ALGUNAS REFLEXIONES EN RELACIN A LA DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA Y SU INCIDENCIA EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

INTRODUCCIN:
La potestad discrecional, es una facultad-deber que tiene la Administracin Pblica
para poder decidir algunos asuntos con un relativo margen de libertad, acorde con las
circunstancias concretas que el Legislador en muchas ocasiones no puede determinar
de antemano en la norma jurdica, es que como dicen muchos filsofos del derecho,
es decir, cuando las circunstancias del caso superan con creces la realidad prevista en
la norma.
Esta facultad-deber, o potestad, es al igual que las otras potestades de la
Administracin, exorbitante y la misma constituye un lmite a las actuaciones regladas
o enmarcadas dentro del principio de la legalidad de la Administracin Pblica, la cual
establece de antemano, de un modo concienzudo la actuacin de la Administracin, a
los fines de asegurar los derechos de los ciudadanos y la seguridad jurdica de stos,
es decir, el logro del Estado de Derecho.
Es polmico en la doctrina y jurisprudencia administrativa, las posiciones en torno a la
pertinencia de la potestad discrecional, su justificacin, sobre todo ahora con el auge
cada vez mayor del Estado de Derecho, es decir, el ajuste de la conducta de la
Administracin a la legalidad, esto es, a la potestad reglada, sin margen de libertad
alguno para el ejercicio de la funcin administrativa por parte de los rganos
competentes.
Es as como el presente trabajo entiende la necesidad de dirimir esa polmica,
realizando un estudio legislativo, doctrinario y jurispudencial de la potestad
discrecional en el ordenamiento jurdico peruano. En efecto, se analizarn, la
Constitucin y leyes de la materia, la doctrina y jurisprudencia que nos permita
acercarnos a establecer las limitaciones de la discrecionalidad y su control judicial o
limitaciones, empleando para ello jurisprudencia nacional relacionada con esta
temtica.
Para la consecucin de un objetivo fundamental, la comprensin de las limitaciones o
control judicial de la discrecionalidad administrativa en el ordenamiento jurdico
peruano.
Para efectos del desarrollo del presente trabajo, hemos considerado que previamente
abordaremos el tema de la arbitrariedad, como un problema que tienen las autoridades

administrativas para emitir una decisin fundada en derecho y, posteriormente, hemos

considerado abordar el tema de fondo, como una solucin dicho problema.
En funcin a ello, el trabajo comprende de Cuatro Captulos: En el Captulo I
pretendemos abortar ampliamente el tema de la Arbitrariedad y sus implicancias en el
Estado de Derecho, pues, resulta necesario abordar dicho captulo, con la finalidad de
identificar cuando nos encontramos ante una decisin arbitraria, es decir, una decisin
que a todas luces excede los lmites de la discrecionalidad.
En el Captulo II realizaremos un estudio del tema de fondo, esto es, de la
Discrecionalidad Administrativa, ello con la finalidad de conocer ampliamente algunas
nociones, concepto, justificacin, los principios en los que se sustenta dicha facultad
discrecional y, especialmente su aplicacin en nuestro pas, as como en la legislacin
comparada.
En el Captulo III, nos permitimos realizar algunos comentarios, crticas y posturas
personales en torno al tema en estudio, con la finalidad de tratar algunas nociones
adicionales a lo que hasta el momento ha sido objeto de estudio por juristas y
especialistas en la materia.
Por ltimo, en el Captulo IV, procederemos a detallar las conclusiones y
recomendaciones que el autor arribar una vez culminado el estudio del presente
trabajo.

INDICE
CAPTULO I LA ARBITRARIEDAD
1. Antecedentes.
2. Cuestiones bsicas en torno al trmino arbitrariedad
a. Los sentidos actuales de la arbitrariedad
3. El Estado de derecho y la arbitrariedad
a. El origen del estado de derecho
b. El principio de legalidad
4. El Control Constitucional en torno a la Arbitrariedad
CAPTULO II LA DISCRESIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. La potestad discrecional de la Administracin
2. La Discrecionalidad
a. Concepto
b. Clases
c. Tipos
3. Discrecionalidad Administrativa
a. Concepto
b. Teoras referidas a la Discrecionalidad Administrativa
i. Teora de la Discrecionalidad Administrativa como la obligacin
de adoptar una solucin u opcin ms adecuada al inters
pblico
ii. Teora que distingue a la Discrecionalidad Administrativa de la
categora del margen de apreciacin
iii. Teora que localiza a la Discrecionalidad solo en los supuestos
de hecho de la norma jurdica
c. La Discrecionalidad Administrativa en el Per
i. La Discrecionalidad Administrativa en la Constitucin Poltica del
Per
ii. La Discrecionalidad

Administrativa

segn

el

Tribunal

Constitucional
1. Criterio Adoptado por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia N 1906-2002-AA/TC
2. Criterio Adoptado por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia N 090-2004-AA/TC
d. La Discrecionalidad Administrativa en el Derecho Comparado
i. Espaa
ii. Francia
iii. Reino Unido
iv. Estados Unidos
v. Colombia
vi. Mxico
vii. Argentina
e. Limitaciones de la potestad discrecional de la administracin

i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.

La proporcionalidad
La adecuacin a las circunstancias concretas
Los fines de la norma
Las formalidades previstas en la Ley
La igualdad
Las limitaciones de los principios generales del Derecho

CAPTULO III POSICIN PERSONAL

CAPTULO IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFA
1. VINGOLO CUEVA, Orlando. Discrecionalidad y Arbitrariedad Administrativa.
Palestra Editores. Lima Per. 2012