Ttulo original: Strafverfahrensrecht, 259 edicin, completamente renovada,

de la obra iniciada y continuada hasta la 8- edicin (1967) por Eduard KERN.

Editorial Beck, Munich, 1998 (ISBN 3-406-44312-5).
1998 C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Munich
2000 por la edicin en castellano Editores del Puerto s.r.l.
2001 por la 1 a reimpresin de la edicin en castellano Editores del Puerto s.r.l.
La traduccin de esta obra al castellano ha contado
con un subsidio de NTER NATIONES (Bonn).

Traduccin al japons de: Nobuyuki YOSHIDA

Traduccin al chino de: Dr. Li-chi Wu

Derecho procesal penal

Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin

P r o f e s o r o r d i n a r i o d e la U n i v e r s i d a d d e M u n i c h

Traduccin de la 2 5 a edicin alemana de

G a b r i e l a E. C r d o b a y Daniel R. P a s t o r
Editores del Puerto s.r.l.
Maip 621 - 2S A
(C1006ACF) Buenos Aires
Telfono (54-11) 4322-4209/4394-7279
Direccin electrnica: delpuerto@interlink.com.ar

revisada por
J u l i o B . J. M a i e r

Diseo de tapa: Diego GRINBAUM

Maqueta de interior: Adriana ORLANDO
Impreso en septiembre del 2001 en
LATINGRFICA S.R.L.

Rocamora 4161. Buenos Aires

Hecho el depsito de ley 11.723
ISBN 987-9120-36-1
Impreso en Argentina

E d i t o r e s del P u e r t o s.r.l.
B u e n o s Aires - 2000

A Julio B. J. Malar y a mis traductoras,

Gabriala E. Crdoba y Daniel R. Pastor,
con profundo
agradecimiento.

ndice
ndice de abreviaturas
Consejos tiles para la lectura
a

Prlogo a la I edicin en castellano

a

Prlogo a la 25 edicin

Introduccin
1. Concepto y tarea del Derecho procesal penal
2. El Derecho procesal penal y su dependencia del orden
constitucional
3. Las fuentes del Derecho procesal penal alemn
4. Bibliografa desde 1945
5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento
Libro Primero
El Derecho vigente en la Repblica Federal de Alemania
Captulo 1
Derecho de la organizacin judicial en materia penal
6. La extensin de la jurisdiccin penal alemana.
Jurisdiccin penal internacional
7. La competencia material y la integracin de los tribunales
penales
8. La competencia territorial
9. Exclusin y recusacin de los miembros del tribunal.
Condena anticipada por los medios
'
10. La fiscala y sus auxiliares
Captulo 2
Los principios del Derecho procesal penal
1 1 . Panorama
12. El principio de la persecucin penal a cargo del
Estado (principio de oficialidad) . >;.

I
IX
XIII
XV

1
9
14
19
21

27
28
38
41
48

77
81

 13. El principio acusatorio

14. La obligacin de perseguir y acusar (principio
de legalidad) ^
15. Los principios probatorios (principios de investigacin,
inmediacin, libre valoracin de la p r u e b a
e in ditbio pro reo)
16. Los principios de la forma (oralidad y publicidad)
y de celeridad
Captulo 3
La p o s i c i n jurdica d e l o s sujetos del p r o c e s o
17. La estructura del proceso penal alemn
18. La posicin del i m p u t a d o en el procedimiento penal . . . .
19. Defensor y asistentes

86
87

97
115

121
123
129

Captulo 4
Objeto y p r e s u p u e s t o s d e l p r o c e d i m i e n t o penal;
actos procesales; decisiones judiciales
20. El objeto del proceso
2 1 . Los presupuestos procesales
22. Sobre la teora de los actos procesales en el proceso
penal en general
23. Las decisiones judiciales en general

172
180

Captulo 5
La a d q u i s i c i n d e la prueba, e n e s p e c i a l el D e r e c h o
probatorio
24. Los fundamentos del Derecho probatorio
25. El i m p u t a d o en el Derecho probatorio
26. El testigo
27. El perito
28. Los medios de p r u e b a materiales

185
207
217
237
245

Captulo 6
M e d i d a s coercitivas e injerencias e n l o s d e r e c h o s
fundamentales
29. F u n d a m e n t o s
30. La prisin preventiva
3 1 . Detencin provisional, averiguacin de la identidad
y conduccin forzada
32. El r e q u e r i m i e n t o de c a p t u r a
33. Internacin p a r a observacin, examen corporal
y m e d i d a s de identificacin
34. Aseguramiento de objetos y vigilancia telefnica
35. Registro, puestos de control y redada policial
36. Imposicin de medidas provisionales

159
165

249
256
277
287
289
297
315
321

Captulo 7
El p r o c e d i m i e n t o preliminar y el p r o c e d i m i e n t o i n t e r m e d i o
37. El procedimiento de investigacin
38. Conclusin del procedimiento de investigacin,
sobreseimiento y p r o m o c i n de la accin
39. El procedimiento para compeler a la promocin
de la accin pblica
40. El procedimiento intermedio
Captulo 8
El p r o c e d i m i e n t o principal e n primera instancia
4 1 . La preparacin del juicio oral
42. El juicio oral
4 3 . La extensin de la recepcin de la prueba
44. Oralidad e inmediacin del juicio oral
45. La publicidad del juicio oral

325
335
341
347

353
357
380
393
405

Captulo 9
S e n t e n c i a , acta d e la a u d i e n c i a y c o s a juzgada
46. Concepto y clases, objeto y formacin de la sentencia . . .
47. El p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia y las decisiones
accesorias
48. El d o c u m e n t o de la sentencia
49. El acta de la audiencia
50. La cosa juzgada

419
424
430
434

Captulo 10
M e d i o s d e i m p u g n a c i n (la i m p u g n a b i l i d a d d e las
decisiones judiciales)
51. Aspectos generales de la teora de los recursos
52. El recurso de apelacin
53. La casacin
54. La queja
55. La revisin del procedimiento

445
456
464
487
491

Captulo 11
E j e c u c i n d e la pena; costas; i n d e m n i z a c i n
56. La ejecucin de la p e n a y los registros
57. Las costas
58. I n d e m n i z a c i n

.
'.

Captulo 12
Particularidades del p r o c e d i m i e n t o ordinario
59. El procedimiento acelerado y el llamado encarcelamiento
para la realizacin del juicio oral
60. El procedimiento contra ausentes

415

501
508
511

515
520

I
C a p t u l o 13
L a i n t e r v e n c i n d e l o f e n d i d o e n el p r o c e d i m i e n t o p e n a l
Advertencia previa
6 1 . La a c c i n p r i v a d a
62. La a c c i n a d h e s i v a
63. La posicin del ofendido en general
Captulo 14
Las clases especiales de p r o c e d i m i e n t o
64. El p r o c e d i m i e n t o de s e g u r i d a d
6 5 . El p r o c e d i m i e n t o p o r c o n f i s c a c i n e s p e c i a l , d e c o m i s o
y s e c u e s t r o del p a t r i m o n i o
6 6 . El p r o c e d i m i e n t o p o r m a n d a t o p e n a l
Libro S e g u n d o
Historia y Derecho

ndice de abreviaturas
523
526
533
538

545
548
549

comparado

C a p t u l o 15
Historia
Advertencia previa
6 7 . H a s t a el c o m i e n z o d e la R e c e p c i n
68. La R e c e p c i n
6 9 . L a Peiuliche Gericlilsoirlmtng
y el p r o c e s o p e n a l
alemn comn
7 0 . L a i n f l u e n c i a d e la I l u s t r a c i n y d e la R e v o l u c i n
F r a n c e s a . El p r o c e s o p e n a l a l e m n r e f o r m a d o
7 1 . El o r i g e n d e la R S t P O y la e v o l u c i n h a s t a 1945
7 2 . S o b r e la h i s t o r i a d e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l a p a r t i r
d e 1945 y s o b r e la u l t e r i o r r e f o r m a

L o s p a r g r a f o s c i t a d o s sin i n d i c a c i n d e u n a ley y s i n n i n g u n a r e f e r e n cia especial, en t a n t o d e las c i r c u n s t a n c i a s n o resulte algo distinto, p e r t e n e c e n a la S t P O . L o s t r i b u n a l e s s u p e r i o r e s e s t a d u a l e s , e n g e n e r a l , e s t n

i n d i c a d o s s l o c o n el n o m b r e d e l l u g a r e n el q u e el t r i b u n a l t i e n e s u s e d e
(p. ej., H a m m N S t Z . . . ) .

AB1.
AcP
AE
AI'P
AG
AK

555
557
559
560

AnwBl
AO
AR
AuslG

563
566

BAnz
B a u m a n n , Grund
begrile

569

BavBS

C a p t u l o 16
Derecho comparado
7 3 . L a s i d e a s f u n d a m e n t a l e s d e los o r d e n a m i e n t o s p r o c e s a l e s
extranjeros ms importantes

581

ndice por materias

589

BayObLG
BayObLGSl

BayPresseG
BayRS
BayVerf.
BavVeHGIl

BBC
Beulke

Amtsblatt (Boletn oficial)

Archiv l'r dic civilistischc Praxis (revista)
Alternativentwurf (Proyecto alternativo)
Archiv l'r Presserecht (revista)
Auslhrungsgesetz (Ley de introduccin), Amtsgericht (tribunal municipal)
Altcrnativkommcntar zur StPO (Comentario alternativo a la
StPO), t. 1, 1-93, 1988; t. 2, Ia parte, 94-212b, 1992; t. 2,
2 a parte,
213-275, 1993; t. 3, 276-477, 1996
Anwaltsblatt (revista)
A b g a b e n o r d n u n g (Ordenanza tributaria)
Archiv des lentlichen Rechts (revista)
Auslndergesctz (Ley de extranjera)
Bundesanzeiger (Boletn Federal)
B a u m a n n , Grundbegrille und Verlahrcnsprinzipien des
Stralprozeftrechts, 1979, 3 a ecl.
Bereinigle S a m m l u n g des bayeriseben Landesrechts 1802 bis
1956 (Coleccin del Derecho cstadual de Baviera de 1802 a
1956)
Bayerisebes Oberstes Landcsgericht (Tribunal S u p r e m o Estadual de Baviera)
E n t s c h e i d u n g e n des Bayeriseben Obersten Landesgerichts in
Stralsachen, amtliche S a m m l u n g (Sentencias del Tribunal Sup r e m o Estadual de Baviera en materia penal, coleccin oficial)
Bayerisebes Pressegesetz (Ley de prensa de Baviera) del
3/0/49 (BavRS 2250-1-1)
Bayerische R e c h t s s a m m l u n g (Coleccin de leyes de Baviera)
Verlassung des Freistaates Bayern (Constitucin del- Estado libre de Baviera) del 2/12/1946
S a m m l u n g von Entscheidungen des Bayeriseben
Verwalliingsgerichtshofs mil Entscheidungen des Baverischcn
VeiiassLingsgerichtshols (Coleccin de sentencias del Tribunal
Administrativo Bvaro, con sentencias del Tribunal
Constitucional Bvaro)
Bundcsbeamtengesetz (Ley de iuncionarios lederales),
en versin del 27/ 2/ 85 (BGB1. 1, 479)
Beulke, StralprozeKrecht, 1998, 3 a ed.

III

II

BGB
BGB1.
BGH
BGHSt
BGHZ
BJM
BKA
Blei
BR
BRAGO
BRAK
BRAO
BR-Drucks
BrcmStGH
BRRG
BT
BT-Drucks
BtMG

BVcrIG
BVerfGE

BVerfGG

BVcrwGE

BVG

BZRG

Brgerliches Gesct/.buch (Cdigo Civil)

Bundesgesetzblatt (Boletn Oficial Federal)
Bundesgericht.shof (Tribunal S u p r e m o Federal)
E n t s c h e i d u n g e n des Bundesgerichlsholes in Strasachen
(Sentencias del Tribunal S u p r e m o Federal en materia penal)
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
(Sentencias del Tribunal S u p r e m o Federal en materia civil)
Bundesjustizministerium (Ministerio de Justicia Federal)
B u n d e s k r i m i n a l a m l (Oficina Criminal Federal)
Blei, Stralrecht I, Allgemciner Teil, 1983, 18:' ed.
Bundesrat (Consejo Federal)
B u n d e s g e b h r e n o r d n u n g fr Rechtsanwltc (Ordenanza
federal de honorarios para abogados) del 26/7/57 (BGBl. I, 907)
B u n d e s r e c h t s a n w a l t s k a m m e r (Colegio tederal de abogados)
B u n d e s r e c h t s a n w a l t s o r d n u n g (Ordenanza federal de
abogados) del 1/8/59 (BGBl. I, 565)
Bundesratsdrucksache (Boletn parlamentario, Consejo Federal)
Staatsgerichtshof Brcmen (Tribunal del Estado de Bromen)
Beamtenrechtsrahmengeset/. (Ley de m a r c o jurdico para
funcionarios) en su versin del 27/2/1985 (BGBl. I, 462)
Bundestag (Dieta Federal)
Bundestagsdrucksache (Boletn p a r l a m e n t a r i o , Dieta Federal)
Gesetz b e r den Verkehr mit Betubungsmitteln
(Betubungsmittelgcsetz) [Ley sobre el trfico de estupefacientes (ley de estupefacientes)] del 28/7/1981 (BGBl. I, 681)
Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal)
Entscheidungen des Bundesverlassungsgerichts, amtliche
S a m m l u n g (Sentencias del Tribunal Constitucional Federal,
coleccin oficial)
Gesetz b e r das Bundesverfassungsgericht (Ley sobre el
Tribunal Constitucional Federal) en la versin del 12/12/1985
(BGBl. 1, 2229)
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, amtliche
S a m m l u n g (Sentencias del Tribunal Administrativo Federal,
coleccin oicial)
Gesetz ber die Versorgung der Opfer des Krieges
(Bundesversorgungsgesetz) [Ley de asistencia a las vctimas
de la guerra (Ley federal de asistencia)] en la versin del
22/1/1982 (BGBl. I, 21)
Bundeszentralregistergesetz (Ley sobre el Registro Central
Federal) en la versin del 21/9/1984 (BGBl. 1,^1229, ber. 1985
I, 1995)

ccc

Constitutio Criminalis Carolina de 1532 (= PGO)

DJZ
DRB
DRiG

Deutsche Juristenzeitung (revista)

Deutscher Richterbund (Unin Alemana de Jueces)
Deutsches Richtergesetz (Ley a l e m a n a de la judicatura) en la
versin del 19/4/72" (BGBl. 1,713)
Deutsche Richterzeitung (revista)
Deutsche Rechtszeitschrift (revista)
Deutsches Steuerrecht (revista)
Deutsche Strafrechtszeilung (revista)

DRiZ
DRZ
DStR
DStrZ

DtZ
DVB1.

Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (revista)

Deutsches Verwaltungsblatt (Boletn alemn de la
Administracin)

Enlwurf (Proveci); E n t s c h e i d u n g s s a m m l u n g (coleccin

de sentencias)
Einfhrungsgesetz (Ley de introduccin)
E u r o p i s c h e r Gerichtshof fr Menschenrechte (Tribunal
Europeo de Derechos H u m a n o s )
Einihrungsgesetz zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten
(Ley de introduccin a la ley sobre contravenciones) del
24/5/1968 (BGBl. I, 503)
Einfhrungsgesetz. z u m Stratgesetzbuch (Ley de introduccin
al Cdigo Penal) del 2/3/1974 (BGBl. I, 4 6 9 ) '
Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 1996, 2;i ed.
E u r o p i s c h e K o m m i s s i o n lr Menschenrechte (Comisin
Europea de Derechos H u m a n o s )
Europische G r u n d r e c h t e , Zeitschrift (revista)
Europisches b c r e i n k o m m e n ber die Rechtshilfe in
Strasachen (Tratado europeo sobre asistencia jurdica en
causas penales) del 20/4/1959

EG
EGMR
EGOWiG

EGStGB
Eisenberg, BewR
EKMR
EuGRZ
EuRHbK

FDJ
Fezer
FG
FS
FS SKG

G
GA
GBA
GemS
GenStA
GewO
GG

GKG
Gssel
GrS
GRUR Int.

GS
GVB1.
GVG

Freie Deutsche Jugend (Partido Juventud alemana libre)

Fezer, Juristischer Studienkurs, 1995, 2" ed. (citado por caso y
por n m e r o marginal)
Festgabe (Libro-homenaje)
Festschrift (Libro-homenaje)
Festschrift zum 50jhrigen Bestehen der Schweizerischen
Kriminalistischen Gesellschaft, 1992
Gesetz (ley)
G o l t d a m m e r s Archiv fr Stralrecht (revista)
Generalbundesanvvalt (Procurado]- General Federal)
G e m e i n s a m e r Senat der obersten Gerichlshle des Bundes
(Sala Conjunta de los tribunales s u p r e m o s de la Federacin)
Generalstaatsanwalt (Fiscal General)
G e w e r b e o r d n u n g (Ordenanza industrial) en la versin del
1/1/1987 (BGBl. , 425)
Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland
(Lev F u n d a m e n t a l de la Repblica Federal de Alemania)
del'23/5/1949(BGBl., 1)
Gerichtskostengesetz (Ley de costas judiciales) en la versin
del 15/12/75 (BGBl. 1, 3047)
Gssel, Strafverfahrensrecht, 1977
,
Grofter Senat (Gran Sala)
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler
Teil (Proteccin jurdica industrial y derechos de autor, parte
internacional)
Gedchtnisschrift (libro en m e m o r i a )
Gesetz- u n d Verordnungsblatt (Boletn oficial de leyes y ordenanzas)
Gerichtsvcrfassungsgesetz (Ley de organizacin judicial) en la
versin del 9/5/1975 (BGBl. I, 1077)

IV

Henkcl
Henkel
Hcss.StGH
HGB

IRG

JA
Jakobs, AT
Jaucrnig
JB1.
Jeschek
JGG
JK
JMBl.
JMB1NRW

JR
Jura
JuS
Justiz

JVBl.
JW
JZ
Kern, GVR
KG
Kissel
KK
Kl/M
KMR
KO
Krey, I
Krey, 11
KrimJ
KritJ
KritVj
KUG

Hcnkcl, Strafverahrensrecht, 1968, 2 a ed.

dem, 1953, I a ed.
Hcssischcr Staatsgcrichtshof (Tribunal del E s t a d o de Hcsse)
H a n d e l s g e s e t / b u c h (Cdigo de Comercio) del 10/5/1897
(RGBL, 219)
Gesetz b e r die internationale Rechtshilfe in Stralsachen (Ley
sobre asistencia jurdica internacional en causas penales) del
23/12/1982 (BGB1. I, 2071)
Juristische Arbeitsbltter (revista)
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1991, 2" ed.
Jauernig, Zivilprozefirecht, 1998, 25 a ed.
Juristische Bltter (revista)
Jeschek/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
1996, 5 a ed.
Jugendgerichtsgesetz (Ley de tribunales de jvenes) en la
versin del 11/12/74 (BGB1. I, 3427)
Jura-Kartei, Beilage der Zeitschrift Juristischer Ausbildung
(Jura) ( s u p l e m e n t o de la revista Juristische Ausbildung)
Justizministerialblatt (Boletn del Ministerio de Justicia)
Justizministerialblatt fr das Land Nordrhein-Westfalen
(Boletn del Ministerio de Justicia para el Estado de Renania
del Norte)
Juristische R u n d s c h a u (revista)
Juristische Ausbildung (revista)
Juristische S c h u l u n g (revista)
Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums
B a d e n - W r t t e m b e r g (Boletn oficial del Ministerio de justicia
de Baden-Wurtemberg)
Justizvervvaltungsblatt (Boletn de la Administracin judicial)
Juristische Wochenschrift (revista)
Juristenzeitung (revista)
Kern, Gerichtsverfassungsrecht, 1965, 4" ed.
K a m m e r g e r i c h t (Tribunal de C m a r a - s e trata del Tribunal
Superior Estadual de Berln oeste-)
Kissel, Gerichtsverassungsgesetz, Kommentar, 1994, 2''ed.
K a r l s r u h e r Kommentar, Strafprozeftordnung.
Gerichtsverassungsgesetz, 1993, 3" ed.
Kleinknecht/Meyer-Goftner, Strafprozef>ordnung
( K u r z k o m m e n t a r ) , 1997, 43 a ed.
Fezer/Paulus (comps.), K o m m e n t a r zur StrafprozeRordnung,
estado: m a r z o 1998 (citado: KMR-Mller, etc.)
K o n k u r s o r d n u n g (Ley concursal) del 10/2/1877 (RGBl., 351)
Krey, Strafverahrensrecht I, 1988
Krey, Strafverahrensrecht II, 1990
Kriminologisches Journal (revista)
Kritischc Justiz (revista)
Krilische Vierteljahrsschrift fr Gesetzgebung u n d
Rechtswissenschaft (revista)
Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden
K n s t e und d e r Photographie (Ley relativa a los derechos de
a u t o r sobre obras de arte grfico y de fotografa) del 9/1/1907
(RGBl., 7)

Khne
Kutsch

K h n e , Strafprozcftlehre, 1993, 4 a ed.

Kutsch, Auslieferung und sonstige Rechtshilfe in
strafrechtlichen Angelegenheiten (Textausgabe), 1990

Lackner
LG
LK

Lackner/Khl, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 1997, 22 a ed.

Landgcricht (Tribunal Estadual)
Strafgesetzbuch (Leipziger K o m m e n t a r ) , 10a ed., desde 1978;
1 I a ed., desde 1992
Lindenmaier-Mhring; obra de consulta del BGH
K o m m e n t a r zu den Landespressegesetzen der BRD, fundado
p o r Lfler, 1997, 4 a ed.
Lwc-Rosenberg, Die Stralprozeftordnung und das
Gerichtsverassungsgesetz, 23 a ed., 6 tomos, 1976-80
idem, 24 a ed., 1984-1996
idem, 25 a ed., desde 1997

LM
Lfflcr, PresseR
LR, 23 a ed.
LR, 24 a ed.
LR, 25 a ed.
M/D/[autor]

Maunz/Drig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, K o m m e n t a r
(estado a diciembre de 1997)
Maurach-Zipf, Strafrecht, AT, volumen 1, 1992, 8a ed.

Maurach-Zipf 1
Maurach-Zipf 2, o
Maurach-Gossel 2 Maurach-Gssel-Zipf, Strafrecht, AT, volumen 2, 1989, 7 a ed.
MDR
Monatsschrift fr Deutsches Recht (revista)
Meurer
Meurer, StrafprozeRrecht, 1991, 3 a ed.
MiStra
A n o r d n u n g ber Mitteilungen in Strafsachen (disposicin
sobre c o m u n i c a c i o n e s en causas penales) del 15/3/85
MRK
E u r o p i s c h e Konvention z u m Schutze der M e n s c h e n r e c h t e
u n d der Grundfreiheiten (Convencin europea para la
proteccin de los derechos h u m a n o s y de las libertades
fundamentales) del 4/11/1950 (BGB1.1952 II, 685)
MschrKrim.
Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrcchtsreform
(revista)
M Se hrKr i mPsvch. Monatsschrift fr Kriminalpsychologic (Kriminalbiologie)
u n d Strafrechtsreform (revista)
NJ
NJW
NStZ
NStZ-RR
NZV

Neue Justiz (revista)

Neue Juristische Wochenschrift (revista)
Neue Zeitschrift fr Strafrecht (revista)
NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht (NStZ,
J u r i s p r u d e n c i a Penal)
Neue Zeitschrift fr Verkehrsrecht (revista)

OEG

Opferentschdigungsgesetz (Ley sobre indemnizacin p a r a la

vctima) en la versin del 7/1/85 (BGB1. I, 1)

OLG
OLGSt

Oberlandesgericht (Tribunal Superior Estadual)

E n t s c h e i d u n g e n d e r Oberlandesgerichte z u m Stral- und
Stratverfahrensrecht (Sentencias de los tribunales superiores
estaduales en Derecho penal y Derecho procesal penal)
Operschutzgesetz (Ley de proteccin a la vctima)

OpferschutzG
OpferanspruchssicherunesG
OrgKG

Opferanspruchssicherungsgesetz (Ley de a s e g u r a m i e n t o de
los derechos de la vctima)
Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und
a n d e r e r Erscheinungsformen d e r organisierten Kriminalitt

VI

OVG
OVGE

OVViG

PAG

PdW
Petis
PflVersG

Ranl't
RAO

VII
(Ley para la lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes v
otras manifestaciones de la criminalidad organizada)
(OrgKG) del 15/7/1992 (BGB1. 1, 1302)
Oberverwaltungsgericht (Tribunal Superior Administrativo)
E n t s c h e i d u n g e n der Oberverwaltungsgerichte r das Land
Nordrhein-Westfalen in Mnster sovvie fr die Lander
Niedersachsen und Schlesvvig-Holstein in Ltineburg
(Sentencias de los tribunales superiores administrativos para
el E s t a d o de Renania del Norte/Westfalia en Mnster, as
c o m o para los estados de la Baja Sajonia y Slcsvig-Holstein
en Luneburgo)
Gesetz. ber Ordnungswidrigkeiten (Ley sobre contravenciones) en la versin del 19/2/1987 (BGBl. I, 602)
Geset/. b e r die Aulgaben und Betugnisse der Bayerischen
Staatlichen Polizei (Polizeiaugabengesetz) (Ley sobre las
funciones y facultades de la polica estadual de Baviera
-Ley sobre las funciones policiales-) en la versin del
14/9/1990 (GVBL, 397)
Roxin, Straf prozeKrecht, 1997, 15" ed. (Piule dein VVissen,
Hci t 1 1)
Pctcrs, Strafprozeft, 1985, 4" ed.
Gesetz ber die Pflichtversicherung fr Kraftlahrzeughalter
(PIlichtversicherungsG) [Ley sobre el seguro obligatorio para
los propietarios de vehculos a u t o m o t o r e s ] del 5/4/65 (BGBl.
1, 213)

Ranft, StrafprozeKrecht, 1995, T cd.

R e c h t s a n w a l t s o r d n u n g (Ordenanza para abogados) del
1/7/1878 (RGB1., 177)"
RG
Reichsgerichl (Tribunal del Imperio)
RGB1.
Reichsgesetzblatt (Boletn oficial del Imperio)
RGSt
Entscheidungen des Reichsgcrichts in Stralsachen
(Sentencias del Tribunal del Imperio en materia penal)
RGZ
Entscheidungen des Reichsgcrichts in Zivilsachen
(Sentencias del Tribunal del Imperio en materia civil)
RiStBV
Richtlinien fr das Strafverfahren und das BuKgcldverahren
(Instrucciones para el procedimiento penal y para el
procedimiento p a r a la imposicin de una multa) en la versin
del 1/10/1988 (BAnz. Nr. 183)
RiVASt.
Richtlinien fr den Verkehr mit d e m Ausland in straf rechtf.
Angelegenheiten (Instrucciones para las relaciones con el
extranjero en cuestiones de Derecho penal) del 18/9/1984
(BAnz. Nr. 176)
Roxin, AT 1, 3"ed. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. I, 1997, 3" ed.
RPflG
Rechtspflegergesetz (Ley sobre la administracin de justicia)
del 5/11/1969 (BGBl. 1,2065)
Rudolphi-S
Woltcr (comp.), Zur Theorie und Systematik des
StrafprozeKrechts. Symposion zu Ehren von Hans-Joachim
Rudolphi, 1995
RuP
Recht u n d Politik (revista)
Rping
Rping, Das Strafverfahren, 1997, 3" ed.

S a r s t e d t - H a m m , Die Revisin in Stralsachen, 1983, 51' ed.;

1998, 6" ed. (citado por n m e r o marginal)
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Sartorius I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze der
Bundesrepublik
Schafer, Die Praxis des Strafverfahrens, 1992, 5 ; ' ed.
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Schaffstein/Beulke Schaffstein/Beulke, Jugendstrafrecht, 1995, 12;| ed.
SchlHA
Schleswig-Holsteinische Anzeigen
Schlchter
Schlchter, Das Strafverfahren, 1983, 2'' ed.
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II
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III
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N a c h t i a g s b a n d I: Nachtrge u n d Erganzungen zu Teil II, 1967
Nachtr. II
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Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht (revista)
SchwZStr
Sozialislische Einheitspartei Deutschlands (Partido Socialista
SED
Unificado de Alemania)
SJZ
S d d e u t s c h e Juristenzeitung (revista)
Rudolphi/Frisch/Rogall/Schlchter/Woltcr, Systematischer
SK
K o m m e n t a r zur Stralprozeftordnung und zum
Gerichtsverla.ssungsgesetz, desde 1986, estado a diciembre de
1997
Staatsanwaltschaft; Staatsanwalt (fiscala; fiscal)
SlA
Staatssicherheitsdienst (Servicio de Seguridad del Estado)
Stasi
Stralgesetzbuch (Cdigo Penal) en la versin del 10/3/1987
StGB
(BGBl. I, 945)
StPG 1964
Gesetz zur ndcrung der StPO u n d des GVG (Ley para la
modificacin de la StPO y de la GVG) del 19/12/1964
(BGBl. 1, 1067)
StPG 1986
Gesetz. zur nderung der StPO (Lev para la modificacin de
la StPO) del 19/4/86 (BGBl. I, 537)'
StPO
Stralprozeftordnung (Ordenanza Procesal Penal) en la versin
del 7/4/1987 (BCBl^I, 1074)
StraFO
Strafverteidigerlorum (revista)
StrEG
Gesetz ber die Entschadigung fr
StrafvcrfolgungsmaBnahmen (Ley sobre indemnizacin por
medidas de persecucin penal) del 8/3/1971 (BGBl. I, 157)
StrRndG
Strafrechtsnderungsgesetz (Ley para la modificacin del
Derecho penal)
StrRG
Strafrechtsrcformgesetz (Ley para la reforma del Derecho
penal)
SlrV
Strafverteidiger (revista)
Sarstedl-Hamm

IX

VIII
StrVollstrO
StVG 1979

StVG 1987

StVG
StVO
SlVollzG
1. StVRG

StVZO

Slrafvollstreckungsordnung (Ordenanza para la ejecucin lela pena) en la versin del 1/11/1987

St ra verla hrensanderungsgesetz 1979 (Ley para la
modificacin del procedimiento penal de 1979) del 5/10/1978
(BGB1. I, 1645)
Strafverfahrensnderungsgesetz 1987 (Ley para la modificacin del p r o c e d i m i e n t o penal de 1987) del 27/1/1987 (BGB1. 1,
475)
StraKenvcrkehrsgesetz (Ley de circulacin vial) del 19/12/1952
(BGB1. I, 837)
Stralkmverkehrs-Ordnung (Ordenanza de circulacin vial)
del 16/11/1970 (BGBl. I, 1565; 1971 I, 38)
Stravollzugsgesetz (Ley de ejecucin penal) del 16/3/1976
(BGBl. I, 581, 2088 y 1977 I, 436)
Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts (Primera
ley para la reforma del Derecho procesal penal) del 9/12/1974
(BGBl. 1,3393)
StraRcnverkehrs-Zulassungs-Ordnung (Ordenanza de
admisin de vehculos a la circulacin vial) en la versin del
28/9/88 (BGBl. I, 1793)

Trndle

Strafgesetzbuch ( K u r z k o m m e n t a r ) , 1997, 48 ;i ed.

UrhG

Gesetz b e r Urheberrccht und verwandtc Schut/.rechle [Leysobre derechos de a u t o r v derechos de proteccin relacionados] (Urheberrechtsgesetz) del 9/9/1965 (BGBl. I, 1273)
Untersuchungshatvollzugsordnung (Ordenanza sobre la
ejecucin de la prisin preventiva ) en la versin del 15/12/76
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Lev contra la
c o m p e t e n c i a desleal) del 7/6/1909 (RGBl., 499)
Gesetz b e r den u n m i t t e l b a r e n Zwang bei Ausbung
ffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Blindes (Lev
sobre coercin directa en el ejercicio del poder pblico p o r los
funcionares federales a cargo de la ejecucin) del 10/3/1961
(BGBl. I, 165)

UVoll/.O
UWG
UZwG

VBG

VenvRspr
VO
VwGO

Wali'G
WO
Welzel
wistra
Wolf

Gesetz zur nderung des StGB, der StPO und a n d e r e r Geselze

(Verbrechcnsbekampungsgcsetz) [Ley para la modificacin
del Cdigo Penal, de la O r d e n a n z a Procesal Pena! y de otras
leyes (Lev para la lucha contra el crimen)] del 28/10/1994
(BGBl. 1,3186)
Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland (Jurisprudencia
administrativa en Alemania)
Verordnung (ordenanza)
Vcrwaltungsgerichtsordnung (Ordenanza de los tribunales
administrativos) del 21/1/60"(BGB1. I, 17)
Wailengeselz (Ley sobre armas) en la versin del 8/3/1976
(BGBl.1,432)
Wehrdisziplinarordnung (Ordenanza de disciplina militar)
en la versin del 4/9/72^(BGBl. 1, 1665)
Welzel, Das deutsche Strarecht, 1969, 1 I a ed.
Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht (revista), desde 1982
Wolf, Gerichtsverlassungsrecht aller Verfahrenszwcige, 1987,
6 ;| ed.

WV

Weimarer Verfassung (=Verfassung des Deutschen Reichs v.

1 1.8.1919, RGBL, 1383) [Constitucin de Weimar
(= Constitucin del Imperio Alemn) del 11/8/1919]

ZAkDR
ZeugcnschutzG
ZPO

Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht (revista)

Zeugenschutzgesetz (Ley de proteccin de los testigos)
ZivilprozeKordnung (Ordenanza Procesal Civil) en la versin
del 12/9/1950 (BGBl., 533)
Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte,
Germanistische Abteilung (revista)
Zeitschrift fr Rechtspolitik (revista)
Zeitschrift fr die gesamte Stralrechtswissenschaft (revista)

ZRG, Germ. Abt.

ZRP
ZStW
ZStW-Bcihefl
Tehern

ZustVO
ZZP

Deutsche strafrechtliche Landesreferate zum IX.

Internationalen Kongreft fr Rechtsvergleichuns Tehern
1974, S u p l e m e n t o de-la ZStW
Zustandigkeitsverordnung (Reglamento sobre competencia)
Zeitschrift fr Zivilprozeft (revista)

C o n s e j o s t i l e s p a r a la l e c t u r a
/. P a r a u n a l e c t u r a p r o v e c h o s a e s i n d i s p e n s a b l e t e n e r a m a n o l o s text o s l e g a l e s c i t a d o s . E x i s t e n t r e s t r a d u c c i o n e s d e la O r d e n a n z a P r o c e s a l
P e n a l a l e m a n a (Strafproz.efiordnuug
= StPO), ttulo tambin traducido com o C d i g o P r o c e s a l P e n a l a l e m n : la d e m a y o r a c t u a l i d a d r e s p o n d e a u n
e q u i p o d e t r a d u c t o r e s , c o o r d i n a d o s p o r E m i l i o EIRANOVA E N C I N A S , y fue
p u b l i c a d a p o r M a r c i a l P o n s ( M a d r i d , 2 0 0 0 ) b a j o el t t u l o d e Cdigo
Penal
alemn SGB - Cdigo Procesal Penal alemn StPO; ella p o s e e u n a d o b l e
v e n t a j a , p u e s , d e b i d o a s u r e c i e n t e p u b l i c a c i n , s e t r a t a d e los t e x t o s l e g a les c i t a d o s p o r el Prof. R O X I N y c o m p r e n d e , t a m b i n , el t e x t o del Cdigo
Penal alemn StGB (Stralgesetzbuch),
mltiplemente citado. En orden de
a n t i g e d a d , le s i g u e la t r a d u c c i n del Prof. J u a n L. G M E Z C O L O M E R , El
proceso penal alemn,
E d . B o s c h , B a r c e l o n a , 1985, q u e incluye u n a introd u c c i n al s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l a l e m n y la t r a d u c c i n d e la L e y d e O r g a n i z a c i n J u d i c i a l {Gerichtsverjassungsgeselz.
- G V G ) y d e o t r o s t e x t o s leg a l e s d e i m p o r t a n c i a p a r a el r g i m e n d e e n j u i c i a m i e n t o p e n a l a l e m n ,
f r e c u e n t e m e n t e c i t a d o s , a la p a r d e u n e x t e n s o g l o s a r i o . L a m s a n t i g u a
t r a d u c c i n es la d e J u l i o B . J. M A I E R (UI Ordenanz.a procesal penal
alemana, E d . D e p a l m a , B u e n o s A i r e s , vol. I, 1978 y vol. II, 1982), q u i e n c o r r i g i
la t r a d u c c i n d e e s t e l i b r o : s u t e x t o e s t d e s a c t u a l i z a d o , p u e s r e s p o n d e a
la p o c a d e la p e q u e a r e l o r m a p r o c e s a l p e n a l a l e m a n a d e 1964, p e r o s u s
c o m e n t a r i o s e x t e n s o s n o c a r e c e n h o y d e valor. P a r a el c o n o c i m i e n t o d e la
o r g a n i z a c i n j u d i c i a l a l e m a n a : R o d o l f o E . W I T T H A U S , Poder judicial
alemn,
E d . Acl-Uoc, B u e n o s A i r e s , 1994, q u e p r e s e n t a a m p l i a s e x p l i c a c i o n e s
s o b r e la e s t r u c t u r a j u d i c i a l g e r m a n a y u n a t r a d u c c i n d e los p r i n c i p a l e s
t e x t o s n o r m a t i v o s q u e r e g u l a n la m a t e r i a (la G V G y a c i t a d a y la Ley d e la
J u d i c a t u r a A l e m a n a Deutsches
Richtergesetz.
= Drig], entre otros).

Adems de la traduccin del Cdigo Penal a l e m n ya citada, puede

consultarse la traduccin de Claudia LPEZ DAZ, Cdigo Penal Alemn
(StGB), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999; a m b a s reflejan el estado actual de la legislacin penal en la Repblica Federal de Alemania.
//. La mayor dificultad a enfrentar por el lector (y previamente por los
traductores) consiste en compatibilizar un texto referido a las instituciones jurdicas de un pas (Repblica Federal de Alemania) con las instituciones de un s i n n m e r o de pases de lengua castellana a los que pertenecen los lectores posibles (as, p. ej., Hauptverhandlung
y Ansgericht han
sido traducidos c o m o "debate" y "tribunal municipal" por MAJER, op. cit.,
y propuestos c o m o "vista principal" y "juzgado de distrito" por el glosario
de GMEZ COLOMER, op. cit.). De la m i s m a m a n e r a hemos traducido, si se
quiere, arbitrariamente, los n o m b r e s de los d e m s tribunales de la organizacin judicial alemana, segn consta en el ndice de abreviaturas. Este
problema es insuperable, sobre todo para el lector que no frecuente el Derecho c o m p a r a d o y basta con advertirlo, segn la lista de abreviaturas y
las advertencias desarrolladas a continuacin.
El nico intento por s u p e r a r esta dificultad ha sido, en primer lugar,
utilizar las frecuentes abreviaturas a l e m a n a s del texto, cuyo equivalente
castellano a p r o x i m a d o consta arriba, y, en algunos casos prescindir de las
voces utilizadas por todas las leyes de pases de habla castellana, para acuar una d e n o m i n a c i n nueva, que ya de por s advierte al lector sobre la
dificultad .
///. Adliasionsverfahren
("procedimiento por anexin") es la forma que
adopta en el Derecho procesal penal alemn el ejercicio de la accin civil
ex delito, ejercida ante un tribunal penal accesoriamente. Hubiera sido m s
sencillo traducir "procedimiento por adhesin", pero presentaba dificultades anfibolgicas con el ejercicio de la accin penal por parte del ofendido
(Nebenklciger = acusador adhesivo, Nebenklage = accin adhesiva, ver infra),
razn por la cual nos inclinamos por la correspondencia del texto.
Bnndesrat (Consejo Federal) y Bundestag (Dieta Federal) representan
a los dos rganos legislativos de la Repblica Federal Alemana, el primero representacin de los estados federados y el segundo p a r l a m e n t o de representacin p o p u l a r general con diputados.
Bu\lgeld, en castellano "enmienda", sancin que consiste en una pena
pecuniaria generalmente a favor de la vctima o del E s t a d o perjudicado.
No se trata del m i s m o concepto que la Geldstrafe, "multa", ni que la Vermgensstrafe, "pena patrimonial" o "pecuniaria".
Faires Verjahren o "procedimiento llevado a cabo con lealtad" proviene
de la expresin anglosajona fair trial, hoy extendida universalmente, que
no representa en el texto, exactamente, las m s u s a d a s entre nosotros: debido proceso, proceso legal o juicio justo.
Gesetzlicher Richler ("juez o tribunal establecido por la ley") fue preferido a la literalidad tosca de "juez legal", corriente en algunos pases his-

XI
p a n o h a b l a n t e s o a "juez natural" y "juez ordinario", utilizadas en otros
pases de ese mbito: se trata del tribunal cuya competencia territorial,
material o por conexin est previamente establecida por ley.
Haitptverhandhtng:
"juicio oral", expresin autoevidente, incluso para
el lego, a u n q u e no se corresponda exactamente con la traduccin de las
dos palabras a l e m a n a s unidas.
Justizormigkeit des Strafverfahrens o jitstizfrniiges VerfaJiren representa a un principio de elaboracin propia por el Derecho procesal penal alem n : la exigencia, c o m o dijera Ernst BELING, de una regulacin fija de clase y forma sobre el procedimiento a utilizar para perseguir y juzgar un
hecho punible. Segn el giro, lo hemos traducido c o m o "procedimiento
penal estrictamente regulado por la ley", "principio de formalidad del proceso" y, en alguna ocasin, "legalidad o legitimidad del procedimiento".
En esta correlacin resulta evidente la necesidad de la traduccin de hallar expresiones sintticas para un concepto que en castellano no tiene,
exactamente, una designacin de ese tipo.
Nebenklage ("accin adhesiva") y Nebenklciger ("acusador adhesivo")
designan a quien, en los casos previstos por la ley, se adhiere a la accin
penal pblica (principal) ejercida por la fiscala. Por razones ya expresadas genricamente no utilizamos la palabra ms extendida, en idioma castellano, "querellante", con el objeto de agregado de no confundirlo con la
Privaklage ("accin privada") y el Privatklciger ("acusador privado"), accin que, en los casos previstos por la ley, representa una condicin para
la realizacin de la voluntad expresada en la ley penal, y actor que ejerce
de m o d o exclusivo la facultad de perseguir penalmente al infractor. Desde
otro ngulo, hemos preferido "acusador adhesivo" a "acusador conjunto",
porque la accin que ejerce es siempre accesoria a la ejercida por el Estado, por intermedio de la fiscala, y, por lo tanto, el "acusador adhesivo" no
posee todas las lacultades del verdadero actor penal en estos casos (aunque sus facultades sean extensas).
Notwendiger Verteidiger ("defensor necesario") y Pflichtverleidiger ("delensor obligatorio", en ocasiones "defensor de oficio") involucra la institucin universal que refiere a la necesidad de asistencia jurdica para resistir la imputacin penal, vulgarmente llamada entre nosotros "defensor
oficial" o "defensor de oficio". Los sistemas de defensa oficiales no resultan fcilmente transplantables entre s, razn por la cual t a m p o c o son traducibles, por conceptos sintticos, de u n a a otra lengua. En Alemania no
siempre se requiere un defensor para todo proceso penal y, por lo tanto,
puede h a b e r casos o etapas del procedimiento en los cuales el i m p u t a d o
que no pueda o n o quiera elegir su defensor carezca de asesoramiento tcnico. C u a n d o ello es indispensable, segn los casos previstos en la ley, y el
i m p u t a d o no hace uso de su derecho de elegir un defensor, el juez designa a quien lo asistir jurdicamente (conforme a las previsiones de cada
u n o de los estados federados).
Slaasanwaltschaft:
fiscala, voz que por su brevedad evita identificaciones con Derechos nacionales (ministerio pblico o ministerio pblico
fiscal), no siempre coincidentes en organizacin y funciones entre s y con

XIII

XII
la ley a l e m a n a (se trata del r g a n o previsto para la persecucin penal estatal), y responde a su origen.
Strajvollstreckimg
("ejecucin de la pena", de cualquiera de las existentes) y Straf'vollzug ("ejecucin penal", pero slo de la pena privativa de libertad): el idioma no proporciona fundamento para el uso jurdico extendido de esta distincin, fcilmente c o m p r e n d i d a por los juristas alemanes.
En general, Strafvollstreckung
c o m p r e n d e la ejecucin de todas las p e n a s
y medidas que no consisten en la privacin de la libertad y, tambin, los
trmites judiciales p a r a c o m e n z a r la ejecucin de la pena privativa de libertad, mientras que Srajvollzug designa el c u m p l i m i e n t o de la pena privativa de libertad.
Verbrechen ("crimen"), Vergehen ("delito") y bertretwig ("contravencin" o "falta") representan la m a n e r a tradicional de dividir las infracciones, segn su gravedad, del Derecho penal a l e m n -influencia francesa-.
Las bertretungen pasaron a ser, m o d e r n a m e n t e ,
Ordnungswidrigkeiten
("contravenciones al orden") y fueron trasladadas del Derecho penal al
Derecho administrativo sancionatorio.
IV A m s de las explicaciones ya expuestas respecto de ciertas voces bsicas, conviene advertir que u n a serie de conceptos debidos a las nuevas
tcnicas de investigacin y prueba en materia penal, son, incluso, n o m b r a das por el Derecho procesal penal alemn segn designaciones vulgares,
que, en la traduccin, reciben tambin designaciones de ese tipo, an no
cimentadas suficientemente en los derechos procesales penales de habla
hispana. As, Kronzeuge ("testigo de la Corona o arrepentido"), Lock- Polizeispzel ("agente provocador"), Hrfalle ("interrogatorio por ardid"),
Lausch- grofie Lauschangriff ("espionaje acstico"),
Schleppnetzfahndung
("red de bsqueda informtica"), Raserfahndung
("bsqueda selectiva por
ordenador"), Datenabgleich ("comparacin de datos"), Ausschreibang
znr
polizeilichen Beobachtung ("sometimiento a observacin policial"), entre
otros mtodos de investigacin. La conservacin de u n m n i m o de racionalidad en la traduccin al castellano fue imposible, c o m o lo es tambin su
compatibilizacin con derechos elementales y bsicos de la persona h u m a na. El lector deber consultar asiduamente las reglas legales al respecto, citadas p o r el autor, cuyo texto, ordinariamente, supera de m a n e r a amplia
todo lo conocido c o m o extensin de una disposicin jurdica prctica.
Antes de finalizar nuestra labor, los traductores y revisores q u e r e m o s
agradecer la valiosa ayuda que nos prest el Dr. Harald NIEDERMAIR - s i e m pre solcito, veloz y de fino h u m o r - para aclarar algunos conceptos del libro, s u b s a n a r omisiones y precisar interpretaciones de su texto.

Prlogo a la I a edicin en castellano

Es para m un especial h o n o r y un motivo de jbilo poder presentar mi
libro sobre Derecho procesal penal a los juristas argentinos y, adems, a los
estudiosos del Derecho procesal penal de habla hispana en todo el m u n d o
y en su propio idioma. Desde hace dcadas, este libro ha tenido m u c h o s
lectores en Alemania y yo espero, realmente, que la edicin espaola pueda profundizar el trabajo de cooperacin internacional en el m b i t o del
Derecho procesal penal. Mi gran agradecimiento a los traductores Gabriela E. CRDOBA y Daniel R. PASTOR, as c o m o a mi respetado amigo y colega, Julio B. J. MAIER, quien desarroll el proyecto y t o m a su cargo la direccin. Yo conozco muy bien el e n o r m e esfuerzo que requiere traducir
una obra tan extensa, con sus innumerables detalles y miles de indicaciones sobre las fuentes. Tanto mayor es mi admiracin y agradecimiento
por esta tarea!
Con esta traduccin se proporciona a los lectores argentinos, y a lodos
los lectores de habla hispana, u n libro en el que se presenta al Derecho
procesal penal alemn al da, segn su estado actual. En l estn consideradas las n u m e r o s a s modificaciones de la ley de los ltimos aos e indicadas, tambin, todas las decisiones judiciales, libros y artculos importantes sobre el Derecho procesal penal alemn. Todo aquel que se quiera
o c u p a r del ms reciente Derecho procesal penal alemn, ya sea desde el
p u n t o de vista del Derecho c o m p a r a d o u orientado a sus problemas, hallar en este libro, en suma, no slo mi propia posicin, sino tambin muchas otras referencias que le servirn de gua.
El libro que presento constituye la tercera traduccin de esta obra, despus de la japonesa y la china. El mrito de ello no slo debe adjudicarse
al Prof. Julio MAIER y a mis traductores, sino tambin a Editores del Puerto, en Buenos Aires, que public el libro, y a nter Nationes, en Bonn, que
apoy esta traduccin. Tambin a ellos mi profundo agradecimiento! La
traduccin de un libro a los idiomas m s hablados del m u n d o posibilita
u n a internacionalizacin de nuestra ciencia, que en los tiempos de la giobalizacin es m s necesaria q u e nunca. Mis mejores deseos a c o m p a a n
a la edicin argentina!
Munich, agosto del 2000
Claus ROXIN

XV

Prlogo a la 25 a edicin

La 25 a edicin de este libro - u n a edicin aniversario!- sigue a su predecesora slo despus de tres aos. Pero, precisamente por eso, ella presenta modificaciones m s importantes que alguna de las anteriores revisiones. Ello se debe a diferentes razones. En primer lugar fue necesario
trabajar las mltiples reformas legales; en parte esenciales (la regulacin
de la investigacin gentico-molecular, la introduccin del encarcelamiento para la realizacin del juicio oral, la nueva ley de proteccin de testigos,
la ley de proteccin de los derechos de la vctima, la nueva versin de la
ley de la Oficina Criminal Federal y, finalmente, el "espionaje acstico en
los domicilios"). Tambin fueron necesarias valoraciones ms especficas
de los nuevos e importantes desarrollos de la jurisprudencia (p. ej., sobre
los acuerdos judiciales, los problemas de la regulacin del agente encubierto, los "interrogatorios por ardid", el derecho a consultar al defensor,
la llamada solucin contrapuesta y el control judicial de registros y secuestros). Adems, debieron ser consideradas, a u n q u e en forma abreviada, las
discusiones actuales de poltica jurdica (p. ej., sobre la crisis del derecho
de ofrecer prueba y del principio in dubio pro reo, sobre la importancia
creciente y la "policializacin" del procedimiento de investigacin, sobre
el abuso del derecho de defensa y sobre la exigencia de los medios de comunicacin de informar desde el juicio oral). Algunas secciones (p. ej., fiscala, defensa, prohibiciones probatorias) han sido completamente reelaboradas y nuevamente estructuradas. Ms all de ello, han sido analizados
todos los d e m s libros, artculos y decisiones nuevos, en tanto ello es posible y tiene sentido en el m a r c o de un libro de estudio. Por otra paite, he
intentado facilitar la lectura a travs de la introduccin de numerosos subttulos intermedios nuevos. Por ello, a nadie sorprender que la extensin
del libro, c o m o consecuencia de estas innovaciones (y a pesar de la supresin de las indicaciones bibliogrficas m s antiguas), haya crecido en 50
pginas. Slo p u e d o esperar que el usuario se sienta r e c o m p e n s a d o por el
m a y o r contenido informativo y por una ms fcil lectura del texto - t a m bin intentada a travs del a u m e n t o de las notas de pie de pgina-.
La bibliografa y la jurisprudencia han sido consideradas hasta el fin
de 1997, en algunos casos incluso m s all. La coleccin de sentencias del
Tribunal S u p r e m o Federal (BGHSt) ha sido analizada hasta el t o m o 43, 4 o
cuaderno.
Para mi alegra, despus de la traduccin japonesa, ha aparecido en
1998 t a m b i n la versin china del libro. Una traduccin al castellano est
en preparacin.

' N. del T.: Prueba tu conocimiento (Casos jurdicos en preguntas y respuestas).

XVI
Una palabra m s sobre la relacin de esle libro de estudio con mi volumen Srafproze/irecht (15;1 ed., 1997), publicado por la misma Editorial
en la serie Prfe dein Wissen {Rechtfcille in Fragen und Antwort)*. Ambas
obras de enseanza, q u e se diferencian entre ellas esencialmente por su
estructura y por el m t o d o de su presentacin, de acuerdo con los distintos fines que se p r o p o n e cada una en la delimitacin de su contenido, estn completas en s m i s m a s y p u e d e n ser utilizadas independientemente
u n a de otra. De todos modos, el libro Prfe dein Wissen constituye un complemento para este breve tratado, en tanto brinda para ello una coleccin
de casos y, en particular, expone m u c h o m s detalladamente la jurisprudencia con los hechos del caso y los motivos de las decisiones m s importantes, ya que ello es posible y prctico en esa exposicin sistemtica. Para q u e ese material pueda ser investigado p o r el lector interesado, en este
breve t r a t a d o estn indicados en cursiva los lugares en que esas decisiones c o n t i n a n siendo t r a t a d a s en el volumen Prfe dein Wissen; ellas pueden ser e n c o n t r a d a s sin esfuerzo en la coleccin de jurisprudencia con
ayuda del ndice de resoluciones anexo.
Mi cordial agradecimiento vale para todos los que me han apoyado en
esta edicin: ante todo p a r a los seores Christoph KNAUER y el Dr. Harald
NIEDERMAIR, pero tambin p a r a los seores Dr. Christian JGER, Dr. Manfred HEINRICH, c o m o tambin para la seora estudiante de Derecho, Verena SABAR, p a r a el s e o r estudiante de Derecho J o h a n n e s BROSE y para mi
secretaria, seora Monika SEEBECK. Un agradecimiento especial debo
efectuar una vez m s a mi fiel amigo y consejero, seor Prof. Dr. H a n s
ACHENBACTI.

Munich, julio de 1998

Claus ROXIN

Introduccin
1. Concepto y tarea del Derecho procesal penal
Bibliografa: Eb. Schmidt, Von Sinn und Notwcndigkeil wissenschafll. Behandlung des Strafprozeflrcchts, ZStW 65 (1953), 161; idem, Die Sache cler Justiz,
1961; Schmidhauser, Zur Frage nach dem Zicl des Strafprozesscs, Eb. Schmidt-FS,
1961, 511; Pelers, Die strafrechtsgestaltcnde Kraft des Strafprozesscs, 1963; dem,
Individualgerechtigkeit und Allgemeininteresse im Strafprozeft, en: Summum ius
- surama iniuria, 1963, 191; Geerds, Strafrechtspflege und prozessuale Gercchtigkcit, SchlHA 1964, 57; J. Meyer, Dialektik im Strafprozefi, 1965; Eb. Schmidt, Dcr
Strafprozeft, NJW 69, 1137; Peters, Die ethischen Grundlagen des Strafprozesses,
Wrtenberger-FS, 1977, 77; Khiie, Strafverf.recht ais Kommunikationsproblem,
1978; Volk, Wahrheit und materielles Recht im Strafprozeft, 1980; Tiedemann, Die
Auslegung des Strafprozeftrechts, Peters-FG II, 1984, 131; Hasserner, Unverfgbares im Strafprozefi, Maihofer-FS, 1988, 183; Neser-Tremel, Der Handel um die
Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege, DRiZ 88, 288; Jung/Mller-Dietz
(comps.), Dogmatik und Praxis des Strafverf., 1989; Neumann, Funktionale Wahrheit im Strafverf., en: Jenseits des Funktionalismus, 1989, 73; idem, Materiale und
prozedurale Gerechtigkeit im Strafverf., ZStW 101 (1989), 52; Wolter, Menschenwrde und Freiheit im StrafprozeR, Meyer-GS, 1990, 493; Bolke, Materielle und
formelle Verf.gerechtigkeit im demokrat. Rechtsstaat, 1991; Grasnick, Der Strafprozeft ais mentaler Diskurs und Sprachspiel, JZ 91, 285; H. Chr. Maicr, Die Garantiefunktion des Gesetzes im Strafprozef, 1991; Roxin, Die Rspr. des BGH zum
Strafverf.recht, en: Jaiiernig/Roxin, 40 Jahre BGH, 1991, 66; Branse, Faires Verf.
und Effektivitt im Strafpro/.eR, NJW 92, 2865; Strate, Wahrheit und Gerechtigkeit
ais Intention der Strafrechtspflege, en: 16. Strafverteidigertag, 1992, 23; Riefi, Verfassungsrecht und Strafprozeft, StrafFo 95, 94; Schlcler, Wert der Form im Strafprozefi, Rudolphi-S., 1995, 205; Volk, Diverse Wahrheiten, Salger-FS, 1995, 411;
Wolter, Zur Theorie und Svstematik des Strafprozeftrechts, Nachschau und Ausblick, Rudolphi-S., 1995, 267.
A. D e r e c h o p e n a l y D e r e c h o p r o c e s a l penal
El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales estn contenidas
en el StGB, establece los elementos de la accin punible y a m e n a z a con las
consecuencias jurdicas (penas y medidas) que estn conectadas a la comisin del hecho. Para que esas n o r m a s p u e d a n cumplir su funcin de aseg u r a r los presupuestos fundamentales de la convivencia h u m a n a pacfica
es preciso que ellas no p e r m a n e z c a n slo en el papel, en caso de que se cometa u n delito. Para ello es necesario u n procedimiento regulado jurdicamente con cuyo auxilio p u e d a ser averiguada la existencia de u n a accin
punible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sancin prevista en la ley. A la vez, la expresin proceso "jurdicamente regulado" comp r e j i d ^ t j e s j d ^ s : sus^resjcnjpciones.tienen que estar dispuestas p a r a cont r i b u i r la realizacin del Derecho penal material de acuerdo con la forma
que corresponde a las circunstancias de hecho demostradas; simultneamente, ellas deben trazar los lmites fijados al derecho de intervencin de
laTautoridades de la persecucin penal en proteccin de la libertad del in-

Introduccin

dividuo; y, finalmente, ellas deben lograr la posibilidad, a travs de una decisin definitiva, de restablecer la paz jurdica quebrantada. El Derecho
procesal penal (tambin llamado Derecho penal formal) representa la sntesis del conjunto de las normas que sirven a ese fin. Ellas estn reunidas
preponderantemente en la StPO (ver, en particular, infra 3).
B. Tarea y fin del Derecho procesal penal
/. El derecho de penar est hoy reservado al Estado. De ese monopolio
del poder penal en el Estado resultan las tres tareas que, con cierta espontaneidad e inevitabilidad, fueron asignadas al Derecho procesal penal.
Pues si el Estado prohibe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para l, como reverso de una misma moneda, la obligacin de velar por la proteccin de sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten una
persecucin y juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea
renovada a travs de la conclusin definitiva del procedimiento. Este desarrollo, con el cual, a partir de la supresin del derecho de venganza privada, surgieron los Derechos penal y procesal penal modernos, tuvo consecuencias muy benficas para la libertad y seguridad del individuo. Por
otra parte, no se debe ignorar, sin embargo, que el aumento de poder que
el Estado recibi a travs de la transmisin de la violencia penal puede
significar tambin un gran peligro para aquel que, siendo quiz inocente,
ha cado en sospecha. Por ello, con la aparicin de un derecho de persecucin penal estatal, surgi tambin, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos lmites es, por cierto, una cuestin de la respectiva Constitucin del Estado
(sobre esto, ver infra 2). Los lmites a la facultad de intervencin del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecusiones injustas y
afectaciones excesivas de la libertad, y que tambin deben asegurar al culpable l~slvaguaFda "d "todos sus derechos de defensa, caracterizan al
principio de formalidad del procedimiento. Aunque la sentencia consiga
establecer la culpabilidad del acusado, el juicio" slo ser adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando ninguna garanta
formaTdel procedimiento haya sido lesionada en perjuicio 8ef imputado.
En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la proteccin
del principio de formalidad no es menos importante que la condena del
culpable y el restablecimiento de la paz jurdica. Las consecuencias que de
ello son derivables para el Derecho procesal penal requieren una explicacin ms detallada, que sigue.
//. Meta del procedimiento penal es, por consiguiente, la decisin sobre la punibilidad del imputado: 1) materialment~coTr^"t; 27 obtenida
de" conforrmcaTt~c l ordenamiento jurdico procesal; y 3) que restablezca" la paz jurdica. La resolucin del tribunal -por regla general, la sentencia^Tene que mostrar, segn la idea del legislador, tres cualidades que, en
la realidad, la mayora de las veces -aun cuando no necesariamente-, es-

/. Concepto v tarea del Derecho procesal penal

tan asociadas: las sentencias pueden ser alcanzadas de un modo irreprochable desde el punto de vista del principio de formalidad pero ser incorrectas en su contenido, o bien ser correctas en su resultado pero obtenidas en infraccin al ordenamiento jurdico-procesal. Incluso se puede
pensar en una decisin que no sea dictada en la forma establecida por el
ordenamiento jurdico-procesal, ni correcta en su contenido, y que introduce la cuestin acerca de si el legislador no debe darse por satisfecho a
causa de la paz jurdica lograda, de todos modos, a travs de la cosa juzgada. De ello se infiere que: la meta del procedimiento penal no consiste
en alcanzar la sentencia correspondiente a la situacin jurdica material a
cualquier precio. Una tarea esencial del Derecho procesal penal consiste
en ponderar, en las resoluciones incorrectas desde el punto de vista formal
o del contenido, los tres criterios descriptos y en establecer pautas jurdicas para determinar, en el caso individual, a cul de ellos le corresponde
la prioridad.
Por ello, la solucin del conflicto puede resultar muy diversa: si, p. ej.,
una confesin ha sido obtenida a travs de mtodos de interrogacin prohibidos, ella no puede ser aprovechada ( 136a, III, 2); entonces, el acusado debe ser absuelto, aunque sea culpable, a menos que su culpabilidad
pueda ser establecida de otra manera. El principio de formalidad del procedimiento, que en realidad no es una mera categora formal, sino que
aqu sirve directamente a la proteccin de la dignidad humana, es antepuesto en este caso a la meta de la correccin material de la sentencia. Esto no es siempre as: la citada antinomia, p. ej., es resuelta en sentido contrario por la opinin dominante en tanto se trate de pruebas obtenidas
indirectamente de mtodos de interrogacin prohibidos. Por consiguiente, si, bajo la influencia de una amenaza, el imputado sospechoso de un
asesinato no slo confiesa, sino que tambin indica dnde ha ocultado el
cadver, se considera admisible utilizar al menos esta ltima prueba para
declararlo culpable. La meta de la correccin material de la sentencia obtiene en ese caso la prioridad, a pesar de su contrariedad con las reglas
formales del procedimiento (sobre eso ver infra 24, D, V). Problemas similares se presentan cuando la paz jurdica pretendida y la verdad objetiva de la sentencia entran en conflicto. As, una decisin pasada en autoridad de cosa juzgada puede ser revisada en favor del condenado ante el
descubrimiento posterior de nuevos hechos y medios de prueba ( 359, n
5); all se prefiere la constatacin de la verdad a la estabilidad jurdica. Por
el contrario, en casos anlogos no es posible, sin ms, la revisin en perjuicio de una persona absuelta (cf. 362); el legislador prefiere aqu la impunidad de un posible culpable antes que la inseguridad jurdica a la que
se llegara a travs de la posibilidad permanente del cuestionamiento renovado de un proceso ya concluido.
La meta procesal de la correccin material, considerada en forma aislada, tambin implica dos tendencias opuestas entre s. Pues dado que la
mayora de las veces la verdad no est comprobada de antemano y culpabilidad e inocencia, en muchos casos, slo pueden ser averiguadas durante el curso del proceso, entonces el legislador debe armonizar la necesidad

Introduccin

de intervenir enrgicamente frente al posible autor, con la exigencia de

proceder moderadamente frente a quien quiz es inocente: l debe decidir
nuevamente, en cada situacin procesal, acerca de si debe autorizar una
injerencia en la esfera de derechos del imputado, til probatoriamente, o
si debe prohibirla o rodear su realizacin con cautelas especiales, para no
cargar ms de lo debido a quien, tal vez, sea inocente. Muchas reglas legales, como, p. ej., la prisin preventiva con sus numerosas excepciones,
limitaciones y contra-excepciones ( 112 y ss., leerlos!), nicamente pueden ser comprendidas si se considera como tarea de las normas procesales no slo el garantizar la proteccin del ciudadano frente al delincuente, sino el preservar al inculpado de una intervencin injusta del rgano
de persecucin penal.
El fin del proceso penal tiene, entonces, naturaleza compleja: la condena del culpable, la proteccin del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurdica de la decisin. Todas estas exigencias son igualmente significativas para una
comunidad organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho. Su
realizacin simultnea y su equilibrio en caso de conflicto, constituyen el
atractivo y la dificultad de esta rama jurdica. Por ello, el proceso penal
tampoco puede alcanzar la meta por un camino recto, como si fuera una
flecha. Debido a que debe satisfacer pretensiones opuestas, el proceso penal est estructurado -ya de antemano- dialcticamente y requiere su
tiempo para la consideracin minuciosa de las distintas contingencias y
perspectivas (sobre el problema de una aceleracin del proceso penal cf.,
detalladamente, infra 16, C).
Si el BVerfG ha acentuado desde 1972 (E 33, 367, 383) la "capacidad funcional de la administracin de justicia penal" como elemento del Estado de Derecho y desde entonces se ha
referido a ello en muchas decisiones, como criterio general de argumentacin procesal 1 , entonces, en principio, no resulta falsa la determinacin de los fines del proceso antes expuesta. Pues la realizacin del Derecho material como uno de los fines esenciales del proceso penal no es posible sin una administracin de justicia penal funcionalmente eficiente; un Estado
en el cual el Derecho penal no ofrece una proteccin efectiva, ya no sera un Estado de Derecho. Sin embargo, sera peligrosa la suposicin de que ya la "eficiencia" de la administracin
de justicia penal satisfara al Estado de Derecho. Una administracin de justicia penal propia
de un Estado de Derecho debe unir la capacidad funcional con una salvaguarda total del principio deTofmaTidad; soT si ella rene esas caractersticas podr restablecer la paz jurdica.
Si lasTecesictacTerde eficiencia y de proteccin del inculpado entran en conflicto, la preferencia nunca corresponder a la regla segn la cual sera posible la condena, sino que todos
los puntos de vista deben ser ponderados entre s y valorados segn su significado en la situacin procesal concreta. De otro modo, existe el peligro de que la "capacidad funcional de
la administracin de justicia penal" se convierta en un "criterio argumental genrico de la
contra-Tforma" (HASSEMER), con cuya ayuda los derechos del inculpado son reducidos progresivamente en inters de una descongestin y simplificacin del procedimiento penal .

BVerfGE 34, 238, 248; 38, 105, 118; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 44, 353, 374, 378; 46, 214,
222; 51, 324,343.
2
Sobre la discusin: RIEHLE, KritJ 1980, 316; HASSEMER, StrV 82, 275; NIEMOLI.ER/SCHUPPERT, AR 107 (1982), 387. Muy escptico WOLTER, 1990: "la dignidad humana y la libertad en

/. Concepto y tarea del Derecho procesal penal

Las llamadas metas del proceso sirven, especialmente, a la realizacin

del Estado de Derecho. Teniendo en cuenta la evolucin del Derecho penal material se deber reconocer como otra meta del proceso a la pretensin propia de un Estado social dirigida a un efecto resocializador sobre
el condenado, ya operante en el proceso penal 3 . Sin embargo, en el Derecho procesal penal vigente hay tan slo un espacio reducido para la realizacin de esta exigencia. Su intensificacin es una importante tarea de la
reforma procesal penal (cf., con ms detalles, infra 2, A, II, 4, B, con las
remisiones all indicadas).
C. El contenido del Derecho procesal penal
El procedimiento penal, en el sentido ms amplio de la palabra, abarca tres fases segn la cronologa de su desenvolvimiento: el procedimiento
penal en sentido estricto (el proceso de conocimiento), en el que se decide
sobre la existencia de un hecho punible y se determina la sancin correspondiente en caso de condena. A continuacin le sigue el procedimiento de
ejecucin que se subdivide en dos grandes partes: la puesta en marcha y el
control general de la ejecucin de la sentencia, designados como ejecucin
de la pena en sentido estricto, y la ejecucin de las penas privativas de libertad, expresin que se refiere a la realizacin de la sancin penal en particular. A estas tres partes corresponden las disciplinas jurdicas del Derecho procesal penal en sentido estricto, del Derecho de ejecucin penal y del
Derecho de ejecucin de las penas privativas de libertad. Las reglas del proceso de conocimiento constituyen, esencialmente, el objeto de este libro
de estudio, es decir, las reglas del procedimiento penal propiamente dicho.
Al Derecho de ejecucin penal, cuyo significado est algo postergado frente al Derecho procesal penal, se dedica una corta exposicin {infra 56).
Se ha renunciado a una consideracin independiente del Derecho de ejecucin penal porque esa rea del Derecho se ha independizado cada vez
ms en los ltimos aos y merece ya un tratado propio. En cambio, este
texto va ms all del mbito del Derecho procesal penal en tanto que se
ocupa tambin, en lo esencial y para la comprensin del proceso penal, de
las partes ms importantes del Derecho de la organizacin judicial penal,
que es aquel que regula la organizacin y la competencia de las autoridades judiciales de la administracin de justicia penal {infra 6-10).

el proceso penal estn en retroceso... Ellas ceden, con frecuencia, ante la capacidad funcional
de la administracin de justicia penal". Diferenciando pero, en suma, ms optimista ROXIN,
1991.
3
WOLTER, 1995, ha delineado el esbozo de una teora del Derecho procesal penal liberal
y propia del Estado social de Derecho.

Introduccin

D. El D e r e c h o procesal p e n a l y su relacin c o n el D e r e c h o
procesal e n general y c o n el D e r e c h o p e n a l material
/. El Derecho procesal penal forma parte del gran conjunto del Derecho procesal ("Derecho formal") y es, por ello, Derecho pblico. Con frecuencia se ha i n t e n t a d o desarrollar principios generales de los distintos
derechos procesales (la llamada teora general del Derecho procesal) y de
all deducir consecuencias luego aplicables al Derecho procesal penal. No
obstante, la utilidad de tal p u n t o de vista ha sido hasta a h o r a m u y reducida.
1. Un paralelismo con el proceso civil est destinado al fracaso, ya que
la "pretensin penal" del Estado no puede ser c o m p a r a d a con la pretensin del d e m a n d a n t e en el proceso civil, sino que slo representa un circunloquio conceptual del poder de intervencin estatal. En efecto, se puede establecer u n a serie de conceptos generales de Derecho procesal como,
p. ej., el "objeto procesal" y la "cosa juzgada", formal o material (ver, al
respecto, infra 20 y 50); pero u n a definicin plena de sentido slo puede ser brindada en el m a r c o del Derecho procesal correspondiente, mientras que un concepto superior c o m n resulta d e m a s i a d o abstracto y, por
ello, nada aportara a la tarea de a d m i n i s t r a r justicia.
2. Tampoco u n a c o m p a r a c i n con el Derecho procesal
administrativo
conduce m u c h o m s lejos, pues el proceso administrativo es u n procedimiento de proteccin de derechos que sigue el c i u d a d a n o contra injerencias estatales, mientras que el proceso penal, en cambio, representa un
procedimiento de intervencin activado p o r el Estado, conformado con
reservas especiales. En forma distinta a lo que sucede en el Derecho civil
y en el Derecho administrativo, en los que las "pretensiones" son satisfechas, por regla general, voluntariamente y el proceso es la excepcin, la
"pretensin penal" estatal slo puede ser realizada en el procedimiento penal; incluso si alguien solicita ser p e n a d o voluntariamente deber llevarse
a cabo antes un proceso penal contra l.
/ / . La relacin del Derecho procesal penal con el Derecho penal material
es m u c h o ms estrecha que con los d e m s derechos procesales. Bajo los
aspectos conductores de la poltica criminal, las regulaciones de a m b o s estn en una relacin necesariamente complementaria. Algunas veces institutos del Derecho penal material y del Derecho procesal penal son, incluso, funcionalmente equivalentes (p. ej., las condiciones objetivas de
punibilidad en el Derecho material y los presupuestos procesales en el Derecho procesal; la eliminacin de los hechos de bagatela a travs de la interpretacin del tipo penal ["perjuicio considerable" segn el 223, StGB,
"amenaza sensible" en el 240, StGB] o a travs del sobreseimiento por insignificancia de a c u e r d o al 153 -cf. SCHROEDER, Peters-FS, 1974, 411-).
En la prctica, un orden jurdico-penal ser tan bueno c o m o lo permita el
procedimiento para su realizacin y, a la inversa, una regulacin procesal
satisfactoria no es posible c u a n d o no est concebida para el Derecho material (esto es, especialmente, para las consecuencias jurdicas dispuestas

$ /. Concepto y tarea del Derecho procesal penal

conforme a l). Si, p. ej., la sancin debe ser determinada principalmente

segn criterios preventivo-especiales, esto debe ser t o m a d o en consideracin por el Derecho procesal penal a travs de una configuracin del procedimiento concebida para investigar la personalidad del autor, c o m o precisamente lo prevn los planes de reforma para la nueva regulacin del
juicio oral. Por ello, el Derecho penal material y el Derecho procesal penal
se corresponden estrechamente, c o m o siempre ha sido el caso tanto en la
teora y en la investigacin, c o m o en la prctica jurdica.
E. D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l y teora procesal penal
Bibliografa: 1) Sobre la teora procesal penal en el sistema del Derecho procesal
penal fundamentalmente Peters, H. Peters-GS, 1967, 891; Maurach-FS, 1972, 453;
Henkel-FS, 1974, 253; Klug-FS, 1983, 539.
2) Bibliografa general sobre la teora procesal penal: Dhring, Die Erforschung
des Sachvcrhalts im Prozeft, 1964; Grafiberger, Psychologie des Strafverf., 2a ed.,
1968; Schrciber, Verf.recht und Verf. wirklichkeit! ZStW 88 (1976), 117; Roxin,
Recht und soziale Wirklichkeit im Strafverf., en: Kriminologie und Strafverf.,
1976, 9; Haberstroli, Strafverf. und Resozialisierung, 1979; Jciger, Kriminologie im
Straprozeft, 1980; Rieft, Statist. Beitrge zur Wirklichkeit des Strafverf., SarstedtFS, 1981, 253; Dalis, Handbuch des Strafverteidigers, 5a ed., 1983; Peters, StrafprozeR, 4a ed., 1985; Dahs, Taschenbuch des Strafverteidigers, 4a ed., 1990; Luther, Kriminologie und StrafprozeB, SchIer-Springorum-FS, 1993, 513; Dessecker/GeisslerFrank, Empirische Forschungsarbciten zum Strafverfahren und Straveriahrensrecht, 1995.
3) La bibliografa sobre criminalstica, medicina forense, psicologa y psiquiatra
est indicada iufra 4, B.
4) Bibliografa acerca de la investigacin de sentencias errneas: Sello, Die Irrtiimer der Strafjustiz und ihre Ursachen, 1911; Liepmamt, Fehlerqucllen bei Ermittlung des Sachverhalts durch Sachverstndigc, 1912; Alsberg, Justizirrtum und
Wiederaulnahme, 1913; Hellwig, Justizirrtmer, 1914; Bolme, Zur Psychologie der
richtcrl. berzeugungsbildung, 1948; Hirschberg, Das Fchlurteil im StrafprozeR,
1960 (como libro de bolsillo, 1962); Judex, Irrtmer der Strafjustiz, 1963; Peters,
Untersuchungen zum Fehlurteil im Strafprozeft, 1967; idem, Fehlerquellen im
StrafprozeK, t. 1, 1970; t. II, 1972; t. III, 1974; Schorcit, Fehlurteile im Stral'prozeR
und Mglichkeiten ihrer Bekmpfung, RuP 71, 74; Jagusch, Lehren eines Mordprozesses (acerca del caso Brhnc), NJW 71, 2198; Peters, Gescheiterte Wiedcraufnahmeveri., Gallas-FS, 1973, 441; idem, Fehlerquellen und Rechtsanwendung im
Strafprozcft, H. Kaufmann-GS, 1986, 913; Beneke, Das falsche Gcstndnis ais Fchlerquclle im Strafverf. usw., 1990; Peters, Gedenken und Gedanken, Baumann-FS,
1992, 319.
5) Sobre la psicologa de la actividad de juzgar: Reik, Gestndniszwang und
Strabedrfnis, und Alexander/Staub, Der Verbrecher und seine Richter, en: Moser
(comps.), Psychoanalyse und Justiz, 1971, 9, 205; Reiwald, Die Gesellschaft und ihre Verbrecher, 1948 (como libro de bolsillo con introduccin de Moser y Jciger,
1973); Bolme, Zur Psychologie der richterl. berzeugungsbildung, 1948 (reimpresin, 1967); Benclix, Zur Psychologie der Urteilstatigkeit des Berufsrichters, 1932
(reedicin, 1968); Weimar, Psychologische Strukturen richterl. Entscheidungen,
1969; //. W. Schnemann, "Soziale Wahrnehmung" und Strafprozeft, DRiZ 76, 369.
6) Sobre la procedencial social de los jueces profesionales: Dahreudorf, Bemerkungen zur sozialen Herkunft und Stellung der Richter an OLGs, Hamburger Jahrbuch fr Wirtschalts- und Gesellschaftspolitik 5 (1960), 260; Feest, Die Bundesrich-

Introduccin

ter usw., en: Zapf, Beitrage zur Analyse der deutschen Oberschicht, 2" cd., 1965, 95;
Zwingmann, Zur Soziologie des Richters in der BRD, 1966; Kanpen, Zur Soziologie der deutschen Juristen, RuP 2 (1966), 21; idem, Die Hter von Recht und Ordnung, 1969; Richter, Zur Soziologie der deutschen Richterschaft, 1968.
7) Acerca de la concepcin del mundo que subyace en la jurisprudencia ver
Biilune, ber weltanschauliche Hintergrnde in der Recht sprechung, 1968, comp.
Sammelband; adems, Opp/Peukerl, Ideologie und Fakten in der Rechlsprechung,
1971; Opp, KritJ 70, 383; Rottleuhner, Rechtswissenschaft ais Sozialwissenschaft,
1973; Weyrauch, Zum Gesellschaftsbild des Juristen, 1970. Ver tambin la bibliografa citada supra en 5.
8) Sociologa del sentenciar y obsen'acin participativa: Weiss, Die Theorie der
richterl. Entscheidungsttigkeit in den USA, 1971; SchumannWinter, Sozialisation
und Legitimierung des Rechts im Strafverf. usw., en: Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, t. 3 (1972), 529; idem, Zur Analyse der Hauptverhandlung
im Strafprozef>, en: Friedrichs (comps.), Teilnehmende Beobachtung abwcichenden Verhaltens, 1973, 174; Lautmann, Justiz - Die stille Gewalt, 1973; idem, Teilnehmende Beobachtungen der Strafjustiz, en: Teilnehmende Beobachtung abweichenden Verhaltens, 1973, 103; Rottleutlmer, Richterl. Handeln, 1973; Dorotliee
Petis, Richter im Dienst der Macht, 1973.
9) Relaciones sociales entre jueces y acusados: Tauscli/Langei; Soziales Verhalten
von Richtern gegenber Angekl., Zeitschrift f. Entwicklungspsychologie 3 (1971),
283; Leodolter, Das Sprachverhalten von Angekl. bei Gericht, 1975; Diirkop, Der Angekl., 1977; Grosse, Amtsfhrung der Richter und StAe aus Sicht der Verf.beteiligten,
en: Dt. Richterbund (comps.), Richter und StA im Dienst fr den Brger, 19.
10) Labelling approach: Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, en: Knig
(comps.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, t. 2, 1969, 961; Neue Perspektiven der Ki-iminologie, en: SacldKnig, Kriminalsoziologie, 1968, 431; KritJ 71,
384; KrimJ 72, 3; Feest/Lautmann, Die Polizei, 1971; Feest/Blankenburg, Die Definitionsmacht der Polizei usw., 1972; Opp, KrimJ 73, 142; Keckeisen, Die gesellschaftl.
Definition abweichenden Verhaltens, Perspektiven und Grenzen des labeling approach, 1974; Rther, Abweichendes Verhalten und labeling approach, 1975 (edicin resumida); Sessar, Steffen, ZStW 87 (1975), 1033, 1063; Stallberg (comps.), Abweichung und Kriminalitt, 1975; "Ausleseprozesse im Strafverf.", ponencias de
Kerner, Sessar, Steinert, Blankenburg, H. VK Sclinentann, en: Kriminologie und
Strafverf. (Kriminologische Gegenwartsfragen 12), 1976, 137, 156, 167, 175, 186;
Steffen, Analyse polizeilicher Ermittlungsttigkeil aus der Sicht des spteren Strafverf., 1976; Krzinger, Prvate Strafanzeige und polizeil. Reaktion, 1978; Kuhlen,
Die Objektivitt von Rechtsnormen. Zur Kritik des radikalen labeling approach in
der Kriminalsoziologie, 1978.
11) Sobre las investigaciones acerca de la llamada cifra negra: Popitz, ber die
Praventivwirkung des Nichtwissens, 1968; Lderssen, Strafrecht u. "Dunkelziffer",
1972; Schultz, Von der Bedeutung der Dunkelziffer, Henkel-FS, 1974, 239; Schwind
y otros, Dunkelfeldforschung in Gottingen 1973/74 (BKA - Forschungsreihe Nr. 2),
1975; "Neuere Ergcbnisse zur Dunkelfeldforschung in Deutschland", ponencias de
Remschmidt, Merschmann, Walter, Hliner, Schch, Schwind, Stephan, en: Kriminologie und Strafverf., 1976, 195, 211, 229, 240.
12) Investigaciones sobre recursos: Haddenhorst, Die Einwirkung der Verf.rge
auf die tatschl. Feststellungen im Strafverf., 1971; Fezer, Die erweiterte Revisin Legitimierung der Rechtswirklichkeit?, 1974; Mikiiiovic/Stangl, Strafprozef und
Herrschaft, 1978.
En la teora del Derecho procesal penal las normas segn las cuales se
desenvuelve el procedimiento penal son analizadas cientficamente, esto
es, tipificadas, sistematizadas y concretizadas. Por otro lado, la teora del

2. El Derecho procesal penal y su dependencia del orden constitucional

proceso penal estudia los datos objetivos del desarrollo del proceso; los describe y explica y busca as llegar a u n a teora general de la realizacin del
proceso penal (cf. los trabajos de investigacin emprica de DESSECKER/
GEJSSLER-FRANK, 1995).

Su c a m p o de investigacin est a m p l i a m e n t e extendido y requiere una

cooperacin interdisciplinaria de juristas, criminlogos, criminalistas, socilogos, psiclogos y mdicos. La tctica, tcnica y psicologa criminal,
la psicologa de la declaracin (ver, al respecto, 11" ed., 29) y la medicina forense, entre otras, son disciplinas clsicas de la teora del proceso penal. ltimamente tambin son objeto de esfuerzos cientficos intensos el
c o m p o r t a m i e n t o arquetpico de los sujetos del proceso, la clase y forma
de la toma de decisiones, el origen social del juez, la psicologa de la actividad judicial de decisin, la cosmovisin que est en el transfondo de la
jurisprudencia, as c o m o u n a supuesta selectividad social en la persecucin penal, especialmente a travs de la polica (Labelling approach). La
investigacin del error judicial en la sentencia tiene tambin un significado especial.
El significado de la teora del proceso penal para el Derecho procesal
penal no debe ser s u b e s t i m a d o : para algunos, ella contribuye, a travs de
una investigacin sistemtica de los hechos del proceso, a la a p e r t u r a de
la ciencia jurdica hacia las ciencias de la realidad, m e t d i c a m e n t e considerada necesaria ya desde hace tiempo; para otros, u n anlisis cuidadoso
de la realidad puede revelar no slo lo alejados de la realidad de algunos
principios procesales, sino tambin las posibles fuentes de error de las
sentencias penales. Con ello, se logra u n a contribucin indispensable para la racionalizacin de nuestra idiosincracia jurdico-penal y procesal y
se posibilita u n a crtica normativa y u n a poltica procesal penal fundadas.
Por ello, a todo el que quiera ocuparse de nuestro proceso penal con m s
detalle le aconsejamos u r g e n t e m e n t e la lectura de la literatura indicada.

2. El Derecho procesal penal y su dependencia

del orden constitucional
Bibliografa: Sax, Grundsatze der Strafrechtspflege, en: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte III, 1959, 909 (992 y ss.); Rping/Marn/Bing, Der
Schutz der Menschenrechte im Strafverf., ZStW 91 (1979), 351, 364, 379; Pltz, Die
gerichtl. Frsorgepflicht im Strafverf., tesis doctoral, Mannheim, 1980; higo Mller,
Rechtsstaat u. Strafverf., 1980; Heubel, Der "fair trial" - ein Grundsatz/des Strafverf.?, 1981; Mller-Dietz, Sozialstaatsprinzip u. Strafverf., Dnnebier-FS, 1982, 75;
Niemller-Schuppert, Die Rspr. des BVerfG zum Strafverf.recht, AR 107 (1982),
387; Lenckner, Der Strafprozef im Dienst der (Re-)Sozialisierung, JuS 83, 340; Marxen, Straftatsystem u. StrafprozeR, 1984; Niebler, Der EinfluB der Rspr. des BVerfG
auf das Strafprozeftrecht, Kleinknecht-FS, 1985, 299; W. Hassemer, Grundlinien cines rechtsstaatl. Strafverf., KritV 90, 260; H. Chr. Maier, Die Garantiefunktion des
Gesetzes im Strafprozef, 1991; Tiedemann, Verfassungsrecht u. Strafrecht, 1991;
Teyssen, Legislative und Judikative im Strafverf., 1992; Kortgen, Probleme des Ge-

10

Introduccin

wohnhcitsrechts, 1993; Wolter, Verfassungsrecht im StrafprozeK- und Strarechtssystem, NStZ 93, 1; Riefi, Verfassungsrecht und Strafprozeft, StraFo 95, 94.
A. El D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l c o m o s i s m g r a f o d e la
Constitucin del E s t a d o
/. De todas las intervenciones estatales en el m b i t o de libertad del individuo, la pena representa la medida m s grave y, por ello, tambin la
m s problemtica. A m e n u d o , su imposicin significa u n m e n o s c a b o total del inters por la libertad del a u t o r penal en favor del inters de seguridad de la generalidad. D a d o que, p o r ello, en el procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales entre s con m s
intensidad que en ningn otro mbito, la ponderacin de esos intereses,
establecida por la ley, resulta sintomtica para establecer la relacin entre
E s t a d o e individuo genricamente vigente en vina c o m u n i d a d : el Derecho
procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado! Reside en
ello su actualidad poltica, la cual significa, al m i s m o tiempo, que cada
c a m b i o esencial en la estructura poltica (sobre todo u n a modificacin de
la estructura del Estado) tambin conduce a transformaciones del proced i m i e n t o penal.
/ / . 1. E n el Estado absoluto de comienzos de la Edad Moderna, y hoy
n u e v a m e n t e en los Estados totalitarios, se ha concedido supremaca incondicional a los intereses colectivos. En el Estado absoluto antiguo todo
poder penal resida en el m o n a r c a que, con sus actos de autoridad, poda
intervenir en la justicia segn su arbitrio. En el Estado totalitario actual
est asegurado, a travs de la dependencia personal y objetiva de los jueces, que las decisiones de los jueces estn en consonancia con las directivas de la oligarqua militar o del partido. En el absolutismo, a c u s a d o r y
juez eran idnticos (proceso inquisitivo); en las dictaduras, la justicia poltica, que en ellas est particularmente extendida, es ejercida de jacto por
la polica (Gestapo, SD), de m o d o que la acumulacin
de poderes c o m o
fundamento constitutivo de esos tipos de E s t a d o se puede reproducir, en
m e n o r escala, en el proceso penal.
En el E s t a d o absoluto o totalitario el i m p u t a d o es, exclusivamente, objeto del p r o c e d i m i e n t o (inquirido, objeto de la investigacin) o, al menos,
no puede ejercer, en la prctica, los derechos que le corresponden segn
el orden procesal, c u a n d o esos derechos entran en contradiccin con los
intereses de poder de la conduccin del Estado. El instituto del procedimiento penal caracterstico para ello es el tormento (tortura, interrogatorio coactivo), que en el absolutismo estaba previsto por la ley y en el Eslado totalitario es practicado u n a y otra vez, incluso contra la ley, con
f u n d a m e n t o en la "razn de Estado".
2. El proceso penal del E s t a d o absoluto ha sido destruido por la Ilustracin y por el liberalismo construido sobre su ideologa, por lo cual los
tres principios fundamentales del nuevo modelo de E s t a d o fueron, a la
vez, de significado decisivo para la reforma procesal penal: del principio

2. El Derecho procesal penal y su dependencia del orden constitucional

11

de la divisin de poderes se deriv la independencia de los jueces que, de tal

m o d o , debieron ser colocados en u n a situacin de equilibrio imparcial entre el beneficio colectivo y los intereses individuales, y la transmisin de
la actividad ejecutiva de persecucin a una autoridad judicial nueva, creada para ello, separada organizativa y personalmente de los tribunales: la
fiscala. Ej^reconocimiento de derechos fundamentales
precedentes al Estado tuvo c o m o consecuencia que el i m p u t a d o fuera reconocido c o m o sujeto del proceso y fuera d o t a d o de derechos a u t n o m o s , de los cuales los
ms i m p o r t a n t e s fueron el derecho al respeto de la dignidad h u m a n a y el
derecho amplio a la defensa. El principio de resen>a de la ley garantiz, finalmente, que la intervencin deTTistado erTTa esfera de libertad del imp u t a d o slo se llevara a cabo conforme a las leyes. La ley deba establecer
los presupuestos, contenidos y lmites de esas intervenciones con tanta
precisin c o m o fuera posible y, con ello, tornara previsible para el ciudad a n o las acciones del Estado.
3. Adems, el liberalismo del siglo XIX, con su lucha por los tribunales de jurados, ha logrado introducir los principios democrticos en el Derecho procesal penal. En virtud de la desconfianza frente a una temida obsecuencia de los jueces profesionales al monarca, que se manifestaba en
una relacin de servicio y fidelidad, fue exigida la participacin del pueblo
en la justicia penal (en ltima instancia: la propia administracin de justicia del pueblo a travs de jueces populares, elegidos por el pueblo), llevada a cabo a travs de los tribunales de escabinos y j u r a d o s (sobre la distincin ver infra 7, B, I). Como otra consecuencia del pensamiento
democrtico debe m e n c i o n a r s e la introduccin de la publicidad del procedimiento, que posibilita el control de la administracin de justicia por
el pueblo y que, de ese modo, debera evitar el abuso del poder penal por
la justicia. La importancia fundamental del principio de publicidad para
un proceso penal d e m o c r t i c o se puede reconocer, de la mejor manera, en
la ineficacia o bien perversin de este principio en los estados totalitarios,
en los que la mayora de las veces el opositor poltico es c o n d e n a d o en un
p r o c e d i m i e n t o secreto o en un simulacro de proceso.
4. Para el futuro, la tarea principal reside en la adaptacin del procedimiento penal al principio del Estado social, formulado en la Constitucin
(art. 20, GG). D u r a n t e siglos la "represin del socialmente peligroso" ha
o c u p a d o un p r i m e r plano en el proceso penal. De ahora en ms, rige la nocin de que el E s t a d o est obligado a ayudar y a favorecer la ( ^ s o c i a l i z a cin de quien ha tropezado. Los objetivos inmediatos m s importantes de
un proceso penal social son la introduccin del interlocutorio d hecho o
de culpabilidad (ver infra 42, G, II) y la implementacin del auxilio judicial (ver infra 10, B, III). Ambas instituciones deben contribuir a lograr
mejores posibilidades en el juicio para la apreciacin de la personalidad
del a u t o r y para las medidas de ejecucin que, para ello, sean adecuadas,
en c o m p a r a c i n con aquellas que existen hasta ahora. Una proteccin suficiente de la vctima en el procedimiento penal es, tambin, u n a exigencia del principio del E s t a d o social. La Ley de proteccin a la vctima de

12

Introduccin

1986 ha b r i n d a d o una mejora de la posicin del ofendido (cf. infra 62

y 63). Sin e m b a r g o , todava falta u n a incorporacin extensa de la idea de
reparacin en el p r o c e d i m i e n t o penal (cf. infra, consideraciones previas al
61).
/ / / . E n todos los casos, la estructuracin del proceso penal d e p e n d e en
m e n o r medida de las n o r m a s constitucionales escritas que de la Constitucin real. De ello n o slo son u n ejemplo los estados autoritarios, sino tambin el desarrollo de la Federacin a l e m a n a : a travs de la jurisprudencia
del BVerfG acerca del principio de proporcionalidad,
que ha a u m e n t a d o la
eficacia de los derechos fundamentales en el caso individual con u n alcance n u n c a conocido hasta a h o r a (por cierto, a costo de la seguridad jurdica), fueron reducidas las facultades de intervencin generales del E s t a d o
a la medida indispensable, segn las circunstancias concretas del caso correspondiente. El legislador ha debido aceptar la vigencia de este principio (cf. 1 1 2 , 1 , 2 ) ! .
IV. El bosquejo precedente no debe, sin embargo, d a r la impresin de
que el Derecho procesal penal representa, exclusivamente, u n a concrecin
del Derecho constitucional. Antes bien, su conformacin descansa, al menos en la m i s m a medida, en variadas realidades prejurdicas (a estudiar
por la ciencia de la historia del proceso penal y por la teora del proceso penal -ver supra 1, E-), de las cuales aqu slo deben ser m e n c i o n a d a s las
dos m s importantes: los presupuestos criminolgicos y criminal-etiolgicos (p. ej., el proceso inquisitivo existi ya m u c h o antes del absolutismo,
p o r q u e el proceso g e r m a n o antiguo n o era capaz de hacer frente al desarrollo de la delincuencia profesional, instalado hacia el final de la E d a d
Media) y los recursos de la criminalstica (p. ej., a travs del mejoramiento de los mtodos criminalsticos, la tortura fue vista c o m o algo totalmente innecesario e, incluso, fue puesta en d u d a desde el p u n t o de vista de la
averiguacin de la verdad).
B. El D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l vigente e n la Repblica Federal
d e Alemania
l representa, en lo esencial, u n a unin de ideas democrticas y liberales originadas fundamentalmente bajo la influencia francesa que introdujo en Alemania, en la primera mitad del siglo XIX, el movimiento de reform a referido a la ideologa de la Ilustracin. Despus de la Segunda Guerra
Mundial esas ideas fueron consolidadas y renovadas bajo el dominio de la
Ley F u n d a m e n t a l (sobre la historia cf., en detalle, infra 70 y siguientes).

567.

Crtico sobre la jurisprudencia del BVerfG, EB. SCHMIDT, NJW 69, 1137; ZStW 80 (1968),

2. El Derecho procesal penal y su dependencia del orden constitucional

13

As, exigencias especficamente democrticas se han convertido en realidad en la participacin de jueces legos prevista para la mayora de los estrados penales (cf. 28 y ss., 76 y s., GVG) y, adems, en la base de la sentencia, que slo puede ser aquello incorporado a un juicio oral, pblico y,
con ello, bajo el control popular (cf. 250 y 261, StPO, y 169 y ss., GVG).
El p e n s a m i e n t o liberal, que debe preservar la esfera de libertad del individ u o de injerencias estatales arbitrarias o excesivas, informa a nuestro proceso penal hasta el detalle (SK-WOLTER,
comentario previo al 151, n m s .
margs. 130 y ss., proporciona un excelente p a n o r a m a completo sobre las
garantas indisponibles en el proceso penal). Aqu slo pueden ser mencionados algunos principios fundamentales decisivos: p. ej., la independencia
judicial, que debe preservar la sentencia de toda influencia extraa a la
causa, por cierto, t a m b i n por parte del Ejecutivo (art. 97,1, GG, 1, GVG
y 25, DRiG); la prohibicin de tribunales de excepcin a travs del principio del "juez establecido por la ley" (art. 101, I, GG y 16, GVG), que pone a salvo al i m p u t a d o de toda manipulacin judicial ilegtima; el d e r e c h o
a ser odo por un juez (art. 103, I, GG, y 6, I, MRK); los principios in dubio pro reo (art. 6, II, MRK) y ne bis in idem (art. 103, III, GG), que impiden la condena de u n posible inocente o bien su punicin reiterada p o r un
m i s m o hecho; el principio de proporcionalidad (cf. 112,1, 2), la minuciosa reglamentacin de todas las injerencias necesarias en la libertad personal d u r a n t e el procedimiento penal ( 81 y ss., 94 y ss., 112 y ss., StPO,
art. 104, GG) y la prohibicin estricta de todos los mtodos de interrogacin que atenten contra la decisin voluntaria y a u t n o m a de los intervinientes en el procedimiento ( 136, 136a, 163a III-V). Ms all de las exigencias q u e r e s u l t a n de los l l a m a d o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s del
procedimiento, el BVerfG ha afirmado, en jurisprudencia constante, la
existencia de u n a pretensin del acusado a un procedimiento penal llevado
a cabo con lealtad y acorde con el Estado de Derecho 2 . Las n o r m a s del Derecho procesal penal deben confrontarse con ese Derecho procesal bsico
y general (crtico, HEUBEL, 1981, especialmente 73, 122 y 141). La pretensin de u n procedimiento llevado a cabo con lealtad garantiza as al proceso penal individual su carcter decisivamente acorde al Estado de Derecho, fundamenta el deber de asistencia desarrollado ntegramente por la
jurisprudencia (cf. infra 42, D, III, V; r e s u m i d a m e n t e PLTZ, 1980, 31) y
vincula as el carcter de adecuacin al Estado de Derecho de la Ordenanza procesal penal vigente con la ideologa del Estado social.
Por lo d e m s , tienen en cuenta el compromiso del proceso penal con el
Estado social, el n o m b r a m i e n t o de u n defensor de oficio en el proceso de
conocimiento ( 140 y 141), el n o m b r a m i e n t o de u n defensor para la pre-

BVerfGE 26, 66, 71; 38, 105, 111; 39, 238, 243; 40, 95, 99; 41, 246, 249; 46, 202, 210; cf.
infra 11, V.

14

Introduccin

paracin de un procedimiento de revisin ( 364b), as como, entre otras,

la obligacin de los rganos de la persecucin penal de t o m a r en consideracin las condiciones personales del i m p u t a d o (cf. 136, III, y 160, III).
Sin duda, el p e n s a m i e n t o del E s t a d o social necesita, precisamente, u n a
concrecin legal m s extensa; as, p. ej., debe ser examinada, de lege ferenda, la supresin de la obligacin de soportar las costas de u n a condena (cf.
infra 57, C, I, 2).

3. Las fuentes del Derecho procesal penal alemn

A. Las l e y e s centrales
1. Las fuentes principales del Derecho procesal penal y del Derecho de
la organizacin judicial en materia penal son la GVG del 27/1/1877 y la
RStPO del 1/2/1877; las dos e n t r a r o n en vigencia el 1/10/1879 j u n t o con las
restantes llamadas - e n c o n j u n t o - leyes de la justicia del imperio (ZPO,
RAO y KO).
2. La StPO est dividida en ocho libros:
Libro primero: Disposiciones generales.
Libro segundo: Procedimiento en primera instancia.
Libro tercero: Recursos.
Libro cuarto: Revisin del procedimiento.
Libro quinto: Intervencin del ofendido en el procedimiento.
Libro sexto: Clases especiales de procedimientos.
Libro sptimo: Ejecucin penal y costas del procedimiento.
Libro octavo: Registro interestadual de procedimientos a cargo de la
fiscala.
La organizacin de la StPO en ocho libros permite reconocer un claro paralelismo con la
organizacin de la ZPO. Tambin se puede encontrar paralelos en la estructura dentro del Libro primero: "Disposiciones generales", ya que en ambos ordenamientos procesales estn regulados aqu la competencia territorial, y el apartamiento y recusacin de los funcionarios judiciales, como tambin los plazos y la reposicin al estado anterior. A las disposiciones de la
ZPO sobre apoderados en el proceso y asesores corresponde en la StPO la seccin "Defensa".
Por lo dems, la StPO toma su propio camino en la parte general al tratar aqu una gran
parte del derecho probatorio: testigos, peritos, inspeccin ocular (que la ZPO regula en el Libro segundo) y los medios de aseguramiento del proceso que son ajenos a la ZPO (p. ej., registro domiciliario y detencin).

La StPO y la GVG, desde su publicacin, han sido modificadas a travs de n u m e r o s a s leyes c o m p l e m e n t a r i a s (cf., sobre esto, infra 71 y 72).
La StPO rige a c t u a l m e n t e en la versin p r o m u l g a d a el 7/4/1987 (BGBl. I,
1074).
Desde la reunificacin, la StPO rige tambin en los nuevos estados federados del este de
Alemania: all, sin embargo, con determinadas "reservas" a las que se lleg en el tratado de
unin, que aqu no sern enumeradas en su totalidad. Ellas pueden ser consultadas en la edicin de bolsillo de la StPO (dtv, 29a ed., 1998), con introduccin ma. Dejando de lado las re-

3. Las fuentes del Derecho procesal penal alemn

15

glamentaciones de transicin, resulta all interesante, especialmente, que procedimientos originados por delitos con consecuencias de poca importancia puedan ser sometidos a autoridades arbitrales, sin perjuicio de los 153 y 153a, que se esfuerzan en la terminacin extrajudicial de la causa, sobre todo a travs de la reparacin o de la compensacin entre autor y
vctima. La "Ley sobre autoridades arbitrales en las comunas" ha sido promulgada en la ex
RDA el 13/9/1990 y ha entrado en vigor con el tratado de unin 1 .

B. Estas l e y e s centrales (GVG y StPO) e s t n c o m p l e m e n t a d a s :

1. por la ZPO en su versin del 12/9/1950 (Schnfelder 100) a la que la
StPO se remite directamente en m u c h o s lugares, p. ej., en lo referido a las
notificaciones, 37, o en lo concerniente a la determinacin de las costas
del procedimiento, 464b;
,
2. por la Ley alemana de la judicatura del 8/9/1961, en su versin del
19/4/1972 (Schnfelder 97);
3. por la Ordenanza federal de abogados del 1/8/59 (Schnfelder 98);
4. por la Ley de costas judiciales en su versin del 15/12/75 (Schnfeld e r 115);
5. por la Lev de compensacin para jueces honorficos en su versin del
1/10/1969 (Schnfelder 118);
6. por la Ley de compensacin para testigos y peritos en su versin del
1/10/1969 (Schnfelder 116);
7. por la Ordenanza federal de honorarios para abogados del 26/7/1957
(Schnfelder 117);
8. por la Ley sobre la indemnizacin
por medidas de la persecucin penal del 8/3/1971 (Schnfelder 93);
9. por la Ley de asistencia jurdica internacional en causas penales del
23/12/1982, en su versin del 27/6/1994 (IRG; impresa por Kutsch, 3) 2 ;
10. por el Tratado europeo sobre extradicin del 13/12/1957 (impreso
por Kutsch, 1.1);
11. por el Tratado europeo para la lucha contra el terrorismo del
21/1/1977 (impreso en EuGRZ, 1977, 33);

Publicada en la edicin dtv de la StPO bajo el n" 3 y, con explicacin de SCHULTE, en Heymann-Verlag, 1991. Sobre las perspectivas poltico-jurdicas de tales autoridades arbitrales,
FHI.TES, ZRP 91, 94. Por lo dems, para la educacin procesal penal en los nuevos estados federados del este de Alemania se debe ver, complementariamente, LUTHJ-R, Grundzge des
Strafveifalnvnsreclits. 1991, donde tambin son resallados especialmente las reglamentaciones transitorias y los principios fundamentales, de una importancia singular para los juristas
que estudiaron el Derecho procesal penal de la ex RDA. WASMUTH, NStZ 91, 164'y s., proporciona un buen panorama, breve, sobre las particularidades del Derecho procesal penal que
rigen an por ahora en los estados federados del este de Alemania. En cuanto a La persecucin de los ilcitos cometidos por el SED en los nuevos estados, instructivo WF.BER, GA 93, 195
(N. del T.: SED: Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, Partido Socialista Unificado de Alemania de la ex RDA; el autor utiliza el ttulo de la obra Die Verfolgung des SED-Unrechts in den
neiien Lndern para formar la oracin).
2
En cuanto a las particularidades, cf. el comentario de SCHOMBURG/LAGODNY, Gesetz ber
die intern. Rechtsilfe in Strafsachen (IRG), 3'' ed., 1998; sobre el desarrollo de la asistencia jurdica internacional desde 1983 informan SCHOMBURG/LAGODNY, NStZ 92, 353.

16

Introduccin

$ 3. Las fuentes del Derecho procesal penal alemn

17

12. p o r Ja Ley sobre la oficina criminal federal del 8/3/1951, en su versin del 7/7/1997 (Sartorius 450);
13. p o r el Tratado europeo de asistencia jurdica en causas penales del
17/3/1978 (impreso p o r Kutsch, 1. 3);
14. por la Ley sobre el registro central v el registro educativo del
18/3/1971, en su versin del 21/9/1984 (Schn'felder 92);
15. p o r la Ordenanza sobre recaudacin de ingresos judiciales del
11/3/1937 (Schnfelder 122), a la que remite el 459 para la ejecucin de
las p e n a s de multa.

te, ms convenientes que las de la MRK; e incluso all donde en la StPO falta una regla correspondiente a la MRK, se infiere lo mismo del contexto de las disposiciones restantes o ya rega con anterioridad a la MRK como Derecho consuetudinario. Tampoco el "Proyecto de reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal" (ZStW 105 [1993], 668),
que hasta ahora, por cierto, slo tiene carcter de recomendacin, establece reglas que sean
esencialmente superiores al Derecho alemn vigente.
Bibliografa: Frowein/Peukert, MRK, Komm., 1985; Golsong, Internationaler Komm. zur
MRK, 1986 y ss. (Loseblattsammlung); Kithl, Der EinfluR der MRK auf das Strafrecht und
Slrafverf.recht usw., ZStW 100 (1988), 406, 601; Ste.nger, Gegebener und gebotener EinfluR
der MRK auf die Rspr. usw., 1991; Schroeder, Der Geltungsbereich der Menschenrechte in
den Stadien des Strafverf., Ptz-FS, 1993, 205.

C. F i n a l m e n t e , se e n c u e n t r a n d i s p o s i c i o n e s p r o c e s a l e s p e n a l e s
particulares e n otras l e y e s federales, p. ej.:

2. en el StGB: sobre la instancia de persecucin penal ( 77-77d);

3. en los 385 y ss. de la Ordenanza de devolucin de efectos (AO) del
16/3/76 ( B G B 1 . I , 613);
4. en la Ley de tribunales juveniles (JGG) del 4/8/1953 en la versin del
11/12/1974 (Schnfelder 89): no contiene slo el Derecho penal juvenil
material, sino t a m b i n las disposiciones sobre los tribunales de m e n o r e s
y el p r o c e d i m i e n t o de menores;
5. en la Ley de contravenciones (OWiG) del 24/5/1968 en la versin del
19/2/1987 (Schnfelder 94) que regula, entre otros r u b r o s , el vnculo entre el p r o c e d i m i e n t o para la aplicacin de u n a e n m i e n d a y el procedimiento penal.

/. en la Ley Fundamental (GG), en particular en los arts. 46, 92, 96 y s.,

las l l a m a d a s garantas judiciales de los arts. 101, I, y 103 y s., y en el catlogo de los d e r e c h o s fundamentales de los arts. 1-19. Segn la jurisprudencia del BVerfG la aplicacin del Derecho procesal penal t a m b i n puede ser e x a m i n a d a a travs del recurso de queja constitucional, p a r a
d e t e r m i n a r si ella t o m a en cuenta los lincamientos de la escala de valores
establecida en los derechos fundamentales (E 12, 124; cf., tambin, E 20,
162);
/Y. en las siguientes leyes federales simples:
1. en la Convencin de los m i e m b r o s del Consejo de E u r o p a para la
proteccin de los d e r e c h o s h u m a n o s y de las libertades fundamentales
(Convencin de los derechos humanos) del 4/11/1950, que a travs de la ley
de a p r o b a c i n a l e m a n a (BGB1. 1952, 685, 953; promulgacin de la entrada en vigor B G B 1 . 1954, 14) obtuvo el r a n g o de u n a ley federal simple
(discutible pero opinin d o m i n a n t e ; ver MNCH, JZ 6 1 , 153).
La Convencin contiene algunas garantas fundamentales del proceso penal, a saber:
la prohibicin de penas o tratamientos degradantes (art. 3),
la limitacin del derecho de arresto estatal (art. 5, sobre todo prrafo I, c),
la garanta de un procedimiento judicial propio del Estado de Derecho (art. 6, I),
la presuncin de inocencia en favor del acusado (art. 6, II),
la garanta de una defensa eficaz (art. 6, III), y
la restriccin de las facultades de inleivencin estatales en la vida privada (art. 8).
La efectividad de estas disposiciones est garantizada a travs de la posibilidad de acudir
ante la Comisin de Derechos Humanos por actos estatales contrarios a la Convencin (arts.
19, 25 y 26); la Comisin, dado el caso, puede convocar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (con asiento en Estrasburgo, igual que aqulla) o someter la causa al Comit de Ministros del Consejo de Europa. El EGMR no puede anular las decisiones internas del Estado; los
estados contratantes estn obligados a ajustarse a ellas (detalladamente, Bi ECKMANN, JA 84,
705; KRF.Y I, nms. margs. 139 y siguientes). Sin embargo, una revisin del procedimiento decidido con autoridad de cosa juzgada, a travs de una interpretacin extensiva de los 359,
n" 5, SlPO, y 79, I, BVerfGG, no estara impuesta ni por el Derecho internacional pblico ni
por el Derecho constitucional (BVerfG StrV 87, 185, con comentario de TRF.CIISEL). Sobre la
jurisprudencia informa, detalladamente, la revista EuGRZ; TRECHSEL, StrV 92, 187; 93, 98
proporciona informes resumidos.
Por ello, el significado prctico de la MRK para el Derecho procesal penal alemn es, en
efecto, relativamente reducido, pues las garantas de la StPO para el acusado son, en gran par-

D. R e g l a m e n t o s administrativos v i g e n t e s f e d e r a l m e n t e u n i f o r m e s
La StPO contiene la reglamentacin jurdica del procedimiento penal;
en particular, su configuracin tcnica cae bajo la competencia de la administracin de justicia de los estados federados y de la Federacin. No
obstante, a fin de g a r a n t i z a r u n a administracin homognea, sin intervencin en la distribucin de competencia de los estados federados, ellos han
establecido, entre s y de a c u e r d o con el Ministerio de Justicia Federal,
frmulas vigentes en toda la federacin para los reglamentos
administrativos que regulan los detalles del procedimiento penal.
Son las siguientes:
1. Los Lincamientos para el procedimiento penal y el procedimiento para la aplicacin de una enmienda (RiStBV) del 1/1/1977 (publicada en
Kl/M, apndice A 14). Cf., sobre esto, H. C. SCIIAEFER, NJW 77, 2 1 .
Ellos contienen, en una parte general y una especial, donde se agrupan por clase los delitos particulares, una regulacin extensa y detallada del desarrollo del procedimiento. Su significado reside, en general, en la restriccin del mbito residual de discrecionalidad de la liscala, especialmente en la decisin de las cuestiones tcnicas de la prctica del procedimiento,
que la StPO dej abiertas en numerosos casos.

2. La Ordenanza de ejecucin penal (StrVollstrO) del 15/2/1956 (BAnz.

n" 42) con modificaciones posteriores (en particular ver nota a pie de pgina al 449, StPO, en Schnfelder 90), que regula el funcionamiento de
la ejecucin penal.

 4. Bibliografa desde 194.5

18

19

Introduccin

3. La Ordenanza de ejecucin de la prisin preventiva (UVollzO) del

12/1/1953, en la versin del 1/12/1970.
4. La Ordenanza sobre comunicaciones
en causas penales (MiStra) del
15/3/1985.
En numerosos procesos penales son debatidos sucesos que importan tambin a otras autoridades u oficinas pblicas, que pueden tomar medidas en relacin a ellos (p. ej., los hechos
discutidos en un proceso penal contra estudiantes o funcionarios pueden ser significativos para el Derecho disciplinario). La MiStra pretende asegurar que las autoridades competentes lomen conocimiento de esos sucesos. Para cumplir con ese fin se obliga a las autoridades judiciales en las causas penales a inlormar de ellas a travs de comunicaciones a otras autoridades
u oficinas pblicas (en el ejemplo citado a las universidades o a la autoridad superior del servicio, respectivamente). En los preceptos particulares de la MiStra se establece la extensin
de la obligacin de comunicar, la forma de las comunicaciones y las oficinas vinculadas a la
comunicacin (en especial ver ENGEI.HARDT, NJW 78, 137). Sobre los cueslionamientos constitucionales a dicha ordenanza, ver ZIICK, StrV 87, 32, y, especialmente referido al derecho de
autodeterminacin informativa, FI.KIU, NJW 91, 1016. Actualmente, la Ley sobre comunicaciones de la justicia (JuMiG) del 18/6/1997 (BGB1. I, 1430) tiene en cuenta los reparos constitucionales.
5. Los Lincamientos para las relaciones con el extranjero en causas penales (RiVASt) del 18/9/1984 (BAnz., n 176; cf. GRTZNER,
Intemationaler
Rechtshiljeverkehr
in Strajsachen, l. I, A, 4), en los cuales est regulada la
asistencia jurdica recproca en causas penales, sobre todo el proceso de
extradicin, pero tambin, p. ej., la declaracin de testigos y la remisin
de expedientes.
6. La Ordenanza sobre la organizacin y prestacin de senncios de la fiscala (OrgStA), el llamado estatuto de organizacin, regula las facultades
en el m a r c o de la jerarqua y la divisin de tareas en la fiscala.
E. D e r e c h o estadual
/. E n las distintas constituciones de los estados federados existen disposiciones que regulan el proceso penal (especialmente en la Constitucin
bvara, cf., ante todo, los arts. 88-91 que van m s all que la GG). Sin embargo, segn el art. 3 1 , GG, el Derecho federal tiene prioridad; en relacin
a la StPO el Derecho de los estados federados es considerado solamente
c o m o c o m p l e m e n t o excepcional ( 6, EGStPO). Si en las constituciones de
los estados federados son asegurados derechos procesales bsicos, ellos
son m a n t e n i d o s en vigor (art. 142, GG), pero, n a t u r a l m e n t e , no pueden
vincular al legislador federal (BVerfGE 1, 281). Por ello, el Derecho constitucional de los estados federados no tiene significado alguno para el procedimiento penal regulado por el Derecho federal (BayVerfGH 7, 66).
//. Derecho de los estados federados son los procedimientos monitorios campesinos o sobre bosques. Sobre la cuestin acerca de si pueden
ser aplicadas, j u n t o a la StPO, la leyes de polica y las leyes de prensa de
los estados federados, cf. infra, 3 1 , A, III, C, II, 1; 34, C, IV, 1.

4. Bibliografa d e s d e 1945
A. E x p o s i c i o n e s c o m p l e t a s
Sobre la bibliografa m s antigua, cf. la 2 1 a edicin.
/. Libros de estudio y compendios
Exncr, Strafverf.recht, 1947; Henkel, Strafverf.recht (Grundrift), 1950; Stock,
Sti-afpro/.erM-echt, Ein GrundriR, 1952, apndice, 1954; Henkel, Strafverf., en: Die
Vcrwaltung, nmero 41, 1957; Scliorn, Der Strafrichter, Ein Handbuch lr das
Strafverf., 1960; Eb. Schinidl, Dt. StrafprozeBrecht, Ein Kolleg, 1967, apndice
1968; Henkel, Strafverf.recht, 2a ed., 1968; Mller, Einfhrung in das StrafprozeRrecht, 1973; K. Schfer, Strat'prozeBrecht, Eine Einfhrung (edicin especial de la
int. al LR, 23" ed.), 1976; Zipf, Strafprozeftrecht, 2;' ed., 1976; Cds.se/, Straver.recht, 1977; Schmidt/Radatz, StPO u. Grundzge des Ordnungswidrigkeitenrechts, 1977; Baumann, Grundbegriffe u. Verf.prinzipien des Strafprozel^rechts, 3 a
ed., 1979; Eser, Einfhrung in das StrafprozeRrecht, 1983; Schlchter, Das Strafverf., 2a ed., 1983; Peters, StrafprozeR, 4a ed., 1985; Krey, Strafverf.recht 1, 1988; 11,
1990; Meurer, Strafprozettrecht, 3 a ed., 1991; Khne, Strafprozeftlehre, 4a ed., 1993;
Pfeiffcr, Grundzge des Strafverf.rechts, 3a ed., 1993 (= edicin especial de la int. al
KK, 3 a ed., 1993); Ranft, Strafprozekecht, 2a ed., 1995; Schlchter, StrafprozeRrecht (Kernvvissen), 2a ed., 1995; Riiping, Das Strafverf., 3 a ed., 1997; Fr.-Chr. Schroeder, StrafprozeKrecht, 2a ed., 1997; Beulke, Strafprozeftrecht, 3a ed., 1998.
//. Comentarios
Erbs, Handkomm. zur StPO, 1950; Eb. Sclunidt, Lehrkomm. zur StPO u. zum
GVG, t. I, 2a ed., 1964; t. II, 1957; t. III, 1960; t. complementario I: apndices y
complementos a la parte II (StPO), 1967;t. complementario II a la parte II, 1970;
Dalcke/Fimnann/Schfer, Strafrecht und Strafverf., 37a ed., 1961; Alternavkoimn.
(AK) zur StPO en 3 tomos aparecidos hasta ahora (25 colaboradores), t. 1 ( 93),
1988; t. 2, Ia parte (212 b), 1992; t. 2, 2a parte ( 275), 1993; t. 3 ( 477), 1996;
Karlsnther Komm. zur StPO u. zum GVG (KK), 3a ed., 1993; Pfeiffer/Fischer, StPO,
1995; Fezer/Paulus (comps.), Komm. zur StPO (KMR), actualizado a marzo de
1998; Heidelberger Komm. zur StPO, 1997; Kleinknecht/Meyer-Gofner, StPO, Kurzkomm., 43 a ed., 1997; Uhve/Rosenberg, Die StPO und das GVG, GroRkomm., 25a
ed., a partir de 1997; Ritdolphi/Fri.sch/Rogall/Schliichter/Wolter, Systematischer
Komm. (SK) zur StPO u. zum GVG, actualizado a diciembre de 1997.
///. Colecciones de casos
Petters/Preisendanz, Praktische StrafprozeRfalle mit Lsungen, 13a ed., 1968;
Kern, Rechtsflle aus dem Strafprozeftrecht mit Lsungen, 3a ed., 1969; Louven,
Hchstrichterl. Rspr. usw., 1969; Gssel, Strafverf.recht I, 1977; II, Repetitionskurs, 1979; Schroeder/Meindl, Falle u. Lsungen usw., StrafprozeRrecht, 3 a ed.,
1998; Fezer, Jurist. Studienkurs, 2a ed., 1995; Roxin, Prfe dein Wissen; Straprozeftrecht, 15a ed., 1997.
IV. Exposiciones referidas a la prctica
Kaiser/Karge/Schacfei; Strafrecht (Praxis der Juristenausbildung t. II), 1976;
Helbich, Strafprozefirecht, t. I y II, 1976; Krafi, Anklage und Begleitverfgung,
1977; Ricker/Ohr/Graef, Das ProzeRformular, 1977, 93 y ss.; Kuuigk, Prozeftfhrung
und Straverteidigung, 2a ed., 1979; Bttrchardi/KlemphanMetterich, Der StA und

20

Introduccin

sein Arbeitsgebiet, 5a ed., 1982; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 5" ed., 1983;
Kunigk, Die staatsanwaltschaftl. Ttigkeit, 3a ed., 1983; Pohl, Praxis des Strafrichters, 1987; Friedrich/Rosteck, StPO. Formularkommentierung ft'ir den Strafverteidiger, 1989; Dahs, Taschenbuch des Strafverteidigers, 4 a ed., 1990; Schafer, Die Praxis des Strafverf., 5a ed., 1992; Joachimski, Strafverf.recht, 3 a ed., 1993; Ralw,
Mustertexte zum Strafprozeft, 5a ed., 1993; Schmitz/Ernemann/FriscJi, Die Station
in Strafsachen, 4a ed., 1993; Brodag, Strafverf.recht, Kurzlehrbuch zum Ermittlungsverf. der StPO, 8a ed., 1994; Kroschel/Meyer-Gofiner, Die Urteile in Strafsachen, 26a ed., 1994; Marquardt/Gbel, StrafprozeR, 5a ed., 1996; Weiland, Einfhrung in die Praxis des Strafverf., 2a ed., 1996.
B. Literatura adicional ( e n e s p e c i a l d e m b i t o s vinculados)
/. Teora general del Derecho procesal
Goldschmidt, Der Prozeft ais Rechtslage, 1925; Sauer, Grundlagen des Prozeftrechts, 2a ed., 1929; Sauer, Allg. Prozefirechtslehre, 1951; Rdig, Die Theorie des
gerichtl. Erkenntnisverf., 1973; Grunsky, Grundlagen des Verf.rechts, 2a ed., 1974;
J. Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, 1992.
//. Medicina forense
Prokop/Ghler, Forensische Medizin, 3a ed., 1976; Arbab-Zadeh/Prokop/Reimann, Rechtsmedizin, 1977; Eisen, Handwrterbuch der Rechtsmcdizin, 3 tomos,
1973, 1974, 1977; ferg, GrundriR der Rechtsmedizin, 12a ed., 1984; Forster, Rechtsmedizin, 5a ed., 1989; Schwerd, Rechtsmedizin, 5a ed., 1992.
/ / / . Psicologa forense
Alavilla, Forens. Psychologie (edicin alemana en 2 tomos), t. 1, 1955; t. 11,
1959; Blau/Mller-Luckmann (comps.), Gerichtl. Psychologie, 1962; Reps, Einfhrung in die prakt. Kriminalpsychologie, 2a ed., 1967; Undeutsch, Forens. Psychologie, 11. Bd. des Handbuchs der Psychologie, 1967; Louwage, Psychologie und Kriminalitl, 2a ed., 1968; Witter, GrundriR der gerichtl. Psychologie und Psychiatrie,
1970; Egg (comps.), Brennpunkte der Rechtspsychologie, 1991.
IV. Psiquiatra forense
Aschaffenburg, Psychiatrie und Strafrecht, 1928; Wyrsch, Gerichtl. Psychiatrie,
2 ed., 1955; Gruhle/Jung/Maier/Gross/Mller, Psychiatrie der Gegenwart, 19631975; Witter, Grundrifi der gerichtl. Psychologie und Psychiatrie, 1970; Moser, Repressive Kriminalpsychiatrie, 1971; Gppinger/Witter (comps.), Hdb. der forens.
Psychiatrie, 1972; Langelddeke/Bresser, Gerichtl. Psychiatrie, 4a ed., 1976; Gschwind y otros, Die Beurteilung psychiatr. Gutachten im Strafprozeft, 1982; Rasch,
Forens. Psychiatrie, 1986; Gschwind/Rautenberg, Kriminalpsychopathologie, 1987;
Baer, Psychiatrie fr Juristen, 1988; Luthe, Forens. Psychopathologie, 1988.
a

V. Criminalstica
Locard, Die Kriminaluntersuchung und ihre Methoden, 2a ed., 1930; WiUielm,
Einfhrung in die prakt. Kriminalistik, 2a ed., 1947; Gross/Seelig, Hdb. der Kriminalistik, t. II, 8/9a ed., 1954; Zbinden, Kriminalistik, 1954; Grofl/Geerds, Hdb. der
Kriminalistik, t. I, 10a ed., 1977; t. II, 10a ed., 1978; Geeras, Kriminalistik, 1980;
Knzel, Sprecherkennung, 1987; M. Riefi, Beweismittel Schriftvergleichung, 1989;
Walder, Kriminalist. Denken, 5a ed., 1996.
VI. Tcnicas de investigacin y valoracin de testimonios
Monkemller, Psychologie und Psychopathologie der Aussage, 1930; Plaut, Der
Zeuge und seinc Aussage im Strafprozefi, 1931; Hellwig, Psychologie und Verneh-

$ 5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento

21

mungstechnik bei Tatbestandscrmittlungen, 4a ed., 1951; Dhring, Die Erforschung

des Sachverhalts im ProzeR, 1964, 92 y ss.; Undeutsch, Beurteilung der Glaubwrdigkeit von Zeugenaussagen, Hdb. der Psychologie, t. 11, 1967, 26; Trankell, Der
Realitatsgehalt von Zeugenaussagen, 1971; Szewczyk, Kriterien der Beurteilung
kindlicher Zeugenaussagen, 1973; Geerds, Vernehmungstechnik, 5a ed., 1977; Undeutsch, Die Wiedererkennung von Personen, Peters-FG II, 1984, 461; Khne, Der
Beweiswert von Zeugenaussagen, NStZ 85, 252; Gley, Psychol. Grundlagen und
Kriterien der Beurteilung von Zeugenaussagen bei Kindern und Jugendlichen,
StrV 87, 403; Arntzen, Vernehmungspsychologie, 2a ed., 1989; Meurer/Sporer, Zum
Beweiswert von Personenidentifizicrungen usvv., 1990; Schneider, Nonverbale
Zeugnisse gegen sich selbst, 1991; Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, 3 a ed.,
1993; Bender/Nack, Talsachenfeststellung vor Gericht, 2a ed., 1995 (t. I: Glaubwrdigkeits- und Beweislehre; t. II: Vernehmungslehre).

5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento

Bibliografa: Dnnebier, Zum Begriff des Verfahrens, Schfer-FS, 1980, 27.
(Cf., a tal efecto, el c u a d r o sinptico infra D).
A. Etapas del p r o c e s o p e n a l
El centro de gravedad del procedimiento penal que, con razn, interesa
m s a los legos y al pblico, es el juicio oral. Sin embargo, el juicio oral representa, desde u n p u n t o de vista temporal, slo u n a pequea parte del
procedimiento. Esto debe ser discutido en detalle.
Del m i s m o m o d o que el proceso civil, tambin el proceso penal se divide en dos partes principales: el proceso de conocimiento (Libro segundo a
sexto) y el procedimiento de ejecucin (Libro sptimo). La cesura entre u n o
y otro est constituida por la cosa juzgada. Antes de la existencia de la cosa j u z g a d a no es posible, p o r lo m e n o s en un E s t a d o de Derecho, la ejecucin penal.
/. El proceso de conocimiento
es llevado a cabo:
1. a travs del procedimiento ordinario (Libros segundo a cuarto de la
StPO), o
2. a travs de u n a clase especial de procedimiento (Libros quinto y sexto de la StPO), p. ej., en el procedimiento de accin privada o en el procedimiento por m a n d a t o penal.
//. El procedimiento de ejecucin es igual en los dos tipos de procesos
de conocimiento (p. ej., la ejecucin de un m a n d a t o penal que establece
40 das-multa p o r 50 DM no es distinta a la ejecucin de u n a sentencia
q u e d e t e r m i n a la m i s m a pena).
B. El p r o c e s o d e c o n o c i m i e n t o ordinario e n primera instancia
Aqu hay que distinguir tres etapas: procedimiento preliminar, procedimiento intermedio y procedimiento principal.

22

Introduccin
$ 5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento

I. El procedimiento preliminar (tambin llamado procedimiento de investigacin) est en manos del fiscal.
1. Consiste en investigaciones que efecta el fiscal por s mismo o que
hace realizar a travs del AG o de la polica.
2. Esta etapa concluye con la decisin del fiscal sobre el resultado de
las investigaciones. Esa decisin puede ser:
a) positiva: promocin de la accin, a saber
o.) la acusacin = interposicin del requerimiento de apertura del procedimiento principal, es decir, para convocar al juicio oral, o
(3) solicitud de mandato penal, o
b) negativa: sobreseimiento (por razones de hecho, por motivos jurdicos o por insignificancia).
La acusacin constituye la cesura entre el procedimiento preliminar y
el procedimiento intermedio.
//. El procedimiento intermedio ( 199-21 1) est en manos del tribunal, que decide sin participacin de legos.
1. Se lleva a cabo entre la recepcin del escrito de acusacin por parte
del tribunal que decide y la decisin de ese tribunal sobre la admisin de
la acusacin. Consiste en la comunicacin del escrito de acusacin al procesado, en las oposiciones posibles a la apertura del procedimiento principal, as como en la interposicin de eventuales requerimientos de prueba y su produccin.
2. Finaliza con la decisin del tribunal que entiende en la causa sobre
la admisin de la acusacin, por tanto:
a) con el auto de apertura, esto es, si el procesado aparece como suficientemente sospechoso de haber cometido una accin punible ( 203);
b) o con el rechazo de la apertura del juicio, por consiguiente, con un
auto de sobreseimiento del tribunal ( 204).
El "auto de apertura" constituye la cesura entre el procedimiento intermedio y el procedimiento principal.
///. En el procedimiento principal se debe distinguir entre la preparacin del juicio oral ( 213-225a) y el juicio oral mismo ( 226-275).
a) La preparacin del juicio oral consiste en la fijacin de la fecha de
iniciacin del juicio, la citacin, as como, dado el caso, la comunicacin
de la integracin del tribunal y de la eventual recepcin anticipada de
prueba.
b) El juicio oral, por regla general, es pblico. l se desarrolla habitualmente como uno entre muchos otros juicios orales comprendidos en una
"sesin" del tribunal, cuyo orden del da se da a conocer al pblico con anterioridad a travs de un cartel en la tabla de anuncios del tribunal. Se divide en las siguientes partes ( 243 y ss.):
1. Proclama de la causa. El presidente del tribunal verifica si el acusado y el defensor estn presentes y si los medios de prueba han sido procurados, especialmente, si los testigos y los peritos citados han comparecido.

23

Los testigos son instruidos en forma conjunta sobre su obligacin de

prestar testimonio y abandonan la sala de audiencia.
2. Interrogatorio del acusado sobre los datos personales.
3. Lectura de la acusacin por el fiscal (si se diera el caso: del escrito
de acusacin modificado a pedido del tribunal, segn el 207).
4. Indicacin al acusado de que, libremente, se puede expresar sobre la
acusacin o no declarar sobre el hecho; y si est dispuesto a declarar, interrogatorio sobre el hecho conforme a los 243, IV, y 136, II.
5. Recepcin de la prueba ( 244 a 257a): entre la que figura, en especial, la declaracin de los testigos y de los peritos. Se realiza, igualmente,
a travs del presidente. Sin embargo, ste debe permitir al fiscal, al acusado y a su defensor, as como a los dems miembros del tribunal (inclusive
a los miembros legos) formular directamente preguntas a los testigos. A
pedido, se debe dar oportunidad al fiscal y al defensor de formular aclaraciones ( 257). El tribunal puede exigir que los requerimientos y propuestas sobre cuestiones procesales sean formulados por escrito ( 257a).
Tambin forma parte de la recepcin de la prueba la realizacin de inspecciones oculares y la lectura de documentos (como, p. ej., de protocolos,
cartas, antecedentes penales, etc.). No est indicado un determinado orden en la utilizacin de los medios de prueba (p. ej., primero los testigos,
luego los peritos y despus los documentos) y tampoco seria razonable;
antes bien, el presidente determina el orden segn la conveniencia en el
caso particular.
6. Las valoraciones y requerimientos de la fiscala y del defensor, los
llamados alegatos ( 258). Primero tiene la palabra la fiscala, luego el
acusado o su defensor; la fiscala tiene el derecho de rplica pero slo una
vez; luego puede hablar nuevamente el acusado o su defensor. El tribunal
puede autorizar que los alegatos continen; pero los intervinientes en el
proceso no tienen derecho a ello.
7. El acusado (o su defensor) puede hacer uso siempre de la ltima palabra. Aunque el defensor haya alegado, a continuacin el acusado siempre debe ser preguntado "si l mismo tiene todava algo que aducir en su
defensa" ( 258, III).
8. Luego siguen la deliberacin y votacin ( 192 y ss., GVG, y 263, StPO). Para ello el tribunal se retira a la sala de deliberacin. La decisin,
en su parte resolutiva, es asentada por escrito en la sala de deliberacin,
porque, posteriormente, debe "ser leda".
9. Luego del reingreso del tribunal se lleva a cabo el pronunciamiento
de la sentencia, la mayora de las veces en forma oral a travs de la lectura del fallo y de los fundamentos de la sentencia ( 268).
10. La sesin finaliza con la instruccin sobre la posibilidad de interponer recursos ( 35a).
IV. Si contra la sentencia se interpone recurso de apelacin se puede
llegar a una renovacin del juicio oral ante el tribunal de apelacin. Esa
audiencia se estructura de la forma siguiente (cf. 324):

Introduccin

24

$ 5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento

1. Proclama de la causa; igual que supra III, b, 1.

2. Informe del relator sobre los resultados del procedimiento en primera instancia (entre otros, lectura de las partes ms importantes, para la
apelacin, de la sentencia de primera instancia).
3. El resto del procedimiento transcurre igual que en el juicio oral en
primera instancia, con dos excepciones:
a) El fiscal no lee nuevamente la acusacin.
b) El recurrente alega en primer lugar ( 326).
V. El juicio oral ante el tribunal de casacin comienza con el informe
del relator. Luego siguen inmediatamente los alegatos y, por cierto, nuevamente en primer lugar el del recurrente ( 351).

//. El proceso de conocimiento ordinario:

Procedimiento
preliminar

Procedimiento
intermedio
Interposicin
de la acusacin

D. Panorama sobre las distintas etapas del procedimiento penal

/. El procedimiento penal en su conjunto:
Proceso de conocimiento

Cosa juzgada

Procedimiento de ejecucin

Proceso de conocimiento ordinario

Procedimiento de ejecucin
Clases especiales de procedimiento
(p. ej., procedimiento por mandato penal)

Auto de
apertura

Primera
instancia

Cosa
juzgada

Instancia recursiva

Sentencia

Sobre la cuestin ele si en la lectura del escrito de acusacin se debe hablar de "acusado"
o de "procesado", cf. RM.ITI-NHF.RG, NStZ 85, 256.

ProcedimienK
principal

///. El procedimiento principal:

C. Definicin legal de imputado en el procedimiento penal

El imputado tiene diferentes denominaciones en las distintas etapas del
procedimiento. El 157 dice al respecto:
"En el sentido de esta ley es 'procesado', el imputado contra el cual ha
sido promovida la accin pblica; 'acusado', el imputado o procesado contra el cual se ha resuelto la apertura del procedimiento principal". El imputado (el concepto ms amplio para el perseguido) se llama entonces en
el procedimiento de investigacin "imputado", despus de la interposicin
de la acusacin, "procesado", y, a partir del auto de apertura (es decir, en
el procedimiento principal), "acusado".
Esto resulta llamativo. Se debera pensar que aquel contra el cual ha
sido promovida la acusacin se llame "acusado". Pero la ley quiere que slo a travs de un auto del tribunal sea "acusado".

25

Interposicin del recurso

Preparacin del juicio oral

2. Encada instancia:

Sentencia

Juicio oral
j.

i
Sentencia

IV Juicio oral de primera instancia:

Proclama
de la causa

Interrogatorio del
acusado
sobre sus
datos
personales

Lectura
de la
acusacin
por el
fiscal

Interroga- Recepcin Alegatos Obtencin Pronunlorio del de la

de la
ciamiento
acusado
prueba
sentencia de la
sobre el
sentencia
hecho

Libro Primero
El Derecho vigente en
la Repblica Federal de Alemania
Captulo 1
Derecho de la organizacin judicial
en materia penal
Bibliografa: Kem, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 1954; Wolf, Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, 6a ed., 1987; Kissel, Gerichtsverfassungsgcsetz, 2a ed., 1994; Schilken, Gcrichtsverfassungsrecht, 2a ed., 1994; Katholnigg, Stralgerichtsverfassungsrecht, 2a ed., 1995; Neles, Europaisierung des
Strafverfahrens Strafprozefirecht fr Europa?, ZStW 109 (1997), 727.

6. La extensin de la jurisdiccin penal alemana.

Jurisdiccin penal internacional
Bibliografa: Schnorrv. Carolsfeld, Straftaten in Flugzeugen, 1965; Wiizsch, Dt.
Stragerichtsbarkeit ber die Mitglieder der US-Streitkrfte und cleren begleitende
Zivilpersonen, 1970; Schuorr v. Carolsfeld, Probleme des internat. Strafpro/.eftrechts, Mauracb-FS, 1972, 615; Oehler, Intcrnal. Strafrecht, 2a ed., 1983; Vogler/
WalterfWilkitzki, Komm. zum IRG, 1984; Schamburg/Lagodny, Gesetz ber die intern. Rechtshilie in Strafsachen (IRG), 3 a ed., 1998.
/. Desde el levantamiento del estatuto de ocupacin, en el a o 1955, la
jurisdiccin penal en Alemania ha q u e d a d o de nuevo casi exclusivamente
en m a n o s de jueces alemanes (sobre la transferencia de la jurisdiccin de
ocupacin, ver arts. 3 y ss. del Tratado de transmisin). Slo rige u n a excepcin, en relacin con los m i e m b r o s de las fuerzas a r m a d a s de la OTAN,
p a r a quienes la jurisdiccin penal est repartida entre el Estado que enva
la fuerza y el que la recibe (ver, sobre esto, en particular, los arts. VII del
E s t a t u t o de las Tropas y 3 de la Ley de Aprobacin; m s detalladamente,
SCHWENK NJW

63, 1425;

MAHRENBACH NJW

74, 394 y 1598).

//. En principio, la jurisdiccin penal alemana est prevista para todos

los hechos que q u e d a n sujetos al poder penal alemn. El Derecho penal internacional penal d e t e r m i n a c u n d o es se el caso. Dado que sus n o r m a s
deciden sobre el origen de la pretensin penal y no slo sobre su realizacin, sistemticamente no pertenecen al Derecho procesal, sin al Derecho material (discutible; cf. JESCHECK, 18, I, 3).
El Derecho penal internacional alemn est regulado en los 3-7 del
StGB. De otro m o d o que en el Derecho internacional privado, aqul no determina qu Derecho debe aplicar el juez penal alemn (pues hoy slo aplica Derecho alemn, cf. JESCHECK, 18,1, 1), sino que establece el mbito de
validez, del Derecho penal material alemn (en particular, ver MAURACII/
Z I P F 1, 11, II; JESCHECK,

18).

28

7. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

III. Por razones de Derecho internacional pblico o de Derecho constitucional, d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s estn excluidas de la jurisdiccin penal
alemana.
1. Las limitaciones del Derecho internacional pblico estn reproducidas en los 18-20, GVG. La extraterritorialidad
all estatuida c o m p r e n d e
el crculo de aquellas personas, p. ej., altas autoridades de un E s t a d o extranjero, embajadores y otras, que estn exentas de la jurisdiccin alemana segn las reglas generalmente reconocidas del Derecho internacional
pblico o con motivo de t r a t a d o s entre estados (ver WOLF, 5, III, 2; MAURACH/ZIPF 1, 11, II, B). Extraterritorialmente condicionados estn tambin los m i e m b r o s de las fuerzas a r m a d a s de la OTAN (ver supra I).
2. Una limitacin constitucional de la jurisdiccin penal es la inmunidad de los legisladores (ver infra, 2 1 , B, III, 3).
IV. El 25/5/1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha decidido instituir u n Tribunal Penal Internacional para sancionar los crmenes de guerra de los Balcanes. El tribunal est integrado por dos c m a r a s
de tres jueces cada u n a y u n a c m a r a de apelaciones con cinco jueces. Estos once jueces, en total, son independientes y deben provenir de once pases diferentes. La competencia del tribunal est limitada al m b i t o de la ex
Yugoslavia y a las graves lesiones del Derecho internacional h u m a n i t a r i o
all cometidas a partir del 1/1/1991. La creacin de u n tribunal general de
Derecho penal internacional es actualmente discutida en todo el m u n d o .
Bibliografa: Schomburg, ZPR 93, 308; Roggemann, ZPR 94, 297; Schomlmrg,
NStZ 95, 428; Nill-Theobald, ZStW 108 (1996), 229.
V. Una europeizacin del procedimiento penal se lleva a cabo hoy, ante todo, en el m b i t o de la polica (cf. infra 10, B, IV, 3). En cambio, apenas si se p u e d e h a b l a r de u n a europeizacin del Derecho procesal penal.
NELLES, ZStW 109 (1997), 727, b r i n d a u n extenso informe al respecto.

7. L a c o m p e t e n c i a m a t e r i a l y l a i n t e g r a c i n
de los tribunales penales
A. La c o m p e t e n c i a material
Bibliografa: Marx, Der gesetzl. Richter i. S. v. Art. 101 I 2 GG, 1969; J. Henkel,
England, Rechtsstaat ohne "gesetzl. Richter", 1971; Kellermann, Probleme des gesetzl. Richters unter besond. Bercksichtigung der groften Strafverf., 1971; Engelhardt, StA u. gesetzl. Richter, DRiZ 82, 418; Achenbach, StA u. gesetzl. Richter ein
vergessenes Problem? Wassermann-FS, 1985, 849; Meyer-Gofiner, Verf.verbindungen im Strafprozef ohne gesetzl. Grundlage? DRiZ 85, 241; Kost, Verbindung u.
Trennung von Strafverf., tesis doctoral, Frankfurt 1989; Meyer-Goflner, Die Verbindung verschied. gegen denselben Angeklagten bei demselben LG anhngiger Strafverf., NStZ 89, 297; dem, Zur Zulssigkeit von Verf.verbindungen u. zu den Folgen

7. La competencia material y la integracin de los tribunales penales

29

einer zulssigen Verbindung, DRiZ 90, 284; Eser, Der gesetzl. Richter u. seine
Bestimmung fr den Einzelfall, Salger-FS, 1995, 247; Mutzbauer, Gerichtliche Zustndigkeiten nach der Trennung verbundener Strafverf., NStZ 95, 213; Riefi, Die
Zustandigkeit des Strafrichtcrs und die minderc Bedeutung der Sache, NStZ 95,
376; Felsch, Rechtsprobleme des fehlerhaften Verbindungsbeschlusses nach 4
StPO, NStZ 96, 163.
/. Aspectos
conceptuales
La competencia material consiste en la distribucin de los asuntos judiciales, segn su clase o su gravedad, entre los distintos rganos de decisin judiciales de la p r i m e r a instancia (Juez Municipal, Tribunal de Escabinos, Gran C m a r a Penal del LG, Sala Penal del OLG). De ella t a m b i n
d e p e n d e n las otras instancias. Sus reglas estn en la GVG, mientras que la
competencia territorial est regulada en la StPO (ver, m s detalladamente, infra 8 ) .
//. Las distintas posibilidades
tericas
La distribucin p u e d e ser realizada de a c u e r d o con distintos p u n t o s de
vista:
1. Puede ser abstracta, a travs de la ley (sin referencia a la pena esper a d a en el caso concreto).
a) As, delitos m e n c i o n a d o s expresamente son asignados a determinados rganos de decisin (p. ej., al Tribunal de Jurados: asesinato, homicidio, lesiones corporales con resultado de muerte; a la C m a r a Penal: robo
y h u r t o agravado; al Tribunal de Escabinos: h u r t o simple; al Juez Municipal: los delitos de accin privada; etc.).
b) O, de otra m a n e r a , que p a r a el reparto sea d e t e r m i n a n t e la p e n a mxima a m e n a z a d a en la ley, de m o d o tal que, p. ej., todos los crmenes amen a z a d o s con pena privativa de libertad de m s de cinco aos corresponden al Tribunal de J u r a d o s , todos los d e m s crmenes a la C m a r a Penal,
y todos los delitos a m e n a z a d o s con pena privativa de la libertad de m s de
u n a o corresponden al Tribunal de Escabinos.
2. Pero t a m b i n puede ser concreta, esto es, que a los tribunales se les
asigne un d e t e r m i n a d o p o d e r penal (p. ej., al Juez Municipal hasta un a o
de pena privativa de libertad, al Tribunal de Escabinos c u a n d o es superiorai ao, a la C m a r a Penal la competencia para i m p o n e r penas privativas
de libertad de hasta cinco aos y la internacin de seguridad, al Tribunal
de J u r a d o s el p o d e r penal pleno) y que la distribucin slo d e p e n d a de la
pena esperada previsiblemente c o m o m x i m a en el caso individual. La
prognosis debe ser realizada por la fiscala, pero t a m b i n el tribunal puede participar en ello r e c h a z a n d o la fijacin de la audiencia de juicio oral
en los casos en los cuales previsiblemente su p o d e r penal n o alcance.
/ / / . La situacin jurdica actual
La StPO contiene, en la versin actualmente vigente, u n sistema mixto,
segn el cual la competencia est d e t e r m i n a d a en parte a b s t r a c t a m e n t e y
en parte concretamente. Las particularidades estn resumidas en los cuadros sinpticos del final de este pargrafo, a cuyo estudio invito al lector.

/. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

$ 7. La competencia material y la integracin de los tribunales penales

1. De ellas se desprende que en el Tribunal Municipal operan dos cuerpos de decisin judiciales de p r i m e r a instancia, a saber, el Juez Penal (unipersonal) y el Tribunal de Escabinos, cuya competencia surge de distintas
"regulaciones mixtas" (cf. 24 y 25, GVG). De este modo, e\Juez Penal es
c o m p e t e n t e para los delitos de accin privada (abstractamente: segn tipos particulares), as c o m o para delitos para los cuales no pueda esperarse u n a pena privativa de libertad de m s de dos aos (concretamente). El
Tribunal de Escabinos, c o m o rgano de decisin sentenciante (previsin
de las reglas del 24, I, n" 3, GVG; cf. infra IV), es competente tanto para
los delitos que no caen en la competencia del Juez Penal c o m o p a r a crmenes, a menos que funden la competencia de un tribunal superior (abst r a c t a m e n t e ) o, en el caso individual, no se pueda esperar u n a pena superior a los c u a t r o aos de privacin de libertad (concretamente). Esta
ltima atribucin t a m b i n es, hacia arriba, n u e v a m e n t e limitada en abstracto, pues la competencia para juzgar del AG termina de m o d o absoluto con c u a t r o aos de pena privativa de libertad ( 24, II, GVG). Si en el
juicio oral ante el juez individual o el Tribunal de Escabinos resultara, en
contra de lo esperado, que es necesaria una c o n d e n a m s grave, la causa
debe ser remitida al LG.
2. En el nivel del Tribunal Esladnal e n c o n t r a m o s m s rganos de decisin penales: la P e q u e a C m a r a Penal, la Gran C m a r a Penal, diversas c m a r a s penales con c o m p e t e n c i a material especial y el Tribunal de
Jurados.
a) De ellos, la Gran C m a r a Penal y el Tribunal de J u r a d o s ejercen la
actividad de primera instancia. Mientras la competencia del Tribunal de Jurados est d e t e r m i n a d a a b s t r a c t a m e n t e , segn tipos penales particulares
(ver 74, II, GVG: se trata casi exclusivamente de delitos de homicidio y
otros con resultado de muerte), para la Gran Cmara Penal se prev una
clase de "competencia residual", esto es, ella debe juzgar en primera instancia todos los delitos para los cuales no est d e t e r m i n a d a alguna otra
competencia (ni mayor ni menor) (cf. 74, I, y 76, I, GVG); de esto resulta, en la prctica - s e g n la delimitacin de los restantes rganos de decisin j u d i c i a l e s - u n a regulacin en parte abstracta y en parte concreta.
b) La competencia apelada, que a n t e r i o r m e n t e se distribua entre la
Gran y la Pequea C m a r a Penal, desde el 1/3/1993 reside solamente en la
Pequea Cmara Penal ( 74, III, y 76, I, GVG).
c) El desarrollo jurdico de la posguerra ha conducido a la formacin
de cmaras penales con competencia material especial. Una de tales cmaras penales es t a m b i n el Tribunal de J u r a d o s desde 1975 ( 74, II, GVG:
"una c m a r a penal c o m o Tribunal de Jurados", cf., detalladamente, infra
B, I y II), j u n t o a la C m a r a Penal Especial para causas relativas a delitos
contra la seguridad del E s t a d o ( 74, a, GVG), a la C m a r a en lo Penale c o n m i c o ( 74, c, GVG) y a la C m a r a de Proteccin para la Juventud
( 74, b, y 26, I, 1, GVG). Con excepcin de la C m a r a en lo Penal-econmico, c u a n d o ella acta c o m o tribunal de apelacin (cf. 74, c, I,
GVG), se trata siempre de grandes cmaras penales ( 76, I, 1, GVG). So-

bre la jerarqua en la competencia material, cf. 74, e, GVG, y 47, a, y

103,11, JGG.
3. Los tribunales superiores estaduales son competentes, en parte, en
p r i m e r a instancia y, en parte, c o m o tribunales de casacin.
a) Los OLG, en cuyo distrito tiene su asiento el gobierno estadual, son
competentes en primera instancia para los delitos contra la seguridad del
Estado. El 120,1, GVG, contiene una enumeracin taxativa de delitos que
fundan siempre la competencia del OLG; sta es una regulacin abstracta.
Por el contrario, la regulacin del 120, II, GVG, es concreta: de a c u e r d o
con ella, el OLG es competente para ciertos hechos punibles que, en el caso concreto, afectan a la seguridad del Estado, cuando por el significado
especial del caso el P r o c u r a d o r General Federal a s u m e la persecucin.
b) Adems, todos los OLG deciden sobre los recursos de casacin contra las sentencias del AG ( 335) y contra las sentencias de apelacin del
LG (ver 121, GVG). Prescindiendo de algunas excepciones que estn sealadas en los c u a d r o s sinpticos, el OLG, por ello, slo es considerado u n
tribunal de casacin p a r a los procedimientos q u e comienzan en el nivel
del AG.
4. Frente a ello, el Tribunal Supremo Federal es competente para los recursos de casacin en las causas penales cuya instancia de mrito (primera y ltima) reside en el LG o en el OLG (ver 135, GVG).

30

31

IV. La competencia "mvil" y el problema del juez establecido por la ley

De la lectura de los cuadros sinpticos se verifica que la competencia
material de los tribunales penales no puede ser descripta con plenitud a
travs del par conceptual contrapuesto "abstracta-concreta", con sus diversas combinaciones. Tambin se comprobar, antes bien, que la fiscala, en
ciertos casos, tiene la posibilidad de interponer la acusacin ante el AG o
ante el LG. As, los crmenes y delitos, para los cuales el AG es en s competente, son juzgados en p r i m e r a instancia por la Gran Cmara Penal "si
la Fiscala, por el especial significado del caso, interpone la acusacin ante el Tribunal Estadual" (cf. 2 4 , 1 , n" 3; 7 4 , 1 , 2, GVG); con ello, la fiscala
puede incluso privar al i m p u t a d o de la instancia de apelacin (cf. 312).
Esta regulacin n o satisface las necesidades de la prctica, pues ni la
estipulacin abstracta segn tipos penales o categoras de delitos, ni el
m o n t o de la pena esperada permiten, en todos los casos, e n c u a d r a r correctamente un hecho en el rgimen de competencia segn su gravedad.
Igualmente, bajo el p u n t o de vista del Estado de Derecho esta "competencia mvil" es, sin duda, problemtica (cf., sobre ello, M/D/MAUNZ, art. 101,
GG, y n m s . margs. 28 y siguientes). La finalidad de un rgimen 'de competencia legal relativamente complicado y detallado consiste j u s t a m e n t e
en que p a r a cada hecho punible est previsto u n rgano de decisin judicial determinado legalmente, con lo cual no queda posibilidad alguna para
que la persona del juez que decide sea elegida arbitrariamente segn criterios no objetivos. Por ello resulla dudoso que la competencia mvil sea
compatible con el principio del "juez establecido por la ley" (art. 101, GG,

32

1. Derecho de la organizacin

judicial en materia

penal

16, GVG; cf., sobre esto, ACHENBACH, 1985, con m s informacin). A pesar de ello, el BVerfG ha declarado la adecuacin constitucional de la regulacin de la competencia mvil (BVerfGE 9, 223; 22, 254).
El BVerfG se apoya, ante todo, en que el criterio del "especial significado del caso", del
24, T, n" 3, GVG, no representa una clusula discrecional, sino un concepto jurdico indeterminado; si existen sus requisitos, la fiscala debe ejercer la accin ante el LG, de modo que no
existe una libertad de eleccin en sentido propio. Adems, segn el BVerfG, la utilizacin abusiva de la competencia mvil est impedida por el 209, I, StPO. Segn este precepto, el LG,
ante cada acusacin ante l interpuesta, tambin puede abrir el procedimiento ante el AG, de
modo que est asegurado el control judicial de la prctica acusatoria fiscal.
Sin embargo, con ello no se resuelve el problema, sino que, solamente, se ha generado una
nueva tarea (as ya Eb. SCHMIDT, JZ 59, 535), a saber, la determinacin, a partir de una generalizacin, de los criterios sobre el "significado especial" o "leve" de una causa (ACHENBACH,
1985, 851 y s., quien, adems, llama la atencin acerca de que el art. 101, I, 2, GG, conduce,
en otras situaciones, a problemas similares). Segn la jurisprudencia, el especial significado
del caso puede resultar de la intensidad de la lesin jurdica y de las consecuencias del hecho,
pero no ya de la envergadura del procedimiento (Dusseldorf, StrV 97, 13). Pese a esos esfuerzos de concrecin, el BVerfG tampoco ha ocultado que puede ser pensada una regulacin que
"se ajuste mejor a las ideas bsicas del art. 101, GG".
Por el contrario, si el LG asume su competencia de modo abiertamente arbitrario, porque
el AG, en s competente, no quiere abrir el procedimiento principal, existe una violacin del
principio del juez establecido por la ley. El 269 no rige para casos de arbitrariedad; antes
bien, aqu la incompetencia debe ser establecida, segn el 6, tambin sin reclamo (BGHSt
40, 120; BGH StrV 95, 620). As pues, el tribunal de casacin debe anular de oficio la sentencia del LG y reenviar la causa al AG competente (BGHSt 38, 212). Asimismo, el acusado es
sustrado del juez establecido por la ley cuando un Tribunal de Escabinos ha asumido su competencia arbitrariamente (Dusseldorf, StrV 95, 238; Kln, StrV 96, 298; Hamm, StrV 96, 300).

V. Conexidad
La distribucin estricta de la competencia material es q u e b r a n t a d a
por razones de e c o n o m a procesal en caso de hechos punibles
conexos
(tambin p a r a la competencia territorial, ver infra 8, B, I). H a b r conexin, de a c u e r d o con el 3, si u n i m p u t a d o es perseguido p o r varios hechos punibles (conexin personal; sobre la interpretacin LR, 2 5 a ed. ;
WENDISCII, 3, n m s . margs. 8 y ss., con m s informacin) o si varias personas son inculpadas c o m o autoras o partcipes en sentido amplio (conexin material; BGH NJW 88, 150). Adems, a m b o s casos pueden ser combinados (Kl/M, 3, n m . marg. 4).
Participacin en el sentido del 3 es toda colaboracin, en u n proceso
unitario, finalmente dirigida en la m i s m a direccin (BGH NStZ 87, 569).
Los casos importantes en la prctica son los siguientes: alguien ha cometido un robo
(competencia normal: Gran Cmara Penal) y un hurto menor (competencia: Juez Penal). O:
alguien ha hecho fracasar la condena de un asesino (competencia: Tribunal de Jurados), por
encubrimiento personal (competencia normal: Tribunal de Escabinos).

Los casos d e este tipo p u e d e n s e r conectados p o r la fiscala desde el comienzo, interponiendo u n a acusacin conjunta ante el tribunal de m a y o r
rango ( 2,1). Si la fiscala omite esto y ejerce acciones independientes para cada caso, la conexin la puede realizar todava el tribunal de m a y o r jerarqua p o r a u t o ( 4, I, y II, 1) y n o p o r a c u e r d o de los tribunales afecta-

$ 7. La competencia

material y la integracin de los tribunales penales

33

dos (BGH NStZ 96, 47). En ello, el tribunal procede discrecionalmente y

tambin puede, en todo m o m e n t o , o r d e n a r la separacin de los procedimientos conexos.
En el caso de causas penales conexas, el procedimiento posterior se rige siempre por el hecho punible m s grave ( 5), dato de importancia, p.
ej., para responder a las p r e g u n t a s acerca de cul recurso est previsto o
si existe u n supuesto de defensa necesaria.
La competencia modificada p o r conexin de causas a travs de la fiscala ( 2) merece, con relacin al principio del juez establecido p o r la ley
(art. 101, I, 2, GG), reparos similares a los de la competencia mvil en el
s u p u e s t o de los 2 4 , 1 , n" 3; 74, I, 2, GVG (cf. sitpra A, IV; m s detalladam e n t e , ACHENBACH, 857 y siguiente).

B. La integracin d e l o s tribunales p e n a l e s
Bibliografa: Baur, Laicnrichter - hente?, Kcrn-FS, 1968, 49; Scliwinge, Der
Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalvcr.sammlung, 1926,
reedicin con introduccin: Zum Schwurgerichtsproblem heute; Knitlel, Mitbestimmung in der Strajustiz, 1970; Hartung, Um das Schwurgerichl, ZStW 82
(1970), 601; Nowakowski, Reform der Laiengerichtsbarkeit in Strafsachen, Verh. d.
4. sterr. Juristentags, 1970, t. I, 5" parte; Jescheck, Das Laienrichtertum in der
Strafrechtspflege der BRD unc der Schweiz, Hans-Schultz-FG, 1977, 229; Volk,
Der Laie ais Strafrichter, Dnnebier-FS, 1982, 373; Benz, Zur Rolle der Laicnrichter im StrafprozeR, 1982; Deisberg/HoJiendorf, Das erweitcrte Schoffengericht - ein
Stiefkind der Strafrechtspflege? DRiZ 84, 261; Jung, Die Beteiligung von Laien an
der Strafrechtspflege, en: 150 Jahre LG Saarbrcken, 1985, 317; Salditt, Fragen zur
Rolle des Laienrichters in der Strajustiz, en: Der Richter in Strafsachen, 1992, 67;
Herzog, ber bewcgl. Zustndigkeitsregelungen usw., StrV 93, 609; Renning, Die
Entschcidungsndung durch Schffen und Berufsrichter in rechtl. und psycholog.
Sicht, 1993.
/. Jueces profesionales y legos
Los problemas fundamentales de la situacin jurdica de los jueces, el
desarrollo histrico de la j u d i c a t u r a profesional y lega en el proceso penal
alemn, la independencia objetiva y personal del juez y los requisitos personales de su designacin son tratados p o r el Derecho de la organizacin
de los tribunales y p o r el Derecho judicial (GVG y DRiG; cf. WOLF, 1523) y n o requieren aqu tratamiento especial alguno. Slo la forma de participacin de los legos en el procedimiento principal, caracterstica del
proceso penal alemn, exige u n a referencia adicional en este lugar.
La StPO c o n t e m p l originariamente d o s clases diferentes de jueces legos, los escabinos y los j u r a d o s . E n t a n t o los escabinos, por definicin, act u a b a n j u n t o a los jueces profesionales, en colegio sentenciador, con la
m i s m a funcin y con los m i s m o s derechos, c o m o sucede hoy en da con
todos los jueces honorarios, para los tribunales de jurados, competentes
para el enjuiciamiento de los crmenes capitales, estaba previsto originariamente u n a divisin de tareas entre jueces profesionales y legos (los jurados). El l l a m a d o "banco de jurados", integrado p o r doce jueces legos, s-

34

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

lo deba decidir sobre la cuestin de la culpabilidad y al "banco de los jueces" (los tres jueces profesionales) le q u e d a b a esencialmente reservada,
j u n t o a las cuestiones procesales, slo la medicin de la pena (cf., en particular, KERN, GVR, 4 ;I ed., 208 y ss.). Esta estructuracin del Tribunal de
J u r a d o s , q u e e n c o n t r a m o s en forma parecida, hoy todava, en Inglaterra
y en los EE.UU. (cf. infra 73), est relacionada con la idea especficamente "democrtica" de la judicatura lega. Se supona que el pueblo, c o m o detentador del p o d e r estatal, estaba mejor representado en los tribunales penales a travs de los c i u d a d a n o s c o m u n e s , quienes, a la vez, ofrecan la
mejor garanta contra los intentos de ejercer influencias sobre el tribunal.
Sin embargo, en la prctica, los tribunales de j u r a d o s de estilo antiguo n o
dieron buen resultado, pues el lego, jurdicamente nefito, est, frente a
influencias impertinentes, en verdad menos inclinado a la objetividad q u e
el instruido juez profesional, en razn de su formacin y larga experiencia. Pero, ante todo, el juez lego, en la mayora de los casos, ya n o est en
posicin de c o m p r e n d e r p o r s solo el significado jurdico-penal correcto
de u n hecho, a causa de u n a dogmtica jurdica cada vez m s refinada, especialmente c u a n d o reciba, segn estaba previsto, slo u n a instruccin
jurdica general del presidente del banco de los jueces. Por ello, los tribunales de jurados, en su forma anterior, fueron abolidos en 1924 p o r la llam a d a reforma EMMINGER; ellos se distinguen a h o r a de los tribunales de escabinos slo p o r el n o m b r e (sobre la integracin, ver infra II). Ello ha sido
t o m a d o en cuenta p o r el legislador para abolir la vieja designacin de jurados (para la cual ya n o haba m s justificacin real) a travs de la ley de
modificacin de la designacin de las oficinas judiciales, del 26/5/1972
(BGB1. I, 841), y la ha reemplazado p o r la expresin unitaria "escabinos".
No obstante, se ha conservado el n o m b r e tradicional de "Tribunal de Jurados" (cf. c u a d r o sinptico al final de este pargrafo).
Segn ello, hoy los jueces h o n o r a r i o s ejercen "la funcin judicial en
toda la extensin y con el m i s m o d e r e c h o de voto" q u e los jueces profesionales; ellos deciden "conjuntamente sobre la cuestin de culpabilidad
y de la pena" ( 30 y 77, I, GVG). Para ello son "independientes en la
m i s m a m e d i d a q u e los jueces profesionales" ( 45, I, 1, DRiG). De esta
forma, la participacin de legos en la a d m i n i s t r a c i n de justicia penal es
todava hoy de gran valor. Sin e m b a r g o , su i m p o r t a n c i a para el E s t a d o de
Derecho m o d e r n o ya n o reside m s en la proteccin contra el a b u s o de
las a u t o r i d a d e s ; a u n q u e contribuye, tambin ahora, a fortalecer la comprensin del p u e b l o en la administracin de justicia penal y la confianza
en su correccin (cf. SCIIROEDER, NJW 83, 141; m u y crtico sobre ello,
VOLK, Dnnebier-FS,

373).

//. La integracin de los tribunales penales en particular

El Juez Penal es siempre u n juez profesional (cf. 28 y 29, GVG); p o r
lo tanto, para la criminalidad leve n o est prevista participacin alguna
del juez lego. El Tribunal de Escabinos est integrado n o r m a l m e n t e con
un juez profesional c o m o presidente y dos jueces honorarios; en las causas voluminosas puede ser aadido, segn las circunstancias, un segundo

S 7. La competencia material v la integracin de los tribunales penales

35

juez profesional (cf. 29, II, GVG; detalladamente DEISBERG/HOIJENDORF,

1984).
En el LG, la Pequea C m a r a Penal est integrada p o r un juez profesional c o m o presidente y dos jueces honorarios; en cambio, la Gran Cm a r a Penal se integra con tres jueces profesionales y dos jueces honorarios ( 76, I, 1, GVG). La Gran Cmara Penal puede decidir, en la apertura
del procedimiento principal, que en el juicio oral slo intervengan dos jueces y dos escabinos, n i c a m e n t e si ella n o es competente c o m o Tribunal
de J u r a d o s y la presencia de u n tercer juez no parece necesaria con relacin a la extensin o complejidad de la causa (76, II, GVG). En las apelaciones contra u n a sentencia del Tribunal de Escabinos ampliado, segn
el 29, II, GVG, tambin la Pequea C m a r a Penal debe ser ampliada con
un segundo juez, pero q u e slo intervendr en el juicio oral ( 76, III,
GVG). El Tribunal de Jurados, que a n t i g u a m e n t e era, con tres jueces profesionales y seis escabinos, el rgano de decisin judicial m s n u m e r o s o
de nuestra justicia penal, es, desde 1975, slo u n a Gran Cmara Penal
ms, con competencia especial ( 74, II, y 74d, GVG), compuesto igualmente -y, por cierto, siempre ( 76, I I ) - p o r tres jueces profesionales y dos
escabinos. El presidente, en este y en todo tribunal, es un juez profesional. Tanto para la Pequea c o m o para la Gran Cmara Penal no est prevista la intervencin de escabinos fuera del juicio oral ( 76, I, 2, GVG).
Los OLG y el BGII sentencian siempre sin participacin de legos.
C u a n d o el OLG es c o m p e t e n t e en p r i m e r a instancia decide con cinco jueces profesionales la a p e r t u r a del procedimiento principal y con la apert u r a resuelve si en el juicio oral estar integrado con tres o, excepcionalmente, tambin aqu, con cinco jueces ( 122, II, GVG); fuera del juicio
oral, decide con tres jueces; sobre el sobreseimiento del p r o c e d i m i e n t o
principal a causa de u n i m p e d i m e n t o procesal, empero, con la composicin d e t e r m i n a d a p a r a el juicio oral ( 122, I, II, 3, GVG). Como tribunal
de casacin resuelve siempre con tres jueces profesionales ( 122, I,
GVG). El BGH sentencia siempre con cinco jueces ( 139, I, GVG; sobre
la integracin para decidir quejas y dictar resoluciones sobre requerim i e n t o s del 161a, III, ver 139, II, GVG).

36

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

7. La competencia material y la integracin de los tribunales penales

Tribunal

Seccin

Integracin

Competencia

Fuente jurdica

.Tribunal

Tribunal
Municipal

Juez
Penal

1 juez
profesional

Delitos:
1) si ellos son perseguidos por
acusacin privada,
2) si no se debe esperar una pena privativa de libertad superior a dos aos.

24 y 25,
GVG

Tribunal
Superior
Estadual

Tribunal
de
Escabinos

1 o 2 jueces
profesionales y
2 jueces
honorarios
(escabinos)

1) Delitos, en tanto no funden la competencia del Juez Penal o la fiscala no interponga la acuacin ante el LG por su
especial significado o exista un caso de
los 74. II, 74a o 120, GVG.
2) Crmenes, si no fundan la competencia del Tribunal de Jurados del OLG; o si
en el caso concreto no es de esperar una
pena superior a cuatro aos de privacin de libertad, o la internacin del imputado en un hospital psiquitrico, o
bien la internacin de seguridad; o si la
fiscala no inteipone acusacin ante el
LG por la especial importancia del caso.

24, 25, 28 y
29, GVG

Tribunal
Estadual

Pequea
Cmara
Penal

1 juez profesional (excepcionalmente 2) y

2 jueces honorarios
(escabinos)

Exclusivamente apelaciones contra sen- 74, III; 74c,

tencias del Juez Penal y del Tribunal de I; 76, I y III;
Escabinos; en el caso del 74c, I, GVG, GVG
como Cmara en lo Penal-econmico.

Gran
Cmara
Penal

2 jueces
profesionales (excepcionalmente
3) y 2 jueces honorarios (escabinos)

Exclusivamente como tribunal de pri- 74, I y II;

mera instancia v:
74a; 74c v 76,
1) como Tribunal de Jurados en los deli- I y II, GVG.
tos de homicidios dolosos ( 211 y s.,
StGB), en numerosos delitos con resultado de muerte (p. ej., 226, 251 y otros,
StGB) y en hechos punibles de peligro
comn especialmente graves, como los
de los 306b, 307, I a III, y 308, I a III,
StGB (ver, en particular, 74, II, GVG);
2) como Cmara en lo Penal-econmico
de primera instancia en los asuntos penal-econmicos mencionados en el 74c,
GVG.
3) como Cmara para delitos contra la seguridad del Estado en los delitos leves
contra la seguridad del Estado, enumerados en el 74a, GVG;
4) por lo dems, como tribunal de primera instancia en todos los crmenes que
no pertenezcan a la competencia del AG
o del OLG, as como en todos los delitos
y crmenes que, por la especial relevancia del caso, hayan sido acusados por la
fiscala ante la Gran Cmara Penal o enviados a ella por el AG, porque su poder
penal para juzgarlos no es suficiente .

Tribunal
Supremo
Federal

Seccin

Integracin

Competencia

Fuente jurdica

Sala Penal
para
casaciones
y quejas

3 jueces
profesionales

1) Recursos de casacin contra las sentencias de apelacin del LG .

2) Recursos de casacin contra las sentencias de primera instancia del LG, si
el recurso est exclusivamente fundado
en la lesin de una norma jurdica contenida en una ley estadual .

121 y 122,
GVG

Sala Penal
de primera
instancia^

5 o 3 jueces profesionales

En todos los casos de delitos (graves)

contra la seguridad del Estado enumerados en el 120, I, GVG. Adems, si el
Procurador General Federal asume la
persecucin a causa del significado especial del caso, segn los 74a, II, y
120, II, n" 1, GVG, en los delitos (leves)
contra la seguridad del Estado del
74a, GVG, as como en los delitos enumerados en el 120, II, n" 2 y 3, GVG.

120 y 122,
GVG

Sala
Penal

5 jueces
profesionales

1) Recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales de jurados y de

las grandes cmaras penales, cuando
actan en primera instancia, en tanto
no se trate de un supuesto de competencia de los OLG.
2) Recursos de casacin contra las sentencias de primera instancia de los
OLG.

135, GVG

' El AG no puede conocer en casos cuya pena privativa de libertad supere los cuatro aos, o en
caso de la internacin del imputado en un establecimiento psiquitrico de la internacin de seguridad ( 24, II, GVG).
2 Si un OLG, en su decisin, quiere apartarse de una decisin dictada despus del 1/4/1950 por
otro OLG o por el BGH, la causa debe ser remitida al BGH ( 121, II, GVG). Esto no rige para la interpretacin del Derecho comn europeo (BGHSt 33, 76; 36, 92).
-> En Baviera el BavObLG es competente para todos los recursos de casacin que corresponden
a la competencia del OLG; art.l 1, II, de la AGGVG bvara, del 23/6/1981 (cf. tambin 9, EGGVG).
4
De acuerdo con el 120, I, GVG, aqu es competente, en cada Estado federado, nicamente el
OLG en cuyo distrito tenga su sede el gobierno estadual. En Baviera es competente, tambin para
esas resoluciones de primera instancia, el BayObLG (art. 11, II, de la AGGVG bvara, de 23/6/1981
-BayRS 300-1-1-J-, con relacin al 9, 2" frase, EGGVG). Cf., tambin, 120, V, GVG.

38

/. Derecho de la organizacin

judicial en materia

penal

8. L a c o m p e t e n c i a territorial
En la competencia territorial se trata de la distribucin de las tareas
entre los distintos tribunales de la m i s m a clase, espacialmenle ubicados
en lugares diferentes (p. ej., AG Tbingen, AG Reutlingen; LG Stuttgart,
LG Ulm), segn criterios territoriales (lugar del hecho, del domicilio, etctera). Esta competencia, a diferencia de la material, n o est regulada en
la GVG, sino en la StPO ( 7 y siguientes). La ley habla aqu, c o m o en la
ZPO, de "jurisdiccin". Se puede distinguir entre jurisdicciones ordinarias
y extraordinarias.
La determinacin del tribunal lerritorialmente competente le corresponde, en p r i m e r lugar, a la fiscala ( 200, I; 212 y 407, I). Segn la opinin d o m i n a n t e , ella puede elegir discrecionalmente entre las diversas jurisdicciones.
La compatibilidad de tal posibilidad de eleccin con el
principio del juez establecido p o r la ley (art. 101, I, 2, GG) ha sido puesta
en d u d a cada vez m s en los ltimos tiempos (ENGELUARDT, DRiZ 82, 419;
ACIIENBACH, Wassermann-FS,

1985, 855, con m s informacin).

A. Las j u r i s d i c c i o n e s ordinarias se dividen en generales (para toda clase de hechos punibles) y especiales.
/. Las jurisdicciones generales son las siguientes:
1. Primarias:
a) La jurisdiccin del lugar del hecho ( 7): aqu es ejercida la accin en
la prctica, muy frecuentemente, pues all debe ser realizada la inspeccin
ocular; casi siempre tambin los testigos viven en las cercanas del lugar
del hecho. El hecho se considera cometido tanto en el lugar en el q u e el
autor obr c o m o en el q u e sucedi el resultado (o - e n caso de tentativad o n d e debera haber sucedido); a saber, si alguien enva u n a carta injuriosa de Stuttgart a Munich, tanto en Stuttgart (lugar de la accin) c o m o en
Munich (lugar en el cual sucede el resultado de la toma de conocimiento)
( 9, I, StGB). Esta disposicin n o tiene n i c a m e n t e importancia sustantiva, para el m b i t o de validez del Derecho penal, sino tambin procesal,
para la competencia.
Sobre la jurisdiccin por hechos punibles en barcos y aeronaves, cf. 10.

b) La jurisdiccin del domicilio ( 8): la jurisdiccin tambin corresponde al tribunal en el cual, al m o m e n t o de la interposicin de la accin
(no al tiempo del juicio oral) tiene su domicilio el procesado. Cf. tambin
el domicilio simulado del 11.
c) La jurisdiccin del lugar de la aprehensin ( 9). E n la prctica, entra en consideracin, sobre todo, p o r hechos cometidos en el extranjero o
en el pas, c u a n d o el lugar del hecho es desconocido (p. ej., violacin en
una casa rodante; o: en Tbingen es e n c o n t r a d o u n vagabundo con u n a
bicicleta que evidentemente ha h u r t a d o en algn lugar; Tbingen es competente c o m o jurisdiccin del lugar de aprehensin).

$ cS'. La competencia

territorial

39

d) Para el m i s m o caso penal, segn lo dicho, son competentes territorialmente, en principio, varios tribunales. Entre ellos recibe la prioridad
el q u e p r i m e r o abri la investigacin ( 12).
La "apertura de la investigacin" significa la admisin de la acusacin, esto es, el auto de
apertura. Despus de la apertura de la investigacin lo decisivo no es la prioridad de la interposicin de la acusacin, sino la prioridad de la apertura. Antes de la apertura de la investigacin, en cambio, es decisiva la prioridad de la interposicin de la acusacin.
Este principio de la prioridad no se cumple en un caso: si una causa pende entre tribunales de distinto orden (AG y LG), corresponde la preeminencia, en apartamiento del principio
de la prioridad, por regla general, al tribunal de rango superior. Este puede atraer hacia l el
procedimiento pendiente ante el tribunal inferior por un auto de acumulacin y as concluye
el procedimiento ante el interior, sin que sea necesario dictar un auto de sobreseimiento
(BGHSt 36, 175; NStZ 95, 351).

2. Subsidiarias
Si el acusado n o tiene domicilio en el mbito de validez de la StPO ( 8,
II), rige la jurisdiccin del lugar de su residencia habitual o, si ella no es
conocida, del ltimo domicilio en el pas.
Si en el m b i t o de validez de la StPO se carece de u n tribunal competente o l n o est d e t e r m i n a d o , entonces el BGH determina el tribunal
c o m p e t e n t e ( 13a).
"Se carece" de un tribunal competente territorialmente, p. ej., cuando alguien, que vive en
el extranjero, ha cometido en el extranjero un hecho de aquellos a los que es aplicable el Derecho penal alemn y no se ha efectuado una aprehensin en el sentido del 9 (cf., para el caso de los crmenes de guerra en el extranjero, BGH NStZ 94, 139). Si alguien, bajo los presupuestos mencionados, ha cometido el hecho en Alemania, pero el lugar de la comisin no
puede ser establecido, entonces es un supuesto en el que la jurisdiecn "no puede ser determinada".

//. Competencias especiedes rigen:

1. Para delitos contra la seguridad del Estado; aqu es competente, siempre, slo el OLG o bien el LG en cuyo distrito tiene su asiento el gobierno
estadual ( 120 y 74a, GVG); la cantidad de OLG competentes puede ser
n u e v a m e n t e limitada p o r acuerdos entre los estados federados ( 120, V,
GVG).
2. Para delitos de prensa (p. ej., revelacin de secretos de Estado p o r
u n a revista): para ellos es decisivo el lugar de aparicin del impreso ( 7,
II).
La "jurisdiccin volante" de la prensa, llamada as antiguamente, segn la cual,la competencia era afirmada en todo lugar en el que el artculo de prensa -p. ej., un ejemplar de un peridico- fue distribuido, fue abolida ya en 1902 (a travs de la incorporacin del 7, II). Slo para las injurias -que son perseguidas por accin privada- es competente, adems del
tribunal del lugar de aparicin, tambin aquel en cuyo distrito la persona ofendida tiene su
domicilio o residencia habitual, siempre que la publicacin (aunque se trate de un nico
ejemplar) haya circulado tambin en ese distrito. Para el caso de programas de radio y televisin, el 7, II, 1, es aplicable analgicamente (AG Wrz.burg NStZ 90, 199; discutible). Si el
lugar de aparicin no se puede establecer, rige la jurisdiccin general del lugar del hecho ( 7,
I); en ello ha pervivido algo de la jurisdiecn volante (BGH NStZ 97, 447).

40

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

B. J u r i s d i c c i o n e s extraordinarias s o n
/. La jurisdiccin de la conexin ( 13).
1. Sobre el concepto de conexin ver supra 7, A, V. La jurisdiccin ya
establecida por conexin p e r m a n e c e tal a u n q u e el hecho conector n o pueda ser juzgado (si, p. ej., despus de un asesinato cometido en el distrito
del LG Offenburg, al a u t o r prfugo le son entregados en Munich d i n e r o y
pasaporte para huir a Hungra, este encubrimiento puede ser juzgado
tambin en Offenburg).
2. Si causas penales conexas ya tramitan ante fiscalas distintas (p. ej., un picaro ha cometido estafas en Hamburgo, Berln y, por ltimo, en Munich, donde fue aprehendido y encarcelado), la investigacin preparatoria puede ser concentrada en una fiscala por resolucin de remisin de las restantes. Si ya fueron interpuestas acciones aisladas, es recomendable
conectarlas posteriormente. Esta conexin se puede obtener ( 13, II) voluntariamente por
acuerdo de los tribunales competentes (pero slo si la fiscala lo requiere!) o coercitivamente
(a pedido de la fiscala o del acusado) por orden del tribunal superior comn (segn las circunstancias, el BGH). Si los tribunales competentes pertenecen a niveles diferentes (p. ej., el
Tribunal de Escabinos de Gttingen y el LG Kassel) no entra en consideracin un acuerdo, sino nicamente la decisin del tribunal superior (pues en ese caso no es aplicable el 13, sino
el 4, II, 2; ver BGH NStZ 82, 294); una diferencia poco convincente, pues no se puede entender por qu el tribunal inferior no debera poder "renunciar" a su competencia.
3. Una eliminacin posterior de la conexin es posible, pero slo puede efectuarse por una
va de idntica complejidad que la conexin misma ( 13, III).

/ / . Una jurisdiccin p o r orden superior (salvo en caso de conexin) puede ser establecida p o r el tribunal superior c o m n :
1. En caso de i m p e d i m e n t o jurdico o fctico del tribunal territorialmente c o m p e t e n t e (p. ej., c u a n d o el nico juez de u n tribunal est excluido de pleno d e r e c h o o c u a n d o todos los jueces de un tribunal padecen u n a
enfermedad prolongada) ( 15).
2. C u a n d o de la actuacin del tribunal territorialmente competente deba temerse peligro para la seguridad pblica (p. ej., a causa de disturbios
polticos) ( 15).
3. Despus de la anulacin de la sentencia en la instancia de casacin;
aqu es preciso el reenvo a otra seccin, c m a r a o sala del m i s m o tribunal o a un tribunal prximo ( 354, II).
4. En caso de conflicto de competencia interno ( 14 y 19).
a) Existe u n conflicto de competencia positivo, c u a n d o varios tribunales se declaran competentes, u n o negativo c u a n d o todos los tribunales involucrados se declaran incompetentes.
Segn el 14, que se refiere t a n t o a los conflictos de competencia positivos c o m o negativos, decide el tribunal superior c o m n (p. ej., el BGH
en caso de conflicto de competencia entre tribunales de distintos estados
federados).
b) Sin e m b a r g o , el 14 p r e s u p o n e que todava no ha sido dictada u n a
decisin firme. Si se es el caso, decide la prioridad; esto es, es vlida la
resolucin del tribunal cuya sentencia haya alcanzado antes la cosa juzgada, la otra es defectuosa (cf. sobre esto infra 50, c, II, 3).

9. Exclusin y recusacin de los miembros del tribunal

41

c) Lo que se acaba de decir no rige, sin embargo, a pesar de que exista u n a resolucin firme, c u a n d o en un conflicto negativo de competencia
varios tribunales, de los cuales u n o es el competente, se han declarado incompetentes p o r resolucin firme; en ese caso decide el tribunal superior
c o m n revocando u n a de las resoluciones firmes (ver 19). A travs de
ello se quiere evitar que un hecho punible p e r m a n e z c a sin persecucin.

9. E x c l u s i n y r e c u s a c i n d e l o s m i e m b r o s d e l tribunal.
Condena anticipada por los medios
Bibliografa: Arzt, Der befangene Stratrichter, 1969; Hamm, Der gesetzl. Richter und die Abl. wegen Besorgnis der Befangenheit, tesis doctoral, Frankfurt, 1973;
Brandt-Janczyk, Richterl. Befangenheit durch Vorbefassung im Wiederaumahmeverf., 1978; Schmid, Richterausschlufi ( 22 Nr. 5 StPO) durch "dienstliche uterungen"? GA 80, 285; Schairer, Der befangene StA, 1983; Sieg, Richterausschlufi im
Wiederaufnahmeverf., NJW 84, 1519; Voormann, Die mehrfache Abl. von Richtern
im Strafverf., NStZ 85, 444; Wassermann, Zur Abl. eines Richters wegen politischer
Befangenheit, DRiZ 87, 144; Gtz, Untersuchungen zum Befangenheitsrecht, tesis
doctoral, Bochum 1988; Strate, Richterl. Befangenheit und rechtl. Gehr, Koch-FG,
1989, 261; Dierlaiwn, Ausschlieking und Abl. von Tatrichtern nach Zurckverweisung durch das Revisionsgericht, 1994; Semmler, Prozefiverhalten des Richters Linter dem Aspekt des 24 II StPO, insb. Verf.verstofie ais Abl.grund, 1994.
La exclusin y recusacin de los m i e m b r o s del tribunal (jueces profesionales y legos, actuarios y otros funcionarios llamados a o c u p a r el cargo de secretario de actas, cf. 31) pertenece, segn la materia, al Derecho
de la organizacin judicial. Sin embargo, la cuestin es regulada, de mod o diferente en los detalles, en las leyes procesales (StPO, 22-31, y ZPO,
41-49) y, a causa de su vnculo estrecho con los preceptos del Derecho
procesal, debe ser t r a t a d a aqu. La diferencia entre estas dos formas de imp e d i m e n t o para u n juez reside en que, para la recusacin de un juez, siempre es necesaria una peticin ( 24), mientras que la exclusin opera inmed i a t a m e n t e de pleno derecho ( 22 y s.), a u n q u e puede ser hecha valer
tambin por requerimiento de exclusin ( 24, I). En el conjunto de estos
preceptos est la idea de que u n juez, cuya objetividad en u n proceso det e r m i n a d o est puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, t a n t o en
inters de las partes c o m o para m a n t e n e r la confianza en la imparcialidad
de la administracin de justicia. Este principio est garantizado constitucionalmente en el art. 101, I, 2, GG (BVerfGE 2 1 , 139).
Sobre la exclusin o recusacin del fiscal, ver infra 10, A, III, 5; sobre la recusacin de
peritos e intrpretes, ver infra 27, B, IV, y 22, B, II, 3.

/. La exclusin

del juez

Los motivos de exclusin p u e d e n ser resumidos en c u a t r o grupos:

1. El juez m i s m o es afectado por el hecho ( 22, n 1); para ello basta

42

/. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

9. Exclusin y recusacin de los miembros del tribunal

que l (en caso de una injuria) haya producido la instancia de persecucin

penal (BVerfG StrV 92, 209). De modo contrario que en el procedimiento
para compeler a la promocin de la accin pblica (ver infra 39), aqu la
jurisprudencia se mantiene estricta en exigir una afectacin jurdica inmediata (BGHSt 1, 298). Esta restriccin no est libre de objeciones, pero resulta defendible en la prctica, precisamente, por la posibilidad de recusar al juez no excluido (ver infra II).
2. El juez tiene relacin familiar estrecha con el lesionado por el hecho
(22, n " 2 y 3 ) .
3. El juez tiene relacin familiar estrecha con el imputado ( 22, n" 2 y
3); de ello se sigue, a fortiori, la evidencia de que nadie puede resolver
acerca de una acusacin contra s mismo.
4. El juez ya ha inten'enido anteriormente en la causa, a saber:
a) Como fiscal, polica, defensor o abogado de la vctima ( 22, n 4).
La jurisprudencia (BGHSt 9, 193) interpreta ampliamente el concepto
"causa" y considera suficiente toda relacin objetiva con el proceso actual
que pueda fundar la sospecha de parcialidad, p. ej., en el caso de condena
de instigador y autor en procesos distintos.
b) Como testigo o perito ( 22, n" 5). Como en el caso del 22, n" 4, la
igualdad de objeto no significa aqu tampoco identidad de proceso; el
juez, por ello, tambin est excluido si l fue interrogado en otro procedimiento sobre el mismo hecho (BGHSt 31, 358). Del tenor literal inequvoco resulta que aqu no es suficiente, sin embargo, la mera citacin sin haberse llegado al interrogatorio (BGHSt 14, 219).

ca, sino, antes bien, un argumentum e contrario. Esto tambin rige, sobre
todo, para el reenvo efectuado por el tribunal de casacin a otra cmara
o seccin ( 354, II), donde, en el caso de haber variado los jueces que los
componen, no existe motivo alguno de exclusin (BGHSt 21, 142). En lugar de ello slo puede hablarse de un motivo de recusacin por temor de
parcialidad (ver infra II, 2).
6. La exclusin de un juez significa que l debe abstenerse de participar en todo acto procesal. Las decisiones tomadas a pesar de ello son defectuosas (esta medida es, en particular, discutida, cf. PETERS, 153). Para
la sentencia significa motivo absoluto de casacin ( 338, n 2). Por el contrario, conservan validez los autos de apertura del juicio que han sido dictados con la colaboracin de un juez excluido (BGH NStZ 85, 464).

Las manifestaciones oficiales del juez en el procedimiento preliminar slo justifican su

exclusin cuando ha hecho afirmaciones relevantes para la cuestin fctica y de culpabilidad
(SCHMID, GA 80, 285). Sobre las manifestaciones oficiales durante el juicio oral, cf. infra 43,
c, II, 1, a.

c) Como juez en una instancia inferior ( 23, I), que, desde la perspectiva del acusado, pueda valer como temor de parcialidad.
d) Como juez que ha colaborado en una decisin contra la cual se interpone ahora recurso de revisin ( 23, II), por las mismas razones mencionadas en supra c. Ha "colaborado", en el sentido de este precepto, no
slo el juez de mrito, sino tambin el de casacin (SIEG, 1984), pero no el
juez suplente que no colabor en la deliberacin ni en la votacin (cf. infra 42, E, I, 2) y tampoco el juez que slo particip en el auto de apertura del juicio (BVerfGE 30, 149 y 165, y, sobre ello, ARZT, NJW 71, 1112).
Adems, segn el 23, II, 3, est excluido como juez quien ha colaborado
en las decisiones preparatorias del procedimiento de revisin.
5. Otras causas de exclusin no estn previstas en la StPO; p. ej., una
actuacin como juez de la investigacin no impide la participacin posterior en el juicio oral (BGHSt 9, 233). Tampoco la identidad entre el juez
que particip en la apertura y el del juicio funda parcialidad alguna. Debido al texto de los motivos de exclusin, conscientemente casustico y
terminantemente enumerativo, no parece indicada la aplicacin analgi-

43

//. La recusacin del juez

1. Un juez que no est ya excluido de pleno derecho, puede ser recusado por temor de parcialidad, cuando exista una razn que sea adecuada para justificar la desconfianza sobre su imparcialidad ( 24, I y II). Para esto no se exige que l realmente sea parcial, antes bien, alcanza con que
pueda introducirse la sospecha de ello, segn una valoracin razonable
(cf. BGHSt 1, 37; BGH MDR/D 72, 571). Derivar este temor de la pura visin subjetiva de quien recusa resultara violatorio del principio del juez
establecido por ley (art. 101, II, GG; cf. NStZ 97, 559).
Ese temor existe, p. ej., cuando el juez critica la negativa de prestar declaracin de un testigo facultado para ello (BGHSt 1, 34), cuando desatiende el deseo legtimo del acusado de
nombrar un abogado de confianza (sobre esto, ver infra 19, c, 2), cuando no le permite formular preguntas a un acusado que ha hecho uso de su derecho de abstenerse de declarar
(BGH StrV 85, 2), cuando antes del juicio oral afirma ante la prensa hechos que todava no
fueron probados (BGHSt 4, 264; ver tambin, sin embargo, BGHSt 21, 85), cuando, antes de
la audiencia de apelacin, deja entrever al defensor del acusado con seguridad la condena (KG
StrV 88, 98), cuando fuera del juicio oral sostiene frecuentes dilogos con el acusado (BGH
StrV 82, 99) o juega al tenis con l y desptis se van a comer juntos (BGH StrV 86, 369), cuando anuncia prevenciones enrgicas para el juicio oral (AG Bremen StrV 84, 328), cuando en
la cantina declara que ya por su aspecto puede saber que el acusado est involucrado con drogas (BGH NStZ 91, 144) o habla all con los testigos sobre el contenido de la acusacin (AG
Bremen StrV 93, 181), cuando considera enfermos mentales a acusados a causa de su concepcin poltica revolucionaria (LG Freiburg StrV 82, 111) o cuando tilda stis expresiones de tonteras polticas (LG Freiburg StrV 82, 112) o interrumpe la exposicin de concepciones polticas relevantes para la motivacin por ajenas a la causa (LG Krefeld StrV 84, 196), cuando
en un proceso por uxoricidio el juez manifiesta que le desea al acusado que su esposa muerta se le aparezca por las noches ante sus ojos (BGH MDR 58, 741), cuando, con tono y palabras escogidas, expresa reproches olensivos contra el acusado ("usted miente desvergonzadamente"), cuando en un proceso contra un ciudadano ghans se conoce que el juez, en otro
procedimiento penal, ya ha dicho que sabe que "especialmente los africanos mientc'n sin lmite" (Kln StrV 92, 149), cuando un juez, que est juzgando a un acusado polticamente orientado a la izquierda, ha manifestado pblicamente su simpata expresa por la extrema derecha
(Karlsruhe StrV 95, 343) o cuando un juez lego est al sen'icio de la vctima (BGH MDR 54,
151). Las violaciones jurdicas cometidas por el juez en el desarrollo del proceso slo fundan
el temor de parcialidad cuando la medida adoptada por el juez es arbitraria y contradice todo fundamento procesal (Kln StrV 91, 292; LG Kln StrV 87, 381; LG Hildesheim StrV 87,
12). Esto es lo que sucede, p. ej., cuando el juez no permite que el expediente pueda ser visto
inmediatamente antes del juicio oral (Zweibrcken StrV 96, 650), cuando el juez abre el jui-

44

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

^ 9. Exclusin y recusacin de los miembros del tribunal

ci oral antes de que haya transcurrido el plazo del 201 (LG Berln StrV 93, 8) o cuando excluye injustificadamente como pblico a simpatizantes (AG Warendorf StrV 93, 406). Si un
juez hace comentarios burdos, poco serios tcnicamente, acerca de la prueba requerida por
el defensor ("usted no va a volver loca a esta Cmara") o si comenta la admisin de la acusacin conjunta con las palabras "su primera derrota, seor defensor" (Brandenburg StrV 97,
455), esto funda la parcialidad, aunque el juez haga lugar de mala gana a aquello que se ha
solicitado (BGH NStZ 88, 372). Lo mismo rige cuando el juez pone en duda la calificacin
profesional del defensor (LG Frankfurl StrV 90, 258: "me pregunto dnde aprendi usted Derecho") o si se queja ante los superiores del fiscal porque ste obra como un defensor (BGH
NStZ 91, 348). Si el juez llega a un acuerdo con un coacusado fuera del juicio oral es considerado parcial si no inform fidedignamente al acusado sobre el trmite y contenido de las
conversaciones informales (BGHSt 37, 99, con comentario de BTTCHER, JR 91, 118). Tambin
la iniciacin de "conversaciones tendentes a un acuerdo" con un acusado que rechaza insistentemente el reproche sobre el hecho, puede hacer aparecer al juez como sospechoso de parcialidad (Bremen StrV 89, 145, con comentario de HAMM). Las conversaciones sobre acuerdos
que anticipan consecuencias jurdicas pueden fundar el temor de parcialidad (BGHSt 37, 298,
con comentario de WEIDER, StrV 91, 241; ms detalladamente, ver infra 15, A, II). Esto rige
especialmente cuando se deja entrever al acusado perjuicios no fundados objetivamente para
el caso de que rechace las propuestas del tribunal (LG Kassel StrV 93, 68).
Por el contrario, no existe motivo de recusacin si un escabino ha ledo informes de prensa tendenciosos sobre el proceso (BGHSt 22, 289; cf., sobre ello, HANACK, JZ 71, 91) y tampoco cuando el acusado ofende al juez durante el curso del proceso o lo provoca de cualquier
manera; tampoco existe motivo cuando ello es realizado por el defensor, pues de otro modo
ellos tendran en sus manos la posibilidad de apartar a cada juez que les resulte indeseable
(cf. RABE, NJW 76, 172; discutible). Si el juez, durante el juicio oral, dicta en el acta la instancia de persecucin penal contra el acusado (p. ej., por calumnia) puede existir en ello, por cierto, temor de parcialidad, a menos que el acusado haya provocado intencionalmente al juez
para conseguir la inteniipcin del procedimiento (BGH NStZ 92, 290, con comentario crtico
de KREHL, NStZ 92, 598). La relacin tensa entre el juez y el defensor tampoco autoriza a fundar, sin ms, la existencia de temor de parcialidad contra el acusado (BGH StrV 86, 281); sin
embargo, l existe en el apartamiento injustificado del defensor oficial en quien el imputado
confa (BGH NStZ 88, 510; 90, 289). Segn la jurisprudencia (BGH MDR 57, 16) tampoco resulta de la posicin polticamente diferente del juez motivo alguno de recusacin, en tanto de
ella no se deriven indicios especiales de parcialidad. Naturalmente, menos an puede fundar
la recusacin la publicacin de posiciones jurdicas. En cambio, manifestaciones pblicas de
xenofobia ("que se marchen los extranjeros criminales") constituyen temor de parcialidad (LG
Bremen StrV 93, 69).

24. En una sentencia posterior el BGH (BGHSt 24, 336) ha considerado,

no obstante, estas reflexiones justificadas, si la sentencia impugnada contena juicios de valor contraproducentes (crtico sobre ello ARZT, JZ 73,
33); segn el OLG Stuttgart, StrV 85, 492, tambin est fundado el temor
de parcialidad cuando el juez, en el procedimiento previo, ha ganado una
opinin especialmente firme sobre la cuestin de la culpabilidad y de la
pena, como suele suceder en el caso de procesos particularmente prolongados (al respecto, comentario de HANNOVER, loe. cit., quien, en aplicacin
analgica de los 22 y 23, pretende afirmar incluso un motivo de exclusin).

2. Resulta discutido si, en el caso del 354, II, puede ser recusado, al
menos por temor de parcialidad, el juez que ya intervino anteriormente y
que vuelve a ser competente por un reemplazo casual. Con adhesin a la
opinin dominante en la literatura jurdica 1 y en contra del BGHSt 21,
142, debe ser afirmado ese temor, aunque la sistemtica legal hable en
contra de ello. Lo decisivo para ello es, empero, la idea de que un juez, que
ha dictado sentencia despus del juicio oral, no puede estar completamente liberado de sus impresiones anteriores, si ya ha intervenido en esa causa. Dado que esta "sospecha de parcialidad" est insuficientemente considerada en el 354, II, esta laguna debe ser cubierta por la aplicacin del

Cf.,

solamente, DAHS, NJW

nm. marg. 74.

66, 1691; HANACK, NJW

67, 580; ARZT, 1969,

80; BEULKE,

45

De acuerdo con la sentencia BGH StrV 87, 1, tampoco debe ser alcanzado por el temor de
parcialidad el juez que en un proceso anterior, contra un coacusado, ha vertido juicio sobre
la colaboracin al hecho del acusado (dudoso). Tampoco una decisin previa ( 33a y 349,
IV) debera justificar un temor de parcialidad (BGH NStZ 94, 447). Se discute y se debe decidir segn el caso individual, si el juez est alcanzado por el temor de parcialidad, cuando ha
tomado parte en la decisin de un planteo de temor de parcialidad en el que se hizo valer que
los jueces recusados haban rechazado incorrectamente un planteo de temor de parcialidad
dirigido contra l (BGH NStZ 94, 447, con ms informacin).

3. Facultados para recusar estn, de acuerdo con el 24, III, 1, la fiscala, el acusador privado y el acusado, como tambin, segn la opinin
dominante ms all del tenor literal de la ley, el peticionante en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica (Karlsruhe,
NJW 73, 1658; Saarbrcken, NJW 75, 399).
4. El planteo de recusacin se debe ofrecer ante el tribunal al cual pertenece el juez recusado ( 26,1), y en l se debe acreditar 2 el motivo de recusacin (mayormente a travs de declaraciones juradas de testigos) ( 26,
II). En principio, el planteo se puede ofrecer slo hasta el comienzo del interrogatorio del (primer) acusado sobre sus circunstancias personales y,
en la audiencia en apelacin o casacin, hasta el comienzo del informe del
relator ( 25, I); posteriormente, slo si los motivos de recusacin fueron
sobrevinientes o conocidos despus. Ellos deben ser hechos valer inmediatamente ( 25, II), aun cuando el imputado debe tener la oportunidad
de reflexionar sobre la cuestin, de asesorarse con su defensor, y de preparar su planteo de recusacin (BGH NStZ 84, 371; 92, 290; StrV 91, 49).
Sin embargo, la presentacin despus de una semana ya no significa inmediatamente (BGH NStZ 93, 141). Despus de la ltima palabra del acusado la recusacin es absolutamente improcedente ( 25, II, 2). Esto es ob-

2
Acerca de los aseguramientos a travs de juramento en el proceso penal, ver, detalladamente, ZWIEHOFF, Bemmann-FS, 1997, 652. Esta autora defiende, en contra de la prctica, y
con razones atendibles, la opinin de que las seguridades del juramento, que no estn impuestas por la literalidad de las disposiciones correspondientes, no pueden ser admitidas para
acreditar un motivo de temor de parcialidad, ni el derecho de abstenerse de prestar testimonio o de declarar.

46

/. Derecho de la organizacin

judicial en materia

penal

jetable, pues el t e m o r de parcialidad judicial puede ser descubierto despus de la ltima palabra (p. ej., a travs de manifestaciones despectivas
al salir de la sala del tribunal); no obstante, a favor de la adecuacin a la
Constitucin de la tesis, BVerfG NStZ 88, 34.
Se debe hacer saber al requirente el pronunciamiento del juez recusado sobre el planteo
de recusacin, antes de la decisin (BGH StrV 82, 457; BayObLG StrV 82, 460; sobre la revisibilidad de su omisin, cf. BGH y BayObLG, citados). Si el planteo es rechazado por improcedente (ver 26a, I), el juez recusado participa de esa decisin ( 26a, II); de otro modo, el reemplazante ingresa en su lugar (ver 27, I, StPO, 2le, 21f, 21g y 70, GVG). En el supuesto del
juez del AG decide otro juez de ese tribunal ( 27, III, 1), a menos que el juez recusado declare fundado el planteo de recusacin ( 27, III, 2; Dusseldorf, MDR 87, 253). Si en el caso de esta regulacin se produjera incapacidad para resolver, p. ej., cuando todo el tribunal es recusado, ms preciso: cada juez individual es recusado por un motivo en particular (BremStGH
MDR 58, 901; BGH MDR 55, 271; BGHSt 23, 200), decide el tribunal superior inmediato ( 27,
IV). En el caso de los jueces honorficos y actuarios decide el presidente o, segn el tribunal,
los jueces profesionales del tribunal (31, II). Si son presentados simultneamente planteos de
recusacin contra varios jueces, fundados en el mismo motivo, se debe decidir por unanimidad, para que un juez no deba decidir sobre un motivo de recusacin que es hecho valer tambin contra l. En cambio, en el supuesto de planteos de recusacin introducidos sucesivamente y por motivos diferentes, se exige, de acuerdo al principio del juez establecido por la ley (art.
101, GG), la decisin sucesiva segn la secuencia de las presentaciones (BGH NStZ 96, 144).

5. Antes de la resolucin del planteo de recusacin, el juez recusado

puede realizar todava los actos impostergables (p. ej., la declaracin de
un testigo enfermo m o r i b u n d o , 29, I). Sin embargo, la infraccin de esta regla es s u b s a n a d a c u a n d o el planteo de recusacin resulta rechazado
(Mnchen NStZ 93, 345; de otra opinin, Dusseldorf StrV 94, 528). Una
resolucin, en el sentido del 29, existe ya con el p r i m e r auto de rechazo,
es decir, antes de q u e entre en autoridad de cosa juzgada {argumentum
28, II, 2; de lo contrario, el juez recusado sin razn estara excluido perm a n e n t e m e n t e : u n resultado inadecuado; todo esto es, no obstante, discutible, ver JWY-PAULUS, 29, n m . m a r g . 5).

Si la recusacin exitosa del juez, planteada d u r a n t e el juicio oral, requiriera su suspensin (al respecto, ver infra 42, C), el juicio oral puede,
segn el 29, II, incorporado por la StVG 1979, c o n t i n u a r con la intervencin del juez afectado hasta tanto la decisin sobre la recusacin sea
posible sin retraso del juicio oral; si la recusacin es declarada procedente, debe ser repetida la parte transcurrida desde la interposicin de la recusacin (en particular, ver 29, II; crticos de la nueva regulacin, DSTNER,

1977, y DRABER, 1977).

6. Los recursos contra el auto sobre el planteo de recusacin estn

enrgicamente restringidos ( 28). El rechazo de la recusacin del juez del
juicio slo puede ser i m p u g n a d o j u n t o con la sentencia ( 28, II, 2; cf. tambin 338, 3). Pero esto, segn la opinin d o m i n a n t e , presupone q u e el
a u t o es en s impugnable p o r queja.
Si el OLG ha rechazado la recusacin en p r i m e r a instancia, ese auto,
segn el 304, IV, 2, no a d m i t e la queja y, p o r eso, t a m p o c o es, segn la
sentencia BGHSt 27, 96, recurrible en casacin (en el m i s m o sentido,
BVerfG NJW 77, 1815; en contra, SCIIMIDT-LEICHNER, N J W 77, 1804).

<. 9. Exclusin

v recusacin de los miembros

del tribunal

47

7. La llamada auto-recusacin
de u n juez ( 30) se refiere al caso en el
que un juez le a n u n c i a al tribunal circunstancias q u e podran fundar su
parcialidad y q u e conducen a u n a resolucin segn el 27; pero u n derecho del juez de auto-recusarse no est previsto. Pertenece a la discrecionalidad del juez, a d e c u a d a a sus deberes, si l har u n a denuncia segn el
30. P o r ello, la omisin d e esa denuncia no puede ser, en principio, controlada. Si lo hace, ella no puede ser tratada c o m o un trmite interno, sino, antes bien, el d e r e c h o a ser odo exige que la auto-recusacin
sea com u n i c a d a a los sujetos del proceso y q u e ellos tengan oportunidad de
formular sus opiniones al respecto (BVerfG NJW 93, 2229).
///. Condena anticipada por los medios
La condena anticipada p o r los medios (p. ej., u n a c a m p a a de prensa
dirigida a la condenacin), c o m o tal, no es apropiada para tornar sospechosos de parcialidad a los jueces (BGHSt 22, 289 y 294). Por ello, u n a recusacin slo puede tener xito si u n juez muestra de m a n e r a evidente u n a
actitud sospechosa de parcialidad a causa de la condena anticipada. Esa
precondenacin t a m p o c o puede fundar u n impedimento procesal derivado del fair triol; de lo contrario, los medios tendran en sus m a n o s la paralizacin de la administracin de justicia penal. Un tipo penal que r e p r i m a
la precondenacin c o m o "obstruccin de la administracin de justicia penal", c o m o previo el Proyecto 1962, debe ser rechazado, porque restringira d e m a s i a d o la libertad de prensa. Contra ello, segn el m i s m o derecho
vigente, debera evitarse q u e copias de las actas de la investigacin, del escrito de acusacin y de los informes policiales o de la fiscala sean entregados a los medios y que, a travs de ellos, se influya en el juicio.
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48

49

1. Dereclw de la organizacin judicial en materia penal

10. La fiscala y sus auxiliares

10. La fiscala y sus auxiliares

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50

10. La fiscala y sus auxiliares

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

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A. La fiscala
/. La configuracin de la fiscala
1. La iscala (StA) es el rgano estatal competente para la persecucin
penal; es u n a autoridad de la justicia estructurada j e r r q u i c a m e n t e . No
disfruta del privilegio, propio del juez, de la independencia objetiva y subjetiva: "los funcionarios de la StA deben seguir las instrucciones de servicio de su superior" ( 146, GVG). El fiscal individual no acta con plenitud de poder propio, sino q u e interviene siempre c o m o representante del
p r i m e r funcionario de la StA ( 144, GVG), quien puede, en todo m o m e n to, t o m a r a su cargo la causa (derecho de devolucin) o encargrsela a otro
fiscal con sus observaciones (derecho de sustitucin, 145, GVG). Sin embargo, este vnculo slo rige las relaciones internas de la autoridad, sin

51

que el m a n d a t o deba ser acreditado exteriormente en cada caso particular ( 144, GVG). As, p. ej., si un fiscal desiste de una apelacin en contra
de u n a instruccin o consiente arbitrariamente un sobreseimiento dictado por el tribunal, estas declaraciones de voluntad procesal son eficaces,
a u n q u e representen u n a contravencin a los deberes internos. El Ministro
de Justicia no tiene derecho de devolucin alguno (porque no es un fiscal),
pero s posee d e r e c h o de sustitucin.
2. Ante el BGH y los OLG, en el m b i t o de su competencia en primera
instancia, la funcin de la StA es ejercida por el Procurador General Federal (GBA), quien est s u b o r d i n a d o al control y a la direccin del Ministro
Federal de Justicia y quien, por su parte, est facultado para d a r instrucciones a los fiscales federales ( 142, I, n" 1, 142a, y 147, n" 1, GVG). Segn el 142a, I, 1, tiene competencia originaria para la persecucin de delitos contra la seguridad del Estado y delitos de terrorismo (respecto del
segundo grupo, cf. REBMANN, 1986). En casos determinados, el GBA puede delegar el procedimiento ante los OLG en las fiscalas estaduales (y, por
cierto, en el supuesto de hechos punibles menores que afecten levemente
el inters federal; en particular, ver 142a, II-IV, GVG). Dado que, por lo
d e m s , la organizacin de la StA es cuestin de los estados federados, la
fiscala federal no es superior jerrquico de las fiscalas estaduales. El
control del servicio sobre el fiscal general, el p r i m e r funcionario de la StA
ante los OLG, corresponde, antes bien, al Ministro de Justicia del E s t a d o
federado. El Fiscal General es el jefe del Fiscal Superior Director ante los
LG de su distrito, quien, a su vez, tiene debajo de l a los fiscales y auxiliares fiscales del LG y de los AG subordinados a aqul ( 142, I, n" 2 y 3,
y 147, n" 2 y 3, GVG) 1 . Sobre ello se debe advertir que los funcionarios de
la fiscala, de m o d o diferente a lo que sucede con los fiscales ( 122, DRiG)
no necesitan poseer la habilitacin para el cargo de juez y slo estn facultados para a c t u a r en causas judiciales ( 142, I, n" 3, II; 145, II, GVG);
en su caso, se trata, m a y o r m e n t e (segn la regulacin estadual), de auxiliares jurdicos con una formacin especial (ms detalles en VILLMOW,
1992) o t a m b i n de licenciados en Derecho (acerca de su posicin jurdica y competencia, cf. LANDAU/GLOBUSCIITZ, NStZ 92, 68).
3. Segn ello, el Fiscal General puede, por cierto, impartir instrucciones a todos los fiscales del OLG de su distrito; la Fiscala General, en cambio, no puede hacerlo. Asimismo, ella no puede desistir, por s misma, del
recurso de casacin interpuesto por la fiscala estadual por ante el BGH;
slo puede, si cree que el recurso no puede ser defendido, requerir su rechazo.
Por ello, no existe, en principio, persecucin penal que pueda Ser federalmente articulada de m o d o unitario por parte de la StA; sin embargo, un

La StPO no conoce las designaciones "Fiscal General" y "Fiscal Superior"; ellas provienen del Derecho de los estados federados.

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1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

< 10. La fiscala y sus auxiliares

comienzo relevante para ello se encuentra en la regulacin de los 142a

y 120, I y II, GVG, que otorgan al GBA la posibilidad de asumir la persecucin penal en ciertos casos particularmente graves. En las ltimas dcadas, a travs de acuerdos entre los estados federados, tambin han sido
dados los primeros pasos, en materias especiales, hacia una investigacin
fiscal de los delitos de carcter suprarregional. Acerca de la persecucin
penal dentro de Europa, en el mbito de competencia del GBA, cf. SCHBEL, NStZ97, 105.

Antes de cada decisin del tribunal, dictada dentro o fuera del juicio
oral, la fiscala debe tener ocasin de pronunciarse oralmente o por escrito, p. ej., antes de la revocacin de la orden de prisin o antes del auto que
decide sobre el recurso de revisin ( 33).
La actividad de investigacin de la fiscala tiene su centro de gravedad
en el procedimiento preliminar, aunque despus de la interposicin de la
acusacin y de la apertura del procedimiento principal todava est permitida la realizacin de investigaciones, en tanto no impliquen un conflicto
con la actividad judicial de esclarecimiento (ms precisiones, ODENTHAL,
StrV91,441).

Para el esclarecimiento de los crmenes cometidos en el extranjero en los aos 1939/45

por quienes detentaban el poder en el nacional-socialismo fue abierta una oficina central en
Ludwigshurg, el 1/12/1958, por acuerdo de las administraciones de justicia de los estados federados alemanes. No es una fiscala, aunque trabaja segn principios atinentes a una fiscala, sino una oficina que conecta a las fiscalas. Las fiscalas deben informar a esta oficina sobre los procesos concluidos, los pendientes y los que vayan a iniciarse; la central entrega el
material averiguado por ella a las fiscalas competentes para continuar con la persecucin.
Desde 1965 la oficina central es competente, tambin, para los crmenes cometidos por el ejercicio del poder nacional-socialista en el territorio de la Repblica Federal de Alemania.
4. La criminalidad econmica, finalmente, exige medidas de organizacin especiales.
Mientras, anteriormente, la polica y la justicia penal -debido a la falta de conocimientos tcnicos econmico-industriales suficientes- se hallaban frente a las manipulaciones, con frecuencia muy refinadas, de los "autores de cuello blanco" -con las cuales se causa enormes daos, a veces millonarios-, en gran medida, sin comprenderlas y sin recursos, en la actualidad,
los funcionarios de la persecucin penal intentan con xito, a travs de medidas dirigidas a
ese fin, llegar tambin a esas formas de aparicin del obrar criminal: determinados fiscales y
funcionarios de polica son instruidos especialmente para la persecucin de la criminalidad
econmica; en las fiscalas ante los LG ciertos funcionarios especiales asumen el trabajo de
las causas penal-econmicas; procesos penal-econmicos particularmente difciles y de gran
volumen son asignados (por instruccin del Fiscal General, de acuerdo con el 143, IV, GVG)
a determinados fiscales con este centro de gravedad funcional. Los fiscales investigadores son
asistidos por expertos (economistas, asesores de empresas y contadores). Una especializacin
anloga se ha producido tambin en los tribunales (cf. tambin 74c, GVG).
Sobre todo ello, cf. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht and Wirtschaftskriminalitat, 1976, 2
tomos, especialmente t. 2, ps. 172 y ss.; BERCKHAUER, ZStW 89 (1977), 1015; dem, Wirtschaftskriminalitt und StA, tesis doctoral, Freiburg i. Bn, 1977.

//. La actividad de la fiscala

Las diversas tareas de la fiscala en el proceso penal, que despus sern
tratadas en particular, son, resumidamente, las siguientes: la fiscala debe
recibir denuncias e instancias penales ( 158), dirigir o conducir el procedimiento de investigacin ( 160 y ss.), ordenar detenciones provisionales, secuestros, requisas, establecer puestos de control, asegurar cosas, determinar identidades y realizar otras medidas de averiguacin (en parte,
slo en el caso de peligro en la demora; en particular, ver infra 37, C, I,
3, b) y decidir si debe ser ejercida la accin pblica ( 170).
En el juicio oral debe defender la acusacin ( 243, III, y 226). Adems, la fiscala debe controlar que la StPO sea correctamente aplicada y
-de un modo distinto que el defensor- debe denunciar inmediatamente toda lesin de sus normas. Puede interponer recursos ( 296 y 301).
Por otra parte, la fiscala es la autoridad de ejecucin ( 451); adems,
puede ser autoridad de gracia, segn el Derecho estadual, y, como tal, le
corresponde preparar las resoluciones de gracia y, en parte, dictar tambin la decisin misma.

Acerca de la proteccin jurdica contra medidas de la fiscala, ver infra 29, D, I, 2, y l, 2.

///. La posicin jurdica de la fiscala en el proceso penal

La fiscala es una autoridad de la justicia que no puede ser atribuida ni
al ejecutivo ni al tercer poder, sino que se trata de un rgano independiente de la administracin de justicia que est entre ambos. Por ello, la fiscala no puede ser equiparada, de manera alguna, al juez, como a veces se
reclama; contra ello habla no slo el tenor literal inequvoco del art. 92,
GG y su mandato vinculante, sino tambin la circunstancia de que la fiscala est privada de la tarea especficamente judicial de dictar decisiones
que alcancen la autoridad de cosa juzgada (cf. tambin ROXIN, DRiZ 97,
113). Pero la fiscala tampoco es, en modo alguno, una mera autoridad administrativa. Dado que a ella le est confiada la administracin de justicia
penal, en divisin funcional con los tribunales, su actividad, como la del
juez, no puede estar orientada a las exigencias de la administracin, sino
slo a valores jurdicos, esto es, a criterios de verdad y justicia (cf., acerca
de ello, ROXIN, DRiZ 97, 114; EB. SCHMIDT, 1964). Esto tiene consecuencias
prcticas de gran importancia:
1. El fiscal del proceso penal alemn no es "parte". Por ello no tiene que
reunir, unilateralmente, material de cargo contra el imputado, sino que
"debe investigar tambin las circunstancias que sirvan de descargo" ( 160,
II); todo lo contrario sera irreconciliable con su obligacin hacia la verdad y la justicia. Asimismo, puede interponer recursos tambin a favor del
imputado ( 296, II) y revisin con el fin de conseguir la absolucin de un
condenado ( 365 y 301). Incluso, l debe proceder de esta manera, pues
slo de este modo contribuir a lograr una decisin correcta.
2. Por otra parte, la fiscala, en principio, est obligada a acusar ante la
existencia de acciones punibles ( 152, II, el llamado "principio' de legalidad"; cf., sobre ello, infra 14). P. ej., un fiscal que, contra la verdad y la
justicia, deja sin perseguir un hurto, sera punible por encubrimiento personal en el ejercicio del cargo ( 258a, StGB). Tambin la facultad ministerial de dar instrucciones encuentra su lmite en el principio de legalidad:
un Fiscal General que recibiera una instruccin de su Ministro para dejar
de perseguir un caso de cohecho en el cual estn involucradas personas
relevantes, debera negar obediencia a tal orden. Tambin en el mbito del

54

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

principio de o p o r t u n i d a d son inadmisibles las instrucciones que signifiquen sobrepasar los lmites de lo discrecional o utilizar abusivamente la
facultad discrecional concedida, de m o d o q u e u n a instruccin de sobreseer conforme a los 153 o 153a, en consideracin a un poltico de importancia, c o n t r a r i a m e n t e al m o d o de proceder en casos similares, sera
antijurdica (con mayores detalles, ROXIN, DRiZ 97, 118).
3. Resulta discutida la cuestin acerca de si el funcionario fiscal individual puede ser obligado p o r su superior a sostener la acusacin, a requerir la orden de prisin u otras medidas de persecucin, c u a n d o l considera al i m p u t a d o i m p u n e p o r motivos fcticos o jurdicos. El p u n t o de vista
correcto debera rechazar esta posibilidad 2 , pues la facultad de impartir
instrucciones n o est slo vinculada al principio de legalidad, sino, adems, segn el Derecho general de la funcin pblica 3 , tambin ligada de
m o d o absoluto a la ley y al Derecho (art. 20, III, GG). Por ello, u n a instruccin antijurdica n o puede ser seguida por el fiscal, ya a partir del Derecho
general de la funcin pblica. De otro modo, l sera punible p o r encubrimiento personal cometido p o r funcionario pblico ( 258a, StGB) o persecucin de inocentes ( 344, StGB). Por ello, el funcionario debe informar
sus reparos jurdicos a un superior (dado el caso, hacia arriba hasta el Ministro), segn los preceptos aplicables del Derecho de la funcin pblica.
Pero a u n en el caso de confirmacin de la instruccin por la instancia superior, el fiscal n o puede ser obligado a actuar contra su convencimiento;
pues, si bien el fiscal individual acta siempre slo como representante del
"primer funcionario" ( 144, GVG), la verdad y la justicia no representan
slo a ideales defendibles, sino, antes bien, problemas de decisin individual y escrupulosa. Por ello, n o es u n a salida aceptable el tolerar, c o m o
sostiene la opinin d o m i n a n t e 4 , un proceso disciplinario en el que se decida, a posteriori, sobre la juridicidad de la instruccin. La solucin, antes
bien, est prevista p o r la ley misma; pues a u n q u e el fiscal n o siga la instruccin, la facultad superior de decisin del funcionario director de la fiscala p e r m a n e c e intacta, ya q u e sus derechos de devolucin y sustitucin
le conceden la posibilidad de hacerse cargo de la causa o confirsela a otro
fiscal ( 145, GVG; cf., m s detalladamente sobre la problemtica del derecho de impartir instrucciones, ROXIN, DRiZ 97, 118). Por otra parte, son

1
De otra opinin, p. ej., Kissr.L, 146, nms. margs. 5 y s.; KREY/PEOIILER, 1985, 152, pretenden nicamente terminar aqu con el derecho externo del Ministro de impartir instrucciones; contra un tratamiento diferenciado del derecho de impartir instrucciones interno y externo, cf. ROXIN, DRiZ 97, 118 y siguiente. Sobre otras propuestas de distincin, cf. FEZER,
2/17-26; como aqu, BEULKE, nm. marg. 85; ROPING, nms. margs. 70 y ss. Por una estricta
vinculacin o las instrucciones, HUNO, 1994.
3

Cf. 56, II, BBG, 38, II, BRRG y las disposiciones correspondientes de las leyes de la
funcin pblica de los estados federados.
4

L#-SCHFER/BOLL, 24;' ed., 146, GVG, nm. marg. 41; KISSEI., 146, nm. marg. 9; con

restricciones, KREY/PFOHLER, NStZ 85, 151 v siguiente.

$ 10. La fiscala y sus auxiliares

55

inadmisibles las instrucciones impartidas antes del juicio oral sobre u n a

d e t e r m i n a d a posicin a sostener en los alegatos finales, porque segn el
principio de inmediacin (ver inf'ra 44) la sentencia slo se puede basar
en los resultados del juicio oral y la fiscala tiene que haber obtenido del
m i s m o m o d o su convencimiento, defendido en el alegato. Por ello, sera
contrario al orden procesal y, p o r ende, inacatable, u n a instruccin q u e se
anticipara a los resultados de la produccin de la prueba.
4. Es extremamente discutida la cuestin acerca de si existe obligacin
de acusar cuando la fiscala considera i m p u n e u n comportamiento, en contra de la jurisprudencia superior. Una parte de la bibliografa contesta afirmativamente esta pregunta, con fundamento en los 121, II y 136, GVG,
en el caso de algunos precedentes condenatorios individuales (SCIIFER, LR,
24 ; ' ed., Int. al Cap. 13, n m s . margs. 39 y siguientes). El BGH acepta la
obligacin de acusar slo en el caso de jurisprudencia constante (BGHSt
15, 155); as t a m b i n RANFT, n m . m a r g . 2 4 1 ; BEULKE, n m s . m a r g s . 90 y

siguiente). Por el contrario, esos autores afirman, sin embargo, el derecho

de la fiscala a a c u s a r c u a n d o ella sostiene c o m o punible un comportamiento a pesar de la interpretacin de u n a n o r m a , en sentido contrario,
p o r la jurisprudencia superior. Sin embargo, j u n t o con la opinin domin a n t e en la literatura jurdica (cf., p o r ltimo, BOTTKE, 1980; FEZER, 2/32-

35; HAFT/HILGENDORF, 1992), debe negarse la vinculacin de la fiscala a

u n a jurisprudencia superior. Asimismo, la independencia de la fiscala con
respecto al tribunal, expresada en el 150, GVG, habla contra ello, al igual
que la circunstancia de q u e la vinculacin absoluta a la verdad y a la justicia presupone un consentimiento jurdico ganado independientemente y
bajo propia responsabilidad. Frente a ello, la referencia del BGH al principio de legalidad n o es suficiente, pues ese principio supone que la fiscala
debe perseguir las conductas punibles ( 152, II), pero n o significa imped i m e n t o alguno para juzgar sobre la punibilidad segn su propia interpretacin jurdica. Tampoco el principio de la divisin de poderes exige q u e
la fiscala deba interponer sostener la acusacin en contra de su propia interpretacin jurdica. Pues, por cierto, la jurisprudencia slo est indicada
p a r a los tribunales (art. 92, GG) y u n sobreseimiento dictado p o r la fiscala, con motivo de q u e el c o m p o r t a m i e n t o no es punible, n o constituye jurisprudencia en el sentido de la GG. Contra la vinculacin se puede hacer
valer, todava, u n a consideracin prctica: difcilmente se podr conseguir
a c u e r d o sobre los presupuestos del significado de "jurisprudencia constante" y la fiscala, en caso de ausencia, debe basar su decisin de ejercer
la accin siempre en su convencimiento jurdico. Dado q u e la fiscala tiene permitido a c u s a r tambin en el caso de un c o m p o r t a m i e n t o q u e la jurisprudencia considera n o punible, no se entiende p o r qu, entonces, no
debera p o d e r h a c e r valer su propia interpretacin jurdica tambin a favor del i m p u t a d o . Finalmente, el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica, slo en inters de la vctima, prev u n a obligacin de ejercer la accin con motivo de la decisin judicial de u n caso
particular ( 175). De esto se sigue q u e n o existe u n a obligacin general

57

/. DerecJio de la organizacin judicial en materia penal

10. La fiscala v sus auxiliares

de acusar (cf., sobre la totalidad de esta problemtica, detalladamente,

de que la posicin del fiscal experimentara u n reforzamiento considerable

a travs de la 1. StVRG, se h a vuelto m s urgente todava el aseguramiento p o r ley de su objetividad a travs de la posibilidad de recusarlo 9 . De todos modos, el LG Bad K r e u z n a c h (StrV 93, 629) ha declarado la imposibilidad de valorar los protocolos de interrogatorios realizados d u r a n t e el
procedimiento de investigacin p o r u n fiscal parcial.

56

ROXIN, DRiZ 97, 114 y siguientes).

KREY, I, nms. margs. 355 y s., pretende que no se castigue al fiscal que, segn el 258a,
StGB, en contra de la jurisprudencia constante, no acusa, sino que sea responsabilizado disciplinariamente. Sin embargo, no puede existir una infraccin disciplinaria cuando un rgano de la administracin de justicia sigue su propia consciencia jurdica.

5. E n razn de la vinculacin del fiscal, similar a la del juez, a la verdad y a la justicia, t a m b i n debe ser posible su recusacin (de otra opinin, KISSEL, 145, n m . marg. 8), a u n q u e los 22 y ss. no rijan directamente para la fiscala 5 . La solicitud de reemplazo de u n fiscal, dirigida p o r
el i m p u t a d o al superior en el servicio ( 145, GVG), debe ser acogida favorablemente "cuando exista un motivo de los que conducen a la exclusin
del juez o c u a n d o , desde la perspectiva del i m p u t a d o , est justificado el tem o r de parcialidad" ( H a m m , NJW 69, 808). E n el 7 de la AGGVG de Baja Sajonia esta regulacin, que puede regir c o m o lincamiento general, h a
sido establecida incluso legalmente (de m o d o similar tambin el 11 de
la AGGVG de Baden-Wurtemberg; cf., con reparos sobre la constitucionalidad, FRISCH, 1978, 389). Segn la sentencia B G H NStZ 91, 595, el fiscal
no es parcial en el ejercicio de sus funciones p o r q u e haya participado com o juez en la instancia previa. Dado el caso, tambin el tribunal, de acuerdo con el principio del fair trica, debe esforzarse p o r el relevo del fiscal parcial, segn el 145, GVG (LG Monchengladbach StrV 87, 333, con
c o m e n t a r i o de BRUNS, JR 87, 305). A pesar de ello, hasta hoy la jurisprudencia, p o r regla, h a negado tanto la pretensin jurdica de a p a r t a r a u n
fiscal parcial, interpuesta en aplicacin de los 23 y ss., EGGVG (acerca
de ello, H a m m , loe. ci.), c o m o la revisibilidad de u n a sentencia que fue
dictada con la participacin de un fiscal recusado con razn (FEZER,
2/30) 6 . N i n g u n o de a m b o s supuestos es convincente: el rechazo del reemplazo de u n fiscal puede ser visto claramente, segn el 23 EGGVG, com o u n acto de la administracin de justicia 7 ; y, con respecto al recurso, no
podra ser de otra m a n e r a en estos casos si se considera ya fundada la casacin p o r la participacin reconocida del fiscal en el m i s m o caso en el
que a c t u c o m o testigo (ver, acerca de esto, infra 26, A, III, 3) 8 . Despus

B. La polica
I. S u s funcionarios
Para la realizacin del p r o c e d i m i e n t o de investigacin preliminar la
fiscala tiene a su disposicin, ante todo, a la polica, pues la fiscala, com o tal, n o tiene rganos ejecutivos; es u n a "cabeza sin m a n o s " (KERN,
GVR, 4;1 ed., 227). La polica no est sometida a la fiscala, desde el p u n t o
de vista de su organizacin, sino que depende de los ministerios del interior de los estados federados; pero la ley la subordina funcionalmente a la
fiscala. La ley distingue a los funcionarios auxiliares de la fiscala, q u e estn dotados con facultades coactivas especiales, de los restantes funcionarios policiales; qu m i e m b r o s de la polica son funcionarios auxiliares de
la fiscala (cf. 152, II, GVG) es algo establecido en el contenido anlogo
de las o r d e n a n z a s jurdicas de los estados federados (p. ej., para Baviera,
en la VO del 28/12/1984, GVBl. 1985, 4 y 14).
Todos los funcionarios policiales tienen en c o m n slo u n o s pocos derechos de intervencin: el d e r e c h o a realizar detenciones provisionales
( 127, I, 1, 127, II, y 163b, I, II), el derecho a t o m a r medidas que sirvan
al reconocimiento ( 81b y 163b, I, 3), el derecho a utilizar medios tcnicos en el sentido del 100c, I, n m . 1, a/b, c o m o tambin el derecho a
constatar la identidad ( 163b). Adems, en caso de peligro en la demora,
existe el derecho a utilizar u n agente encubierto; sin embargo, en ese
s u p u e s t o se debe provocar i n m e d i a t a m e n t e la decisin de la fiscala y,
d e n t r o del tercer da, tambin la del juez (en particular, ver 110b, I, 2, y
II, 3 y 4).
Los funcionarios auxiliares, en caso de urgencia, tienen todava u n a serie m s de derechos de intervencin: en casos determinados, la realizacin
de secuestros ( 9 8 , 1 , y 111 e, I, 2; sobre la ejecucin del secuestro cf. tambin el 111 f, I) y requisas ( 105,1); o r d e n a r la realizacin de pruebas de
sangre u otras medidas de investigacin corporal del i m p u t a d o ( 81a, II);
as como, p o r regla, la revisin corporal de testigos ( 81c, V); adems,

A favor de la aplicacin analgica con el efecto de que el tribunal o, dado el caso, la fiscala, deban excluirse o ser recusados, ARLOTH, NJW 83, 207.
6
Vacilante, BGH NJW 80, 845; cf. sobre esto, Jos NJW 81, 100; cuestin dejada abierta
en la sentencia BGH StrV 96, 296.

1980; SCHLCHTER, nm. marg. 66, 1; KREY I, nms. margs. 433 y siguientes.

en caso de la existencia de un motivo de exclusin, mas no de parcialidad, mientras que BF.UI KE, nm. marg. 97, y PAWLIK, NStZ 95, 309, afirman la posibilidad de la casacin, bsicamente, pero rechazan la pretensin de recusar fundada en el 23, EGGVG.

8
BRUNS, 1970, 46; SCHLCHTER, nm. marg. 66,1; Stuttgart NJW 74, 1394, con comentario de FUCHS; KREY I, nms. margs. 439 y 447 y ss., pretende la admisin de la casacin slo

FRISCH, 1978; BRUNS, JR 80, 397; TOLKSDORF, 1989, 186.

BRUNS, 1970, 51; BUCKERT, 1970, 848; HILGENDORF, 1996, 50; de otra opinin WENDISCH,

Cf. DAHS, NJW 75, 1877; KUHLMANN, DriZ 76, 11; ROXIN, Schmidt-Leichner-FS, 1977, 149;

59

/. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

10. La fiscala y sus auxiliares

pueden o r d e n a r la utilizacin de medios tcnicos, de acuerdo con el 100c,

I, n" 2 ( 1 OOd, I, 1); ordenar el establecimiento de puestos de control (111,
II) y de redes de bsqueda informticas ( 163d, II, 1).

a) Red de b s q u e d a informtica
Ya la StPG de 1986 concedi fundamento legal, en el 163d, para las
llamadas redes de bsqueda informtica. Estos mtodos de bsqueda posibilitan a l m a c e n a r provisionalmente los datos obtenidos d u r a n t e el control
de personas en las fronteras o conforme al 111, segn criterios de bsqueda determinados. As pueden ser procesados en ordenadores, y evaluados en su relevancia para la persecucin penal, datos que, de otro modo,
se perderan r p i d a m e n t e - p . ej., en los casos de control de m a s a s - . E n este tipo de medidas, fundadas en soportes informticos, se trata de la injerencia en el "derecho a la a u t o d e t e r m i n a c i n informativa", as reconocido
por el BVerfG en la sentencia del censo de poblacin (BVerfGE 65, 1) com o derivacin del art. 2, I, 1, GG, esto es, del derecho de los ciudadanos
"a decidir p o r s m i s m o s , en principio, sobre la entrega y la utilizacin de
sus datos personales" (BVerfG, cit., 43). Por ello, el complicado precepto
es tambin s u m a m e n t e discutido desde el p u n t o de vista jurdico-poltico
y parece d u d o s o q u e l satisfaga las necesidades jurdicas de proteccin
de datos en todas sus particularidades; sin embargo, se debe afirmar, de
u n m o d o genrico, la adecuacin del precepto a los principios del E s t a d o
de Derecho (de otra opinin, AA'-ACHENBACH, 163d, n m . marg. 2, con
ms informacin; c o m o aqu, en cambio, ROGALL, 1992, 97 y siguiente).

58

II. Actividades d e investigacin

1. La polica debe a s u m i r por s misma las investigaciones tan pronto
c o m o t o m e conocimiento de u n a conducta punible. Sin embargo, slo tiene el derecho y la obligacin de la primera iuter\>encin: debe "tomar todas las m e d i d a s autorizadas q u e no a d m i t a n d e m o r a " ( 163, I); despus
debe remitir sus investigaciones a la fiscala sin retraso. Con ello se quiere asegurar q u e la fiscala conserve el seoro sobre el procedimiento de
investigacin preliminar. Slo si la polica estima necesaria la realizacin
ingente de un acto de investigacin judicial (acerca de esto, ver infra C, II,
3) enva el expediente i n m e d i a t a m e n t e al AG ( 163, II, 2). E n ese caso, l
debe decidir si tiene q u e intervenir de a c u e r d o con el 165, pero, t a n
pronto c o m o sea posible, tiene que dejar a cargo de la fiscala la posterior
disposicin ( 167). El derecho de la p r i m e r a intervencin no le concede
a la polica facultades de injerencia, sino q u e n i c a m e n t e le seala sus tareas (A/C-ACHENBACII, 163, n m . marg. 5, con m a s informacin; de otra
opinin, PERSCHKE, 1997, 93 y ss., especialmente 103). Sin embargo, este
lmite, frecuentemente, n o es fcil de establecer, m s all d e los casos en
los q u e la medida de investigacin policial requiere u n a autorizacin especial para la injerencia necesaria (cf. AHLF, 1983; en general, acerca de
los "lmites de las actividades de investigacin", WALDER, 1983). Antes
bien, se defiende la opinin - s o b r e todo en la polica- de q u e las injerencias p o r debajo de cierto u m b r a l de intensidad (en especial las q u e n o tienen carcter coactivo) estaran a m p a r a d a s p o r el 163 y q u e n o requeriran ninguna otra autorizacin ("teora del umbral"). No obstante, esto n o
rige, p o r lo menos, para las injerencias en derechos fundamentales, c o m o
ya se puede deducir del Derecho positivo (p. ej., 100, 100a y 100b); stas
requieren siempre un fundamento legal particular (de acuerdo, BEULKE,
n m . marg. 104; contra u n "valor-umbral" general tambin ROGALL, 1992,
74 y s.; PERSCHKE, 1997, 104 y siguiente).

El problema h a logrado especial actualidad p o r los mtodos m o d e r n o s

de la persecucin de delitos, q u e en los ltimos veinte aos h a n sido impuestos y h a n d a d o lugar a su regulacin legal, en gran parte, a partir de
la OrgKG del 15/7/1992. Ellos conducen a u n a injerencia de la polica en
los derechos fundamentales cada vez m s intensa y son, en parte, cuestionables bajo el p u n t o de vista del Estado de Derecho 1 0 .

10

Acerca de una "policializacin" del proceso penal, cf. las observaciones crticas de PAI:FFGKN, Rudolphi-S., 1995, 13. KHNE, en KHNE/MIYAZAWA (comps.), Nene Strafrechtsentwicklungen
im deutscli-japaischen Vergleich, 1995, 153, coloca "lmites a las facultades estatales de injerencia" decididamente ms estrechos de los que establece la nueva legislacin. Tambin LDERSSE.V,

Bibliografa: Rogall, FrontalangrilT auf die Brgcrrcchte oder notwendige

StrafverfolgungsmaRnahme? Zur Regclung dcr sog. Schleppnetzl'ahndung in
163 d StPO, NStZ 86, 385; Baunuiun, Einige Gcdankcn zu 163 d StPO und seinem Umfeld, StrV 86, 494; Bennig, Rechtsprobleme dcr Schleppnetzfahndung, tesis doctoral, Bonn, 1991; Gdhring, Poli/.eil. Kontrollstellen u. Datcnverarbcitung,
1992.
b) Bsquedas selectivas p o r o r d e n a d o r
Tambin la llamada bsqueda selectiva por ordenador, q u e igualmente
representa u n a injerencia en el derecho a la autodeterminacin informativa, fue introducida de m a n e r a urgente, con la regulacin legal necesaria,
por la OrgKG, en los nuevos 98a y 98b. A travs de este mtodo de investigacin son compulsados determinados conjuntos de datos segn caractersticas previamente fijadas de m o d o criminalstico. P. ej., se ha establecido q u e los terroristas, en la mayora de los casos, no pagan
directamente los gastos de energa elctrica, sino a travs de sus arrendadores, as q u e se recomienda e x a m i n a r los registros de clientes de la em-

ibidem, 195, formula crticas al nuevo desarrollo jurdico en su estructuracin de "la polica
entre las exigencias de eficiencia y la necesidad de control del Estado de Derecho". Winio,
JuS 97, 961, ofrece una interpretacin, que merece ser considerada, de admisibilidad y extensin de los nuevos mtodos de investigacin a partir de registros informticos (red de bsqueda informtica, bsqueda por rastreo y comparacin de datos, ver a-c siguientes).

61

1. Derecho ele la organizacin judicial en materia penal

10. La fiscala v sus auxiliares

presa de electricidad y compararlos con los registros de vecinos para llegar, de esa forma, a las personas sospechosas.
La StPO ahora permite que, ante la existencia de un principio de sospecha ( 152, II) con relacin a la comisin de hechos determinados, comprendidos en un catlogo, especialmente en el mbito de la criminalidad
organizada y de los delitos contra la seguridad del Estado, "sean confrontados informticamente los datos referidos a personas que renan ciertos elementos de examen determinados, correspondientes supuestamente al autor, con otros datos, para excluir a los no sospechosos o establecer
qu personas coinciden con los elementos de examen relevantes para la
investigacin" ( 98a, I, 1); por cierto, slo si en caso de restringirse a
otras medidas de investigacin la persecucin penal "fuera considerablemente menos exitosa o se tornara sumamente dificultosa" ( 98a, I, 2). Para posibilitar la comparacin existe el deber, de las oficinas que almacenan
datos, de seleccionarlos, transmitirlos y prestar auxilio -dado el caso, incluso son utilizables los medios de coaccin del 95, II ( 98a, V)- (ver, en
particular, 98a, II-IV). La comparacin y comunicacin de datos, as como tambin la utilizacin de medidas de coercin, slo pueden ser ordenadas por un juez, aunque -salvo el caso de la detencin- pueden ser dispuestas por la fiscala en caso de peligro en la demora ( 98b, I y II). Sobre la
devolucin posterior de los soportes de datos o la eliminacin de datos, as
como tambin sobre la utilizacin de los datos obtenidos en otros procedimientos penales, cf. 98b, III; sobre las notificaciones exigidas, cf. 98b, IV.

de un crculo de personas criminales (as, HILGER, NStZ 92, 525). El sometimiento a observacin de una persona, con motivo de la averiguacin de
datos personales durante un control policial permitido, presupone un
principio de sospecha ( 152, II) acerca de la existencia de un hecho punible de relevancia considerable, y slo se puede dirigir contra el imputado
o, segn las circunstancias, contra la llamada persona de contacto, y es
admisible, nicamente, cuando de otro modo fuera sumamente dificultosa o considerablemente menos exitosa la averiguacin de los hechos o
la investigacin del lugar de residencia del autor ( 163e, I). Tambin por
la matrcula de un vehculo puede ser alguien sometido a observacin
policial ( 163e, II). En relacin con las personas o vehculos sometidos
a observacin pueden tambin ser aportadas informaciones personales
de un acompaante o del conductor del vehculo ( 163e, III). Slo el juez
es competente para el sometimiento a observacin, pero tambin la fiscala en caso de peligro en la demora, en cuyo caso debe requerir la confirmacin judicial dentro del plazo de tres das ( 163e, IV, 1-4). La medida
puede durar un ao como mximo, pero puede ser prorrogada conforme a
los lmites del 100 b, II, 5 ( 163e, IV, 5 y 6).

60

c) Comparacin de datos
En la comparacin de datos, regulada en el 98c, no se trata de un supuesto de bsqueda selectiva por ordenador. El precepto permite que, con
relacin a investigaciones procesal-penales ("para el esclarecimiento de
un hecho punible o para la averiguacin del lugar de residencia de una
persona que es buscada para lograr los fines de un proceso penal"), se
comparen informticamente datos personales obtenidos en un proceso
penal con otros datos que fueron almacenados para el objetivo de la persecucin penal, de la ejecucin penal o de la necesidad defensiva ante un
peligro. Debido a que en ello son slo empleados conocimientos ya obtenidos, la comparacin de datos no est vinculada a la existencia de los requisitos especiales de la bsqueda selectiva (hecho catalogado, subsidiariedad, orden judicial; cf. 98a y b, como tambin supra b). Acerca de la
problemtica de Derecho constitucional del 98c (con relacin a la confusin de fines preventivos y represivos), cf. SIEBRECHT, StrV 96, 566.
d) Sometimiento a observacin policial
Asimismo, la OrgKG introdujo en la ley el nuevo 163e, que regula el
sometimiento a observacin policial, que sirve a la investigacin reservada
y a la adquisicin de conocimientos para la produccin de un "cuadro de
movimientos" especfico de la persona "sometida" a observacin y cuyo
fin es, por regla general, reconocer relaciones y vinculaciones colaterales

De acuerdo con el 463a, II, tambin un condenado -o su vehculo- puede ser sometido
a obsei"vacin durante el perodo de libertad vigilada; el funcionario responsable de la oficina
a cargo de la vigilancia dicta la medida. La necesidad de continuar con la medida debe ser
examinada anualmente, por lo menos.

La observacin policial regulada en el 163e, II, no debe ser confundida con la observacin general del sospechoso, no regulada en la OrgKG
(acerca de ello, ver infra g). En el caso del 163e se trata del supuesto en
el cual los datos personales obtenidos en la frontera o en otros controles
policiales son informados, juntamente con las circunstancias colaterales
que emergen del mismo control (plan de viaje, medio de transporte, acompaantes, objetos transportados), a las autoridades de la persecucin penal encargadas de la observacin.
e) Utilizacin de medios tcnicos
En los nuevos 100c y lOOd se halla regulada ahora la utilizacin de
medios tcnicos. Por ello, con el fin de investigar el hecho o averiguar el
lugar de residencia del autor pueden ser utilizados tres mtodos de investigacin que reconocen distintos requisitos: en primer lugar, pueden ser
tomadas fotografas y confeccionados retratos dibujados, si la investigacin, de otra manera, fuera "sumamente dificultosa o posiblemente menos exitosa" ( 100c, I, n 1, a). En segundo lugar, bajo el mismo presupuesto, pueden ser utilizados tambin "otros medios tcnicos especiales y
determinados con el fin de observar para investigar los hechos o averiguar
el lugar de residencia del autor", en el marco de la investigacin de un hecho punible de importancia considerable ( 100c, I, n 1, b); aqu se trata,
p. ej., de transmisores radiogoniomtricos, alarmas, detector de movimientos y aparatos para ver de noche, pero no de largavistas, pues slo re-

63

/. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

$ 10. La fiscala y sus auxiliares

presentan u n m e r o auxiliar de la vista. Finalmente, en tercer lugar, en el

caso de sospecha de la comisin de alguno de los hechos catalogados exp r e s a m e n t e en el 100a, se permite, adems, escuchar y grabar conversaciones privadas con medios tcnicos; requisito para ello es, por cierto, q u e
de otro m o d o la investigacin fuera "imposible o muy dificultosa" ( 100c,
I, n" 2).
Una restriccin considerable de las facultades otorgadas p o r el 100c,
I, n" 1 y 2, est establecida, con relacin a todas las medidas mencionadas, p o r el hecho de q u e el m b i t o de proteccin del art. 13, GG, n o puede ser lesionado p o r ellas: n o se p u e d e m e n o s c a b a r el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (sobre el espionaje acstico en
viviendas, cf. infra en este m i s m o punto). De este modo, resulta inadmisible la realizacin de un video-film, si la imagen muestra el interior de u n a
vivienda. Segn la sentencia BGH NStZ 97, 1 9 5 1 ' , el concepto constitucional de domicilio, en relacin con u n a larga tradicin, n o puede ser entendido en el sentido estrecho del lenguaje corriente. Antes bien, domicilio es
todo mbito, n o accesible en general, q u e est dispuesto para lugar de residencia y relacin personal entre seres h u m a n o s . Tambin negocios y oficinas, casas c o m u n e s , burdeles y hoteles de mala reputacin son domicilios en el sentido del art. 13, GG. Tambin el jardn frente a la casa
pertenece al domicilio segn la sentencia BGH StrV 97, 400 y, por cierto,
ello rige a u n c u a n d o el micrfono direccional haya sido colocado fuera
del jardn. Por el contrario, un micrfono en u n automvil es admisible
p o r q u e el automvil sirve para el desplazamiento y n o est destinado a la
habitacin de las personas (discutible). Sin embargo, el vehculo n o puede ser sustrado al propietario con el fin de instalarle el medio tcnico (LG
Freiburg NStZ 96, 508; acerca de esto, JANKER, NJW 98, 269).
Estas medidas, en principio, slo pueden ser dirigidas contra el imputado n i c a m e n t e bajo ciertos presupuestos tambin contra otras personas
(en particular ver 100c, II). Si terceros resultaran inevitablemente afectados - s e debe pensar, p. ej., en el interlocutor de un dilogo telefnico int e r v e n i d o - ello n o constituye, n o obstante, motivo de i m p e d i m e n t o alguno ( 100c, III). Las medidas del 100c, I, n" 1, pueden ser efectuadas
a u t n o m a m e n t e p o r la polica, mientras q u e la orden para intervenir y
g r a b a r conversaciones privadas est, en principio, reservada a la decisin
del juez, a u n q u e , en caso de peligro en la demora, puede ser dictada p o r
la fiscala y sus funcionarios auxiliares (en particular ver lOOd, I).

El art. 13, GG, fue modificado, el 1/4/1998, con la introduccin de la

"Ley de espionaje acstico". El 100c, I, n 3, all creado, en caso de sospecharse la comisin de d e t e r m i n a d o s hechos punibles graves, permite la
observacin acstica (a plazo) de la vivienda del i m p u t a d o o de otras viviendas en las cuales p r e s u m i b l e m e n t e l tiene su residencia, siempre q u e
el esclarecimiento del hecho, de otro modo, resultara desproporcionadamente dificultoso o imposible. Para o r d e n a r esta medida est autorizada
n i c a m e n t e la C m a r a Penal Especial para causas por delitos contra la seguridad del E s t a d o ( 74a, GVG), pero tambin su presidente en caso de
peligro en la d e m o r a ( lOOd, II). Sin embargo, no es admisible la vigilancia acstica del domicilio de quien debe g u a r d a r secreto profesional en el
sentido del 53; as t a m p o c o si pesara u n a prohibicin de valoracin sobre todos los conocimientos q u e se espera obtener con el espionaje acstico. Los conocimientos obtenidos p o r escuchas en los domicilios de quienes, segn los 52 o 53a, gozan de la facultad de abstenerse de declarar
testimonialmente, slo pueden ser valorados c u a n d o la injerencia en la especial relacin de confianza q u e ello representa n o es desproporcionada
con relacin al inters de esclarecimiento ( lOOd, III).
La regulacin sobre la "Ley de espionaje acstico", sancionada despus de prolongadas discusiones, ha sido a t e n u a d a en el ltimo m i n u t o ,
al menos en tanto se impidi la intromisin en el caso del derecho de abstenerse de declarar del testigo a m p a r a d o p o r el secreto profesional. Sin
e m b a r g o , la ley resulta muy cuestionable, d a d o q u e para los afectados elimina prcticamente la esfera ntima y privada del domicilio y, con ella, la
de un a m b i e n t e particularmente sensible, hasta a h o r a protegido c o m o derecho fundamental. Los xitos investigativos que esta regulacin p r o m e t e
a p e n a s p o d d r n ser conseguidos, pues, presumiblemente, ya n o se sostendr dilogos c o m p r o m e t e d o r e s en u n a vivienda o sern utilizados medios
electrnicos o de otro tipo para evitar las escuchas y las grabaciones.

62

Acerca de la valoracin de la informacin obtenida, el. lOOd, II; sobre la notificacin al

afectado, 101, 1; y sobre el resguardo de documentos, 101, IV (considerado inconstitucional por HIEBL, 1994, 138 y siguientes).

Bibliografa: Hassemer, DRiZ 92, 357; Jaeger/Bleiblreu, Dcr Kriminalist 92,

358; Zachert, DRiZ 92, 355; Caesar, ZRP 93, 67; Krger, ZRP 93, 124; Lisken, ZRP
93, 121; Bottger/Pfeiffer, ZRP 94, 7; Kutscha, NJW 94, 85; Ramn/Palni, JZ 94, 447;
Schelter, ZRP 94, 52; Ransiek, GA 95, 23; Frister, StV 96, 454; Meurer, 1996; Lorenz,
GA 97, 51 (tratado con exclusin de la vigilancia ptica de viviendas); van ele
Reyt, ZStW 107 (1995), 207 (sobre el Derecho de los Pases Bajos); Krey, JR 98, 1;
Leutheusser-Schnarrenherger, ZRP 98, 87.
f) Intervencin de agentes encubiertos y personas de confianza
aa) A partir del hecho de que, por un lado, no se puede renunciar a la
intervencin de funcionarios policiales c o m o agentes encubiertos o provocadores -especialmente en el m b i t o de la criminalidad de estupefacientes y de la criminalidad o r g a n i z a d a - (REBMANN, NJW 85, 1) y que, sin
embargo, deben ser evitados, p o r otro lado, todo abuso y arbitrariedad
(OSTENDORF/MEYER-SEITZ, StrV 85, 73; LDERSSEN, J u r a 85, 113), t a m b i n

655.

' Con comentario de SCIIOI.Z v WOLLWF.BER, NStZ 97, 351; as tambin Stuttgart StrV 96,

fue creada, p o r la OrgKG, llOa-HOe, u n a regulacin legal de la intervencin del agente encubierto (AE). (Para un resumen de la jurisprudencia,
cf. MAUL, S t r F o 97, 38).

64

10. La fiscala y sus auxiliares

/. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

El AE es un funcionario del servicio de polica, que investiga bajo una

"identidad alterada", esto es, con prescindencia de su propia identidad,
bajo una distinta que le es suministrada por un tiempo prolongado (
110a, II, 1). Su intervencin slo est permitida para el esclarecimiento de
"hechos punibles de importancia considerable", que pertenezcan al crculo de hechos enumerados especficamente en un catlogo, en especial en
el mbito de los delitos referidos a estupefacientes y contra la seguridad
del Estado, o bien de la criminalidad organizada (110a, I, 1; es necesaria la sospecha inicial en el sentido del 152, II!), como tambin para el
esclarecimiento de crmenes respecto de los cuales existe un peligro de
reiteracin ( 110a, I, 2); para ello, es siempre imprescindible que "procediendo de otra manera, el esclarecimiento no tenga perspectiva alguna o
se dificulte considerablemente" (110a, I, 3). Adems, este tipo de injerencia slo puede ser utilizada en el caso de crmenes de especial importancia y siempre que "otras medidas fueran intiles" ( 110a, I, 4). En principio, ella slo puede ser llevada a cabo con aprobacin de la fiscala12 o
bien del juez, en el supuesto de que se dirija contra un imputado determinado o que sea necesario ingresar en una vivienda que no tenga acceso al
pblico; en caso de peligro en la demora alcanza, sin embargo, con la ratificacin posterior, la que, por cierto, debe tener lugar dentro del tercer
da (en particular, ver 110b, I y II).
Si la aprobacin posterior del juez no es solicitada o concedida, segn la sentencia BGHSt
41, 64 (con comentario de KREY/JAEGER, NStZ 95, 517), la aprobacin de la fiscala permanece vlida para los primeros tres das, de modo que, en ese tiempo, no se produce prohibicin
de valoracin alguna. Ello es cuestionable, porque as se deja sin efecto, parcialmente, el aseguramiento de los derechos fundamentales, reservado a los jueces. Es preferible la solucin
de que el juez, posteriormente, pueda todava examinar si la intervencin del AE fue materialmente adecuada a Derecho y adoptada dentro de las competencias por urgencia de la fiscala.
La resolucin del juez, a travs de la cual ratifica la intervencin de un AE, segn el 110b,
II, debe ser fundada ( 34) y permitir reconocer que el juez ha efectuado una ponderacin desde la base de todos los conocimientos relevantes adquiridos (BGHSt 42, 103). El examen autnomo del juez es necesario "para evitar una conduccin externa de la justicia o la actuacin
independiente del AE" (BGH, cit., 105). A pesar de estas exigencias estrictas y razonables, la
prohibicin de valoracin slo es posible cuando la aprobacin del juez es arbitraria o injustificable. En ello hay una contradiccin que ha sido criticada, con razn, por BERNSMANN
(NStZ 97, 250) y WEILAU (StrV 96, 578).

El AE puede participar en el trfico jurdico ( 110a, II, 2), bajo la

"identidad alterada", para cuya creacin y conservacin son admitidas la
expedicin y modificacin, como tambin el uso de documentos (p. ej., de
identidad; 110a, III), y -con el consentimiento del titular- ingresar en vi-

65

viendas ajenas ( 110c; acerca de su adecuacin, ver inmediatamente infra; sobre el aviso posterior al habitante de la vivienda, ver 1 lOd, I). Ver
110b, III, sobre el mantenimiento en secreto de la verdadera identidad
del AE, incluso despus de terminada su actuacin y sobre todo en el proceso; acerca del tratamiento en actas de su intervencin, 1 lOd, II, y sobre la utilizacin en otro proceso de las informaciones por l obtenidas,
110e13.
bb) Con la admisibilidad, en general, del AE no se ha dicho nada todava acerca de las acciones que le estn permitidas en el mbito de su actividad investigadora. Actualmente es muy discutida la cuestin de la
constitucionalidad del 110c, 1" frase, segn el cual el AE tendra permitido el ingreso a un domicilio "bajo la utilizacin de una identidad alterada", con el "consentimiento del inculpado" 14 . Correctamente se debe decir
que el 110c, Ia frase, es contrario a la Constitucin (ROXIN, StrV 98, 43),
debido a que el ingreso del funcionario de polica en el domicilio significa una injerencia en el mbito protegido por el art. 13, GG. Ese carcter
lesivo de la actuacin policial no es neutralizado tampoco por el "consentimiento" de quien tiene el derecho de admisin; pues existe un error, referido al bien jurdico, del titular del derecho, si l es engaado acerca del
verdadero motivo segn el cual deja entrar al invitado en una esfera protegida constitucionalmente (a saber, para posibilitar una investigacin estatal). Pero dado que tampoco existe un registro en el sentido del art. 13,
II, GG (en contra ROGALL, JZ 87, 853, y WOLLWEBER, StrV 97, 507) o una
accin de prevencin en el sentido del art. 13, III, GG, resulta inadmisible
que el AE (al igual que otros funcionarios policiales) se arrogue el ingreso a domicilios privados subrepticiamente. Para ello es necesaria una reforma de la GG, como, correspondientemente, fue necesaria para la "Ley
de espionaje acstico".
ce) No es un AE el funcionario policial que no acta abiertamente, sino que slo toma parte en prcticas aisladas como aparente comprador
mayorista (p. ej., en el escenario de las drogas). No rigen para l los requisitos de los 110a y ss., pero ellos debe ser cumplidos si l, bajo su "identidad alterada", acta durante un perodo de tiempo prolongado, con una
o ms personas, en la adquisicin de estupefacientes, aun cuando el contacto con compaeros de negociacin individuales slo sea breve (BGHSt
41, 64; BGH NStZ 96, 450 15 ). Con ello concuerda tambin el BGH (NStZ

13
La constitucionalidad del 110a, I, ha sido discutida por SCHMITZ. 1996, 61 y ss. (por
falta de determinacin); y la del 1 lOd, II, por HIEBL, 1994, 138 y ss. (por infraccin al principio de protocolizacin completa).
14

Recientemente dejado abierto en la sentencia BGH NStZ 97, 448; a favor de la incons-

titucionalidad: VVEII., ZRP 92, 243; FRISTER, StrV 93, 151; ROXIN, StrV 98, 43; en contra: JHNl
La medida, segn la sentencia BGH NStZ 96, 48, tambin puede ser impartida verbalmente. La exigencia de orden escrita del 110 b, I, 3, sera slo una disposicin formal cuya
lesin no fundara la prohibicin de valoracin (discutible!).

KE, Odersky-FS, 1996, 437; KREY, 1993, 131, todos con ms informacin.
15

Comentario de KREY/JAEGER, NStZ 95, 517; WEKLAU, StrV 95, 506; ROGALL, JZ 96, 260;

dem, NStZ 96, 451.

66

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

97, 448, con c o m e n t a r i o s de HILG'ER, NStZ 97, 449; y WOLLWEBER, StrV 97,

507), pero ha dejado abierta la cuestin de si la intromisin de un comp r a d o r aparente (que n o es AE) en un domicilio privado es admisible. Los
mejores a r g u m e n t o s se inclinan p o r considerarla inadmisible (ROXIN,
StrV 98, 43). Supra se ha dicho (bb) q u e la regulacin del 110c, I a frase,
lesiona el art. 13, GG; pero si el ingreso a un domicilio p o r parte de u n polica q u e se hace pasar p o r u n a persona particular, no est permitido sin
una modificacin de la Constitucin, esto es algo q u e rige para todas las
autoridades, sean AE o n o lo sean. Pero, a u n c u a n d o se parta de la constitucionalidad del 110c, se debe decir q u e la regulacin de los 110a y
ss. (y, ante todo, la reserva judicial) n o puede ser eludida permitiendo q u e
funcionarios policiales q u e n o sean AE se introduzcan, sin u n a autorizacin legal para ello, en domicilios ajenos.
Los conocimientos q u e sean adquiridos en violacin de los principios
ya expuestos n o p u e d e n ser valorados ( m s detalladamente, ROXIN, StrV
98, 44 y siguiente).
dd) Una cuestin especialmente discutida y hasta hoy n o aclarada es,
tambin, la intervencin del AE c o m o agente provocador, esto es, c o m o
persona que - s o b r e todo en el m b i t o de los estupefacientes- induce a
otros a cometer hechos punibles para, i n m e d i a t a m e n t e despus, p o d e r detenerlos. Originalmente, el BGH haba reconocido la posibilidad de u n a
extincin de la pretensin penal pblica contra imputados q u e haban sido inducidos a c o m e t e r sus hechos punibles ( m a y o r m e n t e delitos de estupefacientes) en forma contraria al Estado de Derecho, p o r agentes provocadores policiales 1 6 . De a c u e r d o con ello, se daba p o r supuesta u n a
injerencia contraria al Estado de Derecho, sobre todo c u a n d o el acusado,
hasta entonces, n o tena antecedentes penales, o era drogodependiente o
c u a n d o la induccin era particularmente intensa; en cambio, la existencia
de esa lesin era negada c u a n d o el traficante de drogas se dirigi p o r s
m i s m o al agente provocador (BVerfG NJW 87, 1874). Tampoco fue consid e r a d o contrario al E s t a d o de Derecho el caso de un polica que le pregunt a u n a prostituta si estaba lista para tener relaciones sexuales (BVerfG
NStZ 85, 131, c o n c o m e n t a r i o en contra, de LDERSSEN, StrV 85, 178). La
extincin de la pretensin penal pblica, para cuya fundamentacin se recurri, ante todo, a los principios jurdicos del 136a (engao!) y del venire contra factum proprium (el Estado no puede castigar a aquel a quien
l m i s m o , precisamente, h a inducido a llevar a cabo un hecho punible),
conduca, segn esa jurisprudencia, a u n i m p e d i m e n t o procesal y a la imposibilidad de perseguir p e n a l m e n t e 1 7 . Frente a ello, la 1:1 Sala Penal

16
BGH NJW 80, 1761; 81, 1626; StrV 81, 276; NStZ 81, 70; 82, 126; MDR/H 82, 448; NStZ
83, 80; 84, 519; StrV 84, 4; BVerfG NStZ 85, 131, con comentario de K. MEYF.R.
17
Como tal fue considerado por el BGH, posiblemente existente, en NStZ 81, 70; 82, 126;
82, 156; 84, 519; StrV 84, 4; adems, Dusseldorf StrV 83, 450; 85, 274; LG Stuttuart StrV 84^
197; LG Frankfurt StrV 84, 415; LG Berln StrV 84, 457.

$ 10. La fiscala y sus auxiliares

67

(BGHSt 32, 345; similar FOTII, NJW 84, 221; en c o n t r a TASCHKE, StrV 84,

178) ha hecho valer la actuacin contraria al Estado de Derecho de u n

agente provocador slo c o m o "causa considerable de atenuacin de la pena"; para ello tambin debe ser admisible remitirse a la pena m n i m a establecida legalmente (BGH StrV 94, 169). Contra la aceptacin de u n imp e d i m e n t o procesal se objeta, ante todo, q u e "los bienes jurdicos cuya
proteccin se confa al E s t a d o no p u e d e n ser puestos a disposicin de u n
agente provocador policial". Adems, un i m p e d i m e n t o procesal debera
estar vinculado a hechos p r e d e t e r m i n a d o s desde un comienzo y n o podra
surgir slo de u n a valoracin "con motivo de un examen exhaustivo hecho
en el juicio oral". Tambin otras lesiones contra el Estado de Derecho, en
el proceso penal, conduciran a un vicio del procedimiento, pero no a un
i m p e d i m e n t o procesal. Ponderaciones crticas sobre la sentencia y sobre
la discusin e n t r e TASCHKE y FOTII: BRUNS, StrV 84, 388. La 2 a Sala Penal

(StrV 85, 309), con renuncia a su jurisprudencia anterior, ha adherido a la

1" Sala. Segn el B G H G r S (BGHSt 33, 356), la interpretacin de q u e la
influencia inadmisible de u n agente provocador puede fundar u n impedim e n t o procesal, ya n o es sostenida en la jurisprudencia del BGH. Por ello,
entretanto, se ha d a d o un vuelco completo en la jurisprudencia (cf., p o r
ltimo, BGH StrV 89, 518), mientras q u e en la doctrina el problema sigue
siendo e x t r e m a m e n t e discutido.
La discusin n o ha t e r m i n a d o . El problema ha sido tratado cientficamente, en p r i m e r lugar, p o r LDERSSEN, Verbrechensprophvlaxe
urch Verbrechensprovokation?,
Peters-FS, 1974, 349. En la actuacin del agente
provocador lo correcto es rechazar tanto la violacin de los arts. 1,2, GG,
c o m o de los principios del 136a, y tambin debe ser negado un vertir
contra factunt proprium (de otra opinin, KATZORKE, Die Venvirkiiug des
staatl. Strafanspruchs,
1989, 77). El provocado conserva la libre decisin,
as q u e la a u t o n o m a de su personalidad no resulta lesionada; el agente
provocador t a m p o c o se c o m p o r t a contradictoriamente, sino que trabaja,
fiel a su objetivo, para p r o b a r la culpabilidad de u n sospechoso. El problema real reside en la cuestin acerca de si la actividad del agente provocador est c o m p r e n d i d a en el m a r c o de las tareas generales preventivas y represivas de la polica ( 163, clusula general policial) o si requiere u n a
n o r m a especial de autorizacin. E n tanto q u e el agente provocador se limite a "provocar" a los sospechosos, ello podr considerarse cubierto p o r
el 163 (y los preceptos preventivos correspondientes), sin i m p o r t a r que
esa actuacin sea vista c o m o "injerencia" o n o lo sea; pues slo las intervenciones coactivas o las injerencias en derechos fundamentales/(cf. supra
antes de a), q u e aqu n o existen, requieren u n a autorizacin amplia. Distinto es el caso en el q u e se acta contra u n a persona q u e n o es sospechosa y siempre q u e el agente provocador ejerza u n a presin especial; pues
en el p r i m e r supuesto faltan los requisitos de la atribucin de competencias policiales (la actuacin contra personas n o sospechosas cae fuera del
m b i t o de tareas de la polica), mientras que en el segundo supuesto la improcedencia del c o m p o r t a m i e n t o del agente provocador policial resulta de

68

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

$ JO. Ui fiscala y sus auxiliares

la lesin del principio de proporcionalidad que domina todo el Derecho

pblico. La concepcin aqu defendida coincide en los resultados (no en
la fundamentacin!) con la jurisprudencia originaria del BGH, de modo
tal que la solucin del problema no se consigue solamente con la ayuda de
la medicin judicial de la pena. Sin embargo, en los casos de actuacin
inadmisible de agentes provocadores no debe reconocerse un impedimento procesal, sino un motivo de exclusin de la pena del Derecho material;
dado que el comportamiento del Estado contrario al Estado de Derecho
no afecta al proceso, sino ya al acaecimiento del hecho, impide, por ello,
el nacimiento de la pretensin penal 18 .

lleva a cabo injerencias similares a las del AE. Se debe exigir urgentemente que tambin para la intervencin de personas de confianza exista un fundamento legal; pues, de otro modo,
los presupuestos restrictivos de los 110a y ss. seran dejados de lado fcilmente, porque la
polica pondra, en lugar de los agentes encubiertos, antes bien, personas de confianza. Difcilmente se pueda discutir que la intervencin de personas de confianza tiene carcter de injerencia v que, como tal, requiere ser establecida legalmente (como aqu tambin, en los resultados,' SCHMITZ, 1996, 152 y ss.; cf., tambin, LUJE, 1996; DiriTOE, JZ 1996, 556).

El texto sigue, en lo fundamental, el trabajo de IMME ROXIN, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstfle in der Slrafrechtspflege, 1988, 2:' ed., 1995 (de la misma opinin
BEULKE, StrV 90, 183). Salvo lo ya mencionado, lo nuevo en la doctrina es: FRANZHEIM, NJW
79, 2014; MACHE, StrV 81, 600; SIEG, StrV 81, 636; BERZ, J U S 82, 416; DENCKER, Drmebier-FS,

1982, 447; BRUNS, NStZ 83, 49; SEEI.MANN, ZStW 95 (1983), 797 (830 y s.); MACHE, Die Zulassigkeit des Einsatzes yon agents provocateurs nnd die Verwertbarkeit der Ergebnisse im Strafprozef, 1984; SCHNEMANN, StrV 85, 424; LDERSSEN (comp.), V-Lcnte. Die Falle im Reclitsstacit,
1985; K. MEYER, NStZ 85, 134; SCHLEGEI., Der verfhrte Drtte, 1985; H. SCHUMANN, JZ 86, 66;
CREUTZ, ZRP 88, 415; BECK, Bekampfung der Organisierten Kriminalitt usw., 1990; FISCHER/MAUL, NStZ 92, 7; KAIAFA-GHANDI, Beivmann-FS, 1997, 560.

La cuestin acerca de hasta qu punto rigen los 136 y 136a para los
AE no ha sido definitivamente aclarada. Sin embargo, del sentido y del
fin de la regulacin se puede deducir que los 110a y ss. han establecido una excepcin a la prohibicin de engaar del 136a y del deber de
informar al imputado del 136, II, 2, as que los "engaos condicionados
por la 'identidad alterada'" estn permitidos. A pesar de ello, estas excepciones requieren una interpretacin restrictiva porque se trata de injerencias en posiciones protegidas por derechos fundamentales (en esta direccin, LAGODNY, StrV 96, 172).
ee) Junto al AE trabajan tambin para la polica "colaboradores libres", que no son funcionarios, las llamadas "personas de confianza" (informantes).
Se trata aqu de gente que trabaja en gastronoma, conductores de taxis y tambin gente
del ambiente criminal. La actividad de esta "gente de confianza" es considerada por la jurisprudencia y tambin por el legislador, desde siempre, como admisible, sin las limitaciones
previstas en los 110a y ss. (BGHSt 41, 42, con comentario de LILIE-VRUDOLPH, NStZ 95, 514).
En la fundamentacin de la OrgKG se dice expresamente (BT-Daichs, 12/989, 41): "del hecho
de que el provecto se decida exclusivamente por la regulacin del rgano 'agente encubierto'
no se puede ni se debe inferir que toda convocatoria de testigos (informantes, personas de
confianza) ser inadmisible en el futuro". Esto es cuestionable, porque la gente de confianza

69

g) Otros mtodos de averiguacin

La OrgKG no ha regulado, en modo alguno, todos los mtodos de investigacin que, segn la opinin mayoritaria, requieren autorizacin legal. A este grupo pertenecen la vigilancia permanente, por la polica, de
personas sospechosas (observacin), el procesamiento de datos personales en registros y la utilizacin de informacin obtenida preventivamente
con fines represivos 19 .
La sentencia BGH NStZ 92, 44, expresa dudas aceita de que una observacin prolongada de la puerta de acceso a una vivienda de un sospechoso, a travs de una grabacin de vdeo, sea admisible, sin la base de una autorizacin legal de intervencin; pero parece aceptarlo para un perodo transitorio en tanto la vigilancia responda a razones policiales preventivas.
Esta sentencia ha hallado gran resonancia y opiniones diversas 20 . Mientras que la procedencia de la utilizacin de video-cmaras para vigilancia se ajusta hoy al 100c, I, n" 1, a, la
OrgKG, como tal, respecto de la cuestin sobre la admisibilidad de una observacin prolongada, no ha brindado claridad alguna, de modo que las consideraciones del BGH sobre este
punto pueden todava sealarse como vigentes (el. tambin RIEIS, NJ 92, 497, nota al pie 98).

La necesidad de una reglamentacin legal exhaustiva de todo mtodo

de investigacin policial ha sido promovida, ante todo, por la jurisprudencia del BVerfG sobre "el derecho a la autodeterminacin informativa". RoGALL, 1992, y PERSCHKE, 1997, 57 y ss., ofrecen un anlisis detallado de los
fundamentos de Derecho constitucional de la discusin y de sus consecuencias para el Derecho procesal penal.
ROGALL pone en duda tanto la correccin como la necesidad de un derecho fundamental
autnomo a la "autodeterminacin informativa", en el marco de los arts. 1 y 2, 1, GG (cit., especialmente 44 y ss. y 57 y siguientes). Frente a ello, PERSCHKE (1997, 64 y s.) se remite al efecto vinculante de las decisiones del BVerfG acerca de la existencia y alcance de este derecho
fundamental segn el 31, I, BVerf GG; sobre la base del principio de reseiva de la ley l desarrolla, en el cuo de la jurisprudencia del BVerfG, un catlogo de criterios con el cual somete a examen la actividad de investigacin concreta de las autoridades de la persecucin pe-

19
A favor de su admisibilidad restringida, BGH NStZ 96, 601, con comentario crtico de
WEI.P; KoiiiER, StrV 96, 186.
1S
De acuerdo, BEULKE, nm. marg. 288: "Causa de exclusin de la culpabilidad"; de otra
opinin WOLFSLAST, 1995, 216 y ss., y 266, quien desarrolla una "clase especial de prohibicin
procesal", esto es, un obstculo procesal con raz en el Derecho constitucional, segn el cual
la pretensin punitiva estatal puede extinguirse en caso de un comportamiento abusivo del
derecho (punible?) por parte del Estado.

20
A favor de la admisibilidad de una vigilancia por vdeo prolongada, con fundamento
en el 163, HIPPEL/WEJK, JR 92, 316 y KRAMER, NJW 92, 2732; bsicamente de conformidad
con el BGH, ROGAI.L, NStZ 92, 45; crtico, en cambio, GUSY, StrV 91, 499; HASSEMER, Jus 92,

161; AMELUNG/KERCKHOFF, JUS 93, 196; en contra, finalmente, MERTEN, NJW 92, 354, MALEK,

StrV 92, 342 v WOITER, Jura 92, 520.

70

/ . Derecho de la organizacin

judicial

en materia

$ 10. La fiscala y sus auxiliares

penal

nal para saber si ella est legitimada, en cada caso, p o r los t? 161, 1'' liase, v 163, I, o si requiere, en c a m b i o , u n a autorizacin expresa del legislador (91 y siguientes).
Adems, el.: SciIOKF.IT, DRiZ 87, 464; LISKKN, DRiZ 87, 184; RIKGKI., Mever-dS, 1990, 345;
DKUTSUI. 1992, 261 y ss.; LORINZ, .Z 92, 1000; GITGKR, 1994, a c e r c a de la p r o b l e m t i c a de los

m t o d o s m o d e r n o s de investigacin para el Estado de Derecho. Sobre "el p r o c e s a m i e n t o y utilizacin a d e c u a d a de la informacin en el proceso penal", el. el libro de ERNST, 1993, del mismo n o m b r e .

2. Ante todo, la polica e m p r e n d e su investigacin con motivo de u n a

instruccin de la fiscala. Esta instruccin se llama "requerimiento", si es
dada a las autoridades policiales generales, y, en cambio, "orden", c u a n d o
se dirige a los funcionarios auxiliares de la fiscala. En a m b o s casos es
obligatoria ( 161, 2 a frase; para el proceso preliminar, de otra opinin
-sin razn-, BENFER, NJW 81, 1245).
3. Si c o n c u r r e n m e d i d a s d e prevencin y de persecucin penal, la fiscala y la polica deben a c t u a r c u a n t o a n t e s y de c o m n a c u e r d o . Si a m b a s tareas e n t r a n en conflicto, se debe
decidir si el fin s u p e r i o r es la persecucin penal o la prevencin de un peligro. En los casos
de urgencia i m p o s t e r g a b l e debe decidir la polica (RiStBV, Anexo A). Se discute si la fiscala
p u e d e prescribir a la polica n o slo q u e intervenga c o m o tal, sino tambin la forma concreta de realizacin d e la m e d i d a (p. ej., intei'venir con a r m a s de luego). Esto con referencia a
los 161, T frase, StPO, 7 UZwG (Sartorius, 115) y 81c, VI, 2, StPO (a contrario sensu) en
tanto se trate de u n a medida procesal-penal (en contra, KRHY, ZRP 7 1 , 224; de conformidad
BI'.I.LKI-, ni'im. marg. 109). En caso de q u e la medida, en cambio, est l u n d a d a en u n a n o r m a
de autorizacin policial, la facultad de d a r instrucciones d e la fiscala t a m p o c o se puede justificar en el criterio de la conexin objetiva, m e r a m e n t e temporal, con la actividad de persecucin penal. En lo esencial c o n c o r d a n t e RiStBV, Anexo A (sobre ello R P I N G , n m . m a r g . 90).
Ver, acerca de las situaciones complejas en la "combinacin" del Derecho policial con el Derecho procesal penal, ms d e t a l l a d a m e n t e AA.'-ACIIP.NHACII, 161, m'ims. margs. 17-19; 163,
nm. marg. 1 1 . Acerca de la proteccin jurdica contra m e d i d a s de persecucin penal de la
polica, ver injra, 29. D, 1, 3, y II, 3.

III. R e l a c i o n e s polica-fiscala
De a c u e r d o con la concepcin del legislador (sobre la historia, GRGEN, 1973, 35; RPING, 1983) la direccin de las investigaciones est totalm e n t e en m a n o s de la fiscala; slo se la delega a la polica para medidas
de investigacin particulares y limitadas. E n la praxis, el p r o c e d i m i e n t o
de investigacin es dejado cada vez m s a cargo de la polica (ms detalladamente, BRIJTIGAM, DRiZ 92, 214). F r e c u e n t e m e n t e , ella c o n d u c e las
investigaciones a u t n o m a m e n t e y slo c u a n d o estn t e r m i n a d a s eleva el
expediente a la fiscala, la que entonces slo decide si sobresee el procedimiento o promueve la acusacin. Esto resulta cuestionable, porque afecta
la conduccin del procedimiento de investigacin por las autoridades judiciales.

71

Las lneas rectoras sobre la nueva configuracin ele la relacin policafiscala, presentadas p o r u n a comisin conjunta de los ministerios de Interior y Justicia, contienen propuestas para u n a regulacin legal q u e fueron a p r o b a d a s en 1975 (el i n l o r m e conjunto de la comisin est publicado
en: Poliz.ei und Jusliz, 147-149; adems, slo las lneas rectoras, en DRiZ
76, 266). Dichas lneas recomiendan, en el m a r c o de la estructura bsica
fijada p o r el Derecho vigente -especialmente de un procedimiento de investigacin unificado-, a d a p t a r la regulacin jurdica, en detalle y enrgicamente, al desarrollo de la realidad 2 2 .
Aqu se m u e s t r a , no obstante, u n a tendencia cuestionable -inconciliable con la posicin
de la fiscala c o m o g u a r d i n d e la ley- a trasladar las tareas estatales de investigacin al Ejecutivo (ms d e t a l l a d a m e n t e , ROXIN, DRiZ 97, 120). Pero t a m p o c o el modelo contrario, q u e anteriormente defend (DRiZ 69, 388), de un d o m i n i o unilateral del proceso por la fiscala a travs de la creacin de u n a r a m a policial propia, puede ser realizado bajo las circunstancias
actuales (rechazndolo tambin, GSSII., 1980; RPING, 1983, 908); pues el Ministerio del Interior no estara dispuesto, p o r motivos polticos, a entregar u n a parte de la polica al Ministerio de Justicia; a d e m s , las a c t u a c i o n e s preventiva y represiva de la polica no p u e d e n ser
s e p a r a d a s fcilmente en m o d o alguno, c o m o lo requiere un modelo de esa naturaleza. Mejor a m i e n t o s en el control de la fiscala p o d r a n ser obtenidos, a pesar de todo, a travs de la
creacin de comisiones especiales de la fiscala, a travs de la posibilidad de un acceso directo a las bases de dalos a l m a c e n a d o s p o r la polica^- y a travs de la introduccin vigorosa del
d e b e r policial de informar a la fiscala (expresamente, ROXIN, DRiZ 97, 120).

IV. Autoridades federales

De a c u e r d o con la GG, la institucin y organizacin de la polica es
cuestin que corresponde, en principio, a los estados federados. As, pues,
la polica est limitada a cada Estado federado y, bsicamente, slo puede t r a s p o n e r los lmites de su Estado, de acuerdo con el 167, GVG, en la
persecucin de prfugos (acerca de esto, B. HEINRICII, NStZ 96, 361).
La federacin, en razn de la competencia primaria de los estados federados, tiene, slo limitadamente, s u s propios rganos policiales.
1. La Oficina federal para la proteccin de la Constitucin ha sido instituida con motivo de
la Lev sobre el trabajo conjunto entre la federacin y los estados tederados, en ocasin de la
proteccin de la Constitucin (Sartorius 80), y sirve a la lucha contra los delitos polticos (tund a m e n t o jurdico: art. 73, n" 10 y 87, I, GG). Sin e m b a r g o , tiene n i c a m e n t e la misin de "recolectar y valorar informaciones, noticias v otros d o c u m e n t o s " sobre aspiraciones c o n t r a r i a s
al orden constitucional ( 2 de la ley m e n c i o n a d a ) . Esta autoridad no dispone de facultades
de injerencia policiales propias.

22

En particular ver GRGI-N, ZRP 76, 59; DriZ 76, 296; KUHLMANN, DRiZ 76, 265; Gi:\i-

MJLN v WENDISCII, en: Polizei und Jusliz

23 (1977), 13 v 19; UI.RICII v RUFFRKCHT, Z R P 77, 158 v

275.'
' Especialmente sobre las relaciones de Derecho administrativo entre polica y fiscala,
L.-H. SCHROOKR, 1996.

2
^ Acerca del p r o c e s a m i e n t o de datos policiales en conflicto de c o m p e t e n c i a entre el Derecho policial y el Derecho procesal, SIHBRECHT, JZ 1996, 7 1 1 .

72

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

$ 10. La fiscala y sus auxiliares

2. De especial importancia es la Oficina Criminal Federa! (BK.A), cuyas tareas y facultades

estn reguladas ahora (sobre el estatuto legal anterior, cf. la 24a ed.) en la ley sobre la oficina
Criminal Federal y el trabajo conjunto de la Federacin y los estados federados en asuntos de polica criminal (BKAG del 1/8/1997; Sartorius 450; fundamento jurdico: art. 73, n" 10 y 87, I,
GG). Esta oficina, como dependencia central para la recoleccin de informaciones y datos policiales, colabora con las policas de la Federacin y de los estados federados en el descubrimiento y persecucin de hechos punibles de importancia especial, supra-estadual o internacional ( 2, I). La oficina, que acta en comn con las oficinas centrales de las policas locales
(oficinas criminales de los estados federados), especialmente, debe reunir y valorar todas las
informaciones requeridas para el cumplimiento de las tareas mencionadas, conservar las instalaciones y registros necesarios para el conocimiento de dichas informaciones, llevar adelante investigaciones criminalsticas, desarrollar anlisis y estadsticas de polica criminal y expedir los dictmenes que le exijan los rganos de la persecucin penal ( 2). La especial
importancia de la nueva BKAG reside en la aplicacin de las medidas para la obtencin y procesamiento de datos personales establecidas en la sentencia sobre el censo de poblacin del
BVerG; para ello fueron creadas normas facultativas especiales ( 7 y siguientes). Segn el 1,
II, la lucha preventiva contra el delito y la persecucin de los hechos punibles permanecen en
manos de los estados federados. Sin embargo, este principio no rige en los tres casos siguientes: la Oficina Criminal Federal asume por s misma las tareas policiales en el mbito de la
persecucin penal de delitos de criminalidad organizada internacional, como trfico de armas
o drogas y falsificacin de moneda ( 4, I, n" 1), en caso de atentados contra la vida o la libertad de miembros de los rganos constitucionales de la Repblica Federal de Alemania y de
sus visitantes oficiales extranjeros o diplomticos acreditados en Alemania (en particular, ver
4, I, n" 2), como tambin en los casos de terrorismo extranjero o internacional ( 4, I, n" 3 y
4); esto evita los conflictos de competencia. Adems, la Oficina Criminal Federal puede asumir por s misma las tareas policiales a peticin de una autoridad estadual, por orden del Ministerio Federal del Interior -que slo puede existir por "motivos gravsimos"- o en procedimientos preliminares que correspondan a la competencia del Procurador General Federal ( 4,
III). En la mavora de esos casos la Oficina Criminal Federal est tambin obligada a proteger a los testigos ( 6). Siempre que un hecho punible afecte a ms de un Estado federado, la
Oficina est facultada a asignar todas las tareas policiales en el mbito de la persecucin penal a uno de los estados federados afectados, de conformidad con un fiscal general y la autoridad superior de ese Estado ( 18, 1). En los casos citados, tanto las autoridades federales de
ejecucin como las estaduales pueden tomar decisiones oficiales en todo el territorio federal;
en lo que a ello respecta ellas son autoridades auxiliares de la fiscala competente ( 19, 1). La
accin conjunta de esta oficina con las oficinas criminales de los estados federados est asegurada por una serie de disposiciones adicionales (ver, especialmente, 1, II, y 13). Adems,
la Oficina asume la proteccin de los rganos constitucionales de la federacin y sus huspedes ( 5, I). Por otra parte, la Oficina es la dependencia central nacional de la Organizacin
Internacional de la Polica Criminal (Interpon 4 ) en la RFA ( 3, I). La Oficina est obligada,
en principio, a la colaboracin internacional con las autoridades de otros estados para el descubrimiento y persecucin de hechos punibles; sin embargo, tambin las policas de los estados federados pueden mantener directamente tal relacin de servicio, p. ej., en el marco de la
realizacin de medidas concentradas en un mbito regional ( 3, II y III).

ganizada (el. art. 2, I, del Tratado Europol), como tambin la recoleccin, anlisis e intercambio de los datos necesarios para ello (cf., sobre estas tareas de la Europol, BULL, DRiZ 98, 32).
Es discutido, ante todo, el hecho de que las autoridades de Europol deban recibir inmunidad
de acuerdo al deseo de numerosos pases miembros de la Unin Europea (cf., al respecto, B
HIRSCH, ZRP 98, 10); esto sera altamente objetable desde el punto de vista del Estado de Derecho, si a las autoridades de Europol le fueran concedidas facultades investisativas propias.
Sin embargo, ste no es el caso, en tanto no existen Derecho penal ni Derecho"procesal penal
europeos, de modo que se debe esperar todava un desarrollo ulterior (BULL, DRiZ 98, 34).

3. La Oficina Criminal Federal es tambin la autoridad nacional competente de Europol

{Polica Europea), que fue creada por el Tratado Europol del 26/7/1995 (BGB1. II, 1997, 2153),
con fundamento en el art. K, 3, del Tratado de la Unin Europea. Tiene su sede en La Haya.
El Tratado Europol fue ratificado por el Parlamento alemn con la ley Europol del 16/1 2/1997
(BGBI. II, 1997, 2150). Actualmente, la misin de la Europol consiste exclusivamente en la
coordinacin del trabajo de las autoridades policiales nacionales, en el mbito del combate del
terrorismo, del trfico de drogas y de otros delitos graves en el terreno de la criminalidad or-

C. El juez de la investigacin
I. Su relacin con la fiscala
1. El fiscal tiene el seoro del procedimiento de investigacin; debe tomar las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la realizacin de la pretensin punitiva estatal. Sin embargo, hay una serie completa de medidas -casi siempre especialmente graves- que la fiscala no
puede tomar porque la ley las reserva para el juez. Para realizar esas medidas ya en el procedimiento de investigacin, sin quitarle a la fiscala el
seoro sobre esa etapa del proceso, la ley prev la institucin del juez de
la investigacin: la fiscala solicita la adopcin de los actos de instruccin
judiciales que ella crea necesarios al juez del AG de la jurisdiccin en la
que el acto deba ser realizado, 162, I, 1 (acerca de la competencia en el
caso de que deban ser tomadas medidas judiciales en varias jurisdicciones, cf. 162, I, 2 y 3, y II). El juez debe, exclusivamente, examinar la admisibilidad de la medida requerida, 162, III (p. ej., la proporcionalidad
de la conduccin forzada solicitada, Zweibrcken NJW 81, 534, o de la indagacin de datos personales, LG Verden, StrV 86, 427). Sin embargo,
cuando sobre la admisibilidad impera la discrecin judicial, permanece
ese imperio (p. ej. en los 65, 94, 102 y ss., y 112). Empero, el juez de la
investigacin no puede, en caso alguno, examinar la utilidad de la medida solicitada. As, p. ej., el juez no puede negarse al interrogatorio judicial
solicitado por la fiscala con el fundamento de que es superfluo o de que
puede ser realizado por la fiscala misma 25 . En esta vinculacin del juez a
las determinaciones de la fiscala no existe lesin alguna de la independencia judicial (art. 97, GG), pues el juez de la investigacin no ejerce en
esto una actividad jurisdiccional, sino administrativa y opera exclusivamente para la fiscala en la funcin de asistencia que la Constitucin exige (art. 35, GG; BVerfGE 31, 43). Segn SCHELLENBERG (NStZ 91, 72; en
contra, RIER, 1991), una solicitud de interrogatorio arbitraria o por moti-

25
- RIEK, 1991; KG JR 65, 268 y, sobre esta sentencia, FUHRMANN, JR 65, 253; LG Tbineen
MDR 89, 1015; LG Freiburg NStZ 93, 146; LG Offenburg NStZ 93, 506 (tambin en caso"de
investigaciones preliminares); de otra opinin LG Kln NStZ 89, 41; con una posicin intermedia, con confusa fundamentacin en la proporcionalidad, Dusseldorf NStZ 90, 144. En
cambio, PRECHTI-L, 1995, 301, slo admite el rechazo de lo requerido por la fiscala cuando la
desproporcin de la medida solicitada "est firmemente establecida".

2 4 Fundada en 1923 como Comisin de Polica Criminal Internacional fue redenominada por una reforma de 1956. Su sede fue trasladada de Pars a Lyon en 1989.

73

74

/. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

vos impertinentes de la fiscala debera, por ello, poder ser rechazada, con
independencia del 162, III, c o m o requerimiento de asistencia jurdica
improcedente.
El juez de la investigacin no puede realizar investigaciones propias; si
los d o c u m e n t o s presentados ante l por la fiscala para justificar, p. ej.,
una orden de detencin o de registro no son suficientes, debe requerir de
la fiscala otros materiales o investigaciones complementarias. Si stas no
d e m u e s t r a n la pertinencia de lo solicitado, el requerimiento debe ser denegado (LG Stuttgart, NStZ 83, 520, con c o m e n t a r i o de RIER). Sin embargo, el juez de la investigacin, segn el 166, debe realizar las medidas
probatorias requeridas, en su descargo, por u n i m p u t a d o interrogado por
l, en tanto las considere relevantes y si, de lo contrario, fuera de temer la
prdida de esas pruebas o si su adquisicin pudiera conducir a la liberacin del inculpado (ms detalladamente, SCIILOTIIAUER, StrV 95, 158).
2. En las cansas por delitos contra la seguridad del Estado pueden intervenir, junto al juez,
municipal de la jurisdiccin, tambin los jueces de la investigacin del OLG o del BGH, cuya
competencia se extienda a todo el mbito federal (en particular ver 169, StPO, y 166, II,
GVG). Se debe reconocer que en las causas por delitos contra la seguridad del Estado existe
la necesidad de tal concentracin de competencia, va en el procedimiento preliminar; sin embargo, el traslado de "los jueces ele la investigacin del BGH al OLG" casi carece de sentido
(as, FISCIIER, NJW 69, 449; de otra opinin M. MARTIN, NJW 69, 713), pues acerca de los requerimientos del Procurador General Federal en el procedimiento preliminar podra decidir
perfectamente el juez de la investigacin del OLG.

II. Actividades del j u e z d e la investigacin

1. A pedido de la fiscala (cf. RiStBV, n" 10), el juez de la investigacin
interviene:
a) c u a n d o su participacin est exigida:
- para la interrupcin de la prescripcin, 78c StGB, y
- para el a s e g u r a m i e n t o de medios probatorios, cf. 251 y 254;
b) c u a n d o su participacin est prevista legalmente:
- para el interrogatorio bajo j u r a m e n t o de testigos y peritos ( 161a,
I, 3, y 65);
- para la privacin provisional del permiso de conducir ( 11 la, 1, 1) y,
en casos d e t e r m i n a d o s , para o r d e n a r el secuestro ( 98, I, 2, y 11 ln,
i. O;
- para o r d e n a r la prisin preventiva ( 114, I) o la internacin provisional ( 126a I, II, 1, en relacin con el 114, I), como tambin la detencin segn el 98b, II;
- para decidir sobre la admisibilidad y continuacin de la privacin de
libertad con fines de establecer la identidad ( 163c, I, 2);
- para o r d e n a r exmenes corporales o pruebas de sangre en los casos
del 81c, III, 3 ( 8 1 c , V);
- por regla general, para o r d e n a r el secuestro, el arresto ( 98, I, 1,
100,1, l i l e , I, 1 1 l n , I, 2, 111o, III, 1, 11 l p , IV) y el registro ( 105,1, 1
y 2);
- por regla general, para o r d e n a r exmenes corporales ( 81a, II, y
81c, V ) ; "

10. La fiscala v sus auxiliares

75

- por regla general, para o r d e n a r la vigilancia y grabacin de telecomunicaciones ( 100b, I, 1, 2), c o m o tambin la utilizacin de medios tcnicos en los casos del 100c, I, n" 2 ( lOOd, I, 1);
- por regla, en d e t e r m i n a d o s casos, para la aprobacin de la intervencin de un agente encubierto ( 110b, II, 1 y 2);
- por regla general, para o r d e n a r el establecimiento de puestos de
control ( 111, II), para la realizacin de una "bsqueda selectiva por
o r d e n a d o r " ( 98b, I, 1, y II), para la utilizacin de una "red de bsqueda informtica" ( 163d, II, 1) o para s o m e t e r alguien a la observacin policial ( 163e, IV, 1 y 2), c o m o tambin
- para, por regla general, ordenar medidas cautelares patrimoniales ( 443
11,1).
2. El juez, a pedido de la fiscala o del afectado, tambin debe intervenir,
en los casos en los cuales la fiscala, sus funcionarios auxiliares u otros
funcionarios policiales pudieron t o m a r previamente, por propia decisin,
medidas y resoluciones -casi siempre por peligro en la d e m o r a - , c u a n d o
en la ley est prevista u n a confirmacin o aprobacin jurisdiccional posterior. A este grupo corresponden, p. ej., los casos de los 98, II, 1 y 2;
98b, I, 2 y 3; 100, II; 100b, I, 3; 1 OOd, I, 2, en relacin con el 98b, I, 2; 100b,
1, 3; 110b, II, 3; 1 1 le, II; 1 1 ln, I, 3; 111o, III, 2 y 3; 11 lp, IV, en relacin
con el 111o, III, 2 y 3; 128; 163c, 1,2; 163d, II, 2, 3; 163e, IV, 3 y 4; 443, II,
2, 2;' oracin. Si la intervencin del juez, prevista por la ley, no es llevada
a cabo tempestivamente, ello tiene c o m o consecuencia, por regla general,
la prdida de validez de la medida t o m a d a (una excepcin la constituye,
p. ej., la mera n o r m a de deber del 98, II, 1).
3. El juez de la investigacin slo puede actuar por iniciativa propia en
caso de peligro en la d e m o r a . Acta entonces en lugar del fiscal y es as
llamado "fiscal de emergencia". En estos casos, el juez debe llevar a cabo,
de oficio, todos los actos de investigacin que no sean postergables ( 165)
y puede, incluso de oficio, dictar orden de prisin ( 125). Sin embargo,
para asegurar el d o m i n i o de la fiscala sobre el procedimiento de investigacin, la ley d e t e r m i n a que el juez debe dejar a cargo de la fiscala la posterior disposicin ( 167).
D. El auxilio judicial
Segn el 160, III, 1, la iscala, ya en el procedimiento preparatorio,
debe investigar todas las circunstancias "que sean relevantes para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho". Entre esas circunstancias se cuentan, j u n t o al hecho, tambin la personalidad del autor y sus
relaciones sociales; ellas son decisivas, p. ej., para la individualizacin judicial de la pena, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la
advertencia con reserva de pena y otras medidas anlogas (cf. 46, 56,
59 y s., StGB; n" 15,1, 1, RiStBV). No obstante ello, las circunstancias personales slo pueden ser establecidas parcialmente por la fiscala y la poli-

1. Derecho de la organizacin judicial en materia penal

76

ca, d a d o q u e los medios de los que disponen son d e m a s i a d o bsicos y que

trabas psicolgicas obstaculizan tales investigaciones. Por ello, el 160,
III, 2, prev q u e la fiscala se p u e d a s e a r del auxilio judicial. Este auxilio
no es ni u n a "ayuda unilateral al a c u s a d o " (DALLINGER/LACKNER, JGG,
1965, 2 : ' ed., 38, c o m e n t a r i o 6), ni debe constituir p r u e b a de la culpabilidad del i m p u t a d o . E n lugar de ello, su funcin es que fiscala y tribunal,
c o m o "auxiliares de la investigacin", logren u n a "visin lo m s completa
posible" de la personalidad del a u t o r y de sus relaciones sociales 2 6 .
La i m p o r t a n c i a q u e el auxilio judicial ha g a n a d o en el Derecho procesal penal m o d e r n o i m p o n e q u e la ley federal regule su introduccin, su estructuracin institucional y su actividad. Lamentablemente, en contra de
lo sucedido con el auxilio judicial en el juicio de menores (cf. 38 y 70,
JGG), el legislador parece n o h a b e r sacado estas conclusiones. El 160,
III, 2, deja a discrecin d e la fiscala si ella se servir del auxilio judicial,
y el art. 294 de la EGStGB deja en los estados federados la introduccin y
regulacin de todas las particularidades.
Lo insatisfactorio de esa regulacin se verifica ya en la actual situacin
del auxilio judicial: d o n d e se h a creado el auxilio judicial p o r o r d e n a n z a
administrativa casi siempre se lo h a incorporado a la fiscala (en Berln y
H a m b u r g o , p o r el contrario, pertenece a las autoridades de la justicia).
Por lo d e m s , en general, el auxilio judicial acta slo en casos de delitos
y crmenes de la criminalidad media, causas de proteccin de jvenes, delitos que pertenecen a la criminalidad de jvenes y ancianos, c o m o hechos
punibles de tales p e r s o n a s que, p o r causa de circunstancias especiales, se
h a n vuelto punibles. Todo esto es, decisivamente, escaso. En vista de la
i m p o r t a n c i a de la investigacin de la personalidad para el m o d e r n o Derecho penal resocializador, es preciso establecer criterios aplicables comunes de unidad federal. Para ello, el auxilio judicial debera ser estructurado c o m o autoridad de la justicia, e integrado p o r funcionarios superiores
con formacin social-pedaggica.
En extenso sobre el auxilio judicial, BOITKE, MSchrKrim. 81, 62; acerca de la importancia del auxilio judicial en la prctica, RENSCHI.ER-DELCKER, 1983; adems, SONNEN' y THIER,
StA-Sclileswig-Holstein-FS, 1992, 431 y 447; GEITER/SCHULDZINSKI/WALTER, Bewalmmgshilfe 94,
425.

26

BRNS, Das Redil der Strajzumessung,

Bruns-FS, 1978, 299.

1985, T ed., 293; RAHN, NJW 76, 838; STOCKIIL,

Captulo 2
Los principios del Derecho procesal penal
11. Panorama
Bibliografa: Sax, Grundstze der Strafrechtspflege, en: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, III, 2, 1959, 983; Kraafi, Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverf., en: Mller-Dietz (comp.), Strafrechtsdogmatik u.
Kriminalpolitik, 1971, 153; Pltz, Die gcrichtl. Frsorgepflicht im Strafverf., tesis
doctoral, Mannheim, 1979; Henbel, Der "fair trial" ein Grundsatz des Strafverf.?,
1981; Riefi, Prozefimaximen u. Ermittlungsverf., Rebmann-FS, 1989, 381; Eser,
Funktionswandel strafrechtl. Prozeftmaximen: Auf dem Weg zur "Reprivatisierung" des Strafverf.?, ZStW 104 (1992), 361; Volk, Die Prozefiprinzipien und das
Chaos, Schler-Springorum-FS, 1993, 505; Hanini, Die Entdeckung des "fair trial"
usvv., Salger-FS, 1995, 273; Seiner, Das Fairnefprinzip im Strafprozeft, 1995; Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1998.
/. El Derecho procesal penal a l e m n vigente en la actualidad est dom i n a d o p o r los siguientes principios:
1. Principios de la iniciacin del procedimiento:
a) el principio de la persecucin penal p o r el Estado (principio de oficialidad);
b) el principio acusatorio;
c) la obligacin de perseguir y acusar (el principio de legalidad); y
d) el principio del juez establecido p o r la ley.
2. Principios de la realizacin del procedimiento:
a) el principio de investigacin (principio de instruccin, principio de
averiguacin y principio de la verdad material);
b) el principio de ser odo conforme a la ley;
c) el principio de celeridad; para el juicio oral, el principio de concentracin.
3. Principios
probatorios:
a) el principio de investigacin, ver tambin supra 2, a;
b) el principio de inmediacin de la produccin de la prueba;
c) el principio de la libre valoracin de la prueba; y
d) el principio "in dlibio pro reo".
4. Principios referidos a la forma:
a) oralidad,
b) publicidad.
//. De estos principios slo los siguientes estn expresados explcitam e n t e en la ley:
1. en la ley fundamental:
el principio de s e r odo conforme a la ley, art. 103, I, GG;
el principio del juez establecido p o r la ley, art. 101, GG (cf. tambin 16,
GVG);
2. en la GVG: el principio de publicidad, 169, GVG;

78

2. Los principios

del Derecho

procesal

$ //.

penal

3. en la StPO:
- el principio acusatorio, 151, 155 y 264;
- el principio de oficialidad, 152, I;
- el principio de legalidad, 152, II; y
- el principio de instruccin, 155 y 244, II.
Los restantes principios no estn formulados expresamente en la ley
pero pueden ser derivados de su contexto de sentido y de disposiciones
particulares d e t e r m i n a d a s . As, el principio de oralidad est contenido en
los 261 y 264, el principio de inmediacin en el 250 y el de concentracin en el 229. Por ltimo, el principio in dubio pro reo se infiere de la
presuncin de inocencia subyacente en el art. 6, II, MRK.
El c o n t e n i d o material de \i\ presuncin de inocencia - p r e s c i n d i e n d o de la "disposicin central" del principio in dnbio- es hasta hoy discutido (el., p. ej., las interpretaciones contrarias
de SAX, 1959, y KRAUI;, 1971). Las m e d i d a s de coercin del proceso penal, fundadas en la mera sospecha (ver infra Captulo 6), deben ser, en todo caso, compatibles con ella, as c o m o la
gradacin de las facultades de intervencin del Estado debe responder al grado de la sospecha sobre la comisin del hecho punible. Segn la investigacin fundamental de STICKENBERG, 1998, la presuncin de inocencia debe ser incluida c o m o manifestacin especfica del
principio del Estado de Derecho, en el m a n d a t o de un p r o c e d i m i e n t o llenado a cabo con lealtad. De ella se infiere, ante todo, q u e la pena no puede ser anticipada, esto es, impuesta antes
de que se hava c o n d e n a d o a esa consecuencia jurdica. Las decisiones sobre las costas tampoco p u e d e n servir para d e s m e r e c e r el resultado del procedimiento con posterioridad. Por
ello, Sn;CKEi\BURG considera a los 46. 1 y IV, y 4 7 1 , III, n" 2, c o m o violaciones de la presuncin efe inocencia.
Por lo d e m s , las a u t o r i d a d e s no pueden calificar de culpable a alguien que todava no ha
sido c o n d e n a d o p o r sentencia firme; slo est permitido el d a r a conocer pblicamente la sospecha (con mayores detalles, FROY\T.INI, H. Hnber-FS, 553). Sobre la repercusin de la presuncin de inocencia en el fallo sobre las consecuencias jurdicas. HABER.STROII, NStZ 84, 289.
Si no se ha llegado a una c o n d e n a (p. ej., en caso de absolucin y sobreseimiento), la exteriorizacin de la sospecha no atenta todava contra la presuncin de inocencia, pero s lo
hara la constatacin de la culpabilidad o de la probabilidad de culpabilidad en los fundamentos (con mayores detalles Kt'un., llnsclnddsvcnnutung,
Freispruch und Einstellung, 1983; ideni,
NJW 84, 1264; ideni, NJW 88, 3233; BVerfG NStZ 90, 598). Tambin se lesiona la presuncin
ele inocencia c u a n d o el tribunal sobresee un p r o c e d i m i e n t o por delito de accin privada de
a c u e r d o al 383, II, y, all, da p o r supuesta la culpabilidad del a c u s a d o , sin haber desarrollado el p r o c e d i m i e n t o hasta el m o m e n t o en que es posible la declaracin de culpabilidad
(BVerfGE 74, 358; sobre esto KREIII., NJW 88, 3254; NIERWETBERG, NJW 89, 1978). Si la causa es sobreseda c o n f o r m e al 383, II, las costas no pueden ser impuestas al i m p u t a d o en su
totalidad en virtud de la presuncin de inocencia; e m p e r o , en caso de que la accin promovida sea h i p o t t i c a m e n t e plausible, le son impuestas siempre en parte (BVerfG NStZ 9 1 , 93). No
o b s t a n t e , segn la jurisprudencia, la presuncin de inocencia no prohibe fundar la decisin
acerca del reembolso de los gastos, segn el 467, IV, en ponderaciones acerca de la sospecha sobre la comisin del hecho punible (BVerfG NStZ 90, 598); por el contrario, tratndose
de decisiones segn el 467, III, 2, n" 2, la culpabilidad no puede ser afirmada a n t e s de la
o p o r t u n i d a d prevista para su declaracin (BVerfG NStZ 92, 289). Un a u t o de sobreseimiento
c o n f o r m e al ' 153a no a d m i t e la conclusin de que el hecho punible est p r o b a d o (BVerfG
MDR 9 1 , 891, p. ej., c o m o en el caso, en un procedimiento administrativo a causa de la revocacin de la autorizacin estatal para ejercer una profesin*).

Panorama

79

En c u a n t o a la f u n d a m e n t a c i n constitucional de la presuncin de inocencia FRISTER,

Schnldprinzip,
Verbo! der Verdachlsslrafe und Unsclmldsvcriiuitnng
ais niaterielle
Grundprinzipien des Slrafrechts,
1988. Sobre su "contenido limitador del procedimiento", G R O I T , JZ 9 1 ,
804. La investigacin de STCCKHNBERG, 1998, ofrece un excelente r e s u m e n sobre el Derecho
comparado.

///. Estos principios son, en parte, rgidos (no admiten excepciones),

c o m o el principio acusatorio y el principio de investigacin, y, en parte,
flexibles, as los restantes, p. ej., el principio de legalidad o de publicidad.
IV. Cada u n o de estos principios tiene su anttesis terica, p. ej.:
1. el principio de oficialidad (slo el Estado puede acusar), en la accin
popular y en la accin privada;
2. el principio acusatorio (el tribunal slo puede actuar a partir de una
acusacin), en el principio inquisitivo (acusacin y sentencia residen en la
misma autoridad);
3. el principio de investigacin (principio de instruccin), en la mxim a de la a u t o n o m a de la voluntad;
4. el principio de la libre apreciacin de la prueba, en la regulacin legal de la prueba.
V. Finalmente, el m a n d a t o superior del Derecho procesal penal en su
totalidad es el principio del proceso justo. Esta mxima en forma de clusula general es u n a consecuencia de las decisiones valorativas fundamentales del E s t a d o de Derecho y del Estado social (art. 1, 20 y 28, GG) 1 y, segn la opinin d o m i n a n t e , ha sido positivizada por el art. 6, I, 1, MRK 2 .
Segn el texto del art. 6, I, 1, MRK, por cierto, toda persona tiene nic a m e n t e el derecho a que su causa sea oda en forma justa 3 . E m p e r o , la
opinin d o m i n a n t e considera garantizado el principio jurdico angloamericano del fair trial a travs del art. 6, MRK, y precisamente de m a n e r a amplsima, que, sobre todo, debe asegurar al i m p u t a d o la o p o r t u n i d a d de de-

ste haba sido a c u s a d o de la comisin de un hecho punible que atentaba contra su confiabilidad en el ejercicio de su profesin. El veterinario no haba sido c o n d e n a d o por el tribunal
penal, pero el p r o c e d i m i e n t o en su contra haba sido sobresedo, con su aquiescencia, en virtud del 153a, StPO. En relacin a ello, el BVerfG explic en la sentencia m e n c i o n a d a que ni
la declaracin del a c u s a d o m e d i a n t e la cual a c e p t a b a el sobreseimiento, por aplicacin del
principio de o p o r t u n i d a d citado, ni el a u t o de sobreseimiento en virtud del 153a, StPO, significaban d e m o s t r a c i n alguna acerca de su culpabilidad en el hecho punible por el cual fue
a c u s a d o , sobre la base de la presuncin de inocencia.
1

BVerIGE 26, 66, 71; 38, 105, 111; 39, 238, 243; 40, 88, 99; 4 1 , 246, 249; 46, 202, 210.

* Kl/M, Introduccin, n m . marg. 19; SCTIEER, LR, 24 ; ' ed., Int. al Cap. 6, n m . niarg. 18;
GEPI'1-RT, Jura 92, 597; BGHSt 24, 131; STEINER, 1995, 122.
3

* N. del T.: En el caso BVerfG MDR 1991, 891, una a u t o r i d a d administrativa haba fundado la revocacin de la autorizacin estatal para ejercer la profesin a un veterinario, en que

Cl. GRADZE, Die

MRK,

1968,

art.

6, c o m e n t a r i o n" 15; SCIIORN, Die

MRK,

1965,

art.

6,

c o m e n t a r i o n" 68; d e t a l l a d a m e n t e BISCIIOESBERGER, Die Verfassnngsgarantien

der MRK in ilirer
Einwirkung auf das schweiz.er. Straprozefirecht,
tesis doctoral, Zrich, 1972.

80

2. Los' principios

del Derecho procesal penal

fenclerse en las mejores condiciones posibles frente a la autoridad de acusacin, superior a l en medios (cf. EKMR, NJW 63, 2247; BGHSt 24, 24;
Kl/M, art. 6, MRK, n m . marg. 4, con mayores informaciones). Opiniones
crticas sealan que una aplicacin extensiva del m a n d a t o de lealtad elude las valoraciones de la ley c o m n a travs de una clusula general superior (FRISCH, Brims-FS, 1978, 391) y, por ltimo, el m a n d a t o del fair hal
conduce a una "sobrejusticializacin" y, con ello, contribuye a la dilatacin
temporal y a la complejidad del proceso penal (KUNKIS, DRiZ 93, 185 y siguientes). Esta crtica no obliga, de m o d o alguno, a calificar de intil al
principio del fair triol (as, sin embargo, HEUBEL, 1981, en especial 73, 122
y 141).
La idea del p r o c e d i m i e n t o llevado a cabo con lealtad se debe comprender c o r r e c t a m e n t e c o m o principio en sentido tcnico-jurdico, que exige
la mayor optimizacin
posible de los valores constitucionales (STEINER,
1995, 140 y ss., con m s informaciones). As, p. ej., se contribuye a la realizacin de la dignidad humana, en las mejores condiciones posibles,
c u a n d o el i m p u t a d o no es d e g r a d a d o a m e r o objeto del procedimiento.
Esto se evita, p. ej., n o m b r a n d o un defensor de oficio en los "casos graves"
en el juicio ante el tribunal de casacin (BVerfGE 46, 202; cf. injra 19,
B). Si un defensor n o c o m p a r e c e al juicio oral, el tribunal debe posponerlo c u a n d o aqul ha d a d o aviso de un retraso causado por circunstancias
adversas; si se diera el caso, el tribunal debe esperar a u n defensor que est retrasado, cf. infra 19, C, 2. Tambin le debe permitir la lectura de las
actas d u r a n t e u n tiempo razonable antes del juicio oral (KG StrV 82, 10).
Las declaraciones de u n testigo de odas deben ser valoradas con especial
cuidado (BVerfGE 57, 250).
A travs de la transparencia del desarrollo del procedimiento se contribuye, en gran medida, a la proteccin de la confianza del imputado, consagrada por el principio del E s t a d o de Derecho. Si el tribunal no quiere
atenerse a un a c u e r d o con el defensor debe indicarlo (cf. infra 15, A, II).
Una escucha telefnica (aun c u a n d o no haya d a d o resultados) debe ser
dada a conocer al i m p u t a d o (cf. infra 19, E, IV). El mayor respeto posible de la libertad personal del i m p u t a d o se alcanza evitando formas de
c o m p o r t a m i e n t o abusivas, del Derecho por p a r t e de las autoridades de la
persecucin penal. L o s medios de prueba que han sido obtenidos afectando de forma consciente las n o r m a s procesales son invalorables (cf. BGHSt
24, 125, as c o m o injra 24, D, IV, 1, c, aa). En el m a r c o del deber de asistencia, a quien no conoce las leyes se le debe indicar sus derechos de peticin (cf. PLOTZ, 1979, 36, con m a y o r informacin).
Finalmente, el mandeito de igualdad exige una posicin lo m s equilibrada posible de los intervinientes en.el procedimiento en virtud del "principio de igualdad de armas", aun c u a n d o la expresin "igualdad de armas"
sea, al menos, engaosa, ya que una verdadera igualdad de a r m a s no sera compatible con nuestra estructura de procedimiento (cf. infra 17, C),
ni t a m p o c o sera realizable en un proceso de partes p u r o (debe acaso el
i m p u t a d o tener el derecho de conducir l m i s m o el examen corporal de un

$ 12. El principio de la persecucin

penal a cargo del Estado

81

testigo de descargo, segn el 81c?) 4 . Sin embargo, el m a n d a t o del fair

trial puede prohibir, p. ej., una limitacin de los derechos de informacin
y de participacin del i m p u t a d o o de su defensor, no cubiertas por las diferencias lgico-objetivas entre el papel del acusador y el del defensor (cf.,
en particular, KOIILMANN, Peters-FS, 1974, 311 y ss.), sin que con ello se haga alusin a u n a "igualdad de armas en sentido formal".
En particular, sobre igualdad de armas: E. MLI.HR, NJW 76, 1063; SANOI-RMANN, Die "Waffengleichlieit" im Strafprozefi. tesis doctoral, Kln, 1975.

Las consecuencias jurdicas que son derivables de una lesin del mandato de lealtad han generado discusiones controvertidas. Con frecuencia,
fundarn un motivo de casacin. En el caso concreto, la pretensin penal
estatal podra extinguirse directamente en su totalidad (discutido), cuando un agente de polica ha provocado de m o d o inadmisible que el imputado se aparte del c a m i n o del Derecho (cf. supra 10, B, II, 1, f, bb) o
c u a n d o la desidia de la autoridad judicial ha retrasado excesivamente el
procedimiento ( 16, C).
Si la fiscala consigue conocer la estrategia de la defensa a travs de una accin de secuestro inadmisible, de esa violacin al principio del fair trial no se deriva ningn impedimento
procesal pero s, si hubiere lugar a ello, un motivo de casacin (BGH NStZ 84, 419, con comentario de GOSSF.I. y Rir:.i\ JR 85, 45). La inobservancia de la promesa de la fiscala de dejar
de perseguir un hecho determinado en caso de desistimiento del recurso interpuesto por el
acusado en otra causa, es una infraccin al principio del jair trial y debe constituir "una circunstancia importante de atenuacin de la pena" en una condena posterior (BGHSt 37, 10,
con comentario de WHK.FNI), JR 91, 257); sera ms razonable la aceptacin de un impedimento procesal.
Las investigaciones conscientemente unilaterales y desleales de la fiscala tampoco constituyen, sin ms, un impedimento procesal (Karlsruhe StrV 86, 10). Tampoco se origina un
impedimento procesal en el hecho de que la polica intente provocar una condena "a cualquier
precio" (BGHSt 33, 283). Del mismo modo, el principio del fair trial todava no llega a ser lesionado por la realizacin de dos juicios orales simultneos contra el imputado por distintos
tribunales, si a l le queda suficiente tiempo para prepararse para cada una de las audiencias
(BGH NStZ 84, 274). En particular, el principio del fair trial aguarda, sin duda, la elaboracin
que lo concrete. Sobre el deber de asistencia judicial como expresin de la idea del fair trial,
cf. infra 42, D, V.

12. El p r i n c i p i o d e la p e r s e c u c i n p e n a l a c a r g o
del Estado (principio de oficialidad)
A. Historia
/. El principio segn el cual el Estado persigue el delito de oficio no puede ser hallado en los Derechos antiguos; antes bien, el antiguo Derecho rom a n o desarroll la accin popular y el Derecho germano la accin privada.

4
Cf., en su totalidad, ROGAI.L, Der Beschuldigte ais Beweisniittcl gegen sich selbst, 1977,
113; contra el principio de igualdad de armas tambin KREV, TI, nm. marg. 259.

82

2. Los principios del Derecho procesal penal

1. En el caso de la accin privada el procedimiento penal era iniciado

por accin del ofendido o de su familia. Esta regulacin hall su fundam e n t o en que originariamente no se distingua entre consecuencias jurdicas civiles y penales de un hecho y, por consiguiente, t a m p o c o entre procedimiento civil y penal: si se puede indemnizar un d a o corporal a travs
del pago de una e n m i e n d a al lesionado o u n homicidio p a g a n d o un importe de dinero a la familia del m u e r t o (sistema de composicin), entonces no hay m u c h o inters pblico en la causa y el procedimiento penal
transcurre de un m o d o similar a u n proceso civil en el cual, a causa de una
accin no permitida, se reclama una reparacin del dao.
2. La accin popular consiste en que toda persona (qnivis ex populo)
puede ejercer la accin penal. Slo tiene sentido c u a n d o cada c i u d a d a n o
se siente corresponsable del m a n t e n i m i e n t o del Derecho penal.
//. Con el fortalecimiento del concepto de Estado - y a relativamente
t e m p r a n o en R o m a y, al norte de los Alpes, primero en Francia- nace un
inters pblico en la prevencin y castigo de los delitos. Por ello, con el
transcurso del tiempo, la e n m i e n d a (segn la actual terminologa del Derecho privado) se transforma en una pena del Derecho pblico a cuya imposicin le sigui un procedimiento estatal de persecucin penal. El Derecho cannico ha contribuido m u c h o a este desarrollo.
///. En la Peinliche Gerichtsordnung,
la Constitutio Criminalis Carolina
(CCC) del E m p e r a d o r Carlos V, del a o 1532, que en los siglos siguientes
d e t e r m i n el proceso penal alemn, hallamos a la persecucin por parte
del Estado (principio de oficialidad), todava, junto a la accin de los particulares; pero, en realidad, la accin privada estaba ya en vas de extincin.
IV. E n el Estado absoluto, que es el que m s enrgicamente expresa la
idea de Estado, el principio de oficialidad es llevado a cabo rigurosamente; el Estado persigue al criminal de oficio.
V. En Inglaterra, la accin popular constituye todava hoy el p u n t o de
partida terico, por m s que la persecucin penal privada est sometida a
n u m e r o s a s excepciones y limitaciones. En la prctica, la persecucin es
realizada, la mayora de las veces, por la polica.
B. El D e r e c h o a l e m n vigente
En el Derecho alemn actual rige el principio de oficialidad, es decir
que la persecucin penal se realiza de oficio (ex officio). As, bajo persecucin penal se entiende, en sentido estricto, la actividad de la fiscala hasta la formulacin de la acusacin, pero en u n sentido m s amplio, aqu Lom a d o c o m o base, la actividad estatal ntegra (comprendido el tribunal)
hasta la sentencia (con mayores detalles SCHROEDER, GA 85, 485). Sin embargo, el principio de oficialidad no rige absolutamente sin restricciones.

$ 12. El principio de la persecucin penal a cargo del Estado

83

/. El principio enuncia lo siguiente:

El Estado no tiene n i c a m e n t e la pretensin penal material, j i r i o tambin el derecho y la obligacin de perseguir penalmente. El realiza su pretensin penal por s mismo, es decir, sin consideracin a la voluh'tadcleT
ofendido; interviene de oficio en todos los hechos punibles. ET ofendido
puede presentarse c o m o d e n u n c i a n t e o puede ser testigo en el proceso; pero ni siquiera esto es necesario. De todos modos, l no tiene, en principi,
ninguna influencia en c u a n t o a si se llevar a cabo un procedimiento penal (p. ej., el comerciante que ha sido robado por un empleado bien puede prescindir de la denuncia y, con ello, con Irecuencia, hacer imposible
en la prctica el procedimiento penal y, as, el castigo; pero si la causa llega a conocimiento de los rganos de la persecucin penal estatal, p. ej., de
la polica, a travs de la denuncia de otro empleado o de cualquier otro
modo, el hecho punible es perseguido -si no se trata de un caso del 248a,
StGB-). La razn de esta regulacin es el inters pblico en que los hechos
punibles no queden sin persecucin. Muchas veces los particulares no estn dispuestos o no se hallan en la situacin de ejercer la accin p o r s
mismos; sobre todo pueden estar dispuestos a prescindir de una denuncia
penal por t e m o r a la venganza o a algn otro inconveniente.
//. El axioma de que el Estado interviene sin consideracin a la voluntad del ofendido sufre dos limitaciones y la excepcin que siguen:
1. Hay hechos punibles - l a mayora delitos insignificantes- en los que
la persecucin siempre, o por lo menos en general, se efecta nicamente a instancia del ofendido (los llamados delitos dependientes de instancia
privada; anttesis: delitos perseguibles de oficio).
a) A los delitos dependientes d e i n s t a n c i a pj"iyada.,_en_los_qj.ie l a p e r s e ;
cucin puede efectuarse exclusivamente a instancia del ofendido, perten<>
cen en especial el allanamiento de morada ( 123, StGB), hurlo entre parientes o personas que viven juntas ( 247, StGB), estafa entre parientes o
personas q u e viven j u n t a s ( 263, IV, StGB, en relacin con el 247, StGB)
y estupro ( 182, StGB); fuera del StGB, p. ej., los 12, 15, 17 y s. en relacin con el 22, UWG, y los 106 y ss., UrhG. En todos estos delitos.Ja
fiscala no puede ejercer la accin pblica y el tribunal no puede dictar un
a u t o de apertura en tanto no se haya ejercido la instancia de persecucin,
penal.
No obstante, la fiscala puede hacer averiguaciones ya antes de que se
ejerza la instancia de persecucin penal; incluso es admisible u n a orden
judicial de prisin o u n a detencin provisional ( 127, III, y 130); de otro
modo, con posterioridad al ejercicio de la instancia m u c h a s veces ya no
sera posible el esclarecimiento del caso o el autor se habra fugado. Por
otra parte, el ejercicio de la instancia de persecucin penal presupone que
el hecho ya ha sido cometido; una instancia de persecucin penal ejercida "por precaucin" antes de la comisin del hecho es inadmisible por falta de un "hecho" (Or, StrV 82, 45).
A travs d e j a .exigencia de la instancia de persecucin penal se toma
en consideracin el inters del ofendido. O bien el ofendido no tiene inte-

2. Los principios del Derecho procesal penal

<. 12. El principio de la persecucin penal a cargo del Estado

res en la persecucin debido a la insignificancia, entonces menos inters

tendr eT Estado; o To que s'cede_s"q"eT ofendido puede estaMnteresado directamente en que la persecucin penal no se lleve a cabo (as se explica, p. ej., la necesidad de instancia de persecucin penaTen caso de hurto entre parientes o personas que viven juntas, 247, StGB, que rige
tambin para el hurto calificado, 244, StGB, y en el abuso sexual de menores, 182, II, III, StGB; hasta 1976 incluso en el caso de violacin!), cf.
sobre esto MAIWALD, GA 70, 33 y siguientes.
La instancia de persecucin penal no reemplaza a la acusacin fiscal;
antes bien, la primera debe adherirse a la segunda.

c) La exigencia de instancia de parte ha experimentado un tratamiento especial en la injuria ( 185 y ss., StGB) y en la difamacin de la memoria del muerto ( 189, StGB) en el 194 I, II, StGB: estos delitos, por
regla general, slo son perseguidos por instancia de parte. Sin embargo,
la instancia no es necesaria cuando el interesado fue vctima del nacionalsocialismo o de otra dictadura o rgimen autoritario y la injuria o la calumnia est relacionada con ello. Pero tampoco en estos supuestos el hecho puede ser perseguido de oficio en caso de oposicin (irretractable!)
del facultado a ejercer la instancia.

84

Si falta la instancia del ofendido, el procedimiento debe ser sobresedo (en ciertas circunstancias tambin en el juicio oral, 260, III); al contrario, ante la existencia de la instancia d,e
persecucin penal la fiscala no est obligada a ejercer necesariamente la accin; antes bien,
'la fiscala tiene todava la obligacin de probar si existe la sospecha suficiente; si no es as_, el.
procedimiento debe ser sobresedo.

b) Por otra parte, existen delitos dependientes de instancia privada en

los que excepcionalmente no es necesaria la instancia dj; parte cuando la
autoridad de TT^erscuan penal considera conveniente una jntervencin de oficio debido al especial Inters pblico> en la persecucijn. Ello es
as, desde la Ordenanza del 2/4/1940, para las lesiones corporales, dolosas
simples y en todas las lesiones culposas ( 230,1, StGB), que antes haban
sido delitos dependientes de instancia privada puros. Del mismo modo, en
el hurto y en la defraudacin de cosas de poco valor ( 248a, StGB), adquisicin fraudulenta de cosas insignificantes ( 263, IV, StGB, en relacin
con el 248a, StGB) y desde 1986 conforme al 303c, StGB, tambin el
dao en las cosas ( 303, StGB), as como los delitos recientemente introducidos: modificacin de datos ( 303a, StGB) y sabotaje de computadoras ( 303b, StGB).
La manifestacin de la fiscala sobre la existencia de un inters pblico especial en la persecucin penal constituye una decisin discrecional y, segn la opinin dominante (BVerfGE
51, 176; BGHSt 16, 225; BayObLG NJW 91, 1765), el control judicial est descartado. Por el
contrario, segn una opinin ltimamente en expansin, el tribunal debe comprobar, en el
marco del auto de apertura, si no se han traspasado los lmites debidos de la discrecionalidad
(dicho de otra manera: del mbito de juego del juzgamiento) (KHNE, nm. marg. 135.1). Con
frecuencia, la existencia de un inters pblico es considerada tambin como un presupuesto
del procedimiento que debe ser apreciado independientemente por el tribunal y, aun en contra de la opinin de la fiscala, su existencia tambin puede ser negada (LG Mnchen StrV 90,
400, con mayores informaciones; KRPII., NJW 92, 654). La afirmacin del inters pblico
tambin puede ser declarada tcitamente, a travs del ejercicio de la accin (discutible) y todava puede ser ejercida en la instancia de la casacin (BGHSt 6, 282). Con ello, estos delitos
se aproximan mucho a los delitos perseguibles de oficio, en cierto modo son delitos de accin
pblica para los que rige el principio de oportunidad (sobre esto, ver infra 14)'.

* Cf., sobre todo esto, detalladamente: KALSBACII, Dle gerichtl. Nachpriifung von Mafinahnwii derStA i ni Strafverf., 1967, 31-59 y 126-132; KELI.ER, GA 83, 511; FEZER, i/63-69. Acerca
del inters pblico en la persecucin de lesiones corporales en el deporte, H. KALTMANN,
Kleiukneclit-FS, 1985, 203.

85

d) Sobre el derecho a la instancia de persecucin penal, por lo dems, cf. los manuales
y comentarios de Derecho penal. Adems M.-K. MEYER, Zur Rechtsnatur und Funktinn des
Srafanrags, 1984; ZIEI.INSKI, H. Kaiifniann-GS, 1986, 875; BRAHMER, Wesen und Funktion des
Srafan/rags, 1994.

2. Otra limitacin est constituida por los delitos sujetos a antejuicio o

a una autorizacin especial para la persecucin ( 90, 90b, 97, 194, IV, y
353b, StGB). La necesidad de una autorizacin para la persecucin penal
queda en manos del poder discrecional de los rganos polticos competentes y depende de ello si en los hechos penales de importancia poltica la
persecucin penal se debe llevar a cabo a toda costa o si, antes bien, no
debe realizarse. La autorizacin no est sujeta a plazo o forma algunos y
se ejerce de oficio. Tratndose de hechos penales contra estados extranjeros ( 102 y ss., StGB) es necesaria, adems, la instancia penal del gobierno extranjero ( 104a, StGB).
3. Los delitos de accin privada constituyen una excepcin, pues estos
hechos punibles son, la mayora de las veces, los menos importantes o los
que afectan con menor gravedad el inters pblico. Con respecto a ellos,
el ofendido no slo permite la acusacin, como en los delitos dependientes de instancia privada, sino que, tambin, la ejerce por s mismo y puede actuar en el procedimiento penal. Originariamente, ellos slo estaban
representados por las injurias y las lesiones nicamente perseguibles a
instancia de parte; en 1921 fueron aadidas las lesiones corporales graves,
allanamiento de morada, amenazas, dao en las cosas, lesin del secreto
epistolar, as como competencia desleal y otros semejantes ( 374). Mientras que los delitos de accin privada han constituido, originariamente, un
crculo ms restringido dentro de los delitos perseguibles a instancia de
parte, ya no es se el caso, dado que las amenazas y lesiones graves no son
delitos perseguibles a instancia de parte; actualmente, entonces, los delitos perseguibles a instancia de parte y los delitos de accin privada constituyen dos crculos separados.
'
La accin privada est restringida a cierta clase de delitos antes mencionados; el Derecho procesal penal alemn actual no posee una accin
general subsidiaria del ofendido (es decir, una facultad del lesionado de
ejercer la accin, en todos los casos -p. ej., tambin en el hurto o delitos
sexuales- cuando la fiscala lo rechaza). Cuando la accin privada finalmente es admitida, ella no es subsidiaria, es decir, no es necesario el requerimiento previo y superfluo a la fiscala para el ejercicio de la accin

86

2. Los principios del Derecho procesal penal

pblica. La accin privada t a m p o c o es exclusiva, esto es, su admisin no

le impide a la fiscala ejercer la accin pblica o a s u m i r la persecucin en
el desarrollo posterior del procedimiento ( 376 y siguiente).

13. El principio acusatorio

A. Preliminares
Cuando la persecucin penal se deja a cargo de particulares, el proceso penal es un proceso de parles que comienza necesariamente con el ejercicio de la accin de un actor contra un d e m a n d a d o . Por el contrario,
c u a n d o el Estado se hace cargo por s m i s m o de la persecucin penal,
existe una doble posibilidad de configurar el procedimiento penal: proceso inquisitivo o acusatorio.
1. En el proceso inquisitivo el juez interviene por s mismo: l detiene,
interroga, investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (el inquisidor) - q u e investiga y j u z g a - y el objeto de su actividad (el inquirido). En la historia, el reconocimiento del principio de oficialidad ha c o n d u c i d o , en un p r i m e r m o m e n t o , a esta forma de
procedimiento penal. Sin embargo, contra esta conliguracin del proceso
existen serios inconvenientes: por un lado, en el proceso inquisitivo, el
juez no es imparcial, sino que se siente p r e p o n d e r a n t e m e n t e un rgano de
la persecucin penal y, por otro lado, el inquirido est prcticamente indefenso; no puede defenderse de m o d o suficiente.
2. La otra posibilidad consiste en conformar el proceso penal, aun
m a n t e n i e n d o el principio de oficialidad, como]>roceso acusatorio, por tanto, unir las ventajas de la persecucin penal estatal con las del proceso
acusatorio que consisten, precisamente, en que juez y acusador no son la
misma persona. Esto slo puede suceder si el Estado a s u m e tanto la tarea
del a c u s a d o r c o m o la del juez, s e p a r a n d o esa funcin en dos autoridades
estatales distintas - u n a autoridad de acusacin y el tribunal-.
Esto slo es posible a travs de la creacin de una autoridad de acusacin estatal especial, la fiscala.
B. El D e r e c h o vigente
/. En el D e r e c h o vigente rige soberanamente
el principio
acusatorio
formal; la a p e r t u r a de u n a cognicin jurisdiccional (por tanto, del proc e d i m i e n t o principal) est c o n d i c i o n a d a a la interposicin de u n a querella ( 1 5 1 ) .
1. El tribunal no puede a c t u a r jai i las de oficio, incluso t a m p o c o cuando un hecho punible (p. ej., un perjurio o un homicidio) se comete en la
audiencia, ante los ojos del tribunal (cf., sin embargo, 183, GVG: comunicacin a la fiscala). Rige el axioma: "donde no hay acusador no hay
juez".

$ 14. La obligacin de perseguir y acusar

87

El precepto segn el cual el juez municipal en caso de peligro inminente de d e m o r a puede practicar de oficio los actos instructorios indispensables ( 165) contiene una excepcin tan slo aparente. Sin embargo, aqu
el juez municipal es slo "fiscal de emergencia". La disposicin posterior
le corresponde al fiscal ( 167).
2. El tribunal tampoco puede extender un procedimiento, en el que l
conoce, a otras personas o a otros hechos jurdicamente independientes del
m i s m o autor. La StPO determina expresamente que la cognicin v la decisin se extienden slo al hecho descripto en la querella y a las personas imputadas en ella ( 155). Esto es una consecuencia del principio acusatorio.
La posibilidad de una acusacin suplementaria, en la que el fiscal extienda la acusacin en el juicio oral a otros hechos del acusado ( 266) -ver
iufra 46, B, II-, no es una excepcin al principio acusatorio, sino su confirmacin; es slo una excepcin del principio segn el cual la acusacin
debe ser interpuesta por escrito.
//. La inteq)osicin de la acusacin le corresponde al Estado. Para ello,
est representado por la fiscala. Ella tiene, en principio, el monopolio de
la acusacin; la nica excepcin, precisamente, son los casos de accin
privada (ver iufra 61).
///. Si se niega la sujecin de la fiscala a la jurisprudencia del tribunal
(cf. supra 10, A, III, 4), esto repercute tambin en la comprensin del
principio acusatorio. Es que si la fiscala decide, bajo su propia responsabilidad, sobre la punibilidad e impunibilidad de un c o m p o r t a m i e n t o determinado, se coloca as, j u n t o a los tribunales, como rgano independiente de la administracin de justicia. Su funcin no se agola en evitar la
parcialidad del juez inquisidor, sino que ella se convierte, junto al tribunal
y con idnticas facultades que l, en "guardin de la ley" (ver SAVIGNY).
De este modo, una condena presupone que dos autoridades -fiscala y trib u n a l - consideran, de forma coincidente, que un comportamiento es punible, aun cuando no necesariamente en el mismo estadio del procedimiento.
IV. El principio acusatorio est salvaguardado formalmente a lo largo
de todo el procedimiento penal alemn. No obstante, materialmente sufre
una excepcin en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica (cf. para ello infra 39).

14. La obligacin de perseguir y acusar

(principio de legalidad)
Bibliografa: Kohlhaas, Unzulssige Durchbrechung des Leg.pnnzips, GA 56,
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2. Los principios del Derecho procesal penal

$ 14. La obligacin de perseguir y acusar

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Auflagen, Koch-FG, 1989, 215; Schmidt-Jortz.ig, Moglichkeiten einer Aussetzung
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Beamten des Polizeidiensles ( 163 StPO) und das Leg.prinzip, Die Polizei 93, 11;
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trotz notwendiger, aber fehlender Zustimmung des Gerichts, NStZ 95, 535 (sobre

esto crtico, Schroeder, NStZ 96, 319); Gra/?, Gegen den Miftbrauch strafrechtlicher
Ermittlungen zur Vorbereitung eines Zivilverfahrens, GA 96, 151; B. Heinrich, Die
gerichtliche Nachprfbarkeit von Entscheidungcn der StA im Zusammcnhang mit
der Anklageerhebung, NStZ 96, 110; Pot, Die AuKerkraftsetzung der Legalitat
durch das Opportunittsdenken in den Vorschriften der 154, 154 a StPO, 1996;
Terbach, Einstellungserzwingungsverfahren nach 153, 153 a StPO, 1996; M.-K.
Meyer, Das "Fehlen des ofientlichen Interesses" in 153 I StPO..., GA 97, 405Weigend, Das "Opportunitatsprinzip" zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Systemeffi/.ienz, ZStW 109 (1997), 103.
Sobre el procedimienlo para compeler a la promocin de la accin pblica y sobre la accin privada, el. las indicaciones infra, previas al 39 y al 61.

88

89

A. I n t r o d u c c i n
El princijo de legalidad enuncia, por un lado, que la fiscala_defec' realizar investigaciones c u a n d o existe la sospecha de que se ha cometido un
hecho punible y, por otra parte, que est obligada a Formular la acusacin
cuancTcTdesps de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente (BVerfG NStZ 82, 430). Su anttesis terica est constituida pb'r~l
principio de oportunidad, que autoriza a la fiscala a decidir entre" la for"
mulacin de la acusacin y el sobreseimiento del procedimiento, aun
c u a n d o las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que l i m p u t a d o ha cometido U n a accin punible. -"
El principio de legalidad ha sido impuesto, con la promulgacin de la
StPO,~para a l c a n z a r ] ^ s e g u r i d a d de que lafiscatla, como^arte_^d_e ejecutivo, s u b o r d i n a d a al m o n a r c a y, p o r ello, obseiya^a_con_desconfianza, perseguira cada hecho punible sin consideracin a la persona. Responde a a
idea de retribucin, entonces c o m p l e t a m e n t e dominante, segn la cual el
Estado, para la realizacin de la justicia absoluta, tiene que castigar sin
excepcin toda violacin de la ley penal. Con la sustitucin de esta teora
absoluta de la pena por justificaciones preventivo-generaes^jesperiale^-.
que vinculan"l castigo a su necestdttd~sociahy a sn conveniencia, el principio de legalidad ha perdido, en parte, su base terica primitiva. No Bs^
taiile, en la actualidad no ha sido dejado de lado; pues la democracia, el
Estado de Derecho, el principio de certeza...(axLXOJLII, GG) y tambin e]
principio de igualdad (art. 3, GG) exigen que el legislador determine p o r
s mismo, de un m o d o general, los presupuestos d e j a sancin del^Derecho
penal y que no deje a cargo de las autoridades de la persecucin penal la
decisin de quin debe ser castigado en el caso concreto. Las excepciones^
al princjpjo^de legalidadI resultan del principio constitucional d~projpor- /
cionalidad, esto es, de la idea de que en el caso particular se puede r e n u n - '
ciar a la aplicacin del castigo c u a n d o los motivos de prevencin no lo exi- /
gen (con mayores detalles RiEK, 1981, 5 y siguiente). Sm_ejTTbargo, en el]
Det^ech,o_vigente, no se ha alcanzado hasta ahora.Jiiia.xoncepcin totaH
orientada hacia estos principios.
J
La comisin de delitos en masa en el marco de una disputa pblica no es, en principio,
un motivo para prescindir de la persecucin penal -o para retrasarla- ni debe ser convertida,

2. Los principios del Derecho procesal penal

14. La obligacin de perseguir y acusar

a la inversa, en el undamento de medidas de persecucin especialmente rigurosas; el'., deta-

niuhos^a^o^c^mo_poc(3 conveniente. Por ello, la ley atena la obligacin de perseguir tratndose de delitos ( 153) si la culpabilidad del autor Fuera consTdeFada insigiflcaiite^v no
existe ningn inters pblico en ta realizacin de la pcrsecciorrp'enal^T17srmm77errT^c^
sos en los "cuales el tribunal podra prescindir de lajxma ( 153b), p. ej., en el caso del 60,
StGB (para eTIo RANFI", 47, C, III, 2, con mayores informaciones), 46a, StGB o 157, StGB.
A travs del texto literal del 153 ha quedado ahora en claro que el sqbreseiniiiitn_par.irisignificancia no presupone la comprobacin completa de la culpabilidad, sino slo la probabilidad de la condena.
bb) En los casos de insignificancia relativa se puede prescindir de la persecucin penal
cuando la pena o la medida de seguridad que se espera carecen de importancia en comparacin con una pena o medida de seguridad ya impuesta en forma firme o que se espera ( 154,
1, n" 1, y 154a). El 154 presupone as que existen varios hechos independientes, mientras que
el 154a concierne a varias partes separables de un hecho o a una de varias lesiones a la lev
a travs del mismo hecho (p. ej., en un accidente de trnsito con fuga del lugar, 142, StGB,
frente al 315c, StGB). Ms all de ello, tratndose de la persecucin de varios hechos procesales independientes segn el 154, I, n" 2, tambin se puede prescindir de la persecucin penal cuando a causa de ese hecho no se debe esperar una sentencia en un pla/.o razonable y si
la pena que se espera, o la ya impuesta, aparece como suficiente para actuar sobre el autor y
para la defensa del ordenamiento jurdico.
La StVG 1979 ha ampliado de forma considerable las posibilidades de sobreseimiento
segn los 154 y 154a en comparacin con la regulacin jurdica anterior. Dado que ahora
el sobreseimiento, en el caso normal, slo queda excluido cuando la consecuencia jurdica que
se espera tiene "gran" importancia, esto es, slo si la condena o la infraccin legal por el hecho a sobreseer conducira a una agravacin importante de la pena nica a decidir, segn los
54 y 55, StGB, los procedimientos penales pueden concentrarse, por ello, en mayor medida que antes, en los puntos esenciales de la acusacin. Aun cuando un hecho sea de una importancia como la recin tratada, el nuevo 154, I, n" 2, concebido ante todo para el peligro
de retraso en los procedimientos complejos, permite, sin embargo, segn las circunstancias,
una concentracin todava de mayor trascendencia de la materia procesal. Es de esperar que
en la prctica estas disposiciones tengan un uso que permita poner fin a la duracin apenas
tolerable de algunos procedimientos penales. Despus de que la figura jurdica del delito continuado fue abandonada por la jurisprudencia (BGHSt 40, 138), el 154 es tambin el nico
recurso en caso de urgencia para concluir con la instruccin de los hechos punibles en serie,
por motivos de economa procesal (sobre esto ERB, GA 95, 430). Por el contrario, P o n , 1996,
151, considera a los 154 y 154a como contrarios a la Constitucin por atentar contra el
mandato de certeza y, por otra parte, critica tambin el retroceso del principio de legalidad.
La valoracin dentro del marco de la medicin de la pena de los delitos que fueron excluidos conforme al 154 o 154a es objetable, porque la comisin de esos hechos no ha sido
comprobada suficientemente (de otra opinin, SCHJ.CHTER, StPR, 121). Segn la jurisprudencia del BGH, en los casos en los cuales el tribunal ha participado en el sobreseimiento -va sea
segn el 154, 11 (BGHSt 30, 197), 154a, II (BGH StrV 83, 184), o indirectamente al admitir, dentro del marco del auto de apertura segn el 207, II, n" 2 y 4, la limitacin de la persecucin efectuada en un sobreseimiento fiscal dispuesto por el 154a (BGHSt 30, 147)-, en
la medicin de la pena o en la valoracin de la prueba, se debe admitir la valoracin de los
delitos excluidos, en tanto el acusado haya sido instruido al respecto en el juicio oral. Segn
el BGH, JR 86, 165, con comentario de PI-I.CHIN, la advertencia puede ser omitida cuando el
acusado no tena motivos para confiar en que la materia procesal excluida tampoco sera utilizada en su contra en la valoracin de la prueba. Tambin se exige una advertencia anloga
en caso de que la fiscala sobresea segn el 154, T . Sobre la problemtica de la compabi-

90

lladamente, RII.K, 1982, 149; UI.RICII, 1982.

Para la polica rige el principio de legalidad sin las excepciones q u e

existen para la fiscala ( 153 y siguientes). Las t e n d e n c i a s hacia la relativizacin del d e b e r de persecucin policial d e b e n ser resistidas (KREY, II,
n m s . m a r g s . 238 y siguientes).
B. El D e r e c h o v i g e n t e e n p a r t i c u l a r
I. La o b l i g a c i n d e a c u s a r
En la StPO sigue rigiendo c o m o mxima el p r i n c i p i o de legalidad: la
fiscala est obligada, en principio, a p r a c t i c a r las investigacioneTa" coi>~
secuencia de t o d o h e c h o p u n i b l e y perseguible, en t a n t o existan indicios
m a t e r i a l e s suficientes ( 152, II); si las investigaciones ofrecen motivos suficientes para ello, d e b e p r o m o v e r t a m b i n la acusacin ( 170, I). J u n t o
al m o n o p o l i o de la a c u s a c i n (principio a c u s a t o r i o , supra 13) se coloca,
la obligacin de p e r s e g u i r y de acusar.
El princjpio de legalidad es a s e g u r a d o p o r e l procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica, 172-177, y por J a grave amenaza penat el 7 5 8 a , SGTT CTcubilmfeT p e r s o n a l c o m e t i d o p o r func i o n a r i o pblico). T a m b i n el d e r e c h o de d a r instrucciones del Ministro
de Justicia e n c u e n t r a su lmite en ese tipo penal.
II. E x c e p c i o n e s a la o b l i g a c i n d e a c u s a r
1. Sin e m b a r g o , el p r i n c i p i o m e n c i o n a d o es q u e b r a n t a d o por t a n t a s excepciones q u e lieT m b i t o de la c r i m i n a l i d a d m a s leve y, en gran p a r t e ,
t a m b i n en el de la c r i m i n a l i d a d media, rige, en la prctica, el p r i n c i p i o
de o p o r t u n i d a d . No o b s t a n t e , ello slo es c o r r e c t o p a r a la fiscala; la p o l i :
ca n o tiene facultad p a r a s o b r e s e e r d i s c r e c i o n a l m e n t e , de m o d o q u e para ella el p r i n c i p i o de legalidad rige de forma ilimitada. La StPO d i s t i n g u e
en la a c t u a l i d a d c u a t r o g r a n d e s g r u p o s en los cuales el p r o c e d i m i e n t o penal p u e d e ser s o b r e s e d o pese a existir la s o s p e c h a del h e c h o :
a) c u a n d o el r e p r o c h e p o r el h e c h o es insignificante y n o existe n i n g n
inters~erThTpersecucin penal;
b) c u a n d o eT inters en la persecucin penal p u e d e ser satisfecho de
olio modo;
c) c u a n d o a l le son o p u e s t o s intereses estatales prioritarios; o

91

d) c u a n d o el ofendido p u e d e llevar a d e l a n t e p o r s m i s m o la persecucin p e n a l .

2. El s o b r e s e i m i e n t o est vinculado, en particular, a los siguientes presupuestos:
a) casos de insignificancia.
Estos Jiechos se distinguen d e b i d o a^que a
travs de elloiUgs intereses d e j a a d m i n i s t r a c i n de justicia penal alemana son afectados slo en p e q u e a m e d i d a .
aa) En los casos de insignificancia absoluta, en los cuales la culpabilidad del autor es reducida y^eTiecho en general insignificante, un procedimiento judicial conmlicacftr~pafece^e

1
Sobre la interpretacin de estos conceptos HOBF., 1983. M.-K. MKYHK, GA 97, 405, con
razn, considera superfina la resena del "inters pblico" junto a la de la "culpabilidad reducida"; pues es poco claro en qu debera consistir ese inters y tampoco es lo suficientemente objetivable.
2
TEKHORST, JR 82, 247; BGH StrV 82, 523; de otra opinin BGHSt 30, 165, con comentario de BRUNS, StrV 82, 18, que, en este caso, consideran admisible la valoracin sin advertencia legal.

92

2. Los principios del Derecho procesal penal

lidad con la presuncin de inocencia de una valoracin que agrave la pena de los delitos excluidos, VOGI.F.R, Kleinknecht-FS, 1985, 429. Con razn, en contra de una valoracin agravante de la pena de los delitos dejados de lado, a cuyo respecto no ha sido practicada prueba alguna completa de la culpabilidad, BEULKE, niim. marg. 340.
Segn el 154a, III, el tribunal puede incluir nuevamente las partes excluidas de un hecho en cualquier estado del procedimiento; a pedido de la fiscala est incluso obligado a ello
(BGHSl 32, 84; BGH NStZ 85, 515). No obstante, ello ya no rige en la instancia de casacin,
si a travs de ello se impidiera una decisin definitiva sobre el recurso (BGHSt 21, 326; BGH
NJW84, 1365).
ce) En los casos que tienen punios de contacto con el extranjero, el inters en la persecucin penal es, por esa razn, especialmente reducido, ya sea porque el hecho punible ha sido
cometido en el extranjero (ver en particular 153c, I, n" 1 y 2) o porque a causa del hecho ya
ha sido ejecutada una pena contra el imputado en el extranjero ( 153c, I, n" 3). Por tanto, en
ese caso, el procedimiento penal alemn no estara excluido por el ne bis in ideni. El 154b
se basa en una idea semejante: en caso de expulsin o extradicin del imputado, la justicia penal alemana carece de inters en la persecucin del autor.
dd) De conformidad con el 31a, BtMG, la fiscala puede prescindir de la persecucin en
caso de infracciones al 29 I, 11 y IV, BtMG, cuando la culpabilidad del autor fuera considerada leve, no exista ningn inters pblico en la persecucin penal y los estupefacientes slo
sirvan para el consumo propio. En la llamada "decisin del hachs" (NJW 94, 1577, con comentario de KREUZER, loe. cit., 2400), el BVerfG, haciendo referencia a una prohibicin exagerada, ha interpretado el 31a, BtMG, en el sentido de que, en el futuro y de forma unificada para la toda la Federacin, en caso de posesin y compra de pequeas cantidades de
productos de cannabis, debe ser dictado el sobreseimiento del proceso.

b) El EGStGB, a travs de la introduccin del 153a, ha creado la posibilidad ^JeTsobreseer tambin T persecucin de delitos insignificantes
cuando, por cierto, en un primer momento, existe.un inters enla persecucin penal que, sin embargo, puede ser suprimido imponindole al imputado condiciones e indicaciones. stas consisten, entre otras, en la reparacin de los daos y el pago ele una suma de dinero en favor de una
institucin de utilidad pblica o del fisco; no pueden ser ordenadas otras
condiciones ni indicaciones que las mencionadas en el 153a, I,. n.J_-_4.
(Stuttgart NJW 80, 1009). Si el imputado cumple con las condiciones e
indicaciones, el hecho ya no puede ser perseguido como delito (impedimento procesal, 153a, I, 4, y II, 2); por "hecho" debe comprenderse el
acontecimiento histrico completo, en el sentido del 264 (Nrnberg
NJW 77, 1787; Loos, JZ 78, 597; cf. infra 20, B, I, 2, y 50, B, II, 4), aun
cuando posteriormente resulte un contenido mayor de culpabilidad (Dusseldorf StrV 97, 344). El auto de sobreseimiento dictado segn el 153a y
la declaracin de conformidad del imputado no constituyen prueba alguna de la comisin del hecho sobresedo (BVerfG MDR 91, 891).
Esta disposicin, que ya antes de su introduccin ha sido criticada enrgicamente desde
el punto de vista de una "comercializacin de la administracin de justicia penal" (el. SCHMIDHUSER, JZ 73, 529; HANACK, Gallas-FS, 1973, 339), se ha impuesto en la prctica y ha resultado un instrumento eficaz para solucionar los casos de criminalidad leve (con ms detalles
RIEI, ZRP 83, 93; FF.ZF.R, 1/80 y siguientes). Sin embargo, esto no cambia nada en cuanto a las
objeciones fundamentales que se ha levantado en su contra (HOHENDORF, 1987). Resulta especialmente peligroso que el cumplimiento de las condiciones e indicaciones, que en teora es
voluntario, en la prctica sea impuesto como una coaccin alcanzada por el 136a, en tanto
no aceptarlas conlleva la amenaza de la realizacin del procedimiento penal (DF.NCKER, JZ 73,
149). Adems, existen tambin graves reparos constitucionales contra esta disposicin. Ella
infringe el art. 103, II, GG (mandato de certeza), a causa de la indeterminacin de las condi-

14. La obligacin de perseguir y acusar

93

ciones del sobreseimiento, y lesiona el principio de divisin de poderes (arts. 20, III, y 92, GG);
pues, en la prctica, una parte considerable de los casos es asignada para su decisin a la fiscala (con mayores detalles KAUSCH, 1980). Investigaciones empricas han demostrado que en
la praxis desarrollada hasta la fecha la posicin social del imputado favorece el sobreseimiento, no directamente, pero s si la estrategia defensiva resulta acertada (KAISER, NStZ 84, 343).
Lamentablemente, la ley de descongestin de la administracin de justicia (cf. infra 72, E,
VI, 3) ha aumentado todava ms las posibilidades de sobreseimiento segn el 153a, puesto
que ahora ya no se exige ms una "culpabilidad disminuida", sino solamente que "la gravedad
de la culpabilidad no lo impida".
La solucin conecta sera describir detalladamente los motivos de sobreseimiento v ampliar los impedimentos procesales (as ya ZIPF, 1974, 499); con ello, la frmula vaca del "inters pblico" se debera disolver en criterios objetivos como la medida del dao, el carcter
primario del autor o su situacin social (sobre todo esto, ROXIN, en: Kriininologic u. Strafverf.,
1976, 18 y ss. y 20 y s.; RiEfs, 1979, 113, 122, 127 y 133). El provecto alternativo de una ley
complementaria a la StPO (1980) propone derogar el 153a y reemplazarlo por un procedimiento judicial no pblico (cf. infra 45, A).

c) El gran grupo de inters disminuido en la persecucin penal se divide en cuatro subgrupos:

aa) En ello es de especial importancia el principio de oportunidad para las causas por delitos contra la seguridad del Estado introducido por la 8. StrRndG del 25/6/1968 (BGB1. I,
741). Segn el 153d, I, se puede prescindir de la persecucin de los hechos punibles de tal
naturaleza cuando la realizacin del procedimiento generara el peligro de una grave desventaja para la RFA, o cuando otros intereses preponderantes se opusieran a la persecucin (cf.
tambin 153d, II). Con ello se tiene en cuenta el hecho de que, tratndose de determinados
delitos, como, p. ej.. traicin (Landesverrat), la realizacin del procedimiento representara
una amenaza mayor para la seguridad del Estado que la del hecho mismo.
bb) El 153e, 1, recompensa el arrepentimiento activo en determinados delitos contra la
seguridad del Estado. Si el autor (el "agente arrepentido") ha evitado un peligro para el Estado a travs de su contribucin, el procedimiento puede ser sobresedo.
ce) En el 154c la posibilidad de sobreseimiento pretende fomentar la disposicin a denunciar de la vctima extorsionada o coaccionada. Se presenta un caso semejante cuando un
delincuente sexual es extorsionado por sus acciones desviadas. Para mayor seguridad es conveniente para la vctima hacerse garantizar la prescindencia de la persecucin penal para el
caso en que denuncie, a travs de un abogado que no d a conocer quin es su mandante
(KREY, II, nm. marg. 234).

dd) Por ltimo, el 154d pretende, en primer lugar, disminuir el peligro de decisiones judiciales contradictorias y, en segundo lugar, evitar que el denunciante utilice el procedimiento penal gratuito como medio de presin o para la preparacin de otro procedimiento, p. ej,
cuando alguien inicia un procedimiento por pesca furtiva ( 293, StGB) para determinar su
derecho de pesca. La primera finalidad se basa tambin en el 154e, segn el cual los juicios
por alsa denuncia o por injuria deben ser realizados regularmente slo despus de la finalizacin de un procedimiento penal o disciplinario contra el sospechoso.
ee) Se discute si a la fiscala se le debe otorgar la posibilidad de garantizar impunidad a
un partcipe en el hecho, con el fin de utilizarlo como testigo principal de cargo contra sus
cmplices (el llamado testigo de la coronar. Sin embargo, la mayora de las veces, el valor pro-

Cf. BAUMANN, JuS 75, 371; JAHRREI.SS, Lange-FS, 1976, 765; JUNG, Straffreilieit fr den

Kronzeugen?, 1974; MIDDENDORF, ZStW 85 (1973), 1102; WEIGEND, Jescheck-FS, 1985, 1333;
JAF.GER, Der Kronzeuge unter besonderer Bercksichtigung von 31 BtMG, 1986; HASSEMER,
StrV 86, 550; BUTTEI., Kritik der Figur des Aufkldrungsgehilfen im Betaubungsnttelstrafrecht,
31 BtMG, 1988; BERNSMANN, JZ 88, 539; DENNV, ZStW 103 (1991), 269; HUSLER, Der Kronzeuge usw., en: 14. Strafverteidigertag 1990, 1991, 45; HOYER, JZ 94, 233.

94

2. Los principios

del Derecho procesal

penal

batorio de las declaraciones "compradas" y la adecuacin al Estado de Derecho de los medios

as utilizados son d u d o s o s 4 . Tambin es insostenible s o m e t e r a un i m p u t a d o que hace uso de
su d e r e c h o de abstenerse de declarar, a la c o n t i n u a c i n de las medidas de persecucin penal
en su contra, m i e n t r a s q u e su c o i m p u t a d o es liberado de la persecucin por a p o r t a r p r u e b a s
de cargo. Adems, un q u e b r a n t a m i e n t o del principio de legalidad en los hechos punibles ms
graves perturbara d e m a s i a d o la consciencia jurdica general y, con ello, producira un lmenlo de la criminalidad. En c a m b i o , HOYKR, JZ 94, 233, justifica la regla sobre los testigos de la
corona c o m o una disposicin de necesidad "para intereses de prevencin que son conflictivos
recprocamente".
Sin e m b a r g o , el 3 1 . BtMG, prev, desde 1981, una especie de regulacin sobre los testigos de la corona (pero no a travs del sobreseimiento, sino de una dispensa judicial de la pena o de u n a a t e n u a c i n ) para el m b i t o de la criminalidad de estupefacientes (ver en particular JAKORR y B I T I T . I . , cit. n o t a 2).

La StrRndG del 9/6/1989 ha introducido en el arl. 4 u n a regla sobre los testigos de la corona, limitada en principio hasta el 31/12/1992, para los hechos punibles terroristas. Conforme a ello, el P r o c u r a d o r General Federal, con el c o n s e n t i m i e n t o de una sala penal del BGH,
puede prescindir de la persecucin c u a n d o la importancia de lo revelado lo justifica en relacin con el hecho propio y en m i r a s al i m p e d i m e n t o de futuros hechos punibles. Tratndose
de la autora de delitos de homicidio c o n s u m a d o s slo es admisible u n a atenuacin de la pena de hasta tres a o s (arts. 4 y 5, q u e pueden ser vistos en la edicin dtv de la SlPO, bajo el
n" 1, a). La regulacin ha sido cuestionada tambin despus de su e n t r a d a en vigor. Sobre su
aplicacin prctica en el caso Lotze, c. las decisiones BayObLG NStZ 9 1 , 388, y BGH NStZ
92, 126, q u e han sido declaradas p o r el BVerfG NStZ 92, 379, c o m o "no objetables desde el
p u n t o de vista de la Constitucin". Sobre ellas (y sobre Stuttgart JZ 92, 536) tambin LAMMI-R,
JZ 1992, 510, quien llega a la conclusin de que la regulacin no ha a p o r t a d o ninguna utilidad. GROPP emite u n a opinin diferenciada en: UIRSCII, HOIMANSKI y otros (comps.), DeulschPohsclies StrafrechtskoUoquimn
1995, 1996. 459. Wr,ic;i-.\i>, ZSlW 109 (1997), 103, p r o p o n e
formular los casos de testigos de la corona en el Derecho material c o m o motivos para prescindir de la pena v, al m i s m o tiempo, sustraerlos del 153b. En cambio, a favor de una institucionalizacin general del testigo de la corona (ante todo en la lucha contra la criminalidad
o r g a n i z a d a del medio a m b i e n t e y econmica), BKHRKN'DT, GA 9 1 , 337. La regulacin de los testigos de la corona ha sido p r o r r o g a d a a h o r a n u e v a m e n t e por la ley del 19/1/1996 hasta el
31/12/1999.

d) Los delitos de accin privada constituyen, ante todo, una excepcin

al principio de oficialidad (cf. supra 12, B, II, .3). Adems, para esos delitos rige tambin el principio de oportunidad (cf. 376 y 377). Depende
de la decisin discrecional de la fiscala si a s u m e la persecucin de esos
delitos.
3. La regulacin de la competencia
a) En m u c h o s casos, la fiscala misma -sin participacin judicial- puede sobreseer el procedimiento o bien prescindir de la persecucin: 153,
I, 2; 153a, I, 6 (pero aqu slo con consentimiento del imputado), 153c, I
y II; 153d, I; 154, I; 154a, I; 154b, I-II1; 154c; 154d; y 154e.
b) En los otros casos, hasta la interposicin de la acusacin, la fiscala
necesita el consentimiento del tribunal competente para la decisin sobre

4
Cf. MinniN'DORFy WEIGUND, cit. nota 3, con mayores informaciones sobre la prctica est a d o u n i d e n s e , as c o m o DKNNY, cit. nota 3, 269, con mayores detalles sobre la prctica de irlanda del Norte.

$ 14. La obligacin

de perseguir

y acusar

95

la apertura del procedimiento principal, o bien del tribunal competente

para el juicio oral ( 153, I, 1; 153a, I, 1; 153b, I; 153e, I). En el caso del
153a es necesario, adems, el consentimiento del imputado.
c) Una vez interpuesta la acusacin, en la mayora de los casos (excepciones ver infra d y e), nicamente el tribunal puede todava sobreseer el
procedimiento (sin embargo, slo con el consentimiento o a pedido de la
fiscala; a d e m s , en el caso del 153, II, por lo general, slo con el consentimiento del procesado) ( 153, II; 153e, II; 154, II; 154a, II; y 154b,
IV) y, por cierto, en cualquier estado del procedimiento, esto es, mientras
no exista una sentencia firme. La denegacin del consentimiento por la
fiscala no puede ser i m p u g n a d a segn los 23 y ss., EGGVG ( H a m m
M D R 8 5 , 785).
d) Deben ser destacadas las siguientes particularidades:
aa) El 153b, II, prev la posibilidad de un sobreseimiento por el tribunal slo hasta el
c o m i e n z o del juicio oral; el 153a, II, hasta el final del juicio oral, en el que las c o m p r o b a c i o nes tcticas pueden ser e x a m i n a d a s por ltima ve/.. En a m b o s casos es necesario el consentimiento de la fiscala y del procesado.
bb) En los casos de los 153c, 154c y I54d, n i c a m e n t e la fiscala tiene la posibilidad de
dictar el sobreseimiento, no le i n c u m b e esa facultad al tribunal.
ce) En los casos del 153, I. 1, el tribunal es llamado e x p r e s a m e n t e por la lev para compartir la responsabilidad. En consecuencia, en este caso se decide incluso sobre la existencia
de un inters pblico, p r o b a b l e m e n t e en contra de la opinin de la fiscala (acertado WIISHR,
NJW 66, 1243; ver, en particular, KAI.SACH, Dii gerichtl. Nacliprfung van Mafiialmieii de r S A
iiu Slrafverf., 1967, con mayores informaciones).

e) Una excepcin a las reglas de la competencia expuesta en c) ha sido

introducida por la 8. StrRndG. Segn los 153c, III, y 153d, II, tratndose de delitos contra la seguridad del Estado, la fiscala puede desistir de
la accin incluso despus de la interposicin de la acusacin, en cualquier
estado del procedimiento, sin participacin del tribunal, y sobreseer el
procedimiento. En ello reside el q u e b r a n t a m i e n t o del principio de irrectractabilidad (ver infra III), segn el cual no es posible el desistimiento de
la accin luego de la apertura del procedimiento principal.
4. Impugnabilidad
y cosa juzgada del sobreseimiento del proceso
a) Segn el 153, II, 4, el auto de sobreseimiento del tribunal no puede ser i m p u g n a d o ; asimismo, es inimpugnable, conforme al 153a, II, 4,
el a u t o del tribunal que sobresee provisionalmente el procedimiento. No
obstante, excepcionalmente, se puede interponer un recurso de queja
c u a n d o falta el consentimiento de la fiscala, necesario segn los 153,
II, 1, y 153a, I, II, 1 (Kl/M, 153, n m . marg. 34, 153a, nm. marg. 57;
H a m m MDR 77, 749), a menos que, en el caso de un sobreseimiento provisional, dictado de conformidad con el 153a, ya se haya cumplido con
las condiciones impuestas (Karlsruhe NStZ 87, 42). La situacin jurdica
es dudosa c u a n d o , ante la existencia de un crimen, se ha sobresedo errn e a m e n t e (cf. sobre esto KRMPELMANN, NJW 66, 1977, v Celle NJW 66,
1329).

96

2. Los principios del Derecho procesal penal

b) Si la fiscala ha sobresedo el procedimiento con consentimiento del

tribunal, segn el 153, I, ella puede reiniciarlo en todo m o m e n t o . Para
ello, no son necesarios nuevos medios de p r u e b a o hechos. Est poco claro y se discute si y c m o pueden ser revisadas las decisiones de la fiscala
que a b u s a n de su poder discrecional. Si la fiscala, de m a n e r a ilegtima,
sobresee u n procedimiento sin consentimiento del tribunal, c o m o lo m a n da el 153, o, c u a n d o no es necesario tal consentimiento, sobresee sin un
motivo de los m e n c i o n a d o s en el 153, se deber abrir la va legal en aplicacin analgica del 23, EGGVG, a pesar de que exista un acto procesal
y n o u n acto administrativo judicial (con mayores detalles B. HEINRICH,
NStZ 96, 110).
c) Por el c o n t r a r i o , segn el 153, II, el a u t o de s o b r e s e i m i e n t o judicial constituye cosa j u z g a d a l i m i t a d a o m e r a m e n t e formal. E n a n a l o ga con los 211 y 174, II, StPO, 47, I, n 2, en relacin con el 45,
II, n" 2, y 47, III, JGG, se debe exigir que slo con motivo de la aparicin
de nuevas circunstancias o elementos de prueba pueda ser interpuesta
n u e v a m e n t e la acusacin. En cambio, no es necesaria u n a modificacin
del p u n t o de vista jurdico (p. ej., u n a lesin m s grave de la ley) 5 ; sin embargo, si en lugar de un delito se trata de un crimen, esto sera, por supuesto, suficiente, a u n sin nuevas circunstancias o medios de prueba, para proseguir el procedimiento (asimismo H a m m GA 93, 231; BEULKE,
n m . marg. 336). En el 154, III y IV, ha sido establecida u n a regulacin especial para aquellos casos en los que el procedimiento haba sido sobresedo en virtud de u n a pena o medida de seguridad o r d e n a d a ulteriormente o que todava se esperaba.
La r e a n u d a c i n del procedimiento se dispone por a u t o del tribunal,
para el que no es necesario el requerimiento de la fiscala (cf. 154, V, que
en contraposicin con el 154, II, no alude al requerimiento de la fiscala, y BGHSt 13, 447). El a u t o que o r d e n a la reanudacin es inimpugnable, igualmente la denegacin del recurso de revisin (Dusseldorf JR 83,
471, con c o m e n t a r i o a favor de MEYER-GORNER; controvertido). Se discute
si la fiscala tiene derecho a queja c u a n d o el tribunal le rechaza su requerimiento de reinclusin (en contra, Frankfurt NStZ 85, 39, con diferencias, c o m e n t a r i o de RiEft)En caso de una limitacin de la persecucin penal conforme al 154a,
las partes separadas pueden ser incluidas n u e v a m e n t e en cualquier mom e n t o ( 154a, III); esto rige tambin c u a n d o la fiscala haba sobresedo
equivocadamente segn el 154, en lugar de hacerlo segn el 154a
(BGHSt 25, 388). Si del juicio oral resulta que debera dictarse la absolucin por los p u n t o s principales de la acusacin, antes debe ser incluida

5
As, acertado KLEINKNECIIT, JR 65, 350; de otra opinin BayObLG JR 65, 350, as como
Loos, JZ 78, 598, quien, en aplicacin analgica del 153a, 1, 4, slo considera admisible un
nuevo procedimiento por el mismo hecho ante la sospecha de comisin de un crimen.

15. Los principios probatorios

97

n u e v a m e n t e la parte separada del hecho para que por lo menos ella llegue
a juzgamiento (BGHSt 22, 105; 29, 315; 32, 84, con comentario en contra
de MAIWALD, JR 84, 479). Para la inclusin se necesita un auto formal del
tribunal, al igual que lo estipulado por el 154, V (BGH NJW 75, 1748).
d) Sobre el i m p e d i m e n t o procesal del 153a, I, 4, ver supra 2, b.
III. El principio d e irretractabilidad
Del principio de legalidad se deriva el llamado principio de irretractabilidad, segn el cual la accin pblica de la fiscala ya no puede ser desistida c u a n d o el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal
( 156). Por consiguiente, si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y ste ha dispuesto su apertura, la fiscala ya no puede sustraerlo del
tribunal (de lo contrario la obligacin de acusar carecera de valor; Frankfurt GA 86, 230). Del m i s m o modo, no est permitido el desistimiento de
la accin tras el rechazo de la a p e r t u r a dentro del plazo de queja (Frankfurt JR 86, 470, con c o m e n t a r i o a favor de MEYER-GOKNER; discutible).
En el procedimiento por m a n d a t o penal ( 4 1 1 , III; ver inf'ra 66, B, III,
1) y en las causas por delitos contra la seguridad del Estado (ver supra II,
3, e) rige una excepcin a este principio.
Sobre la posibilidad de desistimiento de una accin privada ver injia 61, F, IV, 1.

15. L o s p r i n c i p i o s p r o b a t o r i o s ( p r i n c i p i o s d e i n v e s t i g a c i n ,
i n m e d i a c i n , libre valoracin d e la p r u e b a
e in dubio pro
reo)
Bibliografa: Sobre el principio de investigacin, el', las indicaciones previas al
43, sobre inmediacin, las indicaciones previas al 44. Cl., adems, las indicaciones del 24.
Libre valoracin de la prueba:
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Grenzen richterl. berzeugungsbildung im Strafprozeft, JuS 77, 727; Rogall, Der
Beschuldigte ais Bew.mittel gegen sich selbst, 1977; Gnther, Die Schweigebefug-

98

2. Los principios

del Derecho

procesal

pena!

nis des Tatverdachtigen im Stral"- und BuKgeldverf. aus verfassungsrechll. Sicht,

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,<$ 15. Los principios

probatorios

99

Los principios probatorios son: el principio ele investigacin, la inmediacin, la libre valoracin de la prueba y el principio in dubio pro reo.
A. El principio d e investigacin
I. Diferencias entre el p r o c e s o civil y el penal
En el proceso civil, puesto que slo estn involucrados intereses privados, y en lauto ello
sea as, rige el llamado principio dispositivo, esto es, las partes tienen que p r o p o r c i o n a r los antecedentes materiales necesarios p a r a dictar la sentencia y cargan con la responsabilidad exclusiva de hacerlo (.JAIT.RMO, 25); de este modo, el poder de disposicin de las partes, que
existe ya con respecto al objeto del proceso en virtud de la mxima de disposicin, se hace extensivo tambin a la obtencin de la prueba (en t o r m a distinta que en el proceso administrativo). Por ello, de a c u e r d o con el principio dispositivo, el juez slo puede basar su sentencia
en aquello que las partes han afirmado v puesto a prueba, y en aquello que han p r o b a d o :
a) Las manifestaciones coincidentes de las partes vinculan al juez. As, el juez est vinculado por la confesin ( 288, ZPO), que es t o m a d a por base de la sentencia sin c o m p r o b a r l a .
Adems, las afirmaciones lcticas que no han sido rebatidas, rigen c o m o correspondientes a
la verdad ( 138. III, ZPO; consecuencia de este principio son los procedimientos c o n t u m a c i a l
y monitorio).
b) Por cierto, los hechos controvertidos necesitan ser probados; pero el tribunal no procura por s m i s m o los medios de prueba, sino que se limita a la utilizacin de los elementos
probatorios q u e las partes sealan (esto es, las partes deben "olrecer las pruebas", 282, ZPO).
Sin e m b a r g o , este principio es, en gran parte, inobservado.
Por consiguiente, en el proceso civil rige el "principio de la verdad lormal".

En contraposicin al proceso civil, en el proceso penal rige el principio

de investigacin, tambin llamado principio de la verdad material o principio de instruccin o inquisitivo.
El principio ele investigacin supone que el tribunal investiga por s
m i s m o los hechos de la causa ("instruye" por s mismo) y, en ello, no est
vinculado a los requerimientos y declaraciones de las paites del proceso.
En la StPO esto est expresado por el 155, II: "Dentro de esos lmites (es
decir: de los lmites trazados por la accin) los tribunales estn facultados
y obligados a ejercitar por s solos la actividad que les es propia" y por el
244, II: "El tribunal tiene que extender de oficio la recepcin de la prueba para la investigacin de la verdad a todos los hechos y medios de prueba que tengan importancia para la decisin". El principio de investigacin
significa, en particular, lo siguiente:
1. El tribunal no est vinculado por las afirmaciones de las partes del
proceso, en especial, por la confesin del acusado; es plenamente libre
frente a ella (ver iufra C).
2. En el proceso penal - e n contraposicin al proceso civil- no puede
h a b e r procedimiento en rebelda, en el cual, por el hecho de qiie el acusado no comparece, se extrae, sin ms, la conclusin de que se reconoce culpable y de que es culpable.
El 329, I, contiene una suerte de excepcin para la apelacin y el 391, II, para el acusador privado. Adems, contra el a c u s a d o a b s o l u t a m e n t e ausente se puede realizar un proceso para a s e g u r a r la p r u e b a (el. injra 60).

100

2. Los principios del Derecho procesal penal

3. El tribunal no est limitado por los requerimientos de prueba: puede y debe recurrir de oficio a otros medios de prueba no solicitados ni polla fiscala ni por el acusado. Esto rige para todas las etapas del procedimiento, para el procedimiento intermedio, para la preparacin del juicio
oral y, particularmente, para el juicio oral mismo.
II. Acuerdos en el proceso penal
El principio de investigacin ha entrado en crisis debido a que, por la
sobrecarga de trabajo de las autoridades de la persecucin penal, praeter
legem se ha desarrollado la prctica de terminar cada vez ms procedimientos penales en la etapa de investigacin o, incluso, slo en el juicio
oral, a travs de un acuerdo (negocio procesal, deal), puesto que, p. ej., ante una conesin se sobresee, se renuncia a la persecucin de hechos punibles accesorios o se atena la pena. El BVerfG (NStZ 87, 419, con comentario de GALLANDI) ha declarado admisible esta prctica en virtud de
los arts. 1, 2 y 3, GG, y del principio del Estado de Derecho, siempre que
de ese modo no sean menoscabados el principio de investigacin, el principio de culpabilidad, el principio de igualdad, as como la libertad de la
voluntad de decisin (fundamento jurdico del 136a). De acuerdo con
ello, las formas de procedimiento expuestas son admisibles, siempre que
las ventajas derivadas de la confesin tambin estuvieran permitidas procesalmente sin un acuerdo y fueran razonables. Por el contrario, no sera
admisible, p. ej., recompensar la confesin de una lesin corporal seguida
de muerte con la promesa de que no se seguir investigando la sospecha
de asesinato existente en relacin al mismo hecho, pues eso atenta contra
el principio de investigacin.
Despus de muchos esfuerzos a tientas, y en parte contradictorios, el
BGHSt 43, 195, en forma probablemente orientadora para la jurisprudencia futura, ha intentado armonizar la prctica de los acuerdos con los
principios rectores del procedimiento penal 1 . El tribunal, en contra de la
crtica especialmente enrgica expuesta por SCIINEMANN2, paite del presupuesto de que tales acuerdos no son inadmisibles en general, por atentar contra principios rectores de nuestro procedimiento penal. Esto resulta, ante todo -segn el tribunal-, del 153a, segn el cual es posible un
sobreseimiento con imposiciones en caso de que exista consentimiento
del acusado y de la fiscala, de modo que en ello est presupuesto el acuerdo del legislador. Sin embargo, el BGH tiene en cuenta la crtica a la prc-

Las decisiones anteriores del BGH sobre acuerdos (cf. sobre esto 24M ed., 15, nms.
margs. 6 y 7) son referidas en esta sentencia y, por ello, ya no son expuestas aqu.
"\
En su dictamen para las 58:' Jornadas de los juristas alemanes de 1990 (cf. adems, del
mismo autor, Baumann-FS, 1992, 361). Por el contrario, tanto las ponencias (de BOITCHIR,
SCIIFKR y WIDMAIER) como las conclusiones (NJW 90, 2992 y ss.) de las Jornadas de los juristas haban declarado la admisibilidad de los acuerdos con ciertas restricciones.

15. Los principios

probatorios

101

tica precedente, crtica en muchos aspectos justificada, al sujetar la admisibilidad de los acuerdos a lmites conformes al Derecho procesal. Las
afirmaciones de la sentencia pueden ser resumidas en siete reglas:
1. El principio de investigacin debe quedar salvaguardado. Por consiguiente, el tribunal no puede, p. ej., fundar la sentencia, sin ms, en una
confesin prestada en el marco de un acuerdo. Antes bien, debe examinar
su credibilidad y, dado el caso, incorporar otros elementos de prueba.
2. El principio nenio tenetur (segn el cual nadie est obligado a incriminarse a s mismo) y el 136a tambin deben quedar salvaguardados en
caso de que sean practicados acuerdos. Por tanto, p. ej., no se puede prometer "salidas transitorias" en la ejecucin a cambio de una confesin,
pues el tribunal actuante no es competente para la concesin de un beneficio semejante. S puede, en cambio, ofrecer una atenuacin de la pena
para el caso de una confesin; pues eso es legtimo conforme a los principios generales de la medicin de la pena.
3. El principio de publicidad debe ser observado. Por consiguiente, el
acuerdo debe ser examinado en el juicio oral y asentado en el acta. Pero
ello no excluye las conversaciones previas entre los intervinientes, que son
llevadas a cabo antes o fuera del juicio oral.
4. El principio de inmediacin no puede ser lesionado. Por tanto, es
inadmisible que el tribunal haga una promesa vinculante sobre la cantidad de pena a imponer; pues ante una anticipacin tal de la sentencia el
tribunal ya no podra extraer su decisin de la "totalidad del debate" (
261). Por el contrario, el tribunal puede establecer un lmite mximo de la
pena que sea vinculante en general porque, de otro modo, el acusado no
obtendra ventaja alguna del acuerdo (cf. sobre esto tambin punto 6).
5. El principio de culpabilidad debe ser respetado. Por ello, el tribunal
no puede pagar una confesin con una atenuacin de la pena que se halle
muy por debajo del lmite proporcional a la culpabilidad. Sin embargo, la
confesin es un motivo fundamental de atenuacin de la pena y, por cierto, tambin cuando no es prestada por contricin y arrepentimiento, sino
por razones de tctica procesal, para la obtencin de una sentencia ms
favorable; pues tambin de este modo el acusado asume la responsabilidad de su acto y favorece a uno de los fines del proceso, la paz jurdica.
6. El principio del procedimiento leal debe ser observado siempre. As,
normalmente, el tribunal est vinculado al lmite mximo de pena establecido por l. Sin embargo, cuando con posterioridad resultan circunstancias graves que elevan la culpabilidad (p. ej., en vez de tratarse de un delito, el hecho se presenta ahora como un crimen o aparecen antecedentes
penales graves del acusado), el tribunal debe poder exceder excepcionalmente el lmite mximo fijado para la pena, en atencin al principio de
culpabilidad (cf. punto 5). Empero, en ese caso, el tribunal debe advertir
sobre esa posibilidad al acusado en el juicio oral y pblico, con explicacin de las nuevas circunstancias ( 265,1 y II, StPO). Esto se presenta como un compromiso tolerable porque, en un caso semejante, el acusado
conoca desde un principio las circunstancias que elevan la culpabilidad y
al callarlas quiso obtener un beneficio injustificado.

102

2. Los principios del Derecho procesal penal

7. En el m a r c o de un acuerdo, el tribunal no puede hacer p r o m e t e r la

renuncia a los recursos p o r parte del acusado, pues la facultad para interponer un recurso es independiente de la medida de la pena y no puede estar vinculada a esa medida. Tampoco se puede exigir al acusado q u e antes de q u e conozca la sentencia renuncie a la posibilidad de control q u e
signilica la interposicin de un recurso.
Bibliografa: Schmidt-Hieber, Verstandigung im Stral'verf., 1986, proporciona
una primera monografa. Cf., adems, dem, NJW 82, 1017; Richterakademic
Trier-FS, 1983, 193; StrV 86, 355; NStZ 88, 302; DRiZ 90, 321; Hassemer/Hipple
StrV 86, 360; Widinaier, StrV 86, 357; Baumann, NStZ 87, 157; Galhmdi, MDR 87,
801; Hanack, StrV 87, 500; Rckel, NStZ 87, 297; Bode, DRiZ 88, 281; Dahs, NStZ
88, 153; Dencker/Hannn, Der Vcrgleich im StrafprozcK, 1988; Haas, NJW 88, 1345;
Ncstler-Tremel, DRiZ 88, 288; Seier, JZ 88, 683; Cramcr, Rcbmann-FS, 1989, 145;
Gatzweiler, NJW 89, 1903; Hassewer, JuS 89, 890; Massaro, StrV 89, 454; Schneniann, NJW 89, 1895; Siolek, DRiZ 89, 321; Hainin, ZRP 90, 337; Kintzi, JR 90, 309;
Lderssen, StrV 90, 415; Niemlkr, StrV 90, 34; Rmiau, Die Absprache im StrafprozeR, 1990; Wagner/Rnnait, GA 90, 387; idem, RuP 90, 161; Weigend, JZ 90, 774;
Wolfslasl, NStZ 90, 409; Beulke, Der fehlgeschlagene Deal und seine prozessualen
Folgcn - BGHSt 42, 191, JuS 91, 1072; Bttcher/'Widniaier, JR 91, 353; Biissmann,
Die Entdeckung der Informalitt, 1991; Gallandi, wistra 91, 47; Gutterer, Zur verbincll. Zusage des Gerichts in der Hauptverhancllung, eine bestimmte Verurteilung
nach Gestndnis des Angekl. auszusprechen, tesis doctoral, Tbingen, 1991; Ranft,
nm. marg. 1222; Wagner/Revi au, RuP 91, 31; Zscliockelt, NStZ 91, 305; Donatscli,
FS SKG, 1992, 159; Gerlach, Absprachen im Stral'verf., 1992; Kintzi, DRiZ 92, 245;
Scldc/iter, Spendel-FS, 1992, 737; Schineinann, Baumann-FS, 1992, 361; Bdttcher/Dahs/Widnuer, NStZ 93, 375 (fuerte crtica a esto en Schnemann, StrV 93,
657; Zschockelt, Salger-FS, 1995, 435: "Der Richter ist kein Handelspartner"); Siolek, Verstandigung in der Hauptverhancllung, 1993; Kretner, Absprachen zwischen
Gericht und Verf.betciligten im StrafprozeK, tesis doctoral, Bonn, 1994; Sinner,
ZRP 94, 478; Bussinann/Ldeinann, Klassenjustiz oder Verfahrensokonomie?,
1995; Friehe, Der Verzicht auf Entschadigung fr StralverfolgungsmaRnahmen,
1997; Janke, Verstandigung und Absprachen im Strafverl'ahren, 1997. Cf., tambin,
en especial, las actas del 58. DJT 1990, t. I: Dictamen B de Schnemann (Absprachen im Strafverf.? Grundlagen, Gegenstande u. Grenzen); t. II: ponencias de Bottcher, Schcijer y Widniaier; desarrollo de las jornadas v conclusiones: NJW 90,
2987 s. y 2992'ss.
B. El principio d e i n m e d i a c i n importa q u e el juez debe elaborar la
sentencia de a c u e r d o con las impresiones personales q u e obtiene del acusado y de los medios de prueba ( 261); as, p. ej., la declaracin de los testigos no puede ser reemplazada, en principio, por la lectura de un acta q u e
ha sido labrada por un juez comisionado o p o r exhorto ( 250).
Este principio rige slo para el juicio oral; por ello, se debe tratar all
(infra 44).
C. El principio d e la libre valoracin d e la prueba tiene importancia, y p o r cierto primordial, para la decisin a la q u e se llegar con motivo del juicio oral; sin embargo, rige en todo el procedimiento y para todos
los rganos de la administracin de justicia penal, p o r consiguiente, tambin para la fiscala y para la polica. Por ello, debe ser discutido aqu.

$ 15. Los principios

probatorios

103

I. Historia
El Derecho alemn antiguo y el proceso penal alemn c o m n h a n trabajado con reglas de prueba legal; por tanto, han tenido u n "Derecho probatorio formal". Estas reglas o r d e n a b a n al juez, bajo determinadas condiciones, considerar p r o b a d o u n hecho. As, p. ej., conforme al Derecho
c o m n , se obtena u n a p r u e b a plena con la confesin del acusado o de dos
testigos intachables. A travs de un testigo intachable slo se produca semiplena prueba q u e , sin embargo, autorizaba al interrogatorio bajo tormento, esto es, a la aplicacin de la tortura. Por medio de tales reglas el
legislador tena la esperanza de excluir la arbitrariedad judicial. E m p e r o ,
el medio era inadecuado para alcanzar ese fin. Las reglas probatorias legales, y n o slo la indagacin con t o r m e n t o , se basaban en los errores psicolgicos m s graves. Los orgenes de la libre valoracin de la prueba se
e n c u e n t r a n en Prusia, con motivo de las Ordenanzas de los tribunales camerales de 1740 y 1754, q u e suprimieron la tortura. Pero prescindiendo
de ello, la libre valoracin de la p r u e b a slo se abri paso en Alemania en
el siglo XIX, en relacin con la introduccin del j u r a d o (con mayores detalles KPER, 1984, JEROUSCIIEK, 1992).

II. El D e r e c h o vigente
1. a) El principio del Derecho vigente reza: "sobre el resultado de la recepcin de la prueba" - p o r tanto, sobre los h e c h o s - "decide el tribunal segn su libre conviccin extrada de la totalidad del juicio" ( 261). Esto significa q u e el juez debe considerar cierto un estado de cosas determinado,
sin d u d a alguna (cf. HENKEL, 351). Segn el BGHSt 10, 209, la certeza personal as obtenida es indispensable para la condena, pero tambin suficiente. Esa conviccin del juez t a m p o c o es reemplazada por la comprobacin objetiva de u n a probabilidad rayana en la seguridad; pues "as c o m o
al juez del hecho no se le puede impedir que saque conclusiones posibles,
a u n q u e no obligatorias, de d e t e r m i n a d o s hechos, t a m p o c o le puede ser
prescripto bajo q u condiciones debe llegar a u n a consecuencia y a u n a
conviccin determinadas" (BGHSt 10, 210; 29, 18, con comentario de P E TERS, JR 80, 169; BGH NStZ 84, 180). Estos principios del BGH merecen
aprobacin, en tanto prohiben i m p o n e r al juez determinada conviccin.
Pero, por otra parte, se debe postular que la mera certeza subjetiva del
juez no es suficiente all donde el resultado objetivo de la recepcin de la
prueba no admite u n a conclusin racional y convincente sobre la autora
del a c u s a d o (BGH NStZ 88, 236). El acusado tambin debe ser protegido
de los errores de valoracin del juez en la formacin de la conviccin. Por
ello, es exigible q u e el proceso de formacin de la sentencia tambin pueda ser controlado posteriormente p o r otros jueces 3 y q u e no se base en

3
De modo similar PETF.RS, 266: como aqu STRI-I-, 1962, 40: similar tambin BGH NStZ
81, 33; StrV 82, 256; NStZ 86, 373.

104

2. Los principios

del Derecho procesal penal

meras suposiciones (BGH NStZ 87, 473; 90, 501). La probabilidad objetiva, p o r lo m e n o s alta, de la hiptesis del tribunal de mrito sobre los hechos tiene q u e estar a c o m p a a d a de u n a conviccin subjetiva del juez 4 .
Los motivos q u e d a n lugar a "dudas razonables" en u n a cuestin relevante para el fallo de culpabilidad se oponen a u n a condena (BGH NStZ 90,
402, 603). P o r tanto, el juez no es tan "libre" en la formacin de su conviccin c o m o parece e n u n c i a r el texto del 261 (sobre esto, fundamentalm e n t e , JEROUSCIIEK, 1992).

El juez tambin debe c o m p r e n d e r suficientemente los hechos. Esto rige a d e m s , en especial, c u a n d o existen declaraciones contradictorias 5 ;
por ello, p. ej., u n a declaracin testimonial de cargo no puede ser consid e r a d a creble solamente p o r q u e el testigo se encuentra bajo la a m e n a z a
penal de los 153 y ss., StGB. Antes bien, un eventual motivo para u n a
imputacin falsa debe ser controlado c u i d a d o s a m e n t e (BGH StrV 94,
526). El juez t a m p o c o p u e d e f u n d a m e n t a r su convencimiento slo en u n a
interpretacin posible y dejar de lado las otras posibilidades, sin ningn
c o m e n t a r i o (BGH StrV 82, 508). Adems, n o puede basar su conviccin en
reglas de la experiencia q u e n o sean fundables objetivamente (BGH JR 83,
83; NStZ 88, 236). As, p . ej., las relaciones personales del acusado con u n
testigo n o son suficientes para, desde un principio, negarle todo valor probatorio a esa declaracin (BGH StrV 94, 173, con otras informaciones).
Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin m s razn, su culpabilidad, ya q u e n o es extrao q u e u n inocente tenga la expectativa de p o d e r
mejorar su situacin a travs de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobacin de haber participado en un hecho n o se puede inferir, sin m s ,
la participacin en otro (Zweibrcken StrV 85, 358). La nueva jurisprudencia del B G H acenta en medida creciente, con razn, este c o m p o n e n te objetivo de la formacin de la conviccin, a cuya funcin de control
- c o m p a r a d a con la conviccin subjetiva de la poca a n t e r i o r - no se puede r e n u n c i a r ( d e t a l l a d a m e n t e , ALBRECIIT, 1983). NIEMLLER, 1984, ofrece

un instructivo p a n o r a m a sobre toda la nueva jurisprudencia del BGH. Por

otra parte, n o es necesaria "una seguridad absoluta, q u e excluya obligator i a m e n t e otras posibilidades de desarrollo del hecho"; es suficiente la "certeza personal" de los jueces - c o n las limitaciones m e n c i o n a d a s - (BGH
NStZ 83, 277). Las d u d a s slo posibles tericamente n o conducen a u n a

4
Resumidamente BGH StrV 95, 435; HERDHGEN, 1987 y 1992. STEIN, 1995, tambin propone reemplazar el juicio irracional de certeza de la conviccin subjetiva por un sistema de
normas de decisin fundado normativamente y controlable racionalmente, a cuvo electo, en
referencia a FREIIND, 1987, diferencia entre riesgos tolerados e intolerables de una condena
errnea y, de este modo, tiende un puente hacia la teora de la imputacin objetiva en el Derecho penal material. Esto requerir una reflexin profunda.
5

BGH NStZ 92, 347; StrV 94, 349; 95, 5; 95, 6; 95, 63; 95, 115; 95, 340; 96, 249

$ 15. Los principios

probatorios

105

absolucin (BGH NStZ 9 1 , 399). BENDER/NACK, Richterakademie

Trier-FS,
1983, 263, realizan speras crticas a las "relaciones de los juristas con la
probabilidad". J. SCHULZ, 1992, analiza modelos probatorios y criterios de
verdad y, a partir de ello, desarrolla u n a teora de la constatacin judicial
de los hechos.
La objetivizacin expuesta de la "libre" valoracin de la prueba es tambin especialmente importante, ya que a travs de la consideracin puramente subjetiva de la formacin de la conviccin se deja de lado el principio in dubio pro reo: puesto q u e ese axioma slo interviene c u a n d o el
juez duda, pierde su accin de proteccin si el juez tambin en caso de
u n a pequea probabilidad puede declararse convencido de m o d o incontrolable. Sobre esto, m s detalladamente, HOYER, 1993, 555, quien trabaja con exigencias de probabilidad concretas: "En caso de por lo menos un
96 por ciento de probabilidad de culpabilidad... el acusado debe ser cond e n a d o , en los restantes casos debe ser absuelto".
La prueba que surge de las primeras apariencias (la llamada prueba prima facie), en la
cual, en lugar de la certeza, entra en consideracin la probabilidad garantizada por un desarrollo tpico de lo sucedido, slo es admisible en el proceso civil, pero en el proceso penal est excluida (ver LOUVEN, MDR 70, 295) -aspecto que en la jurisprudencia de trnsito automotor no siempre es obseivado suficientemente (sobre esto pormenorizadamente VOI.K, 1973;
BACH, MDR 76, 19)-. As, de la condicin de poseer un automvil no se puede derivar, sin ms,
que el propietario conduca el vehculo en el momento del accidente (BGHSt 25, 365, con comentario de Gou.wn'ZEk, JR 75, 381; cf., en cambio, en el caso de la posesin de aviones,
Frankfurt MDR 74, 688).
El valor probatorio de los expedientes del Stasr no es muy alto. Segn el BGHSt 38, 276
(con comentario de BAUMANN, NStZ 92, 449, y comentario de SCHROEDER, JZ 92, 977) las informaciones tomadas de esos expedientes necesitan un examen especialmente crtico, ya que
el mtodo de trabajo del Ministerio para la Seguridad del Estado de la ex RDA no ha satisfecho las exigencias del esclarecimiento de los hechos conforme al Estado de Derecho.

b) En particular, el principio de la libre valoracin de la prueba importa (sin e m b a r g o , con respecto a los ejemplos mencionados en aa-cc siempre deben ser observadas las limitaciones m e n c i o n a d a s precedentemente
en el a p a r t a d o a):
aa) En la valoracin de las declaraciones testimoniales el tribunal es libre, esto es, no est vinculado a reglas probatorias legales. Tambin conserva libertad frente a u n a declaracin testimonial bajo j u r a m e n t o . Incluso en caso de contradiccin entre u n a declaracin bajo j u r a m e n t o y u n a
no jurada, el juez puede d a r credibilidad a esta ltima y negrsela a la primera. De la credibilidad general de u n testigo no se puede concluir, sin
ms, la credibilidad especial en el caso concreto (BGH StrV 94, /54). El tribunal t a m p o c o est vinculado a dictmenes periciales, a u n c u a n d o se tra-

* N. del T.: Staatssicherheilsdienst: servicio de seguridad del Estado; llmase as al servicio de inteligencia de la antigua Repblica Democrtica Alemana.

106

2. Los principios del Derecho procesal penal

15. Los principios

probatorios

107

te de cuestiones tcnicas, qumicas o psiquitricas. El tribunal puede, p.

ej., condenar al acusado en contra del dictamen del perito psiquiatra que
lo declara incapaz de culpabilidad, o a la inversa. Sin embargo, el tribunal debe luego reproducir las explicaciones del dictamen y fundar su opinin contraria (BGH StrV 94, 359).
bb) El juez puede dar credibilidad a la declaracin del acusado frente a
una mayora de testigos de cargo juramentados. l tampoco est vinculado por los documentos; cuando, p. ej., en un proceso por falso testimonio,
un acta indica que "al testigo se le tom juramento", a pesar de ello el juez
puede considerar no probada la prestacin de juramento. Mientras que
antiguamente la confesin tornaba superflua y aun inadmisible toda otra
prueba, actualmente en Alemania tambin la confesin est sujeta a la libre valoracin de la prueba. Normalmente la confesin tendr una importante fuerza probatoria, y en determinadas circunstancias tan grande que
se puede renunciar totalmente a otros medios de prueba; por ello, tambin es posible, y de ningn modo extrao, un juicio oral sin testigos. Pero la confesin no produce una prueba absolutamente segura; puede ser
falsa por los motivos ms diversos, p. ej. porque el imputado no es normal
o porque es aptico, porque quiere ir a prisin o conseguirse una coartada para otro hecho ms grave o porque quiere ser penado en lugar del autor real. El juez tambin es completamente libre ante la retractacin de
una confesin -caso que sucede no pocas veces-. De todos modos, la confesin retractada puede ser un indicio de la autora del acusado (BGH
StrV 95, 341).

a) Tambin en la libre valoracin de la prueba el juez se halla sujeto a

las leyes del pensamiento y de la experiencia. Por ello, "no existe margen
alguno para la formacin de la conviccin judicial all donde una circunstancia est verificada por el conocimiento cientfico" (BGHSt 10, 211). Antes bien, el juez debe fundar su juicio en una circunstancia que fue inequvocamente averiguada por alguna de las vas generalmente reconocidas
por la ciencia especfica, incluso cuando ese hecho, personalmente, le parece incomprobable o dudoso. Esto rige, p. ej., para la exclusin de la paternidad a travs de dictmenes sobre el tipo sanguneo (BGHSt 6, 72; pero ver tambin Celle NJW 60, 2258), para la comprobacin de la
incapacidad para conducir en razn de un determinado contenido de alcohol en la sangre (BGHSt 21, 159; sobre ello crtico HAFFKE, J U S 72, 448)
y para el caso de la medicin de velocidad a travs de un radar (siempre y
cuando todas las fuentes de errores pensables estn descartadas, cf. Hamburg, Hamm y Braunschweig NJW 63, 505, 602 y 1120). Los detalles del
procedimiento de medicin no deben estar incluidos en la sentencia
(BGHSt 39, 291). Tambin los juicios de probabilidad estadsticos, asegurados cientficamente (p. ej., capacidad de culpabilidad disminuida en un
2,0), deben ser incluidos como fundamento por el juez en lavor del acusado, en tanto ellos, en el caso particular, no estn refutados por indicios en
contra, asegurados de forma semejante (BGHSt 37, 231). Los anlisis de
ADN (cf. infra 33, A, II, 1) pueden excluir la autora con fuerza probatoria absoluta, pero para su comprobacin positiva slo proporcionan probabilidades estadsticas (BGH NStZ 94, 554).

ce) Por lo dems, la conviccin del tribunal puede estar fundada en

una prueba indiciara, esto es, en virtud de hechos que permiten llegar a
una conclusin sobre la base de circunstancias directamente graves. Una
prueba indiciara, en particular una prueba con medios probatorios materiales, en ciertas circunstancias puede, incluso, proporcionar una prueba ms segura que las declaraciones de los testigos del hecho. El fracaso
de la prueba de una coartada (BGH StrV 82, 158) o la refutacin de una
afirmacin de descargo (BGH NStZ 86, 325) todava no pueden ser valoradas por s solas como indicio de la autora del acusado (resumidamente BGHSt 41, 153). En cambio, es posible que numerosos indicios, de los
cuales cada uno individualmente no alcanza para probar la autora, en su
conjunto le puedan proporcionar al juez la conviccin de la culpabilidad
del acusado (BGH NStZ 83, 133).
2. El principio de la libre valoracin de la prueba rige, desde un principio, slo en el marco que le es trazado al procedimiento probatorio judicial a travs de las reglas estrictas del Derecho probatorio procesal penal (cf. infra 24) (concluyeme KRAUSE, 1974; de otra opinin ARZT, 1974).
Ms all de ello, este principio experimenta restricciones y excepciones en
tres sentidos, a saber, por determinados conocimientos de las ciencias naturales (a), a travs de criterios procesales superiores (b) y a travs de normas positivas legales (c).

Por el contrario, las relaciones causales no aseguradas por las ciencias naturales no pueden ser incluidas como fundamento de la sentencia; no es admisible reemplazar la prueba objetiva de las ciencias naturales, de la que se carece, por la conviccin subjetiva del juez". En
cambio, el BGHSt 41, 206 (caso "Holzschutzmittel") sostiene ahora la opinin de que el juez,
despus de or a los peritos, tambin puede fundar su conviccin en suposiciones discutibles
cientficamente. Sin embargo, de este modo se socava en forma peligrosa el principio in dubio
pro rea. En cuestiones cientficas controvertidas, la determinacin por opiniones mayoritarias,
cuando ellas constituyen el fundamento de una condena, es, desde un principio, problemtica, debido a que, en el caso de las relaciones causales an poco dilucidadas, tales opiniones
podran variar rpidamente. Por consiguiente, una ley de la causalidad slo debera ser admitida si no existe duda alguna de su seriedad cientfica .

b) El principio de la libre valoracin de la prueba puede entrar en colisin con el criterio de la no exigibilidad de una declaracin, que ha encontrado expresin en el derecho a guardar silencio del imputado y en el de-

6 As, correctamente, ARMIN KAUFMANN, JZ 71, 572, en contra de la sentencia del LG Aachen
JZ 71, 516, en la cuestin de si la talidomida puede provocar deformaciones en el embrin.
7
Como aqu tambin VOI.K, NStZ 96, 105; Hamm, StrV 97, 159; de otra opinin PIJPPE,
JZ94, 1147.

108

2. Los principios del Derecho procesal penal

recho de abstenerse de declarar del testigo. Con ello surge el problema de

a cul de esos criterios del procedimiento le corresponde la preminencia.
aa) Est controvertido el hecho de si el silencio del imputado p u e d e ser
utilizado en su contra c o m o indicio. La opinin d o m i n a n t e anteriormente consideraba del todo admisible esta posibilidad (cf. BGHSt 1, 366). Una
parte de la literatura todava hoy est de a c u e r d o con ello con el a r g u m e n to de q u e la StPO n o posee n i n g u n a prohibicin de valoracin probatoria
que sustraiga el silencio del a c u s a d o del m b i t o de aplicacin del 2 6 1 .
Sin embargo, al silencio del a c u s a d o le corresponde poca fuerza p r o b a t o ria (as GNTHER, J R 78, 89). E n cambio, el p u n t o de partida correcto, conforme al principio del fair triol, consiste en afirmar q u e nadie debe colab o r a r p o r s m i s m o en la tarea de p r o b a r su culpabilidad. El derecho a
g u a r d a r silencio del i m p u t a d o tiene incluso r a n g o constitucional, c o m o
e m a n a c i n del principio del E s t a d o de Derecho (cf. BVerfG NJW 8 1 , 1431;
STRNER, 1981). E n particular rige:
a ) Cuando el i m p u t a d o se rehusa a toda declaracin o se limita a negar
su autora (BGHSt 34, 326), su silencio n o puede ser valorado probatoriamente en m o d o alguno. Esto vale a u n c u a n d o aparezca c o m o s u m a m e n t e
ajeno a la vida real el hecho de q u e u n a persona completamente inocente
g u a r d e silencio y, p . ej., permita, sin oponer resistencia, la extraccin de
u n a prueba de sangre (Dusseldorf MDR 88, 796) o se deje detener sin decir n a d a y sin oponerse (BGH StrV 1989, 383). De otro modo, su derecho
a g u a r d a r silencio estara a m e n a z a d o con convertirse en ilusorio (cf.
136,1, 2; 163a, III; 243, IV). Lo m i s m o rige c u a n d o no ha declarado en u n a
etapa anterior del procedimiento, p. ej., c u a n d o en el procedimiento de investigacin se abstuvo de toda respuesta ante la polica 8 , o c u a n d o luego
de g u a r d a r silencio inicialmente h a formulado u n a respuesta de descargo
slo despus de la declaracin anloga de u n c o i m p u t a d o (BGH StrV 88,
239), luego d e u n a entrevista con su defensor (BGH StrV 94, 413) o despus de tres meses (BGH StrV 94, 238). Tampoco se p u e d e extraer consecuencias desfavorables de la negativa a informar los datos personales
(BayObLG NJW 81, 1385). Las meras formulaciones jurdicas del imputado que n o se refieren a la veracidad del hecho que se le imputa, n o son a n
u n a declaracin sobre la causa (BayObLG MDR 88, 882). Aun c u a n d o el
a c u s a d o ha dicho q u e es consciente acerca de q u e debe expresarse sobre
aquello q u e se le reprocha, ello n o significa, todava, ni siquiera u n a respuesta parcial mientras n o se haya manifestado verdaderamente (BGH
NStZ 97, 147). Si el imputado, luego de u n a confesin inicial espontnea
- q u e puede ser valorada, cf. infra 24, D, III-, en adelante guarda silencio,
t a m p o c o esto puede ser valorado en su perjuicio (Kln NStZ 91, 52). Si el
i m p u t a d o h a g u a r d a d o silencio, las manifestaciones del defensor sobre la

8
BGHSt 20, 281; 25, 368; 32, 144; 34, 325; 38, 305; BGH StrV 83, 321; en el sentido del
BGH tambin BVerfG NStZ 95, 55.

5 15. Los principios

probatorios

109

causa slo pueden ser juzgadas c o m o declaraciones del acusado, si queda

en claro q u e l ha querido entenderlas c o m o propias (BGH NStZ 90, 447;
94, 352). C u a n d o el i m p u t a d o g u a r d a silencio t a m p o c o se puede recurrir a
su mmica y gestos para utilizarlos en su contra (BGH StrV 93, 458). Si
g u a r d a silencio, t a m p o c o se puede inferir de su condicin de d u e o q u e l
ha conducido el vehculo (BVerfG StrV 94, 3); cf. snpra 15, C, II, 1, a.
(3) E n cambio, si el i m p u t a d o presta declaracin y n i c a m e n t e no declara sobre puntos particulares, se convierte "l mismo, p o r libre decisin,
en u n medio de p r u e b a y, con ello, se somete a la libre valoracin de la
p r u e b a " (BGHSt 20, 300; discrepa ROGALL, 1977, 250 y ss.; KHL, 1986,

115; SCHNEIDER, 1990, 578). E s p o r eso q u e su silencio parcial puede ser

valorado en su contra 9 . No obstante, c u a n d o u n acusado declara sobre u n
hecho, su silencio n o puede ser utilizado en su perjuicio con respecto a otro
hecho (BGHSt 32, 140, con c o m e n t a r i o de VOLK, NStZ 84, 377, y PELCHEN,
JR 85, 7 1 ; a d e m s KHL, 1986).

y) Si el i m p u t a d o es interrogado en otro procedimiento c o m o testigo

sobre la inculpacin q u e se dirige contra l y se rehusa a declarar conform e al 55, ese silencio n o p u e d e ser valorado en su contra (BGHSt 38,
302, con c o m e n t a r i o de ROGALL, JR 9 3 , 380, y DAHS/LANGKEIT, NStZ 93,

213; Stuttgart NStZ 81, 272; cf. infra 26, B, II, 4).
Sobre las consecuencias de la abstencin de declarar en particular: WESSELS, JUS 66, 171;
STREE, JZ 66, 593; SPENDEL, NJW 66, 1105; ESER, ZStW-Beiheft Tehern, 1974, 159; DINGEI.DEY
JA 84, 413.

bb) La abstencin de declarar testimonialmente,

autorizada por la ley, n o
puede ser interpretada en perjuicio del a c u s a d o (opinin d o m i n a n t e , controvertido; cf. KG NJW 66, 605) y, p o r cierto, t a m p o c o c u a n d o el testigo se
ha manifestado sobre los p u n t o s de poca importancia (BGH JR 81, 432,
con c o m e n t a r i o crtico de HANACK) o c u a n d o despus de la abstencin inicial de declarar testimonialmente, m s tarde h a declarado (BGH NStZ 85,
87). La opinin contraria desconoce q u e la posibilidad de la apreciacin
de la prueba significara u n a coaccin indirecta para declarar y q u e ella
t e r m i n a r a en u n a consideracin inadmisible de los motivos de la abstencin d e prestar declaracin testimonial (cf. BGHSt 6, 279); ella tambin
ha sido a b a n d o n a d a p o r el B G H (BGHSt 22, 113 contra BGHSt 2, 351).
Asimismo, u n a abstencin autorizada de declarar testimonialmente n o
puede ser invocada para d e m o s t r a r la inverosimilitud de la declaracin
posterior del a u t o r i z a d o a abstenerse de declarar testimonialmente (BGH
N J W 80, 794; NStZ 87, 187; BayObLG NJW 69, 200). Si el testigo q u e est autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente guarda silencio

9
BGHSt 20, 298; Braunschvveig NJW 66, 214; Hamni NJW 74, 1880, donde se diferencia
amplia y discutiblemente el silencio parcial del temporal.

110

2. Los principios del Derecho procesal penal

en el juicio oral, de ello tampoco se puede deducir que su anterior declaracin de cargo ante el juez de la investigacin fuera autntica (BGH StrV
91, 450). En cambio, cuando un testigo dispuesto a declarar slo guarda
silencio ante preguntas concretas, ello est sujeto a la libre valoracin de
la prueba; en esto rige lo dicho para el caso del silencio parcial del acusado (BGHSt 32, 140; discrepa KIIL, 1986). Del mismo modo, la inverosimilitud de la comprobacin de la coartada de la esposa puede ser deducida del hecho de que ella ha declarado desde un principio y ha alegado la
supuesta coartada slo en el juicio oral (BGHSt 34, 324); distinto es el caso, sin embargo, si el pariente autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente, al que se no recurri como testigo, guarda silencio primero
y slo aparece en el juicio oral con una coartada para el acusado (BGH
NSlZ 89, 281; StrV 92, 97). Por ello, consecuentemente, en la valoracin
de una declaracin realizada por un testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente tambin es admisible considerar que l ha imposibilitado el examen de su declaracin al negarse a una extraccin de una
prueba de sangre ( 81c, III) (BGHSt 32, 140). Prescindiendo de ello, siempre se podr valorar ilimitadamente la abstencin de declarar testimonialmente o de someterse a un examen, si esa apreciacin resulta a favor del
acusado (KIIL, 1986).
c) El principio de la libre valoracin de la prueba es dejado de lado en
el procedimiento penal slo por tres disposiciones legales positivas:
aa) por el 190, StGB, que establece reglas para la prueba de la verdad
en determinados casos de injuria;
bb) por el 274, StPO. De acuerdo con ello, para la cuestin de si han
sido observadas las formalidades fundamentales del juicio oral rige como
vlido el contenido del acta de la audiencia mientras no est demostrada
su adulteracin; la prueba de una mera inexactitud objetiva no puede
afectar la fuerza probatoria del acta.
Sin embargo, esta regla probatoria legal no rige cuando un hecho es importante para el
Derecho material; as, p. ej., el tribunal podra absolver a un imputado de la acusacin de perjurio con el fundamento de que no se considera demostrado que al acusado se le hava tomado juramento como testieo, aun cuando eso conste en el acta de la audiencia (ver supra C, II,
1, b, bb);

ce) por el 51, I, BZRG, que prohibe la valoracin como agravante, en

un nuevo procedimiento penal, de una condena anterior del imputado ya
declarada caduca o que llena las condiciones para ser declarada tal (cf.,
tambin, infra 24, D, III, 2). Segn la opinin dominante, la aplicacin
analgica de esta disposicin a los sobreseimientos y a las absoluciones
debe ser rechazada (detalladamente, SCIIWENCKENDIECK, NStZ 94, 418).
3. El principio de la libre valoracin de la prueba, conforme al 262,
I, rige tambin para las cuestiones prejudiciales de otros mbitos del Derecho (p. ej., referidas a la propiedad de una cosa), con lo cual resulta del
154d que, conforme al sentido del 262, tambin rige para cuestiones
prejudiciales de Derecho pblico (p. ej., en materia de nacionalidad). Se-

15. Los principios

probatorios

111

gn ello, por cierto, el tribunal no est obligado, pero s autorizado, para

interrumpir la investigacin y fijar un plazo a uno de los intervinientes (al
acusador privado o al imputado) para la interposicin de una accin ante
el tribunal ordinario o ante el tribunal administrativo, o bien para aguardar la decisin de un procedimiento que ya est pendiente all 10 . Pero
tampoco en ese caso el juez penal est vinculado, en principio, a la decisin de otros tribunales (BGHSt 5, 106). Algo diferente rige nicamente
cuando, segn la ley, la punibilidad depende de una determinada sentencia constitutiva de derechos {efecto de la decisin del Derecho civil sobre el
tipo penal: p. ej., en el 238, II, StGB, la nulidad o revocacin de la sentencia) o cuando por una estandarizacin legal anloga fuera del StGB
(cf., p. ej., 1593, 1600a, BGB; sobre esto BGHSt 26, 111) al tribunal civil le es asignada una competencia definitiva para decidir.
D. El principio in dubio pro reo
Un ltimo principio probatorio del proceso penal, no por ello menos
importante, es aquel segn el cual ante la duda se debe decidir en favor
del acusado (in dubio pro reo). No obstante, el principio in dubio no es
una regla para la apreciacin de las pruebas, sino que se aplica slo despus de la finalizacin de la valoracin de la prueba (EISENBERG, BevvR,
nm. marg. 118). Este principio no est formulado de forma expresa en
la ley, pero se puede derivar indirectamente del principio de culpabilidad
en conexin con el 261, pues si, de acuerdo con l, una condena exige
que el tribunal est convencido de la culpabilidad del acusado, toda duda
en ese presupuesto debe impedir la declaracin de culpabilidad. Tambin
el art. 6, II, MRK ("Hasta la prueba legal de su culpabilidad se presume
que el acusado es inocente"), contiene el principio in dubio pro reo. El
BVerfG NJW 88, 477, ha dejado abierta la cuestin de si a este principio
le corresponde rango constitucional; de todos modos, el principio no est
lesionado cuando, segn la opinin del condenado, el juez tendra que haber dudado, sino tan slo cuando ha condenado a pesar de la existencia
real de una duda (BVerfG, loe. cit.).
1. Importancia
La importancia de este principio fundamental, propio del Estado de
Derecho, consiste, p. ej., en que el imputado no debe probar su coartada
(latn: alibi = en otro lugar) o hacerla creble, sino que, al contrario, a l le
debe ser probado que en el momento del hecho estuvo en el lugar del crimen o que ha participado en el hecho en otra forma 11 . Tambin cuando

10
Sobre la posibilidad de una obligacin de interrupcin JORGENSEN, Die Aussetzung des
Strafverf. zur Klarung aulk'rstrafrechtl. Rechtsverlialtnisse, 1991, 110 y siguientes.
1l
Lleva a error y da lugar a interpretaciones falsas BGHSt 25, 285, y BGH JR 78, 348,
con comentario en contra de TENCKHOFF, segn el cual el principio "ante la duda a favor del

112

2. Los principios

del Derecho procesal penal

15. Los principios

probatorios

113

subsiste la d u d a sobre la existencia de causas de exclusin de la punibilidad (como defensa necesaria o enajenacin mental) o de excusas absolutorias (como, segn la opinin d o m i n a n t e , el desistimiento voluntario de
la tentativa; ver tambin BGH StrV 95, 509), esto tiene que repercutir en
la decisin en favor del i m p u t a d o (cf. sobre la defensa necesaria putativa
BGH StrV 86, 6). E n el supuesto de que existan varios imputados, el principio puede conducir a que, en favor de cada u n o de ellos, se deba suponer, en cada situacin particular, q u e es el otro el que h a cometido el hecho, de m o d o tal que, d a d o el caso, todos deben ser absueltos a pesar de
ser seguro q u e u n o de ellos es el autor (BGH StrV 96, 81).

riado antes, el tribunal puede declararlo i m p u n e en razn del 199, StGB

(BGHSt 10, 373 = JZ 58, 373, con c o m e n t a r i o de KERN). Cuando no se puede d e t e r m i n a r si, en el m o m e n t o del hecho, el adolescente tena todava el
m i s m o nivel de m a d u r e z q u e un joven o si se trataba del caso contrario,
se debe aplicar el Derecho penal de menores (BGHSt 12, 116).

2. Historia
No est claro cuan lejos se r e m o n t a la vigencia histrica del principio
in dubio pro reo. Su validez en el Derecho r o m a n o y en el proceso penal
de la recepcin, hasta a h o r a aceptada, h a sido puesta en duda p o r nuevos
trabajos (cf. HOLTAPPELS, 1965, y SAX, 1966). El Derecho c o m n desarroll
incluso para el caso de incertidumbre probatoria la pena de sospecha y la
absolutio ab instantia (cf. infra 69, B), para impedir la absolucin exigida verdaderamente. La lucha de la Ilustracin contra esas instituciones
prepar el terreno para la aceptacin del principio in dubio pro reo. l es
Derecho consuetudinario, indiscutiblemente afianzado slo a partir de la
introduccin en el siglo XIX del principio de la libre valoracin de la prueba; sin embargo, a n hoy es puesto en d u d a en ocasiones desde el p u n t o

En la actualidad, el Derecho penal material ya no posee presunciones

de culpabilidad q u e q u e b r a n t e n el principio in dubio pro reo. E n los casos
m e n c i o n a d o s c o m o ejemplos de ello, se trata, en realidad, slo de excepciones aparentes. As, el 186, StGB, n o contiene u n a presuncin de culpabilidad, a u n q u e la falta de produccin de la prueba de la verdad termine perjudicando al acusado; antes bien, esa regulacin probatoria resulta
de la estructuracin del tipo penal c o m o delito de riesgo.
b) Es objeto de controversia si - o hasta q u p u n t o - el principio rige
tambin para los presupuestos procesales. En la prctica, se trata de los casos principales, en los que n o se puede d e t e r m i n a r claramente si u n hecho
est prescripto o amnistiado, si sobre l ya ha recado una vez u n a decisin definitiva o si la instancia de persecucin penal ha sido ejercida eficazmente. Si a raz del desarrollo histrico se concibe al principio in dubio pro reo exclusivamente c o m o reverso del principio de culpabilidad, en
esos casos se debe condenar; pues la culpa del acusado no es incierta, sino slo su perseguibilidad (as FEZER, 9/87). Distinto es c u a n d o del principio del E s t a d o de Derecho se deriva el axioma de mayor alcance de q u e
nadie puede ser p e n a d o si n o es seguro q u e su hecho (todava) est sujeto
al poder penal estatal. E n ese caso, ante la duda, el procedimiento debe
ser sobresedo (sobre esto, infra 2 1 , D).
El BGH, a b a n d o n a n d o la jurisprudencia precedente, adhiri a esta seg u n d a opinin, digna de aprobacin, para el caso de la prescripcin 1 2 .
Adems, ante la d u d a sobre la capacidad procesal del acusado, el juicio
oral no puede ser realizado (BGH NStZ 84, 520, con explicaciones poco
claras sobre la aplicabilidad del principio in dubio). No obstante, el BGH
destaca expresamente q u e la validez del principio in dubio pro reo n o puede ser admitida uniformemente para todos los presupuestos procesales,
sino que sobre ellos slo se puede decidir caso p o r caso (del m i s m o mo-

de vista cientfico (como, p. ej., p o r MONTENBRUCK, 1985, y ARZT, 1993).

Recientemente, el principio in dubio pro reo parece haber entrado en crisis tambin por
el desarrollo de la criminalidad econmica y de la criminalidad organizada; pues aqu, en algunas situaciones, fracasa la posibilidad de probar la culpabilidad de alguien, generalmente
a causa de inconvenientes probatorios insuperables; eso puede llevar a una paralizacin del
Derecho penal. P. ej., con frecuencia, se exige la inversin de la carga probatoria para el tipo
penal del lavado de dinero; en ese caso, el sospechoso debera justificar la procedencia legal
de su patrimonio. HEINR, JZ 1995, 661, proporciona una muy buena exposicin de ese desarrollo y de distintas alternativas para la solucin.

3. mbito d e aplicacin
a) E n p r i m e r lugar, este principio rige p a r a las cuestiones de la culpabilidad v de la punibilidad; cuando, p . ej., n o est desvirtuado q u e un homicida ha sido provocado a cometer su hecho, conforme al 213, StGB,
se debe aceptar la existencia de las circunstancias atenuantes. Y aun cuando slo exista la posibilidad de q u e el acusado por injuria haya sido inju-

acusado" supuestamente no debe regir para la prueba de la coartada; en contra tambin

STREH, JZ 74, 299, FOTH, NJVV 74, 1572 y VOI.K, JuS 75, 25; da claridad la sentencia BGH NStZ
83, 422, con comentario de VOLK; BGHSt 36, 286, a favor de la comprobacin de la concentracin de alcohol en la sangre.

Ciertamente, el principio /// dubio pro reo no obliga a considerar como irrefutable toda
asercin de descargo del acusado, para cuya verdad o falsedad no existe ninguna prueba especfica. La conviccin del juez sobre la verdad o falsedad de la afirmacin del acusado se
puede formar a partir del resultado total de la recepcin de la prueba, bajo la aplicacin del
principio de la libre apreciacin de la prueba (cf., al respecto, BGH MDR/H 79, 637).

12
BGHSt 18, 274; asimismo, ante la duda sobre el agotamiento de la accin penal,
BayObLG JZ 69, 153; Schleswig StrV 88, 56, y en caso de dudas sobre la tempestividad de la
apelacin interpuesta por la fiscala Hamburg NJW 75, 1750, con comentario de FOTH, JR 76,
254.

114

2. Los principios del Derecho procesal penal

do, KREY, I, n m s . margs. 19 y siguientes). Esta diferenciacin, q u e el

BGH todava n o ha hecho efectiva en otros ejemplos, es poco convincente; pues el criterio propio del Estado de Derecho, arriba expuesto, difcilmente admita u n trato diferente de los presupuestos procesales 1 3 .
c) En forma distinta q u e para los presupuestos procesales, segn la
opinin d o m i n a n t e , el principio in dubio pro reo no debe regir para la
prueba de vicios del procedimiento.
Si un a c u s a d o funda su recurso de casacin en que u n a declaracin le ha sido a r r a n c a d a por la fuerza a travs
de apremios ( 136a), la jurisprudencia decide contra reun c u a n d o la violacin de la ley no p u d o ser c o m p r o b a d a (BGHSt 16, 164). Si esto siempre es correcto (cf. tambin E B . SCHMIDT, JR 62, 109) parece dudoso al tratarse de la aplicacin de reglas del E s t a d o de Derecho; en vista de la
importancia que de lege lata tiene la libre voluntad de decisin del imputado que presta declaracin (cf. art. 1, I, GG) se debe apoyar la aplicacin
del principio in dubio pro reo para violaciones del 136a (cf. MICIIAEL,
1981, 154). Tambin en otros casos, ante serias dudas, es ms justo partir
de la existencia de u n a infraccin de las reglas del proceso en favor del
a c u s a d o 1 4 . Cuando, p. ej., no queda claro si se ha realizado la advertencia
necesaria que prev el 136 (el acta del interrogatorio n o registra n a d a sobre u n a advertencia, a u n q u e el funcionario afirma -posiblemente en forma falsa- haber advertido correctamente) se debera partir, en favor del
acusado, de la existencia de u n a violacin de las reglas del procedimiento
que deriva en u n a prohibicin de valoracin (de otra opinin BGH NStZ
97, 609); pues c u a n d o hay buenos motivos para afirmar la invalorabilidad
no es justo fundar la condena en un medio de prueba tan dudoso.
d) El principio in dubio pro reo t a m p o c o rige para el esclarecimiento
de cuestiones jurdicas dudosas. "Slo se refiere a la comprobacin de hechos y n o es aplicable en el m b i t o de la interpretacin de la ley..." (BGHSt
14, 73). Por consiguiente, ante la existencia de cuestiones jurdicas controvertidas, el tribunal debe adherirse a la opinin que es menos conveniente para el a c u s a d o c u a n d o segn los principios de interpretacin generales ella aparece c o m o la correcta.

' 3 Como aqu EB. SCHMIDT, I, nm. marg. 198 y nota al pie 350; SCHI.CHTER, nm. marg.
389; detalladamente sobre todo esto SUI.ANKE, 1974; Michael, 1981, 149.
14

Cf. LEHMANN, 1983; KHNE, nm. marg. 575; HAUF, MDR 93, 195; BAUER, vvistra 93, 99,

quien exige una "probabilidad preponderante" para la existencia de una infraccin a las reglas
del proceso.

$ 16. Los principios de la forma y de celeridad

1 15

16. Los principios de la forma (oralidad y publicidad)

y de celeridad
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Rehniann, Strafproz. Bewltigung von GroRverf., NStZ 84, 241; Ulsamer, Art. 6
MRK und die Dauer von Strafverf., Faller-FS, 1984, 373; Keller/Sclmiid, Moglichkeiten einer Veri.beschleunigung in Wirtschattsstrasachen, vvistra 84, 201; Gollwitzer, Gerechtigkeit und ProzeRwirtschaftlichkcit, Kleinknecht-FS, 1985, 147;
Kohbnaun, "berlange Strafverf." - bekannt, bedenklich, aber niclit zu vermeiden?,
Peifer-FS, 1988, 203; Hillenkanip, Verf.hindernis.se von Verfassung wegen, NJW
89, 2841; Schroth, Stralrechtl. und strafproz. Konsequenz.cn aus der berlange von
Strafverf., NJW 90, 29; Roxin, Die Rspr. des BGH zum Strafverf.recht, en: Jauernig/
Roxin, 40 Jahre BGH, 1991, 66; Scheffler, Die berlange Daucr von Strafverf.,
1991; Pfeiffer, Das stralrechtl. Beschleunigungsgebot, Baumann-FS, 1992, 329;
Weilcr, Irreparable Verletzung des Rechts des Beschulcligten auf ein f ai res rechtsstaatl. Strafverf. ais Ver.hinclcrnis?, GA 94, 561; Wohlers, Rechtsfolgen prozettordnungsvv'idriger Untatigkcit von Straverfolgungsorganen, JR 94, 138; hume Roxin,
Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstok.' in cler Stralrechtspflege,
T ed., 1995; Wolfslasi, Staatlicher Strafanspruch und Verwirkung, 1995; Barlon,
Rechtstatsachen zur Dauer von Strafverlahren und zu deren Grnden, StrV 96,
690; Haber, Moglichkeiten der Beschleunigung von Wirtschaitsstrafverfahrcn,
NStZ 96, 530; Meyer-Goftner/Strober, Reform des Rechtsmittelsystems in Stralsachen, ZRP 96, 354; Barlon, Eine selbsterfllende Prophezeiung: Die zunehmendc
Dauer von Strafverfahren, Bemmann-FS, 1997, 524; Carde, Verfahrensbeschleunigung im Spannungsfeld cler Interessen verschiedener ProzeBbeteiligter, DRiZ 97,
251 (Darstellung anhand des danischen Rechts); Kenipj, Lange und berlange
Strafverfahren..., StrV 97, 208; Meyer-Goftner/Strdber, Reform des Rechtsmittelsystems in Strasachen, StrV 97, 212; Salditt, Die Entlastungsspirale. ber Theorie
und Praxis eines schlanken Strafverfahrens, Bemmann-FS, 1997, 614.
A. Principio d e oralidad
Segn el principio de oralidad, fundamento de una sentencia slo puede ser aquello que fue expuesto oralmente. Todo lo que sucede en el proceso, p. ej., el interrogatorio del acusado, la produccin de la prueba, los
alegatos, debe ser llevado a cabo oralmente (tambin la deliberacin, la
votacin y el p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia). En contraposicin con el
principio escriturista quod non est in aclis, non es in inundo, lo que no ha
sido dicho n o es t o m a d o en cuenta, sino que es considerado coVno n o sucedido o n o existente. El principio de oralidad tiene la ventaja de la expresividad, frescura y rapidez, pero tiene c o m o consecuencia los peligros de
la falta de atencin y del olvido.
Dado q u e este principio rige slo para el juicio oral, ser tratado en
particular al llegar all y junto al principio de inmediacin, al que est est r e c h a m e n t e e m p a r e n t a d o (ver infra 44).

2. Los principios del Derecho procesal penal

J. Los principios de la fonna y de celeridad

B. Principio de publicidad
El principio de publicidad, regulado en la GVG, 169-175, rige slo
para el juicio oral y, por tanto, tambin debe ser tratado slo all (ver infra 45).

lesionada, contra los retrasos en los plazos slo se puede proceder, en la

prctica, con la queja para el control del servicio o con una demanda por
responsabilidad estatal (en parte de otra opinin KOIILMANN, Maurach-FS,
1972, 501).

116

C. Principio de celeridad
Tomando en consideracin que el proceso penal interviene sensiblemente en el mbito de derechos de quien, posiblemente, es imputado culpado injustamente y que la calidad de los medios de prueba (a saber, la capacidad de memoria de los testigos) disminuye con el transcurso del
tiempo, existe un inters considerable en contar con una administracin
de justicia penal rpida. Por otra parte, el esmero en la investigacin no
puede resultar muy perjudicado de este modo. As, p. ej., slo en casos excepcionales, particularmente sencillos, son admitidos "tribunales rpidos"
( 417 y ss.; sobre esto, ver infra 59). En la StPO no est previsto un principio de celeridad general, pero se lo deduce de una serie de disposiciones
particulares; especialmente la 1. StVRG, como as tambin las StVGe de
1979 y 1987, sirven al objetivo de la aceleracin del procedimiento (en
particular, ver infra 72, D, I; y 72, E, IV y V).
A este mbito pertenecen, p. ej., los 115, 128 y s. (el detenido debe
ser conducido sin demora ante el juez), 121 (limitacin regular de la prisin preventiva a seis meses), 161a, 163a, III (obligacin de imputados,
testigos y peritos de obedecer las citaciones de la fiscala), 163, II, 1 (la
polica tiene que remitir sus actuaciones a la fiscala sin demoras) y los
222a, 222b (preclusin de la recusacin del tribunal por estar integrado en contravencin a la ley).
En las disposiciones sobre el juicio oral se puede reconocer el principio
de concentracin: todo el juicio oral debe ser realizado, en lo posible, de
forma continua. Una interrupcin puede durar, regularmente, diez das
como mximo o hasta treinta como mximo en procedimientos muy prolongados ( 229, I, II). El pronunciamiento de la sentencia tiene que ser
efectuado, a ms tardar, el undcimo da posterior a la clausura del juicio
( 268, III, 2). El transcurso de todos estos plazos se interrumpe, por cierto, en caso de enfermedad del acusado, en procesos de duracin prolongada (hasta un mximo de seis semanas; 229, III, y 268, III, 3). Cf. infra % 42 C, I, II, 1.
Los plazos de los recursos, breves en comparacin con los del proceso
civil, contribuyen tambin a la aceleracin del procedimiento. A pesar de
todo ello, nuestros procesos penales tienen una duracin cada vez mayor.
Un motivo bsico de ello reside tambin en que, ante todo, la fijacin del
trmino para el debate es frecuentemente aplazada a causa de la inconveniente sobrecarga de tareas de nuestros tribunales. En verdad, se deber
interpretar que el art. 6, I, 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa... sea oda dentro de un
plazo razonable...") prohibe las postergaciones excesivas del juicio. Empero, dado que esa disposicin no contiene una sancin para el caso de ser

117

Tambin la Comisin de Derecho penal de las 60:i Jornadas de los juristas alemanes, de
1994, se ocup de la aceleracin del proceso penal. Pero la idea de que el ofrecimiento de
prueba deba ser efectuado ya en el procedimiento intermedio no ha conseguido en dichas Jornadas un apoyo mayoritario, as como tampoco la propuesta de renunciar en gran medida al
principio de inmediacin. Cf. los detalles en el dictamen de GOSSEL (un resumen de sus tesis
en NJW 94, Anexo al fascculo 25, p. 9), las ponencias de LINDEN, MI.LER y WEIGENO, como
tambin el resumen de las conclusiones en NJW 94, ps. 3078 y siguientes.
Bibliografa sobre las 60" Jornadas de los juristas alemanes: Albrecht, NJ 94, 396;
Bertram, NJW 94, 2186; Bemsmmm, ZRP 94, 329; Frister, StrV 94, 445; Perron, JZ 94, 823;
Rief, NStZ 94, 409; Schlchter, GA 94, 397; Widmaier, NStZ 94, 414.
Una propuesta constructiva para la aceleracin del proceso penal fue hecha por DENCKER,
StrV 94, 503, quien aboga por una constatacin simplificada de los hechos que hayan sido
considerados "indiscutibles" por las partes. Tambin FEZER, ZStW 106 (1994), 1, 49 y ss., desarrolla reflexiones de reforma conducentes a un proceso judicial simplificado, con un juicio
oral en el cual tanto la extensin como la composicin de la recepcin de la prueba dependan,
en gran medida, de la disposicin de las partes. Adems, la tesis de que nuestro proceso penal dura cada vez ms es discutible y su justificacin emprica es objetable (ms detalladamente MEYER-GOKNER/STROBER, ZRP 96, 354; BARTON, StrV 96, 690; BARTON, 1997; contesta-

cin de MEYER-GOKNER/STRBER, StrV 97, 212; sobre ello cf. tambin KEMPF, StrV 97, 208; TER
VEEN, StrV 97, 274).

Un impedimento procesal por la excesiva duracin del procedimiento

que conduzca al sobreseimiento, como han intentado establecer algunos
tribunales estaduales y una parte de la doctrina 1 , no ha sido reconocido
en la jurisprudencia por mucho tiempo. Ella se apoya en la falta de fundamento legal y en que los retrasos ms importantes sirven especialmente a un cuidadoso examen del hecho, como tambin a la utilizacin de todos los recursos jurdicos en proteccin del imputado. Por ello, slo el
legislador podra tomar decisiones vinculantes en el campo de la tensin
entre exhaustividad y celeridad del procedimiento penal 2 .
Sin embargo, estos argumentos no son concluyentes (cf. Imme ROXIN,
1995, ps. 240 y siguientes); pues bajo el punto de vista de la dilacin del
procedimiento entran en consideracin slo aquellos retrasos que deben
ser atribuidos exclusivamente a la negligencia de las autoridades judiciales. Si, p. ej., los expedientes son paralizados por aos sin razn comprensible o slo porque las autoridades esperaban poder obtener todava una
prueba inexistente, esto lesiona la regla del Estado de Derecho y, por ello,
debe tener consecuencias procesales cuando las dilaciones superan la me-

LG Frankfurt JZ 71, 234; LG Krefeld JZ 71, 733; OLG Koblenz, NJW 72, 404; HILI.EN-

KAMP, 1989; idem JR 75, 133; PETERS, JR 78, 247; UI.SENIEIMER, wistra 83, 12; SCHROTII, 1990.
2
Cf. BGHSt 24, 239; BGH StrV 82, 339; NStZ 83, 135; 89, 283; HANACK, JZ 71, 705 y ss.;
SCHFER, LR, 24a ed., Int. al Cap. 12, nms. margs. 90 y siguientes.

118

2. Los principios

del Derecho procesal

penal

elida de lo tolerable. Esto ha sido reconocido tambin por el BVerfG (NStZ

84, 128; StrV 93, 352) para casos e x t r e m a m e n t e especiales y bajo la apelacin al principio del E s t a d o de Derecho (arts. 2, I, y 20, III, GG). Por primera vez tambin el BGH (E 35, 137) ha declarado q u e u n a lesin arbitraria y grave del m a n d a t o de celeridad puede conducir a un sobreseimiento
del proceso 3 . Sin e m b a r g o , el B G H ha rechazado, en principio y desde
siempre, la existencia de un i m p e d i m e n t o procesal, y para el caso de un
procedimiento de duracin excesiva, recomienda el sobresemiento segn
el 153, II (NStZ 90, 94; 96, 506). E m p e r o , esta solucin slo es u n recurso de emergencia, d a d o q u e requiere la aprobacin de la fiscala y p o r q u e
la "culpabilidad disminuida" del a u t o r debe ser deducida de la contrariedad al Estado de Derecho del procedimiento, dndosele u n a nueva forma
de i n t r e p r e t a c i n al 153 (cf. ROXIN, 1991, ps. 84 y ss.; SCHEFFLER, 1991,

no obstante en lo esencial en la lnea del BGH). Antes bien, el BGH (NStZ

97, 451), en conexin con el BVerfG (decisin del 7/3/1997 - 2 BvR
2173/96), exige c o n t i n u a m e n t e que, en el caso de retrasos del procedimiento contrarios al E s t a d o de Derecho, se examine la clase y medida de
esas d e m o r a s para establecerlas en la sentencia y considerarlas efectivamente en la medicin de la pena. Esto deja entrever la consecuencia de
que el procedimiento debe ser sobresedo c u a n d o las dilaciones sobrepasen la escala penal del delito (cf. nm. marg. 11).
IMME ROXIN (1995, T ed., 232; a favor SCIIROTII, 1990) ha propuesto, c o m o criterio para la
d e t e r m i n a c i n de u n a dilacin procesal que justifique un sobreseimiento, t o m a r en cuenta si
la d u r a c i n dilatada del p r o c e d i m i e n t o en s, innecesaria e imputable al Estado, o la prisin
preventiva sufrida, alcanzan p a r a a b o n a r la pena prevista para el delito investigado. Este criterio fue seguido p o r un tribunal de Stuttgart (NStZ 93, 450) con la idea de que, adicionalmenle, tambin deba s e r t o m a d a en cuenta u n a "visin de conjunto de todas las circunstancias del caso particular". Similar t a m b i n Zweibrcken NStZ 95, 46, q u e habla de u n a
destacada "tendencia de los OLG de extraer de consideraciones relativas al Estado de Derecho la clausura del p r o c e d i m e i n t o bajo d e t e r m i n a d o s requisitos".
Adems, se debe observar q u e las medidas procesales de coercin, q u e estn establecidas
bajo el m a n d a t o del principio d e p r o p o r c i o n a l i d a d (como, p. ej., la prisin preventiva, incluso en la suspensin de su ejecucin, BVerlG NJW 80, 1448), pueden resultar inadmisibles en
el caso concreto d e q u e sea lesionado el d e r e c h o del i m p u t a d o a ser j u z g a d o d e n t r o de un plazo razonable (cf. Stuttgart JZ 74, 268). Lo m i s m o rige para el m a n t e n i m i e n t o de u n a orden de
prisin dictada segn el 116 (cf. BVerfGE 53, 152, caso en el cual la orden de prisin haba
estado vigente d u r a n t e m s d e doce aos). Si la a d m i n i s t r a c i n de justicia es culpable p o r el
retraso del p r o c e d i m i e n t o , entonces puede ser exigido, con base en el principio del Estado de
Derecho, sobreseer de a c u e r d o con los 153-154a, prescindir de la pena, a m o n e s t a r con reserva de pena o s u s p e n d e r la ejecucin de la pena (BVerfG NStZ 84, 128). E m p e r o , u n a amonestacin con resen'a de pena ( 59 StGB) resultar improcedente c u a n d o falten sus presu-

3
Asimismo, LG Dusseldorf NStZ 88, 427; Zweibrcken StrV 89, 51; LG Berln JZ 92, 159:
caso "Schmcker", sobre esto SCHEFFLER, JZ 92, 131; Stuttgart NStZ 9 3 , 450; LG Bad Kreuznach NJW 93, 1725 y OLG Koblenz NJW 94, 1887, los que, sin e m b a r g o , en el m i s m o caso llegaron a resultados distintos (sobre esto VOGELGESANG, NJW 94, 1845); Pfeiffer, 1992. Sobre
ello t a m b i n OLG Dusseldorf StrV 95, 400, c o n c o m e n t a r i o d e BAUSCHULTE/DRFES.

16. Los principios

de la forma

v de celeridad

1 19

puestos jurdicos-materiales
(BGHSt 27, 274; con resea crtica de PF.TFRS, JR 78, 247). Ms
all de ello, en la individualizacin
judicial de la pena, la duracin exorbitante del procedim i e n t o debe ser c o n s i d e r a d a , debido a las consecuencias desfavorables q u e provoca para el
afectado, bajo las perspectivas de la impresionabilidad y sensibilidad de la pena (BGHSt 24,
239; BGH StrV 92, 452; con resea de SCIIF.ITI.FR, StrV 93, 568). WOHLERS (1994) pretende
conferir un d e r e c h o d e responsabilidad estatal por los retrasos del procedimiento p r o d u c i d o s
en infraccin de las reglas procesales. WOI.FSLAST, 1995, 259 y ss., se p r o n u n c i a contra u n a solucin "global" d e los casos a travs d e la individualizacin judicial d e la pena; ella opina q u e
el Estado puede p e r d e r su pretensin penal por c o m p o r t a m i e n t o s abusivos del Derecho v que,
con ello, surge u n a prohibicin de c o n t i n u a r con el procedimiento.

Captulo 3
La posicin jurdica de los sujetos del proceso

17. La e s t r u c t u r a d e l p r o c e s o p e n a l a l e m n
Bibliografa: Eb. Schmidt, Problcme der Struktur des Strafverf. unter rechtsstaatl. Gesichtspunkten, DRiZ 59, 16; Hirschberg, Das amerikan. und das deutsche
Strafverf. in rechtsvergleichender Sicht, 1963; J. Meyer, Dialektik im Strafprozefi,
1965; Kper, Die Richteridee der StPO und ihre geschichtl. Grundlagen, 1967; Eb.
Schmidt, Der StrafprozeR - Aktuelles und Zeitloses, NJW 69, 1137; Herrmann, Die
Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikan.
Strafverf., 1971.
A. Los sujetos d e l p r o c e s o
Los sujetos del procedimiento, quienes representan la cara visible del
proceso penal alemn, son el i m p u t a d o y su defensor, la fiscala, el tribunal y el ofendido. Se habla de esas personas c o m o de los sujetos del proceso p o r q u e ellas disponen siempre de derechos a u t n o m o s en el procedimiento. De ellos, el i m p u t a d o y su defensor sern tratados en los dos
pargrafos siguientes; la fiscala, con sus rganos auxiliares, ha sido tratada arriba detalladamente (en el 10). El ofendido, cuya posicin slo en
los ltimos aos se ha colocado en el centro del inters cientfico (el. infra c o m e n t a r i o previo al 61), es tratado en un libro particular de la StPO
(Libro quinto, injra 61 y ss.), pero tambin en el procedimiento para
compeler a la p r o m o c i n de la accin pblica (bajo el 39) y en otros contextos distintos (ms detalladamente RIE, Jura 87, 281). Finalmente, los
fundamentos del Derecho constitucional y sus manifestaciones judiciales
son expuestos en u n m a n u a l sobre el Derecho de la organizacin judicial
(leer: Wolf, 15-23). En ese p u n t o no se trata de una consideracin tan
aislada de los intervinientes individuales en el proceso, sino de la posicin
de u n o s respecto a la de los otros, de significado decisivo para la estructura y para el desenvolvimiento del proceso penal.
B. P r o c e s o inquisitivo y p r o c e s o d e partes
Para c o m p r e n d e r la estructura de nuestro procedimiento penal, que
resulta de la actuacin conjunta de los sujetos del proceso, es b u e n o tener
presente las dos posibilidades de configuracin extremas que histricamente e n c o n t r a r o n su expresin en el antiguo proceso inquisitivo alemn
y en el procedimiento angloamericano.
1. El proceso inquisitivo de Derecho c o m n se basa en el principio de
que la investigacin de la verdad est en m a n o s del juez: l rene, desde
el principio, el material probatorio, interroga al imputado, dirige el juicio
y dicta la sentencia. En este tipo de proceso no se requiere una fiscala,

3. La posicin jurdica ele los sujetos del proceso

18. La posicin del imputado en el procedimiento penal

p o i q u e el juez a s u m e sus funciones j u n t o con las propias. La ventaja de

tal modelo reside en que el juez, debido a su dominio exclusivo sobre el
procedimiento, se puede informar detalladamente. Su desventaja fatal resulta de que la unin de dos papeles procesales (el del perseguidor penal
y el del sentenciador) en la persona de un juez significa u n a sobreexigencia psicolgica: el que por s m i s m o ha reunido el material de cargo, por
lo general, ya no resulta tan imparcial frente al resultado de la investigacin c o m o es indispensable para dictar u n a sentencia fundada en valoraciones equitativas.
2. El proceso penal ingls en su forma clsica (ver en particular infra
73, A) evita este dilema por medio de la conformacin del proceso penal
c o m o un procedimiento de partes. El inters estatal en la persecucin penal es salvaguardado por el representante de la acusacin, los intereses del
i m p u t a d o los representa el defensor: a m b o s realizan, en lo esencial, los interrogatorios del a c u s a d o y de los testigos, y, por cierto, en especial, a travs del interrogatorio cruzado, caracterstico del proceso penal ingls. Por
consiguiente, las partes ejercen el d o m i n i o del procedimiento y p u e d e n
tambin (as c o m o en el proceso civil alemn) disponer del objeto del proceso por medio del desistimiento de la acusacin o de la declaracin de
culpabilidad por parte del acusado. El juez no rene los fundamentos de
la sentencia a travs de medidas de investigacin propias, sino q u e dirige
el juicio - p . ej., por medio de la admisin o rechazo de p r e g u n t a s - slo como una especie de arbitro imparcial, que finalmente dicta la sentencia
j u n t o con el j u r a d o sobre la base de los elementos de cargo y de descargo
reunidos por las "partes". Se habla aqu de un "proceso acusatorio puro"
p o r q u e slo los hechos alegados por la acusacin pueden conducir a u n a
condena.

cruzado, que tericamente est a d m i t i d o por la StPO ( 239), en la prctica no ha alcanzado significado alguno. Por consiguiente, en el Derecho
procesal alemn rige el principio de investigacin, del que ya h e m o s hablado supra ( 15 A), que excluye, desde un comienzo, que la fiscala y la
defensa dispongan sobre la materia procesal. De m a n e r a distinta a aquello que sucede en el Derecho ingls, t a m p o c o se puede calificar al proceso
penal alemn c o m o "proceso contradictorio de partes". Una caracterizacin semejante sera incorrecta no slo porque no son las "partes" las que
d o m i n a n el proceso en las etapas decisivas, sino, sobre todo, porque la fiscala a l e m a n a no est limitada al papel de acusador de cargo, sino que est obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y tambin a la averiguacin de las circunstancias de descargo ( 160, II; respecto a ello, con m s
detalle ya supra 10, A, III). Por ello, en el Derecho procesal penal alemn
no se debera utilizar, en principio, el concepto de "parte" - t a m p o c o en un
sentido n i c a m e n t e "formal", pues, posiblemente cree slo confusin- (com o aqu E B . SCIIMIDT, Kolleg, 8, y sobre todo HENKEL, 24, cuya polmica detallada con el concepto de parte debera ser consultada).
Si se quiere caracterizar r e s u m i d a m e n t e la estructura, aqu esbozada,
de nuestro proceso penal, cuyas repercusiones determinan todos los estadios del procedimiento, se puede hablar de un "procedimiento
acusatorio
con principio de investigacin" que, c o m o tipo de proceso a u t n o m o , debe
ser diferenciado del procedimiento inquisitivo de Derecho comn, as com o del p r o c e d i m i e n t o acusatorio puro.

122

C. Tipo d e p r o c e s o a u t n o m o
El proceso penal alemn, cuya estructura bsica p r e d o m i n a en el continente e u r o p e o y que est influenciado de diversas m a n e r a s , principalmente por el Derecho francs (cf. infra 70, C, y 73, B), c o m b i n a principios del proceso inquisitivo con los del procedimiento acusatorio p u r o .
Coincide con el p r o c e d i m i e n t o acusatorio p u r o en que las actividades de
persecucin penal y de j u z g a m i e n t o estn repartidas en dos autoridades
independientes (fiscala y tribunal), en que el tribunal que conoce se mantiene a p a r t a d o de todas las actividades de investigacin en el procedimiento preparatorio y en que la a p e r t u r a de la cognicin jurisdiccional est condicionada al ejercicio de la accin ( 151; sobre el principio
acusatorio ver en especial sitpra 13). Sin embargo, conserva rasgos del
proceso inquisitivo, p. ej., c u a n d o despus de la interposicin de la accin
pblica el seoro del procedimiento pasa al juez, l - y a sea en el procedim i e n t o intermedio o en el d e b a t e - no slo realiza los interrogatorios, sino
q u e produce bajo su propia responsabilidad todas las p r u e b a s que sirven
para la declaracin de culpabilidad o para el descargo del i m p u t a d o . En
ello reside tambin el motivo m s profundo de por qu el interrogatorio

123

18. La p o s i c i n del i m p u t a d o
e n el p r o c e d i m i e n t o penal
Bibliografa: Scluilz, Dio Rechle des Angekl. im Straiverf., 1953; Dahs jr., Das
rcchtl. Gehr im StrafprozeR, 1965; Rping, Zur Mitwirkungsplicht des Beschulcl.
und Angekl., JR 74, 135; idem, Der Grundsatz des rechtl. Gehrs und seine Bedeutung im Straiverf., 1976; RiefS, Der Beschuld. ais Subjekt des Straiverf. en Entwicklung und Reorm der StPO, en FS: ,Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz', 1977, 373; Montenbruck, "Entlassung aus der Zeugenrolle" Versuch einer Fortcntwicklung der materiellen Beschuld.theorie, ZStW 89 (1977),
878; Giehrng, Rechte des Beschuld., Handlungskompetenz und kompensatorische
Straverfolgiing, en: Hassemer/Lderssen (comp.), Sozialwissenschalien im Sludium des Rechts, III, Strairecht, 1978, 181; Mller-Dielz, Dic Stellung des Beschulcl. im Straprozcft, ZSlW 93 (1981), 1177; Frohn, Rechtl. Gehor ud richterl.
Entscheidung, 1989; Eser, Rechtsstellung des Beschuld. im Stralprozeft der BRD,
en: Eser/Kaiser (comp.), Deutsch-ungar. Kolloquium ber Strairecht u. Kriminologie, 1990, 147; Sclmeidcr, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst, 1991; Sciler, Die
Stellung des Beschuldigten im sterreichischen AnklageprozeK, 1996; Weigend, Der
Schutz der Selbstbestimmung des Beschuldigten be i seiner Vernehmung im Strafvertahren, en: Leipold y otros (comps.), Selbstbestimmung in der modernen Gesellschalt aus deutscher und japanischer Sicht, 1997, 149.
Por lo dems, ver las indicaciones bibliogrficas del 25.

124

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

A. El imputado como sujeto del proceso

El imputado es objeto de la coaccin estatal en tanto debe soportar el
procedimiento penal y, dado el caso, tambin debe tolerar intervenciones
enrgicas, contra su voluntad, en su libertad personal o en su integridad
personal (como, p. ej., la prisin preventiva o la extraccin de una prueba
de sangre; cf. sobre esto el Captulo 6 de este libro). En este sentido, l es
tambin medio de prueba (p. ej., como objeto de exmenes; al respecto,
con ms detalles infra 25). Durante mucho tiempo, en el proceso inquisitivo de Derecho comn, su posicin casi se limit a ese papel de objeto,
es decir, el imputado era puesto en manos de la intervencin de la persecucin penal estatal, prcticamente indefenso. Slo con la irrupcin del
pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX (sobre
esto, con ms detalles infra 70, C) se abre paso paulatinamente la idea
de que el imputado tambin, y ante todo, debe ser reconocido como un sujeto procesal dotado de derechos autnomos en el proceso. En la actualidad, la situacin del imputado como sujeto del proceso est organizada legalmente hasta el detalle por una gran cantidad de derechos (a veces
incluso garantizados en la GG) 1 .
B. Derechos del imputado
La siguiente sntesis distingue entre los derechos que el imputado posee en el proceso penal como sujeto activo (I) y como sujeto pasivo (II). Si
en un caso particular -y bajo qu condiciones- es posible la renuncia del
imputado a determinados derechos procesales, y si esa renuncia puede ser
aceptada, es objeto de una casustica extensa, dogmticamente an poco
clarificada (con mayores detalles BOHNERT, NStZ 83, 344).
I. Derechos activos de intervencin
El ms importante de ellos es el derecho a ser odo conforme a la ley
(1). Ms all de ello, encontramos una escala especializada y extensa de
otros derechos procesales (2).
1. El derecho a ser odo conforme a la ley ante el tribunal est garantizado como derecho fundamental en el art. 103,1, GG, y tambin est contenido en el art. 6, MRK. De acuerdo con ello, las decisiones judiciales slo pueden basarse en aquellos hechos y elementos de prueba sobre los
cuales se les haya ofrecido a las partes la oportunidad de tomar posicin
(BVerfGE 6, 12; 7, 278; BGHSt 26, 332).

1
SEILER, 1996, ofrece una sntesis excelente sobre la posicin del imputado en el procedimiento penal austraco, cuyos problemas coinciden, en parte, con los del proceso penal alemn.

18. La posicin del imputado en el procedimiento penal

125

a) El derecho a ser odo en el procedimiento penal est garantizado en general -y no slo

para el imputado- por el 33, Mil. El 33a (anlogo al 31 la) posibilita una audiencia posterior simplificada cuando un auto que ya no es impugnable por medio de recursos fue dictado con inobservancia del derecho a ser odo (cf. BVerfGE 42, 243, 250).
b) Ms all del art. 103, I, GG, en la StPO el derecho a ser odo est reconocido tambin
para la fiscala, como realizacin del principio del Estado de Derecho ( 163a).
c) En el procedimiento preliminar y en el intermedio, el derecho a ser odo conforme a la
ley est garantizado por los 115, 118 y 128 al aprehendido o al detenido, por el 175 al imputado en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica y, especialmente importante, por el 201 antes de la decisin sobre el auto de apertura.
d) En el juicio oral la StPO concreta el art. 103, I, GG, en los 243, II y IV (el acusado
se puede expresar sobre sus condiciones personales o sobre el hecho), y 257/258 (puede hacer
aclaraciones en todo momento y tiene la ltima palabra; sobre ello BVerfGE 54, 140). Adems, ante toda modificacin de la calificacin jurdica se debe dar al acusado oportunidad para la defensa, advirtindole esa circunstancia ( 265).
e) En el procedimiento recursivo, el derecho a ser odo conforme a la ley est garantizado por los 308, 1,311,111, 311a, 324, II, 326, 350 y 351, II.
f) En principio, el derecho a ser odo por el juez debe ser concedido antes de la decisin.
Existen excepciones, por un lado, para el procedimiento por mandato penal ( 407, III), porque en este procedimiento sumario se considera que el imputado est suficientemente protegido por la posibilidad de objetar ( 410). Adems, la audiencia anterior no es necesaria cuando, de ese modo, se pondra en peligro la finalidad de una medida de investigacin que
promete tener xito slo en caso de sorpresa ( 33, IV; ya antes de su introduccin el BVerfGE 9, 89, lo declar constitucional en el caso de una orden de prisin). Se trata aqu de una
limitacin del derecho a ser odo conforme a la ley que reside en la naturaleza de las cosas y
que, desde luego, debe ser concedido posteriormente (ver 115).
g) El derecho a ser odo conforme a la lev, ms all de la posibilidad de declarar con respecto a los hechos, otorga tambin la facultad de someter planteamientos jurdicos a decisin
del tribunal (opinin dominante, ver BVerfGE 12, 110; BayVerfGH JZ 63, 63; M/D/SCHMIDTAKMANN, GG, art. 103, I, nm. marg. 66, 85-89).
h) El art. 103, I, GG, garantiza nicamente la oportunidad de ser odo conforme a la ley;
si el imputado, por su culpa, no hace uso de ella (al respecto, BGHSt 13, 123), se ha cumplido no obstante con el mandato constitucional y l debe soportar las desventajas procesales as
producidas, sin derecho a una nueva audiencia.
i) El imputado debe ser odo oportunamente, de modo tal que su toma de posicin pueda ser considerada todava en la formacin final de la conviccin del tribunal. Sin embargo,
segn la opinin dominante, no es preciso que sea interrogado con tanta anticipacin como
para que todava pueda recordar los acontecimientos importantes para la decisin (numerosas informaciones en SAX, KMR, 7" ed., Int. a XI, nm. marg. 16).

2. Los otros derechos procesales estn desarrollados an de forma relativamente limitada y dbil en el procedimiento preliminar. Por el contrario, en el procedimiento intermedio y en el procedimiento principal estn
desarrollados en abundancia y de diversas maneras. En particular, deben
ser mencionados:
a) el derecho a la eleccin de un defensor en cualquier estado del procedimiento ( 137); a tal efecto cuenta tambin el derecho al nombramiento de un defensor necesario ( 140), sin embargo, con frecuencia, slo a
partir de un estado ms avanzado del procedimiento (cf. 141, e infra
19, B);
b) el derecho a estar presente en la recepcin de la prueba, que en el
procedimiento preliminar slo ha sido garantizado restrictivamente, aunque en el caso de recepciones de prueba judiciales ha sido ampliado por
la 1. StVRG (cf. 168c y d; ver infra 24, D, IV, 1, a, dd); actualmente, el

126

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

168e produce u n a limitacin al derecho de presenciar u n a declaracin

en forma directa. Sobre el interrogatorio de testigos p o r comisin y sobre
la realizacin de u n a inspeccin ocular d u r a n t e la preparacin del juicio
oral ver 223-225;
c) el derecho a p r o p o n e r la recepcin de medios de prueba particulares despus de la promocin de la acusacin ( 201);
d) el derecho a recusar al juez o a los ayudantes del juez ( 24 y 31);
cf. sobre ello supra 9, II;
e) el derecho a la suspensin del juicio oral en caso de falta de observacin del plazo de citacin ( 217, II), cf. injra 4 1 , A;
f) el derecho a estar presente en el juicio oral ( 230), cf. infra 42, F;
g) el derecho a presentar requerimientos de prueba ( 219 y 244-246),
cf. infra 43, B y C; a ello pertenece tambin el derecho a la citacin directa de testigos y peritos p o r el a c u s a d o ( 220), ver infra 4 1 , B, II;
h) el derecho a formular preguntas a los testigos y peritos ( 240, II);
i) el derecho a interponer recursos ( 296), ver infra 51, B, II.
Sin e m b a r g o , hay q u e tener presente que, con frecuencia, la StPO regula obligaciones de hacer sin d e t e r m i n a r visiblemente el derecho de
o b r a r correspondiente de otros intervinientes. As, el 201, desde el texto
legal, fundamenta slo la obligacin del presidente del tribunal de comunicar la acusacin al procesado. E n los hechos, se trata tambin en este
caso de un derecho de a c t u a r procesalmente del i m p u t a d o (al respecto
HENKEL, 238 y siguiente);

j) el derecho a la consulta gratuita de un intrprete c u a n d o el a c u s a d o

no entiende el idioma procesal del tribunal o n o se puede expresar en l
(art. 6, III, e, MRK; cf. EKMR NJW 78, 447); con mayores detalles sobre
ello, infra 22, B, II, 3, a.
k) Si el derecho amplio d e defensa de un funcionario i m p u t a d o sufre
m e n o s c a b o p o r u n a limitacin administrativa de su permiso para declarar, existira u n a lesin al art. 1, I, GG, c u a n d o el derecho de defensa es
"afectado en su esencia" (BGHSt 36, 44, 48, con c o m e n t a r i o de SALDITT,
NStZ 89, 332); en ese caso, el procedimiento debe ser sobresedo. P o r el
contrario, si el derecho de defensa slo es "afectado marginalmente", se
debe permitir la ponderacin y, d a d o el caso, su limitacin frente a la defensa de objetivos constitucionales de m u c h o m s peso y q u e necesitan el
m a n t e n i m i e n t o del secreto para su c u m p l i m i e n t o (BGHSt 36, 48 y siguiente).
II. D e r e c h o s pasivos d e intervencin
Adems, en c u a n t o el i m p u t a d o es u n m e r o sujeto pasivo, su posicin
jurdica est d o t a d a de n u m e r o s a s protecciones.
1. E n efecto, entra en consideracin c o m o medio de prueba, pero con
ese motivo n o se puede atentar contra su a u t o n o m a personal. Por ello, l
p u e d e abstenerse d e efectuar toda declaracin sobre el hecho ( 136, I, 2
y 3; 163a, III, 2, y IV, 2) y sus declaraciones slo p u e d e n ser valoradas si
se h a n efectuado sin e m p l e a r fuerza ni engao ( 136a; 163a, III y IV).
Sobre ello, detalladamente, injra 25.

18. La posicin del imputado en el procedimiento penal

127

2. Aun c u a n d o l sea objeto de la coaccin estatal (en caso de detencin, secuestro y exmenes corporales) se debe salvaguardar la dignidad
de su persona (art. 1, GG) y se debe observar el principio de proporcionalidad (cf. BVerfGE 16, 194 y 17, 108). Adems, l siempre est obligado
n i c a m e n t e a tolerar las medidas coercitivas y n u n c a a colaborar activamente para su realizacin (KG NJW 79, 1668). Su esfera de libertad est
protegida en general p o r los arts. 2, 10, 13 y 104, GG, cuyas barreras de
garanta estn concretadas en la StPO, conforme a la Constitucin (ver, en
particular, infra Captulo 6).
C. La p r o t e c c i n d e l o s d e r e c h o s p e r s o n a l s i m o s
Bibliografa: Lampe, Der Stratater ais Person der Zcitgeschichtc, NJW 73,
217; Fraube, Die Bildberichterstattung bcr den Angekl. und der ffentlichkeitsgrundsatz im Strafverf., 1978; v. Becker, Stratater und Tatverdchtigc in den Massenmedien, 1979; Bornkamm, Pressefreiheit und FairneR des Strafverf., 1980; Marxen, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, GA 80, 365; Ostendoij, Dic ffentl.
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Tatverdchtige ais Person der Zeitgeschichte, 1982; Riiping, Strafverf. ais Sensation, Dnnebier-FS, 1982, 391; Borukanim, Die Berichterstattung ber schwebende Strafverf. und das Personlichkeitsrecht des Beschuldigten, NStZ 83, 102; Hoh,
Strarechtl. Anonymitatsschutz des Beschuldigten vor offentl. identilizierung
durch den StA, tesis doctoral, Bonn, 1985; Wenle, Persnlichkeitsschutz und Inlormationsrecht der ilentlichkeit im Strafverf., StrV 88, 216; Gerasch, Pro/.eftwirklichkeit und Gerichtsberichterstattung, 1995; Hainiti, Grofte Straprozesse und die
Macht der Medien, 1997; Dlling y otros, Kriminalberichtcrstattung in der Tagespresse, 1998.
Los derechos personalsimos
del i m p u t a d o tambin deben ser observados p o r la prensa, la radio y la televisin. E n general, se impone que en cada caso particular se deba efectuar u n a justa ponderacin, orientada p o r
el principio de proporcionalidad, entre los derechos personalsimos del
a u t o r punible (arts. 1 y 2, I, GG) y la libertad de informacin periodstica.
Ante todo, de los 22-24, KUG, no resulta ningn derecho absoluto de
informar. E n particular, se d e b e diferenciar (LAMPE, NJW 73, 217; OSTENDORF, GA 80, 445; BORNKAMM, NStZ 83, 102):

Antes ele la condena se debe tener presente la presuncin de inocencia

del art. 6, II, MRK. Conforme a ella, son inadmisibles la informacin con
mencin del n o m b r e , u n a imagen u otros datos q u e permitan la identificacin (cf. Braunschweig NJW 75, 651 y n" 23, RiStBV). Ello rige tambin
c u a n d o la informacin est al servicio de fines de bsqueda; ellos pueden
ser perseguidos slo d e n t r o del m a r c o del 131 (sobre la problemtica del
p r o g r a m a de televisin "Aktenzeichen XY-ungelst" -"Expediente n" XY,
sin resolver"-, cf. infra 32, C). Aun c u a n d o se haya abierto contra el imp u t a d o el procedimiento principal, no se puede deducir del 169, I a frase, GVG, a d e m s , la facultad de la prensa de informar al pblico en gene-

.?. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

19. Defensor y asistentes

ral s o b r e t o d o s l o s d e t a l l e s . S l o e n el c a s o d e d e l i t o s i m p o r t a n t e s p a r a la
h i s t o r i a c o n t e m p o r n e a e x i s t e , d e f o r m a a n l o g a al 2 3 , I, 1, K U G , u n a
e x c e p c i n a la r e g l a d e l a n o n i m a t o .
Despus de la condena,
e n c o n c o r d a n c i a c o n el B V e r f G , h a y q u e d i f e r e n c i a r t a m b i n d e s d e la p e r s p e c t i v a t e m p o r a l : e n c a s o d e i n f o r m a c i o n e s
a c t u a l e s s o b r e h e c h o s p u n i b l e s g r a v e s , e n g e n e r a l , m e r e c e la p r i o r i d a d el
i n t e r s d e i n f o r m a c i n d e la o p i n i n p b l i c a f r e n t e a la p r o t e c c i n d e la
i d e n t i d a d d e l a u t o r p e n a l . P e r o t a m b i n a q u la i n f o r m a c i n d e b e r e s p e t a r el " m b i t o d e la v i d a m s n t i m o e i n v i o l a b l e " ; p o r e l l o , l a s m e n c i o n e s
d e l n o m b r e u o t r o s d a t o s q u e r e v e l e n la i d e n t i d a d d e l a u t o r p e n a l " n o
s i e m p r e " s o n a d m i s i b l e s . E n c a m b i o , la d e s c r i p c i n d e u n h e c h o p u n i b l e
q u e d a t a y a d e s d e h a c e t i e m p o e s i n a d m i s i b l e c u a n d o a f e c t a al a u t o r r e n o v a d a y a d i c i o n a l m e n t e y, a s , p o n e e n p e l i g r o s u r e s o c i a l i z a c i n . s t e e s
el c a s o , p . e j . , c u a n d o d e s p u s d e l c u m p l i m i e n t o d e la e j e c u c i n d e la p e n a e n u n d o c u m e n t a l d e t e l e v i s i n s e e x h i b e , al c o m e n z a r , u n a f o t o g r a f a
d e l a u t o r y a lo l a r g o d e l p r o g r a m a e s m e n c i o n a d o u n a y o t r a v e z p o r s u
n o m b r e (sentencia "Lebach", BVerfGE 35, 202; s o b r e esto, en general,

19. Defensor y asistentes

128

H O F F M A N N - R I E M , JZ

75,

469).

Las lesiones a los derechos personalsimos por medio de la prensa pueden ser resistidos
con una medida de no innovar segn los 823, 1, y 1004, BGB (dado el caso, a travs de una
disposicin provisional) y con la accin de reparacin de los daos (BORNKAMM, NStZ 83,
107). Contra informaciones de prensa anlogas de la fiscala se puede proceder conforme a
los 23 v ss., EGGVG (Koblenz. StrV 87, 430; Hamm NStZ 95, 412), y, dado el caso, conforme al 839, BGB. En cambio, el BVerwG (NStZ 88, 513; NJW 92, 62) considera procedente
la va jurdica administrativa.
La prohibicin, contenida en el 353d, n" 3, StGB, de hacer pblicas las acusaciones y
otros documentos oficiales de un procedimiento penal o de un procedimiento para la aplicacin de una multa, antes de su discusin enjuicio pblico o antes del cierre del procedimiento, siive, en primer trmino, a la proteccin de la serenidad de los intervinientes en ese procedimiento y, con ello, slo indirectamente, tambin a la proteccin de los derechos
personalsimos del imputado. Sin embargo, de esa prohibicin de publicidad no se puede deducir, como tampoco del 22 y ss., KUG, o del 169, Ia frase, GVG, la facultad ilimitada de
difusin de la prensa durante y despus del juicio, dado que la proteccin de la identidad del
imputado (prescindiendo de acontecimientos significativos de la poca), regularmente, merece ya la prioridad segn el Derecho constitucional frente a la necesidad de informacin de la
opinin pblica (KERSCHER, 293). Cf., tambin, el 353d, n" 1 y 2, StGB, y 174, III, GVG. Sobre la crtica del ineficaz 353d, n" 3, StGB, TOBBENS, GA 83, 97.
La cuestin de si es conveniente regular de modo ms preciso los derechos y obligaciones
de los medios, y, as, mejorar la proteccin jurdica del particular, fue objeto de las 58" Jornadas de los juristas alemanes de 1990, con un informe de STRNER y ponencias de HERRMANN y
WENZEL. Las conclusiones estn publicadas en NJW 90, 2991 y siguiente. En cuanto al problema del prejuzgamiento a travs de los medios que, sin embargo, no slo afecta los derechos personalsimos del imputado, sino tambin la imparcialidad del tribunal, cf. supra 9,
III, as como ROXIN, NStZ 91, 153.

129

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3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

$ 19. Defensor y asistentes

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Verzogerung der H a u p t v e r h a n d l u n g d u r c h Abwesenheit des Strafvert., tesis doctoral, Passau, 1995; Hanunerstein, Vert. in jeder Lage des Veri'., Salger-FS, 1995, 293;
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eines Pflichtvert., tesis doctoral, Erlangen 1996; Herrntanu, berlegungen zur Reform der notwendigen Vert., StrV 96, 396; Hilgeudorf, Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung gem. 143 StPO, NStZ 96, 1; Kenipf, RechtsmiKbrauch im
Stralprozeft, StV 96, 507; Knig, Wege und Gren/.en eigener Ermittlungsttigkeit
des Strafvert., StraFo 96, 98; Niemollcr, Rechtsmiftbrauch im StrafprozeR, StV 96,
501; Pfeiffer, Das Akteneinsichtsrecht des Stralvert., Odersky-FS, 1996, 453; Schlothauer, Die Bedeutung des materiellen Slrafrechts fr die Vert. in U-Haftfallen, StrV
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214; idein, Zur Dauer der Aufbewahrung von S p u r e n a k t e n nach vorlaufiger Einstellung des Ermittlungsverlahrens, ZRP 96, 128; Detter, Versumnisse in der Stralzumessungsvert., StraFo 97, 193; Grabenweger, Die Grenzcn rechtmftiger Strafvert., 1997; Kenipj, Die Funktion von Stralrecht und Strafvert. in einer m o d e r n e n
Gesellschaft, NJW 97, 1729; Kuiemeyer, Das Verhltnis des Strafvert. zu seinen
M a n d a n t e n , 1997; Madert, Anvvaltsgcbhren in Straf- und BuRgeldsachen, 21997;
Malek, Vert. in der H a u p t v e r h a n d l u n g , 2'' ed., 1997; Muchhallfen,
Rechtliche und
tatschliche Benachteiligungen des Pflichtvert. gegenber d e m Wahlvcrt., StraFo
97, 230; Schnarr, Die Zustellung an einen Vert. mit Zustellungs-, aber ohne Vert.vollmacht - ein Beitrag zu 145 a StPO, NStZ 97, 15; Schch, Der EinfluK der
Strafvert. auf den Verlauf der U-Haft, 1997; Eherth/Mller, Vert. in Betaubungsmittelsachen, 3" ed., 1998; Schlothauer,
Vorbereitung der Hauptverhandlung d u r c h
den Vert., 2 a ed., 1998; Volckart, Vert. in der Strafvollstreckung und im Vollzug, 2 a
ed., 1998; Weihrauch, Vert. im Ermittelungsver'., 5 a ed., 1998; M. Zieger, Vert. in Jugendstrafsachen, 3 a ed., 1998.
S o b r e las r e c o m e n d a c i o n e s de las J o r n a d a s de Defensa existen, desde 1984, colecciones d o c u m e n t a l e s en la serie de publicaciones de las asociaciones de defensores penalistas. Sobre la jurisprudencia acerca del derecho de defensa en/materia
penal, informa Mller, NStZ 95, 378; 96, 370; 97, 2 2 1 , 327, 424.
'

130

131

A. La s i t u a c i n p r o c e s a l del d e f e n s o r
I. La n e c e s i d a d d e d e f e n s o r e n el p r o c e s o penal a l e m n
La estructura del procedimiento penal alemn (cf. sttpra 17) no le
asigna al defensor la m i s m a posicin central que la que le corresponde en
el procedimiento de partes del proceso penal anglosajn. Incluso se po-

132

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

19. Defensor y asistentes

dra preguntar para qu se necesita, despus de todo, un defensor especial, si ya la fiscala y el tribunal estn obligados a investigar de oficio todas las circunstancias de descargo. En tales reflexiones, que han contribuido al desarrollo original dbil de los derechos de defensa en la StPO,
existe una confusin capciosa de concepto y apariencia: aquello que debera ser no se concreta, por esa causa, en cada caso particular. La fiscala y
el tribunal pueden pasar por alto circunstancias de descargo o no apreciarlas debidamente en toda su extensin, a pesar de poner de s su mejor
voluntad para reunir todos los elementos de la investigacin, debida, precisamente, a su deber de investigar por completo los hechos. Para establecer el equilibrio hace falta aqu un defensor como polo opuesto al juez y
a la fiscala, que acte exclusivamente en favor del imputado. El defensor
debe controlar la justicia orientada hacia una realizacin rpida del procedimiento y al descubrimiento de la verdad material y provocar que los
resultados hallados sean puestos en duda una y otra vez hasta la inclusin
de todos los puntos de vista. Como garante para el imputado del respeto
de la presuncin de inocencia conforme al Estado de Derecho (art. 6, II,
MRK), el defensor es irrenunciable, por lo menos en todas las inculpaciones de delitos de gravedad (cf. BVerfGE 38, 105; 39, 156; 39, 238); pues, la
mayora de las veces, el mismo imputado no est en condiciones suficientes de responder a las necesidades de su propia defensa, ni por su capacidad intelectual y profesional, ni a causa de su situacin personal (con frecuencia carece de recursos o est cumpliendo prisin preventiva). A esto
hay que agregar que nuestro ordenamiento jurdico tampoco permite la
condena del culpable a cualquier precio, sino, nicamente, a travs del
respeto de la legalidad formal del procedimiento, esto es, bajo la observancia de todas las reglas del procedimiento -que estn al servicio de la
proteccin de sus derechos fundamentales y de su status activo como sujeto procesal-. Si aqu el acusador y el tribunal cometen un error, el imputado, como lego jurdico, slo puede hacer valer sus derechos procesales
con ayuda de un defensor. Por tanto, se puede decir: tambin en un tipo
de procedimiento que no est organizado como proceso de partes y que se
basa en el principio de investigacin, se lesiona el Estado de Derecho si la
defensa no est dotada de facultades amplias y autnomas. Por ello, las limitaciones de la posicin de defensor siempre son graves1 .

II. La posicin jurdica del defensor

La cuestin de la posicin jurdica del defensor es discutida desde hace
dcadas.
1. Segn la jurisprudencia, a la que tambin sigue la mayor parte de la
doctrina, el defensor no es un representante exclusivo de los intereses del
imputado, sino un "rgano independiente de la administracin de justicia"
(BGHSl 12, 369; cf. 1, BRAO), que se encuentra junto a l como "asistencia" ( 137) y que tambin est obligado por los intereses de una administracin de justicia penal funcionalmente capaz. Los contenidos y los lmites de su actividad son determinables, segn ello, como resultado de una
ponderacin entre intereses privados y pblicos (detalladamente BEULKE,
1980, 200; crtico sobre esto HEINICKE, 1984, 449). Esta llamada "teora del
rgano" es sostenida en numerosas concepciones como, p. ej., la teora del
rgano "limitada" y la "extensiva" (cf. el resumen en DORNACH, 1994).
2. Contra esta concepcin tradicional se dirigen los representantes de
la llamada "teora de los intereses" (sobre las distintas concepciones de esta teora cf. tambin DORNACH, 1994). Ellos sostienen que es funcin del
defensor ayudar por derecho propio al imputado en la salvaguarda de intereses individuales (WELP, ZStW 90 (1978), 101 y 804).

1
Cf. la introduccin del 257a, a travs del cual el defensor puede ser limitado a la formulacin escrita de requerimientos, o el proyecto del Consejo Federal (Bundesrat) sobre una
segunda ley para la descongestin de la administracin de justicia (Boletn parlamentario,
Dicta Federal [BT-Drucks.] 13/4541, sobre esto FRISTER, StrV 97, 150), para mencionar slo
unos pocos ejemplos.

133

La concepcin ms amplia de esta clase reside en el principio que rige los contratos (autonoma de la voluntad), desarrollada por LDHRSSEN (LR, 24a ed., previo al 137 y 137 y
ss.), que niega todo componente de Derecho pblico de la defensa penal y la interpreta como
contrato de gestin de negocios ajenos del Derecho civil. De acuerdo con ello, el defensor est sujeto por completo a las instrucciones de su mandante, a menos que los 134 y 138, BGB,
establezcan un lmite. Ese lmite es trazado de tal modo que al defensor le "estn prohibidos
el engao, las afirmaciones falsas, las falsificacin de documentos, la difamacin y la calumnia" (LR, 24;' ed., nm. marg. 140, previo al 137). Adems, son calificadas de punibles las
afirmaciones falsas del defensor que representan "autora nica o autora mediata" ( 258,
StGB). Por el contrario, una colaboracin mendaz con el imputado debe ser impune (LR, 24''
ed., nm. marg. 141, previo al 137). Esta concepcin, muy cerrada ideolgicamente, es difcil de conciliar con el Derecho vigente, pues una defensa necesaria impuesta al imputado en
contra de su voluntad (cf. infra B) difcilmente se pueda explicar desde el principio de la autonoma de la voluntad y porque las regulaciones de la StPO a menudo son contrarias a una
representacin del imputado a travs del defensor (sobre LDURSSIIN cf. tambin BARTON, StrV
90, 237).

3. Primeramente, en lo que concierne a la teora del rgano, una obligacin oficial de la defensa, segn ella supone, no puede fundarse, de manera alguna, en el 1, BRAO2; pues, en primer lugar, una disposicin de
esta clase, que regula el ejercicio de la profesin, no puede prejuzgar la posicin jurdico-procesal del abogado; en segundo lugar, ella no podra re-

2
Con mayores detalles sobre todo esto, Arbeitskreis Strafprozefireform (Grupo de trabajo
para la reforma del proceso penal), Die Vert., 1979, 37; DORNACH, 1994, 41.

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

134

guiar, desde luego, la posicin jurdica del profesor universitario como Defensor penal; en tercer lugar, ella tambin rige para el abogado del derecho civil, el que de modo indiscutible es un claro representante de los intereses de parte; y, en cuarto lugar, del concepto de rgano no se puede
derivar nada ms que la circunstancia de que el abogado tiene una funcin en la administracin de justicia, lo que nadie negar.
Sin embargo, de forma similar, tambin carece de fundamentos legales la teora de los intereses de parte cuando se la interpreta de modo tal
que el defensor no tiene otra funcin que representar al imputado en la
salvaguarda de sus intereses, definidos por l mismo y por razones personalsimas. Del 140 resulta claramente que la ley no considera a la defensa penal como una cuestin privada del imputado, sino que le coloca de
oficio la asistencia de un defensor en la totalidad de los casos de mayor
gravedad y, adems, dada cualquier circunstancia que complique la defensa en forma considerable, quiera o no el imputado. Pero si, en los casos
graves, no se trata en absoluto de saber si el imputado est interesado en
un defensor o no lo est, ste no puede estar all slo para obrar exclusivamente en el inters subjetivo del imputado.
Por otra parte, numerosas disposiciones de la StPO demuestran que el
defensor no es precisamente representante del imputado ( 230, 240, II,
y 257, cf. detalladamente la 24" ed., 19, A, II, 3).
En electo, la jurisprudencia ms reciente reconoce al defensor como representante del
acusado cuando ste no est presente en el juicio oral o cuando por otros motivos (p. ej., a
causa de taita de capacidad procesal) no est en condiciones de formular un requerimiento
(p. ej., de recusacin del tribunal). "l es el abogado elegido por su mandante. Nadie podra
apreciar mejor que l los presupuestos legales y las consecuencias de la recusacin de un juez"
(BGHSt 41, 69 [72]). En rigor, esta jurisprudencia ms reciente solamente afirma la independencia del defensor, debido a que su poder ele representacin no se deriva de una autorizacin
del acusado.

4. Por lo dicho, queda claro que la posicin jurdica del defensor no

puede derivarse de "teoras" predeterminadas y subjetivas, sino que debe
obtenerse de las regulaciones particulares concretas de la StPO 3 . En ese
caso, se puede ver que el legislador, siempre que le parece necesario, coloca un defensor junto al imputado, el que debe hacer valer de la mejor manera posible todos los hechos que hablen a su favor y todos los derechos
conferidos a l. As, como representante de los intereses de defensa del imputado, reconocidos legalmente, obligado a la parcialidad, l tiene una
funcin procesal que ni el fiscal, ni el juez, ni el imputado pueden cumplir
por s mismos (cf. sitpra I).

Del mismo modo BIUJI.KF., 1980; en forma distinta, las teoras sobre la defensa desde
el punto de vista del Derecho constitucional, cf. HAMM, NJW 93, 289, y GSSI-I., ZStW 94
(1982), 5.

$" 19. Defensor v asistentes

135

De ello resulta que, por un lado, cumple una funcin pblica debido a
que, tcticamente, hace valer la presuncin de inocencia (y, dado el caso,
tambin todas las circunstancias que favorecen al culpable) y, en sentido
jurdico, garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento. El Estado tiene un inters en ambas funciones, si quiere ser reconocido como
Estado de Derecho; y el defensor sirve a ese inters. Pero, al mismo tiempo, el defensor sirve con ello, en una suerte de armona preestablecida, exclusivamente al inters del imputado, en la medida en que ese inters se
dirija a ser defendido de la mejor manera posible. Se puede decir, si se
quiere acudir a los trminos usuales, que el defensor est llamado exclusivamente a hacer valer los intereses de defensa del imputado, legitimados
por la ley, y en esa funcin es rgano de la administracin de justicia (de
forma similar VEIILING, StrV 92, 86), con lo cual se suprimira la contradiccin de las teoras en una sntesis ms elevada.
Esta clasificacin del defensor como rgano de la administracin de
justicia, al exclusivo sencio de los intereses del imputado admitidos legalmente, trae consigo fuertes rasgos propios del Estado social, incluso paternalistas. Pues esta ayuda le es impuesta al imputado aun en contra de
su voluntad. As, cuando ello sirve para el descargo, el defensor puede formular requerimientos de prueba -p. ej., para la declaracin de testigostambin contra la voluntad del imputado, quien quiz quiere encubrir a
la persona a interrogar; asimismo, puede solicitar el examen del estado de
salud mental del imputado ( 81), aun cuando ste se considere normal v
no quiera saber nada de una observacin en un establecimiento psiquitrico; l puede, incluso, solicitar la absolucin aunque el acusado se haya
declarado culpable incorrectamente (cualquiera que sea el motivo). Una
excepcin a esta regla la constituye el 297 (el defensor no puede interponer recursos contra la expresa voluntad del imputado). Por el contrario, el principio segn el cual el abogado puede renunciar a posibilidades
de defensa nicamente con el consentimiento del imputado -de l resulta el 302, II- no implica una excepcin semejante; de l slo se infiere
que el defensor nicamente puede actuar en beneficio de su cliente.
5. Del ideal aqu desarrollado pueden ser derivadas conclusiones fundamentales:
a) el defensor no puede ejercer esa representacin subjetiva de los intereses del imputado ms all del lmite del abuso. Tales comportamientos
no estn cubiertos, de antemano, por la funcin del defensor. Quien sabotea el procedimiento, p. ej., ayudando al imputado a fugarse, no presenta
hechos de descargo, ni hace valer los derechos del imputado. El que "con
el fin de demorar el proceso" formula requerimientos de prueba ( 244,
III, 2) o con pedidos de recusacin "manifiestamente slo demora el procedimiento o slo persigue fines extraos al procedimiento" ( 26a, I, 3),
ya no puede invocar, ante semejante obstruccin, que hace valer los derechos de ofrecer prueba y de recusar. Quien presenta declaraciones testimoniales o documentos cuya falsedad le es conocida acta fuera de las
1 unciones que tiene que cumplir. Todos estos lmites no resultan nica-

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

$ 19. Defensor y asistentes

mente de las disposiciones procesales de los 244, III, 2; 26a, I, 3, 138a

y ss., o de la punibilidad segn los 153 y ss., 267, StGB; antes bien, estas disposiciones son slo la expresin que concreta los lmites inmanentes que le estn impuestos al defensor por su funcin.

c) Como rgano de la administracin de justicia, obligado exclusivamente hacia el imputado, el defensor slo tiene que hacer valer las circunstancias que hablan a su favor y ayudarlo en la amplia defensa de sus
derechos procesales. Por consiguiente, la obligacin de veracidad y la prohibicin de entorpecimiento estn complementadas por un deber de abogar que el legislador ha asegurado jurdico-penalmente a travs de la obligacin especial de guardar silencio ( 203,1, 3, StGB). Una defensa ptima
slo es posible sobre la base de una relacin de confianza entre defensor
e imputado. El legislador toma en cuenta esto, entre otras cosas, al concederle al imputado el defensor de su eleccin y, por cierto, por regla general, incluso en el caso del nombramiento de un defensor necesario ( 142,
I, 2, 3).
d) El arte de la defensa consiste en armonizar, en el caso concreto, las
exigencias, a veces opuestas: el defensor debe abogar con los mejores medios a su alcance, sin faltar nunca a la verdad o entorpecer pero, adems,
sin infringir su obligacin de guardar silencio. Por tanto, si, p. ej., el acusado le ha hecho una confesin a solas al defensor, ste puede, no obstante, solicitar la absolucin cuando las pruebas presentadas al tribunal no
son suficientes para condenar, bajo la indicacin de esta circunstancia; su
obligacin de abogar le exige incluso eso. En ello no existe ningn reparo
desde el punto de vista tico-jurdico 5 , pues la ley exige tambin la absolucin del culpable cuando su culpabilidad no puede ser probada por medios acordes con el ordenamiento procesal. Por esa razn, si el defensor
pusiera en conocimiento del tribunal la confesin, en contra de la voluntad de su mandante, no slo descuidara groseramente su obligacin de
abogar, sino que tambin sera punible conforme al 203, StGB. En todo
caso, si su consciencia le impide solicitar la absolucin, l podra renunciar a su mandato, sin especificacin de los motivos. Por el contrario, en
un caso semejante, el defensor no puede declarar en su alegato, p. ej., que
debido a numerosas conversaciones con su mandante est completamente convencido de su inocencia. Eso se opondra a su obligacin de decir
verdad, dado que as se convertira activamente en fuente de informacin
de un modo que induce a error al tribunal, p. ej., cuando el defensor afirma que en las conversaciones preliminares con su cliente no ha tomado
conocimiento de nada que se oponga a su inocencia. Las funciones y derechos del defensor son expuestas luego en particular, ms detalladamente, en el mbito tensionado de las obligaciones delineadas a travs de su
posicin procesal (cf. infra E).

136

Est muy discutida la cuestin de si -ms all de los lmites regulados legalmente hasta
ahora- hay un lmite general de abuso para derechos procesales. Fundamental sobre esto U.
WF.BF.R, G 75, 290, y NIEMOLL.ER, StrV 96, 501; completa indicacin bibliogrfica en NIEMOLLER, notas a pie 12-14. ste responde afirmativamente a una prohibicin general de abuso
del Derecho reforzada con sancin. REBMANN (NStZ 84, 241) y KRPIL (ZRP 97, 9; JR 97, 315)
estn a favor de una clusula legal de abuso que justifique la desestimacin de requerimientos que, evidentemente, no contribuyen en nada al descubrimiento de la verdad. No obstante,
crtico frente a una clusula general de abuso del Derecho, KEMPE, StrV 96, 507, con mayores
detalles; KHNE, StrV 96, 684. RPING, JZ 97, 865, sostiene la opinin, digna de preferencia,
de que, por cierto, el abuso recibe su importancia jurdica de actos procesales particulares,
pero que, como tal, no conduce a la caducidad del derecho de intervencin. Por consiguiente, ante un supuesto de abuso del Derecho, dado el caso, el tribunal podra rechazar un requerimiento de prueba, desestimar una pregunta o privar de la palabra. Sin embargo, de esta forma, el imputado no perdera su derecho a formular requerimientos y preguntas o a poder
hacer aclaraciones.

b) De estas circunstancias se infiere tambin la opinin sobre la discutida 4 obligacin de decir verdad del defensor. Con una mentira no se hace
valer hechos de descargo, ni derecho alguno. En efecto, la pretendida facultad de mentir del defensor siempre resulta fundada en el hecho de que
el imputado tiene un derecho a mentir que, consecuentemente, tambin
debera poder hacer valer el defensor como representante de sus intereses
(OSTENDORF, NJW 78, 1349). Pero el imputado no tiene un derecho semejante; el privilegio de favorecimiento personal (encubrimiento de s mismo), concebido slo para su persona, que lo ayuda a que no se le aplique
una pena, reside en el plano de una exculpacin excluyeme de la punibilidad (que en este caso conduce a la atipicidad), no en el plano de la justificacin. De lo contrario, l debera ser instruido de acuerdo al 136 sobre la posibilidad de mentir, conclusin que todava nadie ha apoyado.
Tampoco ha inferido nadie todava, de la circunstancia de que el imputado puede huir exento de castigo, la admisibilidad de la ayuda a la fuga por
parte del defensor. Distinto es el hecho de que el defensor pueda informar
de forma neutral al imputado sobre la no punibilidad de las negaciones
contrarias a la verdad y que no pueda revelar las eventuales mentiras de
aqul. Pero esto resulta de sus deberes de asesorar jurdicamente y de discrecin, por tanto, de su relacin con su mandante, y slo indica los lmites del deber de decir verdad, no la inexistencia de tal deber.

4
Fundamental BOITKE, ZStW 96 (1984), 726. Cf. ZJ?-LDERSSEN, 24:' ed., 137, nm.
marg. 141; AAT-STERN, comentario previo al 137, nm. marg. 78.

137

Con mavores detalles sobre "defensa contra un mejor conocimienlo", HAMMERSTEIN,

NStZ97, 12.

138

3. La posicin

jurdica

de los sujetos

del

proceso

B. Defensa necesaria y voluntaria

Si bien la defensa tambin es admisible en cualquier estado de un procedimiento ( 137), la asistencia de un defensor es necesaria solamente en
un nmero limitado de casos. El concepto de defensa necesaria implica
que un defensor (ya sea uno nombrado por el tribunal, ya sea uno elegido
por el propio imputado) debe actuar en determinados estados del procedimiento.
I. Presupuestos de la defensa necesaria
El 140, I, detalla un catlogo de ocho casos de defensa necesaria,
mientras que el inciso II establece una clusula general con conceptos jurdicos poco precisos (gravedad del hecho, dificultad de la situacin jurdica y fctica).
Segn el 140, I, n 1 y 2, la asistencia de un defensor es siempre necesaria cuando el juicio oral en primera instancia se lleva a cabo ante el
OLG o ante el LG, o cuando al imputado se le atribuye la comisin de un
crimen (aunque slo sea de forma posible, Bremen StrV 84, 13).
Para los casos restantes del prrafo I cf. el texto legal. Otros casos de
defensa necesaria se encuentran tambin en los 117, IV; 118a, II, 2 y 3;
350, III, 1; 364a; 364b; 418, IV. En procesos especialmente extensos y dificultosos puede ser admisible, incluso, el nombramiento de dos defensores
de oficio (Celle StrV 88, 379).
Si no se presentan los presupuestos del 140, I, todava debe ser verificada la existencia de los presupuestos de la clusula general del inciso II
(con ms detalles MOLKETIN, 1985).
As, el elemento de la "gravedad del Ueclio" debe d e t e r m i n a r s e , en lo esencial, segn la severidad de la pena o m e d i d a de seguridad q u e se espera (p. ej., privacin del permiso p a r a cond u c i r para un c o n d u c t o r de profesin) o tambin de las consecuencias fuera del Derecho penal (prdida de la condicin de funcionario, KG StrV 83, 186), en c u a n t o stas son previsibles
con suficiente certeza p o r motivos jurdicos ( H a m b u r g NStZ 84, 281). Sin e m b a r g o , se discute a partir de q u cantidad de pena a esperar es indispensable la designacin de un defensor
penal. Por u n lado, el lmite es t r a z a d o en un a o 6 , o en u n a o sin suspensin c o n d i c i o n a l 7 ,
por otro, en un a o v seis m e s e s 8 , a veces, tambin, slo en dos a o s 9 . En algunas ocasiones
el lmite se ajusta a las c i r c u n s t a n c i a s concretas del caso p a r t i c u l a r 1 " . Sin e m b a r g o , sera m s

$ 19. Defensor

asistentes

139

correcto trazar el lmite ya en u n a pena privativa de libertad de m s de seis meses sin suspensin condicional (cf. 56, 111, StGB) (as tambin Kln StrV 86, 238) p o r q u e , de ese m o d o , se
tiene en cuenta c u a n t o antes el m a n d a t o de la defensa razonable del a c u s a d o . C u a n d o KRF.Y,
1, n m . marg. 686, considera que esta postura no es "pertinente" debido a q u e el 140, II, est
c r e a d o p a r a "situaciones de excepcin", pasa p o r alto q u e u n a pena privativa de libertad de
m s de seis meses que no se suspende, y que de todos m o d o s no est c o m p r e n d i d a p o r el
140, I, es, todava, poco frecuente e importa u n a injerencia grave que, precisamente p o r ello,
torna necesaria la defensa de un a b o g a d o , p o i q u e la fijacin de fines preventivos existentes
detrs de la denegacin de la suspensin necesita de un control jurdico. Tambin en el sup u e s t o de un h o m i c i d i o culposo, la mayora de las veces se debe afirmar la gravedad del hec h o (LG Bayreuth StrV 93, 181; HKRZIG, NJW 80, 164).
La dificultad de la "situacin fctica v jurdica" se presenta en caso de que haya problemas
de capacidad de culpabilidad y, a d e m s , c u a n d o la defensa slo es posible con el conocimiento de los elementos de las actas depositadas ante el tribunal (p. ej., si existe contradiccin entre las declaraciones testimoniales). Ello, pues el derecho a examinar los autos le corresponde
n i c a m e n t e al defensor y no al i m p u t a d o ( 147). Tambin es difcil la situacin jurdica cuando diferentes instancias judiciales sostienen distintas opiniones jurdicas (LG Bonn StrV 86,
246), c u a n d o el p r o c e d i m i e n t o es especialmente complejo a causa de su extensin (Stuttgart
StrV 87, 8), c u a n d o por la envergadura de los hechos es a c u s a d o ante el tribunal de escabinos
a m p l i a d o o la fiscala ha interpuesto recurso de apelacin contra la sentencia absolutoria
(Frankfurt StrV 90, 12; Dusseldorf StrV 90, 487).
Para el juicio oral a n t e el tribunal de casacin no rige el 140, I. No obstante, aqu tambin, c o n f o r m e al 140, II, en "casos graves" es indispensable el n o m b r a m i e n t o de un defensor de oficio 1 . Se discute si el 140, II, es aplicable directa o a n l o g a m e n t e al proceso de ejecucin o en el proceso de ejecucin de p e n a s privativas de libertad, o no es aplicable en l de
m o d o alguno (Bremen StrV 83, 187, con c o m e n t a r i o de SCHYVFNN). Los mejores f u n d a m e n t o s
hablan a favor de u n a aplicacin analgica. As tambin: KG StrV 84, 502; DAHS/FF.IGUN, NStZ
84, 66.
Existe una falta de capacidad para defenderse a s mismo, p. ej., c u a n d o al ofendido le ha
sido designado un a b o g a d o ( 397a, 406g, III y IV) o tambin, d a d o el caso, c u a n d o ha sido
n o m b r a d o por el ofendido m i s m o (Kln NStZ 89, 542), o si el actisado no sabe leer y escribir
satisfactoriamente (Celle StrV 83, 187), o c o m o extranjero no d o m i n a suficientemente el idioma alemn
, o no est del todo familiarizado con el Derecho alemn (LG H a n n o v e r StrV 87,
382). Tambin existe falla de capacidad para defenderse c u a n d o el a c u s a d o no es procesa 1m e n t e incapaz (en ese caso debe ser sobresedo - p o r lo m e n o s t e m p o r a r i a m e n t e - ) , pero su capacidad procesal est tan d i s m i n u i d a que su dficit debe ser c o m p e n s a d o por un defensor (entre otros, m s d e t a l l a d a m e n t e FISCIIFR, NStZ 94, 316). Segn el 140, II, 2, se debe acceder al
pedido de un i m p u t a d o sordo o m u d o de n o m b r a r un defensor oficial (sobre los motivos de
esta regulacin, WFRNF.R, NStZ 88, 346; R. HAMM, NJW 88, 1820).
Si no se presentan los p r e s u p u e s t o s de la defensa necesaria, para el i m p u t a d o q u e no puede pagar un defensor existe la posibilidad de recurrir a un asesoramiento gratuito conforme
a la Ley de ayuda p a r a a s e s o r a m i e n t o del 18/6/1980 (ver, en particular, KIINH, n m s . m a r g s .
89 y siguientes). El "grupo de trabajo para la reforma procesal penal" va m s all de ello v propone c o n c e d e r a todos los i m p u t a d o s , en caso de conveniencia, el derecho a e n c o m e n d a r la
defensa a una persona elegible c o m o defensor A expensas de la caja estatal ( 3, I y II, del proyecto). Otras p r o p u e s t a s sobre la ampliacin de la ayuda para las costas procesales en el proceso penal en Ru-K, StrV 81, 460. Los 397a y 404, V, introducidos por la ley de proteccin a

6
KG StrV 82, 412; LG O l d e n b u r g StrV 83, 236; Dusseldorf NStZ 84, 43; Karlsruhe StrV
92, 213; Dahs, NJW 78, 140; Wasserburg, GA 82, 318.
7

Frankfurt StrV 92, 220, con c o m e n t a r i o de TEMMING; Frankfurt StrV 95. 628.

Celle StrV 86, 142; BayObLG NStZ 90, 142.

BGHSt 6, 199; H a m b u r g NJW 78, 1172; Stuttgart StrV 8 1 , 6 1 1 ; H a m m NStZ 82, 298;
Frankfurt StrV 83, 497; Celle MDR 86, 164; BayObLG NStZ 90, 250.

1
' BVerfGE 46, 202, con resea de DAHS, NJW 78, 140; PF.TKRS, JZ 78, 230; de forma similar EuGMR NStZ 83, 373, con c o m e n t a r i o de STOCKFR. Propuestas concretas sobre esto en
HANACK, Dnnebier-FS,
1982, 301 (cf., tambin, infra 53, H, 2).

10
Zweibrcken NStZ 86, 135; KRF.Y, I, n m . m a r g . 686, quien, sin e m b a r g o , s i e m p r e afirm a la gravedad del hecho a partir de los dos aos.

12
KG StrV 86, 239; j u r i s p r u d e n c i a constante; restrictivo H a m m NStZ 90, 143; Kln NJW
91, 2223; H a m m StrV 95, 64.

140

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

la vctima, del 18/12/1986, disponen ahora que al acusador adhesivo, en determinados casos
(ver en particular 397a, 1, 1), y en el procedimiento por anexin al solicitante y al procesado, siempre, se les debe otorgar una ayuda para las costas del proceso conforme a las mismas
disposiciones que rigen en los litigios del Derecho civil. Sobre el requerimiento, necesario para ello en cada caso, decide el tribunal que se ocupa de la causa a travs de un auto irrecurrible ( 397a, II, y 404, V, 3). Sobre Derecho comparado MLLER, Das "right lo counsel" des mitlellosen Beschuldigten, 1989. A favor de la ampliacin de la defensa necesaria MLUR-DIETZ,
Dnnebier-FS, 1982, 90.

II. Consecuencias de la defensa necesaria

La importancia de la defensa necesaria, como permite inferir el 145,
I, reside en que durante toda la duracin del juicio oral, con inclusin del
pronunciamiento de la sentencia, debe estar presente un defensor. Sin embargo, no es necesario que se trate de un nico defensor, ni del mismo. Antes bien, si actan varios defensores pueden hacerlo tambin sucesivamente. Esto infiere la jurisprudencia a partir de la falta de mencin del
defensor en el 226 y de su mencin en el 227 (cf. BGHSt 13, 337). De
ello resultan las siguientes consecuencias:
a) La fiscala tiene que solicitar el nombramiento de un defensor de oficio ya en el procedimiento preliminar, tan pronto como sea perceptible que en el procedimiento posterior existir un caso de defensa necesaria ( 141, III). De no ser as, el nombramiento del defensor en
los casos del 140, I v II, se lleva a cabo, a ms tardar, con la invitacin del tribunal al procesado para que se pronuncie sobre la acusacin ( 201, y 141, I). Si slo durante el juicio oral
se torna evidente que es necesaria una defensa -p. ej., a causa de la dificultad de la situacin
tctica- y el acusado slo entonces elige un defensor o slo se le nombra uno en ese momento, el juicio oral debe ser interrumpido (esto es, en general, debe ser empezado completamente de nuevo despus de ms de diez das) o, por lo menos, debe ser repetido en sus partes esenciales (interrogatorio del acusado sobre sus datos personales y sobre la causa, lectura de la
acusacin, recepcin de la prueba) (cf. 145, II, y BGHSt 9, 243).
b) Por el contrario, la repeticin del juicio oral no es necesaria cuando el acusado ha sido defendido por un defensor de oficio durante una parle del juicio oral, luego ese defensor
renuncia a su mandato y el tribunal nombra inmediatamente un nuevo defensor. Porque en
ese caso siempre ha estado presente un defensor. El nuevo defensor tiene derecho, en efecto,
a que se le conceda un perodo de tiempo suficiente para preparar la defensa. En casos fctica o jurdicamente muy difciles y extensos, por esa razn, bajo ciertas circunstancias, puede
ser necesaria la interrupcin del procedimiento (cf. 145, II y III, y BGHSt 13, 337; BGH NJW
73, 1985). Ante un cambio de la defensa, el hecho de si el defensor est lo suficientemente preparado para continuar con la defensa tiene que juzgarlo, en primer lugar, l mismo. El tribunal no puede comprobar esta circunstancia debido a que no puede intervenir en la conduccin independiente de la defensa (BGH NStZ 97, 401).
c) Cuando se procede contra varios acusados en forma conjunta, excepcionalmente, la
presencia en el juicio oral de un defensor de oficio de uno de los acusados no es indispensable durante las partes del procedimiento en las que nicamente son discutidos antecedentes
que conciernen slo al coacusado (acertadamente BGHSt 21, 186).

Si no fue nombrado un defensor, en los casos en que resulta necesario,

o ste se ha ausentado de la audiencia durante el juicio oral, aunque slo
sea temporariamente, procede el recurso de casacin ( 338, n" 5).
Si el imputado es abogado, no puede defenderse por s mismo cuando se trata de un caso de defensa necesaria (cf. BGH NJW 54, 1415). Si la defensa es facultativa, el abogado imputado no necesita defensor alguno y puede defenderse por s mismo -como cualquier otro
imputado-. Sin embargo, en ese caso tampoco tiene los derechos de un defensor, p. ej., el de-

S 19. Defensor y asistentes

141

recho a examinar los autos; tampoco puede reclamar honorarios de abogado (BVerfG NStZ
88, 282).
""

C. Defensor elegido y nombrado; la persona del defensor

1. Conceptos
Mientras que la cuestin de la defensa necesaria se refiere al problema
de si el imputado necesita un defensor o si puede arreglrselas tambin sin
l, en el complejo "defensor elegido y nombrado" se trata del siguiente problema: a travs de quin (del imputado o del presidente del tribunal, 141,
IV) es nombrado alguien en la posicin de defensor. Si el imputado elige
por s mismo al defensor, se habla de un defensor elegido. Si el defensor es
nombrado por el presidente del tribunal, se habla de un defensor nombrado. Dado que el crculo de problemas de "defensa necesaria-defensa facultativa" y "defensor elegido-defensor nombrado" se refiere a distintas cuestiones, un defensor necesario, en consecuencia, tambin puede ser elegido
por el imputado. Por el contrario, la defensa necesaria y la defensa nombrada coinciden, puesto que un defensor slo es nombrado por el presidente en los casos de defensa necesaria ( 141). Por tanto, un defensor
nombrado nunca puede ser defensor facultativo.
2. Criterios para el nombramiento del defensor
En principio, el acusado puede elegir por s mismo a su defensor (art.
6, III, c, MRK). Si el imputado tiene un representante legal, ste tambin
puede elegir un defensor en forma independiente ( 137).
El presidente nombra por s mismo un defensor nicamente en el supuesto de que el imputado no elija ninguno por s mismo y la defensa sea
necesaria (ver, en particular, 141, I). Al imputado se le debe dar la oportunidad de que designe por s mismo un abogado dentro de un plazo determinado ( 142, I, 2); se puede prescindir de ello cuando es indispensable el nombramiento inmediato del defensor (BGH NStZ 97, 401). Si el
presidente no concede la oportunidad conforme al 142, I, 2, y nombra
por s mismo un defensor necesario, la infraccin a esta norma de deber
fundamenta la casacin, de conformidad con el 336, nicamente cuando
esa decisin fue incorrecta desde el punto de vista discrecional (BGH NStZ
92, 201, con resea de BARTON, StrV 92, 406). Si el imputado ha designado
un abogado (aunque ste no ejerza la profesin en el mismo lugar) al que
le tiene especial confianza, es se el que debe ser nombrado (BGH StrV 97,
564) cuando a ello no se oponen motivos de importancia ( 142, I, 3), como sucede, p. ej., en un procedimiento contra autores de atentados terroristas (Karlsruhe NJW 78, 1172) o en caso de derroche descomunal de
tiempo o de costas; no obstante, la mera crtica a autoridades estatales realizada por un defensor tampoco es suficiente para rechazar la propuesta
del imputado (de otra opinin KG JR 1978, 346). Por otra parte, un abogado que no sea del lugar slo debe ser nombrado cuando realmente existe una especial relacin de confianza; el imputado no tiene un derecho a
realizar cualquier eleccin (Stuttgart MDR 88, 77). El nombramiento de-

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

19. Defensor y asistentes

be ser revocado c u a n d o p o s t e r i o r m e n t e el i m p u t a d o elige otro defensor

( 143). Si el defensor de eleccin no puede asistir a una audiencia, el art.
6, III, c, MRK, exige que se lo t o m e en consideracin c u a n t o antes (BGH
NStZ 88, 235); de lo contrario, se presenta el motivo absoluto de casacin
del 338, n" 8 (BGH StrV 92, 53). Sin embargo, ni del art. 103, I, GG, ni
del m a n d a t o del fair tral se infiere que el tribunal deba suspender el juicio
a toda costa c u a n d o el defensor de eleccin no puede asistir; antes bien,
segn la situacin del caso individual, se debe sopesar lo que puede serle
exigido al a c u s a d o (BGH NStZ 84, 176). En caso de retraso del defensor de
eleccin, el deber de asistencia exige, en general, esperar por lo menos 15
minutos y, en caso de aviso previo o circunstancias imprevistas (accidente, congestin de trnsito), incluso ms t i e m p o 1 3 ( 265, IV). Si un defensor de oficio no puede asistir, el tribunal no puede nombrar, sin ms, otro
defensor de oficio al que el acusado no le tenga confianza, sino que debe
intentar concertar otra audiencia dentro del plazo de 10 das establecido
por el 229, I; no se puede exigir una interrupcin (BGH NStZ 92, 247).
Sobre las vas jurdicas contra el n o m b r a m i e n t o de un defensor de oficio

para los abogados que son admitidos ante el BGH; ellos slo pueden actuar ante el BGH, ante los otros tribunales superiores de la Federacin,
ante la Sala conjunta de los tribunales superiores y ante el BVerfG: 172,
BRAO.

142

no deseado, SCHLOTHAUER, StrV 8 1 , 443. Si el tribunal pasa por alto el de-

seo legtimo del acusado de designar el abogado de su confianza, ello puede fundar la existencia de parcialidad (BayObLG StrV 88, 97).
Los deseos de reforma hacen hincapi en acercar, en lo posible, el nombramiento del detensor necesario a la libre eleccin del defensor: nombramiento inmediato de defensor en todos los casos de prisin, nombramiento de defensor ya en el procedimiento preliminar, tambin a solicitud del imputado (ver, en particular, HAIIN, 1975, 100). WELP, 1978, 101, propone
que al imputado le corresponda en todos los casos, incluso, un defensor de su eleccin a quien
el Estado le debera pagar, en el momento de la aceptacin del mandato, los honorarios acostumbrados para un defensor de eleccin. En cambio, l rechaza todo nombramiento de defensor contra la voluntad del imputado. Pero, por cierto, sin razn (con ms detalles HIUNKKK, 1984, 313, 385), pues con ello aumentara la probabilidad de una condena injustificada a
causa de la autonoma procesal que tambin tiene el imputado obstinado. Sin embargo, esto
se opone al principio del Derecho procesal alemn de investigar la verdad tambin en tavor
del imputado, aun en contra de su voluntad ( 160, II, y 244, II).

143

Excepto en el juicio oral o en los interrogatorios a testigos, la opinin dominante (SCIIMID,

SchlHA, parte A 81, 105; Kl/M, comentario previo al 137, nm. marg. 12) admite, tambin
sin autorizacin del tribunal, la consulta a mandatarios privados (p. ej., en la interposicin de
la apelacin).
El abogado elegido como defensor puede sustituir la defensa (ya en el procedimiento de
investigacin), con el consentimiento del que lo ha elegido, en un jurista que ha aprobado el
primer examen para el servicio de administracin de justicia y que se desempee en l, por lo
menos, desde hace 15 meses ( 139). La sustitucin en un asesor no debe ser admitida (BGHSt
26, 319; BavObLG StrV 92, 99).

Por lo d e m s , pueden ser elegidos los docentes de Derecho de las universidades a l e m a n a s (por ende, tambin los de las universidades tcnicas); finalmente, tambin otras personas, pero stas slo con autorizacin
del tribunal y si se trata de un caso de defensa necesaria, n i c a m e n t e
c u a n d o el elegido tambin podra ser n o m b r a d o para la defensa; de lo
contrario, slo en c o m p a a de u n o de stos ( 138, II).
En la prctica el 138, II, es interpretado de forma restringida. En general, los tribunales parten de la base de que Lina persona que no es abogado (por ms que sea jurista) no posee la capacidad especial, necesaria para una autorizacin para ejercer la defensa (Karlsruhe
NStZ 87. 424).

b) Pueden ser nombrados los abogados y, en lo posible, aquellos que estn admitidos ante un tribunal de la circunscripcin judicial. El n o m b r a miento es realizado por el presidente ( 142, I; ver, en particular, supra C,
2) y abarca, en principio, no slo el procedimiento de primera instancia,
sino tambin toda la apelacin (RGSt 40, 4; RG JW 26, 1215; H a m m NJW
70, 440, con mayores detalles), adems, la interposicin y fundamentacin del recurso de casacin (discutido), pero no el juicio oral ante el tribunal de casacin (BVerfG NJW 78, 151); cf. WASSERBURG, GA 82, 304.

3. Crculo d e p e r s o n a s q u e p u e d e n ser elegidas y n o m b r a d a s

El crculo de personas a quienes les puede ser e n c o m e n d a d a la defensa no es el m i s m o en la defensa de eleccin que en la defensa n o m b r a d a
(defensa oficial):
a) Los que pueden ser elegidos son, conforme al 138, en primer lugar,
todos los abogados admitidos en la RFA. Por consiguiente, para las causas
penales no rige el principio de circunscripcin. Rige u n a nica excepcin

13

Dusseldorf StrV 83, 269; 95, 454; Kln StrV 84, 147; 90, 257; Zweibrcken StrV 84, 148;
BavObLG StrV 85, 6.

La posibilidad prevista en el 142, II, de nombrar como defensores de oficio a licenciados que se desempean desde hace por lo menos 15 meses en el servicio preparatorio, ya no
tiene ningn significado en la prctica, debido al acortamiento y a la reestructuracin del
sendeio que tienen que prestar los licenciados. De todos modos, para los procedimientos de
primera instancia ante el LG, los licenciados no pueden ser nombrados defensores de oficio
( 140, I, n" 1; 142, I, II; BGH StrV 89, 465). Por el contrario, el BGH ha declarado admisible que un licenciado, que conforme al 53, BRAO, ha sido nombrado sustituto general de un
abogado (eso es ya posible despus de doce meses, 53, IV, 2, BRAO), pueda, en esa calidad,
desempear tambin la funcin de un defensor necesario (BGH NJW 75, 2351; BayObLG StrV
89, 469). Pero un asesor a quien no se le permite ejercer como abogado, tampoco puede ejercer la defensa como sustituto de un abogado (BGHSt 26, 319).

4. Prohibicin d e la d e f e n s a mltiple
Para evitar colisiones de intereses, u n defensor no puede defender sim u l t n e a m e n t e a varios i m p u t a d o s por el m i s m o hecho, ni a varios impu-

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

19. Defensor v asistentes

tados por distintos hechos en u n p r o c e d i m i e n t o ( 146). Por otra parte, u n

i m p u t a d o puede tener varios defensores; sin e m b a r g o , para que el desarrollo del proceso n o sea entorpecido p o r d e m a s i a d o s defensores, pueden
ser, a lo sumo, tres ( 137, I, 2, y II, 2). Se discute si el n m e r o de tres defensores puede ser superado a travs de designacin de sustitucin (a favor,

A pesar de la limitacin legal que resulta actualmente de la prohibicin de la defensa mltiple, la disposicin del 146 es tambin desacertada desde el punto de vista poltico-jurdico
y atenta fuertemente contra el ejercicio profesional de la abogaca. Por ello, debera ser interpretada en forma restringida y no extensivamente, en oposicin a la jurisprudencia precedente. De todos modos, en adelante el BGH ha exigido equilibrar mesuradamente la "aspiracin
de evitar, en lo posible, un conflicto de intereses que se presenta en caso de que exista un nico defensor" y la necesidad "de una limitacin del ejercicio libre de la abogaca, que no sea tan
riguroso". En ese sentido, ante una infraccin al 146, para que prospere un recurso de casacin, el BHGSt 27, 22, ha requerido la comprobacin de una colisin de intereses concreta
(comentario afirmativo de K. MEYUR, JR 77, 212). Las preguntas aisladas de un defensor en
favor de un coacusado no se oponen al 146 (BGH MDR/H 82, 449). No se atenta contra el
146 cuando un abogado mantiene conversaciones iniciales con varios imputados, sin haber
decidido todava a quin quiere defender (Dusseldorf StrV 84, 106). Conforme a la clara voluntad del legislador, en aplicacin adecuada del 146, no es admisible excluir a un defensor
a causa de otro conflicto de intereses no regulado legalmente (Dusseldorf NStZ 91, 352).
Sobre el rechazo de defensores que no pueden ser admitidos como tales, cf. 146a.

144

SCHMIDT-LEICHNER, NJW 75, 420; en contra, KG NJW 77, 912, y SCHMID,

MDR 79, 804).

C u a n d o se trata de u n a sociedad, cada a b o g a d o cuenta c o m o defensor
individual; slo es necesario que en los casos del 146 y en sociedades con
ms de tres abogados ( 137, I, 2) quede claro quin defiende a q u cliente (con m s detalle BVerfGE 43, 79; BGHSt 27, 124). No obstante, los actos procesales de u n defensor inadmisible segn los 137, I, 146, tienen validez c u a n d o el tribunal n o rechaz al defensor antes o junto con
ese acto (BGHSt 26, 335). E n el p r o c e d i m i e n t o preliminar t a m b i n el fiscal puede r e c h a z a r al defensor (BVerfG NJW 76, 231). Sin e m b a r g o , el rechazo realizado p o r el tribunal es i m p u g n a b l e p o r el defensor y p o r su
cliente con el recurso de queja (BGHSt 26, 291) y el de la fiscala conforme al 23, EGGVG. El recurso de queja n o procede n i c a m e n t e c u a n d o
se trata de decisiones denegatorias en p r i m e r a instancia del BGH o de un
OLG, conforme al 304, IV (BGH NJW 76, 156) y, p o r ello, segn la opinin del BGHSt 27, 96, t a m p o c o procede el recurso de casacin (de otra
o p i n i n GOSSEL, 1979, 35; HERRMANN, 1979, 43 y siguiente).
Las reglas del 137, I, 2, v del 146, versin anterior, vigente desde 1975, que restringan
la posibilidad de la defensa mltiple de forma ms amplia que el 146, que rige actualmente
en la versin del SlVG 1987, fueron declaradas constitucionales por el BVerfG (E 39, 156),
pero en la literatura, con razn, han sido, en gran medida, rechazadas. Contra el 137, 1, 2,
se puede sealar que en procesos gigantes la admisin de ms de tres defensores tambin podra posibilitar el aceleramiento a travs de una divisin especializada del trabajo. Pero, ante
todo, el 146 despierta reparos, tambin en la forma hoy vigente. La colisin de intereses que
esa disposicin quiere evitar ser impedida, normalmente, por el 356, StGB, y por la propia
atencin del acusado; pero si alguna vez se presenta, bastara con la exclusin en el caso particular, como lo prevea el 146 en la versin anterior a 1975. La nueva regulacin conduce a
que ahora queden sin defensa los acusados que slo juntos podran haberse pagado un defensor. Tambin puede presentarse una acumulacin dilatoria de detensores, precisamente cuando varias personas estn acusadas en el mismo procedimiento, que no concuerda con el objetivo poltico-jurdico del 137, I, 2. Adems, con frecuencia, slo hay disponible como
defensor un solo especialista destacado; en ese caso, bajo determinadas circunstancias, el
146 fuerza a los coacusados a hacerse defender por un abogado individual de forma menos
competente que como lo podra haber hecho el especialista en una defensa conjunta. Por consiguiente, el legislador debera volver a la versin del 146 vigente con anterioridad a 1975.
Con la nueva versin del 146, introducida por la StVG 1987, la prohibicin de la defensa mltiple fue restringida, al menos, de forma clara. En la actualidad, el defensor puede
defender simultneamente y sin impedimentos a varias personas cuando ellas estn imputadas en distintos procedimientos por distintos hechos. Con ello, en oposicin a la jurisprudencia precedente, est permitida, especialmente, la "defensa mltiple sucesiva"; tampoco se encuentra va comprendida por el 146 la defensa de varios imputados en distintos procesos
cuyas acusaciones se basan en un conjunto de hechos comunes o en una conexin con hechos
comunes. Adems, de la palabra "simultneamente" se infiere que un defensor puede aceptar
el mandato de un coimputado despus de renunciar al primer mandato, que una primera relacin de defensor puede ser continuada despus de la incorporacin inadmisible de un segundo defensor y que la muerte de un mandante anterior no excluye una segunda defensa. En
cambio, tambin en caso de que exista una conexin de distintos hechos est prohibida la defensa de los acusados por diferentes hechos a travs de un mismo defensor ( 146, 2a parte).

145

5. R e v o c a c i n d e l d e f e n s o r d e oficio
Un defensor no es excluido en ningn caso en virtud de la ley, ni puede ser r e c h a z a d o p o r la fiscala. Tampoco el acusado puede rechazar u n
defensor q u e se le ha n o m b r a d o ; l slo puede elegir otro defensor y, de
esta m a n e r a , lograr q u e el n o m b r a m i e n t o deba ser revocado ( 143). Sin
embargo, si la relacin de confianza entre el i m p u t a d o y su defensor de
olicio est destruida por divergencias de opiniones sobre la conduccin de
la defensa ( H a m m StrV 82, 510; Dusseldorf StrV 93, 6) o p o r u n a d e n u n cia penal realizada p o r el defensor contra su m a n d a n t e (BGHSt 39, 310),
se debe n o m b r a r otro defensor a pedido de parte (de lo contrario es procedente la casacin conforme al 338, n" 8; cf. infra 42, E, IV); esto rige
tambin c u a n d o el defensor (y n o el acusado!) solicita la revocacin p o r
ese motivo (igualmente H a m m NJW 75, 1238; de otra opinin Frankfurt
NJW 71, 1851; sobre esto SEIBERT, NJW 71, 2274). De todos modos, se de-

be permitir u n a excepcin c u a n d o la revocacin del defensor de oficio es

solicitada con el propsito de paralizar el procedimiento como, en particular, en los procesos contra terroristas. Por otra parte, para el caso de
prdida de la conlianza es posible el c a m b i o del defensor necesario sin
una exposicin m s detallada de los motivos, c u a n d o tiene lugar por
a c u e r d o y no tiene c o m o consecuencia gastos o dilaciones (KG NStZ 93,
201).
6. D e f e n s o r d e r e s g u a r d o
A pesar de n u m e r o s a s objeciones en la literatura, en la prctica judicial se ha generalizado el n o m b r a r u n defensor necesario junto al defensor elegido en causas de p r i m e r a instancia de grandes proporciones, o el
no destituirlo despus de la presentacin del defensor elegido (sobre este
p r o b l e m a cf. FEZER, 4/42-43). Esta prctica es justificada con el a r g u m e n -

to de que el d e b e r de asistencia para el acusado y de realizacin acelerada del p r o c e d i m i e n t o exige el n o m b r a m i e n t o de defensores de oficio ya
c u a n d o n i c a m e n t e se "perfila el peligro de q u e el defensor n o puede o ...
no quiere t o m a r las m e d i d a s necesarias p a r a la realizacin del juicio

146

.?. La posicin

jurdica

de los sujetos

del

$ 79. Defensor

proceso

oral" 14 . En realidad, es imposible admitir que un proceso de larga duracin no pueda ser terminado slo porque el defensor elegido renuncia a
su mandato poco antes de la finalizacin y el defensor de oficio que se
nombra ( 145, I) no esta al tanto del asunto. Por otra parte, la prctica
actual es imponer al imputado un defensor de oficio con pleno poder en
el proceso (!), a pesar de la existencia de un defensor elegido, situacin difcil de conciliar con el texto del 143 (por ello, a favor del derecho de queja contra un defensor necesario impuesto, tambin Frankfurt StrV 87,
379). En el pasado esta prctica ha impedido tambin, con cierta frecuencia, una defensa efectiva; pues en cuanto el imputado, su defensor elegido
y el defensor oficial impuesto no se pueden poner de acuerdo en una estrategia, el defensor obligatorio, apartado de la confianza y de la informacin de su cliente, tiene pocas probabilidades de proteger efectivamente
sus derechos fundamentales. l mantiene en pie tan slo la apariencia de
un defensor reglamentario y justifica para los tribunales la tentacin permanente de conducir el procedimiento sin suspensin tambin en caso de
impedimentos a corto plazo del defensor elegido, la mayora de las veces
mejor informado.
Ante la probabilidad de una d u r a c i n extensa del p r o c e d i m i e n t o tambin puede ser necesario el n o m b r a m i e n t o de dos defensores necesarios para a s e g u r a r q u e se pueda seguir act u a n d o a u n a n t e la falta temporal de uno de ellos. El p r i m e r defensor necesario p u e d e obten e r este d e r e c h o a travs de la queja (Frankfurt NJVV 72, 1664; StrV 93, 348).

Algunos autores proponen de lege lerenda solucionar ese conflicto a

travs de la introduccin de defensores sustitutos (del mismo modo en la
18:1 ed.); stos deberan estar presentes desde un principio y ser pagados
por el Estado, pero slo deberan intervenir en el proceso, en los casos del
145. Sin embargo, esta solucin no es muy satisfactoria. Ya el beneficio
econmico-procesal puede ser discutible, p. ej., cuando el defensor sustituto solicita el nuevo interrogatorio de los testigos a causa de preguntas
complementarias (WELP, 1978, 122). Adems, tambin puede ser desventajoso para la defensa si se desarrolla sucesivamente diferentes estrategias. Pero sobre todo se conserva la separacin en abogados de confianza
y defensores nombrados judicialmente para asegurar el procedimiento,
con lo cual se pasa por alto el derecho del imputado, protegido por el
143, de asegurarse, en cualquier estado del procedimiento, la asistencia
exclusiva de uno o ms defensores de su confianza, en caso de necesidad,
por eleccin. Por tal motivo, HEINICKE, 1984, 408, propone nombrar judicialmente tantos defensores de confianza del crculo de los elegidos o

14
As, con referencia al 145,1, BGHSt 15, 306, 309; BGH NJW 73, 1985; Frankfurt NJW
72, 2055; H a m m NJW 79, 1986; LG Koblenz NStZ 95, 250, con resea de WASSERBURG; de otra
opinin SCIIMIDT-LEICHNER, NJW 75, 4 2 1 ; restrictivamente Frankfurt StrV 86, 144.

asistentes

147

aceptados por el imputado como sean necesarios para asegurar el procedimiento. En todo caso, en la eleccin del segundo "defensor de resguardo" se debe tener en cuenta, en lo posible, los deseos del acusado 15 .
Si el a c u s a d o es absuelto, el d e r e c h o de reembolso de los gastos originados por la actuacin de un defensor de eleccin no puede ser restringido a los costos de u n a defensa oficial,
en tanto el n o m b r a m i e n t o del defensor olicial no sea la consecuencia del e n d e u d a m i e n t o del
a c u s a d o (BYerfG NStZ 84, 561). Se discute si el detensor de eleccin est obligado a informar
a un d e t e n s o r olicial, que se a a d e d u r a n t e el procedimiento, sobre el curso que lleva el proceso hasta ese m o m e n t o (a favor de ello KG JR 8 1 , 86; en contra BF.UI.KI;, JR 82, 45).

D. Exclusin del defensor; medidas para dirigir la audiencia

I. La exclusin
La j u r i s p r u d e n c i a a n t e r i o r s i e m p r e haba a d m i t i d o la exclusin del defensor c u a n d o l
a b u s a b a de su papel de r g a n o de la a d m i n i s t r a c i n de justicia, sobre todo por conspiracin
con su m a n d a n t e . Esta prctica haba sido declarada inadmisible por el BVerfGE 34, 293 (caso "Schily:), en el a o 1973, debido a la falta de f u n d a m e n t o s legales, por infraccin al art. 12,
!, GG, de m o d o tal que desde entonces no fue posible la exclusin del defensor. Slo la ley
c o m p l e m e n t a r i a de la l.StVRG, del 20/12/1974, regul detalladamente la materia (cf. sobre todo ello la 1 T ed., 87 y s.; 12' ed., 90). La ley a n t i t e r r o r i s m o del 14/4/1978 (BGB1. 1, 497) ampli e intensific las posibilidades de intervencin as obtenidas (crticamente SEELMANN,
1979). REMAGEN-KEM.VERI.I\ ; G, 1992, ofrece un anlisis c o m p l e t o de la jurisprudencia, en parte contradictoria, y de p r o p u e s t a s para la reforma de los 138a y siguientes.

1. Conforme a ello, existen actualmente cuco grupos de casos en los

cuales un defensor est excluido de actuar en un procedimiento:
a) cuando l fuera vehementemente sospechoso o lo fuera en grado
que justifica la apertura del procedimiento principal, esto es, por lo menos fuera suficientemente sospechoso (sobre los grados de la sospecha infra 37, B, I) de cooperar con el cliente en forma punible (p. ej., como partcipe o encubridor personal) con respecto a su hecho (BGH NStZ 86, 37),
138a, I, n" 1 y 3.
As, en principio, es necesaria la sospecha vehemente; la sospecha sujiciente alcanza slo
c u a n d o un p r o c e d i m i e n t o contra el defensor es suliciente, por lo menos, c o m o para a c u s a r
(BGH MDR/H 79, 989). A causa de la gravedad de la intervencin, la sospecha vehemente no
puede estar basada en investigaciones iniciales insuficientes, sino que debe estar fundada en
hechos d e t e r m i n a d o s q u e tornen suficientemente probable la condena del detensor (UI.SI.MIIEIMKR, 1975, 111). No obstante, a p a r t n d o s e de la j u r i s p r u d e n c i a precedente, el BGHSt 36,
133 (con resea de Mr.in.r., NStZ 90, 92; FEZER, JR 90, 79; SCHOI.DERER, StrV 93, 228), resolvi
q u e en caso de sospecha suficiente de un e n c u b r i m i e n t o personal la exclusin de un defensor
no p r e s u p o n e , sin ms, la iniciacin de un procedimiento de investigacin, y m e n o s todava
su progreso hasta la m a d u r e z para acusar. C o m o f u n d a m e n t o es alegado el texto de la ley y la
circunstancia de que "una influencia decisiva de las a u t o r i d a d e s a cargo de la acusacin" (loe.

Dusseldorf v Stuttcart StrV 90, 54; as c o m o KNEI.I.-SAU.ER, 1995, 120.

148

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

cit., 137) se opone a la finalidad de la ley; sin embargo, no se debera renunciar, precisamente, a las mejores posibilidades de investigacin de la fiscala. Frente a ello, el concepto de participacin del 138a, I, n" 1, se debe interpretar extensivamente, de modo tal que, p. ej., en el
proceso contra el encubridor por receptacin, el ladrn no pueda actuar como abogado. Pues,
as como el 60, n" 2, el 138a, I, tambin debe abarcar, ms all de los partcipes en el sentido de los 25 y ss., StGB, a todo el que ha actuado en el hecho en forma punible en la misma direccin que el imputado (cf. infra 26, B, III, 2, a) y, por ello, podra impedir el descubrimiento de la verdad en el proceso por fuertes intereses propios (cf. BGH MDR/H 77, 984;
de otra opinin ULSENHEIMKR, 1975, 111; GOSSEI., 1979, 29); segn el BGH, NJW 84, 316, la
exclusin tambin debe ser posible cuando el abogado no puede ser perseguido penalmente
por su participacin debido a la falta de instancia de persecucin penal. Ya la posibilidad terica de una sancin del tribunal de honor debe justificar la exclusin (discutible); en cambio,
no existe participacin cuando el abogado origin el hecho punible de su mandante por un
consejo jurdico equivocado pero justificable (Stuttgart NJW 87, 2883);

b) cuando l fuera, al menos, suficientemente sospechoso de abusar de

la comunicacin con el mandante detenido, con el fin de delinquir, 138a,
I, n" 2, I a alternativa.
Esta disposicin, en forma ms amplia que el 138a, I, n" 1 y 3, no slo pretende proteger el descubrimiento de la verdad, sino tambin impedir al detenido menoscabar an ms el
ordenamiento jurdico con ayuda de su abogado. Sin embargo, la disposicin lleg demasiado lejos puesto que, segn su texto expreso, abarca a todos los tipos penales del StGB (p. ej.,
tambin a las simples injurias!) (as tambin GSSEL, 1979, 30);

c) cuando, al menos, fuera suficientemente sospechoso de abusar de la

comunicacin con el mandante con el fin de poner en peligro en forma
considerable la seguridad del establecimiento penitenciario, 138a, I, n 2,
2:' alternativa.
A causa del grave perjuicio que tambin existe para la posicin jurdica del imputado, la
amenaza considerable para la seguridad del establecimiento slo puede ser supuesta cuando
esos peligros no pueden ser suprimidos de otro modo (cf. ULSENHEIMER, 1975, 114; de otra
opinin GROK, 1975, 424);

d) cuando su participacin en determinados delitos contra la seguridad del Estado pondra en peligro la seguridad de la Repblica Federal de
Alemania, 138b 16 ;
e) cuando el procedimiento tuviera por objeto un hecho punible conforme al 129a, StGB, y determinados hechos fundasen la sospecha de
que ha cooperado con el mandante en forma punible con respecto al hecho de aqul, 138a, II.
El 138a, II, no se manifiesta acerca de la intensidad del grado de sospecha necesario.
Pero si se acepta la simple sospecha inicial, de modo peligroso para un Estado de Derecho,

16

BF.UI.KE, 1980, 104, exige la supresin de esta disposicin que, segn su opinin, atenta fuertemente contra el derecho a la libre eleccin del defensor; concordantemente JUNKER,
1996, 200.

< 19. Defensor y asistentes

149

tambin podran ser excluidos abogados cuando ni siquiera puede ser comprobado que podra ser abierto un procedimiento principal (cf. infra 37, B, I). De ah que deba ser exigida,
al menos, una sospecha que no slo haga probable la iniciacin, sino tambin la realizacin
del procedimiento de investigacin (KG NJW 78, 1538).
2. En contra de la jurisprudencia anterior, el BGHSl 42, 94 (con comentario de WEIGEND,
NStZ 97, 47), ha decidido ahora que tambin el nombramiento del defensor necesario puede
ser revocado nicamente con sujecin a los 138a y siguientes. Esta decisin debe ser aprobada: el defensor necesario, en el desempeo de su cargo, no est sujeto a otras limitaciones
distintas a las impuestas a un defensor de eleccin y, por ello, tampoco puede ser retirado de
su cargo con mayor facilidad (RIEK. JR 79, 36; DENCKER, NJW 79, 2176; AK-STERN, 138a,

nm. marg. 8, con ms informacin).

3. Las nomnas de exclusin de los 138a y ss. son, en general, terminantes. De ah que
en ningn caso una violacin de los deberes profesionales pueda conducir a la exclusin (instructivo Kln NJW 75, 459). Tambin es inadmisible excluir a un defensor invocando los
32 y 34, StGB, para evitar el sabotaje del procedimiento (BOTTKE, JA 80, 95; de otra opinin
K'iiNE, nm. marg. 114). Por consiguiente, tambin se debe aceptar como defensor a un testigo o a una vctima de un hecho punible (escptico KREY, I, nms. margs. 741 y siguientes).
nicamente debe ser rechazado un "defensor" que sea procesalmente incapaz, porque l, en
un sentido relevante jurdicamente, no puede defender de modo alguno.
4. La exclusin debe regir para lodo el procedimiento; por tanto, un defensor excluido no
puede defender posteriormente a un coacusado (BGHSt 26, 221; discutible!). Fuera de ello,
un acusado no puede actuar en el mismo procedimiento penal al mismo tiempo como defensor de un coacusado (BGH StrV 96, 469); pues existe el peligro de que l incrimine a su mandante para desincriminarse a s mismo. Adems, como acusado, l no puede estar obligado
en la misma forma a la verdad y a la justicia como cuando se trata de un defensor.

5. Sobre la exclusin resuelve, en general, el OLG, en ciertos casos,

tambin el BGH (cf., con ms detalle, 138c), y, por cierto, en audiencia
oral para la que se debe citar al defensor y se debe informar al imputado
y, de ordinario, a la Junta Directiva del Colegio de Abogados ( 138d, IV); en oposicin al texto del 138d, I, no se necesita una audiencia oral
cuando, desde un principio, el tribunal no toma en cuenta la exclusin
(Dusseldorf NStZ 91, 299, con mayor informacin). Segn el BGHSt 28,
116, la recepcin de la prueba est sujeta a las reglas de la libertad probatoria (en contra, con motivos considerables, LR, DNNEBIER, 23a ed., 138d,
nm. marg. 8). Segn el 138c, V, el procedimiento de exclusin tambin
puede ser continuado cuando el defensor renuncia voluntariamente a su
mandato despus de la iniciacin del procedimiento en su contra. Si con
ello se comprueba que la actuacin del defensor en el procedimiento fue
inadmisible, eso equivale a la exclusin. La regulacin pretende impedir
que el defensor se sustraiga a las consecuencias de una exclusin con la
que se cuenta, a travs de su separacin anticipada del proceso (con ms
detalle Koblenz JR 80, 477, con comentario de RiEft). Contra la exclusin,
el defensor puede interponer queja inmediata, mientras que la resolucin
que rechaza la exclusin no es impugnable ( 138d, VI); tampoco es impugnable el rechazo de la anulacin de una exclusin (BGHSt 32, 231).
Si la fiscala presenta un pedido de exclusin del defensor, el tribunal actuante no est facultado para rechazar la presentacin ante el OLG; pues de ese modo se arrogara una facultad de decisin que slo est asignada al tribunal superior (Karlsruhe NStZ 83, 281 con resea de BOHNERT).

6. La exclusin debe ser revocada ( 138a, III, n" 1-3):

a) tan pronto como ya no existan sus presupuestos,

150

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

b) cuando el defensor le absuelto en un procedimiento principal que le abierto a causa de las circunstancias que llevaron a la exclusin,
c) cuando un tribunal de honor o profesional no constat violacin culpable alguna de los
deberes profesionales en atencin a las circunstancias que llevaron a la exclusin o
d) cuando a ms tardar un ao despus de la exclusin no fue abierto el procedimiento
principal del Derecho procesal penal o el procedimiento ante el tribunal de honor o profesional, o no fue promulgado un decreto penal.
Una exclusin no puede ser revocada porque el imputado haya sido puesto en libertad.
En casos especialmente complicados la exclusin puede ser mantenida por la duracin de
olio ao, a pesar de que no fue abierto procedimiento principal alguno, ni procedimiento alguno ante el tribunal de honor o profesional ( t38a, 01, 2). Mientras un defensor est excluido, no puede defender al imputado tampoco en otro proceso ordenado legalmente. El detensor excluido no puede visitara imputados detenidos ( 138a, IV). Ms all de ello, un defensor
excluido no puede defender a otros imputados en el mismo proceso; el defensor de presuntos
terroristas tampoco puede defender a ningn imputado en otros procesos que tengan por objeto un hecho punible segn el 129a, StGB ( 138a, V, 1).

II. M e d i d a s d e o r d e n d e la audiencia contra el d e f e n s o r

De la cuestin de la exclusin del defensor se debe distinguir el problema de si se le puede quitar la palabra, p. ej., porque calumni a testigos o
porque sus declaraciones no estn relacionadas con el objeto de la defensa. Esto le est permitido al presidente en virtud de su facultad de direccin del proceso conforme al 238, I (cf. BGH MDR 64, 72, y 257, II y
III). Otra cuestin que debe ser diferenciada de la exclusin del defensor
es si ste, en caso de necesidad, puede ser retirado de la sala de audiencia,
en virtud del poder de polica, p o r desobediencia o falta de decoro. Dado
que el defensor, j u n t o a la fiscala y al tribunal, es un rgano de la administracin de justicia con los mismos derechos, se debe considerar inadmisible la aplicacin de medios de correccin conforme a los 177 y 178,
GVG, y, con ello, tambin el alejamiento del defensor por motivos del poder de polica (opinin d o m i n a n t e ; cf. KIINE, n m . marg. 102.1). Por el

contrario, un defensor sin toga puede ser rechazado (BVerfGE 2 8 , 2 1 ; discutible!).

E. D e b e r e s y d e r e c h o s d e l d e f e n s o r
Las obligaciones y facultades del defensor estn delineadas por su posicin procesal y ya fueron expuestas supra, en el a p a r t a d o A, con sus
principales aspectos. Adems, en c u a n t o ellas hayan encontrado su expresin en disposiciones procesales especiales, tambin sern discutidas en
la descripcin del procedimiento principal siempre en detalle. Por lo tanto, aqu slo r e s u m i r e m o s u n a serie de aspectos trascendentes (instructi-

$" 19. Defensor y asistentes

151

procesales, sino tambin explicarle la situacin jurdica material. As, puede proporcionarle conocimientos de Derecho, incluso c u a n d o el imputado p u e d a valerse de ellos para eludir la pena alegando, p. ej., la falta de intencin de apropiarse de algo, legtima defensa o un error de prohibicin
inculpable. El defensor infringe la prohibicin de entorpecimiento slo
c u a n d o l m i s m o inventa la declaracin de su cliente o le exige a ste que
formule declaraciones defensivas convenientes contrarias a la verdad: con
ello viciara al i m p u t a d o c o m o medio de prueba y, al menos, incurrira en
u n a pena p o r tentativa de e n c u b r i m i e n t o personal ( 258, StGB) 1 7 . Si el
i m p u t a d o realiza p o r s m i s m o u n a declaracin semejante, el defensor,
que lo sabe, n o puede, sin embargo, d a r a conocer la verdad al tribunal
(obligacin de g u a r d a r silencio); p o r otra parte, l puede exponer con
arreglo a esa declaracin, pero n i c a m e n t e c o m o aquella de su m a n d a n t e
y n o c o m o si se tratara de su propia conviccin, porque, de no ser as,
ofrece m e n d a z m e n t e su persona c o m o garante de que l m i s m o n o h a llegado a saber nada opuesto en las conversaciones previas (obligacin de
callar; de otra opinin OSTENDORF, 1978, 1349; c o m o aqu HEINICKE, 1984,
485; con m a y o r a l c a n c e BEULKE, 1980, 35).

La actuacin del defensor en debida forma procesal excluye, desde un

principio, el tipo penal de e n c u b r i m i e n t o personal ( 258, StGB), a u n
c u a n d o ella impida el castigo del a u t o r culpable (KG StrV 88, 141; Dusseldorf NStZ 9 1 , 299): concuerda con las reglas de la administracin de justicia y n o responde al tipo delictivo de un delito contra la administracin
de justicia.
Sobre la delimitacin entre defensa penal admisible y encubrimiento personal punible,
muy discutida en particular, con ms detalle MALI.ISON, Rechrsaitsktmft ais strafbare Teilnahme, 1979; STRZYZ, Die Abgrenzung van Stmj'verteidigung und Strajvereitelitng, 1983; LAMB-RTI,

Strajvereitelwig dttrch Strafverteidigei; 1988. Se debe tener presente que el 258, StGB, requiere dolo directo ("intencionalmente o a sabiendas"). Por consiguiente, no existe an encubrimiento personal cuando el defensor expone relatos de su mandante sobre los hechos, cuva veracidad l mismo pone en duda (BGHSt 38, 348). Sin embargo, de all no se debe derivar un
"privilegio general para el defensor" con la consecuencia de que su punibilidad requiera tambin, en la realizacin de otros tipos penales, no ya dolo eventual, sino nicamente dolo directo; el BGH ha negado, en casos de dolo eventual, la existencia de una "causa de justificacin, relevante genricamente, fundada en la observancia de los deberes del defensor" (BGHSt
38, 349). Por consiguiente, el defensor puede presentar al tribunal una declaracin del mandante posiblemente falsa, pero cuando presenta como prueba un documento que tal vez est
falsificado puede incurrir en una pena conforme al 267, StGB -cometido con dolo eventual-'". No obstante, el BGH favorece al defensor, en la medida en que es muv exigente para
considerar reunidos los elementos del dolo eventual; ste slo se presenta "cuando el mandante le ha dado a conocer con mayor o menor claridad... que los medios de prueba estaban fal-

vo PFEIFFER, 1984).
Los problemas prcticos de la defensa, ante todo, tambin cuestiones de tctica y oportunidad, son tratados detalladamente en DAIIS, 5'' ed., 1983.

I. A s e s o r a m i e n t o jurdico sin e n c u b r i m i e n t o personal

En p r i m e r lugar, el defensor tiene que d a r consejo jurdico detallado a
su m a n d a n t e . l debe asistirlo no slo en la salvaguarda de sus derechos

' Opinin dominante; discrepa FEZER, 1993.

18

470.

Crtico SCHELTE, StrV 97, 45; VON STEITEN, StrV 95, 606; SCHEFFLER, StrV 92, 299; 93,

152

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

silicados" (BGHSt 38, 351). En los hechos, esto conduce al reconocimiento de un cierto privilegio para el defensor.

II. Actividades extrajudiciales

Fuera de ello, el deber de asistencia debera dar lugar a que el defensor ayudara tambin a su mandante, si la situacin fctica lo exigiera, a
travs de hechos, es decir, a travs de averiguaciones propias (con mayores
detalles RCKEL, 1984; KNIG, StraFo 96, 98). Por cierto, la StPO no incluye derechos coercitivos a disposicin del defensor. Pero l puede inspeccionar el lugar del hecho para procurar conseguir testigos de descargo y hacer
elaborar dictmenes periciales privados en favor del imputado. Incluso
puede buscar a los familiares del imputado y pedirles que, en beneficio de
su mandante, hagan uso de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt 10, 393: no hay encubrimiento personal, 258, StGB):
se es el justo derecho que poseen y su ejercicio les puede ser solicitado
por todos. Adems, l puede distribuir notas del imputado para ayudar la
memoria y fotocopias de interrogatorios judiciales (BGHSt 29, 99: no hay
punibilidad conforme a los 129 y 129a, StGB) o dar a conocer declaraciones del imputado al defensor de un coimputado (Frankfurt GA 82,
181). Sin embargo, es inexacta la limitacin segn la cual ello no debe regir cuando el defensor persigue slo aparentemente fines defensivos y, en
realidad, quiere ayudar a la agrupacin terrorista. Segn se observa, ello
acaba en un Derecho penal de nimo inadmisible (en sentido afirmativo
BOTTKE, JA 80, 448). El lmite del encubrimiento personal slo es traspasado cuando el defensor afecta la voluntad de decisin de testigos a travs
de engao o amenazas, cuando induce a prestar declaraciones falsas o
contribuye de cualquier otro modo a la falsificacin de medios de prueba
(p. ej., borrando huellas en el lugar del hecho, alterando documentos o
ayudando a la comunicacin clandestina en la crcel, para que el imputado se ponga de acuerdo con el coautor, cf. OSTENDORF, 1349); en otras palabras: no puede "enturbiar las fuentes probatorias".
III. Presencia en las investigaciones
Una defensa eficiente exige, en lo posible, un amplio derecho a estar
presente en los actos de averiguacin de otros intervinientes en el proceso.
La StPO asegura ampliamente la presencia del defensor necesario en el
procedimiento principal (cf. al respecto infra 42, E, IV), pero slo de forma muy incompleta en el procedimiento preliminar. En efecto, a partir de
la l.StVRG el defensor est autorizado a estar presente, sin limitaciones
objetivas, en los actos instructorios judiciales realizados en el procedimiento preliminar ( 168c y d); sin embargo, el derecho a estar presente
en forma directa en los interrogatorios de testigos est ahora limitado en
los casos del 168e. Adems, este derecho sufre una restriccin fctica debido a que el defensor no es citado para la realizacin de estos actos,
cuando el aviso pondra en peligro el xito de la investigacin ( 168c, V,
2; cf. infra 37, c, II, 2). Por el contrario, las investigaciones de la fiscala
en el procedimiento preliminar son, en principio, secretas. De ah que el

$ 19. Defensor y asistentes

153

defensor no tenga ningn derecho a estar presente en los interrogatorios

de testigos y tampoco en la confrontacin del acusado con fines de reconocimiento por un testigo (KG NJW 79, 1668). La ley le otorga el derecho
de estar presente nicamente en los interrogatorios del imputado, con la
limitacin del 168c, V, 2 ( 163a, III, 2, y 168c, I, V). Por ltimo, en las
investigaciones realizadas por la polica, el defensor no tiene ningn derecho a estar presente, por tanto, tampoco en el interrogatorio del imputado (esto evidencia un paralelo entre el 163a, III y IV; de otra opinin
KIINE, nm. marg. 104, invocando el principio del fair trial). Sin embargo, el imputado puede forzar la presencia del defensor, negndose a declarar en su ausencia ( 163a, IV, 2, en relacin con el 136, I, 2).
Esta regulacin es poco satisfactoria: el temor y la desconfianza de que el defensor, si sabe demasiado, pueda obstaculizar la averiguacin de la verdad, estaran equivocados si se tiene en cuenta su posicin como rgano de la administracin de justicia. Por el contrario, el defensor, a travs de preguntas complementarias y crticas a los testigos, podra ayudar a evitar
errores en la investigacin que, a veces, son ms difciles de corregir en estadios posteriores
del procedimiento. Por ello, al menos se debe considerar que la fiscala v la polica estn autorizadas, si es que no estn ya obligadas, a permitir al defensor estar presente en los interrogatorios. Sobre todo esto, instructivo KRAUSE, StrV 84, 169. Con respecto a la influencia de la
defensa en la prctica de la prueba en el procedimiento preliminar NEELES, StrV 86, 74.

IV. Vista de los autos

El derecho del defensor a examinar los autos (con inclusin del compendio del registro de penados, BVerfG NStZ 83, 131; SCIIMIDT, NStZ 83,
89), as como a inspeccionar los instrumentos de prueba conservados
oficialmente rige, en general, durante todo el procedimiento ( 147, I).
No obstante, en todos los estadios del procedimiento se le puede impedir al defensor la vista de los autos cuando, conforme a los 138a y b,
est pendiente un proceso de exclusin en su contra ( 138c, III, 1) o
cuando ha sido impuesta la prohibicin de comunicacin segn los
31 y ss., EGGVG ( 34, III, n" 2, 3 a frase, EGGVG). De lo contrario, la vista o la inspeccin slo pueden ser negadas excepcionalmente antes del
cierre de la investigacin, cuando ellas podran poner en peligro el fin de
la investigacin ( 147, II); as, p. ej., cuando a travs de la comunicacin del contenido de los autos se frustraran secuestros sorpresivos o
detenciones, o cuando "de ese modo puede evitarse comprometer a una
persona privada" (n 187, I, RiStBV). Segn la opinin hasta ahora dominante, contra la negativa a examinar los autos en virtud del 147, II,
no es procedente la reclamacin conforme a los 23 y ss., EGGVG 19 .

19
Hamm NStZ 84, 280; Hamburg StrV 86, 422; Frankfurt StrV 89, 96 (con resea de
WUI.P, StrV 89, 194); 93, 393 (con comentario en contra de TASCIIKE); 93, 397; Karlsruhe NStZ
97, 49; a favor de la constitucionalidad BVerfG StrV 94, 1, con comentario de LAMMER. De otra
opinin, con argumentos convincentes, WEI.P, StrV 86, 446; HIEBE. 1994, 161 v siguientes. A
favor de la revisibilidad en casos de excepcin Hamm StrV 93, 299. Frankfurt StrV 96, 310,
propone admitir siempre una reclamacin ante actos arbitrarios de la fiscala.

154

3. La posicin

jurdica

de los sujetos

del

proceso

El BVerfG20 ha confirmado esta prctica, pero ha establecido una limitacin para el caso de que el defensor necesite examinar los autos con la
finalidad de poder influir efectivamente sobre la resolucin judicial de
prisin (sobre las consecuencias prcticas BOHNERT, GA 95, 468). Tambin una decisin del EGMR (StrV 93, 283) deja entrever que la opinin
dominante es objetable, al menos cuando se trata de la imposicin de la
prisin preventiva (al respecto SCIIMITZ, 1993; ZIEGER, 1993). Ms all de
ello, la vista del protocolo sobre los actos instructorios en los que el defensor tena derecho a estar presente no puede serle negada nunca ( 147,
III). Si, no obstante, esto sucede, est concedida la va legal conforme a
los 23 y ss., EGGVG 21 . A su requerimiento, los autos deben ser entregados al defensor (no los instrumentos de prueba!), incluso para estudiarlos en su domicilio; sin embargo, un requerimiento semejante puede ser rechazado a travs de una decisin irrecurrible cuando a ello "se
oponen motivos importantes" ( 147, IV). La entrega de los autos al imputado es inadmisible: l, como resulta del 147 a contrario sensn, no
tiene derecho alguno a examinarlos (de otra opinin HJEBL, 1994, 36 y
ss., 97 y s., quien concede al imputado un derecho propio a examinar los
autos, si bien nicamente en forma de entrega de una copia de ellos;
igualmente LG Ravensburg NStZ 96, 100. A favor del otorgamiento de
un derecho de vista de lege ferenda, con razn, WELP, 1984, 312). No obstante, segn una opinin discutida, por cierto, pero digna de elogios, el
defensor puede y debe comunicar a su mandante, oralmente a partir de
los autos o por entrega de extractos fotocopiados, todo lo que se refiera
al proceso y pueda ser til para una defensa conforme a los hechos (cf.
HIEBL, 1994, 40 y siguientes); de lo contrario, l tampoco podra utilizar
ciertas informaciones en escritos dirigidos al tribunal, que el imputado,
naturalmente, lee. Sobre el objeto del derecho a examinar los autos detalladamente HIEBL, 1994, 99 y siguientes.
Sobre el c o n c e p t o de "expediente", con ms detalles, H. SCHFER, NStZ 84, 203; sobre los
"instrumentos de p r u e b a oficialmente conservados" RiEis, Peters-FG, II, 1984, 113; II. SCHFER,
1984; SCIILAG, Koch-FS, 1989, 229. Al expediente tambin pertenecen los disquetes en los q u e
se archiva informaciones i m p o r t a n t e s (FETZER, StrV 9 1 , 142). Sobre posibles m a n i p u l a c i o n e s
de expedientes BARTON, StA-Schleswig-Holstein-FS,
1992, 335.
De la vista d e b e n ser excluidos los d o c u m e n t o s m a n u s c r i t o s , las anotaciones privadas de
los jueces realizadas d u r a n t e el d e b a t e (Karlsruhe NStZ 82, 299), as c o m o las actas que son
p u r a m e n t e de uso interno (n" 187, II, 1, RiStBV); estos son d o c u m e n t o s sobre a n t e c e d e n t e s
de la a d m i n i s t r a c i n interna (proyectos de actas [BGHSt 29, 394], duplicados, recursos a d m i nistrativos, c o r r e s p o n d e n c i a con otras a u t o r i d a d e s , entre otras) que se producen en relacin
con la causa penal (sobre esto KI.EINKNECIIT, Dreher-FS, 1977, 721). Si el i m p u t a d o se siente
afectado debido a q u e la fiscala ha excluido un d o c u m e n t o de los d o c u m e n t o s m a n u s c r i t o s ,

20
21

NStZ 94, 551; a h o r a t a m b i n BGH NStZ 96, 146.

Celle NStZ 83, 379, discutido; con m s detalles W E L P , 1984, 323; KELLER, GA 83, 497;
H a m m StrV 95, 571, con c o m e n t a r i o a favor de MEHLE/HIEBL.

19. Defensor

asistentes

155

tiene a su disposicin la va legal c o n f o r m e a los 23 y ss., EGGVG (KLEINKNECHT, 1977, 726).

Pero el derecho a e x a m i n a r los a u t o s no se limita a expedientes que son relevantes para la
cuestin de la culpabilidad o de las consecuencias legales; l abarca tambin a los antecedentes de la prisin preventiva q u e se e n c u e n t r a n en el tribunal: all pueden hallarse i m p o r t a n t e s
informaciones para la defensa (BGHSt 37, 204, con resea de FOTH, StrV 9 1 , 337). T a m p o c o
los protocolos sobre b s q u e d a s p u e d e n ser sustrados al examen despus del cierre de la investigacin ( H a m b u r g NStZ 92, 50).
El derecho a la vista de los protocolos sobre rastros elaborados por la polica, q u e a veces
contienen huellas digitales, m a t r c u l a s de autos o datos provenientes de la poblacin, es objeto de vivas discusiones. En tanto tal material est integrado a las actas de investigacin de la
fiscala, est sujeto por c o m p l e t o al d e r e c h o de e x a m i n a r los autos conforme al 147. Sin embargo, en c u a n t o ese material sea dejado de lado por la polica c o m o insignificante o sea devuelto, no es parte integrante de las actas de investigacin. Si el defensor presenta una solicitud para hacer traer tales protocolos sobre rastros, el tribunal no est obligado a ello en virtud
del 147 (BGHSt 30, 131). Se trata, antes bien, de una solicitud de investigacin probatoria
(cf. i)ifra 43, B, I) que el tribunal debe a d m i t i r en el m a r c o de la obligacin de esclarecimiento con arreglo al 244, II, c u a n d o tiene indicios de que los protocolos sobre rastros contienen
algo relevante para la cuestin de la culpabilidad o de la pena (BGHSt 30, 131; MEYER-GOKNER, NStZ 82, 353). Si el tribunal no hace traer los protocolos sobre rastros, de todos m o d o s ,
si se diera el caso, se le debe d a r al d e t e n s o r el derecho de c u m p l i m i e n t o coercitivo, conform e al 23, EGGVG, de e x a m i n a r l a s d i r e c t a m e n t e en la polica o en la fiscala; para ello, el tribunal debe s u s p e n d e r el juicio oral o, incluso, interrumpirlo'"'-.
Una escucha telefnica debe ser' notificada al defensor a u n d u r a n t e el juicio oral, para que
l pueda informarse sobre su resultado a travs de la vista de las actas v pueda tomarlo en
consideracin en su defensa. Ello viene exigido por el principio del procedimiento llevado a
c a b o con lealtad, a u n c u a n d o el tribunal considere que el resultado no es i m p o r t a n t e para la
decisin (BGHSt 36, 305).
I n d e p e n d i e n t e m e n t e del d e r e c h o a la vista de los a u t o s del defensor u otro interviniente
en el proceso (para ello, SCHFER, NStZ 85, 198 y s.; la vista de los a u t o s por el ofendido est regulada a h o r a en el 406c, ver iitfra 63, B, II, 2) se debe c o n t e s t a r la p r e g u n t a de si el
e x a m e n del expediente tambin p u e d e ser p e r m i t i d o a personas que no son parte en el proceso o a instituciones 2 -*. Mientras que, con a n t e r i o r i d a d , esta situacin era juzgada conforme al 147, V, en relacin con el n" 185, RiStBV, segn apreciacin debida (cf. Dusseldorf
NJW 80, 1293; a s i m i s m o H a m m NJW 85, 2040), esta prctica ya no se presenta a h o r a c o m o
aceptable en atencin a la decisin del BVerGE 65, 1 (Volkszxildungsurteil:
sentencia sobre el
censo de la poblacin): a causa de la injerencia en el "derecho a la a u t o d e t e r m i n a c i n informativa" q u e existe en el o t o r g a m i e n t o de la vista es necesario, para ello, un f u n d a m e n t o legal
(LG Regensburg NStZ 85, 233; H a m m NStZ 86, 236) del que, sin e m b a r g o , se carece en la actualidad (en contra de la opinin de SCHFF.R, 1984, 202, las disposiciones de la RiStBV no
constituyen Derecho c o n s u e t u d i n a r i o ) ; no obstante, segn la sentencia de H a m m NStZ 86,

- - MEYER-GOI:NF.R, 1982; cf. tambin BENDER/NACK, ZRP 83, 1; en este sentido igualmente BVerfG NStZ 83, 273, con resea de PETERS, 275, y M. AMEI.UNG, StrV 83, 181; H a m m NStZ
84, 423, con c o m e n t a r i o de MEYF.R-GOKNER; de otra opinin - s o b r e todo con motivo de la proteccin de d a t o s - H. SCHFF.R, MDR 84, 454. A favor de un derecho directo a e x a m i n a r los autos en virtud del 147 WASSERBURG, NJW 80, 2440; NStZ 8 1 , 211; DMNEBIER StrV 8 1 , 504;
BF.UI.KE, Diinuebier-FS, 1982, 285, por el q u e los protocolos sobre rastros son considerados com o parle integrante de las actas judiciales, bajo la adopcin de un concepto "material" de actas. Sobre la cuestin de por c u n t o tiempo deben ser consei-vados los protocolos sobre lastros despus del sobreseimiento provisional del procedimiento preliminar, cf. SCHNARR, ZRP
96. 128.
23
A tal efecto GRANDEL, Dic Strafakteneinsicht
durch Verletzte uud nichtverf.beteiligte
Dritte iui Licht des Rechts aitfinfbriiiationelle
Selbstbestiiwiiung,
tesis doctoral, Auusbura, 1989.

3. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

$ 19. Defensor y asistentes

236, hasta que haya una regulacin legal, el n" 185 RiStBV es, por un perodo transitorio,
"ahora tanto como antes una regla adecuada y razonable cuyo lmite, sin embargo, no puede
ser superado de ningn modo en consideracin a la jurisprudencia del BVerfG" (sobre esto
tambin Koblenz NJW 86, 3093; Celle NJW 92, 253; Karlsruhe NStZ 94, 50). No obstante, entre tanto, este perodo transitorio podra estar vencido. Segn el BVerfG NStZ 87, 286, la GG
no otorga a terceros un derecho a que el Estado los ayude en la obtencin de la reclamacin
civil de la reparacin del dao, a travs de la entrega de informaciones provenientes del procedimiento penal preliminar. La denegacin de la vista a un tercero por el tribunal es un decreto contra el cual est admitida la queja de conformidad con el 304 (Hamburg NStZ 82,
482), la denegacin por la fiscala es un acto de la administracin de justicia contra el que procede la va jurdica de los 23 y ss., EGGVG (BGH NStZ 93, 351; Karlsruhe NStZ 94, 50, con
comentario de KINTZI, NStZ 94," 448; Karlsruhe StrV 95, 576).
Si un procedimiento es sobresedo, el afectado que posee un inters legtimo puede exigir
la vista de las actas y, dado el caso, puede reclamar de conformidad con los 23 y ss.,
EGGVG; la denegacin de la vista es admisible nicamente en un caso anlogo al 96 (Hamm

De lege lata, del 148,1 y II, se puede inferir como argumento en contraro que, cuando se trata de otros hechos punibles distintos a los del 129a,
StGB, es inadmisible toda dificultad de la comunicacin oral o escrita, en
especial todo control o secuestro de correspondencia, as como un registro del defensor que aspire a ello o la colocacin de un cristal de separacin (as, en principio, tambin Hamm NJW 80, 1404; discutido; la opinin de la Comisin Jurdica, Boletn parlamentario, Dieta Federal
[BT-Drucks.] 8/1482, 13, es desacertada). Sin embargo, esto no excluye un
registro del defensor, ni de las cosas que l lleva consigo en virtud de medidas propias del poder de polica en la audiencia ( 176, GVG), cuando el
presidente, libre de arbitrariedad, supone un peligro para el orden en la
audiencia (BVerfGE 48, 118; crticamente KREKELER, NJW 79, 185). Tambin es admisible que en la visita a un detenido se trate al defensor como
a cualquier otro visitante por motivos de mantenimiento de la seguridad
del establecimiento y que se lo registre sobre armas y herramientas que
pudieran servir para la evasin (cf. BVerfGE 38, 26; BGH NJW 73, 1656,
as como los 24, III, y 26, StVollzG, que pueden ser aplicados analgicamente a los detenidos en prisin preventiva). Contra tales medidas existe la va legal de los 23 y ss., EGGVG (BGH NJW 80, 351).

1 56

NJW 84, 880; sin embargo, cf. H. SCHFER, MDR 84, 454).

Se discute si el defensor est obligado a colaborar en la reconstruccin de expedientes extraviados, poniendo a disposicin sus transcripciones o copias, pero esto debe ser contestado
negativamente, dado que el defensor slo tiene que defender los intereses del imputado y no
los del tribunal (WALDOWSKI, NStZ 84, 448; MEHLE, Peters-FG, II, 1984, 201; de otra opinin
ROSMAN, NStZ 83, 446). En todo caso, el contenido de los autos puede ser reconstruido a travs de la libertad probatoria, de tal modo que ningn impedimento procesal se opone a un recurso de apelacin (Saarbrcken NJW 94, 2711).

V. Comunicacin escrita y oral con el mandante

1. El derecho del defensor a tener contacto escrito y oral con el imputado no puede, en principio, ser restringido, aun cuando aqul se halle en
prisin ( 148,1; instructivo KG JR 77, 213; BGH NJW 73, 2035; sobre esto FEZER 4/57-69; con mayores detalles infra 30, D, III, 1). Sin embargo,
la comunicacin escrita entre un mandante al que se le imputa la comisin de un hecho punible segn el 129a, StGB, y su defensor puede ser
controlada, incluso en el procedimiento cuyo objeto no es un hecho punible, conforme al 129a, StGB ( 148, II, 1, 2; 148a; sobre esto NEUFELD,
NStZ 84, 154; en la prctica, la reglamentacin no ha dado buenos resultados, GOHL, Rebmann-FS, 1989, 199). Pero en el procedimiento preliminar, el contacto con el defensor slo puede ser limitado a travs de una orden judicial y esto tambin, nicamente, en caso de sospecha vehemente
de la comisin de un hecho punible segn el 129a, StGB (BGHSt 36, 205
con resea de MLLER-DIETZ, JZ 89, 961). El 148, I, conforme a su sentido, debe comprender tambin, ms all de su tenor literal, las conversaciones iniciales en las que slo se trata la posible aceptacin del mandato
(DANCKERT, StrV 86, 171; de otra opinin KG StrV 85, 405, con comentario en contra de W. HASSEMER). Sobre la inadmisibilidad de la vigilancia
telefnica de los defensores ver infra 34, IV, 4.
Si la comunicacin escrita entre tal imputado y su defensor debe ser controlada, para las
conversaciones entre ellos deben estar previstos ciertos mecanismos que excluyan la entrega
de escritos y otros objetos ( 148, II, 3). Uno de los dispositivos de esta especie que entra en
consideracin es, ante todo, el llamado "cristal de separacin", muy discutido por la opinin
pblica. Esta regla, que fue introducida por la ley antiterrorismo del 18/4/1978 (BGB1. I, 497),
se queda atrs con respecto a las propuestas de mayor alcance que quisieron prever un control general de las conversaciones entre abogado y mandante en los "procedimientos por terrorismo".

157

2. Bajo la impresin provocada por el caso de secuestro "Schlever", el legislador introdujo en una ley relmpago (ley para la reforma del EGGVG del 30/9/1977, BGB1. I, 1877) una
prohibicin completa del contacto entre abogado y mandante durante el desarrollo de actividades terroristas (sobre la "ley de prohibicin del contacto" cf. GRONAU, StVollzG, 1977; as como el anlisis crtico en JUNKER, 1996, 204 y siguientes). En virtud de los nuevos 31 y 33,
EGGVG, las autoridades judiciales de los estados federados pueden suspender las comunicaciones "de detenidos entre s y con el mundo exterior, inclusive la comunicacin escrita y oral
con el defensor", cuando el gobierno de un Estado federado o bien una autoridad superior del
Estado federado, que aqul determine, o el Ministro Federal de Justicia (ver 32, EGGVG)
realicen una triple constatacin: que existe un peligro actual para la integridad fsica, la vida
o la libertad de una persona; que determinados hechos fundamentan la sospecha de que ese
peligro proviene de una organizacin terrorista; y que para deiender.se de ese peligro se requiere la interrupcin de las comunicaciones con los presos detenidos en conexin con hechos punibles en el sentido del 129a, StGB (sobre la inaplicabilidad de la ley de prohibicin
del contacto a terroristas "solitarios", que no pertenecen a una organizacin, BGHSt 27, 260).
Sobre la puesta en prctica y las consecuencias de la prohibicin del contacto ver 34,
EGGVG; sobre la revocacin, la confirmacin judicial y la reiteracin de la constatacin segn el 31 ver 35 y 36, EGGVG. Esta regulacin legal aparece como indispensable para el
legislador porque el fundamento de tales medidas en el criterio del estado de necesidad justificante ( 34, StGB) era dudoso desde el punto de vista legal (a favor de la admisibilidad
BVerfGE 46, 1; BGHSt 27, 260, con comentario crtico de AMEUJNG, NJW 78, 623; Svnovv, JuS
78, 222). La constitucionalidad de la cuestionada ley de prohibicin del contacto ha sido afirmada por el BVerfGE 49, 24. El 34a, EGGVG, introducido por la ley del 4/12/1985 (BGB1. I,
2141), representa una clara moderacin de las disposiciones de prohibicin del'contacto, ya
que ordena nombrarle al detenido, a su solicitud, un abogado como persona para su contacto. Sobre el anlisis de la reforma de la ley cf. KREKELER, NJW 86, 417.

VI. Defensa conflictiva; acuerdos

Mientras que en algunos procedimientos penales -sobre todo en aquellos que tienen un doblez poltico- se puede observar, en los ltimos tiempos, una confrontacin entre defensa y justicia no conocida anteriormen-

1 58

.?. La posicin jurdica de los sujetos del proceso

te 2 4 , en la prctica, p o r otra parte, tambin se extienden cada vez m s

ciertas formas cooperativas de procedimiento, que abren un nuevo campo de actividades a la defensa; p. ej., si el defensor deja entrever frente a
las autoridades de la investigacin la predisposicin de su m a n d a n t e a
confesar y obtiene, p o r ello, un trato m o d e r a d o (sobreseimiento conforme
al 153a o m a n d a t o penal). D u r a n t e m u c h o tiempo se discuti hasta qu
p u n t o tal cooperacin "extralegal" es o p o r t u n a desde el punto de vista jurdico-poltico y es j u r d i c a m e n t e admisible. El BGHSt 43, 195, ha contribuido a u n a aclaracin con su fundamental sentencia sobre la prctica de
los acuerdos, cf. supra 15, A, II.
F. Asistentes
J u n t o a los defensores, la StPO conoce u n a segunda categora poco significativa de p r o c u r a d o r e s en la figura de los asistentes ( 149). De m o d o
distinto que en el proceso civil y en el administrativo ( 90, ZPO, y 67, II,
VwGO), en el proceso penal contra adultos slo deben ser admitidos en el
juicio oral el cnyuge o el representante legal del imputado, a su solicitud
(con mayor alcance el 69, JGG, para el proceso penal de menores); en el
procedimiento preliminar su admisin est sujeta a la apreciacin del
juez. Sin e m b a r g o , la solicitud debe ser hecha por el propio facultado para ser asistente; la m e r a solicitud del a c u s a d o no es suficiente (Dusseldorf
NJW 79, 938). El asistente tiene derecho de representacin y a ser odo.
Para ejercer estos derechos debe estar presente en el juicio oral, cuya fecha y lugar deben serle comunicados; pero tambin en el procedimiento
preliminar se le puede permitir la participacin en los actos instructorios.
El asistente n o tiene derechos de gran alcance - p . ej., para formular requerimientos de p r u e b a - , que acercaran su posicin procesal a la del defensor (distinto q u e en el proceso penal de menores, conforme al 69, JGG).

Captulo 4
Objeto y presupuestos del procedimiento penal;
actos procesales; decisiones judiciales
20. El objeto del proceso
Bibliografa: Keetsin Liu, Der Begriff der Identitt der Tat, 1927; Schwinge,
Identitt der Tat i. S. d. StPO, ZStW 52 (1932), 203; Oehler, Die Identitt der Tat',
Rosenfeld-FS, 1949, 139; Hmschka, Der Begriff der "Tat" im Strafverf.recht, JZ 66,
700; Bindokat, Zur Frage des pro/. Tatbegriffs, GA 67, 362; Bertel, Die Identitt der
Tat, 1970; Barthel, Der Begriff der Tat im Strafprozeftrecht, tesis doctoral, Saarbrcken, 1972; ScJinebom, Alternativitt der Handlungsvorgnge ais Kriterium
des strafproz. Tatbegriffs, MDR 74, 529; Biichner, Der Begriff der strafproz. Tat, tesis doctoral, Wrzburg, 1976; Puppe, Die Individualisierung der Tat in Anklageschrift und BuKgeldbescheicl u. ihre nachtrgl. Korrigicrbarkeit, NStZ 82, 230;
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bei Verurteilung von Mitgliedern krimincller u. terrorist. Vereinigungen, Kleinknecht-FS, 1985, 215; Wolter, Tatidentitt u. Tatumgestaltung im Strafprozeft, GA
86, 143; Neuhaus, Materielle Handlungseinheit u. proz. Tatidentitt, wistra 88, 67;
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strafproz. Sinn, tesis doctoral, Bonn, 1989; Gillmeister, Zur normativ-faktischen
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proz. Tatbegriffs usw., wistra 90, 218; Fezer, 129, 129 a StGB u. der strafproz Tatbegriff, en: Sehmidt ( comp.), Rechtsdogmatik u. Rechtspolitik, 1990, 125; Scliliicli-

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Ver, adems, las indicaciones bibliogrficas al 50.

Con ms detalle sobre la asistencia conforme al 149 y conforme al 69, JGG, KAU.YI,
1992, 44 y ss., o 99 y siguientes.

24

Sobre los problemas jurdicos de esta llamada defensa conflictiva WIKSBADKN, NJW 95,

409, as como MALMEMDIER, NJW 97, 227.

A. F u n d a m e n t o s
I. C o n c e p t o
En un sentido amplio, objeto del procedimiento penal es la cuestin
acerca de si el i m p u t a d o ha cometido acciones punibles y, d a d o el caso,
qu consecuencias jurdicas le deben ser impuestas. En cambio, el trmino tcnico "objeto del proceso" tiene un significado ms restringido. Se refiere n i c a m e n t e al "hecho descripto en la acusacin" de la(s) persona(s)
acusada(s) ( 155,1, y 264,1), esto es, slo al objeto del procedimiento judicial. Esta determinacin es u n a consecuencia del principio acusatorio
(sobre esto supra 13): si la investigacin judicial depende de la interposicin de u n a accin ( 151), ella tambin debe estar relacionada temtic a m e n t e con la acusacin (sobre ello, con m s detalle, infra 38, D, III).
Por el contrario, dentro de los lmites del objeto procesal, el tribunal est
obligado a esclarecer p o r completo el hecho, tanto en su aspecto fctico
c o m o jurdico (cf. 155, II, 264, II, y 265).

4. Objeto v presupuestos

160

del procedimiento

penal

II. F u n c i o n e s
El objeto procesal tiene tres funciones: designa el objeto de la litispendencia (sobre esto infra 38, D, I), d e m a r c a los lmites de la investigacin
judicial y de la obtencin de la sentencia, y define la extensin de la cosa
juzgada (para ello ver infra 50). Su importancia es idntica en las tres
funciones 1 .
B. Configuracin d e l o b j e t o p r o c e s a l e n particular
I. I d e n t i d a d d e l o b j e t o d e l p r o c e s o
A causa de la alta jerarqua del principio acusatorio ( 151) y del principio ne bis in idem (art. 103, III, GG), la cuestin de si existe u n m i s m o
objeto procesal (eadem res) es de u n significado i m p o r t a n t e . La identidad
del objeto procesal tiene u n c o m p o n e n t e personal y u n o material, es decir,
ella p r e s u p o n e :
1. La identidad de la persona: d u r a n t e el proceso n o puede realizar ningn c a m b i o en la p e r s o n a del i m p u t a d o , en especial, p. ej., no se p u e d e poner en el banquillo en lugar del a c u s a d o a u n testigo v e h e m e n t e m e n t e sospechoso o confeso del hecho (cf. supra 13, B, I, 2).
2. La identidad del hecho.
a) Segn la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina d o m i n a n t e , el concepto procesal de hecho, decisivo a este respecto, es independiente, en gran parte, del
derecho material. l describe el "acontecimiento histrico" sometido al tribunal a travs de la acusacin, en t a n t o conforma u n a unidad segn la
concepcin cultural (cf., p . ej., BGHSt 23, 141; NStZ 84, 469; LR, 24;1 ed.,
GOLLWITZER, 264, n m s . m a r g s . 4 y ss., en cada caso con m s detalles).

Sin e m b a r g o , sobre ello n o se ha podido lograr a c u e r d o alguno hasta el

m o m e n t o , respecto de bajo qu p r e s u p u e s t o s se debe a d m i t i r la existencia
de u n "acontecimiento histrico nico" (sobre las distintas opiniones, con
ms detalles, cf. infra 50, B, II, 4). Merece preferencia u n a c o m b i n a c i n
de p u n t o s de vista fcticos y n o r m a t i v o s (ROXIN, JR 84, 346; JZ 88, 260),

que t a m b i n la nueva j u r i s p r u d e n c i a est inclinada a aceptar (p. ej.,

BGHSt 32, 215). Conforme a ello, forman p a r t e de "un hecho", en p r i m e r
lugar, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de toda calificacin jurdica, todos los acontecimientos Tcticamente inseparables y pertenecientes a l; pero, p o r ello,
t a m b i n a c o n t e c i m i e n t o s independientes, separables en el sentido del
concurso real del Derecho material, c u a n d o ellos son c o m p a r a b l e s en su
contenido de injusto y se hallan en u n a relacin temporal y espacial estrecha u n o con o t r o 2 .

Discrepante, en parte, BGHSt 29, 288; cf. tambin PETERS, 278 y s.; OEIILER, 1949, 141

v s.; SCHONEBORN, MDR 74, 530; ACHENBACH, ZStW 87 (1975), 84 y s., 87 y siguientes.
2
Un desarrollo provechoso de esta proposicin en WOLTER, 1986. Segn SCHLEHOEER, GA
97, 101, "hecho" y agotamiento de la accin penal abarcan todas las lesiones a la ley que estn calificadas en la acusacin como ocurridas en el mismo tiempo y lugar.

$ 20. El objeto del proceso

161

b) El h e c h o n o es fijado estticamente p o r la acusacin en su identidad, sino q u e es susceptible de modificaciones de cierta importancia. El

tribunal puede apreciarlo de otro m o d o no slo j u r d i c a m e n t e ( 155, II,
y 264, II), t a m b i n p u e d e considerar, en el m a r c o del objeto del proceso,
discrepancias fcticas de la acusacin y del a u t o de a p e r t u r a conocidos
con posterioridad (cf. 265, II), en tanto n i c a m e n t e la sustancia del
acontecimiento a c u s a d o p e r m a n e z c a intacta. P o r consiguiente, n o es decisivo si el a c u s a d o m e n c i o n a un suceso determinado, sino si l constituye un a c o n t e c i m i e n t o nico con el suceso designado p o r la acusacin
(BGH NStZ 96, 243).
As, p. ej., se trata del mismo hecho cuando resulta que el acusado haba cometido el hurto con fractura que se le imputa no el 12 de julio, sino ya cinco das antes, o que en esa oportunidad no ejerci violencia para descerrajar la ventana, sino que abri la puerta con una llave falsa (sobre el deber de advertir conforme al 265 en un caso semejante ver infra 42, D,
V, 2). Por el contrario, si un acusado por hurto confiesa que el dinero que se le encontr no
proviene del hurto por el que se lo acus, sino de una extorsin cometida anteriormente, los
lmites del hecho estn excedidos (a lo sumo, entra en consideracin una acusacin suplementaria, 266; sobre esto ver infra 46, B, II). En cambio, en los delitos de peligro sin consecuencias en el trnsito vial, y pequeos cambios temporales pueden excluir la identidad del
hecho a causa del peligro de equivocacin que existe aqu (AG Gemnden NJW 80, 1477).
Tambin existe identidad de hecho entre conducir en estado de embriaguez y la introduccin
prohibida de estupefacientes, producida con esa ocasin (BGH StrV 95, 62). La idea directriz
debe ser siempre: si la parte de la imputacin contenida en la acusacin no afectada por la
discrepancia permite an una individualizacin unvoca del objeto procesal, que excluva confusiones (con ms detalle PUPPE, NStZ 82, 230).

3. El concepto procesal de hecho (detalladamente FEZER, 18) debe ser

diferenciado de los conceptos del Derecho material de la unidad de hecho,

de la pluralidad de hechos y del delito plurisubsistente (cf. las instructivas
sntesis en SA^-SCHLCHTER, 264, n m s . margs. 10 y l 8 ) .
a) Cuando existe un concurso ideal de Derecho material (p. ej., al dar una bofetada: 52,
223 y 185, StGB), en general, existe tambin un hecho procesal (instructivamente BGH NJW
81, 997; BGHSt 38, 37). En el caso de importacin prohibida y simultnea de armas y de estupefacientes se trata de un hecho; por ello, la condena firme por un delito con arma ya no
permite un enjuiciamiento posterior en virtud de la BtMG (BGH NStZ 89, 38). El concurso
ideal tambin puede ser construido a travs del llamado efecto de arrastre de otro hecho punible no menos grave. El conducir sin permiso ( 21, I, n" 1, StVG) configura una unidad de
hecho con el delito de robo y los delitos sexuales cometidos durante el viaje y compone con
ellos un hecho (BGH NStZ 84, 135); segn el BGH NStZ 96, 41, tambin existe un acontecimiento nico de vida, si el autor, al conducir sin permiso para ello, entretanto, comete un robo a un banco.
De conformidad con el BGHSt 29, 288, rige una excepcin para los delitos cometidos por
organizaciones, previstos en los 129 y 129a, StGB: cuando alguien es miembro de una agrupacin criminal o terrorista, los hechos punibles cometidos en servicio a esa agrupacin estn
en concurso ideal con los 129 y 129a, StGB (discutido; a favor del concurso ideal, entre
otros, GOSSEL, JR 82, 111); no obstante, ellos son "hechos" autnomos en el sentido del 264 si
estn amenazados con una pena mxima ms grave (p. ej., asesinato o un delito con explosivos) que el delito cometido por una organizacin. Las consecuencias dogmticas y prcticas
de esa decisin no son apreciables todava en toda su extensin (sobre esto, R.IEB, NStZ 81,
74). La sentencia fue confirmada por el BVerfG (E 56, 22) con el fundamento de que, en verdad, una unidad de hecho conduce necesariamente a la admisin de un acontecimiento nico en el sentido del art. 103, III, GG; sin embargo, esto no regira para las unidades de accio-

4. Objeto v presupuestos

162

del procedimiento

penal

nes solamente jurdicas como son las fundadas, p. ej., a travs de un delito permanente. A raz
de esto Hamm NStZ 86, 278, a pesar del concurso ideal, y Zweibrcken NJW 86, 2841. mediante la aceptacin del concurso real, sostienen que la condena firme por el delito con armas
no puede conducir al agotamiento de la accin penal en lo que se refiere a un delito de homicidio cometido con el arma 3 . El BGHSt 36, 151 (con resea de NF.UIAI'.S, StrV 90, 342; MITSCH,
JR 90, 162) soluciona el problema de modo parecido a Zweibrcken, Inc. cit., a travs de la
aceptacin de que la posesin ilcita de armas y una tentativa de extorsin con violencia o
amenaza cometida con el arma seran dos hechos distintos para el Derecho material y proccsalmente, de modo que, por tal motivo, la condena firme en virtud de la WalTG no agota la accin penal por el delito cometido con el arma.
EKB, 1994, introduce una nueva propuesta sobre el alcance del agotamiento de la accin
penal en los delitos permanentes. De acuerdo con ella, a pesar de la relacin de concurso del
Derecho material, la cosa juzgada slo abarca las fases de un delito permanente (inclusive los
129 y 129a, StGB) que fueron descriptas en la acusacin. Si el delito permanente, en una
fase no incluida all, se halla en concurso ideal con otro hecho punible de mayor gravedad,
puede ser ejercida una nueva accin en lo que a ello se refiere.
b) Si desde el punto de vista del Derecho material concurren realmente varios delitos, existirn tambin, en general, varios hechos procesales (BGHSt 35, 14). Pero, en caso de unidad
del acontecimiento histrico, puede existir, de forma excepcional, tambin un hecho procesal
(as, cuando el autor provoc un accidente y luego huy del lugar, cf. BGHSt 23, 141, 270; ello
tambin debe regir cuando se realiza el 142, StGB, por no regresar al lugar del accidente,
BGH MDR/H 82, 626). Frankfurl StrV 94, 119, muy ampliamente, considera que existe un hecho cuando alguien es sorprendido por la polica comerciando estupefacientes y en la huida
comete un hecho conforme al 142, StGB. En cambio, segn la jurisprudencia del BGH, en
caso de que en la fuga sea cometido otro delito de trnsito, ste representa un hecho procesal
independiente, aun cuando todo el viaje en automvil satisface simultneamente el tipo penal
del 316, StGB (BGHSt 23, 150, con referencia al principio del Derecho material segn el cual
varias acciones punibles independientes no podran ser resumidas en una unidad jurdica a
travs de un hecho punible permanente de menor gravedad que se halla en unidad de hecho
con ellas; en contra GRNVVALD, JZ 70, 330 y siguiente). En los delitos de trnsito automotor,
un determinado acontecimiento de trnsito configura siempre un hecho en sentido procesal,
de modo tal que los viajes de ida y vuelta hacia y desde un determinado punto de destino, separados por una interrupcin que importe permanencia, son dos hechos (Kln NStZ 88, 568).
Del mismo modo, existen dos "hechos", en sentido procesal, cuando una tentativa de aborto
conduce al nacimiento de un nio con vida y, a continuacin, ste es asesinado (BGHSt 13,
21); cuando despus del intento frustrado de quitarle a la vctima 30.000 DM a travs de una
estafa se intenta obtener el dinero por medio de una extorsin con violencia o amenaza (BGH
NStZ 83, 87); cuando despus de la compra de estupefacientes se emprende un viaje en auto
en estado de incapacidad para conducir, como consecuencia del uso de los estupefacientes
(BayObLG JZ 91, 1095; sobre ello SCHLCMTKK, JZ 91, 1057; NLUHAUS, NStZ 93, 202); cuando
el autor es acusado por encubrimiento personal porque ha escondido el cuerpo de la vctima
v en el juicio oral resulta que l mismo ha cometido el asesinato poco antes (BGHSt 32, 215) 4 ;
cuando el autor es acusado por hurto y en el juicio oral se muestra como encubridor real
(BGHSt 35, 80, con comentario crtico de ROXIN, JZ 88, 260; restringidamente Kln, NStZ 90,
203); cuando el autor es condenado por encubrimiento por receptacin y posteriormente resulta que l mismo ha robado las cosas supuestamente slo ocultadas (BGHSt 35, 60, con resea de ROXIN, JZ 88, 260). En todos estos casos, si el segundo hecho es conocido slo en el

$ 20. El objeto del proceso

163

juicio oral, es preciso, a su respecto, interponer una nueva acusacin; si el segundo hecho es
descubierto slo despus de una condena firme del primero, todava es posible una nueva acusacin, mientras que si se considerara lo sucedido como un hecho nico, a ella se le opondra
el principio ne bis in dem (al respecto 50, B, I, II). En lo que se refiere a la condena precedente (p. ej., por encubrimiento por receptacin en el caso BGHSt 35, 60) una revisin conforme al 359, n" 5, puede conducir tina absolucin (LG Saarbrcken NStZ 89, 546, con resea de GSSEL)-5. Para la cuestin de cundo se presenta un suceso nico, la jurisprudencia
ms reciente, en su totalidad, tiende a permitir que contribuya a la decisin la importancia
que tienen para el Derecho penal los respectivos sucesos parciales (cf. ROXIN, JR 84, 346; BGH
StrV 85, 181). Si ellos son similares unos a otros en el contenido jurdico de disvalor, se afirma la existencia de un hecho nico con mayor facilidad que cuando el acontecimiento descubierto con posterioridad alcanza una dimensin del injusto considerablemente mavor. As, el
BGH considera que existe un hecho nico cuando una tentativa de defraudacin de impuestos, respecto del mismo impuesto, es proseguida ante la autoridad financiera en razn de una
nueva resolucin (BGHSt 36, 105). Pero el BGH NStZ 93, 50, a raz de una jurisprudencia antigua, considera tambin la existencia de un hecho nico cuando, conforme al 138, StGB,
un acusado resulta ser autor del hecho no denunciado; sin embargo, tal solucin no se funda
en la frmula de la alternatividad, aplicada con anterioridad (ver infra 50, B. U, 5). sino que
se basa en que el autor no denunci el hecho. Todas las acciones que consisten en un hacer,
vinculadas con la posesin de estupefacientes, han de constituir una "unidad de valoracin",
y deben poder ser juzgadas como un hecho nico, aunque slo se haya acusado por uno de
los actos integrantes de la actividad (BGH NStZ 94, 495).
c) Los hechos individuales en los delitos jdurisubsistentes (p. ej., 260, StGB) no constituyen, slo por su prolesionalidad, habitualidad o por el ejercicio del comercio, una unidad
de accin, desde el punto de vista del Derecho material (cf. Scn/ScI/SIRi i;, advertencia previa al 52, nm. marg. 100), ni un hecho procesal (de otra opinin, en especial, En. SCIIMIIH,
I, nms. margs. 309-311). Tampoco se presenta un hecho procesal cuando el miembro de una
agrupacin criminal comete hechos punibles por su pertenencia a ese grupo (BVerfGE 45,
434; a favor BOTTKH, JA 79, 596; crtico FIT.ISCIIHR, NJW 79, 1337). En general, tampoco conduce a la aceptacin de un hecho nico en el sentido del 264 la comisin a travs de una divisin del trabajo con arreglo a un plan (BGHSt 26, 284).
d) Cuando se trata de omisiones, para la cuestin de si una omisin acusada v una condenada constituyen el mismo hecho depende de si existe una relacin ms estrecha entre las
situaciones a partir de las cuales se origin el deber de obrar (BGH NStZ 95. 46).

II. Indivisibilidad del objeto del proceso

1. De este principio resulta que el proceso comprende al hecho en lodo
sentido. "El objeto de la sentencia es el hecho designado en la acusacin
como se presenta segn el resultado del debate" ( 264, 1).
a) En sentido lctico, el hecho comprende todas las acciones de preparacin, concomitantes y posteriores.
b) En sentido jurdico: el proceso comprende el hecho bajo todos los
puntos de vista jurdicos.
Por consiguiente, el tribunal no est sujeto a la apreciacin jurdica del
hecho que motiva el auto de apertura ( 264, II). Esto significa que el tribunal puede tomar en cuenta circunstancias agravantes o atenuantes que
aparecieron en el juicio oral, as, p. ej., si la acusacin se realiza por hur-

3
Enrgicamente en contra GRNWALD, StrV 86, 243; rechaza la unidad de hecho y, por
ello, concuerda en el resultado PUI-PK, JR 86, 205; cf., adems, NF.ITIAUS, NStZ 87, 138, y

MITSCH, NStZ 87, 457; MDR 88, 1005.

4

Al respecto ROXIN, JR 84, 346; JI;NG, JZ 84, 535; MARXEN, 1985. Frankfurl GA 88, 374,

extraen de ello la consecuencia de que, en general, las acciones de encubrimiento personal y

de encubrimiento real son un hecho distinto al de la accin previa.

3
Sobre la "eliminacin de decisiones de tribunales penales, contradictorias desde el punto de vista del Derecho material", con mayores detalles, MHYBR-GOKNER, Salger-FS, 1995, 345.

165

4. Objeto y presupuestos del procedimiento penal

21. Los presupuestos procesales

to simple puede c o n d e n a r p o r h u r t o con a r m a ; el tribunal tambin puede

c o n d e n a r bajo u n p u n t o de vista jurdico distinto (p. ej., por apropiacin
indebida en lugar de por hurto, por denuncia falsa en vez de por declaracin falsa [BayObLG NStZ 9 1 , 405] o por complicidad en lugar de por
coautora y viceversa) o bajo p u n t o s de vista jurdicos m s extensos (p. ej.,
por falsificacin de d o c u m e n t o "y por u n a estafa cometida a travs de la
m i s m a accin") (cf., sin embargo, 265; ver infra 42, D, V, 2).
c) Al contrario que en el proceso civil, con respecto a un m i s m o objeto procesal no existen sentencias interlocutorias; as, p. ej., ninguna sentencia que conteste afirmativamente a la cuestin de la culpabilidad, pero
que deje abierta a n la cuestin de la punibilidad o la cuestin acerca de
u n a medida (cf., empero, de lege ferenda infra 42, G, II).
2. Sin embargo, la indivisibilidad puede sufrir ciertas excepciones.
a) As, c u a n d o por motivos procesales no es admisible la persecucin
bajo u n o de los varios p u n t o s de vista jurdicos correspondientes materialmente.

Tanto la unin c o m o la separacin, n u e v a m e n t e posible en todo m o m e n to del procedimiento, quedan libradas a la apreciacin del tribunal que
puede decidir sobre ello tan p r o n t o c o m o la fiscala haya llevado ante l
las causas penales, a travs del ejercicio aislado o conjunto de la accin
(ver 237). La decisin sobre la separacin es impugnable (con prescindencia de los casos del 304, IV, BGH NStZ 93, 296) a travs del recurso
de queja (Frankfurt StrV 9 1 , 501). La unin de causas penales con conexin entre s tiene la ventaja de que se debe practicar prueba slo una vez
sobre el suceso total y, por ello, se garantiza la mayor economa procesal
posible.

164

Cuando ante la existencia de una unidad de hecho en la que coinciden un delito de accin
pblica y un delito perseguible a instancia de parte no ha sido interpuesta la instancia de persecucin penal, el hecho slo puede ser perseguido bajo el aspecto de delito de accin pblica (si, p. ej., alguien con el fin de cometer una coaccin entr por la fuerza a un departamento ajeno, el hecho puede ser perseguido sin instancia de persecucin penal slo conforme al
240, StGB, pero no como allanamiento de morada).
b) Adems, en el procedimiento recursivo es posible i m p u g n a r partes
de una sentencia, separables lgicamente, p. ej., slo la cuestin de la punibilidad, la decisin sobre la ejecucin condicional o la imposicin o falta de imposicin de u n a medida ( 318); cf. al respecto infra 51, B, III.
III. Pluralidad d e objetos p r o c e s a l e s
Es a b s o l u t a m e n t e posible que en un m i s m o procedimiento - e s t o es, en
el m i s m o m a r c o e x t e r n o - sean tratados una pluralidad de objetos procesales, p. ej., en caso de pluralidad de hechos o de participacin; la intervencin de cada a c u s a d o individual en el hecho o en cada accin de varias acciones j u r d i c a m e n t e independientes (p. ej., en varios hurtos con fractura)
constituye u n objeto procesal independiente. Prescindiendo de los casos
de pluralidad de hechos y de participacin, el tribunal tambin puede tratar c o n j u n t a m e n t e varias causas penales en caso de similitud (p. ej., en caso de adulteraciones de vino de distintos vitivinicultores en el m i s m o pueblo) o en caso de reciprocidad (p. ej., en u n a pelea) o en caso de que
existan otras conexiones (p. ej., la falta de denuncia de un delito, punible
segn el 138, StGB, con ese delito). Una unin semejante p r e s u p o n e nic a m e n t e una mera conexin entre los distintos hechos ( 237); en caso de
que no existan los presupuestos estrictos del 3 (sobre ello supra 7, A,
V; 8, B, I), ella es admisible pero, n a t u r a l m e n t e , slo c u a n d o el tribunal
que realiza la unin es competente por razn de la materia y territorialmente para cada causa penal en particular (cf. BGHSt 26, 271; 38, 172).

21. Los presupuestos procesales

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doctoral, GieRen, 1988; Pflger, Der AbschluR des Strafverf. beim Tod des Angekl.,
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Verhandlungsfhigkeit im Strafverfahren, GA 97, 214.
i

A. C o n c e p t o y d e l i m i t a c i n
Presupuestos procesales, en sentido amplio, son las circunstancias de
las que d e p e n d e la admisibilidad de todo el procedimiento o una parte
considerable de l (p. ej., competencia del tribunal, existencia de una instancia de persecucin penal, sometimiento del inculpado a la jurisdiccin
respectiva, etctera).

166

4. Objeto Y presupuestos

del procedimiento

penal

Un intento interesante y continuado en el sentido de una nueva determinacin del concepto y de la funcin de los presupuestos procesales puede ser encontrado en VOI.K, p. 169. l
ha orientado los presupuestos procesales individuales al concepto de la finalidad del proceso
que, segn l, consiste en el aseguramiento de la paz jurdica. En relacin a este fin procesal,
los presupuestos procesales seran presupuestos tipificados del aseguramiento de la paz jurdica, sin cuyo concurso no existiran motivos, en realidad, para la actuacin del ordenamiento jurdico-penal (VOI.K, p. 204; crticamente sobre esto ZIHI.INSKI, H. Kauftnann-GS, 1986, p.
877).
Los presupuestos procesales deben ser distinguidos de las condiciones objetivas de piniibilidad (tales son, segn la opinin dominante, p. ej., la adecuacin a Derecho en la ejecucin
de un acto oficial en el delito de resistencia contra funcionarios [SlGB 113] y la comisin de
un hecho antijurdico en estado de embriaguez en el delito de embriaguez completa [StGB
323a]). Las condiciones objetivas de punibilidad se retieren al Derecho material: si falta una
de tales condiciones, debe ser reconocida la necesidad de absolver (ver tambin, infra C).

Los presupuestos de los actos procesales o de las formas procesales, al

contrario que los presupuestos procesales, n o afectan a las condiciones d e
admisibilidad del proceso en su totalidad, sino solamente a la cuestin de
la admisibilidad de actos procesales particulares en el m a r c o de un proceso (p. ej., el ofrecimiento de prueba). Cf. sobre esto, infra 22, B.
B. Los p r e s u p u e s t o s p r o c e s a l e s e n particular
I. Capacidad jurisdiccional d e l tribunal:
1. S o m e t i m i e n t o del i m p u t a d o bajo la jurisdiccin respectiva ( 18 y
19, GVG); cf. sobre esto, supra 6.
2. Carencia de las condiciones limitativas en caso de extradicin. Si u n a
potencia extranjera h a concedido la extradicin a Alemania de u n inculp a d o y ha sometido la validez de ese auxilio judicial a u n a condicin, esa
condicin debe ser observada en el proceso ( 72 IRG).
3. Admisibilidad de la va jurdica ( 13, GVG). Segn el 82, OWiG,
una contravencin t a m b i n puede ser juzgada, si es el caso, en el procedimiento penal.
4. Competencia material y territorial del tribunal.
a) En principio, el tribunal tiene que verificar de oficio su competencia
material en cada estadio del procedimiento ( 6). Si, por ejemplo, la accin
penal es ejercida ante u n tribunal q u e considera que se trata de u n a causa de competencia de u n tribunal superior, debe remitir las actuaciones, a
travs de la fiscala, para q u e conozca de ellas ese tribunal superior ( 209,
II). Por el contrario, el tribunal superior puede abrir p o r s m i s m o el procedimiento c u a n d o se trate de casos de competencia de los tribunales inferiores de su distrito judicial ( 209,1). La m i s m a regulacin rige tambin
para el debate ( 225a, y 270). El 6 se a n t e p o n e t a m b i n al 269 si el
tribunal superior ha aceptado su competencia discrecionalmente (cf. supra 7, A, IV).
b) Para la competencia de las cmaras penales especiales en el sentido
del 74e, GVG, rigen reglas particulares (sobre esto ver supra 7, A, III,
2, c). El tribunal puede verificar esta competencia de oficio slo hasta la
a p e r t u r a del debate, despus de lo cual n i c a m e n t e el i m p u t a d o puede
cuestionarla ( 6a) y slo hasta el comienzo de su interrogatorio sobre el
hecho (cf. 243, IV).

21.

Los presupuestos

procesales

167

c) Las m i s m a s limitaciones m e n c i o n a d a s en b) rigen tambin para la

verificacin de la competencia territorial ( 16).
d) Si el tribunal ha admitido su competencia en contra de la lev (p. ej.,
si ha desestimado incorrectamente u n a solicitud de incompetencia territorial planteada a tiempo), entonces hay all un motivo absoluto de casacin de la sentencia ( 338, n 4),
II. Perseguibilidad del h e c h o c o n c r e t o
1. El hecho debe estar todava "intacto", esto es, no puede haber sido
ya juzgado o estar pendiente de juzgamiento en otra causa (principio del
ue bis in idem, ver infra 50, B, I, 1). Si un tribunal reconoce que el mism o hecho est pendiente de j u z g a m i e n t o ante otro tribunal, entonces, segn diversas disposiciones de Derecho judicial, la causa debe ser contin u a d a p o r el tribunal superior y si a m b o s son de la m i s m a jerarqua tiene
prioridad el tribunal ante el cual el hecho ha sido radicado inicialmente (
12; sobre esto ver supra 8, A, I, 1).
2. El delito de cuya persecucin se trata no puede estar prescripto.
La teora anteriormente dominante haba considerado a la prescripcin, en parte, como
causa material de extincin de la pena y, en parte, como causa de extincin e impedimento
procesal (la llamada "teora mixta")- De acuerdo con la nueva teora, la jurisprudencia (cf.
BGHSt 2, 300) ha admitido prevalecientemente el carcter procesal puro de la prescripcin
(en contra, con importantes argumentos, H. KAUI-MANN, 1968, 121, 154). La cuestin se ha
reactualizado a causa del debate acerca de la prrroga de los plazos de prescripcin para los
delitos de Estado cometidos en la poca nacional-socialista. En paite se ha defendido el punto de vista segn el cual, a pesar del carcter procesal de la prescripcin, una prrroga de sus
plazos resultara inadmisible por violar el principio del Estado de Derecho'. A favor de la admisibilidad, con razn, BVerfGE 25, 269: el autor, como lo muestra tambin la posibilidad de
interrupcin del 78c, StGB, no tiene inters alguno, digno de proteccin, en poder ponderar
la duracin de su perseguibilidad ya antes de la comisin del hecho.

3. La persecucin penal n o tiene que haber sido clausurada con motivo de u n a amnista legal.
4. Tiene q u e h a b e r u n a acusacin y u n auto de apertura del juicio adecuados al o r d e n a m i e n t o jurdico (sobre esto ver infra 38, D, III, d; E, V,
a-d).
5. En algunos casos, debe existir indispensablemente u n a instancia de
persecucin! penal o u n a autorizacin
administrativa (p. ej., 194, IV,
StGB).
III. Perseguibilidad d e l a c u s a d o
1. El a c u s a d o debe estar vivo y tener capacidad para estar en juicio.
a) La m u e r t e del a c u s a d o es un i m p e d i m e n t o procesal (de otra opinin
FEZER, 9/139) y t e r m i n a p o r s m i s m a con el procedimiento, incluso sin

Cf., sobre esto, KLUG, JZ 65, 149; BF.MMANN, J U S 65, 333; BAUMANN, Der Aufsland des

scbk'cliten Gewissens, 1965; GRNWALD, MDR 65, 521; SCIIRIBIR, ZStW 80 (1968), 348.

168

4. Objeto v presupuestos

del procedimiento

auto de sobreseimiento (BGH NStZ 83, 179; cf. infra 51, B, II, 1, a; en
contra LAUBENTAHL/MITSCH, 1988; PFLGER, GA 92, 20). Naturalmente, el
defensor puede solicitar un sobreseimiento meramente declarativo, que
haga posible una decisin sobre las costas del proceso segn el 467 2 . La
decisin sobre los hechos dictada despus de la muerte del acusado es nula y debe ser revocada, por razones de precisin (Schleswig NJW 78, 1016;
en particular cf. KHL, NJW 78, 977).

b) Capacidad para estar en juicio significa que el imputado tenga capacidad "para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su defensa de forma inteligente e inteligible"3 (HENKEL,
233; sobre los criterios de apreciacin, CABANIS, StrV 84, 87). Este concepto no es, por cierto, idntico al concepto procesal civil de capacidad procesal. Segn las circunstancias, la capacidad de actuar en juicio puede estar presente, por un lado, en un enfermo mental o en un fallido civil (BGH
NStZ 83, 280) y, por otra parte, faltar en alguien con plena capacidad de
culpabilidad, p. ej., a causa de un intento de suicidio. La capacidad de estar en juicio tambin determina si un inculpado o testigo puede comprender con suficiencia la lectura de sus derechos segn los 136, 52 y 55,
para lo cual, segn la jurisprudencia, la prueba es libre (cf. infra 24, B,
II), as que el principio in dubio pro reo no resulta aplicable (BGH NStZ
93, 395). Pero tambin los actos procesales de un incapaz de estar en juicio surten efecto si le son favorables, p. ej., si sirven para evitar que quede firme una condenacin, como en el caso de la interposicin de un recurso (BayObLG NStZ 89, 131).
Se discute la cuestin de si -y en qu medida- el imputado debe ser capaz de estar en juicio en el procedimiento en casacin. Podra alcanzar con
una capacidad procesal limitada, pues aqu se trata nicamente de la
cuestin jurdica, cuya apreciacin, por regla general, debe ser delegada
por el acusado en su defensor. Sobre este punto el BGH tiende a considerar suficiente la existencia de capacidad de estar en juicio hasta el vencimiento del plazo para recurrir ( 341), porque el imputado debe decidir
por s mismo acerca de la interposicin del recurso. Ms all de ello se debe exigir que el acusado est en condiciones de sostener, por lo menos,
una discusin bsica con su defensor acerca de la continuacin o el desistimiento del recurso, pues la facultad de desistido tambin corresponde al
acusado (BGHSt 41, 16; BVerfG NStZ 95, 391 ) 4 .

$ 21. Los presupuestos

penal

Frankfurt NStZ 82, 48, con comentario de KHL. De otra opinin BGHSt 34, 184, con

comentarios de KHL, NStZ 87, 338 y BLOY, JR 87, 348; en contra del BGH, PFLGER, 1988.
3

HENKEL, 233; sobre los criterios de apreciacin, CABANIS, StrV 84, 87. Un concepto estricto de la capacidad de estar en juicio, vinculado a la autonoma del imputado, ha sido de-

procesales

169

Si la realizacin del debate pone en peligro la vida del imputado o es

de temer seriamente que l pueda sufrir, por el juicio, daos irreparables
a su salud, corresponde dictar el sobreseimiento del proceso segn el
mandato del art. 2, II, 1, GG (BVerfGE 51, 352). Si el imputado es slo
transitoriamente incapaz de estar en juicio, entonces el tribunal sobreseer el proceso provisionalmente ( 205) y si no fuera posible contar con un
restablecimiento de la capacidad el proceso ser sobresedo definitivamente. En el procedimiento para la aplicacin de una medida de seguridad (cf.
infra 64) no es necesario que el afectado sea capaz para actuar en juicio
(415).
Si a causa del avance, independientemente del juicio, de una enfermedad grave del acusado, l, con gran probabilidad, no podr vivir hasta la
sentencia, el respeto por la dignidad humana obliga, de todos modos, a
dictar el sobreseimiento del proceso. En este supuesto no interesa que el
acusado siga siendo todava capaz para actuar en juicio (caso "Honecker") 5 . Un impedimento procesal tal ha sido rechazado mayoritariamente
por los autores, dado que tambin deben ser considerados dignos de proteccin los intereses de la comunidad jurdica en el esclarecimiento y
comprobacin de los hechos investigados 6 . Sin embargo, la meta del juicio es la sentencia y no un inters histrico independiente de ella7.
c) As como el concepto procesal civil de capacidad procesal es reemplazado por el concepto de capacidad de actuar en juicio, tambin el concepto de legitimacin procesal resulta
poco provechoso en el proceso penal (oficialidad), dado que este tipo de procedimiento no es
un proceso de partes (cf. supra 17) y, por ello, tampoco hay lugar para un concepto de aptitud para ser parte.
d) Acerca de lo dicho en c) rige una excepcin importante en el caso del procedimiento de
accin privada, cuyas caractersticas lo muestran como un proceso de paites (cf. infra 61).
No obstante ello, los conceptos de capacidad y legitimacin procesales tienen, en este procedimiento, tambin un significado limitado. As, estn aqu "legitimados activamente" todos
los ofendidos por un delito de accin privada -segn las circunstancias, tambin las personas
jurdicas ( 374, III)-; por el lado de la acusacin estn "legitimados" slo los que tienen capacidad para ejercer el comercio; por el contrario, en el caso de los incapaces de ejercer el comercio o de quienes tienen capacidades limitadas, la accin slo puede ser ejercida, renunciada, etc., por su representante legal.

5
Cf., sobre el caso "Honecker", detalladamente KG NStZ 93, 297; BerlVerfGH NJW 93,
515 y ss.; LG Berlin NStZ 93, 298; NJW 93, 1608; KG NJW 93, 673, con comen tari/) crtico de
JAHNTZ, NStZ 93, 298; BVerfG NJW 93, 915 y s.; 93, 1577. Sobre una problemtica similar: caso "Mielke", BerlVerfGH NJW 94, 436.
6

BEULKE, n 289; SCULCHTER, StPR, 100; MEURER, JR 93, 89; SCHOREIT, NJW 93, 881;

WASSERMANN, NJW 93, 1567; DEGENHART, Staatsrecht, 9a ed., 1993, n 584a; SACHS, Zeitschrift

sarrollado por RATH, 1997.

fr Politik 93, 121 (134 y ss.); STARCK, JZ 93, 231; a favor de lo afirmado en el texto PAEFFGEN,
NJ 93, 152; KOPPERNOCK/STAECHELIN, StrV 93, 433 (440 y siguiente).

** Estas resoluciones fueron tomadas en el caso "Mielke". Sobre ellas, cf. WIDMAIER, NStZ
95, 361; en la sentencia BGHSt 41, 72, estn documentadas todas las cuestiones dicutidas.

' Un trabajo histrico referido al proceso ha realizado RICHTER, Kurzer Prozefi. Honecker
und Genossen - Ein Staat vor Gericht?, 1993.

170

4. Objeto y presupuestos del procedimiento

21.

penal

Los presupuestos

procesales

171

e) Contra nios de hasta catorce aos el proceso debe ser sobresedo

segn la teora d o m i n a n t e (cf. SCHAFFSTEIN/BEULKE, 6, I, 3). Esto n o depende, p o r cierto, de la falta de capacidad para estar en juicio de los nios, sino de que el legislador h a establecido aqu, c o m o i m p e d i m e n t o procesal, u n a presuncin de incapacidad de culpabilidad q u e n o a d m i t e
p r u e b a en contrario ( 19, StGB).
2. E n t a n t o n o se trate de u n a excepcin dispuesta por la ley (sobre esto detalladamente infra 42, F), el a c u s a d o debe estar presente en el debate ( 230). El BGH (BGHSt 26, 84) ha rechazado que sea ilcita esta obligacin de asistencia, caracterizada c o m o u n presupuesto procesal a tener
en cuenta de oficio, pues si ya la incapacidad de estar en juicio hace q u e
el procedimiento sea irregular, esto debe regir con m s razn en caso de
la total ausencia del a c u s a d o (de otra opinin SCHLCHTER, StPR, 99).
3. El a c u s a d o n o puede ser sometido a persecucin penal si goza de inmunidad c o m o legislador (art. 46, II, IV, GG). Las disposiciones de leyes
estaduales sobre los presupuestos bajo los cuales puede ser realizada o
c o n t i n u a d a u n a persecucin penal contra m i e m b r o s de u n rgano legislativo tienen efecto t a m b i n para otros estados de la Repblica Federal y para la Federacin m i s m a ( 152a).

Ms all de ello, se discute si el traslado contrario al Derecho internacioital pblico de u n imputado, realizado p o r la polica alemana desde el
extranjero, puede f u n d a m e n t a r u n i m p e d i m e n t o procesal. Segn la jurisprudencia (BGH NStZ 85, 464; Dusseldorf NJW 84, 2050; BVerfG NStZ
86, 178; 468), ste n o debera ser el caso, en t a n t o el Estado afectado n o
exija la restitucin de la persona sustrada 1 0 . Si a travs de la actuacin de
u n agente provocador en el extranjero, el i m p u t a d o es llevado con e n g a o
a regresar a la Repblica Federal y, ya en ella, detenido, segn la sentencia BVerfG NStZ 95, 95, ni el Derecho internacional pblico, ni el art. 1,
2, GG, i m p o n e n el sobreseimiento del proceso, q u e no debe ser dictado,
tampoco, c u a n d o el a c u s a d o es conducido nuevamente al pas extranjero
por pedido de su gobierno.
Segn la sentencia del BGH (BGHSt 33, 183, con comentario de K.
MEYER, J R 86, 301), la omisin de notificar la sentencia de primera instancia n o debera fundar i m p e d i m e n t o procesal alguno, porque el acusado conoce el contenido esencial de la motivacin a travs su pronunciamiento pblico y de su lectura en la audiencia de apelacin. La afirmacin
es cuestionable, pues el conocimiento de la sentencia escrita es imprescindible para u n a preparacin a p r o p i a d a de los recursos.

Es por ello que en el supuesto de inmunidad no se trata de una causa de exclusin de la

pena, sino de un impedimento procesal -superable llegado el caso- (cf. Dusseldorf NStZ 87,

IV. Otras clasificaciones

En la literatura, los presupuestos procesales son distinguidos segn la
clasificacin aqu efectuada, a u n q u e son estructurados, en particular, desde m u y diversos p u n t o s de vista. R ej., se distingue entre presupuestos
procesales positivos y negativos, estos ltimos tambin llamados impedimentos procesales. Los primeros deben estar afirmados positivamente
(ver, p. ej., supra II, 1 y 2; III, 3). Para otras clasificaciones ver tambin la
8:1 ed., 90 y ss.; E B . SCHMIDT, I, n 122 y siguientes. De stas y otras clasificaciones n o derivan consecuencias prcticas.

87, con comentario de JAKOBS).

4. E n los ltimos tiempos, se h a intentado, en medida creciente, derivar i m p e d i m e n t o s procesales de infracciones estatales contra el principio
del E s t a d o de Derecho, como, p. ej., en los casos extremos de u n a excesiva duracin del procedimiento imputable a la justicia (BVerfG NStZ 84,
128; ver, con m s detalles, supra 16, C) o de lesiones al principio del fair
rial (cf. supra 1 1 , V). Si esto es posible y, en qu medida, es algo que n o
est todava cientficamente aclarado 8 . Tambin en el caso de u n a "condena anticipada por los medios" (ver supra 9, III) se discute la posibilidad
de introducir u n i m p e d i m e n t o procesal 9 . El caso llamado "Schmcker"
fue sobresedo por el LG Berln a causa de las mltiples, diversas e irreparables lesiones al principio del E s t a d o de Derecho de las que padeca (StrV
91, 371). (A u n a limitacin de la acumulacin de lesiones insalvables adhiere SCIIEFFLER, JZ 92, 131.) Acerca de la cuestin de un i m p e d i m e n t o
procesal en caso de intervencin de u n agente provocador, cf. supra 10,
B, II, 1, f, b b .

C. D e b e r d e examinar; p r o c e d i m i e n t o probatorio
En principio, la existencia de todos los presupuestos procesales, en
sentido amplio, debe ser verificada de oficio en cada etapa del procedimiento (con exclusin de la competencia de las c m a r a s penales especiales y la competencia territorial, 6a, 16; sobre esto ver supra I, 4). Con
prescindencia del caso especial de los 6a y 16, 2, n o hay excepciones
procesales que d e b a n ser consideradas por el tribunal slo c u a n d o el im-

10
8

Cf. RIEI, JR 85, 45; VOLK, StrV 86, 34; en principio de acuerdo HILLENKAMP, 1989; WI;II.ER, 1994; HAMM, StrV 91, 533; crticamente KATZORKE, 1989, 50 y siguientes.
9

Cf. HASSEMER, NJW 85, 1921; ROXIN, NStZ 91, 153; en el Derecho comparado ESER/MF-

YER (comp.), Offentl. Vorurteilung u. faires Strafverf'., 1986.

De otra opinin SCIIULTZ, Schweiz. Jahrb. f. intem. Recht, 1967, 67; VOGLER, Oeer-FS,

1985, 379; SCHUBARTH, StrV 87, 173; SCHNEMANN, Ptz-FS, 1993, 215. Cf. tambin BAUER, Die

vlkerreclitswidrige Entfhrung, 1968; DEIIN, Verjalirenshindemis bei vlkerrechtswidrige Entflmmg durch deutsche Strafverf'olgungsorgane, tesis doctoral, Heidelberg, 1993; SCHLIMM,
ZRP 93, 262; GRAMS, JA 94, 65.

172

4. Objeto y presupuestos del procedimiento penal

p u t a d o haya apelado a ellas. Si los presupuestos procesales no h a n sido

antes cuestionados por el recurrente, entonces pueden ser controlados
t a m b i n en la instancia de casacin (cuestionable jurisprudencia del
BGH, ver BGHSt 16, 115 e infra 53, I).
Para la constatacin de los presupuestos procesales se aplica, tanto en la ciencia como en
la praxis (cf., p. ej., KHNE, n 353), un procedimiento de prueba libre (cf. infra 24, B). Sin
embargo, esa postura no debe ser seguida: en primer lugar, no resulta viable verificar las circunstancias de las cuales depende la correccin de todo el proceso a travs de un procedimiento probatorio informal y poco confiable (TBBBNS, tesis doctoral, 90). En segundo lugar, es objetable que los presupuestos procesales y las condiciones objetivas de punibilidad, o las causas
personales de exclusin de la pena, estn tan cerca unas de otras, hasta tal punto que a veces
sean intercambiables y que la atribucin de una circunstancia al Derecho material o al procesal dependa, con frecuencia, de casualidades histricas. En vista de ello, no es razonable acordar a esta diferenciacin consecuencias procesales de tamaa importancia (VOI.K, 1978, 28).
D. C o n s e c u e n c i a d e la falta d e u n p r e s u p u e s t o p r o c e s a l
Si falta u n p r e s u p u e s t o procesal (o existe u n i m p e d i m e n t o procesal),
entonces el p r o c e d i m i e n t o es inadmisible, no se puede dictar u n a decisin
sobre los hechos y el proceso debe terminar, p o r ello, con u n sobreseimiento. Dicho sobreseimiento, d u r a n t e el procedimiento de investigacin,
es dictado por decreto de sobreseimiento de la fiscala y despus de la presentacin de la acusacin, por a u t o judicial ( 204 y 206a). Si la inadmisibilidad es advertida slo en el juicio oral, entonces el proceso debe ser
sobresedo por sentencia ( 206a y 260, III).
Si es posible c o n t a r con la desaparicin del i m p e d i m e n t o procesal (p.
ej., en el caso de la incapacidad p a r a estar en juicio del imputado), entonces corresponde dictar u n sobreseimiento m e r a m e n t e provisional del proceso despus de la presentacin de la acusacin, de a c u e r d o al 205 o, si
fuera el caso, incluso t a m b i n d u r a n t e el juicio. Sobre la renovacin del
a u t o de a p e r t u r a o su s a n e a m i e n t o ulterior cf. infra 40, C, II, 1, d.

22. Sobre la teora d e los actos procesales

e n el p r o c e s o penal e n general
Bibliografa: Nufibawn, Die ProzeBhandlungen, ihre Voraussetzungen und Erfordernisse, 1908; Kern, Zur Lehre von den Prozcfthandlungen im StrafprozeR, Lenel-FS, 1921, 52; Goldschmidt, Der Prozeft ais Rechtslage, 1925; Siegert, Die Prozcfthandlung, ihr Widerruf und ihre Nachholung, 1929; Niese, Doppelfunktionelle
Prozefthandlungen, 1950; Kalthoener, Probleme aus dem strafproz. Recht der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 1957; Herbert Mller, Fehlerhafte prozessuale
Willenserklrungen, tesis doctoral, Tbingen, 1965; Lassig, Deutsch ais Gerichtsund Amtssprache, 1980; /. Meyer, "Die Gerichtssprache ist deutsch" - auch fr Auslnder?, ZStW 93 (1981), 507; W. Schmid, Bedingte Prozefthandlungen im Strafprozefi?, GA 82, 95; Fnfsinn, Die Auslegung des Begriffs "ohne Verschulden" bei
der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, NStZ 85, 486; Gssel, berlegungen
zur "Zulssigkeit" im Strafverf. usw., H. Kaufmann-GS, 1986, 977; Linz, Wiederein-

22. Sobre la teora de los actos procesales

173

setzung in den vorigen Stand ohne Antrag, JR 87, 94; dazu Gssel, JR 86, 385; 87,
97; Schrader, Wiedereinsetzung und Rechtsmittelbelehrung, NStZ 87, 447; Kabbani, Dolmetscher im Strafprozefi, StrV 87, 410; Schlothauer, Hilfsbeweisantrag Eventualbeweisantrag - bedingter Beweisantrag, StrV 88, 542; Basdorf Strafverf.
gegen der deutschen Sprache nicht mchtige Beschuldigte, Meyer-GS, 1990, 19;
Paulus, Beweisverbote ais Prozefthandlungshindernisse, ibidem, 309; Leisner, Die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Jura 90, 120; Niemller, Bedingte Beweisanlrage im Strafverf., JZ 92, 884; Weith, Gerichtssprachenproblematik im Strafund Bufigeldverf., 1992.
A. C o n c e p t o
/. La expresin acto procesal no se halla en la StPO. Dado que el proceso es u n a s u m a de actos h u m a n o s se puede calificar a todos esos actos (p.
ej., actos instructorios, detencin, declaracin testimonial, sentencia) com o actos procesales. Puesto que este concepto amplio n o es muy adecuado, se r e c o m i e n d a c o m p r e n d e r por actos procesales slo aquellas manifestaciones que desencadenan voluntariamente
u n a consecuencia jurdica en
el proceso, que, por consiguiente, han de seguir impulsando el proceso
conforme a la voluntad manifestada (como, p . ej., instancia de persecucin penal, acusacin, orden de detencin, ordenacin del debate, sentencia, interposicin de recursos).
Segn el sujeto, los actos procesales pueden ser clasificados en judiciales o no judiciales; conforme al contenido, en requerimientos y decisiones.
Un acto puede ser s i m u l t n e a m e n t e decisin y requerimiento; as, la acusacin es, a la vez, u n a decisin de la fiscala y u n requerimiento al tribunal de a p e r t u r a del procedimiento principal.
//. E n cambio, la doctrina dominante considera actos procesales a todos los actos de los sujetos procesales relevantes para el Derecho procesal,
tambin, los actos de ejecucin (p. ej., u n a aprehensin), con lo cual la delimitacin en particular es discutida. La doctrina d o m i n a n t e distingue,
con referencia a GOLDSCHMIDT, entre actos provocativos y actos ejecutivos.
1. Los actos provocativos estn dirigidos a la obtencin de otro acto procesal, sobre todo
de una decisin judicial; por lo tanto, tienen por objeto la configuracin del procedimiento a
travs del ejercicio de influencia sobre otro sujeto procesal. Como subgrupo se diferencia entre requerimientos y declaraciones.
2. Los actos ejecutivos, por el contrario, configuran el proceso directamente por s mismos
(p. ej., renuncia a recursos, aportacin de medios de prueba, prestacin de fianza). Debido a
la falta de caractersticas comunes positivas, ellos slo pueden ser delimitados negativamente: no deben "obtener" el acto procesal de otro interviniente en el proceso.
//Y. El concepto de los actos procesales doblemente funcionales fue acu a d o por NIESE. Con ello debe ser c o m p r e n d i d o el fenmeno de que u n acto procesal (p. ej., u n a detencin o u n registro domiciliario) tambin puede t e n e r c o n s e c u e n c i a s de D e r e c h o m a t e r i a l . Se d i s c u t e si esa
diferenciacin de la dimensin procesal y de Derecho material de u n acto
es productiva (afirmativamente E B . SCHMIDT, I, n m s . margs. 60 y ss.; crtico SAX-KMR,
intr. X, n m . marg. 4).

174

4. Objeto v presupuestos del procedimiento

penal

B. Presupuestos de validez
I. Capacidad procesal
As como la capacidad procesal del imputado es un presupuesto del
proceso en su totalidad (cf. supra 21, B, III, 1), tambin lo es para la realizacin de actos procesales particulares. P. ej., si el acusado, que en general es procesalmente capaz, al entregar la renuncia a un recurso se encuentra muy perturbado psquicamente por la impresin que le caus el
pronunciamiento de la sentencia, en ciertas circunstancias la renuncia al
recurso puede ser ineficaz debido a la falta de capacidad procesal del acusado. Por otra parte, la autorizacin para desistir un recurso dada por un
incapaz para contratar civilmente puede tener eficacia si l es procesalmente capaz (BGH NStZ 83, 280). Tambin aqu rigen, nuevamente, normas distintas para el procedimiento de acusacin privada (cf. ya supra
21, B, III, 1, d); aqu slo puede desistir de la accin privada alguien que
tiene capacidad para contratar.
II. Requisitos del acto procesal como declaracin de voluntad
1. La declaracin debe poseer un sentido fcil de reconocer. En caso necesario, su contenido objetivo debe ser determinado a travs de la interpretacin, la cual se debe basar no slo en el tenor literal, sino, ante todo,
en el sentido reconociblemente aludido (Hamburg JR 82, 36; BGH StrV
82, 356). Una interpretacin tal es admisible y conveniente para todos los
actos procesales, por tanto, tambin cuando se trata de sentencias; sin
embargo, el contenido no puede resultar de circunstancias que se encuentren por completo fuera de la declaracin. Por ello, la referencia a otra
sentencia, realizada en una sentencia, no satisface la necesidad de su contenido (cf. RGSt 66, 8). Con respecto a la interposicin de un recurso, en
el 300 est dicho expresamente que una designacin errnea no perjudica, de donde se puede inferir, tanto ms, que la mera falta de claridad
en la designacin no torna ineficaz al recurso (cf. BGHSt 2, 67). As, p. ej.,
el "requerimiento de reposicin" contra una sentencia de rechazo, conforme al 412, formulado por una persona no versada en leyes puede ser interpretado como recurso de apelacin cuando es claro que se quiere un
examen completo de la sentencia (Dusseldorf NJW 88, 153).
2. Es muy cuestionado el tratamiento del vicio de voluntad en la ejecucin de un acto procesal.
a) Segn la opinin dominante, un error no afecta la validez del acto
procesal (BGHSt 5, 341) porque las declaraciones del procedimiento deben ser inimpugnables (en cuanto a la crtica cf. infra 51, B, V, 4). Sin
embargo, si el tribunal no ha aclarado un error perceptible del acusado, la
declaracin puede ser nula a causa de la lesin del deber de asistencia judicial (ver ROB. SCHMIDT, JuS 67, 158, as como BGHSt 18, 257 y 19, 101).
b) En caso de engao al acusado, del fundamento jurdico general contenido en el 136a, que se basa en el art. 1, GG, resulta la ineficacia del
acto procesal (de otra opinin el BGH, cf. BGHSt 17, 14, que, en ciertas

22. Sobre la teora de los actos procesales

175

circunstancias, llegara al mismo resultado a causa de la lesin del deber

de asistencia judicial).
c) Tambin en el caso del acto procesal obtenido mediante amenazas,
el 136a debe ser aplicado anlogamente (de modo ms restringido
BGHSt 17, 14).
3. Presupuestos formales
a) Todas las declaraciones deben ser emitidas en el idioma del tribunal
(alemn) ( 184, GVG).
Si se trata de personas que no dominan el idioma alemn (extranjeros), as como de sordos y mudos, se puede recurrir a un intrprete en cualquier estado del procedimiento y, por
cierto, en forma gratuita (art. 6, III, c, e, MRK; EGMR NJW 85, 1273); se discute hasta qu
punto esto rige tambin para las conversaciones previas con el defensor de eleccin (en contra Dusseldorf StrV 92, 362, 363, con comentario de WOLF; a favor Hamm StrV 94, 475). El
intrprete debe prestar un juramento especial ( 189, GVG) y en caso de que falte, en general,
la sentencia debe ser revocada (BGH StrV 97, 515). Si el acusado no habla nada de alemn,
la falta de intiprete constituye un motivo de casacin conforme al 338, n" 5; si domina parcialmente el alemn, segn el 337 puede ser fundada una casacin si l no pudo seguir determinadas partes del proceso (BGHSt 3, 285; BGH StrV 92, 54). Si el intrprete no traduce
correctamente declaraciones testimoniales que incriminan al acusado, eso fundamenta su
parcialidad; en ese caso, lo traducido por l no puede ser utilizado (LG Berlin StrV 94, 180).
Tambin la acusacin debe ser traducida a un idioma comprensible para el acusado, pero no
el contenido completo del expediente (Dusseldorf JZ 86, 508; segn Hamburg NStZ 93, 53, en
ciertas circunstancias puede ser suficiente una traduccin oral en el juicio oral); si esta actividad no se realiza, el caso es equiparable a la omisin de la lectura de la acusacin y fundamenta la casacin (BGH StrV 93, 2). Sin embargo, con la traduccin correcta de la acusacin
est satisfecho el derecho del imputado a un procedimiento justo, de modo que no existe un
derecho a la traduccin de la sentencia escrita (opinin dominante) 1 .
Tambin el escrito de inteiposicin de un recurso debe estar redactado en idioma alemn.
Pero un extranjero debe ser informado sobre ello en un idioma comprensible para l; de lo contrario, puede requerir reposicin del plazo ( 44) (BGHSt 30, 182). De forma ms amplia, los
escritos de interposicin de recursos en idioma extranjero son considerados admisibles o bien
siempre (LSSIG, 1980, y J. MEYER, 1981, con mayores detalles) o, por lo menos, cuando un juez
entiende el idioma extranjero (MEURUR, JR 82, 517). Sin embargo, a ello se opone el 184,
GVG; tambin sera demasiado grande el peligro de que como consecuencia de malos entendidos se llegara a sentencias errneas. Sobre todo esto, con ms detalles BASDORF, 1990.

b) Anteriormente estaban prescriptos determinados actos (levantar la

mano al jurar, quebrar la varilla en el pronunciamiento de la sentencia de
muerte) y el uso de determinadas formas verbales (p. ej., en el pronunciamiento del fallo de los jurados a travs del presidente: "... doy fe del fallo
de los jurados"). Una forma verbal semejante slo la encontramos todava
hoy en el juramento: "lo juro".
c) Como formas de expresin existen hoy la oralidad y sus formas amplificadas de la lectura (cf. 268, II) y de la declaracin por acta (ver, p. ej.,
299 y 314), as como la escritura (p. ej., 314 y 341).

' Del mismo modo, BVerfG JZ 83, 659, con ms detalles, y comentario de RPING para el
caso de que el acusado sea representado por un abogado en el procedimiento del recurso de
casacin; Hamm StrV 90, 101, con resea de KHNE.

176

4. Objeto y presupuestos

del procedimiento

penal

La escritura en s requiere firma de propia m a n o . Sin embargo, las exigencias en la forma escrita han ido d i s m i n u y e n d o paulatinamente. En la
actualidad, la j u r i s p r u d e n c i a se contenta con que la persona del declarante resulte del d o c u m e n t o fuera de d u d a s . Este puede ser el caso de u n a firma ilegible e, incluso, de la falta de firma de p u o y letra (cf. al respecto
BGHSt 12, 317).
Para la escritura (p. ej., para la interposicin de un recurso) es suficiente tambin u n telegrama. El c o m p r o b a n t e decisivo no es el telegrama
de envo, sino el telegrama de llegada que ingresa al tribunal. Por ello, p.
ej., tambin es eficaz u n telegrama cursado por el defensor por telfono a
la oficina de telecomunicaciones; pues la firma de propia m a n o no es indispensable, antes bien, p a r a la firma, el defensor tambin puede valerse
de otra persona - e n este caso del empleado de telgrafos- (RGSt 66, 209;
BGHSt 8, 174). Tambin el mensaje telefnico, a travs de la oficina postal de distribucin, de u n telegrama que contiene la interposicin de un
recurso deja a salvo el plazo, c u a n d o el mensaje es odo por u n a p e r s o n a
autorizada y p r e p a r a d a para recibirlo y levanta un acta de ello palabra por
palabra (BGHSt 14, 233). Lo m i s m o rige p a r a la interposicin de u n recurso (BayObLG NJW 81, 1591) y para la fundamentacin de un recurso
(BGHSt 3 1 , 7 , con resea de W. SCHMID, NStZ 83, 37) por tlex y carta telegrfica (Koblenz NStZ 84, 236). En cambio, la interposicin telefnica
del recurso no es admisible (BGHSt 30, 64); pues aqu de ninguna manera existe u n a declaracin escrita de la interposicin del recurso, de m o d o
que el peligro de malos entendidos es muy grande (discutido; negativamente WOLTER, JR 82, 211). Por las m i s m a s razones, la renuncia telefnica de un recurso es ineficaz (Stuttgart NJW 82, 1472).
III. Resistencia al s o m e t i m i e n t o a c o n d i c i o n e s
La vinculacin de los actos procesales a condiciones es, en general,
inadmisible, p o r q u e debe existir claridad sobre el comienzo, estado y fin
del procedimiento penal. As, el ejercicio de la accin y la interposicin de
un recurso son enemigos de las condiciones; "ya la duda de si la declaracin est vinculada a una condicin torna inadmisible al recurso" (BGHSt
5, 183). Algo anlogo rige para las instancias de persecucin penal, para
las renuncias y para los desistimientos de recursos.
Por el contrario, son admisibles los requerimientos de prueba como requerimientos eventuales: el defensor solicita el interrogatorio de otro testigo para el caso de que el acusado no
sea absuelto .
Asimismo, el BGH (E 29, 396) ha declarado admisible un requerimiento de la fiscala conforme al 154a, III, 1 y 2, de incluir nuevamente las partes separadas de un hecho, aun cuan-

SCHLOTHAUER, 1988, diferencia en este contexto entre requerimiento de prueba auxiliar,

requerimiento de prueba eventual y requerimiento de prueba condicionado.

3 22. Sobre la teora de los actos

procesales

177

do el requerimiento slo es formulado bajo la condicin de que el tribunal quiera absolver al

acusado o nicamente condenarlo a una pena de hasta un determinado mximo. En tales requerimientos eventuales la defensa o la fiscala no provocan ninguna ambigedad, ya que la
validez del requerimiento depende de una decisin del mismo tribunal. Por ese motivo, tambin en caso de actos ejecutivos, se puede admitir condiciones suspensivas que se refieren a
circunstancias internas del proceso-*.

IV. Revocabilidad
De la cuestin de la i m p o r t a n c i a de los vicios de voluntad p a r a la eficacia del acto procesal hay que distinguir la cuestin de la revocabilidad
del acto procesal. A los intervinientes en el proceso les est permitido,
con gran alcance, revocar sus actos procesales. As, los intervinientes
p u e d e n desistir o modificar en t o d o m o m e n t o requerimientos (p. ej., req u e r i m i e n t o s de prueba) y declaraciones. Sin e m b a r g o , la StPO contiene
u n a serie de prohibiciones expresas y tcitas de revocacin de actos procesales. De tal m o d o , no son libremente revocables los autos de apertura,
las sentencias judiciales, los autos impugnables con queja i n m e d i a t a (cf.
3 1 1 , III), acciones desde el m o m e n t o de la a p e r t u r a del p r o c e d i m i e n t o
principal ( 156) y, bajo d e t e r m i n a d a s condiciones, las interposiciones de
recursos ( 302, II, 2; 303) (opinin d o m i n a n t e , cf. LR, 24 a ed., GOLLWITZER, 302, n m s . margs. 39 y siguientes). Segn el BGHSt 10, 245, un
ejemplo de irrevocabilidad no c o n t e m p l a d a expresamente en la StPO es el
desistimiento de un recurso (de otra opinin SPECHT, GA 77, 72).
V. Plazos, t r m i n o s , r e p o s i c i n al e s t a d o a n t e r i o r
1. Un plazo es u n perodo de tiempo dentro del cual debe cumplirse un
acto procesal. Finaliza slo a las 24 hs. del ltimo da (cf. 186 y ss.,
BGB), independientemente de la finalizacin del horario de servicio de la
autoridad (BVerfGE 4 1 , 323, 327 y s.; 42, 128, 131). Se puede distinguir
entre plazos legales y plazos judiciales (p. ej., 201, I). La StPO no posee
la diferenciacin de la ZPO entre plazos simples y plazos perentorios; pero todos los plazos fijados a las partes por la StPO son objetivamente plazos perentorios, esto es, no pueden ser prorrogados por el tribunal; su salvaguarda es verificada de oficio. E n la actualidad, esto es explicado
expresamente por el 37, I, 2. En c u a n t o a las particularidades del cmp u t o de los plazos cf. los 42 y 43.
Contra la inobservancia de los plazos procede, c o m o remedio, la reposicin al estado anterior ( 44-47). Por "plazos" se debe c o m p r e n d e r a todos los plazos de actos procesales, sin consideracin de si deben ser cumplidos exclusivamente ante el tribunal o - c o m o , p. ej., el plazo para la
queja en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin p-

3 Cf. sobre ello la exposicin del estado de opinin en W. SCHMID, 1982; estableciendo una
diferencia NIEMI.I.F.R, 1992, 886 y ss., quien distingue entre condiciones admisibles de la sentencia v condiciones inadmisibles de enjuiciamiento.

178

4. Objeto v presupuestos

del procedimiento

penal

blica, conforme al 1 7 2 , 1 - ante la fiscala (cf. infra 39, B, II, 3). E n cambio, para los plazos de exclusin, c o m o la prescripcin, rige algo distinto;
contra su inobservancia n o procede la reposicin. E n la prctica, la importancia de la reposicin reside principalmente en la inobservancia de los
plazos de los recursos; pero t a m b i n la reposicin es solicitada, con relativa lrecuencia, contra la inobservancia de un plazo para la interposicin
de reposicin. Sobre la reposicin con la finalidad de recuperar la posibilidad de hacer valer motivos particulares de casacin, cf. infra 53, I, /, 3.
Segn el 44 es p r e s u p u e s t o de la reposicin que el solicitante haya sido obstaculizado en la observacin del plazo sin culpa (p. ej., por accidente, enfermedad o p o r fenmenos de la naturaleza). De a c u e r d o con ello, se
debe conceder la reposicin c u a n d o alguien, sin culpa alguna, n o h a tom a d o conocimiento de u n a notificacin o c u a n d o el reparto de la correspondencia se retrasa indebidamente. Para u n a interpretacin detallada de
las palabras "sin culpa" en referencia al concepto de culpabilidad del Der e c h o material FNFSINN, 1985.

Conforme a la jurisprudencia continua del BVerfG n o se debe establecer d e m a s i a d a s exigencias a las precauciones del i m p u t a d o contra u n a
eventual inobservancia del plazo (o a la inmediacin del requerimiento de
reposicin), especialmente c u a n d o se trata del plazo para la interposicin
de objecin contra u n m a n d a t o penal conforme al 409 (o de u n a decisin q u e i m p o n e u n a multa, segn el 66, OWiG), porque en esos casos
de "primer acceso" al tribunal, la objecin representa la nica posibilidad
para el i m p u t a d o de obtener el derecho a ser odo, concedido p o r el art.
103, I, GG, en el procedimiento penal (o en el procedimiento para la imposicin de u n a multa) 4 . Conforme a ello, en casos semejantes, se debe
conceder la reposicin c u a n d o la inobservancia del plazo fue causada p o r
un retraso (si bien n o imprevisible) del correo en el envo del escrito de
objecin 5 , p o r u n retraso en la recepcin de parte del tribunal (BVerfG
NStZ 83, 83), o p o r la ausencia del i m p u t a d o - p o r vacaciones, enfermedad o p o r motivos de t r a b a j o - en la poca de la notificacin (BVerfGE 40,
88; 43, 95), o bien debido a q u e se realiz la notificacin a u n extranjero
que n o d o m i n a suficientemente el idioma alemn (BVerfGE 40, 95; 42,
120; BVerfG NStZ 9 1 , 446). El q u e n o asiste al acto de apelacin procede,
en general, de forma culpable c u a n d o n o h a considerado suficientemente
u n a congestin de trnsito previsible (BVerfG StrV 94, 113). Es m u y imp o r t a n t e q u e tambin la culpa del defensor o de su oficina, referente a la
observacin del plazo en la i m p u g n a c i n de la decisin sobre la culpabi-

$ 22. Sobre la teora ele los actos

procesales

179

lidad o las consecuencias jurdicas (distinto en la impugnacin de la decisin sobre costas, BGHSt 26, 126), fundamenta la reposicin c u a n d o el
i m p u t a d o n o ha contribuido a c a u s a r la inobservancia a travs de su propia culpa (BGHSt 14, 308, 332); la concurrencia de culpa del i m p u t a d o reside, p. ej., en q u e l, en forma contraria al cuidado, ha confiado sus asuntos jurdicos a u n abogado q u e dio pruebas de no merecer confianza en el
manejo de la materia de plazos (BGHSt 25, 89; al respecto, crtica autorizada en JANKNECHT, NJW 73, 1890) o en atencin a sus especiales motivos
hace s u p o n e r el t e m o r de que n o acta en la medida suficiente (BGH NStZ
97, 560). Algo anlogo rige para la culpa de familiares cercanos u otras
personas de confianza (Zweibrcken StrV 92, 360). Un asesoramiento incorrecto sobre las perspectivas de xito de u n a va jurdica no fundamenta u n a reposicin (Dusseldorf NJW 82, 60). P o r el contrario, a pesar de
que el 85, II, ZPO, n o tiene ninguna concordancia en la StPO, la opinin
d o m i n a n t e sostiene q u e otros intervinientes (actor privado y a c u s a d o r
conjunto, ofendido en el procedimiento para compeler a la promocin de
la accin pblica) tienen q u e responder p o r la culpa de su abogado
(BGHSt 30, 309; Dusseldorf NJW 93, 341). La culpa oficial (p. ej., el oficio
de notificacin acerca de u n recurso es transmitido con retraso p o r el establecimiento penitenciario) siempre fundamenta la reposicin en favor
del i m p u t a d o . Tambin su confianza en u n a jurisprudencia unvoca fund a m e n t a la reposicin c u a n d o disposiciones procesales referentes a los
plazos deben ser aplicadas m s estrictamente que hasta ahora (BVerfG
NJW 93, 720). Por otra parte, a la fiscala se debe atribuir la culpa de un
ujier, de m o d o q u e no puede solicitar u n a reposicin si, p o r su culpa, se
vence el plazo para f u n d a m e n t a r el recurso de casacin (BayObLG JR 85,
254, con c o m e n t a r i o en contra de WENDISCII). E n cuanto a la reposicin,
en caso de infraccin del 145a, III, cf. infra 51, B, IV, 2.
Es presupuesto formal de la reposicin un requerimiento que debe ser presentado dentro
de una semana posterior a la eliminacin del obstculo, bajo la indicacin y justificacin del
motivo del obstculo ( 45, 1). Segn el 45, II, 1, la justificacin puede ser presentada an
despus del transcurso del plazo indicado hasta la finalizacin definitiva del procedimiento
de reposicin (BVerfGE 41, 332, con comentario en contra de HEYLAND, JR 77, 402; BVerfGE
43, 95); la mayora de las veces, ella se realiza a travs de documentos o de declaraciones juradas de testigos. Una declaracin jurada del mismo solicitante no es suficiente (de otro modo que conforme al 294, ZPO); sin embargo, ella puede consistir en una explicacin simple
del solicitante (BGHSt 25, 92) que sea suficiente para la justificacin cuando, segn la experiencia, a ella le es inherente una probabilidad que no es insignificante, como, p. ej., en el caso de vacaciones realizadas en la poca general de vacaciones (cf. BVerfGE 26, 315; 38, 39; 40,
92) o cuando no existen otros medios disponibles para la justificacin y la autoridad omite tomar precauciones a travs de las cuales podra haberse documentado el momento de la expedicin de un oficio (BVerfG StrV 95, 393). Con la solicitud de reposicin se debe practicar, a
la vez, el acto inobservado (p. ej., el recurso) ( 45, II, 2); si ello ya sucedi, la reposicin puede ser concedida tambin sin solicitud ( 45, II, 3).

4
Cl'., p. ej., BVeri'GE 37, 93, 96; 37, 100, 102; 38, 35, 38; 40, 42, 44; 40, 46, 49 v s.; 40, 88,
91; 41, 356, 358; 54, 80, 84.
5
BVerfGE 40, 42; 41, 23; 41; 341; 41, 356; 42, 258; 43, 75; 46, 404; 50, 397; 54, 80, 84. En
caso de interposicin escrita de un remedio jurdico no se necesita contar con un plazo de circulacin postal de ms de un da (BGH GA 94, 75).

La solicitud de reposicin n o afecta la cosa juzgada ya verificada; slo

c u a n d o la reposicin es concedida, queda suprimida retroactivamente. La
ejecucin de u n a decisin judicial t a m p o c o es suspendida p o r la solicitud

180

4. Objeto v presupuestos del procedimiento

penal

de reposicin; sin embargo, el tribunal puede ordenar el aplazamiento de

la ejecucin ( 47).
2. Un trmino es un momento que est determinado para el comienzo
de un acto procesal (p. ej., de un interrogatorio de testigos, de la realizacin de una inspeccin ocular, de un juicio oral).
De modo excepcional, tambin es posible una reposicin contra la inobservancia de un trmino en los casos enumerados especialmente por la
ley. Ella es concedida, ante todo, cuando se trata de sentencias que fueron
dictadas en ausencia del acusado ( 235, 329, III, y 412) y conduce a la
supresin retroactiva de la sentencia. Aun cuando el actor privado haya
llegado tarde al juicio oral, la ficcin ordenada por la ley de un desistimiento de la accin privada puede ser suprimida a travs de una reposicin ( 391, II-IV).
Si el acusado no fue citado a la audiencia o no fue citado en debida forma, puede requerir la reposicin, en caso de desconocimiento sin culpa de
la audiencia o de retraso sin culpa a pesar del conocimiento adquirido, en
aplicacin analgica de los 235, 329, III, y 412 (discutido; cf. DITTMAR,
NJW 82, 209).
VI. Problemtica del acceso
Sobre el acceso a las declaraciones de voluntad del proceso penal pormenorizadamente W. SCHMID, Dnnebier-FS, 1982, 101.

2 3 . Las d e c i s i o n e s judiciales e n general

A. Las clases de decisiones judiciales
/. Segn su forma, las decisiones judiciales son sentencias, autos o decretos.
1. Las sentencias son dictadas por el tribunal sobre la base de un juicio
oral y pblico. Ponen fin a la instancia y son impugnables a travs del recurso de apelacin o del de casacin, en tanto no queden firmes con el pronunciamiento (sobre la sentencia, en particular, infra 46 y siguientes).
2. Los autos son pronunciados por el tribunal, y, por cierto, durante el
juicio oral tambin con la participacin de los jueces legos, fuera del juicio oral, sin ellos. En general, los autos sirven para impulsar el proceso en
direccin a la sentencia, p. ej., a travs del auto sobre la apertura del procedimiento principal, la exclusin de la publicidad o la lectura de un documento (con respecto a decisiones en forma de auto que ponen fin al
proceso cf. infra III, 1). Los autos son impugnables, cuando lo son, a travs del recurso de queja (simple o inmediata).
3. Los decretos son decisiones que toma un juez individual en cumplimiento de una funcin especial (como presidente del tribunal, como juez
de la investigacin, como juez comisionado o requerido), p. ej., la fijacin

5 23. Las decisiones judiciales en general

181

de la fecha y hora para el juicio oral por el presidente. Esas decisiones, o

bien no son impugnables de modo alguno, o son impugnables a travs del
recurso de queja (cf. 304) o, incluso, por convocatoria a los restantes
miembros del tribunal (p. ej., 238, II).
//. Una decisin judicial no est an pronunciada con la firma del juez.
Slo existe un pronunciamiento (con el efecto de la inalterabilidad en la
misma instancia) cuando la decisin es notificada a las personas ajenas al
tribunal. Para ello, no es necesario que la notificacin de la decisin tenga
lugar en virtud de orden judicial, BayObLG NJW 81, 2589 (de otra opinin
Bremen NJW 56, 435; Hamburg NJW 63, 874). Segn el LG Hildesheim
(NStZ 91, 401), contra un auto que rechaza la apertura del procedimiento principal tambin puede ser interpuesto el recurso de queja cuando el
auto ha sido notificado a la fiscala, por equivocacin, sin la firma y sin el
conocimiento del juez.
En contraposicin con la opinin que se basa en la publicacin de la decisin, segn el
BGH NStZ 94, 96, la desestimacin del recurso de casacin conforme al 349, II, debe dictarse ya con efecto exterior y no ser susceptible de modificacin cuando fue entregada, conforme al trmite del procedimiento, suscripta por los jueces.

///. Segn su contenido se puede diferenciar entre decisiones que ponen fin al proceso y decisiones que posibilitan su continuacin.
1. Las decisiones que ponen fin al proceso proceden:
a) cuando son dictadas sobre la base de un juicio oral, en principio, a
travs de una sentencia; esto rige tanto para la decisin de fondo (condena o absolucin), como para la decisin procesal (decisin formal) que, en
el caso del sobreseimiento del proceso, proceden, p. ej., por falta de instancia de persecucin penal o por agotamiento del derecho de ejercer la
accin penal a travs de la cosa juzgada; en el ltimo caso tambin se puede comprender la sentencia de este modo: "La persecucin penal es declarada inadmisible".
Excepcionalmente, sobre la base de un juicio oral, procede una decisin que pone fin al proceso a travs de un auto: a saber, el sobreseimiento del procedimiento por insignificancia ( 153, II, 3; 153a, II, 3).
b) Si, con anterioridad, no se ha realizado un juicio oral, la decisin se
dicta en forma de auto, p. ej., la decisin que se dicta en el procedimiento
para compeler a la promocin de la accin pblica ( 175), la decisin que
rechaza la apertura del procedimiento principal ( 204,1) o la decisin sobre un requerimiento de revisin del proceso ( 370).
.'
2. Las decisiones que posibilitan la continuacin del proceso son dictadas,
generalmente, en forma de auto (p. ej., el auto de transmisin del 270);
constituye una excepcin la decisin del tribunal de casacin que anula
una sentencia de la instancia inferior y reenva la causa: esta decisin, que
posibilita la continuacin del proceso, dictada sobre la base de un juicio
oral, se dicta en forma de sentencia ( 353 y 356).

182

4. Objeto v presupuestos del procedimiento

penal

B. Disposiciones comunes para las decisiones judiciales

/. Las decisiones del tribunal dictadas en el curso de un juicio oral (p.
ej., sobre la exclusin de la publicidad, sobre la prestacin de juramento
de un testigo, sobre la lectura de un documento) son emitidas despus de
or a los sujetos del proceso ( 33, I); las decisiones dictadas fuera del juicio oral exigen que, al menos, sea oda la fiscala ( 33, II), pero tambin
deben ser odos otros sujetos del proceso si se trata de la utilizacin en su
perjuicio de hechos o resultados de prueba ( 33, III); existe slo una excepcin, cuando, como en el caso de la orden de la prisin preventiva o de
un secuestro, una audiencia previa hara fracasar la medida ( 33, IV, sin
embargo, cf. tambin el 33a).
El or a un acusado que tiene defensor no presupone una intimacin expresa del tribunal
para que declare; antes bien, es suficiente que los intervinientes hayan tenido oportunidad reconocible de manifestarse. El BGH (NStZ 93, 500) deja abierta la cuestin de si un acusado
que no tiene defensor debe ser invitado en forma expresa a tomar una posicin y, dado el caso, si esto debe ser registrado en las actas como formalidad esencial conforme al 273, 1.

//. Se exige una fundamentacin ( 34):

1. para todas las decisiones que son impugnables a travs de recursos
(para que el tribunal que resuelve el recurso pueda comprobar la exactitud de la decisin); adems,
2. para todas las decisiones a travs de las cuales se rechaza un requerimiento (p. ej., el rechazo del requerimiento de prueba). En ello son decisivas las consideraciones propias de un Estado de Derecho: el solicitante
tiene que observar que su requerimiento ha sido analizado detenidamente
y que no impera la arbitrariedad.
Por supuesto que todas las sentencias, aun cuando no puedan ser impugnadas a travs de un recurso, necesitan de una fundamentacin (
267 y siguiente). En el antiguo proceso con tribunal de jurados el fallo de
los jurados no contena fundamentacin alguna.
La forma de la motivacin est ordenada en la ley slo para la sentencia ( 267) y para la orden de prisin ( 114). En todos los casos los motivos deben permitir reconocer, ante todo, si la decisin se basa en consideraciones jurdicas o fcticas.
///. Sobre la forma de dar a conocimiento las decisiones, la ley determina que la decisin dictada en presencia de la persona interesada (p. ej.,
una sentencia o una orden de prisin) debe ser puesta en su conocimiento a travs de su pronunciamiento, la decisin dictada en su ausencia por
notificacin, o bien, cuando a partir del conocimiento de la decisin no
comienza a correr plazo alguno, por comunicacin exenta de jornias especiales ( 35).
Al darse a conocer una decisin que puede ser impugnada a travs de
un recurso sujeto a plazo, el interesado debe ser advertido sobre las posibilidades de recurrir y sobre los plazos y formas previstos para ello: as, si

$ 2.?. LMS decisiones judiciales en general

1 83

contra una sentencia es admisible la apelacin, l debe ser instruido sobre

las consecuencias jurdicas de los 40, III, 329 y 330 ( 35a).
Por otra parte, la notificacin de las decisiones es ordenada por el presidente del tribunal y llevada a cabo a travs de la secretara ( 36, I).
Cuando existen dudas acerca de cmo o a quin hay que notificar una decisin, es el juez (no la secretara) el que tiene que dictar la medida que
corresponda; de lo contrario, la notificacin no tiene efecto (Dusseldorf
NJW 82, 590). Las decisiones necesitadas de ejecucin deben ser transmitidas a la fiscala ( 36, II; excepcin: 36, II, 2). Para el procedimiento de
las notificaciones rige la ZPO ( 37). Conforme al 181, ZPO, tambin
pueden ser notificados sustitutivamente los miembros de la familia y las
personas que trabajan para la familia; por el contrario, una notificacin
sustitua al compaero -en una pareja- no es admisible (muy poco convincente BGHSt 34, 250, con resea de WENDISCH, NStZ 87, 470; Stuttgart
NStZ 88, 379).
Segn el BGHSt 33, 183, si no se realiz la notificacin de la sentencia de primera instancia no existe en ello un impedimento procesal que exija la casacin de oficio para la anulacin de la sentencia de apelacin; con mayores detalles supra 21, B, III.
En especial, es muy discutida la cuestin de si para la notificacin de decisiones susceptibles de ejecucin es competente el presidente del tribunal o la fiscala; con ms detalles
Saarbrcken NStZ 86, 470, con comentario de WENDISCH.

Captulo 5
La adquisicin de la prueba, en especial
el Derecho probatorio

24. Los fundamentos del Derecho probatorio

Bibliografa: Beling, Revisin wegen "Verletzung einer Rechtsnorm ber das
Verf." im Strafprozeft, Binding-FS, 1911, II, 87; Dizen, Dreierlei Bcw. im Strafverf.,
1926; Dhring, Die Erforschung des Sachverhalts, 1964; Sarstedl, Bew.regeln im
Strafprozeft, E. Hirsch-FS, 1968, 171; Willms, Wesen und Grenzen des Freibew.,
Ehrengabe f. Heusinger, 1968, 393; Ziegler, ZweckmBigkeitstendenzen in der
hochstrichterl. Auslegung des Bew.rechts im Strafverf., 1969; Lderssen, Die strarcchtsgestaltende Kraft des Bew.rechts, ZStW 85 (1973), 288; Greger, Bew. und
Wahrscheinlichkeit, 1978; Volk, Prozefworaussetzungen im Strafrecht, 1978; Tbbens, Der Freibew. und die Prozefworaussetzungen im Strafprozef, tesis doctoral,
Freiburg, 1979; idem, Der Freibew. und die Prozefworaussetzungen im Strafprozef, NStZ 82, 184; Alsberg/Nse/Meyer, Der Bew.antrag im Strafprozeft, 5;i ed., 1983;
Dedes, Grundprobleme des Bew.verf., H. Kaufmann-GS, 1986, 929; Hiegert, Die Sphre der Offenkundigkeit in der StPO, 1989; Keller, Offenkundigkeit und Bew.bedrftigkeit im StrafprozeR, ZStW 101 (1989), 381; Meyer-Gofiner, ber die "Gerichtskundigkeit", Trndle-FS, 1989, 551; Dedes, Bew.verf. und Bew.recht, 1992;
Grnwald, Das Bew.recht der StPO, 1993; Schneider, Bew. und Bew.wrdigung, 5U
ed., 1994; ter Veen, Beweisumfang und Verfahrcnsokonomie im StrafprozeB, 1995;
Granl, Systematischc Untersuchungen zur Offenkundigkeit im Strafprozeft, 1996;
Seiler, Die Stellung des Beschuldigten im sterreichischen Anklageprozef, 1996.
Cf., adems, las indicaciones al 15.

A. Prueba y justificacin
Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia
un hecho (los principios probatorios estn expuestos detenidamente
pra 15). En cambio, para la justificacin que se exige, p. ej., para la
cusacin de u n juez ( 26, II), p a r a la fundamentacin de u n pedido de
posicin ( 45, II) o para la fundamentacin del derecho a abstenerse
declarar testimonialmente ( 56) es suficiente la mera probabilidad.

de
surerede

B. Prueba rigurosa y prueba libre

I. Para la c o m p r o b a c i n de las circunstancias importantes p a r a los
p o r m e n o r e s del hecho, la culpabilidad del autor y la medida de la pena,
en s u m a , para las llamadas cuestin de la culpabilidad y cuestin de la pena, la ley ordena u n a formalidad rigurosa para la produccin de la prueba; se habla aqu de prueba rigurosa. Ella est doblemente restringida:
1. Est limitada a los medios de prueba legales, esto es, a los imputados,
testigos ( 48-71), peritos ( 72-85), inspeccin ocular ( 86-93) y docum e n t o s ( 249-256).

186

$ 24. Los fundamentos

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

2. Estos medios de prueba slo pueden ser utilizados conforme a las

reglas establecidas detalladamente en los 244 y siguientes.
//. Conforme a la prctica continua, el tribunal puede investigar todas
las dems circunstancias a travs de la prueba libre, es decir, se puede cerciorar de cualquier forma (p. ej., a travs de la consulta de actas o una encuesta telefnica); adems, en muchos casos basta la mera justificacin.
El procedimiento de la prueba libre, que la StPO no menciona expresamente, se ha impuesto en general a raz de trabajos de BELING y de DITZEN, pero no ha tenido hasta hoy una fundamentacin suficiente desde el
punto de vista terico (cf. TBBENS, 1979, 25; VOLK, 1978, 73).
El procedimiento de la prueba libre es aplicado:
1. Para la verificacin de hechos importantes para la decisin nicamente desde el punto de vista procesal, p. ej., el momento del conocimiento del hecho y del autor cuando se trata del legitimado para ejercer la instancia de persecucin penal o para la comprobacin de la edad de un
testigo (importante para el juramento, 60, n" 1, y 61, n 1);
2. Para la comprobacin de hechos (tambin de importancia para el
Derecho material) para otras decisiones que no sean sentencias, p. ej., para la emisin de una orden de detencin o para la apertura del procedimiento principal.
Sobre la aplicacin de la libertad probatoria en la constatacin de presupuestos procesales, cf. supra 21, C. Si un hecho es doblemente relevante, esto es, importante tanto para la cuestin de la culpabilidad y de la pena, como tambin procesalmente, rige el procedimiento de la prueba
rigurosa (BGH StrV 82, 101).
///. Segn el BGHSt 16, 166, a travs de la prueba libre tambin puede ser aclarada la
cuestin de si en el interrogatorio de un imputado han sido aplicados mtodos de interrogacin prohibidos ( 136a, ct. infra 25, III), porque all se trata de la comprobacin de un mero vicio procesal (de otra opinin PETERS, 339; SCHLCHTER, nm. marg. 474).

C. La necesidad de prueba
I. Principio: Todos los hechos importantes para la decisin
Mientras que en el proceso civil, dominado por el principio dispositivo, slo necesitan ser probados los hechos discutidos, en el proceso penal,
como consecuencia de la mxima de la instruccin, rige el principio de
que iodos los hechos que de algn modo son importantes para la decisin
judicial deben ser probados (ver 244, II).
Entre los hechos que necesitan ser probados se puede diferenciar a
aquellos hechos directamente importantes, a los indicios y a los hechos
que ayudan a la prueba.
1. Entre los hechos directamente importantes se cuentan todas las circunstancias que fundamentan por s mismas la punibilidad (el testigo Z
ha observado al campesino W cazando furtivamente) o la excluyen (el testigo vio que A, que dio muerte a B, fue agredido por l).

del Derecho probatorio

187

2. Los indicios son hechos que permiten extraer una conclusin de un

hecho directamente importante; as, p. ej., el hecho de que el sospechoso
del asesinato inmediatamente antes del homicidio de X lo amenaz de
muerte o despus del hecho quit manchas de sangre de su pantaln, o
que el sospechoso de haber estafado al seguro se procur bencina antes
del hecho y elev la suma del seguro (detalladamente supra 15, C, II, 1,

b, ce).

3. Hechos que ayudan a la prueba son hechos que permiten extraer una
conclusin de la calidad de un medio de prueba, p. ej., la veracidad o la
memoria de un testigo.
II. Excepcin: hechos notorios
Pero, excepcionalmente, un hecho no necesita ser probado cuando es
notorio ( 244, III, 2, primera alternativa). As, el tribunal puede rechazar
un requerimiento de prueba no slo por notoriedad del hecho afirmado,
sino tambin por ser notorio lo contrario a la afirmacin de la prueba
(discutido; con ms detalle KELLER, 384 y ss.; TER VEEN, 1995, 89 y siguientes).
1. Notorios son, ante todo, los denominados hechos generalmente conocidos. A ellos pertenecen los sucesos de la naturaleza (p. ej., el momento de un eclipse de luna) y los acontecimientos histricos (p. ej., el asesinato de personas judas en campos de concentracin, BGH NStZ 94, 140),
as como, en general, todos aquellos hechos de los cuales normalmente
tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden
informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares) (BGHSt
6, 293; 26, 59). Tambin puede presentarse un conocimiento general semejante cuando el conocimiento est limitado a un crculo determinado
de personas (p. ej., los habitantes de la ciudad X con respecto a la situacin local) (BGHSt 6, 293).
2. Notorios son, adems, los llamados hechos notorios judiciales, es decir, todo aquello sobre "lo que el juez lleg a saber de modo confiable, en
relacin con su actividad oficial" (BGHSt 6, 293; de modo discrepante
SCIIMIDT-HIEBER, JuS 85, 295; KELLER, 1989, 405 y siguientes). Por tanto,
no son suficientes los conocimientos privados del juez (p. ej., si fue testigo de un accidente de trnsito; cf. tambin infra 26, A, III, 2). Ante todo,
son notorios judicialmente los acontecimientos que han constituido el
fundamento de la decisin, de forma siempre invariable, en un gran nmero de procedimientos penales (BGHSt 6, 296).
Para ello, segn la opinin del BGH, son suficientes tambin^las constataciones hechas en las sentencias de otros jueces (cf. BGHSt 6, 292: inconstitucionalidad del FDJ; crtico al respecto PETERS, 308). Por otra parte, si un tribunal tiene conocimientos profesionales especiales en
determinadas cuestiones (p. ej., la Sala del KG que se dedica nicamente
a casos de crtel, BGHSt 26, 58), ellos son decisivos para la notoriedad judicial. Para la aceptacin de la notoriedad judicial es suficiente que un
juez "experto" pueda convencer a la mayora del tribunal de sus conoci-

I
;
j
'

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

24. Los fundamentos del Derecho probatorio

m i e n t o s (MEYER-GOKNER, 1989; LR, GOLLWITZER, 24 a ed., 2 6 1 , n m . m a r g .

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NJW 88, 1002; Dalakouras, Bew.verb. bezglich der Achtung der Intimsphre usw.,
1988; Kramer, Unerlaubte Vernehmungsmethoden in der U-Haft, Jura 88, 520; Rogall, Hypothetische Ermittlungsverlaufe im Strafprozeft, NStZ 88, 385; Deutscher
Anwaltverein (comp.), Wahrheitsfindung und ihre Schranken (Aufstze), 1989;
Strate, Rechtshistor. Fragen der Bew.verb., JZ 89, 176; Arnelung, Informationsbeherrschungsrechte im StrafprozeR, 1990; Kpper, Tagebcher, Tonbnder, Telefnate, JZ 90, 416; Michalke, Die Verwertbarkeit von Erkenntnissen der Eigenberwachung zu Bew.zwecken usw., NJW 90, 417; Geppert, Die "qualifizierte"
Belehrung, Meyer-GS, 1990, 93; Paulas, Bew.verb. ais ProzeRhandlungshindernisse, ibidem, 309; Reinecke, Die Fernwirkung von Bew.verwertungsverb., 1990; Wolter, Menschenwrde und Freiheit im Strafprozefi, Meyer-GS, 1990, 493; idem, Repressive und prventive Verwertung tagebuchartiger Aufzeichnungen, StrV 90,
175; Wu, Rechtsfehler bei der Bew.gewinnung und ihr strafproz. Rechtsmittel,
1990; Arnelung, Grundfragen der Verwertungsverb. bei bew.sichernden Haussuchungen im Strafverf., NJW 91, 2533; Baumann/Brenner, Die strafproz. Bew.verwertungsverb., 1991; Beulke, Hypothet. Kausalverlufe im Strafverf. bei rechtswidrigem Vorgehen von Ermittlungsorganen, ZStW 103 (1991), 657; Blesinger, Das
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103 (1991), 796; Geis, Der Kcrnbereich des Persnlichkeitsrechts, JZ 91, 112; Gssel, Die Bew.verb. im Strafverf.recht der BRD, GA 91, 483; Harris, Verwertungsverb. fr mittelbar erlangte Bew.mittel: Die Fernwirkungsdoktrin in der Rspr. im
deulschen und amerikan. Recht, StrV 91, 313; Peres, Strafproz. Bew.verb. und
Bew.verwertungsverb., 1991; Roxin, Die Rspr. des BGH zum Strafverf.recht, en:
Jauernig/Roxin, 40 Jahre BGH, 1991, 66; Strmer, Zur Verwertbarkeit tagebuchartiger Aufzeichnungen, Jura 91, 17; Hofmann, Bew.verb. im Strafprozett - Bew.erhebungsverb. und Bew.verwertungsverb., JuS 92, 587; Klinghardt, Stasi-Unterlagen
ais Bew.mittel im Strafverf., NJ 92, 185; Knoll, Die Fcrnwirkungen von Bew.verwertungsverb., 1992; Marscholleck, Zugang zu Stasi-Unterlagen fr Zwecke der Strafverfolgung, NJ 92, 539; ztrk, Grundlagen der Bew.verb. im trk. und deutschen
Strafverf.recht, ZStW 104 (1992), 667; Ranft, Bemerkungen zu den Bew.verb. im
Strafprozefi, Spendel-FS 1992, 719; Salditt, 25 Jahre Miranda, GA 92, 51; Sv. Schrder, Bew.verwertungsverb. und die Hypothese rechtmftiger Bew.erlangung im
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1993; R. Hamm, Der Standort des Verteidigers im heutigen Strafprozef, NJW 93,
208; Hauf, Ist die "Rechtskreistheorie" noch zu halten?, NStZ 93, 457; Kiehl, Verwertungsverbot fr Beschuldigtenvernehmung . . ., NJW 93, 501; Pelz, Bew.verwertungsverb. und hypothetische Ermittlungsverlaufe, 1993; Sclunidt/Drr, Stasi-Unterlagengesetz (comentario), 1993; Rolf Schmitt, Der strafproz. Eingmfl in die
Personlichkeitssphre bei schweren Delikten und die Verwertung von Bew.material, tesis doctoral, Koln, 1993; Bauer, Ist die Kritik an der "Rechtskreistheorie"
(methodisch) noch zu halten?, NJW 94, 2530; Dornach, Der Strafverteidiger ais
Mitgarant eines justizfrmigen Strafverfahrens, 1994; Kelnhofer, Hypothetische Ermittlungsverlaufe im System der Beweisverb., 1994; Koriath, ber Bew.verb. im
StrafprozeR, 1994; Krey, Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine
Straftat Verletzten, 1994; Strmer, Verfassungsrechtl. Verwertungsverb. im Strafprozeft, Jura 94, 393; idem, Strafproz. Verwertungsverb. in verschiedenen Konste-

188

28, con m s informacin; en definitiva, t a m b i n GRAUL, 1996, 122 y ss.,

136; discutido). Sobre la cuestin de si la c o m p r o b a c i n de la notoriedad
judicial necesita ser protocolizada, cf. infra 49, I, 2.
3. Sobre u n hecho notorio n o debe ser producida prueba alguna; pero,
con motivo de la garanta del d e r e c h o a ser odo conforme a la ley, cont e m p l a d a en el art. 103, I, GG, debe ser objeto del juicio oral (BGHSt 6,
295; BGH StrV 94, 527), a m e n o s q u e sea completamente
evidente y que,
por ello, n o necesite ser resaltado de forma expresa. La introduccin de
hechos notorios (sobre todo notorios judicialmente) en el juicio oral se
realiza a travs d e la advertencia del tribunal de que, posiblemente, basar su decisin en esos hechos c o m o notorios (BGH NStZ 95, 246).
4. C u a n d o se trata de hechos notorios, la prctica de u n a contraprueba
no es a b s o l u t a m e n t e imposible. E n caso de que ella tenga xito, slo existi, en rigor, la aceptacin equivocada de la notoriedad. Sin embargo,
c u a n d o u n hecho es generalmente conocido no basta la m e r a afirmacin
de lo contrario p a r a obligar a la recepcin de la prueba; antes bien, para
ello tendran q u e ser presentadas circunstancias nuevas y n o conocidas
hasta ahora (Dusseldorf StrV 92, 314). No obstante, es suficiente c u a n d o
a travs de las nuevas circunstancias se despierta d u d a s razonables acerca de la verdad del hecho considerado verdico en u n p r i m e r m o m e n t o p o r
el tribunal, en virtud de su aceptacin general (con mayores detalles sobre
todo esto GRAUL, 1996, 181 y siguientes).
D. P r o h i b i c i o n e s probatorias
Bibliografa: Beling, Die Bew.verb. ais Grenzen der Wahrheitserforschung im
StrafprozeR, 1903 (Neudruck 1968); Sendler, Die Verwertung rechtswidrig erlangter Bew.mittel im Strafprozeft usw., tesis doctoral, Berln, 1956; Spendel, Wahrheitsfindung im Strafprozeft, JuS 64, 465; idein, Bew.verb. im Strafprozefi, NJW 66,
1102; Grnwald, Bew.verb. im Strafverf., JZ 66, 489; Jornadas de los juristas alemanes, 1966, t. I, Dictamen, Parte 3 A: Andenaes, Nuvolone, Mueller, Peters, Rupp;
Parte 3 B: Jesdieck; Parte F: Ponencias de Sarstedt, 8 y ss., y Klug, 30 y ss.; Diskussionen, 73 y ss.; Kleinknecht, Die Bew.verb. im Strafproze?>, NJW 66, 1537; Rud.
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Bew.verb. im Strafverf., GA 70, 289; Rudolphi, Die Revisibilitt von Verf.mngeln
im Strafprozeft, MDR 70, 93; J. Blomeyer, Die Revisibilitt von Verf.fehlern im
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durch Verbrechensprovokation?, Peters-FS, 1974, 349; Seer, Bew.methodenverb.
im osterr. Strafprozefi, ibideni, 447; Sydow, Kritik der Lehre von den "Bew.verb.",
1976; Dencker, Verwertungsverb. im StrafprozeB, 1977; Fezer, Grundflle zum Verlesungs- und Verwertungsverb. im Strafprozefi, JuS 78, 104, 325, 472, 612, 765;
Gssel, Die Bew.verb. im Strafverf., Bockelmann-FS, 1978, 801; Tiedemann, Privatdienstl. Ermittlungen im Ausland usw., ibidem, 819; Rogall, Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafproz. Bew.verb., ZStW 91 (1979), 1; Gssel, berlegungen zu einer neuen Bew.verb.lehre, NJW 81, 2217; Bradley, Bew.verb.

189

190

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

llationen, Jura 94, 621; Weiler, Strafprozessuale Verwertbarkeit von privatrechtlich

entnommenen Blutprobcn, MDR 94, 1163; Dornacli, Ist der Strafvertcidiger autgrund seincr Stellung ais "Oigan der Rechtspflege" Mitgarant eines justizformigen
Strafverf'ahrens?, NStZ 95, 57; Fezer, Grundfragen der Bew.verwertungsverb., 1995
(detallada y crticamente sobre esto, Amelung, GA 96, 332); Flhr, Zur Bercksichtigung hypothetischer Kausalittsverlu'c im Strafprozefrecht, Jura 95, 131; Rogall, Bew.verb. im System des deutschen und des amerikanischen Strafverfahrensrechts, Rudolphi-FS, 1995, 113; Bcmer, Der neue Streit um die Rechtskreistheoric
ais methodisches Problem, wistra 96, 46; Benlke, MuB die Polizei dem Beschuldigten vor der Vernehmung "erste Hilfe" bei der Verteidigerkonsultation leisten?, NStZ
96, 257; Frank, Die Verwertbarkeit rechtswidriger Tonbandaufnahmen Privater,
1996; R. Hamu, Staatliche Hill'e bei der Suche nach Verteidigern - Verteidigerhille zur Begrndung von Verwertungsverb., NJW 96, 2185; W. Hassemer/Matiissek,
Das Oplcr ais Verfolger, 1996; Hatif, Der neue Streit um die Rechtskreistheorie,
wistra 95, 53; M. Heinrich, Zur Operationsvorbereitung entnommene Blutproben
ais Beweismittel im StrafprozeR, 1996; Maul/Escielbach, Zur "Widerspruchslosung" von Bew.verb.problemen in der Rechtsprechung, StraFo 96, 66; Rogall, ber
die Folgen der rechtswidrigen Beschaffung des Zeugenbeweises im StralprozeR, JZ
96, 944; Schneider, berlegungen zur Zulssigkeit des Aushorchens von Inhaftierten durch V-Leute unter Einsatz technischer Hiltsmittel, JR 96, 401; Amelung, Subjektive Rechte in der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten, BemmannFS, 1997, 505; Herrmann, Das Recht des Beschuldigten, vor der polizeilichen
Vernehmung einen Verteidiger zu befragen, NStZ 97, 209; Neuhaus, Zur Notwendigkeit der qualifizierten Beschuldigtenbelehrung, NStZ 97, 312; Renzikowski, Die
ormliche Vernehmung des Beschuldigten und ihre Umgehung, JZ 97, 710; Roxin,
Das Recht des Beschuldigten zur Verteidigerkonsultation in der neuesten Rspr., JZ
97, 343; idem, Zum Horallen-Beschluf des GroKen Senats tur Stralsachen, NStZ
97, 18; Verrel, Nemo tenetur - Rekonstruktion eines Verfahrensgrundsatz.es, NStZ
97, 361, 415; U. Schrotli, Beweisverwcrtungsverbote im StraiVerfahren, JuS 98 (en
prensa).
An no se ha i m p u e s t o u n a terminologa uniforme en este difcil crculo de problemas. Bajo el concepto general de prohibiciones probatorias se
sintetiza aqu a todas las n o r m a s jurdicas que contienen u n a limitacin
de la prctica de la p r u e b a en el procedimiento penal. Se dividen en dos
grupos: prohibiciones de produccin de la prueba (I y II) y prohibiciones de
valoracin de la prueba (III), cuyas manifestaciones son expuestas sucint a m e n t e a continuacin. A pesar de los esfuerzos intensivos de la literatura jurdica y de la jurisprudencia, todava no se ha originado u n a teora de
las prohibiciones probatorias generalmente reconocida 1 .
I. P r o h i b i c i o n e s d e p r o d u c c i n d e la prueba; c o n c e p t o y c l a s e s
1. La obligacin procesal penal de esclarecimiento (cf., en especial, 160
y 244) no rige en forma ilimitada; est restringida por un n m e r o de pro-

1
ROGAI.I., 1995, brinda una buena introduccin incluyendo el Derecho procesal penal estadounidense, tan importante en este punto para el Derecho alemn.

$ 24. Los fundamentos

del Derecho

probatorio

191

hibiciones de produccin de la p r u e b a (prohibiciones de obtencin de la

p r u e b a ) . Segn ellas, o bien
a) d e t e r m i n a d o s hechos no pueden ser objeto de la prctica de la prueba (j)rohibiciones de temas probatorios) o
b) d e t e r m i n a d o s medios de prueba no pueden ser empleados {prohibiciones de medios probatorios) o
c) en la produccin de la p r u e b a no se puede hacer uso de ciertos mtodos (prohibiciones de mtodos probatorios), o se puede
d) o r d e n a r o realizar la obtencin de la prueba slo por d e t e r m i n a d a s
personas (prohibiciones probatorias
relativas).
2. a) En los 61 y s., BBG, y 39, BRRG, p. ej., se encuentra la regulacin legal de una
prohibicin del tenia probatorio. De acuerdo con ello, en caso de secretos de Estado y de secretos por razn del oficio est excluido el esclarecimiento judicial para el supuesto de que el permiso para declarar no sea conferido.
b) En los 52-55 y 81c, III, estn establecidas prohibiciones de medios probatorios. Las
personas que rehusan, conforme a derecho, prestar testimonio o el examen corporal, estn excluidas como medio de prueba en el procedimiento penal.
c) El 136a contiene una tpica prohibicin de mtodos probatorios (ver infra 25, IV).
d) El 81a establece una prohibicin probatoria relativa que autoriza las inteivenciones
corporales realizadas slo por un mdico y nicamente con la orden de un juez (tambin de
la fiscala v sus funcionarios auxiliares en caso de peligro inminente por la demora); cf., adems, 98, 100, 105, 11 le y 11ln.

II. S e n t i d o y n o c i o n e s f u n d a m e n t a l e s d e las p r o h i b i c i o n e s
d e p r o d u c c i n d e la prueba
1. El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a lmite alguno entraara el peligro de destruir m u c h o s valores colectivos e individuales.
Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal est i m p r e g n a d o por
las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro E s t a d o (al respecto cf. ya supra
1 y BGHSt 14, 358, 365: "No es un principio de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio").
2. La regulacin de los presupuestos particulares de produccin de la
prueba tiene en cuenta esta nocin (sintticamente sobre las distintas funciones de las prohibiciones probatorias cf. KORIATII, 1994, 43 y siguientes).
Para ello, dos ejemplos:
a) Si a los familiares cercanos no se les concediera el derecho a abstenerse de declarar testimonialmente, sera de temer la perturbacin sensible de la estrecha relacin de confianza
dentro de la familia. Por ello, la proteccin de la familia ordenada por el art. 6, I, GG, es realizada por el 52. Algo semejante rige para el crculo profesional mencionado en el 53.
b) Muchas otras disposiciones de la StPO, reguladoras de la obtencin de la prueba, son
directamente leyes de aplicacin de la GG ( 136a -art. 1, GG-; 81,81a y 81c -arts. 2 y 104,
GG-). La obligacin de esclarecimiento est aqu limitada, en forma especialmente visible, a
travs de los derechos fundamentales y de los derechos humanos.

III. Teoras g e n e r a l e s s o b r e las p r o h i b i c i o n e s probatorias

1. Si las condiciones a las que est vinculada la produccin de la prueba no son observadas, surge la pregunta de si los resultados de la prueba

192

24. Los fundamentos

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Dereclw probatorio

as obtenidos pueden ser valorados, esto es, si a las prohibiciones de produccin de la prueba corresponden siempre prohibiciones de valoracin
de la prueba.
2. se no es necesariamente el caso (de otra opinin A/^-KINE, comentario previo al 48, nm. marg. 52, a). Encontramos regulaciones expresas de una prohibicin de valoracin de la prueba nicamente en los
81c, III, 5; 98b, III, 3; 100b, V; lOOd, III, 3; lOOd, V; lOOf; 108, II; 136a,
III, 2; en el art. 13, V, GG, en el 7, III, G, 10; en el 97, I, 3, InsO y en el
393, II, 1, AO (sobre ellos, con mayores detalles, infra 25, III, 6), en la
ley de documentacin de la Stasi (StUG) del 20/12/1991, que regula la posibilidad de valorar los documentos de la Stasi (en especial de los datos
personales all contenidos) y, en relacin con ello, contiene numerosas
prohibiciones probatorias expresas 2 , as como en el 51, I, BZRG, conforme al cual las condenas anteriores caducas o en condiciones de ser declaradas caducas, en principio, ya no pueden ser presentadas al interesado en un nuevo procedimiento penal y ya no pueden ser valoradas en su
perjuicio (en cuanto a la constitucionalidad de esta reglamentacin
BVerfGE36, 174).
De acuerdo con ello, en ningn caso est permitido considerar en el nuevo procedimiento penal como agravante de la pena a los antecedentes penales caducados o en condiciones de
ser declarados caducos o eliminados de conformidad con el 16, II, 1, BZRG (cf. BGHSt 24,
378; 28, 338). Por el contrario, est permitido recurrir a una condena anterior ya caducada en
tanto el acusado se remita a ella para su descargo (cf. BGHSt 27, 108). Por lo dems, el 51,
I, BZRG, es interpretado en forma restrictiva por la jurisprudencia, en especial, no es aplicado a procedimientos anteriores, finalizados por un sobreseimiento (cf. BGH NJW 73, 289).
Crticamente con respecto a la regulacin legal DREHER, JZ 72, 618; TERHORST, ZRP 73, 5; por
otro lado ver GOTZ, JZ 73, 496.

Los dems casos no estn regulados expresamente en la StPO y, en

consecuencia, son discutidos enrgicamente. El nico intento que hubo
hasta ahora de dar una solucin general a esta problemtica es ofrecido
por la llamada "teora del mbito de derechos" {"Rechtskreistheorie"), desarrollada por el BGH (fundamentalmente BGHSt [GrS] 11, 213), en virtud
de la cual en caso de que se lesione prohibiciones de produccin de la
prueba la posibilidad de revisar, y, con ello, tambin la valorabilidad de
las pruebas obtenidas, depende de si la "lesin afecta en forma esencial el
mbito de derechos del recurrente o si ella es slo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para l. En este anlisis se debe
considerar, ante todo, el motivo de justificacin de la disposicin y la
cuestin acerca de en el inters de quin ha sido creada" (loe. cit., 215).
Sin embargo, tambin esta teora del mbito de derechos es vivamente

del Derecho probatorio

193

combatida^ y soporta muchas objeciones. Pues, por un lado, el acusado

tiene derecho a que no slo sean observadas las disposiciones establecidas especialmente para su proteccin, sino tambin a que el principio de
formalidad quede garantizado en general; por tanto, tambin las infracciones en este mbito afectan su "mbito de derechos" y pueden justificar
una prohibicin de valoracin, de modo tal que este criterio es poco adecuado para la diferenciacin. Por otro lado, no est dicho, ni tampoco ha
sido admitido directamente por el BGH, que una produccin incorrecta
de la prueba y que afecte el mbito de derechos del acusado conduzca, sin
excepciones, a la invalorabilidad del medio de prueba (as, sin embargo,
SYDOW, 1976).

Tambin se discute si, y en qu medida, debe ser rechazada una prohibicin de valoracin cuando el medio de prueba hubiera sido obtenido sin
lesionar una prohibicin de produccin de la prueba. La consideracin de
estos "cursos hipotticos de la investigacin" es, por un lado, totalmente rechazada y, por otro, admitida sin ms (cf. tambin infra IV, 1, c, aa, en conexin con el 81a). A lo sumo, merece aprobacin una solucin intermedia. De acuerdo con ello, una prohibicin de valoracin probatoria no es
improcedente cuando el medio de prueba hubiera sido obtenido, tambin,
posiblemente, sin el vicio de procedimiento; antes bien, su obtencin debe haber sido realizada muy probablemente en virtud de las investigaciones precedentes. Sin embargo, tambin en ese caso se debe afirmar la
existencia de una prohibicin de valoracin cuando, tratndose de faltas
graves al procedimiento, ello es imprescindible por motivos de tutela jurdica preventiva (fundamento jurdico del 338); as, p. ej., la competencia
judicial para ordenar la vigilancia telefnica ( 100b) no tendra sentido si
los resultados de las escuchas policiales arbitraras fueran valorables slo
porque se hubiera podido pedir una orden judicial 4 .
Aqu reside la problemtica de la concepcin de AMEI.UNG, 1990, en s fecunda, que sostiene la existencia de una prohibicin de valoracin en caso de lesin de "derechos al dominio de la informacin" (esfera privada del derecho fundamental, derechos de abstenerse de declarar, derecho general a la proteccin de la personalidad, autorizaciones profesionales y
estatales de mantenimiento del secreto), pero pretende admitir la valoracin en caso de lesin
de la resea judicial, en tanto los rganos de persecucin penal tengan derecho a la informa-

3 Contra ella, sobre todo, EB. SCHMIDT, JZ 58, 596; RUDOLPHI, MDR 70, 93; estableciendo
una diferencia PHILIPPS, Bockelmaim-FS, 1978, 831. Empero, cf. tambin el "Alegato a favor
de la teora del mbito jurdico" ("Pladoyerfrdie Rechtskreistheorie") de BAUER, NJW 94, 2530
y s., la rplica de HAUF, vvistra 95, 53, y la refutacin de BAUER, wistra 96, 46.
4

Con ms detalles ROGALL, 1988, en referencia a WOLTER, NStZ 84, 276; ROXIN, NStZ 89,

376; FEZER, StrV 89, 290; MEURER, JR 90, 391, en polmica con BGH NStZ 89, 375; BEULKE,

Con mayores detalles sobre esto, KLINGHARDT, 1992; MARSCHOLLECK, 1992; SCHMIDT-

DRR, 1993; crtico con respecto a la StUG, STAFF, ZRP 92, 462; STOLTENBERG, DtZ 92, 65.

1991; Sv. SCHRDER, 1992, 111 y siguientes. Para el caso en que se elude conscientemente un
auto judicial de registro AG Offenbach StrV 93, 406; LG Darmstadt StrV 93, 573. Cf. tambin

infra 35, A, IV, lTg.

194

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

cin, de manera tal que ella tambin hubiera sido obtenida conforme a derecho. Ante el desprecio consciente de normas procesales, tambin se deber llegar a una prohibicin de valoracin en virtud del principio del fair trial aun cuando, como en el caso del 81a (cf. infra, i),
el imputado no tenga derecho al dominio de la informacin. Esta concepcin tampoco sirve
para las prohibiciones de valoracin que se originan en la lesin de derechos de intervencin
( 168c, 224 y 257) (as el mismo AMEHJNG, 1997, en franca polmica con sus crticos).

IV. Las prohibiciones de valoracin probatoria en particular

Segn lo expuesto inmediatamente antes, es correcto rechazar concepciones globales y buscar la solucin para las prohibiciones individuales de
produccin de la prueba separadamente, en un anlisis de los distintos intereses comprometidos en el caso y su ponderacin 5 . En ello es de fundamental importancia la diferenciacin entre prohibiciones de valoracin
probatoria dependientes (esto es, aquellas que se fundan en la lesin de
una prohibicin de produccin de la prueba) y prohibiciones de valoracin probatoria independientes (esto es, aquellas que no se basan en una
lesin a la ley, sino que son derivadas directamente de la Constitucin). De
acuerdo con ello, para los casos ms importantes resulta el siguiente panorama:
1. Prohibiciones de valoracin probatoria dependientes de otras
a) Derechos del imputado
aa) Con anterioridad era discutido, particularmente, si una violacin al
deber de informar del 136 conduce a una prohibicin de valoracin. En
primer lugar, el BGHSt 22, 170, lo haba rechazado en general, con el fundamento equivocado de que el 136 era una mera disposicin de forma.
Las sentencias BGHSt 25, 325; 31, 395, haban respondido afirmativamente a la prohibicin de valoracin para el caso de infraccin al 243,
IV, 1 (por consiguiente, la omisin de la informacin judicial en el juicio
oral) y ya no calificaron al 136 como disposicin de forma; sin embargo, siguieron negando que la omisin de la informacin por la polica
constituyera una prohibicin de valoracin: "Lo que rige para el juicio
oral... no rige tambin, sin ms, para el procedimiento preliminar"
(BGHSt 25, 331; 31, 401). Finalmente, en BGHSt 38, 214, la crtica de toda la literatura provoc el abandono de esa jurisprudencia 6 . El BGH acenta ahora, acertadamente, que el derecho a guardar silencio, por tanto, el
principio segn el cual nadie est obligado a declarar contra s mismo, fi-

", En sentido afirmativo FEZF.R, 1978, 325; ROGALL, 1979; cf. tambin las clasificaciones
sistemticas en BAUMANN/BRENNER, 1991, y HOFMANN, 1992; EISENBERG, BewR, nms. margs.
362 y ss.; adems, a favor de una ponderacin en el caso individual, con ayuda del principio
del fair trial, HAUE, 1993. Sobre las prohibiciones de valoracin en conexin con la adquisicin contraria a derecho de la prueba testimonial, instructivo y con aplicaciones para una
"teora normativa de las consecuencias de los vicios en el proceso penal", ROGALL, JZ 96, 944.
6

Sobre esta decisin BOIILANDER, NStZ 92, 564; FEZER, JR 92, 385; ROXIN, JZ 92, 923;

KIEHL, NJVV 93, 501; RANSIEK, StrV 94, 343.

.<? 24. Los fundamentos

del Derecho probatorio

195

gura entre los principios fundamentales del proceso penal, de modo tal
que tambin su lesin por la polica debe conducir a una prohibicin de
valoracin. Adems, en el primer interrogatorio, realizado por la polica,
el imputado, "en comparacin con la situacin en el juicio oral, est expuesto, de ninguna manera en menor medida, sino, antes bien, en mayor
medida, al peligro de incriminarse a s mismo de forma imprudente" (loe.
cit., 221). Cf., tambin, el auto de elevacin del OLG Celle (StrV 91, 249,
con resea de AMELUNG, 454).
Actualmente, en algunos casos de excepcin, el BGH admite todava la
valoracin a pesar de la falta de informacin: cuando se comprueba que
el imputado tuvo conocimiento de su derecho a guardar silencio, o cuando el acusado, que cuenta con la asistencia de un defensor, ha consentido
expresamente la valoracin en el juicio oral o no se opuso a ella hasta el
momento mencionado en el 257 7 . Lo mismo debe regir cuando un acusado, que no cuenta con defensor, ha sido informado por el presidente sobre la posibilidad de formular la oposicin.
Despierta reparos la tesis de que el acusado que cuenta con defensor ya no puede hacer
valer, con el recurso de casacin, la imposibilidad de valoracin de la declaracin llevada a cabo sin haber sido informado sobre sus derechos, si l no se ha opuesto oportunamente a la
valoracin en el juicio oral. Esta solucin, denominada solucin de la oposicin, aplicada en
medida creciente por la jurisprudencia ms reciente", deriva de una negligencia del delensor
graves perjuicios jurdicos para el acusado. Ello es contrario a la obligacin judicial de asistencia y a la circunstancia de que es tarea del mismo tribunal poner de manifiesto infracciones a las disposiciones fundamentales propias del Estado de Derecho. El temor de que el defensor podra reservarse la alegacin de la lesin de las reglas del procedimiento para la
instancia de casacin, puede perder su razn de ser si el tribunal llama la atencin del detensor sobre la lesin de las reglas del procedimiento y le pregunta si quiere oponerse a una valoracin o si, no obstante, la desea".
Segn BayObLG NStZ 94, 250, la prohibicin de valoracin probatoria del 136 no rige
para el procedimiento contra un tercero en el que la persona que por error no fue informada
es exclusivamente testigo. La sentencia debe ser rechazada junto con la teora del mbito jurdico, en la que se apoya; el. sitpra 24, D, 111, 2; pues tambin el tercero tiene derecho a que
sclo los medios de prueba obtenidos legtimamente sean usados en su contra. Fuera de ello,
el negar electos frente a terceros a las infracciones al mandato de informar debera conducir
al resultado absurdo de que una prohibicin de valoracin se presenta cuando un imputado
no le instruido, pero no cuando dos coimputados no son instruidos y, a consecuencia de ello,
declaran. Pues, en ese caso, uno de ellos siempre podra ser condenado a partir de la declaracin del otro, va que no podra invocar la violacin jurdica cometida contra aqul.

' Segn Stuttgart NStZ 97, 405, la oposicin tambin es tarda cuando es formulada slo en la instancia de apelacin -en ella, por cierto, hasta el momento del 257-.
8
P. ej., tambin en caso de infracciones al 137; BGHSt 42, 15, 22 y ss., o al 136a: BGH
NStZ 96, 290, con comentario en contra de FEZER, StrV 97, 57.

^ Contra la solucin de la oposicin tambin DORNACH, 1994, 190 y s., dem, NStZ 95, 57;
FEZER, JR 92, 386; KIEHL, NJW 93, 501; a favor de ella WIDMAIER, NStZ 92, 519; R. HAMM, NJW

93, 295; 96, 2185; ponderando MAUL/ESCHELISACH, StraFo 96, 71. Ms all del caso de la solucin de la oposicin, FEIGEN, Rudolpl-S., 1995, 161, se dirige, con razn, contra la tendencia,
tambin creciente en general, de atribuir los errores de la defensa al imputado.

196

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

El BGH tambin pretende admitir, por regla general, la valoracin de las declaraciones
realizadas en la antigua RDA, cuya StPO no prevea obligacin policial alguna de informar
(BGHSt 38, 263, con comentario en sentido afirmativo de FEZER, JR 93, 427).
Si en un interrogatorio anterior no se inform al imputado sobre sus derechos y con posterioridad, despus de haber sido informado, el imputado declara en el mismo sentido, se deber hacer depender la valorabilidad de la segunda declaracin de la informacin adicional al
imputado de que la primera declaracin es invalorable (la llamada informacin calificada)'0;
porque si el imputado repite la declaracin anterior slo porque cree que, de todos modos, ya
no podr hacerla desaparecer, el vicio procesal, que sigue teniendo efecto, no puede considerarse subsanado.
Si el imputado est psquicamente impedido y, por tal motivo, no comprende la advertencia conforme al 136, su declaracin slo puede ser valorada en el juicio oral cuando el acusado, que cuenta con la asistencia de un defensor, aprueba la valoracin o no se opone a ella
hasta el momento del 257 (BGHSt 39, 349, con comentario en contra de FEZER, JZ 94, 686).
La cuestin de si un imputado est en condiciones de comprender la informacin est regida
por las reglas sobre la capacidad procesal, cf. supra 21, B, III, 1, b.

bb) Si un imputado no es informado sobre su derecho a consultar a un

abogado, ello ocasiona una prohibicin de valoracin; porque "la posibilidad de valerse de la asistencia de un defensor figura entre los derechos
ms importantes del imputado (cf. art. 6, III, c, MRK). De tal modo se asegura que el imputado no slo sea objeto del procedimiento penal, sino que
pueda influir en el desarrollo y en el resultado del procedimiento penal para salvaguardar sus derechos" (BGHSt 38, 374; sin embargo, dubitativo
con respecto a la prohibicin de valoracin BGH NStZ 97, 609) 11 . Asimismo, se debe admitir una prohibicin de valoracin cuando el imputado es
informado, por cierto, sobre su derecho de consulta, pero luego se le impide el nombramiento del defensor (BGHSt 38, 372); aqu existe una violacin al 137,1, l 1 2 .
De modo amplio, la sentencia del BGHSt 42, 15 13 , tambin ha afirmado, acertadamente, una violacin al 137 y una prohibicin de valoracin
respecto a la declaracin llevada a cabo sin defensor, cuando la polica no
ayuda suficientemente en la bsqueda de defensor al imputado, informado en debida forma, al ocultar la existencia de un servicio de abogados de
turno. Sin embargo, la sentencia BGHSt 42, 17014, en forma restrictiva,

10

As GRNWALD, JZ 68, 752; SCHNEMANN, MDR 69, 102; GEPPERT, 1990, en contra BGHSt

22, 129; como aqu, empero, LG Bad Kreuznach StrV 94, 293; LG Dortmund NStZ 97, 356 (sobre esto NEUHAUS, NStZ 97, 312).
1
' A favor de la prohibicin de valoracin: STRATE/VENTZKE, StrV 86, 30 y s.; ROXIN, JZ 93,
426 y s.; SK-StPO-ROGALL, 136, nm. marg. 55; A/C-S/PO-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 28;

^ 24. Los fundamentos

del Derecho probatorio

197

valora declaraciones hechas por un imputado que, en un primer momento, haba solicitado un defensor pero luego se haba mostrado dispuesto a
declarar sin defensor porque no poda conseguir uno en las horas nocturnas del interrogatorio. Esto es problemtico porque el imputado que se
deja persuadir por la polica para declarar sin asistencia de un abogado,
no pasa por alto que frente al funcionario encargado del interrogatorio,
formado criminalsticamente, se puede enredar con facilidad en contradicciones y puede declararse culpable incluso en contra de su voluntad.
Por ello, cuando el imputado no insiste en un interrogatorio inmediato, se
le debera dar tiempo de buscar un abogado a la maana siguiente, antes
de que contine el interrogatorio. Si esto no sucede, tambin est lesionado el derecho a consultar a un defensor, con la consecuencia de que se presenta una prohibicin de valoracin.
ce) En los ltimos aos ha adquirido especial actualidad la cuestin de
si est prohibido el empleo del llamado interrogatorio por ardid, como
forma de sustraerse a los 136 y 137, y si esto ocasiona una prohibicin
de valoracin probatoria. La decisin determinante de la Gran Sala
(BGHSt 42, 139) se basa en los siguientes hechos: a raz de un robo, la polica obtiene de un compatriota, E, del acusado extranjero un indicio de
su autora. A consecuencia de ello, la polica indujo a E a llamar al acusado desde la Jefatura de Polica en presencia de un intrprete y a sonsacarle una confesin. El intento tuvo xito y el acusado fue condenado a partir del testimonio del intrprete.
La Sala 5"15 haba visto all una forma de eludir el 136 (e, indirectamente, el 137) y quera declarar invalorable la declaracin del intrprete, porque la polica, a travs del interrogatorio por ardid relatado, haba
eludido la informacin al acusado -que en un interrogatorio hubiera sido
indispensable- y, de ese modo, lo haba inducido a declararse culpable en
contra de su voluntad. En cambio, la Gran Sala (BGHSt 42, 139) ha declarado admisible, en principio, un procedimiento semejante. El 136 y el
principio de que nadie est obligado a incriminarse a s mismo nicamente debe "proteger contra la suposicin errnea de la obligacin de declarar, experimentada posiblemente en virtud del carcter oficial del interrogatorio..."; la "libertad ante el error" no est protegida. No obstante, la
Gran Sala tambin deriva, del principio del procedimiento llevado a cabo
con lealtad, "reparos" contra el hecho de que "las autoridades de la investigacin induzcan clandestinamente al imputado a formular declaraciones en la forma sometida a examen". Sin embargo, esos reparos deben ser
ponderados con la "obligacin del Estado de Derecho a una persecucin
penal efectiva". De acuerdo con ello, el interrogatorio por ardid s'lo pue-

VENTZKE, StrV 96, 524; ROXIN, JZ 97, 343; HERRMANN, NStZ 97, 209.
12

Con respecto a esta sentencia ROXIN, JZ 93, 426; REIB, JR 93, 334.

13

Sobre esto BEULKE, NStZ 96, 257; MLLER, StrV 96, 358; ROXIN, JZ 97, 343. Con respecto a la "solucin de la oposicin" practicada en esta sentencia, que en la prctica convierte en
irrelevante a la prohibicin de valoracin probatoria cf. supra IV, 1, a), aa.
14

Con respecto a esto VENTZKE, StrV 96, 524; ROXIN, JZ 97, 343.

15
Cf. sobre esto su auto de interpelacin (NStZ 95, 410) y el auto de propuesta (NStZ 96,
200), as como ROXIN, NStZ 95, 465.

198

24. Los fundamentos

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

de ser introducido "cuando se trata del esclarecimiento de un hecho punible de importante significado y con el uso de otros mtodos de investigacin, la averiguacin de los hechos sera mucho menos prometedora o se
hara considerablemente ms complicada" 16 .
Mejor que esa solucin de compromiso hubiera sido prohibir absolutamente los interrogatorios por ardid y declarar invalorables las declaraciones obtenidas a travs de ellos; pues muchos motivos contribuyen a
sostener que el 136 debe proteger al imputado no slo contra la coaccin
hipottica, sino tambin contra la "auto-incriminacin dependiente del
engao y provocada por el Estado" 17 .
Si un polica interroga al imputado en el lugar del hecho, sin instruirlo e, incluso, sin darse a conocer como tal, ello, indudablemente, constituye una violacin al 136 que vuelve invalorable la declaracin. Cmo
puede ser admisible que el polica, de manera comparable, lo llame o lo
haga llamar de incgnito?
Sobre la problemtica de la aplicacin analgica del 136, cf. tambin
infra 25, III, 5-7.
dd) Si se afecta el derecho del imputado a estar presente ( 168c, II, y
168d, I), los resultados del interrogatorio judicial a un testigo o de una inspeccin ocular no pueden ser valorados. Esto tambin es as cuando, por
descuido, no se realiz la comunicacin al imputado, porque aqu est
afectado su derecho a ser odo conforme a la ley (art. 103, I, GG y 6,
MRK), dado que perdi la oportunidad de influir en el resultado de la
prueba (BGHSt 26, 332). Los testigos tampoco pueden ser interrogados en
el juicio oral sobre las actas invalorables (BGHSt 31, 140, con resea de
FEZER, 1978, 330; discrepante, sin embargo, BGHSt 34, 231, 234 y s., con
comentario en contra de FEZER, StrV 87, 234). En caso de violacin del
168c, V, el acta del interrogatorio judicial viciado tampoco puede ser valorada bajo los presupuestos del 251, II, como acta de "otro interrogatorio" 18 . Igualmente, cuando el defensor, en oposicin al 168c, V, no es informado sobre un interrogatorio judicial del imputado, su declaracin no
puede ser valorada (BGH NStZ 89, 282, con comentario de HILGER).

16

Con mavores detalles sobre esto, ROXIN, NStZ 95, 465; idem, NStZ 97, 18. En la misma lnea, el auto de la Gran Sala, categricamente en contra BERNSMANN, StrV 97, 116; RENZIKOWSKI,
JZ 97, 710; en cambio, VERREE, NStZ 97, 363, 415, est inclinado a aceptar la opinin de la
Gran Sala.

del Derecho probatorio

199

b) Derechos a abstenerse de declarar testimonialmente y de responder

preguntas
Si se ha omitido la informacin a los parientes, exigida conforme al
52, sobre su derecho a abstenerse de declarar testimonialmente, la declaracin obtenida, no obstante, es invalorable, segn la opinin unnime; ello es exigido por la "proteccin de la familia del acusado", a la que
aspira la prohibicin de produccin de la prueba (BGHSt 11, 216). En
oposicin a la sentencia del BGHSt 22, 35, tambin se debe considerar invalorable la declaracin despus de la muerte del testigo, dado que la disposicin del 52 no pretende impedir nicamente la colisin de obligaciones del testigo, sino que tambin sirve a la proteccin del acusado
(igualmente PETERS, JR 68, 429; FEZER, J U S 78, 330; MICHAELIS, NJW 69,
730; SK-SCHLCHTER, 252, nm. marg. 30; BEULKE, nm. marg. 461). Si
el pariente, en la declaracin realizada sin ser informado, tambin se incrimina a s mismo, sus declaraciones tampoco pueden ser valoradas en
un procedimiento penal en su contra (AG Itzehoe StrV 96, 592).
De modo excepcional, la prohibicin de valoracin no procede cuando es seguro que el
testigo no informado tena conocimiento de su derecho de abstencin y que tampoco hubiera hecho uso de l en caso de que se le hubiera informado en debida forma, porque, en ese
caso, la sentencia no puede fundarse en la violacin al 52, III (BGH NStZ 90, 549).
Si un pariente legitimado para abstenerse de declarar testimonialmente es interrogado
por un perito, debe ser informado previamente por el juez sobre su derecho de abstenerse de
declarar testimonialmente. La informacin por el perito no es necesaria, ni tampoco es suficiente.

bb) Los 53 y 53a, que regulan el derecho de abstenerse de declarar

testimonialmente para determinados grupos profesionales, contrariamente al 52, III, no prescriben el deber de informar, de modo que un deber
tal puede inferirse, de todos modos, de la obligacin judicial de asistencia
cuando, en forma evidente y excepcional, el testigo desconoce su derecho
de abstencin (cf. Kl/M, 53, nm. marg. 4). Si el portador del secreto profesional conoce su derecho a abstenerse de declarar testimonialmente y,
sin embargo, declara, violando el 203,1, StGB, segn la opinin preponderante esa declaracin es valorable, ya que la decisin esl sujeta exclusivamente al mbito de responsabilidad del testigo 19 . Ello deber asentirse, ante todo, porque, con frecuencia, el juez no puede apreciar de manera
alguna si el testigo declara sin autorizacin en el sentido del 203, StGB
(EISENBERG, BevvR, nm. marg. 1265).
ce) En conexin con los 52, 53 y 53a deben ser tratadas la prohibicin de secuestro del 97, I, y la prohibicin de lectura del 252'. Una vio-

17

Ya antes la sentencia del BGHSt 39, 335, con resea de WELP, NStZ 94, 294, haba declarado admisible el interrogatorio por ardid. En contra, DENCKER, StrV 94, 671; LISKKN, NJW
94, 2069; TIET.TE, MDR 94, 1078.
18
Muv discutido; de otra manera BayObLG JR 77, 475, con comentario en contra de PETERS; BGHSt 34, 231, 234; como aqu AK-ACHENBACH, 168c, nm. marg. 18, con ms detalles. Tambin BGH StrV 97, 512, pretende admitir una valoracin conforme al 251, II, pero,
de todos modos, obliga al tribunal a advertir al acusado sobre ese cambio de valoracin.

19

BGHSt 9, 59; 15, 200; 18, 146; LR-DAUS,

24:' ed., 53, nm. marg. 11;

KMR-PAUIVS,

53, nm. marg. 55; SCIIL.CCHTER, 1983, 489.2; de otra opinin FEZER, 15/21; HAFEKE, GA 73,
65; RANFr, Speudel-FS, 1992, 733; FREUND, GA 93, 56 v siguientes.

200

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

lacin al 97, I, produce, en complemento con los 52, 53 y 53a, una

prohibicin de valoracin adicional por medio de la cual se impide el eludir los derechos de abstenerse de declarar testimonialmente a travs del
secuestro (BGHSt 18, 229; KK-NACK, 97, nm. marg. 7). El 252 ampla
el mbito de proteccin de los 52, 53 y 53a para el caso de que un testigo, que ya haba declarado en el marco de un interrogatorio anterior, haga uso de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente slo en
el juicio oral. Cf. detalladamente sobre el contenido y extensin del 252
infra 44, B, III.
dd) Por el contrario, una violacin a la prohibicin del tema probatorio del 54 (un funcionario pblico declar sin autorizacin para hacerlo) no torna invalorable la declaracin 20 . El BGH funda esta suposicin en
la consideracin de que el 54 sirve exclusivamente a la salvaguarda del
secreto oficial y no responde, en cambio, a los intereses de la defensa del
acusado. Esto es correcto, por lo menos, siempre que el secreto ya haya
sido dado a conocer a travs de la declaracin y, con ello, se haya suprimido definitivamente el motivo del legislador para la invalorabilidad (ver
GRNWALD, JZ 66, 498); las necesidades preventivas han sido tomadas en
consideracin a travs de la responsabilidad del derecho disciplinario del
funcionario. Sin embargo, si un tribunal o la fiscala engaaran a un funcionario sobre la existencia del derecho a abstenerse de prestar declaracin testimonial, el principio del fair triol impedira la valoracin de la declaracin.
ee) Si la informacin requerida por el 55, II, fue omitida, conforme a
la opinin del BGH la declaracin del testigo igualmente debe ser valorable porque el 55 slo debe proteger al testigo de perjuicios, pero no afecta el mbito de derechos del imputado (BGHSt [GrS] 11,213; con motivo
de este caso ha sido desarrollada, especialmente, la teora del mbito jurdico). A ello no slo se le puede oponer las objeciones discutidas al comienzo contra la teora del mbito jurdico; ante todo, se debe sealar que
el 55 tambin pretende proteger al acusado de la incriminacin a travs
de declaraciones cuyo valor de verdad es muy dudoso, desde un principio,
a causa de la tendencia al favorecimiento del mismo testigo (empero, en
contra de un fin de proteccin semejante GRNWALD, 1993, 145). Contra
ello tampoco se puede alegar que la StPO no posee una prohibicin general de valoracin de las declaraciones de los coimputados (as, sin embargo, RANFT, nms. margs. 512 y siguientes). Por ello, las mejores razones
estn a favor de una prohibicin de valoracin probatoria 21 .

24. Los fundamentos

del Derecho probatorio

201

Si un acusado ha sido interrogado como testigo en un procedimiento anterior y en esa

ocasin, sin haber sido informado en conformidad con el 55, II, hizo declaraciones que lo
incriminaban, esas aserciones no pueden ser utilizadas en su contra en un procedimiento posterior (as tambin BayObLG NJW 84, 1246).

c) Medidas coercitivas
aa) Aqu tiene gran significado prctico, ante todo, el caso en el que
una extraccin de sangre conforme al 81a o el resultado de un examen
semejante son obtenidos de modo ilcito, bien que la orden sea dada por
una persona incompetente (p. ej., por un simple polica) o que la injerencia sea efectuada por una persona que no es mdico (esto es, en la prctica, sobre todo: por un asistente en medicina). Sin embargo, hasta ahora, ante este tipo de violacin, la opinin absolutamente preponderante
ha declarado valorable al medio probatorio obtenido ilegtimamente 22 .
La opinin dominante debe ser aprobada pues el 81a (a diferencia de
los 52, 55 y 136) no da derecho a excluir del proceso al medio probatorio y tampoco pretende asegurar su calidad. Antes bien, su finalidad se
agota en preservar al imputado de restricciones a la libertad y de peligros
para la salud provocados por las injerencias imprudentes o inadecuadas.
Pero esta proteccin ya es alcanzada debido a que la persona no autorizada para la injerencia (p. ej., la persona que no es mdico) incurre en una
sancin del Derecho material (por privacin ilegtima de la libertad o por
lesiones corporales). Por otra parte, el fin de proteccin del 81a est
"agotado" con esa violacin, de modo que desde este punto de vista no
existen objeciones contra la valoracin posterior del medio de prueba obtenido ilegtimamente. Slo cuando la disposicin del 81a es descuidada de forma consciente por la persona que debe dar la orden, el principio
del fair triol (ver supra 11, V) justifica una prohibicin de valoracin (cf.
FEZER, J U S 78, 614; ROGALL, 1979, 31).

Aun cuando una extraccin de sangre ha sido realizada sin que exista
una orden segn el 81a, sino nicamente con el fin de preparar a alguien
para una operacin, y luego, en violacin de la prohibicin de secuestro
del 97, I, n" 3, ha llegado a manos de los rganos de persecucin penal,
segn Celle NStZ 89, 385, y Zweibrcken NJW 94, 810 23 , ella puede ser valorada como medio de prueba contra el paciente slo si existieron los pre-

Cf. BGHSt 24, 125, con numerosas especificaciones; en sentido afirmativo SCHNEMANN, JA 72, 635, SCHONEBORN, GA 75, 33, FEZER, JuS 78, 613, en cada caso con ms detalles;

de otra opinin, ante todo, EB. SCHMIDT, MDR 70, 462; estableciendo una diferencia Sv. SCH20

BGH MDR 51, 275; NJW 52, 151. Asimismo, ROGALL, 1979, 31; muy discutido, de otra
opinin, p. ej.: EB. SCHMIDT, II, 54, n" 10; PETERS, Informe a las 46'' Jornadas de los juristas
alemanes, 108/109; RUDOLPHI, 1970, 98; FEZER, JUS 78, 474.
21
Muy discutido; como aqu EB. SCHMIDT, JZ 58, 596; PETERS, Informe a las 46;' Jornadas
de los juristas alemanes, 128 y s.; RUDOLPHI, 1970, 98; como el BGH, entre otros, GRNWALD,
1966,498; Orro, 1985, 301.

RODER, 1992, 133 y siguiente.

23
Con respecto a estas decisiones MAYER, JZ 89, 908; WENDISCH, OLGSt, n" 3, sobre el 81a,
StPO; WOHLERS, NStZ 90, 245; BEULKE, ZStW 103 (1991), 675 y ss.; Sv. SCHRODER, 1992, 19,

136 y ss.; HAUF, NStZ 93, 461; GEPPERT, JK 94, StPO 97/1; WEILER, MDR 94, 1163; idem,

NStZ 95, 98; FLHR, Jura 95, 131; as como detalladamente HEINRICH, 1996, 13 y ss., 23 y siguientes.

202

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

supuestos del 81a (en general, sobre cursos causales hipotticos ver snpra III, 2). Sin embargo, ello debe ser cuestionado, con HEINRICII, 1996, 23
y ss., en todo caso para el supuesto en el que al momento del secuestro
(ilegal) ya no hubiera sido admisible una nueva extraccin de sangre conforme al 81a, p. ej., por el mal estado del paciente (as sucedi en las dos
decisiones del OLG). Es que en ese caso, ya desde un principio, no existe
margen alguno para la hiptesis de obtencin legtima de otra extraccin
de sangre al momento del secuestro; y la consideracin de la hiptesis de
obtencin legtima de la extraccin de sangre concretamente existente,
conforme al 81a, fracasa -como HEINRICH, loe. cit., 26 y ss., ha destacado convincentemente- a causa de la "prohibicin de la conformacin retrospectiva de la hiptesis" (loe. eit., 33): "en la formulacin de la hiptesis no es admisible recurrir a un acontecimiento" -aqu: la extraccin de
sangre- "que cronolgicamente es anterior a aquel acto de investigacin
que causa la prohibicin de valoracin" -el secuestro- "cuya ilegalidad es
vlida para compensar" (loe. cit., 31). Pero tambin para el caso en el que,
al momento del secuestro, todava hubiera podido ser extrada una segunda prueba de sangre, vlida de conformidad con el 81a, se podr aceptar un curso hipottico, susceptible de consideracin, de otra prueba de
sangre que, si bien no rene una identidad objetiva entre la obtenida realmente y la obtenible hipotticamente, por lo menos revela una "identidad
normativa" (con mayores detalles sobre esto, HEINRICH, loe. cit., 34 y ss., y
44 y ss.); un caso semejante se presenta, p. ej., cuando el polica "llega slo pocos instantes despus de la extraccin de sangre y procede inmediatamente al secuestro" (loe. cit., 44).
bb) Segn la opinin dominante, los resultados de una vigilancia telefnica conforme a los 100a y ss. son invalorables cuando faltaron los
presupuestos materiales para la vigilancia, en especial, la sospecha de la
comisin de uno de los hechos de la lista del 100a. Sin embargo, debe
ser considerado restrictivamente, en ese contexto, que, segn el BGHSt
41, 34, para la apreciacin de los presupuestos materiales, a quien le
compete ordenar le corresponde un margen discrecional, de modo tal
que una prohibicin de valoracin slo existe en caso de arbitrariedad o
de grosera apreciacin errnea (con ms detalles sobre esto, inf'ra 34,
IV, 3, b). Por el contrario, la inobservancia de los presupuestos formales
de los 100b y 101, ante todo, la falta de la forma escrita o de la comunicacin all exigidas, no provoca una prohibicin de valoracin. nicamente debe regir algo distinto cuando falta una orden judicial o de la fiscala, de conformidad con el 100b, I (BGHSt 31, 308 y siguiente).
Para los llamados hallazgos casuales, esto es, para los conocimientos
que no conciernen al hecho punible con relacin al cual fue ordenada la
vigilancia telefnica, el 100b, V, establece una regulacin especial en virtud de la cual la valoracin entra en consideracin slo para comprobar
los hechos de la lista del 100a o delitos relacionados con ellos. Por lo dems, sobre la problemtica de la llamada conversacin en un mbito privado, cf. infra 34, IV, 3, c.

$ 24. Los fundamentos

del Derecho probatorio

203

ce) Tambin en lo concerniente a los presupuestos de aplicacin para

el agente encubierto segn los 110a y ss., StPO, la opinin dominante
diferencia, como en el caso del 100a, entre presupuestos materiales y
formales (cf. slo BEULKE, nm. marg. 481a). Con respecto a los hallazgos
casuales, la ley tambin proporciona aqu, en el 1 lOe, una regulacin especial que concuerda con la del 100b, V. Por otra parte, sobre los problemas especiales de valoracin probatoria en el marco de la aplicacin del
agente encubierto cf. sitpra 10, B, II y siguiente.
2. Prohibiciones de valoracin probatoria independientes
En el curso del procedimiento de investigacin y en el marco de producciones de prueba admisibles, est permitido producir injerencias en
derechos fundamentales. Los casos ms importantes consisten en recurrir
a grabaciones secretas en bandas magnetofnicas, fotos o pelculas, as
como el secuestro de diarios privados. Aqu, una prohibicin de valoracin se puede derivar directamente de los arts. 1 y 2, GG. No obstante, en
particular, se debe distinguir (cf. KPER, 1990; ROXIN, 1991, 78 y ss.; BAUMANN/BRENNER, 1991,

156 y ss.):

La valoracin es absolutamente imposible cuando ella lesiona el ncleo esencial intangible de la personalidad y, con ello, la dignidad humana (art. 1, I, GG) (fundamental BVerfGE 34, 238). Esto sucede cuando se
recurre a anotaciones ntimas de un diario sobre una relacin sexual, con
las que se pretende probar un perjurio (BGHSt 19, 325), pero tambin en
caso de anotaciones escritas en las cuales un sospechoso de asesinato, sin
referencia concreta al hecho, analiza sus conflictos internos y su inclinacin a cometer hechos de violencia (BGHSt 34, 397). Lo mismo rige para
los diarios ntimos de la esposa del imputado (LG Saarbrcken StrV 88,
480), as como para una carta del imputado a un mdico, todava no enviada, sobre su estado de salud (BayObLG NStZ 92, 556). En tales casos,
desde un principio, se descarta una ponderacin. Lamentablemente, el
BGH no siempre se ha declarado con claridad partidario de la "teora del
mbito esencial" y en la sentencia BGHSt 34, 397, permiti la valoracin,
puesto que antepuso los "intereses de la administracin de justicia penal"
al derecho a la personalidad del imputado, mientras que el BVerfGE 80,
367, en una decisin de 4 votos contra 4, a travs de una valoracin, declar no afectado el ncleo esencial de la personalidad 24 .

^ 4 As tambin BEULKE, nm. marg. 473; convincente, en contra, el voto de los cuatro jueces vencidos, loe. cit.; en contra tambin WOLTER, StrV 90, 175; STORMER, NStZ 90, 397; GEIS,
1991; BERKEMANK, JR 90, 226; KPPER, 1990; Roi.r SCHMIDT, Jura 93, 591. Sobre la sentencia
del BGHSt 34, 397, cf. tambin los comentarios de PLAGEMANN, NStZ 87, 570, y GEPPERT, JR
88,471.

204

5 24. Los fundamentos

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

Mientras la jurisprudencia y la opinin dominante juzgan tales casos como una injerencia en el derecho general a la personalidad o bien como una afectacin de la dignidad humana, AMELUNG (1988; en forma similar LORENZ, GA 92, 254) pretende considerar las anotaciones en un diario personal como un "examen de consciencia" y someterlo a la proteccin del
art. 4, GG (con consecuencias no del todo apreciables); sin embargo, va quiz demasiado lejos el clasificar los conflictos privados escritos consigo mismo y con el mundo como problema de consciencia en general.

Se debe seguir diferenciando en qu casos una valoracin no interviene en los mbitos ms ntimos de la personalidad, sino slo en la simple
esfera privada y, con ello, en el derecho general a la personalidad. En supuestos en los que se trata de una "prohibicin de valoracin independiente", por tanto, en aquellos en los que el Estado no lleg a poseer el medio probatorio a travs de una produccin de prueba ilegal, se pondera,
con razn, entre los intereses de la persecucin penal y la proteccin de la
personalidad del imputado, de modo tal que, si se trata de delitos muy
graves, la valoracin es admisible. Por consiguiente, los registros contables de un criminal inveterado sobre sus delitos pueden ser usados para
probar su culpabilidad. Aun cuando una persona privada haya registrado
en forma secreta en un videocasete una conversacin con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba
(BGHSt 36, 167, en contra JOERDEN, Jura 90, 642), mientras que se debera decidir en forma distinta si se tratara de probar una injuria o daos.
La posibilidad de valoracin tambin ha sido rechazada en la sentencia
del BGHSt 14, 358, en la que se pretenda probar una tentativa de instigacin de perjurio y una prevaricacin a travs de una grabacin en banda magnetofnica realizada en secreto por un particular; asimismo, la
valoracin ha sido juzgada inadmisible para la prueba de una calumnia
e imputacin falsa (BayObLG NStZ 90, 101) o de espionaje del servicio
secreto (BGH NStZ 94, 350, con comentario de LORENZ, JR 94, 430).
FRANK, 1996, 118, pretende determinar la valorabilidad de las grabaciones realizadas ilcitamente por particulares en virtud de una analoga con
los 100a y e , StPO.
Finalmente, una valoracin es totalmente inobjetable all donde la esfera privada ni siquiera ha sido afectada. Por consiguiente, la llamada extorsionadora del secuestrador de un nio puede ser conservada en una
cinta magnetofnica sin violacin del 201, StGB, en virtud de una situacin similar a la legtima defensa y, con posterioridad, puede ser utilizada
para probar su culpabilidad. Tambin fueron valorables las fotografas tomadas en forma secreta en un casino, con las cuales se pudo probar que
el mismo inspector de la Oficina de Hacienda, comisionado para controlar, haba sustrado dinero a escondidas (Schlesvvig NJW 80, 352).
Por el contrario, se debe diferenciar terminantemente de las situaciones que se acaba de exponer la cuestin de una prohibicin de valoracin
probatoria independiente, la que est precedida ya por la violacin estatal
de la prohibicin de produccin de prueba (cf. sobre esto supra IV, comentario previo al punto 1). En los casos de esta ndole no se trata de ninguna manera de la teora de tres categoras desarrollada por el BVerfG (m-

del Derecho probatorio

205

bito personal fundamental-simple esfera privada-mbito fuera de la esfera privada). Antes bien, el medio de prueba siempre es invalorable cuando se trata de violaciones graves o dolosas de derechos, debido a que el Estado no puede sacar provecho de injerencias sin fundamento legal. Por
tanto, en el caso de secuestro "Schleyer" (BGHSt 34, 39) -en el que en un
establecimiento penitenciario haba sido preparada una grabacin secreta de la voz de un acusado que se negaba a declarar, con el fin de probar
su culpabilidad- no se necesit de la ponderacin empleada por el BGH
para fundar la invalorabilidad (loe. cit., 53). La ilegalidad de la grabacin,
fundada convincentemente por el BGH (sobre esto infra 25, IV, 2, a; 33,
A, III, d), por s misma, impidi su valoracin.
V. "Los frutos del rbol envenenado"
Si se afirma una prohibicin de valoracin probatoria, se plantea entonces la pregunta siguiente, acerca de si ello vale slo para el medio de
prueba obtenido directamente de manera prohibida o si tampoco pueden
ser valorados los medios probatorios obtenidos slo indirectamente de ese
modo (p. ej., si el imputado al que se le suministraron drogas para que hablara revel el escondite del cadver, a consecuencia de ello se encuentra
el cadver y se comprueba que los rastros de sangre en l son suyos; llega tan lejos el efecto extensivo de la prohibicin probatoria que los rastros
de sangre no pueden ser aprovechados para probar su culpabilidad?). Para este problema, en el proceso penal estadounidense ha sido desarrollada
la "fruit of the poisonous tree doctrine", segn la cual una prohibicin de
valoracin probatoria se extiende tambin a los medios de prueba obtenidos indirectamente (cf. MUELLER, 1966, 38; ERDMANN, 1969, 137 y s., 201
y ss.; HARRIS, 1991). Tambin en el proceso penal alemn se debe admitir
un efecto extensivo pues, de otro modo, las prohibiciones probatorias
pueden ser eludidas muy fcilmente. La cuestin es sumamente discutida 25 . El BGH afirm el efecto extensivo en una violacin de la Ley para la
limitacin del secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones (G 10), a
causa de la violacin al art. 10, GG, vinculada con ello (E 29, 244, con comentario de RIEGEL, JZ 80, 757). Por el contrario, conforme al BGHSt 32,
68; 35, 32, en caso de vigilancia telefnica ilcita ( 100a) slo debe existir
un efecto extensivo siempre que las declaraciones de testigos y del acusado se basen directamente en la presentacin de las actas ilcitas de la vigilancia. Para la invalorabilidad no debe bastar que las autoridades de la investigacin probablemente hayan llegado a la pista del acusado slo en

A favor de un efecto extensivo: Kln NJW 79, 1216; Oldenburg NStZ 95, 413 (para un

caso del 136); GRNWALD, StrV 87, 470; FEZER, JZ 87, 937; OTTO, Ga 70, 293; SPENDEL, NJW

66, 1105; estableciendo una diferencia RANFT, nms. margs. 1615 y ss.; KORIATH, 1994, 103 y
siguiente. En contra del efecto extensivo: Stuttgart NJW 73, 1941; SARSTEDT, 1966, 23; ROGALL,
1979, 39; SEILER, 1996, 193 y siguientes.

206

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

$ 25. El imputado en el Derecho probatorio

virtud de la vigilancia ilcita. Ello debe ser rechazado (igualmente, con

propuestas de solucin diferenciadas, WOLTER, NStZ 84, 276; SCHLCHTER,
JR 84, 517). Tambin en caso de violacin del 136a (un agente provocador, al que se hizo ingresar clandestinamente en u n a celda, sondea al imputado) el BGH pretende admitir el aprovechamiento de los testigos hallados a travs de la declaracin invalorable para p r o b a r la culpabilidad
del a c u s a d o 2 6 . Asimismo, ello debe ser rechazado porque estimula direct a m e n t e prcticas prohibidas y, en definitiva, permite vaciar de contenido
al 136a (como aqu GRNWALD, 1993, 158 y siguiente). Tambin la falta
de consentimiento judicial p a r a el empleo de u n informante quiz debe
t o r n a r invalorable su declaracin, pero n o la confesin del acusado as obtenida (BGH NStZ 96, 48). Por el contrario, se debe insistir en que la valoracin d e p r u e b a s indirectas slo p u e d e e n t r a r en consideracin en el
m a r c o definido supra (III, 2, previo a a), c u a n d o conforme al desarrollo
precedente de las investigaciones ellas t a m b i n hubieran sido obtenidas,
m u y probablemente, sin violacin de las reglas del procedimiento.

a la valoracin de pruebas obtenidas en forma privada, cf. infra 25, IV).

Adems, las prohibiciones de medios probatorios estn vinculadas, tambin aqu, a prohibiciones de valoracin probatoria, porque en ellas n o se
trata de quin ha obtenido el medio de prueba. En la decisin de la banda de sonido BGHSt 14, 358, en la q u e se trat de u n a grabacin de sonido secreta de u n particular (lo m i s m o rige analgicamente tambin para
el caso del diario privado!), el BGH lleg al m i s m o resultado debido a q u e
consider la valoracin de la grabacin p o r los rganos de la persecucin
penal c o m o u n a nueva violacin independiente de los derechos h u m a n o s
(en sentido afirmativo SCHMITT, J U S 67, 25).

VI. Averiguaciones probatorias ilcitas p o r particulares

Las p r u e b a s p u e d e n ser obtenidas n o slo p o r los rganos de persecucin penal, sino t a m b i n p o r particulares (p. ej., u n ofendido hace averiguaciones p o r s m i s m o para p r o b a r la culpabilidad del autor; p o r m e n o r i z a d a m e n t e sobre ello KREY, 1994). C u a n d o esos particulares proceden
en ello ilcitamente (p. ej., sustraen d o c u m e n t o s ) y ponen a disposicin de
las autoridades de la investigacin las pruebas as obtenidas, se cuestiona
si las p r u e b a s obtenidas p u e d e n ser valoradas en el procedimieno penal.
D a d o que las disposiciones sobre el procedimiento de la StPO (y ante todo las prohibiciones de mtodos probatorios!) slo estn dirigidas a los
rganos de la persecucin penal, este tipo de p r u e b a s son, en principio,
valor obles11; u n a excepcin debe regir n i c a m e n t e para casos de extrema
violacin de los derechos h u m a n o s (cf. KLEINKNECHT, NXW 66, 1543), p .
ej., c u a n d o u n particular obtiene u n a confesin a travs de tormentos insoportables (GOSSEL, 23, B, II, c, pretende aplicar el 136a, en general,

26

BGHSt 34, 362; de otra opinin LG Hannover StrV 86, 521; GRNWALD, StrV 87, 470;

Fezer, JZ 87, 937; SEEBODE, JR 88, 427; REICHERT/HAMMER, JUS 89, 446; NEUHAUS, NJW 90,

1221; ROXIN, 1991, 95 y siguientes.

2
' De otra opinin ROGALI., 1979, 40; idem, Der Beschuldigte ais Beweismittel gegen sich
selbst, 1977, 210 y s.; diferenciando GRNWALD, 1993, 163. Por el contrario, W. HASSEMER/MATUSSEK, 1996, 74, no se basan en la ilicitud de los mtodos de averiguacin privados segn las
medidas de las autorizaciones vlidas para los funcionarios encargados de la investigacin,
pues los particulares no pueden alegar esas disposiciones. Antes bien, la posicin subjetiva del
imputado en el proceso penal se opone, en principio (con la excepcin de los reproches ms
graves), a la admisin de mtodos ocultos de investigacin. La consecuencia sera una prohibicin de valoracin probatoria, aun cuando no pueda ser comprobado claramente si el imputado fue declarado culpable por averiguaciones privadas u oficiales (loe. cit., 84).

207

25. El i m p u t a d o e n el Derecho probatorio

Bibliografa: Hardwig, Die Persnlichkeit des Beschuld. im StrafprozeR, ZStW
66 (1954), 236; Eb. Schmidl, Verhaftungsantrag, Rechtsmittelerklrungen und
136 a StPO, JR 62, 290; Walder, Die Vernehmung des Beschuld. usw., 1965; Wessels,
Schweigen und Leugnen des Beschuld., JuS 66, 169; Eser, Aussagefreiheit und
Beistand des Verteidigers im Ermittlungsverf., ZStW 79 (1967) 565; Eb. Schmidt,
Sinn und Tragweite des Hinweises aur die Aussagefreiheit des Beschuld., NJW 68,
1209; Seebode, Schweigen des Beschuld. zur Pcrson, MDR 70, 185; Haffke, Die Bclchrungspfiichten der Polizei, Die Polizei 72, 82; Walder, Einvernahmetechnik,
SchwZStr 1972, 361; Eser, Der Schutz vor Selbstbezichtigung im dt. StrafprozeKrecht, ZStW-Beihel't Tehern, 1974, 136; Dencker, Belehrung des Angekl. ber sein
Schweigerecht und Vernehmung zur Person, MDR 75, 359; Helgertli, Der "Verdchtige" ais schweigeberechtigte Auskunftsperson und selbstndiger Prozeftbeteiligter
usw., tesis doctoral, Erlangen, 1976; Rogali, Der Beschuld. ais Beweismittel gegen
sich selbst, 1977; Bruns, Der "Verdachtige" ais schweigeberechtigte Auskunftsperson, Schmidt-Leichner-FS, 1977, 1; Montenbruck, "Entlassung aus der Zeugenrolle"
- Versuch einer Fortentwicklung der materiellen Beschuld.theorie, ZStW 89 (1977),
878; Puppe, List im Verhr des Beschuld., GA 78, 289; Riefi, Die Vernehmung der
Beschuld. im Strafprozeft, JA 80, 293; Seebode, ber die Freiheit, die eigene Strafverfolgung zu untersttzen, JA 80, 493; Bringewat, "Der Verdachtige" ais schweigeberechtigte Auskunltsperson?, JZ 81, 289; Delvo, Der Lgendetektor im Strafproze?! der USA, 1981; Wegner, Taterschattsermittlung durch Polygraphie, 1981;
Fincke, Zum Begri'des Beschuld. und den Verdachtsgraden, ZStW 95 (1983), 919;
Prittwitz, Der Lgendetektor im Strafprozeft, MDR 81, 886; Achenbach, Polygraphie pro reo?, NStZ 84, 350; Dingeldey, Das Prinzip der Aussagefreiheit im StratprozeR, JA 84, 407; Eisenberg, Vernehmung und Aussage (insb. im Strafvcrf.) aus empir. Sicht, JZ 84, 912, 961; Gnndlacli, Die Vernehmung des Beschuld. im
Ermittlungsverf., 1984; Wulj, Strafproz. und kriminalprakt. Fragen der polizeil.
Beschuld.vernehmung usw., 1984; Geppert, Notwendigkeit und rechtl. Grenzen der
"informator. Befragung" im Strafverf., Oehler-FS, 1985, 323; Hammerstein, Sachaufklarung durch inquisitor. Vernehmung des Angekl., Middendorf-FS, 1986,
111; Wolfslast, Beweisfhrung durch heiml. Tonbandaufzeichnung, NStZ 87, 103;
Lindner, Tuschungen in der Vernehmung des Beschuld., tesis doctoral, Tbingen,
1988; Fllkrug, Unzulssige Vorteilszusicherung ais verbotene Vernehmungsmethode, MDR 89, 213; Nothelfer, Die Freiheit vom Selbstbezichtigungszwang, 1989;
Beidke, Die Vernehmung des Beschuld., StrV 90, 180; Dencker, Zum Gestndnis im
Straf- und StrafprozeRrecht, ZStW 102 (1990), 51; Jerouschek, Jenseits von Gut

209

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

,|? 25. El imputado en el Derecho probatorio

und Bse: Das Gestndnis und scine Bedeutung im Strafrecht, ZStW 102 (1990),
753; Maisch, Forensisch-psycholog. Aspckte von Verstften gegen 136 a StPO im
Ermittlungsverf., StrV 90, 314; Ransiek, Die Rechte des Beschuld. in der Polizeivernchmung, 1990; Sclineider, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst, 1991; Berning,
"Lgendetektion" aus interdisziplinrer Sicht, 1992; Degener, 136 a StPO und die
Aussagef'reiheit des Beschuld., GA 92, 443; Berning, "Lgendetektion": eine interdisziplinre Beurteilung, MSchrKrim 93, 242; Fezer, Hat der Beschuld. ein "Recht
auf Lgc"?, Strec/Wessels-FS, 1993, 663; Dencker, ber Heimlichkeit, Ofenheit
und Tuschung bei der Beweisgewinnung im Stralverf., StrV 94, 667; Joerden, Verbotene Vernchmungsmethoden - Grundfragen des 136 a StPO, JuS 93, 927; Fris1er, Der Lgendetektor - Zulssigcr Sachbewcis oder unzulssige Vernehmungsmethode?, ZStW 106 (1994), 303; Grnwald, Das Beweisrecht der StPO, 1993;
Radisch, Die verahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten im deutschen und
italicnischen Umweltstrafproze?,, tesis doctoral, Marburg, 1996; Schneider, berlegungen zur Zulssigkeit des Aushorchens von Inhaftierten durch V-Leutc Linter
Einsatz technischer Hilfsmittel, JR 96, 401; Seiler, Die Stellung des Beschuldigten
im osterreichischen AnklageprozeR, 1996; Volh, Kronzeugen praeter legem?, NJW
96, 879; Haas, Der Beschuldigte ais Augenscheinsobjekt, GA 97, 368; Perschke, Die
Zulssigkeit nicht spezialgesetzlich geregelter Ermittlungsmethoden im Straveri'ahren, 1997; Sclineider, berlegungen zur strafprozessualen Zulssigkeit heimlich
durchgelhrter Stimmenvergleiche, GA 97, 371; H. A. Wolff, Selbstbelastung und
Verfahrenstrennung, 1997.

les de l, etc. ( 8 1 , 81a y 81b), as c o m o c u a n d o se lo confronta con un

testigo. As, u n a confrontacin coactiva t a m p o c o infringe el 136a, que se
refiere exclusivamente a la declaracin (cf. KG NJW 79, 1668).

208

I. El i m p u t a d o c o m o m e d i o d e prueba
El i m p u t a d o no es n i c a m e n t e sujeto del proceso, esto es, interviniente en el procedimiento con derechos procesales a u t n o m o s (fundamentalm e n t e sobre esto SZC-ROGALL, c o m e n t a r i o previo al 133, n m s . margs. 59
y ss.), sino, tambin, medio de prueba. En ello hay que diferenciar:
1. Las declaraciones del i m p u t a d o y su c o m p o r t a m i e n t o en el juicio
oral juegan, sin lugar a d u d a s , un i m p o r t a n t e papel para la formacin de
la sentencia del tribunal. Por supuesto, es posible que u n a sentencia se base exclusivamente en la declaracin del i m p u t a d o , p. ej., en su confesin.
A pesar de ello, el i m p u t a d o no es medio de p r u e b a en sentido tcnico, com o lo es el testigo; el i m p u t a d o "no puede ser obligado a declarar c o m o
testigo contra s m i s m o o a declararse culpable" (art. 14, III, g, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que la RFA ratific el
17/12/1973, BGB1. II, 1973, 1533) 1 .
2. El i m p u t a d o n i c a m e n t e es medio de p r u e b a en sentido tcnico (objeto de la inspeccin ocular) siempre que sea examinado en relacin a su
estado psquico o corporal, c u a n d o se toma radiografas o huellas digita-

* Sobre la prohibicin de un deber de inculparse a s mismo, en particular, ROGAI.L, 1977,

104; HEI.GP.RTII, 1976, 156. En contra de toda calificacin de la declaracin del imputado como medio de prueba PRITTWITZ, Der Mitbesclnddigte im Strafpmzefi, 1984, 197; l deriva la valorabilidad de su declaracin del principio del derecho a ser odo conforme a la ley (en contra SK-ROGM.L, comentario previo al 133, nms. margs. 122 y siguientes).

II. El d e b e r d e c o m p a r e c e n c i a del i m p u t a d o
Anteriormente, el i m p u t a d o slo estaba obligado a comparecer ante el
juez. La l.StVRG (en contra del dictamen de las Jornadas de los juristas
alemanes de 1974) dispuso un deber de comparecencia tambin ante la fiscala ( 163a, III, con el 161a y otras referencias). Si el imputado no se
presenta, la fiscala puede hacerlo conducir forzadamente (ver, en particular, 163a, III, 133 y ss. e infra 31, C, II, 2). La nueva regulacin - q u e ,
en beneficio de la aceleracin del proceso, a u m e n t a considerablemente las
competencias de la fiscala en el procedimiento preliminar- limitar, por
cierto, en el futuro, los interrogatorios por el juez de la investigacin - q u e
hasta ahora fueron necesarios y habituales en gran medida-, pero de ningn m o d o los excluir; porque, c u a n d o el imputado manifieste que slo
quiere declarar ante el juez, a la fiscala, en el futuro, no le quedar ms remedio que solicitar el interrogatorio judicial, de conformidad con el 162,
si no quiere prescindir de la declaracin. Tambin la mayor fuerza probatoria de las actas de confesin ante un juez ( 254!) conducir, en adelante, a pedidos de interrogatorios judiciales en el procedimiento preliminar.
III. El interrogatorio del i m p u t a d o
1. El interrogatorio del i m p u t a d o se realiza, en lo esencial, del m i s m o
m o d o en todos los estadios del procedimiento (ver 136; 163a, III y IV;
243, II y IV):
a) En p r i m e r lugar, se le debe hacer saber qu hecho se le imputa y qu
disposiciones penales entran en consideracin (esto ltimo es prescindible para la polica).
b) Despus de ello, se lo debe interrogar sobre sus "circunstancias personales". Este interrogatorio sirve, en principio, n i c a m e n t e para la comprobacin de la identidad, es decir, slo se puede extender a las circunstancias m e n c i o n a d a s en el 111, OWiG. Todas las preguntas de naturaleza
personal que son de importancia para la cuestin de la culpabilidad o de
la pena forman parte del interrogatorio sobre la causa. Si el acta, a travs
de su silencio ( 274!), prueba que el interrogatorio sobre los datos personales no se llev a cabo, slo se prueba as la omisin de la c o m p r o b a cin de los datos personales (en la que, por regla general, no puede fundarse la sentencia), pero ello no d e m u e s t r a que no han sido investigadas
las circunstancias personales esenciales para la decisin sobre las consecuencias jurdicas (Kln NStZ 89, 44). La teora y prctica ms antiguas y
discrepantes desconocen que el i m p u t a d o slo est obligado a declarar en
lo relerente a sus "datos personales" (restricciones, ver infra 2), mientras
que puede callar sobre todas las circunstancias concernientes al "hecho"
(esto es, cuestiones de la culpabilidad y de la pena) y debe ser adecuadam e n t e informado ( 136, I, 2, 163a, III y IV, y 243, IV, 1). Las declaracio-

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

$ 25. El imputado en el Derecho probatorio

nes sobre el hecho realizadas con motivo del interrogatorio sobre los datos personales, sin que el acusado hubiera sido informado sobre su derecho a guardar silencio, no pueden ser valoradas cuando, ms tarde, l se
niega a declarar sobre el hecho (Hamburg MDR 76, 601; BayObLG JZ 84,
440; cf. tambin supra 24, D, IV, 1, a). Sin embargo, en el marco del interrogatorio sobre la persona es admisible aclarar circunstancias personales de importancia puramente procesal, como la capacidad procesal (cf.
supra 21, B, III, 1) o la capacidad para defenderse por s mismo ( 140,
II, y 141, II) que, de todos modos, deben ser consideradas en cualquier
estado del procedimiento (sobre todo esto cf. Kl/M, 243, nms. margs.
10-12).
c) Luego se le debe informar que, conforme a la ley, es libre de decidir
si quiere declarar sobre los hechos o no, que tambin puede entrevistarse
previamente con un defensor elegido por l o que, dado el caso, puede realizar su declaracin por escrito (en cuanto a las consecuencias de una violacin a este deber de informar supra 24, D, IV, 1, a). A ello se aade la
informacin adicional de que el imputado puede requerir la produccin
de pruebas individuales para su descargo.

el hecho (en cuanto a la facultad de los agentes policiales para tomar los
datos personales en el procedimiento de investigacin cf. BGHSt 25, 13;
HELGERTH, 1976, 105). Pero, si en el caso particular, la informacin sobre
los datos personales fuera equivalente a una autoacusacin, una contravencin del 111, OWiG, puede ser improcedente debido a la inexigibilidad de un comportamiento conforme a la norma 2 . A pesar de que el 111,
OWiG, tambin menciona la profesin, ella slo debe ser informada cuando eso es necesario para comprobar la identidad (Celle VRS 53 [1977]
458).
3. Adems, tambin existe desacuerdo sobre si el imputado tiene una
"obligacin de decir la verdad" en su declaracin sobre el hecho 3 . En la literatura jurdica, la existencia de una obligacin semejante es rechazada
en forma mayoritaria (ver FEZER, 3/11, con ms detalles). Sin embargo, independientemente de ello, est reconocido que la negacin del imputado
-como tal libre de sancin-, no puede provocarle un perjuicio en la medicin de la pena. Empero, la jurisprudencia llega a este resultado, en la
prctica, cuando valora la negacin persistente como indicio de obstinacin y de falta de capacidad de comprensin, y aumenta la pena por esa
razn (cf. BGHSt 1, 104, 342).
4. Dado que tambin la polica est obligada a hacer saber al imputado el hecho que se le atribuye y a informarlo sobre sus derechos, surge la
pregunta acerca de a partir de qu momento una persona incluida dentro
de los lmites de las investigaciones, debe ser considerada "imputado". Para ello, no es necesaria una acusacin expresa (en ese caso la polica tendra en sus manos el poder de eludir el 163, a, IV!), pero, de forma anloga al 397,1, AO, un rgano de la persecucin penal debe haber tomado
una medida que se dirija en forma expresa a proceder contra esa persona,
a causa de un posible hecho punible (ROGALL, 1977, 24 y ss.; cf., adems,
v. GERLACH, 1969; HELGERTH, 1976, 11, 37; BRUNS, 1977; ahora tambin
BGH NStZ 97, 398, con resea de ROGALL). Cuando la fiscala interroga a
un imputado como testigo, a ste le corresponde, no obstante, el derecho
de abstenerse de declarar conforme a los 136 y 163a, de modo tal que
la fiscala no puede ordenar medidas coercitivas en virtud del 70 (BGH,
loe. cit.). Por ello, no constituye todava un "interrogatorio" que obligue a
la informacin conforme al 163a, IV, la audiencia informativa de una
persona que, sin que se le pida, declara espontneamente ante la polica
(Stuttgart MDR 77, 70; S/C-ROGALL, comentario previo al 133, nm.
marg. 44; AA^-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 22). Tampoco constituye

210

Si el presidente del tribunal exhorta al acusado a manifestar con una seal afirmativa o
movimiento negativo de la cabeza si admite el hecho o no, despus de la lectura de cada punto individual de la acusacin, debe informarle con anterioridad sobre su derecho de abstenerse de declarar. En caso contrario, est fundada la casacin por infraccin al 243, IV (BGH
NStZ 88, 85).

d) Finalmente, el imputado debe ser interrogado sobre el hecho. A ello

pertenecen, junto a las particularidades del caso, tambin todos los datos
personales que van ms all de las meras seas personales, sobre todo antecedentes penales (cf. 243, IV, 3), pero tambin la situacin familiar, laboral y patrimonial, la evolucin de la educacin y el desenvolvimiento
progresivo, enfermedades graves, taras hereditarias, su relacin con los
coacusados y testigos, etc. Anlogamente a lo dispuesto por el 69, al imputado se le debe advertir que declare, en principio, en forma de una exposicin coherente, antes de que le sean dirigidas determinadas preguntas
individuales. Al mismo tiempo, hay que darle la oportunidad de eliminar
los motivos de sospecha que existen en su contra y de hacer valer los hechos que lo favorecen (sobre los problemas empricos del interrogatorio y
de la declaracin, EISENBERG, 1984). Segn la opinin actualmente dominante, el interrogatorio tiene una "doble funcin", pues tiene por objeto
tanto la averiguacin de la verdad, como satisfacer el derecho del imputado a ser odo conforme a la ley (en cambio, a favor de la finalidad exclusiva de conceder el derecho a ser odo conforme a la ley y en contra de todo interrogatorio inquirente DEGENER, 1992, con ms informaciones).
2. Se discute si el imputado est obligado a dar sus datos personales y,
en caso de negarse a ello, si se le puede imponer una multa conforme al
111, OWiG. En principio, tal obligacin podra deducirse per argumentum e contrario del 136, I, 2, donde slo se trata de la declaracin sobre

211

En contra de toda obligacin de dar los datos personales SEEBODE, 1970; ESER, 1974,
152; DINGEI.DEY, 1984, 412; SEILER, 1996, 63; a favor de la obligacin, tambin en los casos de
autoacusacin, KREY, I, nm. marg. 787.
3

EB. SCIIMIDT, II, 136, n" 10-15; para Austria, SEILER, 1996, 65 y siguientes.

213

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

25. El imputado en el Derecho probatorio

an un interrogatorio, con obligacin de informar, el pedido de informes

de los funcionarios policiales para aclarar quin entra en consideracin
como imputado o bien como testigo interviniente o no interviniente en el
hecho C4/-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 23, habla aqu de "preguntas
orientativas"). Sin embargo, si la polica formula preguntas a una persona
sobre cuya autora existen indicios concretos, con ello procede al interrogatorio del imputado para el que, entonces, tambin debe regir el 163a,
IV. No se debe admitir un "interrogatorio informativo" que vaya ms all
de ello, sin instruirlo sobre sus derechos 4 . Por ello, si un empleado de la
Aduana pregunta al que entra al pas, actuando de forma llamativamente
nerviosa y que le parece sospechoso, si lleva consigo estupefacientes o armas, eso ya es un interrogatorio con obligacin de informar (de otra opinin Oldenburg StrV 96, 416, con comentario en contra de BERNSMANN).
Si a consecuencia de ello el interrogado extrae del auto algunos paquetes
de marihuana, esto ya es una manifestacin -aunque no verbal- (BERNSMANN, loe. cit.) que est sujeta a una prohibicin de valoracin vinculada
a la violacin del deber de informar (sobre la manifestacin no verbal, en
otro contexto, tambin HAAS, GA 95, 232).

quiebra]) de que en tales casos no existe el derecho a abstenerse de declarar, sino slo una prohibicin de valoracin. Sin embargo, en contraposicin con la prohibicin de valoracin regulada en el 136a, III, aqu las
informaciones pueden ser valoradas si el deudor declara su conformidad;
aqu slo existe una prohibicin de valoracin limitada.
La prohibicin de valoracin regulada en el 393, II, 1, AO, va ms lejos. En tanto el fiscal o el tribunal tomen conocimiento por las actas de
hechos sobre los cuales el imputado dio informes ante la autoridad financiera, en razn de una obligacin de manifestacin, ellos no pueden ser
valorados, posteriormente, por fuera de la materia tributaria, en un procedimiento penal y, por cierto, tampoco si el imputado presta su conformidad.
Por el contrario, en un procedimiento penal conforme a la AuslG, a
causa de las declaraciones sobre el ingreso clandestino al pas, realizadas
por un solicitante de asilo al ser interrogado sobre las modalidades de su
entrada, esas declaraciones pueden ser valoradas en su contra (BGHSt 36,
328); tal afirmacin es difcilmente compatible con el principio de que nadie est obligado a incriminarse a s mismo (en contra tambin VENTZKE,
StrV 90, 279). Dusseldorf NStZ 92, 349 (con resea de KADELBACH, StrV
92, 506) decidi que las declaraciones de un solicitante de asilo, provenientes de un pedido de asilo, formulado en el extranjero, en el que l mismo se acusa de haber cometido hechos punibles graves, pueden ser valoradas contra l; en efecto, las declaraciones de esta naturaleza son
realizadas por libre decisin y asumiendo riesgos propios. Asimismo, segn el KG NStZ 95, 146, y el BVerfG NStZ 95, 599, los principios de la Gemeinschuldnerentscheidung [decisin sobre la quiebra] no pueden ser trasladados a la valoracin de declaraciones autoincriminatorias de un
asegurado frente al asegurador de su automvil contra daos a terceros,
porque aqu falta un deber de manifestacin impuesto por el Estado. Sin
embargo, de tal manera se exige al asegurado el renunciar a sus derechos
frente al seguro, si no desea incriminarse a s mismo; es discutible si ello
es todava tolerable.
7. No obstante, el 136 no rige para interrogatorios "privados". Si el director de una empresa acusa a un empleado por haber cometido un acto
de sabotaje y ste, a consecuencia de ello, sorprendido, no responde, no se
debe aplicar analgicamente el 136. Por tanto, este silencio fuera del
proceso puede ser valorado en perjuicio del imputado. Sin embargo, considerado en s mismo, no permite una conclusin sobre su autora, porque
tambin una imputacin falsa, en determinadas circunstancias, puede
dejar "sin habla" al afectado (Karlsruhe NStZ 89, 287, con comentario de
ROGALL). Pero el deber de la polica de informar no puede ser eludido debido a que el que dirige las preguntas al imputado es un polica que simula ser un particular; una declaracin semejante es invalorable conforme al 136a (LG Stuttgart NStZ 85, 568, con comentario de HILGER).
Sobre la problemtica similar del "interrogatorio por ardid" (BGHSt 39,
335) infra IV, 2, a.

212

Sobre todo esto cf. GEPPERT, 1985; sobre la importancia de la cuestin para el 252, el.
infra 44, B, III, 2.

5. En aplicacin analgica de los 163a, IV, 2, 136,1, 2, y 163a, V, tambin al perito (de otra opinin BGH JZ 69, 437; como aqu, empero,
BGHSt 35, 32 [35], con resea de DRIG, NStZ 88, 143; LG Oldenburg StrV
94, 646) y al ayudante del tribunal se les debe imponer, para su actividad
de averiguacin, un deber de informar 5 . Pues lo que rige para el juez, la
fiscala y la polica no debera ser menos determinante para los ayudantes
de los jueces y de los fiscales (cf. ARZT, JZ 69, 438); por lo dems, el BGH
mismo ha afirmado la aplicabilidad del 136a a los peritos (ver infra IV,
1, d, al final; sobre esto FINCKE, ZStW 86 [1974], 656).
6. Adems, se deber aplicar analgicamente el 136 siempre que otras
leyes funden una obligacin de informar, a travs de cuyo cumplimiento el
declarante se expondra al peligro de una persecucin penal. El 97, I, 2 y
3, InsO, determina ahora expresamente que el deudor en un procedimiento por insolvencia tambin debe manifestar hechos que podran llevar a su
persecucin penal y estandariza, de este modo, el principio ya expuesto
por el BVerfGE 56, 37 (Gemeinschuldnerentscheidung [decisin sobre la

4
En forma distinta BGH NStZ 83, 86, con comentario de TER VEEN, StrV 83, 293; KG JR
92, 437 y la opinin dominante; como aqu /1/L-ACHENBACH, 163a, nms. margs. 22-24, con
mayores informaciones.
3
Para el ayudante del tribunal cf. BOTTKE, MSchrKrim 81, 62; idem, ZentralBl. f. JugendR
1980, 12; LANCE, Die Gerichtshilfe usw., tesis doctoral, Freiburg, 1980, 171; AK-SCHCH, 160,
nm. marg. 42.

214

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

IV. Mtodos de interrogacin prohibidos

1. De la posicin del imputado como sujeto procesal resulta que su libre voluntad de decisin y su voluntad de accin tampoco pueden ser menoscabadas en su papel como medio de prueba. La StPO tiene en cuenta
este designio prohibiendo absolutamente, en el 136a, una serie de mtodos de interrogacin.
De acuerdo con l, son inadmisibles:
a) todas las formas que producen una influencia corporal (maltrato, fatiga, ataques corporales, aplicacin de otros medios);
b) todas las formas de influencia psquica directa (engao, hipnosis,
amenaza, promesa de una ventaja no prevista en la ley, tortura);
c) la coaccin ilegtima segn el ordenamiento procesal; y
d) las medidas que afectan la memoria y la capacidad de comprensin.
La efectividad de esta prohibicin est garantizada debido a que su lesin torna invalorable la declaracin ( 136a, III, 2); ella queda completamente eliminada como medio de prueba (prohibicin de valoracin probatoria; sobre ello ya supra 24, D). Para ello, segn el BGHSt 13, 61, es
suficiente la mera posibilidad de que la lesin del 136a podra haber sido
la causa de la declaracin. La prohibicin de valoracin rige tambin cuando en un interrogatorio posterior, realizado en forma debida, sigue influyendo el efecto paralizante de un medio de coaccin empleado con anterioridad (BGHSt 17, 364; restrictivo BGHSt 22, 133; BGH NStZ 88, 419).
El 136a es una formulacin reglamentaria del art. 1, GG (BGHSt 5,
333). Por esa razn, la ley declara absolutamente inapreciable ( 136a, III)
a un eventual consentimiento del imputado en el interrogatorio, como
tambin en la valoracin de la declaracin que se realiz de forma contraria a la prohibicin (y con ello tambin a su deseo expreso!). Por la misma razn, el 136a rige tambin para todo el procedimiento, en especial
para el interrogatorio realizado por la fiscala y por la polica ( 136a, III,
IV), pero tambin para el examen a travs de los peritos (BGHSt 11, 212;
diferenciando A/C-GUNDLACH, 136a, nm. marg. 8).
2. En particular, el 136a suscita algunas cuestiones problemticas
(detalladamente EISENBERG, BewR, nms. margs. 628 y siguientes):
a) La enumeracin no es taxativa, antes bien, todo menoscabo de la libertad de declarar
debe ser inadmisible. Por tal motivo, el BGH afirm tambin, en general, la prohibicin del
uso del polgrafo (detector de mentiras), porque la averiguacin de sensaciones psquicas inconscientes con ayuda de la medicin de fenmenos corporales invade el mbito intangible
ms ntimo de la persona (BGHSt 5, 332; crtico al respecto UNDEUTSCH, ZStW 87 [1975], 650,
con contracrtica de PETERS, ibide.ni, 663). Recientemente se discute, ante todo, si el uso del
polgrafo no debera estar permitido, al menos, en favor del imputado". La investigacin in-

$ 25. El imputado en el Derecho probatorio

215

terdisciplinaria de BERNING (1992) llega al resultado de que un test querido es admisible en

virtud de los principios generales del Derecho probatorio. SCHNEMANN, Kriminalistik 1990,
131, propone admitir el uso del polgrafo con el consentimiento del imputado cuando se restringe al procedimiento de investigacin y, adicionalmente, se prohibe la valorabilidad de los
resultados directos en el juicio oral. En cambio, FRISTER, 1994, considera que el uso del detector de mentiras constituye, en todos los casos, una violacin del 136a, III, con razones atendibles. Sobre la problemtica anloga de la llamada falografa, EISENBERG, BewR, nms.
margs. 702 y siguientes.
Segn el BGHSt 34, 39, se lesiona tambin los arts. 1 y 2, GG, y el fundamento jurdico
del 136a cuando se graba en forma secreta en una cinta magnetofnica una conversacin del
acusado para, a travs de una prueba de la voz, verificar su identidad con la voz de un secuestrador cuya llamada extorsiva haba sido conservada en una cinta magnetofnica. La afirmacin es correcta, pues, a travs de la conversacin, el acusado contribuira a probar su culpabilidad en contra de su voluntad. Eso es, precisamente, aquello que el 136a quiere evitar
(con mayores detalles WOLFSI.AST, 1987; MEYER, StrV 87, 215). Actualmente se debe examinar
si un proceder semejante podra estar autorizado bajo los presupuestos del pequeo o gran
espionaje acstico ( 100c). En forma correcta, la pregunta debe ser contestada negativamente, pues no existe aqu una mera escucha, sino, adicionalmente, un engao que atenta contra
el principio nenio tenetnr.
El BGHSt 40, 66 7 , trata el caso de espionaje del imputado dispuesto por la polica con el
fin de comparar voces a identificar. Una vctima de violacin recibe en el puesto de polica la
oportunidad de escuchar, en forma secreta, desde una habitacin contigua, la conversacin
del sospechoso con un agente de la brigada de investigacin criminal. El autor, que durante
el hecho estaba enmascarado, fue reconocido por la voz por la mujer y fue condenado en virtud de ese reconocimiento. El BGH diferencia aqu: si la conversacin con el agente de la brigada de investigacin criminal tue provocada para dar a la mujer la oportunidad de identificar la voz del sospechoso, el medio de prueba debe ser invalorable, por engao; si, en cambio,
la conversacin se realiz por otra razn y la mujer nicamente tuvo la oportunidad de escuchar en forma oculta, slo existe el aprovechamiento lcito de un error. La diferenciacin es
artificial debido a que la polica, de una manera u otra, ocasion voluntariamente una autoincriminacin del imputado. Empero, prescindiendo de ello, un "reconocimiento" en tales circunstancias, como tambin lo destaca el BGH, no es un medio de prueba suficiente para la
condena (cf. infra 33, A, III, d).
b) Cundo existe fatiga inadmisible puede ser problemtico de determinar (sobre esto E.
DOHRING, Die Erforschung des Sachverlialts, 1964, 209 y siguientes). Segn la opinin del BGH
el interrogatorio (BGHSt 1, 376; 38, 291), e incluso la realizacin del juicio oral durante la noche (BGHSt 12, 332), no estn prohibidos de un modo general. Depende nicamente de si el
imputado est realmente tan cansado que es de temer un menoscabo de la libre voluntad
(BGHSt 1, 379), para lo cual no es necesario que ese estado haya sido provocado intencionadamente, ni tampoco que haya sido causado por el interrogatorio. Por tal motivo, el BGH, con
razn, aplic el 136a cuando un imputado, antes de su confesin, no haba dormido durante 30 hs. (BGHSt 13, 60). Si el imputado no pudo conciliar el sueo, a pesar de que se cumpli con el reposo en una cama, sino que slo "dormit", tal situacin no debe justificar la fatiga, "pues la capacidad de rendimiento mental tambin puede ser restablecida sin dormir,
mediante el descanso y la relajacin" (BGHSt 38, 291).
c) A la aplicacin de otros medios pertenece, ante todo, el llamado narcoanlisis, esto es,
la inyeccin de medicamentos que suprimen los frenos inhibitorios (cf. Hamm DRZ 50, 212;
BGHSt 11, 211). Incluso la mera entrega de cigarrillos puede influir en la voluntad de decisin, tratndose de fumadores empedernidos (BGHSt 5, 291). Ello rige, an ms, en caso de
suministro de bebidas alcohlicas que desinhiben. Por otra parte, cuando el imputado asiste
al interrogatorio ya algo embriagado, la declaracin que realiz despus de haber sido infor-

AMELUNG, NStZ 82, 38; DELVO, 1981, 213, 373; KLIMKE. NStZ 81, 433; PRrrrwrrz, MDR

82, 886; SCHNEIDER, 1991, 131 y ss.; SCHWABE, NJW 82, 367; WEGNER, 1981, 184; en contra

BVerlG NStZ 81, 446; EISENBERG, BewR, nms. margs. 696 y siguientes.

UND,

' Con comentario de ACHENBACH/PERSCHKE, StrV 94, 577; EISENBERG, NStZ 94, 598; FREJuS 95, 394.

216

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

mado sobre sus derechos puede ser valorada, siempre que su imputabilidad no est disminuida y permanezca intacta su capacidad procesal (cf. EB. SCHMIDT, NJW 62, 664). En caso de incapacidad procesal absoluta (4,4 %o\), la declaracin no puede ser valorada (Kln StrV 89,
520). Lo mismo rige en caso de que el imputado tome un medicamento que excluya su capacidad de decisin (LG Marburg StrV 93, 238).
d) Maltrato es el ocasionar dolores que actan prepondcrantemente en el cuerpo, tormento es el ocasionar dolores preponderantemente psquicos, de duracin ms prolongada. Es
instructiva la sentencia BGHSt 15, 187: un padre sospechoso del asesinato de su hijo fue conducido, luego de reiteradas amenazas, ante el cadver de su hijo; all se quebr en llanto y realiz una confesin. El BGH afirm la existencia de tormento.
e) Se debe admitir, con la opinin dominante, que el concepto de engallo debe ser interpretado rcstringidamente (con mayores detalles OM3OUJONG, 136a, nms. margs. 19 y siguientes). El mero ardid es, en general, admisible; en cambio, la mentira consciente debe ser
considerada inadmisible^. Se trata de una mentira consciente, p. ej., cuando el funcionario
que lleva a cabo el interrogatorio induce al imputado a confesar a travs de la afirmacin falsa de que existiran pruebas contundentes en su contra (BGHSt 35, 328, con comentario de
FEZER, JZ 89, 348; BLOY, JR 90, 165). Tambin hay engao cuando, a pesar de que ya ha sido
encontrado el cadver y de que se investiga por el delito de homicidio, al imputado se le dice
que ser indagado en una causa por desaparicin (BGH NStZ 90, 446). Otros ejemplos en LG
Darmstadt y AG Mnchen StrV 90, 104. Por lo dems, slo puede ser decisivo el hecho de si
la libertad de declarar del imputado ha permanecido intacta en el caso concreto (detalladamente sobre todo esto L?-HANACK, 25:1 ed., 136a, nms. margs. 33 y siguientes). No hay engao, sino, a lo sumo, aprovechamiento de la falta de conocimiento, cuando un polica a travs de la notificacin verdica de una detencin, pero callando una intervencin telefnica
ordenada lcitamente, da lugar a la realizacin de llamados telefnicos incriminatorios
(BGHSt 33, 217, 223, con comentario crtico de KHI., StrV 86, 187). El 136a no funda un
deber de impedir o aclarar malosentendidos del interrogado sobre los hechos (BGH StrV 88,
419, con resea de H.-L. GNTHER). No obstante, el funcionario que tiene a su cargo el interrogatorio no puede sacar provecho en forma consciente de una falsa representacin provocada por l sin intencin. Si el imputado se siente obligado a confesar a travs del engao de
que el cadver de la persona asesinada por l ya habra sido encontrado, esa declaracin no
es valorable. Si l repite la confesin algunas semanas despus, ella siempre es valorable, si
en el nuevo interrogatorio se le informa que la declaracin anterior no puede ser valorada (informacin calificada, cf. tambin supra 24, D, III, 2, e). Si esa informacin calificada no se
lleva a cabo, la invalorabilidad de la segunda declaracin depende, sin embargo, de si el interrogatorio inadmisible ha repercutido todava en la segunda confesin. Esa es una cuestin
de hecho (BGH NStZ 96, 290).
f) Los medios para la amenaza deben ser medidas contrarias al ordenamiento procesal. Por
tal motivo, el BGH consider permitida, con razn, la amenaza con una detencin provisional lcita (GA 55, 246; de otra opinin DEGENER, 1992, 464). No est permitida, p. ej., la amenaza con una revocacin de la suspensin de la pena no prevista en el 56f, StGB (LG Bielel'eld StrV 93, 239).
g) La prohibicin de la promesa de ventajas "no previstas en la ley" est formulada de forma confusa (sobre esto ZJ?-HANACK, 25;' ed., 136a, nms. margs. 50 y ss.; EB. SCHMIDT, anexo I, iiiim. marg. 11). Segn la jurisprudencia del BGH (E 1, 387; 14, 191; 20, 268) slo est
prohibida la promesa expresa (p. ej., la promesa de excarcelar al acusado que se halla en prisin preventiva en caso de que confiese, o de no perseguirlo si entrega a sus cmplices). Por
el contrario, es admisible la mera informacin que tan slo le recuerda al imputado aquello
que tambin l mismo podra decirse (p. ej., la advertencia de que en vista de las contundentes pruebas una confesin podra tener consecuencias favorables para la medicin de la pe-

DEGENER, 1992, 464, rechaza, en cambio, por completo las preguntas sugestivas y capciosas, as como todas las maneras de proceder ardidosas en virtud de su interpretacin del
136, II -sobre esto supra III, 1, d-.

26. El testigo

217

na). Tambin es lcita la alusin a una recompensa ofrecida por el damnificado para el esclarecimiento (BGH NStZ 88, 420).
h) Si se hace entrar en la celda, clandestinamente, a un agente provocador para sondear al
imputado, ocultando su calidad de tal, no estamos, por cierto, ante un interrogatorio, pero el
136a es aplicado analgicamente por la jurisprudencia, en cuyo caso el LG Hannover (StrV
86, 521) considera que existe engao, pero para el BGH se trata de una coaccin no permitida
(BGHSt 34, 362, con comentario de GRNWALD, StrV 87, 470; FEZER, JZ 87, 937; SF.EBODE, JR

88, 427; WAGNER, NStZ 89, 34). Ambas posturas presentan problemas, porque el detenido podra haber permanecido callado. Pero la inadmisibilidad de la obtencin y valoracin de un
medio de prueba semejante resulta de que el Estado slo puede obtener confesiones del imputado a travs del 136; la maniobra aqu realizada constituye una injerencia sin fundamentos
que la autoricen, de modo que la "confesin" ya no puede ser valorada por ese motivo. Algo distinto sucede cuando un codetenido, por iniciativa propia, sondea al imputado y la polica aprovecha ese conocimiento; aqu falta la injerencia estatal, de manera que tales declaraciones son
valorables (BGH, NStZ 89, 32).
i) Segn el BGH StrV 89, 515, las informaciones jurdicas errneas, por descuido, que inducen al imputado a confesar, no estn comprendidas por el 136a, en tanto ACHENBACH observa aqu un engao -en forma distinta que en el caso de informaciones errneas sobre las
circunstancias de hecho- (StrV 89, 515).
j) Si alguien es detenido en prisin preventiva sin que existan los presupuestos legales y
a consecuencia de ello declara, ste no es an un caso de coaccin inadmisible, conforme al
136a, porque l presupone que la coaccin sea impuesta selectivamente, como medio para
obtener una declaracin. Por consiguiente, el 136a slo es aplicable cuando se quiere forzar
a alguien a declarar a travs de una detencin improcedente (BGHSt 42, 262, con resea de
FEZER, StrV 96, 77). Sobre casos comparables de la praxis, crticamente, VOI.K, NJW 96, 879.
Sobre los llamados motivos de detencin apcrifos cf. tambin infra 30, A, III.

3. Recientemente, tambin se invoca el fundamento jurdico del 136a

para justificar una prohibicin de valoracin o, incluso, una prohibicin
absoluta de persecucin penal en los casos en los cuales agentes provocadores de la polica impulsaron al imputado, en forma contraria al Estado
de Derecho, a cometer hechos punibles (cf. supra 10, B, II, 1, f, bb).

26. El testigo
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218

5. La adquisicin

26. El testigo

de la prueba, en especial el Derecho probatorio

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219

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Vert. und sein Schweigerecht ( 53 a StPO), StraFo 98, 1; Sonvnet; Auskunftsverweigerungsrccht des gefhrdeten Zeugen, StraFo 98, 8.

A. C o n c e p t o
Testigo e s q u i e n , s i n e s t a r e x c l u i d o d e e s a p o s i c i n p o r u n p a p e l p r o c e sal d e o t r o tipo, "debe d a r a c o n o c e r s u s p e r c e p c i o n e s s o b r e los h e c h o s a n t e el j u e z p o r m e d i o d e u n a d e c l a r a c i n " ( R G S t 5 2 , 2 8 9 ) .
En la ictualidad, el valor probatorio de la declaracin testimonial es apreciado, ms bien,
escpticamente. En todo caso, una declaracin testimonial no es ms confiable que una prueba indiciaria. Sobre las fuentes de errores que deben ser consideradas en su apreciacin cf.,
con mayores detalles, AAT-KHNE, comentario previo al 48, nms. margs. 26 y siguientes. En
cuanto al juicio de credibilidad de los testigos, en general, Eisenberg, BewR, nms. margs.
1428 y siguientes.
'

I. C a p a c i d a d p a r a t e s t i f i c a r
Toda persona tiene capacidad
para testificar, t a m b i n los e n f e r m o s m e n t a l e s y l o s n i o s p u e d e n s e r t e s t i g o s ( s o b r e s u p o s i c i n a n t e el t r i b u n a l
VOLBERT/PIETERS, 1993), del m i s m o m o d o q u e los p a r i e n t e s o a l l e g a d o s del
a c u s a d o (p. ej., su esposa), p e r s o n a s q u e son sus a m i g o s o e n e m i g o s , o q u e

220

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

5 26. El testigo

dependen de l econmicamente (p. ej., empleados) y, finalmente, tambin las personas que tienen mala reputacin o que hasta han sido condenadas por perjurio.

putado. Adems, se debe admitir que con los "testigos" mencionados en los 219 y 223 tambin se alude a los coimputados. Sera oportuna una clarificacin legal del papel procesal del
coimputado (con mayores detalles GRNWAI.D, 1983).
Se est extendiendo un "concepto formal-material" (LENCKNER, Peters-FS, 333, 336; SCHLCHTER, nms. margs. 478 y s.; BEUI.KE, nm. marg. 185; EISENBERG, BewR, nm. marg. 931),
segn el cual desde el comienzo del procedimiento de investigacin contra l, el afectado va
no puede ser odo como testigo en el procedimiento en contra de otro imputado.

II. Testigos-peritos
Ellos declaran sobre lo que han observado con motivo de su conocimiento profesional especial; por consiguiente son testigos, no peritos ( 85;
sobre esto infra 27, A, III). Por tanto, cuando, p. ej., un mdico declara:
"yo examin a X el 15/1/1992 y, as, constat que estaba embarazada de 4
meses", l es un testigo-perito.
III. Relacin con otros papeles procesales
1. El imputado no puede ser testigo.
a) Por consiguiente, no puede presentarse como testigo en la propia
causa, como sucede en el proceso penal angloamericano.
b) Tampoco un coimputado puede ser interrogado como testigo sobre
la contribucin al hecho de otro imputado.
Coimputado es todo sospechoso de haber intervenido en el hecho, contra el cual tambin
se dirige la investigacin por el mismo hecho y, por cierto, independientemente de su papel
procesal formal (SCHLCHTER, nm. marg. 479; de otra opinin BGHSt 34, 44). En cambio, la
opinin dominante hace hincapi en que los presuntos cmplices sean imputados simultneamente en la misma etapa del procedimiento (cf. BGHSt 10, 8; NStZ 84, 464, con comentario
de PRITTWITZ y MEYER-GOBNER, StrV 84, 361; 1985, 89; tambin MONTENBRUCK, 1985). Ella admite, incluso, la separacin del procedimento con el fin exclusivo de hacer posible el interrogatorio como testigo del que hasta ese momento era coimputado (RGSt 69, 390). Pero semejante cambio de papeles intencional representa, sencillamente, una manipulacin indigna 1 y
tiene consecuencias objetables desde el punto de vista procesal. Pues cuando un coimputado
es considerado testigo, de acuerdo con el 153, StGB, en caso de una declaracin falsa tiene
que contar con una pena con la que no estaba amenazado previamente. Esto no slo empeora su posicin defensiva, sino que tambin origina el peligro de sentencias errneas, porque
el tribunal, en virtud del 153, StGB, creer con mayor facilidad en una "declaracin testimonial" que, no obstante, con frecuencia ser falsa. Objeciones fundamentales contra la valoracin de declaraciones incriminantes de coimputados en PRITTWITZ, 1981 y 1984. Este autor
sostiene, de manera consecuente, un concepto puramente material de imputado. De acuerdo
con ello, no slo es inadmisible or como testigo en un juicio separado a un coimputado desde el punto de vista material, sino que, antes bien, la declaracin de un coimputado no debera poder ser valorada en contra del acusado tampoco en un juicio conjunto, porque de ese
modo el coimputado es convertido en testigo segn las circunstancias.
Sin embargo, se debe reconocer que un concepto material de imputado, desligado del papel procesal formal, no es fcil de compatibilizar con el Derecho vigente (en contra de la compatibilizacin, GRNWALD, 1983); porque cuando el 60, n" 2, prohibe la prestacin de juramento de un testigo sospechoso de haber participado en el hecho, parece dar por supuesto
que un partcipe, cuando no es acusado en el mismo procedimiento, es siempre testigo. Con
todo, desde el punto de vista que aqu se sostiene se puede interpretar el 60, n" 2, de manera tal que slo resulte aplicable cuando un testigo no sospechoso hasta ese momento cae en
sospecha en el transcurso del interrogatorio, sin que an se investigue en su contra como im-

221

2. La obligacin de prestar testimonio prevalece sobre la posicin de

juez profesional. Conforme al 22, n 5, si el juez es interrogado como testigo, en adelante queda excluido del ejercicio de sus funciones como juez
y debe ser sustituido por su reemplazante regular (ver 21e/f/g y 70,
GVG). Sin embargo, para impedir que un imputado excluya arbitrariamente a un juez que no es conveniente para l, a travs de su designacin
como testigo, la jurisprudencia admite la no admisin del pedido para que
se interrogue al juez, cuando l declara oficialmente no saber nada sobre
la cuestin probatoria (BGHSt 7, 44, 330).
3. Tambin el fiscal est absolutamente excluido de seguir representando a la acusacin cuando ha sido interrogado como testigo sobre cuestiones que son relevantes para la prctica de la prueba (BGHSt 14, 265; BGH
NStZ 83, 135), porque en ese caso se ven amenazadas la "imparcialidad y la
objetividad indispensables para el alegato final" -BGHSt 21, 90- (cf. DOSE,
NJW 78, 349). Esto rige tambin cuando la declaracin slo afecta a uno de
varios coacusados (objetable, por ello, BGHSt 21, 85; ver FEZER, 13/34).
Recientemente, el BGH (NStZ 89, 583; crtico MU.ER-GARRIEI., StrV 91, 235) manifest
dudas acerca de "si esa jurisprudencia debe mantenerse as", dado que ella autoriza al acusado a "alejar del procedimiento" al fiscal a travs de su designacin como testigo. De todos modos, el liscal podra seguir actuando cuando su interrogatorio se haya referido a observaciones que no estn en relacin directa con los hechos pendientes de discusin y que podran ser
objeto de una apreciacin separada. Esta posicin es continuada por SCHNEIDER, 1994. El fiscal tambin puede seguir actuando cuando ha sido interrogado como testigo nicamente en
un juicio oral anterior de la misma causa (BGH NStZ 94, 194).

4. a) El acusador privado no puede ser interrogado como testigo ni en

su propia causa, ni sobre otro actor privado del mismo procedimiento, debido a la aproximacin de su posicin al papel de parte (BayObLG NJW
61, 2318).
b) El acusador conjunto est admitido actualmente como testigo en
forma expresa por el 397, I, 1.
5. Un abogado que es requerido como testigo en el mismo procedimiento, conforme a la nueva regulacin de la exclusin de defensores por
la ley complementaria de la l.StVRG (cf. supra 19, D), ya no puede ser
excluido de la defensa de su mandante (cf. Boletn Parlamentario, Dieta
Federal [BT-Drucks.] 7/2989, 4 y siguiente).
B. Las obligaciones del testigo

Instructivo BGH JR 69, 148, con resea de v. GERLACH: cesura slo para la duracin del
interrogatorio; restrictivo, recientemente, BGHSt 24, 257 (sobre esto infra 42, F, II, 4).

El testigo tiene tres obligaciones: de comparecer, de prestar declaracin y de prestar juramento.

222

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

I. Obligacin de comparecer
En principio, toda persona que est subordinada a la jurisdiccin alemana -por consiguiente, tambin un extranjero que se encuentra en el
pas-, al ser citado correctamente, tiene la obligacin de comparecer ante
el juez (juez de la investigacin, juez comisionado o exhortado, tribunal
de juicio) y, a partir de la l.StVRG, tambin ante el fiscal, aun en el caso
de que tenga derecho a abstenerse de declarar testimonialmente (en forma distinta que en el proceso civil, cf. 386, III, ZPO). Si el testigo no obedece una citacin judicial, le son impuestas por el juez medidas de correccin (pena disciplinaria en dinero de hasta 1.000 DM, pena de arresto de
hasta seis semanas, art. 6, EGStGB); la imposicin puede ser reiterada
una vez; tambin est permitido hacerlo comparecer forzadamente (51).
Si el testigo citado por la fiscala no comparece y no justifica su inasistencia, el nuevo 161a, II, le otorga tambin al fiscal los medios de correccin del 51, con excepcin de la pena de arresto, cuya imposicin queda
reservada al juez. Contra las medidas adoptadas por la fiscala, de acuerdo con el 51, tambin se puede acudir al LG ( 161a, III).
Segn la prctica, en aplicacin analgica del 153, se puede prescindir de la imposicin
de una medida de correccin cuando la culpa del testigo no es grave y la sancin por su ausencia no es necesaria (con mayores detalles GRNEBERG, MDR 92, 326; SANDHR, GA 95, 569).

II. Obligacin de prestar declaracin

Todo testigo tiene tambin, en principio, la obligacin de declarar conforme a la verdad. Si se niega a declarar, el juez puede proceder contra l
con la imposicin de una pena disciplinaria en dinero o una pena de arresto de acuerdo con el 70, en tanto que los medios de correccin a disposicin de la fiscala en caso de inasistencia del testigo, segn el 161a, II y
III, estn limitados, en cambio, a la pena disciplinaria en dinero y, adems,
estn sujetos a controles judiciales. Una declaracin falsa ante el juez es
punible segn el 153, StGB. Una declaracin falsa ante el fiscal no est
abarcada por el 153, StGB, pero, dado el caso, puede ser sancionada penalmente desde la perspectiva del encubrimiento personal ( 258, StGB).
Sin embargo, la obligacin de declarar del testigo sufre ya, segn la StPO, una serie de excepciones, pues determinadas personas estn autorizadas a abstenerse de declarar testimonialmente por completo o de responder
preguntas particulares ( 52-56). As, se puede diferenciar cuatro grupos
de casos: el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente ilimitado
(1), el limitado (2), la necesidad de una autorizacin para declarar (3), y
el derecho de abstenerse de responder preguntas (4). A los dos primeros
grupos les corresponde una prohibicin de secuestro (ver infra 34, C, II),
as como el derecho de rehusarse a un examen corporal ( 81c, III). Sobre
los derechos de abstenerse de declarar testimonialmente fuera de la StPO,
cf. infra 2, d, as como BAIER, 1996.
1. a) Un derecho ilimitado de abstenerse de declarar testimonialmente le
corresponde al prometido del imputado, al cnyuge (incluso todava despus del divorcio!) y a ciertos parientes cercanos (en particular ver 52,1,

$ 26. El testigo

223

n" 3). El sentido de esta regulacin reside en que a los parientes cercanos
se les debe evitar el conflicto entre la obligacin de decir la verdad y el
afecto de pariente. Adems, sera tan escaso el valor de una declaracin
obtenida compulsivamente que no justificara una intromisin en la esfera familiar ntima (RENGIER, 1979, 8, 56).
La jurisprudencia no determina el concepto de prometido segn el Derecho civil, sino autnomamente, conforme al "elemento moral" de la decisin que conduce al matrimonio. Por
ello, tambin es reconocida en el Derecho penal la promesa sena de matrimonio de un menor
que, en caso de falta de consentimiento del representante legal, es transitoriamente ineficaz para el Derecho civil, mientras que, de otro modo, la promesa de casamiento del embustero matrimonial, vlida para el Derecho civil hasta la impugnacin, pasa inadvertida para el Derecho
penal desde un principio (BGHSt 3, 215; 29, 55). Se discute vivamente si se debe reconocer la
promesa de matrimonio de una persona que an est casada. La jurisprudencia, en principio,
se inclina por rechazar la equiparacin (BGH NStZ 83, 564; BayObLG NJW 83, 831; en contra,
FLLKRUG, StrV 86, 37). A pesar de ello, a ms tardar en caso de existencia de una sentencia de
divorcio de primera instancia, ya no se puede negar el "elemento moral" de una nueva unin
(en principio, a favor del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente del prometido todava casado, Bia'LKE, nm. marg. 191). Por el contrario, no es posible una aplicacin analgica del 52 a las uniones no matrimoniales, pues aqu falta, precisamente, la voluntad dirigida
a la unin matrimonial; por lo dems, las relaciones personales estrechas como esta (como, p.
ej., la amistad cercana) tampoco estn protegidas. Sobre todo ello, PELCHEN, 1988.
En un procedimiento contra varios imputados tambin existe el derecho de abstenerse de
declarar testimonialmente, segn el 52, cuando el testigo slo est emparentado con uno de
ellos; pues el que debera declarar respecto a los otros tambin incriminara as, posiblemente, a su pariente, BGH NStZ 82, 389. Del mismo modo, existe el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente para el pariente de quien fue coimputado con anterioridad (BGHSt
34, 29). Segn la jurisprudencia precedente ello rigi sin excepciones, es decir, tambin para
el caso en el que el pariente (el anterior coimputado) haba muerto para la poca del interrogatorio testimonial o en el que el procedimiento penal dirigido en su contra haba concluido
con fuer/a de cosa juzgada. El testigo tampoco deba estar obligado a decir algo eventualmente perjudicial sobre un pariente, cuando a l eso ya no lo poda perjudicar procesalmente. Esa
jurisprudencia fue abandonada, con razn, por el BGHSt 38, 96 (WIDMAIER, NStZ 92, 196, con
documentacin que comprende el criterio de todas las salas) para el caso en que el procedimiento contra quien haba sido coimputado con anterioridad est concluido a travs de su
condena definitiva (comentario de GOLLYVITZER, JR 93, 215; en contra DAHS/LANGKEIT, StrV 92,
492; BEULKE, nm. marg. 192). De modo consecuente, las sentencias del BGH NStZ 92, 291,
y NStZ 93, 500, lo hicieron extensivo a los casos en los cuales quien con anterioridad fue coimputado falleci o fue absuelto definitivamente (con respecto a las dos primeras sentencias FisCHER, JZ 92, 570). En efecto, en situaciones de esta naturaleza merecen prioridad los intereses sobre la averiguacin de la verdad, dado que "la proteccin de las relaciones familiares no
es absoluta" (BGHSt 38, 100).
El derecho de abstenerse de declarar testimonialmente abarca el acontecimiento histrico completo; as, p. ej., cuando alguien es citado ante el juez como testigo de un encubrimiento por receptacin que se le imputa a su padre, tampoco tiene que declarar sobre el hurto
(BGH NStZ 83, 564).

b) Las personas mencionadas en el 52 deben ser informadas^ de forma comprensible para ellas, sobre su derecho de abstenerse de declarar
testimonialmente antes de cada interrogatorio (sin embargo, no existe el
mismo deber antes de un interrogatorio complementario, BGH NStZ 84,
418) y, aun cuando hayan declarado con anterioridad, pueden rehusarse a
prestar testimonio posteriormente (p. ej., en el juicio oral); ellas pueden
retractar su renuncia al derecho de abstenerse de declarar testimonialmente incluso durante la declaracin ( 52, III, 2) o tambin, si han deca-

5. La adquisicin ele la prueba, en especial el Derecho probatorio

26. El testigo

rado, pueden negarse a prestar juramento, dado que l es una parte de la

declaracin. Tambin es admisible (BGH NStZ 88, 561) una informacin
doble (conforme al 52, III, 1, y al 55, II). Si una persona de las autorizadas a abstenerse de declarar testimonialmente, que en un primer momento estaba dispuesta a declarar, manifiesta durante el interrogatorio
que no quiere seguir declarando, lo declarado hasta ese momento puede
ser aprovechado; empero, el juramento no es admisible porque, conforme
al 59, Ia frase, ste slo puede referirse a declaraciones completas (BGH
NStZ 88, 35). En cambio, una vez terminada la declaracin, la renuncia a
abstenerse de declarar testimonialmente ya no puede ser retractada (BGH
StrV 84, 326). A la inversa, un testigo que se abstuvo de declarar, de conformidad con el 52, tampoco est sujeto a esa manifestacin (BGHSt 16,
84; BGH NStZ 84, 176). Segn el BGH NStZ 85, 36, la informacin por
parte de la persona que toma la declaracin acerca de la eventual utilizacin posterior del testimonio no es necesaria (cf. infra 44, B, III, 7).

en virtud de su respectiva calidad, p. ej., los abogados, asesores de patentes y notarios, los interventores y los revisores jurados de cuentas, los asesores y apoderados impositivos, los mdicos (pero no los veterinarios,
BVerfGE 38, 312), los odontlogos, farmacuticos y parteras ( 53,1, n 3),
los asesores de conformidad con los 3 y 8 de la ley sobre conflictos en
el embarazo ( 53, I, n" 3a) y los asesores sobre drogas con reconocimiento estatal ( 53, I, n 3b).
Lo mismo rige para los colaboradores de esas personas, as como para
quienes toman parte en la actividad preparatoria de las profesiones mencionadas ( 53a, I, 1). Sin embargo, los asistentes de un profesional no deciden por s mismos sobre el ejercicio de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente derivado de ello, sino que lo hace el titular de la
profesin ( 53a, I, 2).

224

Si al informar al testigo quedan dudas acerca de si posee la madurez mental necesaria para comprender el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente -ste puede ser, ante todo, el caso de los nios, pero tambin el de las personas que se encuentran bajo tutela-, adems de la propia predisposicin para declarar del testigo, sobre cuya necesidad ste debe ser
informado en cada caso (con mayores detalles BGH NStZ 91, 295, 398), se debe pedir el consentimiento del representante legal (para los nios, en general, los padres, 1626, I, BGB), a
cuyo efecto tambin este ltimo debe ser informado sobre su derecho a negar su consentimiento. Si el propio representante legal es imputado (p. ej., en el supuesto de delitos cometidos por el padre contra el hijo), l no puede decidir sobre el ejercicio del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente; pero tampoco puede hacerlo el otro padre, porque, en
general, se encontrar en una difcil situacin conflictiva. Antes bien, en todos los casos de esta naturaleza debe ser nombrado un tutor por el juez de tutelas ( 52, II, 2, 1909, I, 1, BGB).
As, se debe aplicar analgicamente el 52, II, 2, en contra de su -incompleto- tenor literal,
tambin al cnyuge del imputado cuando aqul es el nico autorizado para representar al menor (SCHIMANSKY, 1988).
Si la informacin al testigo es omitida, ello funda un motivo para el recurso de casacin
conforme al 337. Esto rige tambin cuando la informacin fue omitida sin culpa, p. ej., porque el tribunal no saba nada de la relacin de parentesco (BGH StrV 88, 89). Tambin est
ordenada la anulacin en virtud del 337, cuando el juez deja la informacin a cargo del perito (BGH NStZ 91, 295; cf. supra 24, D, III, 2, a).
El tribunal no puede influir al testigo en la cuestin de si debe hacer uso de su derecho
de abstenerse de declarar testimonialmente y tampoco puede averiguar o valorar los motivos
de su decisin. De lo contrario, la sentencia puede ser anulada por lesionar el 52, III, 1 -obligacin de informar en debida forma- (BGH NStZ 89, 440).

2. a) El derecho limitado de abstenerse de declarar testimonialmente lo

poseen ciertas personas de confianza ( 53, I, n l-3b), a saber.
- los eclesisticos, acerca de todo aquello que les haya sido confiado o
haya llegado a su conocimiento en ejercicio de su ministerio espiritual
-particularmente tratndose de una confesin- ( 53, I, n 1);
- el defensor del imputado, acerca de todo aquello que le haya sido
confiado o haya llegado a su conocimiento en virtud de esa calidad -p. ej.,
por una confesin- ( 53, I, n 2), as como
- los que pertenecen a determinados grupos profesionales, acerca de
todo aquello que les haya sido confiado o haya llegado a su conocimiento

225

La decisin de consciencia del eclesistico de abstenerse de prestar testimonio puede ser

importante para la apreciacin de si algo lleg a su conocimiento "en su calidad de padre espiritual" y si, por ello, a l le corresponde el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGH NStZ 90, 601, referido a una llamada de las "clulas revolucionarias"; sobre esto
BAUMANN, JuS 91,

466).

Tambin el abogado sndico tiene derecho de abstenerse de declarar testimonialmente

con relacin a la actividad desarrollada para su cliente permanente, en tanto su ocupacin
responda a las condiciones del modo de actuar del abogado independiente (con ms detalles
HASSEMER, 1986, ROXIN, 1992). Por lo dems, el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente del abogado, en virtud del 53, I, n" 2 y 3, no se extiende a las acciones punibles de un
defensor que no tienen relacin de ninguna clase con los fines defensivos (BGHSt 38, 7; sobre esto SCHEFFLER, StrV 92, 299).
El derecho de abstenerse de declarar testimonialmente de los mdicos y de sus ayudantes se extiende tambin al comienzo de la relacin de tratamiento (BGHSt 33, 148: sobre las
circunstancias que acompaan a una internacin en un hospital; en particular, a favor RoGALL, NStZ 85, 374; HANACK, JR 86, 35), as como las circunstancias que lleg a conocer el
mdico como perito en un litigio familiar (BGHSt 38, 369). Si un asaltante interna a un cmplice, el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente se extiende tambin a los datos
referentes a quien lo intern, quien, dado el caso, puede interponer recurso de casacin
(BGHSt 33, 148).

b) Los abogados, mdicos y las dems personas mencionadas en el 53,

n 2, 3, 3a y 3b, no pueden negar el testimonio cuando son relevados de su
obligacin de guardar secreto ( 53, II). Si un paciente no releva a su mdico de la obligacin de guardar el secreto profesional o retracta la dispensa anterior, segn la opinin actualmente unnime, la revelacin del secreto, amenazada con pena en el 203, I, n 1, StGB, no est permitida
tan slo porque se lleve a cabo en una declaracin ante el tribunal; antes
bien, slo debe estar permitida por el derecho material bajo los requisitos
estrictos del estado de necesidad justificante ( 34, StGB) (cf. RENGIER,
1979, 19, con mayores informaciones). No obstante, la doctrina y la jurisprudencia dominantes defienden la opinin de que, aun una lesin del secreto profesional conocida por el tribunal, no afecta la valorabilidad procesal penal de la declaracin (cf. BGHSt 9, 59; 15, 200; 18, 147; E B .
SCHMIDT, II, 53, nms. margs. 22 y siguientes). De todos modos, esta opinin no es compatible con el deber de asistencia del tribunal frente a to-

227

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

$ 26. El testigo

dos los intervinientes en el proceso (cf. infra 42, D, V), ni con la funcin
tico-jurdica de la actividad estatal de la persecucin penal, toda vez que
ya la ZPO ha regulado en el 383, III, una prohibicin de interrogar anloga. Por ello, en esos supuestos se debe admitir, con la opinin minoritaria, una prohibicin de interrogar y, dado el caso, una prohibicin de valoracin 2 .

ma compatible con la ley fundamental nicamente si en casos especialmente distintos ella es complementada por una limitacin amplia de la
obligacin de declarar (y del secuestro, 97, V, 1, e contrario) en virtud de
una ponderacin de los intereses opuestos, derivada directamente del art.
5, I, 2, GG (BVerfGE 64, 108, 116; 77, 65, 81 y s.; con ms detalles sobre
esto ACHENBACU, en: LFFLER, PresseR, 23 LPG, nms. margs. 62 y siguientes). Por lo dems, el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente es independiente de la gravedad del delito perseguido y tambin es
concedido cuando contra el periodista o colaborador existe la sospecha de
haber participado de forma punible en el hecho perseguido (esta afirmacin no se extiende al secuestro, ver infra 34, C, II, 1, e). El imputado
puede guardar silencio, desde luego, debido a su derecho de negarse a declarar (pero no est protegido contra secuestros, ver infra 34, C, II, 1, e).

226

Si la dispensa al mdico del deber de guardar el secreto profesional es retractada, la informacin por parte del juez de que el testigo esta relevado del deber de guardar el secreto
profesional infringe el 53, n" 3, y conduce a la invalorabilidad de las declaraciones del mdico (BGHSt 42, 73).
De conformidad con la jurisprudencia del BVerfG tambin debe ser considerado el derecho de abstenerse de prestar testimonio, ms all del catlogo restringido del 53, I, n" 3,
cuando la esfera privada protegida por los arts. 1, I, y 2, I, GG, tiene prioridad frente a los intereses de la administracin de justicia penal. Sin embargo, esta complementacin de la StPO a travs de un recurso directo a la Constitucin slo se debe admitir para un caso particular v nicamente bajo condiciones especialmente estrictas (cf. BVerfGE 44, 353; BayObLG
JR 80 432, con comentario de HANACK; LG Hamburg NStZ 83, 182, con comentario de DAHS);
por ello, el BVerfG ha rechazado una extensin general del 53, I, n" 3, a los asistentes sociales (BVerfGE 33, 367, 374 y ss., con resea de WRTENBERGER, JZ 73, 784). Ver, sobre esto,
KiiUNE, JuS 73, 685; BLAU, NJW 73, 2234; JUNG, 1974; FOTH, JR 76, 7; SCHII.I.ING, JZ 76, 617.

Actualmente, a los consejeros sobre drogas les corresponde el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente en virtud del 53, I, n" 3b (sobre esto KREUZER, 1993).

c) Todos los que colaboran, ya sea como profesin principal o secundaria (editor, director, directores artsticos, director de programacin y redactores, as como el personal tcnico y comercial), en la preparacin (investigaciones!), elaboracin y difusin de obras impresas peridicas o de
emisiones radiofnicas (ellas comprenden tambin la televisin!) gozan
de un amplio derecho de abstenerse de declarar testimonialmente sobre la
persona de los autores, remitentes e informantes y sobre las "comunicaciones hechas a ellos en relacin con su actividad", en cuanto se trate de
contribuciones, documentacin y comunicaciones destinadas a la parte
de redaccin ( 53, I, n 5); detalladamente sobre esto, ACHENBACU, en:
LOFFLER, PresseR, sobre el 23 LPG). Al sector de redaccin pertenece
tambin una carta de lector annima, de modo que la identidad de la persona que escribi la carta, conocida por la redaccin, no debe ser revelada (KG NJW 84, 1133). Por consiguiente, no estn comprendidos por este derecho de abstenerse de declarar testimonialmente la totalidad de la
empresa editorial, la seccin de anuncios o publicidad radial y todos los
que realizan actividades espordicas, en especial el colaborador ocasional. Sin embargo, el BVerfG no considera al 53,1, n 5, como regulacin
concluyente de los motivos legales de una abstencin de prestar testimonio de las personas que pertenecen a la prensa; el tribunal estima a la nor-

Cf. LENCKNER, NJW 65, 321; HAFFKE, GA 73, 65; WELP, Gallas-FS, 1973, 401; FEZER, J U S

78, 472; idem, 15/30 y s.; RANFT, nms. margs. 535 y ss.; FREUND, 1993.

Cuando la prensa revela por s misma sus fuentes de informacin, esto es, revela la identidad de un informante (as sucedi en las entrevistas que el ex teirorista KLEIN le haba concedido a la revista "Spiegel", BGHSt 28, 240) o transmite por completo a la fiscala el contenido de "comunicados" de una organizacin terrorista (BVerfG NStZ 82, 253), ella, segn esta
jurisprudencia, ya no debe estar autorizada para abstenerse de declarar testimonialmente sobre otras particularidades como, p. ej., el domicilio o lugar de residencia del informante o detalles de las cintas magnetofnicas originales. No obstante, el BGH pretende nuevamente admitir excepciones a este principio cuando la necesidad de publicar es ostensiblemente
superior al inters en la realizacin de una pretensin penal de mnimo peso o cuando existe
un inters de publicidad sumamente especial y fuera de lo comn. Ello, empero, no comence (asimismo, ACHENBACU, en: LOIFI.ER, PresseR, 23 LPG, nm. marg. 47, con ms informacin). Antes bien, sigue existiendo el derecho a abstenerse de declarar testimonialmente (prescindiendo de los casos de abuso) con respecto a las particularidades que permanecieron sin
mencionar, pues su ejercicio, en principio, queda a discrecin de los trabajadores de la prensa y, como es sabido, tambin puede ser limitado a una parte de las informaciones (ACHENBACU, loe. cit., nms. margs. 75 y 78).
Por el contrario, la proteccin del 53, I, n" 5, no se extiende al material que la prensa indag por s misma; por lo tanto, las fotos de disturbios en manifestaciones tomadas por reporteros grficos pueden ser secuestradas en la redaccin (BVerfG NStZ 81, 189; BVerfGE 77,
65; LG Hannover NStZ 81, 154; al respecto cf., con mayores detalles, ACHENBACH, en: LFEI.ER,
PresseR, 23 LPG, nms. margs. 59 y ss., con informaciones detalladas a favor v en contra).
Distinto es el supuesto en el que los hechos investigados autnomamente estn relacionados
de forma inseparable con las informaciones proporcionadas, de modo tal que su puesta en conocimiento puede conducir indirectamente al desenmascaramiento del informante; en ese caso, tambin ellas estn sujetas al derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt
36, 298, con comentario crtico de J. MEYER, JR 90, 433).

d) Un derecho de abstenerse de declarar testimonialmente configurado de forma semejante es el que poseen los diputados de la Dieta Federal
segn el arl. 47, GG, y los de las dietas estaduales conforme al 53, I, n"
4; lo mismo rige tambin para sus ayudantes ( 53a). Ellos pueden/abstenerse de declarar sobre personas que les han confiado hechos en consideracin de su calidad de legisladores o a las que ellos han confiado hechos
en orden a esa calidad, como tambin sobre los hechos mismos (RENGIER,
1979, 29, 40).
e) Para las personas mencionadas en el 53 no es necesaria una informacin porque el legislador ha partido del supuesto de que ellas tienen conocimiento de sus derechos, incluso sin ser informadas.

228

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

26. El testigo

f) El presidente de la Repblica Federal tambin est autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente en forma limitada; l, segn su arbitrio irrevisable, puede abstenerse de testimoniar cuando, de otro modo,
causara perjuicio al bienestar de la Repblica o de un Estado federado
( 54, III).
g) Los propietarios de bancos y sus empleados no tienen un derecho de
abstenerse de declarar testimonialmente. Por consiguiente, segn la StPO
no existe un "secreto bancario" en sentido propio (de otra manera en el
proceso civil, 383, I, n 6, ZPO). Adems, tampoco tienen un derecho de
abstenerse de declarar testimonialmente los consejos de empresas (BVerfG NJW 79, 1286, con resea de RENGIER, BB 80, 321).
h) GROK, StrV 96, 559, intenta derivar del derecho vigente una prohibicin general segn la cual no se puede recurrir a defensores, diputados y
periodistas, sin su consentimiento, para comenzar investigaciones en el
proceso penal.
3. a) Para jueces y funcionarios rige una prohibicin de declarar condicionada (por tanto, una obligacin de abstenerse de declarar testimonialmente) con respecto a ciertas circunstancias a las cuales se refiere su obligacin de guardar secreto oficial ( 54): ellos nicamente pueden declarar
sobre esos hechos cuando han recibido para ello la autorizacin de su superior en la funcin.
Esa autorizacin slo puede ser negada o restringida cuando la declaracin causara perjuicio al bienestar de la Repblica Federal o de un Estado federado, o pondra en peligro en forma esencial el cumplimiento de
deberes pblicos, o los dificultara considerablemente ( 39, III, BRRG,
y 62, BBG). El peligro, fundado de ese modo, de que exista una conduccin administrativa del procedimiento es objetable desde el punto de vista del derecho procesal y constitucional 3 . En cuanto al problema de los
llamados informantes, ver infra 44, B, IV.

4. Todo testigo puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta (conforme a la verdad!), lo expondra a l mismo o a un pariente
cercano al peligro de ser perseguido por un hecho punible o por una contravencin, 55. En el caso de que el testigo se expusiera al peligro de la
aplicacin de una sancin disciplinaria, se debera aplicar analgicamente el 55 (BAUMANN, 1985; Kln StrV 87, 537; discutible). El testigo debe
ser informado sobre el derecho de abstenerse de responder ( 55, II). Se
discute si es valorable una declaracin realizada en violacin del deber de
informar (ver supra 24, D, IV, 1, a, aa). Cuando el derecho a abstenerse
de responder preguntas se extiende a un gran nmero de puntos, puede
equivaler, prcticamente, a un derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt 10, 104; 17, 245); un testigo semejante es, en ese caso,
un medio de prueba inidneo en el sentido del 244, III (BGH NStZ 86,
181).

b) La autorizacin para declarar es un acto administrativo. As, dado que en la nueva versin del 39, BRRG, ya no se trata de una decisin discrecional, el acusado (y cualquier otra
persona afectada en sus derechos) puede interponer la accin para obligar a concederla ante el
tribunal administrativo contra la negacin de la autorizacin (M. J. SCHMID, JR 78, 8; BVerwG
StrV 82, 463). Por el contrario, los jueces penales y la fiscala no pueden forzar el otorgamiento de una autorizacin para declarar con remedios jurdicos formales.

c) En caso de declarar sin autorizacin, el funcionario en cuestin puede ser sancionado conforme al 353b, StGB. No obstante, su declaracin
es valorable (ver supra 24, D, IV, 1, b, dd).

3
Cf. sobre esto, as como sobre la necesidad de un "compromiso de legitimacin" a travs de la subordinacin a la verdad de la aportacin de elementos de descargo, H. E. MLLER,
1992, 24 y ss., 67 y ss., con ms detalles.

229

Si alguien, como imputado, se abstuvo de declarar y, sin embargo, fue condenado, segn
el BVerfG NStZ 85, 277, no debera tener derecho de abstenerse de responder preguntas cuando, posteriormente, es interrogado como testigo sobre los hechos que fueron el fundamento
de su condena. A l no lo perjudica, opina el tribunal, el decir en ese momento la verdad y corregir su declaracin anterior. Sin embargo, esto puede no ser vlido, cuando el procedimiento propio todava est pendiente de apelacin. Tambin es difcilmente exigible al testigo,
cuando l debera estar convencido de la correccin de su declaracin como imputado, el exponerse, a travs de su reiteracin, a una segunda persecucin penal por falso testimonio. Por
el contrario, segn la opinin de la jurisprudencia (Koblenz StrV 96, 474), un testigo con condena firme tambin puede tener el derecho a abstenerse de responder preguntas cuando a travs de su declaracin testimonial en el juicio oral se expondra al peligro de ser sometido a
otra persecucin penal. En cuanto a la cuestin de la incorporacin por lectura de declaraciones escritas anteriores del testigo en el caso del 55, cf. infra 44, B, I, 2, e.
El 55 no se aplica al testigo cuya declaracin verdadera es inverosmil, pues este pargrafo presupone un hecho anterior contrario a derecho. Aqu slo puede ayudarlo la renuncia a prestar juramento o el 157, StGB (con ms detalles KEHR, NStZ 97, 160).
Si un testigo se abstiene de declarar invocando el 55, las actas de interrogatorios anteriores u otras declaraciones escritas del testigo no pueden ser ledas, en virtud del 250, 2''
frase (BGH NStZ 96, 96). Sin embargo, la jurisprudencia reconoce como declaraciones escritas nicamente a aquellas manifestaciones que han sido redactadas con fines probatorios o
que directamente han sido emitidas en el mismo procedimiento (cf. BGH NStZ 88, 36; al respecto, en parte crtico, MEYRR, JR 87, 522; DOLI.ING, 1988; DAHS, StrV 88, 169). Adems, tambin se admite la declaracin del funcionario que tuvo a su cargo el interrogatorio y de otras
personas que conocen la declaracin escrita. En cambio, MITSCH, 1992, defiende la admisibilidad de la lectura de las actas en aplicacin analgica del 251, I y II. Por el contrario, la jurisprudencia admite la valoracin de declaraciones que el testigo realiz antes de apelar a su
derecho a abstenerse de responder preguntas; esto tambin debe regir cuando con ello se refiere a sus declaraciones precedentes (BGH StrV 97, 512).
Si un testigo hace uso de su derecho de abstenerse de responder preguntas, de ello no se
puede extraer conclusiones en su perjuicio cuando posteriormente se halle ante el tribunal como imputado por el mismo hecho, porque ello conducira a que su derecho a guardar silencio
pudiera ser eludido (BGHSt 38, 302; Stuttgart NStZ 81, 272; cf. supra 15, A, II, 2,b, aa, y).
Si un testigo invoca el 55, el deber de justificacin del derecho de abstenerse de declarar ( 56) no llega hasta el extremo de que el testigo, de ese modo, deba exponerse al peligro
de la propia persecucin (BGH StrV 86, 282). Pero la mera relacin con un imputado, conforme al 129a, StGB, no es suficiente para invocar el derecho de abstenerse de declarar (BGH
NJW 89, 2703). Tampoco bastan, de ninguna manera, las presunciones vagas o las posibilidades tericas para fundar el peligro de una persecucin penal. En caso de una declaracin debe existir una sospecha inicial en el sentido del 142, II (BGH NStZ 94, 499). Sobre otros problemas del 55, con mayores detalles RICHTER, II, StrV 96, 457.

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

26. El testigo

5. En suma, la regulacin legal del derecho de abstenerse de declarar

testimonialmente y del derecho de abstenerse de declarar ya no satisface
suficientemente las exigencias del moderno Estado de Derecho. El "Proyecto Alternativo sobre el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente y la libertad de secuestro" (1996) propone una reforma ampliamente fundada y fundamentada tambin en el Derecho comparado. En l son
integrados los derechos humanos (en especial tambin la MRK), los derechos fundamentales y la regulacin de la UE (p. ej., sus lincamientos sobre la proteccin de datos) y se propone otro gran nmero de mejoras.
WELP, Bemmami-FS, 1997, 626, proporciona un primer anlisis. WOLTER,
Rudolphi-S, 1995, 49, prepara el Proyecto Alternativo sobre "No sospechosos y hallazgos casuales en el procedimiento penal moderno".

b) Sobre la prestacin del juramento en la declaracin por exhorto, ver

66b.
c) Slo en el juicio oral -de modo distinto que en el proceso civil- todo testigo tiene que prestar su declaracin bajo juramento, en tanto no
concurra uno de los casos de excepcin regulados detalladamente en los
60-63.
2. Estas excepciones conforman cinco grupos:
a) Las prohibiciones de juramento del 60.
Son aplicables a dos grupos de personas, a saber, a los incapaces de
comprensin (n l ) y a los sospechosos de haber intervenido en el hecho,
de haber cometido encubrimiento, real o personal, o receptacin (n 2).

230

III. Deber de jurar

Finalmente, con sujecin a los 60-66b, todo testigo tiene la obligacin de prestar juramento {deber de jurar, 59). No obstante, los interrogatorios bajo juramento siguen estando reservados al juez y, por lo tanto,
no pueden ser llevados a cabo por la fiscala ( 161a, I, 3).
El juramento obligatorio estatal y el juramento religioso -previsto en el 66c, I, y admisible desde el punto de vista del derecho constitucional conforme al art. 140, GG, en relacin
con los arts. 136 y 137, WV- son, ya desde hace tiempo, objeto de enrgicas crticas jurdicopolticas (con ms detalle /4K-WASSERMANN, comentario previo al 59, nms. margs. 1 y siguientes). En electo, ello es problemtico cuando un Estado secularizado recurre a una obligacin moral religiosa para llevar a cabo sus intereses profanos. Pero tambin el juramento
laico ( 66c, II), que ya no debe tener ms trascendencia (cf. BVerfGE 33, 27; BGHSt 8, 309),
es pasible de objeciones, pues su carcter de juramento puramente terrenal, por lo menos, es
puesto en duda a travs del uso de la expresin "lo juro", "de gran carga histrica" e irracional
(cf. BVerfGE 33, 32; WOES.MER, NJW 73, 170; SCHWARZ, ZRP 70, 79). Por ello, el BVerfG (E 33,
23) haba derivado del art. 4, I, GG, el derecho de negarse a jurar. Y el legislador lo ha tomado en cuenta en la ley complementaria de la 1. StVRG, a travs de la introduccin del 66d,
en virtud del cual el juramento por motivos de credo o consciencia tambin puede ser reemplazado por una "ratificacin" equiparable al juramento.
Pero tambin frente a esta reglamentacin conforme a la Constitucin se debe sealar,
crticamente, que el juramento no es adecuado, con toda probabilidad, para promover de forma decisiva la verdad de una declaracin (WOESNER, NJW 73, 170; ZIPI-, 1972, 421 y s.; empero, en contra, ver tambin LANCE, 1973, y HEIMANN-TROSIEN, 1973). Su utilizacin rutinaria en
el proceso penal le hace perder todo efecto intimidatorio y, finalmente, consigue, en ciertas
circunstancias (p. ej., en el caso de testigos manifiestamente falsos), innecesarios sufrimientos
adicionales ( 154, StGB!). Por ello, de lege ferenda, lo mejor sera renunciar al juramento (as
tambin DAIIS, 1989; GRNWALD, 1992; EISENBERG, BewR, nm. marg. 1133); pero, por lo menos, se debe exigir la restriccin del "juramento" obligatorio a las declaraciones decisivas para
el proceso (cf. ZIPF, 1972, 425 y ss.; SCHELI.ENBERG, NStZ 93, 372; debido a la improcedencia
de la valoracin probatoria anticipada, en contra DAHS, NJW 75, 1877). El nuevo 61, n" 5, representa, con todo, un primer paso en esa direccin.

1. La obligacin de jurar est configurada de diferente manera en los

distintos estadios procesales.
a) En el procedimiento preliminar el juramento slo es procedente en
los tres casos del 65 (peligro en la demora, necesidad para la obtencin
de una declaracin verdica e importante para el procedimiento posterior,
impedimento para el testigo de concurrir al juicio oral).

231

El 60, n" 2, resulta aplicable nicamente a aquellos testigos cuyos actos de encubrimiento real o personal sean anteriores al juicio oral, mientras que, por el contrario, no es aplicable
a una declaracin falsa cometida en favor del acusado slo en el juicio oral, porque nicamente en el primer caso el testigo se halla en una situacin forzosa en la que la obligacin de prestar juramento ya no puede ser considerada como medio idneo para obligarlo a declarar conforme a la verdad (BGHSt 1, 360). Sin embargo, segn el BGHSt 34, 68, en tales casos, el 60,
n" 2, no debe impedir el juramento nicamente cuando el testigo todava tiene la posibilidad
de rectificar su declaracin falsa de forma no punible. Si, en cambio, en el mismo juicio oral
ya ha sido realizada con anterioridad una declaracin falsa punible, el 60, n" 2, debe excluir
el juramento. Segn una parte de la jurisprudencia (BGH NStZ 81, 268, 309; Hamburg JR 81,
158, con comentario -en definitiva aprobatorio- de RUDOI.FHI; discutible BGH NStZ 82, 430)
el 60, n" 2, tambin debe resultar aplicable cuando la declaracin favorecedora slo es realizada en el juicio oral pero ya haba sido prometida al acusado con anterioridad. Sin embargo, tal hiptesis debe ser rechazada porque antes del juicio oral todava no existe tentativa de
encubrimiento personal y quien hizo la promesa se puede librar de la punibilidad conforme
a los 30, II, y 154, StGB, por medio de una declaracin verdadera (31,1, n" 2, StGB) 4 . Si
el declarante ha desistido de la tentativa de encubrimiento personal ( 258, StGB), librndose de la pena, ya no existe ninguna prohibicin de prestar juramento por cesacin de la situacin forzosa (de otra opinin BGH NStZ 82, 78). Conforme a la sentencia del BayObLG NStZ
91, 203, ello tambin debe regir cuando el desistimiento que libera de la pena an no ha sucedido, pero es posible; discutible. Sobre las consecuencias jurdicas con respecto al recurso
de casacin en caso de violacin del 60, n" 2, ver infra 53, E, I, 1.
Por "hecho" en el sentido del 60, n" 2, no se entiende nicamente el tipo penal legal del
delito que se le atribuye al imputado, sino el acontecimiento histrico completo que constituye el objeto de la acusacin (BGHSt 1, 364; 4, 255; 6, 382). La limitacin del juramento a una
parte de las imputaciones de la acusacin (juramento parcial) slo es admisible en tanto se
trate de hechos distintos (BGH MDR/H 83, 987). Si la sospecha de participacin se refiere solamente a algunos de varios hechos, se exige, en principio, la prestacin del juramento con
respecto a los restantes (BGH NStZ 87, 516, con comentario de DAHS; BGH StrV 97, 114).
La participacin en el sentido del 60, n" 2, no es idntica a las formas de participacin
de los 25 y ss., StGB; antes bien, es partcipe todo el que ha colaborado en el hecho en forma punible y en la misma direccin que el imputado (BGHSt 4, 257; 10, 65; BGH StrV 82,
342), aunque slo sea por omisin (BGH StrV 92, 547); la participacin de un informante de
la polica no es punible (BGH NStZ 82, 127). Para la cuestin de si existe una sospecha de participacin hay que ubicarse en el momento del pronunciamiento de la sentencia; si, en ese
momento, ya no existe sospecha, se debe tomar el juramento que no se realiz anteriormen-

KG NStZ 81, 449; BGHSt 30, 332; 31,10; NJW 82, 1601; JR 87, 37, con resea de KRM-

PEI.MANN.

232

5. La adquisicin

de la prueba, en especial el Derecho

$ 26. El testigo

probatorio

te (BGH NStZ 81, 110; NStZ 95, 244). El concepto de sospecha se debe interpretar extensivamente; es suficiente una sospecha remota (BGH StrV 82, 342; BGH NStZ 83, 516). La negacin de la sospecha slo necesita ser fundada cuando su admisin resulta natural segn las
circunstancias contextales (BGH NStZ 85, 183). El 60, n" 2, tambin rige para los testigos
que nicamente son sospechosos de participacin en una receptacin (BGH StrV 90, 484).

b) Casos en los que est permitido prescindir del juramento segn el 6 1 .

Aqu se debe distinguir cinco m b i t o s de aplicacin: las personas de 16
a 18 aos de edad ( 6 1 , n 1); los ofendidos y sus parientes, as c o m o los
parientes del i m p u t a d o ( 6 1 , n 2); los casos de poca importancia ( 6 1 ,
n" 3); los c o n d e n a d o s p o r perjurio ( 6 1 , n 4) y los supuestos en los cuales el fiscal (dado el caso, tambin el a c u s a d o r conjunto: BGHSt 28, 272),
el defensor y el a c u s a d o r e n u n c i a n de forma u n n i m e a la prestacin del
j u r a m e n t o ( 6 1 , n 5).
El concepto de ofendido en el sentido del 61, n" 2, debe ser interpretado en forma extensa; conforme a ello, tambin el damnificado mediato (p. ej., el socio de una sociedad de
responsabilidad limitada) est comprendido en el concepto de ofendido (as tambin BGHSt
4, 202; 5, 85; 17, 248, en contraposicin con la jurisprudencia del BGH en el supuesto del
22, n" 1; cf. sobre esto supra 9, I, 1). La renuncia a la que se refiere el 61, n" 5, tambin
puede llevarse a cabo, segn el BGH NJW 78, 1815, a travs de una accin concluyeme (guardar silencio ante la pregunta del presidente del tribunal). La mayora de las veces, la renuncia no es conveniente para el acusado, desde el punto de vista de la tctica defensiva, porque
la defensa puede extraer conclusiones derivadas del juramento o de la falta de juramento,
acerca de si el tribunal le cree o no le cree a un testigo (STRATE, StrV 84, 42; HAMM, Peters-FG
II, 1984, 172).

c) Los casos de delitos de accin privada segn el 62.

Aqu, el j u r a m e n t o slo est previsto en dos supuestos: c u a n d o el significado de la declaracin es decisivo y c u a n d o es necesario obtener u n a
declaracin verdica.
d) El derecho de rehusarse a prestar juramento de los parientes autorizados a abstenerse de declarar testimonialmente segn el 63. Sobre ello
se debe realizar la instruccin correspondiente, cuya omisin puede provocar u n motivo de casacin (BGH StrV 87, 513; NStZ 89, 84).
Una vez i n t e r r u m p i d a u n a declaracin es a b s o l u t a m e n t e improcedente la prestacin de j u r a m e n t o con respecto a lo declarado hasta ese m o m e n t o (BGH NStZ 88, 35; ver supra II, 1, b).
e) El derecho de rehusarse a prestar juramento por motivos
religiosos,
derivado por el BVerfG del art. 4 , 1 , GG, e incluido en el 7 0 , 1 , a travs de
u n a interpretacin conforme a la Constitucin (ver BVerfGE 33, 23). De
todos modos, el deber de ratificacin, equivalente al j u r a m e n t o ( 66d),
reemplaza al j u r a m e n t o .
IV. Si el testimonio o la prestacin de j u r a m e n t o son rehusados en form a culpable, sin motivo legal, las costas originadas por la negativa son impuestas al testigo y se d a contra l u n a pena disciplinaria en dinero, as com o u n a p e n a de arresto para el caso de q u e aqulla n o p u e d a ser hecha
efectiva ( 70,1). El m o n t o de la p e n a disciplinaria en dinero asciende, p o r

233

lo menos, a 5 DM y c o m o m x i m o a 1.000 DM; la duracin de la pena de

arresto, de un da a seis s e m a n a s (art. 6, EGStGB). En caso de q u e estas
medidas de correccin n o sean suficientes, para forzar el testimonio puede ser ordenada, conforme al 70, II, prisin intimidatoria, que puede dur a r hasta seis meses, pero que, sin embargo, debe ser revocada, a m s tardar, con la finalizacin del procedimiento en la instancia respectiva y,
siempre, en caso de q u e se alcance su finalidad. Rehusarse persistentem e n t e a declarar o la "inflexibilidad" n o son motivos para prescindir de
o r d e n a r la prisin intimidatoria en el m a r c o de los lmites legales 5 . Las
m e d i d a s de correccin y coercitivas n o son procedentes c u a n d o el testigo
declara, por cierto, pero, segn la opinin del tribunal, falta a la verdad o
declara de u n m o d o incompleto (BGHSt 9, 362). Si un testigo es a m e n a zado con "prisin intimidatoria" porque, segn la opinin de quien lo interroga, n o dice la verdad, ello conduce a u n a prohibicin probatoria de
conformidad con los 69, III, y 136a (LG Bad Kreuznach StrV 93, 629).
Tampoco se puede forzar, con las medidas del 70, la contestacin a las
p r e g u n t a s personales del 68, d a d o que all n o se trata de un "testimonio"
en el sentido del 70, II (KG JR 77, 295).
C. La realizacin d e l interrogatorio y la prestacin
de juramento
I. El interrogatorio ( 5 7 y s., 68-69)
1. Antes de su interrogatorio los testigos deben ser exhortados a decir
la verdad y deben ser instruidos sobre el significado del j u r a m e n t o , la posibilidad de elegir entre el j u r a m e n t o religioso y el n o religioso, as c o m o
sobre las consecuencias jurdico-penales de u n a declaracin falsa ( 57;
con mayores detalles BRINGEWAT, MDR 84, 451, quien defiende u n a instruccin mixta oral/escrita). Dado el caso, tambin deben ser advertidos
p o r la fiscala y p o r la polica ( 161a, I, 2; 163a, V) sobre su derecho a
abstenerse de declarar testimonialmente conforme al 52 y sobre su derecho a abstenerse de declarar segn el 55 ( 52, III, y 55, II).
2. Los testigos deben ser interrogados separadamente y en ausencia de
los testigos que d e b a n ser interrogados con posterioridad ( 58, I; cf. tambin 243, II, 1). Esta regla ha de impedir la adaptacin de declaraciones
posteriores a las realizadas con anterioridad.
El careo con otros testigos (o con el i m p u t a d o ) constituye u n a excepcin al interrogatorio p o r separado: en el juicio oral est permitido siempre; en el p r o c e d i m i e n t o preliminar, slo c u a n d o parece conveniente para
el p r o c e d i m i e n t o posterior ( 58, II); cf. tambin infra 33, A, III, d.
El interrogatorio puede ser registrado en video; as debe suceder cuand o son interrogadas vctimas del h e c h o menores de edad o c u a n d o n o pa-

NEHM, 1996 (discutible).

234

5. La adquisicin

de la prueba, en especial el Derecho

probatorio

rece posible interrogar en el juicio oral a un testigo i m p o r t a n t e para el esclarecimiento del hecho ( 58a, I); cf. infra 42, F, II, 3, al final.
3. La declaracin del testigo comienza con el interrogatorio sobre su
persona, con sujecin a los 68 y 68a. Conforme al 68, I, 1, a d e m s de
su n o m b r e , edad, profesin u oficio, tambin debe m e n c i o n a r su domicilio. Pero para impedir el peligro de que de ese m o d o el testigo se d a conocer, la OrgKG del 15/7/1992 ha creado u n sistema escalonado de reglas
para la proteccin de testigos. As, los testigos que deben ser interrogados
sobre observaciones realizadas en sus funciones oficiales (sobre todo policas, fiscales y jueces de instruccin) pueden d a r el domicilio donde prestan servicio en lugar de su domicilio ( 6 8 , 1 , 2); a lodo testigo, en caso de
peligro para l m i s m o o para u n tercero ("amenaza leve"), se le puede permitir indicar, en lugar de su domicilio, el domicilio comercial o donde
presta servicios u otra direccin apta para la citacin ( 68, II, 1), en el juicio oral, incluso, puede evitar toda declaracin referente a ello ( 68, II, 2).
Por ltimo, en caso de peligro para la vida, la integridad fsica o la libertad ("amenaza grave") se le puede permitir "no hacer declaraciones sobre
su persona o hacerlo slo sobre u n a identidad anterior" ( 68, III, 1); sin
embargo, en ese supuesto, en el juicio oral, al ser preguntado, debe indicar en qu calidad ha t o m a d o conocimiento de los hechos sobre los que
atestigua ( 68, III, 2). Los d o c u m e n t o s que c o m p r u e b a n la identidad son
g u a r d a d o s en custodia por la fiscala y slo se los hace constar en las actas u n a vez que ya no existe peligro ( 68, III, 3 y 4; cf. para ello HIEBL,
1994, 131 y siguientes). E n todos los casos, al testigo se le puede formular
preguntas para constatar su credibilidad ( 68, IV) - e n tanto con ello no
se deje sin efecto las medidas de proteccin de los prrafos I-III (HILGER,
NStZ 92, 459)- 6 .
El 68a ha de asegurar la observacin del principio de proporcionalidad, puesto que vincula a condiciones especialmente estrictas las preguntas sobre hechos deshonrosos o que se refieren al m b i t o de vida personal
y sobre c o n d e n a s anteriores.
Para hacer valer los derechos del testigo en el interrogatorio (cf. supra
as c o m o infra en D), l puede ser a c o m p a a d o por un abogado. A pedido
del testigo, esto debe suceder c u a n d o el interrogatorio tiene por objeto un
crimen o un delito grave (en especial, un hecho punible sexual o un caso
de criminalidad organizada) (cf., en especial, 68b).
Al interrogatorio sobre la persona le sigue el interrogatorio sobre el hecho, conforme al 69. Aqu es i m p o r t a n t e advertir que la ley le ordena al
juez p r o p o n e r al testigo, en p r i m e r lugar, llevar a cabo u n a exposicin coherente ( 69, I, 1) y slo permite preguntas separadas (un interrogatorio)
para aclarar y completar la declaracin ( 69, II), en especial, para inda-

6
Otras propuestas sobre la proteccin de testigos en SOIN/SOUKUP, 1994; J. MFYER, 1995
(sobre todo, Derecho comparado).

26. El testigo

235

gar el motivo en que se funda el conocimiento del testigo ("Lo ha visto

usted mismo?", "desde qu posicin?", "cuan lejos se encontraba eso?",
"todava era de da?", "ve usted bien?", "quin le ha contado esto?"). Para los interrogatorios en el extranjero no rige el 69,1; aqu puede ser utilizada una lista de preguntas (BGH GA 82, 40).
Sobre los problemas empricos acerca de interrogatorio y declaracin EISI-.NBF.RG, 1984.

4. La prohibicin del 136a rige anlogamente para todo interrogatorio de testigos ( 69, III, y 163a, V).
5. Acerca de la cuestin de si la violacin de las disposiciones procesales expuestas conduce a u n motivo de casacin se debe diferenciar:
a) Segn la opinin dominante, los 57, 58 y 68a son meras disposiciones de orden. Por
consiguiente, su lesin, como tales, no conduce a la revocacin de la sentencia; slo cuando,
a la vez, existe all una violacin del deber de esclarecimiento judicial, el BGH admite la casacin conforme al 244, II (BGH MDR/D 55, 396; con gran alcance, por motivos atendibles,
RUDOI.PHI, MDR 70, 99).

b) En cuanto al 68, en cambio, el BGH (E 23, 244) resolvi que los datos personales de
un testigo que debe ser interrogado en el juicio oral no pueden ser mantenidos en secreto frente al acusado y al defensor (argunientun 222, I); un auto judicial contrario restringe la defensa en un punto fundamental para la decisin y, por ello, constituye un motivo de casacin
( 338, n" 8). Sin embargo, con posterioridad al fortalecimiento de la proteccin del testigo a
travs de la OrgKG (cf. supra 3), ello slo puede ser aplicado todava en casos en los cuales el
mantenimiento en secreto no puede fundarse en los 68 y 222, I, 3.
c) Segn la opinin general, la primaca del informe sobre el interrogatorio en el 69, I,
1, est prescripto, asimismo, de forma obligatoria (BGH NJW 53, 35); por consiguiente, si al
testigo no se le dio la oportunidad de hacer una exposicin coherente, conforme al 337, procede la casacin.
d) La opinin dominante niega, sin motivo, que tambin al deber de instruir del 69, I,
2, le corresponde un carcter obligatorio. "Lo que es presupuesto lgico para un comportamiento procesal del tribunal, correspondiente a la Ia frase, obligatoria, no puede tener, por s
mismo, slo un significado reglamentario" (EB. SCIIMIDT, II, 69, nm. marg. 7; asimismo PETERS, 360).

II. La p r e s t a c i n d e j u r a m e n t o ( 59, 64, 66a, 66c-67)

1. Para la recepcin del j u r a m e n t o en el procedimiento penal slo est
autorizado el juez; a la fiscala ( 161a, I, 3) y a la oficina de finanzas (cf.
399, I, AO) les est prohibido.
2. Los testigos deben prestar j u r a m e n t o separadamente (en forma distinta 392, 211 frase, ZPO) y despus de su declaracin ( 59).
3. La forma del j u r a m e n t o est regulada en los 66c-66e. All hay que
diferenciar entre frmula de j u r a m e n t o y n o r m a de j u r a m e n t o . .
a) El 66c, I, procede de la frmula religiosa de juramento: "Usted jura por Dios Todopoderoso y que todo lo sabe"... "Lo juro y ojal Dios me
ayude".
b) La norma de juramento presupone que el que presta j u r a m e n t o "segn su leal saber y e n t e n d e r ha dicho la pura verdad y no ha ocultado nada" ( 66c, I). Por consiguiente, el j u r a m e n t o prestado por un testigo comp r e n d e tambin las declaraciones del testigo sobre su persona.

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

27. El perito

c) El juramento tambin puede ser prestado con otras frmulas de aseveracin de determinadas comunidades religiosas o confesionales ( 66c, III) o, directamente, sin frmula de
aseveracin religiosa ( 66c, II). Si el juramento es rechazado por motivos de fe o de consciencia, el testigo debe ratificar la declaracin "con conocimiento de su responsabilidad ante el tribunal" ( 66d). Sobre la prestacin de juramento, STUMMER cf. 66e.

contrario, n o existe u n derecho a n o m b r a r en forma gratuita a u n abogado (BVerfG NStZ 83, 374); pero los tribunales se inclinan cada vez ms, de
conformidad c o n el m a n d a t o del procedimiento llevado a cabo con lealtad, a concederle al testigo, en especial, u n a ayuda para pagar las costas
del proceso y el n o m b r a m i e n t o de u n abogado d e su eleccin c u a n d o se
ve ante u n a situacin especialmente difcil (sobre todo con respecto al
55) (Stuttgart StrV 92, 262; LG H a n n o v e r StrV 87, 526; LG Verden StrV
92, 268; KG StrV 96, 473). El i m p e d i m e n t o para que el testigo sea acomp a a d o por u n asesor, n o le d a derecho al testigo a eludir la declaracin;
en ese caso, si n o quiere estar sin asesor, debe llevar otro abogado (BGH
NStZ 89, 484, con c o m e n t a r i o en contra de KREHL). La problemtica del
asesor del testigo est regulada ahora en el nuevo 406f para el caso de
que el ofendido sea interrogado c o m o testigo (ver infra 63, B, II, 3); cf.,
a d e m s , el nuevo 58a (sobre esto supra C, I, 3);
3. el derecho a u n a c o m p e n s a c i n existe ( 71), segn lo d e t e r m i n a d o
en la Ley de c o m p e n s a c i n p a r a testigos y peritos (ZSEG) en la versin del
1/10/1969 (Schnfelder 116).

236

4. Segn la controvertida opinin del BGHSt 1, 216, sobre la prestacin de j u r a m e n t o de testigos decide, en principio, el presidente del tribunal solo y el tribunal n i c a m e n t e en caso de protesta conforme al 238,
II (restrictivo E B . SCHMIDT, II, 60, n m . marg. 4; en contra PETERS, 333).
La prestacin d e j u r a m e n t o en el juicio oral (con respecto a los estadios
anteriores del procedimiento, cf. 66a) n o necesita, por regla general de
la ley, fundamento especial alguno (BGHSt 15, 253; 17, 186); del silencio
de las actas y de la sentencia n o se puede concluir en que el juez n o h a reconocido la posibilidad d e abstenerse d e prestar j u r a m e n t o (BGH NStZ
92, 292). Por el contrario, conforme al 64, la abstencin de prestar juram e n t o se debe fundar. Si n o existe u n a decisin sobre la prestacin del jur a m e n t o , ello viola el 59 y constituye u n motivo de casacin (BGH NStZ
87, 374). El tribunal t a m p o c o p u e d e eludir el deber de t o m a r j u r a m e n t o
en razn de calificar el interrogatorio del testigo sobre el hecho c o m o nic a m e n t e "informativo" (Kln StrV 88, 289).
5. E n caso de que se interrogue n u e v a m e n t e al testigo en el m i s m o procedimiento preliminar o en el m i s m o procedimiento principal (ste abarca t a m b i n la instancia de apelacin), el juez puede permitir que, en lugar
de u n a nueva recepcin del j u r a m e n t o , el testigo asegure la verdad de su
declaracin refirindose al j u r a m e n t o prestado con anterioridad ( 67).
No es suficiente u n a m e r a referencia del juez al j u r a m e n t o prestado anteriormente.
D. El testigo tiene tres d e r e c h o s :
1. El derecho a hacer u n a exposicin completa y coherente sobre el objeto de su interrogatorio ( 69, I, 1);
2. el derecho a u n trato leal (sobre el fair triol cf. sitpra 11, V), que se
puede inferir del f u n d a m e n t o jurdico del 68a y que tambin implica el
d e r e c h o a la proteccin de la polica de estrados judiciales (para la proteccin del orden en las audiencias) contra agresiones indebidas y, en general, la autorizacin p a r a llevar u n asistente jurdico al interrogatorio (cf.
BVerfGE 38, 105), cuyas facultades, en cambio, son discutidas 7 . P o r el

7
A favor del derecho a examinar las actas, as como del derecho a estar presente tambin
fuera del interrogatorio del testigo HAMMERSTEIN, NStZ 81, 127; de otra opinin Kl/M, nm.
marg. 11, comentario previo al 48; H. J. WAGNER, DRiZ 83, 21; a favor del derecho a hablar
THOMAS, NStZ 82, 489. Con mayores detalles sobre el asesor del testigo KAUM, Der Beistand un
Strafprozerecht, 1992, 130 y siguientes.

237

Resumidamente: GRANDERATH, MDR 83, 797; GOMOLLA, 1986.

27. El perito
Bibliografa: Hciberlin, ber die Sachv. im deutschen Recht, 1911; Mezger, Der
psychiatr. Sachv., 1918; Marbe, Der Psychologe ais Gerichtsgutachter im Straf- und
ZivilprozeR, 1926; Manasse, Der Sachv. (2), 1932; H. Mayer, Der Sachv. im Strafprozef\ Mezger-FS, 1954, 455; Bockebnann, Strafrichter und psycholog. Sachv., GA 55,
321; Schmidhciuser, Zeuge, Sachv. und Augenscheinsgehilfe, ZZP 72 (1959), 365;
Bremer, Der Sachv., 1963; E. Dhring, Die Erforschung des Sachverhalts usvv., 1964,
256; Hepnei; Richter und Sachv., 1966; Peters, Die prozefirechtl. Stellung des psycholog. Sachv., Hdb. der Psychologie, t. 11, 1967, 768; Sarstedt, Auswahl und Leitung des Sachv. im Strafprozefi ( 73, 78 StPO), NJW 68, 177; Heinitz, Zulssigkeit eigener Ermittlungsttigkeit des Sachv., Engisch-FS, 1969, 693; Gppinger y
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1485; v. Hippel, Pragmat. Aspekte zum Problem der Rollenverkeh.rung beim Sachv.
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Maisch/Schorsch, Zur Problematik der Kompetenzabgrenzung von psycholog. und
psychiatr. Sachv. bei Schuldfhigkeitsfragen, StrV 83, 73; Plewig, Funktion und Rol-

238

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

le des Sachv. aus der Sicht des Strafrichters, 1983; VenzJaff, Die Mitwirkung des
psychiatr. Sachv. bei der Beurteilung der Schuldfahigkeit, Richterakademie-TrierFS, 1983, 277; Foerser, Der psychiatr. Sachv. zwischcn Norm und Empirie, NJW
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wir noch eine forens. Psychiatrie? Leferenz-FS, 1983, 379; Streng, Richter und
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Rcchtsstellung des nach 220, 38 StPO vom Verteidiger geladenen Sachv., StrV
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Sachv. im Strafverf., insb. im Wirtschaftsstrafverf., wistra 89, 52; Seyler, Das Behordengutachten im StrafprozeR, GA 89, 546; Fezer, Die Folgen der Sachv.ablehnung
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richtigen Psycho-Sachv. im Strafverf., NStZ 92, 257 (sobre esto Taschner, NStZ 94,
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A. C o n c e p t o
I. F u n c i o n e s del perito
El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal
en la estimacin de u n a cuestin probatoria. Esto puede suceder de tres
m a n e r a s diferentes:
1. Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia - l o s resultados de su ciencia- (p. ej., que estmago e intestino de un
recin nacido se llenan de aire despus de a p r o x i m a d a m e n t e seis horas).
2. C o m p r u e b a hechos que n i c a m e n t e "pueden ser observados o que
slo pueden ser c o m p r e n d i d o s y juzgados exhaustivamente en virtud de
conocimientos profesionales especiales" (BGHSt 9, 293; p. ej.: el intestino
del beb asesinado X no contiene aire).
3. Extrae conclusiones de hechos que n i c a m e n t e pueden ser averiguados en virtud de sus conocimientos profesionales, conforme a reglas cientficas (combinacin de 1. y 2., p. ej., p o r consiguiente, el beb X ha sido
asesinado dentro de las primeras seis horas despus del nacimiento).
II. D e l i m i t a c i n c o n r e s p e c t o a las f u n c i o n e s d e otros
s u j e t o s del p r o c e s o
Las funciones y actividades del perito deben ser diferenciadas de las
del juez (infra 1) y de las del testigo (infra 2).

$ 2 7. El perito

239

1. El perito es solamente "asistente del tribunal" (BGHSt 9, 293). De ello

se derivan dos consecuencias.
En p r i m e r lugar, el perito m i s m o se debe limitar a las tareas descriptas
sitpra en el a p a r t a d o I. Por ejemplo, una "comprobacin" del gnero de
que el a c u s a d o es incapaz de culpabilidad en el sentido del 20, StGB, ya
no es un informe de hechos, reglas de la experiencia o conclusiones, sino
una apreciacin jurdica que cae dentro de la competencia del tribunal.
En segundo lugar, el tribunal debe examinar por s m i s m o el dictamen
del perito segn su fuerza persuasiva y no puede a d o p t a r en la sentencia
los resultados del perito sin haberlos controlado. Antes bien, los fundamentos de la sentencia deben dejar entrever que el tribunal ha realizado
u n a apreciacin de la p r u e b a por su propia cuenta, de m o d o que al tribunal de casacin le sea posible u n a revisin jurdica ulterior (BGHSt 12,
311; BGH StrV 82, 210). Por otra parte, si el tribunal quiere apartarse del
dictamen del perito debe fundar su opinin de forma verificable, con una
exposicin de las diferencias con el dictamen (BGH NStZ 83, 377). En
ello, no se puede desligar de los estndares cientficos (BGH StrV 93, 234).
Con mayores detalles sobre la apreciacin del dictamen, EISENBERG,
BevvR, n m s . margs. 1607 y siguientes.
2. Perito es n i c a m e n t e aquel experto que acta por encargo del tribunal (esto es, en una de las formas descriptas sitpra bajo los apartados I, 13). A consecuencia de ello, no son peritos, sino testigos:
a) las personas que informan sobre hechos pasados, para cuya observacin fue necesario un conocimiento especial (testigos peritos, cf. infra
III), pues ellos no han o b r a d o por orden del tribunal;
b) las personas que d u r a n t e el procedimiento penal, por orden del tribunal, deben realizar d e t e r m i n a d a s comprobaciones que no exigen u n conocimiento especial (p. ej., a un agente de polica se le encarga medir
exactamente el lugar del hecho: el llamado colaborador para la inspeccin
ocular). As, el reconocimiento del objeto de prueba es una realizacin indirecta de una inspeccin ocular judicial, mientras que el interrogatorio
del colaborador para la inspeccin ocular est sujeto a las reglas de la
prueba de testigos ( p o r m e n o r i z a d a m e n t e ROGALL, 1990). Equvoco en
c u a n t o a la posicin del colaborador para la inspeccin ocular BGHSt 33,
217, con c o m e n t a r i o en contra de DANCKERT, NStZ 85, 469.
aa) No existen otras posibilidades de delimitacin lgicamente exactas. Slo se puede decir, en general:
- Que el testigo declara sobre hechos, mientras que el perito extrae conclusiones (excepcin: supra I, 2).
'
- Que el testigo declara sobre observaciones pasadas, hechas fuera del proceso, mientras
que el perito extrae sus constataciones en el procedimiento y para el tribunal (excepcin: colaborador para la inspeccin ocular).
- Que el perito se diferencia del testigo por su conocimiento profesional (excepcin: testigo-perito).
- Que el perito es intercambiable y reemplazable, el testigo en cambio no lo es (excepcin:
colaborador para la inspeccin ocular).
bb) Si los aspectos mencionados tampoco pueden ser utilizados como concepto delimitativo, de todos modos tienen un gran valor de comprensin como criterios que determinan el
contenido. As, se puede decir:

241

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

$ 27. El perito

- Testigo no es, en ningn caso, quien slo informa sobre los principios generales fundados en la experiencia o extrae conclusiones en el sentido de supra I, 3.
- Perito no es nunca el que fuera del procedimiento realiza determinadas observaciones
sobre hechos, etc., posibles nicamente a travs de conocimientos profesionales.
- Un perito siempre debe tener conocimientos tcnicos.
- Un perito es siempre (lgicamente) intercambiable y reemplazable (por contraposicin
con la imposibilidad "prctica" de sustituirlo -p. ej., si se trata de la nica eminencia viviente
de una materia cientfica-).

lisis cientfico de la personalidad y u n a determinacin de las consecuencias jurdicas organizada en torno a ese anlisis y orientada por principios
teraputicos (cf., al respecto, fundamentalmente KRAUR, 1973; en c u a n t o a
las propuestas referidas a ello, a favor de u n a reforma del papel del perito, SCHREIBER, 1985). Tambin debido a esas dificultades se requiere, para el futuro, u n a cesura del juicio oral, cuya segunda parte brindara a la
actividad del perito el espacio conveniente, conforme a reglas procesales
menos estrictas (KRAUK, 1973; sobre la cesura del juicio oral infra 42, G,
II). Loos, H., Kaufmann-GS,
1986, 961, discute la cuestin acerca de si
puede existir u n a restriccin inadmisible de la defensa en el hecho de que,
d u r a n t e la investigacin de los hechos en el juicio oral, el perito est perm a n e n t e m e n t e presente, con el objeto de dictaminar sobre la capacidad
de culpabilidad.

240

3. La diferenciacin entre peritos y testigos cobra significado en la problemtica de los hechos vinculados, los hallazgos y los hechos adicionales
(cf., al respecto, infra D).
III. Testigo-perito
Un testigo-perito es u n a persona cuya declaracin se refiere a hechos o
situaciones pasadas, para cuya observacin fue necesario un conocimiento especial (p. ej., el criminalista requerido lee un rastro que se borra rpid a m e n t e , difcil de reconocer para u n observador n o formado profesionalmente). Segn el 85, el testigo-perito est sujeto, conforme a los hechos,
a las reglas q u e rigen para la prueba testimonial, d a d o q u e u n a persona
con tales percepciones, en oposicin a los peritos, es insustituible.
IV. E j e m p l o delimitativo
El ejemplo siguiente t o r n a comprensible los papeles procesales de testigo, testigo-perito y perito: un mdico declara en el juicio oral: "El 31/12
por la noche, a las 22 lis., N, quien entretanto falleci, fue trado b a a d o
en sangre a mi casa p o r dos personas; l cont q u e haba sido atacado p o r
A y q u e haba sido golpeado en la cabeza con u n palo; haba reconocido a
A c o n seguridad, particularmente p o r su voz. Luego N perdi el conocimiento. El examen d e m o s t r q u e la parle izquierda del crneo estall p o r
un golpe; esa herida fue necesariamente mortal". Aqu, el mdico es testigo en t a n t o informa sobre observaciones propias; en c u a n t o indica q u e la
cubierta del c r n e o estall, es testigo-perito - p u e s esa observacin la hizo
debido a su conocimiento especial-; su asercin de q u e la lesin ha sido
mortal es un dictamen pericial.
V. Importancia e n el p r o c e s o penal
En el procedimiento penal m o d e r n o , en el q u e la aclaracin cientfica
de cuestiones q u e n o son jurdicas juega un papel cada vez m s importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, u n a posicin d o m i n a n t e en la
prctica (ARTH. KAUFMANN, 1985; EISENBERG, BewR, n m . m a r g . 1508)

que, en particular en el m b i t o del anlisis diagnstico y teraputico del

autor, difcilmente se puede conciliar con la concepcin de la ley (detallad a m e n t e , con u n a discusin que contina, ^A^-SCHREIBER, c o m e n t a r i o previo al 72, n m s . margs. 8 y siguientes). Aqu la c o m p r o b a c i n del hecho
y de la autora obedece a exigencias establecidas p o r reglas procesales formales y m x i m a s de libertad propias del Estado de Derecho, a las cuales,
segn la naturaleza de las cosas, en m o d o alguno puede someterse u n an-

B. El n o m b r a m i e n t o d e l perito y s u s lmites
I. Criterios para el n o m b r a m i e n t o
El n o m b r a m i e n t o del perito n o es obligatorio, en general, para el juez
(ni, d a d o el caso, para la fiscala).
1. Cuando el juez posee el conocimiento suficiente puede decidir incluso sin perito ( 244, IV). Sin embargo, si el tribunal sobreestima su propio
conocimiento, la falta de n o m b r a m i e n t o del perito puede constituir un
motivo de casacin, c o m o infraccin a la obligacin de esclarecimiento
judicial - 244, I I - (jurisprudencia p e r m a n e n t e , cf. BGHSt 2, 164; 3, 169).
Si, p. ej., el a c u s a d o tiene el cerebro d a a d o , para dictaminar sobre su capacidad de culpabilidad se requiere, generalmente, de un perito (BGH
StrV 88, 52); lo m i s m o rige ante u n a ejecucin desacostumbrada del hecho, en el caso de q u e existan sntomas de anomalas, p o r tendencias impulsivas (BGH NStZ 89, 190) o un m e n o s c a b o de la capacidad de culpabilidad condicionado p o r la emocin (BGH NStZ 97, 296). Sobre la cuestin
acerca de c u n d o se debe recurrir a un perito para dictaminar sobre la
credibilidad de un testigo, infra 43, C, II, 2, a.
2. La ley dispone el deber de nombrar un perito n i c a m e n t e en los siguientes casos:
a) en la internacin del i m p u t a d o en un sanatorio psiquitrico para observar su estado de salud mental. No obstante, aqu slo es necesario que
el perito sea escuchado ( 81);
b) si se cuenta con q u e ser o r d e n a d a la internacin en un. sanatorio
psiquitrico, en un establecimiento de desintoxicacin o la internacin de
seguridad ( 80a y 246a). Desde luego, esto rige especialmente para el
p r o c e d i m e n t o de seguridad ( 414). Para el dictamen sobre la capacidad
de culpabilidad puede entrar en consideracin un perito psiquiatra (sobre
todo en caso de psicosis) o psiclogo, segn las circunstancias del caso; n o
se debe admitir u n a preferencia general de la psiquiatra (discutido; con
m s detalles MAISCH/SCMORSCII, 1983; WOLFF, NStZ 83, 537);

242

S 2 7. El perito

5. La adquisicin de la prueba, en especial el Derecho probatorio

c) en el reconocimiento de cadveres y autopsia ( 87 y siguientes).

Para la autopsia deben ser n o m b r a d o s dos mdicos; el reconocimiento del
cadver puede realizarse sin la participacin de u n mdico c u a n d o ello es
manifiestamente superfluo para el esclarecimiento de los hechos. La orden de realizar u n a autopsia n o atenta contra la dignidad h u m a n a del
m u e r t o , ni contra el derecho al duelo de los parientes del muerto, derivado del art. 2, I, GG (BVerfG NJW 94, 783); sin embargo, los parientes deben ser escuchados c o m o legitimados para disponer del muerto, segn el
33, III, y pueden interponer recurso de queja contra la decisin q u e debe ser fundada de conformidad con el 34 (BVerfG NStZ 94, 246);
d) si existe sospecha de e n v e n e n a m i e n t o ( 9 1 ) , as c o m o
e) en caso de falsificacin de dinero o de sellos ( 92).
II. E l e c c i n d e peritos
El nmero y la leccin d e los peritos lo determina, p o r lo general, el
juez, o bien el fiscal, quien debe a c o r d a r u n plazo para la presentacin del
dictamen con el perito elegido ( 73, 161a, I, 2). E n esa actividad, el juez
no est sujeto a las propuestas de los otros intervinientes en el proceso.
Sin embargo, el i m p u t a d o , c u a n d o el juez recusa al perito propuesto p o r
l, puede hacerlo citar p o r s m i s m o y obligar a q u e se le t o m e u n interrogatorio a travs de u n requerimiento de p r u e b a de conformidad con el
245, II (sobre esto infra 4 3 , C, I, y, con mayores detalles, WIDMAIER,
1985). Si el dictamen aparece c o m o insuficiente, el juez puede o r d e n a r un
nuevo peritaje p o r el m i s m o perito, p o r otro o p o r u n a autoridad especializada - p . ej., u n colegio m d i c o - ( 83).
III. Obligaciones d e l perito
No existe obligacin general alguna para los peritos anloga a la obligacin general de los testigos. El n o m b r a m i e n t o realizado p o r el juez o p o r
el fiscal ( 161a, I) debe ser c u m p l i d o en los cuatro casos del 75. E n cambio, la convocatoria realizada por los funcionarios auxiliares de la fiscala
(importante en el caso del 81a!) n o funda u n deber procesal de obediencia; p o r ello, slo tiene sentido c u a n d o el perito en cuestin ya se h a m a nifestado sobre el peritaje en general o sobre el hecho concreto, o c u a n d o
l es funcionario de u n a corporacin administrativa y, en consecuencia,
debe cumplir con el auxilio judicial oficial - a r t . 35, G G - (cf. JESSNITZER/
FRIELING, 10a ed., 1992, n m s . margs. 150 y siguiente).
IV. E x c l u s i n y r e c u s a c i n
Slo est excluido p o r la ley c o m o perito (por motivos evidentes) el mdico q u e haba asistido al fallecido i n m e d i a t a m e n t e antes de su m u e r t e (
87, II, 3). P o r lo d e m s , la ley slo prev la recusacin del perito en aplicacin analgica de la regulacin, vigente para el juez, de los 22, n" 1 a
4 (en cambio, n o el n 5!), y 24 ( 74); por tanto, los motivos legales de exclusin del 22 son aqu n i c a m e n t e supuestos de hecho de recusacin.
Si u n funcionario de la Oficina Criminal Federal es n o m b r a d o c o m o peri-

243

to en u n a causa p o r delito contra la seguridad del Estado, el BGHSt 18,

214, considera infundado el t e m o r de parcialidad (en sentido afirmativo
KRAUSE, Maurach-FS,

1972, 549, 555; diferenciando DSTNER, MDR 79,

45); del m i s m o modo, debe poder a c t u a r c o m o perito un informante econ m i c o de la fiscala c u a n d o al fiscal que investiga no le corresponde ningn d e r e c h o de darle directivas (BGH StrV 86, 465; discutible). Por el contrario, existe u n motivo de recusacin c u a n d o el perito ya haba actuado
c o m o perito particular del damnificado (BGHSt 20, 245) o c u a n d o pregunta de forma provocadora si el acusado quiere "viajar a u n determinado pargrafo" (BGH MDR/H 77, 983). De m o d o distinto que en el caso del
juez ( 25), la recusacin n o est sujeta a u n plazo, p o r tanto todava es
posible despus de p r e s e n t a d o el dictamen (as, expresamente, 83, II).
Si un perito es recusado con xito por parcialidad, de todos modos puede ser interrogado
como testigo o como testigo-perito sobre los hechos de los que tom conocimiento en el cumplimiento de su mandato. nicamente sus conclusiones tcnicas no pueden ser introducidas
como declaracin testimonial (BGHSt 20, 222; con mayores detalles FEZIR, 1990; discutido).

C. La p o s i c i n jurdica d e l perito
I. Durante la p r e p a r a c i n d e l d i c t a m e n
El perito tiene derechos especficos d u r a n t e la preparacin de su dictamen: se le puede permitir examinar las actas, asistir al interrogatorio del
i m p u t a d o y de los testigos, y formularles preguntas en forma directa; por
consiguiente, tambin se le puede permitir estar presente d u r a n t e todo el
juicio oral ( 80). N o obstante, debido a la posible influencia sobre el perito, el examen de las actas debe ser restringido a lo estrictamente necesario
(cf. PETERS, 372). P o r otra parte, si bien la ley guarda silencio al respecto,
el perito tambin debe estar s u b o r d i n a d o a las obligaciones derivadas de
los 136 y 136a (ver snpra 25, III, 5). La obligacin de instruir al testigo se deriva de los 81c, III, 2, 2, y 52, III (BGH StrV 88, 419). E n su actividad, el perito est sujeto a la direccin del juez, o bien a la del fiscal
( 7 8 y 161a, I, 2).
II. P r e s e n t a c i n d e l d i c t a m e n
Por lo d e m s , su posicin jurdica est configurada de m a n e r a similar
a la del testigo. Ante todo, con arreglo a la nueva regulacin de la
l.StVRG, el perito tiene igualmente la obligacin de comparecer ante la
fiscala y de p r e s e n t a r u n d i c t a m e n ( 161a, I, 1). Segn el 72, en principio, rigen a n l o g a m e n t e para el perito los 48-71; sin embargo, los 73
y ss. contienen diferencias esenciales fundadas en el hecho de que, en contraposicin con el testigo, el perito es sustituible.
1. Del m i s m o m o d o q u e el testigo, el perito tiene las tres obligaciones
de comparecer, d e declarar (esto es, de presentar el dictamen) y d e prestar j u r a m e n t o . El hecho de que deba exponer su dictamen en el juicio oral
se deriva del principio de oralidad.
2. De forma anloga a la regulacin del testigo ( 52-54), el perito
tambin tiene u n derecho de abstenerse de dictaminar ( 7 6 , 1 , 1). Pero, m s

244

5. La adquisicin de a prueba, en especial el Derecho probatorio

all de ello, tambin puede ser dispensado de la obligacin de informar

pericialmente por otros motivos ( 76, I, 2).
3. De modo distinto al 51, nicamente el perito obligado a informar
pericialmente, est obligado tambin a comparecer. Si no se presenta, si
se rehusa a presentar el dictamen o a acordar un plazo o no cumple con
el plazo convenido, en los dos primeros casos es condenado obligatoriamente al pago de una pena disciplinaria en dinero y en los dos ltimos facultativamente -con una advertencia previa y la fijacin de un nuevo plazo- ( 77, a cuyo efecto en los dos primeros casos tambin debe reintegrar
las costas). Las medidas coercitivas de la fiscala contra el perito, como
contra los testigos, estn sujetas a control judicial ( 161a, III).
4. Al contrario que en el caso de los testigos, la regla legal es que el perito no presta juramento (BGHSt 21, 227).
El tribunal puede ordenar la prestacin de juramento segn su apreciacin; y a requerimiento de los intervinientes en el procedimiento est, incluso, obligado a hacerlo ( 79).
El juramento del perito es distinto que el juramento del testigo: parte de la afirmacin de
que el perito ha expedido el informe imparcialmente y segn su leal saber y entender ( 79,
II); por lo tanto, no abarca la declaracin sobre la persona (discutido).

5. Del mismo modo que el testigo, tambin el perito tiene derecho a

una compensacin de conformidad con los 3 y ss. de la Ley de compensacin para testigos y peritos -ZSEG; SCHONFELDER 116- ( 84).
D. El valor probatorio del dictamen
Para la apreciacin de los hechos informados por el perito, en los que
se basa su dictamen -los llamados hechos vinculados- se debe diferenciar
dos grupos:
1. los hallazgos, esto es, "aquellos que el perito puede descubrir nicamente debido a su conocimiento profesional", y
2. los denominados hechos adicionales, es decir, "aquellos que tambin
el tribunal podra constatar con los medios de conocimiento y de prueba
que estn a su disposicin", por consiguiente, se trata de las circunstancias reales en las que ocurrieron los hechos, sobre las que el perito tom
conocimiento, fuera del juicio oral, a travs de personas informadas, pero
no expertas 1 .
Segn esta jurisprudencia, el tribunal slo puede tomar por base de la
formacin de su sentencia, sin ms recepcin de prueba, a los hallazgos.
Tambin forman parte de los hallazgos las observaciones que el perito ha

BGHSt 18, 107, en relacin con BGHSt 9, 292; 13, 1, 250; sobre la delimitacin: BGH
NStZ 85, 182; crtico sobre la posibilidad de delimitar entre hallazgos y hechos adicionales v.
HIPPEL, 1974, y FINCKE,

1974.

5 28. Los medios de prueba materiales

245

hecho ya en una actividad pericial anterior (BGH NStZ 95, 44). Por el contrario, los hechos adicionales nicamente pueden ser introducidos a travs de la declaracin de la persona que inform al perito o por la propia
declaracin de ste ltimo como testigo en el juicio oral (BGH NStZ 82,
256; 93, 245); dado el caso, tambin se debe llevar a cabo una prestacin
independiente de juramento del testigo (BGH NStZ 86, 323; StrV 93, 169).
En el papel de perito, y con ello, como mero rgano de informacin del
tribunal (BGHSt 9, 292), el perito no es, como tal, un medio de prueba admisible. Sin embargo, tambin est excluida su declaracin testimonial
cuando la persona que brind la informacin hace uso del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente y el tribunal no est convencido ya,
de otro modo, del hecho a probar (BGHSt 18, 109; BGH StrV 84, 453).

28. Los medios de prueba materiales

Los medios de prueba materiales son los objetos sometidos a la inspeccin ocular y los documentos.
A. Inspeccin ocular
Bibliografa: Robert, Der Augenschein im Strafprozef, Zrich, 1974; Wenskat,
Der richterl. Augenschein im deutschen Strafprozefi, 1988; Rogall, Der Augenscheinsgehilfe im Strafprozeft, Meyer-GS, 1990, 391.
1. A la prueba de inspeccin ocular estn sujetas todas las cosas, pero
tambin las personas con vida y los cadveres, en cuanto ellos pueden influir sobre el convencimiento del juez a travs de su existencia, situacin
o naturaleza; pero, ms all de ello, tambin pueden ser objeto de la inspeccin ocular los acontecimientos como, p. ej., la congestin de trnsito
en un cruce determinado. La realizacin de una inspeccin ocular puede
tener lugar a travs de todos los sentidos: a travs de la vista (observacin
del lugar del hecho, de la situacin del cadver, de las heridas y manchas
de sangre, huellas digitales, rastros de pisadas), por medio del odo (alboroto de un aparato musical), a travs del olfato (alimentos en mal estado,
estircol apilado al aire libre), por el tacto (el filo del cuchillo).
2. La inspeccin ocular puede ser realizada en todos los estadios del
procedimiento. Sin embargo, no hay necesidad de que el tribunal que conoce en la causa lleve a cabo una inspeccin ocular cuando existe un acta sobre la realizacin de la inspeccin ocular por un juez -no slo por la
polica!-. En ese caso, en lugar de realizar la inspeccin ocular, el tribunal
mismo puede dar lectura al acta ( 249,1, 2). El profundo quebrantamiento del principio de inmediacin, vigente en el juicio oral, que all reside
(sobre esto, infra 44) se debe, primero, a que tratndose de la prueba de
inspeccin ocular el peligro de su prdida es muy grande y, luego, a que la

246

5. La adquisicin

de la prueba, en especial el Derecho

probatorio

inspeccin del lugar del hecho que se encuentra muy alejado sera, durante el juicio oral, con frecuencia, m u y complicada y d e m a s i a d o costosa para los intervinientes en el proceso. El legislador ha intentado c o m p e n s a r
este q u e b r a n t a m i e n t o del principio de inmediacin a travs de una configuracin generosa del derecho a presenciar la realizacin de inspecciones
oculares fuera del juicio oral ( 168d y 225).
Las actas sobre la realizacin de inspecciones oculares llevadas a cabo
por un juez fuera del juicio oral deben cumplir con los requisitos del 86,
en t a n t o que el registro de la realizacin de una inspeccin ocular durante el juicio oral tiene que atenerse al 273. De acuerdo con ello, en el acta del juicio oral, en contraposicin con el acta de la inspeccin ocular
fuera del juicio oral, no debe constar necesariamente el resultado de la
realizacin de la inspeccin ocular (la "existencia de la cosa hallada").
B. D o c u m e n t o s
Bibliografa: Groth, Der Urkundenbeweis im StrafprozeR, 1937; Krause, Zum
Urkundenbeweis im Strafprozeft, 1966; Paidus, Rechtsdogmat. Bemerkungen zum
Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung des Straverf., JuS 88, 873; Franke, Die
Auswertung von Geschftsunterlagen im Wirtschai'tsstra'verf. mit Hili'e der EDV,
tesis doctoral, Witten/Herdecke, 1991.
1. Los d o c u m e n t o s son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideolgico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, n o i m p o r t a sobre qu sustrato material. Por consiguiente, el concepto procesal de d o c u m e n t o es en parte m s restringido,
en parte m s amplio, que el concepto del Derecho material del 267,
StGB. Es ms restringido en t a n t o los signos de p r u e b a (es decir, las manifestaciones del p e n s a m i e n t o no representadas por caracteres escritos),
cuya falsificacin es s u b s u m i d a por la doctrina d o m i n a n t e bajo el 267,
StGB, no son d o c u m e n t o s en sentido procesal penal. Pero es m s amplio
en tanto la posibilidad de reconocer al otorgante no es condicin de la calidad de d o c u m e n t o , c o m o en el Derecho material: tambin u n a carta ann i m a puede ser leda c o m o d o c u m e n t o . Dado que todo i n s t r u m e n t o que
sirve c o m o medio de p r u e b a representa u n "documento" procesal, la formulacin del 2 4 9 , 1 ("documentos y otros instrumentos que sirven c o m o
medio de prueba") es tautolgica; de forma m s precisa el 273, I, se refiere n i c a m e n t e a los "instrumentos ledos" (= documentos).
Se diferencia distintas clases de documentos, sin que a esa diferenciacin le corresponda
un significado prctico especial.
Los documentos que exteriorizan intencin contienen manifestaciones que, desde un principio, son terminantes para la prueba (p. ej., un pagar);
los documentos casuales son de importancia slo en el transcurso de un proceso (p. ej.,
una carta de amor para un adulterio);
los do