º, 23º, 75º, 76º y
pena aplicar en el caso de que el delincuente realice con una sola acción,
77º del Código Penal.
varias lesiones jurídicas, ni tampoco dice que hacer cuando el delincuente
deba ser juzgado por varias acciones u omisiones. La respuesta a estas
cuestiones la encontramos en la parte general, en las normas antes citadas.
Son casos de concurso de delitos, el concurso aparente, el concurso ideal, el
concurso real y el delito continuado.
Recordemos que conforme al principio de lesividad, cuando se comete un

delito se lesiona un bien jurídico tutelado, de modo que es importante
determinar si se produjo solo una o una pluralidad de lesiones jurídicas por
parte del imputado, lo cual nos puede llevar a dos consecuencias:
1. si se produce una sola lesión jurídica (a un bien jurídico), se comete

un solo delito, con independencia de que la conducta del imputado
en apariencia se pueda subsumir en varios tipos penales.
2. si una sola acción, se encuadra en varios tipos penales (bienes

jurídicos independientes), o viola varias veces el mismo tipo penal de
manera independiente, entonces estamos en presencia de varios
delitos.
2 EL CONCURSO APARENTE
El concurso aparente de delitos ocurre cuando aparentemente hay varias

lesiones jurídicas, pero en realidad sólo hay una, que desplaza a las otras de
acuerdo con varios criterios. Determinar si hay uno o varios delitos tienen
como finalidad práctica fijar las consecuencias de los hechos punibles.
El concurso aparente no es un verdadero concurso, sino un problema de

determinación de la ley o precepto legal aplicable, cuando aparentemente
son varios los que deben ser tomados en consideración.
118
Capítulo IV. Concursos
Los criterios que más se destacan para resolver ese aparente concurso son
los de especialidad, subsidiaridad y consunción. El concurso aparente está
regulado en el artículo 23º del Código Penal, que reza:
Cuando una misma conducta esté descrita en varias disposiciones

legales que se excluyen entre sí, sólo se aplicará una de ellas, así: la
norma especial prevalece sobre la general, la que contiene
íntegramente a otra se prefiere a ésta y aquella que la ley no haya
subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez de la
accesoria.
La consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es

aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además en la
determinación de esa pena no debe computarse otras violaciones de la ley,
aspecto este último que establece la diferencia con el concurso ideal, en el
que se impone la penal del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el
autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal.
2.1 LA ESPECIALIDAD
Habrá relación de especialidad cuando un tipo penal tenga todos los

elementos de otro pero, además, algún elemento que demuestra un
elemento especial de punibilidad. La relación de especialidad se da en todos
los casos en que los tipos guardan la relación de calificado o privilegiado con
respecto al tipo básico.
Estudio de caso
Hay una relación de especialidad entre el homicidio simple (art. 111º del Código
Penal) y los presupuestos del homicidio calificado (art. 112º del CP), también
entre el hurto simple y los hurtos agravados y el robo simple en relación con el
robo agravado entre otros.
La relación de especialidad puede darse también entre tipos penales

constitutivos ambos de delito. Por ejemplo: el artículo 147º del CP
(calumnia), es especial respecto a la injuria o difamación (arts. 145º y 146º);
El delito de rapto que es especial (art. 163º) frente al delito de privación de
libertad (191º); la acusación o denuncia calumniosa (artículo 317º) es
especial frente a la injuria, la difamación y la calumnia; el favorecimiento de
evasión (artículo 327º) es delito especial frente al delito de favorecimiento
personal (artículo 322º).
119
2.2 LA SUBSIDIARIDAD
Se dará una relación de subsidiaridad cuando un tipo penal sólo sea

aplicable en tanto no resulte aplicable otro. Al criterio de la subsidiaridad se
acude cuando el de especialidad ha resultado insuficiente.
La subsidiaridad puede ser expresa o tácita, según esté ordenada en la ley o

tenga que ser deducida por la vía interpretativa. La subsidiaridad expresa no
pertenece al problema del concurso aparente de delitos, porque el legislador
expresamente excluye la norma que considera subsidiaria.
Hay subsidiaridad expresa en el delito de abandono de servicio de

transporte que indica, en el artículo 257º del Código Penal:
Serán reprimidos con prisión de un mes a un año o de diez a sesenta

días multa, si el hecho no importare un delito más severamente
penado, los conductores, capitanes, pilotos y mecánicos de un tren,
un buque o de una aeronave, o de cualquier vehículo destinado al
transporte remunerado de personas, que abandonaren sus puestos
durante sus servicios respectivos antes del término del viaje.
Como ejemplos de subsidiaridad tácita tenemos:
 El delito de libramiento de cheque sin fondos (art. 243º) es

subsidiario del delito de estafa mediante cheque (art. 221º);
 existe subsidiaridad también entre la tenencia de instrumentos para

la falsificación (art. 370º) y el delito de falsificación (art. 357º y ss.);
 entre los delitos de peligro y de resultado contra un mismo bien

jurídico (agresión con arma, lesiones y homicidio); y
 entre los delitos de lesiones corporales menos graves, frente a los de

lesiones más graves.
2.3 LA CONSUNCIÓN
La relación de consunción se da cuando el contenido de lo ilícito y la

culpabilidad de un delito están incluidos en otro. Se da en hipótesis como
cuando un delito engloba otros hechos ya de por sí delictivos que no se
castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el desvalor del
delito del que forman parte.
120
Así por ejemplo, la tentativa queda subsumida por el delito consumado, el

delito de lesiones en el delito consumado de homicidio doloso, los abusos
deshonestos en la violación consumada.
En los delitos complejos que surgen de una especial relación típica de dos
delitos autónomos, como por ejemplo, el robo con homicidio. Desde que se
aprecie la figura compleja dejan de tener autonomía el robo y el homicidio
separadamente. Se resuelve con este criterio los llamados actos copenados
anteriores, simultáneos y posteriores que resultan impunes.
En la consunción debe además tomarse en consideración dos aspectos, el

primero es que a través de la realización de varias conductas delictivas se
persiga una sola finalidad.
En este caso, algunas de las acciones delictivas son delitos de pasaje, que
tienden a la comisión de un hecho principal. Además el delito fin debe ser de
mayor gravedad que el delito medio, esto a partir de la severidad de la
sanción que se indique en el tipo penal.
El hecho anterior impune se da cuando dos acciones penalmente Es un hecho previo

relevantes, las cuales se relacionan de tal modo que una de ellas no es impune la
punible porque la otra posterior contiene todo el contenido injusto de la contravención de
primera. Para ello se requiere dos acciones que se desarrollen tránsito seguida del
sucesivamente en orden cronológico, que ambas acciones representan delito de lesiones u
homicidio culposos;
diferentes grados o estadios de ofensa a un mismo bien jurídico y que se
los abusos
encuentren en relación de medio a fin.
deshonestos en
Hay también relación de hecho previo impune y hecho posterior punible, en relación a la violación
aquellos casos de delitos progresivos. El delito progresivo existe cuando un o tentativa de
tipo penal, considerado en abstracto y según su contenido, contiene a otro, violación posteriores.
de modo que el delito más grave no puede ser realizado sin realizar el menos
grave. Ejemplos:
 el delito de plagio (art. 189º), implica el delito de privación de

libertad (artículo 191º y 192º);
 el delito de rebelión (art. 294º) implica el de conspiración (art.

300º); etcétera.
El hecho simultáneo impune, trata de casos en que la realización de un

tipo penal está unida, no de manera necesaria, pero si regla general, a la
realización de otro tipo penal, debido a lo cual la pena para el delito
secundario está contenida en el delito principal. Por ejemplo, el delito de
daños (art. 228º) es impune con relación al delito de robo con fuerza en las
cosas (art. 212º, inciso 1); o, también, el delito de injurias es simultáneo
impune con relación a los delitos sexuales como violación y abusos
121
deshonestos (arts. 156º y 161º) o con relación al delito de acusación o

denuncia calumniosa (artículo 317º)
Finalmente, por hecho posterior impune se entiende aquel

comportamiento que, realizando un tipo penal, tiene por finalidad disfrutar,
valorar o asegurar una posición que fue obtenida mediante la comisión de
un hecho delictuoso.
Para que ello se dé, es necesario que el objeto material de la acción y el bien
jurídico tutelado el hecho principal y el hecho posterior impune sean el
mismo, de manera que se excluye cuando el hecho posterior amplía el daño
producido por el delito.
Tales son los casos cuando el autor del hurto no es punible por el delito de
daños, si con posterioridad al apoderamiento destruye la cosa. También es
impune la utilización posterior del documento que hace quien lo ha
falsificado.
3 EL CONCURSO IDEAL
(UNIDAD DE ACCIÓN, PLURALIDAD DE DELITOS)
Existe concurso ideal cuando una sola acción infringe varias disposiciones
legales o varias veces la misma disposición legal, es decir, cuando con una
misma acción se cometen varios tipos delictivos homogéneos o
heterogéneos.
Estudio de caso
Una bomba mata a varias personas, una bomba mata a varias personas y causa
daños. No puede valorarse igual una acción que produce un solo delito, que una
acción que realiza varios delitos; sólo la aplicación simultánea de todos los tipos
delictivos realizados por la acción, valora plenamente el suceso.
La diferencia entre el concurso ideal y el aparente es que en el segundo

aparentemente son aplicables diversos preceptos penales, pero luego de una
correcta interpretación se deduce que sólo uno de ellos es correctamente
aplicable, mientras que en el concurso ideal todos los preceptos penales
infringidos por la acción son aplicables, si bien con ciertas limitaciones
respecto a la total pena aplicable.
122
El concurso ideal se regula en el artículo 21º del Código Penal, que dice: “Hay
concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se violan diversas
disposiciones legales que no se excluyen entre sí.”
La determinación de la pena en caso de concurso ideal se establece según el

artículo 75º del Código Penal, aplicándose la pena del delito más grave y aún
podrá aumentarse.
4 EL CONCURSO REAL
(PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS )
El concurso real se da cuando concurren varias acciones o hechos, cada uno

constitutivo de un delito autónomo. El Código Penal, en su artículo 22º, lo
define así: “Hay concurso material cuando un mismo agente comete
separada o conjuntamente varios delitos.”
En principio el tratamiento penal es el de acumulación de penas, que sin

embargo debe tener un límite pues en caso contrario se impondrían penas
de cientos de años o multas de cuantía sumamente cuantiosas, de modo que
es necesario establecer determinados criterios a fin de que las penas sean
proporcionales en relación con los diversos delitos cometidos y su efectivo
cumplimiento.
El Código Penal, en su artículo 76º, regula la aplicación de penas al concurso

real de la siguiente manera:
Se aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos

cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún
caso de cincuenta años de prisión.
El Juez podrá aplicar la pena que corresponde a cada hecho punible,

siempre que este fuere más favorable al reo.
El legislador estableció como se indicó en cuanto a la penalidad del concurso

real la acumulación de penas que se limita en dos casos:
1. Por un lado la pena total no puede exceder del triple de la mayor.

Debe entenderse que se trata del triple de la pena mayor impuesta.
Por ejemplo: el delito de robo agravado tiene una pena de prisión de
cinco a quince años. Si una persona comete cuatro delitos de robo
agravado, por el primero es sentenciado a seis años de prisión y por
los otros tres a cinco años, en total sumarían veintiún años de
prisión, pero en aplicación a las reglas del concurso material se
123
reduciría a dieciocho años que es el triple de la pena mayor

impuesta.
2. Por otro lado la pena total no puede exceder de 50 años de prisión,

de diez años de extrañamiento o 360 días multa (arts. 50º al 53º del
Código Penal). Así, si una persona comete tres delitos de homicidio
calificado que tiene una pena de veinte a treinta y cinco años de
cárcel y lo condenan a veinticinco años por cada uno de los delitos, el
total de la pena sería de setenta y cinco años, siendo necesario
entonces reducir la pena a cincuenta años de prisión.
Entran en concurso real aquellas acciones u omisiones realizadas por el

mismo agente que no estén separadas por una sentencia condenatoria y
respecto de las cuales está aún pendiente la pretensión punitiva estatal y
que deben o debieron ser juzgadas en un mismo proceso.
De lo anterior se deduce que aquellas acciones u omisiones ya juzgadas con

sentencia firme no pueden formar concurso real con aquellas realizadas
después de que la sentencia adquirió firmeza.
En sentido estricto existe concurso real cuando todas las acciones u

omisiones son objeto de un mismo proceso y desde luego de una misma
sentencia.
El concurso real retrospectivo existe cuando habiendo sido juzgados varios

delitos distintos atribuidos a un mismo agente que se encuentran en
concurso real, en procesos diferentes, es necesario aplicar la limitación de
pena del artículo 76º.
Si hubo procesos distintos por acciones en concurso real atribuidas a un

mismo agente, el juez de la última sentencia debe unificar las penas (artículo
54º del Código Procesal Penal).
5 DELITO CONTINUADO
(PLURALIDAD DE ACCIONES, UNIDAD DE DELITO)
El delito continuado se da cuando dos o más acciones homogéneas han sido

realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones que infringen la
misma norma jurídica.
Se caracteriza el delito continuado porque cada una de las acciones que lo

constituyen, representan ya de por si un delito consumado o intentado, pero
124
todas ellas se valoran juntas como un solo delito, de manera que es una
excepción a la aplicación de las reglas del concurso real.
En el delito continuado destacan los siguientes elementos:
 objetivos: homogeneidad del bien jurídico lesionado que debe ser

en todo caso de carácter patrimonial; homogeneidad de los modos
de comisión del delito y cierta conexión espacial y temporal;
 subjetivos: presencia de un dolo conjunto o designio criminal

común a las diversas acciones realizadas.
El delito continuado tiene por objetivo beneficiar al reo, excluyendo la

aplicación del concurso real, ya que se aplica la pena correspondiente al
delito más grave aumentada hasta en otro tanto, en cambio en el concurso
real se aplican las penas correspondientes a los delitos cometidos (limitadas
en todo caso al triple de la mayor impuesta; cfr. arts. 76º y 77º del Código
Penal).
Si en algún caso la pena a aplicar por las reglas del delito continuado es
mayor que si se aplicara las reglas del concurso real, debe aplicarse éste
último.
125
1. Reconstruye con sus propias palabras qué es y cuál es la importancia

de la teoría del concurso.
2. ¿Qué se entiende por unidad o pluraridad de acciones?
3. Elabore un mapa mental sobre los criterios para resolver el concurso
aparente.
4. Elabore un mapa conceptual sobre el concurso ideal y el concurso
material, propone un ejemplo de cada uno.
126
CAPÍTULO V. TEORÍA DE LA PENA
O BJETIVOS
1. Identificar la relevancia de la teoría de la pena.
2. Demostrar la importancia de la teoría de la pena dentro de un

sistema democrático y respetuoso de los derechos humanos.
[ 127 ]
1 INTRODUCCIÓN
La pena como consecuencia de la declaratoria de culpabilidad por algún

hecho delictivo, consiste en la privación o restricción de algún derecho,
generalmente la libertad o de cualquier otro derecho cuyo ejercicio le
permitió delinquir.
La amenaza de la pena es suficiente en la generalidad de las ocasiones, para

conseguir que la conducta prohibida no se realice, para ello es también
necesario la efectiva imposición y la correlativa ejecución del castigo, para
que los ciudadanos crean en la realidad de la amenaza y en la vigencia del
derecho penal.
A lo anterior se le denomina función de prevención general, y está dirigida a

la generalidad de los sujetos, e intenta que no surjan nuevos delincuentes en
la sociedad. Su fin es el prevalecer del orden jurídico y la intimidación social.
La prevención general se subdivide, a su vez, en:
1. Prevención general positiva: se dirige a la comunidad y refuerza la

confianza en el orden jurídico.
2. Prevención general negativa: se realiza por medio de la

intimidación a través de la amenaza legal para inhibir a los posibles
delincuentes.
También, a través de la ejecución de la pena, se intentará obtener un doble

efecto: El culpable no volverá a cometer el delito durante el tiempo de la
condena y se tenderá a que el ciudadano supere las condiciones que lo
indujeron a delinquir, proporcionándole motivos para que libremente opte
por no reincidir
A esto se le denomina funciones rehabilitadora y de prevención especial, la

cual dirige sus efectos al sujeto considerado individualmente, es decir, al
transgresor.
Con ella se procura concretizar los efectos de la pena en un cambio de

actitud del infractor por medio de la enseñanza, programas de aprendizaje,
tratamientos terapéuticos, ayuda familiar y comunal.
Estos fines de la prevención deben ser aceptados por el autor, es necesario

su consentimiento para evitar un tratamiento coactivo lesionante de la
dignidad humana. La prevención especial también se subdivide en dos:
1. Prevención especial positiva: trata de incidir en el delincuente

para resocializarlo e integrarlo a la comunidad.
128
Capítulo V. Teoría de la pena
2. Prevención especial negativa: busca incidir en el delincuente para

inocularlo o sanearlo, apartándolo de la sociedad mediante el
internamiento asegurativo, tendiente a su neutralización.
La amenaza y el castigo efectivo parten de que la conducta fue llevada a cabo

con un grado suficiente de libertad por el ciudadano. Se parte del criterio del
hombre como ser libre, de manera que pueda serle imputada
subjetivamente como propia, de lo contrario la amenaza de la pena sería
irracional e ilícita su aplicación.
Cuando las conductas prohibidas son realizadas por hombres no libres, no

responsables de sus actos como podrían ser los enfermos mentales o los
ebrios totales, en tales casos no se imponen penas, sino medidas de
seguridad, las que solo pueden imponerse cuando se ha declarado
judicialmente que el sujeto ha cometido una conducta antijurídica y de que
puede volver a cometerla, y nunca sobre la base exclusiva de un juicio de
probabilidad de actuaciones futuras que no se hayan traducido en una
acción anterior.
En estos casos la pena no funciona como amenaza ni tiene sentido como

castigo, simplemente es una medida que hay que adoptar para evitar la
comisión de delitos, aunque la medida de seguridad al igual que la pena
consiste en la privación o restricción de derechos cuyo ejercicio permitiría la
comisión del delito.
2 FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA
La pena es la consecuencia necesaria del presupuesto establecido en la

disposición penal. El problema de la pena es uno de los que más ha
preocupado desde los inicios teóricos del derecho penal y está relacionado al
carácter de derecho público del derecho penal y que ha dado origen a lo que
se ha llamado derecho penal subjetivo.
Precisamente por ello, la teoría de la pena está íntimamente ligada a la

concepción de estado, porque no es lo mismo concebir la pena en un estado
absoluto que en uno de derecho y ni siquiera dentro de las diversas formas
evolutivas que ha tenido el estado de derecho.
Los conceptos fundamentales del derecho penal dependen de que éste

quiera referirse a hechos, descalificados de alguna manera, o bien a los
autores de algunos hechos.
129
Según esta opción, es posible estructurar el derecho penal sobre el

“principio del hecho” o sobre el “principio de autor”. En ambos casos tanto el
concepto de delito como de pena sufrirá modificaciones.
En el derecho penal de hecho lo primario es la lesión del orden jurídico u

orden social; se ve en el delito la infracción de deberes ético sociales
representado por la lesión de un bien jurídico.
Las características personales del autor sólo entran en consideración en

forma secundaria, carecen por si solas de entidad para dar por cumplidos los
presupuestos para la aplicación de una pena, por lo general si se toman en
cuenta lo es al momento de la individualización de la pena aplicable por el
hecho cometido.
En el derecho penal de autor el hecho tiene solamente una función

sintomática y los tipos penales legales requieren ser complementados por
un tipo judicial de autor.
Derecho penal de hecho
El respeto a la dignidad de la persona humana exige que a ésta no se le sancione

por su forma de vida, cualquiera que esta sea, de ahí que el derecho penal solo
puede sancionar hechos y no la forma de vida de quien realiza
comportamientos delictivos, y las características personales del autor solo
entran en consideración como una referencia última que no puede por sí
misma, ni predominantemente, determinar la gravedad de la pena. La
culpabilidad por el hecho es la posición predominante en la dogmática penal
moderna y es la que se sigue en nuestro medio.
3 LAS TEORÍAS ABSOLUTAS
Para las teorías absolutas, la pena es un mal que recae sobre un sujeto que
ha cometido un mal desde el punto de vista del derecho. A la intensidad de
una lesión a un bien jurídico protegido por el derecho, se responde mediante
la lesión en medida similar sobre un bien jurídico del sujeto.
En esta concepción, se le asigna a la pena la función de retribución. El

contenido de las teorías absolutas de la pena aparece plasmado en el
pensamiento de dos de los más grandes filósofos europeos: Kant y Hegel.
130
Para G. W. F. Hegel, la pena es la negación de la negación del derecho,

cumple un papel restaurador o retributivo, y por tanto, según sea la
intensidad de la negación del derecho, así también será el quantum o la
intensidad de la nueva negación que es la pena. Ningún otro factor influye
sobre ella. Mientras tanto, para Immanuel Kant, la pena es retribución a la
culpabilidad del sujeto, ese es su único fundamento.
Georg Wilhelm
Entre las principales críticas que se le hacen a las teorías absolutas o Friedrich Hegel
retribucionistas se encuentran: (1770-1831) fue un
filósofo alemán, el
1. resulta débil la fundamentación de que la mejor manera de
cual es considerado
garantizar la libertad de los individuos sea la intervención mínima
uno de los grandes
del Estado, cuando precisamente el sistema mismo provoca
representantes del
desigualdades o disfuncionalidades que atentan contra la libertad de idealismo filosófico.
los ciudadanos y que solo se pueden corregir o paliar mediante la Entre sus obras más
intervención del Estado. importante están
Fenomenología del
2. la concepción absoluta de la pena parte de la idea de un orden
espíritu (1807) y
absoluto, que en realidad es un mito, pues este orden es siempre
Filosofía del derecho
relativo y con gran cantidad de contradicciones internas. Luego (1821).
tampoco la pena puede tener un carácter absoluto.
3. no parece racional ni tampoco adecuado a la dignidad de la persona

humana que la pena solo consista en un mal, otra cosa es que lleve
como efecto necesario un mal. La idea de la pena como un mal está
marcada por la idea del talión o venganza que no resulta adecuada a
la idea de un Estado de Derecho.
Lo que debe rescatarse de la concepción retributiva es la idea de garantía en

la medición de la pena, pero ello no es suficiente para justificar la pena Immanuel Kant
entendida en un sentido absoluto sea retributivo o expiatorio. (1724-1804) fue un
filósofo prusiano. Se le
considera como el
4 LAS TEORÍAS RELATIVAS primero y más
importante
representante del
Las teorías relativas de la prevención, no se ocupan del fundamento de la criticismo, así como
pena, sino del para qué sirve la pena. Se dan dos corrientes principales: uno de los precursores
del idealismo alemán.
1. La prevención general que es una advertencia a todos para que se Entre sus escritos más
abstengan de delinquir. sobresalientes están
Crítica de la razón
2. La prevención especial, que es la actuación sobre el delincuente pura (1781) y Crítica
mismo, ya sea enmendándolo para que en el futuro no vuelva a del juicio (1790).
delinquir, o bien impidiéndole una actividad delictiva.
131
4.1 LA PREVENCIÓN GENERAL
Ha sido sustentada entre otros por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach, a quien se le concede la paternidad de esta posición. Para este
autor se trata de prevenir en forma general los delitos, esto es, mediante una
intimidación o coacción psicológica respecto de todos los ciudadanos.
Esta teoría se debate entre dos ideas: la utilización del miedo y la valoración
de la racionalidad del hombre. Al igual que la teoría del retribucionismo, la
Paul Johann Anselm teoría de la prevención general constituye un esfuerzo por pasar de un
Ritter von Feuerbach Estado absoluto a un Estado de derecho. En ambos casos se sustituye el
(1775-1833) fue un poder físico, el poder sobre los cuerpos por el poder sobre el alma, sobre la
criminalista y filósofo
psique.
alemán. Él redactó el
Código Penal de Las críticas a estas teorías parten de los cuestionamientos que se le hacen al
Baviera, que sirvió de mismo estado liberal, cuya legitimación descansa en el hecho de que pudiera
modelo a otros ser neutral y arbitro, que beneficie a todos sin contradicciones internas, lo
códigos tanto en cual ha sido ampliamente criticado, pues ni la racionalidad ni la distribución
Europa como en
igualitaria son inherentes al sistema, sino que tales características dependen
Latinoamérica. Él
de los intereses del grupo hegemónico.
acuñó la frase nullum
crimen, nulla pœna Kant señalaba también que el individuo no puede ser utilizado como medio
sine lege praevia (No para realizar intenciones de otro, ni quedar incluido dentro del derecho de
hay delito ni pena sin cosas, lo cual difícilmente puede rebatir la teoría de la prevención general.
ley previa).
La teoría de la prevención general o cae en la utilización del miedo como
forma de control social, con lo que se entra en el Estado del terror y la
transformación de los individuos en animales, o bien en la suposición de una
racionalidad absoluta del hombre en el sopesar de bienes y males, en su
capacidad de motivación, lo cual es una ficción como el libre albedrío.
esta prevención no es compatible con la dignidad de la persona, pues por un

lado no se puede castigar a alguien por lo que puedan hacer los demás, ni
tampoco tomar como ejemplo a una persona que ha cometido un delito con
el fin de evitar que otros sigan el mismo camino.
Y por último, se cae en la teoría del bien social o utilidad pública, que lo
único que hace es encubrir la realidad de los intereses en juego, una
determinada socialización, los fallos, contradicciones y conflictos de una
democracia todavía imperfecta.
Desde un punto de vista garantizador, resulta cuestionable utilizar el miedo

(la coacción psicológica) y la instrumentalización de la persona humana,
piedra fundamental de un Estado de derecho. Por otra parte y en el mismo
sentido garantizador, habría que admitir que un planteamiento de tal
132
naturaleza tiende (o debería tender consecuentemente) a graduar la pena no

por el hecho cometido, sino conforme a los fines sociopolíticos del Estado,
con lo cual se socava otro pilar del Estado de derecho, esto es, que solo se
responde por los hechos cometidos y no por los fines que persiga el Estado,
que significaría caer en la arbitrariedad del absolutismo.
Además desde un punto de vista exclusivamente utilitario, la prevención

general intimidatoria no parece posible comprobarla, por lo menos en el
estado actual de las ciencias sociales, lo cual la convierte en una cuestión de
fe o simplemente de disquisición filosófica y, por tanto contraria con el
postulado de utilidad social.
Se rescata de la teoría de la prevención general, que en su base no solo está

el argumento de la racionalidad, sino también de utilidad. Se trata es de que
la pena tenga utilidad para la sociedad, no solamente de plantear
disquisiciones metafísicas para ella.
La pena retributiva resulta sin utilidad para la sociedad, pues no puede

lógicamente eliminar el hecho producido, ni tampoco impedir que tales
hechos ocurran en el futuro, ya que no se lo plantea, se queda pues en el
plano simplemente metafísico, despegada de la realidad social. Mediante la
aplicación del criterio preventivo general, se pretende impedir que hechos
similares ocurran en el futuro, ya que el hecho producido no puede ser
eliminado, siendo eso lo que a la sociedad le interesa.
4.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Esta teoría es posterior a la de la retribución y prevención general.

Diferentes corrientes la postulan, el correccionalismo en España, la Escuela Franz Ritter von Liszt
Positiva italiana y la dirección político criminal de Franz von Liszt en (1851-1919) fue un
jurista y criminólogo
Alemania, entre otros.
alemán. Se le
Se llega a considerar que la retribución es inadecuada, pues se supone reconoce por sus
destinada a un ser libre e igual por naturaleza, lo que resulta falso en la numerosos aportes al
nueva concepción, que no considera al hombre libre, como tampoco lo es el Derecho penal y al
delincuente, ya que está determinado al delito. Derecho internacional
público. También fue
La prevención general tampoco resulta eficaz como función de la pena, ya uno de los principales
que se funda en la posibilidad de motivar, aunque sea por el miedo, y ello es exponentes de la
imposible en el caso de los delincuentes que estén determinados y carecen corriente causalista de
de racionalidad suficiente para sopesar los costos y beneficios del delito. la Teoría del delito.
Entre sus obras más
Para los seguidores de la teoría de prevención especial, la intervención en conocidas está La idea
los procesos sociales requiere necesariamente que se les diferencie unos de de fin en el derecho
otros, lo que lleva a su vez a diferenciar a los delincuentes, de los hombres penal (1882).
133
normales, y a los delincuentes entre si, pues cada uno tiene su origen en
procesos especiales, por lo que se debe actuar según las características del
delincuente. Por las mismas razones los seguidores de la prevención
especial, prefieren hablar de medidas y no de penas.
La pena supone la libertad o la capacidad racional del delincuente y parte de

un criterio de igualdad general. La medida por el contrario, parte de que el
criminal es un sujeto peligroso, al que hay que tratar según sus peculiares
características. Ni el castigo ni la intimidación tienen sentido, de lo que se
trata es de corregir, enmendar, o rehabilitar, siempre que ello sea posible;
sino de inocular.
El autor que logró universalizar la prevención especial fue von Liszt, quien
sostuvo que según si el delincuente era ocasional, de estado o bien habitual
incorregible, la pena tendría por fin la intimidación individualmente
considerada, la corrección o el inocular.
4.2.1 ACIERTOS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Como aspectos positivos se le señala a la prevención especial, el haber

concentrado su interés en el individuo, considerado como tal en sus
particularidades, y no referirse a un ser abstracto e indefinible, como en el
caso de la teoría de la retribución y la prevención general, resultando la
prevención especial de un carácter humanista, pues pretende un encuentro
con el hombre real, despojando a la pena de su carácter mítico moralizante.
Se puede decir que la prevención especial lo que trata es de adecuar la pena

a las particularidades del sujeto, para volverlo nuevamente útil a la sociedad
o por lo menos que no la perjudique, es un planteamiento que se aviene más
con un Estado preocupado por la suerte de los individuos que lo componen
que pretende transformar las estructuras sociales, con el objeto de lograr
una sociedad mejor y eliminar sus disfuncionalidades.
Por ello, tanto para un Estado de derecho simplemente intervencionista,

como para un Estado social de derecho, la prevención especial resulta una
línea de pensamiento más adecuada que la de la retribución o de la
prevención general.
4.2.2 CRÍTICAS A LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Se le critica a la teoría de la prevención especial, que en su base hay una falta

de ética social fundamental, al instrumentalizar al hombre para los fines del
Estado, cosificándolo y perdiendo el respeto por su dignidad que es uno de
los pilares del Estado de Derecho, si bien se considera a la prevención
especial como una posición humanista, en tanto se dirige al hombre real, no
134
lo es necesariamente respecto a su dignidad, pues puede significar la mayor

violación posible a su personalidad en cuanto a transformarle su mismidad,
su conciencia.
En ese sentido es el máximo instrumento de acción psíquica sobre el

individuo, a diferencia de la retributiva que era más que todo física y de la
prevención general que implicaba una disciplina psíquica general, pero no
individualizada. Puede significar el máximo de deshumanización y de
absolutismo arbitrario, al querer imponer solo una verdad, una determinada
escala de valores y prescindir de la minoría o divergencia.
Se critica la legitimidad que puede tener una mayoría, para subyugar a una
minoría conforme a sus formas de vida, de donde surge un derecho a educar
contra su voluntad a personas adultas, sin dejarlos vivir conforme les plazca.
La resocialización solo significaría reconocer como fin de un Estado,

democrático la posibilidad de manipulación de los individuos por parte del
Estado, y con ello la falta de control y rediscusión de éste, ya que las pautas
de resocialización son determinadas por él y sus instituciones, lo que puede
significar en definitiva el totalitarismo de uno, de algunos o de la mayoría
sobre la minoría.
Otras críticas que se le hacen a la prevención especial radican en el hecho de

que hay una serie de delincuentes que no necesitarían de tratamiento, otros
que no serían susceptibles de tratar, pues no se conoce un tratamiento para
ellos, los llamados incorregibles.
En cuanto a los corregibles, las estadísticas ponen en entre dicho su

corrección. Además el tratamiento requiere disponer de grandes recursos, lo
que es muy difícil aún en países desarrollados, resultando una contradicción
que dentro del sistema de prisión tradicional se pretenda llevar a cabo un
tratamiento resocializador.
Esto explica el mandato de que la pena re-eduque y resocialice; mas es un

mandato que queda para el futuro, ya que ello requeriría necesariamente de
establecimientos especiales, que en la actualidad no existen, además que es
contradictoria la pena de prisión con al resocialización, pues la pena de
prisión segrega al individuo de la sociedad y por tanto no puede pretender
resocializarlo.
A continuación presentamos un esquema-resumen que le ayudará a

clarificar lo estudiado en el presente capítulo:
135
Kant
Absolutismo filosófico
y ético.
Absolutas
Se devuelve un mal con Hegel

otro, la pena es un fin en si
Absolutismo Jurídico:
mismo.
1. Hay una necesidad,
1. No es resocializadora.
derecho.
2. La discusión de si se
2. Delito, negación del
resocializa o no es
delito.
innecesaria.
3. Castigo: Negación
3. Es únicamente
de la negación.
retribuista.
Teoría de
justificación de Positiva: Afirma
la pena normas y
Prevención valores.
general: aplica
a toda la Negativa: Pena
sociedad. ejerce una
Relativas:
coacción
La pena tiene psicológica (la
una finalidad un gente se abstiene
propósito que de delinquir).
son la
prevención
Positiva:
general y la
Resocialización,
especial.
re- educación,
Prevención
(art. 51º de la
especial: es
Constitución).
dirigida al
infractor.
Negativa:
Mecanismo
neutralizador (por
ej. pena de
muerte). Presenta
problemas éticos.
136
Según los informes de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), las
políticas encaminadas al aumento excesivo de las condenas de prisión, la
adopción de la pena de muerte, la movilización de los ejércitos a las calles, el
facilitar a la población el acceso a las armas, no han logrado detener el
avance de la inseguridad y más bien algunas de estas medidas han generado
nuevos problemas.
5 LAS TEORÍAS DE LA UNIÓN
Por las críticas de unos y otros criterios, se han propuesto soluciones mixtas
o eclécticas o bien integradoras superadoras de los fallos de unas y otras.
Las más simples son las que trataron de combinar el criterio

fundamentalmente retributivo con la aplicación de medidas, que es lo que se
conoce como el planteamiento de la doble vía en el derecho penal,
reconociéndole una naturaleza retributiva, pero que en el caso de ciertos
delincuentes estima necesario proceder con criterios preventivo especiales.
Este criterio ha tenido una enorme influencia en la legislación y en casi todos

los más recientes códigos se contemplan, junto a las penas, medidas de
seguridad.
Para el profesor español Santiago Mir Puig, el modelo de estado social y

democrático exige que la pena cumpla una misión (política) de regulación
activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio,
mediante la protección de los bienes de los ciudadanos, y ello solo se puede
cumplir con una pena cuya función sea la prevención.
Ahora bien, como reconoce que un derecho penal concebido para ser eficaz
corre el peligro de caer en el terror penal, propone que la función de
prevención quede estrictamente limitada por los principios que rigen
justamente a un estado social y democrático de derecho: protección de los
bienes jurídicos, proporcionalidad, principio de legalidad, servir a la mayoría
pero respetando la minoría.
Con su posición, Mir Puig delimita en forma clara y precisa la función de la

pena y, por otra apartándose de todo formalismo señala que ella consiste
concretamente en la prevención, asignándole un papel importante a la
prevención general y la especial queda subordinada a lo que permita el
marco de la prevención general.
La función de prevención supone atribuir un significado directivo de

regulación social a la norma jurídico penal, asignándole la función de crear
137
expectativas sociales que motiven a la colectividad de la comisión de delitos.

En otras palabras, la prevención supone que la pena tiene eficacia
motivadora y consecuentemente también que el hombre es capaz de
motivación.
La importancia de los postulados del profesor Mir Puig reside en proponer

un sistema claramente alternativo en su conjunto al retributivo –según el
modelo de Estado social y democrático de derecho– sobre bases que son
ineludibles para cualquier otro sistema que se proponga.
6 LA FUNCIÓN DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA

JURÍDICO
Las penas son clasificadas según sean principales, accesorias o sustitutivas.

Las primeras se imponen de forma independiente sin sujeción a otra, de
manera autónoma, como lo son la prisión, la multa, el extrañamiento y la
inhabilitación.
Las accesorias son las que se imponen acompañando a otras por ejemplo la
inhabilitación especial. Las sustitutivas son las que se aplican en lugar de
otras como acontece con la prisión domiciliaria y el arresto el fin de semana.
6.1 CLASES DE PENAS
En Costa Rica, nuestro Código Penal, en su artículo 50º, define las clases de
penas:
1. Principales: prisión, extrañamiento, multa e inhabilitación.
2. Accesorias: inhabilitación especial.
3. Prestación de servicios de utilidad pública.
A su vez, las penas pueden ser:
1. Paralelas: Por ejemplo, cuando la norma jurídica establece prisión y

multa en forma paralela.
2. Alternativas: En el sentido de que al escoger una para ser aplicada,

se deberá desaplicar la otra.
3. Conjuntas: Cuando se imponen las dos en forma conjunta.
138
Un ejemplo de pena alternativa la encontramos en el artículo 210º del

Código Penal que señala: “Se impondrá prisión de un mes a un año o de diez
a sesenta días multa”.
El artículo 51º del
Por su parte el homicidio culposo del artículo 117º del Código Penal es una Código Penal
pena conjunta, pues establece la imposición de prisión e inhabilitación en establece: “La pena de
forma conjunta. prisión y las medidas
de seguridad se
La Sala Constitucional ha desarrollado el tema de los fines de la pena, cumplirán en los
asegurando su función preventiva y antirretribucionista, fundamentada en lugares y en la forma
el respeto a los derechos humanos, en la resocialización de los delincuentes, que una ley especial
que rechaza la idea del derecho penal represivo, que debe ser sustituido por determine, de manera
sistemas preventivos y por intervenciones educativas y rehabilitadoras; la que ejerzan sobre el
pena debe ser individualizada para cada persona tomando en cuenta condenado una acción
circunstancias personales del sujeto activo. rehabilitadora”.
Artículo 71º del Código Penal
Modo de Fijación. El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena

que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito,
atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe. Para
apreciarlos se tomará en cuenta:
a) Los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible;
b) La importancia de la lesión o del peligro;
c) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar;
d) La calidad de los motivos determinantes;
e) Las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la

medida en que hayan influido en la comisión del delito; y
f) La conducta del agente posterior al delito. Las características psicológicas,

psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a educación y
antecedentes, serán solicitadas al Instituto de Criminología el cual podrá incluir
en su informe cualquier otro aspecto que pueda ser de interés para mejor
información del Juez.
Como se puede apreciar, se ubica la concepción de la pena de nuestro

sistema jurídico dentro de las teorías desarrolladas anteriormente, dentro
de una concepción preventista especial, limitada en sus alcances por las
nuevas doctrinas, que fundamentan la pena de acuerdo con los postulados
de un Estado democrático.
139
Esto se aprecia, sobre todo, en el respeto hacia los derechos humanos

reconocidos en la Constitución Política, como el derecho a la vida, regulado
en el artículo 21º o la prohibición expresa contenida en el artículo 42º en
cuanto a imponer tratamientos crueles o degradantes o penas perpetuas.
Asimismo, el artículo 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
señala que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
En suma, toda persona privada de libertad será tratada con el respeto

debido a la dignidad inherente al ser humano.
La pena en nuestra Constitución Política no esta expresamente definida por lo

que hay que acudir a la Convención Americana…, al Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y al Código Penal.
6.2 CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
Dentro de las principales características de la pena podemos citar las

siguientes:
1. Humana. El derecho penal está inspirado en el principio de dignidad

de la persona humana que constituye la columna vertebral del
sistema democrático y social del Estado establecido en el artículo 1
de la Constitución Política. De allí que la pena no debe atentar contra
la dignidad del ser humano, convirtiéndose en un instrumento de
sometimiento y de desigualdad.
2. Legal. No hay pena sin ley previa, escrita, estricta y cierta. La pena
Este principio se debe ser impuesta según lo que establezca la ley, sustrayendo la
deriva del artículo 33º arbitrariedad de los juzgadores e indicarse la duración y su
de la Constitución
contenido.
Política que señala
que: “persona es igual 3. Determinada. De acuerdo con el principio de taxatividad, la pena
ante la ley y no podrá debe estar claramente determinada en lo que respecta a su clase,
practicarse duración, naturaleza, monto. No es posible en nuestro sistema
discriminación alguna democrático la existencia de penas indeterminadas o discrecionales.
contraria a la dignidad
humana.” 4. Igualitaria. La pena debe ser igual para todos, sin hacer distinción
por razones de edad, sexo, raza, nacionalidad, jerarquía.
5. Razonable. La sanción penal debe ser prudente y equilibrada,

moderada y sensata, así se alcanzarán los fines establecidos y el
140
restablecimiento de la relación entre el infractor y el Estado. Por eso

la pena no puede ser arbitraria o caprichosa.
6. Proporcional. La pena debe corresponder a la gravedad de la

conducta punible cometida, se debe rechazar la imposición de
sanciones penales iguales ante infracciones de diversa gravedad. La
proporcionalidad debe ser en ambos modos: cualitativa (a hechos
diversos corresponden penas diversas) y cuantitativa (a cada
conducta punible le debe corresponder una sanción acorde con su
importancia, sea la gravedad del hecho y/o lesividad y el grado de
culpabilidad). Este principio es una limitación al poder punitivo de
Estado y su ejercicio.
7. Necesaria. Relacionado con el principio de intervención mínima, la

sanción penal solo puede ser aquella indispensable. Se deben
escoger entre las sanciones, las que menos afecten los derechos
fundamentales. Según la Teoría del no
rebasamiento de la
8. Judicial. La pena debe ser impuesta por un Juez Natural y legal, es culpabilidad al
materia reservada solamente a los órganos jurisdiccionales imputado no se le
competentes, en cumplimiento con las garantías del debido proceso puede imponer una
y las procesales establecidas al efecto. pena que supere la
culpabilidad del sujeto
9. Individual. La pena es estrictamente personal, ya que solo puede al momento del
alcanzar a quien ha transgredido la ley penal en su calidad de autor o hecho.
partícipe, más no a terceros que no tienen nada que ver con la
conducta punible. Esto es consecuencia del principio de culpabilidad De esta manera,
circunstancias
o de responsabilidad subjetiva: “nulla poena sine culpa” La pena no
anteriores a ese
puede trascender la figura del delincuente
hecho, como sería su
10. Irrevocable. Una vez que quede firme la pena impuesta por el juez, vida anterior y dentro
esta es irrevocable y debe ser cumplida por el condenado, y de ésta las
garantizado su cumplimiento por el juez de ejecución de la pena y las condenatorias que se
hubiesen dictado en
autoridades penitenciarias. Lo anterior sin perjuicio de que en el
su contra, o bien
caso en concreto sea aplicable alguno de los beneficios que establece
circunstancias
la ley como el beneficio de la ejecución condicional de la pena, de la
posteriores al hecho,
libertad condicional, la conmutación, el indulto, la amnistía,
por ejemplo su
prescripción de la pena.
arrepentimiento, no
pueden llevar a un
11. Pública. Una vez impuesta la sanción la misma es publicitada para
aumento de la pena y
que el condenado conozca los términos de la pena, y la ciudadanía
a que entonces se fije
pueda controlar la actividad del juez y las consecuencias impuestas
una superior a esa
al sentenciado.
culpabilidad.
141
6.2.1 LA PRISIÓN
La prisión supone la reclusión del condenado en un establecimiento

penitenciario, en el cual debe permanecer privado de su libertad y es
sometido a un régimen especial de vida, supervisado el cumplimiento de su
sanción por el Juzgado de Ejecución de Pena.
Actualmente se discute en diversos foros nacionales e internacionales si las

El artículo 51º del
Código Penal altas penas privativas de libertad posibilitan la resocialización de los
establece que el plazo condenados, así como su rehabilitación.
máximo de prisión es
El tema no es pacífico en su discusión y a ello se suma el hecho de que en la
de cincuenta años.
mayoría de los casos, los sentenciados que guardan prisión no están en
adecuadas condiciones ante la falta de una adecuada infraestructura, el
hacinamiento y la falta de oportunidades laborales y de estudio dentro del
sistema penal.
6.2.2 LA MULTA
La multa penal es el pago a favor del Estado, en los casos en que la ley lo
admite, de una suma de dinero que fija el Juez en una sentencia
condenatoria, siendo una forma de resarcimiento del delito cometido.
Para la especificación del monto específico a pagar, se toma en

consideración por parte del juzgador dentro de los extremos del delito, la
gravedad del hecho, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se
produjo el hecho y las características propias del autor en relación con el
hecho delictivo. Sobre el tema, señala el artículo 53º del Código Penal:
La pena de multa obliga a la persona condenada a pagar una suma de

dinero a la institución que la ley designe, dentro de los quince días
posteriores a la firmeza de la sentencia.
Cuando se imponga la pena de días multa, el juez, en sentencia

motivada, fijará en primer término el número de días multa que
deberá cubrir la persona condenada, dentro de los límites señalados
para cada delito, según la gravedad del hecho, las circunstancias de
modo, tiempo y lugar así como las características propias del autor,
directamente relacionadas con la conducta delictiva. Esta pena no
podrá exceder de trescientos sesenta días multa.
En dicha sentencia, en forma motivada, el juez deberá determinar la

suma de dinero correspondiente a cada día multa, conforme a la
situación económica de la persona condenada, tomando en cuenta su
nivel de vida, todos sus ingresos diarios y los gastos razonables para
142
atender tanto sus necesidades como las de su familia. Cada día multa
no podrá exceder de un cincuenta por ciento (50 %) del ingreso
diario del sentenciado. El fiscal o el juez en su caso, con la
colaboración de la Oficina de Trabajo Social del Poder Judicial deben
realizar las indagaciones necesarias para determinar la verdadera
situación económica del imputado y sus posibilidades de pago.
Conforme al artículo 54º del Código Penal, posterior a la fijación de la pena

de multa y atendiendo a las condiciones económicas del condenado, el juez
puede acortar un plazo o autorizar el pago de la multa en cuotas, siempre
que la garantice con cauciones reales o personales; el Juez tendrá facultad
para prescindir prudencialmente de dichas garantías.
Corresponde al Instituto de Criminología, previo estudio de los caracteres

sicológicos, psiquiátricos y sociales del interno, autorizar al condenado que
haya cumplido por lo menos la mitad de la condena, o al indiciado, para que
descuente o abone la multa o la pena de prisión que le resta por cumplir o
que se le llegue a imponer, mediante el trabajo en favor de la Administración
Pública, de las instituciones autónomos del Estado o de la empresa privada.
En tales casos, un día de trabajo ordinario es equivalente a un día de multa.

Si fuera pena de prisión se computan dos días de trabajo ordinario
corresponden a un día de prisión.
6.2.3 EL EXTRAÑAMIENTO
Esta pena consiste en la expulsión del territorio del país con la prohibición
de regresar, durante el tiempo de la condena. Es una pena aplicable
únicamente a los extranjeros. Sobre ella, el artículo 52º del Código Penal
establece que:
La pena de extrañamiento, aplicable únicamente a los extranjeros,

consiste en la expulsión del territorio de la República, con
prohibición de regresar a él, durante el tiempo de la condena.
Se extiende de seis meses a diez años.
6.2.4 LA INHABILITACIÓN
Está establecida en los artículos 57º y 58º del Código Penal, y puede ser
absoluta o especial, dependiendo si afecta todos los derechos del condenado,
o solo algunos.
La inhabilitación significa la incapacidad legal para ejercer ciertas tareas,

cargos, o derechos, por ejemplos: “ante homicidio o lesiones culposas, el juez
puede imponer la inhabilitación para conducir vehículos por cierto tiempo”
143
o “En caso de mala praxis médica, el juez puede imponer la inhabilitación

por cierto tiempo para el ejercicio de la profesión médica”, de acuerdo a los
artículos precitados.
La inhabilitación pierde sus efectos con el beneficio de la rehabilitación (art.

70º del Código Penal), la cual significa habilitar nuevamente al sujeto en sus
derechos suspendidos, cuando cumpla la mitad de la pena de inhabilitación.
La inhabilitación
En cuanto a la inhabilitación absoluta, el artículo 57º del Código Penal,
especial indica:
La inhabilitación La inhabilitación absoluta que se extiende de seis meses a doce años,

especial, cuya produce al condenado:
duración será la
1) Pérdida de empleo, cargo o comisiones públicas que ejerciere,
misma que la
inclusive el de elección popular;
inhabilitación
absoluta, consistirá en
2) Incapacidad para obtener los cargos, empleos o comisiones
la privación o
públicas mencionadas;
restricción de uno o
más de los derechos o 3) Privación de los derechos políticos activos y pasivos;
funciones a los que se
refiere el artículo 57º 4) Incapacidad para ejercer la profesión, oficio, arte o actividad que
del Código Penal. desempeñe;
5) Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela, curatela o

administración judicial de bienes.
6.2.5 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UTILIDAD PÚBLICA
La prestación de servicios de utilidad pública consiste en el servicio gratuito

que ha de prestar la persona condenada a favor de instituciones estatales o
de bien público.
El servicio se prestará en los lugares y horarios que determine el juez, quien

procurará, al establecer el horario de servicio, no interrumpir la jornada
laboral habitual de la persona condenada, si posee trabajo.
El control de la ejecución corresponderá a la Dirección General de

Adaptación Social, que coordinará con la entidad a cuyo favor se prestará el
servicio.
Si la persona condenada incumple injustificadamente las obligaciones

propias de la prestación de servicios de utilidad pública, derivadas de la
sustitución de la pena de multa, esta se convertirá en un día de prisión por
cada día de prestación de dichos servicios.
144
6.2.6 LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Se aplican solamente a las personas que hayan cometido un hecho punible,

cuando el informe que vierta el Instituto Nacional de Criminología se
deduzca la posibilidad de que vuelvan a delinquir.
Están descritas en el Código Penal del artículo 97º al 102º. La medida de

seguridad no implica retribución por el mal causado, sino un medio curativo
tomando en cuenta la peligrosidad del autor.
A diferencia de la pena que se sustenta en la culpabilidad del autor, la

medida de seguridad se sustenta en la peligrosidad del autor y se aplica al
inimputable, o sea, al sujeto que al momento del hecho no tenía
comprensión sobre la ilicitud o capacidad de gobernar su conducta. El juez
las impone de forma obligatoria cuando:
1. El autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviera

inimputabilidad disminuida
2. Por causa de una enfermedad mental se interrumpe la ejecución de

la pena que le fue impuesta.
3. Otras que señales el Código.
Su duración es indeterminada, pero cada dos años el Tribunal se debe

pronunciar sobre el mantenimiento, modificación o cesación de la medida,
sin perjuicio de hacerlo en cualquier momento, por medio de los informes
del Instituto Nacional de Criminología. No se extinguen por el indulto o la
amnistía, ni suspenderse condicionalmente. Los diferentes tipos de medidas
son:
1. Ingreso a un hospital psiquiátrico.
2. Ingreso en un establecimiento de tratamiento especial educativo.
3. Someterse a un tratamiento psiquiátrico.
6.3 LOS BENEFICIOS
Nuestro Código Penal establece una serie de beneficios para los condenados,
entre los que tenemos:
1. La conmutación: Está descrita en el artículo 69º del Código Penal y

consiste en convertir la prisión en días multa, lo cual podrá hacer el
juez cuando la pena impuesta al delincuente primario sea inferior al
año de prisión.
145
2. La rehabilitación: La describe el artículo 70º del Código Penal y

consiste en rehabilitar al inhabilitado.
3. La condena de ejecución condicional: Esta descrita en el Código

Penal del artículo 59º al 63º. Es otro beneficio muy importante que
se aplica al primario, o sea, a personas sin antecedentes penales, en
los casos en que la pena impuesta no supere los tres años de prisión.
Con este beneficio se evita que el condenado cumpla la pena de

prisión y en su aplicación se deberá fijar un periodo de prueba no
menor de tres años y no mayor de cinco años el cual se dispone al
momento de la sentencia.
Si en ese periodo la persona de prueba establecido por el juez,

incumpliera al cometer otro delito doloso por el cual fuere
condenado a pena superior a los seis meses de prisión, el beneficio se
suprime y deberá purgar la condena suspendida y la nueva condena.
La aplicación de este beneficio es una facultad del juez.
Requisitos para la ejecución condicional
 Debe haberse dictado sentencia condenatoria que no exceda de tres

años de prisión o extrañamiento.
 Solo puede otorgarla el juez que dicto la sentencia.
 El delincuente debe ser primario.
 Debe haber un informe del Instituto Nacional de Criminología.
 El delincuente debe manifestar su arrepentimiento.
 El juez que la otorga fijará el término de ella, sin que pueda ser menor
de tres ni mayor de cinco años.
4. La libertad condicional: Regulada en los artículos 64º a 67º del

Código Penal, se aplica con ciertas restricciones a la persona que
estando cumpliendo pena de prisión, ya haya llegado a la mitad de la
pena impuesta, surgiendo el derecho a reconocer su salida de la
cárcel, sin importar los años de condena ni el delito cometido.
5. El indulto: Descrito en el artículo 90º del Código Penal, lo otorga el

Poder Ejecutivo por medio del Consejo de Gobierno, pudiendo ser
total o parcial el perdón de la pena.
146
6. La amnistía: Este beneficio lo otorga la Asamblea Legislativa en los

delitos políticos o conexos. Según el artículo 89º del Código Penal, si
se otorga se extingue la acción penal o la pena impuesta.
7 LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA
La primera está regulada en el Código Procesal Penal del artículo 30º al 35º,
y consiste en que transcurrido cierta cantidad de tiempo, establecido por ley,
sin que se persiga penalmente al sujeto infractor, la acción penal prescribe y
en consecuencia en lo sucesivo no podrá perseguirse penalmente al autor
del delito.
La segunda se encuentra regulada en el Código Penal del artículo 84º al 86º,

y consiste en que una vez firme la sentencia, o desde que se revoque la
condena de ejecución condicional o la libertad condicional, o desde que deba
empezar a cumplirse una pena después de compurgada otra anterior o
desde el quebrantamiento de la condena, comienza a correr la prescripción y
transcurrido cierta cantidad de tiempo establecido por ley, la pena prescribe
y en consecuencia el condenado no podrá ser obligado a purgar la pena
impuesta.
1. El perdón judicial: En los presupuestos que señala el artículo 93º

del Código Penal para ciertos delitos y las contravenciones, conlleva
la extinción de la pena.
2. La reparación civil: Está regulada en el artículo 103º del Código

Penal, y nos dice que todo hecho punible tiene como consecuencia la
reparación civil, que será determinada en la sentencia condenatoria.
Lo civil corresponde al pago de los daños y perjuicios causados por el delito

en el orden moral, material o alimentario; en cuyo caso el ofendido podrá
(en forma paralela al proceso penal) ejercer la acción civil resarcitoria, para
obtener el pago por los daños sufridos.
En algunos casos el ofendido puede delegar la acción civil resarcitoria en el

Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 40º del Código Procesal Penal,
la acción civil resarcitoria tiene un carácter accesorio con respecto al
procedimiento penal.
147
1. Elabore un cuadro sinóptico que evidencie los principales clases de

pena
2. Realice un cuadro comparativo que evidencia las principales

características de la prevención general y especial
3. Redacte un ensayo de una página en donde se explique la función de

la pena en nuestro sistema jurídico.
148
REFERENCIAS
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constitucionales (2ª ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch.
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costarricense. San José: Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica.
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I

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Derecho Penal (5277)

Edición académica y que se imparte en los siguientes

Gustavo Naranjo Chacón Diplomado y Bachillerato en

© 2012, Rafael Gullock Vargas

© 2012, Universidad Estatal a Distancia,

Todas las imágenes reproducidas en esta Encargado del Programa Diplomado

Jorge Calvo Anchía

Versión preliminar para uso exclusivo Corrección de estilo

Capítulo I. Derecho penal: nociones generales ..................................................... 1

Sección II. Derecho penal juvenil ............................................................................... 28

Capítulo II. Teoría del delito ........................................................................................ 49

Capítulo III. Autoría y participación ..................................................................... 105

Capítulo IV. Concursos .................................................................................................. 117

Capítulo V. Teoría de la pena .......................................................................... 127

Referencias ........................................................................................................................... 149

Atención Derechos Ejemplos o casos Vocabulario

La presente Unidad Didáctica pretende ofrecer al estudiante un material que

El trabajo está subdividido en cinco grandes temas, iniciando el capítulo

Como podrá ser apreciado, se pretende despertar el interés en el lector de

Rafael Gullock Vargas

1. Adquirir las nociones básicas sobre derecho penal.

2. Identificar la aplicación de la norma penal dentro de su contexto.

S ECCIÓN I. D ERECHO PENAL GENERAL

Tal y como lo enseña Luigi Ferrajoli (1995: 33), el derecho penal es un

En las líneas siguientes estudiaremos los conceptos básicos del derecho

2 CONCEPTO, FUNCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL

El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico, reguladora del

2.1 EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

En sentido objetivo, el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas, de

2.2 CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

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Dentro de los bienes jurídicos con mayor jerarquía, se encuentran la vida y

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Artículo 111º del Código Penal: homicidio simple

2.3 EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA

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El derecho penal es en esencia derecho público, porque regula la relación

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Debe de tomarse en consideración que el poder estatal no es absoluto y por

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2.4.1 PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

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2.4.2 PRINCIPIO DE IGUALDAD

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El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33º de la

2.4.3 PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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El significado técnico del principio de legalidad contempla los siguientes

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2.4.3.1 La reserva de ley