CAUSAS Y FINES DEL DERECHO

1. CAUSAS DEL DERECHO:

No se puede llegar al concepto de una cosa sin averiguar cuál sea su causa primera y
su fin último. Lo mismo tratándose del derecho.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, a la causa del derecho, si tenemos en

cuenta la clasificación que de éste hemos hecho en general (derecho divino, derecho
natural, derecho racional y derecho estatal), fácilmente colegiremos cuál sea el origen
de cada una de sus ramas. ¿Cuál es la fuente del derecho divino? La razón y la
omnipotencia del Ser Supremo, según ya hemos visto. ¿De donde proviene el derecho
natural? De la naturaleza que, a su vez, en última instancia, tiene su origen en la
Primera Causa. Este derecho ya corresponde al hombre y en un sentido lato, a los
animales y a las cosas inanimadas, de acuerdo con la concepción que hemos
expuesto. En la misma naturaleza está comprendida la razón humana que da
nacimiento al derecho racional (o natural, en sentido restringido), que es propio y
exclusivo del hombre. El derecho justo es una especie de este derecho. Finalmente, el
derecho estatal emana de una colectividad constituida en Estado. para los que no
crean en la existencia de un ser divino, autor y rector de todas las cosas, el derecho
comenzará, lógicamente hablando, en el natural, en el racional o en el estatal.

2. FINES DEL DERECHO:

En el mismo orden en que hemos expuesto sencillamente las causas primeras de los
varios aspectos del derecho, expondremos sus posibles fines.
¿Qué fin podrá tener el derecho divino? En nuestra opinión, no tiene ningún fin, y si lo
tiene, nos está vedado el conocerlo.

En cuanto al derecho natural, tomado en el sentido lato en que lo hemos aceptado (sin
tener en cuenta, por lo pronto, la razón humana), su fin, a nuestro parecer, es el de
proporcionar una cierta libertad física de movimiento o desplazamiento a los seres
terrestres o del Universo.

La finalidad del derecho racional es la libertad psíquica del individuo, la facultad

valorativa de éste para escoger entre el bien y el mal, entre la justicia y la injusticia. El
hombre tiene derecho, desde este punto de vista, a todo lo que no pugne contra la
razón, aunque no sea justo, con tal que no sea tampoco injusto (es decir, a todo lo
justo o ajusto); en una palabra a todo lo no injusto. Todo lo justo es racional, pero no
todo lo racional es justo, ya que puede ser ajusto, es decir, ni justo ni injusto. Todo lo
injusto, en cambio es irracional. Lo ajusto también puede ser irracional, ilógico, como
cuando Calígula proyectó nombrar cónsul a su caballo: esto no tiene nada de justo o
de injusto, pero sí mucho de absurdo. Locura semejante era la de Shylock, en la pieza
teatral de William Shakespeare, al pretender que se le diera una libra de carne del
cuerpo de su deudor, por no haber podido éste pagar a tiempo su adeudo; mas aquí lo
irracional va unido a una injusticia.
Por lo que respecta a los fines del derecho estatal, es necesario que nos detengamos
más largamente sobre este punto.

Gustavo Radbruch, en el Tercer Congreso del Instituto Internacional de Filosofía del

Derecho y de Sociología Jurídica que tuvo lugar en Roma durante los años 1937-1938,
afirmaba que cuatro viejos adagios constituyen los principios supremos del derecho:
salus populi sumprema lex esto; justitia fundamentum regnorum; fiat justitia pereat
mundos; summum jus, summa injuria.

De estos principios se derivan, a su vez, los fines más altos del derecho: el bien
común, la justicia, la seguridad. El primer adagio dice: “Que la salud del pueblo sea la
suprema ley” (entraña como fin el bien común). El segundo contesta: “No, la justicia es
el fundamento del reino, el fin supremo del derecho”. Radbruch aclara que la justicia a
que se refiere este adagio es la suprapositiva, la supralegal. El tercero exclama:
“Hágase justicia aunque perezca el mundo.” La justicia, en este caso, dice Radbruch,
es la legalidad (la seguridad); el principio sostiene la supremacía de la ley sobre el bien
común mismo. En fin, el cuarto responde: “El derecho estricto implica la mayor
injusticia”; este principio combate la legalidad absoluta, la aplicación rigurosa de la ley.

Ahora bien, ¿Cuál de estos tres fines fundamentales. El bien común, la seguridad y la
justicia, debe perseguir todo derecho? ¿O deberá perseguirlos todos a la vez? Si es
así, ¿no hay oposición entre ellos, como piensan Louis Le Fur Joseph T. Delos, o sí la
hay como opina Radbruch?
El bien común defiende este princiío: salus populi suprema lex esto. La seguridad
sostiene este otro: fiat justitia pereat mundos. Y la justicia, finalmente, asienta: justitia
fundamentum regnorum y summum jus, summa injuria. ¿Hay contradicción entre ellos
o la antinomia es aparente? Antes de abordar este problema, debemos saber qué se
entiende por cada uno de estos fines.

EL BIEN COMÚN:
¿Qué debe entenderse por bien común? A nuestro parecer, el bien común es el
bienestar de la mayoría de los individuos de una sociedad organizada políticamente.
Los otros bienes de que Radbruch habla, el bien supraindividualista de una colectividad
o totalidad y el transpersonalista de una comunidad cultural no son, en el fondo, sino
bienes individuales igualmente. Como difícil, si no imposible, es alcanzar el bien de la
totalidad de los individuos, el bien común tendrá que referirse de la mayoría de éstos.
¿Pero a qué clase de bien? Existen varias acepciones de esta palabra.

Sin entrr en largas disquisiciones sobre el problema, diremos que a nuestro modo de
ver, el vocablo bien, como uno de los fines cardinales del derecho, está tomado en el
sentido de relativa calma, tranquilidad normal, paz regular, que pueden ser rotas
eventualmente. Quizá en el fondo del concepto del bien común no se encuentre sino
la defensa de la mayoría débil en contra de la minoría fuerte, de que hablaban los
sofistas y que daría nacimiento a la famosa teoría del contrato social. El bien común
sería entonces la justa organización de la sociedad para que el individuo no se haga
justicia a sí mismo ni cometa injusticia impunemente. De no existir este orden jurídico
que garantice una cierta paz justa, una cierta seguridad pública, tal vez se presentaría
el supuesto “estado de naturaleza” en el que las luchas y las contiendas serían
interminables. Para evitar la posible autodestrucción de la sociedad, los hombres (los
débiles, según los sofistas) deciden zanjar sus dificultades, dirimir sus controversias,
arreglar sus conflictos, a través de un poder público imparcial, que atienda, además, al
bienestar colectivo. Nace así el derecho del Estado, que tiende a poner freno a las
bajas pasiones humanas y a corregir los daños causados por éstas. El bien común
sería, en consecuencia, la relativa seguridad de que goza el hombre en una sociedad
organizada jurídicamente y los beneficios que de ella obtiene.

LA SEGURIDAD:
Según Radbruch, hay tres maneras de concebir la seguridad: como seguridad por el
derecho, como certidumbre del derecho y como seguridad contra las modificaciones.
La primera corresponde a lo que hemos llamado bien común y Radbruch la considera
como un elemento de éste (es la seguridad contra el homicidio y el robo,…. Contra los
peligros de la calle). La segunda es la fijación del derecho en vigor, la certeza de los
hechos previstos y la aplicación cierta de la norma. La tercera es la dificultad para la
modificación de las leyes (a ello tiende el sistema de separación de poderes y, por
ejemplo los requisitos para modificar difícilmente la Constitución), y en derecho
subjetivo recibe el nombre de principio de los derechos adquiridos. Como seguridad
propiamente tal, Radbruch acepta la segunda. Nosotros aceptamos la primera,
identificándola con el bien común, pues la segunda es medio y la tercera consecuencia
de ella.

Para Delos, “En su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo
de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o
que, si éstos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad, protección y
reparación”.

Ésta sería la seguridad que Radbruch cataloga como primera clase en su clasificación.
Delos señala dos elementos de la seguridad: el subjetivo y el objetivo. El primero es la
convicción interna que tiene el individuo de que la situación que goza no será
cambiada por una acción violenta, contraria a las reglas y los principios sociales. El
segundo es el fundamento del primero y consiste en la existencia, real y objetiva, de un
orden social organizado “interrogado el individuo, responderá que su seguridad es la
presencia de una policía, de una fuerza armada, de un aparato de justicia represiva”.
Combinando esos dos elementos: el objetivo y el subjetivo, dice Delos, obtenemos la
noción general de seguridad. Es esencialmente una relación entre el individuo y un
estado social objetivo, en el cual el individuo está incluido…No puede, por tanto,
definirse ni desde el único punto de vista objetivo o punto de vista de la sociedad, ni
desde el solo punto de vista subjetivo; es una correlación existente entre el estado
subjetivo del individuo y los medios sociales objetivos.

LA JUSTICIA:
A este fin del derecho ya hemos dedicado toda una parte de nuestro trabajo, por lo que
no insistiremos sobre lo que hemos dicho de él. En función del mismo y de los otros
fines: el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la igualdad y otros más, expresa
Manuel Ovilla Mandujano el jusnaturalismo define al derecho.

3. COORDINACIÓN U OPOSICIÓN ENTRE LOS FINES DEL

DERECHO:
¿Los fines de que hemos hablado se coordinan o se contraponen entre sí? Le Fur y
Delos afirman que la seguridad y la justicia son dos elementos, dos partes, del bien
común; por tanto, no puede existir contradicción entre dichos fines.

Gustav Radbruch y, hasta cierto punto, Claude Dufasquier, consideran, por el contrario,
que esos fines son irreconciliables. Por nuestra parte, opinamos que el fin primordial
del derecho estatal es el orden, la paz interna del país y la externa del individuo; en
una palabra, el llamado bien común, que comprende todos los beneficios que se
pueden recibir en una sociedad organizada jurídicamente. Sin este orden acaso sería
imposible la vida social; acaso se originaria el llamado estado de naturaleza que
imaginó Hobbes; acaso sería el hombre el lobo del hombre. Sin un régimen jurídico, el
débil quedaría sin amparo ante la ambición y la saña del fuerte; no habría paz ni
sosiego; los hombres vivirían en una eterna lucha sin descanso.

Podemos concluir, en síntesis, que entre la justicia social y el bien común, tomado éste
como orden social, no hay antinomia; pero sí puede haberla entre la justicia individual y
la seguridad, tomada ésta en el sentido de orden jurídico, de certeza y permanencia del
derecho. En este último caso, sin embargo, la regla deberá ser la observancia de la ley
del Estado, y sólo excepcionalmente se aplicará la equidad, cuando aquélla sea
evidentemente injusta.

4. OPOSICIÓN EXCEPCIONAL ENTRE EL ORDEN JURÍDICO (JUSTICIA

LEGAL O SEGURIDAD) Y EL ORDEN SOCIAL (BIEN COMÚN):

“La seguridad jurídica dice Radbruch exige positividad del derecho: si no puede fijarse
lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurídico, y eso sí, por una
magistratura que esté en situación de hacer cumplir lo establecido.” La seguridad como
certeza del derecho, como positividad del derecho, como orden jurídico, no es sino un
medio para alcanzar el bien común como orden social. Ahora bien, el orden jurídico
debe estar orientado por la justicia supralegal, ideal, objetiva, natural o como quiera
llamársele, aunque cuando ésta sea inalcanzable en su totalidad para el hombre. Mas
no importa esto último; el derecho positivo de tender siempre hacia ella, aunque jamás
pueda alcanzarla en su totalidad, ya que, a medida que más se le acerque, será más
perfecto. La justicia absoluta debe ser para él como la estrella polar, de que hablan
Rudolf Stammmler y Eugen Huber. Por su parte, Renard dice: El derecho positivo está
dominado por la preocupación del orden. El orden es primero una disposición de las
cosas, según un principio de unidad; este principio lo hemos encontrado en la justicia.
Como hemos dicho, el orden jurídico, el derecho positivo, sustituye a la venganza
personal, a la justicia privada, por una justicia pública, legal, para garantizar cierta
seguridad, cierto orden social. Ahora bien, cuando este orden jurídico, legal, se
contrapone al bien común, a la seguridad pública, ¿Cuál de los dos deberá prevalecer?
¿A cuál fin deberá atender el derecho: a la certeza e inmodificabilidad, o al bienestar
social? Opinamos que sólo en casos extraordinarios se presenta esta situación: en
estados de necesidad en que se rompe el orden previamente establecido. Ahora bien,
el derecho sólo prevé casos normales, ordinarios, de la vida diaria. Cuando se
presenta una situación anómala que no había reglamentado, que no puede resolver
por sus normas, se hace a un lado y deja el paso a la fuerza arbitraria para su solución.

Por eso se establece la suspensión general y temporal de las garantías individuales, en

casos de terremotos, epidemias y otras calamidades públicas. Citemos el caso de una
epidemia grave y contagiosa que pone en peligro la salud y la seguridad de una
población. Los enfermos atacados por el mal ¿deberán ser eliminados como perros
rabiosos para evitar que propaguen su enfermedad? ¿Sería justo esto? ¿No les
garantiza el derecho cierto respeto a sus personas? ¿Es justo que a un individuo se le
asesine por el solo hecho de estar enfermo, sin que haya cometido ninguna fechoría
que lo merezca? ¿Es peor un enfermo que un malvado, como pensaba Nietzshe? En
nuestra opinión, tal proceder sería desde luego injusto. En estas situaciones en que la
justicia individual, que debe estar protegida por el orden jurídico, se contrapone al
orden social, a la relativa seguridad pública, el derecho enmudece y deja que la fuerza
obre, ya sea inclinándose por la justicia (en el caso citado; respeto a la vida humana) o
por el bien común. Salvo en estas situaciones excepcionales, la una y el otro marchan
amistosamente del brazo.

CONCEPTO DEL DERECHO

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En el desarrollo de nuestro trabajo hemos hablado de varias clases de derecho: divino,
natural, racional, idea o justo y estatal. Ahora bien, todos estos derechos que hemos
analizado, ¿son completamente distintos e independientes entre sí, y no guardan, por
tanto, ninguna relación entre ellos? ¿No hay, por decirlo así, un común denominador
que los unifique? O en otros términos: ¿no hay un concepto único del derecho, sino
que siempre hemos de hablar de varios conceptos? Y si, como hemos visto, algunas
veces estos conceptos se contraponen (por ejemplo, el ideal o justo y el estatal),
¿puede haber un solo concepto de él?

Llegamos así a una cuestión principal del presente trabajo. Ya que hemos estudiado
los diversos aspectos en que se puede presentar el derecho, estamos en condiciones
de abordar el problema de la definición de éste. Antes de dar nuestra opinión al
respecto en los siguientes capítulos, expondremos algunos conceptos que del derecho
se han dado.

1. DEFINICIONES DE LÉVY-ULLMANN.
Henri Lévy-Ullmann clasifica a los principales autores franceses que en el siglo XIX y a
principios del XX se han referido al concepto del derecho, en tres categorías: Los que
yuxtaponen o identifican al derecho con la ley; los que dan una definición para cada
aspecto de éste, y los que admiten el concepto único.

Primer grupo de definiciones

La primera categoría corresponde a la llamada “escuela de los comentaristas del
código civil”. A ella pertenecen: Toullier, quien a pesar de dar diversas aceptaciones
del derecho, las hace derivar todas de la ley; marcadé, quien dice que el derecho “c”
est i´ensemble ou plutôt le r´resultat general des dispositions lois.”i (Es el conjunto, o
más bien el resultado general de las disposiciones de las leyes), o bien “une
conséquence particuiére et plus éloignée”.ii (Una consecuencia particular y más
alejada) de las mismas, y que, como objeto de estudio, es “L´art de distinguen le juste
de i´injuste, de discerner le bien du mal”.(El arte de distinguir lo justo de lo injusto, de
discernir el bien del mal); Demante, dice que el derecho es la conformidad a la ley, y
que como ciencia es el arte de conocerla y aplicarla o, más brevemente, de distinguir lo
justo de lo injusto; Demolombe, para quien, como definición general, el derecho es
también el resultado o el conjunto de las reglas legales, aun cuando después hacen la
distinción entre el derecho positivo y el derecho natural. Todos estos autores
consideran al derecho como un resultado de la ley estatal o como el conjunto de las
normas legales.

Para refutar esta concepción que subordinar el derecho a la ley, recurrirá a Georges
Renard, quien, con su estilo apasionante, la ha demolido con el mazo de su crítica. El
primer argumento que esgrime este autor, es el mismo al que ya nos hemos referido y
el que Lauret y Kelsen, por ejemplo, han hecho notar: el derecho es anterior a la ley. Si
así fuera, dice Renard, “nos ancetres vivaient donc sans droit, avant i´etablissement du
régime d´etat”. (Nuestros antepasados vivían entonces sin derecho, antes del
establecimiento del régimen de estado.) el segundo argumento que hacen valer
Renard, es el de que “Même sous le regne de la loi, il reste une place pour une
élaboration scientifique complémentaire de la loi,” (aun bajo el reino de la ley, queda un
lugar para una elaboración científica complementaria de la ley.) Esto obedece a la
imperfección de los textos legales, a sus oscuridades e incoherencias, y a las ranuras
que toda legislación presenta, por muy completa y muy bien construida que esté,
debido a su generalidad, a su fijeza y a sus irremediables lagunas. Es imposible tapar
estas ranuras, llenar estos vacíos, “par une simple interpretación exhaustiva de la loi, il
faut donc bien faire appel a des sources de droit autres que la loi”.vii (Por una simple
interpretación exhaustiva de la ley, es muy necesario entonces hacer un llamado a
fuentes de derecho distintas a la ley.) finalmente, Renard hace valer untercer
argumento “non seulement il existe un droit antérieur a la loi et un droit complémentaire
de la loi, mais que la loi sé heurte a la double résistance des fait et des croyances”.viii
No solamente existe un derecho con la doble resistencia de los hechos y de las
creencias.) Os hechos, dice Renard, son en primer lugar materiales como el día y la
noche, cuya duración la ley no puede alargar ni reducir, aun cuando puede adelantar la
hora en verano; son también “estados de espíritu”, que no tienen nada de creencia,
como “ i´opposition des paysans a i´heure d´ete”.ix (La oposición de los campesinos a
la hora de verano.) Esta resistencia de los hechos es opuesta en dos momentos:
cuando la ley establecida y cuando es aplicada.

En cuanto atañe a las creencias, Renard escribe: “tout juriste est un croyant. II y a des
juristes qui sé disent et qui sé croient positivistes: il n´y a pas de jurisconsultes
positivites.” (Todo jurista es un creyente. Hay juristas que se dicen y que se creen
positivistas: no hay jurisconsultos positivistas.) y después de referirse a las creencias
de León Duguit (la opinión pública), Gaston Jeze (limitación del poder legislativo),
Edouard Lambert (el derecho común legislativo), René Demogue (un derecho ideal),
Aillet (un método de “reflexión crítica”) y Jellinek (él resulto del desarrollo histórico de
los pueblos), termina diciendo estas bellas palabras que no quiero dejar de transcribir
textualmente:

Et voil les substitus qu´on nous propose du droit naturel!

Rien de plus étrange et de plus triste que cette agitation de la science du droit a
la recherché de son étoile perdue. Elle interroge tous les sages; elle consulte
tous les oracles; et cet effort fiévreux s´abime dans le cri loyal et déchirant d
´Emile Durkheim: “rien de plus facile que de prouver que les idées morales sont
absurdes; cependant nous devons y soumettre avec respect.” Je ne me sens
pas disposé a souscrire a ce credo quia absurdum; mais je crois en la justice,
comme je croi en dieu.xi
(¡Y he ahí los sustitutos del derecho natural que se nos proponen! Nada más extraño y
más triste que esta agitación de la ciencia del derecho a la búsqueda de su estrella
perdida. Interroga a todos los sabios; consulta todos los oráculos; y este esfuerzo febril
se abisma en el grito leal y desgarrador de Emilio Durkheim: “Nada más fácil que
probar que las ideas morales son absurdas; Sin embargo, nos debemos someter a
ellas con respeto.” No me siento dispuesto a suscribir este credo quia absurdum; pero
creo en la justicia, como creo en Dios.)

De todos los argumentos de Renard, el más sólido, a nuestro parecer, es el que se

refiere a que “el derecho es anterior a la ley”, como ha escrito también Laurent.
Debemos tener en cuenta, además, la existencia de un derecho supralegal, objetivo,
eminentemente justo, clavado en la conciencia del hombre, que guía y orienta a la
imperfecta legislación del estado.

Segundo grupo de definiciones

Este grupo comprende, de acuerdo con la clasificación de Lévy-Ullamann, a los
autores que, tomado en consideración los distintos aspectos del derecho, dan múltiples
definiciones de éste.
Según el mismo Lévy-Ullmann, los primeros que emprendieron esta tarea
fueron Valette y Charles Beudant. Rompiendo el viejo lazo que ligaba al derecho con la
ley, y acometieron directamente la noción de aquel, enfocándola en sus diversos
aspectos: como ciencia, como derecho natural, como derecho positivo, como derecho
subjetivo. En estos dos autores se inspiraron los civilistas franceses del siglo XX, a los
que nos vamos a referir en forma breve, al proporcionar sus varias acepciones del
derecho.
Dice Lévy-Ullmann que en las primeras ediciones del précis de droit civil de g.
Baudry- Lacantinerie, este autor comenzaba por dar una definición única del derecho,
de la cual deducía después los dos aspectos principales del mismo: el derecho natural
y el derecho positivo. Posteriormente, tanto Baudry-Lacantinerie como su colaborador
G. Chéneaux, sin dar explicaciones de los motivos, en la última edición del précis,
cambian de método, y situación, en el mismo plano, cuatro definiciones del derecho: la
del objetivo, la del subjetivo, la del positivo y la del derecho natural o racional.
En su revolución libro intitulado modestamente traité élementaire de droit civil,
Marcel Planiol dice que la palabra derecho tiene dos sentidos principales: Como
facultad (derecho subjetivo), y como conjunto de leyes (derecho objetivo). El derecho
positivo y el derecho natural, para él, son simples distinciones que no entran en la
definición.
F. Surville, en sus élement d´un cours de droit civil francais, dice que en la legua
francesa hay tres aceptaciones principales de la palabra derecho: La primera se refiere
seguramente al objetivo; la segunda, al derecho como ciencia, y la tercera, al “derecho
prerrogativas”, o sea, a las facultades (derecho subjetivo). Distingue después el
derecho positivo y el natural.
Para Ambroise Colin y Henrí Capitant, igualmente, en su cours élementaire de
droit civil francais, la palabra derecho puede ser tomada en tres acepciones diferentes:
como conjunto de preceptos, reglas y leyes (derecho objetivo o derecho con “D”
mayúscula, según estos autores); como facultades o prerrogativas (derecho subjetivo o
simplemente derechos, con d minúscula y en plural, según los mismos autores), y
como ciencia. Después distinguen también el derecho positivo y el derecho natural.
Este método de las definiciones múltiples del derecho, no es, sin embargo,
exclusivo de los civilistas, adverte Lévy-Ullmann. También los publicistas, los
tratadistas del derecho público, lo emplean. León Durguit, por ejemplo, hace la
distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo; pero para él no tiene
exactamente el mismo significado que para Baudry-Lacantinerie, colin y capitant, por
ejemplo. Al hablar del derecho objetivo, estos últimos tienen en cuenta al derecho en
sí, formal, haciendo caso omiso de su fin. Durguit, por el contrario, lo toma desde el
punto de vista social, del papel que debe desempeñar en la sociedad, por oposición al
derecho subjetivo, que tiene un fin meramente individual, de beneficio personal.
Nos abstenemos de transcribir las definiciones que todos estos autores dan de
los diversos aspectos del derecho, ya que, por una parte, lo consideramos inútil, y, por
otra, bastante conocidos son los conceptos de derecho objetivo, derecho subjetivo,
derecho positivo, derecho natural (en el significado que generalmente se le da) y el del
derecho como ciencia, a que los mismos autores se refieren. Además, lo que nos
interesa es encontrar la definición única que abarque todos los aspectos posibles del
derecho.

Tercer grupo de definiciones

Inspirándose en la definición del jurisconsulto alemán C.S. Zachariae,xii los juristas
franceses C. Aubry y C. Rau, después de dar en la primera edición de su obra cour de
droit civil francais, un concepto del derecho, en las subsecuentes ediciones de la
misma da uno definitivo en los siguientes términos: “le droit est i´ensemble des
préceptes ou regles de conduite a i´observation desquels il est permis d´astreindre i
´homme par une coercition extérieure ou physique.” (El derecho es el conjunto de
preceptos o reglas de conducta para cuya observación se permite constreñir al hombre
por una coerción exterior o física.)

Lévy-Ullmann señala los méritos de esta definición:

1. Evoca tanto el derecho positivo como el derecho natural.
2. Puede ser aplicada al derecho internacional, puesto que “toute regle
légitimement suscreptible de devenir i´objet d´une coercition extérieure est par
cela même une regle juridique”. (toda regla legítimamente susceptible de
devenir el objeto de una coerción exterior es eso mismo una regla jurídica), Aun
cuando de ipso esta coerción no exista.
3. No se limita a las relaciones de los hombres ente sí.
4. No hace emanar necesariamente del estado, a la coacción.

Señala después Levy-Ullmann las críticas:

1. La definición se halla cargada de términos abstractos como preceptos,
constreñir, cooerción, difíciles de entender para el profano;
2. Es inadecuado el sustantivo que emplea; identificar al derecho con el “conjunto
de preceptos o reglas” que lo contienen, “c” est confondre le contenu et le
contenant, i´idée et i´expression, la pensée et le vêtemnet de mots dont elle se
pare”. (Es confundir el contenido y el continente, la idea y la expresión, el
pensamiento y el vestido de palabras con que se adorna);
3. No acentúa el rasgo esencial de la fuerza como sanción, que es lo que
diferencia a los preceptos del derecho de los de la moral, la religión, las
costumbres, las conveniencias sociales, la cortesía, etc,. Y
4. No enfoca a la “regla de derecho” en sus dos aspectos: el de su fundamento
social (objetivo), y el de sus ventajas individuales (subjetivo).

A estas críticas, nosotros responderemos, aunque sin apoyar la definición de

Aubry y Rau:
1. Si bien es cierto que abstractas son las palabras preceptos, constreñir,
coerción, no menos lo es la palabra noción que Zachairae emplea y que Lévy-
Ullmann acepta;
2. La segunda crítica nos parece muy acertada;
3. A nuestro parecer, no es la fuerza física, exterior, la que caracteriza al derecho;
puede haber, según hemos dicho, un derecho no coercitivo exteriormente,
como o es el ideal no positivo, y
4. Si por derecho objetivo entendemos un conjunto de leyes, un cuerpo de
normas, un código o reglamento, establecidos para bien de la sociedad, los
autores criticados sí aluden implícitamente a este aspecto del derecho; en
cambio, no toman en cuenta el aspecto subjetivo que es, por decirlo así, más
amplio: todo derecho objetivo es, al mismo tiempo, subjetivo, visto por el lado
 de la persona, pero no todo derecho subjetivo es, al mismo tiempo, objetivo,
cuando no se encuentra plasmado en una ley exterior coactiva.

Por lo demás, ni la definición de Aubry y Rau ni la zachariae nos parece

aceptables, pues no todas derecho pueden ser impuestos por medio de una coerción
exterior o física; Pensemos, por ejemplo, en un derecho que no puede ser exigido
judicialmente y, por tanto, no puede ser impuesto por la fuerza pública, ya sea por falta
de pruebas o por cualquiera otra causa: no deja, sin embargo, de ser derecho.
C. Bufnoir, por su parte, dice: “le droit, c´est i´ensemble des regles auxquelles est
soumise sous la sanction du pouvoir social, la liberté de i´homme en conflit avec la
liberté d´autrui.”(El derecho es el conjunto de reglas a las cuales está sometida, bajo la
sanción del poder social, la libertad del hombre en conflicto con la libertad de otro.)
Esta definición nos parece criticable, porque sólo toma en consideración el aspecto
estatal del derecho, no así demás aspectos. Esta misma crítica podemos hacer a la
definición de Falck, inspirada también en la de Zachariae:
Nous entendons par droit un ensemble de préceptes et de regles auxquels les
hommes vivant dans un estat ou dans une sociéte civile sont soumis, de telle maniere
qu´ils puissent, en cas de besotin, éter contraints a les observer par i´application de la
forcex (Entendemos por derecho un conjunto de preceptos y de reglas a los cuales los
hombre que viven en un estado o en una sociedad civil están sometidos de tal manera
que pueden, en caso de necesidad, ser constreñidos a observarlos por la aplicación de
la fuerza.)

La definición de Gaston may incurre en el mismo defecto:

Un ensemble de preceptos que tous les membres de la sociedad reconnaissent
comme regles de leurs rapports reciproques est dont le pouvoir social assure le
maintien par voie de sancion. (Un conjunto de preceptos que todos los miembros
de la sociedad reconocen como reglas de sus relaciones recíprocas y cuyo poder
social asegura el mantenimiento por vía de sanción.)

Francois Gény da esta definición Le droit sé présente a nous comme i´ensemble

des regles, auxquelles est soumise la conduite extérieure de i´homme dans ses
rapports avec ses semblables, et qui, sous i´inspiration de i´idée naturelle de
justice, en un état donné de la conscience collective de i´humanité apparaisssent
susceptible d´une sanction sociale, au besoin coercitive, sont ou tendent a éter
pourvues de pareille sanction et d´ores et deja se posent sous la forme d
´injonctions catégorique dominant les volontés particulieres pour assurer i´ordre
dans la sociéte.
(El derecho se presenta a nosotros como el conjunto de las reglas, a las cuales
será sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y
que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado dado de la
conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción y de
ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categóricos dominando las
voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad.)
 Levy-Ullmann le hace a dicha definición las observaciones siguientes:
1. Es excesivamente larga;
2. Señala el continente por el contenido, y se limita a las relaciones entre
humanos;
3. Sólo enfoca el aspecto objetivo (social) del derecho, y no el subjetivo
(individual), y
4. Se funda en la idea de justicia, que es movediza, oscilante y confusa, para
distinguir las normas jurídicas, de las morales, las religiosas y las de las
costumbres. A estas críticas, agregamos las que hemos hecho a las otras
definiciones.

La definición de Gaston Richard resulta imprecisa:

Notre tâche était de chercher comment i´expérience peut engendrer une notion
déterminée du droit, c´est-a-dire de la contrainte a des devoirs qu´avant même d´en
connaitre la nature nous pressentons a priori entre exigibles.
(Nuestra tarea era buscar cómo la experiencia puede engendrar una noción
determinada del derecho, es decir de la coacción a deberes que aun antes de conocer
su naturaleza presentimos a priori como siendo exigibles.)
Ya veremos, además, cómo el derecho, más que deberes, entraña facultades,
contrariamente a lo que decían Comte y Duguit:
chacun a des devoirs et envers tous, mais personne n´a aucun droit proprement dit;
En d´autres termes, nul ne possede plus d´autre droit que celui de toujours faire son
devoir.
(Cada uno tiene deberes y hacia todos, pero nadie tiene ningún derecho
propiamente dicho; en otros términos, ninguno posee otro derecho más que el de hacer
siempre su deber.)

Lévy-Ullmann señala como defecto al essai sur i´origine de i´idée du droit, de

Gaston Richard, el de definir demasiado y con demasiada frecuencia: “trop de
définitions a tout propos équivaut a i´absence de définition.” (Demasiadas definiciones
a cada instante equivalen a la ausencia de definición.) De acuerdo con las ideas del
sociólogo Gaston Richard, el jurista Joseph Charmont da una fórmula clara y precisa:
Le droit est donc i´ensemble des moyens, a I´aide desquels chaque groupe sé
protégé contre les troubles suscités par certains de ses members ou I´hostilité des
autres groupes, en réduisant la concurrence vitale au minimum indispensable. (El
derecho es entonces el conjunto de los medios con la ayuda de los cuales cada
grupo se protege contra las perturbaciones suscitadas por algunos de sus
miembros a ola hostilidad de los otros grupos, reduciendo la concurrencia vital al
minimum indispensable.)

¿Será entonces el derecho el conjunto de horcas y cañones, por ejemplo?

Haciendo a un lado la doctrina empírica del derecho, basada en las leyes positivas
vigentes en un país y en un momento determinado (doctrina que puede ser, “como la
cabeza de madera en la fábula de Fedro”, muy bella, pero sin cerebro), y fundándose
en las intuiciones puras a priori que la razón suministra al entendimiento, Kant
construye su concepto: Le droit est donc i´ensemble des conditions au moyen
desquelles I´arbitre de I´un peut s´accorder avec celui de I´autre, suivant une loi
génerale de liberté. (El derecho es entonces el conjunto de las condiciones por medio
de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el de otro, según una ley general
de libertad.)

Tanon hace las siguientes críticas a la concepción Kantiana:

1. Si el derecho consiste en la libertad de cada uno, limitada por la libertad de
todos, estas definiciones resultan vacía, sin contenido, meramente formal,
pues no se señala cuáles son esos límites de la libertad del individuo, y
2. Por otra parte, la fórmula parece no tener en cuenta al derecho natural.

Asimismo, podemos agregar nosotros, Kant no dice cuál es esa “ley universal del
derecho”: “agis extérieurement de telle sorte que le libre usange de ton arbitre puisse s
´accorder avec la liberté de chacun suivant une loi genérale.” (Actúa exteriormente de
tal suerte que el libre uso de tu arbitrio pueda concordar con la libertad de cada uno
según una ley general.)
El mismo Tanon intenta darle contenido al derecho, determinado el fin específico de
éste: para él, el fin del derecho no es solamente el aseguramiento de la coexistencia de
los hombres que viven en sociedad, como pretende la doctrina Kantiana, sino, demás,
el de la cooperación de dichos hombres. Por ello llega la fórmula siguiente: La
concepción de i´ordre jurídica, que nous sommes efforcés de drégager dans cette
étude, assigne pour but au droit la détermination des rapports obligatoires de
coexístanse et de cooperación des hommes entre eux, en accord avec leurs intérets
individuéis et collectifs et avec les idée de justice fixées dans la conscience sociale. (La
concepción de orden jurídico, que nos hemos esforzado por despejar en este estudio,
asigna como fin al derecho la determinación de las relaciones obligatorias de
coexistencia y de cooperación de los hombres entre, sí, acuerdo con sus intereses
individuales y colectivos y con las ideas de justicia fijadas en la conciencia social.)

Esta definición, más que ser del derecho es del “objeto del derecho”, como ya lo
hizo notar asimismo Lévy-Ullmann.

Haciendo otra excepción en sus definiciones francesas (la primera fue la definición
de Kant), el autor que venimos siguiendo se refiere a la de otro germano: Rudolf von
Ihering. Este último parte de una definición formal “corriente en su tiempo”y que, según
él, tenía dos elementos principales: la regla y la coerción; siendo estos elementos
meramente formales, no revelan nada sobre el contenido, sobre el fin, que es el
creador del derecho. Ahora bien, ¿cuál es este fin? Habiendo sostenido primeramente,
en relación con el derecho subjetivo, que el fin es el hombre, Ihering termina por decir
que la sociedad es el fin inmediato del derecho objetivo, y el individuo, el fin mediato.
Así, de la definición formal de la que había partido, llega a una definición sociológica:
“Le droit est la forme que revêt la garantie des conditions vitales de la société, fondée
sur le pouuvoir de coercition de i´etat.” (El derecho es la forma que reviste la garantía
de las condiciones vitales de la sociedad, fundada sobre el poder de coerción del
estado.) Salta a la vista que esta definición sólo comprende el derecho estatal; esto lo
encontramos confirmado cuando el propio Ihering dice: “el estado es la única fuente
del derecho”.

Por tanto, dicha definición resulta incompleta, aun cuando más adelante reconoce
Ihering la existencia de un derecho intencional. ¿Cómo puede haber un derecho
intencional si la única fuente del derecho es el estado, y no hay un súper estado, por
decirlo así, que lo promulgue y aplique?

Finalmente, Lévy-Ullmann se refiere a la definición de Léon Durquit quien,

siguiendo la doctrina positiva de Auguste Comte, propugnada la desaparición de la
palabra derecho en el sentido subjetivo, individual, para aplicarla únicamente en el
sentido objetivo, sociológico, en nombre de la solidariedad social:
La ligne de conduite qui´s impose aux individus vivat en sociéte, régle dont le
respect est considére a un moment donné, par une sociéte, comme la garantie de i
´interêt común, et dont la violation entraîne une réction collective contre i´auteur de
cette violation. (La línea de conducta que se impone a los individuos que viven en
sociedad, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado, por una
sociedad, como la garantía del interés común, y cuya violación acarrea una
reacción colectiva contra el autor de esta violación.)

Es el derecho objetivo o la regla del derecho, como lo llama también Duguit. Está
por demás insistir en que esta definición es incompleta como las otras, pues sólo tiene
en cuenta el aspecto objetivo del derecho, y no el subjetivo. Por otra parte, ¿cuál es
esa “línea de conducta que se impone a los individuos”?
La definición de Lévy-Ullmann, que es el autor a quien hemos venido siguiendo, la
veremos en el capítulo siguiente.

2. OTRAS DEFINICIONES.
Gustav Radbruch da la siguiente definición: “El derecho es la realidad que tiene el
sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho.” Pero comprendiendo el mismo
Radbruch que con esto no ha dilucidado el problema, añade que este concepto señala
el camino para llegar a la “determinación conceptual del derecho”, mas no es la
“determinación conceptual misma”. Porque, en efecto, ¿cuál es esa realidad que tiene
como misión servir a la idea del derecho, a la justicia? Radbruch contesta que es una
realidad que se encuentra situada entre la idea a la cual sirve, y las demás realidades:
la ordenación. Ahora bien, esta ordenación participa de las dos características
esenciales de la justicia a la que se orienta: la de ser social y la de ser general. Tanto
una como otra tienen por objeto la regulación de las relaciones recíprocas de los
hombres; tanto una como otra son generales para no romper con el principio de
igualdad. De manera que Radbruch concluye determinando al derecho como el
conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común.
En seguida salta a la vista lo defectuoso e incompleto de esta definición: las normas
morales, por ejemplo, también son ordenaciones generales que regulan la vida social
del hombre. Además, según Kelsen, hay normas jurídicas particulares: las sentencias
judiciales, por ejemplo. Giorgio Del Vecchio, según ya dijimos afirma: podemos definir
el derecho como la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos,
según un principio ético que las determina, excluyendo su impedimento.

Esta definición nos parece un poco ambigua: ¿el derecho o las acciones que rige están
determinados realmente por un principio ético? ¿Y cuál es este principio’ ¿La justicia
es un principio de tal naturaleza? Recordemos lo que hemos dicho antes: no todo lo
justo es bueno, ni todo lo injusto es malo. En el campo de la ética rige la bondad; en el
campo del derecho, la justicia; esta última sólo es ética cuando es buena al mismo
tiempo.

Muy conocida es la definición de Rudolf Stammler: “Podemos, pues dice, definir el

Derecho como la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable”. Según dicho autor,
como ya hemos visto, el derecho corresponde, ante todo, a ese sector del mundo
espiritual que llamamos la voluntad; por consiguiente, no corresponde al mundo físico,
al mundo de las causas y los efectos, sino al mundo de los medios y los fines, al
mundo teológico. Ahora bien, existe una voluntad aislada y una voluntad vinculatoria:
en la primera se encarna el concepto ético y en la segunda el concepto social. La
voluntad vinculatoria o social no puede confundirse con la aislada o moral de los
individuos porque para su existencia se requiere que concurran “por lo menos tres
voluntades distintas: las dos de los vinculados, iguales entre sí por su estructura lógica
y la vinculatoria, que formalmente se halla sobrepuesta a ellas y las condiciona”. Pero
las reglas convencionales son también una clase de voluntad vinculatoria: ¿en qué se
distinguen del derecho? En el carácter autárquico de este último. Desde el punto de
vista del contenido, no se diferencia, pues la misma materia puede ser objeto de
reglamentación de ambos y, de hecho, así sucede muchas veces; sólo desde el punto
de vista formal pueden ser diferenciados por la autarquía del derecho. ¿Qué quiere
decir Stammler con esto de autarquía? Según él, la autarquía del derecho consiste en
la vinculación fija y permanente de los individuos, que no depende de la voluntad de
éstos.

En tanto que en los usos sociales solamente existe “una invitación a los individuos que
se han de vincular y de los cuales depende el vincularse o no”, en el derecho
encontramos “una voluntad autárquicamente vinculatoria, en cuanto que sustrae la
vinculación a la voluntad de los individuos vinculados”. De modo que el carácter
vinculatorio del derecho distingue a éste de la moral, y su carácter autárquico lo
distingue de las “reglas convencionales”. Mas la arbitrariedad es también una
manifestación de la “voluntad autárquicamente vinculatoria”: ¿cómo la diferenciaremos
del derecho? Desde luego, la justicia y la legalidad no pueden ser los datos
diferenciales, ya que puede existir un derecho ilegal (el implantado, por ejemplo, por
una revolución triunfante) y una arbitrariedad justa. Lo que distingue al uno de la otra
es la inviolabilidad del primero. Con esto se quiere decir que el derecho debe tener
como característica “su permanencia uniforme en la vinculación de los fines humanos”,
o sea, que no debe ser violado caprichosamente por el que lo impone, ni ser aplicado
al antojo de éste en cada caso concreto. “Los dictados del poder arbitrario abrigan la
intención de que el que los dicta no queda sujeto por sí mismo a ellos. Proclaman una
voluntad vinculatoria, que el titular del poder acatará si volverit.” El derecho, por el
contrario, debe ser acatado por la misma autoridad que lo dicta, “ y no disponer una
regulación nueva para cada caso, a merced de las veleidades del que ocupa el poder”.
Reuniendo todos estos elementos característicos del derecho, Stammler ha formado su
definición: la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable.

Si nos fijamos bien, esta definición sólo comprende el derecho que llamaremos social,
el derecho impuesto por la sociedad; no así el derecho subjetivo, el derecho que no es
una voluntad vinculatoria ni autárquica ni inviolable, como, por ejemplo, un derecho
consuetudinario no exigible judicialmente, o un derecho cualquiera no legislado.
Adolece, por tanto,, del mismo defecto que las definiciones sociológicas.

3. TESIS DE GOODHART.
A la idea stammleriana de la autarquía del derecho oponemos la tesis de Arthur L.
Goodhart, jurista inglés naturalizado estadounidense, quien afirma que el
reconocimiento es el que da fuerza y obligatoriedad al derecho, y que, por tanto, toda
norma jurídica es “una regla de conducta reconocida como obligatoria”.

Para llegar a tal concepto de la norma jurídica, es necesario, según Goodhart, plantear
dos problemas previos:
1. ¿Quién o quiénes dan el carácter de jurídico a un precepto?
2. ¿Por qué obliga éste?

Estas cuestiones dice el mismo autor, no pueden ser resueltas de un modo biforme,
sino de acuerdo con el punto de vista desde el cual se las mire.

A la primera pregunta, la autoridad legisladora que se considere a sí misma legítima,

contestará, desde luego, que un precepto es jurídico porque es expedido por ella, que
tiene facultades para legislar. Los súbditos, en cambio, considerarán como jurídico todo
precepto que emane de la autoridad que ellos reconozcan como legítima. En general,
los destinatarios de un sistema jurídico, continúa Goodhart, pueden adoptar cualquiera
de estas cuatro actitudes:
1. Reconocen la autoridad del legislador y se someten a la ley que éste expide.
2. No la reconocen, y no se someten a esta ley.
3. La reconocen, pero no quieren someterse a la ley que promulga.
4. No la reconocen, pero se sujetan a esta ley.

En la segunda y cuarta actitudes habrá, en el sentir de los particulares, no una sujeción

al derecho, sino una sujeción al poder.
En cuanto a la segunda pregunta, la autoridad legisladora contestará, naturalmente,
que un precepto jurídico es obligatorio porque es impuesto y sancionado por ella. Los
destinatarios de la norma, en cambio, responderán que ésta es válida y obligatoria
porque ellos reconocen la autoridad del legislador. En caso contrario, si se sometiesen
a ella sólo por el temor al castigo, no habría una obediencia a la ley, sino una sumisión
al poder arbitrario.

García Máynez dice: “Cuando la regla no emana de una autoridad, la obediencia no se

puede explicar como resultado del reconocimiento”. En nuestra opinión, si. El derecho
consuetudinario,, el derecho religiosos y el derecho preestatal, por ejemplo, que no son
o no han sido dictados por el Poder Legislativo del Estado, son o han sido obedecidos
porque han sido aceptados tácitamente por los destinatarios. Respecto del primero, o
sea, el nacido de la costumbre,, el mismo García Máynez cita el principio adoptado por
la teoría romano-canónica: “si a un uso más o menos reiterado se halla unida la
convicción de que es obligatorio, el uso se convierte en derecho consuetudinario”. Este
principio, a nuestro parecer, puede ser aplicado a los demás casos mencionados, ya
que la convicción de obligatoriedad a que se refiere no es sino el reconocimiento de la
validez normativa. En el caso de los preceptos religiosos (derecho canónico) dictados
por una autoridad eclesiástica, la aceptación y observancia de los mismos constituye la
base de su validez y eficacia.

Lo esencial para Goodhart es, por tanto, el fenómeno del reconocimiento, ya sea que
se dé en el espíritu de quien formula la regla, o que surja en el de las personas a
quienes va dirigida.
Esta doctrina del reconocimiento,, empero, por ser una aplicación radical y
consecuente de la postura subjetivista al ámbito de lo jurídico, es inaceptable para
definir al derecho.

Pero no prosigamos con la interminable tarea de exponer las distintas definiciones que
de él se han dado, pues sería hasta cierto punto inútil: siempre encontraríamos en ellas
vacíos y defectos. Si labor difícil es definir, lo es más tratándose del derecho y la
justicia. No obstante esto, intentaremos proporcionar algo de luz sobre este problema.
FUERZA Y DERECHO
1. DEFINICIÓN DEL MUNDO JURÍDICO
El mundo del derecho puede dividirse en cuatro grandes porciones: la del derecho
divino, la del derecho natural, la del derecho racional y la del derecho estatal. Eso no
quiere decir, sin embargo, que esta división sea tajante y que entre una y otra porción
no exista o no pueda existir ningún nexo o coincidencia.

Acaso podría decirse que todo derecho es divino, que todo derecho proviene de Dios,
de la misma manera como se decía antiguamente, por los sostenedores del origen
divino del poder terrenal de los reyes, que todo poder proviene del Altísimo. En ciertos
casos, sin embargo, se podría suscitar alguna duda: ¿un derecho injusto, por ejemplo,
podría decirse que emana de la voluntad o de la razón divinas, cuando se ha llegado a
la conclusión de que éstas son justas por esencia? En todo caso, la idea de que todo
derecho proviene de Dios sólo sería aceptada por aquellos que creen en la existencia
de un Ser Supremo que rige y gobierna el universo.
Pero, ¿por qué podría decirse que todo derecho proviene del Eterno? Porque si
creemos en la existencia de un Ser Omnipotente, Creador del Universo tendremos que
admitir también que Él ha establecido las leyes de la naturaleza y de la razón humana,
de donde se originan el derecho natural y el racional. El hombre, imitando estas leyes,
o guiándose por ellas, ha forjado las del Estado.

2. LA FUERZA O EL PODER DIVINOS

El poder del Ser Supremo es absoluto, total; en consecuencia, tiene todo derecho.
Aunque hemos dicho con Kelsen que “el derecho no puede existir sin el poder, no
obstante lo cual no es idéntico al poder”, en este caso sí podemos decir que la fuerza,
que el poder, se identifica o se confunde con el derecho: el derecho llega hasta donde
llega el poder. E l derecho divino, por consiguiente, es el summum de facultades que
corresponden al Supremo, nacidas del poder absoluto; es, por tanto, un derecho
absoluto igualmente, porque comprende la totalidad de facultades.

3. LA FUERZA DE LA NATURALEZA
Al crear Dios al hombre, lo encerró en un conjunto de leyes a las que se ha dado el
nombre de leyes naturales, las cuales serían como una especie de obligaciones
inviolables impuestas por la fuerza de la naturaleza algo semejante a esto encontramos
en la filosofía de los jonios y los eleatas, la que, según Kelsen, interpretaba a la
naturaleza de acuerdo con el principio falta-sanción y no con el de causa-efecto que
en aquel entonces no se conocía. Este principio falta-sanción servía tanto para
interpretar las relaciones entre los hechos naturales, como las de los hombres en un
orden estrictamente jurídico-social.

Pero las leyes naturales a que nos hemos referido no coartan por completo la libertad
del hombre, sino que le dejan a éste un dilatado campo de acción. Esta esfera libre que
la naturaleza concede al hombre es a la que hemos llamado, en un sentido muy
amplio, derecho natural, o sea, el derecho que la fuerza de la naturaleza nos permite y
que, por tanto, no va en contra del orden establecido en ella. De acuerdo con esta
concepción, el hombre tiene derecho a todo aquello que la naturaleza le permite, es
decir, su derecho llega hasta donde llega su fuerza; su poder jurídico se halla medido
por su poder físico; su energía, su habilidad, su destreza o su inteligencia son la
medida de su derecho. Podemos ver en esto el triunfo de los más fuertes, de los más
audaces, de los más aptos, de los mejor dotados, que preconizaban Charles Darwin y
Herbert Spencer. Como se advierte, nuestra concepción del derecho natural difiere de
la tradicional y la clásica que lo consideran como esencialmente justo, universal e
inmutable, y se inclina más bien por la de los sofistas Callicles, Trasímaco y Glaucón,
quienes lo consideran como el derecho del más fuerte, según la ley de la naturaleza.
Esta última concepción, sin embargo, la hemos admitido, como se recordará, con
ciertas modificaciones. Ahora bien, siendo la naturaleza una creación del Eterno,
podemos decir que el derecho natural emana del Poder Divino.

Cuando la naturaleza impone sus leyes, no encontramos dos ámbitos diferenciables: el

del ser y el del deber ser, sino uno solo: el del ser. Las leyes naturales no admiten
infracciones ni rompimiento a sus límites. Todo lo que ordenan tiene que ser. No dejan
al arbitrio de los hombres el cumplimiento o no cumplimiento de sus mandatos. Estas
obligaciones naturales no toleran quebrantamientos. Sólo cuando la naturaleza
concede derechos, permite al hombre ejercitarlos o no. y cuando ello ocurre, la fuerza
puede llegar a confundirse con el derecho, ya que el más fuete, desde un punto de
vista natural, tiene facultad para dominar al más débil lo que, desde luego, resulta
injusto.

4. LA FUERZA DEL ESTADO

De acuerdo con la ley natural del más fuerte, siendo el Estado más poderoso que los
hombrees en su individualidad, les impone a éstos obligaciones y les otorga derechos.
El derecho estatal es, por consiguiente, el concedido por el Estado. Éste dicta leyes
con base en una ley fundamental: La constitución. Pero si, según hemos dichos, la
Constitución nace al mismo tiempo que el Estado, no puede ser ella misma una ley
estatal. ¿Qué clase de ley será entonces? A nuestro parecer, participa tanto del
derecho natural, en cuanto a su libertad de organización, como del racional, en cuanto
debe dar bases justas y no reñidas con la razón, para la expedición de las leyes
subsecuentes.

En el derecho estatal pueden encontrar cabida toda clase de normas: morales,

convencionales, de etiqueta, justas, injustas, organizadoras y hasta religiosas; basta
que el Estado las sancione. Pero el poder de éste no debe ser ilimitado: hay ciertas
libertades del individuo que deben ser intocables, como la de creencia, la de culto, la
de ideas, la de expresión, la de reunión, etc. Por eso en los regímenes democráticos
una parte de la Constitución está consagrada a las garantías individuales. Las
facultades del Estado deben estar limitadas a la consecución de los fines para los que
fue constituido, o sea, la justicia, la seguridad, el bienestar común, el buen orden,
principalmente. Esta delimitación del poder del Estado o mejor dicho, del poder que el
pueblo como único soberano delega en un gobierno, ha dado origen al principio que
dice: el individuo tiene derecho a hacer todo, menos lo que la ley le prohíbe; el Estado
tiene derecho a hacer sólo lo que la ley le prescribe. De no existir dicha limitación, el
gobierno podría caer en la arbitrariedad, la que, según Stammler, no consiste en obrar
sólo con ilegitimidad o con injusticia (las revoluciones son ilegítimas y sin embargo,
pueden ser justas) sino en aplicar la ley a los casos concretos, de acuerdo con el
capricho y el antojo del poderoso. La autoridad debe ser la primera en someterse al
orden jurídico. Disentimos, pues, de la opinión de ciertos filósofos como Jean Bodin,
Juan Ginés de Sepúlveda, Hugo Grocio, Thomas Hobbes, que sostenían el no
sometimiento del monarca a las leyes humanas (legibus solutus) y nos adherimos a la
de autores que, como Sebastián Fox Morcillo y Juan de Mariana, propugnaban la
sumisión del gobernante a las normas jurídicas. Pero no aceptamos, sin embargo, el
tiranicidio defendido por el citado Juan de Mariana, Luis de Molina y John Milton.

Todos los derechos a que nos hemos referido no se encuentran forzosamente

separados entre sí; puede suceder, y de hecho sucede, que un mismo derecho sea al
mismo tiempo natural, racional y estatal; por ejemplo, el derecho a ser oído en juicio.

5. EL DERECHO DE LA FUERZA
De todo lo que hemos dicho se concluye que el derecho en general emana siempre de
u poder, de una fuerza, que lo otorga: el derecho divino emana del poder de Dios; el
derecho natural, de la fuerza de la naturaleza; el racional, de la fuerza de la razón y el
estatal del poder del Estado. No podría haber una obligación jurídica ni un derecho, si
no hubiera un poder o una fuerza que impusiere la primera o concediere el segundo.

DERECHO y LIBERTAD

¡Libertad!: he aquí la sonora palabra que ha servido de bandera y de grito de

guerra en los grandes movimientos revolucionarios que se han gestado en
contra de la opresión y el despotismo. ¡Libertad de creencias, libertad de
pensamiento, libertad de expresión, libertad de reunión! ¡Siempre libertad!” ¡Ah
libertad! ¡Cuántos crímenes se cometen en tu nombre!”, exclamó Marie Jeanne
Philipon, Madame Roland de la Platiére, cuando era conducida al patíbulo y al
pasar ante la gigantesca estatua de yeso de la libertad, levantada frente a la
guillotina”.

Como hemos visto a través de todo este ensayo, el derecho puede ser
contemplado desde cuatro grandes ángulos: desde el divino, desde el natural,
desde el racional y desde el estatal. Ahora bien, ¿Quiere esto decir que existen
varios conceptos del derecho, uno para cada punto de vista? Consideramos
que no. Un mismo concepto puede ser aplicado al mismo objeto, puesto que el
derecho es el mismo y lo único que cambia es el ángulo desde el cual se le
mira. Es como si a una persona se la viera de frente, de espaldas y de perfil: la
persona continúa siendo la misma, lo que varía es el aspecto, según el punto en
que se sitúa el observador. No es que haya un concepto divino del derecho,
otro natural, otro racional y otro estatal. Sólo hay uno, aun cuando el objeto
puede ser contemplado desde distintos puntos de vista.

Desde el ángulo divino vemos que a Dios compete todo derecho, puesto que su
Poder es absoluto; desde el natural, el derecho es lo que la fuerza de la
naturaleza permite; desde el racional, es lo que la fuerza de la razón concede y
desde el estatal es lo que el poder del Estado otorga. Podemos concluir
entonces que el derecho, en todos estos aspectos, no es sino el margen de
libertad que las fuerzas divina, natural, racional y estatal conceden. Dios posee
el sumo derecho y, en consecuencia, la suma libertad, porque su poder es
absoluto. Todos los ángulos del derecho tienen como denominador común la
libertad. Así pues, derecho y libertad son una y la misma cosa.

DERECHO COMO CONJUNTO DE OBLIGACIONES Y DERECHOS

La palabra Derecho, con D mayúscula, no solamente emplea para designar la

disciplina que lo estudia, sino también para denotar un conjunto de normas que
imponen obligaciones y otorgan derechos, con d minúscula: el primero es el
llamado derecho objetivo y los segundos son los llamados derechos subjetivos.
A nuestro modo de ver, es en este último sentido como el vocablo derecho tiene
su significado propio. El derecho propiamente tal es el subjetivo, la facultad
conferida por la norma. El llamado derecho objetivo, como hemos dicho, no es
sino un conjunto de reglas o leyes jurídicas; no es el auténtico derecho. Llamar
derecho al conjunto de normas, es confundir, como hizo notar Levy-Ullmann,, el
continente con el contenido, la expresión con la idea, las palabras con el
pensamiento. Además, las normas no sólo confieren derechos, sino también
imponen obligaciones: ¿por qué llamar, pues, a su conjunto, sólo Derecho?
Empero, hemos usado la palabra Derecho como conjunto de obligaciones y
derechos, porque es la primera imagen que viene a la mente del jurista, por
fuerza de la costumbre, cuando se habla de ese vocablo. Cierto es que las
obligaciones, pues no se puede ordenar una conducta y prohibirla al mismo
tiempo, como ya se ha dicho, entrañan o implican un derecho cuando menos: el
de cumplirlas. De otra manera, habría un contrasentido. Mas el derecho
propiamente tal es la facultad o la libertad que concede la norma. Pero aun en
el caso de que se trate del derecho a cumplir una obligación, no se rompe la
identificación que hemos hechos entre derecho y libertad: tal derecho sería la
libertad de cumplir dicha obligación; García Máynez lo llama derecho de grado
único.

Tomada la palabra derecho como conjunto de normas que imponen deberes y

otorgan derechos, no podría ser usada para el ámbito divino, puesto que el Ser
Supremo no tiene obligaciones, sino sólo facultades absolutas (Kant, como se
recordará, era de esta misma opinión). En el ámbito natural, las obligaciones
serían lo que los científicos llaman leyes físicas o naturales, las cuales se
imponen ineludiblemente; los derechos estarían constituidos por el conjunto de
movimientos, hechos o actos, que los seres pueden realizar en el amplio
margen de libertad que les dejan esas leyes. Desde este punto de vista y en un
sentido sumamente lato, podemos decir que las cosas inanimadas tienen
derecho a desplazarse, que los animales tienen derecho a moverse, etc.; en
cuanto al hombre, su derecho llegaría hasta donde llegara su poder: su fuerza
sería la medida de su derecho. (Como se recordará, esta tesis del derecho
natural basado en la fuerza del hombre es la que antiguamente defendieron los
sofistas y modernamente, al sostener el supuesto estado de naturaleza, Baruch
de Spinoza; Eugen Huber denomina a este derecho libertad natural, y García
Máynez, libertad como poder). Las reglas jurídicas, desde este mismo punto de
vista, no se distinguen de las morales, las religiosas, las de cortesía o
cualesquiera otras. Como en los tiempos primitivos, se funden con las demás
normas nacidas del uso, el sentimiento o la costumbre. En el ámbito racional
(que, como hemos dicho, podemos considerar natural también), las
obligaciones son los mandatos que dicta la razón (lo justo); los derechos, las
facultades que tolera o permite (lo ajusto). Desde este punto de vista, tampoco
es posible deslindar las normas jurídicas de las morales, religiosas,
consuetudinarias, etc. , en virtud de que no se ha resuelto con satisfacción el
problema del conocimiento de la justicia, el bien y el Ser Divino. Este derecho
constituye lo que Huber llama libertad metafísica y Stammler, libertad ideal.
Finalmente, en el ámbito estatal las obligaciones son las conductas que el
Estado impone a los individuos (a este sector García Máynez lo llama lícito
obligatorio); los derechos, las que les permite (lícito potestativo en el lenguaje
del mismo García Máynez). Desde este punto de vista, las normas jurídicas que
ordenan o prohíben determinada conducta son fácilmente diferenciables de las
demás normas (las morales, las de trato social, las religiosas, etc.) desde el
momento en que las jurídicas son dictadas por el Estado. Esa diferenciación,
sin embargo, sólo puede ser hecha desde el punto de vista formal; desde el
punto de vista material, las normas jurídico-estatales pueden tener cualquier
contenido; incluso uno correspondiente a las demás normas: por el solo hecho
de ser sancionado y promulgado por el Estado, se convierte en jurídico. Pero
cuando las normas estatales no ordenan ni prohíben una conducta, sino que la
permiten, la fácil diferenciación desaparece: podríamos decir entonces, por
ejemplo, que tenemos derecho a dar limosna, porque la ley del Estado no lo
ordena ni lo prohíbe.

Todo lo que no está ordenado ni prohibido por la ley estatal, está permitido.
Esto que está permitido, según algunos autores (Ugo Rocco, por ejemplo), es el
derecho de libertad. La fórmula se puede abreviar diciendo: “todo lo que no está
prohibido, está permitido”, puesto que lo ordenado legalmente también está
permitido: no se puede ordenar y prohibir una misma cosa, al mismo tiempo;
sería contradictorio.

DERECHOS POLÍTICOS:

Dentro del aspecto estatal del derecho encontramos una categoría especial
llamada derechos políticos o, como la denominan algunos autores, libertad
política.

El Estado no debe absorber por completo la libertad natural del hombre: hay
ciertos derechos que deben ser intocables, por ejemplo, las llamadas garantías
individuales. Empero, el Estado coarta una gran parte de esta libertad natural.
(el hombre ha nacido libre y por todas partes está en esclavitud), dice
Rousseau. Si no ha nacido absolutamente libre, diremos nosotros (la libertad
absoluta es sólo atributo de Dios), cuando menos ha nacido con más libertad
que la que en realidad tiene. ¡A qué se debe que el Estado se la restrinja?
¿Cómo se puede justificar esta restricción? García Máynez contesta diciendo
que el orden jurídico puede restringir la libertad natural del hombre, porque la
misma no constituye un derecho, sino simple y sencillamente un poder. No
siendo jurídica esta libertad, sino sólo una manifestación de la fuerza, su
restricción no Implica “la facultad que toda persona tiene de ejercitar o no
ejercitar sus derechos subjetivos cuando el contenido de los mismos no se
reduce al cumplimiento de un deber propio”.

Los contractualistas, por su parte, intentan justificar la restricción de la libertad

natural del individuo diciendo que los componentes de la comunidad política
han renunciado voluntariamente, a favor de ésta, a una parte de esa libertad, o
a toda, para hacer posible la vida social. ¿En qué grado y en qué medida se ha
hecho tal renuncia? A esta pregunta contestan en forma diversa los distintos
pensadores jurídico – políticos. Los absolutistas responden que la renuncia se
ha hecho de un modo absoluto, total, completo. Los liberalistas, por el contrario,
sostienen que se ha renunciado a una mínima parte llegando los anarquistas a
afirmar que tal renuncia no existe. En el primer caso, en el sistema absoluto, la
libertad está tan reducida que casi llega a desaparecer. Pero cuando el pueblo
tiene conciencia de sus derechos naturales, rompe, furibundo, sus cadenas y
clama por más libertad. En los regímenes democráticos, teóricamente el pueblo
es el único soberano; las mayorías son las que deciden y se les da a los
súbditos derecho para elegir a sus gobernantes, e incluso para formar parte del
gobierno. Al conjunto de facultades que constituyen esta libertad jurídica para
votar y ser votado, para contribuir a la formación del gobierno o ser parte de él
por elección popular, se le da el nombre de derechos políticos.

JUSTIFICACIÓN DEL PODER ESTATAL

El individuo, para vivir en sociedad, tiene que estar sometido forzosamente a

una autoridad, a un poder político. Si no está conforme con esto, puede
retirarse a la soledad de los bosques y montañas. ¿Pero a qué se debe esta
sujeción a un poder, tan pronto como se vive en sociedad? ¿Por qué coartar la
libertad natural del individuo? A nuestro modo de ver, esta limitación obedece a
la imperfección moral del hombre. El día en que los seres humanos cumplieran
voluntariamente sus obligaciones, sacrificaran su egoísmo, tuvieran el más
estricto sentido de responsabilidad, controlaran ellos mismos sus impulsos e
instintos naturales, el orden jurídico estatal saldría sobrando en su mayor parte.
Pero como esto no sucede, el Estado, con su autoridad jurídica, viene a suplir la
insuficiencia de la moralidad humana. No queremos decir, sin embargo, que las
normas estatales deban imponer siempre preceptos morales: cuando éstos son
impotentes para guiar la conducta del hombre, aquéllas los suplen con otros
mandatos impuestos coactivamente. El fin primordial del orden jurídico estatal
debe ser el logro de la justicia, para hacer posible la convivencia humana en un
ambiente de cierta seguridad. Quizá el Estado no sea, pues, sino una
consecuencia de la maldad del hombre, del “pecado original” como dice Agustín
de Hipona. El ser humano, como se ha dicho, es una mezcla de egoísmo y
altruismo, de odio y amor, de exigencia y renunciación; el poder jurídico estatal
debe su existencia a los vicios y defectos.

EL DERECHO ES LA LIBERTAD

De modo que si el derecho es la libertad, todo lo que no se tiene libertad de

hacer o es prohibición o es obligación, pero no derecho propiamente dicho.
Tenemos derecho a todo aquello que una fuerza superior a la nuestra nos
permita, ya sea estatal, racional, natural o divina. Por eso no debe ser
confundido con la fuerza misma. La fuerza es la que otorga, por decirlo así, los
derechos; es, dijéramos, la que los crea al conceder la libertad. Ella misma
posee derechos que alcanzan hasta donde su poder llega o se agota. A medida
que la fuerza es más grande, más derechos posee, porque posee más libertad.
Si el poder es absoluto como el del Creador, la libertad es igualmente absoluta
y, por tanto, el “Derecho” es también absoluto. La fuerza es la medida del
derecho, pero no es el derecho mismo; éste es la libertad, mas la libertad
tomada en su más amplio sentido: tanto en el físico como en el psicológico y en
el valorativo; no solamente la “libertad autoconsciente”, la “libertad como idea” y
la “libertad en mundo existente”, la “Eticidad” según la terminología de Hegel,
sino la libertad en general.

Cuando hemos dicho que no hay más derecho que el concedido o permitido por
la fuerza, esto es, que la libertad otorgada por ésta. Cuando se dice “la fuerza
del derecho”, no se alude sino a la fuerza misma que lo concede o lo
proporciona. La fuerza no se identifica con el derecho, pero éste sí con la
libertad: el derecho no es la delimitación de la libertad como pensaban Kant,
Bufnoir, Spencer y Lévy Ullmann, sino que es la libertad misma.

Porque el derecho es la libertad, cuando se quieren más derechos se debe

pedir más libertad, y si se quiere más libertad se debe ser más justo. Sólo al ser
humano que cada vez es más ecuánime y responsable de sus actos se le
deben otorgar más derechos y, en consecuencia, una esfera más amplia de
libertad. Sólo el hombre justo tiene derecho a pedir, a exigir, más derechos: no
los ladrones, los asesinos y demás delincuentes.

La teoría de la separación de poderes, y su independencia unos de otros, de los

frenos y contrapesos entre ellos, que se atribuye a Charles de Secondat, barón
de Montesquieu, ha resultado ser en la realidad, un mito como cualquier otro.
Siempre predomina un Poder sobre los otros, y éste es el que tiene en sus
manos el control directo, de hecho, de la hacienda pública y la fuerza armada.
En consecuencia, si entre los poderes del Estado ha de haber siempre una
jerarquía, ésta debe ser la siguiente: en primer lugar debería ubicarse el Poder
Legislativo, puesto que es considerado como el representante directo del
pueblo; en segundo, el Poder Judicial que busca conservar el orden social por
medio de la justicia y en tercero, el Poder Ejecutivo que, como su nombre lo
indica, está encargado de ejecutar coactivamente, en último recurso por medio
de la Policía, los fallos del Poder Judicial y de administrar con tino la República,
la cosa pública. Es por ello que tanto la hacienda de la nación como el ejército
surgido del pueblo para la defensa de éste ante ataques exteriores, deben estar
controlados directamente, e hecho y de derecho, por el Poder Legislativo.

¿EXISTE UN DERECHO INTERNACIONAL?

En las relaciones internacionales domina actualmente la justicia privada, pues

no existe un organismo político que se halle por encima de cada uno de los
Estados individuales, y éstos se sometan a él, obligatoriamente. El internacional
(o interestatal) atraviesa todavía por la etapa del estado de naturaleza que,
según algunos contractualistas, existía en las relaciones de los hombres antes
del establecimiento del Estado de Derecho. La única manera de salir de esta
situación dice Kant, es la formación, si no de un “Estado de naciones, de una
república universal, al menos de una federación pacífica de pueblos. La justicia
pública sólo aparecerá cuando se haya formado un Superestado que imponga
sus leyes a los demás Estados, cosa que, por lo demás, dudamos que algún
día llegue a realizarse. Utópico nos parece el pensamiento de Dante Alighiere
cuando dice: pero el género humano puede ser regido por un príncipe supremo
que es el monarca. La monarquía o el imperio es necesario, para la unidad del
género humano y, en consecuencia, para asegurar la paz en el mundo.

INCONSISTENCIA DE NUESTRO CONCEPTO GENERAL DEL DERECHO

Después de todo, es el ejercicio y la aplicación del derecho, y ya que todos

tenemos una intuición de la justicia, debemos tratar de realizarla hasta donde
sea posible. El día en que todos y cada uno de los hombres cumplan por sí
mismos sus deberes y estén dispuestos a sufrir voluntariamente el castigo de
sus faltas, el problema de la justicia y del derecho estará resuelto, a nuestro
parecer, en definitiva. Lo más probable es que esto nunca llegue a realizarse.
No debemos olvidar, empero, que si el derecho es la libertad, sólo tiene
derecho a pedir más libertad el que cumple con la justicia.

DERECHOS HUMANOS

Desde el punto de vista doctrinal, podemos decir que existen dos ideas básicas
políticas: una que considera que el Estado debe estar al servicio del individuo, y
otra que, por el contrario, considera que el individuo ha de estar al servicio del
Estado. Cuando predomina la primera idea, se establecen sistemas políticos
liberales, democráticos, populares. Cuando predomina la segunda, surgen los
sistemas autócratas, monárquicos absolutos, dictatoriales, totalitarios. Cuando
esto último sucede, el individuo es considerado como un mero engranaje de la
maquinaria inconmovible del Estado. Esto origina que los derechos del súbdito
se encuentren restringidos y que se cometan, en contra de su persona y sus
bienes, las peores tropelías, arbitrariedades e injusticias. Si esta situación
perdura, llega un momento en que los individuos se sublevan contra el poder
político y le exigen el reconocimiento de ciertos derechos, en su calidad de
hombres y en su calidad de súbditos. Y si esto les es negado, tratarán de
cambiar el régimen político absolutista que los domina, por uno democrático y
liberal que les reconozca ciertos derechos que todo hombre tiene por el solo
hecho de ser hombre. De manera que si tienen la fuerza suficiente para ello,
constituirán ese régimen democrático, una democracia.

Sin entrar a estudiar detalladamente el régimen democrático, puesto que ésta

no es una obra de ciencia política, sólo señalaremos muy brevemente algunas
de las características del mismo:
1. El régimen democrático es de libertad, como afirmación del Estado de
Derecho. En este régimen los individuos gozan de mayores derechos,
tanto civiles como políticos.
2. Para que se pueda hablar de democracia, es esencial que la autoridad
del Estado emane del pueblo, que sea el pueblo el que elija a sus
gobernantes por medio de su voto. Pero para que haya elecciones, es
necesario que haya partidos políticos de donde surjan los candidatos a
ocupar los puestos públicos que se alcanzan por elección popular. Por
eso dice Radbruch que atentar contra la existencia o el libre
funcionamiento de los partidos, es atentar contra la democracia.
3. Los gobiernos democráticos sólo son verdaderamente fuertes cuando
son elegidos por una mayoría absoluta de votantes. Esto supone la
existencia de dos partidos solamente, como sucede en Estados Unidos
de América, para evitar gobiernos de coalición que descuiden su labor
de dirección y mando.
4. Igualmente como en Estados Unidos, los partidos no deben tener una
ideología cerrada ni programas de gobierno rígidos, como lo tienen los
regímenes de partido único que, en realidad, no son democráticos. Pese
a lo que se diga, ni el régimen socialista soviético ni el régimen nacional
socialista alemán fueron democracias. Rigurosamente hablando, no
puede haber un partido único, puesto que el vocablo partido proviene de
parte, el partido es la parte de un todo, y cuando se habla de un solo
partido, hay una unidad no fraccionada en partes.

Uno de los rasgos esenciales y necesarios del sistema de partidos es la

sucesión de estos partidos en el gobierno, como afirma Radbruch, y no la
permanencia en él durante mucho tiempo de uno solo. Para el desarrollo de las
características del régimen democrático hemos seguido a Radbruch en
Introducción a la filosofía del derecho.

Sólo en las democracias, en los gobiernos elegidos por el pueblo, se dice,

puede haber un Estado de Derecho propiamente tal, en el que se haga una
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. La que más ha tenido
influencia en los sistemas jurídicos de diversos países, ha sido la Declaración
francesa del 26 de agosto de 1789 y que encabezó la Constitución del 3 de
septiembre de 1791. Sobre cuál fue el origen de esta Declaración, hay dos
opiniones principales: una sostenida por Georg Jellinek y otra, por varios
autores. Veamos primeramente la de Jellinek:
a) Niega este jurista alemán que la obra El Contrato Social de Jean-
Jacques Rousseau sea la fuente directa de la Declaración francesa de
los derechos humanos y de los ciudadanos, como opina Paul Janet y
como era la opinión corriente
El contrato social, sigue diciendo Jellinek, se reduce a una sola cláusula como
el mismo Janet afirma, que es la alienación completa de todos los derechos de
los individuos, a la comunidad. A partir de que el individuo entra en el Estado,
no conserva ni uno solo de sus derechos. Todo lo que pueda tener de éstos lo
recibe de la voluntad general, la que, ella, sola, determina sus límites y, a su
vez, no puede ser restringida jurídicamente por ningún poder. Aun la propiedad
sólo pertenece al individuo, en virtud de una concesión del Estado. El contrato
social hace a éste dueño de todos los bienes de sus componentes, quienes
continúan poseyendo únicamente como depositarios del bien público. Por la
naturaleza del pacto, todo acto auténtico de la voluntad general obliga o
favorece en forma igual a todos los ciudadanos. Rousseau rehaza
expresamente la concepción de un derecho originario que limitaría
jurídicamente al soberano. Ni el contrato social es obligatorio para el cuerpo del
pueblo. En consecuencia, los principios del contrato social son absolutamente
contrarios a toda declaración de derechos. Ciertamente, la obra de Rousseau
ha ejercido cierta influencia de estilo sobre algunas fórmulas de la Declaración
del 26 de agosto de 1789; pero nada más. Esta Declaración se inspiró en los
Bill of Rights de Norteamérica.

b) La opinión sostenida por otros autores, entre ellos Giorgio del Vecchio, a
quien vamos a seguir en este tema, es la de que el origen de la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en la
Revolución francesa, se encuentra en dos principios: uno real e histórico
y el otro ideal o lógico. El primero se descubre en el desacuerdo entre las
condiciones de vida de la nación francesa y las instituciones de su
gobierno y el segundo, en la teoría del derecho natural. La Revolución ya
se anuncia en los cahiers de bailliages con la proposición de una
Declaración de los derechos humanos, que debía ser el primer capítulo
 de una nueva Constitución. Estos derechos, cuya vigencia se reclamaba,
tenían un fundamento real en las necesidades y en la cultura de aquel
tiempo. Por otra parte, la obra de Jean Jacques Rousseau se hallaba tan
estrechamente ligada a la preparación teórica de la Revolución, que no
se podría entender ésta sin aquélla. Por lo demás, el estudio de la
filosofía política, desde las obras de Platón hasta las de los más
recientes maestros del derecho natural, sobre todo Locke, se había
propagado extraordinariamente en aquella época. A la doctrina que tuvo
en las obras de Rousseau su más elevado expresión sistemática, se
debe atribuir lógicamente el origen de la Declaración de los derechos del
hombre. Pero también es verdad, dice del Vecchio, que los bills of rigths
americanos (especialmente el de Virginia del 12 de junio de 1776),
sirvieron de modelo más inmediato a la Declaración francesa, mas ellos
mismos eran expresión o efecto de aquella doctrina.

Después de vivas discusiones y de haberse resuelto ciertos puntos en los que

los miembros de la Asamblea Nacional discordaban, finalmente el 26 de agosto
de 1789 fue aprobada como regla fundamental la Declaración. El texto de ésta,
sin ningún cambio, fue colocado después a la cabeza de la Constitución del 3
de septiembre de 1791.

El 29 de mayo de 1793, la Convención aprobó el texto de una nueva

Declaración, y el 23 de junio del mismo año, otro más, que difiere
considerablemente de la Declaración de 1789; pero, habiendo precedido a la
Constitución del 24 de junio de 1793, nunca entró en vigor. Otra Declaración
precedió a la Constitución de 1795, y a su lado se colocó una Declaración de
los deberes. (para la exposición de la opinión de Del Vecchio sobre la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolución
francesa, hemos seguido su obra que lleva precisamente ese título)

La Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano ha tenido

una gran influencia y honda repercusión en los sistemas jurídicos de los
Estados modernos, e incluso internacionalmente se han hecho varias
declaraciones sobre los derechos humanos, entre las cuales destaca la
Universal del 10 de diciembre de 1948.

A pesar de que la Declaración de los derechos humanos ha sido insertada en

las constituciones respectivas de la mayor parte de los estados más avanzados,
se siguen conculcando dichos derechos en la vida cotidiana; pero esto no es
motivo para decir que esa Declaración deba ser suprimida en las leyes
fundamentales de los pueblos que pretenden vivir en un Estado de Derecho,
pues no se puede afirmar que existe este Estado mientras no se respeten esos
derechos inmanentes a la persona humana por el solo hecho de serlo.
La constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 también contiene los
derechos humanos fundamentales, aunque en ella reciben el nombre de
garantías individuales. Entre éstas establece las siguientes:

 La del derecho de libertad en general (prohibición de la esclavitud; art.

2º.)
 Derecho a la educación (art. 3º.)
 Derecho de igualdad legal de la mujer y el varón
 Derecho a la protección de la salud
 Derecho a una vivienda digna y decorosa. (estos tres últimos derechos
los establece el art. 4º.)
 Derecho al trabajo (art. 5º.)
 Derecho de libertad de expresión (de escribir y publicar escritos) y de
imprenta; art. 7º.
 Derecho de petición (art. 8º.)
 Derecho de asociación o de reunión (art. 9º.)
 Derecho a poseer armas en el domicilio (art. 10)

Además de estas garantías individuales, la Constitución mexicana establece las

llamadas garantías sociales, como las que regulan los arts. 27 y 123 de la
propia constitución, que se refieren a los derechos de los campesinos y a los de
los obreros, respectiva y principalmente.

Correlativamente a las garantías individuales y a las sociedad encontramos los

deberes de los Estados, que no son otra cosa sino la obligación que tienen
éstos de ver que se cumplan esas garantías y no violarlas ellos mismos.

SISTEMÁTICA JURÍDICA

Podemos decir que actualmente dos sistemas jurídicos predominan en el

mundo occidental: el del derecho civil de procedencia latina, y el del derecho
común de origen anglosajón. A pesar de que originariamente en el primero ya
se encontraban características que todavía se hallan en el segundo, en los
países que han seguido la cultura jurídica romana, o han recibido su influencia,
ha surgido el sistema jurídico de tradición escrita. Entre ellos podemos
mencionar a Francia, España e incluso Alemania.

En Francia, en los años de 1804-1810 Napoleón promulgó los que se conocen

con el nombre de Los cinco Códigos, que son el Código Civil, el Código de
Procedimiento Civil, el Código de Comercio, el Código Penal y el Código de
Instrucción Criminal. El Código Civil de 1804, conocido también como el Código
de Napoleón, tuvo mucha influencia en la legislación civil de otros países, como
en el Código Civil español de 1888, que sirvió de modelo a los de varios países
hispanoamericanos. El Código Civil francés no tiene una redacción casuística,
pero tampoco trata de resolver por normas abstractas y generales todos los
casos que pueden presentarse en la realidad. Los fallos judiciales sólo tienen
eficacia para el caso concreto, mas no tienen fuerza de ley para casos futuros.

En España, son muy conocidas sus legislaciones históricas, como son: el Fuero
Juzgo, las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, las dos Recopilaciones, etc. y sus
leyes y códigos modernos.

El Código Civil alemán de 1900 es una codificación de las ideas jurídicas

consagradas ya como evidentes al finalizar la época de la burguesía y no, como
el Código Civil Francés, el resultado de la Revolución. El lenguaje de dicho
Código es técnico, frío, seco, sin razonamientos ni argumentación. Este Código
se esfuerza en lograr una regulación exenta, en lo posible, de lagunas. No
obstante, en puntos decisivos recurre a fórmulas como las de “buena fe”,
“buenas costumbres” y otras.

En Inglaterra, aunque se levantó una barrera infranqueable a la asimilación de

las normas del derecho romano, no se podía evitar la penetración del espíritu
de este derecho. El common law es casuístico como el derecho romano. En él
el derecho legislativo es muy restringido. Los jueces ingleses originariamente
invocaban el derecho consuetudinario para apoyar sus fallos; pero en realidad
no lo aplican, sino que van creando un derecho nuevo a través de la
jurisprudencia, sobre los casos concretos, con fuerza obligatoria para otros
casos análogos. Sólo aplican leyes en parte mínima; invocan de preferencia los
precedentes judiciales.

Al ir anquilosándose el common law, surgió la necesidad de su modificación y

de un derecho de equidad (equity). La fuente de la jurisdicción de equidad es la
propia conciencia del juzgador.

En Estados Unidos de América, la ley tiene ahora una importancia mayor que
en Inglaterra: en ellos rigen códigos penales, leyes de enjuiciamiento y, por lo
menos en parte, códigos civiles. Pero esto no es obstáculo para que se siga
afirmando la vigencia del case-law.

Solamente se puede hablar de un Estado de Derecho cuando hay una

Constitución que le sirva de base, y en la que se consignen y garanticen los
derechos fundamentales de hombre y los derechos políticos del ciudadano y al
mismo tiempo el Estado se autolimite por medio del derecho positivo. La
expresión Estado de Derecho la usó por primera vez Robert Vonn Mohl.