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Los fundadores de la Escuela del Derecho Natural, a diferencia de Hobbes y

de Spinoza, no son luminarias de primera magnitud dentro de la filosofa. Es


en la obra de Hobbes que creemos encontrar, derivado del nominalismo, del
voluntarismo, del individualismo occamista, un tipo de ideal del
pensamiento jurdico moderno: la rigurosa aplicacin de una filosofa
moderna al mbito del derecho. En su sistema ya no queda casi nada del
derecho natural objetivo de la tradicin antigua y clsica. El camino de
Hobbes sigue una direccin inversa a la que Platn, Aristteles y Sto. Toms
haban practicado; parte de ideas simples y claras, surgidas de un trabajo
de anlisis, especialmente de la nocin primera de individuo, y de la libertad
natural del individuo o derecho subjetivo natural. Sobre esta base ser
reconstruido un derecho objetivo, producto artificial del hombre, puesto por
el hombre (positivismo jurdico en el primer sentido del trmino) que debe
ser conforme a las exigencias de la lgica del espritu humano sistemtico,
axiomtico, que se esfuerza por adquirir la forma de una construccin
geomtrica.
No menos radicalmente moderna es la doctrina de Spinoza, que se presenta
absolutamente pura de toda secuela escolstica, rompe con la tradicin
aristotlica, como as tambin con toda la teologa cristiana ortodoxa.
Aborda la ciencia del derecho con la misma cientfica objetividad que se
considera a las cosas fsicas. En esta perspectiva, (y el mtodo analtico del
racionalismo moderno la observar) la nocin primera es el derecho
subjetivo del individuo, asimilado con realismo al poder que l detenta. Pero,
luego, los hombres se han reunido para ser ms fuertes y como
consecuencia de ello aparecern los derechos o poderes de los grupos; de
su potestad superior surgirn para el individuo las normas de lo justo y de lo
injusto, las normas del derecho objetivo. El derecho es el mandato del grupo
o del jefe que representa a ese grupo; el derecho surge de la voluntad, de la
potestad pblica.
Segn Villey, la doctrina de Hobbes, con toda su seduccin lgica es
impracticable, o conduce a la negacin del derecho. No se trata de negar
que ellos sean los verdaderos fundadores de una nueva edad en la historia
del derecho de donde proceden los elementos ms nuevos y que no pueden
ser comprendidos y analizados ms que a partir de su filosofa. De lo que se
trata es de advertir que entre esos filsofos puros y la fraccin ms viva, la
ms creadora de la ciencia jurdica moderna, hay intermediarios.
Intermediarios que han inyectado lentamente esos temas modernos en el
viejo cuerpo de pensamiento jurdico tradicional que de ninguna manera
tuvieron el desatino de destruir. Al racionalismo moderno debemos la
estructura de nuestros cdigos y puede que tambin algunos de nuestros
defectos intelectuales.
El mtodo racionalista de la escuela del derecho natural convena a las
necesidades de una poca revolucionaria, que senta la insuficiencia de las
costumbres del derecho romano y que por ello tena necesidad de un
derecho nuevo. A falta de una legislacin suficientemente fuerte y fecunda,
la doctrina privada deba asumir la iniciativa y la Razn, constituirse en su
autoridad. Es tambin en esta escuela del derecho natural que se encuentra
(en los siglos XVII y XVIII) el mayor entusiasmo, vitalidad e inventiva eficaz.
Hugo Grocio.-

Es conocido como el fundador de la Escuela del derecho natural. Mezcla los


trminos modernos, o bien los de origen estoico renovados por el
humanismo del renacimiento, con el fondo tradicional de la escolstica.
Insisten sobre el tema de que Grocio ha retomado algunos aspectos de la
escolstica. No se trata de sealar que Grocio es un medioeval o que l no
participa de las novedades filosficas de su siglo. Por otra parte, en lo
esencial, su doctrina del derecho natural procede del pensamiento de Sto.
Toms, que una importante labor teolgica haba hecho revivir en el siglo
XVI.
Contra las tesis voluntaristas de Scotto y de Occam, y contra las de Lutero,
lo cierto es que un sector muy considerable de autores del siglo XVI retorn
a Sto. Toms.
La escolstica espaola restaur la idea de un derecho natural extrado, por
la razn humana, de la contemplacin del mundo y de su orden universal,
racional, aunque no voluntario. Derecho natural que si bien es confirmado
por la Sagrada Escritura, es accesible al conocimiento profano, plenamente
laico. Esta restauracin no se realiza sin que implique novedades. Los
escolsticos espaoles se abrieron a los nuevos aportes de la ciencia
profana, entretejieron relaciones con el humanismo, se interesaron en la
renovacin de la filosofa estoica, insistieron sobre el progreso posible del
derecho natural en el curso de la historia, desarrollaron la nocin de libertad
del individuo. Defendieron el derecho natural de los indgenas de las
colonias y sobre todo combatieron los excesos del absolutismo.
Se debe al anticlericalismo apasionado del siglo XVII, que esta admirable
eclosin de cultura jurdica haya sido desconocida por mucho tiempo.
La reforma espaola parece haber inspirado los predecesores inmediatos del
Tratado de la guerra y de la paz, como en el caso de Gentiles y de Althusius.
Provoca la renovacin del derecho internacional, campo de pruebas para la
ciencia del derecho natural dada la ausencia de fuentes positivas. Grocio no
ha surgido de la nada. Abreva en un medio de rica cultura jurdica, que se
desarrolla en libertad sobre la base de la tradicin medioeval. Es cierto que
Grocio gusta citar con predileccin a Cicern, Sneca, los historiadores y
hasta los poetas latinos y profesa un amplio desprecio por la Edad Media.
Pero coloca en el justo lugar de importancia a Aristteles, el nico de los
filsofos que cita en relacin con las fuentes de la doctrina del derecho
natural.
Sobre todo el andamiaje primero del sistema de Grocio procede con toda
evidencia indirectamente de Sto. Toms. De all toma prestado el esquema;
el principio de laicidad del derecho natural: la manera como Grocio expone
el papel de la Sagrada Escritura distinguiendo ley antigua y ley nueva en la
ciencia del derecho.
El principio fundamental del derecho natural de Grocio, que el hombre tiene
una tendencia, una inclinacin, a vivir en sociedad con sus semejantes,
tendencia natural y conforme el orden superior del mundo, tambin tiene
raz escolstica. De ese orden superior surge para Grocio el sistema ntegro
del derecho estricto, del derecho entendido en sentido propio, mirando a la
conservacin de la sociedad.
El hecho es que, en definitiva, Grocio se separa del tronco de la escolstica
tomista, a la cual deba su existencia, para fundar una nueva planta, un
rbol nuevo. Se discierne ya, en el Tratado de la guerra y de la Paz de qu

manera va a diferir de la Escuela del derecho natural, del antiguo derecho


natural clsico. Por las palabras, el mtodo y las conclusiones.
1.- Hay una primera diferencia entre la empresa de Grocio y los objetivos
ms tmidos a los que tienden los escolsticos. Es que ha llegado el
momento en que desaparece la especulacin pura, la exclusiva
preocupacin por la verdad. La ciencia moderna, al servicio del hombre,
ser parcial, interesada. Grocio no pertenece ya al crculo de los telogos de
la Escuela. Es un jurista, un poltico. Su propsito prctico es obtener
normas de conducta precisas, esas normas que en materia de derecho
internacional la ley positiva del Estado no podra formular, y que Grocio va a
demandar al derecho natural.
Del concepto de naturaleza humana llamada a vivir en sociedad, imagina
Grocio que se deducen las normas expresas (siguiendo aqu la tradicin de
la moral estoica). Normas que comienzan por tres mximas fundamentales
que es necesario abstenerse estrictamente del bien de otro y restituirlo o
entregar el provecho que de ello se ha sacado; que se est obligado a
mantener la palabra dada; que se debe reparar el dao causado por la
propia falta y que toda violacin de estas normas merece ser penada incluso
por parte de los hombres ; todas las dems normas surgen, fundadas en el
pacto social, de la ley positiva.
Necesita suponer, para las necesidades de su empresa, que nosotros
sabemos de entrada cul es el bien de otro, del cual debemos abstenernos;
cules son, en el oleaje de las palabras humanas, esas promesas
obligatorias.
Con la obra de Grocio el derecho natural pasa del plano de la especulacin
al de la accin jurdica. Ya esta diferencia de objetivos expresa la
divergencia de ambas filosofas.
2.- De qu manera el mtodo de Grocio se opone al de Sto. Toms y cmo
por encima de la identidad de ciertas formulaciones, es un clima filosfico
muy diferente.
Se debe buscar el origen de ello en la escolstica tarda, nominalista,
voluntarista, individualista, de los ltimos siglos del Medioevo, que tanto
influy sobre Lutero; as encontramos la influencia indirecta de Occam .
Grocio no tiene ya, respecto del mundo objetivo, la actitud contemplativa,
confiada y admirativa que encontrbamos en Aristteles y en Sto. Toms; se
dira que no cree casi en el orden natural de las cosas, sino en la ley de
nuestra razn. El punto de partida de su sistema no es ya la observacin de
las cosas, de las sociedades, de su armona intrnseca.
Las fuentes, lo dado ab initio, de su razonamiento son mucho menos
amplias, surgen de un nico concepto; Grocio pretende extraer el derecho,
no todava de principios racionales innatos sino de una nica nocin muy
abstracta, apoyada sobre una tenue base de observacin elemental: la
nocin de la naturaleza del hombre pues la madre del derecho natural es la
propia naturaleza humana, esta naturaleza en la que se reconoce una
inclinacin social.
Es aqu el punto donde la Escuela del derecho natural se opone a la doctrina
clsica del derecho natural.
Sobre esta naturaleza individual, de la que se ofrece una definicin simple y
precisa, como las que se disponen en las matemticas, se construir la
sociedad. De suerte que la satisfaccin de la inclinacin natural de cada

individuo a la sociedad, y en consecuencia la proteccin de esta sociedad


custodia societatis sea el alma de todo el derecho natural.
Grocio va a proferir sus axiomas y dir que el derecho natural emana de los
principios internos del hombre.
Por otra parte, otro principio de nuestra razn, que nos lleva a buscar
siempre nuestro beneficio, a promover la utilidad, es fuente inmediata de
derecho en un sentido muy amplio.
A partir de algunos principios claros y evidentes Grocio propone un
mtodo deductivo.
No se podra imaginar ruptura ms completa con el empirismo de
Aristteles y de Sto. Toms.
3.- En definitiva es necesario decir que el individualismo moderno ha hecho
ya su entrada en el sistema de Grocio?
En cuanto a las soluciones prcticas, Grocio se encuentra todava inmerso
en el corporativismo medioeval. Nadie est menos que l, inclinado a
disolver el cuerpo poltico sometindolo al control de las voluntades
individuales; Grocio sin faltar a ese propsito se preocupa por arrimar la
confirmacin de la Sagrada Escritura y est bien cerca de excluir, en la
prctica, todo derecho de resistencia.
Para mantener la monarqua, le es suficiente con recurrir a la ficcin, luego
tan corriente, que el pueblo ha podido conferir de una vez por todas y de
una manera definitiva, el poder a una dinasta hereditaria.
Grocio no es, en manera alguna, demcrata; profesa la enseanza que el
sujeto comn de la soberana es el propio estado, pero el sujeto propio
puede ser un rey. De la misma manera, al tratar sobre la propiedad, admite
sin dificultad el derecho eminente del estado, de los prncipes, sobre todas
las tierras del reino. No encuentra nada de inaceptable en el rgimen feudal.
El sistema del Tratado de la guerra y de la Paz, presenta una estructura
individualista. Surge enteramente de una definicin de la naturaleza de
cada ser humano individualmente considerado y no ya del orden universal;
de ahora en ms el principio del derecho natural deviene a partir de la
naturaleza del hombre.
Grocio se esfuerza por rechazar la justicia distributiva, como lo har Leibniz,
lanzndola fuera de la rbita del derecho estricto y correctamente
entendido. La coloca en el mbito del derecho imperfecto al cual falta,
segn la naturaleza, el carcter obligatorio y la sancin jurdica.
Por lo dems, Grocio no comprende el fundamento de la justicia distributiva;
la asimila a las prescripciones que la razn humana imagina en funcin de la
utilidad; normas de conducta que surgen de la liberalidad, de la prudencia
ms que de la justicia; la coloca formando parte de la poltica ms que del
derecho estricto.
Pero tampoco comprende ms sobre la justicia conmutativa; se toma del
mismo trmino (que no es aceptable, si no se coloca en su lugar a la justicia
distributiva de la cual la conmutativa es complementaria); Grocio no admite
ms que la expresin ms amplia, de justicia correctiva.
En Grocio el derecho no es ms lo que es justo, la proporcin natural que
debe mantenerse entre las cosas, sino aquello que no es injusto y lo injusto
para Grocio es violar ese dato esencial y primero para la ciencia del
derecho, que son los derechos subjetivos de los individuos.
El sistema de Grocio est ya, en su totalidad, construido sobre la base de los
derechos subjetivos. La sustancia de la justicia y primera norma del derecho

estricto, es el abstenerse religiosamente de lo que pertenece a otro. Esta


frmula supone reconocer de manera preponderante que no se ejerce la
justicia y el arte jurdico ms que respecto del derecho de otro, del derecho
subjetivo.
Es cierto que Grocio evita dejarse conducir hasta las soluciones prcticas del
individualismo burgus, es decir a la tesis de la propiedad absoluta del
individuo como exigencia natural; como l mantiene la tradicin de una
comunidad primitiva y el origen histrico de las propiedades, puede admitir
la constitucin con el consentimiento general de regmenes comunitarios.
Acepta el dominio directo del prncipe y el rgimen feudal, sobre la base de
una convencin. Pero an aqu tocamos otro aspecto de su profundo
individualismo.
La segunda norma fundamental de derecho natural obliga al hombre a
mantener sus promesas. He aqu un aspecto que los modernos han sido
forzados a extraer de la antigua escolstica
Lo que se observa en Grocio es que la norma del respeto a los tratados ser
uno de los postes maestros de su derecho internacional y ms todava, el
contractualismo servir de moda explicativa a la mayor parte de las normas,
tanto del derecho pblico como del privado. As, el mito del contrato social
servir a Grocio para justificar los regmenes absolutistas como surgidos de
una convencin supuestamente justificada en el rgimen feudal. Nada ms
cmodo que recurrir a una convencin (ms o menos ficticia) para explicar
las instituciones que se desean mantener, tal como ellas son. Grocio
escribir que el Estado es un cuerpo de personas libres, que se han
juntado en conjunto para gozar apaciblemente de sus derechos y para su
utilidad comn; el origen normal de los estados se explica por el contrato,
lo mismo que la mayor parte de las normas del derecho de propiedad. El
conjunto del derecho positivo o voluntario (es decir el derecho civil y el
derecho de gentes) procede en ltimo anlisis del consentimiento; la ley
humana positiva no es ms la simple determinacin, la prolongacin, el
acabamiento de la ley natural; sino que se desenvuelve al costado del
derecho natural, al margen del derecho natural, derivada de una fuente
autnoma: el consentimiento.
Grocio se maneja con una prudencia sutil, lejos de cualquier conclusin
revolucionaria; conserva el absolutismo (usando del mito de un contrato de
sumisin absoluto y definitivo, no sin usar el argumento suplementario del
derecho divino) y el dominio directo de los prncipes y de los soberanos;
mantiene tambin el derecho de conquista. Mantiene en reserva, por las
consecuencias de tal decisin, la idea de la comunidad natural de bienes.
Profesa un derecho natural, salido del orden universal, que nos impone
mantener las sociedades entre los hombres; que es superior a toda ley
humana y ordenador de la arbitrariedad de nuestras voluntades, por encima
de toda apetencia de la razn utilitarista de los individuos. Sin ello, qu
seria de su derecho internacional? Cmo podra haber fundado el uso
comn de los mares y los derechos de los embajadores?
La accin, las exigencias prcticas, obligan a usar de fuentes filosficas
diversas y contradictorias. Grocio no es un filsofo y sus contradicciones no
son el mayor mal que se le pueda imputar. Es precisamente a la
insuficiencia de su lgica a lo que debe su prodigiosa
fortuna.
Pufendorf.-

No slo ha ejercido una gran influencia sobre las doctrinas polticas del siglo
XVIII. Pufendorf ha significado un inmenso progreso en la causa de la
sistematizacin del derecho, porque su obra abraza el conjunto de las
materias jurdicas y no slo el derecho internacional. Todo ello afectando la
forma de una construccin geomtrica; trasladada a los cdigos del final del
Antiguo rgimen.
Pufendorf se muestra capaz de invenciones remarcables. As la famosa
teora de los seres morales. Supera la actitud simplista de Hobbes y de sus
sucesores, que haban intentado tratar la moral humana como una
prolongacin de la fsica; lo cual supone afirmar que las ciencias morales
deben usar de otro mtodo que el que usan las ciencias de las cosas. Ella
abre, luego, la era del naturalismo, una nueva fase en la historia del
derecho natural. Presagia el futuro xito de la ciencia del mundo de la
cultura.
Por otra parte, Pufendorf se revela como un telogo de valor, provisto de un
vigoroso sentido de la trascendencia divina y capaz de conciliar la libertad
de Dios con el orden natural de la creacin.
En esta figura central de la Escuela del derecho natural, se encuentra la
misma mezcla de principios contradictorios que habamos encontrado en
Grocio, pero ms ostensiblemente todava que en Grocio. Aqu el drama se
presenta a plena luz. Pufendorf aparece munido por su primera educacin
religiosa y jurdica de la tradicin clsica y se dedica a conservar un
derecho natural objetivo que impone, en nombre de una ley supraindividual, obligaciones al hombre, y ello porque Pufendorf se afilia a la
Escuela de Grocio.
Pero ha sufrido la atraccin de la filosofa moderna de la que se proclama
adepto; ha ledo a
Descartes, Spinoza, Hobbes; sobre todo a Hobbes. Pufendorf busca la
sntesis.
En el Tratado del derecho de la naturaleza Pufendorf se cuida de tener
alguna dependencia respecto de la escolstica tomista. El orgullo
nacionalista ha crecido luego de la poca de Grocio. Llegar el iluminismo
con su desprecio creciente por la Edad Media y por toda la literatura
cristiana.
Por otra parte, cuando la nueva moda de la elite pensante prohba toda
referencia a Sto. Toms y sus discpulos, ello no impedir de ninguna
manera, el recurso a la literatura antigua proveyndose de fuentes, incluso
de doctrinas, propias del derecho escolstico.
Pufendorf citar a Aristteles, pero como Grocio har tambin profesin de
no servilismo. Retoma con toda fidelidad el anlisis aristotlico de la virtud y
va a asumir contra Grocio la defensa de su teora sobre la justicia .
Alegar sobre todo en base a los estoicos: Cicern y Sneca. A los estoicos,
cuya enseanza est en este punto vinculada a la doctrina de Aristteles y
de los cuales tambin haba recibido inspiracin Sto. Toms. Recibe el
principio del derecho natural: la naturaleza social del hombre (la socialitas).
No se trata de negar la atraccin que sobre l ejerce el pensamiento de
Hobbes y de negar su tentacin de explicar la existencia de la sociedad a
partir del individuo: individuo por naturaleza dbil y dominado por el
egosmo.
Su inters le conduce a anudar las relaciones sociales sobre el temor a
constituir cuerpos
polticos. Pero el pensamiento definitivo y personal de Pufendorf no es que
la sociedad entre los hombres sea fundada artificialmente por el egosmo

individual; ella no resulta del clculo utilitario de la razn. No es tampoco el


producto de un instinto sociable, psicolgico, expresivo del orden fsico
(appetitus socialitatis). Es un deber.
La doctrina de los seres morales radicalmente diferenciados de los seres
fsicos contradice el naturalismo de Hobbes y de Spinoza e incluso las
frmulas inciertas de Grocio. Pufendorf se vincula sobre todo en esta
cuestin fundamental a la tradicin clsica: un cierto orden se impone
moralmente al hombre; orden que descubrimos a travs de la observacin
de la naturaleza.
Todo el sistema de Pufendorf, como sus doctrinas medioevales, no deja de
ninguna manera de reposar sobre una base teolgica. Sin duda, los textos
revelados carecern de la funcin de fuentes jurdicas. El derecho puede ser
descubierto por todos cristianos o no de manera racional por medio de la
observacin de la naturaleza y de la naturaleza tal como ella es en el estado
presente, no de una naturaleza originaria de la cual los textos del Gnesis y
los Evangelios nos indicaran el secreto. Esta doctrina, si bien no se
encontraba en Sto. Toms, no tiene nada de esencialmente contrario a la
tradicin. Pero el orden natural es aquel que ha elegido la voluntad de Dios,
por motivos que superan la razn humana y toda la fuerza obligatoria de las
leyes naturales proviene del mandato de Dios, al cual nosotros debemos
obediencia.
A partir de la fe cristina, por Dios que manda (lo cual no tena lugar en el
pensamiento de
Hobbes, ni en el de Spinoza) es posible mantener un derecho natural
objetivo, sistema de leyes obligatorias; obligaciones que reclaman
obediencia.
A diferencia de Hobbes y de Spinoza que parten de los derechos subjetivos
del individuo o de los grupos, Pufendorf expone una doctrina de deberes
del hombre lo cual responde mejor a las necesidades del orden social.
Pero frente a estos rasgos antiguos, debemos observar cmo el sistema de
Pufendorf est por todas partes penetrando por la filosofa moderna.
Pero, como en el caso de Grocio, la observacin de la naturaleza no ofrece
en el sistema de
Pufendorf ms que un punto de partida muy tenue. Como en el pensamiento
de Grocio, no se
trata sino de la naturaleza del hombre, de la naturaleza individual.
Pufendorf se funda en el principio de la socialidad humana y en esta
mxima fundamental:
que cada uno debe ser llevado a formar y mantener, en cuanto de l
depende, una sociedad
pacfica con todos los otros, conforme a la constitucin y finalidad de todo el
gnero humano sin excepcin. Extrae este principio de la nocin de
dignidad de la persona y de la igualdad de los hombres.
Pero es demasiado poco este tipo de principios vagos para fundar
deductivamente un sistema completo de derecho. Por ello cree poder
deducir del principio de socialidad que no debe hacerse mal a nadie y que
si se ha causado un perjuicio se lo debe reparar y que los hombres deben
prestarse servicio mutuamente. Todava necesitar precisar cules
perjuicios deben dar lugar a reparacin, qu servicios son exigibles
Si bien Pufendorf afirma categricamente la posibilidad de una ciencia cierta
de los seres morales, Villey no ve que en la puesta en prctica de estas
ideas, guarde durante mucho tiempo la ilusin de llegar mediante ese
mtodo, a conclusiones sustanciales.

Si no es por esta va tan cmoda de la socialidad humana, trata de


proveerse de otro axioma, el gran axioma del derecho moderno que debe
mantenerse la palabra. Toda obligacin que no viene reforzada por una
convencin precisa, guarda todava un carcter vago y demasiado incierto.
Por mediacin de esta ley natural fundamental, que exige el respeto de las
personas nos encontramos colocados en la rbita del individualismo, del
contractualismo moderno. El contrato, segn Villey, ocupa en el sistema de
Pufendorf, un lugar importante. Rompe as con el plan tradicional heredado
de los juristas romanos y trata sobre el contrato de manera significativa;
antes de abordar el derecho de los bienes o el derecho pblico. Casi todas
las soluciones del derecho de la naturaleza y de gentes se fundan, como las
de Hobbes, sobre las convenciones, es decir sobre una institucin humana;
convenciones al menos supuestas.
La teora del Estado y del derecho pblico est edificada enteramente sobre
la hiptesis del contrato; especialmente sobre la ficcin de que los
ciudadanos habran prometido de una vez por todas y sin reservas la
obediencia al soberano. De esta manera, se encuentra justificado el
absolutismo del monarca y prcticamente eliminado todo derecho de
resistencia.
Pufendorf no olvidar agregar como refuerzo, la argumentacin de la
Sagrada Escritura y del derecho divino. Pero para fundar racionalmente un
poder tan riguroso, era necesario el dominio de la filosofa de Hobbes. El
mismo argumento justifica las instituciones de derecho privado. Pufendorf
no puede explicar el origen de la propiedad si no es recurriendo a una
convencin por la cual los hombres estaran obligados a respetar
mutuamente sus propiedades.
Sin duda, se trata de un contrato anterior a la formacin del cuerpo poltico,
por consiguiente independiente de la ley estatal. Una de las originalidades
mayores de la doctrina de Pufendorf, es el sealar la existencia de un
derecho de la sociedad, fundado sobre una primera serie de pactos
anteriores a la creacin del estado. Esto tiene por objeto asegurar la
autonoma del derecho privado con relacin al derecho pblico y la
independencia del principio de las propiedades con relacin al poder, de
acuerdo a los intereses de la burguesa.
Pero tanto el derecho de propiedad como el derecho pblico del monarca a
la autoridad, es de origen convencional.
Bajo una vestimenta de derecho natural, se transparenta el voluntarismo
extremo de Pufendorf.
Por ello Pufendorf no ha podido mantener su propsito de instituir una
ciencia del derecho tan cierta y rigurosa como las matemticas. Como
fuente de cada norma de derecho ha estado
obligado a poner, casi siempre, una convencin tcita.
En realidad, pese a la apariencia de una fidelidad religiosa a las leyes
dictadas por la naturaleza, Pufendorf est interiormente ligado al
positivismo jurdico. Por ello, pese a que ha colocado el consentimiento
inicial de los hombres, en el estado de naturaleza, no omite la voluntad del
cuerpo poltico que (una vez instituido) puede modificarlo.
En Pufendor las leyes positivas son las nicas dotadas de una verdadera
sancin judicial: merecen una obediencia prcticamente ilimitada.
Qu otra cosa poda ocurrir, supuesto que Pufendorf asimila incluso ms
claramente que Pufendorf alienta la ilusin de que las leyes positivas del
estado reproducan en su mayor parte las leyes naturales. Tal es el extrao
positivismo jurdico de los juristas modernos que pretenden hundir sus

races en el derecho natural; l alienta los Cdigos racionalistas de los


dspotas autoritarios del fin del Antiguo Rgimen.
Locke.Bien conocida es su influencia sobre el derecho constitucional; y en grado
mucho menor sobre la plasmacin de la estructura del derecho privado.
Uno de los rasgos especficos de esta doctrina, es su pragmatismo;
consciente de las necesidades de la accin prctica, aparece ms compleja
y ms matizada.
A la imagen comnmente existente de Locke, Polin va a contraponer una
nueva interpretacin.
Locke, ha venido a ser para la opinin contempornea, un filsofo
sistemticamente empirista;
irremediablemente hostil a toda suerte de idea innata; atomista,
individualista, que haca nacer el Estado del contrato voluntario de los
individuos y el rgimen poltico de una constitucin, expresamente
consentida por los ciudadanos, muy prximo a Hobbes en sus principios y
en su mtodos, si no en sus conclusiones.
Polin viene a aportar ms que matices a este panorama. Muestra a Locke
penetrado por la teologa cristiana. De nuestro dogma borra el pecado y la
oposicin de este mundo al reino de los cielos. Su Dios, bravo patrn
burgus, no impone otra obligacin a su creatura que ser feliz y prspero en
la Tierra. No importa. La obra poltica de Locke se apoya sobre la religin. El
sistema de Locke est construido sobre el postulado de un Dios bueno, de
un universo felizmente ordenado por Dios y sometido por Dios a fines
teleolgicos.
Locke reconoce una ley natural divina que ordena a los hombres cumplir con
las finalidades del Universo. Si la ley no est inscripta de entrada en el
espritu humano, no por ello deja de ser innata; si el hombre a travs de la
experiencia toma de ella gradual conocimiento, este conocimiento no
proviene del mundo exterior.
La ley natural divina es para Polin, la clave de toda la poltica de Locke;
sobre ella se fundan los derechos del hombre en el estado de naturaleza,
derechos que estn entretejidos con deberes (es decir el deber moral de
cada uno de conservarse, igualmente de permanecer feliz y libre) y que se
ven acompaados por obligaciones hacia el prjimo, pues el hombre debe
ser social. Ello, porque la debilidad del hombre y su corrupcin actuales
hacen al estado de naturaleza inviable; esa ley obliga a constituir
sociedades particulares; ms an, que los trminos del contrato (que no
tiene necesidad de ser expreso), la ley natural, persistente en el estado civil,
dicta las normas del derecho pblico: la organizacin de los poderes y de
sus lmites necesarios.
Contra el mecanicismo de Hobbes y su contractualismo estricto, la doctrina
poltica de Locke permanece construida sobre una ley moral innata.
Existe tambin una derivacin escolstica de la mayor parte de esas
nociones de Locke. Fe en un plan del universo, que funda un mtodo
teleolgico; posibilidad de un descubrimiento progresivo de la ley natural a
travs de la observacin de las tendencias del hombre; incertidumbre y
carcter probable, claudicante de este conocimiento (retomado de la
antigua nocin de prudencia legislativa); idea de la tendencia natural del
hombre a la sociedad, con lo que se vincula tanto a los estoicos como al
Liceo. Es toda una tradicin clsica la que en el curso de la segunda mitad el

siglo XVII, el conformismo intelectual llevaba a oponerse a Hobbes. Locke no


ha sido una excepcin.
El lenguaje de Locke consiste en ideas simples y claras, inmediatamente
verificables. En cuanto al fondo, la visin del universo de Locke es
verdaderamente moderna: el orden natural impuesto por Dios a las
creaturas humanas deja de rodear su conducta por una red de instituciones
bien determinadas; no implica algn sistema esttico de relaciones sociales,
sino que se limita a ciertas normas elementales, a esa ley muy vaga que
cada uno puede descubrir en su conciencia: la ley moral. La ley natural se
reduce a ese contenido, el menor que se le poda adjudicar, a la obligacin
moral del hombre de conservarse, de perseguir racionalmente la felicidad y
adems de mirar con simpata los esfuerzos similares de los otros.
De esta manera, se abren las exclusas al dinamismo que reclama la
sociedad burguesa moderna, con la sola condicin que siga una direccin
muy general que es la de la felicidad, a la cual debe inclinarse
naturalmente. Dios ha creado a los hombres libres y capaces de hacerse por
s mismos su propio modo de vida; el individuo, su poder y su libertad
creadora, es la experiencia directa, la ciencia moderna quien puede
verificarlo contando slo con algunos preceptos de una moral elemental que
sern efectivamente legibles en el corazn de cada uno. En un cuadro tan
fluido, tan vago, de la obligacin natural el derecho ser la obra solidaria de
los individuos. Vinculando este pensamiento con el de Hobbes o el de
Pufendorf, se ve en la obra de Locke un nuevo esfuerzo de sntesis entre la
tradicin escolstica y la filosofa jurdica moderna; pero en la cual el lugar
ms amplio le corresponde a la filosofa moderna.
Pero si se trata de analizar lo que pesa ms sobre la obra de Locke, lo que
agrega l personalmente al fondo de la opinin comn.
La categora principal del pensamiento jurdico moderno, es decir el derecho
subjetivo est en el corazn del sistema de Locke.
Locke, ms todava que Grocio, ha perdido todo conocimiento de lo que se
entenda anteriormente con la palabra justicia, trmino que usa raramente,
y cuando lo hace, definida al modo moderno, es decir como relativa a los
derechos de otro.
El capitulo del Ensayo sobre el gobierno consagrado al estado de
naturaleza, presenta un dato primordial, la libertad del individuo en el
estado de naturaleza, y el poder que le otorga moralmente la ley natural de
velar por su propia conservacin, poder tambin de defenderse contra las
injurias de otro.
En Locke, el "poder moral" est esencialmente limitado por la obligacin que
nos impone la ley natural, la obligacin de actuar segn un cierto sentido,
es decir en miras a la felicidad y de respetar los derechos de otros; la
libertad no es licencia. La existencia del derecho subjetivo est ligada al
deber de servir a su propia felicidad y a la de la especie humana y est
fundada sobre el deber que impone la ley de la naturaleza. Tal es el modo
de la sntesis de Locke.
Pero todo se va a derivar del derecho subjetivo: es decir un sistema
completo de derecho y no solamente de derecho pblico constitucional.
1) Para Villey, el conjunto del derecho privado moderno debe mucho a
Locke, si bien ste careca de competencia especializada; pero en un tiempo
de transformacin radical los verdaderos autores del derecho no pueden ser
especialistas; no son los tcnicos los que hacen las revoluciones.

Locke realiza una demostracin capital, a la que tenda hasta entonces el


pensamiento jurdico moderno, sin haberlo advertido: que la propiedad de
las cosas existe en el estado de naturaleza, en virtud de la ley natural; que
ella (la propiedad) no debe su existencia a la convencin positiva. De ello se
seguir que la propiedad est sustrada a las exigencias de la ley positiva y
que es un derecho absoluto e ilimitado que conoce la argumentacin: la
propiedad sobre las cosas, incluso inmuebles, puede ser lgicamente
deducida de un derecho subjetivo inicial que tenemos sobre nuestras
personas, o "propiedad personal" si el hombre, libre en el estado de
naturaleza es dueo de sus actividades, ese poder se aplica al producto de
su actividad; por ello los bienes, incluso los inmuebles, no tienen valor sino
para el trabajo que los hace producir. Y ese derecho se encuentra
confirmado por la ley natural divina que protege el trabajo humano porque
quiere la conservacin y el progreso de cada ser.
2) El derecho constitucional de Locke es una construccin realizada sobre
el derecho subjetivo; es decir sobre esa libertad natural del individuo. En el
estado de naturaleza no exista ninguna dependencia, ninguna relacin de
mando o de subordinacin, sino que todos los hombres eran jurdicamente
iguales. De all el origen del poder, que no podra ser legtimo ms que a
condicin de ser consentido; es la idea matriz de Locke en defensa de la
cual aporta apasionados acentos; triunfo del contrato en el derecho pblico.
El Estado y todo el derecho pblico proceden de la convencin. Para
sostener esta tesis esencial, Locke se esfuerza en recurrir a las ficciones,
afirmaciones de que los hombres primitivos haban concertado contratos
expresos de los que la historia tendra el recuerdo pesa a haberse perdido
estos; ficcin que indicaba por ejemplo, que la posesin de un patrimonio en
el interior de un estado, una vez constituido ste supondra una aceptacin
tcita de la constitucin de ese estado.
De all, los fines y los lmites del gobierno. Los hombres no han podido ni
debido constituir el estado ms que para la conservacin y, si es posible, el
acrecentamiento de su bienestar individual y la salvaguarda de sus
derechos subjetivos. Ello explica que los hombres se hayan desprovisto
principalmente de sus poderes de defender sus derechos naturales, cuya
suma ha servido para constituir el poder judicial del estado.
He aqu el estado gendarme, encargado de la defensa comn y de las
empresas de inters pblico.
En fin, la estructura constitucional proceder del mismo fundamente
individualista: soberana surgida del conjunto de los ciudadanos, porque no
cabe pensar que los hombres estn totalmente despojados de su libertad.
Norma pragmticamente necesaria, que confiere dentro de ciertos lmites, a
la mayora de las voces, el poder de decisin. Lmites estrictos al ejercicio
de la funcin legislativa, rigurosamente obligada al respeto de los derechos
naturales: de esta manera la autonoma del derecho privado se encuentra
salvaguardada. Control del ejecutivo, slo impuestos consentidos.
Condenacin del absolutismo.
Como la economa poltica y el derecho privado, la poltica de Locke acaba
en el ms extremo liberalismo que un jurista puede concebir. Supera al
liberalismo que un jurista puede aceptar.
La sociologa y la historia han demostrado la falsedad mtica de la imagen
que Locke presenta en los orgenes del poder; que la espontaneidad
constante de los individuos en la formacin del estado constituira un ideal
para el mundo futuro, y sobre todo para otro mundo.

La existencia de un cuerpo poltico jerarquizado es un dato natural para el


individuo, y al que necesariamente se somete. En cuanto a la tentativa de
Locke de reducir la funcin del estado al papel de gendarme, ello ha sido
condenado por la experiencia. Hay, en la naturaleza del hombre, mucho de
pecado, mucho de injusticia como para que su conducta moral, e incluso
religiosa, no tenga necesidad de ser reglada por la autoridad pblica. Es
necesario algn orden moral. Est dentro del papel del Estado el impulsar
una justicia social, una justicia distributiva y sabemos que el libre desarrollo
de las libertades individuales, la propiedad absoluta tal como la quiere el
sistema de Locke, engendra un desorden moral, desigualdades de fortuna
demasiado violentas como para ser aceptables.
Locke no ha puesto de la filosofa clsica del derecho natural ms que el
mnimo, indispensable para salvar algunas obligaciones sociales, algunas
leyes morales, reveladas en el corazn de cada uno, y para ello echa mano
a una liviana teologa de la creacin. Esto es casi nada.
Leibniz
Puede que de todos los filsofos sea el ms tcnicamente interesado por los
problemas del derecho, y cuya empresa ha dominado las ltimas
generaciones alemanas de la Escuela del Derecho Natural.
Es que la masa voluminosa de sus obras sobre el derecho qued dispersa y
durante mucho tiempo no pas del manuscrito.
La ciencia jurdica moderna procede de una confrontacin entre los
principios de Hobbes y la filosofa clsica tomista-aristotlica.
Mejor que Locke, Grocio y Pufendorf, Leibniz buscar esta sntesis a la cual
lo predispona su vasta cultura y el poder de su genio conciliador.
Hecho esencial: la enseanza en la Alemania del siglo XVII permaneca
todava bajo la impronta escolstica y muy impregnada de Aristteles.
La concepcin de conjunto que Leibniz da del derecho, tiene mucho de la
tradicin clsica antigua y escolstica. Encuentra su principio en Dios, autor
de un mundo armonioso, el mejor de los mundos posibles. Echa mano a las
causas finales, a ese fin, a esta felicidad porque Dios ha creado el mundo.
Leibniz ordenaba el sistema entero de la justicia en torno de tres preceptos
que eran los de Ulpiano. Ellos estn en el siguiente orden que no era el de
Ulpiano: neminem laedere - suum cuique tribuere honeste vivere, a los
que corresponden en Leibniz la distincin del jus strictum, de la aequitas y
de la pietas, y la distincin de las tres justicias: conmutativa, distributiva y
universal.
Sin duda que el primer precepto permite a Leibniz integrar algo del sistema
de Hobbes: el primer motivo de la justicia, cronolgicamente, es el inters
individual, y la voluntad de concitar los intereses individuales. De la misma
manera, la distincin de Grocio entre el Jus (provisto de sancin) y la aptitud
(imperfecta) est integrada en la oposicin leibniciana entre jus strictum y
aequitas. Pero en los pisos superiores de esa construccin, sobrevive la
amplia construccin clsica del derecho natural. Conservada, la justicia
distributiva y, lejos de ser invencin voluntaria del individuo, se presenta
como impuesta al individuo en nombre de la armona natural.
Leibniz no sigue a los modernos, en particular a Pufendorf y a Thomasius, en
el esfuerzo por separar el derecho de la moral. Los principios fundamentales
de su filosofa del derecho, son una amplia visin de una justicia que se
regula sobre el orden divino de la naturaleza universal, manifestando su
fidelidad a la tradicin clsica. Leibniz mantiene la existencia de un derecho
objetivo, inherente a la creacin, natural, y que el hombre descubre
racionalmente en la naturaleza, no construido por la voluntad del hombre.

Los grandes temas de la filosofa moderna tambin han encontrado su lugar


en la sntesis leibniciana.
1) Sistematismo.- El genio jurdico moderno introduce el orden en el
derecho, rompe con el empirismo prudente del derecho antiguo y
medioeval, recusa el mtodo de atencin y de sumisin constante a lo
dado experimental; crea los sistemas deductivos, deducciones de axiomas
racionales.
Grocio y Pufendorf, menos lgicamente, no han podido ms que
abandonarse a esa gran corriente del espritu moderno.
El amor por el sistema triunfa en la obra de Leibniz, racional ms que
ninguna otra. Sin duda acordada con respecto a la justicia universal por esta
teologa mediocre, donde desaparece el sentido profundo de la
trascendencia divina y que modela la razn de Dios sobre la razn humana.
De manera significativa, Leibiniz reprocha a los clsicos el partir de hechos:
personas, cosas, acciones; de ser sacadas o extradas de las cosas. Leibiniz
rehsa elaborar la ciencia del derecho sobre la observacin de lo concreto.
En el sentido antiguo de la expresin, el mtodo leibniziano no es ms un
mtodo del derecho natural; sino un mtodo axiomtico.
Leibniz mantiene la idea fija de aplicar al derecho los mtodos de las
ciencias fsicas y matemticas: el anlisis, la reduccin a nociones y
axiomas simples, y enseguida la combinacin, la sntesis de esos elementos
primeros.
Afirma Leibniz que es posible reducir y conducir a la unidad las opiniones
contradictorias de los jurisconsultos, lograr un pequeo nmero de normas
perfectas que no toleran excepciones, elaborar un sistema cientfico de
derecho autnomo, perfectamente separado de la experiencia judicial. Pero
sistema que se debe a la razn y a sus ciencias fundamentales la filosofa,
la lgica, las matemticas.
Leibniz tuvo una parte capital en la empresa de construir un sistema
racional del derecho, que en las obras de la Escuela del derecho natural y
de gentes y de los pandectistas, se pretende fundar en derecho romano
pretendidamente clsico.
2) Utilitarismo.- Un segundo rasgo del derecho moderno, es la tendencia a
sacrificar la justicia a la utilidad.
Recusada la antigua creencia en un orden social natural, en un conjunto de
relaciones entre los hombres y las cosas dadas por la naturaleza, el hombre
queda libre para inventar sus relaciones. La naturaleza no le provee gua.
Qu otra va le queda si no es abandonarse al culto de la utilidad? As el
sentido, el fin de las leyes en el pensamiento de Hobbes es la prosecucin
del bienestar, comenzando por su condicin necesaria: la seguridad.
En Grocio y Pufendorf se introduce progresivamente ese motivo de utilidad,
aunque limitado por la tradicin escolstica. Con Locke, el utilitarismo se
asienta tomando apoyo en el optimismo de una teologa para la cual no
existira otra obligacin moral para el hombre que la de perseguir la
felicidad terrestre; de all que el fin del ordenamiento jurdico ser la
ventaja, la felicidad, la prosperidad de cada uno.
Pero si el pensamiento alemn y la escuela del derecho natural del siglo
XVIII han sido ganados por esta corriente, la influencia de Leibniz no cuenta,
en este aspecto, para nada.

Como en el pensamiento de Locke, la doctrina utilitarista se funda en una


teologa que parte de la idea de un Dios ms filantrpico que terrible, de un
Dios bueno. Una de sus
Para Leibniz el bien no es solamente la satisfaccin del individuo, ni el
placer de los sentidos. La justicia distributiva se convierte para Leibniz en la
prosecucin del bien pblico. Los gozos del espritu y del corazn son los
objetivos a que debe atender un tercer tipo de justicia.
En Leibniz, por una nueva modificacin, el derecho es definido quod publice
interest y por ende es lo contrario de la utilidad privada e individual,
objetivo del primer sentido de la justicia: salva privata utilitate.
El pensamiento de Leibniz responde a los deseos de una sociedad imbuida
de la idea del progreso y desarrollada hacia el desenvolvimiento de la
prosperidad.
3) Individualismo.- En definitiva, el pensamiento jurdico moderno tiene por
criterio fundamental el individualismo; porque l deja de partir del todo y de
su orden interno y parte ahora analticamente del individuo. De all es de
donde resulta la estructura individualista que se anida en el lenguaje
jurdico: el derecho subjetivo, el poder del individuo, erigido en nocin
tcnica fundamental; el amplio papel reconocido a la convencin, nica
fuente de obligaciones precisas.
Leibniz funda, en su sntesis, el primer grado de la justicia (conmutativa)
sobre el inters individual como el caso de Hobbes. Y en su obra Nova
Methodus (donde son proyectadas las grandes lneas del derecho privado)
Leibniz trabaja sobre la base del derecho subjetivo. Tambin la idea que el
Estado y las leyes tienen su origen en una convencin popular y la doctrina
individualista del contrato social.
Pero segn Villey el individualismo es todava mucho ms profundo que lo
que revelan estos textos ltimos, pues el mismo derecho natural debe, en
Leibniz, ser elaborado libremente por el individuo, por las mnadas
racionales, cuya pluralidad compone el universo humano.
En Leibniz se descubre el conjunto de esas ideas modernas que sealan que
el derecho debe ser construido para el individuo (pues el inters individual
implica la felicidad del todo) y construido por el individuo (pues la
conciencia individual lleva en ella la conciencia entera).
En Leibniz, como muchos de los juristas de la Escuela del derecho natural
alemana del siglo
XVIII, se descubren una combinacin de elementos antiguos y modernos.
Pero el secreto de esta combinacin debe ser buscada en el corazn mismo
de la filosofa leibniciana, hasta en las obras familiares a nuestros filsofos.
Ac solamente podremos juzgar si Leibniz ha podido realizar exitosamente
ese enlace de Aristteles, de Hobbes, y tambin de la fe cristiana, que para
nuestra ciencia jurdica tendr un valor primordial, pues oscilamos hoy
todava entre dos contradicciones: la fuente de la libertad individual (con su
corolario, el derecho subjetivo) y por otra parte la necesidad de un orden
objetivo. Segn Villey, se podra decir que la filosofa leibniciana, que toma
fuentes variadas y concilia la libertad con la afirmacin audaz de la armona
universal, bajo una concepcin muy elevada del Dios Creador, no nos aporta
ms que un eclecticismo, que una simple yuxtaposicin de principios
heterogneos, por exigencias de las necesidades pragmticas; pero es una
sntesis que constituye un verdadero instrumento de coherencia lgica en la
ciencia del derecho.