Autor: Luigi Ferrajoli

Extraido de: Revista Poder y Control n 8, 1986, titulada: Prevencin y teora de la pena: presente
y alternativas
Publicado por: PPU, S.A. (Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A.)

Prevencin y teoras de la pena: presente y alternativas

EL DERECHO PENAL MNIMO
Luigi Ferrajoli
Traduccin de Roberto Bergalli, con la colaboracin de Hctor C. Silveira y Jos L. Domnguez.
(Universidad de Camerino)
1. Doctrinas, teoras y ideologas de la pena.-2. Doctrinas de la justificacin y justificaciones. La
justificacin a posteriori y sus condiciones metaticas.-3. Las ideologas justificadoras.
Ambivalencia del utilitarismo penal: mxima utilidad posible o mnimo sufrimiento necesario.-4.
Un utilitarismo penal reformado. El doble fin del derecho penal: la prevencin de los delitos y la
prevencin de las penas informales.-5. El derecho penal mnimo como tcnica de tutela de los
derechos fundamentales. La ley penal como ley del ms dbil.-6. La prevencin penal de cuatro
alternativas abolicionistas: la minimizacin de la violencia y del poder.-7. Prcticas abolicionistas y
utopa garantista.-8. Justificaciones condicionadas, condiciones de justificacin y garantas. El
garantismo como doctrina de deslegitimacin.
1. Doctrinas, teoras e ideologas de la pena.
Muchos de los equvocos que influyen sobre las discusiones tericas y filosficas, en torno a la
clsica pregunta de "por qu castigar?", dependen, segn mi opinin, de la frecuente conclusin
que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas
que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las
respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equvocos se manifiestan tambin en el debate
entre "abolicionistas" y "justificadores" del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones
tericas que a menudo son interpretadas como disentimientos tico-polticos. Lo que es ms grave,
adems, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologticas y
de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan
supeditadas en el plano metodolgico. De tal forma, semejantes equvocos resultan ser los
responsables de ciertos proyectos y estrategias de una poltica criminal conservadora o utpicamente
regresiva.
La tarea preliminar del anlisis filosfico es entonces la de aclarar los distintos estatutos
epistemolgicos de los problemas reflejados por la pregunta "por qu castigar?", como as mismo
de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos fines me parece esencial realizar dos clases de
distinciones. La primera -que, siendo banal, no siempre es tenida en cuenta- se relaciona con los
posibles significados de la pregunta; la segunda -ms importante y habitualmente olvidada- se
refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las posibles respuestas.
La pregunta "por qu castigar?" puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de por qu
existe la pena, o bien por qu se castiga; b) el de por qu debe existir la pena, o bien por qu se debe
castigar. En el primer sentido el problema del "porqu" de la pena es un problema cientfico, o bien
emprico o de hecho, que admite respuestas de carcter historiogrfico o sociolgico formuladas en
forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de cualquier modo susceptibles de
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ser credas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido el problema es, en cambio, uno de
naturaleza filosfica -ms precisamente de filosofa moral o poltica- que admite respuestas de
carcter tico-poltico expresadas bajo la forma de proposiciones normativas, las que sin ser
verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiolgicamente vlidas o invlidas.
Para evitar confusiones ser til utilizar dos palabras distintas para designar estos significados del
"porqu": la palabra funcin para indicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos
normativos. Emplear correlativamente dos palabras distintas para designar el diverso estatuto
epistemolgico de las respuestas admitidas por
las clases de cuestiones: dir que son teoras explicativas o explicaciones las respuestas a las
cuestiones histricas o sociolgicas sobre la funcin (o las funciones) que de hecho cumplen el
derecho penal y las penas, mientras son doctrinas axiolgicas o de justificacin las respuestas a las
cuestiones tico-filosficas sobre el fin (o los fines) que ellas deberan perseguir.
Un vicio metodolgico que puede observarse en muchas de las respuestas a la pregunta "por qu
castigar?", consiste en la confusin en la que caen aqullas entre funcin y fin, o bien entre el ser y
el deber ser de la pena, y a la consecuente asuncin de las explicaciones como justificaciones o
viceversa. Esta confusin es practicada antes que nada por quienes producen o sostienen las
doctrinas filosficas de la justificacin, presentndolas como "teoras de la pena". Es de tal modo
que ellos hablan, a propsito de las tesis sobre los fines de la pena, de "teoras de la prevencin
absolutas" o "relativas", de "teoras retributivas" o "utilitarias", de "teoras de la prevencin
general" o "de la prevencin especial" o similares, sugiriendo la idea que la pena posee un efecto
(antes que un fin) retributivo o reparador, o que ella previene (antes de que deba prevenir) los
delitos, o que reeduca (antes que debe reeducar) a los condenados, o que disuade (antes que deba
disuadir) a la generosidad de los ciudadanos de cometer delitos. Mas en una confusin anloga caen
tambin quienes producen o sostienen teoras sociolgicas de la pena, presentndolas como
doctrinas de justificacin. Contrariamente a los primeros, estos ltimos conciben como fines las
funciones o los efectos de la pena o del derecho penal verificados empricamente; es as que afirman
que la pena debe ser aflictiva sobre la base de que lo es concretamente, o que debe estigmatizar o
aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho cumple tales funciones.
Es esencial, en cambio, aclarar que las tesis axiolgicas y los discursos filosficos sobre el fin que
justifica (o no justifica) la pena, y ms en general el derecho penal, no constituyen "teoras" en el
sentido emprico o asertivo que comnmente se atribuye a esta expresin. stas son ms bien
doctrinas normativas -o ms simplemente normas, o modelos normativos de valoracin o
justificacin- formuladas o rechazadas con referencia a valores. Son, por lo contrario, teoras
descriptivas nicamente (y no "doctrinas") -en la medida en la cual resultan aserciones formuladas
sobre la base de la observacin de los hechos y con relacin a que stos sean verificables o
falsificables- las explicaciones empricas de la funcin de la pena puestas de manifiesto por la
historiografa y por la sociologa de las instituciones penales. Las doctrinas normativas del fin y las
teoras explicativas de la funcin resultan adems asimtricas entre ellas no slo en el terreno
semntico, a causa del distinto significado de "fin" y de "funcin", sino tambin en el plano
pragmtico, a consecuencia de las finalidades directivas de las primeras y descriptivas de las
segundas.
Propongo llamar "ideologas" ya sea a las doctrinas como a las teoras que incurren en las
confusiones antes indicadas entre modelos de justificacin y esquemas de explicacin. Por
"ideologas" -segn la definicin estipulativa que he asumido en esta ocasin- entiendo,
efectivamente, toda tesis o conjunto de tesis que confunde entre "deber ser" y "ser" ( o bien entre
proposiciones normativas y proposiciones asertivas), contraviniendo as el principio meta-lgico
conocido con el nombre de "ley de Hume", segn el cual no se pueden derivar lgicamente
conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fcticas, ni viceversa. Llamar ms
precisamente ideologas naturalistas o realistas a las ideologas que asumen las explicaciones
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empricas (tambin) como justificaciones axiolgicas, incurriendo as en la "falacia naturalista" que

origina la derivacin del deber ser del ser; y denominar ideologas normativas o idealistas a las
que asumen las justificaciones axiolgicas (tambin) como explicaciones empricas, incurriendo as,
para decirlo de algn modo, en la "falacia normativa", que produce la derivacin del ser del deber
ser.
Dir, en consecuencia, que las doctrinas normativas del fin de la pena devienen ideologas
(normativas) siempre que son contrabandeadas como teoras, es decir, que asuman como
descriptivos los que slo son modelos o proyectos normativos. Mientras, las teoras descriptivas de
la funcin de la pena devienen a su vez en ideologas (naturalistas) siempre que son
contrabandeadas como doctrinas, o sea, cuando asumen como descriptivos o justificadores aquellos
que nicamente son esquemas explicativos. Tanto las doctrinas ideolgicas del primer tipo como las
teoras ideolgicas del segundo son lgicamente falaces; esto ocurre porque ya substituyen el deber
ser como el ser, deduciendo aserciones de prescripciones, o ya porque suplantan el ser con el deber
ser, deduciendo prescripciones de aserciones. Unas y otras, adems, cumplen una funcin de
legitimacin o desvaloracin del derecho existente; las primeras porque acreditan como funciones
de hecho las satisfacciones de los que nicamente son fines axiolgica o normativamente
perseguidos (por ejemplo, del hecho que a la pena se le asigna el fin de prevenir los delitos, las
primeras teoras deducen de que concretamente se les previene); las segundas, porque acreditan
como fines o modelos axiolgicos para perseguir, aquellos que solamente son las funciones o los
defectos de hecho realizados (por ejemplo, del hecho que la pena retribuye un mal con otro mal,
estas teoras deducen que la pena debe retribuir un mal con otro mal). Una de las tareas del metaanlisis filosfico del derecho penal es la de identificar e impedir estos dos tipos de ideologas,
manteniendo diferenciadas las doctrinas de la justificacin de las teoras de la explicacin, de suerte
que ellas no se acrediten o desacrediten recprocamente.
2. Doctrinas de la justificacin y justificaciones. La justificacin a posteriori y sus condiciones
metaticas.
Las doctrinas normativas del fin y las teoras explicativas de la funcin son entre ellas asimtricas
no slo en el plano semntico y en el pragmtico, sino tambin en el plano sintctico. Con base en
la ley de Hume, en efecto, una tesis prescriptiva no puede derivar de una tesis descriptiva, ni al
contrario. De aqu resulta que mientras las teoras explicativas no pueden ser favorecidas ni
desmentidas con argumentos normativos extrados de elecciones o juicios de valor -sino slo
partiendo de la observacin y de la descripcin de aquello que de hecho sucede- las doctrinas
normativas tampoco pueden favorecerse ni confutarse con argumentos fcticos extrados de la
observacin emprica, sino slo teniendo en cuenta su conformidad o disconformidad con valores.
En un vicio ideolgico simtrico a aquel que influyen muchas doctrinas de justificacin de la pena
incurren tambin muchas doctrinas abolicionistas. stas contestan el fundamento axiolgico de las
primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface en concreto los fines a ella
atribuidos; por ejemplo, que no previene los delitos, o no reeduca a los condenados o incluso tiene
una funcin crimingena opuesta a los fines indicados que la justifican. Semejantes crticas estn en
principio viciadas a su vez por una falacia naturalista, siendo imposible derivar as de argumentos
asertivos tanto el rechazo como la aceptacin de proposiciones prescriptivas. Hay un solo caso en
que dichas crticas son pertinentes y es cuando ellas argumentan tanto la no realizacin cuanto la
imposibilidad de constatar empricamente el fin indicado como justificante. Pinsese con tal objeto
en las doctrinas que asignan a la pena el fin retributivo de reparar el delito realizado o bien el fin
preventivo de impedir cualquier delito futuro; esto es, que le atribuyen fines ostensiblemente
inalcanzables. Pero en este caso no nos encontramos frente a doctrinas propiamente normativas,
sino a ideologas viciadas por una falacia normativista; ello es as, pues condicin de sentido de
cualquier norma es la posibilidad aleatoria de que ella sea observada (adems de violada), siempre
que se confirme que el fin prescripto no puede ser materialmente realizado y, no obstante ello, se
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asuma la posible realizacin como criterio de justificacin. Esto supone que la tesis de la posible
realizacin, contradictoria con la tesis emprica de la irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma
violando la ley de Hume.
Ms all de este caso, las doctrinas de justificacin del derecho penal no admiten su crtica slo
porque el fin por ellas indicado como justificador no resulte empricamente satisfecho. La tesis de
que tal fin no es realizado aunque sea realizable es una crtica que debe dirigirse al derecho penal y
no a la doctrina normativa de justificacin; es decir, dirigirse contra las prcticas punitivas
-legislativas y judiciales- en cuanto stas desatienden los fines que las justifican, pero no a sus
modelos justificadores. En resumen, dicha tesis se convierte en un argumento que no va contra la
doctrina de justificacin, sino contra la justificacin misma. De tal manera, hemos llegado as a la
segunda distincin a que he hecho alusin al comienzo, o sea, a aquella que aparece entre los
diversos niveles de discurso sobre los cuales se colocan los discursos sobre la justificacin y los
discursos de justificacin o de no justificacin de la pena.
Los discursos sobre la justificacin (o doctrinas de justificacin), son discursos orientados a la
argumentacin de criterios de aceptacin de los medios penales en relacin a los fines a ellos
asignados. Los discursos de justificacin (o justificaciones), estn en cambio orientados a
argumentar la adaptacin de los medios penales en cuanto stos son reconocidos como funcionales a
los fines que se asumen como justificadores. Los primeros pertenecen a un nivel metalingstico
respecto a aquel al cual pertenecen los segundos. En este sentido, mientras las doctrinas de
justificacin tienen como objeto las justificaciones mismas, es decir, los fines justificadores del
derecho penal y de las penas, son precisamente las justificaciones (y las no justificaciones) las que
tienen por objeto el mismo derecho penal y las penas.
El efecto epistemolgico del que adolecen habitualmente las justificaciones de la pena sugeridas por
las doctrinas de justificacin -y particularmente por las doctrinas utilitarias- consiste en la confusin
que se genera entre los dos niveles de discurso que he diferenciado. A causa de esta confusin, las
doctrinas normativas de justificacin aparecen casi siempre presentadas directamente como
justificaciones. Es de aqu que nacen las justificaciones apriorsticas; pero no de este o de aquel
ordenamiento penal o de esta o de aquella institucin concreta, sino del derecho penal o de la pena
en cuanto tal, o mejor, de la idea de derecho penal o pena. En este caso, la violacin de la ley de
Hume no se refiere a la doctrina de justificacin, sino a la justificacin misma. De la doctrina
normativa, la cual destaca un fin preciso como criterio de justificacin de la pena o del derecho
penal en general, se deduce en efecto que las penas o los concretos ordenamientos penales satisfacen
de hecho dicho fin y son por lo tanto justificados. El resultado es una falacia normativista,
absolutamente idntica a aquella de la substitucin de los fines como las funciones, en la cual
incurren las doctrinas ideolgicas normativistas. Las justificaciones, en verdad, son provistas a
posteriori, sobre la base de la correspondencia verificada entre los fines justificadores y las
funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificacin es apriorstica, es decir, prescinde de
la observacin de los hechos justificados, entonces ella se convierte en una ideologa normativista o,
si se quiere, idealista.
Llegados a este punto es posible estipular los requisitos metaticos de un modelo de justificacin de
la pena, capaz de escapar a los distintos tipos de falacia -naturalista y normativista- que hasta ahora
se han sealado y, en consecuencia, no caer as en una ideologa de legitimacin apriorstica. Estos
requisitos son de dos tipos.
El primero de estos tipos de requisitos se vincula con la valoracin del fin penal justificador y de los
medios penales para justificar. Con el objeto de impedir las autojustificaciones ideolgicas del
derecho penal y de las penas, viciadas por falacias naturalistas o normativistas, es necesario que el
fin sea reconocido como un bien extrajurdico -es decir, externo al derecho- y que el medio sea
reconocido como un mal -esto es, como un costo humano y social que precisamente por eso ha de
justificarse-. Una doctrina de justificacin de la pena consiste, supone, por ello, la aceptacin del
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postulado jurdico-positivo de la separacin del derecho de la moral, de modo tal que ni el delito ha
de ser considerado como un mal en s (quia prohibitium), ni la pena lo ser como un bien o un valor
en s (quia peccatum). La justificacin de las penas debe entonces suponer la de las prohibiciones
penales, de forma que dicha justificacin no pueda ser ofrecida sin una preventiva fundacin ticopoltica de los bienes materiales merecedores de proteccin penal.
El segundo de los tipos de requisitos aludidos atiende las relaciones entre los medios y los fines
penales. Para que una doctrina de justificacin no se convierta en una ideologa de legitimacin
normativista, es necesario que los medios sean congruentes con los fines, de modo que las metas
justificadoras del derecho penal puedan ser empricamente alcanzadas con las penas y no lo sean sin
las penas. Pero adems, para que ella no sea utilizada directamente como justificacin apriorstica,
es asimismo necesario que los fines sean homogneos con los medios, de forma que el mal
procurador por las penas sea confrontable con el bien perseguido como fin y, del mismo modo, se
pueda justificar no slo la necesidad sino tambin la naturaleza y la medida como mal o costo
menor en relacin con la fallida satisfaccin del fin.
Un modelo de justificacin que satisfaga estos dos tipos de requisitos est en condiciones de fundar
no slo justificaciones; podr tambin instituir -segn los casos- no justificaciones de las penas y de
los sistemas penales. l podr entonces operar como modelo o doctrina de legitimacin y,
asimismo, de deslegitimacin moral y poltica del derecho penal. Por lo dems, ste es el elemento
que distingue una doctrina o modelo de justificacin de una ideologa de justificacin; es decir, se
prueba as su idoneidad no tanto para justificar apriorsticamente, sino para indicar las condiciones
en presencia de las cuales el derecho penal est justificado y en ausencia de las cuales no puede
estarlo. Con esto queda dicho que las justificaciones otorgadas con base en una doctrina de
justificacin de la pena deben constituir en justificaciones a posteriori, parcialmente y contingentes,
porque estn orientadas a la realizacin del bien extrajurdico como fin y a la graduacin de los
medios penales justificados respecto a dicho fin. Sern adems perfectamente compatibles con las
no justificaciones e hiptesis de reforma o de abolicin -de la misma manera a posteriori y
contingentes- del sistema penal valorado o de sus instituciones concretas.
Es comprensible que la no justificacin particular de un sistema penal o de una pena, si no es
suficiente para impugnar la doctrina de justificacin en base a la cual se formula, no es tampoco
suficiente para confirmar una doctrina abolicionista; equivale nicamente a un proyecto de
abolicin o de reforma del sistema o de la institucin penal no justificada. Efectivamente, es
necesario que los requisitos antes indicados como necesarios para un modelo de justificacin deban
ser considerados tanto insatisfechos como imposibles de satisfacer; de tal modo, una doctrina
abolicionista podr ser consistente y no convertirse en una ideologa. Resumiendo, es necesario que
con base en una tal doctrina ningn fin extrapenal sea compartido moralmente o comprendido como
empricamente realizable, o tambin que ningn medio penal sea considerado moralmente aceptable
o empricamente congruente y conmensurable con el fin.
3. Las doctrinas justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: mxima felicidad posible o
mnimo sufrimiento necesario.
Si ahora analizamos -con la medida de nuestro esquema metatico y prescindiendo de las crticas
directamente ticas- las doctrinas de justificacin de la pena elaboradas en la historia del
pensamiento penal, debemos resaltar que ellas, por defecto de alguno de los requisitos
epistemolgicos ms arriba indicados, han resultado ser doctrinas ideolgicas o tambin se han
prestado para acreditar justificaciones ideolgicas.
Es evidente que tanto las doctrinas llamadas "absolutistas" o "retribucionistas" como las doctrinas
correccionales de la denominada "prevencin especial positiva", acusan el defecto del primero de
los dos tipos de requisitos aludidos. En ambos casos, en defecto, la pena (como tambin la
prohibicin) no est justificada por fines extrapunitivos, sino por el valor intrnseco asociado a su
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aplicacin; en este sentido la pena se configura como un bien en s y como un fin a s misma en
razn del valor intrnseco y no extrapenal que asimismo se atribuye a la prohibicin. En la base de
estas concepciones de la pena existe siempre una confusin entre derecho y moral. Esto se
manifiesta en las doctrinas de derivacin kantiana de la pena como "retribucin tica", justificada
como el valor moral del imperativo violado y del castigo consecuentemente aplicado; tambin se
revela en las doctrinas de ascendencia hegeliana de la pena como "retribucin jurdica", justificada
por la necesidad de reintegrar con una violencia opuesta al delito de derecho violado, el cual, a su
vez, es concebido como valor moral o "substancia tica" . Pero, asimismo, puede constatarse en las
doctrinas correccionales de inspiracin catlica o positivista que tambin conciben el delito como
enfermedad moral o natural y la pena como "medicina" del alma o "tratamiento teraputico". En
todos los casos el medio punitivo resulta identificado con el fin, mientras la justificacin de la pena,
definindose como legitimacin moral apriorstica o incondicionada, se reduce a una peticin de
principios. Estas doctrinas eticistas son consecuentemente ideologas en los dos sentidos ya
ilustrados. Las doctrinas retribucionistas son, precisamente, ideologas naturalistas, puesto que
valoran el carcter retributivo de la pena, que es un hecho, substituyendo la motivacin con la
justificacin y as deducen el deber ser del ser. Al contrario, las doctrinas correccionales de la
prevencin especial son ideologas normativistas, dado que asignan a la pena un fin tico,
asumindolo apriorsticamente como satisfecho, no obstante que de hecho no se realice o quiz sea
irrealizable; as es como estas doctrinas deducen el ser del deber ser.
Un discurso totalmente diferente debe hacerse, en cambio, respecto de las doctrinas utilitaristas de
la prevencin general. De modo diferente a las retribucionistas y a las correccionales, estas doctrinas
tienen el mrito de disociar los medios penales, concebidos como males, de los fines extrapenales
idneos para justificarles. Esta disociacin resulta ser una condicin necesaria -aunque por s sola
insuficiente- para: a) consentir un equilibrio entre los costos representados por las penas y los daos
que stas tienen el fin de prevenir; b) impedir la autojustificacin de los medios penales como
consecuencia de la confusin entre derecho y moral; c) hacer posible la justificacin de las
prohibiciones penales antes que de las penas, sobre la base de finalidades externas a la pena y al
derecho penal.
El utilitarismo -precisamente porque excluye las penas intiles no justificndolas con supuestas
razones morales- es, en suma, el presupuesto de toda doctrina racional de justificacin de la pena y
tambin de los lmites de la potestad punitiva del Estado. ste es le motivo por el cual dicho
utilitarismo ha resultado ser un elemento constante de la tradicin penalista laica y liberal que se ha
desarrollado por obra del pensamiento dominante en los siglos XVII y XVIII, el cual ech las bases
del Estado de derecho y del derecho penal moderno. Desde Grozio, Hobbes, Locke, Puffendorf y
Thomasius hasta Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Filangeiri, Bentham y Pagano, todo el
pensamiento penal reformador est de acuerdo en considerar que las aflicciones penales son precios
necesarios para impedir daos mayores a los ciudadanos, y no constituyen homenajes gratuitos a la
tica o a la religin o al sentimiento de venganza.
En cuanto necesario, el utilitarismo no es, sin embargo, un presupuesto de por s suficiente para
fundamentar, en el plano metatico, aquellos criterios de justificacin idneos no slo para legitimar
la pena, sino tambin para deslegitimarla, aun cuando ellos no resulten satisfechos. En qu
consisten, en efecto, las utilidades procuradas y/o los daos ocasionados por el derecho penal?
Quines son los sujetos a cuyas utilidades se hace referencia? De las respuestas a estas preguntas
depende la posibilidad de adecuar a las utilidades identificadas como fin los costos representados
por las penas y, en consecuencia, poder establecer as los lmites y las condiciones en ausencia de
los cuales la pena resultara injustificada.
Segn mi opinin, el utilitarismo penal es, en principio, una doctrina ambivalente. De l,
lgicamente, se pueden extraer dos versiones, segn el tipo de fin asignado a la pena y al derecho
penal. Una primera versin es aquella que compara el fin con la mxima utilidad posible que pueda
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asegurarse a la mayora de los no desviados. Una segunda versin es la que parangona el fin con el
mnimo sufrimiento necesario a infligirse a la minora de los desviados. La primera versin
relaciona el fin (nicamente) con los intereses de seguridad social, diferentes de aquellos que
pertenecen a los sujetos a quienes les es aplicada la pena, y hace entonces imposible la comparacin
entre costos y beneficios. La segunda relaciona en cambio el fin (tambin) con los intereses de los
mismos destinatarios de la pena -quienes en ausencia de sta podran sufrir mayores males
extrapenales- y permite entonces la comparacin entre ellos y los medios penales adoptados.
Adems, mientras la primera versin no est en condiciones de exigir ningn lmite ni garanta a la
intervencin punitiva del Estado, la segunda es una doctrina de los lmites, ella servir para
legitimar apriorsticamente los mximos medios. As ocurre con las penas ms severas,
comprendidas la tortura y las medidas de polica ms antiliberales e invadientes. Lgicamente
entonces, el utilitarismo, entendido en este sentido, no garantiza en ningn modo contra el arbitrio
potestativo. Al contrario, si el fin es el mnimo de sufrimiento necesario para la prevencin de males
futuros, estarn justificados nicamente los medios mnimos, es decir, el mnimo de las penas como
tambin de las prohibiciones.
Har otras precisiones sobre el modelo de justificacin con base en esta segunda posible versin del
utilitarismo penal. Resalto, entretanto, que toda la tradicin penal utilitarista est casi ntegramente
informada en la primera de las dos versiones del principio de utilidad antes diferenciadas. Existen,
es verdad, en el pensamiento iluminista, algunos enunciados generales tambin de la primera
versin. "Toute peine qui ne drive pas de la ncessit est tyrannique", escribe Montesquieu. "Fu
dunque la necessit", dice Beccaria; "che costrince gli uomini a cedere parte della propria libert:
egli adunque certo che ciascuno non ne vuol mettere nel pubbico deposito che la minima porzion
possibili, quella solo che basti ad indurre gli altri e difenderlo. L'aggregato di queste minimi
porzioni possibili forma il diritto di punire: tutto il pi abuso e non giustizia, fatto, ma no gi
diritto". Tambin Bentham, Romagnosi, Carmignani aluden repetidamente a la "necesidad" como
criterio de justificacin de la pena. Estas indicaciones, valiosas pero embrionales, sern luego
abandonadas por las doctrinas utilitaristas del XIX, las cuales se orientaron segn modelos
correccionalistas e intimidacionistas del derecho penal mximo o ilimitado. Por otra parte, estas
doctrinas fueron debatidas por la misma concepcin iluminista del principio de utilidad penal,
identificado concordemente -por Beccaria y Bentham- con el criterio mayoritario y tendencialmente
iliberal de la "mxima felicidad dividida entre el mayor nmero".
Coherentemente con ese criterio -que refleja perfectamente la primera de las dos versiones del
utilitarismo penal antes aludidas- todas las doctrinas utilitaristas han atribuido siempre a la pena el
nico fin de la prevencin de los delitos futuros, protegiendo la mayora no desviada, y no el de la
prevencin de los castigos arbitrarios o excesivos, tutelando la minora de los desviados y de todos
aquellos que considerados en esta categora. Ello ha llevado a justificar su calificacin
indiferenciada como doctrinas de la "defensa social" en sentido amplio. Todas las finalidades que
confusa o variadamente han sido indicadas por el utilitarismo penal clsico como justificaciones de
la pena, se relacionan efectivamente con la prevencin de los delitos; as ocurre con la
neutralizacin o correccin de los delincuentes, con la disuasin de todas las personas para que no
cometan delitos mediante el ejemplo de la pena o su amenaza legal, con la integracin disciplinaria
de unos y de otros por medio de la reafirmacin de los valores jurdicos lesionados, etc.
La asimetra entre fines justificadores -que ataen a los no desviados y a los medios justificados-,
los cuales lesionan el inters de los desviados, transforma por lo tanto en inconmensurables los
medios presupuestados y los fines perseguidos y, a su vez, convierte en arbitraria la justificacin de
los primeros a travs de los segundos. Es por esta razn que todas las doctrinas de la prevencin de
los delitos sirven para ser utilizadas como criterios de justificacin ideolgica, por defecto del
segundo tipo de requisitos metaticos antes establecidos. Es posible, adems, agregar otras dos
consideraciones. Tales justificaciones no requieren ser compartidas por quienes sufren las penas; en
contraste, pueden ser calificadas con el principio de la universalidad de los juicios morales
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expresados por la primera ley kantiana de la moral, como justificaciones a-morales. Adems,
contraviniendo la segunda ley kantiana de la moral, segn la cual ninguna persona puede ser
utilizada como medio para fines que le son extraos, aunque sean sociales y recomendables, las
penas pueden ser tambin calificadas como justificaciones inmorales.
4. Un utilitarismo penal reformado. El doble fin del derecho penal: la prevencin de los delitos y la
prevencin de las penas informales.
Los vicios ideolgicos de las doctrinas de justificacin y/o de las justificaciones corrientes,
pareceran dar apoyo a los proyectos abolicionistas que desde muchos ngulos han sido
recientemente repropuestos. Ninguno de los fines indicados por dichas doctrinas parece, en efecto,
por s mismo suficiente como para justificar aquella violencia organizada y programada que es la
pena, contra un ciudadano inerme. Como es natural, sta sera una conclusin impropia, tanto lgica
como tericamente. Lgicamente impropia, porque la fallida satisfaccin de fines justificadores e
incluso su ausente identificacin, no son razones suficientes -segn la ley de Hume- para fundar
doctrinas normativas, tales como lo son las abolicionistas. Tericamente impropia, porque las
doctrinas normativas de semejante gnero son a su vez valoradas sobre la base de las perspectivas
que su actuacin abrira.
Veremos ms adelante que tales perspectivas no son para nada atrayentes. No obstante, al
abolicionismo penal deben reconocrsele dos mritos que no deben dejarse de lado. Puesto que en la
prefiguracin de la sociedad futura dichas perspectivas expresan una explcita confusin entre
derecho y moral con consecuencias inevitablemente liberales, es en la crtica de la sociedad presente
que ellas estn por el contrario orientadas a separar -hasta su contraposicin- las instancias ticas de
justicia y el derecho positivo vigente. Esta contraposicin se manifiesta, por un lado, en la
deslegitimacin de los ordenamientos existentes o de sus partes singulares; por otro lado, en la
justificacin de los delitos antes que de las penas respecto de los cuales stas revelan sus causas
sociales o psicolgicas, o sus legtimas motivaciones polticas o la legitimidad moral de los
intereses lesionados por tales delitos. El punto de vista abolicionista -precisamente por que se
coloca de la parte de quien sufre el costo de las penas antes que del poder punitivo, y es por lo tanto
programticamente externo a las instituciones penales vigentes- ha tenido entonces el mrito de
favorecer la autonoma de la criminologa crtica y de provocar asimismo las investigaciones sobre
los orgenes culturales y sociales de la desviacin como de la relatividad histrica y poltica de los
intereses penalmente protegidos. Pero, por ello, tambin ha permitido -quiz ms que cualquier
otro- contrastar la latente legitimidad moral de la filosofa y de la ciencia penal oficiales.
Existe luego un segundo mrito -ms pertinente para nuestro problema porque es de carcter
eurstico y metodolgico- que es necesario reconocer a las doctrinas abolicionistas. Deslegitimando
el derecho penal desde una ptica programticamente externa y denunciando la arbitrariedad y los
sufrimientos que l acarrea, los abolicionistas vuelcan sobre los justificacionistas el peso de la
justificacin. Esta inversin del cargo de la prueba se agrega, por lo tanto, a los otros requisitos de
nuestro modelo normativo de justificacin de la pena. Las justificaciones adecuadas de aquel
producto humano y artificial, que es el derecho penal, deben ofrecer unas rplicas convincentes a las
hiptesis abolicionistas, demostrando no slo que la suma global de los costos que l provocaba es
inferior a la de las ventajas procuradas, sino tambin que lo mismo puede decirse de sus penas, de
sus prohibiciones y de sus tcnicas de verificacin. Y puesto que el punto de vista externo de los
abolicionistas es el de los destinatarios de las penas, es tambin con referencia al primero que las
justificaciones ofrecidas debern ser satisfactorias antes que pertinentes.
Partiendo del punto de vista radicalmente externo de las doctrinas abolicionistas, intentar aqu
elaborar un modelo normativo de justificacin de la pena que sea lgicamente consistente gracias a
los requisitos metaticos indicados en el prrafo 2, y al mismo tiempo capaz de replicar a la
provocacin abolicionista.
8

Ha sido visto en el prrafo precedente que el lmite comn a todas las doctrinas utilitaristas es la
asuncin, como fin de la pena, de la sola prevencin de "delitos similares" respecto del delincuente
y de los otros ciudadanos. Esta concepcin del fin hace del moderno utilitarismo penal un
utilitarismo dividido, que observa solamente la mxima utilidad de la mayora y consecuentemente
se expone a tentaciones de autolegitimacin y a involuciones autoritarias hacia modelos de derecho
penal mximo. Se comprende que un fin semejante no est en condiciones de dictar algn lmite
mximo, sino nicamente el lmite mnimo por debajo del cual ese fin no es adecuadamente
realizable y la sancin no es una "pena" sino una "tasa". Lo que ms cuenta adems, en el plano
metatico, es que los medios penales y los fines extrapenales resultan heterogneos entre ellos y no
comparables; atendiendo a sujetos diferentes, los males representados por los primeros no son, en
efecto, comparables, ni ticamente justificables, con los bienes representados por los segundos.
Para obviar estos defectos y para fundamentar una adecuada doctrina de la justificacin y tambin
de los lmites del derecho penal, es entonces necesario recurrir a un segundo parmetro utilitario:
ms all del mximo bienestar posible para los no desviados, hay que alcanzar tambin el mnimo
malestar necesario de los desviados. Este segundo parmetro seala tambin un segundo fin
justificador, cual es: el de la prevencin, ms que de los delitos, de otro tipo de mal, antittico al
delito que habitualmente es olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como por las
abolicionistas. Se alude aqu a la mayor reaccin (informal, salvaje, espontnea, arbitraria, punitiva
pero no penal) que en ausencia de penas manifestara la parte ofendida o ciertas fuerzas sociales e
instituciones con ella solidarias. Creo que evitar este otro mal, del cual sera vctima el delincuente,
representa el fin primario del derecho penal. Entiendo decir con ello que la pena no sirve
nicamente para prevenir los injustos delitos, sino tambin lo es ne punietur; no tutela solamente la
persona ofendida por el delito, del mismo modo protege al delincuente de las reacciones informales,
pblicas o privadas. En esta perspectiva la "pena mnima necesaria" de la cual hablaron los
iluministas no es nicamente un medio, es ella misma un fin: el fin de la minimizacin de la
reaccin violenta contra el delito. Este fin, entonces, a diferencia del de la prevencin de los delitos,
es tambin idneo para indicar -por su homogeneidad con el medio- el lmite mximo de la pena por
encima del cual no se justifica la substitucin de las penas informales.
Una concepcin semejante del fin de la pena no es extraa a la tradicin iluminista, pero es dentro
de ella donde se confunde con la teora explicativa acerca del origen y de la funcin histrica de la
pena. Segn una idea ampliamente difundida y de clara derivacin jusnaturalista pero tambin
contractualista, la pena es primero el producto de la socializacin y segundo el de la estatalizacin
de la venganza privada, concebida a su vez como expresin del derecho natural "de defensa" que
pertenece a cada hombre para su conservacin en el estado de naturaleza. Empero, es sobre esta idea
que se ha basado a menudo las tesis de la continuidad histrica y terica entre pena y venganza. Esta
situacin indica claramente el paralogismo, en el cual no slo han cado muchos retribucionistas,
sino tambin otros tantos utilitaristas -de Filangieri a Romagnosi y de Carrara a Enrico Ferri- todos
los cuales han concebido y justificado el derecho penal como derecho (no ms natural sino positivo)
de defensa a travs del que se haba desarrollado y perfeccionado el derecho natural de defensa
individual.
Esta tesis debe rechazarse. En efecto, el derecho penal no nace como negacin de la venganza sino
como desarrollo, no como continuidad sino como discontinuidad y en conflicto con ella; y se
justifica no ya con el fin de asegurarla, sino con el de impedirla. Es verdad que la pena,
histricamente, substituye a la venganza privada. Pero esta substitucin no es ni explicable
histricamente ni tanto menos justificable axiolgicamente con el fin de mejor satisfacer el deseo de
venganza; por el contrario, slo se puede justificar con el fin de poner remedio y de prevenir las
manifestaciones. En este sentido es posible decir que la historia del derecho penal y de la pena
puede ser leda como la historia de una larga lucha contra la venganza. El primer paso de esta
historia se da cuando la venganza fue regulada como derecho-deber privado, superando a la parte
ofendida y a su grupo parental segn los principios de la venganza de la sangre y la ley del talin. El
9

segundo paso, mucho ms decisivo, se marc cuando se produjo una disociacin entre el juez y la
parte ofendida, de modo que la justicia privada -los duelos, los linchamientos, las ejecuciones
sumarias, los ajustes de cuentas- fue no slo dejada sin tutela sino tambin prohibida. El derecho
penal nace precisamente en este momento, o sea, cuando la relacin bilateral parte ofendida-ofensor
es substituida por una relacin trilateral, que ve en tercera posicin o como imparcial a una
autoridad judicial. Es por esto que cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de
venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de
los particulares, quiere decir que el derecho penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento
de la civilizacin.
Esto no significa, naturalmente, que el fin de la prevencin general de los delitos no constituya una
finalidad esencial del derecho penal. Significa ms bien que el derecho penal est dirigido a cumplir
una doble funcin preventiva, una como otra negativa, o sea, a la prevencin de los delitos y a la
prevencin general de las penas privadas o arbitrarias o desproporcionadas. La primera funcin
indica el lmite mnimo, la segunda el lmite mximo de las penas. De los dos fines, el segundo, a
menudo abandonado, es sin embargo el ms importante. Esto es as pues, mientras es indudable la
idoneidad del derecho penal para satisfacer eficazmente al primero -no pudindose desconocer las
complejas razones sociales, psicolgicas y culturales, no ciertamente neutralizables con el nico
temor de las penas- es en cambio mucho ms cierta su idoneidad, adems de su necesidad, para
satisfacer el segundo, aun cuando se haga con penas modestas y poco ms que simblicas.
5. El derecho penal mnimo como tcnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley penal
como ley del ms dbil.
El fin general del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recin frustrada
consiste entonces en impedir la razn construida, o sea en la minimizacin de la violencia en la
sociedad. Es razn construida el delito. Es razn construida la venganza. En ambos casos se verifica
un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de
la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbitraria e
incontrolada; pero no slo, como es obvio, en la ofensa, sino tambin en la venganza, que por
naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente. La ley
penal est dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la razn
construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales.
Es claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal no puede reducirse a la mera
defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. Dicho fin
supone ms bien la proteccin del dbil contra el ms fuerte, tanto del dbil ofendido o amenazado
por el delito, como el dbil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el ms fuerte, que en el
delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ellas solidarios.
Precisamente -monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y las modalidades e
impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los sujetos autorizados- la prohibicin y la amenaza
de las penas protegen a los reos contra las venganzas u otras reacciones ms severas. En ambos
aspectos la ley penal se justifica en cuanto ley del ms dbil, orientada hacia la tutela de sus
derechos contra las violencias arbitrarias del ms fuerte. De este modo, los derechos fundamentales
constituyen precisamente los parmetros que definen los mbitos y los lmites como bienes, los
cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con las puniciones.
Yo creo que slo concibiendo de esta manera el fin del derecho penal es posible formular una
adecuada doctrina de justificacin, como asimismo de los vnculos y de los lmites -y por lo tanto de
los criterios de deslegitimacin- de la potestad punitiva del Estado. Un sistema penal -puede
decirse- est justificado nicamente si la suma de las violencias -delitos, venganzas y puniciones
arbitrarias- que l puede prevenir es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no
prevenidos y por las penas para ellos conminadas. Naturalmente, un clculo de este gnero es
imposible. Se puede decir, no obstante, que la pena est justificada como mal menor -esto es, slo si
10

es menor, o sea, menos aflictiva y menos arbitraria- respecto a otras reacciones no jurdicas y, ms
en general, que el monopolio estatal de la potestad punitiva est tanto ms justificado cuanto ms
bajos son los costos del derecho penal respecto a los costos de la anarqua punitiva.
Nuestro modelo normativo de justificacin satisface por lo tanto todas las condiciones de
adecuacin tica y de consistencia lgica requeridas para el plano metatico en el prrafo 2. En
primer lugar, orientando el derecho penal hacia el nico fin de la prevencin general negativa -de
las penas (informales) adems que de los delitos-, se excluye la confusin del derecho penal con la
moral que distingue las doctrinas retribucionistas y las correccionalistas; asimismo, entonces, se
impide la autolegitimacin moralista o, peor, naturalista. En segundo lugar, se responde as tanto a
la pregunta "por qu prohibir?", como a la de "por qu castigar?", imponiendo a las prohibiciones
y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes que son, respectivamente, el mximo bienestar
posible de los que no se desvan y el mnimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin
general de la limitacin de los arbitrios y de la minimizacin de la violencia en la sociedad.
Asignando al derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los
derechos de los no desviados, adems del fin secundario de minimizar las lesiones (o maximizar la
tutela) a los derechos de los no desviados, se evitan as las autojustificaciones apriorsticas de
modelos de derecho penal mximo y se aceptan nicamente las justificaciones a posteriori de
modelos de derecho penal mnimo. En tercer lugar,
nuestro modelo reconoce que la pena, por su carcter aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal
al que no sirve encubrir con finalidades filantrpicas de tipo reeducativo o resocializante y, de
hecho, por ltimo, siempre aflictivo. Siendo un mal, sin embargo, la pena es siempre justificable si
(y slo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales, y si (y slo
si) el condenado obtiene el bien de substraerse -gracias a ella- a informales puniciones
imprevisibles, incontroladas y desproporcionadas. Y esto, en cuarto lugar, es suficiente para que
dicha justificacin no entre en conflicto con el principio tico kantiano -que por cierto es tambin un
criterio metatico de homogeneidad y de comparacin entre medios y fines- segn el cual ninguna
persona puede ser tratada como un medio por un fin que no es el suyo. La pena, en efecto, como se
ha dicho, est justificada no slo en peccetur, o sea en el inters de otros, sino tambin ne punietur,
es decir, en el inters del reo de no sufrir abusos mayores.
Finalmente, nuestro modelo justificativo permite una rplica persuasoria -aunque siempre
contingente, parcial y problemtica- frente a las doctrinas normativas abolicionistas. Si estas
doctrinas ponen de manifiesto los costos del derecho penal, el modelo de justificacin aqu
presentado revela los costos del mismo tipo pero ms elevados que pueden generar -no slo para la
generalidad, sino tambin para los reos- la anarqua punitiva nacida de la ausencia de un derecho
penal. Estos costos son de dos tipos y no necesariamente se excluyen entre ellos; ellos son el del
libre abandono del sistema social al bellum omnium y a la reaccin salvaje e incontrolada contra las
defensas, con un inevitable predominio del ms fuerte, y el de la regulacin disciplinaria de la
sociedad, en condicin de prevenir las ofensas y las reacciones de stas con medios diversos y quiz
ms eficaces que las penas pero seguramente ms costosos para la libertad de todos. stas son las
alternativas abolicionistas que es oportuno analizar ahora para cumplir, con base en el esquema
utilitarista aqu esbozado, con la obligacin de la justificacin de lo que he llamado "derecho penal
mnimo", y precisar con mayor exactitud el sistema de garantas que lo define.
6. La prevencin penal de cuatro alternativas abolicionistas. La minimizacin de la violencia y del
poder.
Distinguir cada una de las dos alternativas abolicionistas arriba indicadas en dos tipos de
alternativas, segn que ellas se confen a mecanismos de control espontneos o bien institucionales.
Presentar, en consecuencia, como alternativa al derecho penal, cuatro posibles sistemas de control
social, no todos necesariamente incompatibles entre ellos, pero todos obviamente carentes de
cualquier garanta contra el abuso y el arbitrio. Estos sistemas son: a) los sistemas de control social11

salvaje, los cuales se han manifestado histricamente en todos los ordenamientos punitivos
arcaicos, cuando la reaccin frente a la ofensa ha sido confiada a la venganza individual o parental
antes que a la pena, en casos tales como la venganza de la sangre, la "faida" (venganza privada
especialmente cruenta), el duelo, el "guidrigildo" (en el antiguo derecho germnico, el precio que el
homicida de un hombre libre pagaba para evitar la venganza familiar) y similares, en todos los
cuales se verificaba un amplio espacio para la ley del ms fuerte; b) los sistemas de control estatalsalvaje, los cuales han sido histricamente utilizados, ya en ordenamientos primitivos de carcter
desptico, ya en los modernos ordenamientos autoritarios, cuando la pena es aplicada sobre la base
de procedimientos potestativos generados por el arbitrio o los intereses contingentes de quien la
determina, sin garantas que tutelen al condenado; c) los sistemas de control social-disciplinarios, o
autorregulados, tambin ellos caractersticos de comunidades primitivas pero ms en general de
todas las comunidades de fuerte ndole tica e ideologizadas, sujetas a la accin de rgidos
conformismos que operan bajo formas autocensurantes, como tambin bajo las presiones de ojos
colectivos, policas morales, panoptismos sociales difundidos, linchamientos morales, ostracismos y
demonizaciones pblicas; y d) los sistemas de control estatal-disciplinarios que son un producto
tpicamente moderno y sobre todo un peligro en el futuro, los cuales se caracterizan por el desarrollo
de las funciones preventivas de polica y de seguridad pblica a travs de tcnicas de vigilancia
total, tales como aquellas introducidas, adems del espionaje sobre los ciudadanos por obra de
potentes policas secretas, por los actuales sistemas informticos de registro generalizado y de
control audiovisivo.
Estos cuatro sistemas -sociedad salvaje, Estado salvaje, sociedad disciplinaria y Estado
disciplinario- corresponden a otras tantas alternativas abolicionistas que potencialmente se
presentan cada vez que entra en crisis el derecho penal; su fin justificante, aunque no sea el propio
de tales sistemas, puede ser identificado precisamente en su prevencin. El ltimo de estos sistemas
es el ms alarmante, por su capacidad para convivir ocultamente tambin con las modernas
democracias. Es muy posible eliminar o reducir al mximo los delitos mediante una limitacin
preventiva de la libertad de todos. Ello se obtiene con los tanques en las calles y con los policas a
las espaldas de los ciudadanos, pero tambin -ms moderna y silenciosamente- con las radiosespas,
las telecmaras en los lugares de vida y trabajo, las intercepciones telefnicas y todo el conjunto de
tcnicas informticas telemticas de control a distancia que hacen hoy posible un Panpticon social
mucho ms capital y penetrante del carcelario concebido por Bentham e idneo para funciones no
slo de prevencin de los delitos, sino tambin de gobierno poltico de la sociedad. Respecto a un
sistema tan penetrante, que puede muy bien combinarse con medidas de prevencin especial para
quien es considerado peligroso, la defensa del derecho penal equivale a la defensa de la libertad
fsica y contra la transgresin, en cuanto sta es prohibida denticamente y no ya imposibilitada
materialmente. El derecho penal, en aparente paradoja, viene as a configurarse como una tcnica de
control que garantiza -con la libertad fsica de infringir la ley a costa de las penas- la libertad de
todos. Es efectivamente evidente que la prohibicin y la represin penal producen restricciones de la
libertad, incomparablemente menores respecto de aquellas que seran necesarias, para el mismo fin,
con la sola prevencin policial, quiz completndose sta por la prevencin especial. Esto ocurre, ya
porque la represin de los comportamientos prohibidos ataca nicamente la libertad de todos; ya
porque la una interviene solamente ex post, en presencia de hechos predeterminados, mientras la
otra interviene ex ante, en presencia del nico peligro de delitos futuros que puede ser inducido de
indicios indeterminados e indeterminables normativamente.
Mas el derecho penal no garantiza solamente la libertad fsica u objetiva de delinquir y de no
delinquir. l garantiza tambin la libertad moral o subjetiva que, en cambio, es impedida por la
tercera alternativa abolicionista, la del control social-disciplinario, basado sobre la interiorizacin de
la represin y sobre el temor de las censuras colectivas informales, antes que de las penas, las cuales
pueden ser paralizadoras de las sanciones formales. "La sancin penal -escribe Filangieri- es aquella
parte de la ley con la cual se ofrece al ciudadano la eleccin o el incumplimiento de un deber social
12

o la prdida de un derecho social"; es decir, "un freno desagradable opuesto a la pasin innata " que
"la sociedad no puede destruir", y no un medio de homologacin de las conciencias y de destruccin
o normalizacin disciplinaria de las pasiones y de los deseos. Al mismo tiempo, respecto a las
invasiones de los controles sociales informales, la pena formalizada garantiza el respeto de la
persona, protegindola contra pretensiones de socializarla coactivamente y de estigmas y censuras
morales. Como tal, ella es una alternativa a las penas infamantes premodernas -la "gogna" (antigua
pena que consista en estrechar un collar de hierro al cuello de los condenados expuestos al ludibrio
pblico), la exposicin frente al pblico con un cartel aplicado al pecho o a la espalda y similaresdirigidas esencialmente a humillar al culpable provocando la reprobacin social. Pero, asimismo,
corresponde tambin por este aspecto a un momento iluminista que se inscribe en el proceso de
laicizacin del derecho penal moderno. "Hay una categora de penas -escriba Humboldt- que
debera ser absolutamente abolida; hablo de la marca de infamia. El honor de un hombre, la estima
que a su respecto pueden tener sus conciudadanos, no caen bajo la autoridad del Estado."
"Terminada la pena -afirm todava ms radicalmente Morelly en su Code de la Nature- estar
prohibido a cada ciudadano hacer el mnimo reproche a la persona que la ha descontado o a sus
parientes, de informar las personas que la ignoran y asimismo demostrar el mnimo desprecio por
los culpables, en su presencia y ausencia, bajo la pena de sufrir el mismo castigo."
Si con relacin a las alternativas abolicionistas representadas como sistemas disciplinarios, las
formas jurdicas de la prohibicin y de la pena se justifican como tcnicas de control que maximizan
la libertad de todos, es con respecto a las alternativas representadas por los sistemas salvajes que
ellas se justifican como tcnicas, las cuales, compatiblemente con las libertades, maximizan la
seguridad de la generalidad y, antes todava, la de los delincuentes. El fin primario del derecho
penal, se ha dicho, es el de impedir o prevenir las reacciones informales al delito. Este fin se articula
a su vez en dos finalidades: la prevencin general de la venganza privada, individual y colectiva, tal
como se expresa en la venganza de sangre, en la razn construida, en el linchamiento, en la
represalia y similares; y la prevencin general de la venganza pblica que sera cumplida, en
ausencia del derecho penal, por los poderes soberanos de tipo absoluto y desptico no regulados ni
limitados por normas y por garantas. De estos dos sistemas punitivos, que he denominado
"salvajes", el primero pertenece a una frase primordial de nuestra historia, aun cuando no debe
descuidarse su reaparicin en fenmenos modernos como las policas privadas, las escuadras de
vigilantes, las justicias penales domsticas y, en general, la relativa anarqua y autonoma punitiva
presente en las zonas sociales marginadas o perifricas tambin de los pases evolucionados. El
segundo, aunque correspondiendo a ordenamientos arcaicos de tipo prepenal, es virtualmente
inherente a todo momento de crisis del derecho del poder punitivo y se amplan sus espacios de
arbitrio.
Si se consideran las alternativas conformadas por estas cuatro formas de represin incontrolada y
oculta, se hace evidente el fin justificante del derecho penal como sistema racional de minimizacin
de la violencia y del arbitrio punitivo y de la maximizacin de la libertad y de la seguridad de los
ciudadanos. El abolicionismo penal -cualesquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios
que pueden animarlo- se configura, en consecuencia, como una utopa regresiva que presenta, sobre
el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado bueno, modelos de hechos
desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punicin, con relacin a los cuales es el derecho
penal -tal como ha sido fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantas por el
pensamiento jurdico iluminista- el que constituye, histrica y axiolgicamente, una alternativa
progresista.
7. Praxis abolicionista y utopa garantista.
Lamentablemente, las cuatro perspectivas abolicionistas hasta ahora ilustradas son slo en parte
utopas. Su formulacin hipottica no es en absoluto un ejercicio intelectual propuesto como
13

argumento a contrario a fin de satisfacer la obligacin de la justificacin del derecho penal. Esos
cuatro sistemas, no obstante que alternativos, conviven siempre en alguna medida con el derecho
penal; lo hacen, en la medida, precisamente en la cual resulta insatisfecho y violado el conjunto de
las garantas que definen y justifican la forma mnima de tutela de los derechos fundamentales, en la
que decae el Estado de derecho cuando se convierte en Estado extra-legal o de polica.
Abolicionismo y justificacionismo apriorsticos llegan a ser paradjica y equvocamente
convergentes en razn de las hipotecas ideolgicas que gravan a ambos. En tema de abolicin de la
pena y del derecho penal la realidad parece haber superado la utopa. Si observamos el
funcionamiento efectivo del derecho penal italiano -y un no muy diferente discurso podra hacerse
respecto de la mayor parte de los ordenamientos penales contemporneos- es ms bien la abolicin
de la pena y la justificacin en su lugar de instrumentos de control extrapenales, los que representan
el inquietante fenmeno que debemos denunciar y en lo posible contrastar.
La pena en sentido propio -esto es, como sancin legal post delictum y post judicium- es siempre
ms, en Italia, una tcnica punitiva obsoleta, en gran parte privada de tcnicas ms veloces e
informales de control judicial y policial. Tres cuartos de nuestra poblacin carcelaria, como es
sabido, se encuentran tenidos en espera de juicio. La prisin preventiva, y por otro lado el proceso,
como instrumento espectacular de estigmatizacin pblica, antes todava que la condena, han
ocupado ya el lugar de la pena como sanciones del delito o, ms precisamente, de la sospecha de
delito. De tal modo, la crcel ha vuelto a ser, al menos prevalentemente, mucho ms un lugar de
trnsito y de custodia cautelar -como lo era en la edad premoderna- que no un lugar de pena.
Por otra parte -junto al subsistema penal ordinario y a su desordenado conjunto de garantas-, una
ininterrumpida tradicin policaca que arranca en la Italia postunitaria, desarrollada por el fascismo
y luego por la reciente legislacin de emergencia, ha erigido progresivamente un subsistema
punitivo especial, de carcter no penal pero substancialmente administrativo. Aludo aqu al amplio
abanico de las sanciones extra-, ante- o ultra-delictum y extra-ante- o ultra-judicium representado
por las medidas de seguridad, por las medidas de prevencin y de orden pblico y, sobre todo, por
las medidas cautelares de polica mediante las cuales se confan a rganos policiales unas funciones
instructorias y unos poderes de limitacin de la libertad personal. Contamos as con dos subsistemas
penales y procesales, paralelos y autnomos, aunque se interfieren de forma diversa entre s; el
primero, en principio, aparece sometido -aunque siempre menos, de hecho- a las clsicas garantas
del Estado de derecho, tales como la estrecha legalidad y la taxatividad de las hiptesis criminales,
la inmediacin de las penas con los delitos, la responsabilidad personal, el juicio contradictorio, la
presuncin de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la calidad de tercero del juez y su
independencia bajo la ley. El segundo de esos subsistemas aparece explcitamente substrado a tales
garantas e informado por meras razones de seguridad pblica, aunque incide, de la misma manera
que el primero, sobre la libertad de las personas.
En semejantes condiciones, hablar de funcin de la pena -retributiva, reeducativa o preventivaparece bastante irreal y acadmico a causa del defecto no de las funciones, sino, antes todava, del
medio que tales funciones deberan asegurar. Los sistemas punitivos modernos -gracias a sus
contaminaciones policacas y a las rupturas ms o menos excepcionales de sus formas garantistasse dirigen hacia una transformacin en sistemas de control siempre ms informales y siempre menos
penales. De tal manera, el verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho
penal, o sea, de su conjunto de formas y garantas que le distinguen de otra forma de control social
ms o menos salvaje y disciplinario. Quiz lo que hoy es utopa no son las alternativas al derecho
penal, sino el derecho penal mismo y sus garantas; la utopa no es el abolicionismo, lo es el
garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto.
Si todo esto es verdad, entonces el problema normativo de la justificacin del derecho penal vuelve
a adquirir hoy el sentido originario que tuvo en la edad del iluminismo, cuando fueron puestos en
cuestin los ordenamientos despticos del antiguo rgimen. De tal manera, el asunto se identifica
14

con el problema de las garantas penales y procesales, o sea, de las tcnicas normativas ms idneas
para minimizar la violencia punitiva y para maximizar la tutela de los derechos de los ciudadanos,
tanto de los desviados como de los no desviados, todo lo cual constituye, precisamente, los fines
-nunca perfectamente realizables, de hecho ampliamente irrealizables y sin embargo no del todo
irrealizables- que por s solos justifican el derecho penal.
8. Justificaciones condicionadas, condiciones de justificacin y garantas. El garantismo como
doctrina de deslegitimacin.
Existe entonces una correspondencia biunvoca entre justificacin y garantismo penal. Un sistema
penal est justificado si y nicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad. Este fin es
alcanzado en la medida en la cual l satisfaga las garantas penales y procesales del derecho penal
mnimo. Estas garantas, por lo tanto, pueden ser concebidas como otras tantas condiciones de
justificacin del derecho penal, en el sentido que slo su realizacin es vlida para satisfacer los
fines justificantes.
Esto quiere decir, obviamente, que por semejantes fines no se justifican medios violentos o de
cualquier forma opresores, alternativos al derecho penal mismo y a sus garantas. Pero tambin
refleja, ciertamente, que el derecho penal no es el nico medio, y ni siquiera el ms importante, para
prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria. Por el contrario, el progreso de un sistema
poltico se mide por su capacidad de tolerar simplemente la desviacin como un signo y producto de
tensiones y de disfunciones sociales irresolutas como, asimismo, la de prevenir aqulla, sin medios
punitivos o iliberales, removiendo sus causas materiales. Segn esta perspectiva, es obviamente
posible la abolicin de aquella pena especfica -tan gravemente aflictiva, como intil y hasta
crimingena- que constituye la reclusin carcelaria. De esta manera es francamente auspiciable, de
forma general, la reduccin cuantitativa del mbito de intervencin penal, hasta el lmite de su
tendencial supresin. Pero esta reduccin del derecho penal se justifica nicamente si se vincula con
la intervencin punitiva en cuanto a tal y no con su forma jurdica. Hasta cuando existan
tratamientos punitivos y tcnicas institucionales de prevencin que vayan contra los derechos y las
libertades de los ciudadanos, stos debern estar siempre asistidos con todas las garantas del Estado
de derecho. Aun en una improbable sociedad perfecta del futuro, en la cual la delincuencia no
existiese o de cualquier manera no se advirtiera la necesidad de reprimirla, el derecho penal, con su
complejo sistema de garantas, debera siempre permanecer para aqul nico caso que pudiera
producirse de reaccin institucional coactiva frente a un hecho delictivo.
A diferencia de las justificaciones utilitarias tradicionales, que sostienen todas modelos de derecho
penal mximo, el esquema justificativo aqu elaborado sirve adems para fundamentar solamente
modelos de derecho penal mnimo. Lo dicho se justifica en el triple sentido de la mxima reduccin
cuantitativa de la intervencin penal, de la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites
garantistas y de la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva. Esto depende de la
aceptacin como fin del derecho penal, no slo de la mxima ventaja de los no desviados a travs de
su defensa contra los delitos, sino tambin del mnimo dao de los desviados por medio de su
defensa frente a daos ms graves. Este segundo parmetro corresponde a un aspecto del problema
penal a menudo abandonado, cual es el del costo social de la penas y, ms en general, de los medios
de prevencin de los delitos, que puede ser superior al mismo costo de las violencias, mas aqullos
tienen el fin de prevenir. La seguridad y la libertad de los ciudadanos no son en efecto amenazadas
nicamente por los delitos, sino tambin, y habitualmente en mayor medida, por las penas excesivas
y despticas, por los arrestos y los procesos sumarios, por los controles de polica arbitrarios e
invasores; en una palabra, por aquel conjunto de intervenciones que se definen con el noble nombre
de "justicia penal", la que quiz, en la historia de la humanidad, ha costado ms dolores e injusticias
que el total de los delitos cometidos. Seguramente mayor que los daos producidos por todos los
delitos castigados y prevenidos ha sido, en efecto, el dao causado por aquella suma de atrocidades
y de infamias -torturas, suplicios, expoliaciones, masacres- que provoc la mayor parte de los
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ordenamientos punitivos premodernos, desde el antiguo Egipto a la Santa Inquisicin, a la que muy
difcilmente puede reconocrsele una funcin cualquiera de "defensa social". Otro tanto debe
decirse acerca de la justicia penal en los aos obscuros del nazismo alemn y del estalinismo
sovitico, pero an hoy de muchos regmenes militares y fascistas del tercer mundo. Pero tambin
es en los ordenamientos desarrollados del primer y segundo mundo, comenzando por el nuestro, que
el arbitrio judicial y policial, producido por la crisis contempornea de las garantas penales y
procesales, hacen incierto y problemtico el balance de los costos y de los beneficios del derecho
penal, como tambin su justificacin.
La primera consecuencia de la adopcin de un semejante esquema justificativo es la de que l no
suministra una justificacin en abstracto del derecho penal, sino que nicamente consiente
justificaciones de los sistemas concretos, en modo diverso segn su mayor o menor adhesin al
modelo de derecho penal mnimo y garantista aqu esbozado. Por lo tanto, este modelo no vale
solamente como parmetro de justificacin, sino tambin -y sobre todo- como criterio de
deslegitimacin. Por lo tanto, ningn sistema penal puede estar apriorsticamente justificado sobre
esa base; no son justificables, por ejemplo, los sistemas despticos y totalitarios ms arriba
recordados, admitido que se les quiera considerar como "penales" antes que como "pre-penales".
As es como poseen una escasa justificacin muchos ordenamientos desarrollados que dejan espacio
libre, aunque sea excepcional y sectorialmente, al arbitrio punitivo.
La segunda consecuencia consiste en que toda justificacin es histrica y espacialmente relativa,
estando condicionada por el nivel de civilizacin de los ordenamientos de los cuales se habla. En
una sociedad brbara, en la que la tasa de violencia es elevada, ya sea por lo que se refiere a las
ofensas como por lo que atiende a la propensin hacia la venganza, ser relativamente alta tambin
la violencia institucional y la intolerancia por los delitos; mientras tanto, en una sociedad
desarrollada y tolerante, en la cual la tasa de violencia social sea baja, no se justifica un derecho
penal particularmente severo. La suavidad de las penas, deca Montesquieu, va en concordancia con
las sociedades civilizadas.
La tercera consecuencia trae consigo que este modelo permita no slo y no tanto justificaciones
globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y diferenciadas, para particulares normas
o institutos o prcticas de cada ordenamiento. Su inters reposa, en cambio, no ya en el criterio de
justificacin global, sino en los criterios de justificacin y de deslegitimacin parcial por l
sugeridos. Estos criterios consisten, como se ha dicho, en las distintas garantas penales contra el
arbitrio, los excesos y los errores. Su elaboracin terica es la tarea principal de una teora garantista
del derecho penal, la cual, entonces, puede ser considerada como una doctrina normativa de
justificacin y, al mismo tiempo, de deslegitimacin de los sistemas penales concretos.
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