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Voces: ABUSO DEL DERECHO

Ttulo: Consideracin en torno al abuso del derecho


Autor: Sanz, Carlos Ral
Publicado en: LA LEY1981-B, 886
Cita Online: AR/DOC/8458/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El abuso del derecho como categora razonable. - III. El abuso
del derecho en la perspectiva jus-filosfica moderna. - IV. El abuso del derecho desde la perspectiva del
derecho natural clsico. - V. Abuso del derecho y juicio sobre lo justo. - VI. Doble consideracin final. Lo
justo y lo jurdico.
I. Introduccin
Parece un rasgo propio de los juristas prcticos, en particular de quienes nos dedicamos a administrar
justicia, evitar consideraciones relativas a las esencias filosficas que nutren todo el campo positivo del derecho.
Nutrimento que generalmente pasa inadvertido en la cotidiana consideracin de nuestros asuntos y despachos (1)
. Pareciera que nuestra preocupacin se centra en la ley, en los cdigos y -como modernos exegetas- bien
podramos sintetizar nuestra actitud parafraseando la expresin de Bugnet (2): no conozco derecho, slo el
Cdigo Civil.
El conocimiento de los textos legales y el descubrimiento de las distintas rbricas posibles que se siguen de
aqullos, unido al saber actualizado de las tesis propias del derecho pretoriano, resultan -las ms de las veces- el
techo de nuestra actitud considerativa respecto del mundo jurdico. Y, sin duda, la urdimbre de posibilidades
que se abren es ya suficientemente densa como para buscar mayores complicaciones adentrndonos en
reflexiones propias de los filsofos.
He de adelantar que no comparto este cercenamiento de las posibilidades considerativas del objeto jurdico,
de una manera general. Y en ciertos casos, considero que el rechazo del estudio de las instituciones desde una
perspectiva filosfica, termina por ser una seria falla para la comprensin del propio instituto jurdico-positivo
(3). Claro est que no puedo dejar de reconocer el merecido repudio de los juristas ante ciertas filosofas del
derecho, que a fuer de coherentes terminan por no explicar el duro y desnudo campo de la actividad concreta de
los prcticos. As la reflexin jus-filosfica se torna mera logomaquia o -lo que es ms frecuente, por desgraciavacua expresin de buenas intenciones en boca de quienes ignoran lo que deberan saber (4). Filosofas
intrascendentes o filsofos desconocedores del derecho no son, empero, obstculo bastante para descalificar, por
una parte, las consideraciones filosficas realistas y, por otra, a quienes para saber derecho recurren tambin a
sus principios y a sus fines, lo que es ya filosofar, conocer desde las causas (5).
Y uno de los casos en que se hace ms evidente la necesidad de un planteamiento filosfico, es el que nace
al considerar el tema que nos ocupa. Aqu la misma comprensin del instituto no puede cabalmente alcanzarse
sin una investigacin de sus races supralegales, como bien lo ha puesto de relieve el doctor Llambas (6), ya
desde antiguo. Su estudio entraa una potencia tal de las formalidades filosficas que nutren al derecho positivo,
que me atrevo a afirmar que sin la consideracin de aqullas, el tema del acpite terminara por difuminarse, por
oscurecerse y -finalmente- por ser arrojado a esa gran masa de "topoi" -de lugares comunes- ya desnutridos de
su significacin estricta y de contornos precisos. Argumento de ocasin para soluciones atpicas, vaco de
entidad y objeto de repudio por los juristas cultos. Quiz su presencia -entre residual y arqueolgica- terminara
sirviendo slo para argumentar decisiones de equidad, ya que tambin sta significa con poca rigurosidad (7).
Bosquejado as el panorama de mi reflexin, antes de entrar en tema, estimo necesario realizar dos
aclaraciones. Primero que, a mi juicio, el marco de la norma contenida por el art. 1071 del Cdigo Civil se
integra con otra idea, adems de las expuestas, que es el ejercicio inmoral de la prerrogativa jurdica (prrafo
segundo "in fine"). Sobre tal extremo, que implica ahondar el problema de la relacin del orden jurdico con la
moral- y la cuestin ms ardua de la legitimidad y lmites del mbito moral introducido en el derecho positivono he de referirme aqu (9). En segundo lugar, quiero poner de relieve que el ngulo de consideracin de este
trabajo es el filosfico, por lo que habr de omitir -salvo las referencias que sea menester realizar por va
ilustrativa- una consideracin cientfica, o puramente jurdica, del tema. Sobre lo cual existe nutrida y seria
doctrina (10).
II. El abuso del derecho como categora razonable
Habitualmente, los juristas e intrpretes que -en derecho- llamamos "clsicos"(11) han usado, para explicar
sus cuestiones, las categoras de verdad y error, de certeza y falsedad, de bien y mal... Consecuencia de
postulados cientficos extrajurdicos (12), generalmente se ha invalidado otro tipo de saber que el obtenido de
modo deductivo a partir de unos presupuestos -o "principios"- evidentes en s.
Estas postulaciones de raz cartesiana (13), sin duda vlidas para saberes especulativos (14), y el modelo
matemtico que universaliz la modernidad (15), sin hesitacin adecuado para el conocimiento de las realidades
fsicas, han tenido en el campo jus-filosfico su congruente correlato. Sea el pensamiento de un Hobbes en el
mundo anglosajn (16), o la llamada Escuela Moderna del derecho Natural (17) con vigencia en el continente, o
la ms inmediata Escuela de la Exgesis (18) que tanta gravitacin ha tenido en la educacin de jueces y

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ciudadanos (19).
Con estos cartabones iluministas (20), juristas de la envergadura de Domat (21), han trabajado habitualmente
con las nociones hipertrofiadas de "racional" e "irracional" como categoras adecuadas para el mundo jurdico,
eco de viejas rbricas ciceronianas (22) a las que, los diversos positivismos -aun los teolgicos- (23), han dado
complaciente aval.
Pero, a esta idea petulante, omnipotente, de razn, lcidos pensadores contemporneos han opuesto una
concepcin ms modesta y, al mismo tiempo, ms explicadora de las reales posibilidades humanas en el campo
del conocimiento natural de las cosas; sobre todo de las cosas polticas y jurdicas (24).
As, se abren camino las nociones de "razonable" e "irrazonable" como expresin ms adecuada para una
teora de las "res publicae" y, sin duda, como clara reaccin a los excesos iluministas de una "razn" que nada
opaco pareca haber encontrado en su paso considerativo (25).
En esta lnea reactiva, el saber jurdico es presentado como consideracin aportica o problemtica (26).
Saber no deductivo sino "comprensivo" de fenmenos cambiantes (27), que da paso a una nueva lgica (28) con
la que se redescubre los modos no cientficos -en sentido propio- del Organon aristotlico (29). Es dentro de esta
"Nouvelle logique" que el concepto de "razonable" e "irrazonable" tiene pleno vigor y coherencia. Categoras
stas, que el propio Perelman repotencia, a partir de casos jurisprudenciales belgas (30), algunos de ellos
tomados del estudio del profesor Ronse (31) y que, en la prctica judicial, nosotros mismos hemos evocado (32).
Y ensea el lgico belga (33) que: "Cada vez que un juez debe decidir si ha existido culpa, negligencia,
imprudencia, o cuando es menester recurrir a un "standard" (obrar como lo hara un padre de familia) y
determinar las consecuencias daosas de un hecho culpable, se encuentra regularmente en las decisiones, el
recurso a la idea de lo que es o no es razonable"... y "lo razonable no enva a una solucin nica, sino que
implica una pluralidad de soluciones posibles; de all que exista un lmite a esa tolerencia; es lo irrazonable lo
que no resulta aceptable".
De all su conclusin, en el sentido de que en todos los casos... "lo inaceptable, lo irrazonable, constituye un
lmite a todo formalismo en materia jurdica". "Es de esta manera que mientras las nociones de "razn" y de
"racionalidad" se enlazan a los bien conocidos criterios de la tradicin filosfica, tales como las ideas de verdad,
de coherencia y eficacia, lo razonable y lo irrazonable estn ligados a un margen de apreciacin admisible y a lo
que, excediendo los lmites permitidos, parece socialmente inaceptable". "Todo derecho, todo poder legalmente
protegido est acordado en miras a una cierta finalidad: el detentador de ese derecho tiene un poder de
apreciacin en cuanto a la manera cmo lo ejercita. Pero ningn derecho puede ejercitarse de una manera
irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho".
En sntesis -y hasta aqu las enseanzas del director de la Escuela de Lgica de Bruselas- "Introduciendo la
categora de lo razonable en la reflexin filosfica sobre el derecho, creemos esclarecer tilmente toda la
filosofa prctica, por tanto tiempo dominada por las ideas de razn y de racionalidad".
Y sta pareciera ser -en una primera aproximacin- la interpretacin que cabe hacer de la nocin de
"regularidad" a la que se refiere el texto del art. 1071 del Cd. Civil, luego de la reforma de 1968. Atenindonos
sobre todo a las pautas sealadas por el doctor Borda (34) cuya gravitacin no es ignorada en punto a la factura
de la ley 17.711 (35). De este modo, cabra interpretar que lo sancionado por el nuevo texto legal acentado no es
otra cosa que la licitud del ejercicio "razonable" del derecho propio o el cumplimiento "razonable" de una
obligacin legal. Razonabilidad que habra que descubrir en la consideracin de los fines que la ley tuvo en mira
al reconocer esos derechos y esos cumplimientos obligacionales -por una parte- o en el traspaso de los lmites
que imponen los "standards" jurdicos de buena fe, de moral y de buenas costumbres, por la otra.
As planteado el asunto, sin perjuicio de reconocer las valiosas aportaciones que tanto la doctrina (36) como
la jurisprudencia (37) han realizado, respecto de esas pautas considerativas, creo que las mismas no satisfacen el
espritu del investigador. Y el propio Perelman (38) al legitimar las nociones apuntadas de "razonable" e
"irrazonable", no puede dejar de traslucir su vaguedad; tampoco Recasens Siches (39), que tanto ha trabajado en
lengua espaola en pos de una lgica de lo razonable.
Y ante esta vaguedad terminolgica y conceptual, el jurista -ms an el jurista prctico- oscilar entre el
escepticismo y el repudio (40).
En definitiva, si sta fuera la nica consideracin posible del instituto en estudio, no pareciera que se
hubiera avanzado demasiado ante las objeciones que se proponen en torno a la consistencia del abuso del
derecho. De all mi propsito de ir ms al fondo, hasta la entraa misma de la nocin de derecho, para explicar
desde all la segunda parte de mi tesis. Para observar desde all, de qu modo la especulacin filosfica puede
enriquecerse con la consideracin del derecho, al tiempo de proponer una lnea de tareas a juristas y
jurisprudentes.
III. El "abuso del derecho" en la perspectiva jus-filosfica moderna
El pensamiento jurdico moderno, en el que abreva la legislacin vigente del mundo occidental (41), tiene
como nutrimento cosmovisional una postura individualista (42) y voluntarista (43). Tal esencia filosfica,

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originada en corrientes tributarias de la escolstica decadente (44) ha dado lugar a un sistema jurdico
subjetivista (45).
El nominalismo -que descrey de la capacidad humana para conocer esencias- (46) y el antifinalismo que
nutri de consideraciones matemticas el estudio del derecho (47), pusieron las bases para que ganara campo un
modo de pensar destructor de formas de conocimiento captadoras del ser de las cosas, penetradoras de los
conjuntos que integran la trama de lo social (48), de intelecciones por connaturalidad (49), de perspectivas
relacionales. Y lo que es ms grave, de un modo de pensar antimetafsico y repudiador de una aproximacin al
ser desde una perspectiva sapiencial. De all que nuestro mundo cognoscitivo sea por sobre todo antifilosfico y
termine por desconocer otra realidad bsica que el individuo aislado.
Es desde este "uno" que la modernidad pretende construir -y estamos ya aqu en el mbito que nos interesaun sistema coherente de explicacin de lo social y de ordenacin jurdica de las comunidades polticas (50).
La modernidad no slo tiene en la base este individualismo a ultranza, sino que adems, al considerar este
"tomo" de lo social -que es el hombre- su postulacin resulta crudamente voluntarista (51). Y no se diga que
esta tesitura invade slo -ni principalmente- el mundo jurdico. Este voluntarismo del que hablamos, hunde sus
races en tesis teolgicas (52) elaboradas como reaccin al impacto que signific la recepcin de Aristteles en el
culto mbito universitario del medioevo (53). De all, que sea nutrimento de una nueva concepcin del mundo y
de todas sus expresiones culturales y polticas.
Sern los maestros franciscanos -en especial Scotto y Occam- quienes para defender la tesis de la
omnipotencia divina, puesta en tela de juicio por el determinismo pagano-musulmn del averroismo latino (54),
expliciten todo un mundo estructurado a partir de las absolutas potestades de Dios (55). Por concomitancia,
tambin darn una explicacin voluntarista del hombre, imagen y semejanza de Dios.
De este modo, la omnipotencia divina ser la clave de bveda del sistema. Desde all se desplegarn como
en cascada, un conjunto de "potestas", hipotticamente otorgadas por Dios al hombre, como anejo inescindible
de su acto creador. Dios ser "summa potestas" y en ese cuadro de fuerzas divinas se inscribir la humana
creatura. Tambin ella voluntad, con lmites en los primeros momentos -en lo moral, jurdico y ontolgico- pero
con tendencia a ser, en tiempos futuros, pura pasin de poder (56), instinto ciego y libertad autosuficiente (57).
Precisamente, ser Guillermo de Occam quien, en su polmica con el Papa Juan XXII (58), termine por
esbozar el alfabeto embrionario del mundo jurdico futuro. Ser l, quien por vez primera, introduzca en el
universo de los juristas cultos, la consideracin del derecho como poder, como potestad, como facultad. A la
postre, como sinnimo de libertad sin lmites ni barreras.
Pero si el nominalismo y el antifinalismo minaron los supuestos epistmicos del hombre moderno; si el
voluntarismo puso las bases para una consideracin de lo jurdico desde una perspectiva "fustica"(59), ello por
s solo no hubiera bastado para configurar un sistema coherente. Ser la reaparicin de viejos mitos estoicos (60)
relativos a un supuesto estado de naturaleza pre-social, lo que -entre estos elementos- potenciar aquellos
nutrimentos ideolgicos, para dar lugar a las filosofas de un Hobbes, de un Locke, y ms adelante la del propio
Rousseau (61).
Hay en ellos -y, en general, en todas las concepciones modernas poltico-jurdicas- un denominador comn,
que al propio tiempo resulta el nervio desde el cual se explcita una cultura completa y coherente. El hombre es
una absoluta libertad y en ello reside el ncleo de su especificidad de tal (62). Es el hombre as considerado -solo
y libre en absoluto- a quien se supone viviendo sin ataduras ni lmites en un estado pre-social; reino de la
libertad a la que se considera como sinnimo de derechos. En plural (63). Y son esas libertades del estado
pre-social lo que vendrn a constituir el nudo de los "derechos" que darn en llamarse "naturales" y ms
recientemente, "humanos"(64).
Es tambin siguiendo la rbrica estoica (65), que a este individuo pre-social, mediante el uso de su
inteligencia -ahora herramienta utilitaria y no actitud contempladora- se le presenta la posibilidad de huir del
mundo de los lobos (66) y asegurar mejor lo que tiene (67). El contrato social ser la va de escape, el remedio
recompositivo del mundo social, ahora forjado desde el concierto de los individuos; libres, autnomos,
autosuficientes, absolutos.
He aqu dos grandes basamentos del derecho moderno. El pacto social, origen y sustento de todo el sistema
jurdico-poltico. Tambin los supuestos derechos pre-sociales que si bien se presentan como enajenables para
constituir el Estado, no se alienan en su totalidad (68), potestades que, si bien de manera residual, se mantienen
en el estado civil como expresiones de la esencia intransferible del hombre: su libertad. Y son esas "potestas"
naturales, conservadas en el momento societario, esos famosos "derechos" cuya solemne declaracin integr los
cuerpos constitucionales del siglo pasado y que se presentan hoy como "derechos humanos".
Leviathn, constituido por la sumatoria de esas libertades enajenadas, las sistematiza y ordena
"cientficamente"; las organiza y "programa" por medio de la ley. Luego las restituye -aunque "sistematizadas"
y "limitadas"- en forma de derechos subjetivos, ahora civiles.
As, el sistema queda cerrado. Del hombre aislado, omnipotente a su manera, se llega al ciudadano, que

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recibe de la ley la totalidad de sus derechos civiles, entendidos como potestades. Derechos subjetivos civiles o
bien derechos subjetivos naturales, reservados o no enajenados al tiempo de concretar el pacto (69). El factor
cardinal es siempre esta nocin de derecho como sinnimo de "potestad", de "facultas"(70). El contrato social
ser el pivote entre esos derechos de uno y otro estadio; derechos subjetivos civiles, derechos subjetivos
naturales trasmitidos, derechos subjetivos naturales reservados.
Es esta nocin de derecho, la que anida en el fondo de nuestros sistemas jurdicos actuales. Por una parte, la
escolstica jesutica ser uno de los carriles por donde transiten estas ideas modernas (71); por otra, la Escuela
Moderna del Derecho Natural las introducir -sin estrpito- en el marco agnstico del derecho continental,
posterior a la ruptura de la Cristiandad (72). Otros pensadores, como Hooker y Locke (73), las legitimarn en el
campo del "common law"(74).
Dejando de lado aspectos que no interesan de manera directa a nuestro propsito, detengmonos en el
campo del derecho continental y, ms an, en el sector del derecho privado. All ser la Escuela Moderna del
Derecho Natural, la ms trascendente expresin del modernismo jurdico al que hemos hecho referencia. Grecio,
Pufendorf, Locke, Leibniz, y una plyade de pensadores menores, vendrn a ser los intermediarios entre los
grandes filsofos de la modernidad y los juristas del "Ancien Rgime"(75). Para ellos tambin habr estado
pre-social, pacto e individualismo. Para ellos tambin ser el derecho "qualitas moralis agendi". Para ellos,
como para muchos -o casi todos- los juristas actuales, no cabr otra alternativa que considerar esta potestad, o
bien su fuente, como nicas alternativas conceptualizadoras del derecho (76).
De este modo, llegamos a un punto que hasta no hace mucho aos resultaba tema incuestionado del saber
jurdico: el derecho o bien es potestad -derecho subjetivo- o bien es norma -derecho objetivo-. Y tales
supuestos, con los que se construy el sistema jurdico y la ciencia en que todos nos educamos, no merecan
cuestionamiento ni de quienes sustentaban posturas tradicionales; cuyo pensamiento y actuacin -por lo demshan sido los ejemplos que mi generacin tuvo en miras para la apasionada bsqueda de lo justo.
Derecho-potestad o derecho-norma. En el primer caso, potestad surgida de la naturaleza individual del hombre o
bien del texto legal, pero potestad que el propio dinamismo del mundo moderno -liberado de los lmites que le
impona una concepcin cristiana del mundo y de la vida- se encargar, por lgica, de afirmar cada vez con
mayor vehemencia.
Esa fue la concepcin del derecho a la que haca referencia el viejo texto del art. 1071 del Cd. Civil (77),
reconociendo su fuente en el Cdigo de Prusia, receptculo coherente de todas las corrientes de la modernidad
(78). Por cierto que no pueden desconocerse las influencias escolsticas en el pensamiento del codificador, pero
-como se dijo- aqu tambin las ideas modernas haban sellado las mentes (79).
As explicadas las races, se ve con claridad por qu hemos dicho que la nocin de "abuso de derecho" slo
puede comprenderse desde la perspectiva de la filosofa jurdica moderna, es decir, comprendiendo la nocin de
derecho como poder o facultad.
En efecto, si el derecho es querer y querer de un hombre conceptualizado como libertad -ms o menos
absoluta, segn la tesis antropolgica que se adopte- y como autosuficiencia, resulta a todas luces coherente el
viejo aforismo de que "volenti non fit iniuria". Desde las races del sistema filosfico en que se sustenta el
sistema jurdico moderno, nada ms congruente que el viejo texto del Cdigo: "El ejercicio de un derecho
propio... no puede constituir como ilcito ningn acto", lo que se entendi, originariamente, de modo literal (80).
Pero la propia fuerza de las cosas impidi que la intangibilidad del texto legal permitiera que los jueces
consagraran situaciones injustas o groseras violaciones de la justicia, en nombre de la coherencia del sistema.
No he de reproducir aqu -mas no puedo pasar por alto- el camino que se fue abriendo en el derecho francs.
El 2 de mayo de 1855, el Tribunal de Colmar dict sentencia en el caso Doerr (81) relativizando el "derecho" de
propiedad del constructor de una elevada chimenea de adorno, que oscureca el mbito de su vecino. Casi al
mismo tiempo, y tambin en tema vinculado al dominio, el 18 de abril de 1856, la Corte de Lyon fall el caso
de las aguas minerales de Saint Galmier (82). Tampoco he de resear la resistencia que se ha manifestado en el
mbito del "common-law"(83).
Entre nosotros, el principio del abuso del derecho fue paulatinamente acogido; en ese empeo tuvieron
destacado relieve los fallos de la Cmara de Apelaciones de Rosario, desde el ao 1926 (84). As se dio paso a
una nutrida jurisprudencia (85), a la que me remito, que desemboc en la reforma del art. 1071 del Cd. Civil,
mediante la ley 17.711.
Tuvo legitimacin legal la institucin que nos convoca. Como remedio heroico ante la iniquidad, mas no por
ello fue congruente con la filosofa jurdica que alentaba el sistema. Entre la coherencia geomtrica y la justicia
-esa forma de vivir en verdad con el prjimo, que dice Pieper (86)- se opt por mantener la paz social.
Inalcanzable, mediante el cultivo del individualismo y la pretericin del bien comn (87).
Y pese a lo paradojal del giro -abuso del derecho- me atrevera a decir que este instituto fue el nico medio
de paliar las incongruencias del sistema jurdico moderno, sin modificar estrepitosamente los supuestos
cosmovisionales en el que se asienta. En definitiva, leccin de prudencia poltica del legislador de 1968.

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IV . El abuso del derecho desde la perspectiva del derecho natural clsico


Pasamos entonces a la segunda parte de mi propuesta: Si la nocin de "abuso del derecho" slo resulta
comprensible desde la perspectiva filosfica de la modernidad, paradojalmente, implica moderar los criterios de
esa cosmovisin, con el lmite de la concepcin clsica del derecho; con los principios de lo que se ha venido a
llamar la Escuela clsica del derecho natural (88).
Concepcin muy diversa a la vista jus-filosfica moderna, que en apretado esbozo acabamos de resear.
Escuela clsica del derecho natural que hunde sus races en la filosofa griega -especialmente en Aristteles (89)
-, que dio consistencia al derecho romano -que tambin llamamos clsicos (90)- y que nutri el pensamiento de
Santo Toms de Aquino (91) y de las escuelas jurdicas laicas del siglo XIII (92). Aqu, el derecho es entendido
como trmino anlogo (93) y "jus" -"proprie loquendo"- era fundamentalmente la parte justa (94); la propia cosa
justa, adecuada a otro segn alguna razn de igualdad (95). Esto "justo", esta "parte justa", este "status" dentro de
la vida de la "cives" es llamado por Aristteles derecho (96) - "to dkaion"-; tambin por los romanos (97) y por
los maestros de la edad cristiana (98).
Por consiguiente, el derecho resulta ser la suma de cargas y beneficios -para quien cumpliera esas cargasconstitutivas de la "situacin" que -en la escena jurdica- posean las personas, los grupos y las cosas (99).
"To dkaion", "jus", era la parte que cada hombre viva como su "piel" social (100). Justo surgido de la propia
naturaleza de las cosas (101) o del prudente reparto realizado por quien haba fundado las ciudades o conservado
las ya existentes (102). Reparto que tena por norte estructurar un entretejido tal de situaciones
jurdico-poltico-sociales, que su resultado fuera -nada menos- que la paz del conjunto y la concordia cvica (103)
.
No era mirando al individuo -supuestamente aislado- como el jurista determinaba los diversos "status" o
"partes justas". Su primera consideracin tenda a descubrir el orden armonioso del "cosmos"(104), tan perfecto
en su equilibrio que Pitgoras vio en l la expresin de la divina musicalidad de las esferas. Y visto el mundo
como "cosmos", la ciudad no fue otra cosa que el intento de plasmar sobre la tierra el calco proporcionado de
ese ritmo, de esa "eunoma".
Cosmos de las cosas del cielo y micro-cosmos de las cosas de los hombres. De all que Cicern comparara la
tarea poltica con el oficio de los dioses (105); de all que la concreta expresin de ese propsito quedara
plasmada desde el propio ritual de la fundacin (106). El "cardo" y el "decumanus" no son slo modos prcticos
de plantear el plano urbano; son ante todo expresin del sello csmico que pone el hombre en la tarea ms alta a
la que podra aspirar. De la cual tarea es lgica consecuencia el gobernar y legislar. As "cosmos" y "polis" se
traducen en el modo de convivencia humana propia del hombre occidental, desde sus comienzos.
Armona de las cosas fsicas descubierta por una inteligencia pronta a admirarse con lo que la rodea.
Tambin armona de las cosas sociales, trabada desde la consideracin del ritmo de la naturaleza (107), pero
plasmada mediante un acto fundacional, un acto institutor que buscaba acomodar el ritmo social al "macro
cosmos"; penetrado por una inteligencia contemplativa y por una decisin enraizada en las propias cosas;
especialmente las de la misma tierra (108). Nunca un modo fustico de violar las cosas, pero tampoco un
quietismo, enervante de las potencias que aqullas encierran en su seno (109).
"Cosmos" y "polis" son, de esta manera, los marcos supremos de referencia -cada uno en su medida- del
orden de la convivencia humana (110). "Ordo rerum" que el hombre antiguo saba que haba de cuidar al tiempo
de fundar la ciudad y de realizar entre sus miembros, los repartos de cargas y beneficios. Un orden de las "res
publicae" que exiga una desigualdad funcional, una proporcionalidad de "status"; tanto de los hombres, como
de los grupos, e incluso de las cosas (111). Los mitos y ficciones jurdicos de la poca arcaica eran ya lejanos; la
nueva mitologa era desconocida y hubiera repugnado al romano; chacarero y fundador (112). "Homo conditor".
De all un orden proporcional que, por definicin exclua la moderna igualdad absoluta sobre la que se
asientan nuestros mitos polticos. Una desigualdad que exiga la buena marcha de la ciudad, en la que los
ciudadanos no cumplan las mismas funciones ni soportaban las mismas cargas. Por lo que tampoco exista
igualdad de beneficios. Desigualdad exigida por la paz y la concordia cvicas y que el saber de los juristas
-supremo conocimiento de cosas divinas y humanas (113)- haca justa al disponer de materia adecuada las
debidas relaciones de personas, cosas y grupos. As la ciencia poltica es saber regio (114), ciencia de las ciencias
y en esa tarea reside la clave de la proposicin platnica -tan odiosa para la mentalidad moderna- sobre el
gobierno de los filsofos (115). No se trata, en efecto, de nuestros filsofos de gabinete y menos an de los
profesores de filosofa; es el gobierno conducido por quienes conocen el orden esencial de las cosas, ya que slo
ellos podan bien disponer respecto de las cosas pblicas. Ordenar con ellas y desde ellas, su "dkaion" -su
justo-; su "gloria"(116). Y as el buen orden simbolizado por la "pax romana" ser llamada "pulcherrima rerum",
la ms hermosa de las cosas humanas por las que un antiguo romano poda empear hasta su vida (117).
La Revelacin sobrenatural, a la postre, robustecer este descubrimiento del orden (118). El conocimiento del
mundo como Creacin de Dios no supone otra cosa que penetrar ms hondo en el secreto del "cosmos" pagano
y el develamiento del destino ltimo del hombre no significar otra cosa que una mejor y ms fina percepcin
sobre la definitiva morada (119). Ms fcil ser para el hombre religioso, llegar donde slo algn notable pagano

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lleg, luego de grandes esfuerzos y con grandes resabios de error; la gracia pondr alas a su inteligencia
inquisidora y nuevo vigor a sus brazos fundadores (120). A la reflexin cosmolgica y a la consideracin
poltica, la antropologa y la tica cristianas, aportarn elementos que permitan ver con mayor nitidez y
perspectiva el derecho; entendido tambin como "la propia cosa justa"(121).
Cosa justa que en s misma es asunto humano (122) y que bien puede ser definida como relacin de igualdad
(123), con las reservas y diferencias que este concepto posea y a lo que ya nos hemos referido. Cosa justa
descubierta mediante la observacin del orden natural, en la consideracin de los modelos sociales que se
encuentran potencialmente en las "res publicae", cuando se las mira en la perspectiva de una visin subalternada
a la tica, a la poltica, a la antropologa y a la metafsica (124). De este modo, el derecho -o lo que es lo mismo"lo justo" bien poda ser "natural"(125); tambin "positivo" ya que lo justo no slo est potencialmente en las
cosas mismas (126) sino que puede ser "puesto" (positum). Puesto por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad, o por la propia comunidad, por algunos de sus miembros (127).
"Jus naturale" y "jus positivum", descubiertos -mediata o inmediatamente- en las cosas y sujetas a los
saberes que subalternan el hbito intelectual del jurista, resultan expresin de un orden social cuyo producto es
la paz; ubicacin de las cosas diversas en los sitios que les corresponde (128) por imperio de una naturaleza
potencialmente normativa, o bien por institucin humana de la autoridad o, finalmente, por consenso. El
derecho, as visto el asunto, es "lo justo"(129) que -reconociendo el tema a su aspecto lgico- bien puede
definirse como "relacin de igualdad", con lo que colocamos a la categora relacin como gnero supremo. Pero
en esta perspectiva, cmo podra hablarse de un "abuso del derecho" si precisamente el derecho es la propia
cosa justa- "res", "opus" o "actio", explica Graneris (130).
He aqu la paradoja: hablar de abuso del derecho vendra a ser tan absurdo como afirmar la cuadratura del
crculo.
V. Abuso del derecho y juicio sobre lo justo
El instituto del abuso del derecho supone limitar la potestad jurdica, con un juicio sobre lo justo -en sentido
clsico- de un modo, no por larvado o implcito, menos real.
Al llegar a este punto, dos cuestiones previas deben ser claramente establecidas. Una, que hace referencia a
las consideraciones virtuales o larvadas dentro de la metodologa jurdica -y ms estrictamente
prctico-prudencial-, otra, a la posibilidad de legitimar ciertos institutos hbridos o atpicos.
Mucho se ha escrito sobre el supuesto silogismo judicial, sobre el que se asentaran las decisiones
pretorianas (131). Desde antiguo, y como un eco de la Escuela de la Exgesis (132) se nos ha enseado que la
norma aplicable al caso constituye la premisa mayor, al juicio sobre los hechos, la premisa menor y el fallo, la
conclusin. Hasta no hace mucho tiempo (133) esto permaneca como uno de los pilares en los que asentaba el
saber jurdico.
Afortunadamente, inteligencias lcidas (134), han roto con estos presupuestos deductivistas. Con todo
realismo, hemos vuelto a la vieja metodologa aristotlica de los saberes que no engendran ciencia, sino opinin.
Porque ese es el verdadero camino que conduce el juicio prctico-prudencial. Camino de tanteos, de opiniones,
de rodeos y de proyeccin de los resultados que constituye el modo de pensar con el que efectivamente
ejercemos nuestro oficio de juristas.
Pese a que pongamos nuestras sentencias, votos o escritos judiciales afectando la forma lgica de una
deduccin -de principios conocidos a conclusiones que no lo son- un sinceramiento con el mtodo real que
practicamos -en la intimidad del estudio profesional o en el silencio del Tribunal- nos evidencia la falacia de esa
apariencia. En efecto, primero realizamos la dura tarea que los prcticos llaman "estudiar el expediente"; tarea
que nos lleva a hacernos lo que conocemos -"adequatio intelectus cum re"-; (135) a poner nuestra inteligencia
prctica en "forma" respecto del caso que nos ocupa. Tarea endoptica (136) y conocimiento por connaturalidad,
que se da tanto en la fase profesional como en la instancia judicial que conduce al segundo y difcil paso de
formar criterio.
Aqu, la mente del hombre de derecho dista mucho de operar linealmente. El camino es un ir y venir; de los
hechos a los textos; de la solucin posible a los precedentes; las decisiones confrontadas con las tesis
doctrinarias. Y ste es -nos guste o no- el camino intelectual que recorremos cada da.
Y es precisamente en este dilogo entre el problema -que ya es "nuestro problema"- y las diversas
posibilidades de solucin, que aparece -cuando aparece- la propia solucin. Hay un momento -y aqu no cabe
una exigencia cronomtrica- en que el espritu del jurista empieza a ser, lentamente, invadido por la luz de una
solucin, en la cual nuestra inquietud investigativa deja paso a la paz; al reposo que slo se logra al fin de un
camino. Y as obtenemos nuestras evidencias; primero dbiles, luego hasta vehementes. Evidencias que
cribamos en el juicio de algunos ancianos prudentes -si los hay- y en la proyeccin de la solucin dentro de un
horizonte ms universal y genrico.
De este modo, en dilogo permanente y fructfero pasamos de la ignorancia a la duda y de la duda a una
especie de certeza que slo retrocede ante la injusticia de la solucin; pues aqu, como en todos los mbitos de

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nuestro obrar, no nos desentendemos de nuestras creaturas.


Si as formamos nuestro juicio prctico, nuestros fallos judiciales y nuestras propuestas litigiosas, qu es lo
que realmente hacemos.
Formamos un juicio sobre lo justo; decidimos que la solucin a la que llegamos es la relacin de igualdad en
que consiste la esencia del derecho. Luego vendr el descenso hacia la propuesta de nuestros argumentos, pero
lo visceral ya est hecho.
Aparece, entonces, la evidencia de mi postulacin.
Juzgamos el ejercicio de la prerrogativa desde la perspectiva de lo justo; del derecho en sentido clsico. Esto
es lo que hacemos, ponindolo o no de manifiesto. Pero as lo hacemos. Juzgamos qu es lo justo del caso en
estudio y luego medimos desde su luz la rectitud del ejercicio de la prerrogativa, del mantenimiento de la
situacin o de la finalidad de la conducta.
De este modo, el instituto del abuso del derecho no sera otra cosa que la posibilidad de valorar, desde el
marco de lo justo -del "derecho" en sentido clsico- la proyeccin de la conducta juzgada, el ejercicio del
"status" y la solucin que se deducira de la aplicacin deductiva de la norma. Si as fuera, bien puede
entenderse el texto del art. 1071 del Cd. Civil pues no puede constituir ilcito "el ejercicio justo de un derecho
propio" (entendido como derecho subjetivo) o "el cumplimiento justo de una obligacin legal". Lo que implica
leer en clave clsica lo que dice el texto legal.
Acepto que puede criticarse la interpretacin que dejo esbozada. Y criticarse en nombre de la coherencia
tanto del subjetivismo moderno, como de la tesis del derecho natural clsico. Mas resulta ser, que la funcin del
jurista -al menos la ms elevada- no se califica por la coherencia del sistema, sino por la prudencia y adecuacin
de sus soluciones. No es el mejor jurista el ms coherente, "more geomtrico", sino el ms justo; pues no
llamamos jurista al profesor de lgica, o a quien resulta sabio en el manejo del silogismo, sino al que sabe lo
que corresponde a cada uno. Y sta, no es ciencia general sino saber sobre realidades sociales concretas puesto
que -al decir de Aristteles- si bien el fuego quema igual en Atenas que en Persia, las instituciones de Atenas
son diversas a las persas (137).
Sin duda que interpretar, del modo que dejo expuesto, el instituto en estudio significa injertar el concepto
del derecho de los clsicos, en un rbol extico, pero tal injerto se ha manifestado sumamente fructfero ya que
implica analizar el ejercicio de la prerrogativa o el cumplimiento de la obligacin, desde una base objetiva y
experiencial: el buen reparto de las cosas y de los "status" sociales, que derivan de la decisin poltica de
quienes cuidan de la comunidad y desemboca en la paz del todo. Desde esta perspectiva se desdibujan las
crticas al instituto, basadas en que su consistencia no es otra que la discrecionalidad o arbitrariedad del juez.
Por el contrario, la tesis que enunciamos asegura el juicio de todos los partcipes del proceso y pone de relieve
la posibilidad, que cada uno de ellos tiene, de bregar por evidenciar el orden objetivo de la igualdad
proporcional o funcional que las realidades jurdicas poseen. Igualdad y equilibrio de "status" y prestaciones
observables por todos -partes y jueces- y susceptible de ser expresados en trminos precisos y concretos.
Es en esta lnea que valoramos de manera positiva la aplicacin del resorte legal que nos ocupa. a hiptesis
propias del derecho de familia (138), a los derechos reales (139), al rgimen obligacional (140), a la materia
contractual (141) y al mismo sistema procesal (142).
VI. Doble consideracin final. Lo justo y lo jurdico
A. Creemos que el instituto del abuso del derecho es valioso, siempre que desprendindose de su
imprecisin originaria -hija de su naturaleza hbrida- se site en el marco objetivo que dejamos acotado.
Pero creemos tambin que esta institucin -como muchas otras que ha introducido el "nuevo derecho" de
1968- exige como presupuesto indispensable un justo reparto de los "status" -situaciones sociales de personas,
grupos, cosas-. Dicho de otra manera, una previa determinacin arquitectnica de lo justo, fruto de la justicia
distributiva; de la justicia poltica que la modernidad -desde Hobbes y Maquiavelo- ha violado o simplemente
preterido.
Viniendo al caso que nos ocupa, se advierte con claridad que slo puede comprenderse rectamente, si las
situaciones y conflictos sociales a los que se aplica este resorte legal provienen de una originaria buena
proporcin de los repartos o distribuciones. De lo contrario, el abuso del derecho se convertira en un
instrumento ms al servicio de situaciones injustas.
Sobre un reparto justo, aun manteniendo las tesis de la filosofa jurdica moderna, el abuso del derecho
resulta una expresin ms de la justicia correctiva. Sobre un reparto injusto, el abuso del derecho, aun insertado
en la perspectiva de la concepcin clsica, termina siendo tambin elemento de distorsin y de conflicto. As
sucede en la actual situacin de aniquilacin de la clase media campesina, de distorsin de los precios y salarios,
de ahogo tributario, de eliminacin de la industria nacional, de disparidad del tipo cambiario, de imposibilidad
de produccin rentable de alimentos para la exportacin y mismo para abastecer el mercado interno, de
hipertrofia del Estado y de su mediatizacin al sistema mundial de divisin del trabajo. En definitiva, no hay
orden justo a nivel conmutativo y correctivo, sin previa justicia distributiva. Si la estructura poltica y jurdica

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no es justa, de poco valen los esfuerzos de los jueces por corregir los excesos. A veces slo sirven para retardar
la cada del sistema ineficiente o injusto.
B. Por lo dems, creemos que el instituto del que se trata, implica dejar de lado "corazonadas" judiciales. No
se trata de aplicar ciegamente una legislacin que se sustenta en principios diversos a los del orden natural y
luego -sin mayor fundamento- dar marcha atrs en la conclusin debida, para sacar de la galera una solucin
hija del "ms-o-menismo".
Slo lo justo es jurdico. Pero para advertirlo, es menester abandonar nuestros hbitos positivistas -los que
nos permiten presumir que la realidad qued encerrada de una vez para siempre en los 4051 artculos de un
Cdigo-. Y es menester tambin argumentar a partir de la realidad de las cosas sociales.
He all la alternativa. O el derecho es la ley, o el derecho es lo justo. Si la ley es hija de lo justo, lo jurdico
-como se usa habitualmente- no se presentar como contradictorio a lo debido. Si la ley es fruto de la voluntad
omnipotente del mandn de turno -individuo o parlamento- el juez ser un absurdo personaje, cuya tarea
deductiva bien puede suplantarse por una mquina electrnica. Pues uno y otra sern igualmente estriles.
Si lo jurdico es sinnimo de lo justo, el jurista -especialmente el juez- volver a ser, al decir de Ulpiano,
"sacerdos justitiae".
Una vez ms -de algn modo- el dilema socrtico; o lo justo es la voluntad del ms fuerte; o por el contrario,
su determinacin es la tarea excelsa -virtud, en sentido clsico- que consiste en colocar a cada cosa, a cada
grupo y a cada hombre en el lugar adecuado para que la ciudad sea motivo de perfeccin y no un hormiguero, o
una mquina de vivir. He aqu la alternativa.
(1) De all el valor que posee la captacin, en el caso del cientfico del derecho, de esas esencias filosficas,
como lo pone de manifiesto el profesor: MOSSET ITURRASPE, Jorge en el prlogo al trabajo de MASSINI,
Carlos I., "La desintegracin del pensar jurdico en la edad moderna", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
(2) Citado por HUSSON, Lon: "Analyse critique de mthode de l"exgse", ps. 115 y sigts., comunicacin
presentada en el Seminario de Filosofia del derecho de la Universidad de Pars II, el 15 de diciembre de 1970.
Publicado en A. P. D., Sirey, Pars, 1972.
(3) MASSINI, Carlos I., "Necesidad y significado, para el jurista, del estudio de la filosofa del derecho",
ps. 16 y sigts., Ed. Idearium, Mendoza, Argentina, 1980.
(4) VILLEY, Michel, "Thorie gnrale du droit et philosophie du droit" en "Critique de la pense juridique
moderne", ps. 219 y sigts. (douze autres essais). Ed. Dalloz, Pars, 1976.
PERELMAN, Chaim, "Ce que le philosophe peut apprendre par l"tude du droit", cap. XVI del libro "Droit,
morale et philosophie", 2 edicin, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1979, Pars.
(5) VILLEY, Michel, "Philosophie du droit", ps. 12 y sigts., I. Dfinitions et fins du droit, 2 edicin,
Dalloz, Pars, 1978.
MARITAIN, J., "Introduccin a la filosofa", ps. 81 y sigts., nm. 24, Ed. Club de lectores, Buenos Aires,
1959.
RAMIREZ, Santiago, "El concepto de Filosofa", ps. 129 y sigts., Madrid, 1954.
(6) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de derecho civil", Parte General, t. II, nm. 1265 bis, ps. 178 y sigts. y
nms. 22/24, ps. 30 y siguientes.
(7) Es necesario destacar el sentido propio y riguroso de la nocin de "Epikeia" aristotlica, "Etica
Niomaquea", 1, V, cap. X, BK 1137 a 30 -1138 a 35, ed. bilinge del Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1970; continuado por Sto. Toms ("S. Teolgico", II-IIae p. 120 arts. 1 y 2 -edicin bilinge de la B. A. C., t.
IX y lugares paralelos: Sent. 3, d. 37 a. 4; Etica 5, lect. 16; S. Teolgica II-IIae q. 80 a 1 ad. 5; Sent. 3, d. 37 a 4,
qa. 5-) de una nocin confusa que la identifica con una vaga sinonimia de la justicia. La equidad en el sentido
que dejamos dicha es la nocin introducida en numerosos arts. del Cd. Civil por la reforma de la ley 17.711
(arts. 1306, 3477 -"in fine" - 907 - "in fine"-, 1198, 954, 1638, 1069, 1316 -Adla, XXVIII-B, 1799-) que bien
puede considerarse como una expresin de la categora de lo razonable, como se dice en este trabajo. Por el
contrario en el pensamiento aristotlico-tomista, la equidad tiene un sentido mucho ms radical pues consiste en
el apartamiento de lo justo legal para salvar, en el caso concreto, lo justo natural ya que la aplicacin de la ley
-que rige lo general- llevara a una solucin injusta. Tal ha sido, por lo dems la interpretacin de Cayetano y
Vitoria en el comentario a esta cuestin. En el mismo sentido Hugn: "De epikeia et aequitate" en Angelicum,
nm. 5, p. 362.
(8) SANZ, Carlos R., "El tema cosmovisional", Ed. C. E. D. U. C. A. Instituto de Ciencias Polticas, 1974.

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DILTHEY, W., "Teora de la concepcin del mundo", p. 114 del t. VIII de las obras completas. Ed. Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1954.
GUARDINI, Romano, "El poder", ps. 18 y sigts., Ed. Guadarrama, nm. 49 de la coleccin Cristianismo y
hombre actual.
ARIAS PELLERANO, Francisco, "Concepcin del mundo y poltica", Ed. Eudeba.
SAMPAY, A. E., "Introduccin a la teora del estado", ps. 355 y siguientes, 1951.
MASSINI, Carlos I., "La desintegracin...", ps. 75 y siguientes.
ANDRE-VINCENT, P. I., "Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico", ps. 13 y sigts., Ed. Ghersi.
(9) Baste por ahora con sealar la diversidad -y por otra parte vinculacin- de ambos rdenes. Uno es el
campo de la moral ordenado a la consideracin del camino por el que transcurre la vida humana en orden al
logro de su plenitud, en la contemplacin intuitiva y facial de Dios; otro es el campo jurdico en el que no
interesa de manera primaria esta plenitud del hombre sino la adecuacin de la obra exterior (Sto. Toms, "Suma
Teolgica", II-II p. 57 a 1). No por repetido es menos necesario distinguir entre el acto justo y el acto del justo
-como lo recuerda el doctor CASARES, Toms D., en su obra "La Justicia y el derecho", ps. 13 y sigts., Cursos
de Cultura Catlica, Buenos Aires, 1945. Sobre el primero versa la preocupacin del jurista, sobre el segundo ha
de preocuparse el moralista. Y adems el primero, desde la perspectiva de la "propia cosa que se ajusta a otra
segn una cierta relacin de igualdad". Vale decir que si el derecho es objeto de la justicia, ser el jurista quien
determine el marco de la virtud moral, pues resultara una solucin irregular pretender renunciar a la objetividad
en la configuracin del asunto, como sucede cuando se hace depender al objeto justo del querer del hombre
justo. As, se dira que justo es lo que quiere el hombre justo, lo que derivara la fijacin del "justum" a una
consideracin psicolgica, antropolgica o tica.
Quede en claro, entonces, la diversidad de mbitos, pero quede en claro tambin la relacin que debe existir
entre ambos. En primer lugar, en razn del sujeto que determina lo justo -el jurista- por cuanto su obrar es un
obrar humano -"ut sic"- y por ende enraizado en la temtica moral. En segund lugar, por la relacin de
subalternacin que mantiene lo jurdico con relacin a la moral y en virtud de la cual sta juzga de las
conclusiones del derecho. En tercer lugar, por cuanto la finalidad del derecho -en sentido estricto- se ordena a la
determinacin, a la especificacin, de la justicia que es virtud moral. En cuarto lugar, por cuanto, si bien lo
propiamente jurdico es la perfeccin del resultado exterior -en el cumplimiento objetivo del "debitum ad
alterum"- esta intencionalidad no excluye -por el contrario la contiene como en potencia, como necesidad
potencial- que la perfeccin del acto tambin perfeccione al que obra, o que signifique adems de un resultado
jurdico perfecto, tambin la perfeccin moral del agente.
No obstante, y desde la perspectiva estricta del objeto del saber del que se trata, es menester sealar tres
mbitos bien acotados y que surgen del pensamiento Aristotlico (L V. ya citado de la "Etica Nicomaquea", cap.
I) uno es el de la virtud individual -donde es vlido la reflexin platnica de la Repblica sobre la perfeccin de
cada dimensin del alma del individuo-; otro es el de la virtud social que consiste en la virtud perfecta pero en
cuanto dice referencia al otro. Este tambin es mbito moral pero con implicancias poltico-jurdicas, donde
juega la justicia general, tambin llamada legal por ser la ley el medio del cual se sirve la ciudad para imperar,
por justicia, el acto de las otras virtudes. Por fin el mbito del derecho que es objeto de la justicia llamada
particular y que se encuentra dada en las distribuciones y en los cambios. As determinado el mbito de lo
jurdico, en sentido estricto, valen las precisiones realizadas antes y relativas a su vinculacin con el plano
moral.
No obstante esta relacin, entendemos que nada dice la consideracin de la "moral" a que hace referencia el
art. 1071 del Cd. Civil puesto que, como se ver en el trabajo, la nocin de "derecho" de dicha norma es el
concepto moderno de "potestad" o "facultas" y el derecho slo ha de ocuparse de ella, no en cuanto se vincule a
la perfeccin tica del sujeto, sino al ajuste de su resultado. Dicho de otra manera, el ejercicio moral o inmoral
de una prerrogativa es siempre cuestin tica pero no es nunca materia jurdica. En efecto, qu interesa al juez
o al jurista la inmoralidad de la conducta del sujeto si su resultado es justo? O mejor dicho, qu relevancia
puede tener para el derecho el cumplimiento inmoral, pero justo, de una obligacin o el ejercicio inmoral, pero
justo, de una prerrogativa? Pongamos por caso el cumplimiento estricto por parte del alimentante de su
obligacin, pero con la intencin de que la solvencia econmica as lograda sirva para humillar a su esposa y
para corromper a sus hijos. Me pregunto si frente a esta evidente inmoralidad del alimentante podr el juez
resolver la injusticia de la prestacin o, finalmente, decidir el cese de la prestacin alimentaria. Si as decidiera
dejara sin sustento econmico a la familia legtima, si bien no dara ocasin al alimentante de conducirse
inmoralmente de manera exterior; ya no habra humillacin de la esposa ni facilidad para la corrupcin de los
hijos, pero una y otros careceran de sustento.

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Quizs el ejemplo parezca un tanto excesivo, pero prone en evidencia lo poco que tiene que ver la moral
privada de los individuos en el ajuste de las obras jurdicas, de donde la apelacin a la "moral", inserta en la
norma mentada, termina por ser inconsistente.
A mi juicio, lo que sucede es que a medida que se han ido inmoralizando las relaciones sociales, se le ha ido
dando al derecho una mayor penetracin de lo moral, con lo que no slo la moral no ha obtenido demasiado
sino que el derecho ha logrado cada vez ms desprestigio, ante la impotencia de resolver asuntos que no son de
su resorte estricto. Como de cualquier manera esta cuestin no cabe sea dilucidada en una nota a pie de pgina,
es vlida la afirmacin hecha en el texto, sobre la necesidad de tratar el asunto de manera completa y con una
dimensin que trasciende al concepto de la norma que estudiamos.
(10) MOLINA, Juan C., "Abuso del derecho, lesin e imprevisin", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969.
FLEITAS, Abel M., "El abuso del derecho en la reforma del Cdigo Civil argentino", Sec. Publ. del
Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Buenos Aires, 1944.
GIORGIANNI, Virgilio, "L"abuso del diritto nella teoria della norma giuridica", Miln, 1963, A. Giuffr,
Publicacin de la Fac. de Derecho de la Universidad de Genova.
DABIN, Jean, "Le droit subjectif", p. 268, "Du controle des droits gostes".
GOROSTEGUI y CORPAS, Alfredo de, "Meditacin sobre el ejercicio de los derechos en su proyeccin
histrica", en Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, nm. 806, 1969, Madrid.
ESTEVEZ BRASA, Teresa, "El abuso del derecho", Rev. LA LEY, t. 119, p. 821.
(11) Generalmente se suelen llamar clsicos a los maestros de nuestros profesores o de quienes -en generalaportan su impronta a los contemporneos. As, en el derecho, llamamos, de manera un tanto impropia, clsicos
o bien a los juristas del Ancien Rgime, en cuyas doctrinas -contra cuyas doctrinas- se formaron los hombres de
la codificacin o de la Escuela de la Exgesis, o bien a los primeros comentadores del Cdigo Civil de Vlez
Sarsfield. Puede verse el uso del concepto clsico en el sentido apuntado en el nm. 287 del Tratado del doctor
LLAMBIAS, Parte General, t. I.
Por el contrario, en el campo de la filosofa jurdica realista se suele llamar clsico al pensamiento
jusfilosfico griego, al derecho romano de fin de la Repblica y comienzo del Imperio y las concepciones
filosficas y jurdicas cultas del medioevo, posteriores a la recepcin y cultivo del aristotelismo por los
pensadores cristianos (conf.: VILLEY, Michel, "Abrg du droit naturel classique", cap. VII, ps. 109 y sigts., en
Leons d"histoire de la philosophie du droit, Dalloz, Pars, 1962).
(12) VILLEY, Michel, "La formation de la pense juridique moderne", ps. 635 y sigts., Cours d"histoire de
la philosophie du droit, 1961-1966. Les ditions Montchrestien, Pars, 1968.
(13) VILLEY, Michel, "La formation...", ps. 552 y siguientes.
(14) ROSSI, Abelardo, "Conocimiento especulativo y conocimiento prctico", t. II, ps. 1195 y sigts., en
Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofa, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1949.
RIO, Manuel; "La esencia del derecho, la justicia y la ley", ps. 155 y sigts., Biblioteca de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1970.
MARTINEZ DORAL, Jos Mara: "La estructura del conocimiento jurdico", ps. 13 y sigts., Ed.
Universidad de Navarra, 1963.
MASSINI, Carlos I. "Sobre el realismo jurdico", ps. 109 y sigts., Ed. Abeledo-Perrot, 1978.
(15) VILLEY, Michel: "La formation..." ps. 557 y sigts. Tambin del mismo autor: "Los fundadores de la
Escuela Moderna del Derecho Natural", ps. 50 y sigts., Ed. Ghersi. Pequea Biblioteca de Filosofa del
Derecho, Buenos Aires, 1978, y "Preface historique aux formes de rationalit en droit", tomo XXIII de A. P. D.,
Pars, Sirey, 1978. Sobre este tema pueden consultarse en el mismo volumen los trabajos de Jean-Louis Gardies:
"La rationalisation du droit chez Leibniz" (ps. 115 y sigts.) y de Marcel Tohomann: "Un modele de rationalit
idologique: le "rationalisme" des Lumires"; de este artculo hemos editado para uso de nuestros alumnos, la
versin espaola.
(16) VILLEY, Michel: "La formation...", ps. 635 y siguientes.
(17) VILLEY, Michel, "Los fundadores...", ps. 13 y siguientes.
Sobre el tema son de gran utilidad los trabajos de HASSO, Jaeger: "Introduction aux rapports de la pense

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juridique et de l"histori des ides en Angleterre, depuis la Rforme jusqu"au XVIII sicle" y de MOHAMED
EL SHAKANKIRI: "John Austin et la philosophie du droit" publicados en el t. XV de A. P. D., Sirey, Pars,
1970. Tambin es ilustrativo el trabajo de este ltimo: "J. Bentham: critique des droits de l"homme" aparecido
en A. P. D., t. IX, Sirey, Pars, 1964.
(18) HUSSON, Lon: op. citada.
FASSO, Guido, "Historia de la Filosofa del Derecho", t. 3, p. 24. Ed. Pirmide. Madrid, 1979.
(19) LAURENT, Cours lmentaire de droit civil, Prface, t. I, p. 9; Th. Huc: Commentaire thorique et
pratique du Code Civil, t. I, p. 165; MOURLON, "Rptitions crites sur le Code Civil", t. I, nm. 84;
BUISSON, Ferdinand: Leons de morale a l"usage de l"enseignement primaire", 36 leccin (sobre los deberes
hacia la patria). Todos estos ltimos textos, transcriptos en el trabajo de Lon Husson ya mencionados.
(20) THOMANN, Marcel, "Influence du juriste-philosophe allemand Cristian Wolff sur l"Encyclopdie et
la pense politique et juridique du XVIII sicle franais" en A. P. D., t. XIII, ps. 233 y sigts., Sirey, Pars, 1968.
Del mismo autor y referido al mismo tema; "Histoire de l"Idologie juridique au XVIII sicle ou le droit
prisonnier des mots" en A. P. D., t. XIX, Pars, Sirey, 1974, adems del que se ha citado en la nota 15.
(21) DOMAT, "Las leyes civiles en su orden natural", libro preliminar, t. I, sec. III, citado por Chaim
Perelman: "Le raisonnable et le draisonnable en droit", p. 35 de A. P. D., t. XXIII citado.
(22) CICERON, "De Repblica", 1 III, cap. XXII, p. 162 de la versin castellana, Ed. Aguilar, Buenos
Aires, 1967 que conserva, en lo fundamental, el sentido del texto latino que hemos consultado en la versin de
la "Coleccin de textos clsicos latinos", Ed. Bosch, Barcelona, 1958, p. 73.
(23) VILLEY, Michel, "La formation...", parte III, cap. I: "Luther et le droit", punto C: Le positivisme
juridique de tupe luthrien, ps. 297 y sigts. A ello no escapan ciertos autores catlicos, muy influidos del
iluminismo de raz wolfiana, como es el caso de CATHREIN, S. J., Vctor, "Filosofa del derecho", Ed. Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1958 y de algunos otros. Sobre el tema pueden consultarse los libros de RECASENS
SICHES, Luis: "Iusnaturalismos actuales comparados", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid,
1970 (en especial ps. 55 y sigts.), de SERRANO VILLAFAE, Emilio, "Concepciones iusnaturalistas
actuales", Editora Nacional, Madrid, 1967 y las tesis que critica LUYPEN, W. en la "Fenomenologa del
Derecho Natural", Ed. Carlos Lohl, Buenos Aires, 1968, con una inconsistencia notable (ver en este sentido mi
trabajo "Sobre nuevas crticas al derecho natural", Separata de la Revista Universitas, Buenos Aires, 1969).
(24) RECASENS SICHES, Luis, "Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable" Ed. Fondo
de Cultura Econmica -U. N. A. M.- (es de inters la recapitulacin que realiza en la primera parte del libro
sobre el pensamiento de diversos autores); HENNIS, Wilhelm, "Poltica y filosofa prctica", Ed. Sur, Buenos
Aires, 1973 en especial caps. II, V y VI PERELMAN, Chaim: "Droit, morale et philosophie", Ed. L. G. D. J.,
Pars, 1976, en especial caps. V, VI, VII. VILLEY, Michel, "Mtodo, fuentes y lenguaje jurdicos", Ed. Ghersi
-Pequea Biblioteca de Filosofa del Derecho- Buenos Aires, 1979.
(25) Comprese sino la ingenua seguridad de CATHEREIN (op. cit., p. 37 sobre el mtodo) con el maduro
realismo del propio STO. TOMAS (Suma Teolgica I-II, q. 94, a. 4).
(26) RECASENS SICHES, Luis, "Experiencia jurdica..." cit., ps. 353 y sigts. Ver tambin VIEHWEG,
Theodor, "Tpica y jurisprudencia", Ed. Taurus, Madrid, 1964: PERELMAN, Chaim.: "Logique juridique Nouvelle rhtorique", Dalloz, Pars, 1976; PERELMAN Ch. L., OLBRECHTS, L., TYTECA: "Trait de
l"argumentation" Editions de l"Universit de Bruxelles 1976; VILLEY, Michel, "Mtodo..." citado.
(27) Fenmeno cognoscitivo que gira en torno al conocimiento por connaturalidad. Sobre el tema puede
consultarse SANZ ELORZ, Pero, "Conocimiento por connaturalidad", Ed. Universidad de Navarra, 1968;
GASAUBON, Juan Alfredo, "El conocimiento jurdico por connaturalidad" en Actas del Encuentro Nacional de
Profesores de Filosofa del Derecho, Crdoba, Vaqueras, Ed. Univ. Nacional de Crdoba, ps. 6 y sigts. Del
mismo autos: "El conocimiento efectivo o por connaturalidad", en Rev. LA LEY, del 11 de octubre de 1979;
MASSINI, Carlos I., "Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial" en "Sobre el realismo
jurdico" y "El juicio de equidad en el sistema jurdico argentino", E. D., t. 83, p. 843.
(28) Conf. obras de PERELMAN citadas en nota 26.
(29) RECASENS SICHES, L., "Experiencia jurdica...", ps. 342 y siguientes.
(30) Los casos indicados por PERELMAN en el artculo indicado en la nota 13 (A. P. D., t. XXIII, ps. 35 y
sigts.) giran en torno al art. 1854 -prr. 1- del Cd. Civil sobre el arbitraje societario; tambin sobre este asunto
pero referido al inters de las minoras. Adems menta casos relativos al requisito de la licitacin pblica

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conforme a la ley belga del 15 de mayo de 1846 y al "standard" de la "urgencia evidente" para prescindir de ella
y a la interpretacin de los arts. 25, 26 y 130 de la Constitucin de ese pas con respecto a la validez de los
decreto-leyes dictados por el gobierno establecido en Le Havre, durante la primera Guerra Mundial. Al final de
su artculo, Perelman replantea el tema de la equidad, segn la concepcin de Aristteles.
(31) Trabajo publicado en "La motivation des dcisions de justice", Ed. Bruylant, 1978, Bruselas, ps. 403 y
siguientes.
(32) Conf.: fallo dictado por el autor, como juez de 1 instancia "in re": "Viajes Ati, S. A. C. I. c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", confirmada por la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil de
la Capital Federal -sala A- el 17 de mayo de 1977. Publicada en Rep. LA LEY, t. XXXVIII, ps. 552, sum. 9;
556, sum. 53, 558, sum. 84, 578, sum. 294, E. D., t. 75, p. 244 con nota del doctor Rodolfo Carlos Barra: "El
poder de Polica y su ejercicio a la luz de la virtud de la justicia"
(33) PERELMAN, Ch., A. P. D., t. XXIII, ps. 35 y siguientes.
(34) BORDA, Guillermo A., "La reforma del Cdigo Civil Abuso del derecho", en E. D., t. 29, ps. 723 y
siguientes.
(35) Sobre el tema vase la propia exposicin de Motivos de la ley 17.711. Adems BORDA, Guillermo A.,
"La ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil", punto II: Historia interna de la reforma, en E. D., t. 27, ps. 921 y
sigtes.; OLACIREGUI, Jos M., "Cuerpo y alma de la reforma civil", E. D., t. 24, ps. 955 y sigts.; ALSINA
ATIENZA, Dalmiro A.: "Los derechos reales en la Reforma del Cdigo Civil", en J. A. -Sec. doctrina-, t. 1969,
ps. 448 y sigts.; BORDA, Guillermo A.: "A propsito del trabajo de la comisin reformadora del Cdigo Civil",
E. D., t. 28, ps. 847 y sigts., ALSINA ATIENZA, Dalmiro A.: "A propsito de un comentario sobre mi renuncia
a la Comisin reformadora del Cdigo Civil", ED., t. 29, ps. 859 y siguientes.
(36) Vase doctrina indicada en la nota 10.
(37) Vanse notas publicadas en E. D., t. 22, p. 641 y t. 68, p. 863.
(38) PERELMAN, Ch., A. P. D. citado, t. XXIII, ps. 35 y siguientes.
(39) RECASENS SICHES, L., "Experiencia jurdica...", p. 537: "La interpretacin razonable opera
empleando principios axiolgicos implcitos".
(40) Conf. : voto del doctor Casimiro Armando Varela, mi distinguido colega, en Rev. LA LEY, t. 1979-C,
p. 360, con nota de Jorge Guillermo Portela.
(41) Massini, C. I., "La desintegracin...", cit. ps. 101 y siguientes.
VILLEY, Michel, "La formation...", cit. ps. 157 y siguientes.
VILLEY, Michel, "Panorama de las filosofas jurdicas modernas occidentales y las marxistas del mundo
socialista", Cap. VII de la obra citada, "Critique de la pense juridique moderne", publicada en su version
espaola en el nm. 52-53 de la Revista Universitas.
MONTEJANO, Bernardino: "Curso de derecho natural", cap. V -Decadencia del derecho natural en la Edad
Moderna- ps. 161 y siguientes, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978.
LEGAZ y LACAMBRA, Luis: "Filosofa del derecho", ps. 94 y siguientes, Ed. Bosch, Barcelona, 1961.
FASSE, Guido: "Historia..." citado, t. 2, La Edad moderna.
TRUYOL y SERRA, Antonio, "Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado", t. II, Ed. Biblioteca de la
Revista de Occidente, Madrid, 1975.
(42) SANZ, Carlos Ral, "Reflexiones jus-filosficas en torno a la problemtica actual del contrato", Rev.
LA LEY, t. 1978-D, ps. 945 y sigts., trabajo en el que se marca -si bien con especial dedicacin al tema del
contrato- la entraa individualista del sistema jurdico de la modernidad.
VILLEY, Michel, "Leons...", cit. cap. IV, ps. 51 y siguientes.
(43) ANDRE-VINCENT, Ph. I., "Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico", t. I de la Pequea
Biblioteca de Filosofa del Derecho, ps. 13 y sigts., Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978.
VILLEY, Michel, "Essor et dclin du voluntarisme Juridique", en "Leons...", cit., ps. 271 y siguientes.
MONTEJANO, Bernardino y LIMA, Susana M. R., "La crisis del voluntarismo", en Rev. LA LEY, t.

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1979-A, ps. 414 y siguientes.


(44) PIEPER, Josef, "Filosofa medieval y Mundo moderno", cap. XI, ps. 165 y sigtes., Ed. Rialp, Madrid,
1973.
CHEVALIER, Jacques, "Historia del pensamiento", t. II, El pensamiento cristiano, caps. VI y VII, ps.
362 y sigts., Ed. Cultura e Historia, Aguilar, Madrid, 1967.
GILSON, Etienne, "La filosofa en la Edad Media" cap. IX, ps. 549 y sigts., Ed. Gredos, Madrid, 1965.
VILLEY, Michel, "La formation...", cit., ps. 147 y sigts., 273 y sigts. y 338 y siguientes.
VILLEY, Michel, "Remarque sur la notion de droit chez Suarez", en Archives de Philosophie, nm. 42,
1979, ps. 219 y siguientes.
(45) VILLEY, Michel, "La formation...", cit., ps. 647 y siguientes.
(46) PIEPER, Josef, "Filosofa medieval...", cit., ps. 182 y siguientes.
CHEVALIER, J., "Historia...", cit., t. II, ps. 464 y siguientes.
(47) VILLEY, Michel, "La formation...", cit., ps. 635 y siguientes.
(48) SAMPAY, Arturo Enrique, "Introduccin a la teora del Estado", ps. 30 y sigts., Ed. Poleteia, Buenos
Aires, 1951. SOROKIN, Pitirim A., "Sociedad, Cultura y personalidad", p. 31, Ed. Cultura e historia, Aguilar,
Madrid, 1966.
(49) Ver bibliografa indicada en la nota 27.
(50) HOBBES, Thomas, "Leviathn", ed. francesa traducida por Francois Tricaud, ps. 173 y sigts., Pars,
Sirey, 1971.
ROUSSEAU, J. J., "El contrato social", versin espaola de C. Berges, ps. 15 y sigts., Ed. Aguilar, Madrid,
1978.
BARGALLO CIRIO, Juan Miguel, "Rousseau, El estado de naturaleza y el romanticismo poltico", ps. 43 y
sigts., Ed. Librera jurdica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952.
(51) Adems de la bibliografa indicada en la nota 43; vide BARGALLO CIRIO, J. M., "Rousseau...", cit.,
ps. 45 y siguientes.
HOBBES, T., "Leviathn", cit., Primera parte: Sobre el hombre, ps. 5 y sigts. En especial cap. X, p. 81 de la
ed. mentada.
(52) SANZ, C. R., "Consideraciones...", citado.
(53) VILLEY, Michel, "El derecho, perspectiva griega, juda y cristiana, ps. 171 y sigts., Ed. Ghersi,
Buenos Aires, 1978.
(54) GILSON, E., "La filosofa..." cit., p. 635.
VANNI-ROVIGHI, Sofa, en Historia de la filosofa, dirigida por Cornelio Fabro, t. I, p. 337; Ed. Rialp,
Madrid, 1965.
CRUZ HERNANDEZ, Miguel, "La filosofa rabe", ps. 343 y sigts., Ed, Rev. de Occidente, Madrid, 1963.
(55) VILLEY, Michel, "La gense du droit subjectif chez Guillaume d"Occam" en A. P. D., t. IX, ps. 97 y
sigts., Sirey, Pars, 1964. Existe versin espaola en "Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo", Ed.
Universitaria de Valparaso, 1976.
(56) LOWITH, Karl, "De Hegel a Nietzche", ps. 363, 398 y 345. Biblioteca de Filosofa, Ed.,
Sudamericana, Buenos Aires, 1974. SCHELLER, Maz, "Metafsica de la libertad", p. 92, tercera concepcin
naturalista en "La idea del Hombre y la Historia", Ed. Nova, Buenos Aires, 1970.
(57) HAECKER, Theodor, "El hombre en el caos" en "Qu es el hombre?" Ed. Cristianismo y hombre
actual, Guadarrama, Madrid, 1961
(58) VILLEY, Michel, "La gense du droit subjectiv...", cit. Hay una breve transcripcin de textos en
Belisario Ortiz y Bustos, "Manual de Filosofa del derecho", p. 229. Ed. Universidad Nacional de Crdoba,

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1980.
(59) DI PIETRO, Alfredo, "Iustissima tellus" en Revista "Iustisia", nm. 3. Adems, del mismo autor vase
la presentacin a "Virgilio, Padre de Occidente" de Theodor Haecker, Ed. Ghersi. Pequea Biblioteca de
Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1979 y "Cristianismo y cultura" en "Actualidad de la doctrina social de la
Iglesia", ps. 23 y sigts., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
(60) FASSO, Guido, "Historia...", cit., t. 2, ps. 22 y siguientes.
VILLEY, Michel, "La formation...", cit., ps. 428 y siguientes.
(61) BARGALLO CIRIO, Juan Miguel, "Rousseau...", cit., ps. 63 y sigts., "El estado de naturaleza".
(62) ROUSSEAU, J. J., "El contrato social", cit., caps. I y IV del libro I, ps. 5 y sigts., de la ed. citada.
UBEDA PURKISS, Manual: Introduccin al "Tratado del hombre", t. III (2) de la Suma Teolgica de Sto.
Toms de Aquino, en la coleccin de la B. A. C. en especial ps. 21 y siguientes.
(63) HOBBES, "Leviathn", ps. 221 y sigts., ed. cit., "Sobre la libertad de los sujetos".
ROUSSEAU, J. J., "El Contrato Social", ed. cit., I, II, cap. IV, ps. 32 y siguientes.
(64) BOSCH, Francisco, "En torno de los derechos humanos", E. D., t. 73, p. 831; el mismo autor, con el
mismo ttulo ha publicado otro trabajo en la Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 803.
D"ORS, Alvaro, "La llamada dignidad humana", Rev. LA LEY, T. 1980-C, ps. 978 y siguientes.
(65) CICERON, "De officiis", 1 I, cap. IV y XVI, ps. 498 y sigts., y ps. 512 y sigts., de la versin francesa,
traducida por Emile Brhier, revisada por Vctor Goldschmidt, en el volumen "Les Stociennes", textos editados
por la Bibliothque de la Pliade, Gallimard, 1962.
(66) HOBBES, "Leviathn", cap. XIII, ed., cit., "De la condicin natural de los hombres en lo que
concierne a su felicidad y miseria", ps. 121 y siguientes.
(67) ROUSSEAU, "El Contrato Social", p. 21 1, I, cap. VIII, ed. citada.
(68) HOBBES, "Leviathn", caps. XIV y XV, ed. cit., "Sobre las dos primeras leyes naturales y sobre los
contratos" y "Sobre las otras leyes naturales".
ROUSSEAU, "El Contrato Social", 1 II, cap. IV, ed. cit., "De los lmites del poder soberano", ps. 32 y
siguientes.
(69) VILLEY, Michel, "La formation...", ps. 665 y siguientes.
(70) VILLEY, Michel, "Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo", cap. I y II, ps. 23 y 59, Ed.
Universidad de Valparaso.
(71) SUAREZ, Francisco, "Tratado de las leyes y de Dios Legislador", Reproduccin de la edicin prncipe
de Coimbra 1612, versin espaola del P. Jos Ramn Eguillor Muniozguren S. I., editado por el Instituto de
Estudios Polticos de Madrid, Madrid, 1967. Ver en especial 1, I, cap. II, prr. 5.
VILLEY, Michel, "Remarque sur la notion de droit chez Suarez" en Archives de Philosophie, 42, 1979, ps.
219 y siguientes.
THOMANN, Marcel, "Christian Wolff et le droit subjectif" -en especial la ltima parte del trabajo, titulada:
actualit du droit subjectif de Chr. Wolff?- pub. en Archives de Philosophie du droit, t. IX, ps. 153 y sigts.,
Sirey, Pars, 1964.
(72) VILLEY, Michel, "Los fundadores de la Escuela del derecho natural moderna", Ed. Ghersi, Buenos
Aires, 1978.
AUGE, Guy, "Le contrat et l"volution du consensualisme chez Grotius", ps. 99 y sigtes. del t. XIII de A. P.
D., "Sur les notiones du contrat", Sirey, Pars, 1968.
(73) VILLEY, Michel, "Los fundadores...", cit., ps. 38 y siguientes.
MASSINI, Carlos I., "La desintegracin...", cit., ps. 93 y siguientes.
(74) HASSO, Jaeger, "Introduction aux rapports de la penss juridique et de la histoire des ides en
Angleterre, depuis la Rforme jusqu"au XVIII sicle", en A. P. D., t. XV, Sirey, Pars, 1970.

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AUGE, Guy, "Aspects de la philosophie juridique de Sir William Blackstone" en el mismo nm. de A. P. D.
(75) MASSINI, C. I., "La desintegracin...", cit. p. 80. VILLEY, Michel, "La formation...", cap. IV;
"L"Humanisme et le droit", ps. 397 y siguientes.
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, "Derecho Civil", Parte II, t. II, nm. 456, p. 139.
(76) LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil" -Parte General-, t. I, nm. 13.
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean; op. cit., Parte I, t. I, p. 3.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean: "Tratado de Derecho Civil", t. I -Parte General-, ps. 4 y 5.
SPOTA, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. I, vol., I, ps. 95 y sigts., Ed. Depalma, Buenos Aires,
1967.
SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, "Derecho Civil Argentino", Parte General, t. I, p. 3, Ed. Tea, Bs. As.,
1964.
BORDA, Guillermo, "Tratado de derecho civil argentino" -Parte General-, t. I, nm. 23. Ed. Perrot, Buenos
Aires, 1970.
MESSINEO, Francesco, "Derecho Civil y Comercial", t. I -Introduccin-, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1971.
(77) "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir
como ilcito ningn acto. Texto del art. 1071 del Cdigo Civil Argentino, con anterioridad a la reforma de 1968,
introducida mediante la ley 17.711.
(78) MASSINI, Carlos I., "La desintegracin...", cit., p. 92.
(79) Conf.: bibliografa citada en la nota nm. 72 de este trabajo.
RECASENS SICHES, Luis, "La filosofa del derecho de Francisco Surez", Ed. Jus, Madrid, 1947.
HANISCH ESPINDOLA, Hugo, "La Segunda Escolstica, o Escolstica Espaola y sus aportes a la
Historia del Derecho", en Actas de las Terceras Jornadas Chilenas de Derecho Natural; Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Ed. jurdica de Chile, Santiago, 1977.
(80) Sobre la imposibilidad de introducir una nocin tal dentro del pensamiento de Vlez Sarsfield, vase
Molina J. C., op. cit., cap. IV, nm. 1 y nm. 3, ps. 65 y sgtes. Con referencia al rechazo jurisprudencial del
instituto resistido por el codificador vase la opinin de Salvat, op. cit. Fuentes de las obligaciones, Hechos
ilcitos-, nm. 2749 "in fine"; opinin que no comparte el comentador. Por lo dems la viabilidad del instituto
aun antes de la reforma es afirmada por Spota, op. cit., t. I, vol. 2, nms. 239 a 242, ps. 180 y siguientes.
(81) COLMAR, 2 de mayo de 1855, D. P., 1856, 29 citado por Julio Cueto Ra en "Abuso del derecho",
publicado en la Revista de Derecho comercial y de las obligaciones; traduccin del texto ingls por M. G. C. de
Roimiser.
(82) D. P., 1856. 2, 199 citado por Cueto Ra, op. citado.
(83) Sobre el tema dice CUETO RUA -en el trabajo que comentamos-: "En general, los pases del
common-law han sido reacios a seguir la corriente iniciada por los tribunales franceses y por los juristas de
derecho continental. En Inglaterra y en los Estados Unidos ha prevalecido una posicin diferente. Lo que podra
considerarse una interpretacin estricta del derecho de propiedad y de los derechos contractuales ha
determinado que los tribunales acepten, y brinden proteccin judicial, a los actos realizados por los propietarios
y acreedores dentro del marco objetivo establecido por el derecho, sin importar sus motivos, aun cuando
hubieran actuado slo por codicia, maldad o crueldad". Y para abonar su afirmacin transcribe lo expresado por
el juez Willi en "Alien c. Flood" (1898) "Todo derecho nacido de un contrato puede ser ejercido por su titular
contra el obligado, no importando cuan cruel, ruin o vil sea el motivo que lo determina a exigir su
cumplimiento...",
(84) CApel. Rosario, en fallo del 21 de julio de 1933 (t. XIII de J. T. P. Sta. Fe); en fallo del 1 de marzo de
1926 (J. T. P. Sta. Fe, t. V, p. 59), etc., citados por J. J. Llambas, op. cit., "Parte General", t. II, p. 188, notas 22
y siguientes.
(85) Vanse al respecto las recopilaciones jurisprudenciales existentes en Rev. LA LEY, t. 142, p. 714.
(86) PIEPER, Josef, "Las virtudes fundamentales": Justicia, ps. 85 y sigts. Ed. Rialp, Madrid, 1976.

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(87) MESSNER, Johannes, "Etica Social, Poltica y Econmica, a la luz del derecho natural", ps. 325 y
sigts. Ed. Rialp, Madrid, 1967.
LACHANCE, T. R. P. Louis, "El concepto de derecho segn Aristteles y Santo Toms", ps. 69 y sigts.,
Buenos Aires, 1953.
RAMIREZ, Santiago, "Pueblo y gobernantes al servicio del Bien Comn", Ed. Sudamericana, Madrid,
1956.
TORRES LACROCE, Federico, "El bien comn en la doctrina tomista", Santa Fe, 1953 y "Algo ms sobre
el bien comn, Separata de la Revista Sapientia, 1977, vol. XXXII.
(88) VILLEY, Michel: "Abrg du droit naturel classique" en "Leons d"histoire de la philosophie du
droit", Dalloz, Pars, 1962.
(89) VILLEY, Michel, "Philosophie du droit", t. I -dfinitions et fins du droit-, nms. 27 y sigts., ps. 55 y
sigts. Ed. Dalloz, Pars, 1978. Hay traduccin espaola editado por EUNSA, Pamplona, 1979.
(90) VILLEY, Michel, "Philosophie du droit"..., cit., ps. 87 y siguientes.
ORESTANO, Riccardo, "Introduzione allo studio storico del diritto romano", G. Giappichelli editore, Turn,
1963, nm. 70: "Diversa distribuzione degli studi, rispetto ai vari periodi e argomenti, nel mutare degli
interessi", ps. 638 y sigts.; en especial ps. 642 y 643 respecto del derecho privado.
DI PIETRO, Alfredo, "El problema del progreso del derecho en el hombre romano", separata de Anales de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, La Plata 1967/71.
(91) AUBERT, Jean-Marie, "Le droit romain dans l"oeuvre de Saint Thomas", Vrin, Pars, 1955, p. en
especial, ps. 123 y siguientes.
(92) VILLEY, Michel, "La formation...", cit. ps. 507 y siguientes.
(93) URDANOZ, Fr. Tefilo, "Comentario a la cuestin 57 de la Suma Teolgica", t. VIII, ps. 180 y sigts.,
en Ed. B. A. C., lo que cuenta con la base del "ad primum" del art. I de esa cuestin.
MASSINI, Carlos I., "Sobre el realismo jurdico: I. El concepto de derecho, ps. 13/19. Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1978.
(94) VILLEY, Michel, "La formation...", cit. I.II, cap. III: "Doctrine du droit de Saint Thomas", ps. 116 y
siguientes.
(95) S. Teol. II-II, q. 57, art. 2.
GRANERIS, G., "Contribucin tomista...", cit. cap. II, ps. 15 y siguientes.
(96) DESPOTOPOULOS, "Les concepts de juste et de justice selon Aristote", en especial nm. 4:
"l"objectif principal et le champ d"action des "justes", ps. 283 y sigts., en A. P. D., t. XIV, Pars, Dallos, 1969.
(97) VILLEY, Michel, "Abrg...", cit. loc. cit. y "Les Institutes de Gaius et l"ide du droit subjectif" ambos
en "Cours...", cit. ps. 109 y 167.
(98) "Suma Teolgica", II-II, q. 57, a. 1 y 2.
LACHANCHE, Louis, "El concepto..." y "El derecho y los derechos", Ed. Rialp, Madrid, 1979: cap. X:
"Razones de la ausencia del "derecho subjetivo" en Santo Toms": as como tambin las obras ya citadas de
VILLEY.
(99) VILLEY, Michel, "Les Institutes de Gaius...", cit. p. 167 del "Cours..." citado.
BASTIT, Michel, "La diversit dans les Institutes de Gaius" en A. P. D., t. XXIII, Sirey, Pars, 1978.
(100) ORTEGA y GASSET, Jos: "Del Imperio Romano", Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1958.
(101) "Suma Teolgica": II-II, q. 57, art. 2.
(102) "Suma Teolgica": II-II, q. 57, art. 2; Vide: GRANERIS: "Contribucin...", cit. cap. VI y
LACHANCE: "El derecho y los derechos...", cit. ps. 80 y siguientes.

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(103) ARISTOTELES, "Etica Nicomaquea", BK 1967 a 30 - 1976 b 15.


(104) GRENIER, Albert, "El genio romano en la religin, el pensamiento y el arte", ed. espaola de U. T.
H. E. A., ps. 11 y sigts., Mxico, 1960.
MOREAU, Joseph: "Aristteles y su escuela", III parte, VIII, ps. 177 y 55, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1972.
(105) CICERON, "De Repblica" I, 7 -"in fine"-.
(106) GRENIER, Alberto, "El genio romano...", cit. ver adems HOMO, Len, "La Italia Primitiva y los
comienzos del imperialismo romano", ed. U. T. H. E. A., Mxico 1960 y GLOTZ, G., "La Ciudad griega", ed U.
T. H. E. A., Mexico, 1957.
(107) HAECKER, Teodoro, "Virgilio, Padre de Occidente", cap. V, ps. 85 y sigts., Ed. Ghersi, Buenos
Aires, 1979. Ver tambin a este respecto el prlogo del doctor DI"PIETRO, y de ste "Iustissima tellus" en
Revista lustitia nm. 3, Revista de la Corporacin de abogados catlicos, Buenos Aires, 1966.
(108) DI PIETRO, Alfredo, "Cristianismo y Cultura" en "Actualidad de la Doctrina Social de la Iglesia", ps.
23 y sigts., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
(109) DAWSON, Cristofer, "Progreso y religin", Ed. Huemul, Buenos Aires, 1964.
(110) ARISTOTELES, "Poltica" BK 1276 b 15-1277 b 30.
(111) VILLEY, Michel, "Les Institutes de Gaius...", citado.
BASTIT, Michel, "La diversit...", citado.
Sobre esta diversidad de "status" -verdadera desigualdad funcional de los miembros de la ciudad- dice
Aristteles en el texto citado en la nota 111 (trad. GOMEZ ROBLEDO, Antonio, de la edicin de U. N. A. M.,
1963, p. 71)... "as como el marinero es uno de los miembros de una comunidad, as tambin el ciudadano... de
los marineros como es remero, otro piloto, otro viga, y otro tiene aun una designacin especial, y
consiguientemente... la ms exacta definicin de su respectiva excelencia ser la de cada oficio; y con todo, hay
una nocin comn que se aplicar a todos... Pues del mismo modo, y no obstante lo desiguales que puedan ser,
obra de todos los ciudadanos es la salvaguarda de la comunidad...".
(112) HAECKER, Teodoro, "Virgilio...", cit. caps. IV, V y VI.
(113) DI PIETRO, Alfredo, "Ius fasque est" (estudio sobre las relaciones entre lo jurdico y sagrado en el
primitivo derecho romano) Rev. Prudentia iuris, nms. 1, fs. 63 y siguientes.
(114) PLATON, "El poltico o de la realeza".
(115) PLATON, "La Repblica", 1 III -"in fine"-, y 1 IV.
(116) DI PIETRO, Alfredo, Prlogo a Virgilio, Padre de Occidente, citado.
(117) SAN AGUSTIN, "Civitas Dei" V, 12, II, II, V y VI.
(118) PIEPER, Josef, "El descubrimiento de la realidad", ps. 223 y sigts. Ed. Rialp, Madrid, 1974.
(119)) GILSON, Etienne, "El tomismo"; 2 parte, cap. I: "La creacin", Ed. Eunsa, Pamplona, 1978, ps. 275
y sigts. Del mismo autor: "El espritu de la filosofa medieval", cap. XVIII: La edad media y la naturaleza, ps.
333 y sigts., Ed. Emece, Buenos Aires, 1952.
(120) CASARES, Toms D., "Reflexiones sobre la condicin de la inteligencia en el catolicismo", ps. 11 y
sigts. Ed. Cursos de Cultura Catlica, Buenos Aires, 1942.
GARCIA PELAYO, Manuel, "El reino de Dios, arquetipo poltico", Ed. Revista de Occidente, Madrid,
1959.
GILSON, Etienne, "Las metamorfosis de la ciudad de Dios", Ed. Biblioteca del pensamiento actual, Madrid,
1965.
(121) "Suma Teolgica" II-II, q. 57, a. 1 ad 1.
(122) VILLEY, Michel, "De la alicit du droit selon Saint Thomas", p. 203 del Cours... citado.
(123) "Suma teolgica" II-II q. 57, a. 2.

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(124) Lo que a menudo suele suceder es que se confunde la "exterioridad" y la "laicidad" de lo justo con la
moderna nocin de autonoma. Que lo justo implique un "opus" exterior al sujeto con prescindencia del
contenido subjetivo de la conciencia de ste y fuera de las pautas propias de la revelacin -que en la economa
del Nuevo Testamento no prev soluciones jurdicas y polticas, como s las prevea en el esquema
veterotestamentario, ordenado a preparar los caminos para el advenimiento del Mesas- no implica que el
derecho, la propia cosa justa, no est subalternada las verdades teolgicas, metafsicas, ticas y polticas. Ello
porque lo justo ni se da al margen del orden de la creacin, ni con pretericin del ser de las cosas, ni deja de
configurar en s mismo un potencial camino de perfeccin para el sujeto, ni -finalmente- puede determinarse
con independencia de la estructura constitucional de la ciudad. Este tema, que ser materia de otro trabajo,
presenta especial importancia entre nosotros pues, por una parte, las corrientes de origen sacralista han reducido
el orden jurdico a un mero dispositivo represor del pecado (ver por ejemplo la indiferenciacin que sobre el
tema existe en la legislacin de las Partidas) y, por otro, el modernismo desvincula al derecho de todo lazo con
los mbitos de los que depende. Entendemos que la doctrina clsica de la subalternacin aclara suficientemente
el problema, incluso el que la recepcin del pensamiento de Villey, ha originado entre nuestros autores.
(125) "Suma teolgica", II-II, q. 57 a. 2.
(126) GRANERIS, G., "Contribucin tomista...", cit. cap. VI.
(127) "Suma teolgica", II-II, q. 57, a. 2.
(128) "Suma teolgica", II-II, q. 58, a 1.
(129) Ver citas indicadas en las notas 94, 95 y 96.
(130) GRANERIS, G., "Contribucin tomista...", cit. cap. II, ps. 15 y siguientes.
(131) Sobre la evolucin del razonamiento judicial puede verse PERELMAN, Chaim: "Logique juridique Nouvelle rhtorique", cuya primera parte -dividida en 3 pargrafos- estudia el tema en la escuela de la exgesis,
en las concepciones teleolgica, funcional y sociolgica del derecho y finalmente, considera el razonamiento
judicial luego de 1945, ps. 19 y sigts. Ed. Dalloz, Pars, 1976.
(132) HUSSON, Lon, "Analyse critique...", citado.
(133) Puede consultarse un extenso ndice de opiniones en la obra ya recordada de Luis Recasns Siches:
"Experiencia jurdica...", Relativo al tema general de los saberes sobre la ciudad. Ver HENNIS, W.: "Poltica y
filosofa prctica", cap. VI -Tpica y poltica-, Ed. Sur, Buenos Aires, 1963.
(134) VILLEY, Michel, "Mtodo, fuentes y lenguaje jurdicos", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978.
ANDRE, Vicent, Fr. Philipe L., "Lo abstracto y lo concreto en la interpretacin" en "Gnesis y desarrollo
del voluntarismo jurdico. Ghersi editor, Buenos Aires, 1978.
MASSINI, Carlos I., "Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial" en "Sobre el realismo
jurdico", citado.
(135) "Suma Teolgica", I, q. 84, a. 3; De Ventate q. 10, a. 6 y q. 1, a. 1. Ed. Marietti, p. 220 y 1, Turn
-Roma-, 1964. INCIARTE, F.: "El problema de la verdad en la filosofa actual y en Sto. Toms, ps. 43 y sigts.
de "Ventas et Sapientia" Ed. EUNSA, Pamplona, 1975.
(136) Ver indicacin bibliogrfica en nota 27.
(137) ARISTOTELES, Etica, 1 V, cap. VII, BK, 1134 b 25-30.
(138) Rev. LA LEY, t. 98, p. 268.
(139) J. A., t. 55, p. 333.
(140) Rev. LA LEY, t. 10, p. 982.
(141) Rev. LA LEY, t. 95, p. 220. V. Tambin LA LEY diario del 19-XII-1980. Fallo de la S. C. de Buenos
Aires, "in re": "Zavala Hctor c. Fromaget, Coustante J." del 1-VI-1980 con una valiosa nota de Jorge Mosset
Iturraspe: "La dialctica entre el 1071 y el 1198 -2 parte- del Cdigo Civil. Revisin vs. Resolucin".
(142) E. D., t. 8, p. 172.

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