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revisada por
J u l i o B . J. M a i e r
E d i t o r e s del P u e r t o s.r.l.
B u e n o s Aires - 2000
ndice
ndice de abreviaturas
Consejos tiles para la lectura
a
Prlogo a la 25 edicin
Introduccin
1. Concepto y tarea del Derecho procesal penal
2. El Derecho procesal penal y su dependencia del orden
constitucional
3. Las fuentes del Derecho procesal penal alemn
4. Bibliografa desde 1945
5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento
Libro Primero
El Derecho vigente en la Repblica Federal de Alemania
Captulo 1
Derecho de la organizacin judicial en materia penal
6. La extensin de la jurisdiccin penal alemana.
Jurisdiccin penal internacional
7. La competencia material y la integracin de los tribunales
penales
8. La competencia territorial
9. Exclusin y recusacin de los miembros del tribunal.
Condena anticipada por los medios
'
10. La fiscala y sus auxiliares
Captulo 2
Los principios del Derecho procesal penal
1 1 . Panorama
12. El principio de la persecucin penal a cargo del
Estado (principio de oficialidad) . >;.
I
IX
XIII
XV
1
9
14
19
21
27
28
38
41
48
77
81
86
87
97
115
121
123
129
Captulo 4
Objeto y p r e s u p u e s t o s d e l p r o c e d i m i e n t o penal;
actos procesales; decisiones judiciales
20. El objeto del proceso
2 1 . Los presupuestos procesales
22. Sobre la teora de los actos procesales en el proceso
penal en general
23. Las decisiones judiciales en general
172
180
Captulo 5
La a d q u i s i c i n d e la prueba, e n e s p e c i a l el D e r e c h o
probatorio
24. Los fundamentos del Derecho probatorio
25. El i m p u t a d o en el Derecho probatorio
26. El testigo
27. El perito
28. Los medios de p r u e b a materiales
185
207
217
237
245
Captulo 6
M e d i d a s coercitivas e injerencias e n l o s d e r e c h o s
fundamentales
29. F u n d a m e n t o s
30. La prisin preventiva
3 1 . Detencin provisional, averiguacin de la identidad
y conduccin forzada
32. El r e q u e r i m i e n t o de c a p t u r a
33. Internacin p a r a observacin, examen corporal
y m e d i d a s de identificacin
34. Aseguramiento de objetos y vigilancia telefnica
35. Registro, puestos de control y redada policial
36. Imposicin de medidas provisionales
159
165
249
256
277
287
289
297
315
321
Captulo 7
El p r o c e d i m i e n t o preliminar y el p r o c e d i m i e n t o i n t e r m e d i o
37. El procedimiento de investigacin
38. Conclusin del procedimiento de investigacin,
sobreseimiento y p r o m o c i n de la accin
39. El procedimiento para compeler a la promocin
de la accin pblica
40. El procedimiento intermedio
Captulo 8
El p r o c e d i m i e n t o principal e n primera instancia
4 1 . La preparacin del juicio oral
42. El juicio oral
4 3 . La extensin de la recepcin de la prueba
44. Oralidad e inmediacin del juicio oral
45. La publicidad del juicio oral
325
335
341
347
353
357
380
393
405
Captulo 9
S e n t e n c i a , acta d e la a u d i e n c i a y c o s a juzgada
46. Concepto y clases, objeto y formacin de la sentencia . . .
47. El p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia y las decisiones
accesorias
48. El d o c u m e n t o de la sentencia
49. El acta de la audiencia
50. La cosa juzgada
419
424
430
434
Captulo 10
M e d i o s d e i m p u g n a c i n (la i m p u g n a b i l i d a d d e las
decisiones judiciales)
51. Aspectos generales de la teora de los recursos
52. El recurso de apelacin
53. La casacin
54. La queja
55. La revisin del procedimiento
445
456
464
487
491
Captulo 11
E j e c u c i n d e la pena; costas; i n d e m n i z a c i n
56. La ejecucin de la p e n a y los registros
57. Las costas
58. I n d e m n i z a c i n
.
'.
Captulo 12
Particularidades del p r o c e d i m i e n t o ordinario
59. El procedimiento acelerado y el llamado encarcelamiento
para la realizacin del juicio oral
60. El procedimiento contra ausentes
415
501
508
511
515
520
I
C a p t u l o 13
L a i n t e r v e n c i n d e l o f e n d i d o e n el p r o c e d i m i e n t o p e n a l
Advertencia previa
6 1 . La a c c i n p r i v a d a
62. La a c c i n a d h e s i v a
63. La posicin del ofendido en general
Captulo 14
Las clases especiales de p r o c e d i m i e n t o
64. El p r o c e d i m i e n t o de s e g u r i d a d
6 5 . El p r o c e d i m i e n t o p o r c o n f i s c a c i n e s p e c i a l , d e c o m i s o
y s e c u e s t r o del p a t r i m o n i o
6 6 . El p r o c e d i m i e n t o p o r m a n d a t o p e n a l
Libro S e g u n d o
Historia y Derecho
ndice de abreviaturas
523
526
533
538
545
548
549
comparado
C a p t u l o 15
Historia
Advertencia previa
6 7 . H a s t a el c o m i e n z o d e la R e c e p c i n
68. La R e c e p c i n
6 9 . L a Peiuliche Gericlilsoirlmtng
y el p r o c e s o p e n a l
alemn comn
7 0 . L a i n f l u e n c i a d e la I l u s t r a c i n y d e la R e v o l u c i n
F r a n c e s a . El p r o c e s o p e n a l a l e m n r e f o r m a d o
7 1 . El o r i g e n d e la R S t P O y la e v o l u c i n h a s t a 1945
7 2 . S o b r e la h i s t o r i a d e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l a p a r t i r
d e 1945 y s o b r e la u l t e r i o r r e f o r m a
AB1.
AcP
AE
AI'P
AG
AK
555
557
559
560
AnwBl
AO
AR
AuslG
563
566
BAnz
B a u m a n n , Grund
begrile
569
BavBS
C a p t u l o 16
Derecho comparado
7 3 . L a s i d e a s f u n d a m e n t a l e s d e los o r d e n a m i e n t o s p r o c e s a l e s
extranjeros ms importantes
581
589
BayObLG
BayObLGSl
BayPresseG
BayRS
BayVerf.
BavVeHGIl
BBC
Beulke
III
II
BGB
BGB1.
BGH
BGHSt
BGHZ
BJM
BKA
Blei
BR
BRAGO
BRAK
BRAO
BR-Drucks
BrcmStGH
BRRG
BT
BT-Drucks
BtMG
BVcrIG
BVerfGE
BVerfGG
BVcrwGE
BVG
BZRG
ccc
DJZ
DRB
DRiG
DRiZ
DRZ
DStR
DStrZ
DtZ
DVB1.
EG
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EGStGB
Eisenberg, BewR
EKMR
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Fezer
FG
FS
FS SKG
G
GA
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GKG
Gssel
GrS
GRUR Int.
GS
GVB1.
GVG
IV
Henkcl
Henkel
Hcss.StGH
HGB
IRG
JA
Jakobs, AT
Jaucrnig
JB1.
Jeschek
JGG
JK
JMBl.
JMB1NRW
JR
Jura
JuS
Justiz
JVBl.
JW
JZ
Kern, GVR
KG
Kissel
KK
Kl/M
KMR
KO
Krey, I
Krey, 11
KrimJ
KritJ
KritVj
KUG
Khne
Kutsch
Lackner
LG
LK
LM
Lfflcr, PresseR
LR, 23 a ed.
LR, 24 a ed.
LR, 25 a ed.
M/D/[autor]
Maunz/Drig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, K o m m e n t a r
(estado a diciembre de 1997)
Maurach-Zipf, Strafrecht, AT, volumen 1, 1992, 8a ed.
Maurach-Zipf 1
Maurach-Zipf 2, o
Maurach-Gossel 2 Maurach-Gssel-Zipf, Strafrecht, AT, volumen 2, 1989, 7 a ed.
MDR
Monatsschrift fr Deutsches Recht (revista)
Meurer
Meurer, StrafprozeRrecht, 1991, 3 a ed.
MiStra
A n o r d n u n g ber Mitteilungen in Strafsachen (disposicin
sobre c o m u n i c a c i o n e s en causas penales) del 15/3/85
MRK
E u r o p i s c h e Konvention z u m Schutze der M e n s c h e n r e c h t e
u n d der Grundfreiheiten (Convencin europea para la
proteccin de los derechos h u m a n o s y de las libertades
fundamentales) del 4/11/1950 (BGB1.1952 II, 685)
MschrKrim.
Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrcchtsreform
(revista)
M Se hrKr i mPsvch. Monatsschrift fr Kriminalpsychologic (Kriminalbiologie)
u n d Strafrechtsreform (revista)
NJ
NJW
NStZ
NStZ-RR
NZV
OEG
OLG
OLGSt
OpferschutzG
OpferanspruchssicherunesG
OrgKG
Opferanspruchssicherungsgesetz (Ley de a s e g u r a m i e n t o de
los derechos de la vctima)
Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und
a n d e r e r Erscheinungsformen d e r organisierten Kriminalitt
VI
OVG
OVGE
OVViG
PAG
PdW
Petis
PflVersG
Ranl't
RAO
VII
(Ley para la lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes v
otras manifestaciones de la criminalidad organizada)
(OrgKG) del 15/7/1992 (BGB1. 1, 1302)
Oberverwaltungsgericht (Tribunal Superior Administrativo)
E n t s c h e i d u n g e n der Oberverwaltungsgerichte r das Land
Nordrhein-Westfalen in Mnster sovvie fr die Lander
Niedersachsen und Schlesvvig-Holstein in Ltineburg
(Sentencias de los tribunales superiores administrativos para
el E s t a d o de Renania del Norte/Westfalia en Mnster, as
c o m o para los estados de la Baja Sajonia y Slcsvig-Holstein
en Luneburgo)
Gesetz. ber Ordnungswidrigkeiten (Ley sobre contravenciones) en la versin del 19/2/1987 (BGBl. I, 602)
Geset/. b e r die Aulgaben und Betugnisse der Bayerischen
Staatlichen Polizei (Polizeiaugabengesetz) (Ley sobre las
funciones y facultades de la polica estadual de Baviera
-Ley sobre las funciones policiales-) en la versin del
14/9/1990 (GVBL, 397)
Roxin, Straf prozeKrecht, 1997, 15" ed. (Piule dein VVissen,
Hci t 1 1)
Pctcrs, Strafprozeft, 1985, 4" ed.
Gesetz ber die Pflichtversicherung fr Kraftlahrzeughalter
(PIlichtversicherungsG) [Ley sobre el seguro obligatorio para
los propietarios de vehculos a u t o m o t o r e s ] del 5/4/65 (BGBl.
1, 213)
IX
VIII
StrVollstrO
StVG 1979
StVG 1987
StVG
StVO
SlVollzG
1. StVRG
StVZO
Trndle
UrhG
Gesetz b e r Urheberrccht und verwandtc Schut/.rechle [Leysobre derechos de a u t o r v derechos de proteccin relacionados] (Urheberrechtsgesetz) del 9/9/1965 (BGBl. I, 1273)
Untersuchungshatvollzugsordnung (Ordenanza sobre la
ejecucin de la prisin preventiva ) en la versin del 15/12/76
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Lev contra la
c o m p e t e n c i a desleal) del 7/6/1909 (RGBl., 499)
Gesetz b e r den u n m i t t e l b a r e n Zwang bei Ausbung
ffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Blindes (Lev
sobre coercin directa en el ejercicio del poder pblico p o r los
funcionares federales a cargo de la ejecucin) del 10/3/1961
(BGBl. I, 165)
UVoll/.O
UWG
UZwG
VBG
VenvRspr
VO
VwGO
Wali'G
WO
Welzel
wistra
Wolf
WV
ZAkDR
ZeugcnschutzG
ZPO
ZustVO
ZZP
C o n s e j o s t i l e s p a r a la l e c t u r a
/. P a r a u n a l e c t u r a p r o v e c h o s a e s i n d i s p e n s a b l e t e n e r a m a n o l o s text o s l e g a l e s c i t a d o s . E x i s t e n t r e s t r a d u c c i o n e s d e la O r d e n a n z a P r o c e s a l
P e n a l a l e m a n a (Strafproz.efiordnuug
= StPO), ttulo tambin traducido com o C d i g o P r o c e s a l P e n a l a l e m n : la d e m a y o r a c t u a l i d a d r e s p o n d e a u n
e q u i p o d e t r a d u c t o r e s , c o o r d i n a d o s p o r E m i l i o EIRANOVA E N C I N A S , y fue
p u b l i c a d a p o r M a r c i a l P o n s ( M a d r i d , 2 0 0 0 ) b a j o el t t u l o d e Cdigo
Penal
alemn SGB - Cdigo Procesal Penal alemn StPO; ella p o s e e u n a d o b l e
v e n t a j a , p u e s , d e b i d o a s u r e c i e n t e p u b l i c a c i n , s e t r a t a d e los t e x t o s l e g a les c i t a d o s p o r el Prof. R O X I N y c o m p r e n d e , t a m b i n , el t e x t o del Cdigo
Penal alemn StGB (Stralgesetzbuch),
mltiplemente citado. En orden de
a n t i g e d a d , le s i g u e la t r a d u c c i n del Prof. J u a n L. G M E Z C O L O M E R , El
proceso penal alemn,
E d . B o s c h , B a r c e l o n a , 1985, q u e incluye u n a introd u c c i n al s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l a l e m n y la t r a d u c c i n d e la L e y d e O r g a n i z a c i n J u d i c i a l {Gerichtsverjassungsgeselz.
- G V G ) y d e o t r o s t e x t o s leg a l e s d e i m p o r t a n c i a p a r a el r g i m e n d e e n j u i c i a m i e n t o p e n a l a l e m n ,
f r e c u e n t e m e n t e c i t a d o s , a la p a r d e u n e x t e n s o g l o s a r i o . L a m s a n t i g u a
t r a d u c c i n es la d e J u l i o B . J. M A I E R (UI Ordenanz.a procesal penal
alemana, E d . D e p a l m a , B u e n o s A i r e s , vol. I, 1978 y vol. II, 1982), q u i e n c o r r i g i
la t r a d u c c i n d e e s t e l i b r o : s u t e x t o e s t d e s a c t u a l i z a d o , p u e s r e s p o n d e a
la p o c a d e la p e q u e a r e l o r m a p r o c e s a l p e n a l a l e m a n a d e 1964, p e r o s u s
c o m e n t a r i o s e x t e n s o s n o c a r e c e n h o y d e valor. P a r a el c o n o c i m i e n t o d e la
o r g a n i z a c i n j u d i c i a l a l e m a n a : R o d o l f o E . W I T T H A U S , Poder judicial
alemn,
E d . Acl-Uoc, B u e n o s A i r e s , 1994, q u e p r e s e n t a a m p l i a s e x p l i c a c i o n e s
s o b r e la e s t r u c t u r a j u d i c i a l g e r m a n a y u n a t r a d u c c i n d e los p r i n c i p a l e s
t e x t o s n o r m a t i v o s q u e r e g u l a n la m a t e r i a (la G V G y a c i t a d a y la Ley d e la
J u d i c a t u r a A l e m a n a Deutsches
Richtergesetz.
= Drig], entre otros).
XI
p a n o h a b l a n t e s o a "juez natural" y "juez ordinario", utilizadas en otros
pases de ese mbito: se trata del tribunal cuya competencia territorial,
material o por conexin est previamente establecida por ley.
Haitptverhandhtng:
"juicio oral", expresin autoevidente, incluso para
el lego, a u n q u e no se corresponda exactamente con la traduccin de las
dos palabras a l e m a n a s unidas.
Justizormigkeit des Strafverfahrens o jitstizfrniiges VerfaJiren representa a un principio de elaboracin propia por el Derecho procesal penal alem n : la exigencia, c o m o dijera Ernst BELING, de una regulacin fija de clase y forma sobre el procedimiento a utilizar para perseguir y juzgar un
hecho punible. Segn el giro, lo hemos traducido c o m o "procedimiento
penal estrictamente regulado por la ley", "principio de formalidad del proceso" y, en alguna ocasin, "legalidad o legitimidad del procedimiento".
En esta correlacin resulta evidente la necesidad de la traduccin de hallar expresiones sintticas para un concepto que en castellano no tiene,
exactamente, una designacin de ese tipo.
Nebenklage ("accin adhesiva") y Nebenklciger ("acusador adhesivo")
designan a quien, en los casos previstos por la ley, se adhiere a la accin
penal pblica (principal) ejercida por la fiscala. Por razones ya expresadas genricamente no utilizamos la palabra ms extendida, en idioma castellano, "querellante", con el objeto de agregado de no confundirlo con la
Privaklage ("accin privada") y el Privatklciger ("acusador privado"), accin que, en los casos previstos por la ley, representa una condicin para
la realizacin de la voluntad expresada en la ley penal, y actor que ejerce
de m o d o exclusivo la facultad de perseguir penalmente al infractor. Desde
otro ngulo, hemos preferido "acusador adhesivo" a "acusador conjunto",
porque la accin que ejerce es siempre accesoria a la ejercida por el Estado, por intermedio de la fiscala, y, por lo tanto, el "acusador adhesivo" no
posee todas las lacultades del verdadero actor penal en estos casos (aunque sus facultades sean extensas).
Notwendiger Verteidiger ("defensor necesario") y Pflichtverleidiger ("delensor obligatorio", en ocasiones "defensor de oficio") involucra la institucin universal que refiere a la necesidad de asistencia jurdica para resistir la imputacin penal, vulgarmente llamada entre nosotros "defensor
oficial" o "defensor de oficio". Los sistemas de defensa oficiales no resultan fcilmente transplantables entre s, razn por la cual t a m p o c o son traducibles, por conceptos sintticos, de u n a a otra lengua. En Alemania no
siempre se requiere un defensor para todo proceso penal y, por lo tanto,
puede h a b e r casos o etapas del procedimiento en los cuales el i m p u t a d o
que no pueda o n o quiera elegir su defensor carezca de asesoramiento tcnico. C u a n d o ello es indispensable, segn los casos previstos en la ley, y el
i m p u t a d o no hace uso de su derecho de elegir un defensor, el juez designa a quien lo asistir jurdicamente (conforme a las previsiones de cada
u n o de los estados federados).
Slaasanwaltschaft:
fiscala, voz que por su brevedad evita identificaciones con Derechos nacionales (ministerio pblico o ministerio pblico
fiscal), no siempre coincidentes en organizacin y funciones entre s y con
XIII
XII
la ley a l e m a n a (se trata del r g a n o previsto para la persecucin penal estatal), y responde a su origen.
Strajvollstreckimg
("ejecucin de la pena", de cualquiera de las existentes) y Straf'vollzug ("ejecucin penal", pero slo de la pena privativa de libertad): el idioma no proporciona fundamento para el uso jurdico extendido de esta distincin, fcilmente c o m p r e n d i d a por los juristas alemanes.
En general, Strafvollstreckung
c o m p r e n d e la ejecucin de todas las p e n a s
y medidas que no consisten en la privacin de la libertad y, tambin, los
trmites judiciales p a r a c o m e n z a r la ejecucin de la pena privativa de libertad, mientras que Srajvollzug designa el c u m p l i m i e n t o de la pena privativa de libertad.
Verbrechen ("crimen"), Vergehen ("delito") y bertretwig ("contravencin" o "falta") representan la m a n e r a tradicional de dividir las infracciones, segn su gravedad, del Derecho penal a l e m n -influencia francesa-.
Las bertretungen pasaron a ser, m o d e r n a m e n t e ,
Ordnungswidrigkeiten
("contravenciones al orden") y fueron trasladadas del Derecho penal al
Derecho administrativo sancionatorio.
IV A m s de las explicaciones ya expuestas respecto de ciertas voces bsicas, conviene advertir que u n a serie de conceptos debidos a las nuevas
tcnicas de investigacin y prueba en materia penal, son, incluso, n o m b r a das por el Derecho procesal penal alemn segn designaciones vulgares,
que, en la traduccin, reciben tambin designaciones de ese tipo, an no
cimentadas suficientemente en los derechos procesales penales de habla
hispana. As, Kronzeuge ("testigo de la Corona o arrepentido"), Lock- Polizeispzel ("agente provocador"), Hrfalle ("interrogatorio por ardid"),
Lausch- grofie Lauschangriff ("espionaje acstico"),
Schleppnetzfahndung
("red de bsqueda informtica"), Raserfahndung
("bsqueda selectiva por
ordenador"), Datenabgleich ("comparacin de datos"), Ausschreibang
znr
polizeilichen Beobachtung ("sometimiento a observacin policial"), entre
otros mtodos de investigacin. La conservacin de u n m n i m o de racionalidad en la traduccin al castellano fue imposible, c o m o lo es tambin su
compatibilizacin con derechos elementales y bsicos de la persona h u m a na. El lector deber consultar asiduamente las reglas legales al respecto, citadas p o r el autor, cuyo texto, ordinariamente, supera de m a n e r a amplia
todo lo conocido c o m o extensin de una disposicin jurdica prctica.
Antes de finalizar nuestra labor, los traductores y revisores q u e r e m o s
agradecer la valiosa ayuda que nos prest el Dr. Harald NIEDERMAIR - s i e m pre solcito, veloz y de fino h u m o r - para aclarar algunos conceptos del libro, s u b s a n a r omisiones y precisar interpretaciones de su texto.
XV
Prlogo a la 25 a edicin
La 25 a edicin de este libro - u n a edicin aniversario!- sigue a su predecesora slo despus de tres aos. Pero, precisamente por eso, ella presenta modificaciones m s importantes que alguna de las anteriores revisiones. Ello se debe a diferentes razones. En primer lugar fue necesario
trabajar las mltiples reformas legales; en parte esenciales (la regulacin
de la investigacin gentico-molecular, la introduccin del encarcelamiento para la realizacin del juicio oral, la nueva ley de proteccin de testigos,
la ley de proteccin de los derechos de la vctima, la nueva versin de la
ley de la Oficina Criminal Federal y, finalmente, el "espionaje acstico en
los domicilios"). Tambin fueron necesarias valoraciones ms especficas
de los nuevos e importantes desarrollos de la jurisprudencia (p. ej., sobre
los acuerdos judiciales, los problemas de la regulacin del agente encubierto, los "interrogatorios por ardid", el derecho a consultar al defensor,
la llamada solucin contrapuesta y el control judicial de registros y secuestros). Adems, debieron ser consideradas, a u n q u e en forma abreviada, las
discusiones actuales de poltica jurdica (p. ej., sobre la crisis del derecho
de ofrecer prueba y del principio in dubio pro reo, sobre la importancia
creciente y la "policializacin" del procedimiento de investigacin, sobre
el abuso del derecho de defensa y sobre la exigencia de los medios de comunicacin de informar desde el juicio oral). Algunas secciones (p. ej., fiscala, defensa, prohibiciones probatorias) han sido completamente reelaboradas y nuevamente estructuradas. Ms all de ello, han sido analizados
todos los d e m s libros, artculos y decisiones nuevos, en tanto ello es posible y tiene sentido en el m a r c o de un libro de estudio. Por otra paite, he
intentado facilitar la lectura a travs de la introduccin de numerosos subttulos intermedios nuevos. Por ello, a nadie sorprender que la extensin
del libro, c o m o consecuencia de estas innovaciones (y a pesar de la supresin de las indicaciones bibliogrficas m s antiguas), haya crecido en 50
pginas. Slo p u e d o esperar que el usuario se sienta r e c o m p e n s a d o por el
m a y o r contenido informativo y por una ms fcil lectura del texto - t a m bin intentada a travs del a u m e n t o de las notas de pie de pgina-.
La bibliografa y la jurisprudencia han sido consideradas hasta el fin
de 1997, en algunos casos incluso m s all. La coleccin de sentencias del
Tribunal S u p r e m o Federal (BGHSt) ha sido analizada hasta el t o m o 43, 4 o
cuaderno.
Para mi alegra, despus de la traduccin japonesa, ha aparecido en
1998 t a m b i n la versin china del libro. Una traduccin al castellano est
en preparacin.
XVI
Una palabra m s sobre la relacin de esle libro de estudio con mi volumen Srafproze/irecht (15;1 ed., 1997), publicado por la misma Editorial
en la serie Prfe dein Wissen {Rechtfcille in Fragen und Antwort)*. Ambas
obras de enseanza, q u e se diferencian entre ellas esencialmente por su
estructura y por el m t o d o de su presentacin, de acuerdo con los distintos fines que se p r o p o n e cada una en la delimitacin de su contenido, estn completas en s m i s m a s y p u e d e n ser utilizadas independientemente
u n a de otra. De todos modos, el libro Prfe dein Wissen constituye un complemento para este breve tratado, en tanto brinda para ello una coleccin
de casos y, en particular, expone m u c h o m s detalladamente la jurisprudencia con los hechos del caso y los motivos de las decisiones m s importantes, ya que ello es posible y prctico en esa exposicin sistemtica. Para q u e ese material pueda ser investigado p o r el lector interesado, en este
breve t r a t a d o estn indicados en cursiva los lugares en que esas decisiones c o n t i n a n siendo t r a t a d a s en el volumen Prfe dein Wissen; ellas pueden ser e n c o n t r a d a s sin esfuerzo en la coleccin de jurisprudencia con
ayuda del ndice de resoluciones anexo.
Mi cordial agradecimiento vale para todos los que me han apoyado en
esta edicin: ante todo p a r a los seores Christoph KNAUER y el Dr. Harald
NIEDERMAIR, pero tambin p a r a los seores Dr. Christian JGER, Dr. Manfred HEINRICH, c o m o tambin para la seora estudiante de Derecho, Verena SABAR, p a r a el s e o r estudiante de Derecho J o h a n n e s BROSE y para mi
secretaria, seora Monika SEEBECK. Un agradecimiento especial debo
efectuar una vez m s a mi fiel amigo y consejero, seor Prof. Dr. H a n s
ACHENBACTI.
Introduccin
1. Concepto y tarea del Derecho procesal penal
Bibliografa: Eb. Schmidt, Von Sinn und Notwcndigkeil wissenschafll. Behandlung des Strafprozeflrcchts, ZStW 65 (1953), 161; idem, Die Sache cler Justiz,
1961; Schmidhauser, Zur Frage nach dem Zicl des Strafprozesscs, Eb. Schmidt-FS,
1961, 511; Pelers, Die strafrechtsgestaltcnde Kraft des Strafprozesscs, 1963; dem,
Individualgerechtigkeit und Allgemeininteresse im Strafprozeft, en: Summum ius
- surama iniuria, 1963, 191; Geerds, Strafrechtspflege und prozessuale Gercchtigkcit, SchlHA 1964, 57; J. Meyer, Dialektik im Strafprozefi, 1965; Eb. Schmidt, Dcr
Strafprozeft, NJW 69, 1137; Peters, Die ethischen Grundlagen des Strafprozesses,
Wrtenberger-FS, 1977, 77; Khiie, Strafverf.recht ais Kommunikationsproblem,
1978; Volk, Wahrheit und materielles Recht im Strafprozeft, 1980; Tiedemann, Die
Auslegung des Strafprozeftrechts, Peters-FG II, 1984, 131; Hasserner, Unverfgbares im Strafprozefi, Maihofer-FS, 1988, 183; Neser-Tremel, Der Handel um die
Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege, DRiZ 88, 288; Jung/Mller-Dietz
(comps.), Dogmatik und Praxis des Strafverf., 1989; Neumann, Funktionale Wahrheit im Strafverf., en: Jenseits des Funktionalismus, 1989, 73; idem, Materiale und
prozedurale Gerechtigkeit im Strafverf., ZStW 101 (1989), 52; Wolter, Menschenwrde und Freiheit im StrafprozeR, Meyer-GS, 1990, 493; Bolke, Materielle und
formelle Verf.gerechtigkeit im demokrat. Rechtsstaat, 1991; Grasnick, Der Strafprozeft ais mentaler Diskurs und Sprachspiel, JZ 91, 285; H. Chr. Maicr, Die Garantiefunktion des Gesetzes im Strafprozef, 1991; Roxin, Die Rspr. des BGH zum
Strafverf.recht, en: Jaiiernig/Roxin, 40 Jahre BGH, 1991, 66; Branse, Faires Verf.
und Effektivitt im Strafpro/.eR, NJW 92, 2865; Strate, Wahrheit und Gerechtigkeit
ais Intention der Strafrechtspflege, en: 16. Strafverteidigertag, 1992, 23; Riefi, Verfassungsrecht und Strafprozeft, StrafFo 95, 94; Schlcler, Wert der Form im Strafprozefi, Rudolphi-S., 1995, 205; Volk, Diverse Wahrheiten, Salger-FS, 1995, 411;
Wolter, Zur Theorie und Svstematik des Strafprozeftrechts, Nachschau und Ausblick, Rudolphi-S., 1995, 267.
A. D e r e c h o p e n a l y D e r e c h o p r o c e s a l penal
El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales estn contenidas
en el StGB, establece los elementos de la accin punible y a m e n a z a con las
consecuencias jurdicas (penas y medidas) que estn conectadas a la comisin del hecho. Para que esas n o r m a s p u e d a n cumplir su funcin de aseg u r a r los presupuestos fundamentales de la convivencia h u m a n a pacfica
es preciso que ellas no p e r m a n e z c a n slo en el papel, en caso de que se cometa u n delito. Para ello es necesario u n procedimiento regulado jurdicamente con cuyo auxilio p u e d a ser averiguada la existencia de u n a accin
punible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sancin prevista en la ley. A la vez, la expresin proceso "jurdicamente regulado" comp r e j i d ^ t j e s j d ^ s : sus^resjcnjpciones.tienen que estar dispuestas p a r a cont r i b u i r la realizacin del Derecho penal material de acuerdo con la forma
que corresponde a las circunstancias de hecho demostradas; simultneamente, ellas deben trazar los lmites fijados al derecho de intervencin de
laTautoridades de la persecucin penal en proteccin de la libertad del in-
Introduccin
dividuo; y, finalmente, ellas deben lograr la posibilidad, a travs de una decisin definitiva, de restablecer la paz jurdica quebrantada. El Derecho
procesal penal (tambin llamado Derecho penal formal) representa la sntesis del conjunto de las normas que sirven a ese fin. Ellas estn reunidas
preponderantemente en la StPO (ver, en particular, infra 3).
B. Tarea y fin del Derecho procesal penal
/. El derecho de penar est hoy reservado al Estado. De ese monopolio
del poder penal en el Estado resultan las tres tareas que, con cierta espontaneidad e inevitabilidad, fueron asignadas al Derecho procesal penal.
Pues si el Estado prohibe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para l, como reverso de una misma moneda, la obligacin de velar por la proteccin de sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten una
persecucin y juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea
renovada a travs de la conclusin definitiva del procedimiento. Este desarrollo, con el cual, a partir de la supresin del derecho de venganza privada, surgieron los Derechos penal y procesal penal modernos, tuvo consecuencias muy benficas para la libertad y seguridad del individuo. Por
otra parte, no se debe ignorar, sin embargo, que el aumento de poder que
el Estado recibi a travs de la transmisin de la violencia penal puede
significar tambin un gran peligro para aquel que, siendo quiz inocente,
ha cado en sospecha. Por ello, con la aparicin de un derecho de persecucin penal estatal, surgi tambin, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos lmites es, por cierto, una cuestin de la respectiva Constitucin del Estado
(sobre esto, ver infra 2). Los lmites a la facultad de intervencin del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecusiones injustas y
afectaciones excesivas de la libertad, y que tambin deben asegurar al culpable l~slvaguaFda "d "todos sus derechos de defensa, caracterizan al
principio de formalidad del procedimiento. Aunque la sentencia consiga
establecer la culpabilidad del acusado, el juicio" slo ser adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando ninguna garanta
formaTdel procedimiento haya sido lesionada en perjuicio 8ef imputado.
En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la proteccin
del principio de formalidad no es menos importante que la condena del
culpable y el restablecimiento de la paz jurdica. Las consecuencias que de
ello son derivables para el Derecho procesal penal requieren una explicacin ms detallada, que sigue.
//. Meta del procedimiento penal es, por consiguiente, la decisin sobre la punibilidad del imputado: 1) materialment~coTr^"t; 27 obtenida
de" conforrmcaTt~c l ordenamiento jurdico procesal; y 3) que restablezca" la paz jurdica. La resolucin del tribunal -por regla general, la sentencia^Tene que mostrar, segn la idea del legislador, tres cualidades que, en
la realidad, la mayora de las veces -aun cuando no necesariamente-, es-
tan asociadas: las sentencias pueden ser alcanzadas de un modo irreprochable desde el punto de vista del principio de formalidad pero ser incorrectas en su contenido, o bien ser correctas en su resultado pero obtenidas en infraccin al ordenamiento jurdico-procesal. Incluso se puede
pensar en una decisin que no sea dictada en la forma establecida por el
ordenamiento jurdico-procesal, ni correcta en su contenido, y que introduce la cuestin acerca de si el legislador no debe darse por satisfecho a
causa de la paz jurdica lograda, de todos modos, a travs de la cosa juzgada. De ello se infiere que: la meta del procedimiento penal no consiste
en alcanzar la sentencia correspondiente a la situacin jurdica material a
cualquier precio. Una tarea esencial del Derecho procesal penal consiste
en ponderar, en las resoluciones incorrectas desde el punto de vista formal
o del contenido, los tres criterios descriptos y en establecer pautas jurdicas para determinar, en el caso individual, a cul de ellos le corresponde
la prioridad.
Por ello, la solucin del conflicto puede resultar muy diversa: si, p. ej.,
una confesin ha sido obtenida a travs de mtodos de interrogacin prohibidos, ella no puede ser aprovechada ( 136a, III, 2); entonces, el acusado debe ser absuelto, aunque sea culpable, a menos que su culpabilidad
pueda ser establecida de otra manera. El principio de formalidad del procedimiento, que en realidad no es una mera categora formal, sino que
aqu sirve directamente a la proteccin de la dignidad humana, es antepuesto en este caso a la meta de la correccin material de la sentencia. Esto no es siempre as: la citada antinomia, p. ej., es resuelta en sentido contrario por la opinin dominante en tanto se trate de pruebas obtenidas
indirectamente de mtodos de interrogacin prohibidos. Por consiguiente, si, bajo la influencia de una amenaza, el imputado sospechoso de un
asesinato no slo confiesa, sino que tambin indica dnde ha ocultado el
cadver, se considera admisible utilizar al menos esta ltima prueba para
declararlo culpable. La meta de la correccin material de la sentencia obtiene en ese caso la prioridad, a pesar de su contrariedad con las reglas
formales del procedimiento (sobre eso ver infra 24, D, V). Problemas similares se presentan cuando la paz jurdica pretendida y la verdad objetiva de la sentencia entran en conflicto. As, una decisin pasada en autoridad de cosa juzgada puede ser revisada en favor del condenado ante el
descubrimiento posterior de nuevos hechos y medios de prueba ( 359, n
5); all se prefiere la constatacin de la verdad a la estabilidad jurdica. Por
el contrario, en casos anlogos no es posible, sin ms, la revisin en perjuicio de una persona absuelta (cf. 362); el legislador prefiere aqu la impunidad de un posible culpable antes que la inseguridad jurdica a la que
se llegara a travs de la posibilidad permanente del cuestionamiento renovado de un proceso ya concluido.
La meta procesal de la correccin material, considerada en forma aislada, tambin implica dos tendencias opuestas entre s. Pues dado que la
mayora de las veces la verdad no est comprobada de antemano y culpabilidad e inocencia, en muchos casos, slo pueden ser averiguadas durante el curso del proceso, entonces el legislador debe armonizar la necesidad
Introduccin
BVerfGE 34, 238, 248; 38, 105, 118; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 44, 353, 374, 378; 46, 214,
222; 51, 324,343.
2
Sobre la discusin: RIEHLE, KritJ 1980, 316; HASSEMER, StrV 82, 275; NIEMOLI.ER/SCHUPPERT, AR 107 (1982), 387. Muy escptico WOLTER, 1990: "la dignidad humana y la libertad en
el proceso penal estn en retroceso... Ellas ceden, con frecuencia, ante la capacidad funcional
de la administracin de justicia penal". Diferenciando pero, en suma, ms optimista ROXIN,
1991.
3
WOLTER, 1995, ha delineado el esbozo de una teora del Derecho procesal penal liberal
y propia del Estado social de Derecho.
Introduccin
D. El D e r e c h o procesal p e n a l y su relacin c o n el D e r e c h o
procesal e n general y c o n el D e r e c h o p e n a l material
/. El Derecho procesal penal forma parte del gran conjunto del Derecho procesal ("Derecho formal") y es, por ello, Derecho pblico. Con frecuencia se ha i n t e n t a d o desarrollar principios generales de los distintos
derechos procesales (la llamada teora general del Derecho procesal) y de
all deducir consecuencias luego aplicables al Derecho procesal penal. No
obstante, la utilidad de tal p u n t o de vista ha sido hasta a h o r a m u y reducida.
1. Un paralelismo con el proceso civil est destinado al fracaso, ya que
la "pretensin penal" del Estado no puede ser c o m p a r a d a con la pretensin del d e m a n d a n t e en el proceso civil, sino que slo representa un circunloquio conceptual del poder de intervencin estatal. En efecto, se puede establecer u n a serie de conceptos generales de Derecho procesal como,
p. ej., el "objeto procesal" y la "cosa juzgada", formal o material (ver, al
respecto, infra 20 y 50); pero u n a definicin plena de sentido slo puede ser brindada en el m a r c o del Derecho procesal correspondiente, mientras que un concepto superior c o m n resulta d e m a s i a d o abstracto y, por
ello, nada aportara a la tarea de a d m i n i s t r a r justicia.
2. Tampoco u n a c o m p a r a c i n con el Derecho procesal
administrativo
conduce m u c h o m s lejos, pues el proceso administrativo es u n procedimiento de proteccin de derechos que sigue el c i u d a d a n o contra injerencias estatales, mientras que el proceso penal, en cambio, representa un
procedimiento de intervencin activado p o r el Estado, conformado con
reservas especiales. En forma distinta a lo que sucede en el Derecho civil
y en el Derecho administrativo, en los que las "pretensiones" son satisfechas, por regla general, voluntariamente y el proceso es la excepcin, la
"pretensin penal" estatal slo puede ser realizada en el procedimiento penal; incluso si alguien solicita ser p e n a d o voluntariamente deber llevarse
a cabo antes un proceso penal contra l.
/ / . La relacin del Derecho procesal penal con el Derecho penal material
es m u c h o ms estrecha que con los d e m s derechos procesales. Bajo los
aspectos conductores de la poltica criminal, las regulaciones de a m b o s estn en una relacin necesariamente complementaria. Algunas veces institutos del Derecho penal material y del Derecho procesal penal son, incluso, funcionalmente equivalentes (p. ej., las condiciones objetivas de
punibilidad en el Derecho material y los presupuestos procesales en el Derecho procesal; la eliminacin de los hechos de bagatela a travs de la interpretacin del tipo penal ["perjuicio considerable" segn el 223, StGB,
"amenaza sensible" en el 240, StGB] o a travs del sobreseimiento por insignificancia de a c u e r d o al 153 -cf. SCHROEDER, Peters-FS, 1974, 411-).
En la prctica, un orden jurdico-penal ser tan bueno c o m o lo permita el
procedimiento para su realizacin y, a la inversa, una regulacin procesal
satisfactoria no es posible c u a n d o no est concebida para el Derecho material (esto es, especialmente, para las consecuencias jurdicas dispuestas
Introduccin
ter usw., en: Zapf, Beitrage zur Analyse der deutschen Oberschicht, 2" cd., 1965, 95;
Zwingmann, Zur Soziologie des Richters in der BRD, 1966; Kanpen, Zur Soziologie der deutschen Juristen, RuP 2 (1966), 21; idem, Die Hter von Recht und Ordnung, 1969; Richter, Zur Soziologie der deutschen Richterschaft, 1968.
7) Acerca de la concepcin del mundo que subyace en la jurisprudencia ver
Biilune, ber weltanschauliche Hintergrnde in der Recht sprechung, 1968, comp.
Sammelband; adems, Opp/Peukerl, Ideologie und Fakten in der Rechlsprechung,
1971; Opp, KritJ 70, 383; Rottleuhner, Rechtswissenschaft ais Sozialwissenschaft,
1973; Weyrauch, Zum Gesellschaftsbild des Juristen, 1970. Ver tambin la bibliografa citada supra en 5.
8) Sociologa del sentenciar y obsen'acin participativa: Weiss, Die Theorie der
richterl. Entscheidungsttigkeit in den USA, 1971; SchumannWinter, Sozialisation
und Legitimierung des Rechts im Strafverf. usw., en: Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, t. 3 (1972), 529; idem, Zur Analyse der Hauptverhandlung
im Strafprozef>, en: Friedrichs (comps.), Teilnehmende Beobachtung abwcichenden Verhaltens, 1973, 174; Lautmann, Justiz - Die stille Gewalt, 1973; idem, Teilnehmende Beobachtungen der Strafjustiz, en: Teilnehmende Beobachtung abweichenden Verhaltens, 1973, 103; Rottleutlmer, Richterl. Handeln, 1973; Dorotliee
Petis, Richter im Dienst der Macht, 1973.
9) Relaciones sociales entre jueces y acusados: Tauscli/Langei; Soziales Verhalten
von Richtern gegenber Angekl., Zeitschrift f. Entwicklungspsychologie 3 (1971),
283; Leodolter, Das Sprachverhalten von Angekl. bei Gericht, 1975; Diirkop, Der Angekl., 1977; Grosse, Amtsfhrung der Richter und StAe aus Sicht der Verf.beteiligten,
en: Dt. Richterbund (comps.), Richter und StA im Dienst fr den Brger, 19.
10) Labelling approach: Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, en: Knig
(comps.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, t. 2, 1969, 961; Neue Perspektiven der Ki-iminologie, en: SacldKnig, Kriminalsoziologie, 1968, 431; KritJ 71,
384; KrimJ 72, 3; Feest/Lautmann, Die Polizei, 1971; Feest/Blankenburg, Die Definitionsmacht der Polizei usw., 1972; Opp, KrimJ 73, 142; Keckeisen, Die gesellschaftl.
Definition abweichenden Verhaltens, Perspektiven und Grenzen des labeling approach, 1974; Rther, Abweichendes Verhalten und labeling approach, 1975 (edicin resumida); Sessar, Steffen, ZStW 87 (1975), 1033, 1063; Stallberg (comps.), Abweichung und Kriminalitt, 1975; "Ausleseprozesse im Strafverf.", ponencias de
Kerner, Sessar, Steinert, Blankenburg, H. VK Sclinentann, en: Kriminologie und
Strafverf. (Kriminologische Gegenwartsfragen 12), 1976, 137, 156, 167, 175, 186;
Steffen, Analyse polizeilicher Ermittlungsttigkeil aus der Sicht des spteren Strafverf., 1976; Krzinger, Prvate Strafanzeige und polizeil. Reaktion, 1978; Kuhlen,
Die Objektivitt von Rechtsnormen. Zur Kritik des radikalen labeling approach in
der Kriminalsoziologie, 1978.
11) Sobre las investigaciones acerca de la llamada cifra negra: Popitz, ber die
Praventivwirkung des Nichtwissens, 1968; Lderssen, Strafrecht u. "Dunkelziffer",
1972; Schultz, Von der Bedeutung der Dunkelziffer, Henkel-FS, 1974, 239; Schwind
y otros, Dunkelfeldforschung in Gottingen 1973/74 (BKA - Forschungsreihe Nr. 2),
1975; "Neuere Ergcbnisse zur Dunkelfeldforschung in Deutschland", ponencias de
Remschmidt, Merschmann, Walter, Hliner, Schch, Schwind, Stephan, en: Kriminologie und Strafverf., 1976, 195, 211, 229, 240.
12) Investigaciones sobre recursos: Haddenhorst, Die Einwirkung der Verf.rge
auf die tatschl. Feststellungen im Strafverf., 1971; Fezer, Die erweiterte Revisin Legitimierung der Rechtswirklichkeit?, 1974; Mikiiiovic/Stangl, Strafprozef und
Herrschaft, 1978.
En la teora del Derecho procesal penal las normas segn las cuales se
desenvuelve el procedimiento penal son analizadas cientficamente, esto
es, tipificadas, sistematizadas y concretizadas. Por otro lado, la teora del
10
Introduccin
wohnhcitsrechts, 1993; Wolter, Verfassungsrecht im StrafprozeK- und Strarechtssystem, NStZ 93, 1; Riefi, Verfassungsrecht und Strafprozeft, StraFo 95, 94.
A. El D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l c o m o s i s m g r a f o d e la
Constitucin del E s t a d o
/. De todas las intervenciones estatales en el m b i t o de libertad del individuo, la pena representa la medida m s grave y, por ello, tambin la
m s problemtica. A m e n u d o , su imposicin significa u n m e n o s c a b o total del inters por la libertad del a u t o r penal en favor del inters de seguridad de la generalidad. D a d o que, p o r ello, en el procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales entre s con m s
intensidad que en ningn otro mbito, la ponderacin de esos intereses,
establecida por la ley, resulta sintomtica para establecer la relacin entre
E s t a d o e individuo genricamente vigente en vina c o m u n i d a d : el Derecho
procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado! Reside en
ello su actualidad poltica, la cual significa, al m i s m o tiempo, que cada
c a m b i o esencial en la estructura poltica (sobre todo u n a modificacin de
la estructura del Estado) tambin conduce a transformaciones del proced i m i e n t o penal.
/ / . 1. E n el Estado absoluto de comienzos de la Edad Moderna, y hoy
n u e v a m e n t e en los Estados totalitarios, se ha concedido supremaca incondicional a los intereses colectivos. En el Estado absoluto antiguo todo
poder penal resida en el m o n a r c a que, con sus actos de autoridad, poda
intervenir en la justicia segn su arbitrio. En el Estado totalitario actual
est asegurado, a travs de la dependencia personal y objetiva de los jueces, que las decisiones de los jueces estn en consonancia con las directivas de la oligarqua militar o del partido. En el absolutismo, a c u s a d o r y
juez eran idnticos (proceso inquisitivo); en las dictaduras, la justicia poltica, que en ellas est particularmente extendida, es ejercida de jacto por
la polica (Gestapo, SD), de m o d o que la acumulacin
de poderes c o m o
fundamento constitutivo de esos tipos de E s t a d o se puede reproducir, en
m e n o r escala, en el proceso penal.
En el E s t a d o absoluto o totalitario el i m p u t a d o es, exclusivamente, objeto del p r o c e d i m i e n t o (inquirido, objeto de la investigacin) o, al menos,
no puede ejercer, en la prctica, los derechos que le corresponden segn
el orden procesal, c u a n d o esos derechos entran en contradiccin con los
intereses de poder de la conduccin del Estado. El instituto del procedimiento penal caracterstico para ello es el tormento (tortura, interrogatorio coactivo), que en el absolutismo estaba previsto por la ley y en el Eslado totalitario es practicado u n a y otra vez, incluso contra la ley, con
f u n d a m e n t o en la "razn de Estado".
2. El proceso penal del E s t a d o absoluto ha sido destruido por la Ilustracin y por el liberalismo construido sobre su ideologa, por lo cual los
tres principios fundamentales del nuevo modelo de E s t a d o fueron, a la
vez, de significado decisivo para la reforma procesal penal: del principio
11
12
Introduccin
567.
Crtico sobre la jurisprudencia del BVerfG, EB. SCHMIDT, NJW 69, 1137; ZStW 80 (1968),
13
As, exigencias especficamente democrticas se han convertido en realidad en la participacin de jueces legos prevista para la mayora de los estrados penales (cf. 28 y ss., 76 y s., GVG) y, adems, en la base de la sentencia, que slo puede ser aquello incorporado a un juicio oral, pblico y,
con ello, bajo el control popular (cf. 250 y 261, StPO, y 169 y ss., GVG).
El p e n s a m i e n t o liberal, que debe preservar la esfera de libertad del individ u o de injerencias estatales arbitrarias o excesivas, informa a nuestro proceso penal hasta el detalle (SK-WOLTER,
comentario previo al 151, n m s .
margs. 130 y ss., proporciona un excelente p a n o r a m a completo sobre las
garantas indisponibles en el proceso penal). Aqu slo pueden ser mencionados algunos principios fundamentales decisivos: p. ej., la independencia
judicial, que debe preservar la sentencia de toda influencia extraa a la
causa, por cierto, t a m b i n por parte del Ejecutivo (art. 97,1, GG, 1, GVG
y 25, DRiG); la prohibicin de tribunales de excepcin a travs del principio del "juez establecido por la ley" (art. 101, I, GG y 16, GVG), que pone a salvo al i m p u t a d o de toda manipulacin judicial ilegtima; el d e r e c h o
a ser odo por un juez (art. 103, I, GG, y 6, I, MRK); los principios in dubio pro reo (art. 6, II, MRK) y ne bis in idem (art. 103, III, GG), que impiden la condena de u n posible inocente o bien su punicin reiterada p o r un
m i s m o hecho; el principio de proporcionalidad (cf. 112,1, 2), la minuciosa reglamentacin de todas las injerencias necesarias en la libertad personal d u r a n t e el procedimiento penal ( 81 y ss., 94 y ss., 112 y ss., StPO,
art. 104, GG) y la prohibicin estricta de todos los mtodos de interrogacin que atenten contra la decisin voluntaria y a u t n o m a de los intervinientes en el procedimiento ( 136, 136a, 163a III-V). Ms all de las exigencias q u e r e s u l t a n de los l l a m a d o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s del
procedimiento, el BVerfG ha afirmado, en jurisprudencia constante, la
existencia de u n a pretensin del acusado a un procedimiento penal llevado
a cabo con lealtad y acorde con el Estado de Derecho 2 . Las n o r m a s del Derecho procesal penal deben confrontarse con ese Derecho procesal bsico
y general (crtico, HEUBEL, 1981, especialmente 73, 122 y 141). La pretensin de u n procedimiento llevado a cabo con lealtad garantiza as al proceso penal individual su carcter decisivamente acorde al Estado de Derecho, fundamenta el deber de asistencia desarrollado ntegramente por la
jurisprudencia (cf. infra 42, D, III, V; r e s u m i d a m e n t e PLTZ, 1980, 31) y
vincula as el carcter de adecuacin al Estado de Derecho de la Ordenanza procesal penal vigente con la ideologa del Estado social.
Por lo d e m s , tienen en cuenta el compromiso del proceso penal con el
Estado social, el n o m b r a m i e n t o de u n defensor de oficio en el proceso de
conocimiento ( 140 y 141), el n o m b r a m i e n t o de u n defensor para la pre-
BVerfGE 26, 66, 71; 38, 105, 111; 39, 238, 243; 40, 95, 99; 41, 246, 249; 46, 202, 210; cf.
infra 11, V.
14
Introduccin
La StPO y la GVG, desde su publicacin, han sido modificadas a travs de n u m e r o s a s leyes c o m p l e m e n t a r i a s (cf., sobre esto, infra 71 y 72).
La StPO rige a c t u a l m e n t e en la versin p r o m u l g a d a el 7/4/1987 (BGBl. I,
1074).
Desde la reunificacin, la StPO rige tambin en los nuevos estados federados del este de
Alemania: all, sin embargo, con determinadas "reservas" a las que se lleg en el tratado de
unin, que aqu no sern enumeradas en su totalidad. Ellas pueden ser consultadas en la edicin de bolsillo de la StPO (dtv, 29a ed., 1998), con introduccin ma. Dejando de lado las re-
15
glamentaciones de transicin, resulta all interesante, especialmente, que procedimientos originados por delitos con consecuencias de poca importancia puedan ser sometidos a autoridades arbitrales, sin perjuicio de los 153 y 153a, que se esfuerzan en la terminacin extrajudicial de la causa, sobre todo a travs de la reparacin o de la compensacin entre autor y
vctima. La "Ley sobre autoridades arbitrales en las comunas" ha sido promulgada en la ex
RDA el 13/9/1990 y ha entrado en vigor con el tratado de unin 1 .
Publicada en la edicin dtv de la StPO bajo el n" 3 y, con explicacin de SCHULTE, en Heymann-Verlag, 1991. Sobre las perspectivas poltico-jurdicas de tales autoridades arbitrales,
FHI.TES, ZRP 91, 94. Por lo dems, para la educacin procesal penal en los nuevos estados federados del este de Alemania se debe ver, complementariamente, LUTHJ-R, Grundzge des
Strafveifalnvnsreclits. 1991, donde tambin son resallados especialmente las reglamentaciones transitorias y los principios fundamentales, de una importancia singular para los juristas
que estudiaron el Derecho procesal penal de la ex RDA. WASMUTH, NStZ 91, 164'y s., proporciona un buen panorama, breve, sobre las particularidades del Derecho procesal penal que
rigen an por ahora en los estados federados del este de Alemania. En cuanto a La persecucin de los ilcitos cometidos por el SED en los nuevos estados, instructivo WF.BER, GA 93, 195
(N. del T.: SED: Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, Partido Socialista Unificado de Alemania de la ex RDA; el autor utiliza el ttulo de la obra Die Verfolgung des SED-Unrechts in den
neiien Lndern para formar la oracin).
2
En cuanto a las particularidades, cf. el comentario de SCHOMBURG/LAGODNY, Gesetz ber
die intern. Rechtsilfe in Strafsachen (IRG), 3'' ed., 1998; sobre el desarrollo de la asistencia jurdica internacional desde 1983 informan SCHOMBURG/LAGODNY, NStZ 92, 353.
16
Introduccin
17
12. p o r Ja Ley sobre la oficina criminal federal del 8/3/1951, en su versin del 7/7/1997 (Sartorius 450);
13. p o r el Tratado europeo de asistencia jurdica en causas penales del
17/3/1978 (impreso p o r Kutsch, 1. 3);
14. por la Ley sobre el registro central v el registro educativo del
18/3/1971, en su versin del 21/9/1984 (Schn'felder 92);
15. p o r la Ordenanza sobre recaudacin de ingresos judiciales del
11/3/1937 (Schnfelder 122), a la que remite el 459 para la ejecucin de
las p e n a s de multa.
te, ms convenientes que las de la MRK; e incluso all donde en la StPO falta una regla correspondiente a la MRK, se infiere lo mismo del contexto de las disposiciones restantes o ya rega con anterioridad a la MRK como Derecho consuetudinario. Tampoco el "Proyecto de reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal" (ZStW 105 [1993], 668),
que hasta ahora, por cierto, slo tiene carcter de recomendacin, establece reglas que sean
esencialmente superiores al Derecho alemn vigente.
Bibliografa: Frowein/Peukert, MRK, Komm., 1985; Golsong, Internationaler Komm. zur
MRK, 1986 y ss. (Loseblattsammlung); Kithl, Der EinfluR der MRK auf das Strafrecht und
Slrafverf.recht usw., ZStW 100 (1988), 406, 601; Ste.nger, Gegebener und gebotener EinfluR
der MRK auf die Rspr. usw., 1991; Schroeder, Der Geltungsbereich der Menschenrechte in
den Stadien des Strafverf., Ptz-FS, 1993, 205.
C. F i n a l m e n t e , se e n c u e n t r a n d i s p o s i c i o n e s p r o c e s a l e s p e n a l e s
particulares e n otras l e y e s federales, p. ej.:
D. R e g l a m e n t o s administrativos v i g e n t e s f e d e r a l m e n t e u n i f o r m e s
La StPO contiene la reglamentacin jurdica del procedimiento penal;
en particular, su configuracin tcnica cae bajo la competencia de la administracin de justicia de los estados federados y de la Federacin. No
obstante, a fin de g a r a n t i z a r u n a administracin homognea, sin intervencin en la distribucin de competencia de los estados federados, ellos han
establecido, entre s y de a c u e r d o con el Ministerio de Justicia Federal,
frmulas vigentes en toda la federacin para los reglamentos
administrativos que regulan los detalles del procedimiento penal.
Son las siguientes:
1. Los Lincamientos para el procedimiento penal y el procedimiento para la aplicacin de una enmienda (RiStBV) del 1/1/1977 (publicada en
Kl/M, apndice A 14). Cf., sobre esto, H. C. SCIIAEFER, NJW 77, 2 1 .
Ellos contienen, en una parte general y una especial, donde se agrupan por clase los delitos particulares, una regulacin extensa y detallada del desarrollo del procedimiento. Su significado reside, en general, en la restriccin del mbito residual de discrecionalidad de la liscala, especialmente en la decisin de las cuestiones tcnicas de la prctica del procedimiento,
que la StPO dej abiertas en numerosos casos.
19
Introduccin
4. Bibliografa d e s d e 1945
A. E x p o s i c i o n e s c o m p l e t a s
Sobre la bibliografa m s antigua, cf. la 2 1 a edicin.
/. Libros de estudio y compendios
Exncr, Strafverf.recht, 1947; Henkel, Strafverf.recht (Grundrift), 1950; Stock,
Sti-afpro/.erM-echt, Ein GrundriR, 1952, apndice, 1954; Henkel, Strafverf., en: Die
Vcrwaltung, nmero 41, 1957; Scliorn, Der Strafrichter, Ein Handbuch lr das
Strafverf., 1960; Eb. Schinidl, Dt. StrafprozeBrecht, Ein Kolleg, 1967, apndice
1968; Henkel, Strafverf.recht, 2a ed., 1968; Mller, Einfhrung in das StrafprozeRrecht, 1973; K. Schfer, Strat'prozeBrecht, Eine Einfhrung (edicin especial de la
int. al LR, 23" ed.), 1976; Zipf, Strafprozeftrecht, 2;' ed., 1976; Cds.se/, Straver.recht, 1977; Schmidt/Radatz, StPO u. Grundzge des Ordnungswidrigkeitenrechts, 1977; Baumann, Grundbegriffe u. Verf.prinzipien des Strafprozel^rechts, 3 a
ed., 1979; Eser, Einfhrung in das StrafprozeRrecht, 1983; Schlchter, Das Strafverf., 2a ed., 1983; Peters, StrafprozeR, 4a ed., 1985; Krey, Strafverf.recht 1, 1988; 11,
1990; Meurer, Strafprozettrecht, 3 a ed., 1991; Khne, Strafprozeftlehre, 4a ed., 1993;
Pfeiffcr, Grundzge des Strafverf.rechts, 3a ed., 1993 (= edicin especial de la int. al
KK, 3 a ed., 1993); Ranft, Strafprozekecht, 2a ed., 1995; Schlchter, StrafprozeRrecht (Kernvvissen), 2a ed., 1995; Riiping, Das Strafverf., 3 a ed., 1997; Fr.-Chr. Schroeder, StrafprozeKrecht, 2a ed., 1997; Beulke, Strafprozeftrecht, 3a ed., 1998.
//. Comentarios
Erbs, Handkomm. zur StPO, 1950; Eb. Sclunidt, Lehrkomm. zur StPO u. zum
GVG, t. I, 2a ed., 1964; t. II, 1957; t. III, 1960; t. complementario I: apndices y
complementos a la parte II (StPO), 1967;t. complementario II a la parte II, 1970;
Dalcke/Fimnann/Schfer, Strafrecht und Strafverf., 37a ed., 1961; Alternavkoimn.
(AK) zur StPO en 3 tomos aparecidos hasta ahora (25 colaboradores), t. 1 ( 93),
1988; t. 2, Ia parte (212 b), 1992; t. 2, 2a parte ( 275), 1993; t. 3 ( 477), 1996;
Karlsnther Komm. zur StPO u. zum GVG (KK), 3a ed., 1993; Pfeiffer/Fischer, StPO,
1995; Fezer/Paulus (comps.), Komm. zur StPO (KMR), actualizado a marzo de
1998; Heidelberger Komm. zur StPO, 1997; Kleinknecht/Meyer-Gofner, StPO, Kurzkomm., 43 a ed., 1997; Uhve/Rosenberg, Die StPO und das GVG, GroRkomm., 25a
ed., a partir de 1997; Ritdolphi/Fri.sch/Rogall/Schliichter/Wolter, Systematischer
Komm. (SK) zur StPO u. zum GVG, actualizado a diciembre de 1997.
///. Colecciones de casos
Petters/Preisendanz, Praktische StrafprozeRfalle mit Lsungen, 13a ed., 1968;
Kern, Rechtsflle aus dem Strafprozeftrecht mit Lsungen, 3a ed., 1969; Louven,
Hchstrichterl. Rspr. usw., 1969; Gssel, Strafverf.recht I, 1977; II, Repetitionskurs, 1979; Schroeder/Meindl, Falle u. Lsungen usw., StrafprozeRrecht, 3 a ed.,
1998; Fezer, Jurist. Studienkurs, 2a ed., 1995; Roxin, Prfe dein Wissen; Straprozeftrecht, 15a ed., 1997.
IV. Exposiciones referidas a la prctica
Kaiser/Karge/Schacfei; Strafrecht (Praxis der Juristenausbildung t. II), 1976;
Helbich, Strafprozefirecht, t. I y II, 1976; Krafi, Anklage und Begleitverfgung,
1977; Ricker/Ohr/Graef, Das ProzeRformular, 1977, 93 y ss.; Kuuigk, Prozeftfhrung
und Straverteidigung, 2a ed., 1979; Bttrchardi/KlemphanMetterich, Der StA und
20
Introduccin
sein Arbeitsgebiet, 5a ed., 1982; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 5" ed., 1983;
Kunigk, Die staatsanwaltschaftl. Ttigkeit, 3a ed., 1983; Pohl, Praxis des Strafrichters, 1987; Friedrich/Rosteck, StPO. Formularkommentierung ft'ir den Strafverteidiger, 1989; Dahs, Taschenbuch des Strafverteidigers, 4 a ed., 1990; Schafer, Die Praxis des Strafverf., 5a ed., 1992; Joachimski, Strafverf.recht, 3 a ed., 1993; Ralw,
Mustertexte zum Strafprozeft, 5a ed., 1993; Schmitz/Ernemann/FriscJi, Die Station
in Strafsachen, 4a ed., 1993; Brodag, Strafverf.recht, Kurzlehrbuch zum Ermittlungsverf. der StPO, 8a ed., 1994; Kroschel/Meyer-Gofiner, Die Urteile in Strafsachen, 26a ed., 1994; Marquardt/Gbel, StrafprozeR, 5a ed., 1996; Weiland, Einfhrung in die Praxis des Strafverf., 2a ed., 1996.
B. Literatura adicional ( e n e s p e c i a l d e m b i t o s vinculados)
/. Teora general del Derecho procesal
Goldschmidt, Der Prozeft ais Rechtslage, 1925; Sauer, Grundlagen des Prozeftrechts, 2a ed., 1929; Sauer, Allg. Prozefirechtslehre, 1951; Rdig, Die Theorie des
gerichtl. Erkenntnisverf., 1973; Grunsky, Grundlagen des Verf.rechts, 2a ed., 1974;
J. Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, 1992.
//. Medicina forense
Prokop/Ghler, Forensische Medizin, 3a ed., 1976; Arbab-Zadeh/Prokop/Reimann, Rechtsmedizin, 1977; Eisen, Handwrterbuch der Rechtsmcdizin, 3 tomos,
1973, 1974, 1977; ferg, GrundriR der Rechtsmedizin, 12a ed., 1984; Forster, Rechtsmedizin, 5a ed., 1989; Schwerd, Rechtsmedizin, 5a ed., 1992.
/ / / . Psicologa forense
Alavilla, Forens. Psychologie (edicin alemana en 2 tomos), t. 1, 1955; t. 11,
1959; Blau/Mller-Luckmann (comps.), Gerichtl. Psychologie, 1962; Reps, Einfhrung in die prakt. Kriminalpsychologie, 2a ed., 1967; Undeutsch, Forens. Psychologie, 11. Bd. des Handbuchs der Psychologie, 1967; Louwage, Psychologie und Kriminalitl, 2a ed., 1968; Witter, GrundriR der gerichtl. Psychologie und Psychiatrie,
1970; Egg (comps.), Brennpunkte der Rechtspsychologie, 1991.
IV. Psiquiatra forense
Aschaffenburg, Psychiatrie und Strafrecht, 1928; Wyrsch, Gerichtl. Psychiatrie,
2 ed., 1955; Gruhle/Jung/Maier/Gross/Mller, Psychiatrie der Gegenwart, 19631975; Witter, Grundrifi der gerichtl. Psychologie und Psychiatrie, 1970; Moser, Repressive Kriminalpsychiatrie, 1971; Gppinger/Witter (comps.), Hdb. der forens.
Psychiatrie, 1972; Langelddeke/Bresser, Gerichtl. Psychiatrie, 4a ed., 1976; Gschwind y otros, Die Beurteilung psychiatr. Gutachten im Strafprozeft, 1982; Rasch,
Forens. Psychiatrie, 1986; Gschwind/Rautenberg, Kriminalpsychopathologie, 1987;
Baer, Psychiatrie fr Juristen, 1988; Luthe, Forens. Psychopathologie, 1988.
a
V. Criminalstica
Locard, Die Kriminaluntersuchung und ihre Methoden, 2a ed., 1930; WiUielm,
Einfhrung in die prakt. Kriminalistik, 2a ed., 1947; Gross/Seelig, Hdb. der Kriminalistik, t. II, 8/9a ed., 1954; Zbinden, Kriminalistik, 1954; Grofl/Geerds, Hdb. der
Kriminalistik, t. I, 10a ed., 1977; t. II, 10a ed., 1978; Geeras, Kriminalistik, 1980;
Knzel, Sprecherkennung, 1987; M. Riefi, Beweismittel Schriftvergleichung, 1989;
Walder, Kriminalist. Denken, 5a ed., 1996.
VI. Tcnicas de investigacin y valoracin de testimonios
Monkemller, Psychologie und Psychopathologie der Aussage, 1930; Plaut, Der
Zeuge und seinc Aussage im Strafprozefi, 1931; Hellwig, Psychologie und Verneh-
21
22
Introduccin
$ 5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento
I. El procedimiento preliminar (tambin llamado procedimiento de investigacin) est en manos del fiscal.
1. Consiste en investigaciones que efecta el fiscal por s mismo o que
hace realizar a travs del AG o de la polica.
2. Esta etapa concluye con la decisin del fiscal sobre el resultado de
las investigaciones. Esa decisin puede ser:
a) positiva: promocin de la accin, a saber
o.) la acusacin = interposicin del requerimiento de apertura del procedimiento principal, es decir, para convocar al juicio oral, o
(3) solicitud de mandato penal, o
b) negativa: sobreseimiento (por razones de hecho, por motivos jurdicos o por insignificancia).
La acusacin constituye la cesura entre el procedimiento preliminar y
el procedimiento intermedio.
//. El procedimiento intermedio ( 199-21 1) est en manos del tribunal, que decide sin participacin de legos.
1. Se lleva a cabo entre la recepcin del escrito de acusacin por parte
del tribunal que decide y la decisin de ese tribunal sobre la admisin de
la acusacin. Consiste en la comunicacin del escrito de acusacin al procesado, en las oposiciones posibles a la apertura del procedimiento principal, as como en la interposicin de eventuales requerimientos de prueba y su produccin.
2. Finaliza con la decisin del tribunal que entiende en la causa sobre
la admisin de la acusacin, por tanto:
a) con el auto de apertura, esto es, si el procesado aparece como suficientemente sospechoso de haber cometido una accin punible ( 203);
b) o con el rechazo de la apertura del juicio, por consiguiente, con un
auto de sobreseimiento del tribunal ( 204).
El "auto de apertura" constituye la cesura entre el procedimiento intermedio y el procedimiento principal.
///. En el procedimiento principal se debe distinguir entre la preparacin del juicio oral ( 213-225a) y el juicio oral mismo ( 226-275).
a) La preparacin del juicio oral consiste en la fijacin de la fecha de
iniciacin del juicio, la citacin, as como, dado el caso, la comunicacin
de la integracin del tribunal y de la eventual recepcin anticipada de
prueba.
b) El juicio oral, por regla general, es pblico. l se desarrolla habitualmente como uno entre muchos otros juicios orales comprendidos en una
"sesin" del tribunal, cuyo orden del da se da a conocer al pblico con anterioridad a travs de un cartel en la tabla de anuncios del tribunal. Se divide en las siguientes partes ( 243 y ss.):
1. Proclama de la causa. El presidente del tribunal verifica si el acusado y el defensor estn presentes y si los medios de prueba han sido procurados, especialmente, si los testigos y los peritos citados han comparecido.
23
Introduccin
24
Procedimiento
intermedio
Interposicin
de la acusacin
Cosa juzgada
Procedimiento de ejecucin
Procedimiento de ejecucin
Clases especiales de procedimiento
(p. ej., procedimiento por mandato penal)
Auto de
apertura
Primera
instancia
Cosa
juzgada
Instancia recursiva
Sentencia
Sobre la cuestin ele si en la lectura del escrito de acusacin se debe hablar de "acusado"
o de "procesado", cf. RM.ITI-NHF.RG, NStZ 85, 256.
ProcedimienK
principal
25
Sentencia
Juicio oral
j.
i
Sentencia
Interrogatorio del
acusado
sobre sus
datos
personales
Lectura
de la
acusacin
por el
fiscal
Libro Primero
El Derecho vigente en
la Repblica Federal de Alemania
Captulo 1
Derecho de la organizacin judicial
en materia penal
Bibliografa: Kem, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 1954; Wolf, Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, 6a ed., 1987; Kissel, Gerichtsverfassungsgcsetz, 2a ed., 1994; Schilken, Gcrichtsverfassungsrecht, 2a ed., 1994; Katholnigg, Stralgerichtsverfassungsrecht, 2a ed., 1995; Neles, Europaisierung des
Strafverfahrens Strafprozefirecht fr Europa?, ZStW 109 (1997), 727.
63, 1425;
MAHRENBACH NJW
18).
28
III. Por razones de Derecho internacional pblico o de Derecho constitucional, d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s estn excluidas de la jurisdiccin penal
alemana.
1. Las limitaciones del Derecho internacional pblico estn reproducidas en los 18-20, GVG. La extraterritorialidad
all estatuida c o m p r e n d e
el crculo de aquellas personas, p. ej., altas autoridades de un E s t a d o extranjero, embajadores y otras, que estn exentas de la jurisdiccin alemana segn las reglas generalmente reconocidas del Derecho internacional
pblico o con motivo de t r a t a d o s entre estados (ver WOLF, 5, III, 2; MAURACH/ZIPF 1, 11, II, B). Extraterritorialmente condicionados estn tambin los m i e m b r o s de las fuerzas a r m a d a s de la OTAN (ver supra I).
2. Una limitacin constitucional de la jurisdiccin penal es la inmunidad de los legisladores (ver infra, 2 1 , B, III, 3).
IV. El 25/5/1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha decidido instituir u n Tribunal Penal Internacional para sancionar los crmenes de guerra de los Balcanes. El tribunal est integrado por dos c m a r a s
de tres jueces cada u n a y u n a c m a r a de apelaciones con cinco jueces. Estos once jueces, en total, son independientes y deben provenir de once pases diferentes. La competencia del tribunal est limitada al m b i t o de la ex
Yugoslavia y a las graves lesiones del Derecho internacional h u m a n i t a r i o
all cometidas a partir del 1/1/1991. La creacin de u n tribunal general de
Derecho penal internacional es actualmente discutida en todo el m u n d o .
Bibliografa: Schomburg, ZPR 93, 308; Roggemann, ZPR 94, 297; Schomlmrg,
NStZ 95, 428; Nill-Theobald, ZStW 108 (1996), 229.
V. Una europeizacin del procedimiento penal se lleva a cabo hoy, ante todo, en el m b i t o de la polica (cf. infra 10, B, IV, 3). En cambio, apenas si se p u e d e h a b l a r de u n a europeizacin del Derecho procesal penal.
NELLES, ZStW 109 (1997), 727, b r i n d a u n extenso informe al respecto.
7. L a c o m p e t e n c i a m a t e r i a l y l a i n t e g r a c i n
de los tribunales penales
A. La c o m p e t e n c i a material
Bibliografa: Marx, Der gesetzl. Richter i. S. v. Art. 101 I 2 GG, 1969; J. Henkel,
England, Rechtsstaat ohne "gesetzl. Richter", 1971; Kellermann, Probleme des gesetzl. Richters unter besond. Bercksichtigung der groften Strafverf., 1971; Engelhardt, StA u. gesetzl. Richter, DRiZ 82, 418; Achenbach, StA u. gesetzl. Richter ein
vergessenes Problem? Wassermann-FS, 1985, 849; Meyer-Gofiner, Verf.verbindungen im Strafprozef ohne gesetzl. Grundlage? DRiZ 85, 241; Kost, Verbindung u.
Trennung von Strafverf., tesis doctoral, Frankfurt 1989; Meyer-Goflner, Die Verbindung verschied. gegen denselben Angeklagten bei demselben LG anhngiger Strafverf., NStZ 89, 297; dem, Zur Zulssigkeit von Verf.verbindungen u. zu den Folgen
29
einer zulssigen Verbindung, DRiZ 90, 284; Eser, Der gesetzl. Richter u. seine
Bestimmung fr den Einzelfall, Salger-FS, 1995, 247; Mutzbauer, Gerichtliche Zustndigkeiten nach der Trennung verbundener Strafverf., NStZ 95, 213; Riefi, Die
Zustandigkeit des Strafrichtcrs und die minderc Bedeutung der Sache, NStZ 95,
376; Felsch, Rechtsprobleme des fehlerhaften Verbindungsbeschlusses nach 4
StPO, NStZ 96, 163.
/. Aspectos
conceptuales
La competencia material consiste en la distribucin de los asuntos judiciales, segn su clase o su gravedad, entre los distintos rganos de decisin judiciales de la p r i m e r a instancia (Juez Municipal, Tribunal de Escabinos, Gran C m a r a Penal del LG, Sala Penal del OLG). De ella t a m b i n
d e p e n d e n las otras instancias. Sus reglas estn en la GVG, mientras que la
competencia territorial est regulada en la StPO (ver, m s detalladamente, infra 8 ) .
//. Las distintas posibilidades
tericas
La distribucin p u e d e ser realizada de a c u e r d o con distintos p u n t o s de
vista:
1. Puede ser abstracta, a travs de la ley (sin referencia a la pena esper a d a en el caso concreto).
a) As, delitos m e n c i o n a d o s expresamente son asignados a determinados rganos de decisin (p. ej., al Tribunal de Jurados: asesinato, homicidio, lesiones corporales con resultado de muerte; a la C m a r a Penal: robo
y h u r t o agravado; al Tribunal de Escabinos: h u r t o simple; al Juez Municipal: los delitos de accin privada; etc.).
b) O, de otra m a n e r a , que p a r a el reparto sea d e t e r m i n a n t e la p e n a mxima a m e n a z a d a en la ley, de m o d o tal que, p. ej., todos los crmenes amen a z a d o s con pena privativa de libertad de m s de cinco aos corresponden al Tribunal de J u r a d o s , todos los d e m s crmenes a la C m a r a Penal,
y todos los delitos a m e n a z a d o s con pena privativa de la libertad de m s de
u n a o corresponden al Tribunal de Escabinos.
2. Pero t a m b i n puede ser concreta, esto es, que a los tribunales se les
asigne un d e t e r m i n a d o p o d e r penal (p. ej., al Juez Municipal hasta un a o
de pena privativa de libertad, al Tribunal de Escabinos c u a n d o es superiorai ao, a la C m a r a Penal la competencia para i m p o n e r penas privativas
de libertad de hasta cinco aos y la internacin de seguridad, al Tribunal
de J u r a d o s el p o d e r penal pleno) y que la distribucin slo d e p e n d a de la
pena esperada previsiblemente c o m o m x i m a en el caso individual. La
prognosis debe ser realizada por la fiscala, pero t a m b i n el tribunal puede participar en ello r e c h a z a n d o la fijacin de la audiencia de juicio oral
en los casos en los cuales previsiblemente su p o d e r penal n o alcance.
/ / / . La situacin jurdica actual
La StPO contiene, en la versin actualmente vigente, u n sistema mixto,
segn el cual la competencia est d e t e r m i n a d a en parte a b s t r a c t a m e n t e y
en parte concretamente. Las particularidades estn resumidas en los cuadros sinpticos del final de este pargrafo, a cuyo estudio invito al lector.
1. De ellas se desprende que en el Tribunal Municipal operan dos cuerpos de decisin judiciales de p r i m e r a instancia, a saber, el Juez Penal (unipersonal) y el Tribunal de Escabinos, cuya competencia surge de distintas
"regulaciones mixtas" (cf. 24 y 25, GVG). De este modo, e\Juez Penal es
c o m p e t e n t e para los delitos de accin privada (abstractamente: segn tipos particulares), as c o m o para delitos para los cuales no pueda esperarse u n a pena privativa de libertad de m s de dos aos (concretamente). El
Tribunal de Escabinos, c o m o rgano de decisin sentenciante (previsin
de las reglas del 24, I, n" 3, GVG; cf. infra IV), es competente tanto para
los delitos que no caen en la competencia del Juez Penal c o m o p a r a crmenes, a menos que funden la competencia de un tribunal superior (abst r a c t a m e n t e ) o, en el caso individual, no se pueda esperar u n a pena superior a los c u a t r o aos de privacin de libertad (concretamente). Esta
ltima atribucin t a m b i n es, hacia arriba, n u e v a m e n t e limitada en abstracto, pues la competencia para juzgar del AG termina de m o d o absoluto con c u a t r o aos de pena privativa de libertad ( 24, II, GVG). Si en el
juicio oral ante el juez individual o el Tribunal de Escabinos resultara, en
contra de lo esperado, que es necesaria una c o n d e n a m s grave, la causa
debe ser remitida al LG.
2. En el nivel del Tribunal Esladnal e n c o n t r a m o s m s rganos de decisin penales: la P e q u e a C m a r a Penal, la Gran C m a r a Penal, diversas c m a r a s penales con c o m p e t e n c i a material especial y el Tribunal de
Jurados.
a) De ellos, la Gran C m a r a Penal y el Tribunal de J u r a d o s ejercen la
actividad de primera instancia. Mientras la competencia del Tribunal de Jurados est d e t e r m i n a d a a b s t r a c t a m e n t e , segn tipos penales particulares
(ver 74, II, GVG: se trata casi exclusivamente de delitos de homicidio y
otros con resultado de muerte), para la Gran Cmara Penal se prev una
clase de "competencia residual", esto es, ella debe juzgar en primera instancia todos los delitos para los cuales no est d e t e r m i n a d a alguna otra
competencia (ni mayor ni menor) (cf. 74, I, y 76, I, GVG); de esto resulta, en la prctica - s e g n la delimitacin de los restantes rganos de decisin j u d i c i a l e s - u n a regulacin en parte abstracta y en parte concreta.
b) La competencia apelada, que a n t e r i o r m e n t e se distribua entre la
Gran y la Pequea C m a r a Penal, desde el 1/3/1993 reside solamente en la
Pequea Cmara Penal ( 74, III, y 76, I, GVG).
c) El desarrollo jurdico de la posguerra ha conducido a la formacin
de cmaras penales con competencia material especial. Una de tales cmaras penales es t a m b i n el Tribunal de J u r a d o s desde 1975 ( 74, II, GVG:
"una c m a r a penal c o m o Tribunal de Jurados", cf., detalladamente, infra
B, I y II), j u n t o a la C m a r a Penal Especial para causas relativas a delitos
contra la seguridad del E s t a d o ( 74, a, GVG), a la C m a r a en lo Penale c o n m i c o ( 74, c, GVG) y a la C m a r a de Proteccin para la Juventud
( 74, b, y 26, I, 1, GVG). Con excepcin de la C m a r a en lo Penal-econmico, c u a n d o ella acta c o m o tribunal de apelacin (cf. 74, c, I,
GVG), se trata siempre de grandes cmaras penales ( 76, I, 1, GVG). So-
30
31
32
1. Derecho de la organizacin
judicial en materia
penal
16, GVG; cf., sobre esto, ACHENBACH, 1985, con m s informacin). A pesar de ello, el BVerfG ha declarado la adecuacin constitucional de la regulacin de la competencia mvil (BVerfGE 9, 223; 22, 254).
El BVerfG se apoya, ante todo, en que el criterio del "especial significado del caso", del
24, T, n" 3, GVG, no representa una clusula discrecional, sino un concepto jurdico indeterminado; si existen sus requisitos, la fiscala debe ejercer la accin ante el LG, de modo que no
existe una libertad de eleccin en sentido propio. Adems, segn el BVerfG, la utilizacin abusiva de la competencia mvil est impedida por el 209, I, StPO. Segn este precepto, el LG,
ante cada acusacin ante l interpuesta, tambin puede abrir el procedimiento ante el AG, de
modo que est asegurado el control judicial de la prctica acusatoria fiscal.
Sin embargo, con ello no se resuelve el problema, sino que, solamente, se ha generado una
nueva tarea (as ya Eb. SCHMIDT, JZ 59, 535), a saber, la determinacin, a partir de una generalizacin, de los criterios sobre el "significado especial" o "leve" de una causa (ACHENBACH,
1985, 851 y s., quien, adems, llama la atencin acerca de que el art. 101, I, 2, GG, conduce,
en otras situaciones, a problemas similares). Segn la jurisprudencia, el especial significado
del caso puede resultar de la intensidad de la lesin jurdica y de las consecuencias del hecho,
pero no ya de la envergadura del procedimiento (Dusseldorf, StrV 97, 13). Pese a esos esfuerzos de concrecin, el BVerfG tampoco ha ocultado que puede ser pensada una regulacin que
"se ajuste mejor a las ideas bsicas del art. 101, GG".
Por el contrario, si el LG asume su competencia de modo abiertamente arbitrario, porque
el AG, en s competente, no quiere abrir el procedimiento principal, existe una violacin del
principio del juez establecido por la ley. El 269 no rige para casos de arbitrariedad; antes
bien, aqu la incompetencia debe ser establecida, segn el 6, tambin sin reclamo (BGHSt
40, 120; BGH StrV 95, 620). As pues, el tribunal de casacin debe anular de oficio la sentencia del LG y reenviar la causa al AG competente (BGHSt 38, 212). Asimismo, el acusado es
sustrado del juez establecido por la ley cuando un Tribunal de Escabinos ha asumido su competencia arbitrariamente (Dusseldorf, StrV 95, 238; Kln, StrV 96, 298; Hamm, StrV 96, 300).
V. Conexidad
La distribucin estricta de la competencia material es q u e b r a n t a d a
por razones de e c o n o m a procesal en caso de hechos punibles
conexos
(tambin p a r a la competencia territorial, ver infra 8, B, I). H a b r conexin, de a c u e r d o con el 3, si u n i m p u t a d o es perseguido p o r varios hechos punibles (conexin personal; sobre la interpretacin LR, 2 5 a ed. ;
WENDISCII, 3, n m s . margs. 8 y ss., con m s informacin) o si varias personas son inculpadas c o m o autoras o partcipes en sentido amplio (conexin material; BGH NJW 88, 150). Adems, a m b o s casos pueden ser combinados (Kl/M, 3, n m . marg. 4).
Participacin en el sentido del 3 es toda colaboracin, en u n proceso
unitario, finalmente dirigida en la m i s m a direccin (BGH NStZ 87, 569).
Los casos importantes en la prctica son los siguientes: alguien ha cometido un robo
(competencia normal: Gran Cmara Penal) y un hurto menor (competencia: Juez Penal). O:
alguien ha hecho fracasar la condena de un asesino (competencia: Tribunal de Jurados), por
encubrimiento personal (competencia normal: Tribunal de Escabinos).
Los casos d e este tipo p u e d e n s e r conectados p o r la fiscala desde el comienzo, interponiendo u n a acusacin conjunta ante el tribunal de m a y o r
rango ( 2,1). Si la fiscala omite esto y ejerce acciones independientes para cada caso, la conexin la puede realizar todava el tribunal de m a y o r jerarqua p o r a u t o ( 4, I, y II, 1) y n o p o r a c u e r d o de los tribunales afecta-
$ 7. La competencia
33
B. La integracin d e l o s tribunales p e n a l e s
Bibliografa: Baur, Laicnrichter - hente?, Kcrn-FS, 1968, 49; Scliwinge, Der
Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalvcr.sammlung, 1926,
reedicin con introduccin: Zum Schwurgerichtsproblem heute; Knitlel, Mitbestimmung in der Strajustiz, 1970; Hartung, Um das Schwurgerichl, ZStW 82
(1970), 601; Nowakowski, Reform der Laiengerichtsbarkeit in Strafsachen, Verh. d.
4. sterr. Juristentags, 1970, t. I, 5" parte; Jescheck, Das Laienrichtertum in der
Strafrechtspflege der BRD unc der Schweiz, Hans-Schultz-FG, 1977, 229; Volk,
Der Laie ais Strafrichter, Dnnebier-FS, 1982, 373; Benz, Zur Rolle der Laicnrichter im StrafprozeR, 1982; Deisberg/HoJiendorf, Das erweitcrte Schoffengericht - ein
Stiefkind der Strafrechtspflege? DRiZ 84, 261; Jung, Die Beteiligung von Laien an
der Strafrechtspflege, en: 150 Jahre LG Saarbrcken, 1985, 317; Salditt, Fragen zur
Rolle des Laienrichters in der Strajustiz, en: Der Richter in Strafsachen, 1992, 67;
Herzog, ber bewcgl. Zustndigkeitsregelungen usw., StrV 93, 609; Renning, Die
Entschcidungsndung durch Schffen und Berufsrichter in rechtl. und psycholog.
Sicht, 1993.
/. Jueces profesionales y legos
Los problemas fundamentales de la situacin jurdica de los jueces, el
desarrollo histrico de la j u d i c a t u r a profesional y lega en el proceso penal
alemn, la independencia objetiva y personal del juez y los requisitos personales de su designacin son tratados p o r el Derecho de la organizacin
de los tribunales y p o r el Derecho judicial (GVG y DRiG; cf. WOLF, 1523) y n o requieren aqu tratamiento especial alguno. Slo la forma de participacin de los legos en el procedimiento principal, caracterstica del
proceso penal alemn, exige u n a referencia adicional en este lugar.
La StPO c o n t e m p l originariamente d o s clases diferentes de jueces legos, los escabinos y los j u r a d o s . E n t a n t o los escabinos, por definicin, act u a b a n j u n t o a los jueces profesionales, en colegio sentenciador, con la
m i s m a funcin y con los m i s m o s derechos, c o m o sucede hoy en da con
todos los jueces honorarios, para los tribunales de jurados, competentes
para el enjuiciamiento de los crmenes capitales, estaba previsto originariamente u n a divisin de tareas entre jueces profesionales y legos (los jurados). El l l a m a d o "banco de jurados", integrado p o r doce jueces legos, s-
34
lo deba decidir sobre la cuestin de la culpabilidad y al "banco de los jueces" (los tres jueces profesionales) le q u e d a b a esencialmente reservada,
j u n t o a las cuestiones procesales, slo la medicin de la pena (cf., en particular, KERN, GVR, 4 ;I ed., 208 y ss.). Esta estructuracin del Tribunal de
J u r a d o s , q u e e n c o n t r a m o s en forma parecida, hoy todava, en Inglaterra
y en los EE.UU. (cf. infra 73), est relacionada con la idea especficamente "democrtica" de la judicatura lega. Se supona que el pueblo, c o m o detentador del p o d e r estatal, estaba mejor representado en los tribunales penales a travs de los c i u d a d a n o s c o m u n e s , quienes, a la vez, ofrecan la
mejor garanta contra los intentos de ejercer influencias sobre el tribunal.
Sin embargo, en la prctica, los tribunales de j u r a d o s de estilo antiguo n o
dieron buen resultado, pues el lego, jurdicamente nefito, est, frente a
influencias impertinentes, en verdad menos inclinado a la objetividad q u e
el instruido juez profesional, en razn de su formacin y larga experiencia. Pero, ante todo, el juez lego, en la mayora de los casos, ya n o est en
posicin de c o m p r e n d e r p o r s solo el significado jurdico-penal correcto
de u n hecho, a causa de u n a dogmtica jurdica cada vez m s refinada, especialmente c u a n d o reciba, segn estaba previsto, slo u n a instruccin
jurdica general del presidente del banco de los jueces. Por ello, los tribunales de jurados, en su forma anterior, fueron abolidos en 1924 p o r la llam a d a reforma EMMINGER; ellos se distinguen a h o r a de los tribunales de escabinos slo p o r el n o m b r e (sobre la integracin, ver infra II). Ello ha sido
t o m a d o en cuenta p o r el legislador para abolir la vieja designacin de jurados (para la cual ya n o haba m s justificacin real) a travs de la ley de
modificacin de la designacin de las oficinas judiciales, del 26/5/1972
(BGB1. I, 841), y la ha reemplazado p o r la expresin unitaria "escabinos".
No obstante, se ha conservado el n o m b r e tradicional de "Tribunal de Jurados" (cf. c u a d r o sinptico al final de este pargrafo).
Segn ello, hoy los jueces h o n o r a r i o s ejercen "la funcin judicial en
toda la extensin y con el m i s m o d e r e c h o de voto" q u e los jueces profesionales; ellos deciden "conjuntamente sobre la cuestin de culpabilidad
y de la pena" ( 30 y 77, I, GVG). Para ello son "independientes en la
m i s m a m e d i d a q u e los jueces profesionales" ( 45, I, 1, DRiG). De esta
forma, la participacin de legos en la a d m i n i s t r a c i n de justicia penal es
todava hoy de gran valor. Sin e m b a r g o , su i m p o r t a n c i a para el E s t a d o de
Derecho m o d e r n o ya n o reside m s en la proteccin contra el a b u s o de
las a u t o r i d a d e s ; a u n q u e contribuye, tambin ahora, a fortalecer la comprensin del p u e b l o en la administracin de justicia penal y la confianza
en su correccin (cf. SCIIROEDER, NJW 83, 141; m u y crtico sobre ello,
VOLK, Dnnebier-FS,
373).
35
36
Tribunal
Seccin
Integracin
Competencia
Fuente jurdica
.Tribunal
Tribunal
Municipal
Juez
Penal
1 juez
profesional
Delitos:
1) si ellos son perseguidos por
acusacin privada,
2) si no se debe esperar una pena privativa de libertad superior a dos aos.
24 y 25,
GVG
Tribunal
Superior
Estadual
Tribunal
de
Escabinos
1 o 2 jueces
profesionales y
2 jueces
honorarios
(escabinos)
1) Delitos, en tanto no funden la competencia del Juez Penal o la fiscala no interponga la acuacin ante el LG por su
especial significado o exista un caso de
los 74. II, 74a o 120, GVG.
2) Crmenes, si no fundan la competencia del Tribunal de Jurados del OLG; o si
en el caso concreto no es de esperar una
pena superior a cuatro aos de privacin de libertad, o la internacin del imputado en un hospital psiquitrico, o
bien la internacin de seguridad; o si la
fiscala no inteipone acusacin ante el
LG por la especial importancia del caso.
24, 25, 28 y
29, GVG
Tribunal
Estadual
Pequea
Cmara
Penal
Gran
Cmara
Penal
2 jueces
profesionales (excepcionalmente
3) y 2 jueces honorarios (escabinos)
Tribunal
Supremo
Federal
Seccin
Integracin
Competencia
Fuente jurdica
Sala Penal
para
casaciones
y quejas
3 jueces
profesionales
121 y 122,
GVG
Sala Penal
de primera
instancia^
5 o 3 jueces profesionales
120 y 122,
GVG
Sala
Penal
5 jueces
profesionales
135, GVG
' El AG no puede conocer en casos cuya pena privativa de libertad supere los cuatro aos, o en
caso de la internacin del imputado en un establecimiento psiquitrico de la internacin de seguridad ( 24, II, GVG).
2 Si un OLG, en su decisin, quiere apartarse de una decisin dictada despus del 1/4/1950 por
otro OLG o por el BGH, la causa debe ser remitida al BGH ( 121, II, GVG). Esto no rige para la interpretacin del Derecho comn europeo (BGHSt 33, 76; 36, 92).
-> En Baviera el BavObLG es competente para todos los recursos de casacin que corresponden
a la competencia del OLG; art.l 1, II, de la AGGVG bvara, del 23/6/1981 (cf. tambin 9, EGGVG).
4
De acuerdo con el 120, I, GVG, aqu es competente, en cada Estado federado, nicamente el
OLG en cuyo distrito tenga su sede el gobierno estadual. En Baviera es competente, tambin para
esas resoluciones de primera instancia, el BayObLG (art. 11, II, de la AGGVG bvara, de 23/6/1981
-BayRS 300-1-1-J-, con relacin al 9, 2" frase, EGGVG). Cf., tambin, 120, V, GVG.
38
/. Derecho de la organizacin
judicial en materia
penal
8. L a c o m p e t e n c i a territorial
En la competencia territorial se trata de la distribucin de las tareas
entre los distintos tribunales de la m i s m a clase, espacialmenle ubicados
en lugares diferentes (p. ej., AG Tbingen, AG Reutlingen; LG Stuttgart,
LG Ulm), segn criterios territoriales (lugar del hecho, del domicilio, etctera). Esta competencia, a diferencia de la material, n o est regulada en
la GVG, sino en la StPO ( 7 y siguientes). La ley habla aqu, c o m o en la
ZPO, de "jurisdiccin". Se puede distinguir entre jurisdicciones ordinarias
y extraordinarias.
La determinacin del tribunal lerritorialmente competente le corresponde, en p r i m e r lugar, a la fiscala ( 200, I; 212 y 407, I). Segn la opinin d o m i n a n t e , ella puede elegir discrecionalmente entre las diversas jurisdicciones.
La compatibilidad de tal posibilidad de eleccin con el
principio del juez establecido p o r la ley (art. 101, I, 2, GG) ha sido puesta
en d u d a cada vez m s en los ltimos tiempos (ENGELUARDT, DRiZ 82, 419;
ACIIENBACH, Wassermann-FS,
A. Las j u r i s d i c c i o n e s ordinarias se dividen en generales (para toda clase de hechos punibles) y especiales.
/. Las jurisdicciones generales son las siguientes:
1. Primarias:
a) La jurisdiccin del lugar del hecho ( 7): aqu es ejercida la accin en
la prctica, muy frecuentemente, pues all debe ser realizada la inspeccin
ocular; casi siempre tambin los testigos viven en las cercanas del lugar
del hecho. El hecho se considera cometido tanto en el lugar en el q u e el
autor obr c o m o en el q u e sucedi el resultado (o - e n caso de tentativad o n d e debera haber sucedido); a saber, si alguien enva u n a carta injuriosa de Stuttgart a Munich, tanto en Stuttgart (lugar de la accin) c o m o en
Munich (lugar en el cual sucede el resultado de la toma de conocimiento)
( 9, I, StGB). Esta disposicin n o tiene n i c a m e n t e importancia sustantiva, para el m b i t o de validez del Derecho penal, sino tambin procesal,
para la competencia.
Sobre la jurisdiccin por hechos punibles en barcos y aeronaves, cf. 10.
b) La jurisdiccin del domicilio ( 8): la jurisdiccin tambin corresponde al tribunal en el cual, al m o m e n t o de la interposicin de la accin
(no al tiempo del juicio oral) tiene su domicilio el procesado. Cf. tambin
el domicilio simulado del 11.
c) La jurisdiccin del lugar de la aprehensin ( 9). E n la prctica, entra en consideracin, sobre todo, p o r hechos cometidos en el extranjero o
en el pas, c u a n d o el lugar del hecho es desconocido (p. ej., violacin en
una casa rodante; o: en Tbingen es e n c o n t r a d o u n vagabundo con u n a
bicicleta que evidentemente ha h u r t a d o en algn lugar; Tbingen es competente c o m o jurisdiccin del lugar de aprehensin).
$ cS'. La competencia
territorial
39
d) Para el m i s m o caso penal, segn lo dicho, son competentes territorialmente, en principio, varios tribunales. Entre ellos recibe la prioridad
el q u e p r i m e r o abri la investigacin ( 12).
La "apertura de la investigacin" significa la admisin de la acusacin, esto es, el auto de
apertura. Despus de la apertura de la investigacin lo decisivo no es la prioridad de la interposicin de la acusacin, sino la prioridad de la apertura. Antes de la apertura de la investigacin, en cambio, es decisiva la prioridad de la interposicin de la acusacin.
Este principio de la prioridad no se cumple en un caso: si una causa pende entre tribunales de distinto orden (AG y LG), corresponde la preeminencia, en apartamiento del principio
de la prioridad, por regla general, al tribunal de rango superior. Este puede atraer hacia l el
procedimiento pendiente ante el tribunal inferior por un auto de acumulacin y as concluye
el procedimiento ante el interior, sin que sea necesario dictar un auto de sobreseimiento
(BGHSt 36, 175; NStZ 95, 351).
2. Subsidiarias
Si el acusado n o tiene domicilio en el mbito de validez de la StPO ( 8,
II), rige la jurisdiccin del lugar de su residencia habitual o, si ella no es
conocida, del ltimo domicilio en el pas.
Si en el m b i t o de validez de la StPO se carece de u n tribunal competente o l n o est d e t e r m i n a d o , entonces el BGH determina el tribunal
c o m p e t e n t e ( 13a).
"Se carece" de un tribunal competente territorialmente, p. ej., cuando alguien, que vive en
el extranjero, ha cometido en el extranjero un hecho de aquellos a los que es aplicable el Derecho penal alemn y no se ha efectuado una aprehensin en el sentido del 9 (cf., para el caso de los crmenes de guerra en el extranjero, BGH NStZ 94, 139). Si alguien, bajo los presupuestos mencionados, ha cometido el hecho en Alemania, pero el lugar de la comisin no
puede ser establecido, entonces es un supuesto en el que la jurisdiecn "no puede ser determinada".
40
B. J u r i s d i c c i o n e s extraordinarias s o n
/. La jurisdiccin de la conexin ( 13).
1. Sobre el concepto de conexin ver supra 7, A, V. La jurisdiccin ya
establecida por conexin p e r m a n e c e tal a u n q u e el hecho conector n o pueda ser juzgado (si, p. ej., despus de un asesinato cometido en el distrito
del LG Offenburg, al a u t o r prfugo le son entregados en Munich d i n e r o y
pasaporte para huir a Hungra, este encubrimiento puede ser juzgado
tambin en Offenburg).
2. Si causas penales conexas ya tramitan ante fiscalas distintas (p. ej., un picaro ha cometido estafas en Hamburgo, Berln y, por ltimo, en Munich, donde fue aprehendido y encarcelado), la investigacin preparatoria puede ser concentrada en una fiscala por resolucin de remisin de las restantes. Si ya fueron interpuestas acciones aisladas, es recomendable
conectarlas posteriormente. Esta conexin se puede obtener ( 13, II) voluntariamente por
acuerdo de los tribunales competentes (pero slo si la fiscala lo requiere!) o coercitivamente
(a pedido de la fiscala o del acusado) por orden del tribunal superior comn (segn las circunstancias, el BGH). Si los tribunales competentes pertenecen a niveles diferentes (p. ej., el
Tribunal de Escabinos de Gttingen y el LG Kassel) no entra en consideracin un acuerdo, sino nicamente la decisin del tribunal superior (pues en ese caso no es aplicable el 13, sino
el 4, II, 2; ver BGH NStZ 82, 294); una diferencia poco convincente, pues no se puede entender por qu el tribunal inferior no debera poder "renunciar" a su competencia.
3. Una eliminacin posterior de la conexin es posible, pero slo puede efectuarse por una
va de idntica complejidad que la conexin misma ( 13, III).
/ / . Una jurisdiccin p o r orden superior (salvo en caso de conexin) puede ser establecida p o r el tribunal superior c o m n :
1. En caso de i m p e d i m e n t o jurdico o fctico del tribunal territorialmente c o m p e t e n t e (p. ej., c u a n d o el nico juez de u n tribunal est excluido de pleno d e r e c h o o c u a n d o todos los jueces de un tribunal padecen u n a
enfermedad prolongada) ( 15).
2. C u a n d o de la actuacin del tribunal territorialmente competente deba temerse peligro para la seguridad pblica (p. ej., a causa de disturbios
polticos) ( 15).
3. Despus de la anulacin de la sentencia en la instancia de casacin;
aqu es preciso el reenvo a otra seccin, c m a r a o sala del m i s m o tribunal o a un tribunal prximo ( 354, II).
4. En caso de conflicto de competencia interno ( 14 y 19).
a) Existe u n conflicto de competencia positivo, c u a n d o varios tribunales se declaran competentes, u n o negativo c u a n d o todos los tribunales involucrados se declaran incompetentes.
Segn el 14, que se refiere t a n t o a los conflictos de competencia positivos c o m o negativos, decide el tribunal superior c o m n (p. ej., el BGH
en caso de conflicto de competencia entre tribunales de distintos estados
federados).
b) Sin e m b a r g o , el 14 p r e s u p o n e que todava no ha sido dictada u n a
decisin firme. Si se es el caso, decide la prioridad; esto es, es vlida la
resolucin del tribunal cuya sentencia haya alcanzado antes la cosa juzgada, la otra es defectuosa (cf. sobre esto infra 50, c, II, 3).
41
c) Lo que se acaba de decir no rige, sin embargo, a pesar de que exista u n a resolucin firme, c u a n d o en un conflicto negativo de competencia
varios tribunales, de los cuales u n o es el competente, se han declarado incompetentes p o r resolucin firme; en ese caso decide el tribunal superior
c o m n revocando u n a de las resoluciones firmes (ver 19). A travs de
ello se quiere evitar que un hecho punible p e r m a n e z c a sin persecucin.
9. E x c l u s i n y r e c u s a c i n d e l o s m i e m b r o s d e l tribunal.
Condena anticipada por los medios
Bibliografa: Arzt, Der befangene Stratrichter, 1969; Hamm, Der gesetzl. Richter und die Abl. wegen Besorgnis der Befangenheit, tesis doctoral, Frankfurt, 1973;
Brandt-Janczyk, Richterl. Befangenheit durch Vorbefassung im Wiederaumahmeverf., 1978; Schmid, Richterausschlufi ( 22 Nr. 5 StPO) durch "dienstliche uterungen"? GA 80, 285; Schairer, Der befangene StA, 1983; Sieg, Richterausschlufi im
Wiederaufnahmeverf., NJW 84, 1519; Voormann, Die mehrfache Abl. von Richtern
im Strafverf., NStZ 85, 444; Wassermann, Zur Abl. eines Richters wegen politischer
Befangenheit, DRiZ 87, 144; Gtz, Untersuchungen zum Befangenheitsrecht, tesis
doctoral, Bochum 1988; Strate, Richterl. Befangenheit und rechtl. Gehr, Koch-FG,
1989, 261; Dierlaiwn, Ausschlieking und Abl. von Tatrichtern nach Zurckverweisung durch das Revisionsgericht, 1994; Semmler, Prozefiverhalten des Richters Linter dem Aspekt des 24 II StPO, insb. Verf.verstofie ais Abl.grund, 1994.
La exclusin y recusacin de los m i e m b r o s del tribunal (jueces profesionales y legos, actuarios y otros funcionarios llamados a o c u p a r el cargo de secretario de actas, cf. 31) pertenece, segn la materia, al Derecho
de la organizacin judicial. Sin embargo, la cuestin es regulada, de mod o diferente en los detalles, en las leyes procesales (StPO, 22-31, y ZPO,
41-49) y, a causa de su vnculo estrecho con los preceptos del Derecho
procesal, debe ser t r a t a d a aqu. La diferencia entre estas dos formas de imp e d i m e n t o para u n juez reside en que, para la recusacin de un juez, siempre es necesaria una peticin ( 24), mientras que la exclusin opera inmed i a t a m e n t e de pleno derecho ( 22 y s.), a u n q u e puede ser hecha valer
tambin por requerimiento de exclusin ( 24, I). En el conjunto de estos
preceptos est la idea de que u n juez, cuya objetividad en u n proceso det e r m i n a d o est puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, t a n t o en
inters de las partes c o m o para m a n t e n e r la confianza en la imparcialidad
de la administracin de justicia. Este principio est garantizado constitucionalmente en el art. 101, I, 2, GG (BVerfGE 2 1 , 139).
Sobre la exclusin o recusacin del fiscal, ver infra 10, A, III, 5; sobre la recusacin de
peritos e intrpretes, ver infra 27, B, IV, y 22, B, II, 3.
/. La exclusin
del juez
42
ca, sino, antes bien, un argumentum e contrario. Esto tambin rige, sobre
todo, para el reenvo efectuado por el tribunal de casacin a otra cmara
o seccin ( 354, II), donde, en el caso de haber variado los jueces que los
componen, no existe motivo alguno de exclusin (BGHSt 21, 142). En lugar de ello slo puede hablarse de un motivo de recusacin por temor de
parcialidad (ver infra II, 2).
6. La exclusin de un juez significa que l debe abstenerse de participar en todo acto procesal. Las decisiones tomadas a pesar de ello son defectuosas (esta medida es, en particular, discutida, cf. PETERS, 153). Para
la sentencia significa motivo absoluto de casacin ( 338, n 2). Por el contrario, conservan validez los autos de apertura del juicio que han sido dictados con la colaboracin de un juez excluido (BGH NStZ 85, 464).
c) Como juez en una instancia inferior ( 23, I), que, desde la perspectiva del acusado, pueda valer como temor de parcialidad.
d) Como juez que ha colaborado en una decisin contra la cual se interpone ahora recurso de revisin ( 23, II), por las mismas razones mencionadas en supra c. Ha "colaborado", en el sentido de este precepto, no
slo el juez de mrito, sino tambin el de casacin (SIEG, 1984), pero no el
juez suplente que no colabor en la deliberacin ni en la votacin (cf. infra 42, E, I, 2) y tampoco el juez que slo particip en el auto de apertura del juicio (BVerfGE 30, 149 y 165, y, sobre ello, ARZT, NJW 71, 1112).
Adems, segn el 23, II, 3, est excluido como juez quien ha colaborado
en las decisiones preparatorias del procedimiento de revisin.
5. Otras causas de exclusin no estn previstas en la StPO; p. ej., una
actuacin como juez de la investigacin no impide la participacin posterior en el juicio oral (BGHSt 9, 233). Tampoco la identidad entre el juez
que particip en la apertura y el del juicio funda parcialidad alguna. Debido al texto de los motivos de exclusin, conscientemente casustico y
terminantemente enumerativo, no parece indicada la aplicacin analgi-
43
44
ci oral antes de que haya transcurrido el plazo del 201 (LG Berln StrV 93, 8) o cuando excluye injustificadamente como pblico a simpatizantes (AG Warendorf StrV 93, 406). Si un
juez hace comentarios burdos, poco serios tcnicamente, acerca de la prueba requerida por
el defensor ("usted no va a volver loca a esta Cmara") o si comenta la admisin de la acusacin conjunta con las palabras "su primera derrota, seor defensor" (Brandenburg StrV 97,
455), esto funda la parcialidad, aunque el juez haga lugar de mala gana a aquello que se ha
solicitado (BGH NStZ 88, 372). Lo mismo rige cuando el juez pone en duda la calificacin
profesional del defensor (LG Frankfurl StrV 90, 258: "me pregunto dnde aprendi usted Derecho") o si se queja ante los superiores del fiscal porque ste obra como un defensor (BGH
NStZ 91, 348). Si el juez llega a un acuerdo con un coacusado fuera del juicio oral es considerado parcial si no inform fidedignamente al acusado sobre el trmite y contenido de las
conversaciones informales (BGHSt 37, 99, con comentario de BTTCHER, JR 91, 118). Tambin
la iniciacin de "conversaciones tendentes a un acuerdo" con un acusado que rechaza insistentemente el reproche sobre el hecho, puede hacer aparecer al juez como sospechoso de parcialidad (Bremen StrV 89, 145, con comentario de HAMM). Las conversaciones sobre acuerdos
que anticipan consecuencias jurdicas pueden fundar el temor de parcialidad (BGHSt 37, 298,
con comentario de WEIDER, StrV 91, 241; ms detalladamente, ver infra 15, A, II). Esto rige
especialmente cuando se deja entrever al acusado perjuicios no fundados objetivamente para
el caso de que rechace las propuestas del tribunal (LG Kassel StrV 93, 68).
Por el contrario, no existe motivo de recusacin si un escabino ha ledo informes de prensa tendenciosos sobre el proceso (BGHSt 22, 289; cf., sobre ello, HANACK, JZ 71, 91) y tampoco cuando el acusado ofende al juez durante el curso del proceso o lo provoca de cualquier
manera; tampoco existe motivo cuando ello es realizado por el defensor, pues de otro modo
ellos tendran en sus manos la posibilidad de apartar a cada juez que les resulte indeseable
(cf. RABE, NJW 76, 172; discutible). Si el juez, durante el juicio oral, dicta en el acta la instancia de persecucin penal contra el acusado (p. ej., por calumnia) puede existir en ello, por cierto, temor de parcialidad, a menos que el acusado haya provocado intencionalmente al juez
para conseguir la inteniipcin del procedimiento (BGH NStZ 92, 290, con comentario crtico
de KREHL, NStZ 92, 598). La relacin tensa entre el juez y el defensor tampoco autoriza a fundar, sin ms, la existencia de temor de parcialidad contra el acusado (BGH StrV 86, 281); sin
embargo, l existe en el apartamiento injustificado del defensor oficial en quien el imputado
confa (BGH NStZ 88, 510; 90, 289). Segn la jurisprudencia (BGH MDR 57, 16) tampoco resulta de la posicin polticamente diferente del juez motivo alguno de recusacin, en tanto de
ella no se deriven indicios especiales de parcialidad. Naturalmente, menos an puede fundar
la recusacin la publicacin de posiciones jurdicas. En cambio, manifestaciones pblicas de
xenofobia ("que se marchen los extranjeros criminales") constituyen temor de parcialidad (LG
Bremen StrV 93, 69).
2. Resulta discutido si, en el caso del 354, II, puede ser recusado, al
menos por temor de parcialidad, el juez que ya intervino anteriormente y
que vuelve a ser competente por un reemplazo casual. Con adhesin a la
opinin dominante en la literatura jurdica 1 y en contra del BGHSt 21,
142, debe ser afirmado ese temor, aunque la sistemtica legal hable en
contra de ello. Lo decisivo para ello es, empero, la idea de que un juez, que
ha dictado sentencia despus del juicio oral, no puede estar completamente liberado de sus impresiones anteriores, si ya ha intervenido en esa causa. Dado que esta "sospecha de parcialidad" est insuficientemente considerada en el 354, II, esta laguna debe ser cubierta por la aplicacin del
Cf.,
80; BEULKE,
45
De acuerdo con la sentencia BGH StrV 87, 1, tampoco debe ser alcanzado por el temor de
parcialidad el juez que en un proceso anterior, contra un coacusado, ha vertido juicio sobre
la colaboracin al hecho del acusado (dudoso). Tampoco una decisin previa ( 33a y 349,
IV) debera justificar un temor de parcialidad (BGH NStZ 94, 447). Se discute y se debe decidir segn el caso individual, si el juez est alcanzado por el temor de parcialidad, cuando ha
tomado parte en la decisin de un planteo de temor de parcialidad en el que se hizo valer que
los jueces recusados haban rechazado incorrectamente un planteo de temor de parcialidad
dirigido contra l (BGH NStZ 94, 447, con ms informacin).
3. Facultados para recusar estn, de acuerdo con el 24, III, 1, la fiscala, el acusador privado y el acusado, como tambin, segn la opinin
dominante ms all del tenor literal de la ley, el peticionante en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica (Karlsruhe,
NJW 73, 1658; Saarbrcken, NJW 75, 399).
4. El planteo de recusacin se debe ofrecer ante el tribunal al cual pertenece el juez recusado ( 26,1), y en l se debe acreditar 2 el motivo de recusacin (mayormente a travs de declaraciones juradas de testigos) ( 26,
II). En principio, el planteo se puede ofrecer slo hasta el comienzo del interrogatorio del (primer) acusado sobre sus circunstancias personales y,
en la audiencia en apelacin o casacin, hasta el comienzo del informe del
relator ( 25, I); posteriormente, slo si los motivos de recusacin fueron
sobrevinientes o conocidos despus. Ellos deben ser hechos valer inmediatamente ( 25, II), aun cuando el imputado debe tener la oportunidad
de reflexionar sobre la cuestin, de asesorarse con su defensor, y de preparar su planteo de recusacin (BGH NStZ 84, 371; 92, 290; StrV 91, 49).
Sin embargo, la presentacin despus de una semana ya no significa inmediatamente (BGH NStZ 93, 141). Despus de la ltima palabra del acusado la recusacin es absolutamente improcedente ( 25, II, 2). Esto es ob-
2
Acerca de los aseguramientos a travs de juramento en el proceso penal, ver, detalladamente, ZWIEHOFF, Bemmann-FS, 1997, 652. Esta autora defiende, en contra de la prctica, y
con razones atendibles, la opinin de que las seguridades del juramento, que no estn impuestas por la literalidad de las disposiciones correspondientes, no pueden ser admitidas para
acreditar un motivo de temor de parcialidad, ni el derecho de abstenerse de prestar testimonio o de declarar.
46
/. Derecho de la organizacin
judicial en materia
penal
jetable, pues el t e m o r de parcialidad judicial puede ser descubierto despus de la ltima palabra (p. ej., a travs de manifestaciones despectivas
al salir de la sala del tribunal); no obstante, a favor de la adecuacin a la
Constitucin de la tesis, BVerfG NStZ 88, 34.
Se debe hacer saber al requirente el pronunciamiento del juez recusado sobre el planteo
de recusacin, antes de la decisin (BGH StrV 82, 457; BayObLG StrV 82, 460; sobre la revisibilidad de su omisin, cf. BGH y BayObLG, citados). Si el planteo es rechazado por improcedente (ver 26a, I), el juez recusado participa de esa decisin ( 26a, II); de otro modo, el reemplazante ingresa en su lugar (ver 27, I, StPO, 2le, 21f, 21g y 70, GVG). En el supuesto del
juez del AG decide otro juez de ese tribunal ( 27, III, 1), a menos que el juez recusado declare fundado el planteo de recusacin ( 27, III, 2; Dusseldorf, MDR 87, 253). Si en el caso de esta regulacin se produjera incapacidad para resolver, p. ej., cuando todo el tribunal es recusado, ms preciso: cada juez individual es recusado por un motivo en particular (BremStGH
MDR 58, 901; BGH MDR 55, 271; BGHSt 23, 200), decide el tribunal superior inmediato ( 27,
IV). En el caso de los jueces honorficos y actuarios decide el presidente o, segn el tribunal,
los jueces profesionales del tribunal (31, II). Si son presentados simultneamente planteos de
recusacin contra varios jueces, fundados en el mismo motivo, se debe decidir por unanimidad, para que un juez no deba decidir sobre un motivo de recusacin que es hecho valer tambin contra l. En cambio, en el supuesto de planteos de recusacin introducidos sucesivamente y por motivos diferentes, se exige, de acuerdo al principio del juez establecido por la ley (art.
101, GG), la decisin sucesiva segn la secuencia de las presentaciones (BGH NStZ 96, 144).
Si la recusacin exitosa del juez, planteada d u r a n t e el juicio oral, requiriera su suspensin (al respecto, ver infra 42, C), el juicio oral puede,
segn el 29, II, incorporado por la StVG 1979, c o n t i n u a r con la intervencin del juez afectado hasta tanto la decisin sobre la recusacin sea
posible sin retraso del juicio oral; si la recusacin es declarada procedente, debe ser repetida la parte transcurrida desde la interposicin de la recusacin (en particular, ver 29, II; crticos de la nueva regulacin, DSTNER,
<. 9. Exclusin
del tribunal
47
7. La llamada auto-recusacin
de u n juez ( 30) se refiere al caso en el
que un juez le a n u n c i a al tribunal circunstancias q u e podran fundar su
parcialidad y q u e conducen a u n a resolucin segn el 27; pero u n derecho del juez de auto-recusarse no est previsto. Pertenece a la discrecionalidad del juez, a d e c u a d a a sus deberes, si l har u n a denuncia segn el
30. P o r ello, la omisin d e esa denuncia no puede ser, en principio, controlada. Si lo hace, ella no puede ser tratada c o m o un trmite interno, sino, antes bien, el d e r e c h o a ser odo exige que la auto-recusacin
sea com u n i c a d a a los sujetos del proceso y q u e ellos tengan oportunidad de
formular sus opiniones al respecto (BVerfG NJW 93, 2229).
///. Condena anticipada por los medios
La condena anticipada p o r los medios (p. ej., u n a c a m p a a de prensa
dirigida a la condenacin), c o m o tal, no es apropiada para tornar sospechosos de parcialidad a los jueces (BGHSt 22, 289 y 294). Por ello, u n a recusacin slo puede tener xito si u n juez muestra de m a n e r a evidente u n a
actitud sospechosa de parcialidad a causa de la condena anticipada. Esa
precondenacin t a m p o c o puede fundar u n impedimento procesal derivado del fair triol; de lo contrario, los medios tendran en sus m a n o s la paralizacin de la administracin de justicia penal. Un tipo penal que r e p r i m a
la precondenacin c o m o "obstruccin de la administracin de justicia penal", c o m o previo el Proyecto 1962, debe ser rechazado, porque restringira d e m a s i a d o la libertad de prensa. Contra ello, segn el m i s m o derecho
vigente, debera evitarse q u e copias de las actas de la investigacin, del escrito de acusacin y de los informes policiales o de la fiscala sean entregados a los medios y que, a travs de ellos, se influya en el juicio.
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Schmitz, Rechtliche Probleme des Einsatzes Verdecktcr Ermittler, 1996; L.-H.
Schrder, Das verwaltungsrechtlich organisierte Verhltnis der strafverfolgenden
Polizci zur StA, 1996; Siehrecht, Die polizeiliche Datenverarbcitung im Kompetenzstrcit zwischen Polizei- und Prozeftrecht, JZ 96, 711; ideni, Ist der Datenabgleich zur
Aufklrung einer Straftat rechtmaRig?, StrV 96, 566; Erfurlh, Verdeckte Ermittlungen: Problemlosung durch das OrgKG?, 1997; Perschke, Die Zulssigkeit nicht spezialgesetzlich geregelter Ermittlungsmethoden im Strafverfahren, 1997; Rpiug,
Der Miftbrauchsgedanke im Strafprozeftrecht und sein Miftbrauch, JZ 97, 865; Siehrecht, Rasterl'ahndung: cine EDV-gesttzte Massenfahndungsmethodc, 1997; Wittig, Schleppnetzfahndung, Rastert'ahndung und Datenabgleich, JuS 97, 961; Bull,
Das Europische Polizeiamt - undemokratisch und rechtsstaatswidrig?, DRiZ 98,
32; Frank, Hierarchische Strukturen im Aufbau der StA, en Duttge (comp.), Freiheit und Verantwortung in schvvieriger Zeit, 1998, 49; B. Hirsch, Immunitat r Europol - cine Polizei ber dem Gesetz?, ZRP 98, 10; Janker, Zur Reichweite der Eingriffsermachtigung des 100 c I Nr. 2 StPO bei AbhormaKnahmen in
Kraftfahrzeugen, NJW 98, 269; Krey, Rechtsprobleme beim Einsatz Verdecktcr Ermittler einschlieflich der elektronischen berwachung (LauschangrifQ usw., JR
98, 1; Leiitheusser-Schnarrenherger, Der "grotte Lauschangriff" - Sicherheit statt
Freiheit, ZRP 98, 87; Roxin, Zum Einschleichen polizeilicher Scheinaufkufcr in
Privatwohnungen, StrV 98, 43.
A. La fiscala
/. La configuracin de la fiscala
1. La iscala (StA) es el rgano estatal competente para la persecucin
penal; es u n a autoridad de la justicia estructurada j e r r q u i c a m e n t e . No
disfruta del privilegio, propio del juez, de la independencia objetiva y subjetiva: "los funcionarios de la StA deben seguir las instrucciones de servicio de su superior" ( 146, GVG). El fiscal individual no acta con plenitud de poder propio, sino q u e interviene siempre c o m o representante del
p r i m e r funcionario de la StA ( 144, GVG), quien puede, en todo m o m e n to, t o m a r a su cargo la causa (derecho de devolucin) o encargrsela a otro
fiscal con sus observaciones (derecho de sustitucin, 145, GVG). Sin embargo, este vnculo slo rige las relaciones internas de la autoridad, sin
51
que el m a n d a t o deba ser acreditado exteriormente en cada caso particular ( 144, GVG). As, p. ej., si un fiscal desiste de una apelacin en contra
de u n a instruccin o consiente arbitrariamente un sobreseimiento dictado por el tribunal, estas declaraciones de voluntad procesal son eficaces,
a u n q u e representen u n a contravencin a los deberes internos. El Ministro
de Justicia no tiene derecho de devolucin alguno (porque no es un fiscal),
pero s posee d e r e c h o de sustitucin.
2. Ante el BGH y los OLG, en el m b i t o de su competencia en primera
instancia, la funcin de la StA es ejercida por el Procurador General Federal (GBA), quien est s u b o r d i n a d o al control y a la direccin del Ministro
Federal de Justicia y quien, por su parte, est facultado para d a r instrucciones a los fiscales federales ( 142, I, n" 1, 142a, y 147, n" 1, GVG). Segn el 142a, I, 1, tiene competencia originaria para la persecucin de delitos contra la seguridad del Estado y delitos de terrorismo (respecto del
segundo grupo, cf. REBMANN, 1986). En casos determinados, el GBA puede delegar el procedimiento ante los OLG en las fiscalas estaduales (y, por
cierto, en el supuesto de hechos punibles menores que afecten levemente
el inters federal; en particular, ver 142a, II-IV, GVG). Dado que, por lo
d e m s , la organizacin de la StA es cuestin de los estados federados, la
fiscala federal no es superior jerrquico de las fiscalas estaduales. El
control del servicio sobre el fiscal general, el p r i m e r funcionario de la StA
ante los OLG, corresponde, antes bien, al Ministro de Justicia del E s t a d o
federado. El Fiscal General es el jefe del Fiscal Superior Director ante los
LG de su distrito, quien, a su vez, tiene debajo de l a los fiscales y auxiliares fiscales del LG y de los AG subordinados a aqul ( 142, I, n" 2 y 3,
y 147, n" 2 y 3, GVG) 1 . Sobre ello se debe advertir que los funcionarios de
la fiscala, de m o d o diferente a lo que sucede con los fiscales ( 122, DRiG)
no necesitan poseer la habilitacin para el cargo de juez y slo estn facultados para a c t u a r en causas judiciales ( 142, I, n" 3, II; 145, II, GVG);
en su caso, se trata, m a y o r m e n t e (segn la regulacin estadual), de auxiliares jurdicos con una formacin especial (ms detalles en VILLMOW,
1992) o t a m b i n de licenciados en Derecho (acerca de su posicin jurdica y competencia, cf. LANDAU/GLOBUSCIITZ, NStZ 92, 68).
3. Segn ello, el Fiscal General puede, por cierto, impartir instrucciones a todos los fiscales del OLG de su distrito; la Fiscala General, en cambio, no puede hacerlo. Asimismo, ella no puede desistir, por s misma, del
recurso de casacin interpuesto por la fiscala estadual por ante el BGH;
slo puede, si cree que el recurso no puede ser defendido, requerir su rechazo.
Por ello, no existe, en principio, persecucin penal que pueda Ser federalmente articulada de m o d o unitario por parte de la StA; sin embargo, un
La StPO no conoce las designaciones "Fiscal General" y "Fiscal Superior"; ellas provienen del Derecho de los estados federados.
52
53
Antes de cada decisin del tribunal, dictada dentro o fuera del juicio
oral, la fiscala debe tener ocasin de pronunciarse oralmente o por escrito, p. ej., antes de la revocacin de la orden de prisin o antes del auto que
decide sobre el recurso de revisin ( 33).
La actividad de investigacin de la fiscala tiene su centro de gravedad
en el procedimiento preliminar, aunque despus de la interposicin de la
acusacin y de la apertura del procedimiento principal todava est permitida la realizacin de investigaciones, en tanto no impliquen un conflicto
con la actividad judicial de esclarecimiento (ms precisiones, ODENTHAL,
StrV91,441).
54
principio de o p o r t u n i d a d son inadmisibles las instrucciones que signifiquen sobrepasar los lmites de lo discrecional o utilizar abusivamente la
facultad discrecional concedida, de m o d o q u e u n a instruccin de sobreseer conforme a los 153 o 153a, en consideracin a un poltico de importancia, c o n t r a r i a m e n t e al m o d o de proceder en casos similares, sera
antijurdica (con mayores detalles, ROXIN, DRiZ 97, 118).
3. Resulta discutida la cuestin acerca de si el funcionario fiscal individual puede ser obligado p o r su superior a sostener la acusacin, a requerir la orden de prisin u otras medidas de persecucin, c u a n d o l considera al i m p u t a d o i m p u n e p o r motivos fcticos o jurdicos. El p u n t o de vista
correcto debera rechazar esta posibilidad 2 , pues la facultad de impartir
instrucciones n o est slo vinculada al principio de legalidad, sino, adems, segn el Derecho general de la funcin pblica 3 , tambin ligada de
m o d o absoluto a la ley y al Derecho (art. 20, III, GG). Por ello, u n a instruccin antijurdica n o puede ser seguida por el fiscal, ya a partir del Derecho
general de la funcin pblica. De otro modo, l sera punible p o r encubrimiento personal cometido p o r funcionario pblico ( 258a, StGB) o persecucin de inocentes ( 344, StGB). Por ello, el funcionario debe informar
sus reparos jurdicos a un superior (dado el caso, hacia arriba hasta el Ministro), segn los preceptos aplicables del Derecho de la funcin pblica.
Pero a u n en el caso de confirmacin de la instruccin por la instancia superior, el fiscal n o puede ser obligado a actuar contra su convencimiento;
pues, si bien el fiscal individual acta siempre slo como representante del
"primer funcionario" ( 144, GVG), la verdad y la justicia no representan
slo a ideales defendibles, sino, antes bien, problemas de decisin individual y escrupulosa. Por ello, n o es u n a salida aceptable el tolerar, c o m o
sostiene la opinin d o m i n a n t e 4 , un proceso disciplinario en el que se decida, a posteriori, sobre la juridicidad de la instruccin. La solucin, antes
bien, est prevista p o r la ley misma; pues a u n q u e el fiscal n o siga la instruccin, la facultad superior de decisin del funcionario director de la fiscala p e r m a n e c e intacta, ya q u e sus derechos de devolucin y sustitucin
le conceden la posibilidad de hacerse cargo de la causa o confirsela a otro
fiscal ( 145, GVG; cf., m s detalladamente sobre la problemtica del derecho de impartir instrucciones, ROXIN, DRiZ 97, 118). Por otra parte, son
1
De otra opinin, p. ej., Kissr.L, 146, nms. margs. 5 y s.; KREY/PEOIILER, 1985, 152, pretenden nicamente terminar aqu con el derecho externo del Ministro de impartir instrucciones; contra un tratamiento diferenciado del derecho de impartir instrucciones interno y externo, cf. ROXIN, DRiZ 97, 118 y siguiente. Sobre otras propuestas de distincin, cf. FEZER,
2/17-26; como aqu, BEULKE, nm. marg. 85; ROPING, nms. margs. 70 y ss. Por una estricta
vinculacin o las instrucciones, HUNO, 1994.
3
Cf. 56, II, BBG, 38, II, BRRG y las disposiciones correspondientes de las leyes de la
funcin pblica de los estados federados.
4
L#-SCHFER/BOLL, 24;' ed., 146, GVG, nm. marg. 41; KISSEI., 146, nm. marg. 9; con
55
57
56
5. E n razn de la vinculacin del fiscal, similar a la del juez, a la verdad y a la justicia, t a m b i n debe ser posible su recusacin (de otra opinin, KISSEL, 145, n m . marg. 8), a u n q u e los 22 y ss. no rijan directamente para la fiscala 5 . La solicitud de reemplazo de u n fiscal, dirigida p o r
el i m p u t a d o al superior en el servicio ( 145, GVG), debe ser acogida favorablemente "cuando exista un motivo de los que conducen a la exclusin
del juez o c u a n d o , desde la perspectiva del i m p u t a d o , est justificado el tem o r de parcialidad" ( H a m m , NJW 69, 808). E n el 7 de la AGGVG de Baja Sajonia esta regulacin, que puede regir c o m o lincamiento general, h a
sido establecida incluso legalmente (de m o d o similar tambin el 11 de
la AGGVG de Baden-Wurtemberg; cf., con reparos sobre la constitucionalidad, FRISCH, 1978, 389). Segn la sentencia B G H NStZ 91, 595, el fiscal
no es parcial en el ejercicio de sus funciones p o r q u e haya participado com o juez en la instancia previa. Dado el caso, tambin el tribunal, de acuerdo con el principio del fair trica, debe esforzarse p o r el relevo del fiscal parcial, segn el 145, GVG (LG Monchengladbach StrV 87, 333, con
c o m e n t a r i o de BRUNS, JR 87, 305). A pesar de ello, hasta hoy la jurisprudencia, p o r regla, h a negado tanto la pretensin jurdica de a p a r t a r a u n
fiscal parcial, interpuesta en aplicacin de los 23 y ss., EGGVG (acerca
de ello, H a m m , loe. ci.), c o m o la revisibilidad de u n a sentencia que fue
dictada con la participacin de un fiscal recusado con razn (FEZER,
2/30) 6 . N i n g u n o de a m b o s supuestos es convincente: el rechazo del reemplazo de u n fiscal puede ser visto claramente, segn el 23 EGGVG, com o u n acto de la administracin de justicia 7 ; y, con respecto al recurso, no
podra ser de otra m a n e r a en estos casos si se considera ya fundada la casacin p o r la participacin reconocida del fiscal en el m i s m o caso en el
que a c t u c o m o testigo (ver, acerca de esto, infra 26, A, III, 3) 8 . Despus
B. La polica
I. S u s funcionarios
Para la realizacin del p r o c e d i m i e n t o de investigacin preliminar la
fiscala tiene a su disposicin, ante todo, a la polica, pues la fiscala, com o tal, n o tiene rganos ejecutivos; es u n a "cabeza sin m a n o s " (KERN,
GVR, 4;1 ed., 227). La polica no est sometida a la fiscala, desde el p u n t o
de vista de su organizacin, sino que depende de los ministerios del interior de los estados federados; pero la ley la subordina funcionalmente a la
fiscala. La ley distingue a los funcionarios auxiliares de la fiscala, q u e estn dotados con facultades coactivas especiales, de los restantes funcionarios policiales; qu m i e m b r o s de la polica son funcionarios auxiliares de
la fiscala (cf. 152, II, GVG) es algo establecido en el contenido anlogo
de las o r d e n a n z a s jurdicas de los estados federados (p. ej., para Baviera,
en la VO del 28/12/1984, GVBl. 1985, 4 y 14).
Todos los funcionarios policiales tienen en c o m n slo u n o s pocos derechos de intervencin: el d e r e c h o a realizar detenciones provisionales
( 127, I, 1, 127, II, y 163b, I, II), el derecho a t o m a r medidas que sirvan
al reconocimiento ( 81b y 163b, I, 3), el derecho a utilizar medios tcnicos en el sentido del 100c, I, n m . 1, a/b, c o m o tambin el derecho a
constatar la identidad ( 163b). Adems, en caso de peligro en la demora,
existe el derecho a utilizar u n agente encubierto; sin embargo, en ese
s u p u e s t o se debe provocar i n m e d i a t a m e n t e la decisin de la fiscala y,
d e n t r o del tercer da, tambin la del juez (en particular, ver 110b, I, 2, y
II, 3 y 4).
Los funcionarios auxiliares, en caso de urgencia, tienen todava u n a serie m s de derechos de intervencin: en casos determinados, la realizacin
de secuestros ( 9 8 , 1 , y 111 e, I, 2; sobre la ejecucin del secuestro cf. tambin el 111 f, I) y requisas ( 105,1); o r d e n a r la realizacin de pruebas de
sangre u otras medidas de investigacin corporal del i m p u t a d o ( 81a, II);
as como, p o r regla, la revisin corporal de testigos ( 81c, V); adems,
A favor de la aplicacin analgica con el efecto de que el tribunal o, dado el caso, la fiscala, deban excluirse o ser recusados, ARLOTH, NJW 83, 207.
6
Vacilante, BGH NJW 80, 845; cf. sobre esto, Jos NJW 81, 100; cuestin dejada abierta
en la sentencia BGH StrV 96, 296.
1980; SCHLCHTER, nm. marg. 66, 1; KREY I, nms. margs. 433 y siguientes.
en caso de la existencia de un motivo de exclusin, mas no de parcialidad, mientras que BF.UI KE, nm. marg. 97, y PAWLIK, NStZ 95, 309, afirman la posibilidad de la casacin, bsicamente, pero rechazan la pretensin de recusar fundada en el 23, EGGVG.
8
BRUNS, 1970, 46; SCHLCHTER, nm. marg. 66,1; Stuttgart NJW 74, 1394, con comentario de FUCHS; KREY I, nms. margs. 439 y 447 y ss., pretende la admisin de la casacin slo
BRUNS, 1970, 51; BUCKERT, 1970, 848; HILGENDORF, 1996, 50; de otra opinin WENDISCH,
Cf. DAHS, NJW 75, 1877; KUHLMANN, DriZ 76, 11; ROXIN, Schmidt-Leichner-FS, 1977, 149;
59
a) Red de b s q u e d a informtica
Ya la StPG de 1986 concedi fundamento legal, en el 163d, para las
llamadas redes de bsqueda informtica. Estos mtodos de bsqueda posibilitan a l m a c e n a r provisionalmente los datos obtenidos d u r a n t e el control
de personas en las fronteras o conforme al 111, segn criterios de bsqueda determinados. As pueden ser procesados en ordenadores, y evaluados en su relevancia para la persecucin penal, datos que, de otro modo,
se perderan r p i d a m e n t e - p . ej., en los casos de control de m a s a s - . E n este tipo de medidas, fundadas en soportes informticos, se trata de la injerencia en el "derecho a la a u t o d e t e r m i n a c i n informativa", as reconocido
por el BVerfG en la sentencia del censo de poblacin (BVerfGE 65, 1) com o derivacin del art. 2, I, 1, GG, esto es, del derecho de los ciudadanos
"a decidir p o r s m i s m o s , en principio, sobre la entrega y la utilizacin de
sus datos personales" (BVerfG, cit., 43). Por ello, el complicado precepto
es tambin s u m a m e n t e discutido desde el p u n t o de vista jurdico-poltico
y parece d u d o s o q u e l satisfaga las necesidades jurdicas de proteccin
de datos en todas sus particularidades; sin embargo, se debe afirmar, de
u n m o d o genrico, la adecuacin del precepto a los principios del E s t a d o
de Derecho (de otra opinin, AA'-ACHENBACH, 163d, n m . marg. 2, con
ms informacin; c o m o aqu, en cambio, ROGALL, 1992, 97 y siguiente).
58
10
Acerca de una "policializacin" del proceso penal, cf. las observaciones crticas de PAI:FFGKN, Rudolphi-S., 1995, 13. KHNE, en KHNE/MIYAZAWA (comps.), Nene Strafrechtsentwicklungen
im deutscli-japaischen Vergleich, 1995, 153, coloca "lmites a las facultades estatales de injerencia" decididamente ms estrechos de los que establece la nueva legislacin. Tambin LDERSSE.V,
ibidem, 195, formula crticas al nuevo desarrollo jurdico en su estructuracin de "la polica
entre las exigencias de eficiencia y la necesidad de control del Estado de Derecho". Winio,
JuS 97, 961, ofrece una interpretacin, que merece ser considerada, de admisibilidad y extensin de los nuevos mtodos de investigacin a partir de registros informticos (red de bsqueda informtica, bsqueda por rastreo y comparacin de datos, ver a-c siguientes).
61
presa de electricidad y compararlos con los registros de vecinos para llegar, de esa forma, a las personas sospechosas.
La StPO ahora permite que, ante la existencia de un principio de sospecha ( 152, II) con relacin a la comisin de hechos determinados, comprendidos en un catlogo, especialmente en el mbito de la criminalidad
organizada y de los delitos contra la seguridad del Estado, "sean confrontados informticamente los datos referidos a personas que renan ciertos elementos de examen determinados, correspondientes supuestamente al autor, con otros datos, para excluir a los no sospechosos o establecer
qu personas coinciden con los elementos de examen relevantes para la
investigacin" ( 98a, I, 1); por cierto, slo si en caso de restringirse a
otras medidas de investigacin la persecucin penal "fuera considerablemente menos exitosa o se tornara sumamente dificultosa" ( 98a, I, 2). Para posibilitar la comparacin existe el deber, de las oficinas que almacenan
datos, de seleccionarlos, transmitirlos y prestar auxilio -dado el caso, incluso son utilizables los medios de coaccin del 95, II ( 98a, V)- (ver, en
particular, 98a, II-IV). La comparacin y comunicacin de datos, as como tambin la utilizacin de medidas de coercin, slo pueden ser ordenadas por un juez, aunque -salvo el caso de la detencin- pueden ser dispuestas por la fiscala en caso de peligro en la demora ( 98b, I y II). Sobre la
devolucin posterior de los soportes de datos o la eliminacin de datos, as
como tambin sobre la utilizacin de los datos obtenidos en otros procedimientos penales, cf. 98b, III; sobre las notificaciones exigidas, cf. 98b, IV.
de un crculo de personas criminales (as, HILGER, NStZ 92, 525). El sometimiento a observacin de una persona, con motivo de la averiguacin de
datos personales durante un control policial permitido, presupone un
principio de sospecha ( 152, II) acerca de la existencia de un hecho punible de relevancia considerable, y slo se puede dirigir contra el imputado
o, segn las circunstancias, contra la llamada persona de contacto, y es
admisible, nicamente, cuando de otro modo fuera sumamente dificultosa o considerablemente menos exitosa la averiguacin de los hechos o
la investigacin del lugar de residencia del autor ( 163e, I). Tambin por
la matrcula de un vehculo puede ser alguien sometido a observacin
policial ( 163e, II). En relacin con las personas o vehculos sometidos
a observacin pueden tambin ser aportadas informaciones personales
de un acompaante o del conductor del vehculo ( 163e, III). Slo el juez
es competente para el sometimiento a observacin, pero tambin la fiscala en caso de peligro en la demora, en cuyo caso debe requerir la confirmacin judicial dentro del plazo de tres das ( 163e, IV, 1-4). La medida
puede durar un ao como mximo, pero puede ser prorrogada conforme a
los lmites del 100 b, II, 5 ( 163e, IV, 5 y 6).
60
c) Comparacin de datos
En la comparacin de datos, regulada en el 98c, no se trata de un supuesto de bsqueda selectiva por ordenador. El precepto permite que, con
relacin a investigaciones procesal-penales ("para el esclarecimiento de
un hecho punible o para la averiguacin del lugar de residencia de una
persona que es buscada para lograr los fines de un proceso penal"), se
comparen informticamente datos personales obtenidos en un proceso
penal con otros datos que fueron almacenados para el objetivo de la persecucin penal, de la ejecucin penal o de la necesidad defensiva ante un
peligro. Debido a que en ello son slo empleados conocimientos ya obtenidos, la comparacin de datos no est vinculada a la existencia de los requisitos especiales de la bsqueda selectiva (hecho catalogado, subsidiariedad, orden judicial; cf. 98a y b, como tambin supra b). Acerca de la
problemtica de Derecho constitucional del 98c (con relacin a la confusin de fines preventivos y represivos), cf. SIEBRECHT, StrV 96, 566.
d) Sometimiento a observacin policial
Asimismo, la OrgKG introdujo en la ley el nuevo 163e, que regula el
sometimiento a observacin policial, que sirve a la investigacin reservada
y a la adquisicin de conocimientos para la produccin de un "cuadro de
movimientos" especfico de la persona "sometida" a observacin y cuyo
fin es, por regla general, reconocer relaciones y vinculaciones colaterales
De acuerdo con el 463a, II, tambin un condenado -o su vehculo- puede ser sometido
a obsei"vacin durante el perodo de libertad vigilada; el funcionario responsable de la oficina
a cargo de la vigilancia dicta la medida. La necesidad de continuar con la medida debe ser
examinada anualmente, por lo menos.
La observacin policial regulada en el 163e, II, no debe ser confundida con la observacin general del sospechoso, no regulada en la OrgKG
(acerca de ello, ver infra g). En el caso del 163e se trata del supuesto en
el cual los datos personales obtenidos en la frontera o en otros controles
policiales son informados, juntamente con las circunstancias colaterales
que emergen del mismo control (plan de viaje, medio de transporte, acompaantes, objetos transportados), a las autoridades de la persecucin penal encargadas de la observacin.
e) Utilizacin de medios tcnicos
En los nuevos 100c y lOOd se halla regulada ahora la utilizacin de
medios tcnicos. Por ello, con el fin de investigar el hecho o averiguar el
lugar de residencia del autor pueden ser utilizados tres mtodos de investigacin que reconocen distintos requisitos: en primer lugar, pueden ser
tomadas fotografas y confeccionados retratos dibujados, si la investigacin, de otra manera, fuera "sumamente dificultosa o posiblemente menos exitosa" ( 100c, I, n 1, a). En segundo lugar, bajo el mismo presupuesto, pueden ser utilizados tambin "otros medios tcnicos especiales y
determinados con el fin de observar para investigar los hechos o averiguar
el lugar de residencia del autor", en el marco de la investigacin de un hecho punible de importancia considerable ( 100c, I, n 1, b); aqu se trata,
p. ej., de transmisores radiogoniomtricos, alarmas, detector de movimientos y aparatos para ver de noche, pero no de largavistas, pues slo re-
63
62
655.
' Con comentario de SCIIOI.Z v WOLLWF.BER, NStZ 97, 351; as tambin Stuttgart StrV 96,
fue creada, p o r la OrgKG, llOa-HOe, u n a regulacin legal de la intervencin del agente encubierto (AE). (Para un resumen de la jurisprudencia,
cf. MAUL, S t r F o 97, 38).
64
65
viendas ajenas ( 110c; acerca de su adecuacin, ver inmediatamente infra; sobre el aviso posterior al habitante de la vivienda, ver 1 lOd, I). Ver
110b, III, sobre el mantenimiento en secreto de la verdadera identidad
del AE, incluso despus de terminada su actuacin y sobre todo en el proceso; acerca del tratamiento en actas de su intervencin, 1 lOd, II, y sobre la utilizacin en otro proceso de las informaciones por l obtenidas,
110e13.
bb) Con la admisibilidad, en general, del AE no se ha dicho nada todava acerca de las acciones que le estn permitidas en el mbito de su actividad investigadora. Actualmente es muy discutida la cuestin de la
constitucionalidad del 110c, 1" frase, segn el cual el AE tendra permitido el ingreso a un domicilio "bajo la utilizacin de una identidad alterada", con el "consentimiento del inculpado" 14 . Correctamente se debe decir
que el 110c, Ia frase, es contrario a la Constitucin (ROXIN, StrV 98, 43),
debido a que el ingreso del funcionario de polica en el domicilio significa una injerencia en el mbito protegido por el art. 13, GG. Ese carcter
lesivo de la actuacin policial no es neutralizado tampoco por el "consentimiento" de quien tiene el derecho de admisin; pues existe un error, referido al bien jurdico, del titular del derecho, si l es engaado acerca del
verdadero motivo segn el cual deja entrar al invitado en una esfera protegida constitucionalmente (a saber, para posibilitar una investigacin estatal). Pero dado que tampoco existe un registro en el sentido del art. 13,
II, GG (en contra ROGALL, JZ 87, 853, y WOLLWEBER, StrV 97, 507) o una
accin de prevencin en el sentido del art. 13, III, GG, resulta inadmisible
que el AE (al igual que otros funcionarios policiales) se arrogue el ingreso a domicilios privados subrepticiamente. Para ello es necesaria una reforma de la GG, como, correspondientemente, fue necesaria para la "Ley
de espionaje acstico".
ce) No es un AE el funcionario policial que no acta abiertamente, sino que slo toma parte en prcticas aisladas como aparente comprador
mayorista (p. ej., en el escenario de las drogas). No rigen para l los requisitos de los 110a y ss., pero ellos debe ser cumplidos si l, bajo su "identidad alterada", acta durante un perodo de tiempo prolongado, con una
o ms personas, en la adquisicin de estupefacientes, aun cuando el contacto con compaeros de negociacin individuales slo sea breve (BGHSt
41, 64; BGH NStZ 96, 450 15 ). Con ello concuerda tambin el BGH (NStZ
13
La constitucionalidad del 110a, I, ha sido discutida por SCHMITZ. 1996, 61 y ss. (por
falta de determinacin); y la del 1 lOd, II, por HIEBL, 1994, 138 y ss. (por infraccin al principio de protocolizacin completa).
14
Recientemente dejado abierto en la sentencia BGH NStZ 97, 448; a favor de la incons-
titucionalidad: VVEII., ZRP 92, 243; FRISTER, StrV 93, 151; ROXIN, StrV 98, 43; en contra: JHNl
La medida, segn la sentencia BGH NStZ 96, 48, tambin puede ser impartida verbalmente. La exigencia de orden escrita del 110 b, I, 3, sera slo una disposicin formal cuya
lesin no fundara la prohibicin de valoracin (discutible!).
KE, Odersky-FS, 1996, 437; KREY, 1993, 131, todos con ms informacin.
15
Comentario de KREY/JAEGER, NStZ 95, 517; WEKLAU, StrV 95, 506; ROGALL, JZ 96, 260;
66
97, 448, con c o m e n t a r i o s de HILG'ER, NStZ 97, 449; y WOLLWEBER, StrV 97,
507), pero ha dejado abierta la cuestin de si la intromisin de un comp r a d o r aparente (que n o es AE) en un domicilio privado es admisible. Los
mejores a r g u m e n t o s se inclinan p o r considerarla inadmisible (ROXIN,
StrV 98, 43). Supra se ha dicho (bb) q u e la regulacin del 110c, I a frase,
lesiona el art. 13, GG; pero si el ingreso a un domicilio p o r parte de u n polica q u e se hace pasar p o r u n a persona particular, no est permitido sin
una modificacin de la Constitucin, esto es algo q u e rige para todas las
autoridades, sean AE o n o lo sean. Pero, a u n c u a n d o se parta de la constitucionalidad del 110c, se debe decir q u e la regulacin de los 110a y
ss. (y, ante todo, la reserva judicial) n o puede ser eludida permitiendo q u e
funcionarios policiales q u e n o sean AE se introduzcan, sin u n a autorizacin legal para ello, en domicilios ajenos.
Los conocimientos q u e sean adquiridos en violacin de los principios
ya expuestos n o p u e d e n ser valorados ( m s detalladamente, ROXIN, StrV
98, 44 y siguiente).
dd) Una cuestin especialmente discutida y hasta hoy n o aclarada es,
tambin, la intervencin del AE c o m o agente provocador, esto es, c o m o
persona que - s o b r e todo en el m b i t o de los estupefacientes- induce a
otros a cometer hechos punibles para, i n m e d i a t a m e n t e despus, p o d e r detenerlos. Originalmente, el BGH haba reconocido la posibilidad de u n a
extincin de la pretensin penal pblica contra imputados q u e haban sido inducidos a c o m e t e r sus hechos punibles ( m a y o r m e n t e delitos de estupefacientes) en forma contraria al Estado de Derecho, p o r agentes provocadores policiales 1 6 . De a c u e r d o con ello, se daba p o r supuesta u n a
injerencia contraria al Estado de Derecho, sobre todo c u a n d o el acusado,
hasta entonces, n o tena antecedentes penales, o era drogodependiente o
c u a n d o la induccin era particularmente intensa; en cambio, la existencia
de esa lesin era negada c u a n d o el traficante de drogas se dirigi p o r s
m i s m o al agente provocador (BVerfG NJW 87, 1874). Tampoco fue consid e r a d o contrario al E s t a d o de Derecho el caso de un polica que le pregunt a u n a prostituta si estaba lista para tener relaciones sexuales (BVerfG
NStZ 85, 131, c o n c o m e n t a r i o en contra, de LDERSSEN, StrV 85, 178). La
extincin de la pretensin penal pblica, para cuya fundamentacin se recurri, ante todo, a los principios jurdicos del 136a (engao!) y del venire contra factum proprium (el Estado no puede castigar a aquel a quien
l m i s m o , precisamente, h a inducido a llevar a cabo un hecho punible),
conduca, segn esa jurisprudencia, a u n i m p e d i m e n t o procesal y a la imposibilidad de perseguir p e n a l m e n t e 1 7 . Frente a ello, la 1:1 Sala Penal
16
BGH NJW 80, 1761; 81, 1626; StrV 81, 276; NStZ 81, 70; 82, 126; MDR/H 82, 448; NStZ
83, 80; 84, 519; StrV 84, 4; BVerfG NStZ 85, 131, con comentario de K. MEYF.R.
17
Como tal fue considerado por el BGH, posiblemente existente, en NStZ 81, 70; 82, 126;
82, 156; 84, 519; StrV 84, 4; adems, Dusseldorf StrV 83, 450; 85, 274; LG Stuttuart StrV 84^
197; LG Frankfurt StrV 84, 415; LG Berln StrV 84, 457.
67
(BGHSt 32, 345; similar FOTII, NJW 84, 221; en c o n t r a TASCHKE, StrV 84,
68
lleva a cabo injerencias similares a las del AE. Se debe exigir urgentemente que tambin para la intervencin de personas de confianza exista un fundamento legal; pues, de otro modo,
los presupuestos restrictivos de los 110a y ss. seran dejados de lado fcilmente, porque la
polica pondra, en lugar de los agentes encubiertos, antes bien, personas de confianza. Difcilmente se pueda discutir que la intervencin de personas de confianza tiene carcter de injerencia v que, como tal, requiere ser establecida legalmente (como aqu tambin, en los resultados,' SCHMITZ, 1996, 152 y ss.; cf., tambin, LUJE, 1996; DiriTOE, JZ 1996, 556).
El texto sigue, en lo fundamental, el trabajo de IMME ROXIN, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstfle in der Slrafrechtspflege, 1988, 2:' ed., 1995 (de la misma opinin
BEULKE, StrV 90, 183). Salvo lo ya mencionado, lo nuevo en la doctrina es: FRANZHEIM, NJW
79, 2014; MACHE, StrV 81, 600; SIEG, StrV 81, 636; BERZ, J U S 82, 416; DENCKER, Drmebier-FS,
1982, 447; BRUNS, NStZ 83, 49; SEEI.MANN, ZStW 95 (1983), 797 (830 y s.); MACHE, Die Zulassigkeit des Einsatzes yon agents provocateurs nnd die Verwertbarkeit der Ergebnisse im Strafprozef, 1984; SCHNEMANN, StrV 85, 424; LDERSSEN (comp.), V-Lcnte. Die Falle im Reclitsstacit,
1985; K. MEYER, NStZ 85, 134; SCHLEGEI., Der verfhrte Drtte, 1985; H. SCHUMANN, JZ 86, 66;
CREUTZ, ZRP 88, 415; BECK, Bekampfung der Organisierten Kriminalitt usw., 1990; FISCHER/MAUL, NStZ 92, 7; KAIAFA-GHANDI, Beivmann-FS, 1997, 560.
La cuestin acerca de hasta qu punto rigen los 136 y 136a para los
AE no ha sido definitivamente aclarada. Sin embargo, del sentido y del
fin de la regulacin se puede deducir que los 110a y ss. han establecido una excepcin a la prohibicin de engaar del 136a y del deber de
informar al imputado del 136, II, 2, as que los "engaos condicionados
por la 'identidad alterada'" estn permitidos. A pesar de ello, estas excepciones requieren una interpretacin restrictiva porque se trata de injerencias en posiciones protegidas por derechos fundamentales (en esta direccin, LAGODNY, StrV 96, 172).
ee) Junto al AE trabajan tambin para la polica "colaboradores libres", que no son funcionarios, las llamadas "personas de confianza" (informantes).
Se trata aqu de gente que trabaja en gastronoma, conductores de taxis y tambin gente
del ambiente criminal. La actividad de esta "gente de confianza" es considerada por la jurisprudencia y tambin por el legislador, desde siempre, como admisible, sin las limitaciones
previstas en los 110a y ss. (BGHSt 41, 42, con comentario de LILIE-VRUDOLPH, NStZ 95, 514).
En la fundamentacin de la OrgKG se dice expresamente (BT-Daichs, 12/989, 41): "del hecho
de que el provecto se decida exclusivamente por la regulacin del rgano 'agente encubierto'
no se puede ni se debe inferir que toda convocatoria de testigos (informantes, personas de
confianza) ser inadmisible en el futuro". Esto es cuestionable, porque la gente de confianza
69
19
A favor de su admisibilidad restringida, BGH NStZ 96, 601, con comentario crtico de
WEI.P; KoiiiER, StrV 96, 186.
1S
De acuerdo, BEULKE, nm. marg. 288: "Causa de exclusin de la culpabilidad"; de otra
opinin WOLFSLAST, 1995, 216 y ss., y 266, quien desarrolla una "clase especial de prohibicin
procesal", esto es, un obstculo procesal con raz en el Derecho constitucional, segn el cual
la pretensin punitiva estatal puede extinguirse en caso de un comportamiento abusivo del
derecho (punible?) por parte del Estado.
20
A favor de la admisibilidad de una vigilancia por vdeo prolongada, con fundamento
en el 163, HIPPEL/WEJK, JR 92, 316 y KRAMER, NJW 92, 2732; bsicamente de conformidad
con el BGH, ROGAI.L, NStZ 92, 45; crtico, en cambio, GUSY, StrV 91, 499; HASSEMER, Jus 92,
161; AMELUNG/KERCKHOFF, JUS 93, 196; en contra, finalmente, MERTEN, NJW 92, 354, MALEK,
70
/ . Derecho de la organizacin
judicial
en materia
penal
nal para saber si ella est legitimada, en cada caso, p o r los t? 161, 1'' liase, v 163, I, o si requiere, en c a m b i o , u n a autorizacin expresa del legislador (91 y siguientes).
Adems, el.: SciIOKF.IT, DRiZ 87, 464; LISKKN, DRiZ 87, 184; RIKGKI., Mever-dS, 1990, 345;
DKUTSUI. 1992, 261 y ss.; LORINZ, .Z 92, 1000; GITGKR, 1994, a c e r c a de la p r o b l e m t i c a de los
m t o d o s m o d e r n o s de investigacin para el Estado de Derecho. Sobre "el p r o c e s a m i e n t o y utilizacin a d e c u a d a de la informacin en el proceso penal", el. el libro de ERNST, 1993, del mismo n o m b r e .
III. R e l a c i o n e s polica-fiscala
De a c u e r d o con la concepcin del legislador (sobre la historia, GRGEN, 1973, 35; RPING, 1983) la direccin de las investigaciones est totalm e n t e en m a n o s de la fiscala; slo se la delega a la polica para medidas
de investigacin particulares y limitadas. E n la praxis, el p r o c e d i m i e n t o
de investigacin es dejado cada vez m s a cargo de la polica (ms detalladamente, BRIJTIGAM, DRiZ 92, 214). F r e c u e n t e m e n t e , ella c o n d u c e las
investigaciones a u t n o m a m e n t e y slo c u a n d o estn t e r m i n a d a s eleva el
expediente a la fiscala, la que entonces slo decide si sobresee el procedimiento o promueve la acusacin. Esto resulta cuestionable, porque afecta
la conduccin del procedimiento de investigacin por las autoridades judiciales.
71
Las lneas rectoras sobre la nueva configuracin ele la relacin policafiscala, presentadas p o r u n a comisin conjunta de los ministerios de Interior y Justicia, contienen propuestas para u n a regulacin legal q u e fueron a p r o b a d a s en 1975 (el i n l o r m e conjunto de la comisin est publicado
en: Poliz.ei und Jusliz, 147-149; adems, slo las lneas rectoras, en DRiZ
76, 266). Dichas lneas recomiendan, en el m a r c o de la estructura bsica
fijada p o r el Derecho vigente -especialmente de un procedimiento de investigacin unificado-, a d a p t a r la regulacin jurdica, en detalle y enrgicamente, al desarrollo de la realidad 2 2 .
Aqu se m u e s t r a , no obstante, u n a tendencia cuestionable -inconciliable con la posicin
de la fiscala c o m o g u a r d i n d e la ley- a trasladar las tareas estatales de investigacin al Ejecutivo (ms d e t a l l a d a m e n t e , ROXIN, DRiZ 97, 120). Pero t a m p o c o el modelo contrario, q u e anteriormente defend (DRiZ 69, 388), de un d o m i n i o unilateral del proceso por la fiscala a travs de la creacin de u n a r a m a policial propia, puede ser realizado bajo las circunstancias
actuales (rechazndolo tambin, GSSII., 1980; RPING, 1983, 908); pues el Ministerio del Interior no estara dispuesto, p o r motivos polticos, a entregar u n a parte de la polica al Ministerio de Justicia; a d e m s , las a c t u a c i o n e s preventiva y represiva de la polica no p u e d e n ser
s e p a r a d a s fcilmente en m o d o alguno, c o m o lo requiere un modelo de esa naturaleza. Mejor a m i e n t o s en el control de la fiscala p o d r a n ser obtenidos, a pesar de todo, a travs de la
creacin de comisiones especiales de la fiscala, a travs de la posibilidad de un acceso directo a las bases de dalos a l m a c e n a d o s p o r la polica^- y a travs de la introduccin vigorosa del
d e b e r policial de informar a la fiscala (expresamente, ROXIN, DRiZ 97, 120).
22
En particular ver GRGI-N, ZRP 76, 59; DriZ 76, 296; KUHLMANN, DRiZ 76, 265; Gi:\i-
275.'
' Especialmente sobre las relaciones de Derecho administrativo entre polica y fiscala,
L.-H. SCHROOKR, 1996.
2
^ Acerca del p r o c e s a m i e n t o de datos policiales en conflicto de c o m p e t e n c i a entre el Derecho policial y el Derecho procesal, SIHBRECHT, JZ 1996, 7 1 1 .
72
ganizada (el. art. 2, I, del Tratado Europol), como tambin la recoleccin, anlisis e intercambio de los datos necesarios para ello (cf., sobre estas tareas de la Europol, BULL, DRiZ 98, 32).
Es discutido, ante todo, el hecho de que las autoridades de Europol deban recibir inmunidad
de acuerdo al deseo de numerosos pases miembros de la Unin Europea (cf., al respecto, B
HIRSCH, ZRP 98, 10); esto sera altamente objetable desde el punto de vista del Estado de Derecho, si a las autoridades de Europol le fueran concedidas facultades investisativas propias.
Sin embargo, ste no es el caso, en tanto no existen Derecho penal ni Derecho"procesal penal
europeos, de modo que se debe esperar todava un desarrollo ulterior (BULL, DRiZ 98, 34).
C. El juez de la investigacin
I. Su relacin con la fiscala
1. El fiscal tiene el seoro del procedimiento de investigacin; debe tomar las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la realizacin de la pretensin punitiva estatal. Sin embargo, hay una serie completa de medidas -casi siempre especialmente graves- que la fiscala no
puede tomar porque la ley las reserva para el juez. Para realizar esas medidas ya en el procedimiento de investigacin, sin quitarle a la fiscala el
seoro sobre esa etapa del proceso, la ley prev la institucin del juez de
la investigacin: la fiscala solicita la adopcin de los actos de instruccin
judiciales que ella crea necesarios al juez del AG de la jurisdiccin en la
que el acto deba ser realizado, 162, I, 1 (acerca de la competencia en el
caso de que deban ser tomadas medidas judiciales en varias jurisdicciones, cf. 162, I, 2 y 3, y II). El juez debe, exclusivamente, examinar la admisibilidad de la medida requerida, 162, III (p. ej., la proporcionalidad
de la conduccin forzada solicitada, Zweibrcken NJW 81, 534, o de la indagacin de datos personales, LG Verden, StrV 86, 427). Sin embargo,
cuando sobre la admisibilidad impera la discrecin judicial, permanece
ese imperio (p. ej. en los 65, 94, 102 y ss., y 112). Empero, el juez de la
investigacin no puede, en caso alguno, examinar la utilidad de la medida solicitada. As, p. ej., el juez no puede negarse al interrogatorio judicial
solicitado por la fiscala con el fundamento de que es superfluo o de que
puede ser realizado por la fiscala misma 25 . En esta vinculacin del juez a
las determinaciones de la fiscala no existe lesin alguna de la independencia judicial (art. 97, GG), pues el juez de la investigacin no ejerce en
esto una actividad jurisdiccional, sino administrativa y opera exclusivamente para la fiscala en la funcin de asistencia que la Constitucin exige (art. 35, GG; BVerfGE 31, 43). Segn SCHELLENBERG (NStZ 91, 72; en
contra, RIER, 1991), una solicitud de interrogatorio arbitraria o por moti-
25
- RIEK, 1991; KG JR 65, 268 y, sobre esta sentencia, FUHRMANN, JR 65, 253; LG Tbineen
MDR 89, 1015; LG Freiburg NStZ 93, 146; LG Offenburg NStZ 93, 506 (tambin en caso"de
investigaciones preliminares); de otra opinin LG Kln NStZ 89, 41; con una posicin intermedia, con confusa fundamentacin en la proporcionalidad, Dusseldorf NStZ 90, 144. En
cambio, PRECHTI-L, 1995, 301, slo admite el rechazo de lo requerido por la fiscala cuando la
desproporcin de la medida solicitada "est firmemente establecida".
2 4 Fundada en 1923 como Comisin de Polica Criminal Internacional fue redenominada por una reforma de 1956. Su sede fue trasladada de Pars a Lyon en 1989.
73
74
vos impertinentes de la fiscala debera, por ello, poder ser rechazada, con
independencia del 162, III, c o m o requerimiento de asistencia jurdica
improcedente.
El juez de la investigacin no puede realizar investigaciones propias; si
los d o c u m e n t o s presentados ante l por la fiscala para justificar, p. ej.,
una orden de detencin o de registro no son suficientes, debe requerir de
la fiscala otros materiales o investigaciones complementarias. Si stas no
d e m u e s t r a n la pertinencia de lo solicitado, el requerimiento debe ser denegado (LG Stuttgart, NStZ 83, 520, con c o m e n t a r i o de RIER). Sin embargo, el juez de la investigacin, segn el 166, debe realizar las medidas
probatorias requeridas, en su descargo, por u n i m p u t a d o interrogado por
l, en tanto las considere relevantes y si, de lo contrario, fuera de temer la
prdida de esas pruebas o si su adquisicin pudiera conducir a la liberacin del inculpado (ms detalladamente, SCIILOTIIAUER, StrV 95, 158).
2. En las cansas por delitos contra la seguridad del Estado pueden intervenir, junto al juez,
municipal de la jurisdiccin, tambin los jueces de la investigacin del OLG o del BGH, cuya
competencia se extienda a todo el mbito federal (en particular ver 169, StPO, y 166, II,
GVG). Se debe reconocer que en las causas por delitos contra la seguridad del Estado existe
la necesidad de tal concentracin de competencia, va en el procedimiento preliminar; sin embargo, el traslado de "los jueces ele la investigacin del BGH al OLG" casi carece de sentido
(as, FISCIIER, NJW 69, 449; de otra opinin M. MARTIN, NJW 69, 713), pues acerca de los requerimientos del Procurador General Federal en el procedimiento preliminar podra decidir
perfectamente el juez de la investigacin del OLG.
75
- por regla general, para o r d e n a r la vigilancia y grabacin de telecomunicaciones ( 100b, I, 1, 2), c o m o tambin la utilizacin de medios tcnicos en los casos del 100c, I, n" 2 ( lOOd, I, 1);
- por regla, en d e t e r m i n a d o s casos, para la aprobacin de la intervencin de un agente encubierto ( 110b, II, 1 y 2);
- por regla general, para o r d e n a r el establecimiento de puestos de
control ( 111, II), para la realizacin de una "bsqueda selectiva por
o r d e n a d o r " ( 98b, I, 1, y II), para la utilizacin de una "red de bsqueda informtica" ( 163d, II, 1) o para s o m e t e r alguien a la observacin policial ( 163e, IV, 1 y 2), c o m o tambin
- para, por regla general, ordenar medidas cautelares patrimoniales ( 443
11,1).
2. El juez, a pedido de la fiscala o del afectado, tambin debe intervenir,
en los casos en los cuales la fiscala, sus funcionarios auxiliares u otros
funcionarios policiales pudieron t o m a r previamente, por propia decisin,
medidas y resoluciones -casi siempre por peligro en la d e m o r a - , c u a n d o
en la ley est prevista u n a confirmacin o aprobacin jurisdiccional posterior. A este grupo corresponden, p. ej., los casos de los 98, II, 1 y 2;
98b, I, 2 y 3; 100, II; 100b, I, 3; 1 OOd, I, 2, en relacin con el 98b, I, 2; 100b,
1, 3; 110b, II, 3; 1 1 le, II; 1 1 ln, I, 3; 111o, III, 2 y 3; 11 lp, IV, en relacin
con el 111o, III, 2 y 3; 128; 163c, 1,2; 163d, II, 2, 3; 163e, IV, 3 y 4; 443, II,
2, 2;' oracin. Si la intervencin del juez, prevista por la ley, no es llevada
a cabo tempestivamente, ello tiene c o m o consecuencia, por regla general,
la prdida de validez de la medida t o m a d a (una excepcin la constituye,
p. ej., la mera n o r m a de deber del 98, II, 1).
3. El juez de la investigacin slo puede actuar por iniciativa propia en
caso de peligro en la d e m o r a . Acta entonces en lugar del fiscal y es as
llamado "fiscal de emergencia". En estos casos, el juez debe llevar a cabo,
de oficio, todos los actos de investigacin que no sean postergables ( 165)
y puede, incluso de oficio, dictar orden de prisin ( 125). Sin embargo,
para asegurar el d o m i n i o de la fiscala sobre el procedimiento de investigacin, la ley d e t e r m i n a que el juez debe dejar a cargo de la fiscala la posterior disposicin ( 167).
D. El auxilio judicial
Segn el 160, III, 1, la iscala, ya en el procedimiento preparatorio,
debe investigar todas las circunstancias "que sean relevantes para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho". Entre esas circunstancias se cuentan, j u n t o al hecho, tambin la personalidad del autor y sus
relaciones sociales; ellas son decisivas, p. ej., para la individualizacin judicial de la pena, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la
advertencia con reserva de pena y otras medidas anlogas (cf. 46, 56,
59 y s., StGB; n" 15,1, 1, RiStBV). No obstante ello, las circunstancias personales slo pueden ser establecidas parcialmente por la fiscala y la poli-
76
26
Captulo 2
Los principios del Derecho procesal penal
11. Panorama
Bibliografa: Sax, Grundstze der Strafrechtspflege, en: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, III, 2, 1959, 983; Kraafi, Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverf., en: Mller-Dietz (comp.), Strafrechtsdogmatik u.
Kriminalpolitik, 1971, 153; Pltz, Die gcrichtl. Frsorgepflicht im Strafverf., tesis
doctoral, Mannheim, 1979; Henbel, Der "fair trial" ein Grundsatz des Strafverf.?,
1981; Riefi, Prozefimaximen u. Ermittlungsverf., Rebmann-FS, 1989, 381; Eser,
Funktionswandel strafrechtl. Prozeftmaximen: Auf dem Weg zur "Reprivatisierung" des Strafverf.?, ZStW 104 (1992), 361; Volk, Die Prozefiprinzipien und das
Chaos, Schler-Springorum-FS, 1993, 505; Hanini, Die Entdeckung des "fair trial"
usvv., Salger-FS, 1995, 273; Seiner, Das Fairnefprinzip im Strafprozeft, 1995; Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1998.
/. El Derecho procesal penal a l e m n vigente en la actualidad est dom i n a d o p o r los siguientes principios:
1. Principios de la iniciacin del procedimiento:
a) el principio de la persecucin penal p o r el Estado (principio de oficialidad);
b) el principio acusatorio;
c) la obligacin de perseguir y acusar (el principio de legalidad); y
d) el principio del juez establecido p o r la ley.
2. Principios de la realizacin del procedimiento:
a) el principio de investigacin (principio de instruccin, principio de
averiguacin y principio de la verdad material);
b) el principio de ser odo conforme a la ley;
c) el principio de celeridad; para el juicio oral, el principio de concentracin.
3. Principios
probatorios:
a) el principio de investigacin, ver tambin supra 2, a;
b) el principio de inmediacin de la produccin de la prueba;
c) el principio de la libre valoracin de la prueba; y
d) el principio "in dlibio pro reo".
4. Principios referidos a la forma:
a) oralidad,
b) publicidad.
//. De estos principios slo los siguientes estn expresados explcitam e n t e en la ley:
1. en la ley fundamental:
el principio de s e r odo conforme a la ley, art. 103, I, GG;
el principio del juez establecido p o r la ley, art. 101, GG (cf. tambin 16,
GVG);
2. en la GVG: el principio de publicidad, 169, GVG;
78
2. Los principios
del Derecho
procesal
$ //.
penal
3. en la StPO:
- el principio acusatorio, 151, 155 y 264;
- el principio de oficialidad, 152, I;
- el principio de legalidad, 152, II; y
- el principio de instruccin, 155 y 244, II.
Los restantes principios no estn formulados expresamente en la ley
pero pueden ser derivados de su contexto de sentido y de disposiciones
particulares d e t e r m i n a d a s . As, el principio de oralidad est contenido en
los 261 y 264, el principio de inmediacin en el 250 y el de concentracin en el 229. Por ltimo, el principio in dubio pro reo se infiere de la
presuncin de inocencia subyacente en el art. 6, II, MRK.
El c o n t e n i d o material de \i\ presuncin de inocencia - p r e s c i n d i e n d o de la "disposicin central" del principio in dnbio- es hasta hoy discutido (el., p. ej., las interpretaciones contrarias
de SAX, 1959, y KRAUI;, 1971). Las m e d i d a s de coercin del proceso penal, fundadas en la mera sospecha (ver infra Captulo 6), deben ser, en todo caso, compatibles con ella, as c o m o la
gradacin de las facultades de intervencin del Estado debe responder al grado de la sospecha sobre la comisin del hecho punible. Segn la investigacin fundamental de STICKENBERG, 1998, la presuncin de inocencia debe ser incluida c o m o manifestacin especfica del
principio del Estado de Derecho, en el m a n d a t o de un p r o c e d i m i e n t o llenado a cabo con lealtad. De ella se infiere, ante todo, q u e la pena no puede ser anticipada, esto es, impuesta antes
de que se hava c o n d e n a d o a esa consecuencia jurdica. Las decisiones sobre las costas tampoco p u e d e n servir para d e s m e r e c e r el resultado del procedimiento con posterioridad. Por
ello, Sn;CKEi\BURG considera a los 46. 1 y IV, y 4 7 1 , III, n" 2, c o m o violaciones de la presuncin efe inocencia.
Por lo d e m s , las a u t o r i d a d e s no pueden calificar de culpable a alguien que todava no ha
sido c o n d e n a d o p o r sentencia firme; slo est permitido el d a r a conocer pblicamente la sospecha (con mayores detalles, FROY\T.INI, H. Hnber-FS, 553). Sobre la repercusin de la presuncin de inocencia en el fallo sobre las consecuencias jurdicas. HABER.STROII, NStZ 84, 289.
Si no se ha llegado a una c o n d e n a (p. ej., en caso de absolucin y sobreseimiento), la exteriorizacin de la sospecha no atenta todava contra la presuncin de inocencia, pero s lo
hara la constatacin de la culpabilidad o de la probabilidad de culpabilidad en los fundamentos (con mayores detalles Kt'un., llnsclnddsvcnnutung,
Freispruch und Einstellung, 1983; ideni,
NJW 84, 1264; ideni, NJW 88, 3233; BVerfG NStZ 90, 598). Tambin se lesiona la presuncin
ele inocencia c u a n d o el tribunal sobresee un p r o c e d i m i e n t o por delito de accin privada de
a c u e r d o al 383, II, y, all, da p o r supuesta la culpabilidad del a c u s a d o , sin haber desarrollado el p r o c e d i m i e n t o hasta el m o m e n t o en que es posible la declaracin de culpabilidad
(BVerfGE 74, 358; sobre esto KREIII., NJW 88, 3254; NIERWETBERG, NJW 89, 1978). Si la causa es sobreseda c o n f o r m e al 383, II, las costas no pueden ser impuestas al i m p u t a d o en su
totalidad en virtud de la presuncin de inocencia; e m p e r o , en caso de que la accin promovida sea h i p o t t i c a m e n t e plausible, le son impuestas siempre en parte (BVerfG NStZ 9 1 , 93). No
o b s t a n t e , segn la jurisprudencia, la presuncin de inocencia no prohibe fundar la decisin
acerca del reembolso de los gastos, segn el 467, IV, en ponderaciones acerca de la sospecha sobre la comisin del hecho punible (BVerfG NStZ 90, 598); por el contrario, tratndose
de decisiones segn el 467, III, 2, n" 2, la culpabilidad no puede ser afirmada a n t e s de la
o p o r t u n i d a d prevista para su declaracin (BVerfG NStZ 92, 289). Un a u t o de sobreseimiento
c o n f o r m e al ' 153a no a d m i t e la conclusin de que el hecho punible est p r o b a d o (BVerfG
MDR 9 1 , 891, p. ej., c o m o en el caso, en un procedimiento administrativo a causa de la revocacin de la autorizacin estatal para ejercer una profesin*).
Panorama
79
ste haba sido a c u s a d o de la comisin de un hecho punible que atentaba contra su confiabilidad en el ejercicio de su profesin. El veterinario no haba sido c o n d e n a d o por el tribunal
penal, pero el p r o c e d i m i e n t o en su contra haba sido sobresedo, con su aquiescencia, en virtud del 153a, StPO. En relacin a ello, el BVerfG explic en la sentencia m e n c i o n a d a que ni
la declaracin del a c u s a d o m e d i a n t e la cual a c e p t a b a el sobreseimiento, por aplicacin del
principio de o p o r t u n i d a d citado, ni el a u t o de sobreseimiento en virtud del 153a, StPO, significaban d e m o s t r a c i n alguna acerca de su culpabilidad en el hecho punible por el cual fue
a c u s a d o , sobre la base de la presuncin de inocencia.
1
BVerIGE 26, 66, 71; 38, 105, 111; 39, 238, 243; 40, 88, 99; 4 1 , 246, 249; 46, 202, 210.
* Kl/M, Introduccin, n m . marg. 19; SCTIEER, LR, 24 ; ' ed., Int. al Cap. 6, n m . niarg. 18;
GEPI'1-RT, Jura 92, 597; BGHSt 24, 131; STEINER, 1995, 122.
3
* N. del T.: En el caso BVerfG MDR 1991, 891, una a u t o r i d a d administrativa haba fundado la revocacin de la autorizacin estatal para ejercer la profesin a un veterinario, en que
MRK,
1968,
art.
MRK,
1965,
art.
6,
80
2. Los' principios
fenclerse en las mejores condiciones posibles frente a la autoridad de acusacin, superior a l en medios (cf. EKMR, NJW 63, 2247; BGHSt 24, 24;
Kl/M, art. 6, MRK, n m . marg. 4, con mayores informaciones). Opiniones
crticas sealan que una aplicacin extensiva del m a n d a t o de lealtad elude las valoraciones de la ley c o m n a travs de una clusula general superior (FRISCH, Brims-FS, 1978, 391) y, por ltimo, el m a n d a t o del fair hal
conduce a una "sobrejusticializacin" y, con ello, contribuye a la dilatacin
temporal y a la complejidad del proceso penal (KUNKIS, DRiZ 93, 185 y siguientes). Esta crtica no obliga, de m o d o alguno, a calificar de intil al
principio del fair triol (as, sin embargo, HEUBEL, 1981, en especial 73, 122
y 141).
La idea del p r o c e d i m i e n t o llevado a cabo con lealtad se debe comprender c o r r e c t a m e n t e c o m o principio en sentido tcnico-jurdico, que exige
la mayor optimizacin
posible de los valores constitucionales (STEINER,
1995, 140 y ss., con m s informaciones). As, p. ej., se contribuye a la realizacin de la dignidad humana, en las mejores condiciones posibles,
c u a n d o el i m p u t a d o no es d e g r a d a d o a m e r o objeto del procedimiento.
Esto se evita, p. ej., n o m b r a n d o un defensor de oficio en los "casos graves"
en el juicio ante el tribunal de casacin (BVerfGE 46, 202; cf. injra 19,
B). Si un defensor n o c o m p a r e c e al juicio oral, el tribunal debe posponerlo c u a n d o aqul ha d a d o aviso de un retraso causado por circunstancias
adversas; si se diera el caso, el tribunal debe esperar a u n defensor que est retrasado, cf. infra 19, C, 2. Tambin le debe permitir la lectura de las
actas d u r a n t e u n tiempo razonable antes del juicio oral (KG StrV 82, 10).
Las declaraciones de u n testigo de odas deben ser valoradas con especial
cuidado (BVerfGE 57, 250).
A travs de la transparencia del desarrollo del procedimiento se contribuye, en gran medida, a la proteccin de la confianza del imputado, consagrada por el principio del E s t a d o de Derecho. Si el tribunal no quiere
atenerse a un a c u e r d o con el defensor debe indicarlo (cf. infra 15, A, II).
Una escucha telefnica (aun c u a n d o no haya d a d o resultados) debe ser
dada a conocer al i m p u t a d o (cf. infra 19, E, IV). El mayor respeto posible de la libertad personal del i m p u t a d o se alcanza evitando formas de
c o m p o r t a m i e n t o abusivas, del Derecho por p a r t e de las autoridades de la
persecucin penal. L o s medios de prueba que han sido obtenidos afectando de forma consciente las n o r m a s procesales son invalorables (cf. BGHSt
24, 125, as c o m o injra 24, D, IV, 1, c, aa). En el m a r c o del deber de asistencia, a quien no conoce las leyes se le debe indicar sus derechos de peticin (cf. PLOTZ, 1979, 36, con m a y o r informacin).
Finalmente, el mandeito de igualdad exige una posicin lo m s equilibrada posible de los intervinientes en.el procedimiento en virtud del "principio de igualdad de armas", aun c u a n d o la expresin "igualdad de armas"
sea, al menos, engaosa, ya que una verdadera igualdad de a r m a s no sera compatible con nuestra estructura de procedimiento (cf. infra 17, C),
ni t a m p o c o sera realizable en un proceso de partes p u r o (debe acaso el
i m p u t a d o tener el derecho de conducir l m i s m o el examen corporal de un
81
Las consecuencias jurdicas que son derivables de una lesin del mandato de lealtad han generado discusiones controvertidas. Con frecuencia,
fundarn un motivo de casacin. En el caso concreto, la pretensin penal
estatal podra extinguirse directamente en su totalidad (discutido), cuando un agente de polica ha provocado de m o d o inadmisible que el imputado se aparte del c a m i n o del Derecho (cf. supra 10, B, II, 1, f, bb) o
c u a n d o la desidia de la autoridad judicial ha retrasado excesivamente el
procedimiento ( 16, C).
Si la fiscala consigue conocer la estrategia de la defensa a travs de una accin de secuestro inadmisible, de esa violacin al principio del fair trial no se deriva ningn impedimento
procesal pero s, si hubiere lugar a ello, un motivo de casacin (BGH NStZ 84, 419, con comentario de GOSSF.I. y Rir:.i\ JR 85, 45). La inobservancia de la promesa de la fiscala de dejar
de perseguir un hecho determinado en caso de desistimiento del recurso interpuesto por el
acusado en otra causa, es una infraccin al principio del jair trial y debe constituir "una circunstancia importante de atenuacin de la pena" en una condena posterior (BGHSt 37, 10,
con comentario de WHK.FNI), JR 91, 257); sera ms razonable la aceptacin de un impedimento procesal.
Las investigaciones conscientemente unilaterales y desleales de la fiscala tampoco constituyen, sin ms, un impedimento procesal (Karlsruhe StrV 86, 10). Tampoco se origina un
impedimento procesal en el hecho de que la polica intente provocar una condena "a cualquier
precio" (BGHSt 33, 283). Del mismo modo, el principio del fair trial todava no llega a ser lesionado por la realizacin de dos juicios orales simultneos contra el imputado por distintos
tribunales, si a l le queda suficiente tiempo para prepararse para cada una de las audiencias
(BGH NStZ 84, 274). En particular, el principio del fair trial aguarda, sin duda, la elaboracin
que lo concrete. Sobre el deber de asistencia judicial como expresin de la idea del fair trial,
cf. infra 42, D, V.
12. El p r i n c i p i o d e la p e r s e c u c i n p e n a l a c a r g o
del Estado (principio de oficialidad)
A. Historia
/. El principio segn el cual el Estado persigue el delito de oficio no puede ser hallado en los Derechos antiguos; antes bien, el antiguo Derecho rom a n o desarroll la accin popular y el Derecho germano la accin privada.
4
Cf., en su totalidad, ROGAI.L, Der Beschuldigte ais Beweisniittcl gegen sich selbst, 1977,
113; contra el principio de igualdad de armas tambin KREV, TI, nm. marg. 259.
82
83
c) La exigencia de instancia de parte ha experimentado un tratamiento especial en la injuria ( 185 y ss., StGB) y en la difamacin de la memoria del muerto ( 189, StGB) en el 194 I, II, StGB: estos delitos, por
regla general, slo son perseguidos por instancia de parte. Sin embargo,
la instancia no es necesaria cuando el interesado fue vctima del nacionalsocialismo o de otra dictadura o rgimen autoritario y la injuria o la calumnia est relacionada con ello. Pero tampoco en estos supuestos el hecho puede ser perseguido de oficio en caso de oposicin (irretractable!)
del facultado a ejercer la instancia.
84
Si falta la instancia del ofendido, el procedimiento debe ser sobresedo (en ciertas circunstancias tambin en el juicio oral, 260, III); al contrario, ante la existencia de la instancia d,e
persecucin penal la fiscala no est obligada a ejercer necesariamente la accin; antes bien,
'la fiscala tiene todava la obligacin de probar si existe la sospecha suficiente; si no es as_, el.
procedimiento debe ser sobresedo.
* Cf., sobre todo esto, detalladamente: KALSBACII, Dle gerichtl. Nachpriifung von Mafinahnwii derStA i ni Strafverf., 1967, 31-59 y 126-132; KELI.ER, GA 83, 511; FEZER, i/63-69. Acerca
del inters pblico en la persecucin de lesiones corporales en el deporte, H. KALTMANN,
Kleiukneclit-FS, 1985, 203.
85
d) Sobre el derecho a la instancia de persecucin penal, por lo dems, cf. los manuales
y comentarios de Derecho penal. Adems M.-K. MEYER, Zur Rechtsnatur und Funktinn des
Srafanrags, 1984; ZIEI.INSKI, H. Kaiifniann-GS, 1986, 875; BRAHMER, Wesen und Funktion des
Srafan/rags, 1994.
86
87
El precepto segn el cual el juez municipal en caso de peligro inminente de d e m o r a puede practicar de oficio los actos instructorios indispensables ( 165) contiene una excepcin tan slo aparente. Sin embargo, aqu
el juez municipal es slo "fiscal de emergencia". La disposicin posterior
le corresponde al fiscal ( 167).
2. El tribunal tampoco puede extender un procedimiento, en el que l
conoce, a otras personas o a otros hechos jurdicamente independientes del
m i s m o autor. La StPO determina expresamente que la cognicin v la decisin se extienden slo al hecho descripto en la querella y a las personas imputadas en ella ( 155). Esto es una consecuencia del principio acusatorio.
La posibilidad de una acusacin suplementaria, en la que el fiscal extienda la acusacin en el juicio oral a otros hechos del acusado ( 266) -ver
iufra 46, B, II-, no es una excepcin al principio acusatorio, sino su confirmacin; es slo una excepcin del principio segn el cual la acusacin
debe ser interpuesta por escrito.
//. La inteq)osicin de la acusacin le corresponde al Estado. Para ello,
est representado por la fiscala. Ella tiene, en principio, el monopolio de
la acusacin; la nica excepcin, precisamente, son los casos de accin
privada (ver iufra 61).
///. Si se niega la sujecin de la fiscala a la jurisprudencia del tribunal
(cf. supra 10, A, III, 4), esto repercute tambin en la comprensin del
principio acusatorio. Es que si la fiscala decide, bajo su propia responsabilidad, sobre la punibilidad e impunibilidad de un c o m p o r t a m i e n t o determinado, se coloca as, j u n t o a los tribunales, como rgano independiente de la administracin de justicia. Su funcin no se agola en evitar la
parcialidad del juez inquisidor, sino que ella se convierte, junto al tribunal
y con idnticas facultades que l, en "guardin de la ley" (ver SAVIGNY).
De este modo, una condena presupone que dos autoridades -fiscala y trib u n a l - consideran, de forma coincidente, que un comportamiento es punible, aun cuando no necesariamente en el mismo estadio del procedimiento.
IV. El principio acusatorio est salvaguardado formalmente a lo largo
de todo el procedimiento penal alemn. No obstante, materialmente sufre
una excepcin en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica (cf. para ello infra 39).
esto crtico, Schroeder, NStZ 96, 319); Gra/?, Gegen den Miftbrauch strafrechtlicher
Ermittlungen zur Vorbereitung eines Zivilverfahrens, GA 96, 151; B. Heinrich, Die
gerichtliche Nachprfbarkeit von Entscheidungcn der StA im Zusammcnhang mit
der Anklageerhebung, NStZ 96, 110; Pot, Die AuKerkraftsetzung der Legalitat
durch das Opportunittsdenken in den Vorschriften der 154, 154 a StPO, 1996;
Terbach, Einstellungserzwingungsverfahren nach 153, 153 a StPO, 1996; M.-K.
Meyer, Das "Fehlen des ofientlichen Interesses" in 153 I StPO..., GA 97, 405Weigend, Das "Opportunitatsprinzip" zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Systemeffi/.ienz, ZStW 109 (1997), 103.
Sobre el procedimienlo para compeler a la promocin de la accin pblica y sobre la accin privada, el. las indicaciones infra, previas al 39 y al 61.
88
89
A. I n t r o d u c c i n
El princijo de legalidad enuncia, por un lado, que la fiscala_defec' realizar investigaciones c u a n d o existe la sospecha de que se ha cometido un
hecho punible y, por otra parte, que est obligada a Formular la acusacin
cuancTcTdesps de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente (BVerfG NStZ 82, 430). Su anttesis terica est constituida pb'r~l
principio de oportunidad, que autoriza a la fiscala a decidir entre" la for"
mulacin de la acusacin y el sobreseimiento del procedimiento, aun
c u a n d o las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que l i m p u t a d o ha cometido U n a accin punible. -"
El principio de legalidad ha sido impuesto, con la promulgacin de la
StPO,~para a l c a n z a r ] ^ s e g u r i d a d de que lafiscatla, como^arte_^d_e ejecutivo, s u b o r d i n a d a al m o n a r c a y, p o r ello, obseiya^a_con_desconfianza, perseguira cada hecho punible sin consideracin a la persona. Responde a a
idea de retribucin, entonces c o m p l e t a m e n t e dominante, segn la cual el
Estado, para la realizacin de la justicia absoluta, tiene que castigar sin
excepcin toda violacin de la ley penal. Con la sustitucin de esta teora
absoluta de la pena por justificaciones preventivo-generaes^jesperiale^-.
que vinculan"l castigo a su necestdttd~sociahy a sn conveniencia, el principio de legalidad ha perdido, en parte, su base terica primitiva. No Bs^
taiile, en la actualidad no ha sido dejado de lado; pues la democracia, el
Estado de Derecho, el principio de certeza...(axLXOJLII, GG) y tambin e]
principio de igualdad (art. 3, GG) exigen que el legislador determine p o r
s mismo, de un m o d o general, los presupuestos d e j a sancin del^Derecho
penal y que no deje a cargo de las autoridades de la persecucin penal la
decisin de quin debe ser castigado en el caso concreto. Las excepciones^
al princjpjo^de legalidadI resultan del principio constitucional d~projpor- /
cionalidad, esto es, de la idea de que en el caso particular se puede r e n u n - '
ciar a la aplicacin del castigo c u a n d o los motivos de prevencin no lo exi- /
gen (con mayores detalles RiEK, 1981, 5 y siguiente). Sm_ejTTbargo, en el]
Det^ech,o_vigente, no se ha alcanzado hasta ahora.Jiiia.xoncepcin totaH
orientada hacia estos principios.
J
La comisin de delitos en masa en el marco de una disputa pblica no es, en principio,
un motivo para prescindir de la persecucin penal -o para retrasarla- ni debe ser convertida,
niuhos^a^o^c^mo_poc(3 conveniente. Por ello, la ley atena la obligacin de perseguir tratndose de delitos ( 153) si la culpabilidad del autor Fuera consTdeFada insigiflcaiite^v no
existe ningn inters pblico en ta realizacin de la pcrsecciorrp'enal^T17srmm77errT^c^
sos en los "cuales el tribunal podra prescindir de lajxma ( 153b), p. ej., en el caso del 60,
StGB (para eTIo RANFI", 47, C, III, 2, con mayores informaciones), 46a, StGB o 157, StGB.
A travs del texto literal del 153 ha quedado ahora en claro que el sqbreseiniiiitn_par.irisignificancia no presupone la comprobacin completa de la culpabilidad, sino slo la probabilidad de la condena.
bb) En los casos de insignificancia relativa se puede prescindir de la persecucin penal
cuando la pena o la medida de seguridad que se espera carecen de importancia en comparacin con una pena o medida de seguridad ya impuesta en forma firme o que se espera ( 154,
1, n" 1, y 154a). El 154 presupone as que existen varios hechos independientes, mientras que
el 154a concierne a varias partes separables de un hecho o a una de varias lesiones a la lev
a travs del mismo hecho (p. ej., en un accidente de trnsito con fuga del lugar, 142, StGB,
frente al 315c, StGB). Ms all de ello, tratndose de la persecucin de varios hechos procesales independientes segn el 154, I, n" 2, tambin se puede prescindir de la persecucin penal cuando a causa de ese hecho no se debe esperar una sentencia en un pla/.o razonable y si
la pena que se espera, o la ya impuesta, aparece como suficiente para actuar sobre el autor y
para la defensa del ordenamiento jurdico.
La StVG 1979 ha ampliado de forma considerable las posibilidades de sobreseimiento
segn los 154 y 154a en comparacin con la regulacin jurdica anterior. Dado que ahora
el sobreseimiento, en el caso normal, slo queda excluido cuando la consecuencia jurdica que
se espera tiene "gran" importancia, esto es, slo si la condena o la infraccin legal por el hecho a sobreseer conducira a una agravacin importante de la pena nica a decidir, segn los
54 y 55, StGB, los procedimientos penales pueden concentrarse, por ello, en mayor medida que antes, en los puntos esenciales de la acusacin. Aun cuando un hecho sea de una importancia como la recin tratada, el nuevo 154, I, n" 2, concebido ante todo para el peligro
de retraso en los procedimientos complejos, permite, sin embargo, segn las circunstancias,
una concentracin todava de mayor trascendencia de la materia procesal. Es de esperar que
en la prctica estas disposiciones tengan un uso que permita poner fin a la duracin apenas
tolerable de algunos procedimientos penales. Despus de que la figura jurdica del delito continuado fue abandonada por la jurisprudencia (BGHSt 40, 138), el 154 es tambin el nico
recurso en caso de urgencia para concluir con la instruccin de los hechos punibles en serie,
por motivos de economa procesal (sobre esto ERB, GA 95, 430). Por el contrario, P o n , 1996,
151, considera a los 154 y 154a como contrarios a la Constitucin por atentar contra el
mandato de certeza y, por otra parte, critica tambin el retroceso del principio de legalidad.
La valoracin dentro del marco de la medicin de la pena de los delitos que fueron excluidos conforme al 154 o 154a es objetable, porque la comisin de esos hechos no ha sido
comprobada suficientemente (de otra opinin, SCHJ.CHTER, StPR, 121). Segn la jurisprudencia del BGH, en los casos en los cuales el tribunal ha participado en el sobreseimiento -va sea
segn el 154, 11 (BGHSt 30, 197), 154a, II (BGH StrV 83, 184), o indirectamente al admitir, dentro del marco del auto de apertura segn el 207, II, n" 2 y 4, la limitacin de la persecucin efectuada en un sobreseimiento fiscal dispuesto por el 154a (BGHSt 30, 147)-, en
la medicin de la pena o en la valoracin de la prueba, se debe admitir la valoracin de los
delitos excluidos, en tanto el acusado haya sido instruido al respecto en el juicio oral. Segn
el BGH, JR 86, 165, con comentario de PI-I.CHIN, la advertencia puede ser omitida cuando el
acusado no tena motivos para confiar en que la materia procesal excluida tampoco sera utilizada en su contra en la valoracin de la prueba. Tambin se exige una advertencia anloga
en caso de que la fiscala sobresea segn el 154, T . Sobre la problemtica de la compabi-
90
91
1
Sobre la interpretacin de estos conceptos HOBF., 1983. M.-K. MKYHK, GA 97, 405, con
razn, considera superfina la resena del "inters pblico" junto a la de la "culpabilidad reducida"; pues es poco claro en qu debera consistir ese inters y tampoco es lo suficientemente objetivable.
2
TEKHORST, JR 82, 247; BGH StrV 82, 523; de otra opinin BGHSt 30, 165, con comentario de BRUNS, StrV 82, 18, que, en este caso, consideran admisible la valoracin sin advertencia legal.
92
lidad con la presuncin de inocencia de una valoracin que agrave la pena de los delitos excluidos, VOGI.F.R, Kleinknecht-FS, 1985, 429. Con razn, en contra de una valoracin agravante de la pena de los delitos dejados de lado, a cuyo respecto no ha sido practicada prueba alguna completa de la culpabilidad, BEULKE, niim. marg. 340.
Segn el 154a, III, el tribunal puede incluir nuevamente las partes excluidas de un hecho en cualquier estado del procedimiento; a pedido de la fiscala est incluso obligado a ello
(BGHSl 32, 84; BGH NStZ 85, 515). No obstante, ello ya no rige en la instancia de casacin,
si a travs de ello se impidiera una decisin definitiva sobre el recurso (BGHSt 21, 326; BGH
NJW84, 1365).
ce) En los casos que tienen punios de contacto con el extranjero, el inters en la persecucin penal es, por esa razn, especialmente reducido, ya sea porque el hecho punible ha sido
cometido en el extranjero (ver en particular 153c, I, n" 1 y 2) o porque a causa del hecho ya
ha sido ejecutada una pena contra el imputado en el extranjero ( 153c, I, n" 3). Por tanto, en
ese caso, el procedimiento penal alemn no estara excluido por el ne bis in ideni. El 154b
se basa en una idea semejante: en caso de expulsin o extradicin del imputado, la justicia penal alemana carece de inters en la persecucin del autor.
dd) De conformidad con el 31a, BtMG, la fiscala puede prescindir de la persecucin en
caso de infracciones al 29 I, 11 y IV, BtMG, cuando la culpabilidad del autor fuera considerada leve, no exista ningn inters pblico en la persecucin penal y los estupefacientes slo
sirvan para el consumo propio. En la llamada "decisin del hachs" (NJW 94, 1577, con comentario de KREUZER, loe. cit., 2400), el BVerfG, haciendo referencia a una prohibicin exagerada, ha interpretado el 31a, BtMG, en el sentido de que, en el futuro y de forma unificada para la toda la Federacin, en caso de posesin y compra de pequeas cantidades de
productos de cannabis, debe ser dictado el sobreseimiento del proceso.
b) El EGStGB, a travs de la introduccin del 153a, ha creado la posibilidad ^JeTsobreseer tambin T persecucin de delitos insignificantes
cuando, por cierto, en un primer momento, existe.un inters enla persecucin penal que, sin embargo, puede ser suprimido imponindole al imputado condiciones e indicaciones. stas consisten, entre otras, en la reparacin de los daos y el pago ele una suma de dinero en favor de una
institucin de utilidad pblica o del fisco; no pueden ser ordenadas otras
condiciones ni indicaciones que las mencionadas en el 153a, I,. n.J_-_4.
(Stuttgart NJW 80, 1009). Si el imputado cumple con las condiciones e
indicaciones, el hecho ya no puede ser perseguido como delito (impedimento procesal, 153a, I, 4, y II, 2); por "hecho" debe comprenderse el
acontecimiento histrico completo, en el sentido del 264 (Nrnberg
NJW 77, 1787; Loos, JZ 78, 597; cf. infra 20, B, I, 2, y 50, B, II, 4), aun
cuando posteriormente resulte un contenido mayor de culpabilidad (Dusseldorf StrV 97, 344). El auto de sobreseimiento dictado segn el 153a y
la declaracin de conformidad del imputado no constituyen prueba alguna de la comisin del hecho sobresedo (BVerfG MDR 91, 891).
Esta disposicin, que ya antes de su introduccin ha sido criticada enrgicamente desde
el punto de vista de una "comercializacin de la administracin de justicia penal" (el. SCHMIDHUSER, JZ 73, 529; HANACK, Gallas-FS, 1973, 339), se ha impuesto en la prctica y ha resultado un instrumento eficaz para solucionar los casos de criminalidad leve (con ms detalles
RIEI, ZRP 83, 93; FF.ZF.R, 1/80 y siguientes). Sin embargo, esto no cambia nada en cuanto a las
objeciones fundamentales que se ha levantado en su contra (HOHENDORF, 1987). Resulta especialmente peligroso que el cumplimiento de las condiciones e indicaciones, que en teora es
voluntario, en la prctica sea impuesto como una coaccin alcanzada por el 136a, en tanto
no aceptarlas conlleva la amenaza de la realizacin del procedimiento penal (DF.NCKER, JZ 73,
149). Adems, existen tambin graves reparos constitucionales contra esta disposicin. Ella
infringe el art. 103, II, GG (mandato de certeza), a causa de la indeterminacin de las condi-
93
ciones del sobreseimiento, y lesiona el principio de divisin de poderes (arts. 20, III, y 92, GG);
pues, en la prctica, una parte considerable de los casos es asignada para su decisin a la fiscala (con mayores detalles KAUSCH, 1980). Investigaciones empricas han demostrado que en
la praxis desarrollada hasta la fecha la posicin social del imputado favorece el sobreseimiento, no directamente, pero s si la estrategia defensiva resulta acertada (KAISER, NStZ 84, 343).
Lamentablemente, la ley de descongestin de la administracin de justicia (cf. infra 72, E,
VI, 3) ha aumentado todava ms las posibilidades de sobreseimiento segn el 153a, puesto
que ahora ya no se exige ms una "culpabilidad disminuida", sino solamente que "la gravedad
de la culpabilidad no lo impida".
La solucin conecta sera describir detalladamente los motivos de sobreseimiento v ampliar los impedimentos procesales (as ya ZIPF, 1974, 499); con ello, la frmula vaca del "inters pblico" se debera disolver en criterios objetivos como la medida del dao, el carcter
primario del autor o su situacin social (sobre todo esto, ROXIN, en: Kriininologic u. Strafverf.,
1976, 18 y ss. y 20 y s.; RiEfs, 1979, 113, 122, 127 y 133). El provecto alternativo de una ley
complementaria a la StPO (1980) propone derogar el 153a y reemplazarlo por un procedimiento judicial no pblico (cf. infra 45, A).
dd) Por ltimo, el 154d pretende, en primer lugar, disminuir el peligro de decisiones judiciales contradictorias y, en segundo lugar, evitar que el denunciante utilice el procedimiento penal gratuito como medio de presin o para la preparacin de otro procedimiento, p. ej,
cuando alguien inicia un procedimiento por pesca furtiva ( 293, StGB) para determinar su
derecho de pesca. La primera finalidad se basa tambin en el 154e, segn el cual los juicios
por alsa denuncia o por injuria deben ser realizados regularmente slo despus de la finalizacin de un procedimiento penal o disciplinario contra el sospechoso.
ee) Se discute si a la fiscala se le debe otorgar la posibilidad de garantizar impunidad a
un partcipe en el hecho, con el fin de utilizarlo como testigo principal de cargo contra sus
cmplices (el llamado testigo de la coronar. Sin embargo, la mayora de las veces, el valor pro-
Cf. BAUMANN, JuS 75, 371; JAHRREI.SS, Lange-FS, 1976, 765; JUNG, Straffreilieit fr den
Kronzeugen?, 1974; MIDDENDORF, ZStW 85 (1973), 1102; WEIGEND, Jescheck-FS, 1985, 1333;
JAF.GER, Der Kronzeuge unter besonderer Bercksichtigung von 31 BtMG, 1986; HASSEMER,
StrV 86, 550; BUTTEI., Kritik der Figur des Aufkldrungsgehilfen im Betaubungsnttelstrafrecht,
31 BtMG, 1988; BERNSMANN, JZ 88, 539; DENNV, ZStW 103 (1991), 269; HUSLER, Der Kronzeuge usw., en: 14. Strafverteidigertag 1990, 1991, 45; HOYER, JZ 94, 233.
94
2. Los principios
penal
La StrRndG del 9/6/1989 ha introducido en el arl. 4 u n a regla sobre los testigos de la corona, limitada en principio hasta el 31/12/1992, para los hechos punibles terroristas. Conforme a ello, el P r o c u r a d o r General Federal, con el c o n s e n t i m i e n t o de una sala penal del BGH,
puede prescindir de la persecucin c u a n d o la importancia de lo revelado lo justifica en relacin con el hecho propio y en m i r a s al i m p e d i m e n t o de futuros hechos punibles. Tratndose
de la autora de delitos de homicidio c o n s u m a d o s slo es admisible u n a atenuacin de la pena de hasta tres a o s (arts. 4 y 5, q u e pueden ser vistos en la edicin dtv de la SlPO, bajo el
n" 1, a). La regulacin ha sido cuestionada tambin despus de su e n t r a d a en vigor. Sobre su
aplicacin prctica en el caso Lotze, c. las decisiones BayObLG NStZ 9 1 , 388, y BGH NStZ
92, 126, q u e han sido declaradas p o r el BVerfG NStZ 92, 379, c o m o "no objetables desde el
p u n t o de vista de la Constitucin". Sobre ellas (y sobre Stuttgart JZ 92, 536) tambin LAMMI-R,
JZ 1992, 510, quien llega a la conclusin de que la regulacin no ha a p o r t a d o ninguna utilidad. GROPP emite u n a opinin diferenciada en: UIRSCII, HOIMANSKI y otros (comps.), DeulschPohsclies StrafrechtskoUoquimn
1995, 1996. 459. Wr,ic;i-.\i>, ZSlW 109 (1997), 103, p r o p o n e
formular los casos de testigos de la corona en el Derecho material c o m o motivos para prescindir de la pena v, al m i s m o tiempo, sustraerlos del 153b. En cambio, a favor de una institucionalizacin general del testigo de la corona (ante todo en la lucha contra la criminalidad
o r g a n i z a d a del medio a m b i e n t e y econmica), BKHRKN'DT, GA 9 1 , 337. La regulacin de los testigos de la corona ha sido p r o r r o g a d a a h o r a n u e v a m e n t e por la ley del 19/1/1996 hasta el
31/12/1999.
4
Cf. MinniN'DORFy WEIGUND, cit. nota 3, con mayores informaciones sobre la prctica est a d o u n i d e n s e , as c o m o DKNNY, cit. nota 3, 269, con mayores detalles sobre la prctica de irlanda del Norte.
$ 14. La obligacin
de perseguir
y acusar
95
96
5
As, acertado KLEINKNECIIT, JR 65, 350; de otra opinin BayObLG JR 65, 350, as como
Loos, JZ 78, 598, quien, en aplicacin analgica del 153a, 1, 4, slo considera admisible un
nuevo procedimiento por el mismo hecho ante la sospecha de comisin de un crimen.
97
n u e v a m e n t e la parte separada del hecho para que por lo menos ella llegue
a juzgamiento (BGHSt 22, 105; 29, 315; 32, 84, con comentario en contra
de MAIWALD, JR 84, 479). Para la inclusin se necesita un auto formal del
tribunal, al igual que lo estipulado por el 154, V (BGH NJW 75, 1748).
d) Sobre el i m p e d i m e n t o procesal del 153a, I, 4, ver supra 2, b.
III. El principio d e irretractabilidad
Del principio de legalidad se deriva el llamado principio de irretractabilidad, segn el cual la accin pblica de la fiscala ya no puede ser desistida c u a n d o el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal
( 156). Por consiguiente, si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y ste ha dispuesto su apertura, la fiscala ya no puede sustraerlo del
tribunal (de lo contrario la obligacin de acusar carecera de valor; Frankfurt GA 86, 230). Del m i s m o modo, no est permitido el desistimiento de
la accin tras el rechazo de la a p e r t u r a dentro del plazo de queja (Frankfurt JR 86, 470, con c o m e n t a r i o a favor de MEYER-GOKNER; discutible).
En el procedimiento por m a n d a t o penal ( 4 1 1 , III; ver inf'ra 66, B, III,
1) y en las causas por delitos contra la seguridad del Estado (ver supra II,
3, e) rige una excepcin a este principio.
Sobre la posibilidad de desistimiento de una accin privada ver injia 61, F, IV, 1.
15. L o s p r i n c i p i o s p r o b a t o r i o s ( p r i n c i p i o s d e i n v e s t i g a c i n ,
i n m e d i a c i n , libre valoracin d e la p r u e b a
e in dubio pro
reo)
Bibliografa: Sobre el principio de investigacin, el', las indicaciones previas al
43, sobre inmediacin, las indicaciones previas al 44. Cl., adems, las indicaciones del 24.
Libre valoracin de la prueba:
Stein, Das private Wissen des Richters, 1893; Krieter, Histor. Entwicklung des
"Prinzips der reien Bew.wrd. im Strarpro/.erV', tesis doctora, Gott, 1926; Sachs,
Bew. vvrd. und Strafzumessung, 1932; Bohne, Zur Psychologie der richterl. berzeugungsbildung, 1948; Bockelmann, Strafrichter und psycholog. Sachverstandiger, GA 55, 321; Wessels, Schwcigen und Leugnen im Strafvcrf., JuS 66, 169;
Sarstedt, Bew.regcln im StrafprozcR, E. Hirsch-FS, 1968, 171; Ziegler, ZweckmrMgkeitslendenzen in der hochstrichterl. Auslegung des Bew.rechts im
Strafverf., 1969; Hanack, Zur Austauschbarkeit von Bew.mitteln im Strafprozeft,
JZ 70, 561; Rdig, Die Theorie des gerichtl. Erkcnntnisveri., 1973; Vb//c,'Anscheinsbevv. und Fahrlssigkeit im StrafprozcR, GA 73, 161; Finche, Die Gewiftheit ais
hochgradigc Wahrscheinlichkeit, GA 73, 266; Kafier, WahrheitseiTorschung im
Strafprozef, 1974; Arzt, Zum Verhaltnis von Strengbew. und eier Bew.wrd., Peters-FS, 1974, 223; Krause, Grenzen richterl. Bew.wrd. im StraprozeR, ihidem,
323; Heescher, Untersuchungen zum Merkmal der l'reien berzeugung, 1974; Kasper, Freie Bew.wrd. und moderne Kriminaltechnik, 1975; Hanack, Maftstbe und
Grenzen richterl. berzeugungsbildung im Strafprozeft, JuS 77, 727; Rogall, Der
Beschuldigte ais Bew.mittel gegen sich selbst, 1977; Gnther, Die Schweigebefug-
98
2. Los principios
del Derecho
procesal
pena!
probatorios
99
Los principios probatorios son: el principio ele investigacin, la inmediacin, la libre valoracin de la prueba y el principio in dubio pro reo.
A. El principio d e investigacin
I. Diferencias entre el p r o c e s o civil y el penal
En el proceso civil, puesto que slo estn involucrados intereses privados, y en lauto ello
sea as, rige el llamado principio dispositivo, esto es, las partes tienen que p r o p o r c i o n a r los antecedentes materiales necesarios p a r a dictar la sentencia y cargan con la responsabilidad exclusiva de hacerlo (.JAIT.RMO, 25); de este modo, el poder de disposicin de las partes, que
existe ya con respecto al objeto del proceso en virtud de la mxima de disposicin, se hace extensivo tambin a la obtencin de la prueba (en t o r m a distinta que en el proceso administrativo). Por ello, de a c u e r d o con el principio dispositivo, el juez slo puede basar su sentencia
en aquello que las partes han afirmado v puesto a prueba, y en aquello que han p r o b a d o :
a) Las manifestaciones coincidentes de las partes vinculan al juez. As, el juez est vinculado por la confesin ( 288, ZPO), que es t o m a d a por base de la sentencia sin c o m p r o b a r l a .
Adems, las afirmaciones lcticas que no han sido rebatidas, rigen c o m o correspondientes a
la verdad ( 138. III, ZPO; consecuencia de este principio son los procedimientos c o n t u m a c i a l
y monitorio).
b) Por cierto, los hechos controvertidos necesitan ser probados; pero el tribunal no procura por s m i s m o los medios de prueba, sino que se limita a la utilizacin de los elementos
probatorios q u e las partes sealan (esto es, las partes deben "olrecer las pruebas", 282, ZPO).
Sin e m b a r g o , este principio es, en gran parte, inobservado.
Por consiguiente, en el proceso civil rige el "principio de la verdad lormal".
100
3. El tribunal no est limitado por los requerimientos de prueba: puede y debe recurrir de oficio a otros medios de prueba no solicitados ni polla fiscala ni por el acusado. Esto rige para todas las etapas del procedimiento, para el procedimiento intermedio, para la preparacin del juicio
oral y, particularmente, para el juicio oral mismo.
II. Acuerdos en el proceso penal
El principio de investigacin ha entrado en crisis debido a que, por la
sobrecarga de trabajo de las autoridades de la persecucin penal, praeter
legem se ha desarrollado la prctica de terminar cada vez ms procedimientos penales en la etapa de investigacin o, incluso, slo en el juicio
oral, a travs de un acuerdo (negocio procesal, deal), puesto que, p. ej., ante una conesin se sobresee, se renuncia a la persecucin de hechos punibles accesorios o se atena la pena. El BVerfG (NStZ 87, 419, con comentario de GALLANDI) ha declarado admisible esta prctica en virtud de
los arts. 1, 2 y 3, GG, y del principio del Estado de Derecho, siempre que
de ese modo no sean menoscabados el principio de investigacin, el principio de culpabilidad, el principio de igualdad, as como la libertad de la
voluntad de decisin (fundamento jurdico del 136a). De acuerdo con
ello, las formas de procedimiento expuestas son admisibles, siempre que
las ventajas derivadas de la confesin tambin estuvieran permitidas procesalmente sin un acuerdo y fueran razonables. Por el contrario, no sera
admisible, p. ej., recompensar la confesin de una lesin corporal seguida
de muerte con la promesa de que no se seguir investigando la sospecha
de asesinato existente en relacin al mismo hecho, pues eso atenta contra
el principio de investigacin.
Despus de muchos esfuerzos a tientas, y en parte contradictorios, el
BGHSt 43, 195, en forma probablemente orientadora para la jurisprudencia futura, ha intentado armonizar la prctica de los acuerdos con los
principios rectores del procedimiento penal 1 . El tribunal, en contra de la
crtica especialmente enrgica expuesta por SCIINEMANN2, paite del presupuesto de que tales acuerdos no son inadmisibles en general, por atentar contra principios rectores de nuestro procedimiento penal. Esto resulta, ante todo -segn el tribunal-, del 153a, segn el cual es posible un
sobreseimiento con imposiciones en caso de que exista consentimiento
del acusado y de la fiscala, de modo que en ello est presupuesto el acuerdo del legislador. Sin embargo, el BGH tiene en cuenta la crtica a la prc-
Las decisiones anteriores del BGH sobre acuerdos (cf. sobre esto 24M ed., 15, nms.
margs. 6 y 7) son referidas en esta sentencia y, por ello, ya no son expuestas aqu.
"\
En su dictamen para las 58:' Jornadas de los juristas alemanes de 1990 (cf. adems, del
mismo autor, Baumann-FS, 1992, 361). Por el contrario, tanto las ponencias (de BOITCHIR,
SCIIFKR y WIDMAIER) como las conclusiones (NJW 90, 2992 y ss.) de las Jornadas de los juristas haban declarado la admisibilidad de los acuerdos con ciertas restricciones.
probatorios
101
tica precedente, crtica en muchos aspectos justificada, al sujetar la admisibilidad de los acuerdos a lmites conformes al Derecho procesal. Las
afirmaciones de la sentencia pueden ser resumidas en siete reglas:
1. El principio de investigacin debe quedar salvaguardado. Por consiguiente, el tribunal no puede, p. ej., fundar la sentencia, sin ms, en una
confesin prestada en el marco de un acuerdo. Antes bien, debe examinar
su credibilidad y, dado el caso, incorporar otros elementos de prueba.
2. El principio nenio tenetur (segn el cual nadie est obligado a incriminarse a s mismo) y el 136a tambin deben quedar salvaguardados en
caso de que sean practicados acuerdos. Por tanto, p. ej., no se puede prometer "salidas transitorias" en la ejecucin a cambio de una confesin,
pues el tribunal actuante no es competente para la concesin de un beneficio semejante. S puede, en cambio, ofrecer una atenuacin de la pena
para el caso de una confesin; pues eso es legtimo conforme a los principios generales de la medicin de la pena.
3. El principio de publicidad debe ser observado. Por consiguiente, el
acuerdo debe ser examinado en el juicio oral y asentado en el acta. Pero
ello no excluye las conversaciones previas entre los intervinientes, que son
llevadas a cabo antes o fuera del juicio oral.
4. El principio de inmediacin no puede ser lesionado. Por tanto, es
inadmisible que el tribunal haga una promesa vinculante sobre la cantidad de pena a imponer; pues ante una anticipacin tal de la sentencia el
tribunal ya no podra extraer su decisin de la "totalidad del debate" (
261). Por el contrario, el tribunal puede establecer un lmite mximo de la
pena que sea vinculante en general porque, de otro modo, el acusado no
obtendra ventaja alguna del acuerdo (cf. sobre esto tambin punto 6).
5. El principio de culpabilidad debe ser respetado. Por ello, el tribunal
no puede pagar una confesin con una atenuacin de la pena que se halle
muy por debajo del lmite proporcional a la culpabilidad. Sin embargo, la
confesin es un motivo fundamental de atenuacin de la pena y, por cierto, tambin cuando no es prestada por contricin y arrepentimiento, sino
por razones de tctica procesal, para la obtencin de una sentencia ms
favorable; pues tambin de este modo el acusado asume la responsabilidad de su acto y favorece a uno de los fines del proceso, la paz jurdica.
6. El principio del procedimiento leal debe ser observado siempre. As,
normalmente, el tribunal est vinculado al lmite mximo de pena establecido por l. Sin embargo, cuando con posterioridad resultan circunstancias graves que elevan la culpabilidad (p. ej., en vez de tratarse de un delito, el hecho se presenta ahora como un crimen o aparecen antecedentes
penales graves del acusado), el tribunal debe poder exceder excepcionalmente el lmite mximo fijado para la pena, en atencin al principio de
culpabilidad (cf. punto 5). Empero, en ese caso, el tribunal debe advertir
sobre esa posibilidad al acusado en el juicio oral y pblico, con explicacin de las nuevas circunstancias ( 265,1 y II, StPO). Esto se presenta como un compromiso tolerable porque, en un caso semejante, el acusado
conoca desde un principio las circunstancias que elevan la culpabilidad y
al callarlas quiso obtener un beneficio injustificado.
102
probatorios
103
I. Historia
El Derecho alemn antiguo y el proceso penal alemn c o m n h a n trabajado con reglas de prueba legal; por tanto, han tenido u n "Derecho probatorio formal". Estas reglas o r d e n a b a n al juez, bajo determinadas condiciones, considerar p r o b a d o u n hecho. As, p. ej., conforme al Derecho
c o m n , se obtena u n a p r u e b a plena con la confesin del acusado o de dos
testigos intachables. A travs de un testigo intachable slo se produca semiplena prueba q u e , sin embargo, autorizaba al interrogatorio bajo tormento, esto es, a la aplicacin de la tortura. Por medio de tales reglas el
legislador tena la esperanza de excluir la arbitrariedad judicial. E m p e r o ,
el medio era inadecuado para alcanzar ese fin. Las reglas probatorias legales, y n o slo la indagacin con t o r m e n t o , se basaban en los errores psicolgicos m s graves. Los orgenes de la libre valoracin de la prueba se
e n c u e n t r a n en Prusia, con motivo de las Ordenanzas de los tribunales camerales de 1740 y 1754, q u e suprimieron la tortura. Pero prescindiendo
de ello, la libre valoracin de la p r u e b a slo se abri paso en Alemania en
el siglo XIX, en relacin con la introduccin del j u r a d o (con mayores detalles KPER, 1984, JEROUSCIIEK, 1992).
II. El D e r e c h o vigente
1. a) El principio del Derecho vigente reza: "sobre el resultado de la recepcin de la prueba" - p o r tanto, sobre los h e c h o s - "decide el tribunal segn su libre conviccin extrada de la totalidad del juicio" ( 261). Esto significa q u e el juez debe considerar cierto un estado de cosas determinado,
sin d u d a alguna (cf. HENKEL, 351). Segn el BGHSt 10, 209, la certeza personal as obtenida es indispensable para la condena, pero tambin suficiente. Esa conviccin del juez t a m p o c o es reemplazada por la comprobacin objetiva de u n a probabilidad rayana en la seguridad; pues "as c o m o
al juez del hecho no se le puede impedir que saque conclusiones posibles,
a u n q u e no obligatorias, de d e t e r m i n a d o s hechos, t a m p o c o le puede ser
prescripto bajo q u condiciones debe llegar a u n a consecuencia y a u n a
conviccin determinadas" (BGHSt 10, 210; 29, 18, con comentario de P E TERS, JR 80, 169; BGH NStZ 84, 180). Estos principios del BGH merecen
aprobacin, en tanto prohiben i m p o n e r al juez determinada conviccin.
Pero, por otra parte, se debe postular que la mera certeza subjetiva del
juez no es suficiente all donde el resultado objetivo de la recepcin de la
prueba no admite u n a conclusin racional y convincente sobre la autora
del a c u s a d o (BGH NStZ 88, 236). El acusado tambin debe ser protegido
de los errores de valoracin del juez en la formacin de la conviccin. Por
ello, es exigible q u e el proceso de formacin de la sentencia tambin pueda ser controlado posteriormente p o r otros jueces 3 y q u e no se base en
3
De modo similar PETF.RS, 266: como aqu STRI-I-, 1962, 40: similar tambin BGH NStZ
81, 33; StrV 82, 256; NStZ 86, 373.
104
2. Los principios
meras suposiciones (BGH NStZ 87, 473; 90, 501). La probabilidad objetiva, p o r lo m e n o s alta, de la hiptesis del tribunal de mrito sobre los hechos tiene q u e estar a c o m p a a d a de u n a conviccin subjetiva del juez 4 .
Los motivos q u e d a n lugar a "dudas razonables" en u n a cuestin relevante para el fallo de culpabilidad se oponen a u n a condena (BGH NStZ 90,
402, 603). P o r tanto, el juez no es tan "libre" en la formacin de su conviccin c o m o parece e n u n c i a r el texto del 261 (sobre esto, fundamentalm e n t e , JEROUSCIIEK, 1992).
El juez tambin debe c o m p r e n d e r suficientemente los hechos. Esto rige a d e m s , en especial, c u a n d o existen declaraciones contradictorias 5 ;
por ello, p. ej., u n a declaracin testimonial de cargo no puede ser consid e r a d a creble solamente p o r q u e el testigo se encuentra bajo la a m e n a z a
penal de los 153 y ss., StGB. Antes bien, un eventual motivo para u n a
imputacin falsa debe ser controlado c u i d a d o s a m e n t e (BGH StrV 94,
526). El juez t a m p o c o p u e d e f u n d a m e n t a r su convencimiento slo en u n a
interpretacin posible y dejar de lado las otras posibilidades, sin ningn
c o m e n t a r i o (BGH StrV 82, 508). Adems, n o puede basar su conviccin en
reglas de la experiencia q u e n o sean fundables objetivamente (BGH JR 83,
83; NStZ 88, 236). As, p . ej., las relaciones personales del acusado con u n
testigo n o son suficientes para, desde un principio, negarle todo valor probatorio a esa declaracin (BGH StrV 94, 173, con otras informaciones).
Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin m s razn, su culpabilidad, ya q u e n o es extrao q u e u n inocente tenga la expectativa de p o d e r
mejorar su situacin a travs de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobacin de haber participado en un hecho n o se puede inferir, sin m s ,
la participacin en otro (Zweibrcken StrV 85, 358). La nueva jurisprudencia del B G H acenta en medida creciente, con razn, este c o m p o n e n te objetivo de la formacin de la conviccin, a cuya funcin de control
- c o m p a r a d a con la conviccin subjetiva de la poca a n t e r i o r - no se puede r e n u n c i a r ( d e t a l l a d a m e n t e , ALBRECIIT, 1983). NIEMLLER, 1984, ofrece
4
Resumidamente BGH StrV 95, 435; HERDHGEN, 1987 y 1992. STEIN, 1995, tambin propone reemplazar el juicio irracional de certeza de la conviccin subjetiva por un sistema de
normas de decisin fundado normativamente y controlable racionalmente, a cuvo electo, en
referencia a FREIIND, 1987, diferencia entre riesgos tolerados e intolerables de una condena
errnea y, de este modo, tiende un puente hacia la teora de la imputacin objetiva en el Derecho penal material. Esto requerir una reflexin profunda.
5
BGH NStZ 92, 347; StrV 94, 349; 95, 5; 95, 6; 95, 63; 95, 115; 95, 340; 96, 249
probatorios
105
b) En particular, el principio de la libre valoracin de la prueba importa (sin e m b a r g o , con respecto a los ejemplos mencionados en aa-cc siempre deben ser observadas las limitaciones m e n c i o n a d a s precedentemente
en el a p a r t a d o a):
aa) En la valoracin de las declaraciones testimoniales el tribunal es libre, esto es, no est vinculado a reglas probatorias legales. Tambin conserva libertad frente a u n a declaracin testimonial bajo j u r a m e n t o . Incluso en caso de contradiccin entre u n a declaracin bajo j u r a m e n t o y u n a
no jurada, el juez puede d a r credibilidad a esta ltima y negrsela a la primera. De la credibilidad general de u n testigo no se puede concluir, sin
ms, la credibilidad especial en el caso concreto (BGH StrV 94, /54). El tribunal t a m p o c o est vinculado a dictmenes periciales, a u n c u a n d o se tra-
* N. del T.: Staatssicherheilsdienst: servicio de seguridad del Estado; llmase as al servicio de inteligencia de la antigua Repblica Democrtica Alemana.
106
probatorios
107
Por el contrario, las relaciones causales no aseguradas por las ciencias naturales no pueden ser incluidas como fundamento de la sentencia; no es admisible reemplazar la prueba objetiva de las ciencias naturales, de la que se carece, por la conviccin subjetiva del juez". En
cambio, el BGHSt 41, 206 (caso "Holzschutzmittel") sostiene ahora la opinin de que el juez,
despus de or a los peritos, tambin puede fundar su conviccin en suposiciones discutibles
cientficamente. Sin embargo, de este modo se socava en forma peligrosa el principio in dubio
pro rea. En cuestiones cientficas controvertidas, la determinacin por opiniones mayoritarias,
cuando ellas constituyen el fundamento de una condena, es, desde un principio, problemtica, debido a que, en el caso de las relaciones causales an poco dilucidadas, tales opiniones
podran variar rpidamente. Por consiguiente, una ley de la causalidad slo debera ser admitida si no existe duda alguna de su seriedad cientfica .
b) El principio de la libre valoracin de la prueba puede entrar en colisin con el criterio de la no exigibilidad de una declaracin, que ha encontrado expresin en el derecho a guardar silencio del imputado y en el de-
6 As, correctamente, ARMIN KAUFMANN, JZ 71, 572, en contra de la sentencia del LG Aachen
JZ 71, 516, en la cuestin de si la talidomida puede provocar deformaciones en el embrin.
7
Como aqu tambin VOI.K, NStZ 96, 105; Hamm, StrV 97, 159; de otra opinin PIJPPE,
JZ94, 1147.
108
8
BGHSt 20, 281; 25, 368; 32, 144; 34, 325; 38, 305; BGH StrV 83, 321; en el sentido del
BGH tambin BVerfG NStZ 95, 55.
probatorios
109
213; Stuttgart NStZ 81, 272; cf. infra 26, B, II, 4).
Sobre las consecuencias de la abstencin de declarar en particular: WESSELS, JUS 66, 171;
STREE, JZ 66, 593; SPENDEL, NJW 66, 1105; ESER, ZStW-Beiheft Tehern, 1974, 159; DINGEI.DEY
JA 84, 413.
9
BGHSt 20, 298; Braunschvveig NJW 66, 214; Hamni NJW 74, 1880, donde se diferencia
amplia y discutiblemente el silencio parcial del temporal.
110
en el juicio oral, de ello tampoco se puede deducir que su anterior declaracin de cargo ante el juez de la investigacin fuera autntica (BGH StrV
91, 450). En cambio, cuando un testigo dispuesto a declarar slo guarda
silencio ante preguntas concretas, ello est sujeto a la libre valoracin de
la prueba; en esto rige lo dicho para el caso del silencio parcial del acusado (BGHSt 32, 140; discrepa KIIL, 1986). Del mismo modo, la inverosimilitud de la comprobacin de la coartada de la esposa puede ser deducida del hecho de que ella ha declarado desde un principio y ha alegado la
supuesta coartada slo en el juicio oral (BGHSt 34, 324); distinto es el caso, sin embargo, si el pariente autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente, al que se no recurri como testigo, guarda silencio primero
y slo aparece en el juicio oral con una coartada para el acusado (BGH
NSlZ 89, 281; StrV 92, 97). Por ello, consecuentemente, en la valoracin
de una declaracin realizada por un testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente tambin es admisible considerar que l ha imposibilitado el examen de su declaracin al negarse a una extraccin de una
prueba de sangre ( 81c, III) (BGHSt 32, 140). Prescindiendo de ello, siempre se podr valorar ilimitadamente la abstencin de declarar testimonialmente o de someterse a un examen, si esa apreciacin resulta a favor del
acusado (KIIL, 1986).
c) El principio de la libre valoracin de la prueba es dejado de lado en
el procedimiento penal slo por tres disposiciones legales positivas:
aa) por el 190, StGB, que establece reglas para la prueba de la verdad
en determinados casos de injuria;
bb) por el 274, StPO. De acuerdo con ello, para la cuestin de si han
sido observadas las formalidades fundamentales del juicio oral rige como
vlido el contenido del acta de la audiencia mientras no est demostrada
su adulteracin; la prueba de una mera inexactitud objetiva no puede
afectar la fuerza probatoria del acta.
Sin embargo, esta regla probatoria legal no rige cuando un hecho es importante para el
Derecho material; as, p. ej., el tribunal podra absolver a un imputado de la acusacin de perjurio con el fundamento de que no se considera demostrado que al acusado se le hava tomado juramento como testieo, aun cuando eso conste en el acta de la audiencia (ver supra C, II,
1, b, bb);
probatorios
111
10
Sobre la posibilidad de una obligacin de interrupcin JORGENSEN, Die Aussetzung des
Strafverf. zur Klarung aulk'rstrafrechtl. Rechtsverlialtnisse, 1991, 110 y siguientes.
1l
Lleva a error y da lugar a interpretaciones falsas BGHSt 25, 285, y BGH JR 78, 348,
con comentario en contra de TENCKHOFF, segn el cual el principio "ante la duda a favor del
112
2. Los principios
probatorios
113
subsiste la d u d a sobre la existencia de causas de exclusin de la punibilidad (como defensa necesaria o enajenacin mental) o de excusas absolutorias (como, segn la opinin d o m i n a n t e , el desistimiento voluntario de
la tentativa; ver tambin BGH StrV 95, 509), esto tiene que repercutir en
la decisin en favor del i m p u t a d o (cf. sobre la defensa necesaria putativa
BGH StrV 86, 6). E n el supuesto de que existan varios imputados, el principio puede conducir a que, en favor de cada u n o de ellos, se deba suponer, en cada situacin particular, q u e es el otro el que h a cometido el hecho, de m o d o tal que, d a d o el caso, todos deben ser absueltos a pesar de
ser seguro q u e u n o de ellos es el autor (BGH StrV 96, 81).
2. Historia
No est claro cuan lejos se r e m o n t a la vigencia histrica del principio
in dubio pro reo. Su validez en el Derecho r o m a n o y en el proceso penal
de la recepcin, hasta a h o r a aceptada, h a sido puesta en duda p o r nuevos
trabajos (cf. HOLTAPPELS, 1965, y SAX, 1966). El Derecho c o m n desarroll
incluso para el caso de incertidumbre probatoria la pena de sospecha y la
absolutio ab instantia (cf. infra 69, B), para impedir la absolucin exigida verdaderamente. La lucha de la Ilustracin contra esas instituciones
prepar el terreno para la aceptacin del principio in dubio pro reo. l es
Derecho consuetudinario, indiscutiblemente afianzado slo a partir de la
introduccin en el siglo XIX del principio de la libre valoracin de la prueba; sin embargo, a n hoy es puesto en d u d a en ocasiones desde el p u n t o
3. mbito d e aplicacin
a) E n p r i m e r lugar, este principio rige p a r a las cuestiones de la culpabilidad v de la punibilidad; cuando, p . ej., n o est desvirtuado q u e un homicida ha sido provocado a cometer su hecho, conforme al 213, StGB,
se debe aceptar la existencia de las circunstancias atenuantes. Y aun cuando slo exista la posibilidad de q u e el acusado por injuria haya sido inju-
Ciertamente, el principio /// dubio pro reo no obliga a considerar como irrefutable toda
asercin de descargo del acusado, para cuya verdad o falsedad no existe ninguna prueba especfica. La conviccin del juez sobre la verdad o falsedad de la afirmacin del acusado se
puede formar a partir del resultado total de la recepcin de la prueba, bajo la aplicacin del
principio de la libre apreciacin de la prueba (cf., al respecto, BGH MDR/H 79, 637).
12
BGHSt 18, 274; asimismo, ante la duda sobre el agotamiento de la accin penal,
BayObLG JZ 69, 153; Schleswig StrV 88, 56, y en caso de dudas sobre la tempestividad de la
apelacin interpuesta por la fiscala Hamburg NJW 75, 1750, con comentario de FOTH, JR 76,
254.
114
' 3 Como aqu EB. SCHMIDT, I, nm. marg. 198 y nota al pie 350; SCHI.CHTER, nm. marg.
389; detalladamente sobre todo esto SUI.ANKE, 1974; Michael, 1981, 149.
14
Cf. LEHMANN, 1983; KHNE, nm. marg. 575; HAUF, MDR 93, 195; BAUER, vvistra 93, 99,
quien exige una "probabilidad preponderante" para la existencia de una infraccin a las reglas
del proceso.
1 15
B. Principio de publicidad
El principio de publicidad, regulado en la GVG, 169-175, rige slo
para el juicio oral y, por tanto, tambin debe ser tratado slo all (ver infra 45).
116
C. Principio de celeridad
Tomando en consideracin que el proceso penal interviene sensiblemente en el mbito de derechos de quien, posiblemente, es imputado culpado injustamente y que la calidad de los medios de prueba (a saber, la capacidad de memoria de los testigos) disminuye con el transcurso del
tiempo, existe un inters considerable en contar con una administracin
de justicia penal rpida. Por otra parte, el esmero en la investigacin no
puede resultar muy perjudicado de este modo. As, p. ej., slo en casos excepcionales, particularmente sencillos, son admitidos "tribunales rpidos"
( 417 y ss.; sobre esto, ver infra 59). En la StPO no est previsto un principio de celeridad general, pero se lo deduce de una serie de disposiciones
particulares; especialmente la 1. StVRG, como as tambin las StVGe de
1979 y 1987, sirven al objetivo de la aceleracin del procedimiento (en
particular, ver infra 72, D, I; y 72, E, IV y V).
A este mbito pertenecen, p. ej., los 115, 128 y s. (el detenido debe
ser conducido sin demora ante el juez), 121 (limitacin regular de la prisin preventiva a seis meses), 161a, 163a, III (obligacin de imputados,
testigos y peritos de obedecer las citaciones de la fiscala), 163, II, 1 (la
polica tiene que remitir sus actuaciones a la fiscala sin demoras) y los
222a, 222b (preclusin de la recusacin del tribunal por estar integrado en contravencin a la ley).
En las disposiciones sobre el juicio oral se puede reconocer el principio
de concentracin: todo el juicio oral debe ser realizado, en lo posible, de
forma continua. Una interrupcin puede durar, regularmente, diez das
como mximo o hasta treinta como mximo en procedimientos muy prolongados ( 229, I, II). El pronunciamiento de la sentencia tiene que ser
efectuado, a ms tardar, el undcimo da posterior a la clausura del juicio
( 268, III, 2). El transcurso de todos estos plazos se interrumpe, por cierto, en caso de enfermedad del acusado, en procesos de duracin prolongada (hasta un mximo de seis semanas; 229, III, y 268, III, 3). Cf. infra % 42 C, I, II, 1.
Los plazos de los recursos, breves en comparacin con los del proceso
civil, contribuyen tambin a la aceleracin del procedimiento. A pesar de
todo ello, nuestros procesos penales tienen una duracin cada vez mayor.
Un motivo bsico de ello reside tambin en que, ante todo, la fijacin del
trmino para el debate es frecuentemente aplazada a causa de la inconveniente sobrecarga de tareas de nuestros tribunales. En verdad, se deber
interpretar que el art. 6, I, 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa... sea oda dentro de un
plazo razonable...") prohibe las postergaciones excesivas del juicio. Empero, dado que esa disposicin no contiene una sancin para el caso de ser
117
Tambin la Comisin de Derecho penal de las 60:i Jornadas de los juristas alemanes, de
1994, se ocup de la aceleracin del proceso penal. Pero la idea de que el ofrecimiento de
prueba deba ser efectuado ya en el procedimiento intermedio no ha conseguido en dichas Jornadas un apoyo mayoritario, as como tampoco la propuesta de renunciar en gran medida al
principio de inmediacin. Cf. los detalles en el dictamen de GOSSEL (un resumen de sus tesis
en NJW 94, Anexo al fascculo 25, p. 9), las ponencias de LINDEN, MI.LER y WEIGENO, como
tambin el resumen de las conclusiones en NJW 94, ps. 3078 y siguientes.
Bibliografa sobre las 60" Jornadas de los juristas alemanes: Albrecht, NJ 94, 396;
Bertram, NJW 94, 2186; Bemsmmm, ZRP 94, 329; Frister, StrV 94, 445; Perron, JZ 94, 823;
Rief, NStZ 94, 409; Schlchter, GA 94, 397; Widmaier, NStZ 94, 414.
Una propuesta constructiva para la aceleracin del proceso penal fue hecha por DENCKER,
StrV 94, 503, quien aboga por una constatacin simplificada de los hechos que hayan sido
considerados "indiscutibles" por las partes. Tambin FEZER, ZStW 106 (1994), 1, 49 y ss., desarrolla reflexiones de reforma conducentes a un proceso judicial simplificado, con un juicio
oral en el cual tanto la extensin como la composicin de la recepcin de la prueba dependan,
en gran medida, de la disposicin de las partes. Adems, la tesis de que nuestro proceso penal dura cada vez ms es discutible y su justificacin emprica es objetable (ms detalladamente MEYER-GOKNER/STROBER, ZRP 96, 354; BARTON, StrV 96, 690; BARTON, 1997; contesta-
cin de MEYER-GOKNER/STRBER, StrV 97, 212; sobre ello cf. tambin KEMPF, StrV 97, 208; TER
VEEN, StrV 97, 274).
LG Frankfurt JZ 71, 234; LG Krefeld JZ 71, 733; OLG Koblenz, NJW 72, 404; HILI.EN-
KAMP, 1989; idem JR 75, 133; PETERS, JR 78, 247; UI.SENIEIMER, wistra 83, 12; SCHROTII, 1990.
2
Cf. BGHSt 24, 239; BGH StrV 82, 339; NStZ 83, 135; 89, 283; HANACK, JZ 71, 705 y ss.;
SCHFER, LR, 24a ed., Int. al Cap. 12, nms. margs. 90 y siguientes.
118
2. Los principios
penal
3
Asimismo, LG Dusseldorf NStZ 88, 427; Zweibrcken StrV 89, 51; LG Berln JZ 92, 159:
caso "Schmcker", sobre esto SCHEFFLER, JZ 92, 131; Stuttgart NStZ 9 3 , 450; LG Bad Kreuznach NJW 93, 1725 y OLG Koblenz NJW 94, 1887, los que, sin e m b a r g o , en el m i s m o caso llegaron a resultados distintos (sobre esto VOGELGESANG, NJW 94, 1845); Pfeiffer, 1992. Sobre
ello t a m b i n OLG Dusseldorf StrV 95, 400, c o n c o m e n t a r i o d e BAUSCHULTE/DRFES.
de la forma
v de celeridad
1 19
puestos jurdicos-materiales
(BGHSt 27, 274; con resea crtica de PF.TFRS, JR 78, 247). Ms
all de ello, en la individualizacin
judicial de la pena, la duracin exorbitante del procedim i e n t o debe ser c o n s i d e r a d a , debido a las consecuencias desfavorables q u e provoca para el
afectado, bajo las perspectivas de la impresionabilidad y sensibilidad de la pena (BGHSt 24,
239; BGH StrV 92, 452; con resea de SCIIF.ITI.FR, StrV 93, 568). WOHLERS (1994) pretende
conferir un d e r e c h o d e responsabilidad estatal por los retrasos del procedimiento p r o d u c i d o s
en infraccin de las reglas procesales. WOI.FSLAST, 1995, 259 y ss., se p r o n u n c i a contra u n a solucin "global" d e los casos a travs d e la individualizacin judicial d e la pena; ella opina q u e
el Estado puede p e r d e r su pretensin penal por c o m p o r t a m i e n t o s abusivos del Derecho v que,
con ello, surge u n a prohibicin de c o n t i n u a r con el procedimiento.
Captulo 3
La posicin jurdica de los sujetos del proceso
17. La e s t r u c t u r a d e l p r o c e s o p e n a l a l e m n
Bibliografa: Eb. Schmidt, Problcme der Struktur des Strafverf. unter rechtsstaatl. Gesichtspunkten, DRiZ 59, 16; Hirschberg, Das amerikan. und das deutsche
Strafverf. in rechtsvergleichender Sicht, 1963; J. Meyer, Dialektik im Strafprozefi,
1965; Kper, Die Richteridee der StPO und ihre geschichtl. Grundlagen, 1967; Eb.
Schmidt, Der StrafprozeR - Aktuelles und Zeitloses, NJW 69, 1137; Herrmann, Die
Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikan.
Strafverf., 1971.
A. Los sujetos d e l p r o c e s o
Los sujetos del procedimiento, quienes representan la cara visible del
proceso penal alemn, son el i m p u t a d o y su defensor, la fiscala, el tribunal y el ofendido. Se habla de esas personas c o m o de los sujetos del proceso p o r q u e ellas disponen siempre de derechos a u t n o m o s en el procedimiento. De ellos, el i m p u t a d o y su defensor sern tratados en los dos
pargrafos siguientes; la fiscala, con sus rganos auxiliares, ha sido tratada arriba detalladamente (en el 10). El ofendido, cuya posicin slo en
los ltimos aos se ha colocado en el centro del inters cientfico (el. infra c o m e n t a r i o previo al 61), es tratado en un libro particular de la StPO
(Libro quinto, injra 61 y ss.), pero tambin en el procedimiento para
compeler a la p r o m o c i n de la accin pblica (bajo el 39) y en otros contextos distintos (ms detalladamente RIE, Jura 87, 281). Finalmente, los
fundamentos del Derecho constitucional y sus manifestaciones judiciales
son expuestos en u n m a n u a l sobre el Derecho de la organizacin judicial
(leer: Wolf, 15-23). En ese p u n t o no se trata de una consideracin tan
aislada de los intervinientes individuales en el proceso, sino de la posicin
de u n o s respecto a la de los otros, de significado decisivo para la estructura y para el desenvolvimiento del proceso penal.
B. P r o c e s o inquisitivo y p r o c e s o d e partes
Para c o m p r e n d e r la estructura de nuestro procedimiento penal, que
resulta de la actuacin conjunta de los sujetos del proceso, es b u e n o tener
presente las dos posibilidades de configuracin extremas que histricamente e n c o n t r a r o n su expresin en el antiguo proceso inquisitivo alemn
y en el procedimiento angloamericano.
1. El proceso inquisitivo de Derecho c o m n se basa en el principio de
que la investigacin de la verdad est en m a n o s del juez: l rene, desde
el principio, el material probatorio, interroga al imputado, dirige el juicio
y dicta la sentencia. En este tipo de proceso no se requiere una fiscala,
cruzado, que tericamente est a d m i t i d o por la StPO ( 239), en la prctica no ha alcanzado significado alguno. Por consiguiente, en el Derecho
procesal alemn rige el principio de investigacin, del que ya h e m o s hablado supra ( 15 A), que excluye, desde un comienzo, que la fiscala y la
defensa dispongan sobre la materia procesal. De m a n e r a distinta a aquello que sucede en el Derecho ingls, t a m p o c o se puede calificar al proceso
penal alemn c o m o "proceso contradictorio de partes". Una caracterizacin semejante sera incorrecta no slo porque no son las "partes" las que
d o m i n a n el proceso en las etapas decisivas, sino, sobre todo, porque la fiscala a l e m a n a no est limitada al papel de acusador de cargo, sino que est obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y tambin a la averiguacin de las circunstancias de descargo ( 160, II; respecto a ello, con m s
detalle ya supra 10, A, III). Por ello, en el Derecho procesal penal alemn
no se debera utilizar, en principio, el concepto de "parte" - t a m p o c o en un
sentido n i c a m e n t e "formal", pues, posiblemente cree slo confusin- (com o aqu E B . SCIIMIDT, Kolleg, 8, y sobre todo HENKEL, 24, cuya polmica detallada con el concepto de parte debera ser consultada).
Si se quiere caracterizar r e s u m i d a m e n t e la estructura, aqu esbozada,
de nuestro proceso penal, cuyas repercusiones determinan todos los estadios del procedimiento, se puede hablar de un "procedimiento
acusatorio
con principio de investigacin" que, c o m o tipo de proceso a u t n o m o , debe
ser diferenciado del procedimiento inquisitivo de Derecho comn, as com o del p r o c e d i m i e n t o acusatorio puro.
122
C. Tipo d e p r o c e s o a u t n o m o
El proceso penal alemn, cuya estructura bsica p r e d o m i n a en el continente e u r o p e o y que est influenciado de diversas m a n e r a s , principalmente por el Derecho francs (cf. infra 70, C, y 73, B), c o m b i n a principios del proceso inquisitivo con los del procedimiento acusatorio p u r o .
Coincide con el p r o c e d i m i e n t o acusatorio p u r o en que las actividades de
persecucin penal y de j u z g a m i e n t o estn repartidas en dos autoridades
independientes (fiscala y tribunal), en que el tribunal que conoce se mantiene a p a r t a d o de todas las actividades de investigacin en el procedimiento preparatorio y en que la a p e r t u r a de la cognicin jurisdiccional est condicionada al ejercicio de la accin ( 151; sobre el principio
acusatorio ver en especial sitpra 13). Sin embargo, conserva rasgos del
proceso inquisitivo, p. ej., c u a n d o despus de la interposicin de la accin
pblica el seoro del procedimiento pasa al juez, l - y a sea en el procedim i e n t o intermedio o en el d e b a t e - no slo realiza los interrogatorios, sino
q u e produce bajo su propia responsabilidad todas las p r u e b a s que sirven
para la declaracin de culpabilidad o para el descargo del i m p u t a d o . En
ello reside tambin el motivo m s profundo de por qu el interrogatorio
123
18. La p o s i c i n del i m p u t a d o
e n el p r o c e d i m i e n t o penal
Bibliografa: Scluilz, Dio Rechle des Angekl. im Straiverf., 1953; Dahs jr., Das
rcchtl. Gehr im StrafprozeR, 1965; Rping, Zur Mitwirkungsplicht des Beschulcl.
und Angekl., JR 74, 135; idem, Der Grundsatz des rechtl. Gehrs und seine Bedeutung im Straiverf., 1976; RiefS, Der Beschuld. ais Subjekt des Straiverf. en Entwicklung und Reorm der StPO, en FS: ,Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz', 1977, 373; Montenbruck, "Entlassung aus der Zeugenrolle" Versuch einer Fortcntwicklung der materiellen Beschuld.theorie, ZStW 89 (1977),
878; Giehrng, Rechte des Beschuld., Handlungskompetenz und kompensatorische
Straverfolgiing, en: Hassemer/Lderssen (comp.), Sozialwissenschalien im Sludium des Rechts, III, Strairecht, 1978, 181; Mller-Dielz, Dic Stellung des Beschulcl. im Straprozcft, ZSlW 93 (1981), 1177; Frohn, Rechtl. Gehor ud richterl.
Entscheidung, 1989; Eser, Rechtsstellung des Beschuld. im Stralprozeft der BRD,
en: Eser/Kaiser (comp.), Deutsch-ungar. Kolloquium ber Strairecht u. Kriminologie, 1990, 147; Sclmeidcr, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst, 1991; Sciler, Die
Stellung des Beschuldigten im sterreichischen AnklageprozeK, 1996; Weigend, Der
Schutz der Selbstbestimmung des Beschuldigten be i seiner Vernehmung im Strafvertahren, en: Leipold y otros (comps.), Selbstbestimmung in der modernen Gesellschalt aus deutscher und japanischer Sicht, 1997, 149.
Por lo dems, ver las indicaciones bibliogrficas del 25.
124
1
SEILER, 1996, ofrece una sntesis excelente sobre la posicin del imputado en el procedimiento penal austraco, cuyos problemas coinciden, en parte, con los del proceso penal alemn.
125
2. Los otros derechos procesales estn desarrollados an de forma relativamente limitada y dbil en el procedimiento preliminar. Por el contrario, en el procedimiento intermedio y en el procedimiento principal estn
desarrollados en abundancia y de diversas maneras. En particular, deben
ser mencionados:
a) el derecho a la eleccin de un defensor en cualquier estado del procedimiento ( 137); a tal efecto cuenta tambin el derecho al nombramiento de un defensor necesario ( 140), sin embargo, con frecuencia, slo a
partir de un estado ms avanzado del procedimiento (cf. 141, e infra
19, B);
b) el derecho a estar presente en la recepcin de la prueba, que en el
procedimiento preliminar slo ha sido garantizado restrictivamente, aunque en el caso de recepciones de prueba judiciales ha sido ampliado por
la 1. StVRG (cf. 168c y d; ver infra 24, D, IV, 1, a, dd); actualmente, el
126
127
2. Aun c u a n d o l sea objeto de la coaccin estatal (en caso de detencin, secuestro y exmenes corporales) se debe salvaguardar la dignidad
de su persona (art. 1, GG) y se debe observar el principio de proporcionalidad (cf. BVerfGE 16, 194 y 17, 108). Adems, l siempre est obligado
n i c a m e n t e a tolerar las medidas coercitivas y n u n c a a colaborar activamente para su realizacin (KG NJW 79, 1668). Su esfera de libertad est
protegida en general p o r los arts. 2, 10, 13 y 104, GG, cuyas barreras de
garanta estn concretadas en la StPO, conforme a la Constitucin (ver, en
particular, infra Captulo 6).
C. La p r o t e c c i n d e l o s d e r e c h o s p e r s o n a l s i m o s
Bibliografa: Lampe, Der Stratater ais Person der Zcitgeschichtc, NJW 73,
217; Fraube, Die Bildberichterstattung bcr den Angekl. und der ffentlichkeitsgrundsatz im Strafverf., 1978; v. Becker, Stratater und Tatverdchtigc in den Massenmedien, 1979; Bornkamm, Pressefreiheit und FairneR des Strafverf., 1980; Marxen, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, GA 80, 365; Ostendoij, Dic ffentl.
Identilizierung von Beschuldigten durch die Strafverfolgungsbchrden ais Straltat, GA 80, 365; Bottke, Stralprozessuale Rechtsprobleme massenmedialcr Fahndung, ZStW 93 (1981), 425; Kersclier, Gerichtsberichterstattung und Persnlichkeitsschutz, 1982; Kotz, Strafrecht und Medien, NStZ 82, 14; Zielemaun, Der
Tatverdchtige ais Person der Zeitgeschichte, 1982; Riiping, Strafverf. ais Sensation, Dnnebier-FS, 1982, 391; Borukanim, Die Berichterstattung ber schwebende Strafverf. und das Personlichkeitsrecht des Beschuldigten, NStZ 83, 102; Hoh,
Strarechtl. Anonymitatsschutz des Beschuldigten vor offentl. identilizierung
durch den StA, tesis doctoral, Bonn, 1985; Wenle, Persnlichkeitsschutz und Inlormationsrecht der ilentlichkeit im Strafverf., StrV 88, 216; Gerasch, Pro/.eftwirklichkeit und Gerichtsberichterstattung, 1995; Hainiti, Grofte Straprozesse und die
Macht der Medien, 1997; Dlling y otros, Kriminalberichtcrstattung in der Tagespresse, 1998.
Los derechos personalsimos
del i m p u t a d o tambin deben ser observados p o r la prensa, la radio y la televisin. E n general, se impone que en cada caso particular se deba efectuar u n a justa ponderacin, orientada p o r
el principio de proporcionalidad, entre los derechos personalsimos del
a u t o r punible (arts. 1 y 2, I, GG) y la libertad de informacin periodstica.
Ante todo, de los 22-24, KUG, no resulta ningn derecho absoluto de
informar. E n particular, se d e b e diferenciar (LAMPE, NJW 73, 217; OSTENDORF, GA 80, 445; BORNKAMM, NStZ 83, 102):
ral s o b r e t o d o s l o s d e t a l l e s . S l o e n el c a s o d e d e l i t o s i m p o r t a n t e s p a r a la
h i s t o r i a c o n t e m p o r n e a e x i s t e , d e f o r m a a n l o g a al 2 3 , I, 1, K U G , u n a
e x c e p c i n a la r e g l a d e l a n o n i m a t o .
Despus de la condena,
e n c o n c o r d a n c i a c o n el B V e r f G , h a y q u e d i f e r e n c i a r t a m b i n d e s d e la p e r s p e c t i v a t e m p o r a l : e n c a s o d e i n f o r m a c i o n e s
a c t u a l e s s o b r e h e c h o s p u n i b l e s g r a v e s , e n g e n e r a l , m e r e c e la p r i o r i d a d el
i n t e r s d e i n f o r m a c i n d e la o p i n i n p b l i c a f r e n t e a la p r o t e c c i n d e la
i d e n t i d a d d e l a u t o r p e n a l . P e r o t a m b i n a q u la i n f o r m a c i n d e b e r e s p e t a r el " m b i t o d e la v i d a m s n t i m o e i n v i o l a b l e " ; p o r e l l o , l a s m e n c i o n e s
d e l n o m b r e u o t r o s d a t o s q u e r e v e l e n la i d e n t i d a d d e l a u t o r p e n a l " n o
s i e m p r e " s o n a d m i s i b l e s . E n c a m b i o , la d e s c r i p c i n d e u n h e c h o p u n i b l e
q u e d a t a y a d e s d e h a c e t i e m p o e s i n a d m i s i b l e c u a n d o a f e c t a al a u t o r r e n o v a d a y a d i c i o n a l m e n t e y, a s , p o n e e n p e l i g r o s u r e s o c i a l i z a c i n . s t e e s
el c a s o , p . e j . , c u a n d o d e s p u s d e l c u m p l i m i e n t o d e la e j e c u c i n d e la p e n a e n u n d o c u m e n t a l d e t e l e v i s i n s e e x h i b e , al c o m e n z a r , u n a f o t o g r a f a
d e l a u t o r y a lo l a r g o d e l p r o g r a m a e s m e n c i o n a d o u n a y o t r a v e z p o r s u
n o m b r e (sentencia "Lebach", BVerfGE 35, 202; s o b r e esto, en general,
128
H O F F M A N N - R I E M , JZ
75,
469).
Las lesiones a los derechos personalsimos por medio de la prensa pueden ser resistidos
con una medida de no innovar segn los 823, 1, y 1004, BGB (dado el caso, a travs de una
disposicin provisional) y con la accin de reparacin de los daos (BORNKAMM, NStZ 83,
107). Contra informaciones de prensa anlogas de la fiscala se puede proceder conforme a
los 23 v ss., EGGVG (Koblenz. StrV 87, 430; Hamm NStZ 95, 412), y, dado el caso, conforme al 839, BGB. En cambio, el BVerwG (NStZ 88, 513; NJW 92, 62) considera procedente
la va jurdica administrativa.
La prohibicin, contenida en el 353d, n" 3, StGB, de hacer pblicas las acusaciones y
otros documentos oficiales de un procedimiento penal o de un procedimiento para la aplicacin de una multa, antes de su discusin enjuicio pblico o antes del cierre del procedimiento, siive, en primer trmino, a la proteccin de la serenidad de los intervinientes en ese procedimiento y, con ello, slo indirectamente, tambin a la proteccin de los derechos
personalsimos del imputado. Sin embargo, de esa prohibicin de publicidad no se puede deducir, como tampoco del 22 y ss., KUG, o del 169, Ia frase, GVG, la facultad ilimitada de
difusin de la prensa durante y despus del juicio, dado que la proteccin de la identidad del
imputado (prescindiendo de acontecimientos significativos de la poca), regularmente, merece ya la prioridad segn el Derecho constitucional frente a la necesidad de informacin de la
opinin pblica (KERSCHER, 293). Cf., tambin, el 353d, n" 1 y 2, StGB, y 174, III, GVG. Sobre la crtica del ineficaz 353d, n" 3, StGB, TOBBENS, GA 83, 97.
La cuestin de si es conveniente regular de modo ms preciso los derechos y obligaciones
de los medios, y, as, mejorar la proteccin jurdica del particular, fue objeto de las 58" Jornadas de los juristas alemanes de 1990, con un informe de STRNER y ponencias de HERRMANN y
WENZEL. Las conclusiones estn publicadas en NJW 90, 2991 y siguiente. En cuanto al problema del prejuzgamiento a travs de los medios que, sin embargo, no slo afecta los derechos personalsimos del imputado, sino tambin la imparcialidad del tribunal, cf. supra 9,
III, as como ROXIN, NStZ 91, 153.
129
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S o b r e las r e c o m e n d a c i o n e s de las J o r n a d a s de Defensa existen, desde 1984, colecciones d o c u m e n t a l e s en la serie de publicaciones de las asociaciones de defensores penalistas. Sobre la jurisprudencia acerca del derecho de defensa en/materia
penal, informa Mller, NStZ 95, 378; 96, 370; 97, 2 2 1 , 327, 424.
'
130
131
A. La s i t u a c i n p r o c e s a l del d e f e n s o r
I. La n e c e s i d a d d e d e f e n s o r e n el p r o c e s o penal a l e m n
La estructura del procedimiento penal alemn (cf. sttpra 17) no le
asigna al defensor la m i s m a posicin central que la que le corresponde en
el procedimiento de partes del proceso penal anglosajn. Incluso se po-
132
dra preguntar para qu se necesita, despus de todo, un defensor especial, si ya la fiscala y el tribunal estn obligados a investigar de oficio todas las circunstancias de descargo. En tales reflexiones, que han contribuido al desarrollo original dbil de los derechos de defensa en la StPO,
existe una confusin capciosa de concepto y apariencia: aquello que debera ser no se concreta, por esa causa, en cada caso particular. La fiscala y
el tribunal pueden pasar por alto circunstancias de descargo o no apreciarlas debidamente en toda su extensin, a pesar de poner de s su mejor
voluntad para reunir todos los elementos de la investigacin, debida, precisamente, a su deber de investigar por completo los hechos. Para establecer el equilibrio hace falta aqu un defensor como polo opuesto al juez y
a la fiscala, que acte exclusivamente en favor del imputado. El defensor
debe controlar la justicia orientada hacia una realizacin rpida del procedimiento y al descubrimiento de la verdad material y provocar que los
resultados hallados sean puestos en duda una y otra vez hasta la inclusin
de todos los puntos de vista. Como garante para el imputado del respeto
de la presuncin de inocencia conforme al Estado de Derecho (art. 6, II,
MRK), el defensor es irrenunciable, por lo menos en todas las inculpaciones de delitos de gravedad (cf. BVerfGE 38, 105; 39, 156; 39, 238); pues, la
mayora de las veces, el mismo imputado no est en condiciones suficientes de responder a las necesidades de su propia defensa, ni por su capacidad intelectual y profesional, ni a causa de su situacin personal (con frecuencia carece de recursos o est cumpliendo prisin preventiva). A esto
hay que agregar que nuestro ordenamiento jurdico tampoco permite la
condena del culpable a cualquier precio, sino, nicamente, a travs del
respeto de la legalidad formal del procedimiento, esto es, bajo la observancia de todas las reglas del procedimiento -que estn al servicio de la
proteccin de sus derechos fundamentales y de su status activo como sujeto procesal-. Si aqu el acusador y el tribunal cometen un error, el imputado, como lego jurdico, slo puede hacer valer sus derechos procesales
con ayuda de un defensor. Por tanto, se puede decir: tambin en un tipo
de procedimiento que no est organizado como proceso de partes y que se
basa en el principio de investigacin, se lesiona el Estado de Derecho si la
defensa no est dotada de facultades amplias y autnomas. Por ello, las limitaciones de la posicin de defensor siempre son graves1 .
1
Cf. la introduccin del 257a, a travs del cual el defensor puede ser limitado a la formulacin escrita de requerimientos, o el proyecto del Consejo Federal (Bundesrat) sobre una
segunda ley para la descongestin de la administracin de justicia (Boletn parlamentario,
Dicta Federal [BT-Drucks.] 13/4541, sobre esto FRISTER, StrV 97, 150), para mencionar slo
unos pocos ejemplos.
133
La concepcin ms amplia de esta clase reside en el principio que rige los contratos (autonoma de la voluntad), desarrollada por LDHRSSEN (LR, 24a ed., previo al 137 y 137 y
ss.), que niega todo componente de Derecho pblico de la defensa penal y la interpreta como
contrato de gestin de negocios ajenos del Derecho civil. De acuerdo con ello, el defensor est sujeto por completo a las instrucciones de su mandante, a menos que los 134 y 138, BGB,
establezcan un lmite. Ese lmite es trazado de tal modo que al defensor le "estn prohibidos
el engao, las afirmaciones falsas, las falsificacin de documentos, la difamacin y la calumnia" (LR, 24;' ed., nm. marg. 140, previo al 137). Adems, son calificadas de punibles las
afirmaciones falsas del defensor que representan "autora nica o autora mediata" ( 258,
StGB). Por el contrario, una colaboracin mendaz con el imputado debe ser impune (LR, 24''
ed., nm. marg. 141, previo al 137). Esta concepcin, muy cerrada ideolgicamente, es difcil de conciliar con el Derecho vigente, pues una defensa necesaria impuesta al imputado en
contra de su voluntad (cf. infra B) difcilmente se pueda explicar desde el principio de la autonoma de la voluntad y porque las regulaciones de la StPO a menudo son contrarias a una
representacin del imputado a travs del defensor (sobre LDURSSIIN cf. tambin BARTON, StrV
90, 237).
3. Primeramente, en lo que concierne a la teora del rgano, una obligacin oficial de la defensa, segn ella supone, no puede fundarse, de manera alguna, en el 1, BRAO2; pues, en primer lugar, una disposicin de
esta clase, que regula el ejercicio de la profesin, no puede prejuzgar la posicin jurdico-procesal del abogado; en segundo lugar, ella no podra re-
2
Con mayores detalles sobre todo esto, Arbeitskreis Strafprozefireform (Grupo de trabajo
para la reforma del proceso penal), Die Vert., 1979, 37; DORNACH, 1994, 41.
134
guiar, desde luego, la posicin jurdica del profesor universitario como Defensor penal; en tercer lugar, ella tambin rige para el abogado del derecho civil, el que de modo indiscutible es un claro representante de los intereses de parte; y, en cuarto lugar, del concepto de rgano no se puede
derivar nada ms que la circunstancia de que el abogado tiene una funcin en la administracin de justicia, lo que nadie negar.
Sin embargo, de forma similar, tambin carece de fundamentos legales la teora de los intereses de parte cuando se la interpreta de modo tal
que el defensor no tiene otra funcin que representar al imputado en la
salvaguarda de sus intereses, definidos por l mismo y por razones personalsimas. Del 140 resulta claramente que la ley no considera a la defensa penal como una cuestin privada del imputado, sino que le coloca de
oficio la asistencia de un defensor en la totalidad de los casos de mayor
gravedad y, adems, dada cualquier circunstancia que complique la defensa en forma considerable, quiera o no el imputado. Pero si, en los casos
graves, no se trata en absoluto de saber si el imputado est interesado en
un defensor o no lo est, ste no puede estar all slo para obrar exclusivamente en el inters subjetivo del imputado.
Por otra parte, numerosas disposiciones de la StPO demuestran que el
defensor no es precisamente representante del imputado ( 230, 240, II,
y 257, cf. detalladamente la 24" ed., 19, A, II, 3).
En electo, la jurisprudencia ms reciente reconoce al defensor como representante del
acusado cuando ste no est presente en el juicio oral o cuando por otros motivos (p. ej., a
causa de taita de capacidad procesal) no est en condiciones de formular un requerimiento
(p. ej., de recusacin del tribunal). "l es el abogado elegido por su mandante. Nadie podra
apreciar mejor que l los presupuestos legales y las consecuencias de la recusacin de un juez"
(BGHSt 41, 69 [72]). En rigor, esta jurisprudencia ms reciente solamente afirma la independencia del defensor, debido a que su poder ele representacin no se deriva de una autorizacin
del acusado.
Del mismo modo BIUJI.KF., 1980; en forma distinta, las teoras sobre la defensa desde
el punto de vista del Derecho constitucional, cf. HAMM, NJW 93, 289, y GSSI-I., ZStW 94
(1982), 5.
135
De ello resulta que, por un lado, cumple una funcin pblica debido a
que, tcticamente, hace valer la presuncin de inocencia (y, dado el caso,
tambin todas las circunstancias que favorecen al culpable) y, en sentido
jurdico, garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento. El Estado tiene un inters en ambas funciones, si quiere ser reconocido como
Estado de Derecho; y el defensor sirve a ese inters. Pero, al mismo tiempo, el defensor sirve con ello, en una suerte de armona preestablecida, exclusivamente al inters del imputado, en la medida en que ese inters se
dirija a ser defendido de la mejor manera posible. Se puede decir, si se
quiere acudir a los trminos usuales, que el defensor est llamado exclusivamente a hacer valer los intereses de defensa del imputado, legitimados
por la ley, y en esa funcin es rgano de la administracin de justicia (de
forma similar VEIILING, StrV 92, 86), con lo cual se suprimira la contradiccin de las teoras en una sntesis ms elevada.
Esta clasificacin del defensor como rgano de la administracin de
justicia, al exclusivo sencio de los intereses del imputado admitidos legalmente, trae consigo fuertes rasgos propios del Estado social, incluso paternalistas. Pues esta ayuda le es impuesta al imputado aun en contra de
su voluntad. As, cuando ello sirve para el descargo, el defensor puede formular requerimientos de prueba -p. ej., para la declaracin de testigostambin contra la voluntad del imputado, quien quiz quiere encubrir a
la persona a interrogar; asimismo, puede solicitar el examen del estado de
salud mental del imputado ( 81), aun cuando ste se considere normal v
no quiera saber nada de una observacin en un establecimiento psiquitrico; l puede, incluso, solicitar la absolucin aunque el acusado se haya
declarado culpable incorrectamente (cualquiera que sea el motivo). Una
excepcin a esta regla la constituye el 297 (el defensor no puede interponer recursos contra la expresa voluntad del imputado). Por el contrario, el principio segn el cual el abogado puede renunciar a posibilidades
de defensa nicamente con el consentimiento del imputado -de l resulta el 302, II- no implica una excepcin semejante; de l slo se infiere
que el defensor nicamente puede actuar en beneficio de su cliente.
5. Del ideal aqu desarrollado pueden ser derivadas conclusiones fundamentales:
a) el defensor no puede ejercer esa representacin subjetiva de los intereses del imputado ms all del lmite del abuso. Tales comportamientos
no estn cubiertos, de antemano, por la funcin del defensor. Quien sabotea el procedimiento, p. ej., ayudando al imputado a fugarse, no presenta
hechos de descargo, ni hace valer los derechos del imputado. El que "con
el fin de demorar el proceso" formula requerimientos de prueba ( 244,
III, 2) o con pedidos de recusacin "manifiestamente slo demora el procedimiento o slo persigue fines extraos al procedimiento" ( 26a, I, 3),
ya no puede invocar, ante semejante obstruccin, que hace valer los derechos de ofrecer prueba y de recusar. Quien presenta declaraciones testimoniales o documentos cuya falsedad le es conocida acta fuera de las
1 unciones que tiene que cumplir. Todos estos lmites no resultan nica-
c) Como rgano de la administracin de justicia, obligado exclusivamente hacia el imputado, el defensor slo tiene que hacer valer las circunstancias que hablan a su favor y ayudarlo en la amplia defensa de sus
derechos procesales. Por consiguiente, la obligacin de veracidad y la prohibicin de entorpecimiento estn complementadas por un deber de abogar que el legislador ha asegurado jurdico-penalmente a travs de la obligacin especial de guardar silencio ( 203,1, 3, StGB). Una defensa ptima
slo es posible sobre la base de una relacin de confianza entre defensor
e imputado. El legislador toma en cuenta esto, entre otras cosas, al concederle al imputado el defensor de su eleccin y, por cierto, por regla general, incluso en el caso del nombramiento de un defensor necesario ( 142,
I, 2, 3).
d) El arte de la defensa consiste en armonizar, en el caso concreto, las
exigencias, a veces opuestas: el defensor debe abogar con los mejores medios a su alcance, sin faltar nunca a la verdad o entorpecer pero, adems,
sin infringir su obligacin de guardar silencio. Por tanto, si, p. ej., el acusado le ha hecho una confesin a solas al defensor, ste puede, no obstante, solicitar la absolucin cuando las pruebas presentadas al tribunal no
son suficientes para condenar, bajo la indicacin de esta circunstancia; su
obligacin de abogar le exige incluso eso. En ello no existe ningn reparo
desde el punto de vista tico-jurdico 5 , pues la ley exige tambin la absolucin del culpable cuando su culpabilidad no puede ser probada por medios acordes con el ordenamiento procesal. Por esa razn, si el defensor
pusiera en conocimiento del tribunal la confesin, en contra de la voluntad de su mandante, no slo descuidara groseramente su obligacin de
abogar, sino que tambin sera punible conforme al 203, StGB. En todo
caso, si su consciencia le impide solicitar la absolucin, l podra renunciar a su mandato, sin especificacin de los motivos. Por el contrario, en
un caso semejante, el defensor no puede declarar en su alegato, p. ej., que
debido a numerosas conversaciones con su mandante est completamente convencido de su inocencia. Eso se opondra a su obligacin de decir
verdad, dado que as se convertira activamente en fuente de informacin
de un modo que induce a error al tribunal, p. ej., cuando el defensor afirma que en las conversaciones preliminares con su cliente no ha tomado
conocimiento de nada que se oponga a su inocencia. Las funciones y derechos del defensor son expuestas luego en particular, ms detalladamente, en el mbito tensionado de las obligaciones delineadas a travs de su
posicin procesal (cf. infra E).
136
Est muy discutida la cuestin de si -ms all de los lmites regulados legalmente hasta
ahora- hay un lmite general de abuso para derechos procesales. Fundamental sobre esto U.
WF.BF.R, G 75, 290, y NIEMOLL.ER, StrV 96, 501; completa indicacin bibliogrfica en NIEMOLLER, notas a pie 12-14. ste responde afirmativamente a una prohibicin general de abuso
del Derecho reforzada con sancin. REBMANN (NStZ 84, 241) y KRPIL (ZRP 97, 9; JR 97, 315)
estn a favor de una clusula legal de abuso que justifique la desestimacin de requerimientos que, evidentemente, no contribuyen en nada al descubrimiento de la verdad. No obstante,
crtico frente a una clusula general de abuso del Derecho, KEMPE, StrV 96, 507, con mayores
detalles; KHNE, StrV 96, 684. RPING, JZ 97, 865, sostiene la opinin, digna de preferencia,
de que, por cierto, el abuso recibe su importancia jurdica de actos procesales particulares,
pero que, como tal, no conduce a la caducidad del derecho de intervencin. Por consiguiente, ante un supuesto de abuso del Derecho, dado el caso, el tribunal podra rechazar un requerimiento de prueba, desestimar una pregunta o privar de la palabra. Sin embargo, de esta forma, el imputado no perdera su derecho a formular requerimientos y preguntas o a poder
hacer aclaraciones.
b) De estas circunstancias se infiere tambin la opinin sobre la discutida 4 obligacin de decir verdad del defensor. Con una mentira no se hace
valer hechos de descargo, ni derecho alguno. En efecto, la pretendida facultad de mentir del defensor siempre resulta fundada en el hecho de que
el imputado tiene un derecho a mentir que, consecuentemente, tambin
debera poder hacer valer el defensor como representante de sus intereses
(OSTENDORF, NJW 78, 1349). Pero el imputado no tiene un derecho semejante; el privilegio de favorecimiento personal (encubrimiento de s mismo), concebido slo para su persona, que lo ayuda a que no se le aplique
una pena, reside en el plano de una exculpacin excluyeme de la punibilidad (que en este caso conduce a la atipicidad), no en el plano de la justificacin. De lo contrario, l debera ser instruido de acuerdo al 136 sobre la posibilidad de mentir, conclusin que todava nadie ha apoyado.
Tampoco ha inferido nadie todava, de la circunstancia de que el imputado puede huir exento de castigo, la admisibilidad de la ayuda a la fuga por
parte del defensor. Distinto es el hecho de que el defensor pueda informar
de forma neutral al imputado sobre la no punibilidad de las negaciones
contrarias a la verdad y que no pueda revelar las eventuales mentiras de
aqul. Pero esto resulta de sus deberes de asesorar jurdicamente y de discrecin, por tanto, de su relacin con su mandante, y slo indica los lmites del deber de decir verdad, no la inexistencia de tal deber.
4
Fundamental BOITKE, ZStW 96 (1984), 726. Cf. ZJ?-LDERSSEN, 24:' ed., 137, nm.
marg. 141; AAT-STERN, comentario previo al 137, nm. marg. 78.
137
138
3. La posicin
jurdica
de los sujetos
del
proceso
$ 19. Defensor
asistentes
139
correcto trazar el lmite ya en u n a pena privativa de libertad de m s de seis meses sin suspensin condicional (cf. 56, 111, StGB) (as tambin Kln StrV 86, 238) p o r q u e , de ese m o d o , se
tiene en cuenta c u a n t o antes el m a n d a t o de la defensa razonable del a c u s a d o . C u a n d o KRF.Y,
1, n m . marg. 686, considera que esta postura no es "pertinente" debido a q u e el 140, II, est
c r e a d o p a r a "situaciones de excepcin", pasa p o r alto q u e u n a pena privativa de libertad de
m s de seis meses que no se suspende, y que de todos m o d o s no est c o m p r e n d i d a p o r el
140, I, es, todava, poco frecuente e importa u n a injerencia grave que, precisamente p o r ello,
torna necesaria la defensa de un a b o g a d o , p o i q u e la fijacin de fines preventivos existentes
detrs de la denegacin de la suspensin necesita de un control jurdico. Tambin en el sup u e s t o de un h o m i c i d i o culposo, la mayora de las veces se debe afirmar la gravedad del hec h o (LG Bayreuth StrV 93, 181; HKRZIG, NJW 80, 164).
La dificultad de la "situacin fctica v jurdica" se presenta en caso de que haya problemas
de capacidad de culpabilidad y, a d e m s , c u a n d o la defensa slo es posible con el conocimiento de los elementos de las actas depositadas ante el tribunal (p. ej., si existe contradiccin entre las declaraciones testimoniales). Ello, pues el derecho a examinar los autos le corresponde
n i c a m e n t e al defensor y no al i m p u t a d o ( 147). Tambin es difcil la situacin jurdica cuando diferentes instancias judiciales sostienen distintas opiniones jurdicas (LG Bonn StrV 86,
246), c u a n d o el p r o c e d i m i e n t o es especialmente complejo a causa de su extensin (Stuttgart
StrV 87, 8), c u a n d o por la envergadura de los hechos es a c u s a d o ante el tribunal de escabinos
a m p l i a d o o la fiscala ha interpuesto recurso de apelacin contra la sentencia absolutoria
(Frankfurt StrV 90, 12; Dusseldorf StrV 90, 487).
Para el juicio oral a n t e el tribunal de casacin no rige el 140, I. No obstante, aqu tambin, c o n f o r m e al 140, II, en "casos graves" es indispensable el n o m b r a m i e n t o de un defensor de oficio 1 . Se discute si el 140, II, es aplicable directa o a n l o g a m e n t e al proceso de ejecucin o en el proceso de ejecucin de p e n a s privativas de libertad, o no es aplicable en l de
m o d o alguno (Bremen StrV 83, 187, con c o m e n t a r i o de SCHYVFNN). Los mejores f u n d a m e n t o s
hablan a favor de u n a aplicacin analgica. As tambin: KG StrV 84, 502; DAHS/FF.IGUN, NStZ
84, 66.
Existe una falta de capacidad para defenderse a s mismo, p. ej., c u a n d o al ofendido le ha
sido designado un a b o g a d o ( 397a, 406g, III y IV) o tambin, d a d o el caso, c u a n d o ha sido
n o m b r a d o por el ofendido m i s m o (Kln NStZ 89, 542), o si el actisado no sabe leer y escribir
satisfactoriamente (Celle StrV 83, 187), o c o m o extranjero no d o m i n a suficientemente el idioma alemn
, o no est del todo familiarizado con el Derecho alemn (LG H a n n o v e r StrV 87,
382). Tambin existe falla de capacidad para defenderse c u a n d o el a c u s a d o no es procesa 1m e n t e incapaz (en ese caso debe ser sobresedo - p o r lo m e n o s t e m p o r a r i a m e n t e - ) , pero su capacidad procesal est tan d i s m i n u i d a que su dficit debe ser c o m p e n s a d o por un defensor (entre otros, m s d e t a l l a d a m e n t e FISCIIFR, NStZ 94, 316). Segn el 140, II, 2, se debe acceder al
pedido de un i m p u t a d o sordo o m u d o de n o m b r a r un defensor oficial (sobre los motivos de
esta regulacin, WFRNF.R, NStZ 88, 346; R. HAMM, NJW 88, 1820).
Si no se presentan los p r e s u p u e s t o s de la defensa necesaria, para el i m p u t a d o q u e no puede pagar un defensor existe la posibilidad de recurrir a un asesoramiento gratuito conforme
a la Ley de ayuda p a r a a s e s o r a m i e n t o del 18/6/1980 (ver, en particular, KIINH, n m s . m a r g s .
89 y siguientes). El "grupo de trabajo para la reforma procesal penal" va m s all de ello v propone c o n c e d e r a todos los i m p u t a d o s , en caso de conveniencia, el derecho a e n c o m e n d a r la
defensa a una persona elegible c o m o defensor A expensas de la caja estatal ( 3, I y II, del proyecto). Otras p r o p u e s t a s sobre la ampliacin de la ayuda para las costas procesales en el proceso penal en Ru-K, StrV 81, 460. Los 397a y 404, V, introducidos por la ley de proteccin a
6
KG StrV 82, 412; LG O l d e n b u r g StrV 83, 236; Dusseldorf NStZ 84, 43; Karlsruhe StrV
92, 213; Dahs, NJW 78, 140; Wasserburg, GA 82, 318.
7
Frankfurt StrV 92, 220, con c o m e n t a r i o de TEMMING; Frankfurt StrV 95. 628.
BGHSt 6, 199; H a m b u r g NJW 78, 1172; Stuttgart StrV 8 1 , 6 1 1 ; H a m m NStZ 82, 298;
Frankfurt StrV 83, 497; Celle MDR 86, 164; BayObLG NStZ 90, 250.
1
' BVerfGE 46, 202, con resea de DAHS, NJW 78, 140; PF.TKRS, JZ 78, 230; de forma similar EuGMR NStZ 83, 373, con c o m e n t a r i o de STOCKFR. Propuestas concretas sobre esto en
HANACK, Dnnebier-FS,
1982, 301 (cf., tambin, infra 53, H, 2).
10
Zweibrcken NStZ 86, 135; KRF.Y, I, n m . m a r g . 686, quien, sin e m b a r g o , s i e m p r e afirm a la gravedad del hecho a partir de los dos aos.
12
KG StrV 86, 239; j u r i s p r u d e n c i a constante; restrictivo H a m m NStZ 90, 143; Kln NJW
91, 2223; H a m m StrV 95, 64.
140
la vctima, del 18/12/1986, disponen ahora que al acusador adhesivo, en determinados casos
(ver en particular 397a, 1, 1), y en el procedimiento por anexin al solicitante y al procesado, siempre, se les debe otorgar una ayuda para las costas del proceso conforme a las mismas
disposiciones que rigen en los litigios del Derecho civil. Sobre el requerimiento, necesario para ello en cada caso, decide el tribunal que se ocupa de la causa a travs de un auto irrecurrible ( 397a, II, y 404, V, 3). Sobre Derecho comparado MLLER, Das "right lo counsel" des mitlellosen Beschuldigten, 1989. A favor de la ampliacin de la defensa necesaria MLUR-DIETZ,
Dnnebier-FS, 1982, 90.
141
recho a examinar los autos; tampoco puede reclamar honorarios de abogado (BVerfG NStZ
88, 282).
""
para los abogados que son admitidos ante el BGH; ellos slo pueden actuar ante el BGH, ante los otros tribunales superiores de la Federacin,
ante la Sala conjunta de los tribunales superiores y ante el BVerfG: 172,
BRAO.
142
seo legtimo del acusado de designar el abogado de su confianza, ello puede fundar la existencia de parcialidad (BayObLG StrV 88, 97).
Los deseos de reforma hacen hincapi en acercar, en lo posible, el nombramiento del detensor necesario a la libre eleccin del defensor: nombramiento inmediato de defensor en todos los casos de prisin, nombramiento de defensor ya en el procedimiento preliminar, tambin a solicitud del imputado (ver, en particular, HAIIN, 1975, 100). WELP, 1978, 101, propone
que al imputado le corresponda en todos los casos, incluso, un defensor de su eleccin a quien
el Estado le debera pagar, en el momento de la aceptacin del mandato, los honorarios acostumbrados para un defensor de eleccin. En cambio, l rechaza todo nombramiento de defensor contra la voluntad del imputado. Pero, por cierto, sin razn (con ms detalles HIUNKKK, 1984, 313, 385), pues con ello aumentara la probabilidad de una condena injustificada a
causa de la autonoma procesal que tambin tiene el imputado obstinado. Sin embargo, esto
se opone al principio del Derecho procesal alemn de investigar la verdad tambin en tavor
del imputado, aun en contra de su voluntad ( 160, II, y 244, II).
143
Por lo d e m s , pueden ser elegidos los docentes de Derecho de las universidades a l e m a n a s (por ende, tambin los de las universidades tcnicas); finalmente, tambin otras personas, pero stas slo con autorizacin
del tribunal y si se trata de un caso de defensa necesaria, n i c a m e n t e
c u a n d o el elegido tambin podra ser n o m b r a d o para la defensa; de lo
contrario, slo en c o m p a a de u n o de stos ( 138, II).
En la prctica el 138, II, es interpretado de forma restringida. En general, los tribunales parten de la base de que Lina persona que no es abogado (por ms que sea jurista) no posee la capacidad especial, necesaria para una autorizacin para ejercer la defensa (Karlsruhe
NStZ 87. 424).
b) Pueden ser nombrados los abogados y, en lo posible, aquellos que estn admitidos ante un tribunal de la circunscripcin judicial. El n o m b r a miento es realizado por el presidente ( 142, I; ver, en particular, supra C,
2) y abarca, en principio, no slo el procedimiento de primera instancia,
sino tambin toda la apelacin (RGSt 40, 4; RG JW 26, 1215; H a m m NJW
70, 440, con mayores detalles), adems, la interposicin y fundamentacin del recurso de casacin (discutido), pero no el juicio oral ante el tribunal de casacin (BVerfG NJW 78, 151); cf. WASSERBURG, GA 82, 304.
13
Dusseldorf StrV 83, 269; 95, 454; Kln StrV 84, 147; 90, 257; Zweibrcken StrV 84, 148;
BavObLG StrV 85, 6.
La posibilidad prevista en el 142, II, de nombrar como defensores de oficio a licenciados que se desempean desde hace por lo menos 15 meses en el servicio preparatorio, ya no
tiene ningn significado en la prctica, debido al acortamiento y a la reestructuracin del
sendeio que tienen que prestar los licenciados. De todos modos, para los procedimientos de
primera instancia ante el LG, los licenciados no pueden ser nombrados defensores de oficio
( 140, I, n" 1; 142, I, II; BGH StrV 89, 465). Por el contrario, el BGH ha declarado admisible que un licenciado, que conforme al 53, BRAO, ha sido nombrado sustituto general de un
abogado (eso es ya posible despus de doce meses, 53, IV, 2, BRAO), pueda, en esa calidad,
desempear tambin la funcin de un defensor necesario (BGH NJW 75, 2351; BayObLG StrV
89, 469). Pero un asesor a quien no se le permite ejercer como abogado, tampoco puede ejercer la defensa como sustituto de un abogado (BGHSt 26, 319).
4. Prohibicin d e la d e f e n s a mltiple
Para evitar colisiones de intereses, u n defensor no puede defender sim u l t n e a m e n t e a varios i m p u t a d o s por el m i s m o hecho, ni a varios impu-
A pesar de la limitacin legal que resulta actualmente de la prohibicin de la defensa mltiple, la disposicin del 146 es tambin desacertada desde el punto de vista poltico-jurdico
y atenta fuertemente contra el ejercicio profesional de la abogaca. Por ello, debera ser interpretada en forma restringida y no extensivamente, en oposicin a la jurisprudencia precedente. De todos modos, en adelante el BGH ha exigido equilibrar mesuradamente la "aspiracin
de evitar, en lo posible, un conflicto de intereses que se presenta en caso de que exista un nico defensor" y la necesidad "de una limitacin del ejercicio libre de la abogaca, que no sea tan
riguroso". En ese sentido, ante una infraccin al 146, para que prospere un recurso de casacin, el BHGSt 27, 22, ha requerido la comprobacin de una colisin de intereses concreta
(comentario afirmativo de K. MEYUR, JR 77, 212). Las preguntas aisladas de un defensor en
favor de un coacusado no se oponen al 146 (BGH MDR/H 82, 449). No se atenta contra el
146 cuando un abogado mantiene conversaciones iniciales con varios imputados, sin haber
decidido todava a quin quiere defender (Dusseldorf StrV 84, 106). Conforme a la clara voluntad del legislador, en aplicacin adecuada del 146, no es admisible excluir a un defensor
a causa de otro conflicto de intereses no regulado legalmente (Dusseldorf NStZ 91, 352).
Sobre el rechazo de defensores que no pueden ser admitidos como tales, cf. 146a.
144
145
5. R e v o c a c i n d e l d e f e n s o r d e oficio
Un defensor no es excluido en ningn caso en virtud de la ley, ni puede ser r e c h a z a d o p o r la fiscala. Tampoco el acusado puede rechazar u n
defensor q u e se le ha n o m b r a d o ; l slo puede elegir otro defensor y, de
esta m a n e r a , lograr q u e el n o m b r a m i e n t o deba ser revocado ( 143). Sin
embargo, si la relacin de confianza entre el i m p u t a d o y su defensor de
olicio est destruida por divergencias de opiniones sobre la conduccin de
la defensa ( H a m m StrV 82, 510; Dusseldorf StrV 93, 6) o p o r u n a d e n u n cia penal realizada p o r el defensor contra su m a n d a n t e (BGHSt 39, 310),
se debe n o m b r a r otro defensor a pedido de parte (de lo contrario es procedente la casacin conforme al 338, n" 8; cf. infra 42, E, IV); esto rige
tambin c u a n d o el defensor (y n o el acusado!) solicita la revocacin p o r
ese motivo (igualmente H a m m NJW 75, 1238; de otra opinin Frankfurt
NJW 71, 1851; sobre esto SEIBERT, NJW 71, 2274). De todos modos, se de-
to de que el d e b e r de asistencia para el acusado y de realizacin acelerada del p r o c e d i m i e n t o exige el n o m b r a m i e n t o de defensores de oficio ya
c u a n d o n i c a m e n t e se "perfila el peligro de q u e el defensor n o puede o ...
no quiere t o m a r las m e d i d a s necesarias p a r a la realizacin del juicio
146
.?. La posicin
jurdica
de los sujetos
del
$ 79. Defensor
proceso
oral" 14 . En realidad, es imposible admitir que un proceso de larga duracin no pueda ser terminado slo porque el defensor elegido renuncia a
su mandato poco antes de la finalizacin y el defensor de oficio que se
nombra ( 145, I) no esta al tanto del asunto. Por otra parte, la prctica
actual es imponer al imputado un defensor de oficio con pleno poder en
el proceso (!), a pesar de la existencia de un defensor elegido, situacin difcil de conciliar con el texto del 143 (por ello, a favor del derecho de queja contra un defensor necesario impuesto, tambin Frankfurt StrV 87,
379). En el pasado esta prctica ha impedido tambin, con cierta frecuencia, una defensa efectiva; pues en cuanto el imputado, su defensor elegido
y el defensor oficial impuesto no se pueden poner de acuerdo en una estrategia, el defensor obligatorio, apartado de la confianza y de la informacin de su cliente, tiene pocas probabilidades de proteger efectivamente
sus derechos fundamentales. l mantiene en pie tan slo la apariencia de
un defensor reglamentario y justifica para los tribunales la tentacin permanente de conducir el procedimiento sin suspensin tambin en caso de
impedimentos a corto plazo del defensor elegido, la mayora de las veces
mejor informado.
Ante la probabilidad de una d u r a c i n extensa del p r o c e d i m i e n t o tambin puede ser necesario el n o m b r a m i e n t o de dos defensores necesarios para a s e g u r a r q u e se pueda seguir act u a n d o a u n a n t e la falta temporal de uno de ellos. El p r i m e r defensor necesario p u e d e obten e r este d e r e c h o a travs de la queja (Frankfurt NJVV 72, 1664; StrV 93, 348).
14
As, con referencia al 145,1, BGHSt 15, 306, 309; BGH NJW 73, 1985; Frankfurt NJW
72, 2055; H a m m NJW 79, 1986; LG Koblenz NStZ 95, 250, con resea de WASSERBURG; de otra
opinin SCIIMIDT-LEICHNER, NJW 75, 4 2 1 ; restrictivamente Frankfurt StrV 86, 144.
asistentes
147
aceptados por el imputado como sean necesarios para asegurar el procedimiento. En todo caso, en la eleccin del segundo "defensor de resguardo" se debe tener en cuenta, en lo posible, los deseos del acusado 15 .
Si el a c u s a d o es absuelto, el d e r e c h o de reembolso de los gastos originados por la actuacin de un defensor de eleccin no puede ser restringido a los costos de u n a defensa oficial,
en tanto el n o m b r a m i e n t o del defensor olicial no sea la consecuencia del e n d e u d a m i e n t o del
a c u s a d o (BYerfG NStZ 84, 561). Se discute si el detensor de eleccin est obligado a informar
a un d e t e n s o r olicial, que se a a d e d u r a n t e el procedimiento, sobre el curso que lleva el proceso hasta ese m o m e n t o (a favor de ello KG JR 8 1 , 86; en contra BF.UI.KI;, JR 82, 45).
148
cit., 137) se opone a la finalidad de la ley; sin embargo, no se debera renunciar, precisamente, a las mejores posibilidades de investigacin de la fiscala. Frente a ello, el concepto de participacin del 138a, I, n" 1, se debe interpretar extensivamente, de modo tal que, p. ej., en el
proceso contra el encubridor por receptacin, el ladrn no pueda actuar como abogado. Pues,
as como el 60, n" 2, el 138a, I, tambin debe abarcar, ms all de los partcipes en el sentido de los 25 y ss., StGB, a todo el que ha actuado en el hecho en forma punible en la misma direccin que el imputado (cf. infra 26, B, III, 2, a) y, por ello, podra impedir el descubrimiento de la verdad en el proceso por fuertes intereses propios (cf. BGH MDR/H 77, 984;
de otra opinin ULSENHEIMKR, 1975, 111; GOSSEI., 1979, 29); segn el BGH, NJW 84, 316, la
exclusin tambin debe ser posible cuando el abogado no puede ser perseguido penalmente
por su participacin debido a la falta de instancia de persecucin penal. Ya la posibilidad terica de una sancin del tribunal de honor debe justificar la exclusin (discutible); en cambio,
no existe participacin cuando el abogado origin el hecho punible de su mandante por un
consejo jurdico equivocado pero justificable (Stuttgart NJW 87, 2883);
d) cuando su participacin en determinados delitos contra la seguridad del Estado pondra en peligro la seguridad de la Repblica Federal de
Alemania, 138b 16 ;
e) cuando el procedimiento tuviera por objeto un hecho punible conforme al 129a, StGB, y determinados hechos fundasen la sospecha de
que ha cooperado con el mandante en forma punible con respecto al hecho de aqul, 138a, II.
El 138a, II, no se manifiesta acerca de la intensidad del grado de sospecha necesario.
Pero si se acepta la simple sospecha inicial, de modo peligroso para un Estado de Derecho,
16
BF.UI.KE, 1980, 104, exige la supresin de esta disposicin que, segn su opinin, atenta fuertemente contra el derecho a la libre eleccin del defensor; concordantemente JUNKER,
1996, 200.
149
tambin podran ser excluidos abogados cuando ni siquiera puede ser comprobado que podra ser abierto un procedimiento principal (cf. infra 37, B, I). De ah que deba ser exigida,
al menos, una sospecha que no slo haga probable la iniciacin, sino tambin la realizacin
del procedimiento de investigacin (KG NJW 78, 1538).
2. En contra de la jurisprudencia anterior, el BGHSl 42, 94 (con comentario de WEIGEND,
NStZ 97, 47), ha decidido ahora que tambin el nombramiento del defensor necesario puede
ser revocado nicamente con sujecin a los 138a y siguientes. Esta decisin debe ser aprobada: el defensor necesario, en el desempeo de su cargo, no est sujeto a otras limitaciones
distintas a las impuestas a un defensor de eleccin y, por ello, tampoco puede ser retirado de
su cargo con mayor facilidad (RIEK. JR 79, 36; DENCKER, NJW 79, 2176; AK-STERN, 138a,
150
b) cuando el defensor le absuelto en un procedimiento principal que le abierto a causa de las circunstancias que llevaron a la exclusin,
c) cuando un tribunal de honor o profesional no constat violacin culpable alguna de los
deberes profesionales en atencin a las circunstancias que llevaron a la exclusin o
d) cuando a ms tardar un ao despus de la exclusin no fue abierto el procedimiento
principal del Derecho procesal penal o el procedimiento ante el tribunal de honor o profesional, o no fue promulgado un decreto penal.
Una exclusin no puede ser revocada porque el imputado haya sido puesto en libertad.
En casos especialmente complicados la exclusin puede ser mantenida por la duracin de
olio ao, a pesar de que no fue abierto procedimiento principal alguno, ni procedimiento alguno ante el tribunal de honor o profesional ( t38a, 01, 2). Mientras un defensor est excluido, no puede defender al imputado tampoco en otro proceso ordenado legalmente. El detensor excluido no puede visitara imputados detenidos ( 138a, IV). Ms all de ello, un defensor
excluido no puede defender a otros imputados en el mismo proceso; el defensor de presuntos
terroristas tampoco puede defender a ningn imputado en otros procesos que tengan por objeto un hecho punible segn el 129a, StGB ( 138a, V, 1).
151
procesales, sino tambin explicarle la situacin jurdica material. As, puede proporcionarle conocimientos de Derecho, incluso c u a n d o el imputado p u e d a valerse de ellos para eludir la pena alegando, p. ej., la falta de intencin de apropiarse de algo, legtima defensa o un error de prohibicin
inculpable. El defensor infringe la prohibicin de entorpecimiento slo
c u a n d o l m i s m o inventa la declaracin de su cliente o le exige a ste que
formule declaraciones defensivas convenientes contrarias a la verdad: con
ello viciara al i m p u t a d o c o m o medio de prueba y, al menos, incurrira en
u n a pena p o r tentativa de e n c u b r i m i e n t o personal ( 258, StGB) 1 7 . Si el
i m p u t a d o realiza p o r s m i s m o u n a declaracin semejante, el defensor,
que lo sabe, n o puede, sin embargo, d a r a conocer la verdad al tribunal
(obligacin de g u a r d a r silencio); p o r otra parte, l puede exponer con
arreglo a esa declaracin, pero n i c a m e n t e c o m o aquella de su m a n d a n t e
y n o c o m o si se tratara de su propia conviccin, porque, de no ser as,
ofrece m e n d a z m e n t e su persona c o m o garante de que l m i s m o n o h a llegado a saber nada opuesto en las conversaciones previas (obligacin de
callar; de otra opinin OSTENDORF, 1978, 1349; c o m o aqu HEINICKE, 1984,
485; con m a y o r a l c a n c e BEULKE, 1980, 35).
Strajvereitelwig dttrch Strafverteidigei; 1988. Se debe tener presente que el 258, StGB, requiere dolo directo ("intencionalmente o a sabiendas"). Por consiguiente, no existe an encubrimiento personal cuando el defensor expone relatos de su mandante sobre los hechos, cuva veracidad l mismo pone en duda (BGHSt 38, 348). Sin embargo, de all no se debe derivar un
"privilegio general para el defensor" con la consecuencia de que su punibilidad requiera tambin, en la realizacin de otros tipos penales, no ya dolo eventual, sino nicamente dolo directo; el BGH ha negado, en casos de dolo eventual, la existencia de una "causa de justificacin, relevante genricamente, fundada en la observancia de los deberes del defensor" (BGHSt
38, 349). Por consiguiente, el defensor puede presentar al tribunal una declaracin del mandante posiblemente falsa, pero cuando presenta como prueba un documento que tal vez est
falsificado puede incurrir en una pena conforme al 267, StGB -cometido con dolo eventual-'". No obstante, el BGH favorece al defensor, en la medida en que es muv exigente para
considerar reunidos los elementos del dolo eventual; ste slo se presenta "cuando el mandante le ha dado a conocer con mayor o menor claridad... que los medios de prueba estaban fal-
vo PFEIFFER, 1984).
Los problemas prcticos de la defensa, ante todo, tambin cuestiones de tctica y oportunidad, son tratados detalladamente en DAIIS, 5'' ed., 1983.
18
470.
Crtico SCHELTE, StrV 97, 45; VON STEITEN, StrV 95, 606; SCHEFFLER, StrV 92, 299; 93,
152
silicados" (BGHSt 38, 351). En los hechos, esto conduce al reconocimiento de un cierto privilegio para el defensor.
153
19
Hamm NStZ 84, 280; Hamburg StrV 86, 422; Frankfurt StrV 89, 96 (con resea de
WUI.P, StrV 89, 194); 93, 393 (con comentario en contra de TASCIIKE); 93, 397; Karlsruhe NStZ
97, 49; a favor de la constitucionalidad BVerfG StrV 94, 1, con comentario de LAMMER. De otra
opinin, con argumentos convincentes, WEI.P, StrV 86, 446; HIEBE. 1994, 161 v siguientes. A
favor de la revisibilidad en casos de excepcin Hamm StrV 93, 299. Frankfurt StrV 96, 310,
propone admitir siempre una reclamacin ante actos arbitrarios de la fiscala.
154
3. La posicin
jurdica
de los sujetos
del
proceso
El BVerfG20 ha confirmado esta prctica, pero ha establecido una limitacin para el caso de que el defensor necesite examinar los autos con la
finalidad de poder influir efectivamente sobre la resolucin judicial de
prisin (sobre las consecuencias prcticas BOHNERT, GA 95, 468). Tambin una decisin del EGMR (StrV 93, 283) deja entrever que la opinin
dominante es objetable, al menos cuando se trata de la imposicin de la
prisin preventiva (al respecto SCIIMITZ, 1993; ZIEGER, 1993). Ms all de
ello, la vista del protocolo sobre los actos instructorios en los que el defensor tena derecho a estar presente no puede serle negada nunca ( 147,
III). Si, no obstante, esto sucede, est concedida la va legal conforme a
los 23 y ss., EGGVG 21 . A su requerimiento, los autos deben ser entregados al defensor (no los instrumentos de prueba!), incluso para estudiarlos en su domicilio; sin embargo, un requerimiento semejante puede ser rechazado a travs de una decisin irrecurrible cuando a ello "se
oponen motivos importantes" ( 147, IV). La entrega de los autos al imputado es inadmisible: l, como resulta del 147 a contrario sensn, no
tiene derecho alguno a examinarlos (de otra opinin HJEBL, 1994, 36 y
ss., 97 y s., quien concede al imputado un derecho propio a examinar los
autos, si bien nicamente en forma de entrega de una copia de ellos;
igualmente LG Ravensburg NStZ 96, 100. A favor del otorgamiento de
un derecho de vista de lege ferenda, con razn, WELP, 1984, 312). No obstante, segn una opinin discutida, por cierto, pero digna de elogios, el
defensor puede y debe comunicar a su mandante, oralmente a partir de
los autos o por entrega de extractos fotocopiados, todo lo que se refiera
al proceso y pueda ser til para una defensa conforme a los hechos (cf.
HIEBL, 1994, 40 y siguientes); de lo contrario, l tampoco podra utilizar
ciertas informaciones en escritos dirigidos al tribunal, que el imputado,
naturalmente, lee. Sobre el objeto del derecho a examinar los autos detalladamente HIEBL, 1994, 99 y siguientes.
Sobre el c o n c e p t o de "expediente", con ms detalles, H. SCHFER, NStZ 84, 203; sobre los
"instrumentos de p r u e b a oficialmente conservados" RiEis, Peters-FG, II, 1984, 113; II. SCHFER,
1984; SCIILAG, Koch-FS, 1989, 229. Al expediente tambin pertenecen los disquetes en los q u e
se archiva informaciones i m p o r t a n t e s (FETZER, StrV 9 1 , 142). Sobre posibles m a n i p u l a c i o n e s
de expedientes BARTON, StA-Schleswig-Holstein-FS,
1992, 335.
De la vista d e b e n ser excluidos los d o c u m e n t o s m a n u s c r i t o s , las anotaciones privadas de
los jueces realizadas d u r a n t e el d e b a t e (Karlsruhe NStZ 82, 299), as c o m o las actas que son
p u r a m e n t e de uso interno (n" 187, II, 1, RiStBV); estos son d o c u m e n t o s sobre a n t e c e d e n t e s
de la a d m i n i s t r a c i n interna (proyectos de actas [BGHSt 29, 394], duplicados, recursos a d m i nistrativos, c o r r e s p o n d e n c i a con otras a u t o r i d a d e s , entre otras) que se producen en relacin
con la causa penal (sobre esto KI.EINKNECIIT, Dreher-FS, 1977, 721). Si el i m p u t a d o se siente
afectado debido a q u e la fiscala ha excluido un d o c u m e n t o de los d o c u m e n t o s m a n u s c r i t o s ,
20
21
Celle NStZ 83, 379, discutido; con m s detalles W E L P , 1984, 323; KELLER, GA 83, 497;
H a m m StrV 95, 571, con c o m e n t a r i o a favor de MEHLE/HIEBL.
19. Defensor
asistentes
155
- - MEYER-GOI:NF.R, 1982; cf. tambin BENDER/NACK, ZRP 83, 1; en este sentido igualmente BVerfG NStZ 83, 273, con resea de PETERS, 275, y M. AMEI.UNG, StrV 83, 181; H a m m NStZ
84, 423, con c o m e n t a r i o de MEYF.R-GOKNER; de otra opinin - s o b r e todo con motivo de la proteccin de d a t o s - H. SCHFF.R, MDR 84, 454. A favor de un derecho directo a e x a m i n a r los autos en virtud del 147 WASSERBURG, NJW 80, 2440; NStZ 8 1 , 211; DMNEBIER StrV 8 1 , 504;
BF.UI.KE, Diinuebier-FS, 1982, 285, por el q u e los protocolos sobre rastros son considerados com o parle integrante de las actas judiciales, bajo la adopcin de un concepto "material" de actas. Sobre la cuestin de por c u n t o tiempo deben ser consei-vados los protocolos sobre lastros despus del sobreseimiento provisional del procedimiento preliminar, cf. SCHNARR, ZRP
96. 128.
23
A tal efecto GRANDEL, Dic Strafakteneinsicht
durch Verletzte uud nichtverf.beteiligte
Dritte iui Licht des Rechts aitfinfbriiiationelle
Selbstbestiiwiiung,
tesis doctoral, Auusbura, 1989.
236, hasta que haya una regulacin legal, el n" 185 RiStBV es, por un perodo transitorio,
"ahora tanto como antes una regla adecuada y razonable cuyo lmite, sin embargo, no puede
ser superado de ningn modo en consideracin a la jurisprudencia del BVerfG" (sobre esto
tambin Koblenz NJW 86, 3093; Celle NJW 92, 253; Karlsruhe NStZ 94, 50). No obstante, entre tanto, este perodo transitorio podra estar vencido. Segn el BVerfG NStZ 87, 286, la GG
no otorga a terceros un derecho a que el Estado los ayude en la obtencin de la reclamacin
civil de la reparacin del dao, a travs de la entrega de informaciones provenientes del procedimiento penal preliminar. La denegacin de la vista a un tercero por el tribunal es un decreto contra el cual est admitida la queja de conformidad con el 304 (Hamburg NStZ 82,
482), la denegacin por la fiscala es un acto de la administracin de justicia contra el que procede la va jurdica de los 23 y ss., EGGVG (BGH NStZ 93, 351; Karlsruhe NStZ 94, 50, con
comentario de KINTZI, NStZ 94," 448; Karlsruhe StrV 95, 576).
Si un procedimiento es sobresedo, el afectado que posee un inters legtimo puede exigir
la vista de las actas y, dado el caso, puede reclamar de conformidad con los 23 y ss.,
EGGVG; la denegacin de la vista es admisible nicamente en un caso anlogo al 96 (Hamm
De lege lata, del 148,1 y II, se puede inferir como argumento en contraro que, cuando se trata de otros hechos punibles distintos a los del 129a,
StGB, es inadmisible toda dificultad de la comunicacin oral o escrita, en
especial todo control o secuestro de correspondencia, as como un registro del defensor que aspire a ello o la colocacin de un cristal de separacin (as, en principio, tambin Hamm NJW 80, 1404; discutido; la opinin de la Comisin Jurdica, Boletn parlamentario, Dieta Federal
[BT-Drucks.] 8/1482, 13, es desacertada). Sin embargo, esto no excluye un
registro del defensor, ni de las cosas que l lleva consigo en virtud de medidas propias del poder de polica en la audiencia ( 176, GVG), cuando el
presidente, libre de arbitrariedad, supone un peligro para el orden en la
audiencia (BVerfGE 48, 118; crticamente KREKELER, NJW 79, 185). Tambin es admisible que en la visita a un detenido se trate al defensor como
a cualquier otro visitante por motivos de mantenimiento de la seguridad
del establecimiento y que se lo registre sobre armas y herramientas que
pudieran servir para la evasin (cf. BVerfGE 38, 26; BGH NJW 73, 1656,
as como los 24, III, y 26, StVollzG, que pueden ser aplicados analgicamente a los detenidos en prisin preventiva). Contra tales medidas existe la va legal de los 23 y ss., EGGVG (BGH NJW 80, 351).
1 56
NJW 84, 880; sin embargo, cf. H. SCHFER, MDR 84, 454).
Se discute si el defensor est obligado a colaborar en la reconstruccin de expedientes extraviados, poniendo a disposicin sus transcripciones o copias, pero esto debe ser contestado
negativamente, dado que el defensor slo tiene que defender los intereses del imputado y no
los del tribunal (WALDOWSKI, NStZ 84, 448; MEHLE, Peters-FG, II, 1984, 201; de otra opinin
ROSMAN, NStZ 83, 446). En todo caso, el contenido de los autos puede ser reconstruido a travs de la libertad probatoria, de tal modo que ningn impedimento procesal se opone a un recurso de apelacin (Saarbrcken NJW 94, 2711).
157
2. Bajo la impresin provocada por el caso de secuestro "Schlever", el legislador introdujo en una ley relmpago (ley para la reforma del EGGVG del 30/9/1977, BGB1. I, 1877) una
prohibicin completa del contacto entre abogado y mandante durante el desarrollo de actividades terroristas (sobre la "ley de prohibicin del contacto" cf. GRONAU, StVollzG, 1977; as como el anlisis crtico en JUNKER, 1996, 204 y siguientes). En virtud de los nuevos 31 y 33,
EGGVG, las autoridades judiciales de los estados federados pueden suspender las comunicaciones "de detenidos entre s y con el mundo exterior, inclusive la comunicacin escrita y oral
con el defensor", cuando el gobierno de un Estado federado o bien una autoridad superior del
Estado federado, que aqul determine, o el Ministro Federal de Justicia (ver 32, EGGVG)
realicen una triple constatacin: que existe un peligro actual para la integridad fsica, la vida
o la libertad de una persona; que determinados hechos fundamentan la sospecha de que ese
peligro proviene de una organizacin terrorista; y que para deiender.se de ese peligro se requiere la interrupcin de las comunicaciones con los presos detenidos en conexin con hechos punibles en el sentido del 129a, StGB (sobre la inaplicabilidad de la ley de prohibicin
del contacto a terroristas "solitarios", que no pertenecen a una organizacin, BGHSt 27, 260).
Sobre la puesta en prctica y las consecuencias de la prohibicin del contacto ver 34,
EGGVG; sobre la revocacin, la confirmacin judicial y la reiteracin de la constatacin segn el 31 ver 35 y 36, EGGVG. Esta regulacin legal aparece como indispensable para el
legislador porque el fundamento de tales medidas en el criterio del estado de necesidad justificante ( 34, StGB) era dudoso desde el punto de vista legal (a favor de la admisibilidad
BVerfGE 46, 1; BGHSt 27, 260, con comentario crtico de AMEUJNG, NJW 78, 623; Svnovv, JuS
78, 222). La constitucionalidad de la cuestionada ley de prohibicin del contacto ha sido afirmada por el BVerfGE 49, 24. El 34a, EGGVG, introducido por la ley del 4/12/1985 (BGB1. I,
2141), representa una clara moderacin de las disposiciones de prohibicin del'contacto, ya
que ordena nombrarle al detenido, a su solicitud, un abogado como persona para su contacto. Sobre el anlisis de la reforma de la ley cf. KREKELER, NJW 86, 417.
1 58
Captulo 4
Objeto y presupuestos del procedimiento penal;
actos procesales; decisiones judiciales
20. El objeto del proceso
Bibliografa: Keetsin Liu, Der Begriff der Identitt der Tat, 1927; Schwinge,
Identitt der Tat i. S. d. StPO, ZStW 52 (1932), 203; Oehler, Die Identitt der Tat',
Rosenfeld-FS, 1949, 139; Hmschka, Der Begriff der "Tat" im Strafverf.recht, JZ 66,
700; Bindokat, Zur Frage des pro/. Tatbegriffs, GA 67, 362; Bertel, Die Identitt der
Tat, 1970; Barthel, Der Begriff der Tat im Strafprozeftrecht, tesis doctoral, Saarbrcken, 1972; ScJinebom, Alternativitt der Handlungsvorgnge ais Kriterium
des strafproz. Tatbegriffs, MDR 74, 529; Biichner, Der Begriff der strafproz. Tat, tesis doctoral, Wrzburg, 1976; Puppe, Die Individualisierung der Tat in Anklageschrift und BuKgeldbescheicl u. ihre nachtrgl. Korrigicrbarkeit, NStZ 82, 230;
Neuhaits, Der strafvcrf.rechtl. Tatbegriff - "ne bis in idem", 1985; Marxen, Der proz.
Tatbegriff in der neueren Rspr., StrV 85, 472; Krauth, Zum Umfang der Rechtskraft
bei Verurteilung von Mitgliedern krimincller u. terrorist. Vereinigungen, Kleinknecht-FS, 1985, 215; Wolter, Tatidentitt u. Tatumgestaltung im Strafprozeft, GA
86, 143; Neuhaus, Materielle Handlungseinheit u. proz. Tatidentitt, wistra 88, 67;
idem, Der strafproz. Tatbegriff u. seine Identitt, MDR 88, 1012; 89, 213; Mitsch,
Dauerdelikt u. Strafklageverbrauch, MDR 88, 1005; Detmer, Der Begriff der Tat im
strafproz. Sinn, tesis doctoral, Bonn, 1989; Gillmeister, Zur normativ-faktischen
Bestimmung der strafproz. Tat, NStZ 89, 1; Bauer, Erneute Neubestimmung des
proz. Tatbegriffs usw., wistra 90, 218; Fezer, 129, 129 a StGB u. der strafproz Tatbegriff, en: Sehmidt ( comp.), Rechtsdogmatik u. Rechtspolitik, 1990, 125; Scliliicli-
Con ms detalle sobre la asistencia conforme al 149 y conforme al 69, JGG, KAU.YI,
1992, 44 y ss., o 99 y siguientes.
24
Sobre los problemas jurdicos de esta llamada defensa conflictiva WIKSBADKN, NJW 95,
A. F u n d a m e n t o s
I. C o n c e p t o
En un sentido amplio, objeto del procedimiento penal es la cuestin
acerca de si el i m p u t a d o ha cometido acciones punibles y, d a d o el caso,
qu consecuencias jurdicas le deben ser impuestas. En cambio, el trmino tcnico "objeto del proceso" tiene un significado ms restringido. Se refiere n i c a m e n t e al "hecho descripto en la acusacin" de la(s) persona(s)
acusada(s) ( 155,1, y 264,1), esto es, slo al objeto del procedimiento judicial. Esta determinacin es u n a consecuencia del principio acusatorio
(sobre esto supra 13): si la investigacin judicial depende de la interposicin de u n a accin ( 151), ella tambin debe estar relacionada temtic a m e n t e con la acusacin (sobre ello, con m s detalle, infra 38, D, III).
Por el contrario, dentro de los lmites del objeto procesal, el tribunal est
obligado a esclarecer p o r completo el hecho, tanto en su aspecto fctico
c o m o jurdico (cf. 155, II, 264, II, y 265).
4. Objeto v presupuestos
160
del procedimiento
penal
II. F u n c i o n e s
El objeto procesal tiene tres funciones: designa el objeto de la litispendencia (sobre esto infra 38, D, I), d e m a r c a los lmites de la investigacin
judicial y de la obtencin de la sentencia, y define la extensin de la cosa
juzgada (para ello ver infra 50). Su importancia es idntica en las tres
funciones 1 .
B. Configuracin d e l o b j e t o p r o c e s a l e n particular
I. I d e n t i d a d d e l o b j e t o d e l p r o c e s o
A causa de la alta jerarqua del principio acusatorio ( 151) y del principio ne bis in idem (art. 103, III, GG), la cuestin de si existe u n m i s m o
objeto procesal (eadem res) es de u n significado i m p o r t a n t e . La identidad
del objeto procesal tiene u n c o m p o n e n t e personal y u n o material, es decir,
ella p r e s u p o n e :
1. La identidad de la persona: d u r a n t e el proceso n o puede realizar ningn c a m b i o en la p e r s o n a del i m p u t a d o , en especial, p. ej., no se p u e d e poner en el banquillo en lugar del a c u s a d o a u n testigo v e h e m e n t e m e n t e sospechoso o confeso del hecho (cf. supra 13, B, I, 2).
2. La identidad del hecho.
a) Segn la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina d o m i n a n t e , el concepto procesal de hecho, decisivo a este respecto, es independiente, en gran parte, del
derecho material. l describe el "acontecimiento histrico" sometido al tribunal a travs de la acusacin, en t a n t o conforma u n a unidad segn la
concepcin cultural (cf., p . ej., BGHSt 23, 141; NStZ 84, 469; LR, 24;1 ed.,
GOLLWITZER, 264, n m s . m a r g s . 4 y ss., en cada caso con m s detalles).
Discrepante, en parte, BGHSt 29, 288; cf. tambin PETERS, 278 y s.; OEIILER, 1949, 141
v s.; SCHONEBORN, MDR 74, 530; ACHENBACH, ZStW 87 (1975), 84 y s., 87 y siguientes.
2
Un desarrollo provechoso de esta proposicin en WOLTER, 1986. Segn SCHLEHOEER, GA
97, 101, "hecho" y agotamiento de la accin penal abarcan todas las lesiones a la ley que estn calificadas en la acusacin como ocurridas en el mismo tiempo y lugar.
161
4. Objeto v presupuestos
162
del procedimiento
penal
nes solamente jurdicas como son las fundadas, p. ej., a travs de un delito permanente. A raz
de esto Hamm NStZ 86, 278, a pesar del concurso ideal, y Zweibrcken NJW 86, 2841. mediante la aceptacin del concurso real, sostienen que la condena firme por el delito con armas
no puede conducir al agotamiento de la accin penal en lo que se refiere a un delito de homicidio cometido con el arma 3 . El BGHSt 36, 151 (con resea de NF.UIAI'.S, StrV 90, 342; MITSCH,
JR 90, 162) soluciona el problema de modo parecido a Zweibrcken, Inc. cit., a travs de la
aceptacin de que la posesin ilcita de armas y una tentativa de extorsin con violencia o
amenaza cometida con el arma seran dos hechos distintos para el Derecho material y proccsalmente, de modo que, por tal motivo, la condena firme en virtud de la WalTG no agota la accin penal por el delito cometido con el arma.
EKB, 1994, introduce una nueva propuesta sobre el alcance del agotamiento de la accin
penal en los delitos permanentes. De acuerdo con ella, a pesar de la relacin de concurso del
Derecho material, la cosa juzgada slo abarca las fases de un delito permanente (inclusive los
129 y 129a, StGB) que fueron descriptas en la acusacin. Si el delito permanente, en una
fase no incluida all, se halla en concurso ideal con otro hecho punible de mayor gravedad,
puede ser ejercida una nueva accin en lo que a ello se refiere.
b) Si desde el punto de vista del Derecho material concurren realmente varios delitos, existirn tambin, en general, varios hechos procesales (BGHSt 35, 14). Pero, en caso de unidad
del acontecimiento histrico, puede existir, de forma excepcional, tambin un hecho procesal
(as, cuando el autor provoc un accidente y luego huy del lugar, cf. BGHSt 23, 141, 270; ello
tambin debe regir cuando se realiza el 142, StGB, por no regresar al lugar del accidente,
BGH MDR/H 82, 626). Frankfurl StrV 94, 119, muy ampliamente, considera que existe un hecho cuando alguien es sorprendido por la polica comerciando estupefacientes y en la huida
comete un hecho conforme al 142, StGB. En cambio, segn la jurisprudencia del BGH, en
caso de que en la fuga sea cometido otro delito de trnsito, ste representa un hecho procesal
independiente, aun cuando todo el viaje en automvil satisface simultneamente el tipo penal
del 316, StGB (BGHSt 23, 150, con referencia al principio del Derecho material segn el cual
varias acciones punibles independientes no podran ser resumidas en una unidad jurdica a
travs de un hecho punible permanente de menor gravedad que se halla en unidad de hecho
con ellas; en contra GRNVVALD, JZ 70, 330 y siguiente). En los delitos de trnsito automotor,
un determinado acontecimiento de trnsito configura siempre un hecho en sentido procesal,
de modo tal que los viajes de ida y vuelta hacia y desde un determinado punto de destino, separados por una interrupcin que importe permanencia, son dos hechos (Kln NStZ 88, 568).
Del mismo modo, existen dos "hechos", en sentido procesal, cuando una tentativa de aborto
conduce al nacimiento de un nio con vida y, a continuacin, ste es asesinado (BGHSt 13,
21); cuando despus del intento frustrado de quitarle a la vctima 30.000 DM a travs de una
estafa se intenta obtener el dinero por medio de una extorsin con violencia o amenaza (BGH
NStZ 83, 87); cuando despus de la compra de estupefacientes se emprende un viaje en auto
en estado de incapacidad para conducir, como consecuencia del uso de los estupefacientes
(BayObLG JZ 91, 1095; sobre ello SCHLCMTKK, JZ 91, 1057; NLUHAUS, NStZ 93, 202); cuando
el autor es acusado por encubrimiento personal porque ha escondido el cuerpo de la vctima
v en el juicio oral resulta que l mismo ha cometido el asesinato poco antes (BGHSt 32, 215) 4 ;
cuando el autor es acusado por hurto y en el juicio oral se muestra como encubridor real
(BGHSt 35, 80, con comentario crtico de ROXIN, JZ 88, 260; restringidamente Kln, NStZ 90,
203); cuando el autor es condenado por encubrimiento por receptacin y posteriormente resulta que l mismo ha robado las cosas supuestamente slo ocultadas (BGHSt 35, 60, con resea de ROXIN, JZ 88, 260). En todos estos casos, si el segundo hecho es conocido slo en el
163
juicio oral, es preciso, a su respecto, interponer una nueva acusacin; si el segundo hecho es
descubierto slo despus de una condena firme del primero, todava es posible una nueva acusacin, mientras que si se considerara lo sucedido como un hecho nico, a ella se le opondra
el principio ne bis in dem (al respecto 50, B, I, II). En lo que se refiere a la condena precedente (p. ej., por encubrimiento por receptacin en el caso BGHSt 35, 60) una revisin conforme al 359, n" 5, puede conducir tina absolucin (LG Saarbrcken NStZ 89, 546, con resea de GSSEL)-5. Para la cuestin de cundo se presenta un suceso nico, la jurisprudencia
ms reciente, en su totalidad, tiende a permitir que contribuya a la decisin la importancia
que tienen para el Derecho penal los respectivos sucesos parciales (cf. ROXIN, JR 84, 346; BGH
StrV 85, 181). Si ellos son similares unos a otros en el contenido jurdico de disvalor, se afirma la existencia de un hecho nico con mayor facilidad que cuando el acontecimiento descubierto con posterioridad alcanza una dimensin del injusto considerablemente mavor. As, el
BGH considera que existe un hecho nico cuando una tentativa de defraudacin de impuestos, respecto del mismo impuesto, es proseguida ante la autoridad financiera en razn de una
nueva resolucin (BGHSt 36, 105). Pero el BGH NStZ 93, 50, a raz de una jurisprudencia antigua, considera tambin la existencia de un hecho nico cuando, conforme al 138, StGB,
un acusado resulta ser autor del hecho no denunciado; sin embargo, tal solucin no se funda
en la frmula de la alternatividad, aplicada con anterioridad (ver infra 50, B. U, 5). sino que
se basa en que el autor no denunci el hecho. Todas las acciones que consisten en un hacer,
vinculadas con la posesin de estupefacientes, han de constituir una "unidad de valoracin",
y deben poder ser juzgadas como un hecho nico, aunque slo se haya acusado por uno de
los actos integrantes de la actividad (BGH NStZ 94, 495).
c) Los hechos individuales en los delitos jdurisubsistentes (p. ej., 260, StGB) no constituyen, slo por su prolesionalidad, habitualidad o por el ejercicio del comercio, una unidad
de accin, desde el punto de vista del Derecho material (cf. Scn/ScI/SIRi i;, advertencia previa al 52, nm. marg. 100), ni un hecho procesal (de otra opinin, en especial, En. SCIIMIIH,
I, nms. margs. 309-311). Tampoco se presenta un hecho procesal cuando el miembro de una
agrupacin criminal comete hechos punibles por su pertenencia a ese grupo (BVerfGE 45,
434; a favor BOTTKH, JA 79, 596; crtico FIT.ISCIIHR, NJW 79, 1337). En general, tampoco conduce a la aceptacin de un hecho nico en el sentido del 264 la comisin a travs de una divisin del trabajo con arreglo a un plan (BGHSt 26, 284).
d) Cuando se trata de omisiones, para la cuestin de si una omisin acusada v una condenada constituyen el mismo hecho depende de si existe una relacin ms estrecha entre las
situaciones a partir de las cuales se origin el deber de obrar (BGH NStZ 95. 46).
3
Enrgicamente en contra GRNWALD, StrV 86, 243; rechaza la unidad de hecho y, por
ello, concuerda en el resultado PUI-PK, JR 86, 205; cf., adems, NF.ITIAUS, NStZ 87, 138, y
Al respecto ROXIN, JR 84, 346; JI;NG, JZ 84, 535; MARXEN, 1985. Frankfurl GA 88, 374,
3
Sobre la "eliminacin de decisiones de tribunales penales, contradictorias desde el punto de vista del Derecho material", con mayores detalles, MHYBR-GOKNER, Salger-FS, 1995, 345.
165
Tanto la unin c o m o la separacin, n u e v a m e n t e posible en todo m o m e n to del procedimiento, quedan libradas a la apreciacin del tribunal que
puede decidir sobre ello tan p r o n t o c o m o la fiscala haya llevado ante l
las causas penales, a travs del ejercicio aislado o conjunto de la accin
(ver 237). La decisin sobre la separacin es impugnable (con prescindencia de los casos del 304, IV, BGH NStZ 93, 296) a travs del recurso
de queja (Frankfurt StrV 9 1 , 501). La unin de causas penales con conexin entre s tiene la ventaja de que se debe practicar prueba slo una vez
sobre el suceso total y, por ello, se garantiza la mayor economa procesal
posible.
164
Cuando ante la existencia de una unidad de hecho en la que coinciden un delito de accin
pblica y un delito perseguible a instancia de parte no ha sido interpuesta la instancia de persecucin penal, el hecho slo puede ser perseguido bajo el aspecto de delito de accin pblica (si, p. ej., alguien con el fin de cometer una coaccin entr por la fuerza a un departamento ajeno, el hecho puede ser perseguido sin instancia de persecucin penal slo conforme al
240, StGB, pero no como allanamiento de morada).
b) Adems, en el procedimiento recursivo es posible i m p u g n a r partes
de una sentencia, separables lgicamente, p. ej., slo la cuestin de la punibilidad, la decisin sobre la ejecucin condicional o la imposicin o falta de imposicin de u n a medida ( 318); cf. al respecto infra 51, B, III.
III. Pluralidad d e objetos p r o c e s a l e s
Es a b s o l u t a m e n t e posible que en un m i s m o procedimiento - e s t o es, en
el m i s m o m a r c o e x t e r n o - sean tratados una pluralidad de objetos procesales, p. ej., en caso de pluralidad de hechos o de participacin; la intervencin de cada a c u s a d o individual en el hecho o en cada accin de varias acciones j u r d i c a m e n t e independientes (p. ej., en varios hurtos con fractura)
constituye u n objeto procesal independiente. Prescindiendo de los casos
de pluralidad de hechos y de participacin, el tribunal tambin puede tratar c o n j u n t a m e n t e varias causas penales en caso de similitud (p. ej., en caso de adulteraciones de vino de distintos vitivinicultores en el m i s m o pueblo) o en caso de reciprocidad (p. ej., en u n a pelea) o en caso de que
existan otras conexiones (p. ej., la falta de denuncia de un delito, punible
segn el 138, StGB, con ese delito). Una unin semejante p r e s u p o n e nic a m e n t e una mera conexin entre los distintos hechos ( 237); en caso de
que no existan los presupuestos estrictos del 3 (sobre ello supra 7, A,
V; 8, B, I), ella es admisible pero, n a t u r a l m e n t e , slo c u a n d o el tribunal
que realiza la unin es competente por razn de la materia y territorialmente para cada causa penal en particular (cf. BGHSt 26, 271; 38, 172).
A. C o n c e p t o y d e l i m i t a c i n
Presupuestos procesales, en sentido amplio, son las circunstancias de
las que d e p e n d e la admisibilidad de todo el procedimiento o una parte
considerable de l (p. ej., competencia del tribunal, existencia de una instancia de persecucin penal, sometimiento del inculpado a la jurisdiccin
respectiva, etctera).
166
4. Objeto Y presupuestos
del procedimiento
penal
Un intento interesante y continuado en el sentido de una nueva determinacin del concepto y de la funcin de los presupuestos procesales puede ser encontrado en VOI.K, p. 169. l
ha orientado los presupuestos procesales individuales al concepto de la finalidad del proceso
que, segn l, consiste en el aseguramiento de la paz jurdica. En relacin a este fin procesal,
los presupuestos procesales seran presupuestos tipificados del aseguramiento de la paz jurdica, sin cuyo concurso no existiran motivos, en realidad, para la actuacin del ordenamiento jurdico-penal (VOI.K, p. 204; crticamente sobre esto ZIHI.INSKI, H. Kauftnann-GS, 1986, p.
877).
Los presupuestos procesales deben ser distinguidos de las condiciones objetivas de piniibilidad (tales son, segn la opinin dominante, p. ej., la adecuacin a Derecho en la ejecucin
de un acto oficial en el delito de resistencia contra funcionarios [SlGB 113] y la comisin de
un hecho antijurdico en estado de embriaguez en el delito de embriaguez completa [StGB
323a]). Las condiciones objetivas de punibilidad se retieren al Derecho material: si falta una
de tales condiciones, debe ser reconocida la necesidad de absolver (ver tambin, infra C).
21.
Los presupuestos
procesales
167
3. La persecucin penal n o tiene que haber sido clausurada con motivo de u n a amnista legal.
4. Tiene q u e h a b e r u n a acusacin y u n auto de apertura del juicio adecuados al o r d e n a m i e n t o jurdico (sobre esto ver infra 38, D, III, d; E, V,
a-d).
5. En algunos casos, debe existir indispensablemente u n a instancia de
persecucin! penal o u n a autorizacin
administrativa (p. ej., 194, IV,
StGB).
III. Perseguibilidad d e l a c u s a d o
1. El a c u s a d o debe estar vivo y tener capacidad para estar en juicio.
a) La m u e r t e del a c u s a d o es un i m p e d i m e n t o procesal (de otra opinin
FEZER, 9/139) y t e r m i n a p o r s m i s m a con el procedimiento, incluso sin
Cf., sobre esto, KLUG, JZ 65, 149; BF.MMANN, J U S 65, 333; BAUMANN, Der Aufsland des
scbk'cliten Gewissens, 1965; GRNWALD, MDR 65, 521; SCIIRIBIR, ZStW 80 (1968), 348.
168
4. Objeto v presupuestos
del procedimiento
auto de sobreseimiento (BGH NStZ 83, 179; cf. infra 51, B, II, 1, a; en
contra LAUBENTAHL/MITSCH, 1988; PFLGER, GA 92, 20). Naturalmente, el
defensor puede solicitar un sobreseimiento meramente declarativo, que
haga posible una decisin sobre las costas del proceso segn el 467 2 . La
decisin sobre los hechos dictada despus de la muerte del acusado es nula y debe ser revocada, por razones de precisin (Schleswig NJW 78, 1016;
en particular cf. KHL, NJW 78, 977).
b) Capacidad para estar en juicio significa que el imputado tenga capacidad "para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su defensa de forma inteligente e inteligible"3 (HENKEL,
233; sobre los criterios de apreciacin, CABANIS, StrV 84, 87). Este concepto no es, por cierto, idntico al concepto procesal civil de capacidad procesal. Segn las circunstancias, la capacidad de actuar en juicio puede estar presente, por un lado, en un enfermo mental o en un fallido civil (BGH
NStZ 83, 280) y, por otra parte, faltar en alguien con plena capacidad de
culpabilidad, p. ej., a causa de un intento de suicidio. La capacidad de estar en juicio tambin determina si un inculpado o testigo puede comprender con suficiencia la lectura de sus derechos segn los 136, 52 y 55,
para lo cual, segn la jurisprudencia, la prueba es libre (cf. infra 24, B,
II), as que el principio in dubio pro reo no resulta aplicable (BGH NStZ
93, 395). Pero tambin los actos procesales de un incapaz de estar en juicio surten efecto si le son favorables, p. ej., si sirven para evitar que quede firme una condenacin, como en el caso de la interposicin de un recurso (BayObLG NStZ 89, 131).
Se discute la cuestin de si -y en qu medida- el imputado debe ser capaz de estar en juicio en el procedimiento en casacin. Podra alcanzar con
una capacidad procesal limitada, pues aqu se trata nicamente de la
cuestin jurdica, cuya apreciacin, por regla general, debe ser delegada
por el acusado en su defensor. Sobre este punto el BGH tiende a considerar suficiente la existencia de capacidad de estar en juicio hasta el vencimiento del plazo para recurrir ( 341), porque el imputado debe decidir
por s mismo acerca de la interposicin del recurso. Ms all de ello se debe exigir que el acusado est en condiciones de sostener, por lo menos,
una discusin bsica con su defensor acerca de la continuacin o el desistimiento del recurso, pues la facultad de desistido tambin corresponde al
acusado (BGHSt 41, 16; BVerfG NStZ 95, 391 ) 4 .
penal
Frankfurt NStZ 82, 48, con comentario de KHL. De otra opinin BGHSt 34, 184, con
comentarios de KHL, NStZ 87, 338 y BLOY, JR 87, 348; en contra del BGH, PFLGER, 1988.
3
HENKEL, 233; sobre los criterios de apreciacin, CABANIS, StrV 84, 87. Un concepto estricto de la capacidad de estar en juicio, vinculado a la autonoma del imputado, ha sido de-
procesales
169
5
Cf., sobre el caso "Honecker", detalladamente KG NStZ 93, 297; BerlVerfGH NJW 93,
515 y ss.; LG Berlin NStZ 93, 298; NJW 93, 1608; KG NJW 93, 673, con comen tari/) crtico de
JAHNTZ, NStZ 93, 298; BVerfG NJW 93, 915 y s.; 93, 1577. Sobre una problemtica similar: caso "Mielke", BerlVerfGH NJW 94, 436.
6
BEULKE, n 289; SCULCHTER, StPR, 100; MEURER, JR 93, 89; SCHOREIT, NJW 93, 881;
WASSERMANN, NJW 93, 1567; DEGENHART, Staatsrecht, 9a ed., 1993, n 584a; SACHS, Zeitschrift
fr Politik 93, 121 (134 y ss.); STARCK, JZ 93, 231; a favor de lo afirmado en el texto PAEFFGEN,
NJ 93, 152; KOPPERNOCK/STAECHELIN, StrV 93, 433 (440 y siguiente).
** Estas resoluciones fueron tomadas en el caso "Mielke". Sobre ellas, cf. WIDMAIER, NStZ
95, 361; en la sentencia BGHSt 41, 72, estn documentadas todas las cuestiones dicutidas.
' Un trabajo histrico referido al proceso ha realizado RICHTER, Kurzer Prozefi. Honecker
und Genossen - Ein Staat vor Gericht?, 1993.
170
21.
penal
Los presupuestos
procesales
171
Ms all de ello, se discute si el traslado contrario al Derecho internacioital pblico de u n imputado, realizado p o r la polica alemana desde el
extranjero, puede f u n d a m e n t a r u n i m p e d i m e n t o procesal. Segn la jurisprudencia (BGH NStZ 85, 464; Dusseldorf NJW 84, 2050; BVerfG NStZ
86, 178; 468), ste n o debera ser el caso, en t a n t o el Estado afectado n o
exija la restitucin de la persona sustrada 1 0 . Si a travs de la actuacin de
u n agente provocador en el extranjero, el i m p u t a d o es llevado con e n g a o
a regresar a la Repblica Federal y, ya en ella, detenido, segn la sentencia BVerfG NStZ 95, 95, ni el Derecho internacional pblico, ni el art. 1,
2, GG, i m p o n e n el sobreseimiento del proceso, q u e no debe ser dictado,
tampoco, c u a n d o el a c u s a d o es conducido nuevamente al pas extranjero
por pedido de su gobierno.
Segn la sentencia del BGH (BGHSt 33, 183, con comentario de K.
MEYER, J R 86, 301), la omisin de notificar la sentencia de primera instancia n o debera fundar i m p e d i m e n t o procesal alguno, porque el acusado conoce el contenido esencial de la motivacin a travs su pronunciamiento pblico y de su lectura en la audiencia de apelacin. La afirmacin
es cuestionable, pues el conocimiento de la sentencia escrita es imprescindible para u n a preparacin a p r o p i a d a de los recursos.
4. E n los ltimos tiempos, se h a intentado, en medida creciente, derivar i m p e d i m e n t o s procesales de infracciones estatales contra el principio
del E s t a d o de Derecho, como, p. ej., en los casos extremos de u n a excesiva duracin del procedimiento imputable a la justicia (BVerfG NStZ 84,
128; ver, con m s detalles, supra 16, C) o de lesiones al principio del fair
rial (cf. supra 1 1 , V). Si esto es posible y, en qu medida, es algo que n o
est todava cientficamente aclarado 8 . Tambin en el caso de u n a "condena anticipada por los medios" (ver supra 9, III) se discute la posibilidad
de introducir u n i m p e d i m e n t o procesal 9 . El caso llamado "Schmcker"
fue sobresedo por el LG Berln a causa de las mltiples, diversas e irreparables lesiones al principio del E s t a d o de Derecho de las que padeca (StrV
91, 371). (A u n a limitacin de la acumulacin de lesiones insalvables adhiere SCIIEFFLER, JZ 92, 131.) Acerca de la cuestin de un i m p e d i m e n t o
procesal en caso de intervencin de u n agente provocador, cf. supra 10,
B, II, 1, f, b b .
C. D e b e r d e examinar; p r o c e d i m i e n t o probatorio
En principio, la existencia de todos los presupuestos procesales, en
sentido amplio, debe ser verificada de oficio en cada etapa del procedimiento (con exclusin de la competencia de las c m a r a s penales especiales y la competencia territorial, 6a, 16; sobre esto ver supra I, 4). Con
prescindencia del caso especial de los 6a y 16, 2, n o hay excepciones
procesales que d e b a n ser consideradas por el tribunal slo c u a n d o el im-
10
8
Cf. RIEI, JR 85, 45; VOLK, StrV 86, 34; en principio de acuerdo HILLENKAMP, 1989; WI;II.ER, 1994; HAMM, StrV 91, 533; crticamente KATZORKE, 1989, 50 y siguientes.
9
Cf. HASSEMER, NJW 85, 1921; ROXIN, NStZ 91, 153; en el Derecho comparado ESER/MF-
De otra opinin SCIIULTZ, Schweiz. Jahrb. f. intem. Recht, 1967, 67; VOGLER, Oeer-FS,
1985, 379; SCHUBARTH, StrV 87, 173; SCHNEMANN, Ptz-FS, 1993, 215. Cf. tambin BAUER, Die
vlkerreclitswidrige Entfhrung, 1968; DEIIN, Verjalirenshindemis bei vlkerrechtswidrige Entflmmg durch deutsche Strafverf'olgungsorgane, tesis doctoral, Heidelberg, 1993; SCHLIMM,
ZRP 93, 262; GRAMS, JA 94, 65.
172
173
setzung in den vorigen Stand ohne Antrag, JR 87, 94; dazu Gssel, JR 86, 385; 87,
97; Schrader, Wiedereinsetzung und Rechtsmittelbelehrung, NStZ 87, 447; Kabbani, Dolmetscher im Strafprozefi, StrV 87, 410; Schlothauer, Hilfsbeweisantrag Eventualbeweisantrag - bedingter Beweisantrag, StrV 88, 542; Basdorf Strafverf.
gegen der deutschen Sprache nicht mchtige Beschuldigte, Meyer-GS, 1990, 19;
Paulus, Beweisverbote ais Prozefthandlungshindernisse, ibidem, 309; Leisner, Die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Jura 90, 120; Niemller, Bedingte Beweisanlrage im Strafverf., JZ 92, 884; Weith, Gerichtssprachenproblematik im Strafund Bufigeldverf., 1992.
A. C o n c e p t o
/. La expresin acto procesal no se halla en la StPO. Dado que el proceso es u n a s u m a de actos h u m a n o s se puede calificar a todos esos actos (p.
ej., actos instructorios, detencin, declaracin testimonial, sentencia) com o actos procesales. Puesto que este concepto amplio n o es muy adecuado, se r e c o m i e n d a c o m p r e n d e r por actos procesales slo aquellas manifestaciones que desencadenan voluntariamente
u n a consecuencia jurdica en
el proceso, que, por consiguiente, han de seguir impulsando el proceso
conforme a la voluntad manifestada (como, p . ej., instancia de persecucin penal, acusacin, orden de detencin, ordenacin del debate, sentencia, interposicin de recursos).
Segn el sujeto, los actos procesales pueden ser clasificados en judiciales o no judiciales; conforme al contenido, en requerimientos y decisiones.
Un acto puede ser s i m u l t n e a m e n t e decisin y requerimiento; as, la acusacin es, a la vez, u n a decisin de la fiscala y u n requerimiento al tribunal de a p e r t u r a del procedimiento principal.
//. E n cambio, la doctrina dominante considera actos procesales a todos los actos de los sujetos procesales relevantes para el Derecho procesal,
tambin, los actos de ejecucin (p. ej., u n a aprehensin), con lo cual la delimitacin en particular es discutida. La doctrina d o m i n a n t e distingue,
con referencia a GOLDSCHMIDT, entre actos provocativos y actos ejecutivos.
1. Los actos provocativos estn dirigidos a la obtencin de otro acto procesal, sobre todo
de una decisin judicial; por lo tanto, tienen por objeto la configuracin del procedimiento a
travs del ejercicio de influencia sobre otro sujeto procesal. Como subgrupo se diferencia entre requerimientos y declaraciones.
2. Los actos ejecutivos, por el contrario, configuran el proceso directamente por s mismos
(p. ej., renuncia a recursos, aportacin de medios de prueba, prestacin de fianza). Debido a
la falta de caractersticas comunes positivas, ellos slo pueden ser delimitados negativamente: no deben "obtener" el acto procesal de otro interviniente en el proceso.
//Y. El concepto de los actos procesales doblemente funcionales fue acu a d o por NIESE. Con ello debe ser c o m p r e n d i d o el fenmeno de que u n acto procesal (p. ej., u n a detencin o u n registro domiciliario) tambin puede t e n e r c o n s e c u e n c i a s de D e r e c h o m a t e r i a l . Se d i s c u t e si esa
diferenciacin de la dimensin procesal y de Derecho material de u n acto
es productiva (afirmativamente E B . SCHMIDT, I, n m s . margs. 60 y ss.; crtico SAX-KMR,
intr. X, n m . marg. 4).
174
penal
B. Presupuestos de validez
I. Capacidad procesal
As como la capacidad procesal del imputado es un presupuesto del
proceso en su totalidad (cf. supra 21, B, III, 1), tambin lo es para la realizacin de actos procesales particulares. P. ej., si el acusado, que en general es procesalmente capaz, al entregar la renuncia a un recurso se encuentra muy perturbado psquicamente por la impresin que le caus el
pronunciamiento de la sentencia, en ciertas circunstancias la renuncia al
recurso puede ser ineficaz debido a la falta de capacidad procesal del acusado. Por otra parte, la autorizacin para desistir un recurso dada por un
incapaz para contratar civilmente puede tener eficacia si l es procesalmente capaz (BGH NStZ 83, 280). Tambin aqu rigen, nuevamente, normas distintas para el procedimiento de acusacin privada (cf. ya supra
21, B, III, 1, d); aqu slo puede desistir de la accin privada alguien que
tiene capacidad para contratar.
II. Requisitos del acto procesal como declaracin de voluntad
1. La declaracin debe poseer un sentido fcil de reconocer. En caso necesario, su contenido objetivo debe ser determinado a travs de la interpretacin, la cual se debe basar no slo en el tenor literal, sino, ante todo,
en el sentido reconociblemente aludido (Hamburg JR 82, 36; BGH StrV
82, 356). Una interpretacin tal es admisible y conveniente para todos los
actos procesales, por tanto, tambin cuando se trata de sentencias; sin
embargo, el contenido no puede resultar de circunstancias que se encuentren por completo fuera de la declaracin. Por ello, la referencia a otra
sentencia, realizada en una sentencia, no satisface la necesidad de su contenido (cf. RGSt 66, 8). Con respecto a la interposicin de un recurso, en
el 300 est dicho expresamente que una designacin errnea no perjudica, de donde se puede inferir, tanto ms, que la mera falta de claridad
en la designacin no torna ineficaz al recurso (cf. BGHSt 2, 67). As, p. ej.,
el "requerimiento de reposicin" contra una sentencia de rechazo, conforme al 412, formulado por una persona no versada en leyes puede ser interpretado como recurso de apelacin cuando es claro que se quiere un
examen completo de la sentencia (Dusseldorf NJW 88, 153).
2. Es muy cuestionado el tratamiento del vicio de voluntad en la ejecucin de un acto procesal.
a) Segn la opinin dominante, un error no afecta la validez del acto
procesal (BGHSt 5, 341) porque las declaraciones del procedimiento deben ser inimpugnables (en cuanto a la crtica cf. infra 51, B, V, 4). Sin
embargo, si el tribunal no ha aclarado un error perceptible del acusado, la
declaracin puede ser nula a causa de la lesin del deber de asistencia judicial (ver ROB. SCHMIDT, JuS 67, 158, as como BGHSt 18, 257 y 19, 101).
b) En caso de engao al acusado, del fundamento jurdico general contenido en el 136a, que se basa en el art. 1, GG, resulta la ineficacia del
acto procesal (de otra opinin el BGH, cf. BGHSt 17, 14, que, en ciertas
175
' Del mismo modo, BVerfG JZ 83, 659, con ms detalles, y comentario de RPING para el
caso de que el acusado sea representado por un abogado en el procedimiento del recurso de
casacin; Hamm StrV 90, 101, con resea de KHNE.
176
4. Objeto y presupuestos
del procedimiento
penal
La escritura en s requiere firma de propia m a n o . Sin embargo, las exigencias en la forma escrita han ido d i s m i n u y e n d o paulatinamente. En la
actualidad, la j u r i s p r u d e n c i a se contenta con que la persona del declarante resulte del d o c u m e n t o fuera de d u d a s . Este puede ser el caso de u n a firma ilegible e, incluso, de la falta de firma de p u o y letra (cf. al respecto
BGHSt 12, 317).
Para la escritura (p. ej., para la interposicin de un recurso) es suficiente tambin u n telegrama. El c o m p r o b a n t e decisivo no es el telegrama
de envo, sino el telegrama de llegada que ingresa al tribunal. Por ello, p.
ej., tambin es eficaz u n telegrama cursado por el defensor por telfono a
la oficina de telecomunicaciones; pues la firma de propia m a n o no es indispensable, antes bien, p a r a la firma, el defensor tambin puede valerse
de otra persona - e n este caso del empleado de telgrafos- (RGSt 66, 209;
BGHSt 8, 174). Tambin el mensaje telefnico, a travs de la oficina postal de distribucin, de u n telegrama que contiene la interposicin de un
recurso deja a salvo el plazo, c u a n d o el mensaje es odo por u n a p e r s o n a
autorizada y p r e p a r a d a para recibirlo y levanta un acta de ello palabra por
palabra (BGHSt 14, 233). Lo m i s m o rige p a r a la interposicin de u n recurso (BayObLG NJW 81, 1591) y para la fundamentacin de un recurso
(BGHSt 3 1 , 7 , con resea de W. SCHMID, NStZ 83, 37) por tlex y carta telegrfica (Koblenz NStZ 84, 236). En cambio, la interposicin telefnica
del recurso no es admisible (BGHSt 30, 64); pues aqu de ninguna manera existe u n a declaracin escrita de la interposicin del recurso, de m o d o
que el peligro de malos entendidos es muy grande (discutido; negativamente WOLTER, JR 82, 211). Por las m i s m a s razones, la renuncia telefnica de un recurso es ineficaz (Stuttgart NJW 82, 1472).
III. Resistencia al s o m e t i m i e n t o a c o n d i c i o n e s
La vinculacin de los actos procesales a condiciones es, en general,
inadmisible, p o r q u e debe existir claridad sobre el comienzo, estado y fin
del procedimiento penal. As, el ejercicio de la accin y la interposicin de
un recurso son enemigos de las condiciones; "ya la duda de si la declaracin est vinculada a una condicin torna inadmisible al recurso" (BGHSt
5, 183). Algo anlogo rige para las instancias de persecucin penal, para
las renuncias y para los desistimientos de recursos.
Por el contrario, son admisibles los requerimientos de prueba como requerimientos eventuales: el defensor solicita el interrogatorio de otro testigo para el caso de que el acusado no
sea absuelto .
Asimismo, el BGH (E 29, 396) ha declarado admisible un requerimiento de la fiscala conforme al 154a, III, 1 y 2, de incluir nuevamente las partes separadas de un hecho, aun cuan-
procesales
177
IV. Revocabilidad
De la cuestin de la i m p o r t a n c i a de los vicios de voluntad p a r a la eficacia del acto procesal hay que distinguir la cuestin de la revocabilidad
del acto procesal. A los intervinientes en el proceso les est permitido,
con gran alcance, revocar sus actos procesales. As, los intervinientes
p u e d e n desistir o modificar en t o d o m o m e n t o requerimientos (p. ej., req u e r i m i e n t o s de prueba) y declaraciones. Sin e m b a r g o , la StPO contiene
u n a serie de prohibiciones expresas y tcitas de revocacin de actos procesales. De tal m o d o , no son libremente revocables los autos de apertura,
las sentencias judiciales, los autos impugnables con queja i n m e d i a t a (cf.
3 1 1 , III), acciones desde el m o m e n t o de la a p e r t u r a del p r o c e d i m i e n t o
principal ( 156) y, bajo d e t e r m i n a d a s condiciones, las interposiciones de
recursos ( 302, II, 2; 303) (opinin d o m i n a n t e , cf. LR, 24 a ed., GOLLWITZER, 302, n m s . margs. 39 y siguientes). Segn el BGHSt 10, 245, un
ejemplo de irrevocabilidad no c o n t e m p l a d a expresamente en la StPO es el
desistimiento de un recurso (de otra opinin SPECHT, GA 77, 72).
V. Plazos, t r m i n o s , r e p o s i c i n al e s t a d o a n t e r i o r
1. Un plazo es u n perodo de tiempo dentro del cual debe cumplirse un
acto procesal. Finaliza slo a las 24 hs. del ltimo da (cf. 186 y ss.,
BGB), independientemente de la finalizacin del horario de servicio de la
autoridad (BVerfGE 4 1 , 323, 327 y s.; 42, 128, 131). Se puede distinguir
entre plazos legales y plazos judiciales (p. ej., 201, I). La StPO no posee
la diferenciacin de la ZPO entre plazos simples y plazos perentorios; pero todos los plazos fijados a las partes por la StPO son objetivamente plazos perentorios, esto es, no pueden ser prorrogados por el tribunal; su salvaguarda es verificada de oficio. E n la actualidad, esto es explicado
expresamente por el 37, I, 2. En c u a n t o a las particularidades del cmp u t o de los plazos cf. los 42 y 43.
Contra la inobservancia de los plazos procede, c o m o remedio, la reposicin al estado anterior ( 44-47). Por "plazos" se debe c o m p r e n d e r a todos los plazos de actos procesales, sin consideracin de si deben ser cumplidos exclusivamente ante el tribunal o - c o m o , p. ej., el plazo para la
queja en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin p-
3 Cf. sobre ello la exposicin del estado de opinin en W. SCHMID, 1982; estableciendo una
diferencia NIEMI.I.F.R, 1992, 886 y ss., quien distingue entre condiciones admisibles de la sentencia v condiciones inadmisibles de enjuiciamiento.
178
4. Objeto v presupuestos
del procedimiento
penal
blica, conforme al 1 7 2 , 1 - ante la fiscala (cf. infra 39, B, II, 3). E n cambio, para los plazos de exclusin, c o m o la prescripcin, rige algo distinto;
contra su inobservancia n o procede la reposicin. E n la prctica, la importancia de la reposicin reside principalmente en la inobservancia de los
plazos de los recursos; pero t a m b i n la reposicin es solicitada, con relativa lrecuencia, contra la inobservancia de un plazo para la interposicin
de reposicin. Sobre la reposicin con la finalidad de recuperar la posibilidad de hacer valer motivos particulares de casacin, cf. infra 53, I, /, 3.
Segn el 44 es p r e s u p u e s t o de la reposicin que el solicitante haya sido obstaculizado en la observacin del plazo sin culpa (p. ej., por accidente, enfermedad o p o r fenmenos de la naturaleza). De a c u e r d o con ello, se
debe conceder la reposicin c u a n d o alguien, sin culpa alguna, n o h a tom a d o conocimiento de u n a notificacin o c u a n d o el reparto de la correspondencia se retrasa indebidamente. Para u n a interpretacin detallada de
las palabras "sin culpa" en referencia al concepto de culpabilidad del Der e c h o material FNFSINN, 1985.
Conforme a la jurisprudencia continua del BVerfG n o se debe establecer d e m a s i a d a s exigencias a las precauciones del i m p u t a d o contra u n a
eventual inobservancia del plazo (o a la inmediacin del requerimiento de
reposicin), especialmente c u a n d o se trata del plazo para la interposicin
de objecin contra u n m a n d a t o penal conforme al 409 (o de u n a decisin q u e i m p o n e u n a multa, segn el 66, OWiG), porque en esos casos
de "primer acceso" al tribunal, la objecin representa la nica posibilidad
para el i m p u t a d o de obtener el derecho a ser odo, concedido p o r el art.
103, I, GG, en el procedimiento penal (o en el procedimiento para la imposicin de u n a multa) 4 . Conforme a ello, en casos semejantes, se debe
conceder la reposicin c u a n d o la inobservancia del plazo fue causada p o r
un retraso (si bien n o imprevisible) del correo en el envo del escrito de
objecin 5 , p o r u n retraso en la recepcin de parte del tribunal (BVerfG
NStZ 83, 83), o p o r la ausencia del i m p u t a d o - p o r vacaciones, enfermedad o p o r motivos de t r a b a j o - en la poca de la notificacin (BVerfGE 40,
88; 43, 95), o bien debido a q u e se realiz la notificacin a u n extranjero
que n o d o m i n a suficientemente el idioma alemn (BVerfGE 40, 95; 42,
120; BVerfG NStZ 9 1 , 446). El q u e n o asiste al acto de apelacin procede,
en general, de forma culpable c u a n d o n o h a considerado suficientemente
u n a congestin de trnsito previsible (BVerfG StrV 94, 113). Es m u y imp o r t a n t e q u e tambin la culpa del defensor o de su oficina, referente a la
observacin del plazo en la i m p u g n a c i n de la decisin sobre la culpabi-
procesales
179
lidad o las consecuencias jurdicas (distinto en la impugnacin de la decisin sobre costas, BGHSt 26, 126), fundamenta la reposicin c u a n d o el
i m p u t a d o n o ha contribuido a c a u s a r la inobservancia a travs de su propia culpa (BGHSt 14, 308, 332); la concurrencia de culpa del i m p u t a d o reside, p. ej., en q u e l, en forma contraria al cuidado, ha confiado sus asuntos jurdicos a u n abogado q u e dio pruebas de no merecer confianza en el
manejo de la materia de plazos (BGHSt 25, 89; al respecto, crtica autorizada en JANKNECHT, NJW 73, 1890) o en atencin a sus especiales motivos
hace s u p o n e r el t e m o r de que n o acta en la medida suficiente (BGH NStZ
97, 560). Algo anlogo rige para la culpa de familiares cercanos u otras
personas de confianza (Zweibrcken StrV 92, 360). Un asesoramiento incorrecto sobre las perspectivas de xito de u n a va jurdica no fundamenta u n a reposicin (Dusseldorf NJW 82, 60). P o r el contrario, a pesar de
que el 85, II, ZPO, n o tiene ninguna concordancia en la StPO, la opinin
d o m i n a n t e sostiene q u e otros intervinientes (actor privado y a c u s a d o r
conjunto, ofendido en el procedimiento para compeler a la promocin de
la accin pblica) tienen q u e responder p o r la culpa de su abogado
(BGHSt 30, 309; Dusseldorf NJW 93, 341). La culpa oficial (p. ej., el oficio
de notificacin acerca de u n recurso es transmitido con retraso p o r el establecimiento penitenciario) siempre fundamenta la reposicin en favor
del i m p u t a d o . Tambin su confianza en u n a jurisprudencia unvoca fund a m e n t a la reposicin c u a n d o disposiciones procesales referentes a los
plazos deben ser aplicadas m s estrictamente que hasta ahora (BVerfG
NJW 93, 720). Por otra parte, a la fiscala se debe atribuir la culpa de un
ujier, de m o d o q u e no puede solicitar u n a reposicin si, p o r su culpa, se
vence el plazo para f u n d a m e n t a r el recurso de casacin (BayObLG JR 85,
254, con c o m e n t a r i o en contra de WENDISCII). E n cuanto a la reposicin,
en caso de infraccin del 145a, III, cf. infra 51, B, IV, 2.
Es presupuesto formal de la reposicin un requerimiento que debe ser presentado dentro
de una semana posterior a la eliminacin del obstculo, bajo la indicacin y justificacin del
motivo del obstculo ( 45, 1). Segn el 45, II, 1, la justificacin puede ser presentada an
despus del transcurso del plazo indicado hasta la finalizacin definitiva del procedimiento
de reposicin (BVerfGE 41, 332, con comentario en contra de HEYLAND, JR 77, 402; BVerfGE
43, 95); la mayora de las veces, ella se realiza a travs de documentos o de declaraciones juradas de testigos. Una declaracin jurada del mismo solicitante no es suficiente (de otro modo que conforme al 294, ZPO); sin embargo, ella puede consistir en una explicacin simple
del solicitante (BGHSt 25, 92) que sea suficiente para la justificacin cuando, segn la experiencia, a ella le es inherente una probabilidad que no es insignificante, como, p. ej., en el caso de vacaciones realizadas en la poca general de vacaciones (cf. BVerfGE 26, 315; 38, 39; 40,
92) o cuando no existen otros medios disponibles para la justificacin y la autoridad omite tomar precauciones a travs de las cuales podra haberse documentado el momento de la expedicin de un oficio (BVerfG StrV 95, 393). Con la solicitud de reposicin se debe practicar, a
la vez, el acto inobservado (p. ej., el recurso) ( 45, II, 2); si ello ya sucedi, la reposicin puede ser concedida tambin sin solicitud ( 45, II, 3).
4
Cl'., p. ej., BVeri'GE 37, 93, 96; 37, 100, 102; 38, 35, 38; 40, 42, 44; 40, 46, 49 v s.; 40, 88,
91; 41, 356, 358; 54, 80, 84.
5
BVerfGE 40, 42; 41, 23; 41; 341; 41, 356; 42, 258; 43, 75; 46, 404; 50, 397; 54, 80, 84. En
caso de interposicin escrita de un remedio jurdico no se necesita contar con un plazo de circulacin postal de ms de un da (BGH GA 94, 75).
180
penal
181
///. Segn su contenido se puede diferenciar entre decisiones que ponen fin al proceso y decisiones que posibilitan su continuacin.
1. Las decisiones que ponen fin al proceso proceden:
a) cuando son dictadas sobre la base de un juicio oral, en principio, a
travs de una sentencia; esto rige tanto para la decisin de fondo (condena o absolucin), como para la decisin procesal (decisin formal) que, en
el caso del sobreseimiento del proceso, proceden, p. ej., por falta de instancia de persecucin penal o por agotamiento del derecho de ejercer la
accin penal a travs de la cosa juzgada; en el ltimo caso tambin se puede comprender la sentencia de este modo: "La persecucin penal es declarada inadmisible".
Excepcionalmente, sobre la base de un juicio oral, procede una decisin que pone fin al proceso a travs de un auto: a saber, el sobreseimiento del procedimiento por insignificancia ( 153, II, 3; 153a, II, 3).
b) Si, con anterioridad, no se ha realizado un juicio oral, la decisin se
dicta en forma de auto, p. ej., la decisin que se dicta en el procedimiento
para compeler a la promocin de la accin pblica ( 175), la decisin que
rechaza la apertura del procedimiento principal ( 204,1) o la decisin sobre un requerimiento de revisin del proceso ( 370).
.'
2. Las decisiones que posibilitan la continuacin del proceso son dictadas,
generalmente, en forma de auto (p. ej., el auto de transmisin del 270);
constituye una excepcin la decisin del tribunal de casacin que anula
una sentencia de la instancia inferior y reenva la causa: esta decisin, que
posibilita la continuacin del proceso, dictada sobre la base de un juicio
oral, se dicta en forma de sentencia ( 353 y 356).
182
penal
1 83
Captulo 5
La adquisicin de la prueba, en especial
el Derecho probatorio
A. Prueba y justificacin
Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia
un hecho (los principios probatorios estn expuestos detenidamente
pra 15). En cambio, para la justificacin que se exige, p. ej., para la
cusacin de u n juez ( 26, II), p a r a la fundamentacin de u n pedido de
posicin ( 45, II) o para la fundamentacin del derecho a abstenerse
declarar testimonialmente ( 56) es suficiente la mera probabilidad.
de
surerede
186
C. La necesidad de prueba
I. Principio: Todos los hechos importantes para la decisin
Mientras que en el proceso civil, dominado por el principio dispositivo, slo necesitan ser probados los hechos discutidos, en el proceso penal,
como consecuencia de la mxima de la instruccin, rige el principio de
que iodos los hechos que de algn modo son importantes para la decisin
judicial deben ser probados (ver 244, II).
Entre los hechos que necesitan ser probados se puede diferenciar a
aquellos hechos directamente importantes, a los indicios y a los hechos
que ayudan a la prueba.
1. Entre los hechos directamente importantes se cuentan todas las circunstancias que fundamentan por s mismas la punibilidad (el testigo Z
ha observado al campesino W cazando furtivamente) o la excluyen (el testigo vio que A, que dio muerte a B, fue agredido por l).
187
b, ce).
3. Hechos que ayudan a la prueba son hechos que permiten extraer una
conclusin de la calidad de un medio de prueba, p. ej., la veracidad o la
memoria de un testigo.
II. Excepcin: hechos notorios
Pero, excepcionalmente, un hecho no necesita ser probado cuando es
notorio ( 244, III, 2, primera alternativa). As, el tribunal puede rechazar
un requerimiento de prueba no slo por notoriedad del hecho afirmado,
sino tambin por ser notorio lo contrario a la afirmacin de la prueba
(discutido; con ms detalle KELLER, 384 y ss.; TER VEEN, 1995, 89 y siguientes).
1. Notorios son, ante todo, los denominados hechos generalmente conocidos. A ellos pertenecen los sucesos de la naturaleza (p. ej., el momento de un eclipse de luna) y los acontecimientos histricos (p. ej., el asesinato de personas judas en campos de concentracin, BGH NStZ 94, 140),
as como, en general, todos aquellos hechos de los cuales normalmente
tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden
informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares) (BGHSt
6, 293; 26, 59). Tambin puede presentarse un conocimiento general semejante cuando el conocimiento est limitado a un crculo determinado
de personas (p. ej., los habitantes de la ciudad X con respecto a la situacin local) (BGHSt 6, 293).
2. Notorios son, adems, los llamados hechos notorios judiciales, es decir, todo aquello sobre "lo que el juez lleg a saber de modo confiable, en
relacin con su actividad oficial" (BGHSt 6, 293; de modo discrepante
SCIIMIDT-HIEBER, JuS 85, 295; KELLER, 1989, 405 y siguientes). Por tanto,
no son suficientes los conocimientos privados del juez (p. ej., si fue testigo de un accidente de trnsito; cf. tambin infra 26, A, III, 2). Ante todo,
son notorios judicialmente los acontecimientos que han constituido el
fundamento de la decisin, de forma siempre invariable, en un gran nmero de procedimientos penales (BGHSt 6, 296).
Para ello, segn la opinin del BGH, son suficientes tambin^las constataciones hechas en las sentencias de otros jueces (cf. BGHSt 6, 292: inconstitucionalidad del FDJ; crtico al respecto PETERS, 308). Por otra parte, si un tribunal tiene conocimientos profesionales especiales en
determinadas cuestiones (p. ej., la Sala del KG que se dedica nicamente
a casos de crtel, BGHSt 26, 58), ellos son decisivos para la notoriedad judicial. Para la aceptacin de la notoriedad judicial es suficiente que un
juez "experto" pueda convencer a la mayora del tribunal de sus conoci-
I
;
j
'
in den USA und in Deutschland, GA 85, 99; Herrmann, Aufgaben und Grenzen der
Bew.verwertungsverb., Jescheck-FS, 1985, 1291; Otto, Die strafproz. Verwertbarkeit von Bew.mitteln usw., Kleinknecht-FS, 1985, 319; Arnelung, Der Grundrechtsschutz der Gewissenserforschung und die strafproz. Behandlung von Tagebchern,
NJW 88, 1002; Dalakouras, Bew.verb. bezglich der Achtung der Intimsphre usw.,
1988; Kramer, Unerlaubte Vernehmungsmethoden in der U-Haft, Jura 88, 520; Rogall, Hypothetische Ermittlungsverlaufe im Strafprozeft, NStZ 88, 385; Deutscher
Anwaltverein (comp.), Wahrheitsfindung und ihre Schranken (Aufstze), 1989;
Strate, Rechtshistor. Fragen der Bew.verb., JZ 89, 176; Arnelung, Informationsbeherrschungsrechte im StrafprozeR, 1990; Kpper, Tagebcher, Tonbnder, Telefnate, JZ 90, 416; Michalke, Die Verwertbarkeit von Erkenntnissen der Eigenberwachung zu Bew.zwecken usw., NJW 90, 417; Geppert, Die "qualifizierte"
Belehrung, Meyer-GS, 1990, 93; Paulas, Bew.verb. ais ProzeRhandlungshindernisse, ibidem, 309; Reinecke, Die Fernwirkung von Bew.verwertungsverb., 1990; Wolter, Menschenwrde und Freiheit im Strafprozefi, Meyer-GS, 1990, 493; idem, Repressive und prventive Verwertung tagebuchartiger Aufzeichnungen, StrV 90,
175; Wu, Rechtsfehler bei der Bew.gewinnung und ihr strafproz. Rechtsmittel,
1990; Arnelung, Grundfragen der Verwertungsverb. bei bew.sichernden Haussuchungen im Strafverf., NJW 91, 2533; Baumann/Brenner, Die strafproz. Bew.verwertungsverb., 1991; Beulke, Hypothet. Kausalverlufe im Strafverf. bei rechtswidrigem Vorgehen von Ermittlungsorganen, ZStW 103 (1991), 657; Blesinger, Das
Steuergeheimnis im Strafverf., wistra 91, 239, 294; Gauthier, Die Bew.verb., ZStW
103 (1991), 796; Geis, Der Kcrnbereich des Persnlichkeitsrechts, JZ 91, 112; Gssel, Die Bew.verb. im Strafverf.recht der BRD, GA 91, 483; Harris, Verwertungsverb. fr mittelbar erlangte Bew.mittel: Die Fernwirkungsdoktrin in der Rspr. im
deulschen und amerikan. Recht, StrV 91, 313; Peres, Strafproz. Bew.verb. und
Bew.verwertungsverb., 1991; Roxin, Die Rspr. des BGH zum Strafverf.recht, en:
Jauernig/Roxin, 40 Jahre BGH, 1991, 66; Strmer, Zur Verwertbarkeit tagebuchartiger Aufzeichnungen, Jura 91, 17; Hofmann, Bew.verb. im Strafprozett - Bew.erhebungsverb. und Bew.verwertungsverb., JuS 92, 587; Klinghardt, Stasi-Unterlagen
ais Bew.mittel im Strafverf., NJ 92, 185; Knoll, Die Fcrnwirkungen von Bew.verwertungsverb., 1992; Marscholleck, Zugang zu Stasi-Unterlagen fr Zwecke der Strafverfolgung, NJ 92, 539; ztrk, Grundlagen der Bew.verb. im trk. und deutschen
Strafverf.recht, ZStW 104 (1992), 667; Ranft, Bemerkungen zu den Bew.verb. im
Strafprozefi, Spendel-FS 1992, 719; Salditt, 25 Jahre Miranda, GA 92, 51; Sv. Schrder, Bew.verwertungsverb. und die Hypothese rechtmftiger Bew.erlangung im
Strafprozeft, 1992; Strmer, Dogmat. Grundlagen der Verwertungsverb., 1992; Widuiaier, Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der Hauptverhandlung und Rgeverlust (?), NStZ 92, 519; Blau, Bew.verb. ais rechtsstaatl. Begrenzung der Aufklrungspflicht im Strafprozcft, Jura 93, 513; Grnwald, Das Bew.recht der StPO,
1993; R. Hamm, Der Standort des Verteidigers im heutigen Strafprozef, NJW 93,
208; Hauf, Ist die "Rechtskreistheorie" noch zu halten?, NStZ 93, 457; Kiehl, Verwertungsverbot fr Beschuldigtenvernehmung . . ., NJW 93, 501; Pelz, Bew.verwertungsverb. und hypothetische Ermittlungsverlaufe, 1993; Sclunidt/Drr, Stasi-Unterlagengesetz (comentario), 1993; Rolf Schmitt, Der strafproz. Eingmfl in die
Personlichkeitssphre bei schweren Delikten und die Verwertung von Bew.material, tesis doctoral, Koln, 1993; Bauer, Ist die Kritik an der "Rechtskreistheorie"
(methodisch) noch zu halten?, NJW 94, 2530; Dornach, Der Strafverteidiger ais
Mitgarant eines justizfrmigen Strafverfahrens, 1994; Kelnhofer, Hypothetische Ermittlungsverlaufe im System der Beweisverb., 1994; Koriath, ber Bew.verb. im
StrafprozeR, 1994; Krey, Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine
Straftat Verletzten, 1994; Strmer, Verfassungsrechtl. Verwertungsverb. im Strafprozeft, Jura 94, 393; idem, Strafproz. Verwertungsverb. in verschiedenen Konste-
188
189
190
1
ROGAI.I., 1995, brinda una buena introduccin incluyendo el Derecho procesal penal estadounidense, tan importante en este punto para el Derecho alemn.
del Derecho
probatorio
191
II. S e n t i d o y n o c i o n e s f u n d a m e n t a l e s d e las p r o h i b i c i o n e s
d e p r o d u c c i n d e la prueba
1. El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a lmite alguno entraara el peligro de destruir m u c h o s valores colectivos e individuales.
Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal est i m p r e g n a d o por
las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro E s t a d o (al respecto cf. ya supra
1 y BGHSt 14, 358, 365: "No es un principio de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio").
2. La regulacin de los presupuestos particulares de produccin de la
prueba tiene en cuenta esta nocin (sintticamente sobre las distintas funciones de las prohibiciones probatorias cf. KORIATII, 1994, 43 y siguientes).
Para ello, dos ejemplos:
a) Si a los familiares cercanos no se les concediera el derecho a abstenerse de declarar testimonialmente, sera de temer la perturbacin sensible de la estrecha relacin de confianza
dentro de la familia. Por ello, la proteccin de la familia ordenada por el art. 6, I, GG, es realizada por el 52. Algo semejante rige para el crculo profesional mencionado en el 53.
b) Muchas otras disposiciones de la StPO, reguladoras de la obtencin de la prueba, son
directamente leyes de aplicacin de la GG ( 136a -art. 1, GG-; 81,81a y 81c -arts. 2 y 104,
GG-). La obligacin de esclarecimiento est aqu limitada, en forma especialmente visible, a
travs de los derechos fundamentales y de los derechos humanos.
192
as obtenidos pueden ser valorados, esto es, si a las prohibiciones de produccin de la prueba corresponden siempre prohibiciones de valoracin
de la prueba.
2. se no es necesariamente el caso (de otra opinin A/^-KINE, comentario previo al 48, nm. marg. 52, a). Encontramos regulaciones expresas de una prohibicin de valoracin de la prueba nicamente en los
81c, III, 5; 98b, III, 3; 100b, V; lOOd, III, 3; lOOd, V; lOOf; 108, II; 136a,
III, 2; en el art. 13, V, GG, en el 7, III, G, 10; en el 97, I, 3, InsO y en el
393, II, 1, AO (sobre ellos, con mayores detalles, infra 25, III, 6), en la
ley de documentacin de la Stasi (StUG) del 20/12/1991, que regula la posibilidad de valorar los documentos de la Stasi (en especial de los datos
personales all contenidos) y, en relacin con ello, contiene numerosas
prohibiciones probatorias expresas 2 , as como en el 51, I, BZRG, conforme al cual las condenas anteriores caducas o en condiciones de ser declaradas caducas, en principio, ya no pueden ser presentadas al interesado en un nuevo procedimiento penal y ya no pueden ser valoradas en su
perjuicio (en cuanto a la constitucionalidad de esta reglamentacin
BVerfGE36, 174).
De acuerdo con ello, en ningn caso est permitido considerar en el nuevo procedimiento penal como agravante de la pena a los antecedentes penales caducados o en condiciones de
ser declarados caducos o eliminados de conformidad con el 16, II, 1, BZRG (cf. BGHSt 24,
378; 28, 338). Por el contrario, est permitido recurrir a una condena anterior ya caducada en
tanto el acusado se remita a ella para su descargo (cf. BGHSt 27, 108). Por lo dems, el 51,
I, BZRG, es interpretado en forma restrictiva por la jurisprudencia, en especial, no es aplicado a procedimientos anteriores, finalizados por un sobreseimiento (cf. BGH NJW 73, 289).
Crticamente con respecto a la regulacin legal DREHER, JZ 72, 618; TERHORST, ZRP 73, 5; por
otro lado ver GOTZ, JZ 73, 496.
193
Tambin se discute si, y en qu medida, debe ser rechazada una prohibicin de valoracin cuando el medio de prueba hubiera sido obtenido sin
lesionar una prohibicin de produccin de la prueba. La consideracin de
estos "cursos hipotticos de la investigacin" es, por un lado, totalmente rechazada y, por otro, admitida sin ms (cf. tambin infra IV, 1, c, aa, en conexin con el 81a). A lo sumo, merece aprobacin una solucin intermedia. De acuerdo con ello, una prohibicin de valoracin probatoria no es
improcedente cuando el medio de prueba hubiera sido obtenido, tambin,
posiblemente, sin el vicio de procedimiento; antes bien, su obtencin debe haber sido realizada muy probablemente en virtud de las investigaciones precedentes. Sin embargo, tambin en ese caso se debe afirmar la
existencia de una prohibicin de valoracin cuando, tratndose de faltas
graves al procedimiento, ello es imprescindible por motivos de tutela jurdica preventiva (fundamento jurdico del 338); as, p. ej., la competencia
judicial para ordenar la vigilancia telefnica ( 100b) no tendra sentido si
los resultados de las escuchas policiales arbitraras fueran valorables slo
porque se hubiera podido pedir una orden judicial 4 .
Aqu reside la problemtica de la concepcin de AMEI.UNG, 1990, en s fecunda, que sostiene la existencia de una prohibicin de valoracin en caso de lesin de "derechos al dominio de la informacin" (esfera privada del derecho fundamental, derechos de abstenerse de declarar, derecho general a la proteccin de la personalidad, autorizaciones profesionales y
estatales de mantenimiento del secreto), pero pretende admitir la valoracin en caso de lesin
de la resea judicial, en tanto los rganos de persecucin penal tengan derecho a la informa-
3 Contra ella, sobre todo, EB. SCHMIDT, JZ 58, 596; RUDOLPHI, MDR 70, 93; estableciendo
una diferencia PHILIPPS, Bockelmaim-FS, 1978, 831. Empero, cf. tambin el "Alegato a favor
de la teora del mbito jurdico" ("Pladoyerfrdie Rechtskreistheorie") de BAUER, NJW 94, 2530
y s., la rplica de HAUF, vvistra 95, 53, y la refutacin de BAUER, wistra 96, 46.
4
Con ms detalles ROGALL, 1988, en referencia a WOLTER, NStZ 84, 276; ROXIN, NStZ 89,
376; FEZER, StrV 89, 290; MEURER, JR 90, 391, en polmica con BGH NStZ 89, 375; BEULKE,
Con mayores detalles sobre esto, KLINGHARDT, 1992; MARSCHOLLECK, 1992; SCHMIDT-
DRR, 1993; crtico con respecto a la StUG, STAFF, ZRP 92, 462; STOLTENBERG, DtZ 92, 65.
1991; Sv. SCHRDER, 1992, 111 y siguientes. Para el caso en que se elude conscientemente un
auto judicial de registro AG Offenbach StrV 93, 406; LG Darmstadt StrV 93, 573. Cf. tambin
194
cin, de manera tal que ella tambin hubiera sido obtenida conforme a derecho. Ante el desprecio consciente de normas procesales, tambin se deber llegar a una prohibicin de valoracin en virtud del principio del fair trial aun cuando, como en el caso del 81a (cf. infra, i),
el imputado no tenga derecho al dominio de la informacin. Esta concepcin tampoco sirve
para las prohibiciones de valoracin que se originan en la lesin de derechos de intervencin
( 168c, 224 y 257) (as el mismo AMEHJNG, 1997, en franca polmica con sus crticos).
", En sentido afirmativo FEZF.R, 1978, 325; ROGALL, 1979; cf. tambin las clasificaciones
sistemticas en BAUMANN/BRENNER, 1991, y HOFMANN, 1992; EISENBERG, BewR, nms. margs.
362 y ss.; adems, a favor de una ponderacin en el caso individual, con ayuda del principio
del fair trial, HAUE, 1993. Sobre las prohibiciones de valoracin en conexin con la adquisicin contraria a derecho de la prueba testimonial, instructivo y con aplicaciones para una
"teora normativa de las consecuencias de los vicios en el proceso penal", ROGALL, JZ 96, 944.
6
Sobre esta decisin BOIILANDER, NStZ 92, 564; FEZER, JR 92, 385; ROXIN, JZ 92, 923;
195
gura entre los principios fundamentales del proceso penal, de modo tal
que tambin su lesin por la polica debe conducir a una prohibicin de
valoracin. Adems, en el primer interrogatorio, realizado por la polica,
el imputado, "en comparacin con la situacin en el juicio oral, est expuesto, de ninguna manera en menor medida, sino, antes bien, en mayor
medida, al peligro de incriminarse a s mismo de forma imprudente" (loe.
cit., 221). Cf., tambin, el auto de elevacin del OLG Celle (StrV 91, 249,
con resea de AMELUNG, 454).
Actualmente, en algunos casos de excepcin, el BGH admite todava la
valoracin a pesar de la falta de informacin: cuando se comprueba que
el imputado tuvo conocimiento de su derecho a guardar silencio, o cuando el acusado, que cuenta con la asistencia de un defensor, ha consentido
expresamente la valoracin en el juicio oral o no se opuso a ella hasta el
momento mencionado en el 257 7 . Lo mismo debe regir cuando un acusado, que no cuenta con defensor, ha sido informado por el presidente sobre la posibilidad de formular la oposicin.
Despierta reparos la tesis de que el acusado que cuenta con defensor ya no puede hacer
valer, con el recurso de casacin, la imposibilidad de valoracin de la declaracin llevada a cabo sin haber sido informado sobre sus derechos, si l no se ha opuesto oportunamente a la
valoracin en el juicio oral. Esta solucin, denominada solucin de la oposicin, aplicada en
medida creciente por la jurisprudencia ms reciente", deriva de una negligencia del delensor
graves perjuicios jurdicos para el acusado. Ello es contrario a la obligacin judicial de asistencia y a la circunstancia de que es tarea del mismo tribunal poner de manifiesto infracciones a las disposiciones fundamentales propias del Estado de Derecho. El temor de que el defensor podra reservarse la alegacin de la lesin de las reglas del procedimiento para la
instancia de casacin, puede perder su razn de ser si el tribunal llama la atencin del detensor sobre la lesin de las reglas del procedimiento y le pregunta si quiere oponerse a una valoracin o si, no obstante, la desea".
Segn BayObLG NStZ 94, 250, la prohibicin de valoracin probatoria del 136 no rige
para el procedimiento contra un tercero en el que la persona que por error no fue informada
es exclusivamente testigo. La sentencia debe ser rechazada junto con la teora del mbito jurdico, en la que se apoya; el. sitpra 24, D, 111, 2; pues tambin el tercero tiene derecho a que
sclo los medios de prueba obtenidos legtimamente sean usados en su contra. Fuera de ello,
el negar electos frente a terceros a las infracciones al mandato de informar debera conducir
al resultado absurdo de que una prohibicin de valoracin se presenta cuando un imputado
no le instruido, pero no cuando dos coimputados no son instruidos y, a consecuencia de ello,
declaran. Pues, en ese caso, uno de ellos siempre podra ser condenado a partir de la declaracin del otro, va que no podra invocar la violacin jurdica cometida contra aqul.
' Segn Stuttgart NStZ 97, 405, la oposicin tambin es tarda cuando es formulada slo en la instancia de apelacin -en ella, por cierto, hasta el momento del 257-.
8
P. ej., tambin en caso de infracciones al 137; BGHSt 42, 15, 22 y ss., o al 136a: BGH
NStZ 96, 290, con comentario en contra de FEZER, StrV 97, 57.
^ Contra la solucin de la oposicin tambin DORNACH, 1994, 190 y s., dem, NStZ 95, 57;
FEZER, JR 92, 386; KIEHL, NJW 93, 501; a favor de ella WIDMAIER, NStZ 92, 519; R. HAMM, NJW
93, 295; 96, 2185; ponderando MAUL/ESCHELISACH, StraFo 96, 71. Ms all del caso de la solucin de la oposicin, FEIGEN, Rudolpl-S., 1995, 161, se dirige, con razn, contra la tendencia,
tambin creciente en general, de atribuir los errores de la defensa al imputado.
196
El BGH tambin pretende admitir, por regla general, la valoracin de las declaraciones
realizadas en la antigua RDA, cuya StPO no prevea obligacin policial alguna de informar
(BGHSt 38, 263, con comentario en sentido afirmativo de FEZER, JR 93, 427).
Si en un interrogatorio anterior no se inform al imputado sobre sus derechos y con posterioridad, despus de haber sido informado, el imputado declara en el mismo sentido, se deber hacer depender la valorabilidad de la segunda declaracin de la informacin adicional al
imputado de que la primera declaracin es invalorable (la llamada informacin calificada)'0;
porque si el imputado repite la declaracin anterior slo porque cree que, de todos modos, ya
no podr hacerla desaparecer, el vicio procesal, que sigue teniendo efecto, no puede considerarse subsanado.
Si el imputado est psquicamente impedido y, por tal motivo, no comprende la advertencia conforme al 136, su declaracin slo puede ser valorada en el juicio oral cuando el acusado, que cuenta con la asistencia de un defensor, aprueba la valoracin o no se opone a ella
hasta el momento del 257 (BGHSt 39, 349, con comentario en contra de FEZER, JZ 94, 686).
La cuestin de si un imputado est en condiciones de comprender la informacin est regida
por las reglas sobre la capacidad procesal, cf. supra 21, B, III, 1, b.
10
As GRNWALD, JZ 68, 752; SCHNEMANN, MDR 69, 102; GEPPERT, 1990, en contra BGHSt
22, 129; como aqu, empero, LG Bad Kreuznach StrV 94, 293; LG Dortmund NStZ 97, 356 (sobre esto NEUHAUS, NStZ 97, 312).
1
' A favor de la prohibicin de valoracin: STRATE/VENTZKE, StrV 86, 30 y s.; ROXIN, JZ 93,
426 y s.; SK-StPO-ROGALL, 136, nm. marg. 55; A/C-S/PO-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 28;
197
valora declaraciones hechas por un imputado que, en un primer momento, haba solicitado un defensor pero luego se haba mostrado dispuesto a
declarar sin defensor porque no poda conseguir uno en las horas nocturnas del interrogatorio. Esto es problemtico porque el imputado que se
deja persuadir por la polica para declarar sin asistencia de un abogado,
no pasa por alto que frente al funcionario encargado del interrogatorio,
formado criminalsticamente, se puede enredar con facilidad en contradicciones y puede declararse culpable incluso en contra de su voluntad.
Por ello, cuando el imputado no insiste en un interrogatorio inmediato, se
le debera dar tiempo de buscar un abogado a la maana siguiente, antes
de que contine el interrogatorio. Si esto no sucede, tambin est lesionado el derecho a consultar a un defensor, con la consecuencia de que se presenta una prohibicin de valoracin.
ce) En los ltimos aos ha adquirido especial actualidad la cuestin de
si est prohibido el empleo del llamado interrogatorio por ardid, como
forma de sustraerse a los 136 y 137, y si esto ocasiona una prohibicin
de valoracin probatoria. La decisin determinante de la Gran Sala
(BGHSt 42, 139) se basa en los siguientes hechos: a raz de un robo, la polica obtiene de un compatriota, E, del acusado extranjero un indicio de
su autora. A consecuencia de ello, la polica indujo a E a llamar al acusado desde la Jefatura de Polica en presencia de un intrprete y a sonsacarle una confesin. El intento tuvo xito y el acusado fue condenado a partir del testimonio del intrprete.
La Sala 5"15 haba visto all una forma de eludir el 136 (e, indirectamente, el 137) y quera declarar invalorable la declaracin del intrprete, porque la polica, a travs del interrogatorio por ardid relatado, haba
eludido la informacin al acusado -que en un interrogatorio hubiera sido
indispensable- y, de ese modo, lo haba inducido a declararse culpable en
contra de su voluntad. En cambio, la Gran Sala (BGHSt 42, 139) ha declarado admisible, en principio, un procedimiento semejante. El 136 y el
principio de que nadie est obligado a incriminarse a s mismo nicamente debe "proteger contra la suposicin errnea de la obligacin de declarar, experimentada posiblemente en virtud del carcter oficial del interrogatorio..."; la "libertad ante el error" no est protegida. No obstante, la
Gran Sala tambin deriva, del principio del procedimiento llevado a cabo
con lealtad, "reparos" contra el hecho de que "las autoridades de la investigacin induzcan clandestinamente al imputado a formular declaraciones en la forma sometida a examen". Sin embargo, esos reparos deben ser
ponderados con la "obligacin del Estado de Derecho a una persecucin
penal efectiva". De acuerdo con ello, el interrogatorio por ardid s'lo pue-
VENTZKE, StrV 96, 524; ROXIN, JZ 97, 343; HERRMANN, NStZ 97, 209.
12
Con respecto a esta sentencia ROXIN, JZ 93, 426; REIB, JR 93, 334.
13
Sobre esto BEULKE, NStZ 96, 257; MLLER, StrV 96, 358; ROXIN, JZ 97, 343. Con respecto a la "solucin de la oposicin" practicada en esta sentencia, que en la prctica convierte en
irrelevante a la prohibicin de valoracin probatoria cf. supra IV, 1, a), aa.
14
Con respecto a esto VENTZKE, StrV 96, 524; ROXIN, JZ 97, 343.
15
Cf. sobre esto su auto de interpelacin (NStZ 95, 410) y el auto de propuesta (NStZ 96,
200), as como ROXIN, NStZ 95, 465.
198
de ser introducido "cuando se trata del esclarecimiento de un hecho punible de importante significado y con el uso de otros mtodos de investigacin, la averiguacin de los hechos sera mucho menos prometedora o se
hara considerablemente ms complicada" 16 .
Mejor que esa solucin de compromiso hubiera sido prohibir absolutamente los interrogatorios por ardid y declarar invalorables las declaraciones obtenidas a travs de ellos; pues muchos motivos contribuyen a
sostener que el 136 debe proteger al imputado no slo contra la coaccin
hipottica, sino tambin contra la "auto-incriminacin dependiente del
engao y provocada por el Estado" 17 .
Si un polica interroga al imputado en el lugar del hecho, sin instruirlo e, incluso, sin darse a conocer como tal, ello, indudablemente, constituye una violacin al 136 que vuelve invalorable la declaracin. Cmo
puede ser admisible que el polica, de manera comparable, lo llame o lo
haga llamar de incgnito?
Sobre la problemtica de la aplicacin analgica del 136, cf. tambin
infra 25, III, 5-7.
dd) Si se afecta el derecho del imputado a estar presente ( 168c, II, y
168d, I), los resultados del interrogatorio judicial a un testigo o de una inspeccin ocular no pueden ser valorados. Esto tambin es as cuando, por
descuido, no se realiz la comunicacin al imputado, porque aqu est
afectado su derecho a ser odo conforme a la ley (art. 103, I, GG y 6,
MRK), dado que perdi la oportunidad de influir en el resultado de la
prueba (BGHSt 26, 332). Los testigos tampoco pueden ser interrogados en
el juicio oral sobre las actas invalorables (BGHSt 31, 140, con resea de
FEZER, 1978, 330; discrepante, sin embargo, BGHSt 34, 231, 234 y s., con
comentario en contra de FEZER, StrV 87, 234). En caso de violacin del
168c, V, el acta del interrogatorio judicial viciado tampoco puede ser valorada bajo los presupuestos del 251, II, como acta de "otro interrogatorio" 18 . Igualmente, cuando el defensor, en oposicin al 168c, V, no es informado sobre un interrogatorio judicial del imputado, su declaracin no
puede ser valorada (BGH NStZ 89, 282, con comentario de HILGER).
16
Con mavores detalles sobre esto, ROXIN, NStZ 95, 465; idem, NStZ 97, 18. En la misma lnea, el auto de la Gran Sala, categricamente en contra BERNSMANN, StrV 97, 116; RENZIKOWSKI,
JZ 97, 710; en cambio, VERREE, NStZ 97, 363, 415, est inclinado a aceptar la opinin de la
Gran Sala.
199
17
Ya antes la sentencia del BGHSt 39, 335, con resea de WELP, NStZ 94, 294, haba declarado admisible el interrogatorio por ardid. En contra, DENCKER, StrV 94, 671; LISKKN, NJW
94, 2069; TIET.TE, MDR 94, 1078.
18
Muv discutido; de otra manera BayObLG JR 77, 475, con comentario en contra de PETERS; BGHSt 34, 231, 234; como aqu AK-ACHENBACH, 168c, nm. marg. 18, con ms detalles. Tambin BGH StrV 97, 512, pretende admitir una valoracin conforme al 251, II, pero,
de todos modos, obliga al tribunal a advertir al acusado sobre ese cambio de valoracin.
19
KMR-PAUIVS,
53, nm. marg. 55; SCIIL.CCHTER, 1983, 489.2; de otra opinin FEZER, 15/21; HAFEKE, GA 73,
65; RANFr, Speudel-FS, 1992, 733; FREUND, GA 93, 56 v siguientes.
200
201
c) Medidas coercitivas
aa) Aqu tiene gran significado prctico, ante todo, el caso en el que
una extraccin de sangre conforme al 81a o el resultado de un examen
semejante son obtenidos de modo ilcito, bien que la orden sea dada por
una persona incompetente (p. ej., por un simple polica) o que la injerencia sea efectuada por una persona que no es mdico (esto es, en la prctica, sobre todo: por un asistente en medicina). Sin embargo, hasta ahora, ante este tipo de violacin, la opinin absolutamente preponderante
ha declarado valorable al medio probatorio obtenido ilegtimamente 22 .
La opinin dominante debe ser aprobada pues el 81a (a diferencia de
los 52, 55 y 136) no da derecho a excluir del proceso al medio probatorio y tampoco pretende asegurar su calidad. Antes bien, su finalidad se
agota en preservar al imputado de restricciones a la libertad y de peligros
para la salud provocados por las injerencias imprudentes o inadecuadas.
Pero esta proteccin ya es alcanzada debido a que la persona no autorizada para la injerencia (p. ej., la persona que no es mdico) incurre en una
sancin del Derecho material (por privacin ilegtima de la libertad o por
lesiones corporales). Por otra parte, el fin de proteccin del 81a est
"agotado" con esa violacin, de modo que desde este punto de vista no
existen objeciones contra la valoracin posterior del medio de prueba obtenido ilegtimamente. Slo cuando la disposicin del 81a es descuidada de forma consciente por la persona que debe dar la orden, el principio
del fair triol (ver supra 11, V) justifica una prohibicin de valoracin (cf.
FEZER, J U S 78, 614; ROGALL, 1979, 31).
Aun cuando una extraccin de sangre ha sido realizada sin que exista
una orden segn el 81a, sino nicamente con el fin de preparar a alguien
para una operacin, y luego, en violacin de la prohibicin de secuestro
del 97, I, n" 3, ha llegado a manos de los rganos de persecucin penal,
segn Celle NStZ 89, 385, y Zweibrcken NJW 94, 810 23 , ella puede ser valorada como medio de prueba contra el paciente slo si existieron los pre-
Cf. BGHSt 24, 125, con numerosas especificaciones; en sentido afirmativo SCHNEMANN, JA 72, 635, SCHONEBORN, GA 75, 33, FEZER, JuS 78, 613, en cada caso con ms detalles;
de otra opinin, ante todo, EB. SCHMIDT, MDR 70, 462; estableciendo una diferencia Sv. SCH20
BGH MDR 51, 275; NJW 52, 151. Asimismo, ROGALL, 1979, 31; muy discutido, de otra
opinin, p. ej.: EB. SCHMIDT, II, 54, n" 10; PETERS, Informe a las 46'' Jornadas de los juristas
alemanes, 108/109; RUDOLPHI, 1970, 98; FEZER, JUS 78, 474.
21
Muy discutido; como aqu EB. SCHMIDT, JZ 58, 596; PETERS, Informe a las 46;' Jornadas
de los juristas alemanes, 128 y s.; RUDOLPHI, 1970, 98; como el BGH, entre otros, GRNWALD,
1966,498; Orro, 1985, 301.
136 y ss.; HAUF, NStZ 93, 461; GEPPERT, JK 94, StPO 97/1; WEILER, MDR 94, 1163; idem,
NStZ 95, 98; FLHR, Jura 95, 131; as como detalladamente HEINRICH, 1996, 13 y ss., 23 y siguientes.
202
supuestos del 81a (en general, sobre cursos causales hipotticos ver snpra III, 2). Sin embargo, ello debe ser cuestionado, con HEINRICII, 1996, 23
y ss., en todo caso para el supuesto en el que al momento del secuestro
(ilegal) ya no hubiera sido admisible una nueva extraccin de sangre conforme al 81a, p. ej., por el mal estado del paciente (as sucedi en las dos
decisiones del OLG). Es que en ese caso, ya desde un principio, no existe
margen alguno para la hiptesis de obtencin legtima de otra extraccin
de sangre al momento del secuestro; y la consideracin de la hiptesis de
obtencin legtima de la extraccin de sangre concretamente existente,
conforme al 81a, fracasa -como HEINRICH, loe. cit., 26 y ss., ha destacado convincentemente- a causa de la "prohibicin de la conformacin retrospectiva de la hiptesis" (loe. eit., 33): "en la formulacin de la hiptesis no es admisible recurrir a un acontecimiento" -aqu: la extraccin de
sangre- "que cronolgicamente es anterior a aquel acto de investigacin
que causa la prohibicin de valoracin" -el secuestro- "cuya ilegalidad es
vlida para compensar" (loe. cit., 31). Pero tambin para el caso en el que,
al momento del secuestro, todava hubiera podido ser extrada una segunda prueba de sangre, vlida de conformidad con el 81a, se podr aceptar un curso hipottico, susceptible de consideracin, de otra prueba de
sangre que, si bien no rene una identidad objetiva entre la obtenida realmente y la obtenible hipotticamente, por lo menos revela una "identidad
normativa" (con mayores detalles sobre esto, HEINRICH, loe. cit., 34 y ss., y
44 y ss.); un caso semejante se presenta, p. ej., cuando el polica "llega slo pocos instantes despus de la extraccin de sangre y procede inmediatamente al secuestro" (loe. cit., 44).
bb) Segn la opinin dominante, los resultados de una vigilancia telefnica conforme a los 100a y ss. son invalorables cuando faltaron los
presupuestos materiales para la vigilancia, en especial, la sospecha de la
comisin de uno de los hechos de la lista del 100a. Sin embargo, debe
ser considerado restrictivamente, en ese contexto, que, segn el BGHSt
41, 34, para la apreciacin de los presupuestos materiales, a quien le
compete ordenar le corresponde un margen discrecional, de modo tal
que una prohibicin de valoracin slo existe en caso de arbitrariedad o
de grosera apreciacin errnea (con ms detalles sobre esto, inf'ra 34,
IV, 3, b). Por el contrario, la inobservancia de los presupuestos formales
de los 100b y 101, ante todo, la falta de la forma escrita o de la comunicacin all exigidas, no provoca una prohibicin de valoracin. nicamente debe regir algo distinto cuando falta una orden judicial o de la fiscala, de conformidad con el 100b, I (BGHSt 31, 308 y siguiente).
Para los llamados hallazgos casuales, esto es, para los conocimientos
que no conciernen al hecho punible con relacin al cual fue ordenada la
vigilancia telefnica, el 100b, V, establece una regulacin especial en virtud de la cual la valoracin entra en consideracin slo para comprobar
los hechos de la lista del 100a o delitos relacionados con ellos. Por lo dems, sobre la problemtica de la llamada conversacin en un mbito privado, cf. infra 34, IV, 3, c.
203
156 y ss.):
La valoracin es absolutamente imposible cuando ella lesiona el ncleo esencial intangible de la personalidad y, con ello, la dignidad humana (art. 1, I, GG) (fundamental BVerfGE 34, 238). Esto sucede cuando se
recurre a anotaciones ntimas de un diario sobre una relacin sexual, con
las que se pretende probar un perjurio (BGHSt 19, 325), pero tambin en
caso de anotaciones escritas en las cuales un sospechoso de asesinato, sin
referencia concreta al hecho, analiza sus conflictos internos y su inclinacin a cometer hechos de violencia (BGHSt 34, 397). Lo mismo rige para
los diarios ntimos de la esposa del imputado (LG Saarbrcken StrV 88,
480), as como para una carta del imputado a un mdico, todava no enviada, sobre su estado de salud (BayObLG NStZ 92, 556). En tales casos,
desde un principio, se descarta una ponderacin. Lamentablemente, el
BGH no siempre se ha declarado con claridad partidario de la "teora del
mbito esencial" y en la sentencia BGHSt 34, 397, permiti la valoracin,
puesto que antepuso los "intereses de la administracin de justicia penal"
al derecho a la personalidad del imputado, mientras que el BVerfGE 80,
367, en una decisin de 4 votos contra 4, a travs de una valoracin, declar no afectado el ncleo esencial de la personalidad 24 .
^ 4 As tambin BEULKE, nm. marg. 473; convincente, en contra, el voto de los cuatro jueces vencidos, loe. cit.; en contra tambin WOLTER, StrV 90, 175; STORMER, NStZ 90, 397; GEIS,
1991; BERKEMANK, JR 90, 226; KPPER, 1990; Roi.r SCHMIDT, Jura 93, 591. Sobre la sentencia
del BGHSt 34, 397, cf. tambin los comentarios de PLAGEMANN, NStZ 87, 570, y GEPPERT, JR
88,471.
204
Mientras la jurisprudencia y la opinin dominante juzgan tales casos como una injerencia en el derecho general a la personalidad o bien como una afectacin de la dignidad humana, AMELUNG (1988; en forma similar LORENZ, GA 92, 254) pretende considerar las anotaciones en un diario personal como un "examen de consciencia" y someterlo a la proteccin del
art. 4, GG (con consecuencias no del todo apreciables); sin embargo, va quiz demasiado lejos el clasificar los conflictos privados escritos consigo mismo y con el mundo como problema de consciencia en general.
Se debe seguir diferenciando en qu casos una valoracin no interviene en los mbitos ms ntimos de la personalidad, sino slo en la simple
esfera privada y, con ello, en el derecho general a la personalidad. En supuestos en los que se trata de una "prohibicin de valoracin independiente", por tanto, en aquellos en los que el Estado no lleg a poseer el medio probatorio a travs de una produccin de prueba ilegal, se pondera,
con razn, entre los intereses de la persecucin penal y la proteccin de la
personalidad del imputado, de modo tal que, si se trata de delitos muy
graves, la valoracin es admisible. Por consiguiente, los registros contables de un criminal inveterado sobre sus delitos pueden ser usados para
probar su culpabilidad. Aun cuando una persona privada haya registrado
en forma secreta en un videocasete una conversacin con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba
(BGHSt 36, 167, en contra JOERDEN, Jura 90, 642), mientras que se debera decidir en forma distinta si se tratara de probar una injuria o daos.
La posibilidad de valoracin tambin ha sido rechazada en la sentencia
del BGHSt 14, 358, en la que se pretenda probar una tentativa de instigacin de perjurio y una prevaricacin a travs de una grabacin en banda magnetofnica realizada en secreto por un particular; asimismo, la
valoracin ha sido juzgada inadmisible para la prueba de una calumnia
e imputacin falsa (BayObLG NStZ 90, 101) o de espionaje del servicio
secreto (BGH NStZ 94, 350, con comentario de LORENZ, JR 94, 430).
FRANK, 1996, 118, pretende determinar la valorabilidad de las grabaciones realizadas ilcitamente por particulares en virtud de una analoga con
los 100a y e , StPO.
Finalmente, una valoracin es totalmente inobjetable all donde la esfera privada ni siquiera ha sido afectada. Por consiguiente, la llamada extorsionadora del secuestrador de un nio puede ser conservada en una
cinta magnetofnica sin violacin del 201, StGB, en virtud de una situacin similar a la legtima defensa y, con posterioridad, puede ser utilizada
para probar su culpabilidad. Tambin fueron valorables las fotografas tomadas en forma secreta en un casino, con las cuales se pudo probar que
el mismo inspector de la Oficina de Hacienda, comisionado para controlar, haba sustrado dinero a escondidas (Schlesvvig NJW 80, 352).
Por el contrario, se debe diferenciar terminantemente de las situaciones que se acaba de exponer la cuestin de una prohibicin de valoracin
probatoria independiente, la que est precedida ya por la violacin estatal
de la prohibicin de produccin de prueba (cf. sobre esto supra IV, comentario previo al punto 1). En los casos de esta ndole no se trata de ninguna manera de la teora de tres categoras desarrollada por el BVerfG (m-
205
bito personal fundamental-simple esfera privada-mbito fuera de la esfera privada). Antes bien, el medio de prueba siempre es invalorable cuando se trata de violaciones graves o dolosas de derechos, debido a que el Estado no puede sacar provecho de injerencias sin fundamento legal. Por
tanto, en el caso de secuestro "Schleyer" (BGHSt 34, 39) -en el que en un
establecimiento penitenciario haba sido preparada una grabacin secreta de la voz de un acusado que se negaba a declarar, con el fin de probar
su culpabilidad- no se necesit de la ponderacin empleada por el BGH
para fundar la invalorabilidad (loe. cit., 53). La ilegalidad de la grabacin,
fundada convincentemente por el BGH (sobre esto infra 25, IV, 2, a; 33,
A, III, d), por s misma, impidi su valoracin.
V. "Los frutos del rbol envenenado"
Si se afirma una prohibicin de valoracin probatoria, se plantea entonces la pregunta siguiente, acerca de si ello vale slo para el medio de
prueba obtenido directamente de manera prohibida o si tampoco pueden
ser valorados los medios probatorios obtenidos slo indirectamente de ese
modo (p. ej., si el imputado al que se le suministraron drogas para que hablara revel el escondite del cadver, a consecuencia de ello se encuentra
el cadver y se comprueba que los rastros de sangre en l son suyos; llega tan lejos el efecto extensivo de la prohibicin probatoria que los rastros
de sangre no pueden ser aprovechados para probar su culpabilidad?). Para este problema, en el proceso penal estadounidense ha sido desarrollada
la "fruit of the poisonous tree doctrine", segn la cual una prohibicin de
valoracin probatoria se extiende tambin a los medios de prueba obtenidos indirectamente (cf. MUELLER, 1966, 38; ERDMANN, 1969, 137 y s., 201
y ss.; HARRIS, 1991). Tambin en el proceso penal alemn se debe admitir
un efecto extensivo pues, de otro modo, las prohibiciones probatorias
pueden ser eludidas muy fcilmente. La cuestin es sumamente discutida 25 . El BGH afirm el efecto extensivo en una violacin de la Ley para la
limitacin del secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones (G 10), a
causa de la violacin al art. 10, GG, vinculada con ello (E 29, 244, con comentario de RIEGEL, JZ 80, 757). Por el contrario, conforme al BGHSt 32,
68; 35, 32, en caso de vigilancia telefnica ilcita ( 100a) slo debe existir
un efecto extensivo siempre que las declaraciones de testigos y del acusado se basen directamente en la presentacin de las actas ilcitas de la vigilancia. Para la invalorabilidad no debe bastar que las autoridades de la investigacin probablemente hayan llegado a la pista del acusado slo en
A favor de un efecto extensivo: Kln NJW 79, 1216; Oldenburg NStZ 95, 413 (para un
caso del 136); GRNWALD, StrV 87, 470; FEZER, JZ 87, 937; OTTO, Ga 70, 293; SPENDEL, NJW
66, 1105; estableciendo una diferencia RANFT, nms. margs. 1615 y ss.; KORIATH, 1994, 103 y
siguiente. En contra del efecto extensivo: Stuttgart NJW 73, 1941; SARSTEDT, 1966, 23; ROGALL,
1979, 39; SEILER, 1996, 193 y siguientes.
206
26
BGHSt 34, 362; de otra opinin LG Hannover StrV 86, 521; GRNWALD, StrV 87, 470;
Fezer, JZ 87, 937; SEEBODE, JR 88, 427; REICHERT/HAMMER, JUS 89, 446; NEUHAUS, NJW 90,
207
209
und Bse: Das Gestndnis und scine Bedeutung im Strafrecht, ZStW 102 (1990),
753; Maisch, Forensisch-psycholog. Aspckte von Verstften gegen 136 a StPO im
Ermittlungsverf., StrV 90, 314; Ransiek, Die Rechte des Beschuld. in der Polizeivernchmung, 1990; Sclineider, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst, 1991; Berning,
"Lgendetektion" aus interdisziplinrer Sicht, 1992; Degener, 136 a StPO und die
Aussagef'reiheit des Beschuld., GA 92, 443; Berning, "Lgendetektion": eine interdisziplinre Beurteilung, MSchrKrim 93, 242; Fezer, Hat der Beschuld. ein "Recht
auf Lgc"?, Strec/Wessels-FS, 1993, 663; Dencker, ber Heimlichkeit, Ofenheit
und Tuschung bei der Beweisgewinnung im Stralverf., StrV 94, 667; Joerden, Verbotene Vernchmungsmethoden - Grundfragen des 136 a StPO, JuS 93, 927; Fris1er, Der Lgendetektor - Zulssigcr Sachbewcis oder unzulssige Vernehmungsmethode?, ZStW 106 (1994), 303; Grnwald, Das Beweisrecht der StPO, 1993;
Radisch, Die verahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten im deutschen und
italicnischen Umweltstrafproze?,, tesis doctoral, Marburg, 1996; Schneider, berlegungen zur Zulssigkeit des Aushorchens von Inhaftierten durch V-Leutc Linter
Einsatz technischer Hilfsmittel, JR 96, 401; Seiler, Die Stellung des Beschuldigten
im osterreichischen AnklageprozeR, 1996; Volh, Kronzeugen praeter legem?, NJW
96, 879; Haas, Der Beschuldigte ais Augenscheinsobjekt, GA 97, 368; Perschke, Die
Zulssigkeit nicht spezialgesetzlich geregelter Ermittlungsmethoden im Straveri'ahren, 1997; Sclineider, berlegungen zur strafprozessualen Zulssigkeit heimlich
durchgelhrter Stimmenvergleiche, GA 97, 371; H. A. Wolff, Selbstbelastung und
Verfahrenstrennung, 1997.
208
I. El i m p u t a d o c o m o m e d i o d e prueba
El i m p u t a d o no es n i c a m e n t e sujeto del proceso, esto es, interviniente en el procedimiento con derechos procesales a u t n o m o s (fundamentalm e n t e sobre esto SZC-ROGALL, c o m e n t a r i o previo al 133, n m s . margs. 59
y ss.), sino, tambin, medio de prueba. En ello hay que diferenciar:
1. Las declaraciones del i m p u t a d o y su c o m p o r t a m i e n t o en el juicio
oral juegan, sin lugar a d u d a s , un i m p o r t a n t e papel para la formacin de
la sentencia del tribunal. Por supuesto, es posible que u n a sentencia se base exclusivamente en la declaracin del i m p u t a d o , p. ej., en su confesin.
A pesar de ello, el i m p u t a d o no es medio de p r u e b a en sentido tcnico, com o lo es el testigo; el i m p u t a d o "no puede ser obligado a declarar c o m o
testigo contra s m i s m o o a declararse culpable" (art. 14, III, g, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que la RFA ratific el
17/12/1973, BGB1. II, 1973, 1533) 1 .
2. El i m p u t a d o n i c a m e n t e es medio de p r u e b a en sentido tcnico (objeto de la inspeccin ocular) siempre que sea examinado en relacin a su
estado psquico o corporal, c u a n d o se toma radiografas o huellas digita-
II. El d e b e r d e c o m p a r e c e n c i a del i m p u t a d o
Anteriormente, el i m p u t a d o slo estaba obligado a comparecer ante el
juez. La l.StVRG (en contra del dictamen de las Jornadas de los juristas
alemanes de 1974) dispuso un deber de comparecencia tambin ante la fiscala ( 163a, III, con el 161a y otras referencias). Si el imputado no se
presenta, la fiscala puede hacerlo conducir forzadamente (ver, en particular, 163a, III, 133 y ss. e infra 31, C, II, 2). La nueva regulacin - q u e ,
en beneficio de la aceleracin del proceso, a u m e n t a considerablemente las
competencias de la fiscala en el procedimiento preliminar- limitar, por
cierto, en el futuro, los interrogatorios por el juez de la investigacin - q u e
hasta ahora fueron necesarios y habituales en gran medida-, pero de ningn m o d o los excluir; porque, c u a n d o el imputado manifieste que slo
quiere declarar ante el juez, a la fiscala, en el futuro, no le quedar ms remedio que solicitar el interrogatorio judicial, de conformidad con el 162,
si no quiere prescindir de la declaracin. Tambin la mayor fuerza probatoria de las actas de confesin ante un juez ( 254!) conducir, en adelante, a pedidos de interrogatorios judiciales en el procedimiento preliminar.
III. El interrogatorio del i m p u t a d o
1. El interrogatorio del i m p u t a d o se realiza, en lo esencial, del m i s m o
m o d o en todos los estadios del procedimiento (ver 136; 163a, III y IV;
243, II y IV):
a) En p r i m e r lugar, se le debe hacer saber qu hecho se le imputa y qu
disposiciones penales entran en consideracin (esto ltimo es prescindible para la polica).
b) Despus de ello, se lo debe interrogar sobre sus "circunstancias personales". Este interrogatorio sirve, en principio, n i c a m e n t e para la comprobacin de la identidad, es decir, slo se puede extender a las circunstancias m e n c i o n a d a s en el 111, OWiG. Todas las preguntas de naturaleza
personal que son de importancia para la cuestin de la culpabilidad o de
la pena forman parte del interrogatorio sobre la causa. Si el acta, a travs
de su silencio ( 274!), prueba que el interrogatorio sobre los datos personales no se llev a cabo, slo se prueba as la omisin de la c o m p r o b a cin de los datos personales (en la que, por regla general, no puede fundarse la sentencia), pero ello no d e m u e s t r a que no han sido investigadas
las circunstancias personales esenciales para la decisin sobre las consecuencias jurdicas (Kln NStZ 89, 44). La teora y prctica ms antiguas y
discrepantes desconocen que el i m p u t a d o slo est obligado a declarar en
lo relerente a sus "datos personales" (restricciones, ver infra 2), mientras
que puede callar sobre todas las circunstancias concernientes al "hecho"
(esto es, cuestiones de la culpabilidad y de la pena) y debe ser adecuadam e n t e informado ( 136, I, 2, 163a, III y IV, y 243, IV, 1). Las declaracio-
nes sobre el hecho realizadas con motivo del interrogatorio sobre los datos personales, sin que el acusado hubiera sido informado sobre su derecho a guardar silencio, no pueden ser valoradas cuando, ms tarde, l se
niega a declarar sobre el hecho (Hamburg MDR 76, 601; BayObLG JZ 84,
440; cf. tambin supra 24, D, IV, 1, a). Sin embargo, en el marco del interrogatorio sobre la persona es admisible aclarar circunstancias personales de importancia puramente procesal, como la capacidad procesal (cf.
supra 21, B, III, 1) o la capacidad para defenderse por s mismo ( 140,
II, y 141, II) que, de todos modos, deben ser consideradas en cualquier
estado del procedimiento (sobre todo esto cf. Kl/M, 243, nms. margs.
10-12).
c) Luego se le debe informar que, conforme a la ley, es libre de decidir
si quiere declarar sobre los hechos o no, que tambin puede entrevistarse
previamente con un defensor elegido por l o que, dado el caso, puede realizar su declaracin por escrito (en cuanto a las consecuencias de una violacin a este deber de informar supra 24, D, IV, 1, a). A ello se aade la
informacin adicional de que el imputado puede requerir la produccin
de pruebas individuales para su descargo.
el hecho (en cuanto a la facultad de los agentes policiales para tomar los
datos personales en el procedimiento de investigacin cf. BGHSt 25, 13;
HELGERTH, 1976, 105). Pero, si en el caso particular, la informacin sobre
los datos personales fuera equivalente a una autoacusacin, una contravencin del 111, OWiG, puede ser improcedente debido a la inexigibilidad de un comportamiento conforme a la norma 2 . A pesar de que el 111,
OWiG, tambin menciona la profesin, ella slo debe ser informada cuando eso es necesario para comprobar la identidad (Celle VRS 53 [1977]
458).
3. Adems, tambin existe desacuerdo sobre si el imputado tiene una
"obligacin de decir la verdad" en su declaracin sobre el hecho 3 . En la literatura jurdica, la existencia de una obligacin semejante es rechazada
en forma mayoritaria (ver FEZER, 3/11, con ms detalles). Sin embargo, independientemente de ello, est reconocido que la negacin del imputado
-como tal libre de sancin-, no puede provocarle un perjuicio en la medicin de la pena. Empero, la jurisprudencia llega a este resultado, en la
prctica, cuando valora la negacin persistente como indicio de obstinacin y de falta de capacidad de comprensin, y aumenta la pena por esa
razn (cf. BGHSt 1, 104, 342).
4. Dado que tambin la polica est obligada a hacer saber al imputado el hecho que se le atribuye y a informarlo sobre sus derechos, surge la
pregunta acerca de a partir de qu momento una persona incluida dentro
de los lmites de las investigaciones, debe ser considerada "imputado". Para ello, no es necesaria una acusacin expresa (en ese caso la polica tendra en sus manos el poder de eludir el 163, a, IV!), pero, de forma anloga al 397,1, AO, un rgano de la persecucin penal debe haber tomado
una medida que se dirija en forma expresa a proceder contra esa persona,
a causa de un posible hecho punible (ROGALL, 1977, 24 y ss.; cf., adems,
v. GERLACH, 1969; HELGERTH, 1976, 11, 37; BRUNS, 1977; ahora tambin
BGH NStZ 97, 398, con resea de ROGALL). Cuando la fiscala interroga a
un imputado como testigo, a ste le corresponde, no obstante, el derecho
de abstenerse de declarar conforme a los 136 y 163a, de modo tal que
la fiscala no puede ordenar medidas coercitivas en virtud del 70 (BGH,
loe. cit.). Por ello, no constituye todava un "interrogatorio" que obligue a
la informacin conforme al 163a, IV, la audiencia informativa de una
persona que, sin que se le pida, declara espontneamente ante la polica
(Stuttgart MDR 77, 70; S/C-ROGALL, comentario previo al 133, nm.
marg. 44; AA^-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 22). Tampoco constituye
210
Si el presidente del tribunal exhorta al acusado a manifestar con una seal afirmativa o
movimiento negativo de la cabeza si admite el hecho o no, despus de la lectura de cada punto individual de la acusacin, debe informarle con anterioridad sobre su derecho de abstenerse de declarar. En caso contrario, est fundada la casacin por infraccin al 243, IV (BGH
NStZ 88, 85).
211
En contra de toda obligacin de dar los datos personales SEEBODE, 1970; ESER, 1974,
152; DINGEI.DEY, 1984, 412; SEILER, 1996, 63; a favor de la obligacin, tambin en los casos de
autoacusacin, KREY, I, nm. marg. 787.
3
EB. SCIIMIDT, II, 136, n" 10-15; para Austria, SEILER, 1996, 65 y siguientes.
213
quiebra]) de que en tales casos no existe el derecho a abstenerse de declarar, sino slo una prohibicin de valoracin. Sin embargo, en contraposicin con la prohibicin de valoracin regulada en el 136a, III, aqu las
informaciones pueden ser valoradas si el deudor declara su conformidad;
aqu slo existe una prohibicin de valoracin limitada.
La prohibicin de valoracin regulada en el 393, II, 1, AO, va ms lejos. En tanto el fiscal o el tribunal tomen conocimiento por las actas de
hechos sobre los cuales el imputado dio informes ante la autoridad financiera, en razn de una obligacin de manifestacin, ellos no pueden ser
valorados, posteriormente, por fuera de la materia tributaria, en un procedimiento penal y, por cierto, tampoco si el imputado presta su conformidad.
Por el contrario, en un procedimiento penal conforme a la AuslG, a
causa de las declaraciones sobre el ingreso clandestino al pas, realizadas
por un solicitante de asilo al ser interrogado sobre las modalidades de su
entrada, esas declaraciones pueden ser valoradas en su contra (BGHSt 36,
328); tal afirmacin es difcilmente compatible con el principio de que nadie est obligado a incriminarse a s mismo (en contra tambin VENTZKE,
StrV 90, 279). Dusseldorf NStZ 92, 349 (con resea de KADELBACH, StrV
92, 506) decidi que las declaraciones de un solicitante de asilo, provenientes de un pedido de asilo, formulado en el extranjero, en el que l mismo se acusa de haber cometido hechos punibles graves, pueden ser valoradas contra l; en efecto, las declaraciones de esta naturaleza son
realizadas por libre decisin y asumiendo riesgos propios. Asimismo, segn el KG NStZ 95, 146, y el BVerfG NStZ 95, 599, los principios de la Gemeinschuldnerentscheidung [decisin sobre la quiebra] no pueden ser trasladados a la valoracin de declaraciones autoincriminatorias de un
asegurado frente al asegurador de su automvil contra daos a terceros,
porque aqu falta un deber de manifestacin impuesto por el Estado. Sin
embargo, de tal manera se exige al asegurado el renunciar a sus derechos
frente al seguro, si no desea incriminarse a s mismo; es discutible si ello
es todava tolerable.
7. No obstante, el 136 no rige para interrogatorios "privados". Si el director de una empresa acusa a un empleado por haber cometido un acto
de sabotaje y ste, a consecuencia de ello, sorprendido, no responde, no se
debe aplicar analgicamente el 136. Por tanto, este silencio fuera del
proceso puede ser valorado en perjuicio del imputado. Sin embargo, considerado en s mismo, no permite una conclusin sobre su autora, porque
tambin una imputacin falsa, en determinadas circunstancias, puede
dejar "sin habla" al afectado (Karlsruhe NStZ 89, 287, con comentario de
ROGALL). Pero el deber de la polica de informar no puede ser eludido debido a que el que dirige las preguntas al imputado es un polica que simula ser un particular; una declaracin semejante es invalorable conforme al 136a (LG Stuttgart NStZ 85, 568, con comentario de HILGER).
Sobre la problemtica similar del "interrogatorio por ardid" (BGHSt 39,
335) infra IV, 2, a.
212
Sobre todo esto cf. GEPPERT, 1985; sobre la importancia de la cuestin para el 252, el.
infra 44, B, III, 2.
5. En aplicacin analgica de los 163a, IV, 2, 136,1, 2, y 163a, V, tambin al perito (de otra opinin BGH JZ 69, 437; como aqu, empero,
BGHSt 35, 32 [35], con resea de DRIG, NStZ 88, 143; LG Oldenburg StrV
94, 646) y al ayudante del tribunal se les debe imponer, para su actividad
de averiguacin, un deber de informar 5 . Pues lo que rige para el juez, la
fiscala y la polica no debera ser menos determinante para los ayudantes
de los jueces y de los fiscales (cf. ARZT, JZ 69, 438); por lo dems, el BGH
mismo ha afirmado la aplicabilidad del 136a a los peritos (ver infra IV,
1, d, al final; sobre esto FINCKE, ZStW 86 [1974], 656).
6. Adems, se deber aplicar analgicamente el 136 siempre que otras
leyes funden una obligacin de informar, a travs de cuyo cumplimiento el
declarante se expondra al peligro de una persecucin penal. El 97, I, 2 y
3, InsO, determina ahora expresamente que el deudor en un procedimiento por insolvencia tambin debe manifestar hechos que podran llevar a su
persecucin penal y estandariza, de este modo, el principio ya expuesto
por el BVerfGE 56, 37 (Gemeinschuldnerentscheidung [decisin sobre la
4
En forma distinta BGH NStZ 83, 86, con comentario de TER VEEN, StrV 83, 293; KG JR
92, 437 y la opinin dominante; como aqu /1/L-ACHENBACH, 163a, nms. margs. 22-24, con
mayores informaciones.
3
Para el ayudante del tribunal cf. BOTTKE, MSchrKrim 81, 62; idem, ZentralBl. f. JugendR
1980, 12; LANCE, Die Gerichtshilfe usw., tesis doctoral, Freiburg, 1980, 171; AK-SCHCH, 160,
nm. marg. 42.
214
215
AMELUNG, NStZ 82, 38; DELVO, 1981, 213, 373; KLIMKE. NStZ 81, 433; PRrrrwrrz, MDR
82, 886; SCHNEIDER, 1991, 131 y ss.; SCHWABE, NJW 82, 367; WEGNER, 1981, 184; en contra
BVerlG NStZ 81, 446; EISENBERG, BewR, nms. margs. 696 y siguientes.
UND,
' Con comentario de ACHENBACH/PERSCHKE, StrV 94, 577; EISENBERG, NStZ 94, 598; FREJuS 95, 394.
216
mado sobre sus derechos puede ser valorada, siempre que su imputabilidad no est disminuida y permanezca intacta su capacidad procesal (cf. EB. SCHMIDT, NJW 62, 664). En caso de incapacidad procesal absoluta (4,4 %o\), la declaracin no puede ser valorada (Kln StrV 89,
520). Lo mismo rige en caso de que el imputado tome un medicamento que excluya su capacidad de decisin (LG Marburg StrV 93, 238).
d) Maltrato es el ocasionar dolores que actan prepondcrantemente en el cuerpo, tormento es el ocasionar dolores preponderantemente psquicos, de duracin ms prolongada. Es
instructiva la sentencia BGHSt 15, 187: un padre sospechoso del asesinato de su hijo fue conducido, luego de reiteradas amenazas, ante el cadver de su hijo; all se quebr en llanto y realiz una confesin. El BGH afirm la existencia de tormento.
e) Se debe admitir, con la opinin dominante, que el concepto de engallo debe ser interpretado rcstringidamente (con mayores detalles OM3OUJONG, 136a, nms. margs. 19 y siguientes). El mero ardid es, en general, admisible; en cambio, la mentira consciente debe ser
considerada inadmisible^. Se trata de una mentira consciente, p. ej., cuando el funcionario
que lleva a cabo el interrogatorio induce al imputado a confesar a travs de la afirmacin falsa de que existiran pruebas contundentes en su contra (BGHSt 35, 328, con comentario de
FEZER, JZ 89, 348; BLOY, JR 90, 165). Tambin hay engao cuando, a pesar de que ya ha sido
encontrado el cadver y de que se investiga por el delito de homicidio, al imputado se le dice
que ser indagado en una causa por desaparicin (BGH NStZ 90, 446). Otros ejemplos en LG
Darmstadt y AG Mnchen StrV 90, 104. Por lo dems, slo puede ser decisivo el hecho de si
la libertad de declarar del imputado ha permanecido intacta en el caso concreto (detalladamente sobre todo esto L?-HANACK, 25:1 ed., 136a, nms. margs. 33 y siguientes). No hay engao, sino, a lo sumo, aprovechamiento de la falta de conocimiento, cuando un polica a travs de la notificacin verdica de una detencin, pero callando una intervencin telefnica
ordenada lcitamente, da lugar a la realizacin de llamados telefnicos incriminatorios
(BGHSt 33, 217, 223, con comentario crtico de KHI., StrV 86, 187). El 136a no funda un
deber de impedir o aclarar malosentendidos del interrogado sobre los hechos (BGH StrV 88,
419, con resea de H.-L. GNTHER). No obstante, el funcionario que tiene a su cargo el interrogatorio no puede sacar provecho en forma consciente de una falsa representacin provocada por l sin intencin. Si el imputado se siente obligado a confesar a travs del engao de
que el cadver de la persona asesinada por l ya habra sido encontrado, esa declaracin no
es valorable. Si l repite la confesin algunas semanas despus, ella siempre es valorable, si
en el nuevo interrogatorio se le informa que la declaracin anterior no puede ser valorada (informacin calificada, cf. tambin supra 24, D, III, 2, e). Si esa informacin calificada no se
lleva a cabo, la invalorabilidad de la segunda declaracin depende, sin embargo, de si el interrogatorio inadmisible ha repercutido todava en la segunda confesin. Esa es una cuestin
de hecho (BGH NStZ 96, 290).
f) Los medios para la amenaza deben ser medidas contrarias al ordenamiento procesal. Por
tal motivo, el BGH consider permitida, con razn, la amenaza con una detencin provisional lcita (GA 55, 246; de otra opinin DEGENER, 1992, 464). No est permitida, p. ej., la amenaza con una revocacin de la suspensin de la pena no prevista en el 56f, StGB (LG Bielel'eld StrV 93, 239).
g) La prohibicin de la promesa de ventajas "no previstas en la ley" est formulada de forma confusa (sobre esto ZJ?-HANACK, 25;' ed., 136a, nms. margs. 50 y ss.; EB. SCHMIDT, anexo I, iiiim. marg. 11). Segn la jurisprudencia del BGH (E 1, 387; 14, 191; 20, 268) slo est
prohibida la promesa expresa (p. ej., la promesa de excarcelar al acusado que se halla en prisin preventiva en caso de que confiese, o de no perseguirlo si entrega a sus cmplices). Por
el contrario, es admisible la mera informacin que tan slo le recuerda al imputado aquello
que tambin l mismo podra decirse (p. ej., la advertencia de que en vista de las contundentes pruebas una confesin podra tener consecuencias favorables para la medicin de la pe-
DEGENER, 1992, 464, rechaza, en cambio, por completo las preguntas sugestivas y capciosas, as como todas las maneras de proceder ardidosas en virtud de su interpretacin del
136, II -sobre esto supra III, 1, d-.
26. El testigo
217
na). Tambin es lcita la alusin a una recompensa ofrecida por el damnificado para el esclarecimiento (BGH NStZ 88, 420).
h) Si se hace entrar en la celda, clandestinamente, a un agente provocador para sondear al
imputado, ocultando su calidad de tal, no estamos, por cierto, ante un interrogatorio, pero el
136a es aplicado analgicamente por la jurisprudencia, en cuyo caso el LG Hannover (StrV
86, 521) considera que existe engao, pero para el BGH se trata de una coaccin no permitida
(BGHSt 34, 362, con comentario de GRNWALD, StrV 87, 470; FEZER, JZ 87, 937; SF.EBODE, JR
88, 427; WAGNER, NStZ 89, 34). Ambas posturas presentan problemas, porque el detenido podra haber permanecido callado. Pero la inadmisibilidad de la obtencin y valoracin de un
medio de prueba semejante resulta de que el Estado slo puede obtener confesiones del imputado a travs del 136; la maniobra aqu realizada constituye una injerencia sin fundamentos
que la autoricen, de modo que la "confesin" ya no puede ser valorada por ese motivo. Algo distinto sucede cuando un codetenido, por iniciativa propia, sondea al imputado y la polica aprovecha ese conocimiento; aqu falta la injerencia estatal, de manera que tales declaraciones son
valorables (BGH, NStZ 89, 32).
i) Segn el BGH StrV 89, 515, las informaciones jurdicas errneas, por descuido, que inducen al imputado a confesar, no estn comprendidas por el 136a, en tanto ACHENBACH observa aqu un engao -en forma distinta que en el caso de informaciones errneas sobre las
circunstancias de hecho- (StrV 89, 515).
j) Si alguien es detenido en prisin preventiva sin que existan los presupuestos legales y
a consecuencia de ello declara, ste no es an un caso de coaccin inadmisible, conforme al
136a, porque l presupone que la coaccin sea impuesta selectivamente, como medio para
obtener una declaracin. Por consiguiente, el 136a slo es aplicable cuando se quiere forzar
a alguien a declarar a travs de una detencin improcedente (BGHSt 42, 262, con resea de
FEZER, StrV 96, 77). Sobre casos comparables de la praxis, crticamente, VOI.K, NJW 96, 879.
Sobre los llamados motivos de detencin apcrifos cf. tambin infra 30, A, III.
26. El testigo
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5. La adquisicin
26. El testigo
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Kralieck-Bragelmann
(comp.), Die A n h r u n g von Kindern ais Opfer sexuellen MiRbrauchs, 1993; Kreu-
219
A. C o n c e p t o
Testigo e s q u i e n , s i n e s t a r e x c l u i d o d e e s a p o s i c i n p o r u n p a p e l p r o c e sal d e o t r o tipo, "debe d a r a c o n o c e r s u s p e r c e p c i o n e s s o b r e los h e c h o s a n t e el j u e z p o r m e d i o d e u n a d e c l a r a c i n " ( R G S t 5 2 , 2 8 9 ) .
En la ictualidad, el valor probatorio de la declaracin testimonial es apreciado, ms bien,
escpticamente. En todo caso, una declaracin testimonial no es ms confiable que una prueba indiciaria. Sobre las fuentes de errores que deben ser consideradas en su apreciacin cf.,
con mayores detalles, AAT-KHNE, comentario previo al 48, nms. margs. 26 y siguientes. En
cuanto al juicio de credibilidad de los testigos, en general, Eisenberg, BewR, nms. margs.
1428 y siguientes.
'
I. C a p a c i d a d p a r a t e s t i f i c a r
Toda persona tiene capacidad
para testificar, t a m b i n los e n f e r m o s m e n t a l e s y l o s n i o s p u e d e n s e r t e s t i g o s ( s o b r e s u p o s i c i n a n t e el t r i b u n a l
VOLBERT/PIETERS, 1993), del m i s m o m o d o q u e los p a r i e n t e s o a l l e g a d o s del
a c u s a d o (p. ej., su esposa), p e r s o n a s q u e son sus a m i g o s o e n e m i g o s , o q u e
220
5 26. El testigo
dependen de l econmicamente (p. ej., empleados) y, finalmente, tambin las personas que tienen mala reputacin o que hasta han sido condenadas por perjurio.
putado. Adems, se debe admitir que con los "testigos" mencionados en los 219 y 223 tambin se alude a los coimputados. Sera oportuna una clarificacin legal del papel procesal del
coimputado (con mayores detalles GRNWAI.D, 1983).
Se est extendiendo un "concepto formal-material" (LENCKNER, Peters-FS, 333, 336; SCHLCHTER, nms. margs. 478 y s.; BEUI.KE, nm. marg. 185; EISENBERG, BewR, nm. marg. 931),
segn el cual desde el comienzo del procedimiento de investigacin contra l, el afectado va
no puede ser odo como testigo en el procedimiento en contra de otro imputado.
II. Testigos-peritos
Ellos declaran sobre lo que han observado con motivo de su conocimiento profesional especial; por consiguiente son testigos, no peritos ( 85;
sobre esto infra 27, A, III). Por tanto, cuando, p. ej., un mdico declara:
"yo examin a X el 15/1/1992 y, as, constat que estaba embarazada de 4
meses", l es un testigo-perito.
III. Relacin con otros papeles procesales
1. El imputado no puede ser testigo.
a) Por consiguiente, no puede presentarse como testigo en la propia
causa, como sucede en el proceso penal angloamericano.
b) Tampoco un coimputado puede ser interrogado como testigo sobre
la contribucin al hecho de otro imputado.
Coimputado es todo sospechoso de haber intervenido en el hecho, contra el cual tambin
se dirige la investigacin por el mismo hecho y, por cierto, independientemente de su papel
procesal formal (SCHLCHTER, nm. marg. 479; de otra opinin BGHSt 34, 44). En cambio, la
opinin dominante hace hincapi en que los presuntos cmplices sean imputados simultneamente en la misma etapa del procedimiento (cf. BGHSt 10, 8; NStZ 84, 464, con comentario
de PRITTWITZ y MEYER-GOBNER, StrV 84, 361; 1985, 89; tambin MONTENBRUCK, 1985). Ella admite, incluso, la separacin del procedimento con el fin exclusivo de hacer posible el interrogatorio como testigo del que hasta ese momento era coimputado (RGSt 69, 390). Pero semejante cambio de papeles intencional representa, sencillamente, una manipulacin indigna 1 y
tiene consecuencias objetables desde el punto de vista procesal. Pues cuando un coimputado
es considerado testigo, de acuerdo con el 153, StGB, en caso de una declaracin falsa tiene
que contar con una pena con la que no estaba amenazado previamente. Esto no slo empeora su posicin defensiva, sino que tambin origina el peligro de sentencias errneas, porque
el tribunal, en virtud del 153, StGB, creer con mayor facilidad en una "declaracin testimonial" que, no obstante, con frecuencia ser falsa. Objeciones fundamentales contra la valoracin de declaraciones incriminantes de coimputados en PRITTWITZ, 1981 y 1984. Este autor
sostiene, de manera consecuente, un concepto puramente material de imputado. De acuerdo
con ello, no slo es inadmisible or como testigo en un juicio separado a un coimputado desde el punto de vista material, sino que, antes bien, la declaracin de un coimputado no debera poder ser valorada en contra del acusado tampoco en un juicio conjunto, porque de ese
modo el coimputado es convertido en testigo segn las circunstancias.
Sin embargo, se debe reconocer que un concepto material de imputado, desligado del papel procesal formal, no es fcil de compatibilizar con el Derecho vigente (en contra de la compatibilizacin, GRNWALD, 1983); porque cuando el 60, n" 2, prohibe la prestacin de juramento de un testigo sospechoso de haber participado en el hecho, parece dar por supuesto
que un partcipe, cuando no es acusado en el mismo procedimiento, es siempre testigo. Con
todo, desde el punto de vista que aqu se sostiene se puede interpretar el 60, n" 2, de manera tal que slo resulte aplicable cuando un testigo no sospechoso hasta ese momento cae en
sospecha en el transcurso del interrogatorio, sin que an se investigue en su contra como im-
221
Instructivo BGH JR 69, 148, con resea de v. GERLACH: cesura slo para la duracin del
interrogatorio; restrictivo, recientemente, BGHSt 24, 257 (sobre esto infra 42, F, II, 4).
222
I. Obligacin de comparecer
En principio, toda persona que est subordinada a la jurisdiccin alemana -por consiguiente, tambin un extranjero que se encuentra en el
pas-, al ser citado correctamente, tiene la obligacin de comparecer ante
el juez (juez de la investigacin, juez comisionado o exhortado, tribunal
de juicio) y, a partir de la l.StVRG, tambin ante el fiscal, aun en el caso
de que tenga derecho a abstenerse de declarar testimonialmente (en forma distinta que en el proceso civil, cf. 386, III, ZPO). Si el testigo no obedece una citacin judicial, le son impuestas por el juez medidas de correccin (pena disciplinaria en dinero de hasta 1.000 DM, pena de arresto de
hasta seis semanas, art. 6, EGStGB); la imposicin puede ser reiterada
una vez; tambin est permitido hacerlo comparecer forzadamente (51).
Si el testigo citado por la fiscala no comparece y no justifica su inasistencia, el nuevo 161a, II, le otorga tambin al fiscal los medios de correccin del 51, con excepcin de la pena de arresto, cuya imposicin queda
reservada al juez. Contra las medidas adoptadas por la fiscala, de acuerdo con el 51, tambin se puede acudir al LG ( 161a, III).
Segn la prctica, en aplicacin analgica del 153, se puede prescindir de la imposicin
de una medida de correccin cuando la culpa del testigo no es grave y la sancin por su ausencia no es necesaria (con mayores detalles GRNEBERG, MDR 92, 326; SANDHR, GA 95, 569).
$ 26. El testigo
223
n" 3). El sentido de esta regulacin reside en que a los parientes cercanos
se les debe evitar el conflicto entre la obligacin de decir la verdad y el
afecto de pariente. Adems, sera tan escaso el valor de una declaracin
obtenida compulsivamente que no justificara una intromisin en la esfera familiar ntima (RENGIER, 1979, 8, 56).
La jurisprudencia no determina el concepto de prometido segn el Derecho civil, sino autnomamente, conforme al "elemento moral" de la decisin que conduce al matrimonio. Por
ello, tambin es reconocida en el Derecho penal la promesa sena de matrimonio de un menor
que, en caso de falta de consentimiento del representante legal, es transitoriamente ineficaz para el Derecho civil, mientras que, de otro modo, la promesa de casamiento del embustero matrimonial, vlida para el Derecho civil hasta la impugnacin, pasa inadvertida para el Derecho
penal desde un principio (BGHSt 3, 215; 29, 55). Se discute vivamente si se debe reconocer la
promesa de matrimonio de una persona que an est casada. La jurisprudencia, en principio,
se inclina por rechazar la equiparacin (BGH NStZ 83, 564; BayObLG NJW 83, 831; en contra,
FLLKRUG, StrV 86, 37). A pesar de ello, a ms tardar en caso de existencia de una sentencia de
divorcio de primera instancia, ya no se puede negar el "elemento moral" de una nueva unin
(en principio, a favor del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente del prometido todava casado, Bia'LKE, nm. marg. 191). Por el contrario, no es posible una aplicacin analgica del 52 a las uniones no matrimoniales, pues aqu falta, precisamente, la voluntad dirigida
a la unin matrimonial; por lo dems, las relaciones personales estrechas como esta (como, p.
ej., la amistad cercana) tampoco estn protegidas. Sobre todo ello, PELCHEN, 1988.
En un procedimiento contra varios imputados tambin existe el derecho de abstenerse de
declarar testimonialmente, segn el 52, cuando el testigo slo est emparentado con uno de
ellos; pues el que debera declarar respecto a los otros tambin incriminara as, posiblemente, a su pariente, BGH NStZ 82, 389. Del mismo modo, existe el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente para el pariente de quien fue coimputado con anterioridad (BGHSt
34, 29). Segn la jurisprudencia precedente ello rigi sin excepciones, es decir, tambin para
el caso en el que el pariente (el anterior coimputado) haba muerto para la poca del interrogatorio testimonial o en el que el procedimiento penal dirigido en su contra haba concluido
con fuer/a de cosa juzgada. El testigo tampoco deba estar obligado a decir algo eventualmente perjudicial sobre un pariente, cuando a l eso ya no lo poda perjudicar procesalmente. Esa
jurisprudencia fue abandonada, con razn, por el BGHSt 38, 96 (WIDMAIER, NStZ 92, 196, con
documentacin que comprende el criterio de todas las salas) para el caso en que el procedimiento contra quien haba sido coimputado con anterioridad est concluido a travs de su
condena definitiva (comentario de GOLLYVITZER, JR 93, 215; en contra DAHS/LANGKEIT, StrV 92,
492; BEULKE, nm. marg. 192). De modo consecuente, las sentencias del BGH NStZ 92, 291,
y NStZ 93, 500, lo hicieron extensivo a los casos en los cuales quien con anterioridad fue coimputado falleci o fue absuelto definitivamente (con respecto a las dos primeras sentencias FisCHER, JZ 92, 570). En efecto, en situaciones de esta naturaleza merecen prioridad los intereses sobre la averiguacin de la verdad, dado que "la proteccin de las relaciones familiares no
es absoluta" (BGHSt 38, 100).
El derecho de abstenerse de declarar testimonialmente abarca el acontecimiento histrico completo; as, p. ej., cuando alguien es citado ante el juez como testigo de un encubrimiento por receptacin que se le imputa a su padre, tampoco tiene que declarar sobre el hurto
(BGH NStZ 83, 564).
b) Las personas mencionadas en el 52 deben ser informadas^ de forma comprensible para ellas, sobre su derecho de abstenerse de declarar
testimonialmente antes de cada interrogatorio (sin embargo, no existe el
mismo deber antes de un interrogatorio complementario, BGH NStZ 84,
418) y, aun cuando hayan declarado con anterioridad, pueden rehusarse a
prestar testimonio posteriormente (p. ej., en el juicio oral); ellas pueden
retractar su renuncia al derecho de abstenerse de declarar testimonialmente incluso durante la declaracin ( 52, III, 2) o tambin, si han deca-
26. El testigo
en virtud de su respectiva calidad, p. ej., los abogados, asesores de patentes y notarios, los interventores y los revisores jurados de cuentas, los asesores y apoderados impositivos, los mdicos (pero no los veterinarios,
BVerfGE 38, 312), los odontlogos, farmacuticos y parteras ( 53,1, n 3),
los asesores de conformidad con los 3 y 8 de la ley sobre conflictos en
el embarazo ( 53, I, n" 3a) y los asesores sobre drogas con reconocimiento estatal ( 53, I, n 3b).
Lo mismo rige para los colaboradores de esas personas, as como para
quienes toman parte en la actividad preparatoria de las profesiones mencionadas ( 53a, I, 1). Sin embargo, los asistentes de un profesional no deciden por s mismos sobre el ejercicio de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente derivado de ello, sino que lo hace el titular de la
profesin ( 53a, I, 2).
224
Si al informar al testigo quedan dudas acerca de si posee la madurez mental necesaria para comprender el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente -ste puede ser, ante todo, el caso de los nios, pero tambin el de las personas que se encuentran bajo tutela-, adems de la propia predisposicin para declarar del testigo, sobre cuya necesidad ste debe ser
informado en cada caso (con mayores detalles BGH NStZ 91, 295, 398), se debe pedir el consentimiento del representante legal (para los nios, en general, los padres, 1626, I, BGB), a
cuyo efecto tambin este ltimo debe ser informado sobre su derecho a negar su consentimiento. Si el propio representante legal es imputado (p. ej., en el supuesto de delitos cometidos por el padre contra el hijo), l no puede decidir sobre el ejercicio del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente; pero tampoco puede hacerlo el otro padre, porque, en
general, se encontrar en una difcil situacin conflictiva. Antes bien, en todos los casos de esta naturaleza debe ser nombrado un tutor por el juez de tutelas ( 52, II, 2, 1909, I, 1, BGB).
As, se debe aplicar analgicamente el 52, II, 2, en contra de su -incompleto- tenor literal,
tambin al cnyuge del imputado cuando aqul es el nico autorizado para representar al menor (SCHIMANSKY, 1988).
Si la informacin al testigo es omitida, ello funda un motivo para el recurso de casacin
conforme al 337. Esto rige tambin cuando la informacin fue omitida sin culpa, p. ej., porque el tribunal no saba nada de la relacin de parentesco (BGH StrV 88, 89). Tambin est
ordenada la anulacin en virtud del 337, cuando el juez deja la informacin a cargo del perito (BGH NStZ 91, 295; cf. supra 24, D, III, 2, a).
El tribunal no puede influir al testigo en la cuestin de si debe hacer uso de su derecho
de abstenerse de declarar testimonialmente y tampoco puede averiguar o valorar los motivos
de su decisin. De lo contrario, la sentencia puede ser anulada por lesionar el 52, III, 1 -obligacin de informar en debida forma- (BGH NStZ 89, 440).
225
466).
227
$ 26. El testigo
dos los intervinientes en el proceso (cf. infra 42, D, V), ni con la funcin
tico-jurdica de la actividad estatal de la persecucin penal, toda vez que
ya la ZPO ha regulado en el 383, III, una prohibicin de interrogar anloga. Por ello, en esos supuestos se debe admitir, con la opinin minoritaria, una prohibicin de interrogar y, dado el caso, una prohibicin de valoracin 2 .
ma compatible con la ley fundamental nicamente si en casos especialmente distintos ella es complementada por una limitacin amplia de la
obligacin de declarar (y del secuestro, 97, V, 1, e contrario) en virtud de
una ponderacin de los intereses opuestos, derivada directamente del art.
5, I, 2, GG (BVerfGE 64, 108, 116; 77, 65, 81 y s.; con ms detalles sobre
esto ACHENBACU, en: LFFLER, PresseR, 23 LPG, nms. margs. 62 y siguientes). Por lo dems, el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente es independiente de la gravedad del delito perseguido y tambin es
concedido cuando contra el periodista o colaborador existe la sospecha de
haber participado de forma punible en el hecho perseguido (esta afirmacin no se extiende al secuestro, ver infra 34, C, II, 1, e). El imputado
puede guardar silencio, desde luego, debido a su derecho de negarse a declarar (pero no est protegido contra secuestros, ver infra 34, C, II, 1, e).
226
Si la dispensa al mdico del deber de guardar el secreto profesional es retractada, la informacin por parte del juez de que el testigo esta relevado del deber de guardar el secreto
profesional infringe el 53, n" 3, y conduce a la invalorabilidad de las declaraciones del mdico (BGHSt 42, 73).
De conformidad con la jurisprudencia del BVerfG tambin debe ser considerado el derecho de abstenerse de prestar testimonio, ms all del catlogo restringido del 53, I, n" 3,
cuando la esfera privada protegida por los arts. 1, I, y 2, I, GG, tiene prioridad frente a los intereses de la administracin de justicia penal. Sin embargo, esta complementacin de la StPO a travs de un recurso directo a la Constitucin slo se debe admitir para un caso particular v nicamente bajo condiciones especialmente estrictas (cf. BVerfGE 44, 353; BayObLG
JR 80 432, con comentario de HANACK; LG Hamburg NStZ 83, 182, con comentario de DAHS);
por ello, el BVerfG ha rechazado una extensin general del 53, I, n" 3, a los asistentes sociales (BVerfGE 33, 367, 374 y ss., con resea de WRTENBERGER, JZ 73, 784). Ver, sobre esto,
KiiUNE, JuS 73, 685; BLAU, NJW 73, 2234; JUNG, 1974; FOTH, JR 76, 7; SCHII.I.ING, JZ 76, 617.
Actualmente, a los consejeros sobre drogas les corresponde el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente en virtud del 53, I, n" 3b (sobre esto KREUZER, 1993).
c) Todos los que colaboran, ya sea como profesin principal o secundaria (editor, director, directores artsticos, director de programacin y redactores, as como el personal tcnico y comercial), en la preparacin (investigaciones!), elaboracin y difusin de obras impresas peridicas o de
emisiones radiofnicas (ellas comprenden tambin la televisin!) gozan
de un amplio derecho de abstenerse de declarar testimonialmente sobre la
persona de los autores, remitentes e informantes y sobre las "comunicaciones hechas a ellos en relacin con su actividad", en cuanto se trate de
contribuciones, documentacin y comunicaciones destinadas a la parte
de redaccin ( 53, I, n 5); detalladamente sobre esto, ACHENBACU, en:
LOFFLER, PresseR, sobre el 23 LPG). Al sector de redaccin pertenece
tambin una carta de lector annima, de modo que la identidad de la persona que escribi la carta, conocida por la redaccin, no debe ser revelada (KG NJW 84, 1133). Por consiguiente, no estn comprendidos por este derecho de abstenerse de declarar testimonialmente la totalidad de la
empresa editorial, la seccin de anuncios o publicidad radial y todos los
que realizan actividades espordicas, en especial el colaborador ocasional. Sin embargo, el BVerfG no considera al 53,1, n 5, como regulacin
concluyente de los motivos legales de una abstencin de prestar testimonio de las personas que pertenecen a la prensa; el tribunal estima a la nor-
Cf. LENCKNER, NJW 65, 321; HAFFKE, GA 73, 65; WELP, Gallas-FS, 1973, 401; FEZER, J U S
78, 472; idem, 15/30 y s.; RANFT, nms. margs. 535 y ss.; FREUND, 1993.
Cuando la prensa revela por s misma sus fuentes de informacin, esto es, revela la identidad de un informante (as sucedi en las entrevistas que el ex teirorista KLEIN le haba concedido a la revista "Spiegel", BGHSt 28, 240) o transmite por completo a la fiscala el contenido de "comunicados" de una organizacin terrorista (BVerfG NStZ 82, 253), ella, segn esta
jurisprudencia, ya no debe estar autorizada para abstenerse de declarar testimonialmente sobre otras particularidades como, p. ej., el domicilio o lugar de residencia del informante o detalles de las cintas magnetofnicas originales. No obstante, el BGH pretende nuevamente admitir excepciones a este principio cuando la necesidad de publicar es ostensiblemente
superior al inters en la realizacin de una pretensin penal de mnimo peso o cuando existe
un inters de publicidad sumamente especial y fuera de lo comn. Ello, empero, no comence (asimismo, ACHENBACU, en: LOIFI.ER, PresseR, 23 LPG, nm. marg. 47, con ms informacin). Antes bien, sigue existiendo el derecho a abstenerse de declarar testimonialmente (prescindiendo de los casos de abuso) con respecto a las particularidades que permanecieron sin
mencionar, pues su ejercicio, en principio, queda a discrecin de los trabajadores de la prensa y, como es sabido, tambin puede ser limitado a una parte de las informaciones (ACHENBACU, loe. cit., nms. margs. 75 y 78).
Por el contrario, la proteccin del 53, I, n" 5, no se extiende al material que la prensa indag por s misma; por lo tanto, las fotos de disturbios en manifestaciones tomadas por reporteros grficos pueden ser secuestradas en la redaccin (BVerfG NStZ 81, 189; BVerfGE 77,
65; LG Hannover NStZ 81, 154; al respecto cf., con mayores detalles, ACHENBACH, en: LFEI.ER,
PresseR, 23 LPG, nms. margs. 59 y ss., con informaciones detalladas a favor v en contra).
Distinto es el supuesto en el que los hechos investigados autnomamente estn relacionados
de forma inseparable con las informaciones proporcionadas, de modo tal que su puesta en conocimiento puede conducir indirectamente al desenmascaramiento del informante; en ese caso, tambin ellas estn sujetas al derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt
36, 298, con comentario crtico de J. MEYER, JR 90, 433).
d) Un derecho de abstenerse de declarar testimonialmente configurado de forma semejante es el que poseen los diputados de la Dieta Federal
segn el arl. 47, GG, y los de las dietas estaduales conforme al 53, I, n"
4; lo mismo rige tambin para sus ayudantes ( 53a). Ellos pueden/abstenerse de declarar sobre personas que les han confiado hechos en consideracin de su calidad de legisladores o a las que ellos han confiado hechos
en orden a esa calidad, como tambin sobre los hechos mismos (RENGIER,
1979, 29, 40).
e) Para las personas mencionadas en el 53 no es necesaria una informacin porque el legislador ha partido del supuesto de que ellas tienen conocimiento de sus derechos, incluso sin ser informadas.
228
26. El testigo
f) El presidente de la Repblica Federal tambin est autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente en forma limitada; l, segn su arbitrio irrevisable, puede abstenerse de testimoniar cuando, de otro modo,
causara perjuicio al bienestar de la Repblica o de un Estado federado
( 54, III).
g) Los propietarios de bancos y sus empleados no tienen un derecho de
abstenerse de declarar testimonialmente. Por consiguiente, segn la StPO
no existe un "secreto bancario" en sentido propio (de otra manera en el
proceso civil, 383, I, n 6, ZPO). Adems, tampoco tienen un derecho de
abstenerse de declarar testimonialmente los consejos de empresas (BVerfG NJW 79, 1286, con resea de RENGIER, BB 80, 321).
h) GROK, StrV 96, 559, intenta derivar del derecho vigente una prohibicin general segn la cual no se puede recurrir a defensores, diputados y
periodistas, sin su consentimiento, para comenzar investigaciones en el
proceso penal.
3. a) Para jueces y funcionarios rige una prohibicin de declarar condicionada (por tanto, una obligacin de abstenerse de declarar testimonialmente) con respecto a ciertas circunstancias a las cuales se refiere su obligacin de guardar secreto oficial ( 54): ellos nicamente pueden declarar
sobre esos hechos cuando han recibido para ello la autorizacin de su superior en la funcin.
Esa autorizacin slo puede ser negada o restringida cuando la declaracin causara perjuicio al bienestar de la Repblica Federal o de un Estado federado, o pondra en peligro en forma esencial el cumplimiento de
deberes pblicos, o los dificultara considerablemente ( 39, III, BRRG,
y 62, BBG). El peligro, fundado de ese modo, de que exista una conduccin administrativa del procedimiento es objetable desde el punto de vista del derecho procesal y constitucional 3 . En cuanto al problema de los
llamados informantes, ver infra 44, B, IV.
4. Todo testigo puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta (conforme a la verdad!), lo expondra a l mismo o a un pariente
cercano al peligro de ser perseguido por un hecho punible o por una contravencin, 55. En el caso de que el testigo se expusiera al peligro de la
aplicacin de una sancin disciplinaria, se debera aplicar analgicamente el 55 (BAUMANN, 1985; Kln StrV 87, 537; discutible). El testigo debe
ser informado sobre el derecho de abstenerse de responder ( 55, II). Se
discute si es valorable una declaracin realizada en violacin del deber de
informar (ver supra 24, D, IV, 1, a, aa). Cuando el derecho a abstenerse
de responder preguntas se extiende a un gran nmero de puntos, puede
equivaler, prcticamente, a un derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt 10, 104; 17, 245); un testigo semejante es, en ese caso,
un medio de prueba inidneo en el sentido del 244, III (BGH NStZ 86,
181).
b) La autorizacin para declarar es un acto administrativo. As, dado que en la nueva versin del 39, BRRG, ya no se trata de una decisin discrecional, el acusado (y cualquier otra
persona afectada en sus derechos) puede interponer la accin para obligar a concederla ante el
tribunal administrativo contra la negacin de la autorizacin (M. J. SCHMID, JR 78, 8; BVerwG
StrV 82, 463). Por el contrario, los jueces penales y la fiscala no pueden forzar el otorgamiento de una autorizacin para declarar con remedios jurdicos formales.
c) En caso de declarar sin autorizacin, el funcionario en cuestin puede ser sancionado conforme al 353b, StGB. No obstante, su declaracin
es valorable (ver supra 24, D, IV, 1, b, dd).
3
Cf. sobre esto, as como sobre la necesidad de un "compromiso de legitimacin" a travs de la subordinacin a la verdad de la aportacin de elementos de descargo, H. E. MLLER,
1992, 24 y ss., 67 y ss., con ms detalles.
229
Si alguien, como imputado, se abstuvo de declarar y, sin embargo, fue condenado, segn
el BVerfG NStZ 85, 277, no debera tener derecho de abstenerse de responder preguntas cuando, posteriormente, es interrogado como testigo sobre los hechos que fueron el fundamento
de su condena. A l no lo perjudica, opina el tribunal, el decir en ese momento la verdad y corregir su declaracin anterior. Sin embargo, esto puede no ser vlido, cuando el procedimiento propio todava est pendiente de apelacin. Tambin es difcilmente exigible al testigo,
cuando l debera estar convencido de la correccin de su declaracin como imputado, el exponerse, a travs de su reiteracin, a una segunda persecucin penal por falso testimonio. Por
el contrario, segn la opinin de la jurisprudencia (Koblenz StrV 96, 474), un testigo con condena firme tambin puede tener el derecho a abstenerse de responder preguntas cuando a travs de su declaracin testimonial en el juicio oral se expondra al peligro de ser sometido a
otra persecucin penal. En cuanto a la cuestin de la incorporacin por lectura de declaraciones escritas anteriores del testigo en el caso del 55, cf. infra 44, B, I, 2, e.
El 55 no se aplica al testigo cuya declaracin verdadera es inverosmil, pues este pargrafo presupone un hecho anterior contrario a derecho. Aqu slo puede ayudarlo la renuncia a prestar juramento o el 157, StGB (con ms detalles KEHR, NStZ 97, 160).
Si un testigo se abstiene de declarar invocando el 55, las actas de interrogatorios anteriores u otras declaraciones escritas del testigo no pueden ser ledas, en virtud del 250, 2''
frase (BGH NStZ 96, 96). Sin embargo, la jurisprudencia reconoce como declaraciones escritas nicamente a aquellas manifestaciones que han sido redactadas con fines probatorios o
que directamente han sido emitidas en el mismo procedimiento (cf. BGH NStZ 88, 36; al respecto, en parte crtico, MEYRR, JR 87, 522; DOLI.ING, 1988; DAHS, StrV 88, 169). Adems, tambin se admite la declaracin del funcionario que tuvo a su cargo el interrogatorio y de otras
personas que conocen la declaracin escrita. En cambio, MITSCH, 1992, defiende la admisibilidad de la lectura de las actas en aplicacin analgica del 251, I y II. Por el contrario, la jurisprudencia admite la valoracin de declaraciones que el testigo realiz antes de apelar a su
derecho a abstenerse de responder preguntas; esto tambin debe regir cuando con ello se refiere a sus declaraciones precedentes (BGH StrV 97, 512).
Si un testigo hace uso de su derecho de abstenerse de responder preguntas, de ello no se
puede extraer conclusiones en su perjuicio cuando posteriormente se halle ante el tribunal como imputado por el mismo hecho, porque ello conducira a que su derecho a guardar silencio
pudiera ser eludido (BGHSt 38, 302; Stuttgart NStZ 81, 272; cf. supra 15, A, II, 2,b, aa, y).
Si un testigo invoca el 55, el deber de justificacin del derecho de abstenerse de declarar ( 56) no llega hasta el extremo de que el testigo, de ese modo, deba exponerse al peligro
de la propia persecucin (BGH StrV 86, 282). Pero la mera relacin con un imputado, conforme al 129a, StGB, no es suficiente para invocar el derecho de abstenerse de declarar (BGH
NJW 89, 2703). Tampoco bastan, de ninguna manera, las presunciones vagas o las posibilidades tericas para fundar el peligro de una persecucin penal. En caso de una declaracin debe existir una sospecha inicial en el sentido del 142, II (BGH NStZ 94, 499). Sobre otros problemas del 55, con mayores detalles RICHTER, II, StrV 96, 457.
26. El testigo
230
231
El 60, n" 2, resulta aplicable nicamente a aquellos testigos cuyos actos de encubrimiento real o personal sean anteriores al juicio oral, mientras que, por el contrario, no es aplicable
a una declaracin falsa cometida en favor del acusado slo en el juicio oral, porque nicamente en el primer caso el testigo se halla en una situacin forzosa en la que la obligacin de prestar juramento ya no puede ser considerada como medio idneo para obligarlo a declarar conforme a la verdad (BGHSt 1, 360). Sin embargo, segn el BGHSt 34, 68, en tales casos, el 60,
n" 2, no debe impedir el juramento nicamente cuando el testigo todava tiene la posibilidad
de rectificar su declaracin falsa de forma no punible. Si, en cambio, en el mismo juicio oral
ya ha sido realizada con anterioridad una declaracin falsa punible, el 60, n" 2, debe excluir
el juramento. Segn una parte de la jurisprudencia (BGH NStZ 81, 268, 309; Hamburg JR 81,
158, con comentario -en definitiva aprobatorio- de RUDOI.FHI; discutible BGH NStZ 82, 430)
el 60, n" 2, tambin debe resultar aplicable cuando la declaracin favorecedora slo es realizada en el juicio oral pero ya haba sido prometida al acusado con anterioridad. Sin embargo, tal hiptesis debe ser rechazada porque antes del juicio oral todava no existe tentativa de
encubrimiento personal y quien hizo la promesa se puede librar de la punibilidad conforme
a los 30, II, y 154, StGB, por medio de una declaracin verdadera (31,1, n" 2, StGB) 4 . Si
el declarante ha desistido de la tentativa de encubrimiento personal ( 258, StGB), librndose de la pena, ya no existe ninguna prohibicin de prestar juramento por cesacin de la situacin forzosa (de otra opinin BGH NStZ 82, 78). Conforme a la sentencia del BayObLG NStZ
91, 203, ello tambin debe regir cuando el desistimiento que libera de la pena an no ha sucedido, pero es posible; discutible. Sobre las consecuencias jurdicas con respecto al recurso
de casacin en caso de violacin del 60, n" 2, ver infra 53, E, I, 1.
Por "hecho" en el sentido del 60, n" 2, no se entiende nicamente el tipo penal legal del
delito que se le atribuye al imputado, sino el acontecimiento histrico completo que constituye el objeto de la acusacin (BGHSt 1, 364; 4, 255; 6, 382). La limitacin del juramento a una
parte de las imputaciones de la acusacin (juramento parcial) slo es admisible en tanto se
trate de hechos distintos (BGH MDR/H 83, 987). Si la sospecha de participacin se refiere solamente a algunos de varios hechos, se exige, en principio, la prestacin del juramento con
respecto a los restantes (BGH NStZ 87, 516, con comentario de DAHS; BGH StrV 97, 114).
La participacin en el sentido del 60, n" 2, no es idntica a las formas de participacin
de los 25 y ss., StGB; antes bien, es partcipe todo el que ha colaborado en el hecho en forma punible y en la misma direccin que el imputado (BGHSt 4, 257; 10, 65; BGH StrV 82,
342), aunque slo sea por omisin (BGH StrV 92, 547); la participacin de un informante de
la polica no es punible (BGH NStZ 82, 127). Para la cuestin de si existe una sospecha de participacin hay que ubicarse en el momento del pronunciamiento de la sentencia; si, en ese
momento, ya no existe sospecha, se debe tomar el juramento que no se realiz anteriormen-
KG NStZ 81, 449; BGHSt 30, 332; 31,10; NJW 82, 1601; JR 87, 37, con resea de KRM-
PEI.MANN.
232
5. La adquisicin
$ 26. El testigo
probatorio
te (BGH NStZ 81, 110; NStZ 95, 244). El concepto de sospecha se debe interpretar extensivamente; es suficiente una sospecha remota (BGH StrV 82, 342; BGH NStZ 83, 516). La negacin de la sospecha slo necesita ser fundada cuando su admisin resulta natural segn las
circunstancias contextales (BGH NStZ 85, 183). El 60, n" 2, tambin rige para los testigos
que nicamente son sospechosos de participacin en una receptacin (BGH StrV 90, 484).
233
234
5. La adquisicin
probatorio
rece posible interrogar en el juicio oral a un testigo i m p o r t a n t e para el esclarecimiento del hecho ( 58a, I); cf. infra 42, F, II, 3, al final.
3. La declaracin del testigo comienza con el interrogatorio sobre su
persona, con sujecin a los 68 y 68a. Conforme al 68, I, 1, a d e m s de
su n o m b r e , edad, profesin u oficio, tambin debe m e n c i o n a r su domicilio. Pero para impedir el peligro de que de ese m o d o el testigo se d a conocer, la OrgKG del 15/7/1992 ha creado u n sistema escalonado de reglas
para la proteccin de testigos. As, los testigos que deben ser interrogados
sobre observaciones realizadas en sus funciones oficiales (sobre todo policas, fiscales y jueces de instruccin) pueden d a r el domicilio donde prestan servicio en lugar de su domicilio ( 6 8 , 1 , 2); a lodo testigo, en caso de
peligro para l m i s m o o para u n tercero ("amenaza leve"), se le puede permitir indicar, en lugar de su domicilio, el domicilio comercial o donde
presta servicios u otra direccin apta para la citacin ( 68, II, 1), en el juicio oral, incluso, puede evitar toda declaracin referente a ello ( 68, II, 2).
Por ltimo, en caso de peligro para la vida, la integridad fsica o la libertad ("amenaza grave") se le puede permitir "no hacer declaraciones sobre
su persona o hacerlo slo sobre u n a identidad anterior" ( 68, III, 1); sin
embargo, en ese supuesto, en el juicio oral, al ser preguntado, debe indicar en qu calidad ha t o m a d o conocimiento de los hechos sobre los que
atestigua ( 68, III, 2). Los d o c u m e n t o s que c o m p r u e b a n la identidad son
g u a r d a d o s en custodia por la fiscala y slo se los hace constar en las actas u n a vez que ya no existe peligro ( 68, III, 3 y 4; cf. para ello HIEBL,
1994, 131 y siguientes). E n todos los casos, al testigo se le puede formular
preguntas para constatar su credibilidad ( 68, IV) - e n tanto con ello no
se deje sin efecto las medidas de proteccin de los prrafos I-III (HILGER,
NStZ 92, 459)- 6 .
El 68a ha de asegurar la observacin del principio de proporcionalidad, puesto que vincula a condiciones especialmente estrictas las preguntas sobre hechos deshonrosos o que se refieren al m b i t o de vida personal
y sobre c o n d e n a s anteriores.
Para hacer valer los derechos del testigo en el interrogatorio (cf. supra
as c o m o infra en D), l puede ser a c o m p a a d o por un abogado. A pedido
del testigo, esto debe suceder c u a n d o el interrogatorio tiene por objeto un
crimen o un delito grave (en especial, un hecho punible sexual o un caso
de criminalidad organizada) (cf., en especial, 68b).
Al interrogatorio sobre la persona le sigue el interrogatorio sobre el hecho, conforme al 69. Aqu es i m p o r t a n t e advertir que la ley le ordena al
juez p r o p o n e r al testigo, en p r i m e r lugar, llevar a cabo u n a exposicin coherente ( 69, I, 1) y slo permite preguntas separadas (un interrogatorio)
para aclarar y completar la declaracin ( 69, II), en especial, para inda-
6
Otras propuestas sobre la proteccin de testigos en SOIN/SOUKUP, 1994; J. MFYER, 1995
(sobre todo, Derecho comparado).
26. El testigo
235
4. La prohibicin del 136a rige anlogamente para todo interrogatorio de testigos ( 69, III, y 163a, V).
5. Acerca de la cuestin de si la violacin de las disposiciones procesales expuestas conduce a u n motivo de casacin se debe diferenciar:
a) Segn la opinin dominante, los 57, 58 y 68a son meras disposiciones de orden. Por
consiguiente, su lesin, como tales, no conduce a la revocacin de la sentencia; slo cuando,
a la vez, existe all una violacin del deber de esclarecimiento judicial, el BGH admite la casacin conforme al 244, II (BGH MDR/D 55, 396; con gran alcance, por motivos atendibles,
RUDOI.PHI, MDR 70, 99).
b) En cuanto al 68, en cambio, el BGH (E 23, 244) resolvi que los datos personales de
un testigo que debe ser interrogado en el juicio oral no pueden ser mantenidos en secreto frente al acusado y al defensor (argunientun 222, I); un auto judicial contrario restringe la defensa en un punto fundamental para la decisin y, por ello, constituye un motivo de casacin
( 338, n" 8). Sin embargo, con posterioridad al fortalecimiento de la proteccin del testigo a
travs de la OrgKG (cf. supra 3), ello slo puede ser aplicado todava en casos en los cuales el
mantenimiento en secreto no puede fundarse en los 68 y 222, I, 3.
c) Segn la opinin general, la primaca del informe sobre el interrogatorio en el 69, I,
1, est prescripto, asimismo, de forma obligatoria (BGH NJW 53, 35); por consiguiente, si al
testigo no se le dio la oportunidad de hacer una exposicin coherente, conforme al 337, procede la casacin.
d) La opinin dominante niega, sin motivo, que tambin al deber de instruir del 69, I,
2, le corresponde un carcter obligatorio. "Lo que es presupuesto lgico para un comportamiento procesal del tribunal, correspondiente a la Ia frase, obligatoria, no puede tener, por s
mismo, slo un significado reglamentario" (EB. SCIIMIDT, II, 69, nm. marg. 7; asimismo PETERS, 360).
27. El perito
c) El juramento tambin puede ser prestado con otras frmulas de aseveracin de determinadas comunidades religiosas o confesionales ( 66c, III) o, directamente, sin frmula de
aseveracin religiosa ( 66c, II). Si el juramento es rechazado por motivos de fe o de consciencia, el testigo debe ratificar la declaracin "con conocimiento de su responsabilidad ante el tribunal" ( 66d). Sobre la prestacin de juramento, STUMMER cf. 66e.
contrario, n o existe u n derecho a n o m b r a r en forma gratuita a u n abogado (BVerfG NStZ 83, 374); pero los tribunales se inclinan cada vez ms, de
conformidad c o n el m a n d a t o del procedimiento llevado a cabo con lealtad, a concederle al testigo, en especial, u n a ayuda para pagar las costas
del proceso y el n o m b r a m i e n t o de u n abogado d e su eleccin c u a n d o se
ve ante u n a situacin especialmente difcil (sobre todo con respecto al
55) (Stuttgart StrV 92, 262; LG H a n n o v e r StrV 87, 526; LG Verden StrV
92, 268; KG StrV 96, 473). El i m p e d i m e n t o para que el testigo sea acomp a a d o por u n asesor, n o le d a derecho al testigo a eludir la declaracin;
en ese caso, si n o quiere estar sin asesor, debe llevar otro abogado (BGH
NStZ 89, 484, con c o m e n t a r i o en contra de KREHL). La problemtica del
asesor del testigo est regulada ahora en el nuevo 406f para el caso de
que el ofendido sea interrogado c o m o testigo (ver infra 63, B, II, 3); cf.,
a d e m s , el nuevo 58a (sobre esto supra C, I, 3);
3. el derecho a u n a c o m p e n s a c i n existe ( 71), segn lo d e t e r m i n a d o
en la Ley de c o m p e n s a c i n p a r a testigos y peritos (ZSEG) en la versin del
1/10/1969 (Schnfelder 116).
236
4. Segn la controvertida opinin del BGHSt 1, 216, sobre la prestacin de j u r a m e n t o de testigos decide, en principio, el presidente del tribunal solo y el tribunal n i c a m e n t e en caso de protesta conforme al 238,
II (restrictivo E B . SCHMIDT, II, 60, n m . marg. 4; en contra PETERS, 333).
La prestacin d e j u r a m e n t o en el juicio oral (con respecto a los estadios
anteriores del procedimiento, cf. 66a) n o necesita, por regla general de
la ley, fundamento especial alguno (BGHSt 15, 253; 17, 186); del silencio
de las actas y de la sentencia n o se puede concluir en que el juez n o h a reconocido la posibilidad d e abstenerse d e prestar j u r a m e n t o (BGH NStZ
92, 292). Por el contrario, conforme al 64, la abstencin de prestar juram e n t o se debe fundar. Si n o existe u n a decisin sobre la prestacin del jur a m e n t o , ello viola el 59 y constituye u n motivo de casacin (BGH NStZ
87, 374). El tribunal t a m p o c o p u e d e eludir el deber de t o m a r j u r a m e n t o
en razn de calificar el interrogatorio del testigo sobre el hecho c o m o nic a m e n t e "informativo" (Kln StrV 88, 289).
5. E n caso de que se interrogue n u e v a m e n t e al testigo en el m i s m o procedimiento preliminar o en el m i s m o procedimiento principal (ste abarca t a m b i n la instancia de apelacin), el juez puede permitir que, en lugar
de u n a nueva recepcin del j u r a m e n t o , el testigo asegure la verdad de su
declaracin refirindose al j u r a m e n t o prestado con anterioridad ( 67).
No es suficiente u n a m e r a referencia del juez al j u r a m e n t o prestado anteriormente.
D. El testigo tiene tres d e r e c h o s :
1. El derecho a hacer u n a exposicin completa y coherente sobre el objeto de su interrogatorio ( 69, I, 1);
2. el derecho a u n trato leal (sobre el fair triol cf. sitpra 11, V), que se
puede inferir del f u n d a m e n t o jurdico del 68a y que tambin implica el
d e r e c h o a la proteccin de la polica de estrados judiciales (para la proteccin del orden en las audiencias) contra agresiones indebidas y, en general, la autorizacin p a r a llevar u n asistente jurdico al interrogatorio (cf.
BVerfGE 38, 105), cuyas facultades, en cambio, son discutidas 7 . P o r el
7
A favor del derecho a examinar las actas, as como del derecho a estar presente tambin
fuera del interrogatorio del testigo HAMMERSTEIN, NStZ 81, 127; de otra opinin Kl/M, nm.
marg. 11, comentario previo al 48; H. J. WAGNER, DRiZ 83, 21; a favor del derecho a hablar
THOMAS, NStZ 82, 489. Con mayores detalles sobre el asesor del testigo KAUM, Der Beistand un
Strafprozerecht, 1992, 130 y siguientes.
237
27. El perito
Bibliografa: Hciberlin, ber die Sachv. im deutschen Recht, 1911; Mezger, Der
psychiatr. Sachv., 1918; Marbe, Der Psychologe ais Gerichtsgutachter im Straf- und
ZivilprozeR, 1926; Manasse, Der Sachv. (2), 1932; H. Mayer, Der Sachv. im Strafprozef\ Mezger-FS, 1954, 455; Bockebnann, Strafrichter und psycholog. Sachv., GA 55,
321; Schmidhciuser, Zeuge, Sachv. und Augenscheinsgehilfe, ZZP 72 (1959), 365;
Bremer, Der Sachv., 1963; E. Dhring, Die Erforschung des Sachverhalts usvv., 1964,
256; Hepnei; Richter und Sachv., 1966; Peters, Die prozefirechtl. Stellung des psycholog. Sachv., Hdb. der Psychologie, t. 11, 1967, 768; Sarstedt, Auswahl und Leitung des Sachv. im Strafprozefi ( 73, 78 StPO), NJW 68, 177; Heinitz, Zulssigkeit eigener Ermittlungsttigkeit des Sachv., Engisch-FS, 1969, 693; Gppinger y
otros, Der Sachv.: Gutachten und Verf., en: Hdb. der forens. Psychiatrie II, 1972,
1485; v. Hippel, Pragmat. Aspekte zum Problem der Rollenverkeh.rung beim Sachv.
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Sicht, Schmidt-Leichner-FS, 1977, 67; Sarstedt, Fragen des Sachv.beweises zur Zurechnungsfhigkeit, ibidem, 171; Kube/Leineweber, Polizeibeamte ais Zeugen und
Sachv., 1977; Gossel, Behorden und Behrdenangehorige ais Sachv. vor Gericht,
DRiZ 80, 363; J.-E. Meyer, Der psychiatr. Sachv. und seine Funktion irn Strafprozeft, MschrKrim. 81, 224; Schreiher, Probleme des Beweisrechts, insb. des Sachv.beweises, en: Jescheck/Kaiser (comp.), Erstes deutsch-sowj. Kolloquium ber
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ibidem, 173; Krger, Ablehnungsprobleme bei Polizeibediensteten ais Sachv., Die
Polizei 82, 133; Gschwind/Petersohn/Rantenberg, Die Beurteilung psychiatr. Gutachten im StrafprozeR, 1982; Barton, Sachv. und Verteidiger, StrV 83, 73;
Maisch/Schorsch, Zur Problematik der Kompetenzabgrenzung von psycholog. und
psychiatr. Sachv. bei Schuldfhigkeitsfragen, StrV 83, 73; Plewig, Funktion und Rol-
238
le des Sachv. aus der Sicht des Strafrichters, 1983; VenzJaff, Die Mitwirkung des
psychiatr. Sachv. bei der Beurteilung der Schuldfahigkeit, Richterakademie-TrierFS, 1983, 277; Foerser, Der psychiatr. Sachv. zwischcn Norm und Empirie, NJW
83, 2049; Mickel, Schriftvergleichung im Strafverf., StrV 83, 251; Ratich, Brauchen
wir noch eine forens. Psychiatrie? Leferenz-FS, 1983, 379; Streng, Richter und
Sachv., ibideni, 397; Schreiber, Zur Rolle des psychiatr.-psycholog. Sachv. im Strafverf., Wassermann-FS, 1985, 1007; Kraufi, Schweigepflicht und Schweigerecht des
arztl. Sachv. im Strafprozef, ZStW 97 (1985), 81; Arth. Kaufnmnn, Das Problem der
Abhngigkeit des Strafrichters vom medizin. Sachv., JZ 85, 1065; Maisch, Fehlerquellen psycholog.-psychiatr. Begutachtung im StrafprozeR, StrV 85, 517; Kranfi,
Zur Haftung des psychiatr. Sachv. im StrafprozeR, StrV 85, 512; Widmaier, Zur
Rcchtsstellung des nach 220, 38 StPO vom Verteidiger geladenen Sachv., StrV
85, 526; Dippel, Die Stellung des Sachv. im Strafprozefi, 1986; Hengesch, Das Dilemma der Glaubvvrdigkeitsbeurteilung, ZStW 101 (1989), 611; Krekeler, Der
Sachv. im Strafverf., insb. im Wirtschaftsstrafverf., wistra 89, 52; Seyler, Das Behordengutachten im StrafprozeR, GA 89, 546; Fezer, Die Folgen der Sachv.ablehnung
fr die Verwertung seiner Wahrnehmungen, JR 90, 397; Frank/Harrer (comp.), Der
Sachv. im Strafrecht, 1990; Rogall, Der Augenscheinsgehilfe im Strafprozef, Mcyer-GS, 1990, 391; Blau, Der befangene Sachv. im Strafprozef, Schewe-FS, 1991,
10; Jessnitzer/Frielieng, Der gerichtl. Sachv, 10u ed., 1992; Rascli, Die Auswahl des
richtigen Psycho-Sachv. im Strafverf., NStZ 92, 257 (sobre esto Taschner, NStZ 94,
221); Geppert, Der Sachv.beweis, Jura 93, 249; Fischer, Glaubvvrdigkeitsbeurteilung und Beweiswrdigung, NStZ 94, 1; Rode/Legnaro, Psychiatr. Sachv. im Strafverf., 1994; Steinke, Der Beweiswert forens. Gutachten, NStZ 94, 16; Streng, Psychowissenschaftler und Strafjuristen..., NStZ 95, 12, 161; Eisenberg, Beweisrecht
der StPO, T ed., 1996; Wiegmann, Ablehnung von Mitarbeitern der Strafverfolgungsbehrden ais Sachv. ( 74 StPO), StrV 96, 570.
A. C o n c e p t o
I. F u n c i o n e s del perito
El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal
en la estimacin de u n a cuestin probatoria. Esto puede suceder de tres
m a n e r a s diferentes:
1. Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia - l o s resultados de su ciencia- (p. ej., que estmago e intestino de un
recin nacido se llenan de aire despus de a p r o x i m a d a m e n t e seis horas).
2. C o m p r u e b a hechos que n i c a m e n t e "pueden ser observados o que
slo pueden ser c o m p r e n d i d o s y juzgados exhaustivamente en virtud de
conocimientos profesionales especiales" (BGHSt 9, 293; p. ej.: el intestino
del beb asesinado X no contiene aire).
3. Extrae conclusiones de hechos que n i c a m e n t e pueden ser averiguados en virtud de sus conocimientos profesionales, conforme a reglas cientficas (combinacin de 1. y 2., p. ej., p o r consiguiente, el beb X ha sido
asesinado dentro de las primeras seis horas despus del nacimiento).
II. D e l i m i t a c i n c o n r e s p e c t o a las f u n c i o n e s d e otros
s u j e t o s del p r o c e s o
Las funciones y actividades del perito deben ser diferenciadas de las
del juez (infra 1) y de las del testigo (infra 2).
$ 2 7. El perito
239
241
$ 27. El perito
- Testigo no es, en ningn caso, quien slo informa sobre los principios generales fundados en la experiencia o extrae conclusiones en el sentido de supra I, 3.
- Perito no es nunca el que fuera del procedimiento realiza determinadas observaciones
sobre hechos, etc., posibles nicamente a travs de conocimientos profesionales.
- Un perito siempre debe tener conocimientos tcnicos.
- Un perito es siempre (lgicamente) intercambiable y reemplazable (por contraposicin
con la imposibilidad "prctica" de sustituirlo -p. ej., si se trata de la nica eminencia viviente
de una materia cientfica-).
lisis cientfico de la personalidad y u n a determinacin de las consecuencias jurdicas organizada en torno a ese anlisis y orientada por principios
teraputicos (cf., al respecto, fundamentalmente KRAUR, 1973; en c u a n t o a
las propuestas referidas a ello, a favor de u n a reforma del papel del perito, SCHREIBER, 1985). Tambin debido a esas dificultades se requiere, para el futuro, u n a cesura del juicio oral, cuya segunda parte brindara a la
actividad del perito el espacio conveniente, conforme a reglas procesales
menos estrictas (KRAUK, 1973; sobre la cesura del juicio oral infra 42, G,
II). Loos, H., Kaufmann-GS,
1986, 961, discute la cuestin acerca de si
puede existir u n a restriccin inadmisible de la defensa en el hecho de que,
d u r a n t e la investigacin de los hechos en el juicio oral, el perito est perm a n e n t e m e n t e presente, con el objeto de dictaminar sobre la capacidad
de culpabilidad.
240
3. La diferenciacin entre peritos y testigos cobra significado en la problemtica de los hechos vinculados, los hallazgos y los hechos adicionales
(cf., al respecto, infra D).
III. Testigo-perito
Un testigo-perito es u n a persona cuya declaracin se refiere a hechos o
situaciones pasadas, para cuya observacin fue necesario un conocimiento especial (p. ej., el criminalista requerido lee un rastro que se borra rpid a m e n t e , difcil de reconocer para u n observador n o formado profesionalmente). Segn el 85, el testigo-perito est sujeto, conforme a los hechos,
a las reglas q u e rigen para la prueba testimonial, d a d o q u e u n a persona
con tales percepciones, en oposicin a los peritos, es insustituible.
IV. E j e m p l o delimitativo
El ejemplo siguiente t o r n a comprensible los papeles procesales de testigo, testigo-perito y perito: un mdico declara en el juicio oral: "El 31/12
por la noche, a las 22 lis., N, quien entretanto falleci, fue trado b a a d o
en sangre a mi casa p o r dos personas; l cont q u e haba sido atacado p o r
A y q u e haba sido golpeado en la cabeza con u n palo; haba reconocido a
A c o n seguridad, particularmente p o r su voz. Luego N perdi el conocimiento. El examen d e m o s t r q u e la parle izquierda del crneo estall p o r
un golpe; esa herida fue necesariamente mortal". Aqu, el mdico es testigo en t a n t o informa sobre observaciones propias; en c u a n t o indica q u e la
cubierta del c r n e o estall, es testigo-perito - p u e s esa observacin la hizo
debido a su conocimiento especial-; su asercin de q u e la lesin ha sido
mortal es un dictamen pericial.
V. Importancia e n el p r o c e s o penal
En el procedimiento penal m o d e r n o , en el q u e la aclaracin cientfica
de cuestiones q u e n o son jurdicas juega un papel cada vez m s importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, u n a posicin d o m i n a n t e en la
prctica (ARTH. KAUFMANN, 1985; EISENBERG, BewR, n m . m a r g . 1508)
B. El n o m b r a m i e n t o d e l perito y s u s lmites
I. Criterios para el n o m b r a m i e n t o
El n o m b r a m i e n t o del perito n o es obligatorio, en general, para el juez
(ni, d a d o el caso, para la fiscala).
1. Cuando el juez posee el conocimiento suficiente puede decidir incluso sin perito ( 244, IV). Sin embargo, si el tribunal sobreestima su propio
conocimiento, la falta de n o m b r a m i e n t o del perito puede constituir un
motivo de casacin, c o m o infraccin a la obligacin de esclarecimiento
judicial - 244, I I - (jurisprudencia p e r m a n e n t e , cf. BGHSt 2, 164; 3, 169).
Si, p. ej., el a c u s a d o tiene el cerebro d a a d o , para dictaminar sobre su capacidad de culpabilidad se requiere, generalmente, de un perito (BGH
StrV 88, 52); lo m i s m o rige ante u n a ejecucin desacostumbrada del hecho, en el caso de q u e existan sntomas de anomalas, p o r tendencias impulsivas (BGH NStZ 89, 190) o un m e n o s c a b o de la capacidad de culpabilidad condicionado p o r la emocin (BGH NStZ 97, 296). Sobre la cuestin
acerca de c u n d o se debe recurrir a un perito para dictaminar sobre la
credibilidad de un testigo, infra 43, C, II, 2, a.
2. La ley dispone el deber de nombrar un perito n i c a m e n t e en los siguientes casos:
a) en la internacin del i m p u t a d o en un sanatorio psiquitrico para observar su estado de salud mental. No obstante, aqu slo es necesario que
el perito sea escuchado ( 81);
b) si se cuenta con q u e ser o r d e n a d a la internacin en un. sanatorio
psiquitrico, en un establecimiento de desintoxicacin o la internacin de
seguridad ( 80a y 246a). Desde luego, esto rige especialmente para el
p r o c e d i m e n t o de seguridad ( 414). Para el dictamen sobre la capacidad
de culpabilidad puede entrar en consideracin un perito psiquiatra (sobre
todo en caso de psicosis) o psiclogo, segn las circunstancias del caso; n o
se debe admitir u n a preferencia general de la psiquiatra (discutido; con
m s detalles MAISCH/SCMORSCII, 1983; WOLFF, NStZ 83, 537);
242
S 2 7. El perito
243
45); del m i s m o modo, debe poder a c t u a r c o m o perito un informante econ m i c o de la fiscala c u a n d o al fiscal que investiga no le corresponde ningn d e r e c h o de darle directivas (BGH StrV 86, 465; discutible). Por el contrario, existe u n motivo de recusacin c u a n d o el perito ya haba actuado
c o m o perito particular del damnificado (BGHSt 20, 245) o c u a n d o pregunta de forma provocadora si el acusado quiere "viajar a u n determinado pargrafo" (BGH MDR/H 77, 983). De m o d o distinto que en el caso del
juez ( 25), la recusacin n o est sujeta a u n plazo, p o r tanto todava es
posible despus de p r e s e n t a d o el dictamen (as, expresamente, 83, II).
Si un perito es recusado con xito por parcialidad, de todos modos puede ser interrogado
como testigo o como testigo-perito sobre los hechos de los que tom conocimiento en el cumplimiento de su mandato. nicamente sus conclusiones tcnicas no pueden ser introducidas
como declaracin testimonial (BGHSt 20, 222; con mayores detalles FEZIR, 1990; discutido).
C. La p o s i c i n jurdica d e l perito
I. Durante la p r e p a r a c i n d e l d i c t a m e n
El perito tiene derechos especficos d u r a n t e la preparacin de su dictamen: se le puede permitir examinar las actas, asistir al interrogatorio del
i m p u t a d o y de los testigos, y formularles preguntas en forma directa; por
consiguiente, tambin se le puede permitir estar presente d u r a n t e todo el
juicio oral ( 80). N o obstante, debido a la posible influencia sobre el perito, el examen de las actas debe ser restringido a lo estrictamente necesario
(cf. PETERS, 372). P o r otra parte, si bien la ley guarda silencio al respecto,
el perito tambin debe estar s u b o r d i n a d o a las obligaciones derivadas de
los 136 y 136a (ver snpra 25, III, 5). La obligacin de instruir al testigo se deriva de los 81c, III, 2, 2, y 52, III (BGH StrV 88, 419). E n su actividad, el perito est sujeto a la direccin del juez, o bien a la del fiscal
( 7 8 y 161a, I, 2).
II. P r e s e n t a c i n d e l d i c t a m e n
Por lo d e m s , su posicin jurdica est configurada de m a n e r a similar
a la del testigo. Ante todo, con arreglo a la nueva regulacin de la
l.StVRG, el perito tiene igualmente la obligacin de comparecer ante la
fiscala y de p r e s e n t a r u n d i c t a m e n ( 161a, I, 1). Segn el 72, en principio, rigen a n l o g a m e n t e para el perito los 48-71; sin embargo, los 73
y ss. contienen diferencias esenciales fundadas en el hecho de que, en contraposicin con el testigo, el perito es sustituible.
1. Del m i s m o m o d o q u e el testigo, el perito tiene las tres obligaciones
de comparecer, d e declarar (esto es, de presentar el dictamen) y d e prestar j u r a m e n t o . El hecho de que deba exponer su dictamen en el juicio oral
se deriva del principio de oralidad.
2. De forma anloga a la regulacin del testigo ( 52-54), el perito
tambin tiene u n derecho de abstenerse de dictaminar ( 7 6 , 1 , 1). Pero, m s
244
BGHSt 18, 107, en relacin con BGHSt 9, 292; 13, 1, 250; sobre la delimitacin: BGH
NStZ 85, 182; crtico sobre la posibilidad de delimitar entre hallazgos y hechos adicionales v.
HIPPEL, 1974, y FINCKE,
1974.
245
hecho ya en una actividad pericial anterior (BGH NStZ 95, 44). Por el contrario, los hechos adicionales nicamente pueden ser introducidos a travs de la declaracin de la persona que inform al perito o por la propia
declaracin de ste ltimo como testigo en el juicio oral (BGH NStZ 82,
256; 93, 245); dado el caso, tambin se debe llevar a cabo una prestacin
independiente de juramento del testigo (BGH NStZ 86, 323; StrV 93, 169).
En el papel de perito, y con ello, como mero rgano de informacin del
tribunal (BGHSt 9, 292), el perito no es, como tal, un medio de prueba admisible. Sin embargo, tambin est excluida su declaracin testimonial
cuando la persona que brind la informacin hace uso del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente y el tribunal no est convencido ya,
de otro modo, del hecho a probar (BGHSt 18, 109; BGH StrV 84, 453).
246
5. La adquisicin
probatorio
inspeccin del lugar del hecho que se encuentra muy alejado sera, durante el juicio oral, con frecuencia, m u y complicada y d e m a s i a d o costosa para los intervinientes en el proceso. El legislador ha intentado c o m p e n s a r
este q u e b r a n t a m i e n t o del principio de inmediacin a travs de una configuracin generosa del derecho a presenciar la realizacin de inspecciones
oculares fuera del juicio oral ( 168d y 225).
Las actas sobre la realizacin de inspecciones oculares llevadas a cabo
por un juez fuera del juicio oral deben cumplir con los requisitos del 86,
en t a n t o que el registro de la realizacin de una inspeccin ocular durante el juicio oral tiene que atenerse al 273. De acuerdo con ello, en el acta del juicio oral, en contraposicin con el acta de la inspeccin ocular
fuera del juicio oral, no debe constar necesariamente el resultado de la
realizacin de la inspeccin ocular (la "existencia de la cosa hallada").
B. D o c u m e n t o s
Bibliografa: Groth, Der Urkundenbeweis im StrafprozeR, 1937; Krause, Zum
Urkundenbeweis im Strafprozeft, 1966; Paidus, Rechtsdogmat. Bemerkungen zum
Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung des Straverf., JuS 88, 873; Franke, Die
Auswertung von Geschftsunterlagen im Wirtschai'tsstra'verf. mit Hili'e der EDV,
tesis doctoral, Witten/Herdecke, 1991.
1. Los d o c u m e n t o s son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideolgico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, n o i m p o r t a sobre qu sustrato material. Por consiguiente, el concepto procesal de d o c u m e n t o es en parte m s restringido,
en parte m s amplio, que el concepto del Derecho material del 267,
StGB. Es ms restringido en t a n t o los signos de p r u e b a (es decir, las manifestaciones del p e n s a m i e n t o no representadas por caracteres escritos),
cuya falsificacin es s u b s u m i d a por la doctrina d o m i n a n t e bajo el 267,
StGB, no son d o c u m e n t o s en sentido procesal penal. Pero es m s amplio
en tanto la posibilidad de reconocer al otorgante no es condicin de la calidad de d o c u m e n t o , c o m o en el Derecho material: tambin u n a carta ann i m a puede ser leda c o m o d o c u m e n t o . Dado que todo i n s t r u m e n t o que
sirve c o m o medio de p r u e b a representa u n "documento" procesal, la formulacin del 2 4 9 , 1 ("documentos y otros instrumentos que sirven c o m o
medio de prueba") es tautolgica; de forma m s precisa el 273, I, se refiere n i c a m e n t e a los "instrumentos ledos" (= documentos).
Se diferencia distintas clases de documentos, sin que a esa diferenciacin le corresponda
un significado prctico especial.
Los documentos que exteriorizan intencin contienen manifestaciones que, desde un principio, son terminantes para la prueba (p. ej., un pagar);
los documentos casuales son de importancia slo en el transcurso de un proceso (p. ej.,
una carta de amor para un adulterio);
los do