Facultad de Ciencias Administrativas y Pedaggicas Tema;

Autonoma Independencia Poder Judicial

Curso:
Derecho Judicial

Docente:
Abg. : Benito Valverde

Nombre s:
Yasmin Nevenca Colmenares Sucapuca Luis Daniel Vzquez Hurtado Antony Salas Vegas Jose Luis Leyva Flores

Universidad:
Jos Carlos Maritegui

Ciclo:
V

Seccin:
B

Ao:

2010

Dedicatoria

Quiero dedicarle este trabajo A Dios que me ha dado la vida y fortaleza para terminar este proyecto de investigacin, A mis Padres por estar ah cuando ms los necesit; en especial a mi madre por su ayuda y en los momentos ms difciles.

Introduccin

El Poder Judicial es aquel poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurdico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicacin de las normas jurdicas, en la resolucin de conflictos. Por "Poder", en el sentido de poder pblico, se entiende a la organizacin, institucin o conjunto de rganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los rganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de imparcialidad y autonoma.

El poder ejecutivo y el legislativo son dos poderes que en ocasiones tambin se enfrentan, las luchas de poder de los integrantes del legislativo suministran peridicamente a los nuevos integrantes del ejecutivo. Sin embargo el papel arbitral entre ambos requiere de un poder judicial fuerte y respetado como uno de los poderes fundamentales del estado cuya independencia es un valor a preservar porque de ella depende que el sistema no deje de funcionar y la democracia de paso a la tirana.

La estructura del poder judicial vara de pas en pas, as como los mecanismos usados en su nombramiento. Generalmente existen varios niveles de tribunales, o juzgados, con las decisiones de los tribunales inferiores siendo apelables ante tribunales superiores. Con frecuencia existe una Corte Suprema o Tribunal Supremo que tiene la ltima palabra, sin perjuicio del reconocimiento constitucional de ciertos tribunales internacionales, es decir, de rganos jurisdiccionales de naturaleza supranacional, que existe en algunos pases.

En algunos pases existe tambin un Tribunal o Corte Constitucional. Sin embargo, la doctrina entiende que no forma parte del poder judicial, sino que es una entidad nueva que se aparta de la doctrina original de Montesquieu. En este caso, el Tribunal Constitucional tiene poderes legislativos negativos, por cuanto puede derogar normas de rango legal contrarias a la Constitucin.

PODER JUDICIAL
Control judicial de la constitucionalidad de las leyes
Artculo 138 La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

1. Introduccin Desde 1823 a la fecha, todas nuestras Constituciones han dedicado diversos artculos a regular lo relativo al Poder Judicial. La vigente, en los artculos 138 al 149 consagra una serie de principios relativos a su organizacin y funcionamiento; as, el primer prrafo del artculo 138 contiene la clsica frmula de que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos, los que tienen una estructura jerrquica, artculo que debe ser concordado con los numerales 143 y 144, que establecen como mximo rgano jurisdiccional a la Corte Suprema de Justicia, integrada por los vocales supremos que reunidos en Sala Plena, constituyen el rgano mximo de deliberacin del Poder Judicial. Los jueces de todos los niveles, segn el artculo 146, solo estn sometidos a la Constitucin y la ley. El Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, si bien es una norma preconstitucional1, es el marco legal que desarrolla todo lo concerniente a este Poder del Estado, estableciendo en el artculo 26 sus rganos jurisdiccionales: Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales; juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas; juzgados de paz letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y, juzgados de paz. Estos rganos jurisdiccionales independientes segn el artculo 138 segundo prrafo de la Norma Fundamental, sin importar jerarquas, tienen una importante funcin, la de preferir una norma constitucional a una norma legal, en todo tipo de procesos, de existir incompatibilidad entre la segunda respecto de la primera. Esta funcin de control encarga a los jueces el respeto a los principios de supremacia de la Constitucin y tambin de jerarqua de las

normas, pero adems constituye un mecanismo idneo de control de los excesos legislativos en que puedan incurrir los Poderes Legislativo y Ejecutivo; de modo tal que es un mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder del Estado. 2. El control judicial de constitucionalidad de las leyes Es indudable la importancia que tiene el control, revisin o examen de constitucionalidad de las leyes, pues permite la consolidacin de la Constitucin como norma jurdica, que sus postulados tengan plena vigencia, lo que implica adems que los derechos que en ella se consagran -en su dimensin objetiva- sern realmente respetados. El control, revisin o examen de constitucionalidad de las leyes consiste en comprobar si todas aquellas que integran el sistema jurdico son conformes con la Constitucin, control que vara segn la opcin del constituyente. En el caso peruano, tanto en la Constitucin de 1979 como en la vigente, se opt por un submodelo de control de constitucionalidad, denominado dual o paralelo por nuestro constitucionalista Domingo Garca Belaunde. En efecto, ambas constituciones establecieron el Tribunal de Garantas Constitucionales y el Tribunal Constitucional, respectivamente, como encargados de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, siguiendo el modelo europeo, kelseniano o concentrado; y el deber de los jueces del Poder Judicial de inaplicar las normas legales que resulten incompatibles con una norma constitucional, siguiendo el modelo del control judicial de constitucionalidad de las leyes, americano, difuso o judicial review. Para efectuar un anlisis del segundo sistema de control de constitucionalidad, resulta necesario hacer mencin a sus orgenes, caractersticas, su regulacin en el Per y la manera en que viene siendo aplicado por los jueces, tarea que esperamos cumplir en este breve espacio. 2.1. Origen del control judicial de constitucionalidad de las leyes Doctrinariamente, su origen se ubica en los Estados Unidos de Norteamrica, pero no puede dejarse de lado sus antecedentes, provenientes del Derecho anglosajn2. En efecto, los jueces, hasta antes de la Gloriosa Revolucin Inglesa, dejaron de aplicar las disposiciones del derecho legal ordinario cuando fueron contrarias al Common LAw -o derecho comn fundamental-, ejemplo que luego se transplant a los Estados Unidos con el agregado de que en este pas, su Constitucin de 1787 contiene dos principios fundamentales que sentaron las bases para que el Poder Judicial sea el encargado del control de constitucionalidad. Estos dos principios se encuentran consagrados en el artculo III seccin 2 que establece: "El Poder Judicial se extender a todos los casos, en derecho y

equidad, que surjan bajo esta Constitucin (...)"; y en el artculo VI, seccin 2 que consagra la supremaca de la Constitucin en los trminos siguientes: "Esta Constitucin y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirn la Ley Suprema de la Nacin; y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de acatarla, a pesar de cualquier Disposicin contraria que pudiera estar en la Constitucin o en las Leyes de cualquier Estado". No obstante estas disposiciones, se tuvo que esperar hasta 1803 para que se aplicara la revisin judicial, ao en que el presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvi el famoso caso del juez de paz William Marbury contra James Madison3. Esta institucin constitucional que conocemos como el control judicial de constitucionalidad de las leyes, se define como un control judicial difuso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto, en todo o en parte, una ley por ser inconstitucional. Esto significa que todas las leyes inferiores a la Constitucin tienen que ser conformes a ella, no pueden contradecirla, y si una norma entra en conflicto con la Constitucin prevalece esta ltima aunque sea anterior y no la norma posterior; rige el criterio de ex superior derogat inferiori, y no el lex posterior derogat priori, propio de la Constitucin flexible4. Concluimos entonces que el presupuesto fundamental para aplicar el control judicial es que la Constitucin sea escrita (Constitucin formal) y rgida, (con un procedimiento agravado de reforma). Escrita para que el juez pueda efectuar el examen de compatibilidad entre la norma de menor rango que contraviene a la Constitucin; y rgida, porque determina que la Constitucin sea la Norma Suprema, que tiene un rango superior, por encima de todas las dems; si no fuera as las leyes seran del mismo rango, y por tanto, tendra que aplicarse el principio lex posterior derogat priori (ley posterior deroga a la anterior). 2.2. Caractersticas del control judicial de constitucionalidad de las leyes Difuso o disperso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto la totalidad o parte de una ley, esta facultad no se encuentra concentrada en un rgano especializado como ocurre en el sistema kelseniano. Es un control concreto, dado que la validez de la norma se analiza a partir de un caso, el juez inaplica la norma en un caso especfico. Es de carcter incidental, ya que el control de constitucionalidad de una ley se efecta en cualquier proceso judicial; el control no constituye el objeto central de la controversia que se tiene que resolver en dicho proceso judicial, sino que se plantea como una cuestin incidental, pues del resultado del enjuiciamiento de la validez de la ley, depende si la norma se aplica o no en la solucin del caso.

Tiene efectos interpartes, la consecuencia de la inaplicacin solo vincula a las partes en conflicto, a los que participan en el proceso judicial dentro del cual se constat la invalidez de la norma. Como consecuencia de la inaplicacin la ley no es expulsada del ordenamiento jurdico, solo es inaplicada al caso concreto, a diferencia del sistema kelseniano en que los efectos son generales, vinculantes a todos los ciudadanos y poderes pblicos, resultando la norma expulsada del ordenamiento jurdico. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica ha establecido criterios jurisprudenciales obligatorios, que establecen los lmites a tener en cuenta por los jueces cuando deban declarar inconstitucional una ley por su incompatibilidad con la Constitucin, entre los que se citan: La Corte no puede admitir ninguna reclamacin de las partes mientras no considere que tiene los fundamentos necesarios para tener un "caso" o "controversia". . El demandante debe tener suficiente legitimacin procesal y demostrar que la amenaza est viva, permanece. Nadie puede invocar la inconstitucionalidad de actos o normas que lo han beneficiado y que han sido consentidos por l mismo. Los casos que llegan a la Corte Suprema deben versar sobre un tema jurdico y no de hechos. Es una materia de ley lo que debe estar sujeta a revisin judicial, ley que goza de presuncin de constitucionalidad. La Corte Suprema no se pronuncia en cuestiones polticas y no puede emitir opiniones consultivas. 3. El control judicial de constitucionalidad de las leyes en Per Per, siguiendo a nuestro constitucionalista Domingo Garca Belaunde, tiene un submodelo de control de constitucionalidad dual o paralelo. Significa que la frmula por la que hemos optado toma de los dos modelos imperantes de control de constitucionalidad originarios: el norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces; y el europeo o concentrado, encargado a un rgano especializado, ad hoc, que en la mayora de pases que han optado por este sistema reciben la denominacin de tribunales o cortes constitucionales. De este modo coexisten los dos principales sistemas5: el control judicial de constitucionalidad, conocido tambin como difuso, americano o judicial review; y el control concentrado, europeo o kelsiano, previstos en los artculos 138 y 202 inciso 1, respectivamente, de la Norma Fundamental, con la particularidad de que adems se otorga en forma exclusiva al Poder Judicial el control

concentrado de las normas infralegales a travs- del proceso de accin popular. Precisamos que tanto la Constitucin de 1933 como la de 1979 otorgaron el control de las normas infralegales al Poder Judicial y que la vigente guarda silencio, por lo que pudo haberse otorgado este control al Tribunal Constitucional6; sin embargo, el legislador al aprobar el Cdigo Procesal Constitucional, ha continuado con la tendencia iniciada en 1933. En efecto, conforme a los artculos 85, 93 Y 95 del Cdigo, sigue siendo el Poder Judicial el competente para conocer este proceso constitucional, en dos instancias: Primera instancia: a) La Sala de turno que corresponde, por razn de la materia de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el rgano emisor, cuando la norma objeto de la accin popular es de carcter regional o local; y b) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los dems casos. Segunda instancia: La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. 3.1. Antecedentes del control judicial de constitucionalidad de las leyes Los primeros antecedentes del control judicial de constitucionalidad de las leyes se encuentran en la Constitucin desde 1856, cuyo artculo 10 estableci: "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones pblicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitucin y las leyes"7. Esta norma se repite en la Constitucin de 1860, pero eliminando la primera parte de la misma. La Constitucin de 1920 ya no mantiene el texto de la Constitucin de 1856; sin embargo, el tema del control constitucional vuelve a tener vigencia en 1923, cuando se llev a cabo el debate de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil. El seor A. Solf y Muro propuso la inclusin en el Ttulo Preliminar del proyecto, la siguiente disposicin: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se preferir la primera. El Cdigo Civil de 1936 recogi en trminos similares esta funcin de inaplicacin de las normas por parte de los miembros del Poder Judicial. As, el artculo XXII estableca: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal se prefiere la primera", norma que fue desarrollada por el artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial N 14605. El tema del control judicial de constitucionalidad de las leyes a nivel constitucional, nuevamente fue re tomado por los asamblestas de 1978-79. Inicialmente, la subcomisin del Poder Judicial haba aprobado el siguiente texto: "Cuando un Juez o Tribunal considere inconstitucional una ley de cuya

validez depende el fallo, suspender el procedimiento y plantear la cuestin por escrito motivado ante el Tribunal Constitucional". Se estableca de este modo la figura del control de constitucionalidad en va indirecta o de excepcin que realizan algunos tribunales constitucionales en Europa, donde el juez no est facultado para inaplicar en un caso concreto una norma tachada de inconstitucional, como es el caso de Espaa, en que presentada una incidencia en que se discute la constitucionalidad de una norma de cuya validez depende el fallo, las partes pueden deducir una cuestin de inconstitucionalidad, tarea que tambin le compete al propio juez de oficio8. No se opt por esta figura, correspondiendo al asamblesta Javier Valle Riestra la propuesta en el sentido de que deba mantenerse la norma que un juez debe preferir la norma constitucional a la legal9, propuesta que fue la que finalmente se incorpora en la Constitucin de 1979. 3.2. El control de constitucionalidad de las leyes en la Constitucin vigente El artculo 23 de la Constitucin de 1979 consagra el control de constitucionalidad de las leyes, facultando a los jueces a inaplicar una norma por causal de inconstitucionalidad o ilegalidad con la siguiente frmula: "En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna". Esta disposicin, en trminos similares, se mantiene en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin vigente. El artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial si bien desarrolla el artculo 236 de la Constitucin de 1979, resulta aplicable al citado artculo 138, y establece el mtodo procesal para su defensa. Segn esta disposicin, las sentencias emitidas por los jueces en las que se haya preferido una disposicin constitucional, deben ser elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Como consecuencia del control la norma se inaplica para el caso concreto, sin afectar su vigencia. Agrega que tratndose de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio y no se requiere la elevacin en consulta10. El artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial debe ser concordado con el primer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, norma que desarrolla los alcances del control judicial de constitucionalidad llamado tambin control difuso11 y que contiene el siguiente enunciado:

"Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin". Antes de la vigencia del Cdigo, el Tribunal Constitucional fij los presupuestos que deben tener en cuenta los jueces cuando inapliquen las normas legales por ser incompatibles con las normas constitucionales. Por citar un ejemplo, en el caso Gamero Valdivia, Expediente N 1109-2002-AA/TC, sentencia del 6 de agosto de 2002, dej establecido: "(...) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez (...). El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, y para que l sea vlido se requiere de la verificacin, en cada caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 3 de la Ley N 23506). b. Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional"12. d. La disposicin en comentario establece los mrgenes dentro de los cuales el juez puede ejercer la facultad de inaplicar una norma por ser incompatible con la Constitucin. El control de constitucionalidad se ejercita con el nico propsito de resolver una "controversia", concepto que segn Edgar Carpio no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de comprender solo a los conflictos intersubjetivos surgidos al amparo del derecho privado, sino que involucra la solucin de cualquier caso concreto penal, administrativo, constitucional, etc.13. Por otro lado, se establecen dos presupuestos, a) Que la norma a enjuiciar debe ser relevante para resolver el caso14; y, b) QU la inaplicacin de la leyes una potestad judicial que solo se ejerce cuando la inconstitucionalidad es

manifiesta al punto de que es un imposible encontrarle una interpretacin conforme a la Constitucin15. El segundo presupuesto encuentra su fundamento justamente en el principio de supremaca de la Constitucin, que determina que todo el ordenamiento jurdico deba adecuarse a sus preceptos, ya que ella es la fuente formal y material de las dems normas jurdicas; y adems se sustenta en el principio de presuncin de constitucionalidad de las normas. Lo que nos remite a la Segunda Disposicin Final de la vigente Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que establece que los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional. Un lmite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad consagra el segundo prrafo del articulo VI del Ttulo Preliminar del citado Cdigo, cuando establece que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Lo que implica que el control concentrado se sobrepone al denominado control difuso, primando la interpretacin de las normas efectuada por el Tribunal Constitucional y la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica16. Pero en esta tarea interpretativa, los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial encuentran otro limite, establecido en el tercer prrafo del articulo VI del Cdigo y reiterado en la Primera Disposicin Final de la vigente Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Sobre la base de estas dos disposiciones, la interpretacin de los preceptos constitucionales ser segn los criterios que haya establecido el Tribunal Constitucional. 4. Aplicacin del control judicial de constitucionalidad de las normas Si bien el segundo prrafo del articulo 138 de la Constitucin establece el deber de los jueces de preferir la norma constitucional de existir incompatibilidad entre esta y una norma legal, otros rganos distintos tambin se encuentran vinculados a este mandato constitucional. En tal sentido, no es una atribucin exclusiva de los jueces del Poder Judicial, pues la Norma Fundamental ha establecido otros rganos jurisdiccionales, como es el caso del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones, conclusin a la que llegamos interpretando el citado artculo con los artculos 181 y 202 inciso 217. Adems esta posicin se ha asumido doctrinariamente18 y jurisprudencialmente. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que la atribucin de declarar inaplicable s las normas jurdicas solo se encuentra reservada para aquellos rganos que ejercen funciones

jurisdiccionales: Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones y Tribunal Constitucional; y que el control no puede ser realizado por los rganos de naturaleza o competencia eminentemente administrativas19. El ejercicio de esta importante atribucin en nuestro pas no ha estado exenta de problemas. En el caso del Poder Judicial, se critica la actuacin de los jueces, aduciendo que no ejercen un adecuado control judicial de constitucionalidad, recurriendo a criterios formalistas y a una interpretacin literal del artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Se sostiene que algunos autos que se elevan en consulta no son objeto de control, al estimar la Sala Constitucional y Social que el control difuso de constitucionalidad que hacen los jueces de las instancias inferiores est reservado solo para las sentencias en las que declare la incompatibilidad de una norma legal20. Al respecto, consideramos que es un criterio restrictivo ejercer el control de constitucionalidad tan solo de sentencias, pues a las Salas Supremas -Sala Constitucional y Social, y la Penal y Civil, cuando media recurso impugnativocorresponde fijar los criterios jurisprudenciales vinculantes en todo tipo de procesos en los que interpreten las leyes de conformidad con la Constitucin. Sin embargo, ltimamente la Sala Constitucional y Social permite el control de algunos autos, como es el caso de la interpretacin del artculo 51 del Cdigo Penal, que establece el concurso real retrospectivo21, 10 cual es correcto, ya que de conformidad con el artculo 139 inciso 13 de la Constitucin, la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. Por otro lado, se advierte la interferencia de los otros dos Poderes del Estado cuando se ha pretendido ejercer el control judicial de constitucionalidad, y como ejemplo basta remitirse a la inaplicacin del artculo primero de la Ley N 26479 que concedi amnista general al personal militar, policial y civil que se encontraba denunciado, investigado, encausado, procesado y condenado por delitos comunes o militares en los fueros comn o privativo militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieron haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de mil novecientos ochenta hasta la fecha de su promulgacin22. La resolucin judicial fue declarada nula por mayora, y en consecuencia aplicable el artculo primero de la citada ley, ordenndose remitir copias de los folios pertinentes al organismo respectivo, a efectos de que se determine la responsabilidad de la juez, pues a criterio del colegiado consign citas que no correspondan al texto de donde afirm emanaban, dejando constancia la vocal que emiti el voto minoritario,

que no resultaba claro si se trataba de la comisin de un delito o de una responsabilidad funcional en el desempeo de las funciones de la a quo. Al declarar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica infundada la queja interpuesta por los agraviados, estos recurrieron al Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos, emitindose sentencia contra el Estado peruano23. Otro caso de inaplicacin de normas que atae al Tribunal Constitucional y con marcadas connotaciones polticas, fue la sentencia recada en el Expediente N 00296-I/TC, la que presenta en su publicacin dos resoluciones de aparente contradiccin24. Y es que efectivamente, de manera inslita con fecha 3 de enero de 1997 se emiten dos resoluciones, interesando aquella en que los magistrados del Tribunal Constitucional, Aguirre Roca, Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, encontrando ostensible incompatibilidad entre la Ley N 26657, impugnada en la demanda interpretativa del artculo 112 de la Constitucin, decidieron aplicar el "control difuso" y no el "control concentrado", porque en el Pleno Jurisdiccional no alcanzaron el nmero de votos sealados en el artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional para la aplicacin del control concentrado. El 19 de diciembre del mismo ao, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema emite sentencia en el Expediente N 303-97-Lima, recada en el amparo interpuesto por Santiago Sanguineti Galindo contra los tres antes citados, por la cual declararon fundada la accin interpuesta y"... que le asiste al demandante de manera irrestricta el derecho de contar como candidato presidencial y elegir al ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en las elecciones generales previstas para el ao 2000 (...)". El breve comentario a este caso evidencia el manejo poltico de la situacin, pues con motivo de la aplicacin del "control difuso" en un proceso de control abstracto de normas, los tres magistrados del Tribunal Constitucional fueron destituidos, y al igual que el caso anterior recurrieron al Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, pues fueron destituidos por el Congreso, emitindose tambin sentencia condenatoria contra el Estado peruano25, Por otro lado, sorprendi la actitud de los vocales supremos que resolvieron el amparo antes indicado, ya que el Poder Judicial en este proceso constitucional analiz el accionar de estos magistrados, pese a que en el considerando cuarto dejaron constancia que no se trataba de revisar una sentencia expedida en un proceso regular del rgano de control de la Constitucin. 5. A manera de conclusin El control judicial de constitucionalidad de las leyes es un poderoso instrumento de control del ejercicio del poder del Estado, que debe ser usado con mas frecuencia por los jueces del Poder Judicial. Para ello se debe tener muy en

cuenta la supremaca de la Constitucin, principio fundamental de nuestro ordenamiento jurdico; y otros criterios de interpretacin que permitan su efectividad. Postulamos que no solo las sentencias sean objeto de este control sino tambin los autos que ponen fin al proceso, los que generan los efectos de cosa juzgada conforme al artculo 139 inciso 13 Y los que afectan derechos fundamentales. La Corte Suprema a travs de sus salas especializadas respectivas debe fijar los criterios jurisprudenciales que permitan a todos los jueces ejercer este "poder-deber" asignado por la Norma Fundamental, a fin de contribuir a la consolidacin del Estado social y democrtico de derecho al que todos aspiramos.

Unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

Fernando Vidal Ramrez El precepto tiene su antecedente en el inc. 1 del artculo 233 de la Constitucin Poltica de 1979, que ha sido receptado literalmente. Sin embargo, la norma que le da cabida modific el tenor de la que le sirve de antecedente pues esta se refera a las garantas de la administracin de justicia, mientras que la que comentamos se refiere a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, siendo el primer texto constitucional que hizo referencia explcita a la funcin jurisdiccional. El vocablo jurisdiccional deriva de jurisdiccin, que tiene como raz etimolgica la locucin latina iurisdidio que, a su vez, deriva de ius, derecho, y dicere, decir, declarar. Con este antecedente etimolgico, el sentido de la funcin jurisdiccional en el texto de la Constitucin no puede ser otro que el de decir o declarar el derecho al administrarse justicia. La necesidad de administrarse justicia se origina cuando los seres humanos, desde la ms remota antigedad, comienzan a organizar su vida de relacin. Los grupos sociales que buscaban una convivencia pacfica a su interior, recurren al poderoso, al sacerdote del culto o al anciano para que dirima los conflictos y controversias, por lo que la administracin de justicia es anterior a la formacin del Estado, pues comienza a funcionar de manera privada muchos siglos antes de concebirse y organizarse la funcin jurisdiccional como inherente al Estado. No se trata de detenemos en la evolucin de la civilizacin, pero s es conveniente en relacin al Derecho Romano, en el que la iurisdictio fue la facultad que otorgaba el Estado para administrar justicia mediante los pretores y los cnsules en Roma y de los procnsules en las provincias. Pero tambin la otorgaba a los arbiter, que asuman la iunsdictio por delegacin, que eran escogidos por las partes en conflicto, para que lo resolvieran. A la cada del Imperio Romano la administracin de justicia como funcin del Estado dist mucho de la organizacin que haba tenido en Roma y, al producirse la penetracin del Derecho Romano en los ordenamiento s jurdicos de la Europa medieval su recepcin se orient a la regulacin de las relaciones jurdicas entre particulares, pues en lo relativo a la organizacin del Estado no tuvo similar acogimiento.

La formacin de los Estados a partir del siglo XVI fue determinando la organizacin de la administracin de justicia como una funcin jurisdiccional a cargo del Estado absolutista o monrquico hasta que la Revolucin Francesa, desde fines del siglo XVIII, fue determinando la tricotona de la organizacin del Estado, preconizada tambin por la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, que ha llegado hasta nuestros das. Las ideas libertarias de la Revolucin Francesa influyeron grandemente en la gesta emancipadora de las naciones hispano americanas y la Constitucin de los Estados Unidos en su organizacin poltica. Advenido el rgimen republicano, el Pero, como las dems naciones hispanoamericanas nacidas a la vida independiente, comenzaron a organizarse en base a sus respectivas Cartas Polticas y a reformar el sistema colonial de la administracin de justicia a su organizacin poltica, erigiendo al Poder Judicial como uno de sus pilares y conf1rindole el ejercicio de la funcin jurisdiccional. A la jurisdiccin se le atribuyen varios significados, pero nosotros la estamos tomando en el sentido que puede deducirse de los antecedentes expuestos. De estos diversos signif1cados, el ms compatible con el concepto que venimos desarrollando es el que conduce a entenderlo como competencia, pero competencia de los rganos jurisdiccionales por la territorialidad, por su especialidad, por las materias y en razn de su grado y jerarqua. El inc. 1 del artculo 139, que motiva este comentario, plantea como premisa fundamental, la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la que debe entenderse referida a la que ejerce el Poder Judicial, con las excepciones que la misma norma establece y referidas a la jurisdiccin militar y a la arbitral, a la que deben agregarse la electoral y la constitucional. La unidad y exclusividad de la jurisdiccin se entiende, entonces, como la estructura orgnica y jerarquizada del Poder Judicial, en cuyo vrtice se ubica la Corte Suprema de Justicia con competencia sobre todo el territorio de la Repblica, las Cortes Superiores de Justicia en el mbito territorial de los respectivos Distritos Judiciales, los Juzgados de Primera Instancia, cualquiera que sea su competencia por razn de la materia, en las capitales de las provincias, y los Juzgados de Paz Letrados con competencia en los distritos municipales. Esta estructura no comprende a los Juzgados de Paz N o Letrados, que tienen la competencia que les atribuye la ley pero que no forman parte del Poder Judicial. El enunciado que proclama la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es, pues, contradictorio desde que reconoce la funcin jurisdiccional a cargo de los Juzgados y Tribunales Militares, de los Tribunales Arbitrales, del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal Constitucional. La jurisdiccin militar tiene antecedentes que se remontan a pocas anteriores al advenimiento de la Repblica, habindola el constitucionalismo peruano reconocido, pero en ningn texto tan explcito como el del artculo 233 de la Constitucin Poltica de 1979, que la Carta Poltica vigente recept. Se trata de

una funcin jurisdiccional que tambin ejerce el Estado pero con competencia exclusiva sobre los miembros de las Fuerzas Armadas para juzgar y reprimir las infracciones a las normas que establecen sus deberes y en las que puedan incurrir durante el desempeo de los servicios que les son inherentes, siendo tambin un derecho para los mismos miembros de las Fuerzas Armadas, pero solo en lo que vienen a ser los delitos de funcin. La jurisdiccin arbitral tiene tambin antecedentes de antigua data y acusa un reconocimiento en la Constitucin de 1839, explicitado por la de 1979 y receptado por la vigente. Sin embargo, es un tema polmico desde que se le niega carcter jurisdiccional al arbitraje. Pero no se trata, obviamente, de una funcin ejercida por el Estado sino dependiente de los particulares que deciden sustraer del conocimiento del Poder Judicial la solucin del conflicto de intereses que los conduce a una controversia. Los Tribunales Arbitrales, sean que estn constituidos por un rbitro nico o por rbitros colegiados, se constituyen como un rgano jurisdiccional privado, al que, incluso, pueden someterse el Estado y las entidades pblicas cuando la materia puede ser arbitrada al no existir prohibicin legal. La funcin jurisdiccional a cargo del Jurado Nacional de Elecciones y la constitucional a cargo del Tribunal Constitucional, ha de ser tratada con los comentarios al articulado pertinente. Por ltimo, el precepto materia de este comentario establece una prohibicin en cuanto no permite que existan procesos judiciales por comisin o delegacin, manteniendo el mismo sentido, aunque con distinta redaccin, la prohibicin antecedente del artculo 233 de la Constitucin de 1979, aunque debe enfatizarse que siempre tuvo asiento constitucional, desde los inicios de la Repblica al alcanzar su plasmacin en el artculo 125 de la Constitucin Poltica de 1828. La prohibicin, por lo dems, es congruente con el enunciado de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, pero referida a la que ejerce el Estado mediante el Poder Judicial. Ella impide que el Juzgado o Tribunal competente haga el encargo a un particular e incluso a un Juzgado o Tribunal incompetente, el conocimiento y tramitacin de un proceso comisionndolo o delegando en l la resolucin. Se trata, como queda expuesto, del proceso judicial mismo, y no de la comisin que mediante exhorto se libra para el diligenciamiento de una actuacin judicial. Siendo la prohibicin de orden pblico, mxime si est contenida en un precepto constitucional, su violacin acarrea una insubsanable nulidad. Artculo 139 Independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: Juan Monroy Glvez

1. Una imprescindible cuestin previa A fin de comprender el fenmeno que actualmente denominamos actividad estatal de impartir justicia en el Pero, resulta indispensable, aun cuando fuese de manera somera, resaltar una constatacin inicial: los trabajos nacionales sobre la materia constituyen, a veces, intentos de reconstruir los datos ms saltantes de nuestra evolucin legislativa, en otras, solo el recuento -casi periodstico- de aquellos momentos en los que la actividad judicial ha sido sometida por algn poder manifiesto u oculto en ejercicio y, finalmente, muchas veces solo narran los esfuerzos tericos que se perdieron en la ineptitud o falta de iniciativa de los responsables. En uno y otro caso, tales trabajos descriptivos no conciben el tema judicial como uno de teora poltica y, lo que es ms grave, no parecen haber advertido que la nica posibilidad de contar con una concepcin global del fenmeno judicial (o de la "crisis" como tambin se le denomina), depende de apreciar este desde un enfoque plural. Un ejemplo bastar para comprender la limitacin descrita: dentro de las ciencias sociales, hay una que se denomina "Sociologa del Derecho"26. Al interior de ella, a su vez, hay una disciplina referida al fenmeno judicial ("Sociologa de la funcin judicial" o "Sociologa de la 'Administracin de Justicia"), cuyos aportes o investigaciones no han sido jams tomados como referencia para los estudios sobre el tema en sede nacional. Probablemente esta pobreza en el anlisis haya contribuido al estado actual del servicio de justicia nacional. En efecto, cuando se enumeran las "razones" de la postracin judicial, los estudios nativos suelen entretenerse en el desarrollo de valores entendidos: el control del poder central, presupuestos exiguos, leyes procesales obsoletas, bajo nivel de preparacin de los jueces o ausencia de formacin deontolgica en estos. En fin, apreciadas estas "causas" con algn nivel de reflexin, se advierte que hay una inversin del orden lgico de los acontecimientos, en tanto se le est dando el tratamiento de causa a lo que es efecto. 2. Estado de la situacin Se insiste como causa determinante de la situacin actual, el inters del poder central (poltico o econmico) en controlar al Judicial, sin constatar (aqu el Derecho comparado es vital) si tal situacin es consecuencia de un proceso histrico del cual somos residuos de la marea o un caso especial sin antecedentes que lo expliquen. La circunstancia real de que el orden establecido haya manipulado al Poder Judicial para asegurar el ejercicio monoplico del poder, no es un asunto balad o que pretenda ser desconocido. Tampoco que todas las Constituciones del siglo XX han proclamado la independencia judicial, sin que ningn Gobierno se haya atrevido a concretarla. Lo trascendente es si tales situaciones son causas o consecuencias de lo que se da en llamar la "crisis judicial".

Un ejemplo ilustra el tema. Alguna vez se ense como curso obligatorio la asignatura "Sociologa del Derecho" en la Facultad de Derecho de la PUe. Ahora, probablemente motivados por el inters en formar abogados para garantizar la seguridad, permanencia y control de la produccin en escala, es decir, el sistema econmico de exclusin en que se ha convertido la sociedad contempornea, las autoridades deben haberse persuadido que la Sociologa del Derecho es una disciplina menor, por lo que es suficiente que solo sea un curso electivo. El caso es que regularmente nos encontramos con el uso de conceptos polivalentes, genricos y abstractos, cuyo empleo permite generalizaciones que no dejan fuera dd anlisis nada, aunque adentro tampoco. Sea que se trate de un tema adscrito a la sociologa judicial o a una particular teora poltica de la jurisdiccin, lo que resulta trascendente es que tales estudios no existen a nivel nacional. En d plano prctico, lo expresado se comprueba de manera muy sencilla: las crticas al actual estado de cosas no conducen a alternativas; es decir, jams ha existido en d pas un debate entre d Judicial como est y el "moddo" que se pretende concretar, pasando por d mtodo para lograrlo. Otro aspecto singular es que d aparente profundo inters en reformar d Judicial, no es compatible con la necesaria precisin sobre qu es aquello que se pretende lograr. No hay manera de saber qu es exactamente lo que los reformadores -tericos o prcticos- quieren como resultado de sus pesquisas o preocupaciones. Como se comprender, lanzarse a una formulacin y concrecin de un determinado mbito de la teora poltica -que no es otra cosa que plantear una reforma judicial- sin tener claro lo que se pretende, significa mantener nuestra tradicin republicana de producir actos irresponsables disfrazados de polticas de Estado. Antecedentes como los descritos constituyen peligros reales que debemos sortear para conducir a un intento serio de reforma del Judicial. El fenmeno judicial -empleo d concepto solo para identificar d tomo de nuestro objeto de estudio est preado de influencias surgidas desde distintas fuentes, por ejemplo: d sistema poltico que formalmente hemos asumido; la mundializacin de la economa que actualmente soportamos; d nivel de la cultura jurdica bsica existente en nuestra sociedad; la funcin que la universidad cumple en la dinmica de las clases sociales; en fin. Lo trascendente, sin embargo, es constatar que todos estos temas de investigacin que aportan a la comprensin del fenmeno, solo pueden ser analizados desde distintas vertientes del pensamiento cientfico. Despus de todo, un discurso -una explicacin- sobre un determinado tema tiene dos contextos de comprensin desde la ptica del receptor. Por un lado, un contexto de develamiento, el cual permite el conocimiento de nuevos datos sobre el tema investigado y, por otro, un contexto de encubrimiento, que est referido a aquello que debi ser afirmado y descrito por d emisor pero que no lo hizo, voluntaria o involuntariamente. En el caso del tema judicial peruano resulta claro que es necesario darle ms importancia a aquello que -jurdica, histrica y sociolgicamente- no se ha explicado ni justificado.

3. Funcin o funciones del Poder Judicial? La comprensin del Judicial pasa, nos parece, por concebirlo como un sistema, es decir, como un conjunto de dementos y rganos estructurados en base a un objetivo que se concretar, tericamente, a partir de la deccin de la estructura que sea la adecuada por un lado, y prcticamente, en la posibilidad de que sus rganos logren cumplir las funciones para las cuales han sido diseados, por otro. Esta primero aproximacin supone identificar la funcin o funciones para las cuales tiene significado disear un sistema de justicia. Sin embargo, es evidente que la identificacin de tales funciones no es un asunto sencillo. As, algunas tendencias clsicas suelen considerar que existe solo una funcin: resolver conflictos. Sin embargo, nos parece que tal apreciacin no es rigurosa, aunque desde una perspectiva terica suele tener mucho reconocimiento. En nuestra opinin, con una ligera variante de lo que propone Zaffaroni27, existen funciones manifiestas y emergentes. Las primeras son las que estn presupuestadas y deberan producirse.. En cambio las otras son las que se concretan en la prctica como consecuencia del intento defectuoso o estril de hacer efectivas las primeras. Aqu aparece, aunque indirectamente, una forma de medir la eficacia del sistema. Mientras mayor sea la distancia entre aquello que se debe lograr y lo que en la prctica se concreta, la institucin judicial tendr ms agravada su crisis. Por cierto, en tanto las funciones manifiestas se concreten, el sistema habr alcanzado su plenitud. Son funciones emergentes aquellas que se concretan, sin que el Judicial sea plenamente consciente de lo que est ocurriendo. Queremos decir que la obtencin de funciones emergentes es consecuencia de la manipulacin ideolgica que debe soportar Judicial sometido a limitaciones formativas, presupuestales y, en consecuencia, de independencia (interna o externa) por parte del Estado o de quien controle a este. Un Judicial que, por ejemplo, permite que los derechos fundamentales solo sean parte de una declaracin que no se respeta en los hechos porque los instrumentos de tutela son lo suficientemente onerosos o lentos como para producir resultados tempestivos (oportunos), es un Judicial en funcin emergente. El caso del amparo peruano (ahora derogado pero vigente ms de dos dcadas) es un ejemplo pattico de lo que nos interesa describir. En nuestra opinin, las funciones manifiestas, es decir, aquellas que deberan concretarse por medio de la actividad judicial son las siguientes: a) la solucin de conflictos con relevancia jurdica; b) el control de conductas antisociales; c) el autogobierno; y d) el control constitucional de las leyes. El cumplimiento de estas funciones y la forma como ello ocurra constituyen, en considerable medida, la expresin concreta de un modelo judicial determinado.

Queremos decir, que detrs del modelo de control constitucional de las leyes que se opte; del sistema de formacin, seleccin y control de los jueces que se elija, o del sistema procesal penal que se elija, entre otros temas, se estar perfilando un determinado modelo de sistema judicial. Precisados estos antecedentes, pasaremos a continuacin a un comentario de los incisos 2 Y 3 del artculo 139, y del artculo 141. 4. Exgesis del artculo 139 inciso 2: la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional Probablemente el rasgo ms caracterstico de las sociedades del tercer mundo, es que sus estados (organizaciones polticas) han perdido capacidad de decisin sobre los temas nacionales trascendentes, en beneficio de las organizaciones representativas del capital internacional. De hecho, en lo que respecta a nuestro tema, el inters mayor que pueden tener las organizaciones representativas del capital financiero internacional, es contar con una actividad judicial que asegure que la actividad judicial no interfiera ms tiempo del indispensable en las transacciones comerciales y financieras, sobre todo, que aseguren el retorno de la inversin en los periodos previstos por el sistema internacional del poder. Visto as, cuando en un Estado sudamericano, por ejemplo, se intenta una reforma judicial, un tema central -aunque regularmente encubierto-lo constituye el grado de independencia que debe tener un juez. Siendo un elemento intrnseco a su calidad de tal, la cobertura que se le d a este atributo esencial define el xito de una reforma. Cuando se utiliza el concepto independencia judicial, debe advertirse que esta categora tiene por lo menos dos manifestaciones, la independencia de la institucin, que bien puede denominarse autonoma, aun cuando el uso de esta ltima puede en algunos contextos ser entendida como exagerada y, por otra, la independencia del juez, es decir, la funcional. Esta ltima puede, a su vez, clasificar se en externa o interna. Ser la primera, aquella que tiene que ver con los condicionamientos exgenos (que rodean a la actividad judicial) que pueden afectar la capacidad de juzgar del rgano jurisdiccional respectivo28. As, por ejemplo, en un sistema judicial en donde la eleccin, ascenso o remocin de los jueces de ms alto rango est a cargo de los otros poderes, se produce una severa limitacin a la independencia judicial, en tanto es bastante probable que quien eligi a un juez se sienta "legitimado" para pedirle (o exigirle) que sujecin tome talo cual sesgo. De la misma manera, cuando a un juez se le arrincona con presupuestos miserables, con ausencia de capacitacin especializada y de calidad, se est ejerciendo sobre l una violacin de su independencia externa. En las organizaciones judiciales surgidas del modelo napolenico, la estructura judicial es burocratizada, vertical y rgida. Zaffaroni explica esta situacin as:

"Un juez independiente no puede concebirse en una democracia moderna como un empleado del Legislativo o del Ejecutivo, pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o Tribunal Supremo. Un Poder Judicial no se concibe hoy como una rama ms de la administracin y, por ende, no puede concebirse su estructura en la forma jerarquizada de un ejrcito". En ese contexto, las jerarquas superiores del Judicial se comportan de una manera muy particular respecto de los jueces "inferiores": pretenden afirmar el rango superior por medio del acto de manipular sus decisiones, inclusive son muchos los casos en los que tal acto de intromisin lo realizan en cumplimiento de un pedido del "poder" externo que los eligi. Si se aprecia con cuidado, con la situacin descrita se afectan las dos formas de independencia. Por un lado, la cpula se comporta como un "diligente representante" del poder poltico y econmico, con lo cual ha renunciado a la independencia externa. Es un Poder Judicial tomado desde la cpula. Por otro, al ejercer influencia indebida sobre los otros grados de la estructura judicial se afecta severamente la "independencia interna", en tanto coloca al juez de grado inferior como su dependiente. Otra forma de afectar la independencia judicial es someter al juez al uso de un mtodo dogmtico de estructura lgico-formal que se impone bajo el pretexto de asegurar el equilibrio de poderes, a travs de la imparcialidad del Judicial. Cuando se dice que la funcin del juez es "aplicar la ley", se convierte a esta en fuente primaria y casi exclusiva de regulacin jurdica y, por cierto, en el principal instrumento de racionalizacin de las relaciones sociales. Al solo "aplicar la ley", los jueces se convierten en una clase muy especial de funcionarios pblicos; lo son, pero no integran el poder poltico, en el sentido de que no expresan posicin sobre los problemas ms trascendentes de la sociedad, por eso se les encarga, con preeminencia, solo la solucin de conflictos interindividuales. En sntesis, en un modelo liberal de Estado, el Judicial es un rgano eminentemente objetivo, neutro e imparcial por lo que la vinculacin del juez a la leyes requisito para la uniformidad, regularidad y previsibilidad de las decisiones judiciales. Como afirma Ferrajoli: "Segn la orientacin dominante, la actividad del juez en tanto actividad de un rgano autnomo e independiente, institucionalmente sometido a la fiel aplicacin de la ley, es una actividad tcnica que, por definicin, no debe tener nada de poltica. La apoliticidad es empleada como sinnimo de imparcialidad e independencia del juez y, por tanto, un fundamental principio de su deontologa profesio1"29 En las sociedades fragmentadas en conflictos de clases, como la nuestra, las instituciones legales y judiciales ya no agotan la realidad del Derecho, o sea, la justicia no puede ser reducida a una dimensin tcnico-formal, ni el juez puede seguir despojndose de sus valores al aplicar la ley a los casos concretos. Es imprescindible la superacin de paradigmas estrictamente normativistas.

Finalmente, la independencia judicial no es un principio ni garanta de la funcin jurisdiccional como reza nuestro artculo 139; es, en cambio, el presupuesto para que un juez tenga la calidad de tal en un Estado Democrtico de Derecho; la independencia es inherente a la calidad de juez. Por eso, el segundo prrafo del inciso 2, que ahora comentamos, desarrolla el conjunto de derechos que surgen para el justiciable como consecuencia del enorme valor de contar con un juez independiente, es decir, un verdadero juez. As si un juez est resolviendo un conflicto nadie puede interferir ni intentar resolverlo, el Judicial ha "adquirido" con exclusividad la solucin del conflicto. Por otro lado, cuando un juez resuelve un caso con un pronunciamiento sobre el fondo, su intensa y legtima autoridad impide que tal decisin sea discutida en algn otro fuero, sea el que fuese. Inclusive cuando en la norma se hace referencia a la facultad investigadora y al derecho de gracia con que cuenta el Congreso, se precisa que cualquiera de ellas no afecta la funcin jurisdiccional, con precisin decimos nosotros, la independencia judicial. Debido proceso y tutela jurisdiccional Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (u.) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por 6rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. ( Juan Monroy Glvez Un primer tema a precisar es si los conceptos que aparecen al inicio de la norma en comentario (debido proceso y tutela jurisdiccional) son distintos o se trata de una infeliz tautologa o, ms bien, de una necesaria reiteran cia. Es absolutamente obvio que los orgenes histricos de ambos conceptos son distintos y no solo eso, sino que, adems, se desarrollaron en contextos histricos distintos, con lo cual, lo que se haga por integrarlos o separarlos tiene que asumir como conocido el dato histrico citado pero no servirse de l para la respuesta, porque se estara reduciendo a niveles de enajenacin el contenido jurdico de la discusin. En otras palabras, por razones histricas las categoras tienen origen diferente, pero eso no necesariamente las hace distintas. Por otro lado, creemos que la identidad o diferencia de estas categoras no debe ser producto de un anlisis dogmtico respecto de lo que tal o cual concepto debe o debera contener, sino ms bien debe ser producto de aquello que, desde una perspectiva cientfica y prctica, constituya una mejor

aportacin al sistema. Es decir, si la identidad o la diferencia existen, que as sea a partir de la importancia que tal identidad o diferencia producen para concretar los objetivos a obtenerse de la vigencia del ordenamiento jurdico. En mi opinin se trata de dos categoras distintas, aunque entre ellas existe una relacin de inclusin (una est comprendida dentro de la otra). Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto nmero de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plen1tud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. As, sern expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente, de ser emplazado vlidamente, de poder contradecir en un plazo razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras. Toda esta gama de derechos son tan significativamente importantes que adquieren la calidad de derechos fundamentales, es decir, son derechos cuyo sustento es constitucional y, como tal, no pueden ser pasibles de desconocimiento o limitacin por ningn poder. De hecho, como ocurre con los derechos fundamentales, ni siquiera es imprescindible su reconocimiento literal en la norma constitucional, solo es suficiente que est enmarcado su derecho continente para que todas sus manifestaciones, que no son pocas, se entiendan reconocidas y, en consecuencia, partes del derecho a un debido proceso. Lo expresado implica, entonces, que en un Estado Constitucional de Derecho no hay sujeto jurdico que participe en un procedimiento o proceso y carezca del derecho a un debido proceso. Al contrario, su circunstancial desconocimiento dara lugar a que el procedimiento o proceso pueda ser declarado nulo y, eventualmente, deba el Estado resarcir por los daos ocasionados, cuando se trate de un proceso judicial. Sin embargo, cuando empleamos el concepto tutela jurisdiccional hacemos referencia a una situacin jurdica de proteccin que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso. As, la existencia de un estatuto judicial que asegure al juez un status mnimo e inmodificable de derechos (a su independencia, a su inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso digno, a desempearse atendiendo a su especialidad) no necesita estar ligado directamente al derecho a un debido proceso pero, sin duda, lo va a afectar, en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarn en la eficacia de la imparticin de justicia. Por otro lado, no es extrao que se presente una situacin en la cual diversas manifestaciones (derechos) del debido proceso entren en colisin al interior de un mismo proceso, despus de todo, el citado derecho -como ha sido expresado-, les corresponde a todos. En esa contingencia, la solucin tendr que estar referida a aspectos ms genricos y universales de la imparticin de justicia que trascienden la opcin valorativa discutida en el caso concreto. As,

la duda entre si se debe o no permitir el uso de "prueba ilcita" en un proceso, por ejemplo, no puede resolverse en trminos tan prosaicos como afirmar que con su empleo se afecta el debido proceso, sino en apreciar entre otros aspectos, qu posibilidades tiene la parte que propuso la prueba de acreditar su afirmacin con medios probatorios distintos al propuesto. Tambin ser determinante apreciar qu valores sociales estn en juego en el proceso para decidir si se admite o no la "prueba ilcita". Esta apreciacin con textual del fenmeno procesal, desde la perspectiva unitaria de la jurisdiccin o desde el mbito genrico de la solucin de controversias -como lo explicaremos luego-, es lo que denominamos tutela jurisdiccional. En esa lnea, consideramos que esta categora contiene el derecho a un debido proceso en todas sus manifestaciones, al punto de convertirse, en algunas ocasiones, en la orientacin metodolgica para resolver sus manifestaciones contradictorias. Por otro lado, la categora contiene tambin todas las otras manifestaciones (no solo las procesales) que permiten exigir la vigencia o 'eficacia de los derechos. Finalmente, no podemos dejar de afirmar que el concepto tutela jurisdiccional no nos satisface plenamente. Si bien dentro de una concepcin extensiva de la jurisdiccin este concepto puede ser atribuido a todo rgano o actividad destinada a resolver conflictos, nos parece que en nimo de darle vigor al uso de las categoras, el empleo del concepto jurisdiccin y sus variantes debe ser utilizado desde la perspectiva de la actividad realizada por los rganos del Estado que, estructurados, conforman el Poder Judicial y, por extensin, a aquellos rganos que resuelven conflictos con carcter definitivo y con coercin, como el Tribunal Constitucional en el caso nacional. Con tales consideraciones, nos parece que la tutela que hemos descrito, en tanto aseguradora de la vigencia de los intereses y derechos comprendidos en el ordenamiento jurdico, no puede circunscribir su ponencia y actuacin al mbito jurisdiccional. En todas aquellas reas en los que -sea la administracin estatal o la actividad privada- se realizan procedimientos destinados a resolver conflictos, la circunstancia de que no sean definitivos (en el sentido de que todava soportan control jurisdiccional), debe estar presente la tutela. Por esta razn, estimamos que el nombre ms adecuado para identificarlo sera el de tutela procesal, en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no nicamente la que realizan los rganos jurisdiccionales. Completo el comentario, expresando que el segundo prrafo contiene algunas manifestaciones del derecho a un debido proceso, a pesar de que al comienzo del artculo se hace referencia a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En cualquier caso, ni son todos, ni son derechos o principios de la funcin jurisdiccional sino derechos o garantas del justiciable, como ya se ha explicado.

Publicidad de los procesos Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos. Marianella Ledesma Narvez 1. La actividad jurisdiccional implica el poder de resolver los conflictos entre los particulares o entre estos y el Estado. Es una manifestacin de la soberana del Estado derivada de la voluntad popular. Este poder se manifiesta de manera absoluta, puesto que solamente aquellas personas investidas de autoridad para juzgar lo pueden hacer y sus decisiones una vez ejecutoriadas adquieren el valor de cosa juzgada. En este sentido lase la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 2409-2002-AA/TC de 07 de noviembre de 2002 que dice: "La actividad jurisdiccional del Poder judicial tiene por funcin constitucional el viabilizar la intervencin del Estado mediante rganos de fallo adscritos a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurdica con el objeto de restablecer la convivencia pacfica mediante la resolucin de dichas controversias por la va de la recta aplicacin o integracin de la ley en sentido lato." 2. Una de las lneas maestras que orientan la actividad jurisdiccional es la publicidad de los procesos judiciales. Este consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean pblicas, es decir, pueden ser presenciadas por todos. En ese sentido, el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dice: "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente. . . " (el resaltado es nuestro). que ofrecen las cuestiones jurdicas, que por su tecnicismo no pueden ser debidamente apreciadas por un lego. Por otro lado, este control es un mito porque las audiencias del debate oral atraern pblico en relacin directa con los elementos espectaculares que prometan, como es el caso del juicio oral seguido a Lori Berenzon y VIadimiro Montesinos. En cambio, procesos donde se ventilen simplemente intereses materiales, no lo tendrn jams; pero, aun en el supuesto que tuviera pblico, solo podra ser apreciado en caso que la cuestin legal sea simple y predomine la prueba de los hechos, por ejemplo, un accidente de trnsito, un divorcio por malos tratos; situacin que no se reproduce en la mayora de los casos en la

que se cuestiona el alcance y la interpretacin de las normas materiales que garantizan los derechos. 5. La publicidad puede expresarse en dos niveles. La interna del procedimiento que atae fundamentalmente a los sujetos del proceso; y la publicidad externa, que es la orientada a enterar al pblico en general. Esta ltima se subdivide en inmediata y mediata. En el primer supuesto, opera cuando quien se anoticia lo hace por s mismo y la mediata, a travs de un medio de comunicacin. La publicidad en ambos casos se concreta a travs del libre acceso a las audiencias y de la consulta de los expedientes; todo ello en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo. Frente a ambos modos de publicidad, Couture considera peligrosa la que ejerce los medios masivos de comunicacin sobre la labor jurisdiccional. Para Peyrano(4) "hace un siglo, por publicidad solo poda entenderse el acceso directo del pblico a los actos del procedimiento o a su publicacin por la prensa. Hoy comprende todo eso, pero, cada vez ms su difusin por otros medios, a veces ms accesibles al gran pblico, como la radiotelefona, o ms objetivos, como la fotografa y la 1V que transforman en pblico, no ya solo al ciudadano que ocurre a la audiencia sino a todo aquel que sintoniza la audicin que transmite la misma." El publicitar un proceso judicial, en especial la audiencia de pruebas, no se prestan para ser trasmitidas por radio o televisin, pues la carga emocional con que suele rodearse las declaraciones y los excesos verbales resultaran ofensivos para las buenas costumbres; sin embargo, sera admisible grabar un tape o imprimir en cinta magnetofnica la audiencia, para luego y en su caso, difundir la imagen o la grabacin lograda. Cuando se utilice la prensa escrita los peligros pueden disminuir, pero el reproducir escritos o fotografas; podran ser pasibles de interpretarse errneamente por no ubicarlos en su contexto, suscitando de esa manera una corriente de opinin equivocada. Por,tro lado, tambin surge la posibilidad de que la prensa se erija en un medio de presin psicolgica sobre los participes del proceso. 6. En conclusin, la excelencia de la publicidad es indiscutible y el contralor por la comunidad es un bien innegable. No obstante ello, como seala Vescovi, tiene sus defectos, ya que lo pblico puede servir para que solo se interese por determinados casos, especialmente aquellos que los m~dios masivos de comunicacin realzan. Lo cual no siempre resulta bien orientado. \

En todo caso en la actividad jurisdiccional, el contralor -no solo por el pblico que concurre a las audiencias sino por los medios de comunicacin masivostiene sus peligros, pese a las excelencias que se proclaman. La publicidad desborda lo estrictamente procesaL para constituir uno de los ms importantes de nuestra sociedad actual; sino, basta recordar la campaa periodstica desarrollada por el Washington Post durante el transcurso del caso "Watergate". Deber de motivacin escrita de las resoluciones judiciales Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 5. La Motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Eugenia Ariano Deho 1. Antecedentes histricos La introduccin del deber de motivar las sentencias va de la mano con la evolucin del moderno Estado de Derecho30, uno de cuyos postulados es el sometimiento de todo rgano depositario de poder a la normatividad vigente. No por nada la obligatoriedad de la motivacin de las sentencias es un legado de la Revolucin Francesa, a la que le debemos las principales bases sobre las cuales un poco todos hemos construido nuestro sistema de legalidad. En efecto, la obligatoriedad de la motivacin de las sentencias tiene incluso una oficial fecha de nacimiento: el 24 de agosto de 1790, fecha en la que la Asamblea Nacional francesa, al aprobar la ley sobre la nueva organizacin judicial revolucionaria, prescribi en su artculo 15 que toda sentencia, civil o penal, de apelacin o de primera instancia, deba contener adems de la indicacin de los nombres de las partes, de las cuestiones controvertidas de hecho y de derecho y el fallo, los resultados probatorios y las/motivaciones de la decisin ("les motift qui auront dtermin le jugement''). La imposicin del deber de motivar las sentencias tenda a asegurar a todos los franceses la subordinacin del juez a la ley y a evitar el tan temido despotismo judicial que caracteriz a la magistratura durante el Anden rgime. Tal como lo seala Taruffo en el cuadro de los principios de inspiracin democrtica revolucionarios, "en alternativa a la arbitrariedad del juicio, toma cuerpo la imagen del juez que no solo debe aplicar la ley creada por el pueblo, sino que

adems, debe sujetarse al control del pueblo enunciando las razones de su propia decisin"31. No puede dejarse de evidenciar que los revolucionarios franceses no se limitaron a establecer en agosto de 1790 el deber de los jueces de motivar sus sentencias sino que poco despus, con el decreto del 27 noviembre-1 diciembre del mismo ao, en cabal complemento, crearon al "Centinela de la ley", el Tribunal de Casacin, rgano instituido para el control de la actuacin de los jueces y, de ser el caso, para sancionar con su casacin (o sea la nulidad) a toda sentencia "qui contiendra una controvention expresse au texte de la 101"32 lo que (como es obvio) hubiera sido imposible si los jueces no hubieran tenido que dar cuenta en sus sentencias de las razones de su decisin. El deber de motivar fue luego sancionado, en trminos ms generales, en el arto 208 de la Constitucin francesa del ao 1795, el cual estableca que todas las sentencias deban ser motivadas y deban enunciar los trminos de la ley que se aplicaba, siendo desarrollado, ms adelante, en los Cdigos procesales napolenicos y de all en las codificaciones procesales europeas del Siglo XIX. 2. El deber de motivar en nuestro ordenamiento constitucional Durante nuestra vida como Nacin independiente, el deber de motivar las sentencias fue recogido por primera vez, como manifestacin de la publicidad de "los juicios", en la Constitucin de 182833, dedicndole dos normas: una para los "juicios civiles" (art. 12234 y otra para las "causas penales" (art. 12335. Ser recin a partir de la Constitucin de 1834 que la frmula se har nica y se repetir, con ligeras variantes, en las sucesivas constituciones hasta la de 1933; ''Las sentencias sern motivadas, expresndose en ellas la ley o los fundamentos en que se apoyen"(7). Sin embargo, ser recin con la Constitucin de 1979 que, adoptando y adaptando la frmula del inc. d) del art. 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N 14605), el deber de motivacin devendr explcitamente una autnoma "garanta de la administracin de justicia", (artculo 233 inc. 4) a observarse por los jueces de todas las instancias y en relacin a todas las resoluciones judiciales, con la sola exclusin de "de mero trmite". Frmula luego reproducida en el inciso bajo comentario. Es interesante poner en relieve que en la Constitucin vigente (al igual que en todas las anteriores) el Poder Judicial, frente a sus "pares" Legislativo y

Ejecutivo, es el nico rgano al que se le exige motivar sus actos, casi como poniendo en evidencia que los jueces sern todo lo independientes que deben ser, pero estando sometidos a la Constitucin y a la ley (art. 146.1 Const.), as debe reflejarse en sus resoluciones. Es as que se ha dicho que la motivacin es el "banco donde el juez paga el precio de la independencia y libertad de decisin"36. 3. Funciones de la motivacin La motivacin escrita (que es lo que exige la Constitucin) de las resoluciones judiciales puede cumplir, dependiendo del ngulo en que se mire, hasta tres funciones: 1) Desde el punto de vista del juez: una funcin preventiva de los cuanto debiendo aqul dar cuenta por escrito de las razones por llegado a su fallo, al momento de "redactar" su resolucin podra cuenta de aquellos errores que podra haber cometido en su intelectiva" previa y "autoenmendarse"37; errores, en las que ha bien darse "operacin

2) Desde el punto de vista de las partes: una funcin endoprocesal o de garanta de defensa en cuanto les permite conocer la ratio decidendi de la resolucin y, como tal, detectar esos errores que se mantendran ocultos si no se explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores38. 3) Desde el punto de vista de la colectividad: una funcin extra procesal o democrtica de garanta de publicidad (y como tal de exclusin o de deteccin de la arbitrariedad) en el ejercicio del poder por parte del juez39. Como fuere, lo cierto es que la motivacin es unnimemente concebida como una garanta, es ms, se ha dicho que es una "garanta de cierre del sistema" en cuanto ella "puede ser considerada como el principal parmetro tanto de la legitimacin interna como de la externa o democrtica de la funcin judicial"40. 4. El deber de motivacin en la ley. Reflejos en la realidad Hay un dato interesante que se puede observar en nuestra normatividad: mientras nuestros Cdigos procesales ms antiguos se mostraban bastante respetuosos del deber constitucional de motivacin (pinsese en los arts. 284 y

285 del CPP de 194041 y en el arto 1076 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 191242, la normativa elaborada durante la vigencia de la Constitucin de 1979 parecera no haber dado mucha importancia a nuestra garanta, en cuanto no ha impuesto a los jueces un "modelo de motivacin" que permita un cumplimiento cabal del dictado constitucional. Particular es el caso del Cdigo Procesal Civil, el cual parece no haber advertido que la Constitucin de 1979 exiga (como lo exige la vigente) no solo que las resoluciones contuvieran la mencin expresa de la ley aplicable sino adems, los correspondientes fundamentos de hecho (con lo cual se entiende que la motivacin debe ser completa tanto 'en cuanto la quaestio iuris como la quaestio factt). En efecto, el CPC de 1993 en el inc. 3 de su arto 122 se limita a indicar que las resoluciones judiciales deben contener "las consideraciones en orden numrico correlativo de los fundamentos de hecho que sustentan su decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado"43, mientras que en su arto 197 expresamente seala que "en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes" de las pruebas que sustentan la decisin del juez. Vale decir que, el CPC de 1993, pese a haber establecido que los medios probatorios tienen por finalidad "fundamentar" las decisiones (art.188) y que todas las pruebas son valoradas por el juez utilizando su "apreciacin razonada" (art. 197), resulta bastante condescendiente con los jueces pues no les exige que den cuenta exhaustiva (por escrito) de la "valoracin razonada" de las pruebas que en su momento admitieron (y que in scrinio pectoris se supone que valoraron)44, sino que solo expresen (repito, por escrito) lo "esencial". Lo que a todas luces se presenta como una vulneracin del modelo de motivacin previsto constitucionalmente. Pero, sin duda, una de las disposiciones ms implicantes con el deber constitucional de motivacin est contenida en el arto 12 de la LOPJ de 1992, una ley que (no se puede dejar de decirlo) deba ser de estricto desarrollo de la Constitucin de 1979. En efecto, mientras la Constitucin (la de 1979 y la vigente) exige que la motivacin (tanto en derecho como en cuanto a los hechos) est contenida en las resoluciones de "todas las instancias", el arto 12 LOP] parece limitar tal exigencia solo a la resolucin "de primera instancia", pues en cuanto a la resolucin de "segunda", se autoriza a que simplemente "reproduzca" ("en todo o en parte") la que aparece en la de primer grado. Con ello, nuestra LOP], ms que desarrollar (como deba) la Constitucin, quiso legitimar una vieja praxis de nuestros tribunales "de alzada" de motivar sin motivar, es decir recurriendo a

una (cuestionable) motivacin per relationem que se sustancia en consabida frmula "por los fundamentos de la recurrida" (o, peor an, "por los fundamentos pertinentes de la recurrida", con lo cual no se sabe qu se "reproduce" y qu no), en abierta contravencin del dictado constitucional45. Sin dejar de decir que, "reproducir" cuando de un texto escrito se trata es a lo ms "transcribir" y no meramente (como se hace en la praxis) "invocar" otro texto. Como fuere, lo cierto es que a estar a lo que dispone el CPC de 1993 y la LOPJ, el deber de motivar las resoluciones judiciales tanto para los jueces ("no penales") de primera instancia como para (en general) los jueces de impugnacin, resulta ser mucho ms angosto de aquel querido por la Constitucin, con la consecuencia de que nuestras resoluciones judiciales no solamente resultan bastante parcas y misteriosas (tanto que, por lo general, es difcil identificar no digo la ratio decidendi, sino el thema decidendt) sino que dada su parquedad pueden terminar encerrando una pura arbitrariedad, que es lo que primordialmente trata de evitar el deber constitucional de motivar. Todo lo cual conduce a que en nuestra realidad el deber de motivacin de las resoluciones judiciales funcione como una garanta meramente formal46 y no represente el "grandsimo freno al arbitrio del juez"47, tal como con tanta ilusin se consign en nuestras constituciones. Pluralidad de la instancia Artculo 139 Son principios y derecJws de la funcin jurisdiccional: (...) 6. La pluralidad de la instancia. Eugenia Ariano Deho 1. Antecedentes de la Constitucin de 1823 a la vigente El principio de la "pluralidad de la instancia" encuentra su directo precedente en el inc. 18 del artculo 233 de la Constitucin de 1979, que por primera vez en nuestra historia constitucional lo estableci explcitamente como una "garanta de la administracin de justicia". Sin embargo, no hay que considerar que "la pluralidad de la instancia" (o la "instancia plural", que es lo mismo) estuviera del todo ausente en nuestra normativa constitucional histrica.

En efecto, al reconocimiento de la "pluralidad de la instancia" (cuyo opuesto es la "instancia nica") se llega indirectamente de la regulacin de la estructura piramidal del Poder Judicial que todas nuestras constituciones prevn. As, en la Constitucin de 1823 se parte diciendo que el "Poder Judiciario" reside "exclusivamente" "en los Tribunales y Juzgados subalternos"(art. 95), para luego establecer como su estructura, desde el vrtice: una Corte Suprema de Justicia (art. 98, cuya competencia se establece el el arto 100); en principio cuatro Cortes Superiores de Justicia (art. 101, cuya competencia se establece en el arto 102) y, en la base, Jueces de derecho "con sus juzgados respectivos" en cada provincia "arreglndose su nmero de ellas, segn lo exija la pronta administracin de justicia"(art. 104). Es importante evidenciar que en el modelo diseado por nuestros padres constituyentes para la neo Repblica peruana, la Corte Suprema no deba ser en la generalidad de los casos juez de segunda (o tercera instancia), sino ms bien juez con competencias muy especficas (dirimir conflictos de competencias, conocer las causas criminales contra los miembros del Ejecutivo y de la propia Corte, actuar en tercera instancia en cuanto al juicio de residencia de todos los empleados pblicos, conocer recursos de nulidad contra las sentencias expedidas en ltima instancia por las cortes superiores para "el efecto de reponer y devolver", absolver dudas de Tribunales y Juzgados, etc.). La funcin de ser rgano de "segunda y tercera instancia en todas las causas civiles del fuero comn" le era asignada a las Cortes Superiores (inc. 1 del art. 102), en cuyo "territorio" deban fenecer (art. 112), sin faltar de precisar que "no se conocern ms de tres instancias en los juicios" (art. 113). En la Constitucin de 1826 (la de Bolvar, conocida como la ''Vitalicia'', que "por irona del destino fue una de las que menos tiempo perdur: solo cuarentinueve das"(I, el esquema se repite: la Corte Suprema de Justicia deba tener una competencia limitada (art. 105), las Cortes Superiores se mantendran como jueces de "segunda y tercera instancia en todas las causas civiles del fuero comn" (y otras, art. 106, inc. 1) y en primera instancia los "jueces de letras" (art.' 108). Quiz la novedad est en que se seale que los "jueces de letras" reducen su competencia "a lo contencioso y pueden conocer sin apelacin en los negocios civiles, hasta la cantidad de doscientos pesos" (art. 109), o sea en nica instancia. Relevante es tambin que se prev al "juez de paz" "en cada pueblo para las conciliaciones" (art. 112). Igualmente se seala que "No se conocern ms que tres instancias en los juicios". Lo propio se establecer en la Constitucin de 1828, que en sus artculos 105 y 106 disea el mismo esquema para el Poder Judicial: Corte Suprema de Justicia nica, Cortes Superiores en cada departamento y Juzgados de Primera Instancia en las provincias. Igualmente, la Corte Suprema sigue siendo concebida como rgano de instancia solo para algunas causas especficas (art. III), las Cortes Superiores como rgano que conoce "en segunda o tercera instancia de todas las causas civiles del fuero comn" (art. 115 inc. 1) y en primera o segunda instancia de las causas que conoce la Corte Suprema en segunda o tercera instancia (incs. 5 y 6 del art. 115, es decir de los juicios de residencia). De igual forma se reitera que "no habr ms que tres instancias en

los juicios", pero precisndose que la tercera solo proceder "en los casos que designe la ley" (art. 124).48 En la Constitucin de 1834 se mantiene la estructura a tres niveles del Poder Judicial (art. 109). La competencia de la Corte Suprema sigue siendo taxativa (art. 276), las Cortes Superiores siguen concebidas como rganos que conocen "en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles de que conocen los Juzgados de Primera" (inc. 1 del art. 118) y los Jueces de Primera Instancia para las causas civiles y penales "mientras se establece el jurado" (art. 120). Desaparece toda mencin a la limitacin de las "instancias". El mismo esquema se repetir en la Constitucin de 1838 (arts. 113,118, 121 Y 123). En la Constitucin de 1856, se mantiene la estructura del Poder Judicial, con el agregado de los jueces de paz (art. 126) pero desaparece toda mencin de las competencias de sus respectivos rganos la que se deja a criterio del legislador ordinario. Lo propio ocurre en la longeva Constitucin de 1860 (art. 125). El mismo esquema se repite en la efmera (rigi apenas ao y medio) Constitucin de 1867 (art. 122), en la de 1920 (art. 146) y en la Constitucin de 1933 (art. 221). Ahora si se prescinde de la efmera Constitucin de 1826 en la que se prev incluso el proceso a instancia nica para las causas de escaso valor, es excesivo considerar que en la mente de nuestros sucesivos constituyentes haya estado el de "limitar las impugnaciones"49, sino a lo ms establecer un esquema de distribucin de competencias judiciales en tres niveles, en donde el principal problema a resolver era si las instancias deban ser dos o tres y quin tuviera la competencia para la tercera. En realidad, el problema estaba todo en darle o no competencia de tercera instancia a la Corte Suprema, a lo que en principio parece haberse dado respuesta negativa, pero luego se dej en libertad de decidir al legislador ordinario50. Y ese es el problema al que se enfrent la Asamblea Constituyente de 1978. En efecto, cuando el legislador constituyente afront el problema de las "garantas de la administracin de justicia", estableci que una de ellas era la de la "instancia plural" (en el ya mencionado inc. 18 del arto 233), dando expresamente a entender que en el Per no se podan establecer procesos a instancia nica. Que luego las "instancias" pudieran ser dos o ms, e~ un tema distinto y no delimitado por el constituyente, tanto es as que al establecer la competencia de la Corte Suprema indic que lo era para "fallar en ltima instancia o en casacin los asuntos que la ley seala" (art. 241). Como consecuencia el que la Corte Suprema pudiera ser rgano con competencia sobre el fondo (de "instancia", primera, segunda o tercera) o un

rgano solo con competencia negativa (casacin) se dej que lo decidiera el legislador ordinario. Ahora, dado que la propia Constitucin de 1979 haba establecido en su arto 237, al igual que todas sus predecesoras, la estructura en tres niveles del Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia nica, Cortes Superiores, juzgados civiles, penales y especiales, juzgados de paz letrados y los juzgados de paz, arto 237), era por dems obvio que a lo ms podan haber tres instancias (y no ciertamente cuatro o cinco.51). De all que el nico principio realmente zanjado con la Constitucin de 1979 (y repetido en la vigente) era (y es) el que no pudiera haber en el Per proceso a instancia nica. Lo que significa que el legislador ordinario deba (y debe) establecer el mecanismo pertinente para provocar (por lo menos) una segunda instancia, o sea el que el proceso pueda pasar por el conocimiento completo (por lo menos) de dos jueces distintos. 2. Fundamento de la "pluralidad de la instancia" El principio de la "instancia plural", o sea que un mismo proceso pueda ser conocido por ms de un juez (distinto del primero), es un tema que ha atormentado a la humanidad desde hace ms de dos mil aos, o sea desde que en los tiempos del principado los romanos establecieron la apelacin52. Ciertamente, durante estos dos mil aos las razones para no establecer procesos a instancia nica han variado sustancialmente porque nuestra organizacin social (como es obvio) ha cambiado. As, si la apelacin, como vehculo para promover una nueva instancia responda, tanto en el tardo derecho romano53 como en las monarquas absolutas europeo-continentales de la poca feudal-comunal, a razones esencialmente polticas de control y concentracin del poder por parte del Emperador o del Rey, hoy en un Estado de Derecho, basado en la separacin de poderes y como tal, en la independencia judicial, cumple un papel obviamente del todo distinto del que pudo desempear en el pretrito, cuando tal separacin no exista y el soberano (emperador o rey) era (o pretenda ser) el depositario original del poder jurisdiccional. Hoy ciertamente, la instancia plural y su vehculo (esencialmente la apelacin) no puede ser considerada un instrumento de control autoritario sobre la actuacin de los jueces por parte de un poder central, por el simple motivo que hoy no se promueve la nueva instancia ni ante un emperador, ni ante un rey, ni ante funcionarios subordinados a un poder central, sino ante el juez (independiente) que la propia ley establece como competente para ello (que, en nuestro actual ordenamiento

puede ser tanto un Juez especializado, una Sala de Corte Superior o una Sala de la Corte Suprema, en funcin del juez que resolvi en primer grado). En un Estado de Derecho, la apelacin (y otros medios promotores de una ulterior instancia a la primera) tienen siempre un fundamento "poltico", pero este es profundamente distinto del que poda tener en el pasado: que "ningn acto estatal puede estar privado de los necesarios controles54. En tal sentido, la posibilidad de un proceso que se articule ante ms de un juez permite que el "poder controle al poder", evitndose as la posibilidad de que una resolucin agraviante a los intereses de la parte devenga inmediata e irreversiblemente firme55. Solo que en materia judicial, justamente por el principio de independencia de los jueces (segundo prrafo del inc. 2 del arto 139 e ine. 1 del arto 146, ine. 1 Const.; arto 16 LOP]), ese "control" no se ejercita (ni podra ejercitarse) a travs de otros poderes, sino intra-rgano, y solo a "instancia" (y en inters) de aquella parte que se considera agraviada con el resultado del ejercicio del poder, sin que ello implique, en absoluto, que el segundo juez se coloque, frente al primero, como un "superior jerrquico". En realidad el asegurar una (posible) ulterior instancia (mucho ms que la motivacin de las resoluciones judiciales) en cuanto permite llevar a conocimiento de otro juez lo resuelto por el primero, es una suerte de "garanta de las garantas", o sea y en buena cuenta una garanta del debido proceso mismo, porque es el ms efectivo vehculo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del primer juez y, por el otro, para permitir corregir lo antes posible) los errores del mismo y as evitar que sobre lo resuelto se forme irremediablemente cosa juzgada. 3. La "pluralidad de la instancia" en la ley Ahora bien, al discurrir nuestra Constitucin de "pluralidad de la instancia", parece no poner un tope al nmero de instancias por las que puede pasar un proceso56. Quin s pone un tope es la propia ley. As la LOP] de 1992 en su arto 11 seala que "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin, con arreglo a ley, en una instancia superior", agregando que "lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada" y que "su impugnacin solo procede en los casos previstos en la ley". Del mismo modo, el arto X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil seala que "el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta"57.

Ahora bien, el problema que presenta la normatividad vigente -en particular en el mbito del proceso civil- es que si bien reconoce la apelabilidad de todas las sentencias (concebidas como las que ponen fin, justamente a la instancia: arto 121 CPC, in fine), regula una apelacin que promueve una discutible "segunda instancia", en cuanto, como regla se impide (o se permite con muchas restricciones) la alegacin de hechos no alegados y de pruebas no ofrecidas en la primera instancia, con lo cual la supuesta "segunda instancia" se vuelve una mera instancia de revisin de la primera, lo que a mi criterio es en extremo discutible desde el punto de vista de la garanta constitucional, pues la segunda instancia no solo debe tender a reprimir los posibles abusos y errores que pudiera haber cometido el primer juez, sino adems ser la oportunidad para la parte de corregir los errores o las omisiones defensivas en que pudieran haber incurrido en el primer grado y lograr as una sentencia "justa" (en el sentido de correcta, o sea conforme a la realidad sustancial)58. Como fuere, lo cierto es que, en gran parte debido a lo que en su momento se estableci en la Constitucin de 1979 (y se reiter en la Constitucin vigente), hoy en da no existe proceso judicial alguno que pueda desenvolverse a instancia nica. Lo que da buena prueba de cun relevante fue la consagracin de nuestra garanta en la Carta de 1979.

Artculo 139 Indemnizacin arbitrarias por errores judiciales y por detenciones

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. (...) Susana Castaeda Otsu 1. Introduccin Desde 1933 se consagr con rango constitucional el derecho que tiene todo procesado a ser indemnizado por los errores judiciales cometidos en los procesos penales, garanta que se hizo extensiva en la Constitucin de 1979 a la indemnizacin por las detenciones arbitrarias. La Constitucin Poltica vigente, siguiendo a la anterior consagra este derecho en el artculo 139 inciso 7; y si bien no ha sido desarrollado legislativamente, se encuentra vigente una ley preconstitucional, la Ley N 24973 que regula el tema de las indemnizaciones. La presente ponencia tiene como finalidad efectuar un anlisis de la disposicin constitucional antes indicada, para lo cual se recurrir principalmente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que en el mbito interno lamentablemente no ha encontrado mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencia!. 2. La indemnizacin por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Conocemos que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos logra un gran impulso despus de la Segunda Guerra Mundial, marcando un hito histrico la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. A partir de este poderoso instrumento de proteccin de los derechos humanos, diversos tratados internacionales desarrollaron los derechos en ella contenidos, con la finalidad de dotarlos de fuerza vinculan te, sin desconocer el gran valor axiolgico y carcter vinculante que la Declaracin ha adquirido a la fecha. Se consolidan dos grandes sistemas de proteccin de los derechos humanos, el Universal y el Regional, con sus propios instrumentos jurdicos y rganos de control y proteccin. Dentro de los instrumentos jurdicos y con relacin al tema, debemos considerar al Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, (en adelante el PIDCyP); el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Pblicas, (en adelante CEDH); y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), tratados que consagran los derechos civiles y polticos o derechos de primera generacin.

El articulo 9 inciso 5 del PIDCyP establece: "Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin"; mientras que el artculo 14 inciso 6 regula el derecho de la persona que haya sufrido una pena a ser indemnizada, si la sentencia condenatoria fIrme ha sido ulteriormente revocada o si el condenado ha sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial. No tendr derecho si se demuestra que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. En el mbito del Sistema Europeo de proteccin de los Derechos Humanos, el artculo 3 del Protocolo Nmero 7 del CEDH del 22 de noviembre de 1984, relativo a Nuevas medidas tendientes a asegurar la garanta colectiva de determinados derechos y libertades, regula en trminos similares al PIDCyP este derecho59. Adems, el Principio 11, apartado b, del Proyecto de Recomendacin del Consejo de Europa relativo a la Responsabilidad Pblica por los Actos Jurisdiccionales del 3 de marzo de 1983, dispone que "Hay tambin responsabilidad pblica en caso de dao sufrido por: (...) b) una privacin de libertad impuesta por una condena firme que sea anulada luego por la va de revisin". En el Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos, el artculo 10 de la CADH dispone: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a ley en el caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial". Finalmente, un moderno instrumento de proteccin de los derechos humanos del Sistema Universal tambin consagra este derecho. Nos referimos al Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, y que en su artculo 85 consagra el derecho a indemnizacin de la persona ilegalmente detenida o del condenado que cumpli pena y posteriormente se anula dicha condena, en razn de hechos nuevos que demuestren concluyentemente que hubo error judicial, salvo que la falta de conocimiento oportuno de esos hechos le fuera total o parcialmente imputable. Innova en relacin a los instrumentos antes mencionados, al establecer que en circunstancias excepcionales, si la Corte Penal determina en forma concluyente que hubo error judicial grave y manifiesto, tiene la facultad discrecional de otorgar una indemnizacin a quien hubiere sido puesto en libertad en virtud de una sentencia definitiva absolutoria o de un sobreseimiento de la causa por esa razn.

"Cuando una condena penal firme sea posteriormente anulada o sea acordada una medida de gracia en base a que un hecho nuevo o revelado ulteriormente pruebe que se ha producido un error judicial, la persona que ha sufrido una pena en razn de esta condena deber ser indemnizada, conforme a la ley vigente en el Estado correspondiente, a menos que sea probado que la no revelacin, en el momento procesalmente oportuno, del hecho desconocido le es imputable en todo o en parte".

Estando a lo consagrado por los tratados antes indicados, una primera conclusin a la que podemos arribar es que el mbito de proteccin de esta garanta y derecho a la vez se limita al mbito penal en el caso de los sentenciados, y adems, se extiende al mbito administrativo y jurisdiccional en el caso de los detenidos. Una segunda conclusin, siguiendo a Daniel O'Donnell, es que tambin tendrn este derecho las personas sentenciadas a libertad condicional, a prdida de derechos polticos y a multas60. Finalmente, una tercera conclusin, a partir de la comparacin entre los artculos 14 inciso 6 del PIDCyP y 3 del Protocolo N 7 del CEDH, es que en ambos se establecen dos circunstancias por las cuales procede entablar un reclamo por error judicial, excluyendo la indemnizacin cuando se demuestra que aquel se ha producido por dolo o culpa del propio perjudicado. 3. El derecho a ser indemnizado por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias en Per En nuestro pas, el artculo 230 de la Constitucin de 1933 estableci: "El Estado indemnizar a las vctimas de los errores judiciales en materia criminal, previo el juicio de revisin en la forma que determine la ley". La Constitucin de 1979, en el inciso 5 del artculo 233, volvi a consagrado en trminos similares, pero en el inciso 16) lo extendi a las detenciones arbitrarias adicionando, "sin perjuicio de la responsabilidad de quien las ordena". La vigente Constitucin, siguiendo la orientacin de la Constitucin anterior, lo consagra en el artculo 139 inciso 7, tanto para los errores judiciales en los procesos penales y para las detenciones arbitrarias, con el agregado: "sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar". Este ltimo enunciado nos remite a la legislacin concordante, en la que debemos incluir las normas sobre responsabilidad civil de los jueces previstas en los artculos 509 al 518 del Cdigo Procesal Civil; los artculos 192 y 200 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sobre la responsabilidad de los jueces en el ejercicio de sus funciones, encargando el artculo 19 a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial las quejas de hecho por responsabilidad funcional. Y tambin el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional, referido a la responsabilidad del agresor, norma aplicable pues es una disposicin general de los procesos de la libertad, entre ellos el hbeas corpus, que protege a las personas frente a detenciones ilegales y/o arbitrarias. La norma especfica, es la Ley N 24973 del 28 de diciembre de 198861, norma preconstitucional que establece los supuestos para tener derecho a la indemnizacin por detencin arbitraria: a) La persona privada de su libertad por la autoridad policial o administrativa, sin causa justificada o, existiendo esta, si se excede de los lmites fijados por la Constitucin o la sentencia; y b) La

persona que no es puesta oportunamente a disposicin del juez competente dentro del trmino establecido por la Constitucin. El artculo 3 establece los casos en que procede la indemnizacin por error judicial: a) Los que, luego de ser condenados en proceso judicial, hayan obtenido en I juicio de revisin, resolucin de la Corte Suprema que declara la sentencia errnea o arbitraria; y b) Los que hayan sido sometidos a proceso judicial y privados de su libertad como consecuencia de este y obtenido posteriormente auto de archivamiento definitivo o sentencia absolutoria. Regula tambin el procedimiento para su ejercicio, estableciendo que las indemnizaciones sern abonadas por el Estado a travs del Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones arbitrarias, cuyo Reglamento fue aprobado mediante Resolucin N 001-90-FNI del 14 de diciembre de 1990. Advertimos que en el proceso penal, el error judicial como producto de una condena se encuentra supeditado al recurso extraordinario de revisin, regulado en los artculos 361 a 365 del Cdigo de Procedimientos Penales, en el que no se seala reparacin alguna para el caso de demostrarse la existencia de error judicial. Sin embargo, esta omisin ha sido subsanada con la modificatoria introducida al artculo 364 por el Decreto Legislativo 95962, que establece: "5. Si la resolucin de la Sala Penal de la Corte Suprema es absolutoria, se ordenar la restitucin de los pagos efectuados por concepto de reparacin civil y de multa, as como -de haberse solicitado-la indemnizacin que corresponda por error judicial". De este modo, el proceso penal incorpora en forma directa el derecho a indemnizacin que ser resuelto con el recurso de revisin, tendencia que se mantiene en el Cdigo Procesal Penal63 que entrar en vigencia a partir del 1 de febrero de 2006. Posicin correcta que sigue las orientaciones modernas, como es el caso del artculo 488 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina (Ley N 23894) promulgado el 04 de setiembre de 199164. 4. Decisiones de los rganos de proteccin de los Derechos Humanos sobre la indemnizacin por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias Resulta necesario mencionar algunos casos en los que se ha recurrido a los rganos de proteccin de los derechos humanos, alegando la violacin del derecho que se analiza, considerando las decisiones que han emitido en el mbito internacional el Comit de Derechos Humanos y la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos, establecidos en el PIDCyP y en la CADH respectivamente, como los rganos encargados de vigilar el

cumplimiento de las disposiciones de ambos Pactos65; y en el orden interno el Tribunal Constitucional.

4.1. Comit de Derechos Humanos Ha establecido las pautas de interpretacin del derecho a ser indemnizado por error judicial, cuando ha conocido de las Comunicaciones por violacin a los derechos consagrados en el PIDCyP. As, resulta interesante relatar brevemente el caso Paavo Muhonen contra el Estado de Finlandia66. El recurrente se opuso por razones de conciencia y ticas a prestar servicio militar, por lo que recurri a la junta de Examen del Servicio Militar para que se le permitiera realizar un servicio sustitutivo de conformidad con la legislacin vigente, peticin que fue rechazada tanto por la Junta como por el Ministerio de Justicia. Luego de un segundo reclamo en el cual Muhonen se neg a prestar servicio con armas, apela nuevamente al Ministerio de Justicia, pedido declarado improcedente, pero antes que el Ministerio se pronuncie el peticionario fue convocado, se present, pero se neg a prestar servicio militar, inicindose un proceso penal en su contra, siendo condenado por un tribunal ordinario en primera instancia a once meses de prisin, condena confirmada por el tribunal superior. Posteriormente, cuando haba cumplido parte de su condena, solicita nueva audiencia a la Junta, que en esta oportunidad accede a su solicitud estableciendo que "... ha llegado a la conclusin de que el Sr. Muhonen, que ya ha cumplido 30 aos y que, segn se desprende de la conversacin celebrada, tiene una conviccin tica en el sentido de la Ley de servicio sustitutivo y sin armas (132/69) que le impide prestar servicios con armas o sin armas en las fuerzas armadas, (por lo que) no puede ser llamado a filas". Es en base a este fallo que varias personas, en nombre de Muhonen, solicitan el indulto presidencial, siendo transmitido su caso del Ministerio de Justicia al Tribunal Supremo, y como resultado de ello se le concedi el indulto, siendo excarcelado. Plantea ante el Comit de Derechos Humanos que no se le ha otorgado ninguna indemnizacin por las injusticias de que fue vctima. Este rgano concluy que la decisin de la Junta de Examen en 1977 se fundament en las pruebas que tuvo en esa oportunidad y que el recurrente solo logr convencer de que su objecin al servicio militar se basaba en consideraciones ticas, sin embargo, en 1980 tuvo la oportunidad de presentarse personalmente (el Estado aleg que resolvi en consideraciones de equidad); que el indulto no se produjo porque se hubiera demostrado que su condena se basara en un error judicial, pues l no fue reconocido pacifista por razones de conciencia67; por lo

que decide que no hubo infraccin a lo dispuesto en el prrafo 6 del articulo 14 del Pacto. El Comit de Derechos Humanos tambin se ha pronunciado sobre la indemnizacin por detencin arbitraria, habiendo calificado como violatorias del derecho a no ser privado arbitrariamente de libertad, entre otras, las circunstancias siguientes: la detencin sin orden judicial, por motivos polticos, para obtener informacin por parte de las fuerzas de seguridad, el secuestro de nacionales residentes en el exterior trasladndolos forzosamente al territorio nacional, la prolongacin de la detencin despus del cumplimiento de la pena impuesta, despus de ordenada la liberacin por orden judicial o despus de la promulgacin de una amnista aplicable al caso68. Sobre este punto, por ejemplo, se cita el caso Monja Jaona contra el Estado de Madagascar, recurrente de 77 aos, dirigente del partido poltico MONlMA de la oposicin, que en las elecciones celebradas en noviembre de 1982 fue candidato a la presidencia de su partido; y despus de la reeleccin del Presidente Ratsiraka impugn las elecciones solicitando un nuevo proceso electoral en conferencia de prensa. El 15 de diciembre de 1982 fue sometido a detencin domiciliaria y ms tarde encarcelado en el campamento militar de Kelivondrake donde estuvo recluido hasta el15 de agosto de 1983. Fue elegido representante ante la Asamblea Popular Nacional en las elecciones celebradas el 28 del mismo mes y ao. El Comit de Derechos Humanos consider que el Estado Parte debe concederle una reparacin de conformidad con lo dispuesto en el prrafo 5 del artculo 9 del Pacto, por su detencin y encarcelamiento arbitrario; y adoptar medidas para asegurar que en el futuro no ocurran violaciones similares. 4.2. Comisin Interamericana de Derechos Humanos Tambin se ha pronunciado al respecto en el caso Juan Manuel Contreras San Martn, Vctor Eduardo Osses Conejeros y Jos Alfredo Soto Ruz contra Chile69, quienes aducen que estuvieron privados de su libertad por ms de cinco aos debido a un error judicial y luego se les neg la indemnizacin que reclamaron. El asunto es importante ya que la Corte Suprema de Chile deneg la solicitud de la defensa para obtener una indemnizacin por error judicial, argumentando que el error no fue injustificado y que tales indemnizaciones solo proceden cuando se acredita la inocencia de los condenados, no cuando no se condena por falta de elementos de prueba. No obstante la declaracin del Estado Parte, el caso concluy con un Acuerdo de solucin amistosa, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad internacional por parte del Estado chileno, que se comprometi a realizar los estudios necesarios para una re formulacin de las actuales normas existentes en dicho pas, al reconocer la importancia de contar con mecanismos juridicos efectivos para ejercer el . derecho a indemnizacin.

4.3. Tribunal Constitucional de Per En Per, el caso ms emblemtico lo constituye la accin de cumplimiento interpuesta por Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros Congresistas70 en nombre de todos los indultados al amparo de la Ley N 26655, que cre una Comisin encargada de proponer al Presidente de la Repblica la concesin de indulto a personas inocentes condenadas por delitos de terrorismo y traicin a la patria; solicitando se d cumplimiento a lo sealado en el inciso 6 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional sienta criterios jurisprudenciales a tener en consideracin, entre ellos: a) Los instrumentos internacionales suscritos por Per, son exigibles por intermedio de una accin de cumplimiento en lo que respecta a los mandatos reconocidos en sus normas. Su valor normativo es indiscutible, por lo que son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos. b) El dispositivo de carcter internacional que se invoca en la demanda contiene una obligacin cuyo cumplimiento debe operar de forma inmediata. c) La circunstancia de que el derecho a la indemnizacin por error judicial o por las detenciones arbitrarias tambin se encuentra reconocida en el artculo 139 inciso 7 de la Constitucin Poltica, no resta legitimidad a la invocacin del artculo 14 del Pacto, ya que el contenido de nuestra disposicin constitucional no es suficientemente preciso respecto de las circunstancias que conllevaran a la individualizacin de los errores judiciales como condiciones de procedencia de las indemnizaciones. d) En base a lo anterior, tratndose de la determinacin de errores judiciales, la interpretacin del Tribunal Constitucional es extensiva, abarca al indulto especial o razonado, que es el que opera, no por decisin de los jueces tras la presencia de un proceso penal de revisin, sino por las autoridades polticas, cuando la persona o personas condenadas, lo han sido no obstante ser inocentes o presumirseles tal condicin. e) Respecto al monto de la indemnizacin, dado el carcter personalsimo de las demandas indemnizatorias, cada afectado debe promover la demanda respectiva para resarcirse de los perjuicios que hayan podido ser pasibles y que dieron motivo al indulto razonado o especial del que fueron objeto. Si bien no compartimos la tesis respecto del rango legal de los tratados internacionales de derechos humanos asumida por el Tribunal Constitucional, entendemos que lo hizo por razones prcticas; sin embargo, es una decisin importante por los principios a que recurri, tales como el de la fuerza vinculan te de los tratados, en este caso de aplicacin directa e inmediata -se!! executing-; y el principio pro homine, por la cual se prefiere en unos casos la norma interna y en otras la norma internacional, teniendo en cuenta en el caso

especifico cul de las normas resulta ser la ms tuitiva de los derechos de las personas. Siguiendo la lnea jurisprudencial sentada en el caso antes referido, el Tribunal Constitucional en otros casos en que se han solicitado el pago de indemnizacin por daos (provenientes de la violacin del principio de legalidad, por afectacin a la libertad personal en casos de anulacin de procesos penales, etc.), ha establecido que debido a la naturaleza de las acciones de garanta, el amparo y el hbeas corpus no constituyen la va idnea para ventilar la pretensin, la que debe hacerse valer con arreglo a ley71. 5. Conclusin Un sistema penal garantista implica la obligacin de los jueces que imparten justicia de tener especial cuidado en la tramitacin de los procesos, respetando los derechos de los imputados, efectuando adems un adecuado control de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detencin. La evolucin de los derechos humanos ha determinado que en las Constituciones se inserte un programa penal, que otorga diversas garantas procesales y derechos a los justiciables. La indemnizacin por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias es una de esas garantas. Integracin de la Ley Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. (...)

Manuel Muro Rojo En materia de aplicacin del Derecho72, o de las normas jurdicas si se quiere, dos son los temas que principalmente ha desarrollado la doctrina jurdica: i) la interpretacin de la ley; y ii) la integracin de la ley,73. El inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin se refiere a esta ltima, casi en los mismos trminos del artculo VIII T.P. del Cdigo Civil74.

Es claro que debido a factores de diversa ndole la labor legislativa nunca estar exenta de imperfecciones, y estas pueden sin duda agudizarse por circunstancias posteriores a la creacin de las normas legales. De alli que los sistemas jurdicos contemplen reglas de interpretacin y reglas de integracin. Las primeras con la finalidad de atribuir significado a las normas que aparecen oscuras o dudosas; las segundas con el objeto de salvar vacos o deficiencias. En otras palabras, se recurre a la interpretacin cuando la norma existe pero se quiere establecer su correcto sentido; mientras que se acude a la integracin cuando no hay norma aplicable a un caso concreto al cual se quiere dar solucin o cuando, existiendo norma, esta presenta una formulacin incompleta o deficiente que impide su cabal aplicacin. La integracin opera, pues, frente a vacos y deficiencias legales. Al respecto, cabe hacer la precisin de que, pese a la terminologa empleada ("vacos"), la norma se refiere en realidad a las denominadas "lagunas del Derecho", existiendo una diferencia pocas veces advertida entre ambas expresiones.

As, Marcial Rubio explica que la laguna del Derecho se da cuando existe un suceso para el cual no existe norma jurdica aplicable, pero se considera que tal suceso debera estar regulado por el sistema jurdico. El vaco del Derecho, por su parte, consiste en un suceso para el que tampoco existe normativa aplicable, pero se considera que aquel no debe estar regulado por el Derecho75. Sin duda, la cuestin radica en determinar cundo y bajo qu criterios una situacin no regulada s debera estarlo o no. En cuanto a las deficiencias legales, estas vendran a ser en realidad una suerte de modalidades de lagunas del Derecho, habida cuenta que la imperfeccin de la frmula legal generara la misma consecuencia que la falta de regulacin. En el caso de vaco del Derecho debe regir el principio general de libertad personal, consagrado en el artculo 2 inciso 24) literal a) de la Constitucin vigente, segn el cual "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe", considerando que la situacin no regulada no amerita estarlo. En cambio, las lagunas del Derecho deben suplirse con mtodos y procedimientos de integracin. Entre ellos aparece, en primer lugar, la analoga, que -en forzada sntesis- es un mtodo consistente en aplicar al hecho generador de la laguna jurdica, la misma consecuencia que corresponde a otro hecho s regulado y que es semejante en esencia. Si bien ni el inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin ni el artculo VIII T.P. del Cdigo Civil autorizan el acudir a la analoga, tal prerrogativa se desprende -al menos para algunos supuestos- del artculo III T.P. del acotado Cdigo, segn el cual "la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga", con lo que fuera de estas limitaciones, podra recurrir se a este mtodo en cualquier otro caso. De no ser posible lograr la solucin del asunto por va analgica, corresponde aplicar lo establecido en la norma que se comenta, es decir, recurrir a los principios generales del Derecho y la costumbre. En cuanto a los principios generales del Derecho, a pesar de los constantes esfuerzos que se han efectuado, el estado actual de la teora jurdica no permite an formular una definicin acabada. Por el contrario, muchos de los estudios doctrinario s y la propia aplicacin del Derecho por los rganos jurisdiccionales han contribuido ms bien a oscurecer el tema. Si bien puede decirse que los principios generales del Derecho podran ser entendidos como los elementos informadores del sistema jurdico, como las normas bsicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad, o como frmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurdico, estas afirmaciones aparecen como aproximaciones que no revelan en s mismas mayor contenido y que, por consiguiente, no son suficientes para lograr una adecuada integracin de la ley. Nuestro sistema, pues, al igual que la mayora de los adscritos a la familia romanogermnica,

postulan cerrar el crculo de la integracin del Derecho -y dar as solucin a casos concretos afectados por lagunas jurdicas- precisamente acudiendo a un concepto de difcil definicin. En todo caso, la doctrina es ms o menos unnime en establecer que los principios generales del Derecho son aquellos conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica, que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las normas, y pueden estar o no recogidos en la legislacin76; se trata de elementos que se explican por s mismos -de alli el nombre de "principios" - y que no requieren de demostracin alguna porque son valores supremos anteriores e inherentes a la existencia del hombre; tales como, por ejemplo, la libertad, la igualdad, la dignidad, etc. En cualquier caso, lo que s es claro es el rol que cumplen los principios generales, que consiste en orientar la funcin interpretativa y constituir un sistema de integracin de la ley, bajo el entendido de que aquellos constituyen las bases ltimas de todo el ordenamiento positivo. Por otro lado, los principios generales del Derecho suelen ser confundidos con los apotegmas o con las reglas o mximas jurdicas heredadas del Derecho Romano, que en suma comprenden afirmaciones resumidas del pensamiento de antiguos autores o que han sido extradas de la experiencia jurdica, y que son expresadas en forma de refranes o frmulas concisas y de fcil retencin. En nuestra jurisprudencia esto es muy frecuente; por ejemplo, se dice que "sobre la materia en controversia existe un vaco legal que debe ser resuelto aplicando los principios generales del Derecho internacional, en concreto, el principio del 'pacta sunt servanda', segn el cual (.. .)" (RTF N 03041-A2004, El Peruano 28/05/2004). Al respecto, una regla o mxima, como la de "pacta sunt servanda", no es ms que el vehculo a travs del cual se puede expresar un principio general, en este caso el de la obligatoriedad de la palabra comprometida, lo que lleva a afirmar que la regla por s sola carece de valor, pero se nutre y cobra vida en tanto contiene y expresa una conviccin normativa que le atribuye el valor de principio77. Finalmente, la norma del inciso 8) del artculo 139 que se comenta, tambin se refiere al Derecho consuetudinario como el ltimo recurso que se puede invocar a efectos de la integracin de la ley. En este punto, la Carta de 1993 eleva a la costumbre a rango constitucional, apartndose as de su antecedente, el artculo 233 inciso 6) de la Constitucin de 1979, cuya frmula era idntica al actual artculo VIII T.P. del Cdigo Civil. Esto no quiere decir que la costumbre no haya estado reconocida en nuestro sistema como fuente del Derecho. Al menos lo ha estado ya para determinados casos y aun con antigua data, as en el Cdigo de Comercio de 1902 (arts. 255, 592, 664, 669, ~ 833), en algunas leyes como el D.L. N 14222 de 1962 sobre determinacin del salario mnimo vital y ms recientemente en una de las principales normas como es el Cdigo I Civil de 1984 (arts. 337, 837, 1381,1660,1678,1738,1759,17

Prohibicin de aplicacin de la analoga in malam partem Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Jos Urquizo Olaechea (*) 1. Generalidades Desde el punto de vista lingstico o genrico el trmino analoga encuentra su significado genuino o autntico en la semejanza o proporcin78, es decir, relacin de semejanza entre cosas distintas. Sin embargo, desde un punto de vista especfico el trmino analoga tiene algunas diferencias, lo cual depende de la disciplina o rama de la ciencia en la cual se haga referencia. As, por ejemplo, en las ciencias naturales -campo al que no pertenece el Derecho- la analoga tiene funcin explicativa, descriptiva y opera a un nivel profundo, estructural y no consciente; mientras que en el Derecho la analoga representa siempre una operacin consciente, dirigida a producir un efecto determinado79. De ah, que la analoga en el Derecho, significa mtodo por el que una regla de ley o de derecho se extiende, por semejanza, a casos no comprendidos en ella80, debido a que por la similitud que poseen ambos supuestos de hecho han de ser valorados igualmente81. Dentro del campo del Derecho, la doctrina suele distinguir dos conceptos diferentes de analoga.-tales como: la analoga de ley o analoga legis [Gesetzeanalogie] y la analoga de Derecho o analoga iuris [Rechtsanalogie]. Desde el punto de vista del aspecto objetivo la analoga legis se caracteriza por el hecho de que en ella se comienza en una disposicin concreta de la ley, para, sobre la base de su ratio esendi o idea fundamental, aplicarla a casos idnticos en su esencia; por el contrario, en la analoga iuris se arranca de una pluralidad de disposiciones singulares o particulares y se extraen de ellas, va inductiva, principios ms generales, los cuales se aplican a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley82, o sea, de varias disposiciones legales que enlazan igual consecuencia jurdica a supuestos de hecho

diferentes se infiere, un principio nico general, que se refiere o subsume tanto a los supuestos de hecho no regulados en la ley como a los supuestos de hecho regulados83. Desde el punto de vista del procedimiento que se utiliza cabe sealar que en la analoga legis se procede de lo particular -a travs de la comparacin- a lo particular; en la analoga iuris se opera de lo particular a lo general, y de lo general-por medio de la subsuncin- a lo particular84. En la analoga legis el caso a decidir no es igual al supuesto de hecho normativo, sino semejante a l, por el contrario, en la analoga iuris el caso en anlisis no solo es distinto, sino que adems es igual al supuesto de hecho del principio general inducido de las normas85. Si bien es cierto que lo sealado sobre las diferencias entre analoga legis y analoga iuris es correcto, creemos que la diferencia sustancial entre estas dos instituciones jurdicas radica en torno a la ratio essendi de cada una. As, en la primera, el supuesto de hecho regulado y el no regulado tienen en comn una semejanza relevante (ratio efendi], la cual constituye razn suficiente y, por tanto, justifica la aplicacin de la norma diseada para el caso ''N' al caso ''B''. Esa razn suficiente es la ratio legis que, en ltima instancia, es la que legitima la aplicacin extensiva de una norma a otro caso que tiene la misma ratio essendi que el caso regulado por ella; es decir, la similitud radica en los elementos esenciales y la diferencia en los elementos accesorios86. Por su parte, en la analoga iuris ocurre todo lo contrario: la semejanza se da en relacin con las caractersticas menos importantes y la diferencia o incompatibilidad se da a nivel de los elementos principales o fundamentales. Esto es en virtud de que en la analoga iuris los supuestos regulados por una determinada norma y los supuestos a los cuales se aplica -pese a que no estn comprendidos por dicha norma- no poseen semejanzas cualitativas relevantes. De esto se infiere que la naturaleza de la analoga legis, as soma de la analoga iuris se fundamenta en valoraciones axiolgicas cualitativas ms que en consideraciones cuantitativas, con lo cual estaremos ante una analoga legis cuando entre los supuestos regulados y los no regulados existen en comn aspectos normativos que cualitativamente son imprescindibles o fundamentales, aunque cuantitativamente no sean numerosos; contrari sensu, estaremos ante una analoga iuris cuando los elementos comunes, pero no esenciales a los supuestos regulados y no regulados son numerosos, sin embargo cualitativamente son escasos o no existen. De otro lado, debemos sealar que la analoga cobra existencia y razn de ser nicamente cuandO se cumplen ciertos presupuestos, tales como la existencia de lagunas en el Derecho, las mismas que se expresan mediante vacos legales o normativos, esto es, la carencia por parte del ordenamiento jurdico,

respecto de cierto caso, de toda solucin normativa87; es decir, no hay regulacin especfica para un caso o conjunto de casos, que -a pesar de incidir directamente en los procesos de participacin de los ciudadanos- no se encuentran regulados por ningn dispositivo del ordenamiento jurdico88, de tal manera que el juez se encuentra en la imposibilidad de solucionar el problema recurriendo a los diversos tipos de interpretacin [por ejemplo, literal, teleolgico, sistemtico, etc.] y lo nico que le queda es integrar el Derecho. Esto significa que cuando el juez se encuentra ante una deficiencia de los preceptos expresos que le proporciona el sistema, debe subsanar dicha falencia aplicando al caso no expresamente previsto los preceptos implcitos que la interpretacin describe89. 2. La analoga en la Constitucin Poltica En el ordenamiento jurdico peruano la aplicacin o prohibicin de la analoga se encuentra regulada en varios cuerpos normativos, v. gr. la Constitucin, el Cdigo Penal, el Cdigo Civil. En cada cuerpo normativo, ha sido regulada de manera distinta, sin embargo, en virtud al principio de jerarqua normativa, tanto el contenido del Cdigo Penal, como el contenido del Cdigo Civil, tienen el imperativo poltico, jurdico y tico de ser interpretados conforme a lo establecido en la Constitucin. A nivel Constitucional la analoga se encuentra regulada en el artculo 139 inciso 9 en los siguientes trminos: "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional (...) el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos". Este precepto constitucional es un complemento necesario del artculo 2, inciso 24, literal "d", ya que su vigencia significa el aseguramiento o puesta a buen recaudo de la libertad individual, pues el juez est imposibilitado de restringir la libertad u otros derechos mediante la aplicacin de la analoga; mientras que su violacin implica, no solo el derrumbamiento del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico. Pese a lo sealado, la interpretacin del mencionado precepto constitucional no es muy pacfica, veamos el porqu. El anlisis del artculo 139, inciso 9 nos muestra, de forma ntida, una tcnica constitucional bifronte: una referida al Derecho Penal, de forma especfica o exclusiva, y otra, dirigida a los otros sectores del Derecho. De lo sealado surgen dos interrogantes: a) por qu el constituyente, cuando consagra la inaplicacin de la analoga, se refiere de forma especfica al Derecho Penal y luego a las normas que restringen derechos en otros sectores del ordenamiento jurdico?; b) la inaplicacin de la analoga, tanto en el Derecho Penal, como en las otras ramas del Derecho, solo abarca a la analoga in malam partem o tambin a la analoga in bonam partem?

En lo que se refiere a la primera pregunta debemos sealar que es necesario hacer un anlisis desde una doble perspectiva: a) desde un punto de vista lgico o literal y b) desde un punto de vista teleolgico. a) Desde el primer punto de anlisis, parece ser que el constituyente considerara que la inaplicabilidad de la analoga en el Derecho penal est en relacin directa con la restriccin de los derechos fundamentales, por ejemplo, libertad ambulatoria y patrimonio; mientras que la referencia a la inaplicacin de la analoga en las normas que restringen derechos, pareciera que estuviera dirigida a aquellos dispositivos que menoscaban derechos de otra naturaleza, es decir, distintos a la libertad ambulatoria y al patrimonio. As, la problemtica, mediante la primera, se impedira la aplicacin de la analoga para lograr una doble finalidad: por un lado, para crear delitos y faltas y el consiguiente impedimento de la imposicin de penas o medidas de seguridad (analoga in malam partem); por otro, para no calificar una conducta como hecho punible (analoga in bonam partem). Por su parte, a travs de la segunda, se buscara solo una finalidad impedir que los ciudadanos no vean menoscabados otros derechos, que tambin son importantes para el desarrollo de la personalidad; as, por ejemplo, bajo esta perspectiva, no estara permitida la aplicacin de la analoga para inhabilitar a un funcionario que ha cometido una infraccin constitucional o administrativa. En esa lnea, en el Derecho penal, estaran prohibidas, tanto la aplicacin de la analoga in malam partem, como la analoga in bonam partem. Por el contrario, en las otras ramas del Derecho solo estara prohibido la aplicacin de la analoga in malam partem, mientras que la aplicacin de la analoga in bonam partem s estara permitida. Esto se debe a que, cuando se hace referencia a la inaplicacin de la analoga en el Derecho penal, no se distingue entre la aplicacin de la analoga dirigida a crear delitos y faltas y la aplicacin de la analoga orientada a descriminalizar una conducta, pues el impedimento de aplicar la analoga en el Derecho penal se hace de manera general. En cambio, cuando se refiere a las normas de carcter extra penal, se menciona de manera especfica la prohibicin de la analoga in malam partem (restrictiva de derechos) nicamente. De todo lo dicho, se colige que una primera respuesta aproximada a dicha interrogante sera sostener que la tcnica bilateral utilizada por el constituyente se debe a: 1 ) resaltar la distinta naturaleza que tienen los derechos restringidos por las normas penales, respecto de los derechos que son restringidos por las normas de carcter no penal; 2) que en el Derecho Penal estaran prohibidas la aplicacin de los tipos de analogas (in malam partem e in bonam partem); mientras que en los otros sectores del Derecho, nicamente, estara prohibida la aplicacin de la analoga (in malam partem). b) Desde el segundo punto de vista -que es el que compartimos- el texto y contenido del artculo 139 inciso 9 de la Constitucin no obedece a lo sealado anteriormente, sino a la superlativa importancia que los padres de la Constitucin le han dado a los derechos fundamentales, cuando estos son menoscabados en el Derecho Penal, mediante la aplicacin de la analoga. En

otras palabras, la referencia especfica a la inaplicacin de la analoga en el Derecho penal, y la referencia general al resto de normas que tambin restringen derechos, no se debe a que el constituyente quiso diferenciar la distinta naturaleza de los derechos que se restringen en el Derecho Penal, respecto de aquellos que se recortan en otros sectores del ordenamiento jurdico. Tampoco se debe a que se quiso consagrar la prohibicin absoluta de la aplicacin de todo tipo de analoga en el Derecho penal, y solo la analoga in malam parten en las otras ramas del Derecho. En estas circunstancias, los dos supuestos que conforman el contenido de la respuesta aproximada a la primera pregunta quedan desvirtuados. En el primer caso, la mera distincin de la distinta naturaleza que tienen los derechos menoscabados por las normas penales y las normas de carcter no penal, no tiene ningn sentido, ya que -en el fondo- tanto las normas penales como las no penales restringen la libertad de los ciudadanos, as por ejemplo, con la inhabilitacin del ejercicio profesional de los mdicos o abogados, se les priva a estos de su libertad. En relacin con el segundo supuesto, debemos sealar que tampoco tiene sentido, pues no es posible que el Constituyente haya querido que se aplique la analoga in bonam partem para liberar al ciudadano de cargas extrapenales, pero no en el Derecho penal, a pesar de que sus consecuencias y mecanismos son ms graves. Esto no tiene fundamento material ni jurdico. Por ello, la respuesta correcta a la primera interrogante que surge del artculo 139, inciso 9 de la Constitucin, es aquella que est orientada a afirmar que la distinta regulacin de la aplicacin e inaplicacin de la analoga, ya sea en el Derecho penal o en otros sectores jurdicos, encuentra su explicacin en el nfasis que se ha puesto sobre la rigurosidad que debe existir en el ejercicio de una rama tan delicada como es el Derecho penal, ya que cualquier relajacin de las normas implica la restriccin inmediata de los valores ms preciados. Otras razones -no menos importantes, que se pueden esbozar a favor de esta redaccin es que el constituyente quiso dejar, en claro, que la aplicacin de la analoga no solo estaba prohibida en el Derecho penal, sino tambin en todas aquellas situaciones en las que existe el riesgo de que los derechos de los ciudadanos sean restringidos arbitrariamente. Esto es as, por cuanto de no ser por la referencia que se hace a las normas que restringen derechos, no habra ningn impedimento para que se menoscaben los derechos de los ciudadanos mediante la aplicacin de la analoga. En lo que concierne a la segunda interrogante, tenemos que sealar que tampoco existe consenso, pues existe una viva polmica al respecto. As, un sector considera que el artculo 139, inciso 9 de la Constitucin no permite aplicar la analoga en el Derecho penal, bajo ninguna circunstancia. Otro grupo sostiene que -segn lo dispuesto por el precepto constitucional-la Carta poltica solo prohbe la aplicacin de la analoga in malam partem, mas no as la aplicacin de la analoga in bonam partem. Ante esta situacin -y para no caer en respuestas superficiales y errneas- es necesario, primero, hacer una breve delimitacin entre ambos institutos jurdicos.

La analoga in malam partem se caracteriza por ampliar el alcance de los mbitos de aplicacin de las leyes penales, administrativas, tributarias, etc. que agravan la situacin jurdica del ciudadano. Es decir, reducen los mbitos de libertad de la persona. v. gr. en el Derecho penal, la analoga in malam partem consiste en la creacin o agravacin de delitos y sanciones penales (penas o medidas de seguridad); esto es, la aplicacin de la ley ms all de lo expresamente sealado en su tenor literal o sentido teleolgico. Por su parte la analoga in bonam partem90 es aquella que restringe el radio de accin de las leyes, con lo cual ampla la libertad y los procesos de comunicacin, pues su aplicacin impide considerar a una conducta como delito, falta, infraccin tributaria o administrativa, cuando no est prevista como tal. Dicho esto, nos queda por analizar si se puede aplicar o no la analoga in bonam partem. De lo establecido en el artculo 139, inciso 9 se pueden realizar dos interpretaciones distintas. As, desde un punto de vista literal se puede sostener que no es posible aplicar ningn tipo de analoga en el Derecho penal, ya que la Constitucin seala, de forma expresa, que en el ius punicndi rige el principio de inaplicabilidad de la analoga. Dicha postura estara respaldada por el artculo 2, inciso 24, literal "a", del mismo cuerpo normativo, el cual permite hacer todo lo que la ley no prohbe (en este caso, la inaplicacin de ~ analoga in bonam partcm). No obstante, esta interpretacin debe ser descartada, ya que es incompatible con el artculo 1 de la Carta Magna y todos los preceptos constitucionales y legales que regulan el principio de legalidad. Ante ello, surge la segunda interpretacin -defendida por nosotros-la cual se basa en criterios sistemticos y teleolgicos. Segn esta perspectiva el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin se debe realizar con observancia de los artculos 1,2 inciso 24, literal "d", 103, etc. As, la licitud o ilicitud de la aplicacin de la analoga in bonam partem se determina en virtud de consideraciones valorativas -de ndole I humanista- que se fundan en la dignidad de la persona humana91 [llamada tambin filosofa de los derechos humanos], la cual es una condicin o presupuesto que da sentido no solamente a las categoras jurdico-penales, sino tambin a las jurdico-polticas, jurdicosociales y culturales92. En esa lnea, la aplicacin de la analoga in bonam partem queda perfectamente legitimada, formal y materialmente. En consecuencia, consideramos que s se puede -y es lcito- aplicar la analoga que favorece al ciudadano. 2.1. Controversia entre el artculo 139, inciso 9 de la Constitucin I y el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal

El Artculo 139, inciso 9 de la Constitucin establece: "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional (...) el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos". El Artculo III del CP seala: "No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrocidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde". A simple vista, lo establecido tanto en la Carta Poltica, como en el CP tiene coherencia lgica y teleolgica, no obstante, ocurre todo lo contrario, pues las crticas saltan a la vista cuando se hace un anlisis mnimamente riguroso. Decimos esto, porque la regulacin de la inaplicabilidad de la analoga in malam partem en el Derecho penal inexplicablemente ha sido reducida a tres supuestos especficos: a) calificacin del hecho como delito o falta, b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena o medida de seguridad. Restriccin de la aplicacin de dicha garanta que se debe a la praxis de una psima tcnica legislativa que no toma en cuenta, por un lado, la regulacin genrica que tiene la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem [cuando restringen derechos en general] tanto en la Carta Magna como en el Cdigo Civil93 y, por otro, no repara en otras formas y modos de cmo se puede aplicar la analoga in malam partem en el Derecho penal que, a la postre, son perjudiciales tambin para el ciudadano, v. gr. la aplicacin de un agravante mediante analoga, a pesar de que el hecho tenga una tipicidad bsica correcta. Del mismo modo, se puede perjudicar al ciudadano mediante la aplicacin de reglas de conducta o consecuencias accesorias del delito -que por cierto no son penas ni medidas de seguridad que pueden no encontrarse previstas en la ley, o que hallndose en ella, no son aplicables a los delitos materia del proceso. De las observaciones realizadas concluimos que, para evitar tan nefasta restriccin de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem en el Derecho penal solamente a los tres supuestos regulados por el artculo In del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se tiene que realizar una interpretacin teleolgico-constitucional del mencionado artculo, de muy poca aplicacin en nuestro medio. Dicha interpretacin permitira concebir a los supuestos consagrados en el artculo In del Cdigo Penal como meros ejemplos o enunciados, mas no como numerus clausus [que configura la prohibicin de la aplicacin de la analoga en contra del ciudadano en el campo del Derecho penal, sin admitir otros supuestos]. Esto significa, que lo estipulado en la regulacin del Ttulo Preliminar solo describira algunos de los supuestos de la analoga in malam partem de los muchos que existiran de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. Lo sustentado encuentra su fundamento en criterios lgicos [coherencia sistemtica entre la Constitucin y Cdigo penal, esto es, respeto del principio lgico de no contradiccin] y teleolgicos [realizar los fines del Derecho penal], es decir, garantizar y crear mbitos de libertad jurdicos, mediante la proteccin de los ms elementales bienes jurdicos, que les permita a los ciudadanos participar en igualdad de condiciones en los

procesos de relacin. mbitos de libertad que son restringidos o vulnerados por la aplicacin de la analoga perjudicial y que el artculo nI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal no impide ms all de lo establecido en dicho precepto. 3. La analoga en la dogmtica penal En doctrina existe una viva polmica con relacin a si la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem se aplica solo a la parte especial (teora del delito) o se extiende tambin a la parte general. En ese sentido, algunos autores como Jakobs, consideran que la aplicacin de la analoga in ma/am partem o prohibicin de generalizacin, como l la denomina, no rige para la teora del delito, dado que ya la generalidad de esta materia representa una proteccin frente a decisiones arbitrarias. Frente a ello hay que oponer un criterio diferenciador, segn el campo de la parte general donde se pretenda hacer valer la prohibicin de la analoga in malam partem. Debemos sealar que todas aquellas categoras que extienden el marco de la punibilidad no pueden ser ampliadas en su sentido mediante la aplicacin de la analoga, porque se estara infringiendo la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, por ejemplo, no podra ampliarse las dos formas de participacin criminal reconocidas por el Cdigo Penal (la complicidad y la instigacin) a una tercera forma (el encubrimiento) sin hacer analoga, pues esto es, lo que est prohibido. Asimismo, no se puede extender -por la aplicacin de la analoga in malam partem-los lmites de las condiciones objetivas de punibilidad, pues de ese modo se estara ampliando ms all del sentido literal de la ley, la puniblidad de las conductas de quien se ampara en la concurrencia de dichas circunstancias. A contrario sensu, aquellas que pueden ser reconducidas en beneficio del reo de manera amplia, permiten la aplicacin de la analoga94; de esto se colige que las causas que eximen de responsabilidad penal (v. gr. las causas de inimputabilidad, las causas de justificacin y las causas de ausencia de accin) no pueden estar sujetas a la prohibicin de la aplicacin de la analoga, por cuanto estas le dan coherencia al ordenamiento jurdico-penal y sobre I todo favorecen o benefician al autor o participe de un hecho delictivo, es decir, son presupuestos que se subsumen dentro de la analoga in bonam partem95. 4. Fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem El fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem no es distinto del principio de legalidad, pues la institucin, objeto de estudio, como ya se apunt es parte del mismo; es decir, es un complemento del articulo 2, inciso 24 literal "d". En consecuencia, su fundamento tambin se estructura sobre la divisin de poderes, la prevencin general positiva, y la seguridad jurdica. Por ello, ya no haremos referencia a dichos tpicos, mas s nos referiremos a institutos como son el principio de reserva de la ley y el

principio de intervencin mnima, pues se encuentran ntimamente ligados al fundamento de la analoga. 4.1. Principio de reserva de la ley El principio de reserva de la ley -expresin del principio de divisin de poderestiene rango constitucional, sin embargo, no se encuentra regulado en un solo artculo de dicho cuerpo normativo. Su consagracin est ubicada en varios preceptos de la Carta Jurdico-Poltica, la misma que seala: nicamente por ley que est previamente establecida se pueden crear delitos y penas [artculo 2, inciso 24, literal "d"96 y el artculo II del Ttulo Preliminar del CP97], y nicamente por ley se pueden descriminalizar conductas [artculo 103, prrafo tercero]. De esto se deduce, mediante una interpretacin sistemtica y teleolgica, que el principio de reserva de la ley hace referencia a dos cuestiones fundamentales: 10 el origen de la ley y 20 la jerarqua de normativa de la ley. En lo que se refiere al primero, la divisin de poderes, propia de los gobiernos democrticos, significa la preponderancia del Poder Legislativo98 por encima de los otros rganos constitucionales (poder Ejecutivo y Poder Judicial] en materia legislativa, pues es el nico ente legitimado, en puridad, a travs del cual se expresa la voluntad del pueblo y del Estado99. Solo a travs del Poder Legislativo se canalizan polticamente la diversidad de valores de la sociedad, y de esta manera, se logra que la voluntad del Estado sea expresin genuina de la voluntad de la sociedad100. Bajo un autntico Estado democrtico de derecho solo las normas jurdicas que emanan del rgano Legislativo -en virtud a su deliberacin consciente que se realiza en dicha institucin- son expresiones fenomenolgicas y ratio essendi de la voluntad de Dios [pueblo]101, debido a que ,en un Estado que surge del contrato social, el principio de reserva de la ley exige que la funcin legislativa se caracterice por sub sumir en su esencia aspectos materiales y formales. Desde el punto de vista material, solo la elaboracin de las leyes a travs del parlamento de acuerdo con los mecanismos sealados en la Constitucin logra expresar, de forma genuina, la voluntad del pueblo, pues las leyes ordinarias reflejan las expectativas individuales y sociales en normas abstractas de validez general. Desde el punto de vista formal, nicamente las normas jurdicas que emanan del Parlamento adquieren legitimidad por el origen.

Con los principios de divisin de poderes y de reserva de la Ley se busca que el ciudadano tenga una garanta objetiva y previa, de naturaleza racional y reconocida por todos de proteccin a sus derechos; y la seguridad de que no quedar librado a la decisin arbitraria de un particular, que en base a criterios no necesariamente consensuales lo sancione severamente. El juez cuando juzga no puede crear y aplicar a la vez una norma, sino que esta norma jurdica debe ser emitida por otro poder. Esto porque en un Estado democrtico de derecho, los derechos fundamentales no aparecen como concesiones otorgadas por el legislador o por el juez a los ciudadanos, por el contrario, aparecen como el emblema y fundamento de la soberana popular, a travs de cuyo principio la ley no solo implica un deber, sino tambin un derecho para el individuo, ello en funcin de que un genuino Estado democrtico de derecho es, por su propia naturaleza, la sntesis de los derechos de todos, y tiene por ley inmanente de su actividad la reafirmacin de estos derechos mediante la voluntad general102. En otras palabras, el hombre solo puede ver garantizada su libertad jurdica o civil en un Estado libre y el Estado solo es libre cuando se edifica sobre un conjunto de hombres libres y, solamente hay hombres con libertad jurdica cuando no hay una intromisin arbitraria por parte del legislador o del juez en sus esferas de libertad103. De lo sustentado se deduce que solo en un Estado absolutista sera posible que las funciones de legislacin y juzgamiento recayeran en una misma persona [el juez, mas no en un Estado democrtico donde hay divisin de poderes], porque en una entelequia jurdico-poltica democrtica, la vigencia de los principios mencionados y, por tanto, la prohibicin de analoga in malam partem no es solo una garanta jurdica, sino tambin una garanta poltica, dado que protege al ciudadano de la arbitrariedad estatal, que se maniftesta en el poder excesivo de los jueces. 4.2. Principio de intervencin mnima La estructura de los tipos penales obedece al carcter fragmentario del Derecho penal, el cual se presenta como un sistema normativo discontinuo en el que no todos los comportamientos resultan penalizados, sino los ms graves que afectan aspectos esenciales de la persona humana como la libertad o sus procesos de relacin. Bienes jurdicos como la vida, la integridad corporal, la intimidad personal, el honor la dignidad o la seguridad pertenecen a esta lnea. De no tener estos medios selectivos el Derecho penal intervendra en todas y cada una de las esferas de libertad de los ciudadanos, con lo que se quebranta el principio de intervencin mnima. El principio de reserva de la ley penal indica que es exclusiva competencia del legislador establecer sanciones a determinadas conductas, atenuadas o agravarlas104. Por el contrario, al juzgador le est prohibido crear ampliar o agravar comportamientos y penas. As la labor judicial comienza con la ley preexistente y solo con ella se justifica.

El grado de percepcin en materia penal est dado por la existencia de una plena vinculacin entre el legislador y la ley penal, que concluye afirmando que la nica fuente vinculan te del Derecho penal es la ley. De no ser as y de aceptarse que el juez incrimine conductas en funcin a la aplicacin de la analoga in malam partcm, tendramos que aceptar tambin una funcin poltica de los jueces, consecuencia que se rechaza y que se encuentra proscrita. La aplicacin de la analoga in malam partcm trae abajo el principio de intervencin mnima [carcter fragmentario y subsidiario del Derecho penal], pues extiende y ampla en forma irracional los lmites del ius puniendi estatal, esto en virtud a que mediante la aplicacin de la analoga que perjudica al reo se criminalizan comportamientos que no representan la ms mnima daosidad o nocividad social, o que siendo perjudiciales para la sociedad pueden ser solucionados por otras ramas del ordenamiento jurdico, en forma ms eficaz y menos lesiva. La prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam parten en el Derecho penal [complemento del principio de intervencin mnima] encuentra coherencia o compatibilidad teleolgica con los fines del Estado social, ya que en una institucin de esta naturaleza el Estado tiene una obligacin de doble sentido [sentido positivo y sentido negativo]. La obligacin de sentido positivo vincula al Estado la necesidad de crear las condiciones idneas para que sus ciudadanos desarrollen dignamente sus potencialidades humanas, lo cual pasa por ampliar y no restringir las esferas de libertad105. La obligacin de sentido negativo exige que el Estado utilice el Derecho penal en ltima instancia: a) solo cuando los controles informales; por ejemplo, la Escuela, la familia, la religin, la Universidad, etc.; y los controles formales, v. gr. Derecho administrativo, Derecho tributario, Derecho civil, etc. han fracasado106); b) nicamente cuando los comportamientos comisivos u omisivos de los ciudadanos repercuten gravemente en el normal funcionamiento de las relaciones intersubjetivas, lo cual pasa por determinar que el bien jurdico lesionado o puesto en peligro sea de un gran valor tanto para la sociedad como para el individuo107. Por ello, no se puede ni se debe aceptar la aplicacin de la analoga in malam partem en el Derecho penal, ya que con el uso de sta se incurrira en una intolerable inflacin penal, propia no de un Derecho penal de intervencin mnima o de ltima ratio, sino de un Derecho penal de intervencin mxima lleno de funciones promocionales y simblicas. Artculo 139 Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: - (...) 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. (...)

Reynaldo Bustamante Alarcn 1. El artculo 139, inciso 10, de la Constitucin Poltica del Per establece que "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) El principio de no ser penado sin proceso judicial". La evolucin de su contenido ha hecho que hoy en da este trascienda a la sancin penal para abarcar tambin a otro tipo de afectaciones o de sanciones -como las emitidas por rganos administrativos o particulares- que puedan recaer sobre las personas u otro tipo de sujetos de Derecho. As, contemporneamente la norma constitucional bajo comentario exige que ninguna persona o sujeto de Derecho sea afectado o sancionado si antes no se inici, tramit y concluy el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervencin o participacin108; por lo tanto, implica tambin que ninguna persona u otro sujeto de Derecho pueda ser sorprendida o afectada con los resultados de un proceso o procedimiento que no conoci o que no estuvo en aptitud de conocer109. De vulnerarse esta exigencia la decisin que se emita ser nula en la medida de que as lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal110. Para cumplir con esta exigencia no basta con que se inicie o tramite un proceso o procedimiento cualquiera. Es necesario que este respete aquellos elementos o garantas del debido proceso que son indispensables para que el proceso sea justo. En consecuencia, si el proceso o procedimiento iniciado para juzgar y sancionar a una persona es una farsa, o no es ms que una mera sucesin de actos procesales sin ninguna razonabilidad, donde la imparcialidad e independencia del juzgador es una quimera, donde la justicia que se brinda no es efectiva y oportuna o cuando la decisin tomada por el juzgador es absurda, arbitraria o materialmente injusta; entonces, la exigencia prevista en el artculo 139, inciso 10, de la Constitucin no habr sido satisfecha111. No debe olvidarse, sin embargo, que esta norma no se encuentra aislada: guarda relaciones de complementariedad y de coordinacin con otras normas jurdicas con las que comparte igual jerarqua, por lo que su contenido puede ser limitado en algunos casos concretos en aras de proteger otros derechos fundamentales u otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, siempre y cuando el lmite resulte proporcional y razonable112. Es el caso, por ejemplo, de aquellas medidas cautelares que, buscando garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, establecen algn tipo de limitacin sobre la esfera de actuacin de una persona antes de que se haya iniciado o concluido el proceso

correspondiente. Tales medidas sern vlidas si es que persiguen un fin constitucionalmente legtimo y resultan necesarias, adecuadas y ponderadas en sentido estricto, correspondindole a los rganos competentes el velar porque se cumplan estas exigencias113. 2. Desde un punto de vista normativo, el "principio de no ser penado sin proceso judicial" responde a la clsica divisin entre reglas y principios, ya que se trata de una norma jurdica que contiene un mandato de optimizacin y que presenta de un modo fragmentario sus condiciones de aplicacin114. Se presenta as como un criterio para la accin, estableciendo ciertos fines y modelando junto con otros principios el ordenamiento jurdico, instruyendo a los operadores jurdicos -desde el legislador ordinario, los juzgadores, hasta el ltimo de los funcionarios o autoridades- sobre los cauces que deben seguir para tener un comportamiento correcto en la produccin, aplicacin e interpretacin del Derecho. Sin perjuicio de ello, en el ordenamiento jurdico peruano este principio es, adems, un elemento esencial de un derecho fundamental: el derecho a un proceso justo o debido proceso (aunque algunas veces ha sido considerado tambin como integrante de la tutela jurisdiccional efectiva o del acceso a la justicia), cuyo reconocimiento como derecho fundamental se encuentra establecido a nivel positivo en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, concordado con el artculo 3 del mismo texto constitucional; y cuya calidad de derecho humano se encuentra positivamente establecida en los artculos 10 y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se trata, en sntesis, de un principio que ha sido elevado a la categora de elemento esencial de un derecho fundamental, por lo que cumple -entre otras- con las siguientes funciones: Junto con otros derechos fundamentales y principios de organizacin -que algunos prefieren llamar garantas institucionales115 se encarga de configurar el poder -sea privado o estatal- para que su ejercicio sea legtimo, racional y limitado; encargndose tambin de estructurar el Derecho para que este sea justo o, si se prefiere, para que incorpore contenidos de justicia conducentes a garantizar la libertad y la seguridad de los individuos y, como consecuencia de ello, los dems valores jurdicos116. Sirve como gua para organizar el ordenamiento, en especial los sistemas procesales, una institucin o instituto jurdico y hasta una funcin estatal. Junto con los otros derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, inspira y dirige la produccin, interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, as como de cualquier acto jurdico en general-como por ejemplo, una decisin judicial-.

Sirve tambin como parmetro para fijar criterios ante hechos o situaciones que se producen en la vida social y que importaran la aplicacin de una sancin o una afectacin, por lo que debe ser tenido en cuenta por los operadores jurdicos con poder de decisin, en especial en los supuestos de laguna, de antinomia, de textura abierta o de oscuridad de las normas117. Es un derecho que garantiza la libertad, la seguridad jurdica y el status jurdico de sus titulares. Estos tienen el poder de exigir el respeto de su contenido, la adecuada proteccin al mismo -incluso a travs de la justicia constitucional e internacional-, as como el cumplimiento de aquellas prestaciones necesarias especialmente por parte del Estado- para su concrecin efectiva. Con arreglo a ello, el Estado no solo se encuentra obligado a omitir aquellas conductas que lesionen el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo, o que dificulten su concrecin (como las que quebrantan la imparcialidad de los jueces e influyen en el desarrollo y resultado del proceso), sino que tiene la obligacin de contribuir a su vigencia efectiva cumpliendo, permanentemente, con las prestaciones que ello demande (por ejemplo, manteniendo un nmero adecuado de jueces especializados, contribuyendo a actualizar constantemente sus conocimientos, dotando al servicio de justicia de una infraestructura y soporte logstica adecuado, etc.), protegindolo (incluso a travs de la proteccin penal como en los casos de fraude procesal), removiendo los obstculos que dificulten su vigencia real o efectiva (por ejemplo, combatiendo la pobreza, la desigualdad, el desconocimiento de los derechos, el ejercicio de la abogaca por profesionales mal preparados, etc.) y, en general, creando las condiciones para su plena realizacin. Al ser un elemento esencial de un derecho fundamental, goza de propia fuerza normativa de la mayor jerarqua; por lo tanto, vincula en forma directa e inmediata tanto a los rganos y organismos del Estado (sea que pertenezcan al Ejecutivo, Legislativo o Judicial) como a los particulares118. Como consecuencia de ello, todo sujeto debe adecuar su conducta al pleno respeto del derecho a no ser afectado ni sancionado sin el proceso o procedimiento previo, encontrndose llamado adems a realizar los actos necesarios para su concrecin. Como todo derecho fundamental, el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo goza de un mayor valor en el ordenamiento jurdico, de lo que no solo se desprende la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder -cualquiera que sea su naturaleza y rango- que lo lesionen, sino tambin la necesidad de producir, interpretar y aplicar las normas jurdicas, y cualquier acto jurdico en general, de la forma ms favorable para la eficacia y el contenido de este derecho119.

Su mximo nivel jerrquico hace que cualquier acto, norma, omisin, interpretacin, limitacin o resolucin (sea que provenga de rganos estatales, de particulares o de cualquier sujeto de Derecho en general) que lo vulnere o amenace deba ser invalidado o sancionado. 3. Resulta importante insistir en que el derecho a no ser sancionado o afectado sin el proceso o procedimiento correspondiente, como elemento esencial del derecho fundamental a un debido proceso, resulta directamente aplicable -en forma obligatoria- en cualquier tipo de proceso (interno o internacional) y en cualquier tipo de procedimiento (administrativo, arbitral, militar, poltico o particular), sin importar la naturaleza del conflicto o incertidumbre jurdica del que traten (laboral, penal. civil, mercantil, constitucional, entre otros) o la persona o autoridad ante la cual se hayan iniciado o se vayan a iniciar Juez, rbitro, autoridad administrativa, poltica o particular, etc.)120. As, ninguna persona o autoridad encargada del inicio, desarrollo y conclusin de un proceso o procedimiento puede actuar como si no estuviera vinculada a este derecho o intentar circunscribirlo al mbito estrictamente jurisdiccional. En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a travs de una reiterada jurisprudencia que el derecho fundamental a un debido proceso y, por tanto, sus elementos esenciales como lo es el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo, no solo se aplica en los mbitos jurisdiccionales propiamente dichos, sino tambin en todo procedimiento arbitral, militar, administrativo, poltico o particular121. Lo mismo ha establecido la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia vincula a los rganos estatales peruanos por disposicin del artculo 55 de la Constitucin debidamente concordado con la Cuarta Disposicin Final de la misma122. 4. Para finalizar, debemos sealar que una interpretacin de las normas legales que disciplinan o regulan la institucin de la cosa juzgada (en especial de los artculos 123, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil, y del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) que se encuentre en armona con la Constitucin y que adems asegure el mayor valor del derecho fundamental a un debido proceso a travs de una interpretacin que favorezca sus alcances y contenido, nos lleva a concluir que no puede haber cosa juzgada all donde se afecte de una manera grave o intolerable el derecho fundamental a un debido proceso, en especial el derecho a no ser sancionado o afectado sin el proceso o procedimiento correspondiente. As lo ha sealado tambin nuestro Tribunal Constitucional al establecer en sendas jurisprudencias: "Que este Tribunal ha establecido en anteriores ejecutorias que la cosa juzgada no surte efectos cuando en un proceso judicial

no ha existido el respeto a un debido proceso, ante cuya afectacin corresponde a los jueces ordinarios o constitucionales -segn sea el caso-la restauracin de dicho atributo, despus de una ponderacin de los bienes constitucionales en juego dentro de un Estado democrtico de derecho"123; y que: "no cabe invocar el principio de inmutabilidad absoluta de una sentencia que aparentemente adquiri la cosa juzgada ni la garanta de la administracin de justicia a que se refiere el artculo 139, inciso 2, de la Constitucin Poltica del Estado cuando no ha existido un autntico y verdadero proceso judicial en el que se respeten los derechos procesales constitucionales, sino, por el contrario, un proceso llevado en forma irregular"124. Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. (...) Rger Yon Ruesta 1. Antecedentes en la Constitucin de 1979 En el artculo 233 numeral 7 de la Constitucin de 1979 se sealaba: ''Artculo 233.- Son garantas de la administracin de justicia: (...) 7. La aplicacin de lo ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales." Es de entenderse que el aludido artculo, refirindose a "la administracin de justicia" -entendida esta hoy en da como el amplio sector no circunscrito a la actuacin del juez (comprendindose otras entidades del Estado, e incluso de carcter privado, como son los tribunales arbitrales que tienen una incidencia material en la resolucin del conflicto )-, puso una limitacin innecesaria en el numeral 7 al sealar inicialmente una amplitud de aplicacin, para luego circunscribirla a un problema de conflicto. en el tiempo de leyes penales. Sin embargo, no se ha considerado (por lo menos, no se seala) que tambin hay conflictos en el espacio, en la interpretacin, en la aplicacin de lo ms favorable de cada ley, de los que podra darse a entender que no gozan de la proteccin de dicha garanta. Entonces, resulta antitcnico invocar con amplitud la "aplicacin de lo ms favorable" para circunscribirla a un problema de temporalidad de las leyes

penales. A ello se sum la utilizacin de la palabra "reo", que tiene una connotacin circunscrita a la persona que purga crcel. Creemos errneo establecer que la diferencia entre la Constitucin precedente y la actual, en lo referente a este numeral, estriba en que la anterior permita al juez penal trozar las leyes penales para luego configurar una tercera, que sera la de aplicacin al caso concreto (lex tertia) y que hoy, de cara a la nueva redaccin, recin estara prohibido. Debe sealarse al respecto que la lex tertia, en tanto posibilidad de arbitrariedad, hace del juez penal un legislador casero para el caso concreto, ya que adems de trastocar su funcin jurisdiccional de resolucin de conflictos ostentara la facultad de seleccionar el trozo de ley que l, motu proprio, considere ms beneficioso para el encausado, desnaturalizndose las leyes yel sentido histrico y social que a cada una identifica, lo cual se ve agravado porque incluso se pretendera aplicar un trozo de ley no vigente. En tal sentido, no es correcto acudir a una nueva Constitucin para sealar que la lex tertia no goza de amparo constitucional. 2. Anlisis de la Constitucin vigente El Captulo VIII del Ttulo IV de la Constitucin de 1993 se titula Poder Judicial. Contiene 12 artculos, uno de los cuales, el 139, seala: 'Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales". La frmula empleada por el Congreso Constituyente hace referencia a principios y derechos, pretendiendo dar la sensacin de que se iba a dotar al proceso jurisdiccional de mayores garantas. Sin embargo, esta terminologa resulta terica, abstracta y confusa, puesto que pareciera que se equipara principios a derechos, o dando pie, en el plano acadmico, a la bsqueda de una innecesaria diferenciacin entre ambos trminos. Consideramos que hubiera sido mucho ms til recurrir a la palabra "garantas". Ajo anterior se suma la indebida utilizacin de la expresin "al procesado", puesto que hara circunscribir la aplicacin de la referida garanta a quien se encuentra sujeto a un proceso penal, dejando de lado que este principio pueda ser aplicado a la investigacin preliminar (investigacin policial, fiscal) o al propio juez penal, cuando emite el auto de abrir instruccin, as como a un proceso de otra naturaleza en donde se requiera evaluar la aplicacin de la ley ms favorable. Nos referimos, por ejemplo, al artculo tercero del Cdigo de Procedimientos Penales que le da al juez civil la atribucin de valorar, en la sustanciacin de un proceso civil, si existen elementos o indicios de configuracin de un ilcito penal para, de haber mrito, correr traslado al :M1nisterio Pblico. Entonces, nos parece que la palabra "imputado" goza de la

necesaria amplitud en la que puede incluirse todo este tipo de casos y sedes en las que se discuta la aplicacin del referido principio. Siguiendo a Cabanellas, entendemos a la imputacin como la esencia de la denuncia. Pareciera que la redaccin de la Constitucin de 1993 habra incurrido en este tipo de errores debido a que provino de un Congreso Constituyente, lo que tal vez se hubiera podido superar con una Asamblea Constituyente, en la cual el nivel de discusin es de mayor amplitud y la conformacin contempla mayores sectores, lo cual le da una garanta de pluralidad que incide en el aspecto democrtico. No obstante, consideramos que resulta de mayor garanta para el ciudadano la no restriccin de la aplicacin del principio de favorabilidad a los conflictos en el tiempo. 3. Contenido material y significado del principio de favorabilidad El principio de favorabilidad adquiere sentido en el conflicto de leyes penales, establecindose como garanta de que, a quien le toque administrar justicia deber optar por favorecer, segn nuestros trminos, al imputado. La determinacin de lo ms favorable al reo debe ser determinado por el juzgador en funcin del caso concreto. Asimismo, debe dilucidarse a qu alude la Constitucin con ley penal; es decir, si incluye en esta denominacin tambin a la ley procesal penal, la ley penal de ejecucin y en caso de leyes penales en blanco, a la remisin de esta. 4. mbitos en los que no hay conflicto de leyes 4.1. Sucesin de leyes en delito permanente Queda claro que el delito permanente, en tanto se consuma con el cese de la accin que se extiende durante la afectacin al bien jurdico (por ejemplo, la libertad durante el tiempo que signifique el secuestro), admite la posibilidad de que en ese lapso de afectacin pueda variar la ley para limitar beneficios penitenciarios, agravar la pena, etc. con lo que la ley aplicable ser la nueva. En tal sentido, en este tipo de delitos no habra por qu invocar el principio de favorabilidad. 4.2. Conflicto aparente de leyes Tampoco son materia de invocacin del artculo constitucional aludido los casos en que exista concurso aparente de leyes, toda vez que este supuesto goza de reglas propias de resolucin. As, el conflicto aparente se resuelve por los principios de especialidad, subsidiariedad, altematividad y consuncin. 4.3. Prevalencia constitucional Los casos en los cuales la ley contraviene la Constitucin no da pie a ningn conflicto, puesto que la propia Constitucin (la actual en el artculo 138 prrafo

in ftne) seala que "en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera". 5. mbitos en los que el conflicto se torna discutible 5.1. La ley penal comprende la ley procesal penal? Recientes resoluciones del Tribunal Constitucional sealan que la ley penal no comprende a la ley procesal penal, y que principios como el de irretroactividad o retroactividad benigna no alcanzan a esta ltima. Ms all de sealar que difcilmente puede justificarse estas decisiones a la luz del propio texto de la Constitucin, la cual seala en el artculo 103 que la retroactividad se permite en el caso de materia penal -lo cual no necesariamente se restringe a las leyes penales- es de sealarse que la ley procesal no es ms que una institucin que mediante el proceso viabiliza la aplicacin de la ley penal. De ah que muchos la consideren adjetiva respecto de la ley penal (sustantiva), sin que ello obvie o pretenda desconocer sus reglas y principios particulares de cara a lo que un sector importante de la doctrina ha denominado Derecho Procesal Penal Constitucional. As por ejemplo, la ley procesal es de aplicacin inmediata, sin embargo, debe cuidarse que al realizar dicha aplicacin no se afecten derechos fundamentales como la libertad, el juez natural, entre otros. La ley penal y la procesal penal estn inmersas en un contexto social, econmico y poltico del que deben dar cuenta respecto a su necesidad y utilidad, por lo que en nada aporta para solucionar los conflictos sociales el recurrir a situaciones excepcionales, las cuales dan pie a leyes como la N 27379, "Ley de Procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares". Como podr apreciarse, el tema que se discute es el equilibrio planteado por Ferrajoli respecto a la poltica del Estado en la aplicacin del ius puniendi, centrada en la eficacia de la persecucin del delito y el respeto a las garantas fundamentales, as como en el diseo, ejecucin y aplicacin de la referida persecucin. Este equilibrio da cuenta de un verdadero Estado social en el que la poltica sancionadora del Estado es til y se centra en la aplicacin de medidas necesarias y que no implican excesos o arbitrariedades. 5.2. La institucin de la prescripcin La prescripcin de la accin penal o de la pena son materias consignadas en el Cdigo Penal y que, sin embargo, inciden en materia procesal. La prescripcin, de un lado, tiene que ver con principios fundamentales del Derecho Penal como el de culpabilidad, en cuanto se refiere a la responsabilidad por el hecho, esto es, que solamente al sujeto incriminado se le hace responder por un acto (comisivo u omisivo, .de contenido subjetivo doloso o imprudente) que luego se va a expresar en la accin prevista en un tipo penal determinado, con efectos en la graduacin del tipo de injusto, ya sea por una actuacin a ttulo de autor o partcipe, o porque la accin, de cara a la afectacin del bien jurdico, se haya o no consumado. Por otro lado, reviste efectos procesales porque el proceso ha encontrado un trmino perentorio en el que deja de existir y sin que se pueda

instaurar o reinstaurar bajo ningn aspecto, con lo que proceso, procedimiento y medidas procesales caducan, todo lo cual es de naturaleza procesal penal. Consideramos que la institucin, bajo cualquier aspecto que sea analizado (sustantivo o adjetivo), por contener ambos aspectos, le debe alcanzar la aplicacin del principio de favorabilidad. 6. Concurso de delitos En materia penal, la accin ilcita puede ir acompaada de otras que tienen igual relevancia o en la que la misma accin implique la configuracin de diferentes tipos. El concurso puede ser homogneo o heterogneo, de acuerdo a la afectacin al bien jurdico. Se produce el concurso heterogneo cuando el hecho realiza delitos distintos, mientras' que el homogneo se da cuando los delitos cometidos son iguales. En ese sentido, en el primer caso se presentan delitos de distinta gravedad, mientras que el segundo implica igual gravedad de los delitos en concurso. Nuestra legislacin ha considerado que en caso de concurso real o ideal de delitos se debe aplicar la pena ms grave, lo cual en prima Jade no implica una violacin al principio de favorabilidad. Sin embargo, habra que definir qu se entiende por la pena ms grave. Si esta consiste en verificar los aos establecidos en el tipo penal para la pena privativa de libertad, si existen penas conjuntas (que se sume a la pena privativa de libertad, la multa o la inhabilitacin), cul es el criterio para escoger la ms grave? Al no haber establecido el legislador una posicin de cmo se establece la pena ms grave, ser posible escoger de haber concurso de penas graves la menos grave? 7. mbitos que abarca el conflicto 7.1. Ley temporal Ante una sucesin de normas penales en el tiempo, el principio de favorabilidad impone que se aplique la norma que resulte ms favorable al reo. Ello en virtud de que la variacin del desvalor de la accin por parte del legislador conlleva, en el caso de que la variacin favorezca al reo, a que el fundamento polticocriminal de la sancin disminuya (o desaparezca, si as sucede con la pena). Esto no ocurre en el caso inverso, en el cual debe respetarse, en virtud del principio de legalidad, la motivacin producida por la norma en el momento en que se cometi el delito. Entre los que se puede recurrir al principio de favorabilidad mencionaremos, solo a manera de ejemplo, los siguientes: si en una ley se reduce el mnimo de la pena, ello constituye una atenuacin. As tambin ocurre en el caso de las leyes penales en blanco, en los casos en los que se coloca en una mejor posicin al imputado cuando se modifica la norma de complemento.

Esta regla tiene su excepcin en el caso de las denominadas leyes temporales, en las cuales de antemano se seala que su vigencia durar un periodo predeterminado de tiempo. Esto se debe a que en este caso no se ha dado un cambio en la valoracin poltico-criminal de la sancin, sino que se ha establecido la temporalidad de la vigencia de la norma debido a circunstancias de hecho. 7.2. Ley espacial Nuestra legislacin ha optado por el principio de ubicuidad, es decir, que el juez competente es aquel del lugar en el que se comete la accin o en el que se producen los efectos de la misma. Ahora bien, el principio de favorabilidad implica que la ley aplicable sea aquella que aluda al lugar en el que el sujeto pueda ejercer de manera idnea su derecho de defensa. Ello nos llevara a precisar que el principio de favorabilidad sera no solo aplicable a la ley en s misma, sino a la aplicacin de esta en su sentido concreto y material ms favorable para el sujeto. 7.3. Ley en razn de personas La legislacin establece un procedimiento diferenciado en razn de la actividad poltico-social que desempee el sujeto (funcin pblica). Aqu el punto de discusin es si se contrara el principio de favorabilidad cuando las leyes sealadas para procesos iguales se alteran por un rgimen de excepcin debido a que la sociedad se ve convulsionada por determinados crmenes que ponen en riesgo toda la estabilidad social y poltica (por ejemplo, el caso de la jurisdiccin encargada de los procesos de corrupcin de funcionarios pblicos). Debe quedar claro que aqu no hay un problema de favorabilidad, sino de eficacia en el esclarecimiento de ciertos hechos que son sometidos a la valoracin de jueces especiales. Claro est que ello implica que los derechos de los procesados bajo este rgimen especial sean respetados y que la persona no vea restringidos sus derechos de defensa y a un debido proceso por tener este rgimen especial. 7.4. Analoga favorable al reo En este caso, el principio de favorabilidad tambin es aplicable, pues existe una obligacin por parte del Estado de interpretar las leyes en bonam par/em. Recordndose que la analoga para perjudicar al reo est proscrita, resulta que el principio de Para Vescovi125, el principio de publicidad se opone al del secreto. Reclama el conocimiento pblico de los actos del proceso como medio de contralor de este y, en definitiva, de la justicia, por el pblico. Segn Oviedo126, el secreto del poder es caracterstico del absolutismo y de la tirana, en los que prevalece la

razn del Estado y no el inters pblico y los derechos/de los gobernados. "La liberalizacin y democratizacin de los gobiernos est en el sentido de eliminar las actuaciones sustradas al conocimiento y control de la opinin pblica, como del control jurisdiccional de los llamados actos polticos, de gobierno o poder, dejados antes a la pura discrecin del gobernante." 3. La publicidad no solo opera en los procesos penales sino en todos los procesos, a pesar de que se discuta intereses privados, como el proceso civil. No es una constante a lo largo de todo el camino procesal, sino en etapas cruciales de este como la discusin o debate de las pruebas judiciales, por citar. Tampoco impide que otras personas fuera de las partes y sus apoderados sigan y controlen la marcha del proceso, y la actuacin de las personas que intervienen. Por otro lado, constituye una excepcin al principio de publicidad, que las deliberaciones de los jueces sean cuestiones puramente internas que se realicen en reserva. En ese mismo sentido, la reserva se extiende a todos los empleados judiciales, so pena de incurrir en mala conducta, con el fin de evitar que las partes conozcan los resultados de los fallos antes que ellos oficialmente existan. 4. La publicidad del control no debe afectar la independencia de los jueces en el desarrollo de sus funciones. Este control no implica que los expedientes puedan ser mostrados a todo quien se interese por conocerlo, sino a las partes, a sus apoderados, a los abogados designados en el proceso, a los auxiliares de la justicia o a las personas que el juez autorice con [mes de docencia o investigacin. Vase en ese sentido lo regulado en los artculos 138 y 139 del Cdigo Procesal Civil, as como el artculo 171 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Este control popular enarbolado por la Revolucin Francesa es un mito, porque como seala Peyrano127, las urgencias de la vida moderna obligan a que el ciudadano emplee un tiempo que le es precioso para resolver sus propios problemas y asegurar su sustento; sin embargo, en el supuesto que alguna persona en cumplimiento de sus deberes cvicos, hiciera un alto en su actividad para ejercitar el mentado control no cabe duda que sus buenas intenciones se frustraran por la complejidad favorabilidad vincula a los jueces a aplicar una ley dirigida a un determinado caso a otro caso (que no tiene ley aplicable) que guarda semejanza con el primero. 8. Propuesta alternativa a la redaccin existente Considerando como punto de partida la necesidad de que la ley penal tenga la garanta de reserva de ley, y en razn a los puntos expuestos, nos parece que una redaccin adecuada de la norma en cuestin sera la siguiente:

"Artculo 139.- Son garantas de la administracin de justicia: (...) 11. La aplicacin de lo ms favorable al imputado en caso de conflicto normativo que incida en materia penal".

Derecho a no ser condenado en ausencia Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 12. El principio de no ser condenado en ausencia. ()

Susana Castaeda Otsu 1. Introduccin La vigente Constitucin consagra en el artculo 139, inciso 12 un derecho fundamental de las personas acusadas de un delito: la de no ser condenado en ausencia. Constituye tambin un principio que tanto legisladores como jueces deben tener en consideracin, los primeros al desarrollarlo, en tanto constituye un derecho de configuracin legal; y los jueces cuando resuelven los procesos penales, al considerar su configuracin como derecho fundamental de un procesado, y a la vez, parmetro de interpretacin. Hasta la fecha no ha encontrado un desarrollo jurisprudencial ni doctrinario exhaustivo desde la ptica constitucional; en tal sentido, si deseamos efectuar un anlisis de este tipo, debemos recurrir a las disposiciones contenidas en los tratados internacionales que consagran los derechos civiles y polticos, y a la doctrina jurisprudencial que al respecto han emitido los rganos de proteccin establecidos en estos tratados. Ello sin dejar de considerar una norma que data desde 1940 con sucesivas modificatorias: nos referimos al Cdigo de Procedimientos Penales, vigente hasta la fecha en tanto no entre en vigencia el Cdigo Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N 957 publicado el 29 de julio de 2004128. 2. Definicin del ausente y contumaz Ausente es la persona que se encuentra en estado de ausencia, trmino ltimo que etimolgicamente proviene del latn absentia, que significa no presencia, persona que no est en el lugar que se le llama129. Con mayor frecuencia, se
.

dice ausente de quien no se encuentra en el lugar donde debiera encontrarse, ya para usar de algn derecho o facultad, ya para que otro ejercite uno u otra contra l; especficamente, la persona cuyo paradero y existencia se ignora por haber desaparecido de su domicilio habitual o haber dejado de dar noticias suyas130. En cambio, el trmino contumaz, que proviene del latn comtumax, es aquel que se encuentra en estado de contumacia, persona que a pesar de haber sido vlidamente notificada, no acude al despacho del juez, no compareciendo ante l. En el mbito del Derecho Procesal Penal, ausente es la persona que ignora la existencia del proceso penal aperturado en su contra, y por ello no concurre a las respectivas diligencias judiciales; en cambio, el contumaz a pesar de conocer su calidad de procesado, se rebela y no concurre al juzgado, incumpliendo voluntaria e intencionalmente los requerimientos de la autoridad judicial. 3. El derecho a no ser condenado en ausencia en los tratados internacionales de derechos humanos El principio y derecho de no ser condenado en ausencia -que guarda ntima conexin con el derecho a ser odo- se encuentra regulado en los tres tratados internacionales que consagran los derechos civiles y polticos, prohibindose de este modo el juicio in absentia, con la finalidad proteger el derecho de defensa de los procesados. As, en el mbito del sistema universal de proteccin de los derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos131 resulta ser el instrumento ms especfico respecto de este derecho, pues en su artculo 14 inciso 3 establece lo siguiente: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d) ''A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin (...)" En el mbito del sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, la Convencin para la Proteccin de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales de 1950, en el artculo 6 inciso 3 c), establece el derecho de todo acusado de defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin. En igual sentido, en el sistema interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el artculo 8, inciso 2 d), establece el "derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor".

Los rganos de proteccin creados por estos tratados: Comit de Derechos Humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos, han tenido oportunidad de pronunciarse respecto al derecho de no ser condenado en ausencia, resultando un criterio de interpretacin vinculante los pronunciamientos emitidos por el primero y los dos ltimos, a tenor de lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Constitucin Poltica, que establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Estado peruano132. El Comit de Derechos Humanos133 ha conocido comunicaciones de ciudadanos que han alegado haber sido condenados sin estar presentes durante el juicio. Es el caso de la Comunicacin N 16/1977, de fecha 8 de setiembre de 1977, en la cual concluye: "Los procesos in absentia requieren que, pese a la no comparecencia del acusado, se hagan todas las notificaciones para informarle de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asistencia. De otra forma, el acusado, en especial, no dispondr del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa (art. 14, prr. 3d) ni tendr oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados (art. 14, prr. 3e)"134. Asimismo, en la Comunicacin N 139/1983, del 16 de marzo de 1983, Caso Hiber Conteris vs. Uruguay, el Comit estableci que la vctima fue declarada culpable y sentenciada in absentia por un tribunal militar de primera instancia por tres delitos, por lo tanto, Uruguay viol el artculo 14, Prrafo 3 d) "(...) porque no estuvo presente en el proceso y no pudo defenderse personahnente ni ser asistido por un asesor letrado de su eleccin"135. Sin embargo, resulta interesante indicar que el Comit, en el primer caso, ha sostenido que "(...) las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias (por ejemplo, cuando el acusado, aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipacin, renuncia a su derecho de estar presente), en beneficio de una buena administracin de justicia (...)". Criterio que ha mantenido en su Comentario General 13, en el que afIrma que "(...) cuando excepcionalmente y por razones justificadas se celebren juicios in absentia, es tanto ms necesaria la estricta observancia de los derechos de la defensa"136.

4. El derecho a no ser condenado en ausencia. El caso peruano El derecho a no ser condenado en ausencia aparece por primera vez con rango constitucional en la Norma Fundamental de 1979, en el inciso 10 del artculo 233, entre las denominadas garantas de la administracin de justicia, y se mantiene en la Constitucin vigente en el artculo 139 inciso 12, que es materia de este comentario. La regulacin vigente de este derecho constitucional de configuracin legal se encuentra en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que se ocupa de los procesados ausentes en dos ttulos, el Ttulo IX del Libro II "De la instrucin contra inculpados ausentes" (artculos 205 y 206); Y el Ttulo III del Libro IV ':Juicio contra reos ausentes" (artculos 318 al 322). Estas norma garantizan los siguientes derechos del procesado: Derecho de defensa, al establecerse que la instruccin se llevar a cabo nombrndosele de oficio un defensor, ello obviamente si sus familiares no le designan un abogado. Reserva del proceso luego de emitida la acusacin fiscal contra el ausente hasta que sea habido. Se dispone que se renovarn las rdenes para su captura y ser emplazado mediante edictos, de tal modo que el juicio no podr iniciarse si no es capturado o se pone a disposicin del rgano jurisdiccional. La regla anterior rige cuando en el proceso solo estn comprendidos acusados ausentes; si adems figurasen acusados presentes el juicio oral se inicia, nombrndose defensor para los ausentes. En este caso, de expedirse sentencia condenatoria, solo comprender a los acusados presentes y se reservar respecto de los ausentes. Si el Tribunal llega a la conviccin de que el ausente no es responsable de los delitos imputados, lo absolver137. Una norma que guarda conexin con las disposiciones mencionadas es el Decreto Legislativo N 125 que sustituye el artculo 210 del Cdigo de Procedimientos Penales; y establece en el artculo 3 los supuestos por los cuales un procesado debe ser considerado contumaz: a) al que habiendo prestado su declaracin instructiva o estando debidamente notificado, rehuye el juzgamiento en manifiesta rebelda o hace caso omiso a las citaciones o emplazamiento que le fueran hechos por el juez o tribunal; b) al que hallndose con libertad provisional o vigilada incurre en las actitudes descritas anteriormente; y, c) al que estando detenido en las dependencias policiales o en un centro de reclusin se fugue para evadir la accin judicial. Al igual que a los ausentes, cuya situacin es totalmente distinta a los contumaces, el Decreto Legislativo N 125138 les garantiza los mismos derechos: de defensa y no ser condenados en contumacia. La explicacin, a nuestro entender, se encuentra en que en el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente 1978-1979, la ausencia en trminos generales se refiere a la no presencia del procesado, y ante esta imprecisin puede concluirse que comprende tanto al ausente propiamente dicho como al contumaz. Es por ello

que el segundo prrafo de la parte considerativa del citado decreto legislativo seala: "Que el dispositivo constitucional utiliza el trmino 'ausencia' en un sentido que comprende tanto al ausente propiamente dicho como al contumaz, situacin que debe ser expresamente definida, por cuanto no lo est en el Cdigo de Procedimientos Penales vigente". . Se advierte entonces que las normas citadas garantizan el derecho de defensa a los no presentes -ausentes y contumaces-, a ser odos y no ser condenados en ausencia, permitiendo una sentencia absolutoria139. Finalmente el artculo 79 del Cdigo Procesal Penal que entrar en vigencia, regula en trminos similares al Cdigo vigente lo relativo a la ausencia y contumacia. As, establece cuatro supuestos por los cuales el juez declarar contumaz a un imputado; y en el caso del ausente lo har cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso, disponindose que si la declaracin de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral, el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquel. Textualmente el inciso 5 establece: "En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado". Asimismo, debe quedar claramente establecido que el rgano jurisdiccional, para declarar la ausencia o contumacia, deber identificar plenamente al procesado, haber dictado reiteradas requisitorias teniendo en cuenta su plazo de caducidad, y haber emitido el correspondiente auto de declaracin de ausencia o contumacia. La individualizacin es necesaria por exigencia de la Ley N 27411 que regula el procedimiento en los casos de homonimia, modificada en parte por la Ley N 28121, con la finalidad de evitar afectaciones a la Libertad y seguridad personales. 5. Transgresiones al derecho a no ser condenado en ausencia en el Per No obstante esta regulacin legal, en los aos 1992 y 1996 se dieron dos normas que merecen ser brevemente mencionadas. La primera, el Decreto Ley N 25728 del 2 de setiembre de 1992, dictada durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, que en su artculo 1 permita la condena en ausencia de los procesados por los delitos de terrorismo y de traicin a la patria, previstos en los Decretos Leyes Nros. 25475 y 25659. La norma en cuestin resultaba inconstitucional, pues aun cuando fue dada en un contexto de grave violencia poltica, los procesos no observaron los estndares mnimos de un debido proceso. En tal sentido, la condena en ausencia no debi ser admitida, por la grave indefensin que gener la legislacin de emergencia. No obstante su manifiesta inconstitucionalidad, fue aplicada140.

La segunda norma, la Ley N 26641, publicada el 26 de junio de 1996, en su artculo 1, recurriendo a la denominada interpretacin autntica, estableci que tratndose de contumaces, el principio de la funcin jurisdiccional de no ser condenado en ausencia se aplicaba sin perjuicio de la interrupcin de los trminos prescriptorios, la misma que operaba si existan evidencias irrefutables de que el acusado rehua el proceso, siendo el juez encargado del mismo quien declaraba la condicin de contumaz y la suspensin de la prescripcin. Asimismo, el artculo 2 convirti a la contumacia en un tipo delictivo, con una pena privativa de libertad igual a la que corresponda al delito por el que se procesaba al contumaz. Lo criticable de esta norma es que fue promulgada con fines polticos, en realidad se trat de una norma con nombre propio, para ser aplicada al ex presidente Alan Garca, como en efecto ocurri, pues con fecha 6 de setiembre de 1996 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en opinin dividida lo declar contumaz y decidi suspender el lapso de prescripcin de la accin penal hasta que se ponga a derecho, decisin que al ser confirmada el4 de abril de 1997 determin que el afectado recurra a la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos141. Otra crtica que merece esta norma es que una situacin procesal fue considerada delictiva, lo que resulta lesivo al principio del ne bis in dem. 6. Conclusin Analizado brevemente el derecho a no ser condenado en ausencia, consideramos que las transgresiones indicadas evidencian la necesidad de un desarrollo legislativo adecuado de la disposicin constitucional en comentario, en el cual se regule este derecho fundamental sin afectar su contenido esencial y se determine claramente los conceptos de ausencia y contumacia, debiendo colocarse en agenda la conveniencia o no de permitir la sentencia condenatoria para los contumaces en casos de delitos leves142, a fin de no generar impunidad a travs de la prescripcin y garantizar el derecho a la verdad Artculo 139 Cosa juzgada Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 13.La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. (...)

Susana Castaeda Otsu

1. Introduccin Decir que una resolucin ha adquirido la calidad de cosa juzgada equivale a que no puede ser modificada ni que el proceso sea reabierto. Una resolucin adquiere tal calidad cuando el justiciable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus pretensiones; o pudiendo hacerlo ante una resolucin emitida por una instancia intermedia deja transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitucin establece: la pluralidad de instancia. En el primer supuesto, se dice que la resolucin ha quedado ejecutoriada; y en el segundo, que ha quedado consentida. Es indudable la relacin existente entre la cosa juzgada y la seguridad jurdica; por ello acertadamente Juan Monroy Glvez143, sostiene: ''Para que los fines del proceso se concreten es indispensable que la decisin final que se obtenga en este sea de exigencia inexorable. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intrnseca que acompaa a las resoluciones judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada". Hoy en da no solo se habla de cosa juzgada, sino adems de autoridad de cosa juzgada, considerndose a esta no como un efecto de la sentencia, sino como una I cualidad y un modo de ser y manifestarse de sus efectos144. El artculo 139 incisos 2 y 13 de la Constitucin consagra la institucin de la cosa juzgada, siendo necesario remitirse a normas del Derecho Civil, Procesal Civil, Derecho Penal y Procesal Penal y otras145, para entender sus alcances. 2. La cosa juzgada. Origen y regulacin en el Derecho Constitucional Comparado Al igual que varias instituciones del Derecho, la cosa juzgada tiene su origen en el Derecho Romano. En efecto, aparece en el proceso formulario romano en que la cosa juzgada tena un fin puramente negativo: impedir el ejercicio de una nueva accin, lo que resultaba imperfecto como mecanismo de seguridad y certeza jurdica. La superacin de esta imperfeccin se da cuando la exceptio ''rei iudicatae" se transforma y nace no solo cuando se obtiene la sentencia, sino en funcin del contenido de la misma, de tal manera que el principio puramente negativo se convierte en el paso de los aos en este otro: "Ninguna sentencia puede infungir las disposiciones de una sentencia anterior", acepcin ultima que se refiere a la cosa juzgada en sentido positivo146.

La institucin de la cosa juzgada en la actualidad est consagrada en diversas constituciones, donde ha adquirido el rango de derecho fundamental. Por ejemplo, la Constitucin de Colombia en su artculo 29 establece: "(...) Toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho", la Constitucin de Ecuador en su artculo 24 inciso 16 precisa: "Para asegurar el debido proceso debern observarse las siguientes garantas bsicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitucin, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: (...) 16.- Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa", y en trminos parecidos se enuncia en la Constitucin de Venezuela147. En trminos parecidos derecho es consagrado en las Constituciones de Costa Rica, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay y Republica Dominicana en los artculos 42, 11, 95, 23, 34 inciso 10),32, 17 inciso 4) Y 8 inciso 2 h), respectivamente. Panam contiene una frmula garantista, pues despliega sus efectos a los procesos polticos y disciplinarios148. En cuanto a los tratados internacionales de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) en su artculo 14 inciso 7 establece: "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas"; y en el mbito interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) en su artculos, denominado Garantas Judiciales, inciso 4 consagra: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos"149. 3. La cosa juzgada. Antecedentes en el Derecho Constitucional peruano Los primeros antecedentes de la cosa juzgada en el mbito nacional a nivel constitucional se remontan a las Constituciones de 1828 (artculo 161), 1834 (artculo 127), 1839 (artculo 129), 1856 (artculo 130), 1860 (artculo 129), 1867 (articulo 127),1920 (artculo 155), y de 1933 (artculo 228). Todos ellos establecen" la prohibicin de revivir procesos fenecidos". En la Constitucin de 1979, el artculo 2 inciso 20 consagr el derecho a la libertad y seguridad personales, estableciendo en el literal ll) que: "La amnista, el indulto, los sobreseimientos definitivos y las prescripciones producen los efectos de cosa juzgada". Adems en el inciso 11 del artculo 233, denominado garantas de la administracin de justicia, estableci como una de ellas "La prohibicin de revivir procesos fenecidos. Nadie puede ser juzgado

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"Nadie ser juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trmites legales, ni ms de una vez por la misma causa penal, poltica o disciplinaria". 149 De los dispositivos de derechos humanos

nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme". 4. La cosa juzgada en la vigente Constitucin. Artculo 139 incisos 2 y 13 La Constitucin Poltica actual regula la cosa juzgada en el artculo 139 incisos 2 y 13 como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. En el inciso 2 se deja establecido que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada; y en el inciso 13 se establece "la prohibicin de revivir procesos fenecidos mediante una resolucin ejecutoriada". Este ltimo inciso enumera adems como supuestos que surten los efectos de cosa juzgada a: la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin. Pese a ser considerada un principio y derecho de la funcin jurisdiccional, conviene precisar que la cosa juzgada constituye adems un derecho fundamental, que en el mbito de los tratados internacionales de derechos humanos forma parte del debido proceso. En cambio, para nuestro Tribunal Constitucional, adems de un principio que rige el ejercicio de la funcin jurisdiccional, constituye un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, y que garantiza a los que han tenido la condicin de partes en un proceso judicial, que las resoluciones dictadas en dicha sede, y que hayan adquirido el carcter de firmes, no puedan ser alteradas o modificadas, con excepcin de aquellos supuestos legalmente establecidos en el mbito de los procesos penales150. La Constitucin Poltica, al establecer "la prohibicin de revivir procesos fenecidos mediante una resolucin ejecutoriada", produce la existencia de una sancin posterior sobre los mismos hechos, constituyndose como una causa de extincin de la accin en todo tipo de proceso, sea este penal, civil, laboral, entre otros. De este modo, deviene en un mecanismo de seguridad y certeza jurdica en razn de que consigue la estabilidad de las decisiones, al declarar la certeza del derecho, all donde haba conflicto. Pero cabe preguntarse si todas las resoluciones que han quedado consentida y/o ejecutoriadas adquieren tal firmeza que bajo ninguna circunstancia pueden ser revividos los procesos, conforme lo sostiene el inciso 13 del artculo en comentario. En principio la respuesta es negativa, pues la normativa infralegal ha considerado dos supuestos por los cuales es posible atacar la cosa juzgada: a) en la va penal, a travs del recurso de revisin151; y b) en la va civil, a travs de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta152.
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Expediente N o 818-00-AA/TC. "Caso Luis Enrique Castaeda Lozano", sentencia del 10 de enero de 2001. 151 Previsto en el artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Penales. Es un recurso extraordinario por el cual la sentencia condenatoria ser revisada por la Corte Suprema si se dan los supuestos de procedencia establecidos en el citado artculo, estableciendo el artculo 362 quienes son las personas legitimadas para interponerlo. 152 El artculo 178 del Cdigo Procesal Civil establece que hasta dentro de los seis meses de haber sido ejecutada la sentencia o haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable, el afectado puede demandar la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso, a travs del proceso de conocimiento,

Tambin puede admitirse como una excepcin a la cosa juzgada lo establecido en el artculo 322 del Cdigo de Procedimientos Penales, norma que establece que el Tribunal de instancia o la Corte Suprema, en sus respectivos casos, podrn revisar la sentencia de los condenados, con el fin de atenuar la pena, cuando fallen en una causa contra reos que fueron ausentes y en la que se expidi sentencia contra los reos presentes, si se presentan nuevas pruebas que as lo justifica. Se precisa que esta revisin est limitada a una modificacin en lo favorable y solo para aplicar una pena menor, pues de lo contrario se atentara contra el principio de la reformatio in peius o interdiccin de la reforma peyorativa, consagrado en el artculo 300 del texto acotado153. El Tribunal Constitucional ha establecido que conforme al artculo 8 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, las sentencias estimatorias recadas en los procesos de amparo constituyen cosa juzgada constitucional; vale decir, inmutable, inimpugnable y absoluta154. No obstante, basndose en la citada disposicin, en una sentencia anterior admiti que una sentencia revestida de cosa juzgada proveniente de un proceso constitucional poda ser enervada ponderando dos derechos fundamentales: la cosa juzgada y el derecho de defensa, optando por el mayor valor material del ltimo, y estableciendo las pautas bajo las cuales admite su procedencia155. Asimismo, ha establecido como una verdadera excepcin al principio de cosa juzgada la naturaleza especial del derecho alimentario, toda vez que este se encuentra sujeto a las variaciones que podran ocurrir en el tiempo respecto al estado de necesidad de los beneficiarios, o a las posibilidades del obligado, lo cual puede determinar la solicitud de reajuste o de reduccin de dicha pensin156. 4.1. La cosa juzgada. Regulacin legal Al igual que un gran nmero de disposiciones constitucionales, la cosa juzgada se encuentra regulada en las normas legales preconstitucionales. As el Cdigo Penal de 1991, en su artculo 78 inciso 2, considera a la cosa juzgada como una causa de extincin de la accin penal, y en su artculo 90 prohbe que una
alegando que el proceso en que se origina ha sido seguido con dolo, fraude, colusin o afectando el derecho al debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez, o por este y aquellos. 153 Por su parte el artculo 301, al establecer que la Corte Suprema puede anular la sentencia condenatoria cuando considera que esta es infundada o resulta que la accin penal ha prescrito o que el reo ha sido ya juzgado y condenado o absuelto por el mismo delito, tiene como objetivo efectivizar la norma constitucional en comentario 154 Cosa juzgada que no se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil, dado que estos son nicamente aplicables para los procesos ordinarios. Sentencia del 27 de enero de 2003 recada en el Expediente N o 19782002-AA/TC "Caso Miguel Molleda Cabrera". 155 Expediente N 612-98-AA/TC "Caso Sindicato Pesquero del Per", sentencia del 9 de abril de 1999. Para una ampliacin del tema, ver: SENZ DVALOS, Luis. Amparo VI. amparo. En: "Derecho Procesal Constitucional". Coordinadora: Susana Castaeda Otsu, tomo II, 2" edicin, Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 759-780 156 Expediente N 1501-2002-AA/TC "Caso Andrs Yong Hurtado", sentencia del 3 de diciembre de 2003.

persona pueda ser perseguida por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Por su parte, el Cdigo de Procedimientos Penales en su artculo 5, modificado por el Decreto Legislativo N 126, consagra la excepcin de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona. En el mbito civil, el Cdigo Procesal Civil ha previsto en su artculo 446 inciso 8 la excepcin de cosa juzgada, con el fm de hacer conocer al juez que el litigio que est conociendo ya ha sido resuelto en un proceso anterior, y as proteger al vencedor contra cualquier nueva pretensin respecto de la misma cosa. Para su procedencia debe acreditarse una triple identidad: de los sujetos, del petitorio y el mismo inters para obrar; la misma que debe apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y la pretensin del ulterior proceso. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene establecido que: ''La sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es coercible y es inmutable. La sentencia es coercible, ya que puede ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado, como lo seala el artculo 715 del Cdigo Procesal Civil, y es inmutable, porque ningn juez podr alterar los efectos del fallo ni modificar sus trminos, salvo las excepciones a que se refieren los artculos 178 y 407 del acotado"157. 4.2. Amnista, indulto, sobreseimiento definitivo, prescripcin. Efectos de cosa juzgada El artculo 139 inciso 13 establece que "(...) La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada". En cuanto a la amnista, etimolgicamente deriva de amnesia; en trminos jurdicos se refiere al olvido o perdn de los delitos. Recae en ms de un individuo, ya que se trata de una medida de carcter objetivo que se acuerda in rem, es decir, teniendo en cuenta la infraccin y no la persona que la cometi158. Corresponde otorgarla al Congreso de la Repblica159 y responde a razones de inters social o de naturaleza poltica, por ello este Poder del Estado debe actuar sobre la base de criterios ticos y con mucha prudencia, pues por la amnista el Estado renuncia a su potestad penal, en virtud de requerimientos graves de inters pblico.
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Expediente N o 1546-02-AA/TC. "Caso Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez", sentencia del 28 de enero de 2003. El artculo 178 est referido a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; y el artculo 407 a la facultad que tiene el juez de oficio o a pedido de parte para corregir cualquier error material evidente que contenga la resolucin. Adems a pedido de parte podr integrarla respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. Por otro lado en doctrina, se considera a la inimpugnabilidad como un tercer atributo de la cosa juzgada. 158 Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo 1. Editorial Driskill S.A., Buenos Aires, 1986, p. 673. 159 Artculo 102 inciso 6 de la Constitucin: "Son atribuciones del Congreso: (...) 6. La de ejercer el derecho de amnista".

Respecto al indulto, su origen se encuentra probablemente en Grecia, de donde viene este trmino conocido tambin como la Ley del Olvido. Luego se traslada a Roma, a cuyo respecto Tito Livio ha dejado referencias concretas que afianzan lo expresado en el Digesto. En la Edad Media, el Rey tena como una de sus atribuciones exclusivas el derecho de perdonar a los delincuentes y en Espaa tambin se encuentra esta forma de perdn en las Siete Partidas del siglo XIII. En la era constitucional, encontramos su antecedente en la Constitucin de Estados Unidos160. En la actualidad, el indulto es definido como el perdn absoluto de la pena adjudicada al delito mediante sentencia condenatoria que ha quedado firme, el acto de indulto deja subsistente el delito, siendo de este modo la situacin del indultado semejante a la del reo que ha cumplido la pena. Su naturaleza es poltica, pues es una facultad que corresponde al Poder Ejecutivo161. En el mbito de los tratados internacionales de derechos humanos, el artculo 6 inciso 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 4 inciso 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, otorgan a toda persona el derecho a solicitar el indulto, o la conmutacin de la pena, los que podrn ser concedidos en todos los casos; lo que implica, segn el fin de estos tratados, que no debe excluirse a ningn delito. Es ms, la Convencin Americana establece que presentada una solicitud ante la autoridad competente obliga a esta a suspender la ejecucin de sentencia. La amnista e indulto son instituciones diferentes, la primera tiene un alcance ms amplio, toda vez que extingue tanto la pena como la accin, y puede ser concedida antes, durante y despus del proceso. Se concede mediante ley que opera sobre el pasado, de ah que se sostenga que es una norma de naturaleza anmala162, pues es caracterstico de la norma sus efectos irretroactivos. La amnista puede abarcar determinadas categoras de hecho o autores, en cambio tratndose del indulto, se concede en ejercicio de una prerrogativa del Presidente a una persona determinada, cuya condena ha quedado firme judicialmente. Asimismo, la amnista se otorga a los procesados o condenados por delitos polticos sociales, en cambio el indulto, se concede a quienes han sido condenados por la comisin de un delito comn. Lamentablemente, tanto el indulto como la amnista han sido utilizados por algunos gobiernos para legitimar actos violatorios a los derechos humanos o para generar impunidad. Esta es la razn por la cual el indulto solo debe ser otorgado por notorias razones de equidad, facultad que no es transferible a
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Enmienda V de la Constitucin de 1787 "(...) Ninguna persona ser detenida para que responda por un delito capital () tampoco podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito ()" 161 En nuestra vigente Constitucin, el artculo 118 inciso 21 establece: "Corresponde al Presidente de la Repblica: (...) 21. Conceder indultos y conmutar las penas (...)". 162 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal Tomo II, Temis, Bogot, p. 361

ningn otro funcionario, descartndose as la posibilidad constitucional del indulto a procesados163. En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando declar que el Decreto 1002/92 -referido al indulto de procesados en la Nacin Argentina ("Caso Mercedes Aquino") y declarado constitucional por la Corte Suprema de dicho pas-, es incompatible con las normas internacionales de derechos humanos por violar el derecho de acceso a la justicia y a la proteccin judicial164. Respecto a nuestro pas, este rgano jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos ha establecido que las disposiciones de amnista y de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas son prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos165. Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre un tipo de indulto especial, el denominado indulto razonado. Es un tipo sui generis de beneficio respecto de los casos en que se ha condenado a una persona inocente o respecto de quien se le presume como tal y opera, no por decisin de los jueces tras la presencia de un proceso penal de revisin, sino por las autoridades polticas, como una forma de reconocimiento de la existencia de un error judicial, en cuyo caso procede el pago de una indemnizacin166. No siempre el proceso llega a su etapa final, es decir, concluye con una sentencia definitiva, sino que en muchas ocasiones, por determinadas circunstancias, se le concluye prematuramente, en forma definitiva o provisional. As surge el sobreseimiento con carcter definitivo o provisional. El sobreseimiento constituye una resolucin judicial firme, que segn el artculo 221 del Cdigo de Procedimientos Penales, puede ser definitivo o provisional. El primero es el que genera los efectos de cosa juzgada y se da cuando no se ha comprobado la existencia del delito o la responsabilidad del imputado. La doctrina reconoce presupuestos de derecho material y de derecho procesal para configurar el sobreseimiento; los primeros, tienen relacin a la inexistencia del hecho que dio origen al proceso, a la no tipificacin del hecho punible, a la falta de indicios de responsabilidad penal y finalmente, a la falta de prueba notoriamente suficiente para fundamentar la pretensin punitiva. Los segundos se refieren a los elementos que condicionan la correcta persecucin penal.

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BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin reformada. Tomo III, segunda reimpresin, Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 277. 164 Informe N 28 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de octubre de 1992. 165 CIDH, "Caso Barrios Altos vs. Pero", sentencia del 14 de marzo de 2001, prrafo 41. 166 Expediente N 1277-99-AC/TC, sentencia del 13 de julio de 2000, recada en la accin de cumplimiento interpuesta por Ana Elena Towsend Diez Canseco y otros congresistas de la Repblica, basados en el artculo 14 inciso 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que reconoce un mandato indemnizatorio como consecuencia de un error judicial a propsito de quienes han sido beneficiados con una medida de indulto

Expuesto el concepto parece no generar dudas acerca de su aplicacin; sin embargo, los jueces del Poder Judicial han tenido problemas al momento de aplicar el artculo 51 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 26832 del 3 de julio de 1997, que establece que si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella, por el mismo condenado de igualo de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, los sujetos procesales en cualquier estado del proceso por el solo mrito del fallo ejecutoriado, solicitarn el sobreseimiento definitivo de la causa y el rgano jurisdiccional acceder a este pedido, o lo declarar de oficio. Esta norma tuvo su precedente en la Ley N 26697 del 13 de diciembre de 1996, que estableca el sobreseimiento para causas pendientes de agentes condenados por delitos de terrorismo o traicin a la patria en el fuero privativo militar, requirindose como presupuesto que la pena impuesta tenga ms de 25 aos y que a su vez el infractor tenga otro proceso penal en giro de igualo de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la aplicada. Es al amparo de estas dos leyes que los jueces dictaron diversos autos de sobreseimiento con carcter definitivo sin realizar en muchos casos un anlisis de fondo acerca de la comisin del hecho y la posible participacin del imputado, porque la propia ley as lo ordenaba. Otros magistrados se rehusaron a aplicar dicha normativa, especialmente la que tipific a los delitos comunes cometidos por las organizaciones delictivas como terrorismo agravado, pues consideraban que las sentencias dictadas por los jueces militares afectaban el principio y el derecho al juez natural; y por lo tanto, se trataba de una sentencia nula dictada por un juez incompetente, por lo que no deba ordenarse el sobreseimiento definitivo. Posicin ltima que estimamos era la correcta y que finalmente se confirm cuando el Defensor del Pueblo interpuso una accin de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 895 Y siguientes, la que fue declarada fundada mediante sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de noviembre de 2001. Por otro lado, al haberse declarado inconstitucionales cuatro decretos leyes antiterroristas mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003, los condenados por delito de traicin a la Patria -que fueron procesados por los jueces civiles y que sobre la base de la Ley N 26697 las causas fueron sobresedas con la aplicacin de la nueva normativa antiterrorista vienen solicitando se les aplique el artculo 13 inciso 13 de la Constitucin Poltica, porque estiman que ya no es posible revivir estos procesos, habindose emitido resoluciones judiciales en las cuales la posicin mayoritaria es en el sentido de que no procede aplicar este dispositivo constitucional, lo que implica que el problema no es tan simple como se pensaba. Finalmente, unas breves notas acerca de la prescripcin. En materia penal, la prescripcin es la extincin que se produce por el solo transcurso del tiempo, del derecho a perseguir o castigar a un delincuente, cuando desde la comisin del hecho punible hasta el momento en que se trata de enjuiciarlo se ha cumplido el lapso marcado por la Ley.

El instituto de la prescripcin se encuentra regulado en dos normas preconstitucionales: el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y el Cdigo Penal de 1991. El primero establece la excepcin de prescripcin167 y, el segundo, la "prescripcin de la accin"168 a mrito de la cual ya no puede solicitarse ni continuarse la instruccin y el juzgamiento y "la prescripcin de la pena"169, por lo que no puede obligarse al condenado a sufrir pena impuesta o a continuar sufriendo la pena cuyo cumplimiento, por cualquier causa, se hubiera interrumpido. En el mbito civil, la prescripcin extintiva es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especifico del derecho de accin respecto de una pretensin procesal determinada, por haber sido interpuesta fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensin170. En el mbito penal procede de oficio, mientras que en el mbito civil debe ser invocada y si no lo es, el juez no pude aplicada. (artculo 1992 del Cdigo Civil) En conclusin, la excepcin de prescripcin, tanto en el mbito penal como el civil, procede al vencimiento de los plazos previstos que la ley le concede al procesado y al demandante respectivamente para reclamar el derecho obtenido a su favor, pues se entiende que existe una tcita renuncia de la parte contraria. Conviene precisar que en cuanto a las violaciones de los derechos humanos, doctrinaria y jurisprudencialmente se viene esbozando la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En ese sentido el Tribunal Constitucional en un fallo reciente ha sostenido que "asimismo, corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crmenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adopcin de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicacin de estas normas permite la eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. Esta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteracin de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrtica: la verdad y la justicia"171. Un tema que guarda estrecha conexin con la cosa juzgada es el relativo al principio del ne bis in dem, respecto del cual los miembros del Poder Judicial y
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Que procede cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados por el Cdigo Penal, se extingue la accin o la pena. Cfr. artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales. 168 Al respecto, el Cdigo Penal establece un plazo ordinario y un plazo extraordinario de prescripcin de la accin penal. Al primero, se hace referencia en su artculo 80 que establece: "La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la Ley para el delito, si es privativa de la libertad (...)" y al segundo, en su artculo 83, que establece: "() La accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin". 169 El artculo 86 del Cdigo Penal seala: "El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude o fija la Ley para la prescripcin de la accin penal (...)". 170 MONROY GLVEZ, Juan, Ob. cit., p. 166 171 Exp. N 2488-2002-HC/TC. "Caso Genaro Villegas Namuche", sentencia del 18 de marzo de 2004, prrafo 23.

del Tribunal Constitucional vienen estableciendo interesantes criterios jurisprudenciales, requiriendo la identidad de sujeto, de hechos y de fundamento172; admitindose su doble dimensin: procesal y sustantiva. Segn el Tribunal Constitucional en su dimensin procesal, el ne bis in dem garantiza que una persona no pueda ser juzgada dos veces, pues ello afecta la seguridad jurdica, mientras que en su dimensin sustantiva o material, garantiza que una persona no pueda ser sancionada dos veces o ms por los mismos hechos173. Una sentencia interesante la constituye el criterio adoptado sobre el valor del auto de no haber lugar a la apertura de instruccin. El Tribunal Constitucional ha sostenido que no tiene la calidad de una sentencia, en virtud del cual se pone fin a la investigacin judicial acerca de la imputacin de la comisin de un ilcito penal al recurrente, sino la de un simple auto dictado sin mediar investigacin judicial ni la realizacin de un contradictorio previo, por lo que no se ha producido una violacin de la cosa juzgada174. No obstante esta pronunciamiento, consideramos que el tema debe ser replanteado no en relacin con la cosa juzgada175 sino en relacin al ne bis in dem procesal, considerando que si no existe prueba nueva que permita reabrir la investigacin preliminar por el titular de la accin penal, no debiera volver a investigarse sobre los mismos hechos. 5. Conclusin Las referencias efectuadas a travs de este artculo, complementada con los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y los rganos jurisdiccionales supranacionales de proteccin de los derechos humanos, nos permite afirmar que lo relativo a la cosa juzgada y los supuestos que surten los efectos de esta son de singular importancia, ms an en estos tiempos en que se advierte una tendencia positiva, sobre todo en el mbito penal, de exigencia del cumplimiento efectivo de las disposiciones constitucionales que consagran derechos de los justiciables. Tambin pone en evidencia que dos instituciones de naturaleza eminentemente poltica, la amnista y el indulto, en oportunidades es utilizada con los mismos fines desnaturalizando sus alcances, lo que motiv que los afectados recurran a los rganos supranacionales a fin de encontrar tutela, habindose pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la responsabilidad internacional del Estado peruano. Situaciones de este tipo no

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Exp. N 008-2001-HC/TC, "Caso Hctor William Grandez Villanueva". Exp. N 0479-2002-AA/TC, "Caso lger Giovanni Lucio Ponce Valdivia". En el "Caso Loayza Tamayo" la Corte Interamericana se pronunci por primera vez respecto a este derecho, sealando que: "(...) al ser juzgada la seora Maria Elena Loayza Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el artculo 8.4 de la Convencin Americana". 174 Expediente N 1077-2002-HC/TC, "Caso Juan Manuel Garca Quiroga". 175 Ver GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal Lima, 1994, p. 40 Y SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal 2" edicin, Lima, 2003, p. 503, quienes tratan el tema en relacin con la cosa juzgada

debieran volver a ocurrir en un Estado que formalmente aparece consagrado en la Constitucin Poltica vigente, como social y democrtico de derecho176.

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Conforme as lo establecen las disposiciones constitucionales 3 y 43.

Principio de no ser privado del derecho de defensa Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. (...) Cecilia Beltrn Varillas 1. Antecedentes La Constitucin de 1979 reconoca el derecho de defensa como un principio de la administracin de justicia, de lo cual poda interpretarse que este derecho solo era exigible en los procesos judiciales y no en otros mbitos: "Articulo 233.- Son garantas de la administracin de justicia: 9.- La de no ser penado sin juicio ni privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso. El Estado provee la defensa gratuita a las personas de escasos recursos". Asimismo, esta Constitucin estableca otros alcances del derecho de defensa en el captulo de derechos fundamentales, especficamente como garantas de la libertad personal: "Artculo 2: Toda persona tiene derecho: 20.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: h) Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse y ser asesorado con un defensor de su eleccin desde que es citado o detenido por la autoridad", En ese sentido, tanto la Constitucin de 1979 como la 1993 establecen las siguientes garantas del derecho defensa, aunque con un orden distinto: a) nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso, b) toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin y c) toda persona tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. Consideramos que el derecho de defensa, al ser una manifestacin de un derecho fundamental como el debido proceso, debera estar previsto en el catlogo de derechos fundamentales y desligado de la funcin jurisdiccional, a fin de facilitar su aplicacin y observancia en el mbito administrativo y entre particulares.

2. Derecho de defensa en las propuestas de reforma constitucional Debemos recordar que durante el Gobierno Transitorio de Valentn Paniagua se cre la Comisin de Bases de la Reforma Constitucional177 (Comisin), a fin de proponer las normas constitucionales que podran ser reformadas y el procedimiento para llevar a cabo estos cambios. Posteriormente, el Congreso de la Repblica elabor un anteproyecto y luego, un proyecto de reforma constitucional tomando como base la propuesta elaborada por la Comisin. En estos documentos se propuso incorporar las garantas del derecho al debido proceso en el captulo de derechos fundamentales. As, en el informe presentado por la Comisin se elabor la siguiente propuesta: "III. DERECHOS FUNDAMENTALES (...) 9. Debido proceso.- Se recomienda incorporar al debido proceso en el captulo de Derechos Fundamentales trasladndolo de la parte referida al Poder Judicial. De esta manera se resalta su verdadera naturaleza. Se entiende por debido proceso, desde la perspectiva procesal, aquella situacin en la que se respetan los derechos de la persona de libre acceso a la justicia, al juez natural, a probar, de defensa, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada, ni sometida a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos y a la ejecucin de las resoluciones judiciales, entre otros" (resaltado nuestro). En este documento se seala que el debido proceso puede invocarse no solo en el mbito jurisdiccional, sino tambin en los procedimientos administrativos y en las relaciones entre particulares. En consecuencia, de acuerdo a esta propuesta, las garantas del debido proceso, como el derecho de defensa, pueden aplicarse no solo en sede judicial, como lo seala la actual Constitucin de 1993, sino tambin en otros mbitos como el administrativo y el particular. Similar propuesta contiene el anteproyecto de reforma constitucional178: " ''Artculo 1.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: (...) 26. Al debido proceso. En consecuencia (...)

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Esta Comisin se cre mediante Decreto Supremo N 018-2001-)OS del 26 de mayo de 2001. Estuvo constituida por especialistas y expertos de reconocida trayectoria profesional y acadmica. 178 Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin. Congreso de la Repblica, Lima, 2002. 149 pp.

d. Nadie puede ser privado del derecho de defensa. Toda persona tiene derecho a comunicarse personal y confidencialmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. (...) Estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo, en cuanto sea aplicable" (resaltado nuestro). Como se puede apreciar, este texto recoge la propuesta de la Comisin e incorpora las garantas del debido proceso en el captulo de derechos fundamentales, asimismo, se seala que estas sern aplicadas en los procesos administrativos, aunque se omite su aplicacin entre particulares. Por su lado, el Proyecto de Reforma Constitucional179 recoge lo elaborado por la Comisin y el anteproyecto, aunque incorpora algunos cambios: ''Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 25. Al debido proceso. En consecuencia se garantizan enunciativamente: el libre acceso a la justicia y los derecho a la jurisdiccin predeterminada, a no ser condenado en ausencia, a la defensa, a no ser incomunicado sino en los casos y la forma previstos por la ley, a no autoinculparse, a la publicidad del proceso, a la motivacin de resoluciones judiciales, a la instancia plural, a la cosa juzgada; a la prohibicin de interrumpir los procesos, afectar el contenido de una sentencia o retrasar su cumplimiento, as como a la ejecucin de las decisiones judiciales. Estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo, en cuanto le sean aplicables"(resaltado nuestro). Este proyecto solo enuncia que una de las garantas del debido proceso es el derecho a la defensa y no realiza un mayor desarrollo de este derecho. Tambin se menciona de forma expresa que esta garanta se extiende al procedimiento administrativo. Consideramos que al ubicar el derecho de defensa en el captulo de derechos fundamentales y no en la seccin de los principios de la funcin jurisdiccional, como s est previsto en la actual Constitucin, hace innecesaria la indicacin de su aplicacin, puesto que al ser un derecho fundamental su observancia se debe de realizar en cualquier mbito. Estas propuestas deben considerarse para una posterior discusin sobre la reforma del texto constitucional respecto a las garantas del debido proceso. 3. Proteccin judicial del derecho de defensa La proteccin judicial consiste, de acuerdo a las normas internacionales, en el derecho que tiene toda persona a contar una recurso adecuado y eficaz ante la
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Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin. Congreso de la Repblica, Lima, 2002. 175 pp.

amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales180. En el Ttulo V de nuestra Constitucin se ha establecido los procesos constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales. De acuerdo al artculo 200 inciso 2 de la Constitucin el proceso de amparo est previsto para la tutela de los dems derechos fundamentales que no se encuentran protegidos por el hbeas corpus. En ese sentido, el derecho defensa sera protegido por el proceso de amparo. Sin embargo, si este derecho se constituye en una garanta para la libertad personal, en un caso determinado, s cabe su tutela por un hbeas corpus. Al respecto, el Cdigo Procesal Constitucional establece como uno de los derechos protegidos por el hbeas corpus "el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin"181. 4. Derecho de defensa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el contenido y alcances del derecho de defensa. 4.1. Contenido del derecho El Tribunal ha sealado que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detencin, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido182. 4.2. El derecho de defensa en la etapa de investigacin policial El Tribunal ha sealado que si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin parecera circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al mbito del proceso, "una interpretacin sistemtica de la ltima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de la etapa de investigacin policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con valor de ley, este mbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que
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Artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales".
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Artculo 25.12 de! nuevo Cdigo Procesal Constitucional, publicado en e! diario oficial El Peruano e! 31 de mayo de 2004 182 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 01O-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero de 2003, prrafo 122.

el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestacin"183. 4.3. El derecho de defensa en los procedimientos administrativos y en instituciones privadas Para el Tribunal, cuando se alega la vulneracin del derecho de defensa en sede administrativa, "corresponde efectuar la verificacin de que el administrado haya hecho un ejercicio formal de su derecho de defensa (de ofrecer y actuar medios de prueba, o inclusive de promover la pluralidad de instancias administrativas)"184. Respecto a la aplicacin del derecho de defensa al interior de instituciones privadas, el Tribunal ha sealado que las garantas del debido proceso tambin son exigibles en el desarrollo de los procedimientos contra los miembros de una asociacin. Al respecto seal que "queda claro que el debido proceso -y los derechos que lo conforman, p. ej. el derecho de defensa- resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si se ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin, razn por la cual el emplazado, si considera que el actor cometi alguna falta, deber comunicarle por escrito los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que -mediante la expresin de los descargos correspondientes- pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa"185. 5. Derecho de defensa en las normas y decisiones internacionales de derechos humanos Las garantas previstas en el texto constitucional que permiten asegurar el derecho de defensa en los procesos penales son solo algunas, las normas internacionales nos brindan otras garantas que deben de tomarse en cuenta. Para ello, se debe observar la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que nos seala que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per". En consecuencia, el derecho de defensa previsto en la Constitucin debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales ratificados por el Perno En ese sentido, se va a utilizar la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual reconoce las siguientes garantas del derecho de defensa en los procesos penales: "Artculo 8. Garantas judiciales.183 184

Ibdem, prrafo 121 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 374-2001-AA/TC, publicada el 25 de abril de 2002. 185 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 2279-2003-AA/TC, publicada el31 de mayo de 2004.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; e) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; (...)". La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado este artculo en diferentes casos que han llegado a su conocimiento186. A modo de ejemplo, se puede citar la sentencia del "Caso Castillo Petruzzi contra el Estado peruano"187. En esta sentencia, la Corte seal que en el proceso penal seguido contra varias personas ante la justicia militar por el delito de traicin a la patria existi una restriccin a la labor de los abogados defensores y una escasa posibilidad de presentacin de pruebas de descargo. Al respecto seal en uno de sus fundamentos que: "Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacan; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeo y solo tuvieron acceso al expediente el da anterior al de la emisin de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, fa presencia y actuacin de

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Sobre el derecho de defensa en las decisiones de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos se puede revisar el siguiente texto: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El debido proceso en las decisiones de /o Corte Interamericano de Derechos Humanos. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2003. pp. 50-57. 187 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fondo sobre el Caso Castillo Petruzzi, del 30 de mayo de 1999

los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las vctimas contaron con una defensa adecuada"188. Asimismo, la Corte concluy que existi una afectacin al derecho de defensa puesto que las vctimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su detencin hasta su declaracin ante la Dincote, cuando se les nombr un defensor de oficio. La Corte tambin constat que los abogados defensores tuvieron obstculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos189. Finalmente, se debe mencionar que la Corte se ha pronunciado sobre la aplicacin de las garantas del debido proceso, como el derecho de defensa, incluso durante los estados de excepcin. Al respecto, seal que "los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepcin en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convencin, puedan considerarse como garantas judiciales"190.

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Ibdem, prrafo 141. Ibdem, prrafos 146 y 148 190 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva N 9/87, del 6 de octubre de 1987, prrafo 30.

Obligacin de informar sobre el motivo de la detencin Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 15. EI principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 23), 24)g, 93, 139 inc. 14), 143, 149, 173 Y 205; C.P.; arto 419; C.N.A.: arto 187; C.A.D.H.: arts. 7.4, 8 inc 2); D.U.D.H.: arto 9; P.I.D.C.P.: arts. 9 incs. 2),4),14.3 Vladimir Padilla Alegre La necesidad de conocer los motivos que justifiquen una detencin no es de reciente aparicin, pues, conforme lo seala el profesor Serrano Alberca191, uno de los precedentes en el Derecho comparado fue la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, la cual, posteriormente, form parte de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. As tambin, en nuestro pas, la Constitucin de 1823192 reconoci la necesidad de informar sobre las razones de la detencin, aunque lamentablemente, no seal los supuestos en los cuales se permita la misma. Posteriormente, las Constituciones nacionales han ido completando los vados iniciales, buscando determinar de manera clara los supuestos de detencin, teniendo as que la informacin de los motivos de la detencin est recogida en la actual Constitucin Poltica del Per193 en el artculo 139 numerales 14 y 15,
191 192

GARRIDO FALLA, Fernando. Comentarios a la Constitucin. Civitas. Madrid, 2001, p. 360. Constitucin de 1823

Articulo 117.- Dentro de las 24 horas se le har saber a todo individuo, la causa de su arresto, y cualquiera omisin en este punto se. declara atentatoria de la libertad individual. 193 As tambin la anterior Constitucin de 1979 sealaba: Articulo 2.- Toda persona tiene derecho: 20. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: h) Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse y ser asesorado con un defensor de su eleccin desde que es citado o detenido por la autoridad.

duplicando194 de esta manera, e innecesariamente, la proteccin de la libertad individual, a la defensa y al debido proceso195. Estas normas son acordes con lo establecido por tratados internacionales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9.2)196 Y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 7.4)197. Como se puede apreciar, la duplicidad del contenido de esta norma tampoco ayud para la vigencia de la misma, pues en realidad, ante una detencin, sobre todo de ndole penal, la Polica Nacional no cumple con informar por escrito los motivos de la detencin, simplemente se limita a entregar una constancia que da cuenta de la situacin del detenido, sosteniendo, en algunos casos, razones de investigacin. Esta situacin es inaceptable en un Estado de Derecho, lo cual es respaldado por el Comit de Derechos Humanos que seala: "Que, el prrafo 2 del artculo 9 del Pacto establece que toda persona detenida ser suficientemente informada de las razones de su detencin como para que pueda tomar medidas inmediatas a fin de obtener su puesta en libertad si considera que los motivos aducidos no son vlidos o carecen de fundamento. El Comit opina que no basta con informar simplemente (al individuo) que ha sido detenido al amparo de (la ley de seguridad nacional) sin notificarle en qu se basa la acusacin"198 As tambin, debemos sealar que el "derecho de toda persona privada de libertad de saber los motivos de su detencin no se limita a detenciones por cargos penales, sino que cubre igualmente a individuos privados de libertad en manicomios, centros de rehabilitacin de toxicmanos, centros para menores en situacin irregular, detenidos por situacin migratoria irregular y otras causales no penales"199; lo cual es acorde con lo establecido por el artculo 2 numeral 11 de la Constitucin Poltica que permite restringir la libertad de trnsito por razones de sanidad, por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
194

Duplicidad que no se observa en los debates de dicho artculo constitucional (vase por ejemplo Diario de los Debates. Comisin de Constitucin y de Reglamento. Congreso Constituyente Democrtico. Tomo V, p. 2915).
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En tal sentido se pronuncia BERNALES BALLESTEROS, Enrique. En: La Constitucin de 1993. 196 Anlisis comparado. ICS. Lima, 1997, p. 657. 197 Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos. Artculo 9.2.- Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de las misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 198 Artculo 7.4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
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O' DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de /os derechos humanos. 2' edic., Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 133. O' DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 132.

Como hemos apreciado, no es admisible cualquier informacin. Aunque la Constitucin no precisa de manera expresa todas ellas, nos permitimos sealar que para respetar la norma constitucional se deber exigir que la informacin: i) sea razonable o debidamente motivada; ii) vinculada con la detencin, iii) estar por escrito, iv) ser entregada personalmente al detenido, explicndole los alcances de la misma, v) en la lengua materna del detenido, y vi) de manera inmediata. Respecto a los requisitos: i) ser razonable o debidamente motivada, no es posible aceptar argumentos sustentados en la mencin de normas legales, pues la gran mayora de detenidos ignora el contenido de los dispositivos legales; ii) vinculada con la detencin, solamente se puede justificar una detencin por razones penales, las cuales estn precisamente delimitadas en las normas de manera anticipada, jams con posterioridad a la detencin, as por ejemplo, son inadmisibles las "justificaciones" de una detencin para evitar una protesta contra un gobernante; iii) estar por escrito, para poder conocer y poder ejercer los medios ms adecuados para la defensa as como para que quede constancia de dichos motivos, para evaluarlos posteriormente y determinar si estamos frente a una detencin arbitraria o no; iv) ser entregada personalmente al detenido, explicndole los alcances de la misma, consideramos que, para que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa debe entregrsele de manera personal al detenido y sealarle los derechos que le asisten: no auto inculparse, elegir un defensor de su eleccin, no estar incomunicado, no ser sometido a torturas, contar con presencia del fiscal, ser puesto a disposicin del juez, entre otros. La informacin deber ser v) en la lengua materna del detenido, pues ser el medio que permitir la realizacin de los anteriores requisitos. El ltimo requisito est vinculado al momento en el cual se debe de conocer los motivos de la detencin, siendo que nuestra norma constitucional, de manera clara, exige que sea vi) inmediatamente. La frecuente, por no decir permanente, vulneracin de la norma bajo comentario exige que analicemos la importancia de relacionar la explicacin de las razones de la detencin con la libertad individual. Solo tendr vigencia dicha garanta despus de realizada una detencin, por ende, es importante empezar por sealar en qu supuestos cabe limitar la libertad personal y el momento en el cual deber de comunicarse las razones de la detencin, para poder ejercer vlidamente nuestro derecho de defensa200. Consideramos que la actual Carta Magna en su artculo 2.24.f recoge solamente dos supuestos de detencin por: i) mandato motivado y por escrito del juez y ii) flagrante delito. A pesar de dicho texto expreso y claro, podemos comprobar que en nuestro pas es prctica comn la detencin alejada de dichos supuestos, por la simple sindicacin de un tercero o del agraviado, o por simple sospecha, lo cual ha sugerido diferentes justificaciones de diversa ndole. Tal vez esta ltima necesidad o vaco fue la que ocasion que se dicte una ley que posibilite supuestos de detencin diferentes a los consagrados en la Constitucin, como
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El cual no nace o se circunscribe nicamente a contar con un abogado que nos asesore.

la que recoge la Ley N 27934201, la cual pretende desarrollar los conceptos del trmino flagrancia, incluyendo en el mismo los conceptos de la propia flagrancia, cuasiflagrancia y presuncin de flagrancia. Nos permitimos sealar que no compartimos los conceptos sealados en dicha ley porque la misma no se con dice con el texto constitucional, pues es obvio que permitir una mejor lucha contra la delincuencia, pero con desmedro de la libertad individual. Esto nos lleva a sostener, es posible luchar contra la delincuencia recortando lo dicho por nuestra Constitucin? Respecto a la libertad, creemos que no, pues lo que se busc limitar o impedir -detenciones arbitrarias- siguen siendo comunes en nuestro pas; peor an, sino hemos exigido el cumplimiento de los supuestos constitucionales que posibilitan la detencin, cmo podemos exigir que se cumpla la debida comunicacin de las razones que justifican la misma? A pesar de que debe existir un mandato expreso y motivado de la misma por parte del juez -donde debe indicarse no solo razones de identificacin, sino el hecho que se imputa para poder dar respuesta al cmo, cundo, dnde, con quin, con quines- exigir, para poder ejercer el derecho de defensa, que nos indiquen si es correcto que se nos prive de la libertad, y no esperar como hoy, que luego de realizada la detencin, se compruebe que no debi ser realizada hacia una persona -por razones de homonimia, por ejemplo- por falta de datos. En qu fall nuestro sistema o la Constitucin? Creemos que esto no es la causal, sino nuestro simbolismo retrogrado que vive modernizado en una informacin que aparece en la pantalla de un computador. Si respecto de la detencin existen estas divergencias, ocasionadas por la angustia de mostrar ante la opinin pblica la eficacia policial, debemos reflexionar acerca de la relevancia que actualmente posee la debida justificacin de la detencin. Lamentablemente, este es nuestro pas donde, lejos de desarrollar la plena vigencia de derechos y garantas, se busca a travs de normas -contrarias a la Carta Magna-legitimar prcticas que desdicen nuestro ordenamiento constitucional y menoscaban derechos fundamentales. Aprendamos a respetar las normas que se impulsan y no nos empecinemos o resignemos, simplemente, en corregir conductas contrarias a la Constitucin, pues ello no nos ayuda a mejorar como sociedad encaminada a un Estado que se autodenomina social y democrtico de derecho. Debe quedar claro que la informacin sobre las razones de la detencin no permite la vulneracin del artculo 2.24.f de la Constitucin. Esto nos demuestra que, a pesar de la existencia de la duplicidad de la exigencia del requisito de ser informados de los motivos de la detencin, ella no se respeta en nuestro pas. Lo dicho nos lleva a reflexionar: si es recogida
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Ley N 27934. Artculo 4.- Concepto de flagrancia.- A efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarse.

constitucionalmente, cmo puede hacerse ello? La nica repuesta es la exigencia y el conocimiento de aquel ciudadano que andando ignorante considera que tal principio est reducido sobre la base de la Constitucin.

Gratuidad de la administracin de justicia Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 16.El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. (...)

Eugenia Ariano Deho 1. Antecedentes y alcances La disposicin encuentra su directo precedente en el segundo prrafo del inciso 9 del artculo 233 de la Constitucin de 1979, que dispona que "el Estado provee la defensa gratuita a las personas de escasos recursos". Naturalmente, entre la previsin de la Constitucin de 1979 y la de la vigente existe una gran diferencia, pues en la primera se estaba simplemente constitucionalizando el derecho de todo procesado a contar con la defensa tcnica (o sea contar con un abogado defensor), aunque no estuviera en condiciones econmicas para solventarlo, a fin de hacer efectivo aquello de "no ser privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso", mientras que en el inciso en comentario se va mucho ms all, pues le reconoce "a las personas de escasos recursos" el derecho de gratuidad de la "administracin de justicia" (o sea de no correr con los gastos judiciales) y de poder contar con una "defensa (tcnica) gratuita", o sea, con un abogado no remunerado (por ellas). Ergo, la Constitucin vigente ha ido mucho ms all de la Carta de 1979, pues ha terminado consagrando un derecho de alcance general (o sea vlido para cualquier proceso, no solo penal) a favor (en principio) de todas las personas de "escasos recursos" que comprende dos aspectos: a) poder litigar sin tener que adelantar lo que tcnicamente se llaman "costas"; y b) contar con un abogado patrocinante gratuito. Ahora bien, una disposicin como la comentada, se encuadra dentro de lo que tcnicamente se llama una norma "programtica", pues implica que necesariamente el legislador ordinario (y reglamentario) establezca los concretos mecanismos para hacer efectivo ese derecho que la Constitucin est estableciendo. 2. Los beneficiados Segn la Constitucin, los beneficiados con la gratuidad (en sus dos aspectos) son las "personas de escasos recursos", pudiendo serIo "todos" si as la ley lo establece. Como consecuencia, en principio, la Constitucin impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de escasos recursos o

sea lo que antes llambamos ms directamente los "pobres" (o tambin, los "insolventes"). El Cdigo Procesal Civil en su artculo 179 parece darnos una nocin (bastante vaga por cierto) de la persona de escasos recursos: aquel que "para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes ellas dependen". Igual o similar nocin se da en el artculo 4 del ns. N 005-99-JUS para tener acceso a la defensora de oficio. 3. Exoneracin de (algunos) gastos judiciales Quiz convenga partir de la premisa de que los gastos judiciales las costas) comprenden: las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos que se deban realizar para llevar adelante un proceso (art. 410 del Cdigo Procesal Civil). Un general derecho a "litigar" gratuitamente debera implicar que la persona de escasos recursos no tenga que pagar ella misma ni tasas judiciales, ni los honorarios a los rganos de auxilio (peritos, traductores, curadores, depositarios, etc), ni otros gastos (p.e. costo de publicaciones). Pero el que no los tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es quin los asume. La ley solo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que como es obvio tienen como su acreedor al propio Estado por lo que la solucin ha pasado por el camino de la exoneracin. . As el artculo 24 de la LOPJ establece que estn exonerados del pago de tasas judiciales: a) Los litigantes a los que se les concede auxilio judicial; b) Los demandantes en los procesos sumarios por alimentos cuando la pretensin del demandante no exceda de 20 Unidades de Referencia Procesal; c) Los denunciantes en las acciones de Hbeas Corpus; d) Los procesos penales con excepcin de las querellas; e) Los litigantes en las zonas geogrficas de la Repblica, en las que por efectos de las dificultades administrativas se justifique una exoneracin generalizada; f) El Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones; g) Las diversas entidades que conforman los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los rganos constitucionalmente autnomos, las instituciones pblicas descentralizadas y los gobiernos regionales y locales; h) Los que gocen de inafectacin por mandato expreso de la ley;

i) Los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en los procesos laborales y provisionales, cuyo petitorio no exceda de 70 Unidades de Referencia Procesal, de amparo en materia laboral, o aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensin. ltimamente, el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237) ha precisado en su quinta disposicin final que "los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. Ahora bien, con la exoneracin del pago de tasas judiciales a las personas de escasos recursos (que son las que pueden pedir y obtener el llamado "auxilio judicial") y a las dems indicadas en el artculo citado, se da cumplimiento parcial al dictado constitucional, en cuanto se est solo exonerando del pago de un tributo que se genera a favor del propio Estado. Nada ms. Quid de los dems gastos judiciales que no deben pagarse al Estado? La pregunta es cmo una persona de escasos recursos podr, p. e., solventar los honorarios de los peritos (art. 271 del CPC) o los gastos de las publicaciones que tengan que realizarse para poder seguir con el proceso. Si se diera cabal actuacin al derecho constitucional, el Estado mismo (al menos en el proceso civil, laboral y constitucional) debera proporcionar los fondos para solventar (a ttulo de adelanto) los dems gastos, con cargo a que le sean devueltos por el perdedor al final del proceso. Naturalmente ello debera estar con todo detalle regulado en la ley (y ser el caso en un reglamento). En el caso del proceso penal, el discurso (como es obvio) es distinto, pues los gastos que tendra que solventarse seran los relativos a la defensa del procesado (p.e., pruebas periciales de descargo), que si los adelantara el Estado, seran siempre sin retorno. Como consecuencia, el problema de fondo de la "gratuidad de la administracin de justicia" no est limitado a establecer exoneraciones de pago de tasas judiciales sino en establecer quin asume los otros gastos que genera (o puede generar) un proceso judicial desde su inicio hasta su conclusin. Si as no se hace el derecho reconocido por la Constitucin se vuelve ilusorio, pues la persona de escasos recursos se ver limitada, en los hechos, a poder llevar adelante (y con xito) un proceso. 4. La defensa tcnica gratuita El segundo aspecto de la gratuidad concierne a la defensa tcnica. Aqu conviven dos sistemas. El primero es el regulado por el CPC (arts. 179 y ss.) Y el segundo en la Ley N 27019, Ley del Servicio Nacional de la Defensa de Oficio y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-99-JUS. El primer sistema, es un tanto ambiguo, pues al parecer el que pide el auxilio propone al propio abogado patrocinante, el que una vez obtenido el auxilio es (en principio) designado por el juez como "apoderado" del auxiliado. Sus honorarios son fijados por el juez y son cubiertos ntegramente por el perdedor, si no fuera auxiliado. Si es este el perdedor los honorarios son cubiertos por el Colegio de Abogados respectivo. Quiz en esto ltimo est la nica ventaja para el abogado de patrocinar a una persona de escasos recursos, en cuanto

se le asegura que (al menos) al final ser remunerado. Quiz lo relevante est en que el sistema est previsto principalmente para aquel que ya tiene un abogado y no para quin teniendo que inicia: un proceso no puede hacerla por no contar con uno. El segundo sistema es totalmente distinto, pues se emperna en una defensa tcnica proporcionada (y remunerada) por el propio Estado, que a travs de la Direccin Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia le asigna a la persona necesitada un abogado llamado "defensor de oficio". Su mbito operativo no se limita al proceso penal, tutelar y penitenciario, sino tambin opera en el rea del Derecho de Familia a favor del menor y de la madre que se encuentre en estado de necesidad. Por el nmero limitado de defensores de oficio con que cuenta la Direccin Nacional de Justicia, el sistema es poco eficaz, y, como consecuencia, se est muy lejos de dar cabal actuacin al contenido del inciso bajo comentario, tambin bajo el aspecto de la defensa tcnica gratuita. El tema de la "gratuidad" (en sus dos aspectos) en un pas con demasiadas personas de "escasos recursos", es harto complejo y debe resolverse de alguna forma, menos con una: considerar que se deba eliminar la defensa tcnica y que su papel sea asumido por el juez (o el fiscal), pues con ello, en lugar de encontrar la panacea habremos agregado otro elemento de distorsin a los tantos que ya presentan nuestros procesos judiciales.

Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley. (...)

Federico Mesinas Montero Juan Manuel Sosa Sacio 1. Introduccin Existen varios asuntos que merecen ser tratados en el desarrollo del presente artculo. Al respecto, si bien podramos abordar solo lo referido a la participacin ciudadana en la eleccin de magistrados, o hacer una mencin lege ferenda sobre la revocacin de magistrados, creemos que el dispositivo bajo comentario merece un mayor desarrollo. Por ello, trataremos el asunto de la legitimacin del Poder Judicial, es decir, su legitimidad para resolver pretensiones jurdicas aplicando, interpretando y creando Derecho, incluso ms all o hasta en contra de lo establecido o decidido por otros Poderes del Estado, a pesar de que estos detentan una mayor representatividad democrtica. Este asunto resulta de importancia en este comentario, ya que la participacin ciudadana en el ingreso y la salida de los magistrados tendra el propsito de legitimar las funciones y la actividad del Poder Judicial.

Es ms, esta participacin coadyuvara a que la previsin constitucional de que ''la potestad de administrar justicia emana del pueblo" (artculo 138 de la Constitucin) no sea una afirmacin falsa y alegrica, sino que tenga contenido real, haciendo del Poder Judicial un verdadero poder estatal (pues en el Estado constitucional todo poder poltico ha de ser conferido democrticamente, en el marco de las normas constitucionales). Antes de continuar, valga hacer en este punto una precisin: debido a que forma parte del anlisis que debemos hacer, vamos a tratar lo concerniente al origen popular de la administracin de justicia y a la eleccin de los jueces de paz; no obstante, no habremos de detenernos como quisiramos en tales asuntos, ya que existen otros artculos de la Constitucin que abordan directamente estas materias, como es el caso del artculo 138 (ya mencionado) y del artculo 152, que han de ser desarrollados por otros autores. 2. Legitimacin de la judicatura en el Estado constitucional Como adelantamos, no podemos aceptar un anlisis de este dispositivo que no se detenga en el tpico importante y actual de la legitimidad de la administracin de justicia, mxime en estos tiempos en que el papel del juez se ha transformado radicalmente. 2.1. Auctoritas Una primera aproximacin a la legitimacin de la judicatura nos acerca a la nocin de auctoritas. As, la legitimidad de los jueces no es igual a la que detentan los poderes democrticamente elegidos202: estos ejercen poder, potestas, en la medida que detentan alguna fuerza reconocida por la sociedad. Sin embargo, los jueces, como sujetos que resuelven a travs de "juicios", no son legtimos por el ejercicio de algn poder, sino por el hecho de que la comunidad reconoce su autoridad, auctoritas, sustentada en su saber y capacidad para discernir. Entonces, la judicatura no sera un autntico poder poltico ("Poder Judicial") si nos referimos a la facultad de los jueces para resolver causas o a la institucin que cumple esta funcin. El nico poder reconocible en la judicatura sera el que se desprende de la denominada potestad jurisdiccional, en la que el juez acta como director del proceso. Sin embargo, esta potestad de administrar sera solo un instrumento de la funcin intelectiva de sus miembros, en otras palabras, sera una labor aadida para el cumplimiento de su autntica misin, que es la de sentenciar.

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Seguimos a Rafael Domingo, tributario del pensamiento de lvaro D'Ors. DOMINGO, Rafael. Anctontas. Editorial Ariel, Barcelona, 1999; sobre el Poder Judicial desde la teora de la auctontas revisar especialmente p. 115 Y ss. Para D'Ors, basicamente, auctontas es el salli:J: socialmente reconocido y potestas el p.akJ: socialmente reconocido.

De ah que la mejora del "Poder Judicial" pueda significar para algunos "honestidad manifiesta" y "formacin jurdica slida y atenta a la realidad"203. As, esta honestidad sera una "condicin fundamental de respetabilidad", pues el juez "tiene que difundir en su entorno una aureola de incorruptibilidad y de seriedad, sin la cual no lograr el respeto social que se merece y que tuvo en otras pocas y que es indispensable para el cumplimiento de su funcin"; mientras que la formacin jurdica implicara la posibilidad de que los jueces alcancen (o mantengan) una formacin adecuada, que atienda al Derecho vigente y que se acerque a la realidad (diversa) que es una carencia de la formacin jurdica tradicional204. 2.2. Legitimidad de origen Legitimidad de origen es aquella que detentan quienes han sido directamente elegidos como representantes de la poblacin. Ello se verifica especialmente en determinados cargos, como es el caso de los gobernantes. En la lgica del constitucionalismo liberal inicial el poder poltico deba estar legitimado por el mandato (directo o indirecto) del pueblo, de tal forma que no derive en un ejercicio irregular contrario a la libertad y a las iniciativas individuales. Entonces, el Poder Judicial, que tiene la trascendental funcin de aplicar la ley para resolver conflictos y para controlar al poder poltico, armonizando conforme al Derecho vigente los diversos intereses de la sociedad, debe merecer tambin una sustentacin desde el poder ciudadano, es decir, una legitimidad democrtica. De ah que se haya planteado, desde siempre y con diversas frmulas, que la legitimidad de la administracin de justicia deba proceder de un mandato popular205. En el Per, por ejemplo, hasta la Constitucin de 1979 el nombramiento de los magistrados se encontraba a cargo del Presidente de la Repblica, representante calificado que "personifica a la Nacin", y en esa medida poda tratarse de una legitimacin democrtica indirecta206. Adems, se estableca
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Reflexiones sobre la sociedad civil Y el Poder JudiciaL Ara Editores, Lima, 1996, pp. 61 - 64 204 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., pp. 61 Y 62 205 As, por ejemplo, es conocido que en algunos Estados federales de los Estados Unidos de Norteamrica cabe la eleccin popular de jueces, adems del hecho que la legitimidad de la Administracin de Justicia se ve fortalecida por el sistema de juzgamiento a travs de jurados (tngase en cuenta, adems, que en Estados Unidos el Presidente, con la ratificacin del Congreso, es quien nombra a los magistrados de la Corte Suprema). 206 Aunque con razn afirman Enrique Bernales y Marcial Rubio que "dentro de la teora de la democracia formal y representativa, quienes ocupan los cargos de poder poltico (Ejecutivo y Legislativo), han sido efectivamente elegidos por el pueblo mediante procesos electorales, por ms discutible que pueda resultar la expresin popular manifestada en ellos. En el caso del Poder Judicial, el pueblo est totalmente alejado de la nominacin de funcionarios y, en verdad, estos equivalen a cualquier otro miembro de la Administracin Pblica desde el punto de vista de representatividad frente al conjunto de ciudadanos: son nombrados por el Poder Ejecutivo y, solo en el caso de los vocales de Corte Suprema, ratificados por el Congreso". RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Pen: Constituciny sociedad poltica. Deseo, Lima, 1981, p. 429.

que el Senado deba ratificar el nombramiento de los vocales supremos, y se prevea la existencia de un Consejo Nacional de la Magistratura conformado por representantes de diversos espacios vinculados al Derecho, diferentes a los poderes del Estado, como eran la Fiscala de la Nacin, la Corte Suprema, las facultades de Derecho y los colegios de abogados, encargados de proponer al Presidente el nombramiento de magistrados. Todo ello tendera a reforzar la representatividad democrtica de la judicatura. La actual Constitucin prev expresamente un solo mecanismo de eleccin directa de magistrados, referido a los jueces de paz no letrados (artculo 152 de la Constitucin). No obstante, el artculo 138 de la Constitucin seala que la potestad de administrar justicia proviene del pueblo, y el inciso bajo comentario contempla la participacin ciudadana en el nombramiento y la revocacin de magistrados. Vistas as las cosas, Cmo legitima la ciudadana a la administracin de justicia? Cuentan, los jueces, con una legitimidad de origen? El constitucionalismo liberal ha sido superado hace bastante tiempo, y muchas de las teoras que nacieron durante su vigencia han sido revisadas, contradichas, descartadas o desarrolladas con mayor fortuna. Hoy nos encontramos en un proceso de consolidacin de una nueva forma estadual, denominada Estado Constitucional, en la cual se conjugan no solo la voluntad mayoritaria y la libertad individual sino el entramado de valores y normas que la Constitucin reconoce, siendo que la estructura del Estado no aparece hoy como un equilibrio entre "tres poderes", sino como una compleja maquinaria que incorpora diferentes organismos autnomos, con funciones compartidas y complementarias que permiten un mejor cumplimiento de los fines estatales. En este orden de ideas, la conformacin de la judicatura, de acuerdo con la Constitucin de 1993, se encuentra a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, contando entre sus funciones las de nombrar y ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles, adems de sancionar a los vocales de la Corte Suprema y a los fiscales supremos. Hoy, los magistrados ya no son nombrados o ratificados por instancias polticas, sino por un rgano independiente, cuyos miembros tienen diversa procedencia: la Corte Suprema, la Junta de Fiscales Supremos, los colegios de abogados del pas y otros colegios profesionales, los rectores de las universidades nacionales y los rectores de las universidades particulares (incluso cabe la posibilidad de incorporar a dos miembros propuestos por el sector laboral y por el sector empresarial). Con ello, se pretende dar un mayor nivel de representatividad a los consejeros, de tal forma que se mejore la idoneidad de los nombramientos en trminos de legitimidad. Empero, la composicin heterognea del Consejo no parece ser suficiente para aseverar que existe una participacin popular en los trminos del inciso 17 del artculo 139 (sino ms bien se evidencia una representacin de colectivos especficos, con intereses particulares, desde luego).

2.3. Legitimidad de ejercicio La legitimidad popular de origen, esto es, la participacin ciudadana en el nombramiento de autoridades, no es hoy el principal fundamento de las labores del Poder Judicial. Efectivamente, hoy se afirma que la adecuada aplicacin del Derecho en el marco de las normas constitucionales es lo que da a la judicatura la relevancia que se le asigna, e incluso legitimidad en trminos democrticos. En torno a ello, la denominada "judicializacin del Derecho" implica que los postulados clsicos de la legitimidad representativa sean revisados, e incluso reemplazados por otros que puedan dar respuesta a los evidentes lmites o insuficiencias de la ley. Hoy la doctrina y la jurisprudencia contemporneas entienden sin problema que las deficiencias de las normas, sean por exceso o por defecto, deben ser solucionadas en sede judicial. Es ms, como consecuencia de la fuerza jurdica de la Constitucin, los jueces tienen el deber de preferir la Norma Fundamental frente a cualquier ley que se le oponga, adems de ordenar el cese de todo acto (u omisin) que vulnere los derechos esenciales consagrados en la Carta. Esto ltimo significar que la potestad jurisdiccional comprenda atribuciones para corregir y contradecir al Poder Legislativo y al Ejecutivo. De esta forma, parece imprescindible cuestionar cmo un poder sin representatividad popular puede oponerse y vencer a los poderes representativos ante presuntas infracciones a la Constitucin. En otras palabras, habra que responder: qu legitima al Poder Judicial para que controle a los poderes polticos, verdaderos mandatarios del pueblo?, cmo es que existe un Poder sin origen popular que resiste y se opone a algunas normas y actuaciones del gobierno democrticamente elegido? Al respecto existen varias respuestas, complementarias entre s, que explican que la judicatura es legtima no necesariamente por su origen, sino por el ejercicio de sus funciones de acuerdo con la ley, la Constitucin y los valores sociales presentes en el desarrollo del proceso democrtico. 2.3.1. Legitimidad de ejercicio como subordinacin a la ley Como se sabe, el constitucionalismo pos revolucionario entenda al Poder Judicial como parte del sistema de frenos y contrapesos entre los poderes pblicos, de acuerdo a la estructura tripartita del Estado. Sin embargo, la importancia de la judicatura se vea reducida frente a la superior fortaleza de uno los poderes, el Poder Legislativo, nico depositario de la voluntad popular. As, si bien en lo formal se pretenda un control recproco entre los poderes del Estado, en la realidad exista un poder predominante, cuya voluntad era ejecutada por la Administracin, y cuya palabra era solo "pronunciada" por los jueces. Hoy dicha frmula, del juez inanimado y autmata, ha quedado atrs, pues se reconoce que el juez tiene una funcin creadora al interpretar las normas o

llenar las lagunas (aparentes) del ordenamiento, resolviendo los casos que ante l se presentan. Sin embargo, esta facultad creadora no desvinculara al juez de la aplicacin de la ley. Es ms, un importante sector de la doctrina considera que la nica legitimidad democrtica que puede obtener el Poder Judicial es la que se desprende de la aplicacin fiel de la voluntad popular contenida en las leyes207. Ello, porque en un Estado democrtico de Derecho el Poder Judicial se debe a los ciudadanos y, en esa medida, se deben establecer limites al ejercicio de la funcin jurisdiccional, sometiendo las decisiones judiciales a las normas del Parlamento (para evitar una "aristocracia de la toga") de manera que no existan soluciones fuera de la ley208. Inclusive, algunos afirman que es precisamente la subordinacin a la ley lo que garantiza la independencia del Poder Judicial. Efectivamente, la judicatura no admite intromisiones de los poderes polticos, debido a que solo se encuentra subordinada a la objetividad de las leyes. Cubierto por el manto protector de la ley, el Poder Judicial se encontrara a salvo de la injerencia de los poderes pblicos: bajo este manto la independencia judicial sera completa (independencia subordinada solo a la voluntad popular). 2.3.2. Legitimidad de ejercicio como subordinacin a la Constitucin A pesar de lo anotado arriba, consideramos que entender la legitimidad del Poder Judicial como mera subordinacin a la ley implica asumir una perspectiva errada, por insuficiente. As, la Constitucin -norma jurdica suprema del ordenamiento, cuya fuerza prevalece frente a cualquier normasubordina a las leyes del Congreso; por lo cual los jueces debern inaplicar toda norma de rango legal que se oponga a la Norma Suprema. La fuerza normativa de la Constitucin obliga a las instancias jurisdiccionales a aplicar e interpretar las normas haciendo prevalecer su jerarqua209. Esta fuerza no surge, es pertinente apuntarlo, de la sola disquisicin de polticos y constitucionalistas, sino que su origen reside principalmente en la
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Ha sealado Luis Lpez Guerra que: "La legitimacin democrtica del juez, a la vista de los mandatos constitucionales (...) es una legitimacin de ejercicio, no de origen. El juez, en el ejercicio de su 'terrible poder' no aplica ms voluntad que la voluntad de la ley; no aplica al voluntad de otros sujetos, ni siquiera la suya propia. El juez se inserta dentro de la legitimidad democrtica de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de aplicacin, en casos concretos, de la voluntad popular manifestada de forma general en la ley". LPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional Palestra Editores, Lima. 2001, p. 23. 208 En el mismo sentido, PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 898 - 899. LPEZ GUERRA, Luis. Ob. cit., p. 24. 209 Lo que no se limita a la inaplicacin de la ley, sino que trae consigo una manifiesta transformacin en la forma de concebir el papel del juez, manteniendo en cuenta la amplitud e imprecisin de los dispositivos constitucionales. Vide, GASCON ABELLAN, Marina. El papel del juez en el Estado de Derecho. En: "La argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales". Marina Gascn Abelln y Alfonso J. Garca. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 23 - 24.

voluntad la ciudadana soberana, que plantea y positiviza los valores mximos de la sociedad, conjuntamente con las instituciones sociales, jurdicas y polticas de mayor arraigo. De esta forma, la interpretacin y aplicacin de la Constitucin -incluso contra normas o actos de los poderes pblicos- otorga a la judicatura una legitimidad constitucional, pero tambin democrtica, ya que la Constitucin contiene valores esenciales de la ciudadana -algunos especficamente democrticos- que son completados, aplicados y actualizados por los jueces. Asimismo, la Constitucin, no obstante que sus normas son vinculantes, presenta dispositivos de carcter abierto, es decir, que carecen de determinacin (en tal sentido, aparecen ms como principios que como reglas). Ello, que permite una interpretacin favorable al momento de concretizar los principios y valores constitucionales, en la medida que los juzgadores tienen un gran margen para interpretar el contenido de los dispositivos de la Carta Fundamental, a la luz de las concepciones predominantes o socialmente necesarias; puede significar, a su vez, un verdadero peligro si los jueces no tienen la suficiente responsabilidad para no rebasar el mbito de lo jurdico, invadiendo atribuciones polticas que no les corresponde, decidiendo arbitrariamente o juzgando contra los valores sociales mnimos consensuados. Al respecto, ms all de apelar a la autorestriccin de los magistrados (se!f-restraint), debe acudirse a la argumentacin jurdica como herramienta que permite explicar las soluciones adoptadas de manera racional y razonable. 2.3.3. Legitimidad de ejercicio atendiendo al proceso democrtico A riesgo de que los alcances de la nocin de "proceso democrtico" no queden expuestos como corresponde, atendiendo adems a que este no es el lugar pertinente para detenemos sobre ello, consideramos necesario explicar brevemente este tipo de legitimacin del Poder Judicial. Como dejamos anotado, la aplicacin de la Constitucin significaba que la judicatura cumpliera una funcin concretizadora de los principios y valores fundamentales, lo cual implicaba una forma de legitimacin. Sin embargo, algunas propuestas van ms all y destacan que los elementos que llenan de contenido a estos dispositivos abiertos deben cumplir con una finalidad especfica, que es tambin legitimadora: estar de conformidad con "el sentido ms favorable a la apertura de las vas de participacin en proceso democrtico"210 o incluso con "los presupuestos comunicativos y las

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DAZ REVORIO, Francisco Javier. La "Constitucin abierta" y su interpretacin. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 211 - 212. Daz Revorio sigue en parte a J.H. Ely, quien plantea que la interpretacin de la Constitucin en sentido abierto o participativo, desde una perspectiva procedimental, frente a lo cual e! profesor espaol hace un importante matiz: la apertura de! contenido constitucional favorable a la participacin no debe implicar la desatencin de contenidos mnimos admitidos por la sociedad, como es e! caso de la igualdad, libertad o justicia.

condiciones procedimentales del proceso democrtico de produccin de normas"211. Con ello, la legitimacin de la labor jurisdiccional pasa por dar contenido a las diversas normas, y sobre todo a la Constitucin, permitiendo la incorporacin de diversos actores al proceso de interpretacin. Visto as, recae en la judicatura (y primordialmente en la justicia constitucional especializada) la precisin de aquellos dispositivos abiertos que consagran valores, teniendo en cuenta, por consiguiente, cul es la actual concepcin social de estos. De esta manera, se establecera un dilogo legitimador con la ciudadana212, lo cual no significa que quepa rendirse a las presiones de la opinin pblica213, en nombre de una democracia numrica. 3. Participacin popular y magistratura Con lo expuesto hasta el momento quedara claro que la eleccin directa de cargos no es la nica forma de legitimacin democrtica. Ello, por que la democracia no se reduce a un simple gobierno del pueblo, sino que demanda tambin un conjunto de garantas mnimas y desarrollarse bajo determinados valores y principios que deben ser protegidos, teniendo en cuenta adems la subsistencia de la pluralidad de opiniones, as como el respeto de las minoras. La Constitucin aparece, en tal sentido, como la condensacin de estos valores, principios y garantas, subordinando las voluntades de cualquier poder social, poltico o econmico y mandando lo necesario para su realizacin. Es en este contexto, y no en otro, en que debe analizarse la legitimacin social de la judicatura. Como queda claro, la eleccin y revocatoria de magistrados aparece solo como uno de los elementos (no necesariamente el principal) que coadyuva a la sus tentacin democrtica del Poder Judicial, pero est muy lejos de ser el nico canal de legitimacin. Esta precisin es importante, pues a pesar de que el inciso 17 del artculo 139 de la Constitucin prev la participacin popular en el nombramiento y revocacin de magistrados, lo cierto es que los espacios de participacin son bastante reducidos. En todo caso, debemos precisar que el inciso bajo comentario no hace referencia a "elecciones" o a "votacin", que son las principales formas de participacin poltica, de lo cual puede desprenderse que la Constitucin admite otras formas de participacin en el nombramiento y la revocacin mencionados. Precisado esto, pasemos a explicar, entonces, cules son los mecanismos de participacin ciudadana previstos en nuestro ordenamiento. En primer lugar, pese a lo dispuesto en el inciso que venimos comentando, no existen mecanismos de revocatoria previstos para destituir a magistrados: las normas que regulan el ingreso y postulacin, la evaluacin y ratificacin, y el control de la actividad judicial no contemplan en ningn caso la revocacin
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HABERMAS, Jiirgen. Factibilidad y validar Sobre el derecho y el Estado democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid, 1998, p. 336. 212 Vide HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Traduccin de Hctor Fix-Fierro, UNAM PUCP, Lima, 2003, p. 158 213 DAZ REVORIO, Francisco Javier. Ob. cit., pp. 217 - 218

directa del mandato otorgado a una autoridad judicial a travs de elecciones. No obstante, s existe un mecanismo de participacin que lleva a la destitucin de los magistrados que muestren una conducta inapropiada. As, el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial (Res. Adm. N 263-96-SE-TP-CME-PJ; ROF de la OCMA) admite la presentacin de quejas y denuncias de los usuarios de la administracin de justicia, siendo responsabilidad de la OCMA la investigacin de los hechos expuestos, para luego sancionar o recomendar sanciones segn la comprobacin de lo denunciado, la gravedad de la falta y la jerarqua del investigado- que pueden llegar incluso a la destitucin en el cargo. En cuanto al nombramiento de magistrados, el artculo 152 de la Constitucin seala que los jueces de paz provienen de eleccin popular, complementariamente la Ley N 28545 regula su eleccin, precisando el procedimiento que corresponde. Este interesante y complejo asunto de la justicia de paz ha sido abordado en nuestro pas por varios autores y adems tiene un espacio propio en esta obra colectiva, por ello nos excusamos de anotar ms al respecto. Tambin se prevn mecanismos de participacin, por otra parte, en los procesos de seleccin y nombramiento de magistrados, y en los de evaluacin y ratificacin. En el primer caso, el nuevo Reglamento de Concurso de Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales (Res. Adm. N 989-2005CNM) permite a los ciudadanos acceder a la informacin presentada por los postulantes, as como entregar informacin sobre la idoneidad o probidad de estos, con la finalidad de ayudar al Consejo Nacional de la Magistratura en una mejor evaluacin. Adems, el reglamento mencionado permite que se presenten tachas contra los postulantes declarados aptos, las cuales debern contar con algunos requisitos que hagan fidedigna la informacin que sustenta la impugnacin. En similar sentido, el reciente Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico (Res. Adm. N 10192005CNM) permite la participacin de la ciudadana en el proceso de evaluacin, mediante la entrega de informacin objetiva al Consejo Nacional de la Magistratura, la cual puede referirse a cuestionamientos a la conducta funcional del magistrado, su idoneidad o inclusive sobre su real posicin econmica y financiera.

Artculo 139 Colaboracin del Poder Ejecutivo en los procesos Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida. Fernando Velezmoro Pinto 1. Antecedentes El texto en referencia presenta como nico antecedente a lo contemplado en el articulo 233, inciso 13 de la Constitucin de 1979. La Carta de 1993 reproduce lo all expresado sin mayores modificaciones que alteren su sentido. Los principales comentaristas de la derogada norma prestaron poca214 o ninguna atencin215 a la obligacin del Poder Ejecutivo de prestar colaboracin cuando le sea requerida en el marco de un proceso. En las lneas que se sucedan, nuestra exposicin se centrar en sealar las distintas modalidades de colaboracin del Poder Ejecutivo, expresadas sobre todo en la normativa infraconstitucional, as como en plantear una interpretacin extensiva del trmino "proceso", para entender que dicha obligacin no se circunscribe a los procedimientos en sede judicial, como pareceria inferirse de una primera - y apresurada- lectura. Conviene aqu, antes de ingresar a la descripcin de nuestra norma, hacer una precisin respecto al principio de separacin de poderes. Como sabemos, tal principio es en rigor ms una idea o concepto que la manifestacin de una realidad. Y dicha expresin, utilizada por Montesquieu en su tiempo, no estaba basada en la tajante observacin de una separacin de funciones del rgimen ingls. Es ms bien una tcnica para evitar la concentracin de poderes en un solo rgano. Hoy nadie discute que, por la forma como estn organizadas la sociedad y el Estado contemporneos, se pueda sostener la tajante separacin y auto exclusin entre los diversos rganos. La consecucin de la finalidad del Estado, sea la justicia, la seguridad jurdica, o en forma lata, el bien comn, supone una colaboracin de sus rganos entre s. Esta es la finalidad de la norma que vamos a comentar. Por lo tanto, si entendemos al Estado como un todo unitario, la colaboracin entre "poderes" es, hoy ms que nunca, una necesidad. 2. Los "procesos" que requieren de colaboracin
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PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. JV Ediciones, Lima, 1984, quien muy someramente expresa que se trata de una prctica consagrada (rectius, generalizada) -la colaboracin de parte del Ejecutivo en los procesos-, por lo que su inclusin en el texto de 1979 era innecesaria, p. 330. 215 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1983, pp. 414-425, donde no se menciona a esta obligacin del Ejecutivo.

La interpretacin de un precepto jurdico sobre la base de su ubicacin en la estructura interna de la norma constitucional nos proporciona un dato meramente referencial, no siempre objetivo y, a veces, hasta perjudicial a nuestros fines. En efecto, la norma debe ser interpretada a partir de su texto (en consonancia con los criterios de interpretacin en general, y con aquellos propios del Derecho Constitucional, en especial), sin importar demasiado su ubicacin formal dentro de determinado ttulo, captulo o encabezado. Interpretacin que, por citar solo el mtodo sistemtico, deber tener en cuenta el resto de preceptos de la norma216. Tal es el caso del artculo 138, que hace expreso el principio de supremaca constitucional, el mismo que explaya sus efectos sobre la Constitucin y, a partir de l, al resto del ordenamiento jurdico. Una interpretacin como la descartada nos llevara a pensar, segn nuestro ejemplo, que el control difuso solo puede ser aplicado por los magistrados del Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. Ocurre lo mismo con la norma contenida en el artculo 139, inciso 18, bajo comento. Si bien ubicada en el Captulo VIII (Del Poder Judicial), la obligacin del Poder Ejecutivo de prestar colaboracin en los procesos en que le sea requerida, no se circunscribe a los desenvueltos al interior del Poder Judicial. Como lo dice el propio artculo 139, se trata de un principio de la funcin jurisdiccional y no de la funcin judicial. En efecto, no siendo el Poder Judicial el nico rgano que desarrolla funcin jurisdiccional en el pas, mal puede entender que el mandato contenido en el inciso 18 se refiere exclusivamente a l. As, tambin cabra inferir lgicamente que los procesos a los que se refiere la norma escapan a los sustanciados ante el rgano judicial217. Descifrar a qu clase de procesos se refiere el artculo 139, inciso 18 constitucional, supone, previamente, descifrar lo que significa el "proceso" o en todo caso dejar en claro lo que entendemos por tal. Proceso es, en la tradicin procesalistica civil, una relacin jurdica, de forma triangular, entre las partes y el rgano jurisdiccional y entre las partes mismas que participan de un conflicto de inters con relevancia jurdica, donde justamente el rgano jurisdiccional se encuentra por encima de ellas218. Sin embargo, y reconociendo que el carcter cientfico del Derecho Procesal se ha construido desde los procesos civiles, no debe perderse de vista que tambin se articulan verdaderos procesos en sede penal, constitucional, laboral, administrativa, etc., donde ni la posicin de las partes se hallan en un plano de igualdad ni las pretensiones son estrictamente subjetivas. Ms criticable an es el hecho de que incluso los ordenamiento s procesales civiles
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En general, sobre los criterios de interpretacin jurdica, y en especial los propios de la norma constitucional, puede leerse, de manera muy didctica, a PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 142-151, en especial, p. 150. 217 Aunque como veremos despus, tambin es aplicable a procesos "no jurisdiccionales" en sentido estricto segn una extensiva interpretacin del precepto 218 Una lectura, en sede nacional, sobre el particular se encuentra en MONROY, Juan. Introduccin al proceso civil Tomo 1. Temis, Bogot, 1996, pp. 119-140.

han articulado mecanismos no ya para la declaracin de intereses subjetivos en disputa, sino para la solucin de una incertidumbre jurdica, escapando as a su tradicional definicin de proceso. Parece ser entonces, que solamente se puede ensayar una definicin teniendo en cuenta la totalidad de "procesos" que los ordenarnientos reconocen. As, un "proceso" ser un mecanismo mediante el cual se somete a un determinado rgano jurisdiccional del Estado la resolucin de una controversia o incertidumbre jurdicamente relevante. Sern "procesos", propiamente dichos, lo que los ordenamientos consagran expresamente como procesos civiles (en donde se discuten dos pretensiones en planos de igualdad, tambin en donde se busque resolver una incertidumbre jurdica), los procesos penales (donde se busca la certeza de los hechos y la responsabilidad individual de los presuntos autores del delito, por lo dems comprende tambin la adecuacin de la conducta al tipo penal), los procesos constitucionales (tanto los de defensa de derechos fundamentales como los de ordenacin de las fuentes de derecho), etc. De otro lado, el concepto "jurisdiccional" ha sido ltimamente replanteado, en atencin no tanto de su cabal naturaleza jurdica sino para ampliar el radio de proteccin de los derechos de las personas sometidas a esta potestad del Estado. As, se ha expresado que la definicin de proceso jurisdiccional puede ser comprendido desde dos puntos de vista: el formal, que refiere solo a aquellos procesos cuya resolucin final, luego de las correspondientes etapas, adopta la calidad de cosa juzgada; de otro lado, el concepto material que considera como procesos jurisdiccionales a todas aquellas articulaciones ante distintas instancias del Estado en donde se debatan y determinen derechos, obligaciones y responsabilidades de los ciudadanos. Sern, entonces, procesos los juicios polticos y las investigaciones de las comisiones parlamentarias, y tambin los procedimientos en sede administrativa, etc. Como ya dijimos, este planteamiento, ms que una bsqueda de un rasgo comn en la naturaleza jurdica de cada proceso, tiene como finalidad la ampliacin del abanico de garantas a las que estn sujetos los justiciables ante cualquier instancia del Estado. Con ello se logra trasponer las garantas del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva a aquellos procesos que, en rigor, formalmente no son jurisdiccionales. Planteadas as las cosas, el marco en el que se desenvuelve la colaboracin del Poder Ejecutivo es, pues, amplsimo. 3. Los "mecanismos" de colaboracin Los comentaristas de la actual Constitucin, circunscriben la colaboracin del Ejecutivo en los procesos a un solo mbito: al auxilio de la fuerza pblica para la ejecucin de lo ordenado finalmente en el proceso judicial219.
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Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Anlisis de la Constitucin peruana de 1993. Vol. II. Universidad de Lima, 1998, p. 491. Tambin: BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado.

Las diferentes posibilidades de articulacin de la "colaboracin" se extienden en dos planos: en el de la fuerza pblica, y en la solicitud de "informaciones" necesarias para la consecucin de la finalidad de los procesos. . Cabe advertir que el auxilio de la fuerza pblica no se limita nicamente al cumplimiento de lo finalmente decidido (sentencias firmes) en un proceso, sino que cabe tambin su actuacin en situaciones intermedias anteriores a la conclusin del nusmo. 3.1. La colaboracin a travs de "informaciones" El Poder Ejecutivo comprende dos estructuras: el gobierno y la Administracin Pblica. La multiplicidad de relaciones sociales que se desenvuelven en estas dos instituciones es inmensa. Asimismo, la dinmica propia de los procesos impide que sea el propio rgano "jurisdiccional" el que recabe por s mismo toda la informacin necesaria para la adecuada resolucin de la controversia o incertidumbre planteada. Por esta razn, los diversos ordenarnientos, han consagrado la posibilidad de que los distintos rganos del propio Estado y los ciudadanos colaboren con ellos220. Por lo que interesa al Poder Ejecutivo, las siguientes normas que, sin ser exhaustivos y a modo meramente referencial, contienen mecanismos de solicitud de informacin a la Administracin Pblica dentro de los procesos que regulan: Cdigo Procesal Civil, artculo 148, relativo al trmite de oficios y otras comunicaciones. Cdigo Procesal Constitucional, artculo 119, referido a la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar a los poderes del Estado (incluido el Ejecutivo) y a los rganos de la Administracin Pblica informes y documentos necesarios para resolver los procesos de su competencia. Ley Orgnica del Poder Judicial, artculo 188, inciso 4, consagra como facultad del magistrado la de solicitar a cualquier persona, autoridad o entidad pblica o privada informes y documentos que considere convenientes en el ejercicio de su funcin221. 3.2. La colaboracin a travs del auxilio de la "fuerza pblica"

Ciedla, Lima 1995, pp. 571 Y 572. Del mismo modo: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin poltica de 1993. Vol. IV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 137 Y 138. 220 No esta dems decir que el ejercicio de la jurisdiccin no solo es asunto de los intervinientes en el proceso 221 Es importante sealar que el Anteproyecto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, elaborado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, contempla la misma prerrogativa en su artculo 115, inciso 4 (publicado el 03/01/2002, diario oficial El Peruano).

En lo que atae a la solicitud de la fuerza pblica por parte de diversos rganos jurisdiccionales, debemos' diferenciar las normas qu posibilitan su uso al interior de los procesos, de aquellas que lo consagran en la ejecucin de sus resoluciones finales. En puridad, el uso de la fuerza pblica al interior de los procesos se utiliza para efectivizar los apremios que la ley autoriza, casi siempre para hacer comparecer a la parte renuente a acatar un mandato222. As, tenemos: Cdigo Procesal Civil, artculo 53, inciso 2, sobre la facultad coercitiva del juez para disponer la detencin de quien resiste a su mandato, produce un agravio a _la parte o a la majestad del servicio de administracin de justicia. Reglamento del Congreso de la Repblica, artculo 88, inciso c), sobre los apremios para la citaciones a las Comisiones investigadoras. Asimismo, las normas que contemplan la instauracin de la Polica Judicial como rgano de auxilio judicial, son:

Cdigo Procesal Civil, artculo 55. Ley Orgnica del Poder Judicial, artculo 282. Finalmente, y para terminar, cabe mencionar al artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial es la norma genrica que impone el acatamiento de las decisiones judiciales por parte de toda autoridad pblica y en la que est incluida, obviamente, al Poder Ejecutivo.

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Omitimos aqu, intencionalmente, las referencias a normas penales y penitenciarias por cuanto una enumeracin de ellas excedera de los limites del presente trabajo, as como los de su finalidad, la cual es mostrar la presencia de este instituto en aquellas reas en las que tradicionalmente no se le aprecia; y justamente la penal es una de las reas donde se nota con mayor frecuencia el uso de la fuerza pblica.

Artculo 139 Legitimidad de origen de la judicatura Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 19.La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. (...)

Fernando Velezmoro Pinto 1. Introduccin El texto repite casi sin variacin el texto del inciso 14 del artculo 233 de la Constitucin de 1979. Estamos pues, otra vez, ante una copia casi textual en la actual Carta de 1993 respecto de su antecesora. Sin embargo, el encabezado s es distinto puesto que en la antigua Carta apareca dicha regla como una "garanta de la administracin de justicia". Hoy el encabezado general de las normas contenidas en el 139 es el de "principios y derechos", cambio que s nos debe merecer un pequeo comentario. Cuando la primera parte del artculo 139 expresa que las disposiciones que siguen constituyen principios y derechos solo se puede entender dos cosas. De un lado, en referencia a los derechos, se trata de verdaderos atributos subjetivos, cuya titularidad recae en un sujeto en particular- exigibles frente o hacia el Estado (derechos constitucionales) y, del otro lado, de cara a los principios, se tratan, adems de verdaderas normas jurdicas, de pautas interpretativas del resto del ordenamiento. As, lo que no est del todo claro es de si todas las disposiciones contenidas en el artculo 139 poseen ambas caractersticas a la vez: ser derechos y principios. La posicin preferente que la teora constitucional le otorga a los derechos fundamentales como orden valorativo -al que todo el ordenamiento se debe ajustar-, importa que stos sean entendidos no solo como atributos subjetivos sino como elementos objetivos del orden vigente. Por ello, en este sentido, pareciera redundante expresar que son derechos y principios a la vez. Sin embargo, y en sentido contrario, no todo principio se constituye en un derecho per se. Intentar definir un derecho fundamental a partir de una norma objetiva no parece ser correcto porque todo derecho importa un atributo subjetivo, en mismo que no es deducible sin ms de un principio.

De acuerdo con lo hasta aqu expresado, no coincidimos con quien sostiene que el contenido de esta norma coincide con la temtica del derecho al juez natural223. Dicho derecho fundamental es un verdadero atributo subjetivo consistente en ser juzgado o procesado por el juez preestablecido de acuerdo a ciertas reglas de competencia estipuladas en la ley. El derecho al juez natural est comprendido dentro del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional estipulados en el artculo 139 inciso 3 de la Carta de 1993. El principio, conforme ya anotamos, es a la vez que pauta interpretativa, verdadera norma jurdica y, consecuentemente, contiene un mandato en sentido especfico (positivo, negativo, etc.) hacia destinatarios determinados para quienes se generaran diversas consecuencias jurdicas. El enunciado del inciso 19 de- artculo 139 no parece ser en rigor un principio. De hecho, poco puede servir como pauta interpretativa del resto de normas de la Constitucin. Su contenido es especfico: contiene un mandato concreto a sujetos tambin concretos. Tiene por ello la estructura de una norma que ha sido elevada a la categora de principio por voluntad expresa del constituyente. Sin embargo, el rtulo que contenga una norma no le hace cambiar su naturaleza, por ello nuestro subsiguiente anlisis se centrar en primer lugar en descubrir el bien jurdico constitucional que se pretende proteger, seguidamente se analizar el mandato en s y sus consecuencias diferenciadas para cada uno de los sujetos destinatarios de la norma. 2. El objeto de la norma: proteccin de la legitimidad de origen de los jueces y fiscales El hecho de que la norma bajo comentario contenga una prohibicin expresa debe tener una razn. sta parecer ser la de proteger la legitimidad, por lo menos de origen, del que debe gozar la autoridad jurisdiccional para "decir el derecho" en nombre y representacin del Estado. Al respecto nos dice Rubio Correa: "quien ejerce funcin jurisdiccional tiene que haber sido nombrado segn las prescripciones constitucionales y legales. De otra manera, la sociedad no estara nunca segura de la seriedad con la que una persona hubiera sido reclutada para la funcin y, es ms, se podran producir situaciones oprobiosas ya existentes en el pasado que, en muchos casos, incluyeron hasta la venta de puestos vitalicios en la judicatura"224. En efecto, lo que. se protege es la legitimidad de origen de la judicatura. La forma de nombramiento de los jueces y fiscales225 est establecido expresamente en la Constitucin y solo puede ser de dos formas: por eleccin popular, para el caso de los jueces de paz y por designacin del Consejo
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Cfr. BERNALES, Enrique (con la colaboracin de Alberto Otrola). La Constitucin de 1993: anlisis romparado. Ciedla, Lima, 1996, p. 573. 224 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 139. 225 La norma que comentamos hace referencia a la "funcin judicial" de donde deducimos que se refiere a los jueces y fiscales. A los primeros, por obra de los artculos 138 ("la potestad de administrar justicia [...] se ejerce por el Poder Judicial") y 143 de la Constitucin. Los fiscales, en tanto, participan de la administracin de justicia y son equiparados a los jueces (art. 158).

Nacional de la Magistratura, para el resto de instancias. La Constitucin ha establecido que sea esta y no otra la forma en que se asumen los cargos judiciales. La opcin del constituyente ha sido la de alejar cualquier criterio subjetivo o poltico que pueda influir en el nombramiento de los funcionarios judiciales. Se ha pretendido hacer primar criterios tcnicos facultando a un rgano "apoltico" como el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) el nombramiento de los jueces y fiscales. Con ello se ha alejado a la judicatura de la legitimidad democrtica que como poder del Estado debe tener. La judicatura aparece as desvinculada de la voluntad popular para el nombramiento de las personas que administraran justicia. Ni es el pueblo quien elige a los jueces, ni es el Parlamento como su representante. En algunos pases, como Espaa, es el rgano legislativo quien elige a los miembros del Consejo de la Magistratura los que a su vez eligen a los jueces. En el Pero, ni los jueces ni fiscales, ni el CNM estn legitimados democrticamente, sea por va directa o indirecta. Caso contrario ocurre con los magistrados del Tribunal Constitucional que son elegidos por los miembros del Congreso, sin que ello implique necesariamente la prdida de su independencia. Ante esta realidad, se han propuesto distintas formulas de legitimacin de los jueces. Asi por ejemplo, para el caso espaol: se afirma que esta no ha de buscarse en el acto de nombramiento sino en el desempeo de sus funciones: el expresar la voluntad popular manifestada a travs de la ley. La sujecin a la leyes la fuente de su legitimacin226. Sin embargo, dicho planteamiento ha sido rpidamente criticado por quienes consideran -correctamente- que el juez ha dejado de ser "la boca que pronuncia las palabras de la ley" que Montesquieu imagin, evolucionando hacia un autntico creador del Derecho en razn de la interpretacin e integracin jurdicas as como del establecimiento de reglas generales a travs de la jurisprudencia vinculante. Por ello, la justificacin sobre la legitimidad democrtica de los rganos judiciales sigue siendo una necesidad. Para dar solucin a este problema se ha ideado, en la pennsula ibrica, la legitimidad democrtica indirecta y derivada a travs de los Consejos de la Magistratura. La representacin nacional elige, a travs de mecanismos que eviten la excesiva inclinacin poltica, a los miembros del Consejo de la Magistratura; estos, a su vez, eligen con criterios tcnicos a los miembros de la judicatura227. Pero tambin estn quienes opinan que no es necesaria tal legitimidad democrtica. La legitimidad derivara directamente de la Constitucin y no de ningn cuerpo poltico. Con ello se protege la "democracia sustancial", aquella que tiene como marco la Constitucin, protegindola de la "democracia mayoritaria". Los jueces, al no depender de las mayoras parlamentarias, se erigen as en los protectores de la democracia sustancial incluso frente al propio legislado.rC6).

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Cfr. PREZ ROYO,Javier. Curso tk Dmcho Constitucional Marcial Pons, Madrid 2000, pp. 883 Y ss. 227 C&. LPEZ GUERRA, Luis. La legitimacin democrtica deljuez. En: "El Poder Judicial en el Estado Constitucional". Palestra, Lima, 2001, pp. 79 Y ss.

Al carecer nuestros jueces y fiscales de mecanismo alguno de legitimacin democrtica por expresin de la voluntad popular, sea directa o indirecta y derivada, la nica legitimacin de origen se da en el marco de la Constitucin y las leyes, con prescindencia de ser democrtico o 'no. De all que el primer enunciado de nuestro inciso 19 del 139 constitucional exprese: "prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin y la ley"228. La forma prevista en la Constitucin para el nombramiento de jueces y fiscales es la siguiente: para los jueces de paz, la eleccin popular conforme en el artculo 152; para los jueces y fiscales de todas las instancias los elige el Consejo Nacional de la Magistratura, as lo establece el inciso 1 del artculo 154. Sobre esta forma de eleccin es que nuestra Constitucin extiende su proteccin a travs de una norma prohibitiva cuya violacin implicara no solo la ejecucin de acto anticonstitucional, y por tanto invlido, sino que generara las responsabilidades en las personas que seala el propio inciso 19 del artculo 139. 3. Los sujetos del mandato y las responsabilidades por incumplimiento Del texto bajo comentario se deducen dos clases de sujetos destinatarios de la norma: los que asumen un cargo o funcin judicial sin que ello les corresponda de acuerdo con la ley, y los que pertenecen a la estructura de los rganos judiciales que propician o convalidan la ilegal asuncin del cargo. Nuestra norma tambin supone en ltima instancia un mandato, aunque no manifiesto, al legislador para que establezca las consecuencias que se derivan de la usurpacin de la funcin judicial. As, la responsabilidad del particular que asume dichas funciones sin estar legitimado para hacerla incurre en el genrico delito de usurpacin de funcin pblica contenido en el artculo 361 del Cdigo Penal229. Creemos que dada la especificidad del hecho derivada de que se trata de una funcin pblica importantsima (en la medida de que el juez es el garante de los derechos fundamentales y revisor de los actos de la Administracin Pblica) se debera establecer un tipo penal diferenciado o, cuando menos, una modalidad agravada de este delito. Para el caso de que sea un funcionario pblico el que d posesin del cargo, ser de aplicacin el artculo 381 del Cdigo Penal. Si quien asume el cargo es tambin funcionario pblico se aplica el mismo artculo230.
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Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Democraciayjur7sdiccin. En: "Jueces para la democracia" N 29, Madrid 1987, citado por LPEZ GUERRA, Luis. Ob. cit., p. 64. 229 Cdigo Penal (Decreto Legislativo N 365): "Artculo 361.- El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina ejercindolo, o e! que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente de! que tienes ser reprimido (...). Si para perpetrar la comisin del delito, e! agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas de! orden, la pena ser (...)". 230 Cdigo Penal (Decreto Legislativo N 365): "Artculo 381.- El funcionario pblico que hace un nombramiento para cargo pblico a persona en quien no concurren los requisitos legales, ser reprimido (...). El que acepta e! cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido con la misma pena.

El bien jurdico penal protegido es la confianza de los ciudadanos en la Administracin Pblica (en sentido lato, como institucin que brinda un servicio pblico, en nuestro caso el servicio de justicia), en que los cargos y las funciones de esta sean asumidos por las personas ms idneas cumpliendo con los requisitos legales previamente establecidos. Admitir el apoderamiento de funciones pblicas por particulares sin seguir las formas establecidas en la ley, con la anuencia de las mismas autoridades encargadas de velar el cumplimiento de dichas normas, es dar paso a la arbitrariedad y la inseguridad jurdica. La responsabilidad en el mbito administrativo para quienes den posesin del cargo estn contempladas en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Aqu tambin se debera concretar este supuesto de "dar posesin del cargo" como infraccin funcional especfica y su correspondiente sancin. La responsabilidad en el mbito civil est normada por la regla general contenida en el artculo 1969 del Cdigo Civil. A diferencia de los mbitos penal y administrativos creemos que no es necesaria aqu la consagracin especfico del acto generador del dao, puesto que en la responsabilidad civil lo importante es la constatacin de la produccin del hecho y su vnculo de causalidad adecuada en el accionar del presunto responsable, sin importar la medida del hecho sino la medida del dao a resarcir. Tambin es importante, de ser el caso de que la autoridad ilegtima haya ejercido efectivamente funcin jurisdiccional, establecer cul es el rgimen que seguir los actos por l realizados. En definitiva, por un criterio de seguridad jurdica, los actos consumados, vale decir por ejemplo, las resoluciones finales o sentencias, debern seguir surtiendo sus mismos efectos convalidando su validez, salvo que se demuestre la concurrencia de dolo entre el supuesto funcionario y el beneficiado con sus resoluciones. Los actos no consumados, por ejemplo, los autos en procesos judiciales todava no fenecidos pueden ser anulados por la autoridad legtima que se avoque a su conocimiento, quedando abierta la va civil para reclamar indemnizacin por los daos ocasionados. Se tratan en realidad de supuestos poco probables habida cuenta el carcter disuasivo que tiene nuestra norma constitucional y penal invocadas.

Artculo 139 Anlisis y crtica de las resoluciones judiciales Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. (...)

Federico Mesinas Montero Juan Manuel Sosa Sacio 1. Anlisis y critica de resoluciones judiciales como manifestaciones de la libertad de creacin intelectual, de la libertad de expresin y del debido proceso Consideramos que existen tres mbitos del anlisis y la crtica de resoluciones que merecen diferenciarse: uno referido a su manifestacin como libertad de creacin intelectual, otro que se refiere al ejercicio de la libertad de expresin, y uno ltimo como parte integrante del derecho al debido proceso. No se tratara de un derecho especfico y autnomo; es ms, su declaracin puntual redunda y hasta peca de innecesaria, y su utilidad es de mero nfasis frente a excesos que pretendan restringir el estudio o la oposicin a la jurisprudencia. 1.1. Como manifestacin de la libertad de creacin intelectual Con 10 dicho, nos encontraramos ante una manifestacin de la libertad de creacin intelectual231, a travs de la cual se reconoce la facultad de toda persona para escrutar, estudiar y aplicar sus conocimientos, obteniendo un producto determinado. En tal sentido, es innegable que a travs del anlisis de las resoluciones y sentencias las personas imprimen sus conocimientos y ciencia para elaborar obras, como son -por ejemplo- los comentarios de jurisprudencia, los libros, las tesis y los artculos en los cuales se citen o critiquen jurisprudencia. Dicho trabajo creativo, como correlato de su naturaleza iusfundamental, no puede ser limitado u hostilizado a travs de actos irrazonables o desproporcionados. Aparecen, de esta forma, como obstrucciones inconstitucionales las restricciones para acceder a informacin judicial de carcter pblica que tiendan a evitar el estudio o la crtica; la prohibicin de interpretar aplicando determinada teora; la descalificacin insana de algunas tesis doctrinarias; la coaccin para que el anlisis se realice en determinado sentido; la sancin o intimidacin mediante diferentes medios, incluso jurdicos, de los comentarios tcnicos o estudios de las resoluciones judiciales, etc. 1.2. Como manifestacin de la libertad de expresin
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Ver al respecto, MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis tkl Cdigo Procesal Constitucional Gaceta Juridica, Lima, 2005, p. 273; Y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin tk 1993. An/iris comparado. Ciedla - Konrad Adenuaer, Lima, 1996, p. 135.

Por otra parte, en el supuesto de que la crtica se manifieste como emisin de una opinin, nos encontraramos con el ejercicio de la libertad de expresin232. De esta forma, los comentarios sobre resoluciones o sentencias pueden tener no solo un contenido tcnico o acadmico, sino adems meras opiniones que califiquen una jurisprudencia analizada. De la misma forma en que la libertad de expresin no admite censura previa, las publicaciones que contengan anlisis y crticas de resoluciones judiciales no pueden ser impedidas de circular233. En igual sentido, tampoco cabra una "censura indirecta", es decir, limitaciones que busquen recortar el ejercicio de la libertad de expresin, ya no impidiendo la circulacin del mensaje, sino restringiendo el acceso a insumos o requerimientos que hacen posible elaborar y difundir el anlisis o la crtica jurisprudencial. Asimismo, consideramos que la "autocensura", esto es, el silencio por temor a represalias previsibles (sin que haya mediado amenaza o violencia directa), tambin podra configurar una manifestacin contraria a la libertad de expresin en su forma de anlisis y crtica de las resoluciones judiciales. Esto ltimo, tngase en cuenta, no es diferente para el caso de crticas a otros organismos del Estado. Efectivamente, opiniones contrarias a la actuacin del aparato estatal podran desencadenar represalias contrarias a la libertad de expresin, con la finalidad de acallar las voces crticas o discrepantes con el rgimen o los poderes pblicos. La censura a las crticas contra la judicatura, visto as, no habran de provenir exclusivamente del Poder Judicial. En estos casos, inclusive, podramos estar ante un ejercicio de la libertad de expresin que merece proteccin calificada, en otras palabras, ante una libertad preferida234, ya que constituye una garanta de funcionamiento del sistema democrtico que permite la formacin de una opinin pblica libre e informada. As, aunque no medien supuestos polticos o econmicos, en el supuesto de que las mximas instancias jurisdiccionales del pas ejerzan presin contra sus crticos invocando la proteccin de otros bienes contemplados en la Norma Fundamental, consideramos que en aras del fortalecimiento del sistema poltico podra ser de utilidad la aplicacin de la teora de las libertades preferidas.
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STC Exp. N 090S-2001-AA/TC, f. j. 9. Adems, MARCIANI BURGOS, Betzabe. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 107; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004, p. 171; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 121 - 123.
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Salvo que medie, excepcionalmente, un mandato judicial que salvaguarde otros derechos fundamentales; esta posicin la compartimos con EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la integridad personal. S u desarrollo actual y conflictos. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 137 234 Al respecto, vanse las STC Exp. N 1048-2001-AA/TC, STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, STC Exp. N 1219-2003-HD/TC, STC Exp. N 2579-2003-HD/ Te.

Desde luego, antes que la restriccin, siempre ser preferible el dilogo y la discrepancia democrticos. 1.3. Como manifestacin del derecho al debido proceso A nuestro parecer, la posibilidad de criticar y analizar resoluciones judiciales es tambin integrante de otro derecho mayor, denominado debido proceso. Si bien dentro de la enumeracin habitual de los derechos integrantes del debido proceso no se reconoce a la crtica de las resoluciones judiciales, consideramos que se trata de un derecho bsico, que permite una defensa adecuada en el proceso. De esta forma, si bien el derecho de defensa se encuentra ntimamente vinculado al derecho de contradiccin (frente a la parte contraria), no puede negarse que tambin cabe oponerse a lo resuelto por el juez (casos tpicos son aquellos en los que se alegan transgresiones al derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones judiciales). Con lo afirmado, el derecho a analizar y criticar sentencias y resoluciones puede ejercerse tambin en el transcurso del proceso, por ejemplo, mediante la presentacin de apelaciones, escritos diversos o durante los informes orales. As, este derecho garantiza que exista tolerancia por parte de los jueces respecto a quienes se manifiestan en contra de lo decidido en una resolucin judicial, sin que haya algn tipo de represalia. En todo caso, la mencionada crtica no puede implicar insultos o infundios, porque tales actos implican un inadmisible ejercicio abusivo del derecho. Asimismo, esta crtica no debera acarrear la desobediencia a la autoridad judicial, como veremos ms adelante. 2. Dificultades y apotas de la crtica jurisprudencial Como sealamos, el anlisis y la crtica de resoluciones y sentencias pueden entenderse como manifestaciones de varios derechos fundamentales, sin embargo, tienen peculiaridades propias, debido a los particulares actores que intervienen en el ejercicio del derecho y por el objeto que es pasible de crtica y estudio. Encontramos, pues, algunas tensiones particulares que creemos necesario destacar. 2.1. Crtica desde el poder poltico e independencia judicial Es evidente que determinadas crticas de resoluciones y sentencias, provenientes del poder poltico, tienen como objetivo principal amedrentar a los jueces. De esta forma, mediante la "crtica" los agentes pblicos buscaran ejercer presin al Poder Judicial, e incluso al Tribunal Constitucional para obtener un resultado favorable a los actos o a las polticas de gobierno. Al respecto, existe una lnea divisoria muy tenue entre lo que implica expresar criterios discrepantes por parte de algunos funcionarios, y las que son intromisiones indebidas a la actividad jurisdiccional. En muchos casos, tras la apariencia de opiniones o crticas, el poder poltico ejerce presin a travs de

los medios de comunicacin, con la finalidad de que los juzgadores varien su lnea jurisprudencial o decidan de acuerdo con sus intereses. En este orden de ideas, la capacidad de criticar resoluciones judiciales deber enmarcarse en los diversos bienes contenidos en la Norma Fundamental; en tal sentido, el ejercicio de la libertad de anlisis y la crtica jurisprudencial por parte de otros poderes pblicos tiene que hacerse en consonancia con la garanta institucional de la independencia del Poder Judicial235. Al respecto, casos complicados han sido: el llamado de los poderes pblicos para que los procesados por corrupcin sean prontamente castigados; la especial celeridad que demanda el Ejecutivo para que se resuelvan los casos pendientes entre el Estado peruano y algunas empresas norteamericanas, a propsito de una eventual firma del Tratado de Libre Comercio; las crticas devastadoras contra un juez arequipeo que admiti como medida cautelar el cese de los vuelos de Lan Per; las expresiones del congresista Jorge Mufarech respecto a la jueza Saquicuray, etc. 2.2. Desobediencia a la autoridad Mediante la crtica a las decisiones judiciales no cabra desobedecer mandatos ni llamar a la desobediencia. En efecto, no puede admitirse que en nombre de la "crtica" se dejen de cumplir mandatos judiciales, as por ejemplo, ante supuestas medidas antitcnicas o equivocadas. De esta forma, como consecuencia de la exteriorizacin de la crtica ser posible oponerse a una decisin judicial, pero ello no significar dejar de acatar los mandatos de las instancias pertinentes. As, todo Estado democrtico y de derecho tiene distribuidas sus funciones, y corresponde a la funcin jurisdiccionalla resolucin de controversias236 sin que se permita el desacato ni la justicia por propla mano. Tampoco puede entenderse como ejercicio regular del anlisis o crtica la expresin de opiniones que tengan por finalidad propiciar la desobediencia o la trasgresin de resoluciones judiciales. Es posible, en la medida que se desprende del ejercicio de la libertad de expresin en una sociedad abierta y plural, incluir en el debate "expresiones custicas, vehementes y a veces ataques severos desagradables"237; en todo caso, ello debera darse en el marco del ordenamiento jurdico. Por todo ello, se excluye la desobediencia, peor acompaada de violencia contra autoridades o auxiliares jurisdiccionales238.

235
236 237

STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, f. j. 33 Y 34; Y STC Exp. N.o 0023-2003/ Al, f. j. 5 Y 7.

STC Exp. N.o 0023-2003/ Al, f. j. 11 Y 12 Como refiere Miguel Carbonel1, explicando la ponencia del justice Brennan, en la sentencia del conocido caso New York Times vs. Sullivan. Vide CARBONEU., Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM - Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004, p. 42. 238 Artculos 365,366 Y 368 del Cdigo Penal

As tenemos, como casos limite, las declaraciones de un presidente de regin que seala que no acatara una futura sentencia referida a la formalizacin del cultivo de hoja de coca; el llamado de una alcaldesa distrital para desconocer (o interpretar mal) la sentencia que impide la circulacin de vehculos de transporte en una circunscripcin ajena; o las amenazas de un ex presidente prfugo acerca de que postular a las prximas elecciones, a pesar del impedimento ratificado a nivel jurisdiccional. 2.3. Quin custodia al custodio? La critica en el seno de la Administracin de Justicia Complicado asunto es el del ejercicio de la crtica al interior de las instituciones que administran justicia; ms an en caso de que la crtica provenga de instancias inferiores o de organismos diferentes. Tambin resulta problemtico que un rgano jurisdiccional sea capaz de criticar abiertamente, pero que no sea capaz de recibir -a su vez- cuestionamientos alturados en el curso de un proceso. En torno a ello, refirindose a la crtica de juez respecto de su instancia superior, el Alto Tribunal ha considerado que sobre los jueces re caen algunos deberes y responsabilidades que los distinguen de cualquier ciudadano, en torno a los cuales podran justificarse las limitaciones de algunos derechos, atendiendo a que tales cargos implicaran el cumplimiento y la proteccin de bienes constitucionales, as como la correcta administracin de justicia. Tal es el caso de la libertad de expresin. Con ello, el mximo intrprete de la constitucionalidad ha considerado que es posible "admitir restricciones a este derecho en el caso de los jueces cuando con ellas se resguarde la confianza ciudadana .en la autoridad y se garantice la imparcialidad del Poder Judicial"239. De esta forma, el Tribunal ha previsto la existencia de estndares mnimos que demuestren ante la ciudadana la imparcialidad e independencia en la labor judicial Se trata de la neutralidad y la prudencia, exigencias que adquieren una mayor relevancia cuando los casos generan mayor "expectativa pblica". As sucedera, a decir del Colegiado Constitucional con los procesos por corrupcin de la dcada pasada, siendo que el juez "no solo debe actuar con imparcialidad, neutralidad, mesura y prudencia, sino que debe cuidarse de dar una imagen de credibilidad frente a la opinin pblica"240. Con ello, el Tribunal ha determinado que desborda al ejercicio de libertad de expresin aquella opinin de un juez sobre el contenido (condenatorio) de una sentencia que se encontraba pendiente de emitir en la Sala Superior. A pesar de las recomendaciones de neutralidad y prudencia, en no pocas ocasiones el Tribunal ha calificado las decisiones de diversas instancias, e inclusive ha llegado a denominar a su propia institucin como "seudotribunal",
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STC Exp. N 2465-2004-AA/TC, f. j. 17 STC cit., f. j. 22

en referencia al periodo en que se encontraba integrado solo por cuatro miembros (tras la destitucin de los otros tres)241. Por el contrario, y pese a ser el mximo garante de los derechos fundamentales, en muchas ocasiones no ha sido permisivo con las crticas dirigidas hacia l; en tal sentido, ha sancionado diversos cuestionamientos al interior de los procesos constitucionales, que si bien pueden ser falsos, no pueden ser castigados, en salvaguarda esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva242. Ello, por no hacer referencia a algunas resoluciones pahnariamente criticables del mismo Colegiado; las cuales, por decir lo menos, podemos calificar de "grotescas e irreverentes"243.

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STC Exp. W 0656-2002-AA/TC, f. j. 2 Vid la STC Exp. N 2952-2002-AA/TC, f. j. 4 Y 5, en la que el Tribunal Constitucional sanciona las crticas a su actuacin: "Que, adems, importa dejar constancia de que la recurrente ha agraviado a este Colegiado afirmando en su escrito que, "[...] el Tribunal Constitucional ha omitido intencionalmente tal situacin, [...] beneficiando al Consejo Nacional de la Magistratura, [...] poniendo as en evidencia su parcialidad, e incurriendo en irregularidades procesales, pues me notific la sentencia ms de once meses despus de ingresado el expediente, [...] habiendo hecho tabla rasa del principio de celeridad". "(...) Que este Tribunal estima que las frases ofensivas y vejatorias citadas en el considerando precedente no resultan acordes con una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad jurisdiccional, situacin que justifica la imposicin de la sancin de multa equivalente a una (01) Unidad de Referencia Procesal (URP) vigente a la fecha en que se haga efectivo el pago, la cual deber ser abonada por la recurrente de conformidad con el inciso 1) del artculo 52, el inciso 1) del artculo 53, y el artculo 421 del Cdigo Procesal Civil, aplicables en forma supletoria por disposicin del artculo 63 de la Ley N.o 26435".
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Caso paradigmtico es de la STC Exp. N 2620-2003-HC/TC, en la cual el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el hbeas corpus interpuesto a favor de una ratal

Derechos de reclusos y sentenciados Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 21. EI derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. (...)

Fernando Velezmoro Pinto 1. Introduccin El artculo 139, inciso 21, repite en buena cuenta lo estipulado por el artculo 233, inciso 19 de la Constitucin de 1979, que estableca como garanta de la administracin de justicia: "el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos sanos y convenientes". La redaccin actual parece ser las ms apropiada en el entendido de que la funcin jurisdiccional, y no la "administracin" de justicia se extiende en tres etapas sucesivas: el de la tutela jurisdiccional o derecho de acceso a los tribunales, el debido proceso o desarrollo del mismo acorde a una serie de garantas especfica, y la etapa de la ejecucin de la decisin jurisdiccional. Mas all de la diversa redaccin entre ambas, conviene poner de relieve el hecho de que dicha norma en la actual Constitucin constituye un referente sobre el cual se ha de desenvolver la relacin entre recluso244 y administracin penitenciaria. Otro de los referentes estn expresados en el artculo 2, inciso 24, literales g) y h), referidos a las condiciones de detencin y a la prohibicin de torturas y tratos inhumanos y degradantes, sin hacer expresa referencia a la situacin de los distintos derechos fundamentales de las personas privadas de libertad. En efecto, salvo la genrica enunciacin del principio de resocializacin 245 estipulado en el inciso 22 del mismo artculo 139, se omite toda referencia en la Carta peruana a la situacin de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad. Dicha omisin, lejos de suponer la incolumidad de aquellos derechos distintos a la libertad frente al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, ha significado la adopcin, no solo en el Per, de posiciones restrictivas de derechos fundamentales en el marco de la relacin
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Adoptamos aqu la acepcin ms general de "recluso" recogida en el Diccionario de la Lengua Espaola: "dicho de una persona: encarcelada" (REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo segunda edicin, 2001, p. 1914) pudiendo ser de manera arbitraria o legtima y, dentro de esta ltima, preventiva o permanente de acuerdo con la existencia o no de sentencia condenatoria 245 Artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: Inciso 22: "El principio de que e! rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad". Esta norma se entiende desde dos perspectivas: primero, desde la consideracin del recluso como un sujeto que por violar las normas elementales de la sociedad protegidas penalmente es un ser antisocial, y segundo de que dicha "re socializacin" se consigue desde su confinacin en establecimientos aislados de la sociedad.

recluso-administracin penitenciaria. En buena cuenta, como tradicin histrica ha quedado asentada una doctrina que concibe como distinta de la comn, a cierto tipo de relaciones que se establecen entre una clase de sujetos frente a la Administracin Pblica, caracterizada por el sometimiento de dichos sujetos al poder que sobre ellos ejerce la autoridad, limitando, y en algunos casos negando, el ejercicio de algunos de sus derechos fundamentales. Nos estamos refiriendo a la doctrina de las relaciones especiales de sujecin o de sujecin especial. 2. Las relaciones de sujecin especial (RSE) y los derechos fundamentales Las RSE estn caracterizadas por la dependencia que algunos colectivos de ciudadanos (funcionarios pblicos, reclusos, etc.) tienen respecto al Estado, sobre la base de ciertos objetivos de inters pblico que este tiene que cumplir. Dicha dependencia o sometimiento a la autoridad estatal es particularmente gravosa respecto de la que se ejerce sobre el comn de los ciudadanos, es decir, que se encuentran en una especial situacin jurdica pasiva de desventaja frente al Estado y, en particular, frente a la Administracin Pblica. Tales limitaciones o restricciones se justifican en el hecho de que persiguen la consecucin de fines pblicos y, por lo mismo, dichos fines son la medida de la restriccin. En otras palabras, como lo ha dicho nuestro Tribunal Constitucional(3) "los alcances de esta limitacin debe entenderse correctamente referidos a esos intereses pblicos cuya efectividad se persigue asegurar la limitacin de derechos constitucionales". En definitiva, lo que parece consagrar nuestro Alto Tribunal con dicho pronunciamiento es la necesidad de someter las medidas limitativas a un juicio de proporcionalidad para que sean consideradas como legtimas.

Sin embargo, no debe perderse de vista que la doctrina de las RSE surgi en la Alemania decimonnica para justificar la existencia de zonas del ordenamiento en las que ni los derechos fundamentales, ni el principio de reserva de ley tenan vigencia. En efecto, se conceba que el Estado se desenvolva en dos mbitos: el externo, el de las relaciones con los ciudadanos, y el interno, es decir al interior de la misma de Administracin Pblica246. No se olvide que tal construccin dogmtica surge en el marco de la lucha de la monarqua constitucional con el principio democrtico representado por el Parlamento y que tiene su expresin en la ley. As, la monarqua defender que en el mbito interno de su administracin sean sus propias normas las que rijan, y que aquellos instrumentos que regulan la relacin entre Estado y ciudadanos, como son las liberts publiques expresadas en la Constitucin y la Ley no tienen cabida.
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Un detallado repaso sobre la evolucin del concepto se encuentra en GARCA MACHO, Ricardo. En torno a las garantas de /os derechos fundamentales en el mbito de las relaciones de sujecin especial. En: "Revista Espaola de Derecho Administrativo", N 64, oct-die. 1989, pp. 521 Y ss.

Existen ciertas categoras de sujetos sobre los que recaer el poder de la administracin de manera diversa al comn de los ciudadanos. En la actualidad se discute sobre la vigencia de las Relaciones de Sujecin Especial, aunque todos sin excepcin admiten que tal teora ha quedado relativizada, pero no por ello inexistente, con posterioridad al reconocimiento de la vigencia en todos los mbitos del Estado de los derechos fundamentales de la persona, lo cual es un lugar comn en el constitucionalismo contemporneo. Sin embargo, pese a este reconocimiento, tambin es aceptado que el ejercicio de cualquier derecho fundamental est sometido a lmites, sean estos derivados de la propia norma constitucional o del contenido mismo del derecho que no permite ejercicios ilegtimos que contraren los valores comunes que el sistema constitucional consagra. Tales caractersticas son expresadas, a ttulo de ejemplo en el artculo 34 (limitaciones de derechos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), o en artculo 2, inciso 3 (ejercicio de la confesin religiosa que no altere el orden pblico), de la Constitucin peruana. El Tribunal Constitucional peruano ha aceptado que ciertos derechos fundamentales de las personas se encuentran limitados al encontrarse al interior de un colectivo que persigue fines pblicos especialmente relevantes. Tal es el caso del servidor publico que no puede expresarse libremente en tanto deba comunicar previamente tal deseo al funcionario de jerarqua superior. Ahora bien, dicha limitacin se puede producir en el mbito de la ley, es decir, en norma inferior a la Constitucin. Sin embargo, tales limitaciones debern perseguir siempre fines pblicos, los mismos que constituyen el parmetro de su legitimidad. As ha dicho nuestro Tribunal Constitucional247: "naturalmente, tal restriccin [del derecho fundamental] no puede entenderse de que el referido servidor pblico no pueda ejercer sin ms dichas libertades [de expresin e informacin], pues ello supondra vaciarlas de contenido. En la medida de que los lmites especiales derivados de una relacin de sujecin especial tiene el propsito de garantizar la efectividad de los intereses pblicos a lo que sirve una dependencia pblica, los alcances de esta limitacin debe entenderse correctamente referidos a esos intereses pblicos cuya efectividad se persigue asegurar con la limitacin de los derechos constitucionales". Con lo antedicho, el Tribunal asume que, al igual que en mbitos ms generales, las restricciones impuestas por ley derivadas de una relacin especial de sujecin, debern ser examinadas bajo la tcnica de la ponderacin248. 3. Derechos fundamentales y mbito penitenciario Si en el mbito de la administracin pblica, segn nuestro Tribunal, es legtimo imponer lmites derivados de los inters pblicos, poniendo especial cuidado en
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Sentencia recada en el Exp. N 0886-2000-AA/TC Criterio inicialmente expresado por el Tribunal Constitucional Federal Alemn en BVerfGE 7, 377 Y 13,97 Y s., citados por GARCIA MACHO, Ricardo. Loc. cit. Pueden verse las crticas a la tcnica de la ponderacin como criterio de solucin a conflictos entre bienes y derechos constitucionales o de derechos entre s a: ClANClARDO, Juan. El conjlictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa 2000, pp. 116 Y ss., en especial, p. 119. Conforme a dicho autor, toda ponderacin implica la postergacin de algn derecho fundamental o principio constitucional, lo cual es contradictoria su propia naturaleza o "fundamentalidad".

la ponderacin de los intereses que, de un lado, suponen los derechos constitucionales y, del otro, los bienes pblicos, optando por preferir para el caso concreto a uno de ellos, en el mbito penitenciario la cuestin parece ser ms compleja. Ha expresado el Colegiado Constitucional que respecto de las personas privadas de su libertad sea a nivel penitenciario o por cualquier otra razn que suponga internamiento, si bien suponen una relacin especial de sujecin249, se deben evaluar si la misma se desenvuelve o no con violacin de derechos fundamentales. Dicho de otro modo, admitida como legtima la restriccin a la libertad, se debe de velar por la efectividad de los principios constitucionales y dems derechos fundamentales puestos especialmente en peligro en el marco de las condiciones sobre las que esta reclusin o internamiento se desarrolla250. En efecto, afirma que "la privacin de la libertad no implica, en absoluto, la suspensin o restriccin de otros derechos"251. Sin embargo, tal aserto que pareciera ser categrico importa cierta matizacin al admitir que "cualquier restriccin de algn derecho constitucional o de cualquier esfera subjetiva del interno, tendr condicionada su validez constitucional a la observancia del principio de razonabilidad", siempre, eso s, respetando el ncleo fundamental de la persona: su dignidad252. La mxima de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser entendida como la evaluacin de la intervencin estatal sobre los derechos de la persona basados en las siguientes reglas: a) debe ser idnea, es decir, la adecuacin del medio utilizado al fin perseguido, b) ser necesario o indispensable entre las distintas formas de conseguir el fin perseguido, y c) proporcionado, en sentido estricto, es decir, el balance entre ventajas y desventajas entre la medida limitadora y el contenido esencial del derecho constitucional253. Expuestas as las cosas, cabe afirmar que se admiten las restricciones de los derechos fundamentales en el marco de una relacin de sujecin, como es la que se tiende entre el recluso y la administracin penitenciaria. De otro lado, es admisible la restriccin de ciertos derechos fundamentales, siempre y cuando esta limitacin pase favorablemente el test de razonabiliqad o proporcionalidad entre los fines perseguidos y el contenido esencial del derecho constitucional invocado. En tal sentido, son legtimas aquellas restricciones que aparezcan como razonables para la consecucin, en el mbito penitenciario, de fines propios del tratamiento penitenciario, tales como la seguridad del establecimiento penitenciario y las de los propios internos254.
249 250

Cfr. Exp. N 0590-2001-HC/TC, fj. 3 Cfr. Exp. W 1429-2002-AA/TC f.j.2. 251 Ibdem f.j. N 15. 252 Ibdem f.j. W 11 253 Cfr. CIANCIARDO, Juan. Ob. cito pp. 285 Y ss, en especial, p. 288. 254 En un caso particular, e! TC estima como legtima la filmacin de las actividades de los internos para controlar la seguridad de! penal siempre y cuando no se llegue al extremo de violar e! contenido esencial de la privacidad de los reclusos. As, en la sentencia de! Exp. N 0935-2002-HCjTC: "En cuanto a la invasin de la privacidad de los internos beneficiarios mediante la filmacin permanente de sus actividades rutinarias, la diligencia de inspeccin ha corroborado que si bien existen cmaras fumadoras en e! recinto penal, estas se hallan

4. El derecho de los reclusos a ocupar establecimientos "adecuados" Los incisos 21 y 22 de nuestro artculo 139 parecen ser distintos pero complementarios, si se tiene en cuenta de que el primero de los nombrados hace referencia al ambiente fsico en la que estarn confinados los reclusos y, el segundo, a los principios sobre los cuales se desenvolver el tratamiento penitenciario. Tal separacin es ms aparente que real puesto que las condiciones fsicas o ambientales de reclusin influyen sobre el tratamiento del interno y, de hecho, las etapas del tratamiento y su "progresividad" estn acompaadas de diversos ambientes fsicos. De cualquier manera un ambiente fsico bien puede estimular o desincentivar la readaptacin del recluso y puede importar su progreso o "regresividad" en el tratamiento. Urge pues, establecer que se entiende por establecimientos "adecuados" en clave constitucional para que nos sirva como parmetro evaluador de la conducta estatal a este respecto. As, una primera aproximacin nos la puede dar el hecho de que a travs de la infraestructura del penal o valindose de ella no se limite ilegtimamente, conforme con lo establecido lneas arriba, derechos fundamentales del recluso. Otro de los criterios que nos puede ayudar es el evaluar si el ambiente del recluso es adecuado para los fines que persigue el tratamiento penitenciario conforme con el inciso 22 del artculo 139: reeducacin, readaptacin y reincorporacin del recluso a la sociedad. En tales parmetros se deber evaluar la idoneidad de los ambientes de los reclusos Sin embargo, lo expresado lejos de solucionar nuestro problema lo complica en la medida que supone, conforme lo dicho, comparar la realidad del recinto penitenciario con el ejercicio de cada uno de los derechos fundamentales que el recluso conserva y, del otro lado, definir previamente el significado de los conceptos que incluyen la resocializacin. La interpretacin de los preceptos constitucionales, y en especial de los derechos fundamentales de acuerdo con los instrumentos internacionales ratificados por el Pero implica, consecuentemente, la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico interno conforme dichas normas, as como de las decisiones adoptadas por los tratados internaciones constituidos segn los tratados de los que somos parte255. En ese sentido, y para el caso que nos atae, ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el parmetro vlido son las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos de la Organizacin de las Naciones Unidas256. Aun cuando estas Reglas no constituyen un tratado o acuerdo vinculante suscrito por nuestro pas, el solo hecho de haber sido reconocido por la Corte Interamericana como estndar aplicable en materia penitenciaria257 vincula de manera especial a quienes han
apostadas en lugares estratgcos para controlar la seguridad del penal y la propia seguridad de los internos, y no en los lugares de alojamiento de los beneficiarios, como se alegaba". 255 Cfr. la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 y el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237). 256 Aprobada por A/RES/43/173, 9 de diciembre de 1988. 257 Corte I.D.H., Caso de la Crcel de Urso Branco, Medidas Provisionales. Resolucin del 18 de junio de 2002, considerando octavo; y Resolucin del 29 de agosto de 2002, considerando dcimo, asimismo Corte I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros, Sentencia del 21

suscrito la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre ellos al Pero. Las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU establecen: Regla N 9.1.- Las celdas o cuartos destinados al aislamiento nocturno no deberri ser ocupados ms que por un solo recluso. Regla N 10.- Los locales destinados a los reclusos y especialmente a aquellos que se destinan al alojamiento de los reclusos durante la noche, debern satisfacer las exigencias de la higiene, habida cuenta del clima, particularmente en lo que concierne al volumen de aire, superficie mnima, alumbrado, calefaccin y ventilacin. Regla N 11.- En todo local donde los reclusos tengan que vivir o trabajar: a) Las ventanas tendrn que ser suficientemente grandes para que el recluso pueda leer y trabajar con luz natural; y debern estar dispuestas de manera que pueda entrar aire fresco, haya o no ventilacin artificial; b) La luz artificial tendr que ser suficiente para que el recluso pueda leer y trabajar sin perjuicio de su vista. Regla N 13.- Las instalaciones de bao y de ducha debern ser adecuadas para que cada recluso pueda y sea requerido a tomar un bao o ducha a una temperatura adaptada al clima y con la frecuencia que requiera la higiene general segn la estacin y la regin geogrfica, pero por lo menos una vez por semana en clima templado. Regla N 14.- Todos los locales frecuentados regularmente por los reclusos debern ser mantenidos en debido estado y limpios. Asimismo, como habamos mencionado lneas arriba, la infraestructura del peI nal debe permitir las finalidades del tratamiento penitenciario, esto quiere decir que deber contar con los servicios de alimentacin en condiciones de salubridad, asistencia mdica y sicolgica, tanto para revisiones de rutina como para traslados externos de emergencias, ambientes especiales para el desarrollo de actividades educativas I y para el trabajo. Todos estos servicios deben estar implementados con los equipos I necesarios para su normal funcionamiento, que a su vez implica que el nmero de reclusos no exceda a la capacidad del penal lo cual significa que no debe existir hacinamiento. 5. El caso especial de la crcel de Chal1apalca Como se sabe, Challapalca es un centro penitenciario de mxima seguridad ubicado en el departamento de Tacna, a una altura superior a los 4 000 metros sobre el nivel del mar. Las severas condiciones climticas aunadas a su difcil acceso y lejana motivaron que en setiembre del ao 2001 se interpusiera un
de junio de 2002, prr. 217. Datos tomados del Informe Especial de la Comisin Interarnericana de Derechos Humanos sobre la situacin en la crcel de Challapalca, departamento de Tacna, Repblica del Per. Washington, 2002

proceso de hbeas Corpus258 a favor de 34 reclusos alegando la violacin de sus derechos a la integridad, a la salud, la prohibicin de tratos crueles inhumanos y degradantes, a la defensa por la escasa comunicacin con sus abogados, as como el derecho de ocupar con establecimientos penales adecuados, amparndose para ello en la Constitucin peruana como en diversos instrumentos internacionales. El Tribunal Constitucional conoce el caso y declara fundada en parte la demanda reconociendo que la lejana del establecimiento penitenciario afecta el derecho de visita de los familiares ordenando para ello al Instituto Nacional Penitenciario facilitarles el transporte a dicho penal con una periodicidad anual. Asimismo, y en la medida de que el Estado es el garante de los derechos fundamentales de las personas recluidas, lo cual implica para el caso concreto "el traslado inmediato de los internos cuyo precario estado de salud, clnicamente comprobado, no permita que continen en el centro penitenciario en el que se encuentran recluidos"259. Sin embargo, lo ms importante de esta sentencia est en lo expresado por el TC de que las severas condiciones climticas a las que son expuestas los reclusos de este establecimiento no constituyen violacin ni del derecho a la salud ni del principio de prohibicin de tratos inhumanos y degradantes. Para arribar a tal conclusin se vale de la doctrina sentada por la Corte Europea de Derechos Humanos al expresar que "el trato inhumano se presenta siempre que se ocasione en la persona sufrimientos de especial intensidad; y se estar ante un trato degradante si la ejecucin de la pena y las formas que esta revista, traen consigo humillacin o una sensacin de envilecimiento de un nivel diferente y mayor al que ocasiona la sola imposicin de una condena" para concluir que "la reclusin de los demandantes en el Establecimiento Penal de Challapalca no afecta el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos. En efecto, dicho establecimiento est ubicado a 4, 280 metros sobre el nivel del mar y, por lo tanto, est a menor altura que otros dos establecimientos penales ubicados en el Per y de otros en la Repblica de Bolivia. Respecto al Establecimiento Penal de Yanamayo, su nivel es solo 300 metros mayor. Las caractersticas climticas son semejantes a zonas pobladas de muchos distritos andinos", por lo que solo parece afectar el derecho a la salud de aquellos reclusos "que no se adaptan a lugares ubicados en el Cordillera de los Andes" y consecuentemente con ello ordena el traslado de los internos en mal estado de salud260.

258

La procedencia del hbeas corpus para cuestionar las condiciones de reclusin de las personas privadas de libertad ya haba sido puesta de manifiesto por el TC en el Exp. N 05902001-HC/TC al expresar que "se est ante la pretensin del denominado 'hbeas corpus correctivo', que procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad fsica y psicolgica o el derecho a la salud de las personas que se hallen recluidas" (f.j. N 3). El TC en la sentencia del Exp. N 14292002-HC/TC reconoci que se deben examinar las condiciones de reclusin de cara no solo a los derechos enunciados la sentencia antedicha sino que deber tomarse en cuenta los principios constitucionales relacionados con la situacin penitenciaria (f. N 2). 259 Exp. W 1429-2002-HC/TC (fj. W 15). 260 Cfr. la sentencia recada en el Exp. N 1429-2002-HC/TC (passim).

Es de resaltar que, no obstante el reconocimiento de parte del TC del rol garantista de los derechos humanos que tiene que asumir el Estado, considere que este solo se circunscriba al traslado de los reclusos que no logran adaptarse a la altura, cuando tal papel debe asumirse desde un rol preventivo, es decir de no permitir que la salud de los reclusos se ponga en riesgo por accin de la administracin penitenciaria. As, conociendo que la altura puede provocar estragos en la salud de los reclusos lo adecuado es que con anterioridad a su traslado sea evaluada su capacidad de resistencia a este tipo de condiciones climticas, no hacerlo constituye evidentemente poner en riesgo su salud261. Por lo dems, el TC ha dicho en la misma sentencia que "el derecho a la salud se proyecta como la conservacin y el restablecimiento de ese estado" lo cual, ciertamente parece contradictorio con su decisin final de ordenar el traslado nicamente de quienes se encuentren en "precario estado de salud", asignndole as al Estado un rol reparador; ms an si tenemos en cuenta la lejana del penal respecto de cualquier centro hospitalario que influira de manera determinante sobre la salud y la vida de los reclusos en caso de alguna urgencia mdica. El TC tambin afirma, de acuerdo con lo reseado en prrafos precedentes, que las condiciones climatolgicas del penal no constituyen tratos inhumanos y degradantes, sin tener en cuenta que los estragos sobre la salud que esta situacin genera, aun cuando no revistan gravedad, constituyen un perjuicio adicional a la pena262 en la medida de que es innecesaria a. ella y tiene un fin ms bien punitivo compatible con la definicin de trato degradante que l mismo da en prrafos anteriores como "aquel que es susceptible de crear en las vctimas sentimientos de temor"263, toda vez que son trasladados a dicho penal los internos con mala conducta y problemas de readaptacin.
261

Como afirma la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "Con la altura se disminuye el oxgeno en el organismo, provocando e! mal de montaa agudo o "soroche" que puede ser leve o grave. Adicionalmente al mal agudo de montaa se presenta el soroche crnico, mal de montaa crnico o enfermedad de monge que posee e! siguiente cuadro sintomtico: Esta enfermedad se caracteriza por la presencia de sntomas neurosquicos como la falta de concentracin mental, dificultad para dormir bien, dolores de cabeza, zumbidos de odos, fatiga, alteraciones de! carcter y de la memoria y ciertas dificultades en el movimiento. Tambin pueden presentarse problemas a otros niveles, como en los sistemas locomotor, circulatorio, digestivo y endocrino, que al verse comprometidos contribuyen a reducir sustancialmente e! rendimiento fsico y mental de la persona afectada". Y agrega: "A las personas que son trasladadas del nivel del mar a alturas superiores a los 4.500 metros se les debe practicar peridicamente pruebas de tolerancia a la altura (prueba de Richalet) y se debe evitar llevar all a quienes sufran obesidad, asma bronquial, bronquitis crnica, etc". Informe Especial sobre e! Penal de Challapalca. Disponible en la web de la Comisin Andina de Juristas (www.cajpe oqwe). 262 En palabras de la Comisin: "por el lugar en el que se encuentran ubicadas las instalaciones del Penal de Challapalca, la situacin de aislamiento geogrfico, la altura sobre e! nivel del mar y las condiciones de vida que esto genera, se crea una situacin de afliccin adicional a la pena de las personas que cumplen condena, extensivas a sus familiares y al personal del INPE. Que tales circunstancias ponen en riesgo la integridad personal y la salud de las personas que all permanecen o van de visita y que restan reales posibilidades para e! cumplimiento de las funciones de la pena, especialmente la resocializacin y la reincorporacin delos sentenciados a la sociedad, convirtindose en circunstancias crueles, inhumanas y degradantes, que se han diseado para hacer de esta crcel un emblema de castigo de! sistema penitenciario para aquellas personas consideradas como problemas en otras crceles de! pas". 263 Cfr. Exp. N 1429-2002-HC/TC (fj. N 6).

Concordante con esto, ha expresado la Defensoria del Pueblo que la situacin de aislamiento imposibilita el cumplimiento de la finalidad resocializadora de la pena, buscando desde su creacin sancionar a los internos provenientes de otros centros penitenciarios consideradas peligrosas sin tener en cuenta que la mayora de ellos son naturales de la costa o de zonas de escasa altitud y por ende de dificil adaptacin a la altura ya tan severas condiciones climticas264. Razones como las aqu expuestas han determinado que tanto la Defensora del Pueblo como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos hayan formulado recomendaciones para el cierre definitivo del Penal de Challapalca, y tal parece la decisin ms adecuada conforme con los principios de defensa de dignidad de la persona humana y de finalidad resocializadora de la pena, amen del rol garantista del Estado, salvo que se espere una lamentable sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el mismo sentido.

Artculo 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 22.El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. (...) Yvan Montoya Vivanco 1. Delimitaciones conceptuales y terminolgicas El constituyente de 1993 ha prescrito determinadas finalidades al rgimen penitenciario, esto es, a la ejecucin de una pena privativa de la libertad: reeducar, rehabilitar y reincorporar socialmente al penado. No parece lgico que tales trminos hayan sido utilizados como sinnimos, por lo que resulta necesario delimitar el sentido de los mismos. En primer lugar, la "re educacin" alude al proceso de adquisicin de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad265. Como veremos en el punto siguiente, esta expresin entendida en su acepcin correccionalista tradicional nos remite a aquellas concepciones sumamente criticadas del positivismo crim1nolgico266. En cambio la expresin "reincorporacin social" nos remite al resultado fctico de recuperacin social de un condenado, originalmente considerado antisocial.

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Cfr. Defensora del Pueblo. Informe Defensoria1 N 073 sobre el Establecimiento Penitenciario de Rgimen Cerrado Especial de Challapalca. Marzo 2003. 265 ARAS MARTNEZ, Joaqun. El valor constitucional del mandato de resocializacin. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional" N 63, septiembre/ diciembre 2001, p. 45. 266 FERRAJOLI, Luigi. Derechoy razn. Ed. Trotta. Madrid, pp. 264 Y ss.

Recuperacin que implica la introduccin en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos267. La rehabilitacin expresa ms un resultado jurdico, esto es, un cambio en el estatus jurdico del ciudadano que obtiene su libertad. En ese sentido, por rehabilitacin se entiende la recuperacin, por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igualdad de condiciones que los dems ciudadanos268. De lo descrito puede apreciarse que mientras la reeducacin nos remite a un determinado medio para alcanzar un objetivo, la reincorporacin social alude al resultado obtenido con aquel proceso. Sin embargo, la Constitucin no hace mencin a un trmino usualmente utilizado en el discurso poltico criminal de los f1nes de la pena, sobre todo de los fines preventivo especiales. Nos referimos a la "resocializacin". Asumiendo la tesis de Joaqun Uras, este concepto comprende tanto al proceso reeducativo como al resultado, la reincorporacin social, sin que se descuide tampoco la comprensin jurdica de este resultado y que es determinada por la rehabilitacin. En adelante haremos uso de la expresin resocializacin para indicar los procesos y los resultados que se contienen en el artculo 139, inciso 22 de la Constitucin. 2. Antecedentes y crisis de la finalidad resocializadora de la pena Los primeros antecedentes de la ideologa preventivo especial269, y en especial de la resocializacin, los encontramos, segn Ferrajoli, en las doctrinas pedaggicas de la enmienda formulada, en sus orgenes, por Platn. Segn este filsofo griego, la pena, entendida como castigo, es concebida como una forma de medicina para la conducta desviada del hombre: "el castigo modera a los hombres, los hace ms justos y viene a ser como la medicina de la maldad". Esta idea es perfeccionada por Tomas Moro quien, segn el propio Ferrajoli, elabora utpicamente la primera concepcin de la privacin de la libertad personal como pena orientada a la reeducacin. Se parte de premisas que reconocen la libertad humana, sin embargo, la pena se concibe indeterminada y utilizable tambin como medida preventiva predelictual. Una manifestacin posterior de estas concepciones preventivo especiales o correccionalistas se encuentra en las conocidas tesis del positivismo criminolgico y de la doctrina de la Defensa Social. De acuerdo con estas tesis, la defensa de la sociedad frente a la delincuencia debe efectuarse investigando
267 268

URAS MARTNEZ,]oaqun. Ob. cit., P. 45 Ibdem, p. 45. 269 Las teoras preventivo especiales de la pena son aquellas que entienden la pena como medio para evitar la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, pero no sobre la base de la intimidacin o integracin general de los potenciales infractores de la norma penal sino sobre el propio individuo condenado

las causas del delito, siguiendo para tal efecto el mtodo de las ciencias naturales270. Segn esta concepcin, la pena privativa de la libertad debe perseguir un doble fin, dependiendo de las caractersticas antropobiolgicas del sujeto condenado271: curar al condenado considerado enfermo y/o neutralizarlo en razn de su peligrosidad. Sin embargo, fue la escuela de Marburgo o corriente correccionalista pragmtica encabezada por Franz von Liszt la que desarroll flexiblemente, segn el carcter corregible o no del condenado, las diversas funciones de la pena respecto de un individuo: correccin para los delincuentes que necesiten y sean capaces de ella, intimidacin para los delincuentes que no necesiten correccin, y neutralizacin para los delincuentes no susceptibles de correccin272. Esta postura ltima es el antecedente ms influyente de las tesis correccionalistas contemporneas, esto es, de las tesis del movimiento de la "nueva defensa social". Las tesis de este movimiento comparten las posturas diferenciadoras e individualizadoras del tratamiento elaborada por Liszt aunque con pretensiones humanistas273 y las tesis reeducativas dirigidas a la autodeterminacin responsable del condenado desarrolladas en la dcada de los aos setenta y ochenta en Alemania274. Sin embargo, a pesar del carcter humanitario que se le ha pretendido dar contemporneamente a las tesis resocializadoras, stas han sido objeto de fundadas crticas, las mismas que han obligado a rebajar sus pretensiones utpicas y plantear correcciones respecto de aquellos aspectos reidos con la dignidad del condenado. En efecto, tres son las grandes crticas que se han planteado contra las tesis resocializadoras. En primer lugar, desde una perspectiva normativa, se ha observado la incompatibilidad de las doctrinas reeducativas y resocializadoras, entendidas stas como polticas que se imponen al condenado privado de libertad, con los postulados de una sociedad democrtica y pluralista que concibe en su seno concepciones valorativas diversas incluso a aquellas incompatibles con la propia democracia. Como seala Ferrajoli:

270

Una sntesis sobre la tesis del positivismo criminolgico y la escuela positiva italiana puede leerse en GARCA PABLOS, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Universidad Complutense. Madrid, 1995, pp. 317 Y ss 271 Recurdese en este punto los postulados de Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garfalo, quienes explican las causas del delito incidiendo en determinados factores (antropobiolgicos el primero y sociolgicos el segundo) que predeterminan la conducta del hombre al delito. 272 VON LISTZ, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. 273 De acuerdo con GARCA PABLOS, Antonio. Ob. cit., p. 347, el movimiento de la nueva Defensa Social, en especial de su representante Marc Ancel, "contempla al delincuente como un miembro, ms de la sociedad cuya conducta debe analizarse y comprenderse (. . .)". Por ello, contina el autor "la vocacin humanista de la Nueva Defensa Social reclama el tratamiento resocializador del delincuente, basado en una completa investigacin biolgica, psicolgica y situacional del delincuente, cientficamente dirigida". 274 FERRA]OLI, Luigi. Ob. cit., P. 270.

"cualquier tratamiento penal dirigido a la alteracin coactiva de la persona adulta con fInes de recuperacin o de integracin social no lesiona solo la dignidad del sujeto tratado sino tambin uno de los principios fundamentales del Estado democrtico de derecho que, como se ver, es el igual respeto a las diferencias y la tolerancia de cualquier subjetividad humana, an la ms perversa y enemiga"275. En segundo lugar, desde una perspectiva emprica, es generalizada la opinin respecto de la ineficacia del tratamiento penitenciario para alcanzar el objetivo res 0cializador. Dicha ineficacia se ha pretendido sustentar a travs de investigaciones empricas, realizadas principalmente en Pases nrdicos, cuyos resultados demostraran una experiencia negativa de la aplicacin de terapias resocializadoras276. Finalmente, desde una perspectiva metodolgica, se cuestiona el discurso resocializador en razn de lo contradictorio que supone resocializar o reeducar en un contexto de privacin de la libertad. Y es que la libertad constituye el presupuesto y la condicin para cualquier programa educativo o reeducativo, por lo que la represin resultara incompatible con este tipo de programas. En esta lnea sostiene Baratta que para el delincuente "la pena carcelaria (...) no representa en lo absoluto una oportunidad de reintegracin en la sociedad". Por el contrario, seala el referido autor, "la crcel impone condiciones negativas en relacin con esta finalidad"277, esto es, la crcel resulta un mbito altamente crimingeno278. Frente a estas crticas, los criminlogos y penalistas consideran que una reinterpretacin del concepto de resocializacin debe tomar en cuenta necesariamente tres consideraciones, a efectos de hacerla mnimamente compatible con nuestro modelo de Estado democrtico de Derecho asentando sobre el valor de la dignidad de la persona. En primer trmino, debe considerarse que la resocializacin del condenado debe lograrse no a travs de
275

Ibdem, p. 272. Recogiendo esta critica, el Tribunal Constitucional ha sealado que "el carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor puede no compartir" (prrafo 188). A pesar de esta opinin, la legislacin penitenciaria vigente considera el trabajo penitenciario obligatorio (artculo 65 del Cdigo de Ejecucin penal y 104 de su Reglamento). 276 GARCA PABLOS, Antonio. Ob. cit., p. 102. Como seala BARATT A, Alejandro. Resocializacin o control social Por un concepto critico de reintegracin social del condenado. Ponencia presentada en el Seminario de Criminologa Critica y Sistema Penal organizado por la Comisin Andina de Juristas y la Comisin Episcopal de Accin Social, Lima, setiembre de 1990, p. 30, "las altas cuotas de reincidencia han invalidado ampliamente la hiptesis de resocializacin del delincuente a travs de la crcel". 277 BARATIA, Alessandro. Ob. cit., p. 30. En semejante sentido MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERRADlLLOS BASOCO, Juan. Lzs consecuencias jurdicas del delito. Civitas. Madrid, 1996, p. 129. 278 Una descripcin ms actualizada de la crisis de la resocializacin y de las razones de la subsistencia de su discurso lo encontramos en MAPELLI CAFFARENA, Borja. Tendencias modernas en la legislacin penitenciaria. En: "Estudios penales. Libro Homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias". San Marcos. Lima, 2003.

la pena privativa de la libertad sino a pesar de ella279, es decir, la ejecucin de la pena privativa de la libertad debe ser orientada a hacer menos gravosa la situacin del condenado y a evitar su desocializacin. En ese sentido, una nueva interpretacin del contenido de la resocializacin nos exige la implementacin de estrategias e instituciones de descarcelacin280. En segundo lugar, la resocializacin debe entender al condenado no como un objeto que pasivamente recibe instrucciones y adiestrarnientos sino como un sujeto de derechos (a excepcin de la restriccin de la libertad). En esa perspectiva, el tratamiento penitenciario debe ser concebido como un servicio puesto a disposicin del condenado, mas no como la imposicin de un sistema de valores al mismo281. Finalmente, la resocializacin, en concreto la reinsercin social, debe pretender tambin corregir la condiciones de exclusin social de los grupos de donde proviene el condenado. Ello a efectos de que la situacin pospenitenciaria no determine el regreso de aquel a una situacin que podra ser crimingena282. Teniendo en cuenta estas bases para la re formulacin del contenido del mandato de resocializacin, corresponde en el siguiente acpite ofrecer un nivel de concrecin jurdica de este mandato constitucional. 3. El mandato de resocializacin del articulo 139 inciso 22 de la Constitucin: naturaleza, alcances y jurisprudencia constitucional Un primer aspecto a tener en cuenta es que el fm resocializador de la pena no es el nico que la Constitucin considera. En efecto, existen otras finalidades no expresas, pero que se deducen del modelo de Estado reconocido por nuestra Constitucin. As, utilizando el razonamiento de Mir Puig, puede sostenerse que del reconocimiento del Estado como uno de carcter social y democrtico (artculo 43 de la Constitucin peruana) es posible deducir una finalidad preventivo general (intimidatorio o integrativa) de la pena. Ello queda ms claro a partir del artculo de la Constitucin que dispone el deber del Estado de proteger a la poblacin de las amenazas a su seguridad (artculo 44 de la Constitucin). Solo de esta manera es posible justiftcar la necesidad de
279

MAPELLI CAFFARENA, Borja. Ob. cit., p. 129 Y BARATIA, Alejandro. Ob. cit., p.31. BARATIA, Alejandro. Ob. cit., p. 31. De semejante idea FERNNDEZ GARCA, Julio. El tratamiento penitenciario resocializador. En: "Reflexiones sobre las consecuencias jurdicas del delito". VII Congreso de Universitariso de Derecho Penal (Salamanca). Tecnos. Madrid, 1995. 281 BARATIA,Alejandro. Ob. cit., 31. Seala BERDUGO, Ignacio; FERRE,Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,Jos Ramn. Manual de Derecho PenaL Porte generaL Ed. Praxis, Barcelona, 1994, pp. 67-68, que el tratamiento penitenciario debe garantizar que se mantenga la coexistencia de las diferentes formas de ser y de pensar que existen en la sociedad. En la misma idea tambin la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de fecha 3 de enero de 2003 (prrafo 188). 282 Sobre el particular seala RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de /o Constitucin Poltico de 1993. Tomo V, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1999, p. 147, que "de nada vale formar a una persona para la paz o rehabilitarla, si luego no va a encontrar un sitio en la sociedad. Evidentemente sus sentimientos antisociales sern rpidamente recuperados".
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imponer y ejecutar una pena privativa de la libertad de un condenado aunque este no requiera ser resocializado. Ahora bien, respecto de la naturaleza del mandato constitucional de resocializacin cabe preguntarse si se trata de una norma programtica que sirve de simple orientacin poltico criminal al legislador, o de una norma que implica un mandato vinculante al legislador, o de un derecho fundamental de todo condenado a pena privativa de la libertad. La Constitucin peruana literalmente reconoce en el mandato de resocializacin un principio constitucional283. Este carcter determina, en primer lugar, un efecto vinculante con respecto al legislador penitenciario y a los poderes pblicos. De acuerdo con este mandato, "la legislacin penitenciaria general y su aplicacin han de estar en consonancia con los objetivos que marca la Constitucin"284, en nuestro caso con la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado en la sociedad. De lo mencionado se deduce que el referido mandato se sita esencialmente en el mbito de la ejecucin de las penas privativas de la libertad y no en la fase de conminacin punitiva expresada en la creacin de la norma penal. El Estado y sus Poderes Legislativo y Ejecutivo deben dirigir su actuacin a remover los obstculos que impidan hacer efectivo el principio resocializador, al menos que impidan la reduccin de los efectos desocializadores de la ejecucin de la pena privativa de la libertad. En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional peruano ha concretado dos alcances de este principio. En efecto, en su sentencia del 3 de enero de 2003, el Tribunal ha sealado que este principio comporta un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos comprometidos con la ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones de ejecucin de las penas o al momento de establecer el quantum de la pena (prrafo 207). Con relacin al segundo aspecto, lmite al quantum de la pena, el Tribunal Constitucional ha establecido que de "las exigencias de reeducacin, rehabilitacin, y reincorporacin como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de prever un plazo para la culminacin de la pena, de manera tal que permita al penado reincorporarse a la vida comunitaria"(prrafo 182). Es por ello que el Tribunal demanda la inclusin en la pena de cadena perpetua de un limite temporal (30 aos) a partir del cual se abre la obligacin de los operadores judiciales de revisar la sentencia condenatoria285. Se confirma, entonces, que los efectos del mandato de resocializacin se producen, esencialmente, en la fase de ejecucin de las sentencia y no en la fase de creacin de las penas.
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La redaccin espaola a decir de MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 126 "se ha cuidado para evitar que pudiera desprenderse del precepto algo ms que una orientacin programtica y as lo ha entendido la jurisprudencia del TC". 284 ARAS MARTNEZ, Joaqun. Ob. cit., p. 60. 285 El Decreto Legislativo N 921 del 18 de enero de 2003 regula el trmite de revisin de la cadena perpetua

Con respecto a las condiciones de ejecucin de las penas, el Tribunal peruano no ha sido tan concluyente en deducir del dispositivo constitucional algn tipo de limite a la potestad configurativa del legislador penal. As, en la mencionada sentencia del 3 de enero de 2003, el Tribunal ha manifestado que en virtud del artculo 139, inciso 22 de la Constitucin el legislador tiene la posibilidad de autorizar la concesin de determinados beneficios penitenciarios, pero que "no se deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador para que los prevea en la ley en cuya ausencia, negacin u omisin este pueda incurrir en un vicio de inconstitucionalidad" (prrafo 209)286. La jurisprudencia constitucional otorga, entonces, un margen de discrecin absoluto al legislador penitenciario al momento de establecer o no beneficios penitenciarios a determinados tipos de condenados. Desde nuestra perspectiva, que considera que los beneficios penitenciarios no solo son instituciones compatibles con el mandato de resocializacin, sino que son instituciones intrnseca e inherentemente vinculadas a dicho proceso, esta permisin a la absoluta discrecin legislativa en la configuracin de tales beneficios nos induce a considerar que, para nuestro supremo interprete de la Constitucin, los beneficios penitenciarios no son parte esencial de dicho principio. En este aspecto, nuestro Tribunal parece acercarse a la posicin de la jurisprudencia constitucional espaola que niega el carcter de derecho fundamental a la finalidad reeducadora, rehabilitadora y reincorporadora del condenado a la sociedad287. Al parecer, nuestro Tribunal enfatiza ms en el resultado (reinsercin) que en el proceso (la re educacin) de la resocializacin. En efecto, si se pusiera un mayor nfasis en el proceso de la reeducacin se facilitara el entendimiento del mandato de resocializacin como un derecho fundamental del condenado a acceder a los tratamientos y las instituciones penitenciarias previstas para favorecer su reincorporacin a la sociedad288. Bajo esta ltima perspectiva, y sin perjuicio de la potestad del legislador de graduar los beneficios penitenciarios en funcin de la gravedad de los delitos, consideramos que debera considerarse inconstitucional no prever beneficio penitenciario alguno para los condenados a penas privativas de la libertad. Pero la concepcin del principio de resocializacin como derecho fundamental nos permite deducir otras manifestaciones de garanta para los condenados a penas privativas de la libertad. . As, en primer lugar, se deduce un derecho a los beneficios penitenciarios ya establecidos por el legislador. La resocializacin, entendida como derecho
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Posicin reiterada en la sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de junio de 2003 (Exp. 1025/ 2003 HC). 287 Al respecto ver las resoluciones del Tribunal Constitucional espaol Ns. 486/1985 y 75/1998. 288 URAS MARTNEZ, Joaqun. Ob. cit., p. 49. Seala este autor que ha sido la jurisprudencia constitucional italiana la que ha desarrollado mejor el entendimiento del mandato de reeducacin como un derecho fundamental del condenado a acceder a los mecanismos de reeducacin. Es importante agregar que un entendimiento del proceso de resocia!izacin como derecho constitucional se condice mejor con la nueva reformulacin que pretendemos de este proceso en el sentido de su carcter voluntario y no impuesto

fundamental, requiere para su plena vigencia de un desarrollo legal. Se trata, entonces, de un derecho que bsicamente se hace posible con el establecimiento de una ley que regule su ejercicio, pero cuya eficacia concreta excede a la misma. En ese sentido, una vez que el legislador ha graduado el tipo de beneficios penitenciarios que se adscriben a determinada clase de delitos, aquellos se incluyen como parte del derecho fundamental del condenado a la resocializacin, esto es, como parte del derecho a acceder a los beneficios ya previstos en la ley. En ese sentido, no compartimos las consideraciones del Tribunal Constitucional al sealar que los beneficios penitenciarios si bien constituyen derechos subjetivos expectaticios previstos en la ley, no supone que tengan naturaleza constitucional (STC del 30 de enero de 2004, prrafo 18). Como seala Joaqun Urias, el principio de resocializacin "no es un mero derecho a la legalidad sino un derecho a que las leyes penales se apliquen de acuerdo al objetivo que definen para ellas el artculo 25.2 CE289". Un ejemplo concreto de aplicacin de esta garanta puede encontrarse en aquellos casos en que un condenado viene ya inscrito en un proceso resocializador bajo el amparo de un determinado marco legal y posteriormente una nueva legislacin recorta o restringe tal proceso (negando los beneficios ya adquiridos o dificultando el acceso a aquellos que est por acceder). En estos casos, el derecho a la resocializacin prohbe que la nueva legislacin impida el acceso a determinados beneficios a aquellos que ya han alcanzado todas las condiciones para disfrutar de tales medidas290. Pero este derecho fundamental no se limitara a prohibir el impedimento de acceso a beneficios penitenciarios ya ganados, sino que tambin su alcance se extendera a prohibir el impedimento de acceso a beneficios por ganar o expectaticios. En efecto, el derecho fundamental a la resocializacin es un derecho del condenado a la progresividad del tratamiento resocializador. A juicio de Joaqun Uras, la justicia constitucional italiana considera que "la reinsercin social es un proceso progresivo en el que a medida que avanza la reeducacin del individuo debe ir tambin avanzando en la escala de institutos de resocializacin". Esta perspectiva nos permite dar un enfoque diferente a los casos en que se suceden leyes penitenciarias que niegan o restringen el acceso de beneficios penitenciarios previstos en leyes anteriores. En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha enfocado el problema desde la perspectiva de la vigencia de las leyes penales en el tiempo. As en su sentencia del 3 de enero de 2004 el Tribunal, con respecto a los criterios de aplicacin de la Ley N 27770 (legislacin penitenciaria que agrava el acceso a los beneficios penitenciarios de los condenados por delitos contra la Administracin Pblica) seala que esta ley contiene disposiciones de carcter procesal (administrativo penitenciario) y que por lo tanto el criterio de su entrada en vigencia debe regirse por el principio tcmpus regis actum. De acuerdo con este principio, la ley mencionada entra en vigencia de forma inmediata y se aplica por lo tanto para todas aquellas solicitudes de beneficios penitenciarios que se presenten durante su vigencia, no resultando relevante
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En nuestro caso el artculo 139, inciso 22 de la Constitucin peruana URAS MARTNEZ, Joaqun. Ob. cit., p. 52.

que dicha disposicin restrinja el acceso a determinados beneficios penitenciarios de condenados en proceso de resocializacin. Desde la perspectiva de la resocializacin como derecho fundamental, el ciudadano condenado a pena privativa de la libertad "tiene derecho no solo a no perder un determinado beneficio adquirido, sino tambin a avanzar en el proceso de "curacin" que es la reeducacin"291. En consecuencia, no es que sea inconstitucional la nueva disposicin que restringe el acceso a determinados beneficios penitenciarios, sino que resulta inconstitucional que tal norma pretenda aplicarse a aquellos condenados que ya han comenzado un proceso de reinsercin plasmado en la obtencin gradual de los referidos beneficios. Ello evidentemente no impide que el juzgador considere excepcionalmente y en casos concretos que existen otros bienes constitucionales que impidan la concesin de determinados beneficios. Sin embargo, la excepcional negativa a conceder determinados beneficios, a pesar de cumplir con los requisitos formales para ello, debe encontrarse especialmente fundamentada por el operador judicial. Esta exigencia sera una manifestacin adicional del derecho fundamental a la resocializacin, adems del derecho de todo ciudadano a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales (artculo 139, inciso 5)292. Por ltimo, otra de las manifestaciones del derecho a la resocializacin la encontramos en la proscripcin a tomar en cuenta los eventuales antecedentes penales del condenado cuando este se considere legalmente rehabilitado. Se trata de efectos pospenitenciarios de este derecho fundamental los cuales pretenden no solo remover los obstculos que impiden una mejor reinsercin del penado en la sociedad, sino tambin el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales sin discriminacin cuando aquel se encuentre en libertad. A partir de lo expresado puede observarse que queda an una tarea pendiente por parte de los operadores jurdicos y jurisdiccionales en el desarrollo de las garantas del principio de re socializacin, ello sin perjuicio de reconocer la necesidad de reinterpretar el contenido de dicho principio y los mecanismos para alcanzar sus objetivos, ahora menos pretenciosos.

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Ibdem, p. 53. Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de julio de 2002 (Expediente N 14052002 HC/TC) declar fundada una accin de hbeas corpus en razn de la deficiente fundamentacin de la denegacin de un beneficio penitenciario

Pena de muerte Artculo 140 La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, yel de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada.

Carolina Loayza Tamayo (*)

(*) Agradezco a mi asistenta del Curso de Derecho Internacional Humanitario, la abogada Viviana Cahuas, por su colaboracin en la elaboracin del presente comentario.

1. Introduccin La Constitucin de 1993 introdujo mltiples cambios en algunos casos de redaccin relacionados a la celebracin de tratados293, poltica exterior, etc; y, en otros casos, afect derechos fundamentales del ser humano, como el derecho a la vida, a las garantas judiciales294, etc., violando sus obligaciones internacionales en esta materia. Uno de estos cambios se refiri a la pena de muerte, que la Constitucin de 1979 limitaba su aplicacin a la traicin a la Patria en caso de guerra exterior. El artculo 140 de la Constitucin de 1993 ampli las causales de aplicacin de la pena de muerte a los delitos de terrorismo y traicin a la Patria, en manifiesta contravencin con las obligaciones internacionales asumidas por el Per, especficamente del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de la que nuestro pas es Estado Parte. La pena de muerte es una sancin que se ha aplicado desde tiempos muy remotos y contina aplicndose en algunos pases295, aunque en los dos ltimos siglos ha surgido con fuerza una corriente abolicionista, que tiene en el Marqus de Beccaria a uno de sus ms importantes precursores296. Esta tendencia abolicionista se ha manifestado a travs de la celebracin de
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Nos referimos principalmente al artculo 55 de la Constitucin, que respecto al artculo 101 de la Constitucin de 1979, suprime la jerarqua superior del tratado frente a ley en caso de conflicto. Asimismo, al artculo 56, que convierte en regla general la celebracin de los tratados sin la exigencia de la aprobacin legislativa y como regla excepcional dicha aprobacin en los casos establecidos taxativamente por la norma constitucional. Finalmente, nos referimos a la supresin de las normas contenidas en los artculos 105 y 106 de la Constitucin de 1979, que consagraban la jerarqua constitucional a los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos, as como a la jerarqua superior de los tratados de integracin. 294 La Constitucin de 1993, al permitir el juzgamiento de personas civiles por la jurisdiccin militar, los desvi de su juez natural. 295 Segn informe de Amnista Internacional, en la actualidad 35 Estados han abolido la pena de muerte para todos los delitos; 18 pases solo la mantienen para delitos excepcionales, como ciertos delitos en tiempo de conflicto armado. Otros 27 Estados y territorioo no llevan a cabo ejecuciones. 296 Es decir, aproximadamente 80 pases -ms del 40% del todos los del mundo- han abolido la pena de muerte o no la aplican en la prctica.

tratados que lo proscriben. En el Sistema Interamericano, el 8 de junio de 1990, durante el Vigsimo Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, se adopt en la ciudad de Asuncin (paraguay) el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte, que a la fecha ha sido firmado y ratificado por Brasil, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Panam, Paraguay, Uruguay y Venezuela, a excepcin de Chile297. En el seno de las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1989, la Asamblea General aprob el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte, por 59 votos a favor, 26 en contra y 48 abstenciones298. La tendencia abolicionista ha sido explicada por Fernando De Trazegnies 299 en el horror a la muerte que siente el hombre moderno, al afirmar: "Todos somos abolicionistas. An los partidarios de la pena de muerte -salvo casos excepcionales- tienen la tendencia a pensar de esta manera: "La pena de muerte es indispensable para mantener la salud social. Pero que la apliquen otros. Yo solo quiero enterarme por Si bien a la fecha no se ha logrado la abolicin definitiva de la pena de muerte en todos los Estados, las normas internacionales -en materia de derechos humanos han establecido las siguientes condiciones para su aplicacin300. a. Solo podr ser aplicada por "los delitos ms graves", es decir, aquellos con consecuencias mortales o extremadamente graves, b. Solo podr ser aplicada observndose las debidas garantas judiciales; en consecuencia: i) la pena de muerte solo puede ser aplicada de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de comisin de los hechos materia de juzgamiento, nul/um crimen sine lege, nul/a poma sine lege; ii) se debe respetar el derecho de toda persona condenada a muerte a apelar ante un

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El Marqus de Beccaria a travs de su obra De los delitos y de las penas (1764), coadyuv a que las penas se humanizaran. Asmismo, a que la tortura, la mutilacin, la castracin y otras penas similares fueran abandonadas, y que la pena de muerte se aplicara cada vez menos frecuentemente hasta casi desaparecer. 298 El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte fue suscrito por Brasil el 7 de junio de 1994 y ratificado el 31 de julio de 1996. Chile lo suscribi eI 10 de setiembre de 2001; Costa Rica lo firm el 28 de octubre de 1991 y lo ratific el 30 de marzo de 1998; Ecuador lo firm el 27 de agosto de 1990 y lo ratific el 5 de febrero de 1998; Nicaragua lo suscribi el 30 de agosto de 1990 y lo ratific el 24 de marzo de 1999; Panam lo firm el 26 de noviembre de 1990 y ratific el 27 de junio de 1991; Paraguay suscribi el8 de junio de 1999 y ratific el 31 de octubre de 2000; Uruguay suscribi el Protocolo el 2 de octubre de 1990 y ratific el 8 de febrero de 1994; y Venezuela suscribi el 25 de setiembre de 1990 y ratific el 24 de agosto de 1992. Fuente: Secretaria General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Dicho instrumento requiere de 10 ratificaciones y/o adhesiones para su entrada en vigor, los que an no se ha producido. 299 DE TRAZEGNIES, Fernando. Reflexiones sobre /o pena de muerte. En: "Debate". N 22. Lima, setiembre de 1983, p. 55. 300 Artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, inter olio

tribunal de jurisdiccin superior; y, iii) solo puede ser aplicada en cumplimiento de sentencia definitiva de tribunal competente. c. Se prohbe aplicar la pena de muerte a menores de edad y a mujeres en estado de gravidez. d. Se debe respetar el derecho de toda persona condenada a pena de muerte a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. e. No se extender su aplicacin a los delitos por los cuales no se aplique actualmente301. f. No se aplicar por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. g. No se aplicar a personas mayores de setenta aos.

2. La pena de muerte en el Per El Per se caracteriz durante el siglo XX por admitir en su sistema penal la aplicacin de la pena de muerte; sin embargo, se puede distinguir dos momentos claramente opuestos. El primer momento se caracteriz por una tendencia hacia la ampliacin de las causales de pena de muerte bajo el supuesto de la gravedad de la conducta delictiva y el peligro a la existencia misma del Estado, a partir de la Constitucin de 1933 hasta fines de los aos setenta; y un segundo momento con marcada tendencia abolicionista, a partir de la Constitucin de 1979. Si bien en 1971 se redujo la aplicacin de la pena de muerte a dos casos concretos: traicin a la patria y rapto o sustraccin de menor, poco despus se volvi a ampliar sus causales. Es evidente que la situacin poltica del pas jug un rol determinante. La Constitucin peruana de 1933, en su artculo 54, estableca la pena de muerte para los delitos de traicin a la patria y de homicidio calificados, y para todos aquellos que seale la ley. El Decreto Ley N 10976 de 25 de marzo de 1949, que modific el Cdigo Penal de 1924, estableci la pena de muerte para los delitos de homicidio del ascendiente, descendiente o cnyuge; al que mata por ferocidad, lucro o perfidia o con gran crueldad o con veneno, y asimismo, cuando se emplee un medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran nmero de personas; para el que practique acto dirigido a someter a la Repblica en su totalidad o en parte a la dominacin extranjera o a hacer independiente a una parte de la misma; o al peruano que en el curso de una guerra, tome armas contra la Repblica, se aliste en el ejrcito enemigo o le prestara cualquier ayuda o socorro. Las causales de aplicacin de la pena de muerte fue ampliada mediante Ley N 12346, que estableci la pena de muerte en caso de sustraccin de menores para explotacin o pedir rescate y con resultado de muerte. Para la sancin de
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Teniendo en cuenta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que contiene tal disposicin, el Per estara impedido de ampliar las causales de pena de muerte.

esta pena se requera la unanimidad de votos. Asimismo, la Ley N 15590 estableci la pena de muerte para el delito de traicin a la patria y el Decreto Ley N 17388302 extendi esta pena a los autores de delitos en determinadas condiciones de rapto, contra el honor y la libertad sexual de menores, y por asalto a mano armada. La tendencia abolicionista se inicia con el Decreto Ley N 18968 del 21 de setiembre de 1971. Dicha norma modific los artculos 151 y 152 del Cdigo Penal de 1924, estableciendo la pena de muerte solo en los casos de traicin a la patria, rapto o sustraccin de menor con provocacin de muerte, excluyendo los dems casos contemplados en el Decreto Ley N 15590, para los que se fijaba la privacin de la libertad. Sin embargo, la reduccin de causales para la aplicacin de la pena de muerte fue temporal y por un lapso muy breve. As, mediante Decreto Ley N 19049 se ampli a quienes causaran la muerte de personas mediante explosivos o bombas, o le causaren heridas o daos graves; por Decreto Ley N 19910 del 30 de enero de 1973 se estableci la pena de muerte para los que a sabiendas mataran por ferocidad o lucro, para facilitar u ocultar otro delito, con crueldad o por veneno o por fuego, explosivos u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran nmero de personas. De igual modo, por Decreto Ley N 20583 del 9 de abril de 1974 se estableci la pena de muerte para quienes hicieran sufrir el acto sexual o anlogo a un menor de siete aos de edad y mediante Decreto Ley N 20878 del 3 de diciembre de 1974 se permiti la aplicacin de dicha pena a los casos de atentados contra personas por fines polticos. Es la Constitucin peruana de 1979 la que marca un hito en la tendencia abolicionista en nuestro sistema penal, al consagrar que no hay pena de muerte, salvo en caso de guerra exterior. Su artculo 235 dispuso: "No hay pena de muerte sino por traicin a la patria en caso de guerra exterior". La norma constitucional citada, si bien aceptaba la pena de muerte, lo hacia de manera excepcional y restringida al delito de traicin a la patria en caso de "guerra exterior"303, fundndose en la gravedad del delito que pone en peligro la vida misma de la nacin. La Constitucin de 1979, en relacin al rgimen legal anterior, redujo las causales de pena de muerte en el Per. En opinin de Enrique Chirinos Soto expresada en su obra La nueva Constitucin al alcance de todos que comenta la Constitucin de 1979304, la pena de muerte carece de legitimidad y de utilidad, porque "la vida como don de Dios, solo puede ser quitada por Dios", y porque "la experiencia ha demostrado que no disminuye la delincuencia". Tal como seala Chirinos Soto; la tendencia mayoritaria entre los constituyentes de 1978 se inclin por el abolicionismo en materia de pena de muerte, con excepcin del Partido Popular Cristiano-PPC y el FRENATRACA305. Sin embargo, agrega Chitinos, no hubo inconveniente en acceder al "patritico reclamo de Fernando Len de

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Enero de 1969 Entindase conflicto armado internacional que se verifica entre Estados. 304 Editorial Andina, Lima, 1980, p. 275. 305 Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos, liderado por Rger Cceres.

Vivero, en orden de reservarla para el delito de traicin a la Patria, cometido en guerra exterior"306. 3. La pena de muerte en la Constitucin de 1993 El 5 de abril de 1992, el presidente Alberto Fujimori "disolvi" el Congreso de la Repblica del Per e intervino el Poder Judicial, cesando a numerosos jueces y fiscales. Estos hechos fueron rechazados por los pases miembros de la Organizacin de Estados Americanos por ser violatorios del sistema democrtico de gobierno. Como salida poltica a esta situacin, el presidente Fujimori, en la reunin convocada por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, que se celebr en mayo de 1992 en las Bahamas, asumi el compromiso del retorno a la democracia. Para ello, entre otras medidas, convoc a elecciones para elegir a los miembros del "Congreso Constituyente Democrtico" (CCD), que tendra, adems de la funcin propia del Poder Legislativo, la de redactar un nuevo texto constitucional para reemplazar la Constitucin Poltica de 1979. En el curso de sus actividades, el CCD recibi insistentes pedidos para ampliar las causales de la pena de muerte en el Per en el caso de delitos de terrorismo y de traicin a la Patria y otros delitos graves307. Una de las razones que se expuso para fundamentar este pedido fue que "hay que matar a todos los terroristas para acabar de una vez con tanta violencia"308. Resulta evidente que el hecho de haber venido sufriendo la insata terrorista fue el origen de tan emotivo pedido o propuesta. El artculo 140 de la Constitucin peruana de 1993 vigente dispone que "la pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada". La simple lectura de esta norma permite constatar que ampla las causales de aplicacin de la pena de muerte, respecto de la Constitucin de 1979, a los casos del delito traicin a la Patria en caso de guerra, eliminndose la precisin de que se trate de "guerra exterior"309. Al eliminarse en la nueva Constitucin el trmino "exterior", la pena de muerte podra ser aplicado a toda situacin de guerra, es decir de enfrentamiento armado -internacional o interno- y no solamente a la exterior.
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En aplicacin de la norma constitucional, e! artculo 79 de! Cdigo de Justicia Militar (Decreto Ley N 23214), estableci la pena de muerte para los casos tipificados de traicin a la Patria por guerra exterior. El citado artculo 79 mencionado no hace las salvedades a que se refieren e! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prohben la abolicin de la pena de muerte a menores de edad, a mujeres gestantes, a personas mayores de 70 aos, etc. Sin embargo, como quiera que estas normas internacionales forman parte del Derecho nacional, por ser tratados ratificados por la Repblica, y en vigor, los tribunales militares deben observados en cualquier caso. 307 NO A LA PENA DE MUERTE. Podra ser uno de los tuyos. NO MATARS! Coordinacin de Pastoral de Dignidad Humana de Lima - Callao. Lima, mayo 1993, p. 3. 308 Ibdem 309 Entindase conflicto armado internacional en el contexto de un enfrentamiento armado entre Estados

Desde nuestro punto de vista, el trmino guerra que se emplea en el artculo 140 de la Constitucin de 1993 refiere indebidamente a un hecho prohibido, no solo por la Carta de Naciones Unidas, sino tambin por el Derecho Internacional General (Consuetudinario)310. La terminologa usada en la redaccin del citado artculo no solo es anacrnica sino contraria al Derecho Internacional. En efecto, hasta el siglo XIX y aun hasta los primeros aos del siglo xx, se admita la guerra -enfrentamiento armado entre dos o ms Estados, como recurso de la poltica exterior de los Estados. Hoy, la guerra -el uso de la fuerza armada y aun la amenaza del uso de la fuerza armada-, est prohibida por el Derecho Internacional [artculo 2 (5) de la Carta de las NN. UU], Y su ejercicio constituye un crimen internacional (violacin por un Estado de una obligacin internacional esencial para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional). Tal como seala Eduardo Jimnez de Archaga: "Hace nada ms que seis dcadas el empleo de la fuerza por los Estados de guerra] era lcito: la fuerza armada era descrita como un recurso de ltima instancia que los Estados podan utilizar a su discrecin como medio de solucin de controversias o para alcanzar otros fines en apoyo de su diplomacia". Es recin a fines del siglo pasado que "los Estados empezaron a buscar nuevas formas de solucin de controversias distintas a la guerra, y codificaron las llamadas leyes de la guerra -ius in bell- estableciendo limites a los medios y mtodos de combate para mitigar los males de la guerra (Conferencias de la Haya de 1899 y 1907). Fue en el Pacto de la Liga de Naciones o Sociedad de Naciones (1919) que, por primera vez, se introdujo limitaciones al derecho de los Estados a recurrir a la guerra, producindose la primera condena a ella como recurso para la solucin de controversias en el Pacto Briand Kellog (1928), en el cual los Estados renunciaron a la guerra como instrumento de poltica nacional en sus mutuas relaciones. Sin embargo, "como estos instrumentos solo prohiban el recurso de la guerra, se sostuvo en el periodo entre las dos guerras mundiales que las medidas coercitivas que no alcanzaran a configurar un estado de guerra, aun si asumieran grandes proporciones, eran lcitos siempre que los participantes declinaran la intencin de instituir formalmente el estado de guerra entre ellos"311.

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ACOSTA ESTVEZ,]os B. Normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y la Teoria de los Crculos Concntricos. En: ''Anuario de Derecho Internacional Pblico". XI, 1995. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra. Pamplona, 1995, p. 15. El Tribunal de Nremberg seal que "la solemne renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional involucra necesariamente la proposicin de que dicha guerra es ilicita en el Derecho Internacional; y que aquellos que planeen y hagan una guerra tal, con sus inevitables y terribles consecuencias, estn cometiendo un delito al hacerlo": (cit. por KELSEN, Hans. Principios de Derecho Internacional Pblico. El Ateneo. Buenos Aires, 1965, p. 119, N 28. Con este mismo criterio, la Carta de las NN.UU., al prohibir la amenaza y el uso de la fuerza armada- en las relaciones entre sus Estados Miembro descarta el recurso a la guerra, y constituye el punto de partida de una nueva etapa del Derecho Internacional que tiene como premisa la solucin pacifica de las controversias entre los Estados. 311 JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional contemporneo. Editorial Tecnos. Madrid, 1980, pp. 108 Y 109.

En la actualidad, todas las situaciones de violencia armada entre Estados312 o entre un Estado y Movimiento de Liberacin Nacional, o entre las fuerzas de un Estado y fuerzas armas disidentes, o un grupo levantado en armas, han sido calificadas por el Derecho Internacional Humanitario como conflictos armados. Por ello es recomendable que nuestra Constitucin sea modificada para utilizar la expresin de conflicto armado y eliminar el trmino de guerra, hoy prohibido y repudiado por el Derecho Internacional. Si asimilamos el trmino guerra al de conflicto armado, tendremos que este puede ser internacional o interno. En consecuencia, el artculo 140 de la Constitucin de 1993 estara comprendiendo las situaciones tanto de conflictos armados internacionales como de conflictos armados internos para la aplicacin de la pena de muerte, lo que supone ampliar la causal de pena de muerte a que se refera la Constitucin de 1979, en contravencin de sus obligaciones internacionales, como veremos ms adelante. Sin entrar a profundizar respecto al delito de terrorismo, debemos precisar que la conducta tipificada y sancionada penalmente por el Derecho peruano313, imponer la pena de muerte a quienes incurren en esta figura delictiva, tambin supone una ampliacin de las causales de pena de muerte respecto a la establecida en la Constitucin de 1979. Ante la ampliacin de la pena de muerte en la Constitucin de 1993, la respuesta internacional no se hizo esperar. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos solicit una opinin consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos314, y formul recomendaciones para la adecuacin del artculo 140 de la Constitucin peruana a las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en sus Informes sobre la situacin de los Derechos Humanos en el Per de los aos 1993 y siguientes. Con el fin del gobierno de Alberto Fujimori, y la instalacin del Gobierno de Transicin Democrtica presidida por Valentn Paniagua, encontramos algunos proyectos que buscan modificar dicha situacin. El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin del 5 de abril de 2002, diseado por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, elimina por completo la disposicin contenida en el artculo 140. El artculo 1 del proyecto, que versa sobre los derechos de la persona, consagra en primer lugar el derecho a la vida, prohibiendo textualmente la pena de muerte. Dicha norma literalmente seala: "Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral psquica y fsica y a su libre desarrollo. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (...). Se prohbe la pena de muerte". De igual manera, el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de julio de 2002, dispone en el artculo 2, entre los derechos civiles de las personas, el

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Cuatro Convenios de Ginebra de 1949. El Per es Estado Parte Vase Decreto Ley N 25475 de 06/05/1992 314 Opinin Consultiva OC-14.

derecho a la vida, prohibindose la pena de muerte, sin ninguna excepcin para su aplicacin, sealndose que: "(...). Se prohbe la pena de muerte". La disposicin contenida en el artculo 140 de nuestra Constitucin no solo resulta contradictoria a las normas internacionales y a las disposiciones de tratados suscritos por nuestro pas, como veremos ms adelante, pues la misma es contraria e incompatible con su propio ordenamiento, debido a que el articulo 139, inciso 22 -irnicamente anterior al articulo que versa sobre la aplicacin de la pena de muerte establece que el principio del rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Dado esto, no existira posibilidad alguna de admitir la pena de muerte como sancin a ciertos delitos, pues esta misma norma establece que lo que se desea conseguir para aquellas personas que hayan cometido actos delictivos es su reinsercin en la sociedad, pues a travs de la eliminacin fsica del delincuente, como pretende la pena de muerte, imposibilita de raz su eventual reeducacin. Por consiguiente, la aplicacin de la pena de muerte conllevara una total incompatibilidad con la poltica penitenciaria contemplada en nuestra Constitucin. 4. La pena de muerte y las obligaciones internacionales del Per La pena de muerte es contraria a todo acto de humanidad y sobre todo, contraria a las disposiciones internacionales sobre la materia. La Constitucin de 1993 ha consagrado que los tratados celebrados por el Per y en vigor forman parte del Derecho peruano(23); en tal sentido, cualquier estudio que se realice sobre la pena de muerte en el Per debe contemplar ambos sistemas de normas: las internas, que tienen su origen en los rganos del Estado peruano, y las internacionales, especficamente los tratados respecto de los cuales nuestro pas ha expresado su consentimiento en obligarse a travs de la ratificacin, adhesin o cualquier otra forma prevista en el tratado y se encuentren vigentes. El derecho a la vida es un derecho fundamental de toda persona, y as ha sido reconocido y consagrado en instrumentos universales y regionales, nter ala, en el articulo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de la que el Per es Estado Parte desde el 28 de julio de 1978. Dicha disposicin establece: "1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, esta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

(23) Vase artculo 55 de la Constitucin de 1993. La Constitucin peruana de 1979 consagr similar regla en el artculo 101.

3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente". La citada norma, en su prrafo segundo, limita la capacidad de los Estados Parte para la aplicacin de la pena de muerte, al establecer que no "(m) se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". El artculo 140 de la Constitucin de 1993, al extender la pena de muerte a supuestos no contemplados en la legislacin peruana precedente, contradice, de forma manifiesta, la norma internacional antes citada. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de 1993 sobre el Per, seal que la ltima parte del nuevo artculo constitucional que expresa que la pena de muerte se aplicar conforme con "los tratados de los que el Per es parte obligada", es imposible de armonizar con lo que establece el artculo 4 de la Convencin315. Agreg que la ampliacin de la causales de pena de muerte es "(...) an ms grave si se tiene en cuenta que numerosos casos de terrorismo y de traicin a la patria se resuelven mediante juicios sumarsimos, y por esta razn existe la posibilidad de que se cometan errores judiciales irreparables y se prive del derecho a la vida a personas inocentes"316. De otro lado, la Comisin Interamericana consider que respecto a la pena de muerte "es explicable que a la mayora de los miembros del Congreso Constituyente Democrtico, como respuesta emocional a la violencia y terror que en la actualidad afecta a la sociedad peruana, les parezca justificada la aplicacin de la pena de muerte en los casos de terrorismo (...) es discutible su eficacia como medio disuasivo para terminar con el terrorismo"317. El 8 de noviembre de 1993, la Comisin Interamericana solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinin consultiva respecto a los
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CIDH. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Secretaria General, OEA, Washington ne., 1994, p. 543 316 CIDH. Ob. cit., p. 544. 317 CIDH. Ob. cit., p. 544.

efectos de la norma interna manifiestamente v1olatoria de la Convencin desde el punto de vista del Derecho Internacional, y sobre la responsabilidad internacional personal de los agentes y funcionarios del Estado que pongan en ejecucin tal norma. Debemos tener presente que la jurisprudencia de un tribunal internacional en general, y en particular de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituida por sus sentencias y opiniones consultivas318, no solo sirve para resolver cuestiones jurdicas planteadas en un caso concreto, sino tambin para aclarar y desarrollar o' el sentido de las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de contribuir de ese modo a su observancia por los Estados Parte319. La Corte Interamericana ha afirmado que la labor interpretativa que debe cumplir en el ejercicio de su competencia consultiva: "No solo debe desentraar el sentido, propsito y razn de las normas internacionales sobre derechos humanos sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los rganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia"320. Es en esta perspectiva que los Estados partes en la Convencin deben valorar las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta forma, se garantizar que nuestro pas cumpla sus obligaciones internacionales, especialmente en el marco del citado tratado321. La Corte, en su Opinin Consultiva OC-14, consider que la Comisin, al tener entre sus atribuciones la de formular recomendaciones a los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, tena legitimidad para presentar la solicitud de opinin consultiva, ya que no pretende ni solicita una expresa declaratoria de compatibilidad entre una ley interna de un Estado y normas de la Convencin. En tales circunstancias, agreg "La competencia consultiva de la Corte (...) puede y debe resultar valioso apoyo (...)"322.

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La funcin consultiva tiene como fin coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la proteccin de los derechos humanos, as como al cumplimiento de las funciones que, en ese mbito, tienen los distintos rganos de la OEA. Dichas opiniones no resuelven casos litigiosos, sino que establecen criterios de interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos. 319 CANADO TRINDAD E, Antonio. Excepciones preliminares. En: "Caso Castillo Petruzzi y otros". CIDH, Sentencia de 4 de setiembre de 1998, voto concurrente, p. 2. 320 CIDH. Opinin Consultiva OC-1 Otros Tratados de 24 de setiembre de 1992, prrafo 25 321 La suscrita considera que observar los estndares previstos en los tratados de derechos humanos de los que es parte, viabi1iza que el Estado cumpla con garantizar el respeto y vigencia de los derechos humanos en nuestro pas, lo que constituye el fin supremo de la Carta Magna. Vase artculos 1 y 44 de la Constitucin de 1993, 322 OC-14, prrafo 25

La Corte, al pronunciarse, seal que "la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificarse o adherirse a la Convencin constituye una violacin de esta y que en el evento que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto a individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado". La Corte precis que se referira a la "ley" en su sentido material y no formal323, es decir, la norma que el Estado debe dictar en virtud de la obligacin que ha asumido para hacer efectivos los derechos y libertades contenidas en la Convencin324. Asimismo, puntualiz que la solicitud de opinin conlleva "(...) implcitamente () a referirse a la interpretacin de los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana, que establece el compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertades fundamentales reconocidos en ellos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdiccin y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carcter para hacer efectivos tales derechos y libertades"325. Sobre este ltimo aspecto seal: "Si se ha contrado la obligacin de adoptar las medidas aludidas, con mayor razn lo est la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convencin"326, ya que esta es "una de las muchas formas cmo un Estado puede violar un tratado internacional". De esta manera, tal como la Corte seal en un pronunciamiento anterior "(...) La Convencin prohbe absolutamente la extensin de la pena de muerte y que, en consecuencia, no puede el Gobierno de un Estado Parte aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislacin interna (...)"327. Si bien la Corte no se pronunci de forma expresa sobre el artculo 140 de la Constitucin peruana, qued claro que un Estado Parte de la Convencin no puede ampliar las causales de pena de muerte, como es el caso de nuestro pas, ya que ello comporta una violacin manifiesta de sus obligaciones en el marco de la citada Convencin. Asimismo, la lucha de los Estados contra el delito debe desarrollarse con pleno respeto a los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdiccin y de conformidad con los tratados aplicables328.
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Ob. cit., prrafo 31 Ob. cit., prrfo 33 in fine 325 Ob. cit., prrfo 33. 326 Ob. cit., prrafo 36. Este es un claro ejemplo de la forma cmo la jurisprudencia de la Corte mediante su interpetacin est extendiendo el mbito material de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, especficamente en cuanto a obligaciones positivas de los Estados Parte 327 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983 "Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)" solicitada por la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos, Parte Resolutiva, pago 44. 328 Cfr. CIDH, Caso Bmaca Velsquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C N 70, prr. 174; CIDH, Caso Durand y Ugarte. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C N 68, prr. 69 y CIDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 68, prrafos 89 y 204.

Con fundamento en la Opinin Consultiva OC-14, la Comisin Interamericana en su Informe correspondiente al ao 1996, recomend al Estado peruano que modifique el artculo 140 de la Constitucin de 1993 para adecuarlo con lo establecido en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos329; es decir, que cumpla con sus obligaciones derivadas de su calidad de Estado Parte de la citada Convencin. En la jurisprudencia posterior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especficamente en la sentencia de fecha 21 de junio de 2002, sobre el caso Hilarie, Constanttne y Benjamn y otros contra Trinidad y Tobago, encontramos que, ya pesar de que la Convencin no prolu'be expresamente la aplicacin de la pena de muerte, la Corte ha afirmado que las normas convencionales sobre esta deben interpretarse en el sentido de "limitar definitivamente su aplicacin y su mbito, de modo que este se vaya reduciendo hasta su supresin final"330. En este caso en particular, la Corte hace un pronunciamiento de suma importancia en cuanto a la aplicacin de la pena de muerte en aquellos Estados donde su legislacin lo permite, como el caso de Trinidad y Tobago, y la misma coadyuva para aquellos Estados como el nuestro en cuanto a su mbito personal de aplicacin, pues la Corte coincide que con la afirmacin de considerar a todo responsable del delito de homicidio intencional (en el caso de la legislacin del Estado de Trinidad y Tobago) como merecedor de la pena capital, se est tratando a los acusados de este crimen no como seres humanos individuales y nicos, sino como miembros indiferenciado s y sin rostro de una masa que ser sometida a la aplicacin ciega de la pena de muerte331. Este mismo concepto resulta aplicable a nuestra legislacin, especficamente el artculo 140 de la Constitucin, en los delitos de traicin de la Patria y terrorismo, donde los autores de dichos actos delictivos sern sometidos a una aplicacin ciega de la pena de muerte, a sabiendas que es el juez quien cuenta con la potestad de administrar justicia, segn lo establece nuestra Constitucin en el artculo 138332. Es por ello que ser el juez quien al determinar la pena, no solo tratar sobre la eleccin de su clase y monto, sino que tambin versar sobre cuestiones relacionadas al modo de ejecucin de la misma, pues resulta ser un acto complejo, donde se prev explcita o tcitamente criterios que orienten la
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CIDH. Informe Anual 1996. Secretaria General-OEA, Washington ne., 1997, p.781 CIDH. Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A N 3, prrafo 57. 331 La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica estableci que la condena obligatoria a la pena de muerte constituy una violacin de las garantas del debido proceso de la Enmienda XIV y del derecho a no ser sometido a un tratamiento cruel o inusual de la Enmienda VIII, en relacin con la Constitucin de Estados Unidos de Amrica. All, la Corte tambin indic que la imposicin de la pena de muerte generalmente requiere una consideracin de los aspectos relevantes del carcter del acusado y las circunstancias del delito particular. Cfr. Woodson v. North Carolina, 428 US 280, 304 (1976). 332 Vase artculo 138 de la Constitucin Poltica peruana de 1993

decisin acerca de cul es la pena ms adecuada para cada caso, proceso en el que se deben clasificar y ponderar distintos tipos de informacin acerca del hecho y del autor, identificar criterios que orienten la decisin y fijacin de penas teniendo en cuenta las circunstancias y lograr as la respuesta ms equilibrada posible frente al hecho del autor333. Por otro lado, el Estado peruano viene incurriendo en violacin del artculo 2 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 4 del mismo cuerpo normativo, dado que este disposicin -artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos- impone a los Estados Parte la obligacin general de adecuar su derecho interno con las normas de la propia Convencin, para garantizar as los derechos consagrados en esta. Las disposiciones de derecho interno que se adopten para tales fines han de ser efectivas (principio del effit utile). Lo que significa que el Estado tiene la obligacin de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurdico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido y puesto en prctica334; y con mucho ms razn, se encuentra en la obligacin de no expedir leyes que desconozcan esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de suprimir o modificar las que tengan estos ltimos alcances, disposicin que es conocida por nuestro Estado, puesto que en varias ocasiones -Casos Loayza Tamayo, Cantoral Benavides, Castillo Petruzzi, Barrios Altos, entre otros- ha incurrido en la violacin del mencionado artculo, por establecer disposiciones contrarias a las establecidas en la Convencin Americana. 5. A manera de conclusin La imperiosa derogacin del artculo en cuestin -artculo 140- de nuestra Carta Magna, parece ser el criterio del texto propuesto para el debate de la Reforma de la Constitucin de 1993, que obedece a que dicho texto normativo resulta incompatible con nuestro propio ordenamiento constitucional, el cual sostiene que la poltica penitenciaria en nuestro pas tiene por objeto la rehabilitacin, reeducacin y reinsercin social del condenado, objetivos que no podrn ser alcanzados jams con la I aplicacin de la pena de muerte. Asimismo, es respuesta a la necesidad de cumplir con las obligaciones internacionales que nuestro pas ha contrado, especficamente en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La no adecuacin del artculo 140 materia de esta exgesis a la Convencin I Americana sobre Derechos Humanos conlleva que el Estado peruano contine en abierta rebelda frente al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, violando el principio pacta sunt serbanda y de buena fe. En este tema, la reinstauracin de la democracia y el Estado de Derecho en nuestro pas no ha tenido el efecto esperado, por lo que la tarea de ver
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ZIFFER, Patricia. El deber de fundamentacin de las decisiones judiciales y la determinacin de la pena. Justicia y Derechos Humanos. Comisin Episcopal de Accin Social. Lima, 1998. pp. 253254. 334 Cfr. CIDH, Caso "La ltima tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros). Sentencia del 5 de febrero de 2001. Serie C N 73, prrafo 87.

plasmado en nuestra realidad normativa la desaparicin de la pena de muerte reposa en sus rganos legislativos.

Casacin y ltima instancia Artculo 141 Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173. Juan Monroy Glvez Este artculo constituye una manifestacin de cun indispensable es que las normas jurdicas -y ms an las constitucionales- sean claramente demarcatorias de facultades, deberes o mbitos de actuacin, porque de lo contrario terminan siendo perniciosas. Si se aprecia con atencin, el primer prrafo de la norma en estudio pretende fijar los mbitos de actuacin de la Corte Suprema, tema de considerable importancia terica y prctica. Sin embargo, al intentar hacerlo, la norma le incorpora tal cantidad de funciones que la convierte -suponemos sin quererlo- en el rgano jurisdiccional ms recargado de todos. La norma dice que la Corte Suprema acta en casacin o en ltima instancia. Es decir, que acta como rgano encargado de establecer las lneas jurisprudenciales del ordenamiento jurdico y, adems, de cuidar el empleo de la norma objetiva (funcin uniformadora y funcin nomofilctica, respectivamente), eso y no otra cosa es la funcin casatoria. Sin embargo, a pesar del elevado y trascendente encargo, inmediatamente despus la norma le impone otra funcin, la de ser rgano de grado, de ltimo grado, aun cuando para eso usa un concepto equvoco ('ltima instancia'). Pero como la misma norma dispone que esa funcin de 'ltima instancia', se dar tambin en aquellos casos en los que otra Sala Suprema haya sido rgano de primer grado, se concluye que la norma dispone que las funciones de la Corte Suprema pueden ser: actuar como rgano de primer grado; b) de segundo grado y c) como corte de casacin. Qu no es la Corte Suprema? Resulta poco menos que inslito advertir cmo una deficiencia normativa coloca al rgano supremo de la jurisdiccin nacional como un rgano emergente que cubre todos los mbitos de la funcin jurisdiccional. Si cotejamos esto con lo que ocurre en otros sistemas, como el del Common Law, advertiremos el desperdicio en que se ha convertido la Corte Suprema por culpa de una norma constitucional malhadada. La ltima parte de la norma no es otra cosa que el pretexto para establecer una conexin entre el Fuero Militar con la jurisdiccin estatal, a la que debi siempre pertenecer la primera como un mbito de competencia especializada ms. La norma comentada afirma el nexo entre el Fuero Militar y la jurisdiccin estatal aunque tal relacin sea absolutamente circunstancial, episdica y, en los hechos, casi inexistente. La Corte Suprema revisa en casacin los actos de la justicia militar pero, y el 'pero' es importante, solo cuando el Fuero Militar decreta la pena de muerte.

Como resulta evidente, el propsito no fue otro 'que permitir la actuacin del Fuero Militar como una suerte de 'jurisdiccin paralela', lo que en los hechos ocurri, con las lamentables consecuencias que todos conocemos.

Resoluciones no revisables por el Poder Judicial Artculo 142 No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

Marianella Ledesma Narvez 1. La actividad de la Administracin Pblica puede ser materia de cuestionamiento cuando esta es violatoria de derechos e intereses de los administrados. Este cuestionamiento se realiza a travs del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, vase el artculo 148 de la Constitucin del Estado que dice: ''Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contenciosoadministrativa". . Para Giovanni Priori335 "el proceso contencioso administrativo es uno de los medios de control del poder, y en particular, una de las formas cmo el rgano jurisdiccional realiza un control de la Administracin. Dicho control tiene por finalidad dar efectividad al principio constitucional y a las situaciones jurdicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el uso del poder por parte de la Administracin". Con la revisin en sede judicial se busca garantizar la subordinacin de toda la actividad administrativa a la legalidad, sin embargo, dicha revisin se excepta en dos supuestos: con las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificaciones de jueces. Para Hoyos336, el proceso judicial se diferencia del procedimiento administrativo en varios aspectos, como la imparcialidad; la naturaleza de las controversias; las partes procesales; y el inicio del proceso a pedido de parte. Si bien se habla de la judicializacin del procedimiento administrativo, en cuanto que se celebran audiencias de intereses en conflicto y se garantizan los derechos de defensa en el procedimiento administrativo, lo cierto es, como dice Cappelletti, que esas caractersticas son tpicas del proceso judicial; tanto es as, que se habla de la judicializacin de los procedimientos no judiciales. A pesar de que la norma restrinja la posibilidad de la revisin de la jurisdiccin, esa restriccin no es absoluta. La judicializacin conlleva crecientemente el reconocimiento del derecho de defensa y, en algunos casos, del mismo debido proceso en el procedimiento administrativo. Existe una tendencia, como se deja dicho, a la judicializacin del procedimiento administrativo no contencioso y

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PRIORI POSADA, Giovanni Comentarios a la 4Y del Proceso Contencioso-Administrativo. 2' edicin. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 48-49. 336 HOYOS, Arturo. El debido proceso. Temis, Bogot, pp. 93-95

sobre todo, al procedimiento administrativo sancionador, que con frecuencia ejerce la Administracin Pblica. 2. El artculo en comentario ha sido materia de reiterado y uniforme pronunciamiento por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que las resoluciones emanadas por los citados organismos tienen validez constitucional, en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional a travs del mecanismo de la revisin. Vase sobre el particular la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 2409-2002-AA/TC de fecha 7 de noviembre de 2002, accin de amparo interpuesta por Diodoro Gonzales Ros con el Consejo Nacional de la Magistratura. En igual sentido aparece la sentencia recada en el Expediente N 0053-2003AA/TC del 18 de marzo de 2003, en la accin de amparo interpuesta por Mercedes Tello Pieiro con el Consejo Nacional de la Magistratura. En dichos fallos el Tribunal Constitucional reafirma los siguientes criterios que reproducimos: "a) El hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la funcin del operador del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor razn si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su relacin o implicancia con el dispositivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretacin integral de la Constitucin, y no de una parte o de un sector de la misma, como parecen entenderlo, de forma por dems errnea, los jueces de la jurisdiccin ordinaria. b) Cuando el artculo 142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, limitacin que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquico s que desconocen o hasta contravienen lo que la misma

Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional, en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional efectivo. En dicho contexto, el Tribunal Constitucional no solo puede, sino que debe ingresar a evaluar el tema de fondo a efecto de determinar si se han vulnerado o no los derechos reclamados, sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningn tipo de funcin exclusiva o excluyente o ningn campo de pretendida invulnerabilidad". 3. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha reafirmando en varios pronunciamientos que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son revisables en la medida que vulneran derechos constitucionales, precisando las pautas de observancia obligatoria en materia electoral. El Tribunal considera que las resoluciones de los organismos que la Constitucin establece como irrevisables, como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y el Jurado Nacional de Elecciones, ONE) tienen una proteccin especial, pero no pueden expedirse lesionando derechos fundamentales. En esa medida, el Tribunal podra pronunciarse, de ser el caso, respecto de las lesiones de tales derechos, mas nunca sobre el fondo de las controversias. Vase el caso del pronunciamiento recado en el Expediente N 23662003AA/TC emitida el 6 de abril de 2004, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de abril de 2004. All, el Tribunal ha establecido pautas de observancia obligatoria como: i) los pronunciamientos sobre tachas de candidatos a gobiernos locales, emitidos por los Jurados Electorales Especiales, no pueden ser definitivos, sino que debe garantizarse la posibilidad de ser recurridos debido a que se trata de un derecho fundamental de gran vala como es el de participacin poltica; ii) la jurisprudencia reiterada y uniforme del mximo rgano electoral, el ]NE, son de obligatoria observancia para todas las instancias que imparten justicia electoral; y iii) los procesos penales no impiden a las personas participar de elecciones -conforme a la jurisprudencia del ]NE-, pues cuando la ley limita la candidatura de personas que se encuentran con procesos pendientes debe atenderse al principio de la presuncin de inocencia.

Organizacin del Poder Judicial Artculo 143 El Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin, y por rganos que ejercen su gobierno y administracin. Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica.

Fernando Velezmoro Pinto 1. La distincin entre funcin jurisdiccional y gobierno del Poder Judicial La norma constitucional bajo comentario consagra la separacin funcional en la organizacin interna del Poder Judicial. En efecto, no exista referencia constitucional alguna antes de 1993 a la diferencia entre las funciones jurisdiccionales y las de gobierno. Sin embargo, ello no supona que antes de esa fecha la institucin no tuviera rganos de gobierno. Lo que ocurra es que dicha organizacin era consagrada nicamente a nivel legal. La adopcin de tal postura, la de diferenciar en la mxima norma del ordenamiento entre rganos que realizan funciones jurisdiccionales ("administrar justicia") y rganos que ejercen el "gobierno" del rgano que administra justicia, hace suponer que se tratan de instancias distintas cuya titularidad corresponde tambin a sujetos distintos. Y ello es cierto en parte. Es cierto, en el sentido de que los rganos jurisdiccionales son distintos de los rganos de gobierno: as, comprese a modo de ejemplo el presente artculo con el 144 para notar que Corte Suprema y Sala Plena de la misma son rganos distintos. Por ello mismo, la separacin no es del todo cierta, puesto que siendo distintos los rganos que desempean la funcin de gobierno, a su vez, estn conformados por jueces y magistrados que desempean labores jurisdiccionales. Pareciera confusa esta situacin. Su comprensin conlleva aproximarnos, aunque sea preliminarmente, a la funcin jurisdiccional tal como se realiza y diferenciarla de aquella de gobierno. La potestad de administrar justicia es ejercida a travs del Poder Judicial (artculo 138), sin embargo, el ejercicio de esta funcin no es realizada colectivamente por todo el Poder Judicial. Cada uno de los rganos judiciales son los titulares de dicho poder. Cada uno de ellos se basta as mismo para decir el derecho y ejecutarlo. A diferencia del Legislativo y el Ejecutivo, la expresin de la voluntad de dicho poder no es conjunta sino individual. As, de un lado, mientras que el Poder Legislativo, representado por el Congreso de la Repblica, expresa su voluntad a travs de las leyes y resoluciones legislativas por la suma de voluntades singulares (sino por unanimidad, s por mayora) y, del otro, el Poder Ejecutivo expresa a travs de la concurrencia (por lo menos en el plano formal) entre el Presidente y sus ministros; el Poder Judicial para impartir justicia no necesita concurrencia de todos, ni siquiera de la mayora de sus componentes.

Del mismo modo que la expresin a favor de un solo congresista (o de varios de ellos sin que alcance el mnimo reglamentario para la aprobacin de la iniciativa) no puede originar leyes, tampoco desde el Ejecutivo se aprueban resoluciones nicamente suscritas por el Presidente o por sus ministros separadamente. En cambio, en el Poder Judicial, la sola voluntad de uno solo de sus rganos, s importa administrar justicia. Cada rgano que integra el Poder Judicial es titular de toda la funcin jurisdiccional; es decir, por s mismo, y sin concurso de otros rganos, est facultado para imponer jurisdiccin, o sea, para "decir el derecho". Basta la resolucin de un solo rgano de los cientos que conforman el Poder Judicial para que el derecho sea "dicho" y ejecutado. La funcin jurisdiccional es radicalmente distinta a la de gobierno. Mientras que la primera se desempea hacia fuera, es decir, hacia las personas y en cierta forma hacia el ordenamiento, la funcin de gobierno se desempea hacia adentro, es decir, en la organizacin institucional del Poder Judicial. Funcin jurisdiccional comporta imponer jurisdiccin, dictar el derecho y ejecutarlo, funcin de gobierno significa administracin y organizacin de la institucin. Siendo tan distintas las funciones pareciera que nuestro artculo 143 las encargara a rganos distintos. Dijimos que ello es correcto en cierto modo. Los rganos jurisdiccionales son, a tenor del artculo 143, la Corte Suprema y las dems cortes y juzgados. Los rganos de gobierno son, en diccin del artculo 144, la Sala Plena de la Corte Suprema y el Presidente de esta. Ocurre, pues, que el constituyente en vez de designar que las funciones de gobierno recaigan en sujetos distintos a los jueces, hizo partcipes a estos de las labores de gobierno, aunque para tal efecto les haya impuesto su ordenacin colectiva. As, el mximo rgano de gobierno es la Sala Plena de la Corte Suprema, es decir la expresin de voluntad de todos los magistrados supremos; por el contrario, el rgano jurisdiccional mximo es la Corte Suprema dividida en Salas. Con cada una de las Salas (civil, penal, constitucional, etc.) culmina, jerrquicamente hablando, la atribucin jurisdiccional, mientras que, por el contrario, con la Sala Plena de la Corte Suprema empieza el gobierno del Poder Judicial. Por lo mismo se puede decir, concluyentemente, que la funcin jurisdiccional recae en cada uno de sus rganos individualmente considerados Juzgados y Salas), mientras que el gobierno es ejercido colectivamente(a travs de la Sala Plena de la Corte Suprema) y representa a toda la institucin judicial. 2. La organizacin de la funcin jurisdiccional El segundo prrafo del artculo 143 est destinado a enunciar los rganos que ejercen funcin jurisdiccional en el Poder Judicial. Los rganos de gobierno son descritos, en cierta forma, en el artculo 144.

Esta parte del artculo, la correspondiente a los rganos jurisdiccionales, s goza de antecedentes en todas nuestras Cartas Polticas337. Todas ellas mencionan la existencia de Cortes Superiores y, desde 1834, coinciden con la actual en sealar adems la existencia de una Corte Suprema. Pero el artculo 143 no nos dice nada ms. No se sabe ni cul es su nmero ni cules son sus funciones, ni tampoco cmo se articulan y qu clase de relaciones existe entre ellos. Al no estar especificados constitucionalmente, la organizacin inferior ha sido confiada al legislador. Sin embargo, algo se puede deducir respecto de la Corte Suprema, las Cortes y los Juzgados del resto de artculos de la Constitucin. De la denominacin "suprema" se puede inferir que es el mximo rgano jurisdiccional respecto de las "dems cortes y juzgados" (artculo 143). No obstante, ya en el artculo 142 observamos que se le asigna a la Corte Suprema la funcin casatoria y tambin la de ser instancia de fallo cuando los procesos se inicien en la Corte Superior o ante ella misma. En primer lugar, la asignacin de la funcin de fallar en casacin supone una superioridad jerrquica respecto del resto de rganos, en la medida de que sus pronunciamientos tienen por funcin la unificacin de la jurisprudencia en la interpretacin y aplicacin de la ley. Pero tambin, al ser instancia de fallo respecto de las cortes superiores, denota superioridad respecto de estas, por lo que asegura el principio de la doble instancia o de apelacin ante rgano jurisdiccional con carcter de superior. Asimismo, se deduce su especial posicin por el resto de funciones que se relacionan con otros rganos del Estado. As, hay referencias a la Corte Suprema en el antejuicio poltico en el Congreso (artculo 100), en la composicin del Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 155, inciso 1) Y el Jurado Nacional de Elecciones (artculo 179, inciso 1). La referencia a las "cortes y juzgados" es mucho ms vaga. A lo sumo, se menciona en el artculo 142 a la Corte Superior como rgano de jurisdiccin originaria en los que cabra apelar hacia la Suprema. Del mismo modo, tambin en el artculo 147 se menciona como requisito para ser vocal de la Corte Suprema, haberse desempeado como magistrado de la Corte Superior. Respecto de los jueces, su posicin inferior se infiere de la multiplicidad de funciones que se le otorga a lo largo de la Constitucin, teniendo todas ellas en comn la de constituirse como rganos jurisdiccionales que conocen de manera originaria los conflictos jurdicos. Sin embargo, la relacin entre Corte Suprema, Cortes Superiores y jueces individualmente considerados ha de articularse bajo ciertos criterios. La necesidad de una ordenacin y articulacin o relacin entre los distintos rganos se expresa justamente en el carcter difuso de la funcin jurisdiccional encargada al Poder Judicial. Cada uno de ellos es titular de la funcin jurisdiccional, y sin embargo, de manera conjunta constituyen una sola institucin, un solo poder.
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Vase la reproduccin de los correspondientes artculos desde la Constitucin de 1823 a la de 1979 en RUBIO, Marcial. Estudio de /o Constitucin Poltica de 1993. Volumen 5, Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 1999, pp. 170-177.

Como la Constitucin no los menciona, salvo en lo expresado lneas arriba, la tarea de ordenacin y articulacin ha sido encomendada al legislador. Pues bien, es la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) la que fija los criterios para la ordenacin (distribucin) y articulacin (relacin). As, se fija que la Corte Suprema es un rgano nico en toda la Repblica. Las cortes y juzgados se distribuyen en razn de la materia, el territorio y la jerarqua338. Est sealado en la antedicha ley que los rganos jurisdiccionales son: a) La Corte Suprema b) Las cortes superiores c) Los juzgados especializados y mixtos d) Los juzgados de paz letrados e) Los juzgados de paz Territorialmente los rganos se distribuyen de la siguiente manera. La Corte Suprema extiende su competencia en todo el territorio de la Repblica. Las cortes Superiores lo hacen en el territorio que comprende el distrito judicial, el cual es una circunscripcin o espacio geogrfico que no tiene que ver necesariamente con criterios polticos, es decir, no se identifica con el territorio de las provincias o departamentos339. Los juzgados especializados y los juzgados de paz letrados extienden por Igual su competencia en el territorio del distrito judicial al que pertenecen. La diferencia entre uno y otro estriba en elementos materiales y jerrquicos. El criterio material separa a los rganos jurisdiccionales de acuerdo con la materia que conocen. La distribucin por materias atraviesa casi a todos los rganos jurisdiccionales. As, hay especializacin material, de acuerdo con la parcela del orden jurdico en el que se desenvuelve la controversia, en los juzgados especializados, las Salas de la corte superior del distrito judicial e incluso al interior de la propia corte suprema. La necesidad de este orden radica en la complejidad de las normas y principios, adems de la doctrina jurdica que subyace detrs. Finalmente, el criterio de distribucin jerrquica est ntimamente relacionado con el de su articulacin. En efecto, si bien est fijada la jerarqua entre estos rganos en la relacin anotada supra, ello no debe comportar la existencia de una sujecin de los inferiores respecto de sus superiores. Ya dijimos que lo caracterstico del Poder Judicial es que la funcin jurisdiccional se expresa en cada rgano individualmente considerado. Esta independencia funcional impide

que exista una relacin de subordinacin en la que el rgano inferior tenga que consultar y obedecer al superior sobre la decisin que van a tomar. El conocimiento de los procesos por los superiores jerrquicos son conocidos en una lnea de sucesin temporal posterior en la que "revisa" lo fallado por el inferior. La articulacin entre inferior y superior, es decir, el mecanismo por el cual el superior puede asumir jurisdiccin, es el sistema de recursos340, o sea, mediante la impugnacin por las partes intervinientes en el proceso de las resoluciones que dictan los rganos inferiores para que sean conocidos por los rganos superiores. Por ello, con razn se puede caracterizar al Poder Judicial de ser una organizacin "impropiamente jerrquica"341. Si bien existen mltiples rganos no significa que todos ellos son transitables mediante la impugnacin de sus resoluciones. Conforme con la normativa internacional, la instancia plural como derecho se traduce nicamente en una doble instancia. As, en algunos procesos son los jueces especializados los que conocen originariamente para luego transitar hacia las Salas de la Corte Superior. Del mismo modo, el legislador ha fijado casos en los que el proceso se inicie ante la Corte Superior y culmine en la Corte Suprema como instancia de fallo. En [m, lo que no puede confundirse es que la impugnacin o el recurso supongan siempre que el proceso sea conocido por un rgano colegiado, es decir, con la participacin de ms de un juez, as ocurre en los procesos iniciados ante el juez de paz letrado de cuya apelacin conoce el juez especializado o mixto. Sin embargo, con independencia del rgano en donde se inicie el proceso, es posible que la Corte Suprema lo conozca mediante la interposicin del recurso de casacin de acuerdo con los requisitos legalmente establecidos. Y ello es as porque siendo rgano nico y de mxima jerarqua, la Corte Suprema debe unificar la jurisprudencia en una sola interpretacin de las normas342. 3. La reserva de la ley orgnica El texto del artculo 143 expresa que las cortes y juzgados sern determinados por ley orgnica. Esto implica una verdadera reserva de ley orgnica; es decir, que la instauracin de nuevas cortes y juzgados debe ser aprobado por el Congreso en votacin agravada, conforme con el artculo 106 de la Constitucin. De otro lado, implica que la distribucin de cortes y juzgados es una materia a la que el Congreso no puede sustraerse en la de medida de que las materias de las leyes orgnicas son indelegables ni a la Comisin Permanente ni al Poder Ejecutivo para que dicte los decretos legislativos (artculos 101 y 104). Si bien la actual LOPJ que nos rige es un decreto legislativo anterior a la vigencia de la Constitucin de 1993, cualquier modificacin a la actual configuracin de las cortes y juzgados deber hacerse mediante ley orgnica.

No importa que la vigente LOPJ no sea una ley orgnica, ocurre que a partir de la entrada en vigencia de la actual Carta Magna ha adquirido fuerza pasiva de ley orgnica y con ello inmodificable por norma distinta343.

Presidencia y Sala Plena de la Corte Suprema Artculo 144 El Presidente de la Corte Suprema lo es tambin del Poder Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es el rgano mximo de deliberacin del Poder Judicial. Fernando Velezmoro Pinto 1. Introduccin Esta disposicin no tiene precedentes en la tradicin constitucional peruana. Esto es as porque lo usual en nuestras cartas polticas ha sido abordar el tema del Poder Judicial desde el punto de vista nicamente jurisdiccional, es decir, desde la principalsima funcin de "decir el derecho". En esa ptica estn la mayora de las normas contenidas en nuestras anteriores Constituciones y los artculos 138 al 142 de la actual. Sin embargo, como ms adelante anotaremos, la articulacin de un complejo sistema de administracin de justicia supone tambin la adopcin de sistemas de organizacin que permitan justamente realizar de una manera eficiente su funcin. Pero esta tarea, comnmente denominada de gobierno del aparato judicial o "administracin de la administracin de justicia", debe estar dotada de garantas mnimas que impidan al legislador de turno su manipulacin con objetivos polticos o de cualquier otra ndole. El estudio de los rganos de gobierno del Poder Judicial supone previamente diferenciarlos de aquellos que cumplen funcin jurisdiccional. 2. El mbito jurisdiccional y el mbito de gobierno del Poder Judicial La actuacin del Poder Judicial se desempea bsicamente en dos mbitos: el jurisdiccional y el gubernativo. Por el primero, el Estado cumple su funcin de impartir justicia "diciendo el derecho", o sea, resolviendo conflictos de diverso tipo (intersubjetivo como en el Derecho Civil o Comercial, o puramente formal, como en las acciones de inconstitucionalidad, entre otros, etc.). Por el segundo, el gubernativo, el Poder Judicial se organiza como institucin atendiendo a determinados principios para el cumplimiento de ciertas finalidades en el desempeo de su primera labor. En otras palabras, podemos concluir que-el mbito jurisdiccional se desempea a nivel externo, es decir, hacia los justiciables o hacia el ordenamiento jurdico y, del otro lado, el mbito gubernativo se desempea "hacia adentro", o sea, en lo referido a la organizacin del aparato judicial para su correcto desenvolvimiento. A cada una de estos mbitos se corresponden distintos rganos integrantes del Poder Judicial. Tal diferenciacin se encuentra ya en el artculo 143 de la Constitucin. El mbito jurisdiccional se desarrolla a travs del ejercicio individual de la potestad jurisdiccional de los jueces, es decir, de cada uno de los rganos jurisdiccionales, individuales o colectivos, establecidos por la Constitucin y las

leyes. Pero aun en este ejercicio conjunto de los rganos jurisdiccionales, las garantas propias de la funcin jurisdiccional se desenvuelven de manera individual por cuanto todos los jueces, pertenezcan o no a rganos colegiados, gozan de autonoma e independencia. Del mismo modo, cada uno de los jueces est obligado a actuar con imparcialidad (es decir, no tomar "partido" por ninguna de las "partes"). Esta serie de garantas y obligaciones de los jueces, juntamente con los derechos de los justiciables en los procesos, han sido los tpicos que mayor atencin han concitado a los constituyentes para su consagracin normativa y, consecuentemente, a la doctrina constitucional en tomo a ella. En una sociedad en la que las relaciones entre los particulares son cada vez ms numerosas, y la produccin jurdica es abundante, tanto los conflictos interpersonales como los normativos son pues ms complejos. Se hace necesaria la instauracin de un sistema judicial que combine la oportuna solucin a los conflictos sociales sin que por ello se deje de lado la legalidad de su actuacin. Estas premisas determinan el establecimiento de una institucin con carcter de permanente y que se encuentre organizada de manera tal que no descuide su misin principal de administrar justicia con sujecin a la juridicidad establecida344. A esta tarea de organizacin institucional del Poder Judicial en cuanto tal, se ha venido a llamar gobierno y administracin para diferenciada del mbito jurisdiccional. Sin embargo tal distincin no convierte al mbito gubernativo en algo meramente adjetivo, es decir, de escasa relevancia frente a la finalidad mayor de resolucin de conflictos sociales; muy por el contrario, la forma de organizacin del Poder Judicial ha tenido (la historia reciente es muestra ejemplar de ello) y tiene que ver con la funcin jurisdiccional del Poder Judicial.

3. Gobierno y administracin del Poder Judicial El gobierno y la administracin del Poder Judicial importa la estructura por la cual la funcin jurisdiccional se organiza como servicio publico permanente de acuerdo con ciertas finalidades y metas especficas. Lo importante en este tpico es la organizacin de lo judicial, o como se ha venido a llamar en la doctrina espaola la "administracin de la administracin de justicia". Recogemos aqu la diferencia que usualmente se hace entre gobierno y administracin del Poder Judicial345. Por lo general, al gobierno del mismo se le define como la potestad para establecer sus polticas institucionales,
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Es clsica la referencia a Montesquieu sobre la escasa importancia del juez mas all de ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, es decir, como sujeto que individualiza a un caso concreto las disposiciones normativas que tiene carcter general. Sin embargo, este autor tambin rechazaba la posibilidad de constituir un rgano permanente de administracin de justicia que personifique al Poder Judicial de la nacin. La cita completa de Montesquieu en LPEZ GUERRA, L. El Poder Judicial en e/Estado Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2001, p. 127 carrera judicial Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Pen. Lima 2002, pp. 23-28, en especial la p. 26

reduciendo el mbito administrativo a la de su mera ejecucin. Vistas as las cosas no parece demasiado relevante detenerse en la administracin del Poder Judicial sino ms bien en el gobierno en cuanto rganos dotados de cierta discrecionalidad en la adopcin de cierto tipo de decisiones institucionales. Esta discrecionalidad debe desenvolverse en el estrecho margen fijado por las leyes, teniendo como contenido un sinnmero de materias relacionadas con la marcha institucional en su conjunto. Las tareas de gobierno del Poder Judicial comprenden la fijacin de polticas generales, el control de la gestin de los recursos humanos y materiales, la aprobacin del presupuesto, el nombramiento y remocin de los jueces, la designacin de funcionarios auxiliares. Sin embargo, y no obstante lo anteriormente sealado, hay quienes reducen el mbito de lo gubernativo a los aspectos de seleccin, nombramiento, supervisin y remocin de magistrados346, en clara coincidencia con el criterio establecido por la Constitucin espaola de 1978 que circunscribe el gobierno del Poder Judicial a la instauracin del rgano encargado de la designacin, inspeccin y sancin de los jueces347, dejando as fuera del mbito gubernativo al resto348 de funciones ya sealadas, que si bien estn relacionadas con el quehacer jurisdiccional no se identifican con ella. Como se ve, de nuevo en el contexto espaol, lo administrativo no es meramente aplicativo. 4. El gobierno del Poder Judicial en el Per Si como hemos dicho el gobierno del Poder Judicial comprende tanto la designacin y remocin de los magistrados, como el establecimiento de metas institucionales y de gestin corporativa, en el Per se ha optado por un modelo mixto del gobierno. En efecto, el artculo 154 de nuestra Constitucin establece como funciones del Consejo Nacional de la Magistratura las de seleccionar, nombrar, ratificar a magistrados de todas las instancias, as como aplicar sancin de destitucin a los jueces supremos. En vista de ello, las funciones de inspeccin y aplicacin de medidas disciplinarias distintas a la destitucin de los jueces de todos los niveles, as como la destitucin de magistrados de instancias intermedias e inferiores queda reservada al propio Poder Judicial. Por otra parte, la funcin de direccin institucional (decisin, planeacin y ejecucin) queda en manos del propio Poder Judicial. Queda claro, entonces, que u!1a serie de funciones de gobierno estn en manos del Poder Judicial, y otras, en menor medida pero de suma importancia, en manos del Consejo Nacional de la Magistratura, con lo que el gobierno del Poder Judicial es compartido con rganos externos a l.

El artculo 143 de nuestra actual Constitucin establece la estructura bsica del Poder Judicial: la existencia de rganos que ejercen la funcin jurisdiccional y rganos que ejercen su gobierno al interior de l. Dentro del mismo artculo se enuncia a los rganos jurisdiccionales empezando por la Corte Suprema, las dems cortes y juzgados de acuerdo con su ley orgnica. Lo aconsejable hubiese sido que, en el mismo artculo a rengln seguido, se enumeren sus rganos de gobierno, pero no ocurri as. El texto del artculo 144 hace referencia nicamente al presidente del Poder Judicial y a la Sala Plena de la Corte Suprema, y all se detiene. Nada dice de si estos son rganos de gobierno o si les cabe tambin funcin jurisdiccional, especialmente si omite diferenciar entre la Corte Suprema y la Sala Plena de la misma. Un ejercicio deductivo nos indicar que si en el artculo 143 se ha enunciado que al Poder Judicial lo componen rganos jurisdiccionales y de gobierno, especificando quienes integran al primero de ellos, los otros rganos que se mencionen en la Constitucin asumirn las funciones de gobierno, ms an si tal mencin se realiza en el artculo siguiente. Dicho esto, el artculo 144 tampoco deja entrever a los dems rganos del gobierno, como s lo hace en el campo jurisdiccional al establecer en el 143 la existencia de cortes y juzgados, es decir, de rganos colegiados e individuales, distintos a la corte suprema. Menos an seala siquiera cules son las competencias mnimas de los dos rganos de gobierno enunciados. Lo nico que dice el texto bajo comentario es que existe un rgano mximo de deliberacin al interior del Poder Judicial, el cual es la Sala Plena de la Corte Suprema y por debajo de l, lgicamente, se encontrara al presidente del Poder Judicial. La Constitucin deja, pues, al desarrollo legislativo, lase Ley Orgnica del Poder Judicial, el establecimiento del resto de rganos de gobierno del Poder Judicial, as como las competencias que a cada una de ellas se les asigne. Establece nicamente una sola regla: la primaca de la sala Plena como rgano mximo en todos los mbitos de deliberacin. Y a esta regla es la nica a la que est sujeto el legislador349. Pero el constituyente peruano no ha querido desligar la funcin de gobierno interno del Poder Judicial de quienes ejercen funcin jurisdiccional. En otras palabras, segn el texto constitucional, son los propios jueces quienes se gobiernan. Comparten pues funciones jurisdiccionales y funciones de gobierno. Es ms, nuestro artculo en comentario se vale de los rganos jurisdiccionales sealados en el artculo anterior para instituir los rganos de gobierno. As: "El Presidente de la Corte Suprema lo es tambin del Poder Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es el rgano mximo (...)" A nivel infraconstitucional, mediante el Decreto Legislativo N 767, Ley Orgnica del Poder Judicial (IUO aprobado por ns. N 017-93-JUS), se ha

establecido que la Sala Plena de la Corte Suprema est integrada por todos los vocales titulares o provisionales de distintas salas supremas, as como los vocales del Consejo de Gobierno del Poder Judicial350, el Jefe de la Oficina de Control Interno y el vocal administrativo. Las funciones asignadas a la Sala Plena de la Corte Suprema segn su ley orgnica son, en resumen, las siguientes: a) ejercer el derecho de iniciativa legislativa, acordar la interposicin de demanda de inconstitucionalidad; b) elegir al Presidente de la Corte, al jefe de la Oficina de Control Interno y al vocal administrativo; c), elegir al representante ante el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones; d) aprobar la poltica general y el plan de desarrollo del Poder Judicial, e) aprobar el Reglamento general del Poder Judicial; f) supervisar a los rganos jurisdiccionales de apoyo y otras dependencias, etc. El Consejo de Gobierno, establecido en el marco de la Ley Orgnica del Poder Judicial, es un petit comit de la Corte Suprema, ya que todos sus miembros provienen directa o indirectamente de ella. Son funciones asignadas al Consejo de Gobierno las siguientes: a) proponer a la Sala Plena la poltica general y el plan de desarrollo del Poder Judicial, b) elaborar el anteproyecto de presupuesto, c) proponer a la Sala Plena la creacin de nuevas salas superiores, as como su reubicacin, etc. Por su parte, el presidente del Poder Judicial es el Presidente de la Corte Suprema, a su vez preside la Sala Plena y el Consejo de Gobierno, representa al Poder Judicial, dispone la ejecucin de los acuerdos de Sala Plena y del Consejo de Gobierno, etc. 5. La experiencia pasada y perspectivas A partir del autogolpe de 1992, el Poder Judicial sufri una notable injerencia poltica tanto desde el Ejecutivo como del Legislativo, que supuso el quebrantamiento no solo de la independencia judicial consagrada en el artculo 139 sino de su propia configuracin gubernativa. Como habamos adelantado, no obstante ser mnima la regla que establece el artculo 144 de la Constitucin en referencia a los rganos de gobierno del Poder Judicial, fue violada en mltiples oportunidades. Se expidieron una serie de decretos leyes por los cuales la Comisin Ejecutiva (nuevo nombre para el Consejo de Gobierno) asumi las funciones de "formular y ejecutar la poltica general y el plan de desarrollo del Poder Judicial", as tambin la de "crear y suprimir distritos judiciales (o circunscripciones jurisdiccionales), salas de cortes superiores y juzgados", as como su reubicacin y la aprobacin del Reglamento General del Poder Judicial. Como puede apreciarse, la aprobacin de esta norma supuso el traslado de atribuciones que antes eran propias de la Sala Plena hacia el Consejo de

Gobierno (o Comisin Ejecutiva) del Poder Judicial, lo cual import, en buena cuenta, que sea este y no aquel el rgano mximo en determinadas competencias sealadas en el prrafo precedente. Tal ejercicio equivale, pues, a una abierta violacin al artculo 144 de la Constitucin que establece que la Sala Plena de la Corte Suprema es el rgano mximo de deliberacin en todos los mbitos de gobierno del Poder Judicial. y es que tal vaciamiento del contenido de no solo la autonoma del Poder Judicial sino de su propia jerarqua gubernativa tena por finalidad influir en lo estrictamente jurisdiccional de manera indirecta y solapada, puesto que muchas veces se crearon salas y juzgados con jueces especialmente adeptos al rgimen y que sentenciaron controvertidos casos polticos. Queda as demostrada la importancia de disear correctamente los rganos de gobierno del Poder Judicial, no solo a nivel legislativo sino tambin constitucional. Por ello, la configuracin de los rganos de gobierno debe de excluir cualquier atisbo de injerencia poltica, sin que por ello se descuide la atenta observacin de la realidad presente en la que son los propios rganos jurisdiccionales quienes ejercen, de una manera u otra, las funciones de gobierno del Poder Judicial, trayendo consigo no pocos problemas. No debe olvidarse que el gobierno del Poder Judicial es una funcin eminentemente organizativa en la cual hay que aprobar planes y cumplir metas de gestin institucional. El manejo de estas materias por parte de los propios jueces no parece ser el ms aconsejable, habida cuenta que el propio espritu corporativo hace esperar cierta complacencia al momento de supervisar y sancionar de parte de los rganos de direccin a sus propios colegas. Del mismo modo, la opcin por la consagracin de un autogobierno, (aunque no de manera total, ciertamente) atenta tambin contra la especializacin de los jueces quienes a la vez que atienden cuestiones jurisdiccionales tendrn que atender cuestiones organizativas y administrativas.

Presupuesto del Poder Judicial Artculo 145 El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso.

Hugo Sivina Hurtado 1. Introduccin El artculo bajo comentario se encuentra inserto en el Captulo VIII "Poder Judicial" del Ttulo IV; denominado ''De la Estructura del Estado", de la Constitucin Poltica de 1993; y recoge un tema de crucial importancia para la vida nacional, el cual es la garanta del imperio de la ley a travs del funcionamiento de una institucin cuya intervencin reviste el carcter de definitivo. De all, pues, que la dotacin de los suficientes medios econmicos para cumplir a cabalidad su cometido resulte el punto final de una reflexin y decisin seria sobre qu clase de justicia queremos para nuestro pas. As, si concebimos que los peruanos, a pesar de las inveteradas crisis econmicas que padecemos, necesitamos un aparato de justicia moderno, eficiente, garantista, y sobre todo independiente; y que la justicia, como valor, tiene un correlato econmico segn el cual se torna en bien pblico351, pues entonces no hay duda de que las leyes de presupuesto deben reflejar las cantidades que el Poder Judicial necesita y solicita. Encontramos, pues, que el tema presupuestal es consustancial y base para la sostenibilidad de la independencia del Poder Judicial frente a los otros Poderes del Estado. La historia de nuestro pas registra por lo menos un caso de intento de doblegar al Poder Judicial por designio del gobernante de turno. As sucedi, por ejemplo, en el ao 1921, cuando en el rgimen de Augusto B. Legua se suspendi el pago de los haberes de los vocales de la Corte Suprema352. 2. Antecedentes El artculo bajo comento tuvo su antecedente mediato en el artculo 238 de la derogada Constitucin Poltica de 1979, cuyo texto fue el siguiente: ''Artculo 238.- La Corte Suprema formula el proyecto de presupuesto del Poder Judicial. Lo remite al Poder Ejecutivo para su inclusin en el proyecto de Presupuesto General del Sector Pblico. Puede sustentarlo en todas sus etapas.

El Presupuesto del Poder Judicial no es menor del dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes para el Gobierno Central". Su frmula definitiva se obtuvo sobre la base de la propuesta estipulada en el artculo 164 del Proyecto presentado por la Comisin de Constitucin al Pleno del Congreso Constituyente Democrtico, cuyo texto fue el siguiente: ''Artculo 164.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso"353. 3. Anlisis comparativo Entre los tres textos trascritos, el de la derogada Constitucin Poltica de 1979 (artculo 238), el del proyecto constitucional (artculo 164), y el de la actual Carta Poltica (artculo 145), advertimos marcadas diferencias. As, mientras en el primero se encarga a la Corte Suprema formular y presentar el proyecto, en los dos siguientes se hace referencia a la presentacin por parte del Poder Judicial. En aquel texto, la Corte Suprema, a travs de las salas correspondientes, era el rgano que realizaba su labor propia jurisdiccional, y tambin, por intermedio de la Sala Plena, es decir, de la totalidad de sus integrantes reunidos, se pronunciaba sobre asuntos de gobierno como Poder del Estado. En el texto vigente, al referirse expresamente al Poder Judicial-mas no a la Corte Suprema, que es uno de los rganos que lo conforman- deja abierta la posibilidad de que su formulacin y aprobacin sea por otros rganos354. La segunda es que en el texto constitucional de 1979 se establece un valor mnimo para el presupuesto del Poder Judicial, equivalente al dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes355 del gobierno central, lo que no ocurre ni en la Constitucin Poltica actual ni en el proyecto que le sirvi de bas). Aquello es un hito en la historia de los textos constitucionales peruanos. Decimos en "los textos"356 desde que, durante los aos que estuvo vigente dicha Carta Poltica, jams se cumpli tal precepto357. En concordancia con esta prescripcin, de fijar un porcentaje mnimo indiscutible, el primer prrafo del artculo 238 ordenaba la remisin del proyecto al Poder Ejecutivo "(...) para su inclusin en el proyecto de Presupuesto General del Sector Pblico". Es decir, el Poder Ejecutivo solo deba servir para consolidar el presupuesto general, sin alterar las cifras proporcionadas por el Poder Judicial.

Encontramos tambin una sutil diferencia -la tercera- entre los textos del vigente artculo 145 y el de su antecedente inmediato, el artculo 164 del proyecto. En este se prescriba que la propuesta alcanzada por el Poder Judicial al Poder Ejecutivo deba ser sustentado ante este y ante el Congreso; lo que, en la prctica, de haber prosperado, hubiera obligado a una doble gestin de sus tentacin con el correspondiente riesgo a verse doblemente expuesto a un recorte en los estimados de ingresos y gastos, a gusto tanto de los funcionarios sectoriales como de los tcnicos y polticos del Congreso. 4. Anlisis exegtico Las ideas expuestas en los pargrafo s que anteceden nos dan un buen impulso para dar inicio al anlisis exegtico del artculo bajo estudio, cuyo texto reproducimos nuevamente solo por razones didcticas: ''Artculo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso". Una primera aproximacin al significado jurdico de esta prescripcin la obtenemos del estudio de sus verbos rectores: presenta y sustenta. Efectivamente, ambos son de la primera conjugacin (sus infinitivos terminan en ary, se encuentran en tiempo presente del modo indicativo, y describen un hacer de una "tercera persona", en este caso, el Poder Judicial. Adems, la prescripcin constitucional se cumple en dos etapas, una de ellas, la primera, ante el Poder Ejecutivo, y la otra ante el Congreso de la Repblica. Con estos datos podemos afirmar lo siguiente: El proyecto de presupuesto que el Poder Judicial "presenta" ante el Poder Ejecutivo debe ser incluido en sus propios trminos y sin modificacin alguna, en el texto del proyecto que, a su vez y por mandato del artculo 78 de la Constitucin Poltica, enva el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica. Esta conclusin tiene sentido si consideramos la primera acepcin del verbo "presentar", segn el Diccionario de la Real Academia: "Hacer manifestacin de una cosa, ponerla en la presencia de alguien". A nuestro entender, el texto constitucional es claro en cuanto a que el limite formal y material de la accin que ordena es poner en conocimiento del Ejecutivo el monto de los ingresos y gastos calculados para un ao calendario. Debo agregar, aunque parezca obvio, que ni por asomo esta parte del artculo manda, prescribe o permite la observacin o rebaja de lo presupuestado, tal como en la prctica se hace358. Conviene recordar, en abono de esta tesis, el cambio habido entre el texto del proyecto y la versin definitiva. En aquel se prescriba no solo la presentacin sino tambin la sus tentacin ante el Poder Ejecutivo, extremo que no fue acogido finalmente359. Corresponde ahora el anlisis de la segunda etapa en el cumplimiento de la prescripcin constitucional bajo estudio. Esta fase se realiza ante el Congreso

de la Repblica y consiste en sustentar el proyecto de presupuesto previamente presentado ante el Poder Ejecutivo. A nivel constitucional, esta prescripcin debe entenderse en armona con la contenida en el primer prrafo del artculo 80360. Valindonos nuevamente del Diccionario de la Real Academia, advertimos que en su cuarta acepcin, sustentar significa "Defender o sostener determinada opinin". Con este antecedente podemos concluir, de manera preliminar, que la defensa de un proyecto de presupuesto no obliga al receptor -en este caso, el Congreso- a recogerlo y hacerlo suyo, pudiendo este modificarlo y adecuarlo con las reales necesidades del pas. Esto por un lado. Sin embargo, en la medida de que el primer prrafo del artculo 79 de la Constitucin niega expresamente a los congresistas la posibilidad de crear y aumentar el gasto pblico, salvo en lo que a su propio presupuesto se refiere361, vlidamente nos preguntamos si la aprobacin de una ley de vigencia anual por la que se autorizan gastos pblicos, casi siempre mayores que los del periodo anterior, es arreglada a la letra y al espritu de la Constitucin; o si lo que esta quiere es que el Congreso tome nota de las razones tcnicas y polticas que motivaron al Gobierno a proyectar un determinado presupuesto incluido en sus propios trminos el del Poder Judicialen tanto y en cuanto es atributo del Presidente de la Repblica "administrar la hacienda pblica", tal como prescribe el inciso 17 del artculo 118 de la Constitucin Poltica, y apruebe el proyecto tal cual, sin posibilidad de corregido o rectificarlo362.

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Constitucin Poltica de en el gasto pblico.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar que se. (...)". 362 Tmese nota, en este del artculo 80 de la Constitucin Poltica de 1993 vence el 30 de noviembre, en cuyo caso entra en vigencia, que lo promulga mediante decreto legislativo. Sobre la posibilidad de enmienda del proyecto por parte del Congreso, vase: CASTIILO c., Luciano. Ob. cit. en la nota 5, p. 34.

Artculo 146 Exclusividad de la funcin jurisdiccional La funcin jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pblica o privada, con excepcin de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la enseanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo estn sometidos a la Constitucin y la ley. 2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento. 3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su funcin. Y 4. Una remuneracin que les asegure un nivel de vida digno de su misin y jerarqua. Javier Adrin Coripuna 1. Introduccin El artculo 146 de la Constitucin complementa lo establecido por el artculo 139 incisos 1) Y 2) de la misma en lo que se refiere a los principios de independencia y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Estas disposiciones estn referidas a dos mbitos de los referidos principios. De un lado, los incisos 1) Y 2) del artculo 139 "proclaman" la independencia y exclusividad de la funcin jurisdiccional y de otro, el artculo 146 establece un conjunto de "garantas" que pretenden asegurar tales principios. Las diferentes disposiciones contenidas en el artculo 146 constituyen el parmetro que con mayor idoneidad puede reflejar el grado de independencia judicial que debe existir en el ordenamiento jurdico peruano, de manera tal que se podr sostener que una organizacin jurisdiccional como la peruana es independiente cuando: a) sus integrantes puedan administrar justicia sin interferencias de los poderes Ejecutivo, Legislativo u rgano constitucional alguno; b) no puedan ser cambiados de cargo sin su consentimiento; c) no puedan ser removidos de la funcin judicial sin existir causa justificada; y d) puedan recibir una remuneracin acorde con la alta misin que desarrollan. Sobre el particular, cabe mencionar, sin recurrir a un extenso anlisis histrico sobre el grado de independencia judicial que ha existido en nuestro pas, que en su mayora, los intentos de lograr una "reforma" del Poder Judicial no han sido sino el pretexto ideal para una sistemtica y clara interferencia poltica en la funcin jurisdiccional. A manera de ejemplo y tomando como parmetro el conjunto de garantas referido en el pargrafo precedente, es pertinente mencionar que en el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori se vulner abiertamente el principio de independencia judicial.

Asi en lo que se refiere a la no interferencia del Poder Ejecutivo, el Congreso de la Repblica de entonces, contando con mayora oficialista, aprob la Ley N 26546 del 21 de noviembre de 1995, mediante la cual se cre la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial como organismo encargado del gobierno y direccin del Poder Judicial, la misma que tena como Secretario Ejecutivo -y Titular del Pliego del Poder Judicial- a un oficial en retiro de la Marina de Guerra del Per, con lo cual se evidenciada la interferencia del Poder Ejecutivo en el gobierno del Poder Judicial. En lo que se refiere a la garanta de permanencia y de inamovilidad, cabe precisar, respecto de la primera, que a los pocos das de producido el golpe del 5 de abril de 1992, el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional expidi los Decretos Leyes Ns. 25442, 25443, 25446, 25471, 25491, 25529, 25563, 25580, mediante los cuales se ces arbitrariamente a 134 magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico; y respecto de. la segunda, que debido a la existencia de una mayora de magistrados "provisionales", se posibilit el traslado de aquellos magistrados que no cedan ante las presiones del rgimen instaurado, hacindose evidente la violacin de las garantas de permanencia e inamovilidad judicial. Finalmente, en lo que se refiere a las remuneraciones de los magistrados, se debe mencionar que pese a la existencia de recursos econmicos provenientes de crditos otorgados por organismos internacionales, no se increment significativamente las remuneraciones de los jueces a un nivel que les asegure un nivel de vida acorde con las funciones que desempean. . Seguidamente analizaremos las referidas garantas procurando, en la medida de lo posible, consignar los antecedentes que de estas existan en los textos constitucionales precedentes.

2. La funcin jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pblica o privada, con excepcin de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo Algunos de sus antecedentes se encuentran en la Constitucin de 1826, que en I su artculo 97 estableca que "los Tribunales y Juzgados no ejercen otras funciones que la de aplicar leyes existentes"; en la Constitucin de 1920, en cuyo artculo 149 prevea que "los Miembros del Poder Judicial no podrn ser nombrados por el Poder Ejecutivo para desempear ningn cargo poltico, exceptundose a los Magistrados de la Corte Suprema que podrn ser nombrados Ministros de Estado"; en la Constitucin de 1933, que dispona en su artculo 226 que "los miembros del Poder Judicial no pueden desempear ningn cargo que dependa de la eleccin del Congreso, ni de nombramiento del Poder Ejecutivo, ni de ninguna otra autoridad o corporacin administrativa. Se excepta los cargos diplomticos, los de la enseanza universitaria, las comisiones codificadoras o de reforma de las leyes, la delegacin del Per en congresos conferencias internacionales o cientficos, y las funciones de rbitro o de abogado en los tribunales de arbitraje internacional en que se controvierta algn derecho del Per", y en la Constitucin de 1979, que prevea en su artculo 243 que "La funcin judicial es incompatible con toda otra actividad

pblica o privada, excepto la docencia universitaria. Los magistrados estn prohibidos de participar en poltica, de sindicarse y de declararse en huelga". En cuanto a la Constitucin de 1993 y sin perjuicio del comentario que se haya efectuado sobre el artculo 139 inciso 1) de la Constitucin (principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional) y sobre el primer prrafo del artculo 138 (la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial), cabe mencionar que el principio de exclusividad tiene dos vertientes: una vertiente negativa, contenida en el prrafo bajo comentario, conocida tambin como "exclusividad en sentido propio", segn la cual, quienes se encargan de administrar justicia no pueden desempear otras funciones diferentes a esta; y, una vertiente positiva, contenida en los mencionados artculos 139 inciso 1) Y 138, primer prrafo, de la Constitucin, conocida tambin como "reserva de jurisdiccin", segn la cual solo el Poder Judicial es el encargado de ejercer la administracin de justicia. Esta reserva de jurisdiccin a favor del Poder Judicial tiene 3 excepciones; la primera, prevista en el referido inciso 1) del mencionado artculo 139 segn la cual se reconoce la existencia de una "jurisdiccin militar"; la segunda, prevista en el artculo 178 inciso 4) que establece que el Jurado Nacional de Elecciones administra justicia en materia electoral; y la tercera, prevista en el artculo 201, segn la cual el Tribunal Constitucional se constituye en el rgano de control de la Constitucin. Sobre el principio de exclusividad, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N 0017 -2003-AI/TC, que aquel "(H') es directamente tributario de la doctrina de la separacin de poderes, en virtud de la cual las diversas funciones jurdicas del Estado deben estar distribuidas en rganos estatales dismiles y diferenciados, siendo tambin distintos los funcionarios jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio. En ese sentido, el principio de exclusividad afecta, de un lado, al estatus jurdico de los magistrados y, por otro, al orden funcional del rgano de la jurisdiccin ordinaria (...). De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial estn dedicados nica y exclusivamente a ejercer la juris dirtio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza judicial, de modo que el ejercicio de la funcin que se les confa a los jueces y magistrados es incompatible con cualquier otra actividad pblica y privada, con la nica excepcin de la docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial, como precisa el artculo 146 de la Norma Suprema (...). De acuerdo con el segundo, solo el Poder Judicial ejerce la funcin jurisdiccional del Estado, sin que algn otro poder pblico pueda avocarse el ejercicio de dicha funcin. As, es el Poder Judicial, en principio, el nico de los rganos estatales a quien se ha confiado la proteccin jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes jurdicamente relevantes, no pudindose establecer ninguna jurisdiccin independiente (artculo 139 inc. 1), o que otros rganos realicen el juzgamiento de materias confiadas a l ya sea por comisin o por delegacin, o por rganos jurisdiccionales de excepcin o comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin [incs. 1) Y 3), arto 139 de la Constitucin] (...). [U]na de las] excepciones al principio de exclusividad y unidad, est representada por la existencia de la denominada jurisdiccin militar. Asimismo, debe advertirse que los principios de unidad y exclusividad judicial tampoco niegan la existencia de jurisdicciones

especializadas, como las confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado Nacional de Elecciones" [FFJJ 116 a 120]. Como ya se ha adelantado, la disposicin que ahora analizamos constituye la vertiente negativa del principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional. Al decretar: "La funcin jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pblica o privada" est estableciendo que en el desarrollo de la actividad jurisdiccional los jueces solo pueden realizar esta funcin, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad, ya sea para el Estado o para particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no puede desempear empleos o cargos retribuidos por la administracin pblica o por entidades particulares. La finalidad de esta disposicin se encuentra relacionada con el principio de imparcialidad de la funcin jurisdiccional, toda vez que se busca evitar que el juzgador al resolver un determinado caso se parcialice en defensa del inters de una entidad pblica o privada. Por ello, si la funcin jurisdiccional se atribuye a un juez es, bsicamente, para garantizar que la aplicacin del Derecho y la interpretacin de la normas la realice una autoridad que no se comprometer con los intereses del caso concreto sino con la defensa de la Constitucin y la ley expedida conforme a esta. Al establecer que la "docencia universitaria" constituye una excepcin al principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional, la disposicin que comentamos ha previsto una permisin en el sentido de que los jueces, adems de administrar justicia, puedan ejercer la docencia universitaria. La finalidad de esta excepcin se encuentra en el fomento de la funcin docente en el mbito universitario, pues cuando el juez resuelve los casos sometidos a su conocimiento adquiere cierto nivel de experiencia que resultara importante en el mejor desarrollo de la enseanza universitaria. Esta excepcin se encuentra relacionada con el artculo 40 de la Constitucin, que establece, entre otras cosas, que ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. Al respecto, cabe destacar que si bien es permitido al juez realizar funcin docente adems de la funcin jurisdiccional, resulta incompatible con el ejercicio de esta, el hecho de que el juez-docente pueda participar en aquellos procesos judiciales en los que existan intereses de la universidad en la que desempea la docencia. Por otra parte, al establecer que el ejercicio de la docencia universitaria se desarrolle "fuera del horario de trabajo", la disposicin que comentamos busca evitar que el desarrollo de la docencia universitaria afecte el despacho judicial. Finalmente, teniendo en cuenta que las disposiciones constitucionales deben ser interpretadas armnicamente como integrantes de un nico cuerpo normativo, es pertinente mencionar que este primer prrafo del artculo 146 de la Constitucin no puede ser interpretado desconociendo lo previsto en el artculo 2 inciso 8) de la Constitucin, que establece, entre otras previsiones, que toda persona tiene derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica,

tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. Conforme a ello, no seran incompatibles con el ejercicio de la funcin jurisdiccional, todas aquellas actividades en las que el juez manifieste su libre creacin intelectual, tcnica y cientfica, siempre y cuando esta se desarrolle al margen de la funcin jurisdiccional y sin afectar los principios que rigen la administracin de justicia. 3. Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el presupuesto y las provenientes de la enseanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley Esta disposicin se encuentra directamente relacionada con la disposicin antes comentada, pues en la medida que los jueces se encuentran prohibidos de desempear otras funciones que no sean aquellas relativas a la funcin jurisdiccional, salvo la docencia, no podrn recibir ninguna remuneracin que no sea aquella que le asigna el Presupuesto de la Repblica por el trabajo judicial desempeado, o de ser el caso, la respectiva contraprestacin por la labor de enseanza universitaria realizada. Al disponer que los jueces pueden recibir las remuneraciones de "otras tareas expresamente previstas por la ley", la Norma Fundamental est estableciendo la posibilidad de que los jueces puedan recibir otros ingresos tales como aquellos provenientes del ejercicio de su libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, pues, por poner un ejemplo, al publicar una investigacin sobre el derecho fundamental el juez natural podr percibir los ingresos que como derechos de autor le corresponde, conforme a las leyes respectivas. 4. Garantas de la funcin jurisdiccional 4.1. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: su independencia. Solo estn sometidos a la Constitucin y la ley (artculo 146 inciso 1) Algunos de los antecedentes de la garanta de independencia que el Estado debe asegurar a los jueces se encuentran contenidos en las Constituciones de 1834 y 1867, en su artculo 127, y las Constituciones de 1839, 1856, 1860, 1867, 1920 Y 1933, en sus artculos 129, 130, 129, 127, 155 Y 228, respectivamente, que establecan que ningn poder ni autoridad puede avocarse juicios pendientes ante otro poder u otra autoridad, ni sustanciarlos, ni hacer revivir procesos fenecidos; y finalmente, la Constitucin de 1979 estableca en su artculo 242 inciso 1) un texto similar al que contiene la Constitucin de 1993, debiendo destacar, adems, que esta Constitucin de 1979, prevea en su artculo 233 inciso 2) como garantas de la administracin de justicia: ''La independencia en su ejercicio. Ninguna autoridad puede avocarse causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trmite ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin".

Teniendo en cuenta el rol fundamental que la Constitucin otorga a la garanta de la independencia judicial, esta se constituye propiamente como una "garanta institucional". Como tal, puede ser entendida como aquella tcnica que permite proteger a determinadas instituciones a las que se considera como componentes esenciales del ordenamiento jurdico y cuya preservacin es indispensable para asegurar la efectiva vigencia de los principios constitucionales. Sobre la "garanta institucional" el Tribunal Constitucional ha sostenido que esta aparece como una "() fijacin constitucional dotada reconociblemente- de una eficacia reforzada (...) con una funcin fundamental y propia de ordenacin de la comunidad constituida (...)" [Expediente N 00052004-AI/TC FJ 11]. La garanta institucional de la independencia judicial contenida en la disposicin que ahora comentamos se circunscribe a asegurar que los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional no se encuentren sometidos a ninguna entidad ya sea pblica o privada, es decir, que no se encuentren sujetos, desde un punto de vista externo, a los intereses del Poder Ejecutivo, de cualquier entidad del Estado o de entidades tales como partidos polticos, sindicatos, medios de comunicacin o ciudadanos en general, y desde un punto de vista interno a la voluntad de otros rganos jurisdiccionales o de rganos administrativos de gobierno existentes al interior de la organizacin jurisdiccional. Sin perjuicio del comentario que se haya efectuado sobre el artculo 139 inciso 2) de la Constitucin, seguidamente analizaremos estos dos puntos de vista con la sola finalidad de verificar la relacin existente entre la garanta institucional de la independencia judicial y otros derechos o garantas, pues si bien es cierto que los jueces se encuentran protegidos contra todo tipo de injerencias en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, tambin lo es que los ciudadanos tienen derecho a la libertad de expresin respecto de la actuacin de los jueces y a criticar las resoluciones que estos adopten (mbito que se relaciona con el punto de vista externo), y adems, que dentro de la organizacin jurisdiccional existen mecanismos como aquel del precedente judicial, segn el cual un mismo rgano judicial est obligado a seguir los precedentes establecidos por l mismo o a seguir la interpretacin de derechos que puedan hacer las mximas instancias jurisdiccionales (mbito que se relaciona con el punto de vista interno). En cuanto al primer mbito, es pertinente precisar que en los sistemas democrticos actuales no es admisible que los jueces se encuentren desvinculados de la variada realidad social en la cual desarrollan su actividad, ni pretender que sus decisiones sean exceptuadas de la crtica. La garanta institucional de la independencia judicial frente al Poder Ejecutivo implica que este clsico detentador de poder no deba ejercer ningn tipo de influencias en las decisiones que deben adoptar los jueces, ya sea creando rganos administrativos que pretendan suplantar a los rganos de gobierno de la organizacin jurisdiccional o modificando discrecionalmente el presupuesto que esta formule, o ejerciendo presin sobre los jueces para obtener un determinado inters, por ms loable que fuese este, entre otros ejemplos.

La garanta institucional de la independencia judicial frente a los medios de comunicacin o ciudadanos en general se encuentra relacionada con la "crtica social", con el control de que la funcin jurisdiccional se encuentre amparada por la Constitucin y por la ley expedida conforme a esta, y adems, con que esta funcin proteja efectivamente los derechos fundamentales. Respecto de la aludida "critica social", se ha sostenido que: "Es por esta va, mucho mejor que a travs de las sanciones jurdicas o polticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separacin de la funcin judicial, se emancipan los jueces de los vnculos polticos, burocrticos y corporativos, se des legitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontologa judicial" [FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta, Valladolid, 1995, p. 602]. Pese a reconocerse la importancia de la critica social realizada sobre las decisiones de los jueces, como parte de un legtimo ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento contenidos en el artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, y del derecho de formular anlisis y crticas de las resoluciones judiciales, contenido en el artculo 139 inciso 20) de la Norma Fundamental, no se puede justificar que este ejercicio incida arbitrariamente en la actuacin de los jueces en los respectivos procesos judiciales, toda vez que en tales procesos tambin pueden encontrarse comprometidos los derechos fundamentales de las partes, o derechos tales como aquellos a obtener una respuesta ajustada a Derecho o a que la misma sea expedida por un juez independiente e imparcial (tal como lo reconoce adems el artculo 8 apartado 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sin descontar que tambin se puede afectar el derecho fundamental al honor en el caso del juez. Por ello, ser el caso concreto el mbito en el que deber buscarse el equilibrio necesario entre los derechos en juego, pues no se podr lograr una delimitacin a priori en virtud de que en abstracto no existe una relacin jerrquica entre derechos fundamentales. En consecuencia, ser la doctrina jurisprudencial la encargada de establecer progresivamente, en el caso concreto, el contenido especfico y los lmites de los derechos fundamentales del mencionado artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, as como su correcta posicin de derecho fundamental. En tal cometido, ser el principio de proporcionalidad reconocido en el prrafo final del artculo 200 de la Constitucin el mecanismo que servir para distinguir entre aquella crtica que coadyuve a la conformacin de una opinin pblica libre, de aquella crtica ofensiva y ultrajante que tienda a buscar un inters ilegtimo, ya sea que esta crtica se ejercite antes o despus de concluir un proceso judicial. En cuanto al segundo mbito (aquel relacionado con el punto de vista interno de la garanta it1stitucional de la independencia judicial), cabe precisar que en el ejercicio de la funcin jurisdiccional los jueces son independientes respecto a todos los rganos jurisdiccionales o de gobierno de la organizacin jurisdiccional. Desde este punto de vista se prohbe a los rganos jurisdiccionales superiores corregir la aplicacin o interpretacin de las normas jurdicas realizada por los jueces de otras instancias o dictarles cualquier tipo

de instrucciones que pretendan influir en su decisin, salvo, cuando medie un recurso impugnatorio interpuesto por las partes del proceso judicial. Si bien al momento de resolver un caso no existe subordinacin o dependencia entre los rganos jurisdiccionales de las diferentes instancias, no puede desconocerse el rol que desempean en la correcta interpretacin de las disposiciones que componen el ordenamiento jurdico, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (que de acuerdo al artculo 141 de la Constitucin, falla en casacin o en ltima instancia), como del Tribunal Constitucional (que de acuerdo al artculo 201 se constituye en el rgano de control de la Constitucin, y que de acuerdo al artculo 204, puede, dejar sin efecto aquellas leyes que declare inconstitucionales). Al respecto, entendiendo que determinados pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales bsicamente superiores- van a constituir precedentes vinculantes, ya sea cuando autovinculen al mismo rgano (precedente horizontal) como cuando vinculen a los rganos jurisdiccionales inferiores (precedente vertica~, cabe preguntarse: la doctrina del precedente vinculan te vulnera la garanta institucional de la independencia judicial en su mbito interno? La respuesta a esta interrogante es negativa, toda vez que, en general, la doctrina del precedente vinculante (que tiene su fundamento en el principio de igualdad en la aplicacin de la ley que se desprende del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin) al imponerle al juez la obligacin de seguir los precedentes establecidos en casos iguales resueltos con anterioridad, tiene por finalidad proporcionar previsibilidad, certeza e igualdad en la aplicacin del Derecho. Por ello, la existencia de una regla que constituya precedente vinculante en casos sustancialmente iguales constituye un lmite a la garanta institucional de la independencia judicial, pues la capacidad autodeterminativa que tiene el juez para resolver un caso conforme a la Constitucin y a la ley expedida conforme a esta, se ver limitada por la obligacin de resolver conforme al precedente judicial vinculante existente. De lo contrario, casos sustancialmente iguales podran ser resueltos -por jueces independientes- de tantas formas que terminara ocasionando desconcierto e incertidumbre entre los propios jueces y sobretodo entre los ciudadanos que ven comprometidos sus derechos fundamentales en el proceso judicial, hecho que no puede ser tolerado en un Estado constitucional de derecho. Asimismo, es pertinente mencionar que es posible que los jueces puedan apartarse de la jurisprudencia vinculante siempre y cuando existan razones sustantivas que justifiquen tal separacin. En este punto se muestra la decisiva importancia que tiene la argumentacin jurdica en el mbito jurisdiccional, pues solo aquella decisin judicial que se encuentre debidamente justificada gozar de la legitimidad necesaria para renovar el precedente vinculante instaurado. De otro lado, respecto del extremo en el que la disposicin comentada se refiere a que los jueces "Solo estn sometidos a la Constitucin y la ley", cabe precisar que esta disposicin refuerza la sujecin de los jueces a la Constitucin, como norma suprema del ordenamiento jurdico, por lo que estos se encuentran obligados a interpretar y aplicar las leyes y reglamentos segn

las disposiciones constitucionales, y adems, de acuerdo a lo antes sostenido sobre el precedente judicial, a seguir la interpretacin que de las disposiciones constitucionales realice el Tribunal Constitucional, y de ser el caso, de aquellas interpretaciones que pudiera realizar el Poder Judicial en uso del control difuso de constitucionalidad. Precisamente, teniendo en cuenta el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, que establece que de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces deben preferir la primera, la denominada sujecin de /os jueces a la ley debe ser entendida como el sometimiento a una ley expedida conforme a la Constitucin y no a aquella en la que el legislador se extralimite en sus funciones. En otros trminos, toda ley que vulnere los derechos fundamentales o principios de la Constitucin, aunque manifieste su contenido de un modo "claro y expreso", debe ser inaplicada en el caso concreto, sin que ello amerite algn tipo de responsabilidad por tal hecho, siendo que, por el contrario, s podra incurrir en responsabilidad aquel juez que omita inaplicar una ley que contravenga la Constitucin, cuando del propio caso se desprenda que la ley a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia. Respecto a la independencia de los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la vinculacin del juez a las leyes constitucionales, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N 00152001-AI/TC, que "(...) observa con mucha preocupacin que, cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la funcin jurisdiccional, los jueces han efectuado el control judicial de constitucionalidad de las leyes y, en consecuencia, no aplicaron por inconstitucionales diversas disposiciones legislativas (...) el Estado ha iniciado acciones penales contra dichos magistrados, por la supuesta comisin del delito de prevaricato. () Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que cuando el artculo 418 del Cdigo Penal sanciona el acto de dictar una resolucin o expedir un dictamen "contrarios al texto expreso y claro de la ley", evidentemente hace alusin a una ley constitucionalmente vlida. Y es que los jueces y fiscales estn obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y expreso, siempre que se encuentre conforme con la Constitucin (y en esto los asiste toda sentencia del Tribunal Constitucional), y a no aplicada en el supuesto contrario" [FJ 71]. En general, respecto a la disposicin comentada, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N 0023-2003-AI/TC, que "() la independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley. En puridad, se trata de una condicin de albedro funcional (...) El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e incluso rganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso (...)". [FFJJ 28 Y 29].

Finalmente, es pertinente precisar que dentro de las funciones otorgadas al :Ministerio Pblico por el artculo 159 inciso 2) de la Constitucin, este rgano debe ''velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia", por lo que frente a vulneracin de la garanta institucional de la independencia judicial, los jueces pueden dirigirse al :Ministerio Pblico, sin perjuicio de los derechos que les faculte la ley respectiva. 4.2. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: la inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento (artculo 146 inciso 2) Como algunos de los antecedentes de la garanta de inamovilidad de los jueces podemos mencionar la Constitucin de 1820, que dispona en su artculo 97 que "los jueces son inamovibles, y de por vida, si su conducta no da motivo para lo contrario conforme a ley", y la Constitucin de 1979, que estableca en el inciso 2) de su artculo 242 -que en la Constitucin vigente se convirti en los incisos 2) Y 3) del artculo 146- que "el Estado garantiza a los magistrados judiciales: (...) 2. Su permanencia en el servicio hasta los setenta aos y la inamovilidad en sus cargos, mientras observan conducta e idoneidad propias de su funcin. Los magistrados no pueden ser ascendidos ni trasladados sin su consentimiento (...)". En su mayora, nuestros textos constitucionales han consagrado la garanta de inamovilidad, salvo la pasajera Constitucin de 1856 (que dur tan solo 4 aos) que estableci en su artculo 125 que "son amovibles los miembros del Poder Judicial, y la ley fijar la duracin de sus empleos". Sobre el establecimiento de la mencionada amovilidad o separabilidad se sostuvo lo siguiente: "Litigantes perdidos convirtieron la tribuna parlamentaria en pregn de improperios contra los provectos magistrados de la Corte Suprema, ponindolos en parangn con los salteadores de caminos; y por el prurito de reformarlo todo, la innovacin pas: en adelante, los jueces iban a quedar a merced de las venganzas polticas y personales; el Gobierno que se creyera desairado, el litigante malicioso que atribuira a injusticia y venalidad del juez la prdida de su pleito, haran estallar sobre l todo el furor de su clera y despecho; y no le quedara ms refugio, para conservar su puesto, que, adular a los unos, complacer a los otros y contemporizar con todos (...)". [SILVA SANTISTEBAN,Jos. Curso de Derecho Constitucional. Librera de A. Bouret, Paris, 1874, pp. 361-362]. La garanta institucional de la inamovilidad judicial establecida en la disposicin bajo comentario constituye un elemento indispensable para asegurar la independencia de los jueces. Posee un contenido mnimo expreso, que se encuentra constituido por la prohibicin de que el juez sea removido arbitrariamente del cargo que desempea o que sea trasladado del mismo sin su consentimiento. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N 0023-2003-AIjTC que la garanta institucional de la inamovilidad de los jueces "(...) previst[a] en el inciso 2 del artculo 146 de la Constitucin (...) no solo determina el estatus jurdico de los jueces, sino que

debe entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado Democrtico. Es por ello que importa tomar en cuenta dos aspectos: a) Prohibicin de separacin de la carrera judicial, salvo proceso sancionatorio y/o sometimiento a la ratificacin judicial [y] b) Prohibicin de traslados forzosos de un puesto judicial a otro. Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho ms cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo. Por ello no cabe aceptar la existencia de garantas "temporales" de inamovilidad, pues para preservar la real vigencia de la independencia judicial, a la cual se vincula, es necesario que se trate de una garanta permanente. Adems, debe considerarse que ejercer un puesto de manera interina acarrea la inseguridad jurdica y la inestabilidad profesional, afectando el correcto desempeo de las labores encomendadas (...)". 4.3. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su funcin (artculo 146 inciso 3) Dentro de sus antecedentes destacan la Constitucin de 1826 que en su artculo 98 estableca que "Durarn los Magistrados y Jueces tanto cuanto duren sus buenos servicios". La de 1828, en su artculo 104 que "Los jueces son perpetuos, y no pueden ser destituidos sino por juicio y sentencia legal". La de 1834, en su artculo 108 que "la duracin de los Jueces es en razn de su buen comportamiento, y no podrn ser destituidos sino por juicio y sentencia legal". Y la Constitucin de 1979 que en el inciso 2) del artculo 242 estableca que "el Estado garantiza a los magistrados judiciales: (.,.) 2. Su permanencia en el servicio hasta los setenta aos (...) mientras observan conducta e idoneidad propias de su funcin (...)". La garanta institucional de la permanencia en el servicio de los jueces tiene una relacin directa con aquella de la inamovilidad judicial, exigiendo que los jueces puedan mantenerse en su cargo en modo continuado, permitindole a estos la estabilidad y seguridad necesarias para el adecuado ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sobre la disposicin bajo comentario, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N.o 2209-2002-AAjTC, que "(...), no hay duda de que dicho precepto constitucional reconoce un derecho a todos aquellos que tienen la condicin de jueces y miembros del Ministerio Pblico. Se trata del derecho a permanecer en el servicio Judicial), mientras observen conducta e idoneidad propia de la funcin. Sin embargo, este derecho tiene dos limites constitucionales muy precisos: Uno de carcter interno, que se traduce en el derecho a permanecer en el servicio, entre tanto se observe conducta e idoneidad propias o acorde con la investidura de la funcin que se ejerce; y otro de carcter temporal, este derecho a permanecer en el servicio no es intemporal o hasta que se cumpla una determinada edad, sino est

determinado en el tiempo. Esto es, por 7 aos, luego de los cuales, la permanencia en el servicio de los jueces o miembros del Ministerio Pblico se encuentra sujeta a una condicin: que sea ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura. (...) Lo que quiere decir que la garanta de la permanencia en el servicio judicial se extiende por espacio de 7 aos, dentro del cual el juez o miembro del Ministerio Pblico no puede ser removido, a no ser que no haya observado conducta e idoneidad propia de la funcin o haya cumplido los 70 aos, al que antes se ha hecho referencia. Una vez transcurridos los 7 aos, el derecho de permanecer en el cargo se relativiza, pues, a lo sumo, el magistrado o miembro del Ministerio Pblico solo tiene una expectativa de poder continuar en el ejercicio del cargo, si es que logra sortear el proceso de ratificacin (...)". [FFJJ 10 Y 11]. 4.4. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: una remuneracin que les asegure un nivel de vida digno de su misin y jerarqua (artculo 146 inciso 4) Respecto de sus antecedentes cabe mencionar que la Constitucin de 1979, contena en su artculo 242 inciso 3 un texto similar a aquel contenido en la Constitucin vigente. Entendiendo que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado, esta disposicin tiene por finalidad que la contras prestacin que el juez reciba por la funcin jurisdiccional desarrollada sea una de tal nivel que le asegure una vida digna, de manera que se evite que el juez, al encontrarse prohibido de ejercer otra labor que no sea la jurisdiccional-salvo la docencia-, pueda ceder ante presiones de las partes de un proceso judicial, ms an que como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 0023-2003-AI/ TC, "(...) la funcin jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la garanta ltima para la proteccin de la libertad de las personas frente a una actuacin arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo" [FJ 7].

Requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema Artculo 147 Para ser Magistrado de la Corte Suprema se requiere: l. Ser peruano de nacimiento; 2. Ser ciudadano en ejercicio; 3. Ser mayor de cuarenta y cinco aos; 4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante quince aos.

Hugo Sivina Hurtado 1. Introduccin De la simple lectura del artculo 147 de la Constitucin peruana vigente se advierte que en cuatro incisos establece los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema. De este modo contina una tendencia iniciada por nuestro constitucionalismo desde 1823, como se ver en su momento. Para una mejor comprensin del tema, consideramos pertinente en primer lugar recurrir al Derecho Constitucional comparado, con la finalidad de establecer si en otras constituciones ha sido preocupacin del constituyente incluir los requisitos para acceder al ms alto cargo de un Poder del Estado; en segundo lugar, para una comprensin histrica del tema, resulta conveniente abordar los antecedentes en nuestro constitucionalismo. Posteriormente, se efectuar un anlisis exegtico del artculo en comentario, sin dejar de lado por supuesto, la interpretacin sistemtica de la Constitucin, apoyados a la vez en la normativa infraconstitucional. Finalmente se consigan las propuestas que se plantean para una reforma constitucional, tarea que en su oportunidad abord en mi condicin de Presidente del Poder Judicial y Presidente de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), y las conclusiones. 2. Requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema en el Derecho Constitucional comparado Es muy til recurrir al Derecho Constitucional comparado, pues nos permite establecer si para el Poder Constituyente de otros pases, un tema adquiere tal relevancia que merece ser consagrado en un Texto Constitucional. Sabemos que en el constitucionalismo actual generalmente las constituciones son rgidas, lo que implica una garanta que determinados aspectos que rigen la vida de un pas se encuentren incorporados en la constitucin, de este modo, se evitan los cambios continuos a travs de leyes, que en algunos casos siendo ordinarias, se aprueban con votaciones minoritarias.

Una mirada a las constituciones de otros pases, en especial de nuestro mbito, nos pone en evidencia que ha sido preocupacin del constituyente incluir en el captulo respectivo al Poder Judicial los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema. Esta preocupacin tiene una explicacin en los pases de nuestro continente, donde rige un presidencialismo fuerte, porque el Poder Judicial en muchas oportunidades se ha encontrado sometido al Poder Ejecutivo. Por ello no debe llamamos la atencin que una tendencia actual del constitucionalismo iberoamericano sea el de I establecer nuevos mecanismos para la seleccin y nombramiento de magistrados. Es el caso de los denominados Consejos de la Judicatura -llmese Consejo de la Magistratura- en Argentina363, Consejo Nacional de la Magistratura en Per, entre otros. La tendencia comn es la de incorporar los requisitos para ser magistrados supremos en las diversas constituciones. Entre ellas figuran las Constituciones de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela364. Analizados los dispositivos pertinentes de las citadas constituciones, aparece que los requisitos comunes son los siguientes: 2.1. Edad En el caso de Argentina se requiere una edad de 30 aos, y en el de Venezuela ms de 30 aos de edad. Paraguay, Panam, Mxico y Bolivia exigen la edad de 35 aos, mientras que Costa Rica y Repblica Dominicana requieren ser mayor de 35 aos. El Salvador y Uruguay requieren de 40 aos, resultando que Per y Ecuador son los pases que mayor nmero de aos exige: 45 aos.

2.2. Nacionalidad Se advierte que la mayora de las constituciones requiere la nacionalidad de origen; sin embargo, la Constitucin de Costa Rica permite el requisito de naturalizacin, salvo el caso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien deber ser costarricense por nacimiento; y Uruguay, que requiere de la ciudadana natural en ejercicio, o legal con 10 aos de ejercicio y 25 aos de residencia en el pas. 2.3. Profesin y tiempo de ejercicio
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Germn Bidart Campos, efectuando una interpretacin sistemtica de la Constitucin de Argentina, concluye que el Consejo de la Magistratura no es un rgano "extrapoderes" que est fuera del Poder Judicial, sino que "orgnicamente" lo integra. Agregando, que no obstante, la "funcin" de administrar justicia en causas de competencia del Poder Judicial sigue privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores segn surge del artculo 108. Ver: BIDART CAMPOS, Germn. 364 Manual de la Constitucin reformada. Tomo lB, Ediar, Buenos Aires, p. 371. Ver artculos 111,117,232,159,128,176, 207,307, 95,161,201,258,65,235 Y 212, respectivamente.

Todas las constituciones establecen como requisito el ser abogado, pero difieren en el nmero de aos de ejercicio. As, Argentina requiere un ejercicio de 8 aos, siendo el nmero ms comn 10 aos, como es el caso de Bolivia, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Mxico, Panam, Nicaragua, Paraguay y Uruguay. Repblica Dominicana lo fija en 12 aos y Ecuador en 15 aos, al igual que nuestro pas. En algunos casos se opta por los aos de ejercicio en la profesin de abogado o de magistrado, es el caso de Colombia, que requiere haber desempeado durante 10 aos cargos en la rama judicial o en el Ministerio Pblico, Costa Rica que es un caso singular, pues establece la frmula de 10 aos de ejercicio de abogado o 5 aos si se tratare de funcionario judicial. En igual sentido El Salvador, que exige haber desempeado una magistratura de segunda instancia durante 6 aos o una judicatura de primera instancia durante 9 aos, mientras que Ecuador opta entre 15 aos de abogado, o de magistrado, o de ctedra universitaria. 2.4. Otros requisitos adicionales Adems de los requisitos comunes, algunas constituciones establecen determinados requisitos que es interesante mencionar. Tal es el caso de Costa Rica, Honduras y El Salvador, que establecen el requisito de "pertenecer al estado seglar"; Ecuador que exige el requisito de "tener ttulo de doctor en jurisprudencia", al igual que Paraguay que exige "poseer ttulo universitario de Doctor en Derecho". Por su parte, Bolivia exige "haber cumplido los deberes militares"; y finalmente Bolivia, Colombia, Mxico, que en distintos trminos requieren que los aspirantes a magistrado de la Corte Suprema no hayan sido condenados a pena privativa de libertad corporal, excluyendo los delitos polticos o culposos. 3. Antecedentes en nuestro constitucionalismo Desde la primera Constitucin (1823), el constituyente opt por consagrar los requisitos para acceder al ms alto cargo en el Poder Judicial. As, revisados los textos constitucionales de 1823, 1826 Y 1828, establecieron los requisitos relativos a la edad, el de ser ciudadano en ejercicio, y el del ejercicio del cargo en el grado inmediatamente inferior o el ejercicio de la abogaca; sin embargo, cuando entra en vigencia la

Constitucin de 1933 ya no se regulan los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema, hasta 1979 en que nuevamente son establecidos. En efecto, la Constitucin de 1979 en el artculo 244 regula lo relativo a los requisitos para acceder a la ms alta jerarqua de la Magistratura judicial, tendencia que contina en la Constitucin vigente, pero con dos diferencias: La edad se disminuye de 50 a 45 aos; y se reducen de 20 a 15 aos el requisito de haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica.

4. Anlisis exegtico del artculo 147 de la Constitucin Como ya se dijo, siguiendo una tendencia de nuestro constitucionalismo, el artculo 147 de la vigente Constitucin consagra los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema, los que tienen que ver con la nacionalidad de origen365; la ciudadana en ejercicio366, la edad de 45 aos, y el ejercicio de la funcin como magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o el ejercicio de la abogaca o de la ctedra universitaria en materia jurdica durante quince aos. La regulacin de estos requisitos debe ser entendida en su real dimensin, pues resulta que a otros altos funcionarios de la Nacin se les exige el cumplimiento de estos requisitos. As el artculo 158 de la Norma Fundamental establece que el nombramiento de los miembros del Ministerio Pblico est sujeto a. requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categora; y el artculo 201 establece que para ser miembro del Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema367. Adems, esta disposicin constitucional debe ser concordada con lo dispuesto por el artculo 151 de la Norma Fundamental, y que atae en especial a los jueces de carrera, pues el ltimo prrafo de este dispositivo establece: "Es requisito indispensable para el ascenso la aprobacin de los estudios especiales que requiere dicha Academia". 5. Conclusiones a) Consideramos que debe incluirse el requisito: "Tener conducta intachable", requisito que est relacionado con el tema de la tica judicial, y que estando a la luz de los graves casos de corrupcin al interior del Poder Judicial, en el cual se han visto implicados magistrados del ms alto nivel, resulta ser de obligatoria observancia. b) En respeto al principio de igualdad y de no discriminacin, no debe exigirse a los magistrados de carrera el curso de ascenso en la Academia de la Magistratura, pues resulta irrazonable que postulantes ajenos al Poder Judicial
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Solo podr ser vocal supremo e! ciudadano nacido en Per. Conforme al artculo 52, primer prrafo: "Son peruanos por nacimiento los nacidos en e! territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en e! registro correspondiente durante su minora de edad". En tal sentido, una interpretacin literal de la norma excluye los otros dos supuestos; luego no podrn ser magistrados supremos los ciudadanos extranjeros que puedan adquirir la nacionalidad por naturalizacin o por opcin. 366 Una interpretacin sistemtica de la Constitucin nos remite a los artculos 30,31 Y 32, por lo que se requiere que e! candidato a vocal supremo se encuentre inscrito en e! Registro correspondiente; y estar en capacidad de ejercicio. Por tanto, no podr ser candidato aquel cuyo ejercicio de la ciudadana se encuentre suspendido, por una de las tres causales que establece e! artculo 33 de la Norma Fundamental: por resolucin judicial de interdiccin, por sentencia con pena privativa de la libertad y por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos. 367 En igual sentido e! artculo 156 referido a los requisitos para ser miembro de! Consejo Nacional de la Magistratura, los que no se exigen como es lgico a los dos miembros elegidos entre los dems colegios profesionales del pas.

accedan al ms alto cargo sin llevar un curso y por el contrario al juez de carrera se le exija. En este sentido estamos de acuerdo con la propuesta efectuada por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per368. La labor de la Academia estar orientada a reforzar la formacin de quienes ya han sido seleccionados como magistrados y a su perfeccionamiento constante, considerando que no debe invertirse en la formacin de discentes, que quizs nunca accedan a la carrera judicial. c) Debe respetarse el ejercicio provisional de la magistratura en el grado inferior, a efecto de acceder al cargo, pues no compartimos la idea de que se requiera el ejercicio de diez aos de titular. La experiencia del vocal superior que provisionalmente ocupa el cargo de vocal supremo debe ser considerada, como en efecto ocurre actualmente con el artculo 147 de la vigente Constitucin. d) Finalmente consideramos que debe implementarse cuanto antes una ley de la carrera judicial, con un adecuado sistema de seleccin -en el que se debe ponerse especial cuidado en regular los requisitos, incapacidades, prohibiciones e incompatibilidades-; capacitacin permanente; estricto cumplimiento al cuadro de antigedad y de mritos; y con un sistema que garantice de manera efectiva los derechos de los magistrados.

DOCTRINA BillART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin reformada. Tomo III, Edar, Buenos Aires; MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per. Lima, 2001.

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MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Pero. Lima, 2001, p. 68.

Proceso contencioso administrativo Artculo 148 Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. CONCORDANCIAS: C.: arts. 138, 139 incs. 1), 3) y 6), 143; C.P.C.: arts. 540 al 545; L.O.P.J.: arts. 23, 42 inc. e); L.O.M.P.: arto 86; Ley 25593: arto 66; Ley 26636: arto 4 inc. 1) e; Ley 26850: arto 54; Ley 26979: arto 16.2; Ley 27584; D.Leg. 708: arto 43 ine. g); D.Leg. 709: arto 11; D.Leg. 803: arts. 16-A, 18; D.L. 25735: 1 a nc.; C.A.D.H.: arto 25; D.UD.H.: arto 8; P.I.D.C.P.: arto 2.3 Jorge Dans Ordez El precepto constitucional objeto de este comentario consagra el proceso contencioso administrativo como un mecanismo para el control judicial de la legalidad de la actividad de la administracin pblica, mediante el cual los ciudadanos pueden acudir ante el Poder Judicial cuestionando las decisiones administrativas que los afecten. El citado precepto tiene como antecedente inmediato el artculo 240 de la Constitucin de 1979, que fue la primera que en nuestro pas otorgo especficamente rango constitucional al proceso contencioso administrativo como instrumento procesal puesto a disposicin de los ciudadanos para solicitar al Poder Judicial el control de la actividad administrativa contraria al ordenamiento jurdico. La redaccin sucinta del precepto constitucional objeto de este comentario muchas veces ha generado que no se tome conciencia de la importancia que para nuestro sistema jurdico representa la existencia del proceso contencioso administrativo como una garanta esencial del Estado de Derecho, porque constituye un mecanismo creado para controlar que la administracin pblica acte subordinada al marco jurdico que regula su actividad (la Constitucin, las leyes y los reglamentos), permitiendo a los ciudadanos acudir a otro Poder del Estado (el Judicial) demandando que evale si las actuaciones de la administracin son contrarias o no a derecho.

De lo expuesto se puede apreciar que la consagracin a nivel constitucional del proceso contencioso administrativo cumple los siguientes objetivos: (i) Garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, porque permite que lo decidido por las entidades y rganos que conforman la administracin pblica, o que ejercen funciones administrativas, en cualquiera de sus tres niveles de Gobierno, es decir nacional, regional y local, pueda ser revisado a pedido de los interesados por otro poder distinto y autnomo como lo es el Poder Judicial; (ii) Refuerza el principio de legalidad que fundamenta a la administracin pblica, porque conforme a la arquitectura constitucional, toda accin administrativa debe sujetarse al ordenamiento jurdico preestablecido, razn por la que se confiere al Poder Judicial la potestad de verificar en sede jurisdiccional la legalidad de las actuaciones administrativas impugnadas; (iii) Consagra el derecho sujetivo de los particulares para poder cuestionar ante el Poder Judicial todas las decisiones administrativas que les afecten, demandando la satisfaccin jurdica de sus pretensiones contra la administracin pblica, lo que constituye un verdadero derecho a la tutela judicial efectiva frente a la administracin, que tambin est amparado por los tratados internacionales que sobre derechos humanos ha refrendado nuestro pas; (iv) Correlativamente establece una tcita reserva constitucional para que el control jurisdiccional de la legalidad de la actividad administrativa se realice exclusivamente a travs del proceso contencioso administrativo, como el proceso ordinario destinado especialmente al control jurisdiccional de la legalidad de la actuacin administrativa y no mediante otros procesos (de orden civil, etc.), a excepcin de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos fundamentales que sirven tambin subsidiariamente para el control de las acciones administrativas (amparo, hbeas data, proceso de cumplimiento, etc.369; (v) Al consagrarse el proceso contencioso administrativo se impide que el legislador pueda aprobar normas que excluyan determinadas actuaciones administrativas del mbito del citado proceso declarndolas exentas o inmunes a un eventual control jurisdiccional (se proclama la universalidad del control); que se restrinja irrazonablemente el acceso de los particulares ante la justicia para iniciar el citado proceso; que se reduzcan las potestades de la magistratura en orden a ejercer sin restricciones el control jurdico de la administracin o, finalmente; que se desnaturalice el cauce establecido legalmente impidiendo a los particulares acceder a la tutela jurisdiccional respecto de la administracin pblica. En este punto conviene enfatizar que el proceso contencioso administrativo, no obstante estar expresamente consagrado en la Constitucin, no participa de la naturaleza de los procesos constitucionales establecidos en el artculo 200 del texto constitucional, por las siguientes razones: (i) Su objeto directo no es el control de la constitucionalidad de las normas jurdicas, ni tampoco la sola proteccin de los derechos constitucionales, porque mediante el proceso contencioso administrativo los particulares afectados pueden cuestionar todo tipo de actuaciones administrativas por cualquier motivo de contrariedad al
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Artculo 3 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo N 27584.- Exclusividad del proceso contencioso administrativo.- Las actuaciones de la administracin pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se puedan recurrir a los procesos constitucionales

derecho, enjuiciando tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad de las actuaciones administrativas impugnadas, y asimismo demandar el reconocimiento de derechos incluso de origen legal y no solo constitucional; (ii) A diferencia de los procesos constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales que son remedios extraordinarios para la proteccin inmediata o de urgencia de los citados derechos amenazados o vulnerados, sometidos a plazos de tramitacin muy breves y carentes de etapa probatoria, el proceso contencioso administrativo es un proceso ordinario, especfico y preferente para el control jurdico de las decisiones administrativas, en cuyo trmite las partes pueden actuar con amplitud los medios probatorios; (iii) Mientras que en los procesos constitucionales cabe la posibilidad que los demandantes puedan acudir en ltimo grado ante el Tribunal Constitucional en caso el Poder Judicial no estime sus demandas, el proceso contencioso administrativo se tramita exclusivamente ante las instancias del Poder Judicial; (iv) Finalmente, conforme al penltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, se ha establecido una reserva a ley orgnica para la regulacin del trmite de los procesos constitucionales, requisito formal que no se aplica para el proceso contencioso administrativo que puede ser objeto de regulacin por una ley ordinaria. En el Derecho comparado existen dos grandes sistemas para el control jurisdiccional de la administracin pblica: (i) El que considera la creacin de un ente especializado, ajeno incluso a los rganos jurisdiccionales ordinarios, como es el caso del Consejo de Estado en Francia; y () El sistema adoptado por los pases en los que se crea una jurisdiccin especializada, dedicada al control jurisdiccional de la administracin, pero formando parte de la estructura del Poder Judicial. En el Per, la ubicacin del artculo 148 de la Constitucin que consagra el proceso contencioso administrativo dentro del captulo dedicado al Poder Judicial indica que nuestro ordenamiento opta por el sistema judicialista para el diseo de los mecanismos de control jurisdiccional de la actuacin de la administracin pblica370, razn por la cual la legislacin de desarrollo ha previsto la creacin de jueces y salas especializadas en lo contencioso administrativo, atendiendo a que los asuntos que podran ser ventilados en los procesos contencioso administrativos, por su diversidad y carcter complejo, componen un conjunto muy amplio y heterogneo de materias que requieren de magistrados con suficiente especializacin, pues las tcnicas y los principios propios del Derecho Administrativo y del Derecho Pblico, en general, son diferentes a las del Derecho Privado y no es fcil acertar en su interpretacin y aplicacin por quienes carecen de especializacin en las mencionadas ramas del Derecho. Es importante resaltar que si bien el precepto constitucional materia de este comentario se refiere a "las resoluciones administrativas" como objeto del proceso contencioso administrativo, cabe tener presente que la consagracin constitucional del citado proceso en nuestra opinin tiene dos efectos: (i) El
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He trabajado el tema en: El proceso contencioso administrativo en el Per. En: "Derecho Procesal". 11 Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002, p. 350. Tambin se puede leer en: www.biddingcom brlev ibero/articulos html.

proceso contencioso administrativo no est concebido exclusivamente como un "proceso al acto", que restringe las potestades de los jueces a solo determinar la validez o no del acto impugnado, como si se tratase de una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento tramitado en sede administrativa, porque en concordancia con el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado por el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin y los tratados internacionales de los que el Per es parte, lo correcto es que el contencioso administrativo se configure como un proceso que tiene por objeto no solo la declaracin judicial de invalidez de las actuaciones administrativas contrarias al ordenamiento jurdico, sino tambin el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegtimamente perturbadas por la administracin pblica, por lo que el verdadero objeto del proceso es lo que el demandante pretende ante los tribunales ("la pretensin''), yel papel del acto administrativo impugnable (las denominadas "resoluciones'') se reduce a un mero presupuesto de procedibilidad, no pudiendo condicionar este ltimo el alcance de las potestades judiciales; (ii) El control a travs del proceso contencioso administrativo debe implicar la plena justiciabilidad del universo de las actuaciones de la administracin pblica, y no solo de los actos administrativos expresos, por lo cual debe incluir a la inercia o el comportamiento omisivo de la administracin cuando constituya violacin de un deber legal, y las meras actuaciones materiales o actividades de ejecucin de las entidades administrativas sin estar precedidas de un acto administrativo que le sirva de cobertura. Conforme al artculo 148 de la Constitucin, la condicin que deben reunir los actos administrativos para ser cuestionados ante el Poder Judicial es que causen estado, es decir, que agoten o pongan fIn a la va administrativa porque fijan de manera definitiva la voluntad de la administracin, constituyendo la manifestacin final de la accin administrativa respecto de la cual no es posible la interposicin de otro recurso administrativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado, por lo que nicamente su pronunciamiento podra ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial 371. Las reglas sobre la forma como el particular puede cumplir dicho requisito estn establecidas en el artculo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444, la que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el particular puede entender por agotada la va administrativa, a fin de acceder a la tutela judicial mediante el proceso contencioso administrativo. En cuanto al desarrollo legal del precepto constitucional objeto de este comentario, recin el 17 de abril del ao 2002 entr en vigencia la Ley Reguladora del proceso Contencioso Administrativo N 27584, publicada en el diario oficial el 7 de diciembre de 2001, la que constituye la primera ley que en

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He analizado los conceptos "causar estado" y "agotar la va administrativa" como sinnimos en: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que causan estado. En: "Ius et veritas" N 16, Lima, 1988, p. 151 L en la "Revista de la Academia de la Magistratura". N 1, Lima, 1998, p. 209. Tambin en: El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: "Themis" N 41, Lima, 2000

nuestro ordenamiento jurdico ha sido dictada para regular especficamente el proceso contencioso administrativo372. La citada ley fue aprobada por el Congreso sobre la base de un proyecto elaborado por una Comisin designada para dicho propsito por el Ministerio de Justicia, mediante Resolucin Ministerial N 174-2000-JUS la que prepar un texto que fuera difundido por el diario oficial en una separata especial publicada el5 de julio de 2001, acompaado de una prolija exposicin de motivos cuya lectura recomendamos a quienes quieran profundizar en el estudio de la materia. La nueva ley, en concordancia con el artculo 148 de la Constitucin, disea al contencioso administrativo como un proceso de plena jurisdiccin, o como la doctrina administrativa le denomina "de carcter subjetivo", de modo que el juez no se puede limitar a efectuar un mero control de la validez de los actos administrativos, sino que tiene encomendada la proteccin y la satisfaccin de los derechos e intereses de los demandantes afectados por actuaciones administrativas373. Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular en el proceso se encuentran: que se declare la nulidad, total o parcial, o la ineficacia del acto administrativo cuestionado, el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines; la declaracin de contrario a derecho y el cese de toda actuacin material que no se sustente en un acto administrativo y que se ordene a la administracin pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo (artculos 5 y 38). La citada ley, a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccional de toda actuacin administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el Derecho administrativo, en virtud de lo establecido por el artculo 148 de la Constitucin, establece con fines meramente ilustrativos una relacin de actuaciones impugnables que comprende obviamente en primer lugar a los actos administrativos, al silencio, la inercia o cualquier otra omisin formal de la administracin pblica, a la simple actuacin material de la administracin sin cobertura formal, a las actividades de ejecucin de actos administrativos que transgredan el marco legal (ejem.: excesos en el procedimiento de cobranza coactiva), a las actuaciones sobre el personal dependiente de la administracin pblica ya sea bajo el rgimen de la carrera administrativa o el rgimen laboral
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Sobre el tema: PIORI POSADA, Giovanni E Comentarios a la Lry del Proceso Contencioso Administrativo. 2' edicin. Ara Editores, Lima, 2002. Tambin: HUAPA YA TAPIA, Ramn. Eloo/eto del proceso contencioso administrativo en la Lry N 27584. Tesis de bachiller indita, Universidad de Lima, Lima, 2004. DIEZ SNCHEZ,]uan Jos. Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo del Perno En: la obra colectiva promovida por la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo titulada "Derecho Administrativo", que recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per en abril de 2004. Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 167 Y ss. 373 Sobre el tema: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". Tomo 319, Volumen n, Lima, diciembre 2002, pp. 1 Y ss. Tambin publicado en: ''Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso". Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 Y ss.

privado y a las controversias sobre la ejecucin de los contratos suscritos por la administracin pblica cuando no sea obligatorio el sometimiento a la va arbitral, como es el caso de casi todos los contratos administrativos suscritos al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (artculo 4). En cuanto a los rganos jurisdiccionales encargados de resolver el proceso contencioso administrativo, la ley consagra la creacin de jueces de primera instancia y de salas de la Corte Superior, especializados en lo contencioso administrativo, lo cual garantizar mayor efectividad en las tcnicas de control jurisdiccional de la administracin pblica. Se establece que el proceso deber iniciarse en la mayor parte de casos ante el juez especializado en la materia y sus resoluciones pueden apelarse ante la respectiva sala especializada de la Corte Superior. La Corte Suprema cumple un rol exclusivamente casatorio (artculos 8 y 9). Mediante la Ley N 27709 se ha modificado el texto del artculo 9 para establecer que respecto de actuaciones realizadas por algunos tribunales administrativos y determinados organismos constitucionales, el proceso de inicia por excepcin ante la sala especializada de la respectiva Corte Superior, cuya resolucin puede apelarse ante la Corte Suprema, la cual curiosamente resuelve tambin en vas de casacin. Asimismo se establece que el contencioso administrativo es el cauce procesal para aquellos supuestos excepcionales en que las leyes administrativas (artculo 202.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444) facultan a la administracin pblica para demandar ante el Poder Judicial la declaracin de nulidad de sus propios actos administrativos declarativo s de derechos a favor de un particular, cuando se ha vencido el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa374. La ley exige que la administracin pblica, para hacer uso de la citada facultad de interponer demanda contenciosa administrativa contra sus propios actos, emita previamente una resolucin motivada en la que se identifique el vicio de legalidad en que incurre el acto administrativo en cuestin y el agravio que produce al inters pblico (artculo 11). En tal caso tendr la calidad de demandado el particular que podra ser perjudicado por la eventual declaracin judicial de nulidad del acto administrativo que le reconoce derechos (artculo13). La nueva ley establece el plazo de tres meses como regla general para interponer la demanda. En los procedimientos administrativos en que media silencio administrativo u otras formas de inactividad formal de la administracin pblica, el plazo que tiene el interesado para formular la demanda es de seis meses, contados a partir de la fecha en que vence el plazo establecido para que la administracin se pronuncie (artculo 17). Respecto del requisito del agotamiento de la va administrativa impuesto por la Constitucin para la procedencia del proceso contencioso administrativo, su cumplimiento debe atenerse a lo preceptuado por el artculo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444, pero en caso de duda
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Sobre el tema: MORN URBINA, Juan- Carlos. El proceso de lesividad; el contencioso promovido por /o Administracin. En: "Proceso & Justicia". Revista de Derecho Procesal. Editada por la asociacin civil Taller de Derecho N 3, Lima, pp. 30 Y ss

razonable sobre la procedencia de la demanda o falta de precisin del marco legal respecto del agotamiento de la va, los respectivos rganos jurisdiccionales deben guiarse por el principio de favorecimiento del proceso (artculos 18, e inciso 3 del 2). En cuanto al cauce procesal, la regla general es que el proceso contencioso administrativo se trmite por la va del proceso abreviado y que sea de aplicacin supletoria el Cdigo Procesal Civil (artculo 25 y Primera Disposicin Final).nicamente cuando se formule como pretensin que el juez ordene a la administracin pblica el cese de cualquier actuacin material que no se sustente en un acto administrativo previo o que enmiende su inercia cuando est obligada realizar una actuacin, se tramita por la va del proceso sumarsimo (artculo 22). Aunque pareciera que la ley, a contracorriente de las modernas tendencias en la materia, restringe la actividad probatoria en el contencioso administrativo exclusivamente a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo, por la va de prohibir la incorporacin al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (artculo 28), los dems dispositivos que regulan el rgimen de los medios probatorios en la ley no responden a dicha ptica, porque han sido reproducidos textualmente del proyecto original que se basaba en una premisa diametralmente distinta que proclamaba el carcter amplio y abierto de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo. La ley establece de manera expresa que en los casos en que la actuacin administrativa impugnada sea una sancin administrativa, en virtud del principio constitucional de presuncin de inocencia, la carga de probar los hechos que configuran la infraccin corresponde a la entidad administrativa demandada (artculo 30). En consonancia con los principios constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional, las medidas cautelares son admitidas con amplitud en la nueva Ley del Proceso Contencioso Administrativo, pueden solicitarse antes de iniciado o dentro del proceso, de conformidad con las normas del Cdigo Procesal Civil (artculo 35). Se establece que son especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar (artculo 37). Aparte de los requisitos tpicos que se requiere para su otorgamiento (peligro en la demora y verosimilitud del derecho) se exige adicionalmente que exista adecuacin entre la medida cautelar solicitada con la pretensin que est llamada a asegurar (artculo 36). La Ley del Proceso Contencioso Administrativo fortalece las potestades de los jueces para velar porque los funcionarios de la administracin pblica cumplan las sentencias recadas en los procesos contencioso administrativos (artculos 40 y 41). Sin embargo, en cuanto a la ejecucin de sentencias que condenen al Estado a pagar sumas de dinero, mediante la Ley N 27684 se ha sustituido el texto del artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo introduciendo reglas que relajan el cumplimiento o ejecucin de las citadas sentencias por

parte de la administracin pblica, mediante el establecimiento de topes presupuestales, de plazos dilatados para cumplir y estableciendo otras normas que como lo ha sealado el Tribunal Constitucional hasta en tres sentencias son incompatibles con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad. DOCTRINA DANS ORDEZ, Jorge. El proceso contencioso administrativo en el Per. En: "Derecho Procesal". II Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002. Tambin en: www bidding caro br / ev ibero/ artigas html; DANS ORDEZ, Jorge. Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que causan estado. En: "Ius et veritas" N 16, Lima, 1988; DANS ORDEZ, Jorge. El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: "Themis" N 41, Lima, 2000. DIEZ SNCHEZ, Juan Jos. Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo del Per. En: "Derecho Administrativo", Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Primer Congreso Nacional de Derecho Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Jurista Editores, Lima, 2004; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". Tomo 319, Volumen II, Lima, diciembre, 2002. Tambin en: "Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso". Ara Editores, Lima, 2003; HUAPAYA TAPIA, Ramn. El objeto del proceso contencioso administrativo en la Ley N 27584. Tesis de bachiller indita. Universidad de Lima, 2004; MaRN URBINA, Juan Carlos. El proceso de lesividad: el contencioso promovido por la Administracin. En: "Proceso & Justicia". Revista de Derecho Procesal. Editada por la Asociacin Civil Taller de Derecho N 3, Lima; PIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 2da. edicin, Ara Editores, Lima, 2002.

Ejercicio de la funcin jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas Artculo 149 Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de paz y con las dems instancias del Poder Judicial.

Ronald Crdenas Krenz La consagracin del derecho de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, para ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio aplicando el derecho consuetudinario, constituye un reconocimiento a un cierto pluralismo jurdico existente en nuestro medio, en el que los derechos de las comunidades constituyen una especie de subsistemas jurdicos. Existe un derecho oficial, formal, de carcter occidental, de races romanogermnicas. No obstante, su aplicacin no es homognea; al Iado o al margen de ese derecho, conviven, en diversas zonas del pas, otros "derechos" de distinta naturaleza, compuestos por: normas de origen estatal (vigentes o que han perdido vigencia pero que son funcionales o se aplican por la costumbre o por imposicin de las autoridades); estatales recreadas, re formuladas o reinterpretadas a partir de la propia realidad y necesidades locales; costumbres locales (no necesariamente de larga data); adoptadas expresamente por el grupo; impuestas directa o indirectamente por los sectores dominantes; convicciones e ideas vigentes en el entorno; el sentido comn y el criterio de los encargados de resolver los conflictos. Este derecho no estatal (autnomo, derivado o reinterpretado) en diversos casos, inclusive, es, no solo tolerado o respetado sino tambin aplicado por autoridades estatales como los jueces de paz, las autoridades polticas o la polica, quienes hasta resuelven conflictos de su respectiva jurisdiccin para los cuales legalmente no tienen competencia. Nuestro derecho es -como ya lo sealara Racso a principios de siglo-, un derecho transplantado, formado aferentemente, en forma exgena, resultado de un proceso artificial de adaptacin y que padece de "anemia demtica"375. El Estado nacional constituido luego de la independencia se bas en ciertas formas jurdicas demoliberales europeas tomadas prestadas (y mal copiadas

todava), por una clase criolla poco imaginativa, en vez de establecer la base jurdica para la edificacin de una sociedad democrtica376. Todo este proceso se agrava -siguiendo a Hurtado Pozo377 cuando el Estado receptor no divulga la ideologa y las concepciones jurdicas consagradas en ese derecho, ni organiza la infraestructura mnima para su aplicacin. De esta manera, tenemos un sistema etnocntrico que no se corresponde con nuestra realidad pluricultural. Resultan latentes en la sociedad peruana formas de marginacin y tensiones internas que se expresan en el Derecho y que han derivado en que comunidades andinas y nativas sean discriminadas y, muchas veces, explotadas, a lo largo de la historia. Frente a ello, el artculo 149 de la Constitucin, al reconocer el derecho de las comunidades a aplicar su derecho consuetudinario; y el inciso 19 del artculo 2 de la Carta Magna constituyen avances legales muy importantes con relacin a la situacin descrita. El derecho consuetudinario tiene en el Per una especial importancia como fuente de derecho, cuya trascendencia no se limita a las comunidades de la selva, a las comunidades campesinas o a los pueblos jvenes. Vale reiterar que no todos los casos sometidos a la justicia no formal, o popular, se resuelven conforme a la costumbre. No todo derecho extra-legal es derecho consuetudinario. De hecho, tampoco existe "un" derecho consuetudinario peruano, sino varios, lo que se corresponde con nuestra naturaleza pluricultural. Como bien observa Figallo, las comunidades campesinas fueron sometidas a una clandestinidad jurdica hasta su reconocimiento recin en 1920; no obstante, ellas pudieron sobrevivir y desarrollar un derecho consuetudinario, constituyendo una institucin sui gneris recreada por los pueblos andinos. Sin perjuicio de lo expuesto, como hemos detallado en otro trabajo378, el derecho consuetudinario peruano presenta en general las siguientes caractersticas: Pluralidad de expresiones (en funcin de nuestra diversidad cultural, tnica y racial). Diferentes niveles de evolucin y desarrollo. Dinamismo379.

Supervivencia intensa y riqueza. Flexibilidad (lo que de alguna manera ha influido en su adaptacin a distintos tiempos). Racionalidad propia. Parece perfectamente aplicable al caso peruano lo que Magdalena Gmez380 presenta respecto a Mxico: Los conflictos se resuelven en forma ms pronta y expeditiva a nivel de las comunidades y, al hacerlo, se fija la reparacin del dao de modo que las partes queden reconciliadas y conformes, lo que no ocurre con la penalizaci6n del indgena conforme al derecho positivo, en que se convalida la ruptura con su comunidad. Las comunidades campesinas se rigen por su propio derecho por cuanto este obedece a una cosmovisin muy distinta y completamente ajena, y sus normas resultan inaplicables o insuficientes en el contexto local. Empero, esto no debe tomarse en forma absoluta. No es pues el derecho campesino necesariamente un derecho aparte y absolutamente independiente. De hecho, no hay fronteras impenetrables entre el derecho consuetudinario y el estatal, a pesar de sus diferencias sustantivas, procesales y lgicas; por el contrario, anota Wray381, a lo largo de la historia han habido mecanismos de mutua recepcin y resistencia. Las propias comunidades apelan a veces al derecho oficial por cuanto este penetra entre los campesinos con distinta intensidad, por decisin voluntaria de una o ambas partes en conflicto, por cuanto se trata de problemas con otras comunidades o individuos forneos, o cuando las cuestiones son tan graves que las autoridades locales deciden transferidas a instancias estatales382. A ello puede agregarse, en general, todas aquellas situaciones en que los mecanismos locales no son suficientes. Existe; en estos trminos, lo que Sierra383 llama una multifuncionalidad de la ley para dar cuenta de un fenmeno en donde "la apropiacin legal de lo positivo funciona para ejecutar, amenazar, legitimar, pero tambin para sancionar y establecer lmites". Es de notar que cuando los campesinos tienen cierto conocimiento del derecho oficial, este es manejado como un recurso y las autoridades comunales apelan a l para respaldar o hacer prevalecer sus atribuciones y decisiones al interior

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GMEZ, Magdalena. La defensora jurdica de presos indgenas. En: STA VENHAGEN, Rodolfo. "Entre la ley y la costumbre. El Derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina". Instituto Indigenista de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Mxico D.F., 1990, p. 380 381 WRAY, Alberto. Derecho, costumbre y comunidad En: GARCA SAYN, Diego (editor). Ob. cit., p.220. 382 BRANDT, Hans Jtgen. Justicia popular: nativos campesinos. Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Lima, 1987, p. 136 383 SIERRA, Mara Teresa. Lenguaje y prcticas jurdicas indgenas. En: STAVENHAGEN, Rodolfo. Ob. cit., p. 254.

de la comunidad384.

De esta manera, derecho oficial y consuetudinario pueden llegar a complementarse, habiendo -de alguna manera- un servicio mutuo entre dos racionalidades distintas, aunque ello no implica la eliminacin real del conflicto385. La cosmovisin andina es diferente a la cosmovisin occidental. Tiene una lgica distinta y se expresa en infinidad de maneras: La idea incaica del trabajo como una fiesta y no como un castigo. El sentido del espacio y del tiempo que puede hacer que el "aquicito noms" del poblador serrano signifique horas para el desprevenido costeo. La vinculacin casi existencial del indigena para con la tierra. El aprecio a la autoridad de los viejos. La naturaleza del padrinazgo386. La idea misma de la administracin de justicia. El significado del ayni. El propio concepto de la muerte que trado de los andes se manifiesta en los cementerios populares de Lima y hace que familias en pleno se renan con sus parientes fallecidos para celebrar387, pudiendo mencionarse inclusive costumbres tan ajenas a nosotros como en la comunidad de Q'ero, en el Cusco, en la que cuando el dueo de casa sale, suele dejar la llave al alcance del viajero que pueda llegar de noche o para que, si surge una tempestad, pueda entrar en la casa y usarla como suya, con la condicin de dejar todo en orden. Un dato interesante es que en las comunidades alto andinas se considera que las mismas normas que rigen entre los hombres rigen en su relacin con la naturaleza; por ello, cuando se falta a los padres, se est atentando contra el orden natural y, consecuentemente, el castigo de la naturaleza afecta a toda la comunidad388. En esta perspectiva, el adulterio se castiga no solo porque compromete a la sociedad sino a toda la naturaleza; por eso, se chicotea al adltero no solo para restablecer el equilibrio social sino tambin csmico389. En la Comunidad Campesina de Kaccllaraccay -refieren Revilla y Price- los conflictos que resuelve la asamblea "se asientan en un documento que es entregado a las dos partes, y se lleva la relacin de ellos en un cuaderno". Sin

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GAMARRA HURTADO, Rubn. Funcionamiento del sistema legal y de la administracin de justicia en las zonas rurales de Bolivia. En: GARCA SAYN, Diego (editor). Ob. cit., p.110 386 El padrinazgo constituye un concepto por analizar muy interesante. En las comunidades que aparentemente es general), el significado de ser padrino es inclusive mayor que el de ser hermano, lo que se explica, en pocas palabras, en que la condicin de padrino es un compromiso que uno asume por voluntad propia, no por cuestin natural como ocurre con los lazos de parentesco; por ello, en caso del fallecimiento de los padres;" la responsabilidad por los hijos debe ser asumida por los padrinos 387 Sobre el tema, vase la investigacin realizada por el historiador TAMAYO HERRERA, Jos titulada La muerte en Lima. 388 GLVEZ, Modesto. El Derecho en el campesinado andino del Per En: GARCA SAYN, Diego. (editor). Ob. cit., p. 237 389 RUBIO CORREA, Marcial. Costumbres y usos en el Cdigo Civil En: "Revista del Foro", N 1, Ao Lxxv. Colegio de Abogados de Lima, Lima, 1988, p. 289

embargo, al cabo de un ao, dicho cuaderno se destruye, pues segn los comuneros, "as primar la palabra y el respeto"390. Bsicamente, se advierte en las comunidades la subsistencia histrica de una ideologa basada en la reciprocidad, la cual funciona como fuente de derecho, en el sentido de que constituye una norma general que se da no solo en el trabajo agrcola y el intercambio de herramientas, sino que se aplica en todas las instancias de la vida: bodas, entierros, construcciones, etc.391. La reciprocidad como categora jurdico-antropolgica bsica ha sido tambin destacada por Ana Mara Tamayo392, quien describe varios ejemplos de aplicacin y analiza su naturaleza jurdica, caractersticas y alcances393. Sin embargo, cabe advertir con Modesto Glvez394, a nivel de nuestras comunidades campesinas, cierta amenaza contra el sentido de la reciprocidad, motivada por la ocurrencia de nuevos procesos locales: parcelacin, difusin de relaciones monetario-mercantiles, cuestiones demogrficas, la expansin de la economa en general, el desarrollo de las telecomunicaciones, la accin del Estado, la actividad poltica, la reforma agraria, la reduccin del espacio comunal, el servicio militar, etc., junto a distintas formas de agresin cultural. La comunidad -anota Elmer Arce-395, ha asimilado, aunque no totalmente, una serie de valores "externos", readecuando algunos y aceptando otros, acaso como una estrategia de resistencia pasiva. En cuanto a las rondas campesinas, a las que tambin se refiere la norma, tienen un origen bastante reciente (1977 aproximadamente) y nacen para la autoproteccin comunal del abigeato y del robo en general, especficamente en Cajamarca, aunque fueron crendose en diversas regiones del pas, especialmente de la sierra. Sus tareas, que se han ido ampliando con el transcurso del tiempo, estn referidas a diversos aspectos del desarrollo local, entre ellos administrar justicia, resolviendo casos sobre abigeato pero tambin otro tipos de problemas entre los pobladores (familia, tierras, incumplimiento de contratos, etc.), gozando de una mayor autoridad y respeto que las autoridades estatales. El derecho que aplican se basa en las normas locales, la tradicin, etc. En noviembre de 1987, el gobierno promulg la Ley de Rondas Campesinas (Ley N 24571), reglamentada mediante Decreto Supremo N 12-88-IN, norma cuya constitucionalidad de sus disposiciones fue cuestionada en su momento
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Ibdem, p. 165 PLAZA, Odando y FRAN CKE, MarfJ. Formas de dominio, economa y comunidades campesinas. Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo (DESCO), Lima, 1981, p. 82 392 TAMAYO FLORES, Ana Mara. Derecho en los andes. Un estudio de antropologa-jurdica. Cepar. Lima, 1992, p. 48. 393 Sobre el tema de la reciprocidad, estimamos -con cargo a una posterior investigacin- que el concepto se corresponde perfectamente con el de simetra que viene desarrollando Francisco Mir Quesada Cantuarias a nivel filosfico como categora fundamentalmente importante para el entendimiento de la ciencia y del hombre 394 GLVEZ, Modesto. Ob. cit., pp. 238-239 395 ARCE, Elmer. Comunidad campesina: antigua nueva imagen. En: "Socialismo y Participacin". N 28

por considerarse contraria a la libertad de asociacin y por facultar a los ronderos a efectuar detenciones. Las Rondas Campesinas actualmente se rigen por la Ley N 27908, General de Rondas Campesinas, en la que se sealan importantes avances con respecto al tema, tales como el reconocimiento de su personalidad jurdica y su inscripcin en los Registros Pblicos y el derecho a la no discriminacin en el ejercicio de sus derechos colectivos. En cuanto a las Comunidades Nativas, cuyos grupos ms grandes seran los campas, los aguar unas y los cocamillas, existiendo un total de 63 grupos tnicos, en ellas tambin, y a veces hasta en forma ms dramtica, resulta evidente la ineficacia, insuficiencia y hasta muchas veces desconocimiento del derecho oficial: ocupan tierras del Estado sin tener ttulo alguno y la transfieren segn sus propios procedimiento s, cazan y pescan sin licencia, tienen su propia normativa familiar y sucesoria, etc. Existe en estas comunidades, por cierto, la idea de Derecho, de modo que sus normas no consuetudinarias no son cumplidas por inercia sino concientemente. Como dice John Tuggy396, no es cierto que los grupos indgenas vivan en anarqua -sin ley, sin justicia, viviendo y muriendo a su capricho-. Tienen ley, tienen justicia, solo que sus leyes y sus costumbres son distintas a las nuestras. En el caso de las comunidades aculturadas se observa un progresivo cambio de un derecho consuetudinario no escrito, basado en la tradicin, a uno acordado y escrito. Los conflictos se empiezan a resolver ya no automticamente sino acudiendo a las autoridades oficiales397. En cuanto a las formas de justicia, a nivel de las comunidades nativas, ocurre algo similar que con las comunidades andinas. Tienen una justicia de carcter tradicional y otra que usa los principios y criterios de la sociedad nacional-como seala Ochoa398, ambos interactan entre s o se separan radicalmente. A nivel de estas comunidades se aplica tambin el denominado mecanismo de la "no decisin" para resolver los conflictos. Las sanciones tienen carcter educativo, buscan la conciliacin y la compensacin de los daos, mas no la mercantilizacin. No podemos concluir este comentario sin hacer referencia a la importancia del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 26253, publicada en el diario El Peruano con fecha 05 de diciembre de 1993.
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TUGGY, John. Justicia tribal entre los Candoshi (pginas sueltas). En: "Revista Peruana de Historia del Derecho y Ciencias Sociales", 1957, p.16. 397 BRANDT, Hans Jrgen. Ob. cit., p. 47 398 OCHOA, Nancy. Apuntes sobre la nocin de justicia entre MS Ch'!Yahllita. En: Varios autores. "Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional". Lima, CAAAPSER, 1993, p. 200.

Por ltimo, es importante precisar que el artculo 149 limita la aplicacin del derecho consuetudinario a que no violen los derechos fundametales de las personas, poniendo un lmite a la aplicacin de dicho derecho. Sin embargo, aun cuando la norma debe considerarse como otro limitante a la propia Constitucin del Estado, dada la naturaleza de la misma, constituye una delicada responsabilidad de la jurisprudencia determinar los lmites efectivos de hasta donde puede llegar la aplicacin del derecho consuetudinario.

CAPTULO IX DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Consejo Nacional de la Magistratura. Nombramiento de jueces y fiscales Artculo 150 El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando stos provengan de eleccin popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgnica. CONCORDANCIAS: C.: arts. 31, 39, 91 ine. 2), 99,139 inc. 17), 142, 154a 157, 158, 182, 183, 201; L.O.P.J.: arts. 17, 180 al 183; L.O.M.P.: arto 48; Ley 26397; C.A.D.H.: arto 23. Le; D.U.D.H.: arto 21.2; P.I.D.C.P.: arto 25.e Javier de Belaunde Lpez de Romaa 1. Introduccin La Constitucin ha establecido el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) como un rgano independiente cuyo propsito es particularmente trascendente en el sistema de justicia. El artculo 150 precisa dos funciones fundamentales, que son las que definen su rol, la seleccin y nombramiento de jueces; no obstante, el diseo constitucional se completa en el artculo 154, en el cual apreciamos que el CNM ratifica a jueces y fiscales cada siete aos y que tambin tiene determinadas y relevantes funciones disciplinarias. En virtud del carcter independiente del CNM y de su integracin apoltica (artculo 155), la Constitucin le ha asignado, asimismo, la atribucin de designar a los Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de Identificacin y de Estado Civil (RENIEC) (artculos 182 y 183). La Constitucin de 1993 ha consagrado un sistema de seleccin y nombramiento de jueces y fiscales que no tiene precedente en la Repblica, al encargar ambas funciones a plenitud a un rgano independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Se aparta as de los sistemas previstos en nuestras

anteriores Constituciones y tambin de los vigentes en Amrica Latina que, con diversas variantes, establecen el nombramiento por los poderes Ejecutivo o Legislativo o por el propio Poder Judicial. 2. Independencia y sistema de seleccin y nombramientos judiciales Hoy resulta indiscutible exigencia del Estado de derecho, la autonoma del Poder Judicial y la independencia de los jueces y fiscales para ejercer la funcin que le es propia. Forma parte tambin de un consenso la conviccin de que el sistema de seleccin y nombramientos y, ms integralmente, la configuracin de la carrera judicial son esenciales en la generacin de condiciones reales para esa independencia. Gorki Gonzlez lo dice bien: "En relacin con el Poder Judicial, se puede asumir que la independencia del juez es parte del ncleo constitucional de su institucionalidad: no es posible predicar la existencia de la funcin judicial en un Estado constitucional, sin jueces atribuidos de independencia. De este modo, la carrera judicial se instituye como el espacio desde el cual se define las garantas que sostienen la independencia judicial, que habilitan la discrecionalidad creativa del magistrado y que vinculan su compromiso con la proteccin de los derechos fundamentales que son el sustento del Estado constitucional"399. No hay en la Constitucin un tratamiento sistemtico de la carrera judicial. Podemos decir ms, a nivel legislativo tampoco lo encontramos; a tal punto que podemos afirmar que, en estricto, no existe en el Per un sistema de carrera judicial, lo que resulta muy expresivo de una definicin, al menos, imprecisa del rol de juez en el sistema poltico. Es interesante la precisin que nos hace en ese sentido el profesor Pea: "(...) la carrera judicial y el sistema de nombramientos que lleva asociado esa misma carrera, es una cuestin que depende estrictamente del lugar que asignemos a los jueces al interior del sistema poltico y legal. La carrera judicial, pues, no es una cuestin jurdica y polticamente inocente que pueda ser resuelta con nimo desaprensivo (. . .) La carrera judicial expresa o trasunta el lugar que asignamos a los jueces al interior del Estado. As, por ejemplo, la inexistencia de una carrera judicial-o sea, la inexistencia de reglas claras referidas a la seleccin y promocin de sus miembros- favorece que los jueces queden entregados a los caprichos del poder; que sea, como lo muestran la experiencia de pases latinoamericanos, un instrumento de poder y no, como debiera ocurrir, un lmite de ese poder"400. Cuando hablamos de carrera judicial, de que hablamos? Podemos decir con Rico y Salas que "[s]egn algunos autores, las principales caractersticas que definen una carrera judicial son: mecanismos de seleccin y nombramiento de
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GONZLEZ, Gorla. La carrera judicial en el Per: estudio analtico y comparativo. En: "Pensamiento Constitucional". N 8, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002, p. 332.
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PEA GONZLEZ, Carlos. Sobre la carrera Judicial y el sistema de nombramientos. En: Academia de la Magistratura/Revista, N 1, Lima, enero, 1998, p. 10

los nuevos jueces, el sistema de destino y ascensos y un rgimen de retribucin econmica. A estos rasgos conviene aadir una formacin especializada del personal y la existencia de normas deontolgicas sobre la profesin"401. La identificacin de la falta de una autntica carrera judicial y de un sistema de seleccin y nombramiento idneos, como una de las causas de la falta de independencia en la funcin jurisdiccional tiene muchos aos en nuestro pas402. En ese contexto, se puede apreciar que el artculo 150 de la Constitucin, si bien se ocupa solo de la seleccin y nombramiento de jueces, importa un significativo avance, en tanto se ha definido un mbito orgnico y funcional de no interferencia de los poderes polticos con la justicia. 3. Antecedentes del Consejo Nacional de la Magistratura actual Sobre el sistema de seleccin y nombramiento de jueces existen diversas opciones y viejas polmicas. Cuatro han sido las posiciones bsicamente sustentadas: el nombramiento por otros poderes del Estado; la seleccin y nombramiento por organismos tcnicos autnomos; el nombramiento por el mismo Poder Judicial; la eleccin popular. As, en el Derecho comparado, sobre estas bases encontramos muy diversos y variados procedimientos de ingreso a la judicatura. Sags403, por ejemplo, ha identificado treinta y cuatro medios distintos para la seleccin de magistrados. En el Pero, desde los inicios de la Repblica hasta la Constitucin de 1993, con algunas variantes, la seleccin y nombramiento de jueces profesionales estuvo confiada a los poderes Legislativo y Ejecutivo. No obstante, constituyen importantes antecedentes del actual sistema y del actual CNM, tanto el Consejo Nacional de Justicia creado durante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (1968-1980), como el Consejo Nacional de la Magistratura contemplado en la Constitucin de 1979. El nombramiento de jueces por los poderes Legislativo y Ejecutivo tiene el sustento terico de una forma indirecta de eleccin popular. Si la justicia se imparte a nombre de la nacin, los poderes elegidos por el pueblo eligen a los jueces, transfiriendo as parte del poder recibido en la eleccin popular. As, estos sistemas, conferiran una gran legitimidad a la judicatura. Esta ha sido, a grandes rasgos, la construccin terica que sustent nuestras Constituciones Polticas hasta la Constitucin de 1993404. Paralelamente, una

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RICO, Jos Maria y SALAS, Luis. Carrera judicial en Amrica Latinq. Centro para la Administracin de Justicia, San Jos, 1990; pp. 8-9 402 De estos problemas han dado cuenta diversos autores. A propsito del Proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, conocido como "Proyecto Alzamora": BELAUNDE L.de R,Javier de. Objetivos del Anteproyecto de Lry Orgnica del Poder Judicial En: CATACORA, BELAUNDE, LINARES, Y MANCHEGO. "Nueva estructura del Poder Judicial". Edimssa. Lima, 1988; pp. XI Y ss.
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Encontramos interesantes aproximaciones histricas en GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 420 Y

creciente critica social y acadmica identific en este sistema una de las causas ms importantes de la politizacin del Poder Judicial y de su falta de independencia frente al poder poltico, no importando la diferencia de gobiernos civiles o militares405. Con ella vino el reclamo de la instauracin de sistemas que garantizaran la idoneidad profesional de los jueces y que dejaran de lado la eleccin por preferencias polticas. Domingo Garca Belaunde da cuenta de que un rgano como el CNM responde a una vieja aspiracin, ubicando en 1915 y 1927 los primeros antecedentes en textos de Bernardino Len y Len y Enrique Echecopar406, para luego recordar que en 1931 la Comisin Villarn -comisin ad hoc encargada de elaborar un anteproyecto de Constitucin- contempl un Consejo de Justicia dentro de un sistema sui gneris de seleccin que terminaba en el Senado. No obstante, es durante un gobierno de facto que se da el primer paso en la generacin de un rgano tcnico encargado de la seleccin de jueces. Tena vigencia formal la Constitucin de 1933, pero ella estaba supeditada al Estatuto del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada en virtud del golpe de Estado de octubre de 1968. En ese contexto se promulga en 1969 el Decreto Ley N 18060 que proclama un proceso de reorganizacin judicial y en su artculo 9 crea el Consejo Nacional de Justicia (CNJ). Este tena como principal funcin la seleccin de magistrados en todos los niveles, con excepcin de los jueces de paz no letrados. El CNJ propona para su nombramiento al Poder Ejecutivo una sola persona, fruto del proceso de seleccin por concurso407. El CNJ estuvo integrado inicialmente por diez personas (dos delegados del Poder Ejecutivo, dos del Poder Legislativo, dos del Poder Judicial, uno de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados y dos de las Facultades de Derecho (programas Acadmicos, segn denominacin de entonces) de las dos universidades nacionales ms antiguas408. Este mecanismo, si bien en un
ss. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 222. GONZLES, Gorla. Ob. cit, P. 305. 405 "El control poltico sobre los jueces se ejerce a travs de los mecanismos de nombramiento, ascenso y destitucin. Esto explica por qu quienes detentan el poder poltico se han reservado siempre tales atribuciones, para ser ejercidas de modo directo o indirecto. Nuestra historia constitucional da cuenta de cmo se ha plasmado el control sobre los jueces, como una constante que ha regido al pas en 160 aos de vida republicana. Basadre ha examinado con atencin esa constante constitucional", P SARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Perno Cedys, Lima, 1982, p. 103. 406 GARCA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores, Lima, 2004; pp. 55-56. 407 ZOLEZZI, Lorenzo. El Consejo Nacional de la Magistratura. En: Revista "Derecho PUCP". N 49, 1995, p. 126, recuerda que "desde la creacin del Consejo, hasta 1976, el Ejecutivo nombr siempre a los magistrados propuestos por aqul, pero en noviembre de 1976 se produjo una primera discrepancia. Un vocal supremo elegido por el Consejo no fue nombrado por el gobierno y en su lugar se nombr a uno que no haba concursado". Zolezz cita el trabajo de un ex miembro del CN], quien afirma: "Este incalificable atropello que motiv la renuncia del presidente y vicepresidente del Consejo ha puesto en evidencia la necesidad de que no solo la eleccin, sino tambin el nombramiento, deba recaer exclusivamente en el organismo especializado creado por la ley para estos efectos" (DELGADO BARRETO, Csar. Consejo Nacional de la Magistratura. En: Revista "Derecho PUCP", N 35,1981, p. 55). 408 El mismo Zolezzi afirma: "Si bien es cierto que el gobierno poda asegurar un control del Poder Judicial con este sistema, es necesario aclarar que los integrantes del consejo, y en particular sus presidentes, fueron reputados juristas que siguieron concitando respeto

principio respet la independencia de los nombramientos, luego se vio afectado por la interferencia del Ejecutivo. Posteriormente, a su creacin se ampliaron las facultades del CNJ, sumndose a las de seleccin, la evaluacin peridica de los magistrados, as como facultades disciplinarias. Sin duda, el contexto de un gobierno dictatorial no fue el mejor para experimentar este sistema. El nombramiento de un vocal supremo distinto al seleccionado por el CNJ y luego lamentables excesos en el ejercicio de la funcin disciplinaria, desprestigiaron totalmente al CN]. Restaurada la democracia, la Constitucin de 1979 estableci el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) como un rgano tcnico en el proceso de seleccin, pero no le dio facultades de nombramiento. El CNM propona y era el Presidente de la Repblica quien nombraba los jueces. El Senado ratificaba los nombramientos de los vocales de la Corte Suprema. Respecto a los jueces de paz, la Constitucin guard silencio, quedando a la definicin legal. El CNM estuvo integrado por siete miembros. Lo presida el Fiscal de la Nacin, y lo integraban dos representantes de la Corte Suprema, uno de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados, uno del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las facultades de Derecho de la Repblica. La misma Constitucin contemplaba la existencia de los Consejos Distritales de la Magistratura en cada sede de Corte. As el Consejo Nacional propona el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, y los Consejos Distritales el de los magistrados de primera instancia y dems cargos de inferior jerarqua. En materia de facultades disciplinarias, fruto del movimiento pendular que vena de la negativa experiencia del CNJ, la Constitucin de 1979 confiri las facultades disciplinarias sobre los jueces al Poder Judicial. As, el CNM poda recibir denuncias sobre magistrados de la Corte Suprema, calificadas y cursarlas al Fiscal de la Nacin ~i haba presuncin de delito y a la propia Corte Suprema para la aplicacin de medidas de carcter disciplinario. El debate constitucional fue rico en propuestas, pero si bien se acept la conformacin de un rgano tcnico como el CNM y un proceso de seleccin por concurso, prim otra vez la sus tentacin terica clsica para la seleccin y nombramiento409.
intelectual y popular despus de instaurada la democracia en 1980" (ZOLEZZI, Lorenzo. Ob. cit., p. 125). 409 "Siendo la funcin judicial una actividad inherente al ejercicio del poder soberano del pueblo, debe este, en todo caso, ser el origen primario de los nombramientos judiciales. De all que para la eleccin de los vocales de la Corte Suprema, la ponencia proponga la intervencin conjunta de los poderes legislativo y ejecutivo (...) Lo importante es que los magistrados de la Corte Suprema reciban su investidura de los representantes del pueblo (.. .). Se afirma que la intervencin de los poderes polticos tie la eleccin de los magistrados de posiciones partidistas. Es posible, pero inevitable."(ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Diario de Debates de la Comisin Principal de la Asamblea Constituyente de 1978. Tomo Il, Anexos y Ponencias, p. 169).

La Constitucin de 1979, a pesar de su indudable legitimidad, rigi en una dcada de profunda crisis social, econmica y poltica, que conllev una crisis de gobernabilidad en un contexto de violencia. En ella la ya grave situacin del sistema de administracin de justicia se ahond extremadamente. La desconfianza ciudadana alcanz ndices enormes. En lo referente a los nombramientos judiciales, al final de los 80 se consolid una severa crtica sobre la politizacin de los mismos y la opinin pblica volvi sus ojos crticos, nuevamente hacia un sistema que mantena en los polticos la designacin de los jueces. Dentro de la judicatura se fue consolidando un grupo crtico que, entre otros aspectos, puso en relieve la perniciosa influencia del poder poltico en el ejercicio de la funcin jurisdiccional410. 4. El debate y la configuracin orgnica y funcional del CNM en la Constitucin de 1993 Al denominado Congreso Constituyente Democrtico, convocado despus del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, llegaron diversas propuestas sobre la seleccin y nombramiento de magistrados. Quizs la ms consistente provino de la Corte Suprema, la que con algunos retoques remiti un Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial, elaborado por una comisin de juristas que, asumiendo que el Congreso Constituyente era el mejor camino de salida poltica a la indeseable situacin a la que llev el auto-golpe, propuso una normativa sobre administracin de justicia, con contenidos realmente innovadores411. En relacin con el Consejo Nacional de la Magistratura, entre otras cuestiones, cabe destacar que se disea un rgano integrado por personas ajenas a la funcin poltica (no hay representantes ni del Poder Ejecutivo ni del Legislativo). No solo participa en la seleccin, sino nombra a los jueces y fiscales supremos. Los de inferior jerarqua son nombrados por los Consejos Distritales de la Magistratura. Asume la funcin disciplinaria. Supervisa la Academia de la Magistratura, as como los estudios de actualizacin y perfeccionamiento que de manera peridica necesariamente deben realizar todos los jueces y fiscales. Este Anteproyecto puso pues en debate una propuesta para que la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales sea hecha por el propio CNM. No habra intervencin de los poderes polticos ni en la conformacin del CNM, ni en el

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Carlos Ernesto Giusti, un juez paradigmtico, afirmaba al responder una entrevista: "Existe, pues, una forma de nombramiento que permite controlar al magistrado. Y como se trata de una decisin poltica, el poltico de turno tratar de designar como magistrado a aquel que le merezca confianza". Asimismo sealaba: "Mientras sepan que su futuro como magistrados, que sus eventuales nombramientos o promociones dependen del poltico de turno (quien puede ejercer contra ellos algn tipo de venganza a la hora de hacer alguna designacin), las cosas seguirn igual" (Los polticos quieren controlar el Poder Judicial, entrevista a Carlos Ernesto Giusti Acua, Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. En: "Justicia". N 3, Lima, agosto de 1990, p. 28) 411 El referido Anteproyecto, as como la Exposicin de Motivos ha sido publicado por GARCA BELAUNDE, Domingo en: El Poder Judicial en la encrucijada. Ob. cit., pp. 85 Y ss.

nombramiento. Esta propuesta mereci el apoyo del Colegio de Abogados de Lima y de amplios sectores de opinin. No obstante, una revisin del debate constitucional nos permite apreciar las hondas cavilaciones de los constituyentes en esta materia. Una sucesin de propuestas y reconsideraciones muestran un arduo debate entre un sistema como el que finalmente triunf: un rgano tcnico selecciona y nombra; y por otro lado, amparados en la construccin terica antes sealada, la propuesta de mantener, con variantes, el esquema de 1979: el CNM evala y selecciona, pero los poderes polticos nombran. El debate muestra no solo la resistencia de algunos sectores a aceptar un sistema sin intervencin de los poderes polticos, sino el enorme peso que tuvo en ese momento una opinin pblica adversa a un sistema (como el vigente desde 1979) que ms all de su consistencia terica, haba demostrado en la prctica su inconveniencia para alcanzar estndares razonables de independencia en los nombramientos judiciales y que, adems, reclamaba el renunciamiento de los polticos a intervenir en el Poder Judicial412. As, podemos definir que la Constitucin ha establecido un doble sistema para la seleccin y nombramiento de jueces: a) para los jueces profesionales, el nombramiento por un rgano tcnico, el CNM; b) para los jueces de paz, eleccin popular, abriendo la posibilidad de que por ley se extienda este sistema a un grado de la justicia profesional, los jueces de primera instancia. Por otro lado, ha precisado que el CNM se encarga de la seleccin y nombramiento. Es decir el artculo 150, como ya dijimos, aborda dos aspectos de la carrera judicial. Es decir el "primer momento", que en realidad es un proceso complejo en el cual se distinguen las siguientes fases: a) evaluacin, b) seleccin, c) formacin; y d) designacin413. La evaluacin busca valorar, de acuerdo con ciertos criterios y perfiles, los conocimientos y aptitudes de quienes pretenden un cargo judicial. La seleccin importa el cumplimiento de determinados requisitos y la identificacin, sobre la base de la evaluacin, de quien se considera el ms idneo para el cargo. La formacin, ocupa diversos lugares en el proceso, dependiendo de su propsito.
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En este sentido es interesante, por demostrativa, la intervencin del congresista Enrique Chirinos Soto a propsito de uno de los pedidos de reconsideracin del articulado sobre el CNM: "En el proyecto original la mayora, como homenaje a la opinin pblica -a una opinin pblica a mi modo de ver, equivocada- abdica de la potestad que tiene el Congreso de ratificar los nombramientos de vocales supremos efectuados por el Presidente de la Repblica; es decir el mismo sistema que en los Estados Unidos de Norteamrica, sistema que all ha producido una Corte Suprema independiente pero aqu no. Por consiguiente, el quid del asunto no est, definitivamente, en el sistema de nombramiento. Entonces, qu hace la mayora? La mayora se rinde a la opinin pblica, se rinde a los sectores de oposicin (...) y nos trae un texto en que esa facultad se confa al Consejo Nacional de la Magistratura, que, de todas maneras va a ser una oligarqua de abogados, que va a tener el mximo poder del Estado: el de ratificar el nombramiento y -uno ms grave- ratificar a los vocales supremos cada cinco aos, en sus cargos o no. De manera que esta entidad oligrquica va a tener el poder de hacer y deshacer jueces". CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de /os debates. Debate Constitucional Pleno 1993. Publicacin oficial. Tomo II, Lima, pp. 1382-1383 413 GONZALES, Gorki: Ob. cit., p. 260

Suele entenderse como la capacitacin para la asuncin del cargo. La designacin o nombramiento es el acto jurdico por el cual el candidato elegido es nombrado para el desempeo del cargo414. Pues bien, las fases a), b) y d), corresponden al CNM. La c), como veremos, a la Academia de la Magistratura. De este modo se ha consagrado en el Per un sistema de ingreso a la judicatura exento de la intervencin tanto del Poder Ejecutivo como del Legislativo, los que tampoco tienen presencia en la conformacin orgnica del CNM (artculo 155). Cuando la Constitucin precisa que el CNM es independiente, remarca su principio de autonoma. Garca Toma lo precisa as: "En este sentido el CNM no depende de ningn rgano de poder. Sus miembros, denominados consejeros, no deben obediencia a ningn funcionario o autoridad que sea ajeno al propio CNM. Sus decisiones solo se sujetan al mandato imperativo de la Constitucin y a su ley orgnica (Ley N 26397)"415. En el diseo constitucional llama la atencin que no se haya contemplado la existencia de Consejos Distritales de la Magistratura, como s lo hizo la Constitucin de 1979 y como lo propona el proyecto de la Corte Suprema. Ms an, en el proyecto que llega de la Comisin de Constitucin y de Reglamento al Pleno del Congreso Constituyente Democrtico se propona la existencia de dichos Consejos Distritales416. Este proyecto fue votado y aprobado417. No obstante, como resultado de las diversas reconsideraciones el texto inicial de lo que hoy es el artculo 150, mut y lleg nuevamente al Pleno sin los consejos distritales. Cuando se suscit debate al respecto, se interpret que su existencia dependera de su ley orgnica418, lo que nos parece discutible. El Congreso instalado el 2001 viene propiciando un debate para reformar la Constitucin. Consideramos imprescindible tener en cuenta que el CNM, como otros rganos contemplados en la Constitucin, sufrieron el proceso de desconstitucionalizacin que caracteriz la dcada del 90, en la cual el gobierno autoritario mantuvo la vigencia formal de la Constitucin, pero la vaci de contenido a travs de leyes. La limitacin de funciones del CNM, las acciones y leyes que propiciaron la desestabilizacin de la magistratura mediante el mantenimiento de la provisionalidad, las normas que impidieron que el CNM seleccionara y nombrara jueces, hacen imposible una evaluacin objetiva del desempeo en los hechos del diseo constitucional consagrado en 1993.

414 415

SAGS, Nstor Pedro: Ob. cit., p. 25 GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 427 416 "Artculo 166.- El Consejo Nacional de la Magistratura y los Consejos Distritales se encargan de la seleccin, el nombramiento y el ascenso de los jueces, salvo los que provengan de la eleccin popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley orgnica"(CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno 1993, Publicacin oficial. Tomo 11, Lima, p. 1330). 417 Ibdem, p. 1715 418 Intervencin del congresista Carlos Torres y Torres Lara, Presidente de la Comisin de Constitucin y de Reglamento. Ibdem, Tomo III, p. 2362.

Por ello estimamos que hay que experimentarlo, aprovechando la reforma constitucional para mejorar aspectos vinculados a su conformacin, funciones e introduciendo normas imprescindibles sobre carrera judicial. Las propuestas de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS) son un buen punto de partida419. DOCTRINA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978. Diario de Debates de la Comisin Principal. Tomo II, Anexos y Ponencias, Lima; BELAUNDE LOPEZ DE ROMAA, Javier de. Objetivos del Anteproyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial. En: CA T ACORA, BELAUNDE, LINARES, y MANCHEGO: "Nueva estructura del Poder Judicial". Edimssa, Lima, 1988; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno 1993. Publicacin oficial. Tomo n, Lima; DELGADO BARRETO, Csar. Consejo Nacional de la Magistratura. En Revista "Derecho". N 35, Pontificia Universidad Catlica del Per - PUC, 1981; GARCA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores, Lima, 2004; GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998; GONZLEZ, Gorlo. La carrera judicial en el Per: estudio analtico y comparativo. En: "Pensamiento Constitucional". N 8, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002; P SARA, Luis: Jueces, justicia y poder en el Per. Cedys, Lima, 1982; PEA GONZLEZ, Carlos. Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos. En: Academia de la Magistratura/Revista, N 1, Lima, enero, 1998; RICO, Jos Mara y SALAS, Luis: Carrera Judicial en Amrica Latina. Centro para la Administracin de Justicia, San Jos, 1990; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; SAGS, Nstor Pedro: Reforma judicial. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978; ZOLEZZI, Lorenzo. El Consejo Nacional de la Magistratura. En: Revista "Derecho". N 49, Pontificia Universidad Catlica del Per - PUC, Lima, 1995. .

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CERIAJUS. Plan nacional para la reforma integral de la administracin de justicia, pp. 396 Y ss.

Artculo 151 Academia de la Magistratura La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su seleccin. Es requisito para el ascenso la aprobacin de los estudios especiales que requiera dicha Academia. CONCORDANCIAS: C.: arts. 138,150, 154y 158; L.O.P.J.: arts. 82 inc. 23),177 inc. 9), 178, 179, 182 inc. 4); L.O.C.N.M.: arto 22 inc. c); Ley 26335; Ley 26379: arts. 1 al 3; R. 22-2001-AMAGCD; P.I.D.E.S.C.: arto 13.1 Javier de Belaunde Lpez de Romaa El establecimiento de un centro de capacitacin judicial ha sido una antigua aspiracin de la magistratura. La Constitucin, querindole dar relevancia a la capacitacin permanente y especializacin de los magistrados, le ha dado rango constitucional a la Academia de la Magistratura. El magistrado debe ser apto siempre, no solo al momento de su ingreso. La formacin del juez y del fiscal no es algo que interesa solo a dichos funcionarios, es algo inherente a la funcin jurisdiccional. Es un inters pblico de primera magnitud. La capacitacin no es, pues, como muchas veces se percibe, solo un derecho o inters de los magistrados, sino, es un deber, una obligacin del juez y del fiscal. As, por otro lado, es un derecho de los justiciables tener jueces siempre capacitados. Una de las crticas frecuentes a los magistrados es la deficiente capacitacin, la escasa actualizacin y la pobre especializacin. Tributarios de la formacin universitaria deficiente420, nuestros jueces tienen, adems, una preparacin limitada en lo que se refiere al conocimiento no jurdico. La necesidad de instituir un centro de capacitacin permanente de la judicatura fue ganando consenso como una de los instrumentos fundamentales de cualquier reforma judicial421.
420

Para una visin actualizada de la situacin de los estudio de Derecho en e! pas: PSARA, Luis. Lo enseanza del Derecho en el Per; su impacto en la administracin de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004.
421

"La necesidad de una profesionalizacin especifica en la administracin de justicia parte; primero, de reconocer las limitaciones de la formacin universitaria; segundo, de admitir que la funcin de juez o fiscal requiere de destrezas que pueden ser enseadas y deben ser estudiadas; tercero, de no olvidar que e! mundo jurdico est en constante movimiento (...);

No obstante la bondad del propsito constitucional, el texto del artculo 151 suscita algunas dudas que es preciso tratar. Una primera se refiere al propsito de la Academia. Se trata de una institucin que capacita a candidatos o aspirantes a jueces y fiscales o que sirve para la capacitacin, actualizacin y especializacin de quienes estn ya en el servicio judicial? Ubiquemos la norma constitucional en sus antecedentes. En realidad, se trata de un viejo debate entre quienes consideran que ante las deficiencias de la formacin universitaria es necesario establecer una capacitacin previa al ingreso a la judicatura y entre quienes consideran que un centro de capacitacin judicial debe ser para perfeccionar y actualizar a quienes ya son jueces, dotndolos adems un mbito de reflexin y revisin permanente de su quehacer. Los primeros antecedentes de la Academia de la Magistratura estn en dos esfuerzos del Poder Judicial y en otro del Ministerio Pblico, que es menester recordar, pues resulta relevante apreciar que las necesidades de capacitacin fueron percibidas por los mismos jueces y fiscales, quienes intentaron en la pasada dcada del 80 dar realidad a un proyecto de escuela judicial. El primer antecedente data de 1985, cuando el Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema encarg a una comisin la elaboracin de un Proyecto de Creacin de la Institucin Acadmica de la Magistratura. Dicho proyecto defini sus objetivos en el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitacin y perfeccionamiento de magistrados. Se focalizaba en la capacitacin de los jueces recin nombrados y en el perfeccionamiento y actualizacin de quienes ya estaban en ejercicio. Acentuaba sus objetivos en la necesidad de propiciar una conciencia creadora en materia de Derecho judicial y una permanente reflexin y anlisis sobre las formas en que se administra justicia422. Paralelamente, el denominado ''Proyecto Alzamora" de Ley Orgnica del Poder Judicial, incorporaba ese mismo ao, por primera vez, la creacin del Instituto Acadmico de la Magistratura, "encargado de desarrollar un sistema integral y continuo de capacitacin, perfeccionamiento y especializacin de magistrados"423.

cuarto, de tener la conviccin de que la nica forma de tener un Poder Judicial fuerte y preparado para realizar el pape! al que est llamado a desempear es a travs de la calidad Y permanente renovacin intelectual de sus integrantes"(SAN MARTN, Csar. Lo carrera judicial En: "Derecho y Sociedad". Ao 5, N 8-9, P. 74).
422

CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES. Proyecto de Creacin de la Institucin Acadmica de la Magistratura (1985). El Proyecto que desarroll objetivos, metas, una curricula bsica, programas de cursos y presupuesto no se pudo implementar a pesar de contar con apoyo de cooperacin tcnica internacional, pues la Corte Suprema al discutir su estatuto no aprob las condiciones necesarias de autonoma. 423 CATACORA, BELAUNDE, LINARES, y MANCHEGO. Nueva estructura del Poder JudiciaL Edimssa, Lima, 1988, p. 37.

Posteriormente, y este es el segundo antecedente, la Corte Suprema en noviembre de 1989, estableci una Academia de la Magistratura sobre la base del proyecto antes mencionado, que no obstante haber tenido corta vida, dict varios cursos de capacitacin a jueces en ejercicio. El Ministerio Pblico constituy tambin un Centro de Capacitacin. La idea que prim en todos los casos citados fue brindar capacitacin a quienes estaban ya en ejercicio de funciones. No obstante lo dicho, en la dcada del 90 se plasma legislativamente la aspiracin de la escuela judicial, en un sentido diverso. El Decreto Ley N 25726, publicado en setiembre de 1992, cre la Academia de Altos Estudios en Administracin de Justicia para el desarrollo de programas de postgrado como un requisito previo para el ingreso a la carrera judicial y fiscal. Por otro lado, se le concibi, erradamente, dependiente del Ministerio de Justicia. Esta Academia nunca lleg a funcionar, pero fue un referente frecuente en los debates del Congreso Constituyente Democrtico (CCD). El texto del artculo 151 de la Constitucin no es claro parece sugerir que la Academia se instituye para formar y capacitar a candidatos a jueces y fiscales (es decir, para una capacitacin previa a la postulacin), y para preparar a los magistrados en ejercicio para el ascenso. Al respecto, coincidimos con Marcial Rubio cuando interpretando el primer prrafo del artculo 151 sostiene que caben dos interpretaciones posibles: a) La primera es que todo candidato a juez o fiscal debe llevar un Curso en la Academia, sealando que en ese supuesto, la Academia podra verse obligada a dar el mismo curso a miles de personas; b) La segunda "es considerar que dicho curso es una etapa indispensable en el proceso de seleccin y, as el curso podra darse a candidatos preseleccionados y no a todos los postulantes (...)", interpretacin que parece ms acorde con las posibilidades reales y con el fm de preparar a quienes ingresarn al Poder Judicial. No obstante el mismo Rubio seala: "Para nosotros las dos alternativas son interpretaciones razonables y, por razones operativas y de ratio legis la segunda es la ms adecuada"424. El debate constitucional aporta poco, pero s parece claro que los constituyentes concibieron a la Academia en una doble funcin: como un centro de perfeccionamiento de quienes estaban en la judicatura, pero tambin como un centro de capacitacin dentro del proceso de seleccin425.
424

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 234 425 Revisando el Diario de los Debates tanto del Pleno como de la Comisin de Constitucin y de Reglamento del CCD, no encontramos una discusin de fondo sobre el carcter de la Academia ni una fundamentacin en uno o en otro sentido. En el debate realizado en la Comisin encontramos que a la objecin del congresista Rger Cceres de que la Academia de la Magistratura tenga rango constitucional, estimando que bastara el legal, el congresista Csar Fernndez Arce respondi: "(no) si esto se deja librado a la ley, la ley puede ser manipulada polticamente para dejar de lado los estudios de la Academia de la Magistratura para ser juez y para ser vocal. Por eso es que estamos dndole carcter constitucional, para que despus no sea manipulada por nadie y sea un requisito indispensable como garanta de

En esa lnea la Ley N 26335, Ley Orgnica de la Academia, defini en el artculo 2 su objeto: a) la formacin acadmica de los aspirantes a cargos de magistrado del Poder Judicial o Ministerio Pblico; b) la capacitacin acadmica para los ascensos de los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico; c) la actualizacin y perfeccionamiento de los magistrados del" Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Formacin de candidatos y actualizacin y perfeccionamiento de magistrados en ejercicio fue la definicin legal que sustent que la Academia planificara y desarrollara programas especficos para: a) formar aspirantes, es decir candidatos que pretenden postular ante el CNM para ser jueces o fiscales; b) capacitar para el ascenso a magistrados que pretenden acceder a cargos superiores; c) actualizar y perfeccionar a jueces y fiscales, mediante cursos sobre temas especficos. En materia de seleccin para el ingreso a la magistratura, los roles asignados por la Constitucin y por la ley al CNM y a la Academia han determinado que, en la prctica, se constituya un doble filtro para el acceso a la magistratura. Segn la ley orgnica de la Academia, la admisin a los programas que brinda la Academia se efecta mediante concurso (evaluacin de antecedentes y prueba de conocimiento). Luego, quienes aprueban los cursos de la Academia pueden presentarse al concurso que desarrolla el CNM para ingresar a la carrera judicial426. En relacin con el ascenso, en el Per no existe propiamente un sistema de ascensos, en tanto el acceso a la carrera judicial puede ser por cualquier grado. Los magistrados que aspiran a un grado superior deben presentarse a un concurso abierto concurriendo con aspirantes ajenos a la carrera judicial427. En realidad no existe ningn mecanismo de promocin interna distinto a una pequea bonificacin en el puntaje en el referido concurso428.

capacidad profesional en la recta administracin de justicia" (tomo III, p. 1587). Ms adelante, ante observaciones a la redaccin del artculo proyectado el congresista Carlos Ferrero Costa expres: "(...) porque en realidad de lo que se encarga la Academia de la Magistratura es de formar y capacitar con la finalidad de seleccionar, y el texto est al revs (...) hay que resolverlo" (romo V, p. 2919).
426

EGUIGUREN, Francisco Jos (coordinador) y otros. Gobierno y administracin del Poder Judicial, organizacin de la funcin jurisdiccional y sistema de camra judicial. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002, p. 226.
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"En este contexto, la existencia de un cuadro de mritos o escalafn de antigedad pierde importancia al dejar de tener incidencia en el cuadro de promocin. Un sistema que no cuenta con mecanismos de promocin interna que coexistan con la posibilidad de ingresar a la carrera judicial por cualquiera de sus niveles, no puede ser definido como carrera judicial porque carece de uno de sus elementos estructurales" (EGUIGUREN, Francisco Jos y otros. Ob. cit., p. 266).
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La Ley N 27368 de 7 de noviembre de 2000, establece que los magistrados titulares que postulen al grado inmediantemente superior, previo el cumplimiento del programa de formacin correspondiente, tendrn una bonificacin del 10% del total de puntaje obtenido en el concurso

La Constitucin seala que la Academia forma parte del Poder Judicial, no obstante ubicar el artculo 151 dentro de la sistemtica del Consejo Nacional de la Magistratura e instituir un centro de formacin no solo para jueces, sino tambin para fiscales. No hay justificacin para someter la Academia al Poder Judicial(IO). Adems, en los hechos, la ley orgnica le confiri autonoma acadmica, econmica, administrativa y de gobierno, constituyndose un pliego presupuestal independiente. En esa lnea se ha propuesto que la Academia pase a formar parte del CNM(I1), o que se establezca como un organismo autnomo(I2). Despus de los aos de funcionamiento de la Academia, la cual tampoco qued exenta de la intervencin que el gobierno autoritario de Fujimori despleg sobre el Poder Judicial, es preciso revisar su rol en el sistema de justicia. En esa lnea, consideramos que debe definirse como un rgano de perfeccionamiento y especializacin de los magistrados en ejercicio, y respecto a su rol en el proceso de seleccin debe definirse claramente que el CNM debe seleccionar a los jueces y fiscales entre los candidatos y aquellos seleccionados deben someterse a un proceso de capacitacin en la Academia. El CNM nombrara solo a quienes hayan aprobado ese proceso. Entre otras razones, es la mejor manera de optimizar recursos e!casos. DOCTRINA CATACORA, BELAUNDE, LINARES, y MANCHEGO: Nueva estructura del Poder Judidal. Edimssa, Lima, 1988; CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES: Proyecto de Creadn de la Institudn Acadmica de la Magistratura. 1985; COMISION DE ESTUDIO DE BASES PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PER. Ministerio de Justicia, Lima, 2001; EGUlGUREN, Francisco Jos (Coordinador) y otros. Gobierno y administradn del Poder Judidal, organizadn de la fundn jurisdicdonal y sistema de carrera judidal. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002; GARCA TOMA, Vctor: Anlisis sistemtico de la Ccnstitudn peruana de 1993. Universidad de Lima, 1998; PSARA, Luis: La enseanza del Derecho en el Per: su impacto en la administradn de justida. Ministerio de Justicia, Lima, 2004; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitudn Poltica de 1993. Tomo 5, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; SAN MARTN, Csar. La carrera judidal. En: "Derecho y Sociedad", Ao 5, N 8-9.
(10) Para GARCA TOMA (Anlisis sistemtico de lo Constitucin peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 444) esta dependencia facilit la intervencin de la Academia dispuesta por la Ley N 26623, Ley del Consejo de Coordinacin Judicial. EGUIGUREN, Francisco Jos y otros. Ob. cit., p. 288) coinciden con esta opinin. (11) COMISIN DE ESTUDIO DE BASES PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PER. Ministerio de Justicia. Lima, 2001, p. 68. (12) RUBIO, Marcial. Ob. cit., tomo 5, p. 234 Y CERIAJUS. Plan nacional para la reforma integral de lo administracin de justicia, p. 406.

Artculo 152 . Eleccin popular de jueces Los Jueces de paz provienen de eleccin popular. Dicha eleccin, sus requisitos, el desempeo jurisdiccional, la capacitacin y la duracin en sus cargos son normados por ley. La ley puede establecer la eleccin de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos pertinentes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2inc. 17), 139 inc. 17),150, 151,176; LO.P.J.: art. 183; LO.O.N.P.E: art. 64; Ley 26300: art. 20 inc. c); LO.E.: arts. 24, 25; Ley 27539; C.A.D.H.: art 23.1.b; D.U.D.H.: art. 21 inc. 1),3); P.I.D.C.P.: art. 25.b Javier de Belaunde Lpez de Romaa Este artculo tiene tres aspectos de importancia. El primero es el reconocimiento constitucional de la justicia de paz. El segundo es la determinacin de que los jueces de paz son elegidos mediante eleccin popular. El tercero es la apertura a que la ley extienda tambin a un grado de la justicia profesional (los jueces de primera instancia) la eleccin popular. 1. Reconocimiento constitucional de la justicia de paz Este artculo est referido a la justicia de paz no letrada, como antes se le denominaba, es decir, a la justicia -bsicamente conciliadora- impartida por jueces legos en Derecho, segn su leal saber y entender, ya que la regulacin de la justicia de paz letrada, ejercida por abogados que deben aplicar Derecho, forma parte, en todos sus aspectos, de la justicia ordinaria o profesional. La justicia de paz obedece a una tradicin que data desde el inicio de la Repblica. "La figura del juez de paz aparece en todos los textos constitucionales que ha tenido el Per desde la primera Constitucin de 1823 hasta la actual de 1993. Al igual que muchas constituciones republicanas de la poca independentista, la del Per se inspir -en parte- en la Carta de Cdiz de 1812 que, entre otras cosas, estableca que el alcalde ejerca el oficio de conciliador y que antes de presentar una demanda judicial deba agotarse previamente esta va; caractersticas que se mantuvieron en la primera

Constitucin Republicana de 1823 pero con una gran diferencia: que el conciliador ya no era el alcalde sino una autoridad nueva, el juez de paz"429. Se revela as que la justicia de paz est profundamente arraigada en nuestra tradicin republicana. En el excelente trabajo que citamos de David Lovatn -quizs uno de los ms completos sobre la materia- se destaca de la revisin histrica de la justicia de paz que "desde el inicio ha sido considerada como parte -al menos formalmente- de la estructura del poder judicial, y que siempre ha mantenido esa condicin de autoridad pblica en la solucin de conflictos"430. De este modo, el artculo 152 de la Constitucin se inserta en esa tradicin constitucional de reconocimiento de la justicia de paz impartida por legos, trayendo como elemento nuevo la consagracin a nivel de la Constitucin del sistema de eleccin popular de los jueces. Contrastando, como muchas veces ocurre en nuestro pas, con ese reconocimiento a nivel formal de la justicia de paz, ella padeci el abandono estatal y poco era lo que se saba de su funcionamiento real hasta la pasada dcada del 80, cuando con el impulso del Centro de Investigaciones de la Corte Suprema y de la Fundacin alemana Friedrich Naumann, se iniciaron investigaciones y programas de capacitacin que nos hicieron conocer y comprender un mbito del sistema de justicia que goza de impactante reconocimiento popular431. Con posterioridad, el Instituto de Defensa Legal y ahora el Consorcio Justicia Viva, ha destacado en el mantenimiento y profundizacin en el inters en esta justicia tan importante como abandonada432. Otras instituciones e investigadores433 han contribuido tambin a que hoy tengamos un conocimiento ms ajustado de una justicia que, a diferencia de la justicia profesional, s goza de un indudable prestigio social y que ha motivado el inters de otros pases del rea andina de introducir esta figura en su legislacin. La mayora de los jueces en el Per son jueces de paz no letrados. Suman, alrededor de 4,800; se encuentran bsicamente en zonas rurales, estando en la regin andina dos terceras partes de ellos; la mayor parte de los jueces de paz no son abogados ni tienen formacin jurdica; el mayor nmero de conflictos que llegan al Poder Judicial lo atiende esta instancia; su labor es
429

LOVATN PALACIOS, David. Lo justicia de paz en el Per: aspectos positivos y limites. En: "Justicia de Paz en la Regin Andina". Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot, 2000, p. 19 430 LOVATN PALACIOS, David. Ob. cit., p. 20. 431 Entre los diversos trabajos producidos destacan: BRANDT, Hans-Jrgen. Justicia popular. Fundacin Friedrich Naumann. Lima, 1987; Y del mismo autor: En nombre de la paz comunal Un anlisis de la justicia de paz en ti Pm. Fundacin Friedrich Naumann. Lima, 1990 432 No solo a travs de obras como: La justicia de paz tn debate. ID L, Lima, 1999; y Manual del sistema de justicia peruano (Alfredo VILLAVICENCIO y otros). Justicia Viva, Lima, 2003; sino a travs de actividades de capacitacin y auspicio como el concurso "El Juez de Paz del Ao". 433 Ha sido destacable tambin el continuado inters de la Comisin Andina de Juristas y de trabajos de investigacin individual, como: LEDESMA NARVEZ, Marianella. La justicia de paz en Lima. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002

fundamentalmente conciliadora, aunque muchas veces a los jueces de paz y a la poblacin no le queda claro cundo estn conciliando y cundo resolviendo; sustentan su actuacin frecuentemente en los usos y costumbres de la localidad434. En el rea civil el juez de paz conoce los procesos de mnima cuanta; esto significa que conocen los conflictos de sectores sociales de bajos ingresos. En el rea penal, procesan faltas. ''Las estadsticas muestran que el tipo de conflicto que ingresa a los jugados cambia con el desarrollo socioeconmico del lugar. Un ejemplo referido a los vnculos sociales y el juez de paz son las controversias entre familiares: en la economa campesina la familia constituye la unidad de produccin y de consumo, lo que determina que un conflicto de pareja o entre familiares fcilmente pueda amenazar la existencia y supervivencia de la familia. Esto hace ms importante el buscarle una pronta solucin"435. Ya las investigaciones de los 80 mostraban al juez de paz como un hombre conocido y respetado por su comunidad. El 79% de quienes haban concurrido a la justicia de paz tena confianza en ella. Este porcentaje de aprobacin se ha mantenido, con variantes, hasta la fecha y siempre me ha parecido de mucho inters constatar y sobre todo buscar explicaciones sobre cmo el grado de aprobacin de la justicia de paz, es decir, de la impartida por legos en Derecho, es el ndice generalmente de desaprobacin ciudadana de la justicia ordinaria, profesional. Parece claro que esta confianza de la poblacin se sustenta en el acceso fcil y directo a esta instancia, sin filtros formales (no se requiere, p.e., un abogado). Los jueces viven en la misma comunidad de los litigantes y suelen conocer a las partes en conflicto, hablan su idioma nativo y entienden los valores culturales locales. Los procedimientos y resoluciones son entendibles por la ausencia de un razonamiento netamente jurdico. Los costos de los procedimientos son muy bajos, la celeridad es alta y el pueblo tiene de facto un control social sobre la actuacin del juez. El juez tiende a no formalizar el procesamiento del conflicto y en su razonamiento prioriza la devolucin de la paz social, es decir, la solucin del conflicto; muchas veces, en este afn excede sus competencias. Por todo ello, se extendi un consenso sobre la necesidad de fortalecer la justicia de paz. En realidad, considero que ante las graves deficiencias de la justicia ordinaria, de la cual formamos parte jueces y abogados, no ha estallado totalmente en el Per el sistema de solucin de conflictos, en gran medida por el eficiente trabajo de la justicia de paz. Lovatn da cuenta en el trabajo citado, de un marco legal sobre competencias, requisitos, prerrogativas y dems aspectos de la justicia de paz, frondoso, complejo y oscuro. Lo considera "aluvinico", en el sentido que se ha ido
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VlILAVICENCIO, Alfredo (coordinador). Manual del sistema de justicia peruano. Justicia Viva, Lima, 2003, pp. 71 Y ss 435 BRANDT, Hans-Jrgen. La justicia de paz en el Per. En: "La justicia de paz en debate". IDL. Lima, 1999, p. 17

sucediendo y superponiendo. Lo que hace indispensable un nuevo marco legal sencillo y claro436 que, entre otras cosas d debido desarrollo al artculo constitucional comentado. 2. La eleccin popular de los jueces de paz En la lnea del fortalecimiento de la justicia de paz y de los vnculos de esta con su comunidad, se postul que los jueces de paz fueran elegidos a travs de un sistema acorde con su naturaleza: eleccin popular. Inspirados en las investigaciones de la poca, el "Proyecto Alzamora" de Ley Orgnica del Poder Judicial fue en 1985, precursor de esta idea, la cual entonces no fue aceptada. No obstante, la fuente inmediata del artculo 152 de la Constitucin est en el Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial presentado por la Corte Suprema al CCD437. En cualquier caso, en el seno constituyente, goz del amplio consenso438, el cual fue previamente alcanzado en la opinin pblica y en los medios acadmicos. Vigente la Constitucin, han surgido diversos problemas en el desarrollo legislativo para hacer viable la eleccin popular de los jueces de paz. As~ la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia CERIAJUS, recogiendo apreciaciones autorizadas, ha considerado que las Leyes Ns. 27539 y 28035 han desarrollado deficientemente el artculo 152 de la Constitucin al haber previsto condiciones materiales, logsticas y econmicas imposibles de cumplir y al haber desconocido la tradicin de elecciones directas de la poblacin. De acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo 69), el juez de paz era designado por la Corte Superior respectiva, teniendo en cuenta las propuestas de las organizaciones y autoridades del lugar. La prctica hizo que en la mayor parte de los casos, las propuestas fueran hechas en asamblea. Si bien el procedimiento permita designaciones "a dedo" de personas vinculadas a las autoridades judiciales, generalmente las propuestas eran respetadas. Ante la falta de una ley de desarrollo constitucional, resoluciones administrativas del Poder Judicial emitidas entre 1994 y 1998, prorrogaron el mandato de los jueces de paz elegidos mediante el procedimiento preconstitucional. Como quiera que la situacin se hiciera insostenible, en enero de 1999, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial emiti la Resolucin N 844-CME-PJ, estableciendo un procedimiento transitorio de eleccin popular a travs de asambleas que elegan al juez de paz y a los accesitarios. El acta era elevada por el presidente de la asamblea eleccionaria al Presidente de la Corte Superior, quien previa verificacin de antecedentes penales y judiciales de los elegidos, expeda la resolucin de designacin.

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LOVATN PALACIOS, David. Ob. cit., pp. 21-22. Diario oficial El Peruano de 18 de febrero de 1993, p. A-6 438 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de MS debates. Debate Constitucional 1993. Tomo III,Lima, pp. 1593 Y ss

La resolucin administrativa citada era, en estricto, inconstitucional, pues no respetaba la reserva de ley impuesta por la Constitucin, pero se aplic y se realizaron muchas elecciones desde el ao 1999 siguiendo el procedimiento dispuesto que, no obstante, recoga la prctica democrtica de eleccin directa de los pobladores en asamblea. En octubre de 2001, se promulg la Ley N 27539, Ley de Elecciones de Jueces de Paz, dando un plazo de dos aos para la organizacin del proceso electoral. Por primera vez se llevara a cabo una eleccin a escala nacional y en muchos casos se prevea la organizacin por la Oficina Nacional de Procesos Electorales(ONPE). Wilfredo Ardito ha criticado con agudeza en diversos artculos esta norma, que supone, entre otras cosas, debido a que la jurisdiccin de los jueces de paz no coincide normalmente con los distritos, que se realice una demarcacin previa y el empadronamiento de diez millones de personas, con un costo econmico elevadsimo. "Un poblado de Aymaraes puede organizar una eleccin de juez de paz en pocas horas. La ONPE requiere de seis meses de anticipacin. Adems, deben participar el JNE, el RENIEC, las Fuerzas Armadas y Policiales. La tranquila asamblea de un casero sera invadida por un cmulo de funcionarios que muchas veces ni siquiera podran comunicarse con la poblacin. Acaso se necesita capacitacin, fiscalizacin o custodia militar en estas elecciones?", para continuar luego expresando, "es que la naturaleza misma de la justicia de paz implica la eleccin directa, para permitir el control permanente del juez por su comunidad. Por todo ello, no es necesario modificar la Ley N 27539 Y devolver a la poblacin su derecho a elegir directamente, y cuanto antes mejor, a sus jueces de paz?"439. En julio de 2003, se promulg la Ley N 28035, que posterg las elecciones de jueces de paz previstas para octubre de ese ao. Ello gener una situacin de inestabilidad e incertidumbre. No obstante, la Ley citada permiti en disposicin transitoria que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dictara un Reglamento Transitorio de Designacin de Jueces de Paz (Resolucin Administrativa N 019-2004-CE-PJ), el cual dispone, entre otras cosas, que las comunidades campesinas y nativas elijan de manera directa a sus jueces de paz. Pero, para los otros casos, se gener un complejo mecanismo de designacin a travs de una Comisin Especial de Designacin integrada por magistrados. Esta comisin deba efectuar una convocatoria pblica, recibir propuestas, evaluar requisitos y proclamar a quienes tuvieran el mayor puntaje. As, "se ha perdido el sentido democrtico de la eleccin, dado que es ms importante presentar una hoja de vida profesional sin importar el reconocimiento de la comunidad (...). Estaba demostrado que las prcticas democrticas de eleccin de los ltimos aos no solo son ms eficientes sino que garantizan legitimidad social de los jueces de paz (...). El proceso ha terminado o ha avanzado de forma adecuada solamente en las zonas donde se permiti a las comunidades

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ARD ITO VEGA, Wilfredo. Entre la tinta indeleble y la justicia de paz. En: "Justicia Viva", Boletn N 36, Lima, 2003

campesinas y nativas actuar segn sus costumbres o la Comisin fue flexible respecto a las formalidades dispuestas (...)"440. Resulta pues urgente la promulgacin de una ley de elecciones de jueces de paz que tome en cuenta la realidad de donde deben efectuarse las elecciones. Una vez ms, el transplante de procesos y concepciones formales chocan con la realidad social. De nada servir el sano propsito de la norma constitucional si, en los hechos, el desarrollo legislativo la distorsiona por falta de informacin adecuada. Participamos de la idea de que en las pequeas localidades, donde se concentran las dos terceras partes de los juzgados de paz, debe realizarse la eleccin a travs de asambleas de pobladores, tal como lo recogi la polmica resolucin administrativa del Poder Judicial en 1999. En el caso de las circunscripciones con poblacin numerosa, habra que acoger procesos ms formalizados; pero ciertamente no se puede dar una norma aplicable por igual a todas las realidades. Los legisladores no debieran desestimar los importantes estudios e investigaciones existentes sobre la realidad de la justicia de paz para regular cuestin tan delicada. 3. Posible eleccin popular de jueces de primera instancia El prrafo final del articulo 152 deja a la discrecionalidad legislativa regular la eleccin popular de los jueces de primera instancia. Aunque no hubo una precisin al respecto ni en el texto constitucional ni en el debate constituyente, debemos asumir que esta facultad comprende a la justicia de paz letrada, que en los hechos es otra justicia profesional de primera instancia. No consideramos conveniente el sistema de eleccin popular en la justicia profesional. As 10 expresamos cuando se promulg la Constitucin441 y no cabe sino reiterarlo. Si bien las ventajas de este sistema para el juez de paz nos parecen tan excepcionales como indudables, estimamos inconveniente que los jueces profesionales sean elegidos por votacin popular. No existen las mismas razones para sustentar la eleccin popular en ambos casos. La justicia de paz es una esencialmente conciliadora, donde lo fundamental no se encuentra ni en la aplicacin de la ley ni en la evaluacin de las condiciones tcnicas del juez para tal propsito. En el proceso de seleccin del juez profesional debe primar no solo una evaluacin de su idoneidad moral, sino de su capacidad tcnica para resolver conflictos de acuerdo a derecho; para ello, la eleccin popular no parece el mejor sistema. Por otro lado, nos preocup y nos preocupa las ligazones que el candidato a juez requerira con los partidos polticos442 o quienes puedan brindar apoyo

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FARFN MARTNEZ, George. Urgencia de una nueva ~ de Elecciones de Jueces de Pa~ En: "Justicia Viva", N 148, Lima, p. 2. 441 DE BELAUNDE L. de R., Javier. Eleccin popular t jueces. En: "La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios". Comisin Andina de Juristas. Lima, 1994, pp. 214 Y ss.
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econmico a sus campaas. En un pas como el nuestro que afronta problemas de organizaciones criminales que llegaron a penetrar el aparato del Estado, esta preocupacin resulta algo ms que terica. Se suele citar por quienes son partidarios de generalizar el sistema de eleccin popular, el ejemplo de los Estados Unidos de Amrica, sin advertir que en muchos de los estados donde rige este sistema, existen severos cuestionamientos al mismo, basados principalmente en la dependencia con grupos de poder econmico que generan las campaas electorales. Es de esperar que el legislador cumpla con disear un sistema acorde de eleccin popular -como hemos dicho- para la justicia de paz; las dificultades han quedado ms o menos establecidas y se requiere imaginacin y conocimiento de la realidad para superarlas. Sera irresponsable transitar por el camino abierto por el ltimo prrafo del artculo 152 de la Constitucin. En esta materia, el esfuerzo legislativo debe estar concentrado en establecer una autntica carrera judicial y perfeccionar el sistema de seleccin y nombramiento previsto en los artculos inmediatamente anteriores. DOCTRINA ARDITO VEGA, Wilfredo. Entre la tinta indeleble y la justicia de paz. En: "Justicia Viva", Boletin N 36, Lima, 2003; BELAUNDE 1. de R, Javier de. Eleccin popular de jueces. En: "La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios". Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994; BRANDT, HansJrgen. Justicia popular. Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1987; BRANDT, Hans-Jrgen. En nombre de la paz comunal. Un anlisis de la justicia de paz en el Per. Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1990; BRANDT, Hans-Jrgen. La justicia de paz en el Per. En: "La justicia de paz en debate". IDL, Lima, 1999; COMISION DE ESTUDIO DE BASES PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PER. Ministerio de Justicia, Lima, 2001; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno - 1993. Tomo II, Publicacin Oficial, Lima; F ARF N MARTNEZ, George. Urgencia de una nueva Ley de Elecciones de Jueces de Paz. En: Justivia Viva, N 148, Lima; GARCA BELAUNDE, Domingo: El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores, Lima, 2004; LEDESMA NARV EZ, Marianella. La justicia de paz en Lima. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002; LOV A TN PALACIOS, David: La justicia de paz en el Per: aspectos positivos y lmites. En: "Justicia de Paz en la Regin Andina". Corporacin Excelencia en la Justicia, Bogot, 2000; PEA GONZLEZ, Carlos: Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos. En: Academia de la Magistratura/Revista. N 1, Lima, enero, 1998; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; VILLA VICENCIO, Alfredo

(14) "(...) como bien lo ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol "la lgica de Estado de partidos empuja a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos mbitos de poder, y entre ellos, y sealadamente, el Poder Judicial" (LOVATN PALACIOS, David. Ob. cit., p. 23).

(coordinador). Manual del sistema de justicia peruano. Justicia Viva, Lima, 2003.

Prohibiciones de los jueces y fiscales Artculo 153 Los jueces y fiscales estn prohibidos de participar en poltica, de sindicarse y de declararse en huelga. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17, 28, 42, 169; L.O.P.].: arto 199; C.A.D.H.: arto 16.3; D.D.D.H.: arto 20; P.I.D.C.P.: arto 22.2; P.I.D.E.S.C.: arto 8.2; Convenio 151 OIT: arts. 1 y 9. Csar Gonzlez Hunt El antecedente de esta disposicin constitucional lo podemos encontrar, inclusive con casi idntica redaccin respecto de los jueces, en la Constitucin de 1979443, la misma que tiene como fuente a similar disposicin de la Constitucin Espaola de 1978444. La norma resulta clara y contundente respecto a la intencin de exclusin de los alcances del reconocimiento constitucional al derecho de sindicacin, negociacin colectiva445 y huelga contemplado en favor de los trabajadores en general en el artculo 28 y, en particular, a los derechos de sindicacin y huelga
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Artculo 243, segundo prrafo: "Los magistrados estn prohibidos de participar en poltica, de sindicalizarse y de declararse en huelga".
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Respecto de los fiscales, tal prohibicin provendra de una disposicin infraconstitucional (artculo 20 inciso i) del Decreto Legislativo N 052 - Ley Orgnica del Ministerio Pblico) antes que de la misma Carta de 1979, toda vez que el artculo 251 -en su segundo y tercer prrafosestableca que "los miembros del Ministerio Pblico tienen las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categoras. ('00) Les afectan las mismas incompatibilidades (u.)". Y no cabe asimilar el concepto prohibicin a que se refiere el artculo 243, al trmino incompatibilidad contemplado en el artculo 251, en tanto que su contenido es diverso. Adems, la regulacin de las incompatibilidades establecidas por la Constitucin de 1979 a los jueces se regulaba en el primer prrafo del artculo 243, de forma independiente a las prohibiciones, distinguindose claramente ambos conceptos, con lo cual no puede postularse que cuando se alude a las incompatibilidades sealadas para los fiscales se est refiriendo implcitamente a las prohibiciones establecidas a los Jueces. Artculo 127 de la Constitucin del Reino de Espaa. "1. Los jueces y magistrados as como los fiscales, mientras se hallen en activo, no podrn desempear otros cargos pblicos, ni pertenecer a partidos polticos o sindicatos. La ley establecer el sistema y modalidades de asociacin profesional de los jueces, magistrados y fiscales".
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Aun cuando la norma bajo comentario alude nicamente a la sindicacin y a la huelga, debemos entender que dentro del derecho a la sindicacin est igualmente comprendido el ejercicio de la negociacin colectiva. Adems, resultara absolutamente incomprensible reconocer a jueces y fiscales el derecho a negociar colectivamente, pero prohibindoles paralelamente los derechos a la sindicacin y a la huelga

reconocidos a los servidores pblicos en el artculo 42 de la Constitucin de 1993446. Igualmente, estos colectivos estn impedidos de ejercer sus derechos polticos a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, tal como se le reconoce a todos los ciudadanos en el artculo 35 de la Constitucin. Tal prohibicin se ve ratificada por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Legislativo N 052) que en su artculo 20, incisos h) e i) seala que los miembros del Ministerio Pblico no pueden intervenir, pblica o privadamente, en actos polticos, que no sean en cumplimiento de su deber electoral, as como sindicalizarse y declararse en huelga. La prohibicin a jueces y fiscales de sindicarse y declararse en huelga se ha justificado por la naturaleza de las labores que estos realizan, por ser parte fundamental de un Poder del Estado y finalmente por ser considerados como funcionarios pblicos por poder de decisin. Sobre ellos se ha sostenido que no son funcionarios pblicos normales en tanto que "(...) se han dotado siempre de un estatuto jurdico propio y peculiar, adecuado a las funciones que desempean de impartir justicia y que se caracteriza por la ms acusada tutela de la independencia y de la inamovilidad, pero tambin por el reforzamiento de la jerarqua interna"447. Lo anterior aunado a "(...) una continuada visin ideolgica de la independencia del Poder Judicial, la equiparacin entre el partido y el sindicato y la exigencia de neutralidad absoluta para la institucin, garanta del equilibrio de poderes, ha impedido durante mucho tiempo el desarrollo y la implantacin del fenmeno organizativo en el seno de la judicatura"448 explica la prohibicin contenida en la disposicin constitucional. En la doctrina espaola se ha sealado que la exclusin de jueces y magistrados se entiende centralmente a partir del inters de salvaguardar la independencia e imparcialidad en el desarrollo de las tareas judiciales449. En este orden de ideas, se entiende que el Poder Judicial, de un lado, forma parte del aparato del Estado, en el sentido que est en posicin de incidir sobre la esfera de accin de los particulares y de la sociedad para mantener el actual
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Represe que la norma constitucional que reconoce tales derechos a los servidores pblicos en general no excluye literalmente de sus alcances a .Ios jueces y fiscales. S lo hace expresamente respecto de los funcionarios del Estado con poder de decisin y de quienes desempean cargos de confianza o de direccin, al igual que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional 447 Ahora bien, en este punto cabe recordar que mediante el artculo 1 inciso d) del Decreto Supremo N 036-A-83-JUS se consider a los miembros del Ministerio Pblico como funcionarios del Estado con poder de decisin. Con ello se les excluye del derecho de huelga. BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. Tecnos, Madrid, 1987, p. 62.
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Ibdem MARTN VALVERDE, Antonio, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Germn y GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho de/Trabajo. lOa edicin, Tecnos, Madrid, 2001, p. 259.

estado de cosas, pero de otra cumple una funcin ideolgica decisiva, la de no hacer problemtica la validez de las reglas del ordenamiento jurdico, que se asumen como tales, con lo que ciertamente se consigue mantener el orden que se estima sustancialmente inmodificable. Ahora bien, hay voces que se muestran contrarias a la prohibicin a la sindicacin y ejercicio del derecho de huelga de stos colectivos, toda vez que la misma no tendra plena justificacin. As, se indica que "(...) tampoco considera la doctrina tan unnimemente esencial su servicio que exija una continuidad plena, por lo que los textos internacionales les otorgan el mismo trato que a los dems funcionarios civiles"450. De hecho, en los textos internacionales sobre sindicacin, la Magistratura no aparece como una categora especfica pasible de ser excluida de sus alcances, como s ocurre con las Fuerzas Armadas y la Polica. En la doctrina nacional se ha sostenido que siendo los magistrados trabajadores, no se explican los recortes relativos a los derechos sindicales en general, que puede tener regulaciones como los de los agentes de la Administracin Pblica, pero no el recorte de derechos humanos y laborales451. En tal lnea de pensamiento se aprecia que siendo cierto que determinados jueces y fiscales se encuentran regularmente involucrados en procesos en los que se encuentra en juego la libertad individual de un determinado grupo de personas, este no es el caso de todos los magistrados. Por lo que el ejercicio del derecho de huelga podra encontrarse seriamente limitado para los primeros, constituyendo una restriccin excesiva para el resto de jueces y fiscales. Adems, la labor de administracin de justicia que realizan regularmente los magistrados, siendo una absolutamente necesaria para la comunidad, no resulta indispensable a ella. Ahora bien, el hecho de que se le niegue el derecho a la sindicacin a los jueces y fiscales no lleva que estos no puedan constituir asociaciones no sindicales para la defensa de sus intereses profesionales452, al amparo del derecho de asociacin reconocido a toda persona por el artculo 2.13 de la Constitucin. Adems, cabe apreciar que el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial contempla el derecho de libre asociacin de los magistrados, admitiendo la posibilidad de constitucin de asociaciones a efectos de

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OJEDA AVILS, Antonio. Derecho SindicaL 4a edicin, Tecnos, 1988, p. 374 RUIZ ELDREDGE, Alberto citado en BERNALES BALLESTEROS, Enrique y RUBIO CORREA, Marcial. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1983, p. 178 452 Como se ha sealado precedentemente, el artculo 127.1 de la Constitucin espaola, que es fuente de la norma constitucional bajo comentario, establece que "la ley establecer el sistema y modalidades de asociacin profesional de los jueces, magistrados y fiscales".

desarrollar sus actividades, conforme a las normas establecidas en el Cdigo Civil y reguladas segn sus disposiciones estatutarias (artculo 199). En un contexto de creciente desconfianza de los justiciables hacia la magistratura dentro de un escenario de paulatina crisis del mismo Estado, evidenciada la puesta en peligro de la independencia del Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo, degradadas las condiciones materiales y los medios puestos a su disposicin, de forma tal que se ha configurado un servicio pblico prcticamente desmantelado, el asociacionismo judicial encuentra su caldo de cultivo, dotndose de un contenido reformista, como canalizador y dinamizador de las medidas que hagan posible la superacin de la crisis de los aparatos de justicia. En tal contexto, en el mes de julio de 1977, se funda la Asociacin de Magistrados del Per, en cuyo estatuto se seala como fines de la Asociacin, el representar a sus asociados en la defensa de sus legtimos intereses (artculo 3, inciso e) y formular sugerencias y petitorios que tiendan al mdoramiento de las condiciones econmicas y de trabajo de los asociados (artculo 3, inciso f). De los postulados enunciados por el estatuto de la Asociacin de Magistrados del Per no apreciamos una clara y ntida diferencia con los propios de toda organizacin sindical. De ello se puede concluir que si bien es cierto que el asociacionismo judicial no equivale a organismo sindical, su esencia y finalidad no difieren sustancialmente. Es ms, en los aos de existencia de la Asociacin de Magistrados se puede recordar que los magistrados han realizado en algunas oportunidades medidas que podran ser consideradas como modalidades de huelga453. Lo anterior muestra que son los propios jueces y fiscales quienes perciben un cambio en la concepcin de su funcin y que la prohibicin al ejercicio del derecho de huelga es ms un enunciado que una realidad. En perspectiva, lo que se aprecia es un cambio de ptica que busca acercar la situacin de los magistrados al del comn de los funcionarios pblicos. Con ello se pretende desplazar el eje de cuestionamiento de los sujetos ~os jueces y fiscales) que se sindican y ejercitan la huelga hacia la incidencia de la medida de fuerza en las funciones constitucionales asignadas a estos colectivos, aun cuando por esta misma va se llegue a la misma conclusin: la prohibicin de la huelga a los jueces y fiscales. Ciertamente cabe reconducir el criterio predominante a otras consideraciones igualmente sustantivas como, por ejemplo, la posibilidad de ejercitar vlidamente el derecho de huelga en tanto con ello no se afecten otros derechos constitucionalmente reconocidos con igualo superior jerarqua.

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Recurdese las diferentes oportunidades en las que los jueces han realizado huelgas blancas, huelgas a la japonesa o se han declarado en sesin permanente. En el caso de los fiscales, la situacin es similar. Basta traer a colacin la huelga blanca que estos efectuaron en el verano de 1991

Adems, la experiencia europea nos muestra la progresiva auto organizacin sindical en la magistratura, sealadamente en Francia (Sindicato de Magistratura) e Italia (M:agistratura Democrtica). En el primero de los pases antes mencionados, el Consejo de Estado ha extendido a travs de su jurisprudencia la normativa relativa al ejercicio de los derechos sindicales en la funcin pblica a este colectivo, mientras que, en el segundo de ellos, la organizacin sindical funciona como corriente organizativa dentro de la Asociacin Nacional de Magistrados Italianos454. DOCTRINA BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. Tecnos, Madrid, 1987; BERNALES BALLESTEROS, Enrique y RUBIO CORREA, Marcial. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1983; MARTN VALVERDE, Antonio, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Germn y GARCA MURCIA, Joaquin. Derecho del Trabajo. la" edicin, Tecnos, Madrid, 2001; OJEDA A VILS, Antonio. Derecho Sindical. 4" edicin, Tecnos, 1988.

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Sobre el particular, BAYOS GRAV, Antonio. Ob. cit., pp. 63-64

Artculo 154 Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias. 3. Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. 4. Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita. CONCORDANCIAS: C.: arts. 41, 100, 142, 146.3, 150 Y 151; C.P.; arto 361; L.O.P.J.: arts.19, 20, 80 incs. 8) y 9),177 al 183, 192,200,203,206,207,210 al 216, 245 ine. 4); L.O.M.P.: arts. 48,58, 82 inc. 3), 87 ine. 1); L.O.C.N.M.: arts. 21 incs. a) , b), e) y d), 22 al 27, 29,30,31,32, 33; Ley 26397; R. 22-2001-AMAG-CD; C.A.D.H.: arto 23. Le; D.U.D.H.: arto 21.2; P.I.D.C.P.: arto 25.e. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera 1. Algunas anotaciones iniciales Esta disposicin constitucional, al igual que las normas previstas para su desarrollo (robra en el cual se encuentra, por ejemplo, el artculo 2 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura) nos muestran cmo en el Per, a veces sin mucha sistemtica o conocimiento de causa, se ha optado por un modelo mixto o compartido de gobierno, tanto a nivel del Poder Judicial como del Ministerio Pblico. Esta frmula tiene sin duda alguna ventajas, pero tambin genera una serie de dificultades, mxime si en nuestro pas no se ha puesto en prctica (e incluso, genera resistencias) la idea de instalar un sistema de justicia, y adems, hasta hoy no se cuenta con una carrera judicial con un objetivo y una regulacin claramente definidas. Lo expuesto, antes de ingresar ya al detalle de lo prescrito en cada uno de los incisos del artculo 154 de la Constitucin peruana vigente, implica dar respuestas a una serie de interrogantes. La primera de ellas, qu duda cabe, se encuentra vinculada a determinar qu se entiende por gobierno del Poder

Judicial o del Ministerio Pblico. En lneas generales, al hablar de gobierno estaramos aludiendo al conjunto de funciones, a modo meramente enunciativo, que implican la fijacin de polticas generales, la planificacin, obtencin y asignacin de los recursos necesarios para llevar a cabo los objetivos institucionales; la proyeccin del futuro comportamiento de la institucin; el dictado de la reglamentacin que permita materializar su labor; el establecimiento de los mecanismos de control y comunicacin, tanto interna como externa, as como la realizacin de las acciones ms importantes involucradas con ambos temas; y el mantenimiento de relaciones interinstitucionales con otros organismos u rganos, sean estos pblicos o privados455. Vinculado a ello estar la especificacin sobre qu modelos existen en el Derecho comparado al respecto, tomando en cuenta, claro est, que en muchos pases el Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal, si existe, no constituye un organismo constitucionalmente autnomo. Dentro de las muchas clasificaciones existentes al respecto456, la pauta asumida en el Per nos lleva a un escenario complejo, en donde algunas atribuciones de gobierno han quedado exclusivamente a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura (nombramiento de jueces y fiscales, por ejemplo); otras han sido especficamente confiadas a instituciones segn sea el caso, del Ministerio Pblico o del Poder Judicial; y finalmente, en algunas de estas tareas se cuenta con responsabilidades compartidas (el manejo de lo disciplinario es en este caso un buen ejemplo de lo sealado457. Y esta complicada asignacin de competencia no se da en forma esttica y permanente, sino que se encuentra en una situacin de constante evolucin. La mencin, entonces, en este contexto, a la ausencia en nuestro pas de una carrera (sea esta judicial o fiscal), o de un sistema de justicia, toma aqu una especial relevancia. Nos explicamos: si por carrera, ya sea judicial o fiscal, entendemos el conjunto de elementos articulados entre s destinados a regular el ingreso, ascenso, rgimen disciplinario, rgimen laboral, prerrogativas, incompatibilidades,
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Asumimos as en lneas generales la definicin esbozada por BIELSA, Rafael y GRAA, Eduardo. Justicia y Estado: a propsito del Consejo de la Magistratura. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1996, p. 700. 456 Particularmente nosotros asumimos como la ms completa la clasificacin propuesta por GARCA BELAUNDE, Domingo. Gobierno y administracin del Poder Judicial En: "Ius et Veritas". N 14, Ao VII, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 24. All Garca Belaunde distingue entre un modelo poltico (donde el gobierno de la judicatura ordinaria radica y depende del poder poltico en general, y ms propiamente del gobierno de turno en particular), un modelo corporativo (con autogobierno del Poder Judicial) y uno institucional (donde las labores de gobierno se centran en un Consejo de la Judicatura o institucin con nombre y caractersticas similares). Si bien es una clasificacin planteada para el gobierno de la judicatura ordinaria, creemos que bien puede aplicarse tambin al Ministerio Pblico. 457 Como es de conocimiento general, las destituciones estn reservadas al Consejo Nacional de la Magistratura, de acuerdo con lo previsto en la Ley N 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura. En cambio, la aplicacin de otras sanciones disciplinarias, de acuerdo con las Leyes Orgnicas del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, es competencia de diversas instancias al interior de cada una de esas instituciones

especialidad y retiro en funcin del perfil del juez (o fiscal) que se quiere apuntalar, y buscando asegurar la independencia de estos funcionarios (y por ende, la autonoma de las instituciones a las cuales pertenecen), pocas tareas son tan importantes para la configuracin de las labores de gobierno confiadas al Consejo Nacional de la Magistratura peruano como las vinculadas a la carrera judicial o fiscal, situaciones en las cuales algunos de sus momentos ms relevantes estn precisamente recogidos en los diferentes incisos del artculo 154 que venimos comentando, tareas en las cuales una adecuada toma de posicin parece demandar un nivel de trabajo conjunto y coordinado entre todos los actores involucrados con la imparticin de justicia, con y en la lgica de un sistema, salvo mejor parecer. 2. El inciso primero del artculo 154 y el delicado tema de los nombramientos de jueces y fiscales El ingreso o el ascenso son indudablemente dos conceptos claves en la conformacin de las carreras judicial y fiscal. La asignacin de una plaza a quien recin ingresa a estos espacios, o la promocin a un puesto con una jerarqua mayor para quien ya es juez o fiscal, aquellos actos que en lneas generales se les denomina nombramiento; demandarn un especial cuidado si lo que con ellos se quiere es asegurar una judicatura ordinaria y un Ministerio Pblico autnomo, jueces y fiscales independientes, y, finalmente, magistrados que respeten una serie de principios y valores, y adems, cuenten con los conocimientos, habilidades y actitudes que demandan sus delicadas e importantes labores. En el tema de nombramientos judiciales y fiscales, las frmulas en el Derecho comparado oscilan, si tomamos en cuenta cuantos actores participan en su configuracin, entre lo simple (nombramiento a cargo de una sola institucin o persona) y lo complejo (nombramiento como responsabilidad en cuya conformacin participa ms de una entidad). Por otro lado, y yendo ms bien a las caractersticas de quien(es) se encarga(n) del nombramiento, tenemos los nombramientos por cooptacin (son los mismos jueces y/o fiscales quienes se encargan del ingreso o ascenso en la judicatura ordinaria y el Ministerio Pblico), los nombramientos a cargo de organismos de corte poltico o nombramientos polticos, los que se encuentran a cargo de organismos tcnicos, o frmulas mixtas. La historia peruana demuestra cmo aqu, prcticamente, se ha experimentado con todas las frmulas existentes en el Derecho comparado sobre el particular, con el aadido de haber establecido frmulas diferentes en funcin del grado al cual se buscaba ingresar o ascender. Solamente mirando los diferentes textos constitucionales aprobados a lo largo de nuestra historia republicana veremos cmo a nivel de los jueces de la Corte Suprema, inclusive hasta la dacin de la Constitucin de 1933, la tendencia bsicamente apuntaba a la elaboracin de temas por el Gobierno de turno, temas que eran enviadas al Congreso, institucin finalmente encargada de nombrar al magistrado entre la lista de propuestas. Ello cambi con la Constitucin de 1979, en donde es el Consejo Nacional de la Magistratura de

aquel entonces quien propone temas dentro de las cuales el Presidente de la Repblica nombraba al candidato(a) que consideraba idneo para desempear tan delicada labor. Esa decisin presidencial iba a ser f1tlalmente sometida a la ratificacin por el Senado. A nivel de Cortes Superiores la tendencia era la elaboracin de propuestas por la Corte Suprema y el nombramiento a cargo del Gobierno de turno. Esto cambi con la Constitucin de 1979. En el caso de los jueces, inicialmente se tenda a la elaboracin de propuestas por las distintas Cortes Superiores y nombramiento por los Gobiernos de turno. Debi esperarse tambin a la Constitucin de 1979 para ver cambios en el tratamiento de esta materia. En cualquier caso, debern adems hacerse dos importantes precisiones: en primer trmino, y dada la casi endmica inestabilidad poltica nacional, muchas veces lo previsto en los textos constitucionales estuvo ms cerca de constituir un catlogo de buenas intenciones. En segundo lugar, una materia siempre discutida aun cuando no precisamente generadora de consensos ha sido la conveniencia o inconveniencia de tener una promocin abierta, una cerrada, o asumir frmulas intermedias que aseguren un cupo de plazas a asignarse para quienes ya estn en la carrera judicial o fiscal. y junto a estas precisiones, una constatacin: el riesgo de intromisin de consideraciones poltico-partidarias en esta clase de nombramientos desafortunadamente en muchas ocasiones estuvo lejos de constituir nicamente una posibilidad, convirtindose en algo continuo y frecuente. La Constitucin de 1993 busc entonces implantar una frmula'que permitiera dejar de lado el riesgo evidente y, desafortunadamente, prctica frecuente incluso en pocas de plena vigencia de algn texto constitucional: la intervencin poltico-partidaria en el nombramiento de jueces y fiscales. Es en este escenario en el que se confa a un organismo con una composicin como la del Consejo Nacional de la Magistratura tan delicada tarea, y bien puede entenderse como el correcto ejercicio de esas competencias por quienes integraban dicho Consejo un motivo de confrontacin en el fujimorismo, zanjado de la peor manera posible: con el dictado de una ley que inconstitucionalmente recortaba las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, lo cual provoc la renuncia de todos sus miembros titulares en seal de protesta, y posterior conformacin de un Consejo mediatizado compuesto por sus inicialmente miembros suplentes. Al Iado de ello, un preocupante e impresionante nmero de jueces y fiscales provisionales (ms del setenta por ciento en todo el pas a la cada del fujimorismo), con todo lo nocivo que aquello suele resultar para la independencia de cualquier juez o fiscal. Dejadas de lado las normas que arbitraria e inconstitucionalmente buscaban restarle competencias al Consejo Nacional de la Magistratura, el reto, en nuestra modesta opinin, es hoy otro al respecto: el ayudar que aquella que a nuestro parecer es la mejor opcin haga posible los mejores nombramientos.

Ello implica, entre otras, tener un muy claro perfil del juez y/o el fiscal con el cual se quiere contar; efectuar un conjunto de acciones, tanto a nivel de remuneraciones como de condiciones de trabajo que aseguren el reclutamiento de los mejores; o acompaar el procedimiento previo al nombramiento con una labor de capacitacin de, segn sea el caso, el(la) ingresante o el (la) promovido(a) en aquellos conocimientos, habilidades y actitudes necesarias par el mejor desempeo de la actividad que va a desempear, labor de capacitacin en la cual la Academia de la Magistratura est llamada a cumplir un rol central. Indudablemente, no son estos temas que deban de estar consignados expresamente en un texto constitucional, pero no por ello puede desconocerse su significativa relevancia. 3. Las ratificaciones judiciales: sus alcances y un anlisis sobre la conveniencia de su existencia y su actual regulacin La labor de ser juez o fiscal es sin duda una tarea tan importante como compleja, para la cual se requiere tener una serie de capacidades profesionales (conocimientos, habilidades, actitudes) y actuar inspirado en una serie de principios y valores. Puede entonces darse el caso de alguien que, sin incurrir en conductas que deban recibir una sancin disciplinaria, no rena las capacidades antes mencionadas o acte dejando de lado principios como los de independencia, imparcialidad, legalidad o socializacin, o soslayando el respeto a valores como justicia, integridad o equilibrio personal. Ante una necesaria evaluacin del desempeo de quienes ejercen funciones jurisdiccionales o fiscales, la mayora de los miembros de una comisin cuya conformacin fue promovida por los integrantes de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de aquella poca458 propusieron la instauracin en el Per, en esta oportunidad a nivel constitucional y en forma permanente, de las ratificaciones judiciales y fiscales. Las ratificaciones judiciales y fiscales no son un tema nuevo en el Pero. Entre los antecedentes histricos existentes en nuestro pas a la actual plasmacin constitucional de las ratificaciones judiciales y fiscales podemos bien mencionar al artculo 152 de la Constitucin de 1920 o el 223 de la Constitucin de 1933. Lo planteado en este ltimo texto constitucional, y profundizado por la ley orgnica entonces vigente, solamente se puso en prctica una vez durante 1968. Ahora bien, ello no signific el fin de las referencias al tema de las ratificaciones de jueces y fiscales. Vendra luego el Decreto Ley N 18060, del 23 de diciembre de 1969, mediante el cual el gobierno del general Juan Velasco Alvarado, adems de cesar a los hasta entonces vocales supremos, cambiar el nmero de integrantes de la Corte Suprema de Justicia y crear el Consejo Nacional de Justicia, someti a ratificacin a todos los jueces y vocales de la Repblica; o la Dcimo Tercera Disposicin General y Transitoria de la
458

La comisin a la cual hacemos referencia estuvo presidida por el entonces vocal supremo Luis Ortiz Bemardini, y conformada adems, entre otros destacados especialistas, por los doctores Domingo Garca Belaunde y Juan Monroy Glvez. Solamente el ltimo de los mencionados emiti una opinin singular contraria a las ratificaciones judiciales y fiscales

Constitucin de 1979, la cual dispona que el Senado ratificase a los vocales supremos hasta ese momento en funciones, para que luego los magistrados supremos que hayan sido ratificados hicieran lo propio con los otros magistrados de todo el pas. Posteriormente, tenemos que uno de los Decretos Ley del auto denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, el Decreto Ley N 25442 (23/04/92), instituy una Comisin Evaluadora, compuesta por tres vocales supremos, encargada de analizar la conducta funcional, y sobre la base de ello, ratificar o no a los magistrados de los distintos distritos judiciales del pas. Por ltimo, el trabajo del llamado Jurado de Honor conformado en marzo de 2003, sin efectuar en rigor un proceso de ratificacin, evalu el desempeo de quienes se desempean como vocales supremos provisionales y resolvi las solicitudes de reincorporacin de los vocales y fiscales cesados que tuvieron a bien plantear este tipo de requerimientos. Ahora bien, el anlisis de la experiencia vivida en el Per parece demostrar que, aun cuando por diversas razones en cada caso, las ratificaciones no han sido el sistema ms objetivo para la evaluacin de jueces y fiscales. Es ms, incluso las ratificaciones que actualmente viene realizando el Consejo Nacional de la Magistratura, libres ya de un cuestionamiento vinculado con un posible copamiento poltico partidario de la judicatura ordinaria y del Ministerio Pblico, han sido objeto de otro tipo de cuestionamientos, relacionados ms bien con el sometimiento al procedimiento de ratificacin a ciertos magistrados que todava no tenan el tiempo constitucionalmente prescrito para ello, la no convocatoria a audiencias para trasladar las imputaciones que pudiesen haber en contra de magistrados en proceso de ratificacin o no ratificacin; y por ltimo, la no motivacin de los pronunciamientos finales del Consejo Nacional de la Magistratura sobre el particular459. Como se puede apreciar, los cuestionamientos son bsicamente a la conveniencia o a la forma de ejecucin de las ratificaciones como modo de evaluacin de desempeo, y en este sentido, se entiende que las propuestas de reforma constitucional y de la Ley de Carrera Judicial planteen la modificacin y cambio del artculo 154 del actual texto constitucional, promovindose la adopcin de modelos similares a los ya existentes en muchos otros estados, varios de ellos latinoamericanos. Estamos pues ante una materia a la cual debemos seguir con especial atencin, salvo mejor parecer. 4. La destitucin de jueces y fiscales, y los retos que plantea lo prescrito en el tercer inciso del artculo 154 de la Constitucin vigente Independientemente de si ella fuera o no la intencin del constituyente al incluir este inciso en la Carta de 1993, lo cierto es que la disposicin constitucional que pasaremos a comentar puede servir para establecer algo de orden en la regulacin de uno de los temas dentro del gobierno de jueces y fiscales en el cual existen mayores cuestionamientos e imprecisiones: en el del rgimen

disciplinario a implantarse a tan altos funcionarios como los jueces y fiscales de nuestro pas. Basta con efectuar una rpida mirada al actual estado de la cuestin sobre el particular para realizar una serie de importantes, pero no por ello menos preocupantes constataciones: un confuso escenario con muchos y muy diversos rganos y organismos con facultades de aplicar medidas disciplinarias; una falta de claridad, debida tipicidad y proporcionalidad en las medidas disciplinarias previstas, as como en la justificacin de su existencia y sus alcances; o la plasmacin de procedimientos a seguir cuya regulacin en muchos casos no se condice con el respeto a un debido proceso, son algunas de las situaciones que, independientemente del valioso trabajo de muchos entre los que asumen estas funciones, fcilmente pueden constatarse en el caso peruano. Las interrogantes a absolver en esta materia son mltiples, y adems, con una especial complejidad. La discusin entre si el manejo de lo disciplinario de estar a cargo nicamente de instancias de la judicatura or?jnaria o el Ministerio Pblico, o si todo esto debe pasar a manos del Consejo Nacional de la Magistratura es sin duda alguna una de las materias a debatir cuando abordamos estos temas. El texto de 1993 no termina con el modelo mixto (por no decir el contexto diverso y disperso) hoy vigente en el Per. Sin embargo, es clara su intencin de confiar la aplicacin de las sanciones ms graves -las de destitucin de los jueces o fiscales de todos los niveles- al Consejo Nacional de la Magistratura. Es ms, pareciera establecer que la resolucin emitida en estos casos por el Consejo sera inimpugnable, lo cual de por s es discutible, pues una lectura literal de lo all prescrito podra consagrar una decisin administrativa con inmunidad de jurisdiccin, sin importar que con ello se vulneren una serie de derechos fundamentales460. Afortunadamente, y en la misma lnea de lo establecido primero por el Tribunal Constitucional en materia de ratificaciones judiciales y fiscales, y luego explcitamente por el Cdigo Procesal Constitucional del ao 2004, cuyo artculo 5 inciso 7 permite la impugnacin mediante amparo de las decisiones que emita el Consejo sobre destituciones si se alega la existencia de violacin de ciertos aspectos del derecho a un debido proceso461, se busca evitar cualquier eventual abuso en el cual probablemente pudiera incurrirse. La Constitucin de 1993, aun cuando no opta con claridad por un modelo de control en particular ya sea este interno o externo, fortalece sin duda las atribuciones de control disciplinario del Consejo Nacional de la Magistratura. La discusin sobre la pertinencia de seguir contando con rganos y/o personas con atribuciones de control dentro del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, debate de innegable relevancia, puede darse sin que ello involucre alguna reforma constitucional al respecto.

Debate que tampoco requiere contar con una reforma constitucional es la composicin de estos rganos de control interno, en los cuales la legislacin relativamente reciente ha prescrito la obligatoriedad de la participacin de representantes de la sociedad civil, aun cuando es oportuno anotar la necesidad de todava hacer importantes precisiones al respecto. Ahora bien, y aunque estemos entrando en aspectos que en rigor no tienen necesariamente que estar consignados en un texto constitucional, es importante sealar que si bien son conocidos los riesgos y crticas a todo espacio de control interno de jueces y fiscales que pudiera presentarse, la alternativa que hoy ha cobrado mucha fuerza, dejar toda la labor de control disciplinario de todos los jueces y fiscales peruanos en manos del Consejo Nacional de la Magistratura, tampoco es cosa fcil, y menos de inmediata puesta en prctica, pues entre otras cosas involucrara un total redimensionamiento de un Consejo que, a diferencia de su antecesor, prescrito con el mismo nombre en la Constitucin de 1979, no cuenta con Consejos Distritales de la Magistratura en diferentes puntos del pas. Antes de concluir con este comentario, solamente nos queda aadir que, entre otras tareas importantes para el legislador ser sin duda mejorar el procedimiento administrativo sancionador y la tipificacin y proporcionalidad de las sanciones a imponerse. Ojal los debates que vienen impulsndose para efectuar las correcciones que aqu hemos reclamado pronto lleguen a buen puerto, mxime si tomamos en cuenta la singular relevancia que tiene para todo Estado constitucional contar con jueces y fiscales honestos y, por ello, confiables. 5. La acreditacin del ttulo de juez o fiscal y sus repercusiones (artculo 154 inciso 4) Normalmente cuando se hace un recuento de las atribuciones confiadas a los diversos organismos llamados a ser parte del sistema judicial peruano, el planteamiento de esta responsabilidad, la acreditacin del ttulo de juez (o en su caso, de fiscal) suele hacerse muy a la ligera. Se soslaya as un tema de significativa relevancia, el cual dio origen al tal vez ms clebre caso dentro del constitucionalismo contemporneo, el Marbury vs. Madison462, y que hasta hoy sigue generando una serie de importantes consecuencias. Nos explicamos: es recin con la acreditacin del nombramiento para los cargos de juez o fiscal, pero tambin para cualquier otra responsabilidad en el sector pblico que alguien puede entrar a desempear, que se permite exigir la serie de derechos y garantas considerados inherentes a su cargo, e imputrsele las obligaciones y eventuales sanciones si su accionar no se circunscribe a lo ya establecido dentro del ordenamiento jurdico nacional. Todo este conjunto de importantes consecuencias bien podra no materializarse, generando as repercusiones inimaginables, si es que el otorgamiento de la acreditacin est en manos de alguien que pueda manejar este tema con

clculo poltico-partidario, pudindose as retrasar y hasta impedir que alguien no proclive a nuestros puntos de vista asuma oportunamente la funcin que en justicia le corresponde. El mismo surgimiento de los Consejos de la Magistratura o instituciones similares en el Derecho comparado se explica con la intencin de establecer un escenario en el cual participen los ms directamente vinculados con las labores de impartir justicia, pero que esto, a su vez, no implique un manejo con criterios poltico-partidarios de materias tan sensibles como el nombramiento, la promocin, la evaluacin del desempeo o al destitucin de jueces y fiscales. En similar lnea de pensamiento, si el Consejo ya viene cumpliendo en el Per las labores de nombramiento y/o promocin de jueces y fiscales buscando evitar cualquier interferencia sustentada en razones no tcnicas, lgico parece otorgarle a dicho Consejo la responsabilidad de expedir la acreditacin de aquellos nombramientos o promociones que acaba de efectuar, y de cuyas bondades tericamente se encuentra convencido, salvo mejor parecer. Artculo 155 Composicin del Consejo Nacional de la Magistratura Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a la ley de la materia: 1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta en Sala Plena. 2. Uno elegido, en votacin secreta, por la Junta de Fiscales Supremos. 3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, en votacin secreta. 4. Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems Colegios Profesionales del pas, conforme a ley. 5. Uno elegido en votacin secreta, por los rectores de las universidades nacionales. 6. Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las universidades particulares. El nmero de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser ampliado por ste a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votacin secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, conjuntamente con los suplentes, por un perodo de cinco aos.

En este precepto constitucional se aborda un tema de importancia realmente capital: el de la composicin del Consejo Nacional de la Magistratura, bajo pautas cuyos alcances van a ser detallados y profundizados por disposiciones como el artculo 17 de la ley orgnica de dicho organismo constitucionalmente autnomo. Sin correspondernos aqu entrar a analizar qu debe entenderse por sociedad civil ni pasar a explicar con detalle qu significara su participacin en

instituciones como el Consejo Nacional de la Magistratura, solamente nos queda decir que la opcin asumida por el constituyente de 1993 va en la lnea de quienes entienden que estamos ante tareas que demandan una labor conjunta de todos los involucrados con las labores de imparticin de justicia. Ahora bien, aun cuando se asuma que se ha escogido la ruta correcta, cabe hacerse varias preguntas al respecto, bsicamente vinculadas con la pertinencia de la composicin explcitamente recogida por el texto constitucional con el mantenimiento de la correlacin prevista si se aumentan, como muchos piden, las responsabilidades del Consejo Nacional de la Magistratura; y con la forma de preservar un adecuado control (accountabiliry) de la responsabilidad confiada por cada institucin involucrada a los diferentes integrantes del Consejo. Buena parte de las respuestas a estas preguntas no corresponden en rigor ser materias recogidas en un texto constitucional, pero no por ello dejan de ser relevantes, siendo temas que debieran analizarse con especial detalle y cuidado en prximos trabajos. Requisitos, derechos, obligaciones e incompatibilidades de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura Artculo 156 Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se requieren los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema, salvo lo previsto en el inciso 4 del artculo 147. El miembro del Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos beneficios y derechos y est sujeto a las mismas obligaciones e incompatibilidades.

Eloy Espinosa-Saldaa Barrera La norma en comento establece cules son los requisitos que debern cumplirse para ser integrante del Consejo Nacional, as como prescribe que dichos altos funcionarios gozarn de los mismos beneficios y derechos, y estarn sujetos a las mismas obligaciones e incompatibilidades que los vocales de la Corte Suprema. Siendo todos ellos aspectos de relevante entidad, pasaremos a analizarlos con algn detalle. 1. Una mirada a los requisitos exigidos Entrando ya al tema de los requisitos exigidos para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, se entiende que un cargo de tanta relevancia debiera ejercerse solamente si se renen ciertas condiciones bsicas. En ese sentido es comprensible el establecimiento de algunos requisitos, aunque desde ahora adelantamos nuestra preocupacin por la real utilidad que puedan tener algunos de los previstos en la Carta de 1993 para apuntalar mejor qu perftl de integrante del Consejo Nacional de la Magistratura se desea tener.

Nos explicamos: de acuerdo con el texto constitucional vigente, para ser miembro del Consejo se exigir cumplir con los mismos requisitos solicitados para ser vocal de la Corte Suprema, salvo en lo referente a haber sido vocal o fiscal superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante quince aos, requisitos de imposible cumplimiento para quien, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 155 de la Constitucin, bien puede no ser abogado de profesin. Se pedir entonces solamente ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de cuarenta y cinco aos de edad. Como se puede apreciar, pocos requisitos constitucionalmente exigidos para tan importante cargo463. y sobre los requisitos consignados a nivel constitucional cabria preguntarse si el hecho de ser peruano de nacimiento o no, o tener ms de cierta edad, realmente inciden en proporcionar mayor idoneidad en el desempeo de las labores que se van a encomendar. Frente a cargos tan relevantes como son los de vocal supremo, fiscal supremo o integrante del Consejo Nacional de la Magistratura, la tendencia a nivel mundial es la de la exigencia de cumplir con ciertos requisitos que llamaremos objetivos: experiencia acumulada en labores similares, acreditaciones sobre la calidad del trabajo efectuado (felicitaciones, reconocimientos, demostracin de no haber sido sancionado por inconducta funcional), etc. Alguien puede tener cuarenta y cinco aos o ms, pero carecer de toda experiencia o vinculacin con el cargo que quiere ejercer, o poseer unos antecedentes que ms bien deberan descalificarle para esta o para cualquier otra funcin pblica. En sentido contrario, puede existir quien siendo a todas luces idneo para asumir estas responsabilidades no pueda desempearlas por no haber llegado a la edad constitucionalmente prescrita. Pasando entonces a opinar sobre otro de los requisitos previstos, y aun cuando reconocemos que el tema aqu puede ser ms polmico, es posible plantearse la interrogante sobre si alguien que no naci en el Per, pero que ha vivido buena parte de su vida en nuestro pas, se ha asimilado a nuestras costumbres y forma de ser, y, finalmente, ha optado por tomar nacionalidad peruana, debe impedrsele asumir una labor con un perf1l ms bien tcnico como el de ser integrante de un Consejo Nacional de la Magistratura, mxime si este se encuentra dentro de los parmetros previstos en la Carta de 1993. Creemos que con estas explicaciones quedan claras las razones por las cuales la tendencia a nivel mundial es hoy, repetimos, la de suprimir exigencias como la de la edad, as como en no hacer distingas entre, consignando aqu el gentilicio aplicable en nuestro pas, peruanos de nacimiento y por adopcin en el acceso a la funcin pblica, estableciendo nicamente excepciones muy puntuales al respecto, mayormente relacionadas con la Jefatura del Estado y la Jefatura del Gobierno. Parece, eso ser objetivo, que quienes asuman tan delicadas responsabilidades sean ciudadanos en ejercicio, y por ende, no se

encuentren incursos en los supuestos previstos en los artculos 33 y 34 de la Constitucin vigente, as como en sus normas de desarrollo. Sin embargo, el artculo constitucional que venimos comentando recoge tambin otra afirmacin importante: la de considerar que los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura tienen los mismos derechos, beneficios, obligaciones e incompatibilidades que los vocales supremos. Pasaremos a abordar esta materia de inmediato. 2. Beneficios, derechos, obligaciones e incompatibilidades de quien es integrante del Consejo Nacional de la Magistratura: algunas necesarias precisiones al respecto Entramos aqu a un tema que, muy a despecho de su enorme relevancia, desafortunadamente no ha sido abordado hasta hoy con el cuidado que el mismo reclama. Basta con dar un rpido vistazo al texto de 1993 para darse cuenta que no existe claridad sobre los alcances de los conceptos utilizados, ni un tratamiento sistemtico de los mismos. El presente comentario intentar entonces dar algn orden y claridad a lo previsto actualmente, dejando as abierta la puerta para pasar a efectuar un anlisis de lo prescrito, anotando, de ser el caso, si convendra modificar lo actualmente vigente y/o aadirle algunas disposiciones adicionales. Intentando establecer una comprensin uniforme de los conceptos empleados, sealaremos en primer lugar que hablar de "derecho" implica contar con una posibilidad de hacer o no hacer algo, potestad cuyo ejercicio debe ser exigible y respetado tanto por las diversas instancias estatales como los particulares, siempre y cuando esa decisin no vaya en contra o ms all de lo permitido por el ordenamiento jurdico de un Estado en particular. Una funcin del Estado no tiene entonces derechos, sino principios, prerrogativas o lmites que enmarcan que es lo que puede hacerse a su amparo. Cuando hablamos de beneficios, en cambio, nos referimos a aquello que se le otorga o reconoce a alguien por estar en una determinada situacin o cumplir ciertos requisitos. Garanta, por su parte, es la pauta prevista para lcitamente proteger a algo o a alguien. Obligacin apela a la exigencia de asumir y/o respetar ciertas conductas como presupuesto de indispensable cumplimiento para asegurar, entre otras cosas, condiciones mnimas de pacfica convivencia ciudadana. Por ltimo, incompatibilidad apela a la imposibilidad jurdica inherente a la persona que ejerce un cargo de, segn sea el caso, acumular determinadas funciones pblicas o ciertos mandatos electivos, o una funcin pblica o mandato electivo con algunas ocupaciones privadas. La sola y escueta mencin de estos conceptos demuestra cmo la Carta de 1993 incurre en este tema en abiertas confusiones de planos: as por ejemplo, su artculo 139 dice hablar de principios y derechos de la funcin jurisdiccional (lo cual, como ya se anot en este mismo texto, implica una seria confusin conceptual) e incluye una serie de derechos del ciudadano, y bsicamente del

justiciable, principios destinados a orientar el ejercicio de la funcin jurisdiccional; y obligaciones de ineludible cumplimiento por el juez. Por otro lado, en el artculo 146 comienza hablndose de una incompatibilidad de la funcin jurisdiccional cuando en rigor, por el mismo alcance de cada concepto, debiera hablarse en rigor de una eventual incompatibilidad de la persona que se desempea como juez. A continuacin, en el prrafo siguiente se establece una prohibicin (entendida en rigor como una conducta que no puede realizarse en el ejercicio de un cargo) y termina consignndose una obligacin de que el Estado garantice a todos los jueces una serie de situaciones, entre las cuales se mezclan derechos del juzgador (como el derecho a una remuneracin decorosa) con otros conceptos que, sin entrar aqu a la discusin sobre si son o no derechos de un juez, involucran ms bien una garanta a la funcin jurisdiccional antes que a la persona que desempea estas tareas. El establecer estas precisiones conceptuales no es un asunto menor, pues en funcin a como se considera cada situacin deber configurarse el tipo de responsabilidad en que se hubiera incurrido y los mecanismos a los cuales eventualmente acudir para hacer el deslinde correspondiente, aplicar sanciones y permitir la impugnacin de dichas sanciones. Estamos, pues, indudablemente ante materias que demandan importantes precisiones en su formulacin, ya sea a travs de una eventual reforma constitucional, o estableciendo pautas de interpretacin mediante sentencias del Tribunal Constitucional, sentencias de la judicatura ordinaria y precedentes administrativos, tareas que esperamos pronto sean asumidas a cabalidad.

Remocin de Magistratura Artculo 157

los

miembros

del

Consejo

Nacional

de

la

Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de miembros.

Eloy Espinosa-Saldaa Barrera Esta disposicin, propuesta por el entonces constituyente Rger Cceres Velsquez, fue, luego de ser inicialmente rechazada por la Comisin de Constitucin, finalmente incorporada al texto elaborado por el auto denominado Congreso Constituyente Democrtico. All se introduce una pauta relativamente frecuente en el Derecho Comparado para la destitucin de miembros de instituciones similares a nuestro Consejo Nacional de la Magistratura: la destitucin por una mayora calificada dentro del

Congreso de la Repblica. Lo que s resulta menos frecuente es lo que desde el debate constituyente tambin se entendi al respecto: que estaramos aqu ante una opcin con diferente mbito de accin que la prevista en el artculo 99 del mismo texto constitucional, disposicin donde se incluye a los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura en la lista de altos funcionarios pasibles de acusacin constitucional ante el Congreso, situacin con sus propios supuestos y trmite. La Constitucin de 1993 no seala cules seran los acontecimientos que pudieran constituir la falta grave que justifique la eventual remocin de consejeros por el Congreso. Tampoco lo hace el Reglamento del Congreso. Habra, de acuerdo con lo sealado por algunos autores464, que recurrir a la ley orgnica del mismo Consejo Nacional de la Magistratura. Sin embargo, en nuestra modesta opinin, es bastante discutible sustentar esta aplicacin por analoga de la Ley N 26397. Y mientras no exista una tipificacin sumamente clara al respecto, la aplicacin de este precepto constitucional podra dar cobertura a lamentables arbitrariedades. Convendra entonces entrar a delimitar con ms claridad los supuestos catalogados como falta grave antes de intentar la puesta en prctica de esta norma, salvo mejor parecer.

DEL MINISTERIO PBLICO

Autonoma del Ministerio Pblico. Fiscal de la Nacin Artculo 158 El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categora.

Vctor Cubas Villanueva Desde el Reglamento Provisional que dict el General San Martn en 1821 hasta la Carta Magna de 1933, el Ministerio Pblico estuvo ubicado institucionalmente como un organismo dependiente del Poder Judicial, que representaba el inters social y actuaba como auxiliar ilustrativo del juez o tribunal. Dentro de este contexto establecieron sus funciones y atribuciones los Cdigos de Procedimientos Penales dictados en 1863, 1920 Y 1940 Y las Leyes Orgnicas del Poder Judicial. En la segunda mitad del siglo pasado, despus de 12 aos de dictadura militar, en 1979 se promulg una nueva Constitucin Poltica del Estado, en la que es evidente la preocupacin de los constituyentes por sentar las bases de un autntico Estado de Derecho. Respecto a la estructura del Estado contina adhirindose al sistema republicano y la triparticin de funciones que, como lo sostiene Joaqun V. Gonzales, es "la divisin ms conforme a la naturaleza de las cosas, es la de tres poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La experiencia universal bajo los principales sistemas polticos ha sancionado la triple divisin como la ms propia para el cumplimiento de los fines de todo gobierno y como la mejor manera de defender y garantizar contra las tentativas de la tirana, los derechos y libertades del hombre"465. Es, adems, la nica forma de evitar que el poder del Estado termine avasallando los derechos de la persona. La Ley Fundamental estableci adems de los tradicionales Poderes del Estado, un conjunto de organismos extra poder o instituciones que no son poderes, sino organismos autnomos que tienen funciones especficas. La idea

resida en que solo el poder puede frenar al poder. "Este sistema llamado de frenos y contrapesos, se ha plasmado en las constituciones modernas en relaciones concretas de mutuo control; por ejemplo el control de la adecuacin de las leyes al texto fundamental, la aprobacin del presupuesto a propuesta del Poder Ejecutivo por el Poder Legislativo, el fuero contencioso administrativo, el derecho a veto por el Poder Ejecutivo, de las leyes emanadas del legislativo, la facultad de indultar, la organizacin por ley de la administracin de justicia, el grupo de cuestiones polticas no justiciables, el juicio poltico, la existencia de un tribunal de cuentas"466. As, cada organismo autnomo tiene una funcin especfica: al Ministerio Pblico le corresponde la persecucin del delito, al Tribunal Constitucional, el control de la Constitucin. Luego, la Constitucin de 1979 sent las bases para una profunda reforma en la organizacin del Estado y en el tema relacionado con la administracin de justicia es importante destacar: 1) El reconocimiento de la persona humana como el f1n supremo de la sociedad y del Estado. 2) El reconocimiento de los derechos humanos. 3) El reconocimiento de los principios y de las garantas procesales, elevados al rango constitucional. 4) El reconocimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de la jurisdiccin supranacional en esta materia. 5) La incorporacin a la legislacin nacional de las garantas constitucionales: accin de habeas corpus y accin de amparo para asegurar la efectiva vigencia de los derechos humanos. 6) La creacin de los organismos constitucionales extra poder para controlar el ejercicio del Poder del Estado y evitar el avasallamiento de los derechos humanos, entre ellos tenemos: Ministerio Pblico, como rgano de persecucin del delito. El Tribunal de Garantas Constitucionales, como rgano de control de la Constitucin. El Consejo Nacional de la Magistratura, como rgano tcnico encargado de la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales. El artculo 250 de la Constitucin Poltica de 1979 estableci que el Ministerio Pblico es un organismo autnomo y jerrquicamente organizado y le asign en siete incisos sus atribuciones, conservando las que tena cuando formaba

parte del Poder Judicial, pero incorporndole nuevas e importantes funciones tales como: 1) Promover de oficio o a peticin de parte la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses pblicos tutelados por la ley. 2) Velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia. 3) Representar a la sociedad en juicio. 4) Actuar como defensor del pueblo ante la administracin pblica. 5) Vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policial, y promover la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6) Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, en los casos en que la ley contempla. 7) Las dems atribuciones que sealan la constitucin y las leyes. El artculo 251 constitucional dispona que eran rganos del Ministerio Pblico el Fiscal de la Nacin, los Fiscales ante la Corte Suprema, nombrados por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado y que deban turnarse cada dos aos con la Fiscala de la Nacin; los Fiscales ante las Cortes Superiores y los Fiscales ante los juzgados de primera instancia y de instruccin. A rengln seguido estableca que los "miembros del Ministerio Pblico tienen las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categoras. Les afecta las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a idnticos requisitos y procedimientos. Una l~y orgnica fija las dems disposiciones relacionadas con la estructura y el funcionamiento del Ministerio Pblico". Desde el punto de vista constitucional, la creacin del Ministerio Pblico como rgano encargado de la persecucin del delito sent las bases para establecer un nuevo sistema procesal de carcter acusatorio, en el que las funciones de persecucin y de decisin estn separadas y que convierte al fiscal en titular del ejercicio de la accin penal y de la carga de la prueba. En la dcada del 80, el Ministerio Pblico se desarroll pese a los inconvenientes que existieron como consecuencia del terrorismo y de la crisis econmica. En 1981 se promulg su ley orgnica por Decreto Legislativo N 052, que contiene las disposiciones relacionadas con su estructura y funcionamiento. Conforme al mandato constitucional, el Fiscal de la Nacin preside el Ministerio Pblico y tiene autoridad sobre todos los fiscales, adems es el defensor del pueblo ante la administracin pblica y Preside el Consejo Nacional de la Magistratura. Sin embargo, la mencionada ley orgnica no regul integralmente

las atribuciones del Fiscal de la Nacin; por ejemplo, no especificaba sus tareas como defensor del pueblo y esta funcin, como otras muy importantes, no fue cumplida cabalmente. La ley orgnica tampoco estableci una organizacin en relacin con su misin institucional: la persecucin del delito; ni regul las funciones y atribuciones del fiscal investigador; no se hizo ningn esfuerzo por dotar al Ministerio Pblico de una organizacin propia que le permitiera cumplir cabalmente sus funciones, pese a que estas se diferencian claramente de las del Poder Judicial; continu conservando su antigua estructura de rgano dependiente del Poder Judicial, que la mantiene hasta ahora. Al respecto es importante destacar la opinin de Fernando Cruz sobre el Ministerio Pblico: "Pese a tener una funcin claramente diferenciada de la jurisdiccional, posee una organizacin que sigue los esquemas del Poder Judicial. La actividad de los Fiscales aparece atomizada, librada en gran medida a criterios heterogneos y carentes de coordinacin. Las diferentes jerarquas guardan mayor correspondencia con las etapas del proceso que con esquemas diferenciados de responsabilidad funcional. El resultado permite apreciar una clara debilidad de las agencias fiscales primarias, es decir, aquellas por las que ingresa la mayor cantidad de causas que debe gestionar el Ministerio Pblico. En este cuadro, la persecucin penal no es asumida como una poltica de la institucin, que demanda definiciones, estrategias, programas y coordinacin"467. La promulgacin de la ley orgnica signific un retroceso con respecto o al mandato constitucional. En efecto, el articulo 94.2, que regula las atribuciones del fiscal provincial, que es el encargado de la investigacin del delito establece: "Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualesquiera del pueblo, en los casos de accin popular, se extender acta, que suscribir el denunciante (...). Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor". Esta norma es inconstitucional, tanto porque recorta las facultades del fiscal provincial, reducindolas al mbito de la investigacin preliminar, cuanto porque mantiene hasta la fecha la figura del juez instructor que est proscrita por la Constitucin. En cuanto a la organizacin del Ministerio Pblico el maestro Luis Bramont Arias sostiene que deben distinguirse dos aspectos, el referente a la organizacin corporativa, es decir, de los organismos correspondientes; y el de la organizacin del personal, relacionado con los individuos que lo integran.

La organizacin corporativa parte del principio que en todos los juzgados y salas existe un representante del Ministerio Pblico: el fiscal; en consecuencia, su organizacin jerrquica tiene tres grados: Fiscalas ante la Corte Suprema. Fiscalas ante las Cortes Superiores. Fiscalas ante los Juzgados Especializados. La organizacin del personal se refiere al orden jerrquico en que se encuentran articulados los individuos que componen la institucin, conforme al cual unos se hallan subordinados a los otros. A inicios de la nueva dcada del 90 Y en medio de la turbulencia poltica se realizaron elecciones para renovar los cargos en el gobierno; como consecuencia de ello el 28 de julio de 1990 asumi el poder el Ing. Alberto Fujimori, cuyo cargo ms destacado haba sido el rectorado de la Universidad Nacional Agraria La Molina. Durante los primeros meses de su gobierno se retornaron los temas de reforma del sistema de administracin de justicia. Como consecuencia de ello, en el ao 1991 se promulgaron el Cdigo Penal, el Cdigo de Ejecucin Penal y el Cdigo Procesal Penal, inmediatamente entraron en vigencia plena los dos primeros, pero del Cdigo Procesal Penal solo entraron en vigencia las normas referidas a la aplicacin del principio de oportunidad, a las medidas coercitivas, libertad provisional y a las diligencias especiales (no ms de veinte artculos). Con posterioridad a ello, ya en la dcada del 90, se crearon otras fiscalas de vital importancia, la Fiscala Suprema en lo Constitucional y Social y la Fiscala Suprema de Control Interno; y las Fiscalas de Familia, cuyas funciones no estn reguladas en la ley orgnica. Como el Cdigo Procesal Penal continua en vacatio legis, est en vigencia el obsoleto Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, cuyas normas no son idneas para luchar contra la criminalidad organizada. El nuevo gobierno tenia problemas ms urgentes que la reforma de la administracin de justicia, tales como el terrorismo y la hiperinflacin, pero como no tenia plan de gobierno y careca de ideas para enfrentados solo se le ocurri apelar a la ruptura del orden constitucional como una forma de facilitar la implantacin de una poltica neoliberal para hacer frente a la crisis econmica e imponer una poltica de emergencia cuyo sustento era la administracin de justicia penal por tribunales militares y la aplicacin de la pena de muerte. Por eso el 5 de abril de 1992 se produjo el golpe de Estado, instaurndose el Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, que procedi a disolver el Congreso de la Repblica y los rganos constitucionales. En 1993, ante la presin internacional, Fujimori se vio obligado a convocar a un Congreso Constituyente Democrtico encargado de elaborar una nueva Constitucin a la medida de sus necesidades. En efecto, la Carta Magna que

entr en vigencia en enero de 1994, en el artculo 158 establece que el Ministerio Pblico es un organismo autnomo, presidido por el Fiscal de la Nacin, que es elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres aos prorrogables va reeleccin solo por otros dos. Es que el procedimiento anterior no compatibilizaba con el autoritarismo del rgimen, que requera tener en el cargo por tiempo indefinido a una persona incondicional, por lo que modific el sistema. Las reelecciones siempre han sido funcionales para los gobiernos autoritarios y corruptos. Ese sistema indudablemente es inconveniente. En la prctica ha producido muchos problemas y ha facilitado una negativa injerencia poltica, como en enero de 1994 momento de elegir al Fiscal de la Nacin Titular, los Fiscales Supremos eran cuatro, se produjo igualdad o empate de votos entre los doctores Blanca Nlida Coln Maguio y Miguel Aljovn. Esta situacin se reprodujo sucesivamente, sin posibilidad de superarla. Entonces el Gobierno dict la Ley N 26288468 disponiendo que "en caso de empate se procede a una segunda votacin. Si el empate se repite corresponde asumir el cargo de Fiscal de la Nacin al Fiscal Supremo con mayor antigedad en el cargo". Indudablemente la ley tenia nombre propio, favoreca directamente . a la Dra. Coln que fue nombrada por el Gobierno en 1992 como Fiscal Supremo Provisional y Fiscal de la Nacin sucesivamente; en consecuencia, tenia mayor antigedad que su ocasional contendor. Hubiese sido preferible mantener el sistema rotativo, en virtud del cual acceda inexorablemente a la Fiscala de la Nacin el Fiscal Supremo ms antiguo, para ejercer su mandato por dos aos, sin posibilidad de reeleccin inmediata. Este sistema evitara no solo los problemas internos de lucha por el poder, sino adems, las innecesarias e inconvenientes interferencias e intromisiones de otros Poderes del Estado, que afectan gravemente la autonoma e independencia de la institucin. Sin embargo, dejamos constancia que en un sistema democrtico, el Fiscal de la Nacin, mxima autoridad de la institucin, debe ser elegido por todos los Fiscales Titulares de la Repblica, en votacin directa, universal, secreta y obligatoria, para ejercer el cargo por tres aos, sin posibilidad de reeleccin. As lo hemos propuesto a la Comisin de Justicia, a propsito de la nueva ley orgnica. La Constitucin coloca al Fiscal de la Nacin en el primer escaln de la jerarqua, sin hacer ninguna otra precisin, siendo la ley orgnica la que establece los alcances de su autoridad y seala sus atribuciones: 1) El Fiscal de la Nacin representa al Ministerio Pblico, su autoridad se extiende a todos los funcionarios que lo integran, cualquiera que sea su categora y actividad funcional especializada (artculo 64). 2) Es el Titular del Pliego (artculo 30).

3) Preside la Junta de Fiscales Supremos (artculo 65). 4) Nombra a los Fiscales Provisionales de todas las jerarquas y al personal auxiliar. 5) Ejercita ante el Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad de las leyes (artculo 66.1). 6) Ejercita las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los funcionarios que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio. 7) Decide el ejercicio de la accin penal contra los jueces y fiscales de segunda y primera instancia por los delitos cometidos en su actuacin funcional. 8) Formula cargos contra los funcionarios cuando se presume enriquecimiento ilcito. 9) Vela por el cumplimiento efectivo de la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia (artculo 68). El artculo 5 de la Ley Orgnica establece que "Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores". Entonces, los fiscales no pueden ser considerados como simples representantes o delegados del Fiscal de la Nacin. Esto es lo que constituye la autonoma interna del Ministerio Pblico. Pero si bien es cierto, los miembros del Ministerio Pblico gozan de autonoma interna en el ejercicio de sus funciones, al pertenecer a una organizacin jerarquizada, se impone entre los mismos la necesidad de una comunidad y uniformidad de criterios. El Fiscal de la Nacin, en su condicin de autoridad mxima de la institucin, tiene como funcin emitir directivas de carcter tcnico-jurdico para el mejor desempeo de las funciones orientando la actividad de los fiscales. Como lo apunta Juan Bustos Ramrez, citado por Csar San Martn, los principios de unidad y dependencia jerrquica son caractersticas orgnicas del Ministerio Pblico (provienen del axioma del Derecho francs: El Ministerio Pblico es uno e indivisible). Unidad se entiende en el sentido de que cuando acta un fiscal representa a la institucin en su totalidad, y dependencia jerrquica implica que todas las cuestiones tcnicas y de tctica y estrategia han de surgir desde el cuerpo de instrucciones y del principio de obediencia jerrquica; empero, ello en modo alguno puede ser obstculo a la independencia del fiscal en sus decisiones jurdicas; no hay que confundir unidad y dependencia que tienen relacin con cuestiones orgnicas institucionales y administrativas con la funcin jurdica del fiscal que para ser

imparcial necesariamente ha de estar fundada en la independencia de su opinin jurdica469. Adems, el Ministerio Pblico se rige por dos grandes principios de actuacin; el de legalidad, en cuya virtud los fiscales actan con sujecin a la Constitucin, a las leyes y a las dems normas del ordenamiento jurdico vigente; y el de imparcialidad, en mrito al cual los fiscales deben actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estn encomendados. Por ello, el doctor Bramont Arias sostiene que "las atribuciones del Fiscal de la Nacin son complejas y fundamentalmente de mando, direccin e interpretacin, todo en funcin al servicio de su unidad de actuacin, como condicin de la unidad legal, nacional, judicial o jurisdiccional". A pesar de la claridad con que se formula su misin institucional, es evidente que la Fiscala de la Nacin no ha cumplido ni cumple cabalmente sus funciones, como consecuencia de una poltica de centralizacin y concentracin de poder, que hace que a su despacho lleguen problemas pequeos que pueden ser solucionados por funcionarios intermedios en cada uno de los distritos judiciales, si se estableciera una poltica de descentralizacin y delegacin de funciones. Por ello la Comisin de Alto Nivel para la implementacin del Nuevo Cdigo propuso una reestructuracin orgnica con las siguientes lneas estructurales: Creacin de la Vice- Fiscala de la Nacin. Creacin del Consejo de Gobierno del Ministerio Pblico. Redefinicin de las funciones de la Secretaria General. Creacin del Comit Tcnico de Asesoramiento de la Fiscala de la Nacin. Creacin de Coordinadores de Fiscales en el mbito de los distritos judiciales, eliminando el obsoleto sistema de Decanatos, para que atiendan exclusivamente los problemas de administracin y apoyo logstico inmediato. Creacin de la Oficina de Cooperacin Judicial Internacional. Creacin de la Oficina de Relaciones Interinstitucionales. Redefinir las funciones del Instituto de Investigaciones y rganos del Ministerio Pblico. En cuanto a la eleccin del Fiscal de la Nacin, de los miembros que integren el Consejo de Gobierno y de los Coordinadores, hemos propuesto que se haga

por votacin directa, universal, secreta y obligatoria de todos los fiscales titulares y del distrito judicial correspondiente. Esto permitira tener como autoridades a personas con capacidad de liderazgo, superando el actual sistema en el que el nombramiento se hace basndose en la antigedad en el ejercicio de la funcin, por lo que con el ttulo de Decano, se nombra a incondicionales que en nada contribuyen a la descentralizacin ni a la desconcentracin de funciones; y que por el contrario, crean un sinnmero de problemas, pues no tienen capacidad ni siquiera para el manejo de las relaciones humanas. En cuanto a las funciones del Ministerio Pblico, como se tiene expuesto, a partir de 1979 deba operarse un cambio radical al considerarlo como un organismo autnomo y jerrquicamente organizado, y si bien es parte de la estructura del Estado, no constituye un nuevo Poder, como el Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino un rgano extra poder; con funciones que lo vinculan con los mismos, especficamente con el ltimo de los citados. Dichas funciones son las siguientes: Defensa de la legalidad. Custodiar la independencia de los rganos jurisdiccionales y la recta administracin de justicia. . Ser titular del ejercicio de la accin penal pblica y de la carga de la prueba. Ser asesor u rgano ilustrativo de los rganos jurisdiccionales. Se trata de atribuciones mltiples, variadas y amplias, que conllevan a que en puridad se conforme una magistratura independiente. Artculo 159 Atribuciones del Ministerio Pblico Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin. Vctor Cubas Villanueva

Actualmente las funciones del Ministerio Pblico estn sealadas en el artculo 159 de la Constitucin, en el que encontramos modificaciones importantes con respecto a la anterior Constitucin: Promover de oficio o a peticin de parte la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el Derecho. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7) Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes. Como vemos, el Fiscal de la Nacin ya no ejerce la defensoria del pueblo, que est a cargo de un organismo autnomo. Tampoco preside y ni siquiera integra el Consejo Nacional de la Magistratura. Pero en cuanto a persecucin del delito, hay una modificacin esencial: se ratifica la funcin persecutoria del delito y el rol del fiscal en la investigacin, constituyendo un salto cualitativo. En efecto, en el inciso 4 del artculo 159 se dispone que le corresponde al fiscal conducir desde su inicio la investigacin del delito; en consecuencia, asume la titularidad de la investigacin, tarea que debe realizar con plenitud de iniciativa y autonoma, desde su inicio hasta su culminacin, decidiendo si formula o no acusacin. As, el fiscal investigador tena que sustituir al juez instructor. El juez deba alejarse definitivamente de las tareas de investigacin y reasumir su funcin exclusiva: dirigir la etapa procesal del juzgamiento, juzgar, decidir y ser garante de los derechos fundamentales, tareas exclusivas y excluyentes. Estas normas sobre el Ministerio Pblico y el reconocimiento de las garantas de juicio previo e inviolabilidad de la defensa, contenidos en el artculo 139 incisos 10 y 14 de la Constitucin Poltica, ratificaron la opcin acusatoria para el sistema procesal penal, que se haba establecido desde 1980. Con esto deban superarse los problemas de supuesta inconstitucionalidad del modelo procesal propuesto en 1991, pues el poder constituyente ratific la voluntad de implementar un nuevo modelo procesal penal, que el Dr. Florencio Mixn denomina "acusatorio garantista". Sin embargo, an continuamos con el viejo sistema procesal inquisitivo.

Al Ministerio Pblico le han atribuido facultades que, en criterio del Dr. Arsenio Or Guardia, reflejan la culminacin de un proceso de constante incremento de su papel en el proceso penal peruano, teniendo como basamento ideolgico el reconocimiento y respeto de los derechos de la persona humana plasmados en el texto constitucional, por ejemplo el artculo 1 de la Carta de 1993, que reconoce la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado; el artculo 2 inc. 2, en cuanto reconoce la igualdad ante la ley, no permitindose discriminaciones de ninguna ndole; el artculo 43, que establece que el Per es una repblica democrtica social independiente y soberana; el artculo 44, que establece que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que prescribe que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el Per; encontrndose adems detallados los derechos y garantas constitucionales en los artculos 2 y 139. A toda esta gama de normas fundamentales ha tenido que adaptarse el Cdigo Procesal Penal, promulgado en 1991 vigente parcialmente. Por ello es que en el proyecto elaborado por la Comisin Revisora que se public en el diario oficial El Peruano en el mes de abril de 1995, se expona que: "(...) Las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos integran el sistema de proteccin de los Derechos Procesales de las personas, y por tanto, pueden invocarse directamente por los rganos de la justicia penal". Dentro de ese marco conceptual se encuentra el reordenarniento de las atribuciones del Ministerio Pblico respecto a la investigacin del delito como parte del sistema acusatorio. Por lo tanto, la actividad fundamental del Ministerio Pblico tiene que ver con la persecucin del delito y el desarrollo del proceso penal; sin embargo, tambin tiene atribuciones para intervenir en los procesos civiles, de familia y en acciones de prevencin del delito. Como consecuencia de esta normativa constitucional, las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico en general y del Fiscal Provincial en lo Penal en particular, han evolucionado desde una intervencin puramente pasiva, limitada a emitir dictmenes ilustrativo s previos a las resoluciones judiciales, previstas en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940; pasando por la de supervigilar la investigacin del delito desde la etapa policial, que le asign la Constitucin de 1979, hasta la de conducir la investigacin del delito con plenitud de iniciativa y autonoma, que le impone la Constitucin vigente y el Cdigo Procesal Penal convirtiendo as al Fiscal en INI VESTIGADOR, poniendo fin a la polmica acerca de la legalidad del nuevo modelo procesal penal. Pero el Per es el pas de las reformas frustradas y de las ocasiones perdidas. La radical reforma procesal an no se lleva a cabo. Por ello continua teniendo vigencia el Cdigo de Procedimientos Penales promulgado en 1940 y hemos sufrido una involucin: de tener un sistema procesal penal mixto, inquisitivo en

su primera etapa y acusatorio en la segunda, con un procedimiento ordinario para todos los delitos perseguibles por accin pblica, hemos pasado a tener un sistema acentuadamente inquisitivo cuyo mbito de accin ha ido en aumento a partir de 1969, en que se introduce el procedimiento penal sumario para el 5% de tipos penales hasta ahora en que le corresponde a ms del 90% de tipos penales; y a pesar de estar en el siglo XXI, el fiscal provincial continua con sus facultades recortadas: solo puede practicar la investigacin preliminar, directamente o con el auxilio de la Polica, para determinar si existe causa probable, es decir, si existen los requisitos legales para promover accin penal. Como no exista regulacin legal sobre la investigacin preliminar, los fiscales no saban qu facultades tenan para desarrollar esta actividad. Solo despus de veinte aos de vigencia de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, cuando se puso al descubierto el fenmeno de la corrupcin, con la finalidad de posibilitar el desarrollo de la investigacin preliminar, se han dictado medidas legislativas. Como lo sostiene el profesor Csar San Martn: "en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y los delincuentes, peligros cuya conducta afecta bienes jurdicos de especial relevancia, desde haca mucho tiempo se haba notado grave ausencia normativa y un inusitado des encuentro entre la legislacin procesal vigente -confusa y asistemtico y las exigencias de eficacia de la persecucin penal. El viejo Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no contempl la investigacin preliminar del delito para definir los marcos necesarios que permitan inculpar formalmente a una persona por la comisin de un delito"470. Por ello fue necesario dictar las siguientes medidas: Ley N 27378, que establece beneficios por colaboracin eficaz. La ley contempla beneficios de reduccin de pena o de exencin de pena que se puede conceder a personas que se encuentren o no sometidas a investigacin preliminar o a un proceso penal o a sentenciados por los delitos indicados en el artculo 1 de la citada ley, siempre y cuando proporcionen una informacin eficaz que permita conocer la organizacin criminal, quines son sus integrantes, qu delitos han cometido, dnde estn los efectos del delito, as como desarticular la organizacin delictiva, capturar a sus integrantes y evitar la realizacin de nuevos delitos. 2. Ley N 27379 sobre medidas limitativas de derechos. Se dict frente al riesgo de ineficacia en atencin al peligro por la demora, para limitar algunos derechos en aras de garantizar la eficacia en las averiguaciones, asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. 3. Ley N 27380 que faculta al Fiscal de la Nacin a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos. 4. Ley N 27399 que faculta al Fiscal de la Nacin para practicar la investigacin preliminar en caso de los funcionarios del Estado que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio.

5. Ley N 27697 sobre intervencin y control de comunicaciones y documentos privados. 6. Ley N 27934 sobre atribuciones del Ministerio Pblico y la Polica Nacional en el desarrollo de la investigacin preliminar. En el momento menos esperado, esto es, en julio de 2004, el Gobierno promulg el Cdigo Procesal Penal, instrumento legal cualitativamente superior que aprueba el sistema procesal acusatorio para nuestro pas, norma que se aplicar progresivamente a partir de febrero de 2006. Con ello se adaptan las normas procesales a los mandatos constitucionales y a las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, y se establece un proceso penal comn para todos los delitos, seguido ntegramente en primera instancia en el que se puede advertir una clara divisin de funciones. El fiscal dirige la investigacin preparatoria con apoyo tcnico de la Polica Nacional. Esta etapa se desarrolla bajo control jurisdiccional del juez de la investigacin preparatoria, encargado adems de dirigir la etapa intermedia o etapa de control y saneamiento procesal. La tercera etapa del proceso es el juicio o juzgamiento, llevada a cabo por el juez penal unipersonal o colegiado, etapa estelar realizada bajo los principios de publicidad, oralidad, contradiccin, inmediacin, concentracin de actos procesales y celeridad. Adems, se establecen procedimientos especiales en funcin de las personas y en relacin con la necesidad de descongestionar el despacho judicial, procesos que se basan en el principio de consenso: terminacin anticipada y colaboracin eficaz. Esta estructura del proceso traer como consecuencia una reestructuracin total de los rganos jurisdiccionales y del Ministerio Pblico. En el mbito del primero, las Cortes Superiores dejarn de ser competentes para la etapa del juzgamiento y debern convertirse en Cortes de Apelaciones, y la Corte Suprema dejar de ser una instancia ms que conoce el recurso de nulidad para ser en el futuro la Corte de Casacin. Tambin hay un cambio profundo en materia de impugnacin, logrando adecuar la legislacin a lo dispuesto en los tratados internacionales. En el Ministerio Pblico deber adecuarse su estructura al cumplimiento de sus fines constitucionales para practicar la investigacin del delito. Presupuesto del Ministerio Pblico Artculo 160 El proyecto de presupuesto del Ministerio Pblico se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.

Vctor Cubas Villa nueva En cuanto al artculo 160 de la Constitucin Poltica, referido a la aprobacin del presupuesto del Ministerio Pblico, es necesario recalcar que el problema

de la autonoma de este organismo constitucional autnomo no se ha superado; es muy fcil vulnerar la autonoma a travs de las acciones derivadas de la asignacin de recursos. Est an lejano el da en que el Ministerio Pblico tenga asignado un porcentaje del presupuesto y pueda administrarlo sin injerencia de los otros rganos del Estado, pese a que la Ley Fundamental establece que es la Junta de Fiscales la que aprueba el presupuesto para presentarlo al Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso, para que sea aprobado, se entiende sin modificaciones. A partir del prximo ao se presentar un grave problema: como el Poder Judicial, luego de la accin interpuesta ante el Tribunal Constitucional, ha logrado que le reconozcan la facultad de elaborar su presupuesto, con los mayores recursos que tendr podr incrementar el nmero de rganos jurisdiccionales. Qu har en ese caso el Ministerio Pblico con los escasos recursos que le asigna el Ministerio de Economa? Pero tambin hay que pensar en un problema real: las instituciones reclaman plaideramente mayores recursos, pero cuando les asignan, no tienen capacidad 'gerencial para gastar, y al [mal del ejercicio presupuestal revierten fondos al Tesoro. Es indiscutible que el Ministerio Pblico requiere una nueva ley orgnica, cuyas normas permitan la adecuacin de la institucin a las necesidades del siglo XXI. Sin embargo, el proyecto de reforma promovido por la Comisin de Justicia, por un lado, mantiene la misma estructura arcaica e ineficiente, y por otro, deja el gobierno de la institucin exclusivamente en manos del Fiscal de la Nacin, pretendiendo perennizar una situacin anmala de centralizacin y concentracin de poder que lo nico que ha trado a la institucin es corrupcin, abuso de poder y prepotencia no solo del Fiscal de la Nacin, sino del sobredimensionado sistema administrativo, que a travs del manejo de los recursos logsticos mantiene una situacin de dependencia del sistema fiscal, que no puede funcionar normalmente.

DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

Artculo 161 Artculo 162 Autonoma de la Defensora del Pueblo. Eleccin del Defensor del Pueblo La Defensora del Pueblo es autnoma. Los 6rganos pblicos estn obligados a colaborar con la Defensora del Pueblo cuando sta lo requiere. Su estructura, en el mbito nacional, se establece por ley orgnica.

El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco aos de edad y ser abogado. El cargo dura cinco aos y no est sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.

Funciones y presupuesto de la Defensora del Pueblo Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administraci6n estatal y la prestaci6n de los servicios pblicos a la ciudadana. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al ao, y cada vez que ste lo solicita. T1.ene iniciativa en laformaci6n de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso. Walter Albn Peralta 1. Introduccin La Defensoria del Pueblo fue incorporada por primera vez en el ordenamiento jurdico peruano a travs de la Constitucin de 1993, la que acogi la figura del Ombudsman como una garanta orgnica para la proteccin de los derechos constitucionales en el mbito de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos. El desarrollo de la institucin del Ombudsman en el Per ha seguido desde entonces la misma lnea que sus homlogas iberoamericanas, centrando su labor en la defensa y promocin de los derechos humanos frente a la actuacin del Estado. A diferencia del modelo originario de Ombudsman sueco, y extendido en Europa, cuya actuacin se concibi estrictamente para supervisar la legalidad de la administracin estatal y corregir los actos de mala administracin, el perfil institucional latinoamericano responde en gran parte a la realidad de muchos de los pases de la regin afectados por graves y sistemticas vulneraciones a los derechos humanos. Una historia marcada por el autoritarismo, la violencia, la presencia poltica de las Fuerzas Armadas, la desigualdad en las relaciones de gnero, las grandes brechas econmicas, sociales y culturales, entre otros, han contribuido al debilitamiento del estatus de los ciudadanos y ciudadanas frente al poder estatal, con la consiguiente lesin de sus derechos ms elementales.

En el marco descrito, el Ombudsman en el Per trasciende las tareas concretas de defensa de derechos y supervisin de la gestin administrativa,

incorporando a su misin la promocin de valores como la responsabilidad, la transparencia, buen gobierno y servicio al ciudadano, el fortalecimiento de la institucionalidad y la consolidacin de una cultura democrtica. Esta doble funcin le permite no solo aportar a la solucin de casos individuales, sino plantear remedios colectivos para problemas que afectan a grupos ms amplios de la poblacin o a la ciudadana en su conjunto. 2. Naturaleza y caractersticas de la institucin La Defensoria del Pueblo corresponde a la clsica figura del Ombudsman que viene desarrollndose en las democracias modernas, con especial nfasis en Ibero-amrica, sobre todo a partir de su incorporacin en la Constitucin Espaola de 1978, fuente inspiradora de nuestras Constituciones en esta materia. En el Per, la Constitucin de 1993 establece que el Defensor del Pueblo es elegido por una mayora calificada de por lo menos dos terceras partes del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica y por un periodo de cinco aos. Goza de total independencia en el ejercicio de sus funciones, no est sujeto a mandato imperativo, ni a las instrucciones de ninguna autoridad. La Constitucin y la ley le otorgan las mismas prerrogativas que a un congresista especficamente, inviolabilidad, inmunidad y el beneficio procesal del antejuicio. La autonoma constituye un aspecto esencial del marco jurdico que la Carta Fundamental disea para la Defensora del Pueblo, de manera que esta se encuentra provista de una garanta bsica de rango constitucional para el cumplimiento de las funciones propias y especiales que le han sido asignadas. Tal autonoma supone que la institucin no se encuentre sometida a relacin de jerarqua alguna o sujecin respecto de los dems rganos constitucionales, y menos an respecto del Gobierno Central o Poder Ejecutivo. Opera en este sentido un criterio de especialidad, segn el cual cada rgano debe desarrollar la especfica atribucin funcional del poder que la Constitucin instituye con independencia y sin interferencias. Ello cobra especial relevancia y funcionalidad en el caso de una institucin como la Defensora del Pueblo, cuya misin constitucional est referida a la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, y para lo cual debe supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal as como la adecuada prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Sobre la base de tal autonoma la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, Ley N 26520, faculta al Defensor del Pueblo a aprobar la organizacin interna ms conveniente para la consecucin de sus fines. En efecto, el artculo 7 de la ley seala expresamente que "El Defensor del Pueblo estar auxiliado por adjuntos que lo .representarn en el ejercicio de las funciones y atribuciones previstas en esta ley". En el mismo sentido, el artculo 33 de la ley seala que el Defensor del Pueblo podr designar libremente los asesores necesarios para

el desarrollo de sus funciones, teniendo como nico limite las normas sobre ejecucin presupuestal del Estado. A ello se agrega que el numeral 7 del artculo 9 de su ley orgnica, seala que el Defensor del Pueblo est facultado para dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de sus funciones, lo que incluye sin duda los instrumentos de gestin institucional necesarios para garantizar su adecuado funcionamiento. En virtud de las normas citadas, mediante Resolucin Defensorial N 122001/DP publicada el6 de abril de 2002 en el diario oficial El Peruano, se aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones - ROF de la Defensora del Pueblo, cuyo artculo 5 define su estructura administrativa, precisando que entre los rganos de direccin y de lnea se encuentran los adjuntos al Defensor del Pueblo, y entre los rganos desconcentrados, las Oficinas Regionales de la Defensoria del Pueblo. En la actualidad, la Directiva N 0012003/DP-PAD sobre Despliegue Territorial de la Defensoria del Pueblo, ha modificado la denominacin de las Oficinas Regionales por Oficinas Defensoriales. El artculo 8 del citado ROF seala que "la Defensoria del Pueblo cuenta con adjuntos al Defensor del Pueblo los mismos que proponen y ejecutan la poltica de la institucin y tienen a su cargo sus funciones de lnea. Los Adjuntos son seis: Primer Adjunto al Defensor del Pueblo, Adjunto para la Administracin Estatal, adjunto para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad, Adjunto para los Servicios Pblicos, Adjunto al Defensor del Pueblo en Asuntos Constitucionales y Adjunto(a) al Defensor del Pueblo para los Derechos de la Mujer". Adems, se cuenta con cuatro programas especiales: Asuntos Penales y Penitenciarios, Comunidades Nativas, Proteccin a las Personas Afectadas por la Violencia Poltica as como Descentralizacin y Buen Gobierno. En consecuencia, el desarrollo de estas normas debe corresponder a la propia institucin, dada su condicin de rgano constitucional autnomo, lo cual implica la facultad de precisar su organizacin, sus objetivos institucionales y la prioridad de sus actividades, en funcin de sus disponibilidades presupuestarias. La estructura organizacional est orientada a desarrollar el mandato genrico sealado en la Constitucin y en su citada Ley Orgnica, que busca abarcar de manera integral, eficiente y eficaz las competencias que se le asignan, mediante la optimizacin de sus recursos institucionales. . 3. Deber de colaboracin I Con relacin al deber de colaboracin que establece la norma del artculo 161 conviene hacer la siguiente reflexin. El deber de colaboracin es impuesto a las autoridades, funcionarios o servidores de la administracin estatal para facilitar las investigaciones defensoriales. Esto ltimo incluye la obligacin de proporcionar la informacin solicitada as como facilitar las inspecciones, entrevistas y otras modalidades de actuacin inherentes a la labor defensorial. Debe interpretarse que los pedidos o solicitudes del Defensor del Pueblo constituyen propiamente una orden emanada de un rgano constitucional debidamente facultado para exigir su cumplimiento, teniendo en cuenta adems que el deber de colaboracin constituye una obligacin nacida de la Constitucin y se desarrolla tambin la Ley Orgnica de esta institucin.

En la tradicin del Ombudsman existen dos mecanismos coercitivos que permiten garantizar el cumplimiento del deber de cooperacin. En Escandinavia, en Suecia concretamente, se faculta al Ombudsman a imponer multas a las autoridades, funcionarios o servidores que no cumplan con brindar informacin y las facilidades requeridas para las investigaciones, las mismas que son de responsabilidad personal de quien incumple. En la mayora de pases se recurre a la figura penal de resistencia a la autoridad para exigir al juez que en ltima instancia haga cumplir al omiso el deber de cooperacin. En nuestro pas podra pensarse en perfeccionar el marco legal actual para hacer ms explcitos los mecanismos mediante los cuales la Defensora del Pueblo pueda garantizar el cumplimiento del deber de cooperacin de las autoridades, funcionarios o servidores bajo el mbito de su supervisin. As lo aconseja la experiencia internacional a la que nos mantenemos permanentemente atentos, gracias a la cooperacin de nuestros pares en otros pases y al apoyo de la comunidad internacional. 4. Misin institucional En el Per la Constitucin de 1993 le ha asignado a la Defensoria del Pueblo tres funciones fundamentales que definen su competencia y que constituyen su misin en el mbito de la administracin estatal y de la prestacin de servicios pblicos: defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de funcin de la administracin estatal, y supervisar la prestacin de los servicios pblicos a la poblacin. Adems, su ley orgnica, Ley N 26520, le asigna la responsabilidad de promover los derechos humanos, lo cual supone una preocupacin permanente por la vigencia de los valores ticos en el ejercicio de la funcin pblica y la convivencia social, as como por la institucionalidad democrtica en el pas. 1. En ese sentido, el Defensor del Pueblo puede realizar las siguientes acciones: Iniciar y proseguir, de oficio o a peticin de parte, cualquier investigacin para el esclarecimiento de los actos y resoluciones de la administracin estatal y sus agentes que manifiesten un ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, moroso, abusivo o excesivo, arbitrario o negligente de sus funciones y afecten la vigencia plena de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad. Interponer y dar seguimiento a las acciones de inconstitucionalidad, hbeas corpus, amparo, hbeas data, accin popular y accin de cumplimiento. Tambin puede intervenir en cualquier procedimiento de hbeas corpus iniciado por un tercero, para coadyuvar a su defensa. Participar en procedimientos administrativos.

Promover iniciativas de mediacin y conciliacin e interponer sus buenos oficios. Promover y difundir los derechos humanos a travs de una labor educativa encaminada a difundir los derechos de las personas as como las vas para lograr su proteccin. Promover la firma, ratificacin o adhesin y efectiva difusin de los tratados sobre derechos humanos. Elaborar informes y estudios especializados con sus correspondientes recomendaciones sobre el seguimiento de situaciones de violaciones a los derechos humanos, irregularidades en la administracin estatal y los servicios pblicos. Promover iniciativas legislativas al Congreso para que apruebe leyes que garanticen los derechos fundamentales de sectores vulnerados. Realizar un informe anual ante el Congreso sobre las gestiones y recomendaciones formuladas a los poderes pblicos. Representacin de la persona o de la comunidad frente al Estado Para cumplir con su mandato constitucional de proteccin, la Defensora del Pueblo asume la representacin de las personas que soliciten su intervencin generalmente a travs de quejas y petitorios- o por su propia iniciativa, cuando el problema es de dominio pblico. El propsito es actuar como intermediario ante las autoridades, a fm de defender derechos constitucionales, exigiendo que quienes ejercen funcin estatal lo hagan cumpliendo sus obligaciones legales. El nico norte es el respeto a la Constitucin, la ley y los principios ticos que sustentan la vigencia de los derechos humanos y la legalidad democrtica. Constituye como institucin un punto de equilibrio entre la sociedad y el Estado, entre gobernantes y gobernados, en consonancia con la idea de la democracia modero:! de abrir canales de participacin directa que complementen el ejercicio del derecho de peticin del ciudadano frente al Estado. En esta funcin de intermediacin, compensa la dbil posicin del ciudadano frente al desproporcionado poder de la Administracin Pblica y de las fuerzas del mercado, permitiendo un mayor acercamiento a favor de la tutela de los derechos humanos y de la fiscalizacin social de los excesos u omisiones del poder. Aunque la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo impida a cualquier autoridad administrativa dirigirse en queja a la Defensora del Pueblo, se dan varios casos en que aquella toma la iniciativa de recurrir a la institucin. Si la razn alegada se encuentra dentro del marco de las competencias de la Defensora del Pueblo ~a proteccin de los derechos fundamentales de la persona en el mbito de la administracin estatal y la prestacin de los

servicios pblicos) la institucin puede asumir la investigacin e intervencin correspondiente. No interviene cuando se trata de un diferendo exclusivamente entre autoridades. 5. Caractersticas de la investigacin defensorial Siguiendo la tradicin del Ombudsman, la Defensora del Pueblo desarrolla sus investigaciones mediante procedimientos siempre gratuitos, flexibles, expeditivos y transparentes, que tiene como propsito generar confianza en los interesados y en la autoridad, propiciando una mayor responsabilidad de esta ltima en el cumplimiento de sus funciones y en la rendicin de cuentas correspondiente (accountabiliry). Promueve de este modo prcticas de buen gobierno, tiende a fortalecer la gobernabilidad democrtica y contribuye a la construccin de un Estado de derecho que dote a la sociedad moderna de la estabilidad y garanta (predictibidad) indispensables. En este sentido, sin desconocer la percepcin inicialmente confrontacional que algunas autoridades del Estado puedan ver en las actuaciones de la Defensora del Pueblo, su labor debe entenderse como una supervisin que, en ltima instancia, implica colaboracin con el buen funcionamiento del aparato del Estado en general. En este contexto, se ha dicho que el Ombudsman constituye un mecanismo de control de calidad del servicio que brinda la administracin, en sus distintas facetas de la relacin con el ciudadano. Las actuaciones defensoriales durante una investigacin incluyen la potestad de solicitar informacin a las autoridades sobre los temas examinados y tener acceso a documentacin oficial (incluida judicial), aparte de llevar a cabo diligencias de inspeccin, verificacin, revisin de documentos, entrevistas, elaboracin de actas y todo aquello que contribuya al acopio de indicios o pruebas que puedan esclarecer la violacin de derechos o el incumplimiento de los deberes de funcin. Con respecto a obtener informacin, documentacin o testimonio de particulares, la aplicacin de los principios de inmediatez y celeridad se complementan con la facilidad de acceso y la confianza que sustenta el funcionamiento de la institucin. Ello abre el espacio necesario para que la Defensora del Pueblo reciba versiones, indicios y evidencias de cualquier persona, las cuales son verificadas y evaluadas por la institucin. Es importante sealar que a partir de la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM, de conformidad con su articulo 18, el Defensor del Pueblo tiene acceso a la informacin secreta, reservada o confidencial, en el mbito de sus atribuciones para la proteccin de los derechos humanos. 6. Diferencia con la investigacin jurisdiccional y lmites de la competencia de la Defensora del Pueblo en el mbito de la administracin de justicia

Debe distinguirse, sin embargo, el carcter de las investigaciones defensoriales de aquellas que otras autoridades, en particular jurisdiccionales, llevan a cabo. La Defensora del Pueblo, por la propia naturaleza de sus funciones, desarrolla una investigacin no jurisdiccional que no se confunde con la investigacin preliminar que efecta el Ministerio Pblico o con aquella que corresponde al Poder Judicial. As, con motivo de la tramitacin de una queja o de su intervencin de oficio, la Defensora del Pueblo proceder a su investigacin en forma sumaria para el esclarecimiento de los hechos, efectuando diligencias y solicitando la documentacin, as como los informes que considere necesarios a las autoridades involucradas o comprometidas con la materia de la investigacin. Si en el desarrollo de sus labores y con motivo de su investigacin el Defensor del Pueblo toma conocimiento de conductas o hechos presumiblemente delictuosos, remitir los documentos que lo acrediten, informes y resultados de su propia investigacin al Ministerio Pblico o al Poder Judicial para que proceda de acuerdo a sus atribuciones. Esta es una manifestacin de las relaciones de colaboracin institucional que se pueden establecer entre dichos rganos constitucionales autnomos. La investigacin no jurisdiccional a cargo de la Defensora del Pueblo no puede sustituir ni interferir con las funciones constitucionales que corresponden al Ministerio Pblico y al Poder Judicial, su finalidad es contribuir a la defensa de los derechos fundamentales, as como a la vigencia de los valores y principios que rigen el Estado democrtico de derecho. Por otro lado, tratndose de investigaciones que estn referidas al propio funcionamiento de la administracin de justicia y a las irregularidades materia de las quejas de los ciudadanos y ciudadanas contra los rganos que imparten justicia, la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo establece que esta podr recabar la informacin que considere oportuna de las instituciones y organismos competentes, sin que en ningn caso su accin interfiera con el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Esta disposicin, interpretada a la luz de la competencia de la Defensora del Pueblo definida en el artculo 162 de la Constitucin y de los principios de independencia y autonoma del Poder Judicial, ha limitado la intervencin de la institucin en el mbito de la administracin de justicia a los supuestos de mal funcionamiento de la administracin de justicia o de violacin del derecho al debido proceso. El artculo 139 inciso 2) de la Constitucin seala que es un principio de la funcin jurisdiccional la independencia en su ejercicio y que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Ello debe concordarse con el derecho constitucional al debido proceso recogido en el mismo artculo inciso 3) y con el deber del Ombudsman de ejercer su defensa. En consecuencia, la intervencin debe ser tal que protegiendo el derecho al debido proceso no interfiera con la potestad de impartir justicia. Una opcin como la planteada supone distinguir entre la actividad jurisdiccional y administrativa del Poder Judicial, y limitar la

supervisin de la Defensora del Pueblo a la actividad desarrollada por la administracin de justicia en su calidad de servicio pblico, la misma que comprende el deber de respetar el debido proceso. En este sentido, la Defensora del Pueblo ha realizado diversas actuaciones entre las que pueden destacarse aquellas referidas a dilaciones indebidas durante un proceso judicial, derecho de defensa, requisitoriados por terrorismo en comunidades campesinas de la sierra central, reforma de la justicia militar y cumplimiento de sentencias judiciales por parte de la administracin estatal, entre otros. Debe tenerse en cuenta adems que un canal especial de intervencin previsto para la institucin del Ombudsman en el mbito de la administracin de justicia corresponde a su facultad para iniciar y seguir procesos constitucionales tales como hbeas corpus, amparo, hbeas data, accin popular y accin de cumplimiento para demandar el respeto de derechos constitucionales. La Defensora del Pueblo ha orientado la oportunidad de su intervencin bajo esta modalidad con criterio discrecional dependiendo de la certeza y gravedad de la violacin, el estado de indefensin del afectado, su trascendencia colectiva y la posibilidad de someter a la jurisdiccin la proteccin de los intereses difusos, especialmente de aquellas causas que comprometen el inters e importancia de sectores con mayores dificultades para acceder a la justicia. 7. Magistratura de la persuasin La tarea fundamental de la Defensora del Pueblo es ejercer la magistratura de la persuasin a favor de los derechos constitucionales de las personas. Efectivamente, su labor se concentra, en una alta proporcin en velar por el respeto de los derechos de las personas o de la comunidad y exigir a las autoridades que cumplan con sus deberes de funcin. Si las actuaciones o pronunciamientos defensoriales no logran su objetivo inmediato ante la autoridad, la Defensora del Pueblo est obligada a recurrir al inmediato superior, exigiendo que se respete el derecho violado y, si fuera el caso, invocando que se aplique la sancin correspondiente. Las advertencias, recomendaciones, recordatorios de deberes de funcin, propuestas, sealamientos de responsabilidad o pronunciamientos tiene propsito persuasivo, mas no carcter vinculante, como no lo tienen nunca los actos del Ombudsmano Es por ello que la Defensora del Pueblo no puede sancionar o remediar por s misma un caso de abuso de autoridad o ejercicio negligente de los deberes de funcin. Tendr que recurrir a la autoridad competente y convencerla -responsabilizarla, en definitiva- que en ejercicio de su deber tome la iniciativa de rectificar errores y sancionar a los responsables. Esto no quiere decir que las actuaciones defensoriales carezcan de eficacia. Su eficacia quedar comprobada en la medida que las autoridades con potestad de actuar y sancionar -sea en el mbito administrativo, sea en el mbito jurisdiccional reaccionen a los requerimientos defensoriales, cumplan con su deber y efectivamente tomen la iniciativa de remediar el acto que afect los derechos de la persona o de la comunidad y busquen imponer la sancin que

corresponda a quien lo cometi. El deber del Defensor del Pueblo es abrir surcos, sealar el camino y persuadir a la autoridad competente a que lo siga en el respeto a los derechos humanos y a la legalidad democrtica que sustenta el Estado de derecho. Su eficacia se sustenta en el "autoricta!' o el valor que emana del respeto socialmente aceptado, de la confianza en el saber y en el sustento jurdico y tico de la causa que se defiende, o de la legitimidad de quien se pronuncia autnomamente. As, el Ombudsman acta como una permanente voz de la conciencia jurdica y democrtica que acerque el ejercicio del poder al inters y al derecho de la persona humana, cuya dignidad es el fin ltimo de la sociedad y del Estado. De aqu que exista en la institucin del Ombudsman una orientacin fundamentalmente destinada a resolver problemas, antes que a buscar responsables. Esto ltimo constituye una competencia y preocupacin de otros funcionarios del Estado como policas, fiscales o jueces. La tentacin de dotar a la Defensora del Pueblo de facultades coercitivas para imponer los resultados de sus investigaciones, sugerida en algunas ocasiones aqu y en el extranjero, llevara a desnaturalizar la funcin clsica del Ombudsman y a confundirla con cualquier otra institucin del Estado que tiene facultades jurdicamente vinculantes. En este caso, no tendra sentido conservar la naturaleza irrevocable de las intervenciones del Defensor del Pueblo, ni la imposibilidad de discutirlas en sede judicial alguna. 8. Reflexiones finales 'Ombudsman" ha sido traducido como "persona que da trmite" o "representante de otra persona"471, lo que pone de manifiesto dos caractersticas esenciales de su naturaleza institucional: su responsabilidad en la proteccin de los derechos de las personas; y su labor mediadora entre los ciudadanos y la administracin a la que le corresponde supervisar. Sobre este ltimo aspecto cabe sealar que en tanto institucin mediadora y sin poderes de coercin es incapaz de restituir por s misma los derechos vulnerados o de imponer sentencias o sanciones a la administracin. Estas lneas dibujan una institucin de control del poder comprometida con los derechos fundamentales que se ha insertado con matices especiales segn los sistemas jurdicos y la realidad poltica y social en las que se le ha acogido. As, el modelo de Ombudsman sueco, previsto para advertir a la administracin estatal de las irregularidades o desviaciones de su actuacin ha tenido que responder en Amrica Latina, adems, a problemas que ponen en cuestin el Estado de derecho y la institucionalidad democrtica en los pases de la regin. En tal sentido, la Defensora del Pueblo del Per ha combinado la intervencin dirigida al funcionario que de forma individual desva su actuacin de los cauces legales y constitucionales, con el diseo de mecanismos de solucin a problemas colectivos de trascendencia general que arriesgan la vigencia de la Estado democrtico de derecho.
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FAlREN GUILLN, Vctor. El Defensor del Pucb/Q. Tomo 1, Parte general, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, p. 33

As, a pesar de carecer de facultades coercitivas la Defensora del Pueblo ha podido construir su legitimidad y la eficacia de su intervencin, sobre la base de la autonoma de su actuacin, a la atencin de quejas que ataen a los derechos de cada ciudadano y ciudadana, a la bsqueda de remedios de alcance general, a la promocin de valores democrticos y a la tica del servicio a la ciudadana a quien se debe y representa.

DE LA SEGURIDAD Y DE LA DEFENSA NACIONAL

Sistema de Defensa Nacional Artculo 163 El Estado garantiza la seguridad de la Nacin mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los mbitos interno y externo. 1bda persona, natural o jurdica, est obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley.

Alberto Otrola Pearanda 1. La seguridad y la Defensa Nacional El Estado contemporneo, cuya organizacin jurdica se model bsicamente a lo largo del siglo XIX, perfeccionndose en el siglo XX tiene entre sus caractersticas principales el ser un Estado constitucional, encargado de la produccin jurdica, el orden, la seguridad y la atencin de los servicios bsicos de la poblacin. El Estado est dotado de poder y es uno y soberano, radicando en l la autoridad. Para el ejercicio de los fines y objetivos que le estn encomendados, los rganos competentes dictan el Derecho, se gobiernan a travs de la ley, se ejerce la coercin necesaria y se apela discrecionalmente a los aparatos con los que el Estado-Nacin cuenta para que sus mandatos se cumplan, la autoridad se respete y la soberana pueda ser defendida. Esta es la concepcin bsica del Estado liberal; de conformidad con ella, el Estado y solo l tiene Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales. Ambas son aparatos del Estado y se encuentran subordinadas a quien ejerce la autoridad de este por determinacin de pueblo. La filosof1a bsica del Estado liberal ha figurado en todas las Constituciones peruanas. La de 1993 no es la excepcin. As, el artculo 45 dispone: "El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen". En su segundo prrafo, el citado artculo aade: "Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de

la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin". Aun cuando la sola referencia a las fuerzas con armas resulta poco tcnico, este principio constitucional puede ser resumido de la siguiente manera: Nadie dentro del Estado puede invocar autonoma, proclamarse autoridad propia o desconocer que la nica fuente del poder estatal es el pueblo. El Estado ejerce su autoridad dentro de un marco jurdico preestablecido. El Leviatn descrito por Hobbes no existe en una democracia constitucional; el ejercicio razonado de la libertad lo impide, y se expresa en la Constitucin. Maurice Duverger sostiene que esta es una tcnica que persigue limitar el poder, proteger los derechos ciudadanos y evitar el abuso de autoridad. La Constitucin es la regla que concilia el poder con la libertad. Quien se pone al margen o por encima de ella, niega esta gran construccin de la inteligencia humana, que es la ms alta expresin de convivencia pacfica, orden acordado y civilizacin. La pretensin de un poder armado -cualquiera que l sea- de actuar ejerciendo presin a base de su capacidad intimidatoria para capturar el Estado o influir en el proceso de toma legtima de decisiones, es una irracionalidad absoluta que ningn pueblo puede admitir sin sacrificar su libertad y los derechos que le protegen. El Estado constitucional no tolera este extremo, y por elemental universalidad de las normas que estructuran el sistema jurdico, impide que se pueda invocar norma propia o estatuto particular para escapar o sobreponerse al imperio de la ley. Esta primaca y exclusividad de la Constitucin y de las leyes, tan magistralmente expuesta por Hans Kelsen, es uno de los principios incorporados al Derecho Constitucional peruano. La Constitucin de 1993, siguiendo la lnea de su predecesora, lo consagra en el artculo 51: "La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado". En aplicacin de este precepto, debemos sealar que ninguna institucin puede convertirse en un fuero propio y con derecho protegido. Cualquier reglamento particular no puede ser invocado contra la Constitucin. Cuando ello sucede, el gobierno constitucional pierde fuerza y autoridad y cede ante las tentaciones autoritarias. Al respecto, el profesor italiano Giuseppe de Vergonttini con mucha razn opina que "(...) dado que la intervencin militar se hace por lo general fuera o contra las reglas constitucionales, y puesto que una vez inmiscuidos, los gobiernos militares ejercen su funcin fuera de los principios y procedimientos que se identifican, generalmente con los propios de los ordenamientos democrticos, se afirma que los ordenamientos caracterizados por la funcin activa de los militares son autoritarios"472.

472

DE VERGOITINI, Giuseppe. Diritto Costittl~onae campar ato. 4" edizione, Cedam, Padova, 1993, pp. 296-297.

En ese sentido, se debe tener claro que las instituciones militares son entidades estatales, organizadas de acuerdo con la ley y sometidas a la Constitucin. Reclamar la naturaleza castrense para establecer reglamentos militares opuestos a las normas constitucionales es simplemente inaceptable. La Constitucin manda y civiles y militares tienen la misma obligacin de someterse a sus mandatos. Es absolutamente concluyente que las normas, cdigos, reglamentos y ordenanzas militares estn inexorablemente subordinadas a la Constitucin. Por lo tanto, las autoridades militares, y sus organismos tienen que ajustar su conducta, organizacin y atribuciones a lo que dispongan la Constitucin y las leyes. Al respecto, el profesor Germn Bidart Campos escribe que "(...) si una razn hubiramos de dar para propiciar la separacin entre poder militar y poder civil, y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a ttulo propio el poder del Estado, volveramos a la nocin del poder poltico como poder 'total' ('de' y 'para' toda la sociedad), que no se compadece con su ocupacin y ejercicio por un 'poder' (el militar) que es sectorial y que, marginando la participacin social en la designacin de los gobernantes, asume por s y para s las funciones estatales"473. Desde esta perspectiva, no debe quedar duda sobre la relacin intrnseca que debe existir entre la vigencia y consolidacin del Estado de Derecho con el control civil de las Fuerzas Armadas. Estas ltimas son un componente importante del sistema y deben supeditarse a las reglas de la democracia, las cuales implican, desde luego, el acatamiento de las rdenes y polticas emanadas del poder constituido. Ya desde la dcada de los sesenta Samuel Huntigton desarroll esta teora, en virtud de la cual una de las condiciones para legitimar el profesionalismo militar es la subordinacin al poder civil. El autor citado es categrico con este concepto: "El control civil objetivo alcanza su fin militarizando a los militares, haciendo de ellos un instrumento del Estado"474. En el caso peruano, la claridad de varios de nuestros textos constitucionales en lo que respecta al pleno sometimiento de los institutos militares y policiales a la legalidad democrtica, hara innecesario mayores comentarios sobre la materia; sin embargo, parte de nuestra historia republicana contradice estos principios. El Captulo XII, Ttulo IV de la Constitucin peruana, con todos sus aciertos y errores, propende a limitar el poder de las armas, es decir, a constitucionalizar la misin de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. No debemos olvidar que han transcurrido veintids aos desde la promulgacin de la Constitucin de 1979 Y ocho desde la vigencia de la Carta de 1993, y que un aspecto medular es el referido al status quo de las Fuerzas Armadas en la Constitucin. Un dato cierto es que nuestra Constitucin histrica nos demuestra que,

paulatinamente, se han ido ampliando en los textos fundamentales el rol, funciones y participacin de las Fuerzas Armadas en la conduccin del Estado. A las primeras definiciones -quiz las mejores- provenientes de inicios de la Repblica, que pese a la evidente influencia del militarismo libertador se circunscribieron a asignarle a las Fuerzas Armadas o "milicias" el rol primigenio que naturalmente les corresponde (defensa ante agresiones externas y cuidado del orden interno), las Cartas especialmente de fInes del siglo XX ingresaron ms bien a la ampliacin de estos roles, lo cual ha generado, ciertamente, una gran confusin que no ha sido solucionada por las dos ltimas Constituciones. Ha sido adecuada y oportuna esta ampliacin de roles? Entendemos que no, pues no es tarea principal de las Fuerzas Armadas y de las fuerzas del orden, por ejemplo, el "sostener la ejecucin de las leyes", "participar en el desarrollo econmico y social del pas" (excepto las zonas de frontera) y, en general, cualquier otra misin que las aleje de su naturaleza estrictamente castrense y que sensiblemente se ha ido ampliando en nuestro constitucionalismo histrico. Desde esta perspectiva, entendemos que unas Fuerzas Armadas modernas deben contar con cuatro atribuciones bien definidas, que el proceso de reforma constitucional actualmente en curso debiera considerar: a) Participar en las tareas de defensa nacional y en la elaboracin de los planes de seguridad nacional. Esta ha sido su misin principal a lo largo de la historia. Sin embargo, esta asignacin de funciones requiere de una precisin importante: No ejerce el monopolio en su concepcin y ejecucin, pues ser siempre el poder civil legtimamente instalado el que dar las pautas, directivas y orientaciones para el adecuado desempeo de este encargo. Intervenir excepcionalmente en el control del orden interno, con las previsiones constitucionales necesarias y la intervencin del Congreso de la Repblica para autorizar tal asignacin temporal de funciones. En este caso, se debe regresar a la frmula original: la regla es que la Polica Nacional se encargue del orden interno y la excepcin es la intervencin de las Fuerzas Armadas en este tema. Participar en las misiones de paz internacionales promovidas por las Naciones Unidas. Esta misin, aplicada en la prctica hace muchos aos, se debe constitucionalizar, en el entendido que las Fuerzas Armadas y la propia poltica de seguridad hemisfrica no pueden estar ajenas a los cambios y obligaciones que generan la globalizacin y el mantenimiento de la paz internacional. Contribuir con la Defensa Civil, de acuerdo a ley. No debe escapar del anlisis el papel fundamental que cumplen las Fuerzas Armadas, especialmente en situaciones de catstrofes naturales, debido al componente logstico del que disponen. 2. Exgesis al artculo 163 El artculo 163 tiene algunos antecedentes en nuestra Constitucin histrica.

As por ejemplo, la Constitucin de 1823 consign una frmula muy interesante, que podra inclusive ser considerada en la actualidad. Sostuvo que la defensa y seguridad de la Repblica demandaba "una fuerza armada permanente", en tanto que las Constituciones de 1826 y 1828 no consignaron norma alguna sobre este aspecto. La Constitucin de 1834 contuvo un artculo indirecto en el que se prohiba el reclutamiento militar, salvo a travs de autoridades civiles; tema que no fue regulado por las Cartas de 1856 y 1860. La Constitucin de 1867 s incorpor un artculo indirecto en el que se prohiba el reclutamiento militar, salvo a travs de autoridades civiles, situacin que no se mantuvo en la Constitucin de 1920. Para la Constitucin de 1933, todo peruano estaba obligado a contribuir a la defensa nacional y a someterse a las obligaciones militares. La Constitucin de 1979 tiene varias referencias sobre el tema. En primer lugar refiere que el Estado garantiza la seguridad de la nacin mediante la Defensa Nacional, en la que debe participar toda persona. Asimismo consigna que la direccin, la preparacin y el ejercicio de la defensa nacional se realizan a travs de un sistema cuya organizacin y funciones determina la ley. Como veremos ms adelante, esta concepcin ha variado sustantivamente. Como se puede apreciar en el artculo que comentamos, la Constitucin de 1993 tiene una frmula parecida. Los agregados son los siguientes: la "seguridad de la Nacin" es garantizada por el Estado mediante un "sistema de Defensa Nacional" que es integral y permanente y en el que tienen la obligacin de participar, adems de las personas naturales, las personas jurdicas. Recientemente ha sido expedida la Ley N 28478, Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, que define a este sistema como "(oo.) el conjunto interrelacionado de elementos del Estado cuyas funciones estn orientadas a garantizar seguridad nacional, mediante la concepcin, planeamiento, direccin, preparacin y supervisin de la defensa nacional". Como se puede observar, esta norma incorpora el concepto de "seguridad", por lo que cabe plantearse si se condice o no con el mandato constitucional consignado en el artculo que comentamos. Sin embargo, y con cargo a recomendar la modificacin de la Carta, estimamos adecuado este agregado, en tanto se fija como objetivo de todo el sistema, precisamente, la seguridad de la Nacin, para cuyo fin concurre la defensa nacional, como medio adecuado para ese objetivo. Eduardo Toche lo precisa de la siguiente manera: "El objetivo de la defensa nacional es la seguridad nacional, definida como la capacidad o condicin lograda por un Estado, al adoptar un conjunto de previsiones y acciones que tienden a fortalecer el poder nacional y evitar, eliminar o paliar vulnerabilidades, de manera de quedar en condiciones de enfrentar, con razonables

posibilidades de xito, amenazas y agresiones de origen interno y externo, que puedan afectar la consecucin del objetivo nacional"475. Desde el punto de vista estrictamente terico y teniendo ahora como perspectiva la seguridad de la Nacin, el concepto de Defensa Nacional que emplea esta Constitucin y su precedente proviene de una larga elaboracin, que surge de los aos cincuenta cuando se crea el Centro de Altos Estudios Militares (CAEM). La doctrina militar sobre Defensa Nacional desarrollada en el Per con el CAEM, considera que el fm supremo del Estado es el bien comn, al cual deben aadirse dos finalidades complementarias: la seguridad integral y el bienestar. El bienestar pertenece al mbito de la poltica y de la economa. Tiene como poltica propia la del desarrollo. La seguridad integral es definida como aquella situacin en la que el Estado garantiza su existencia y la integridad de su patrimonio, as como su facultad de actuar con plena autonoma en el campo interno y libre de toda subordinacin en el campo externo. Se logra mediante la defensa nacional. El objetivo de la Defensa Nacional es la seguridad nacional. La Defensa Nacional es en esencia una poltica que conduce a la seguridad integral. Es una concepcin predominantemente militar, aunque con contenidos polticos econmicos y sociales que involucran a toda la sociedad civil. La seguridad, tal como ha sido definida en el mbito castrense, tiene un alto componente de previsin del conflicto armado. No poda ser de otro modo, desde que la guerra y su prevencin a travs del podero propio, es el objetivo de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno. En el pasado el objetivo pudo ser distinto, porque no se persegua la paz mundial como una poltica sostenida y deseable y, probablemente, tambin porque la guerra no poda causar tanto dao como el que causa en la actualidad. En la medida de que la guerra es integral, la Defensa Nacional dentro de esta concepcin tendr tambin que ser integral, es decir, abarcar a toda persona, tiempo y espacio, aunque la intensidad de la defensa aplicada, depende de la gravedad de las amenazas que puedan existir en un periodo determinado. Para garantizar que esta poltica se disee, apruebe y ejecute, existe en el Per como en buena parte de los dems pases, un Sistema de Defensa Nacional, ahora denominado, como ya se puntualiz, Sistema de Seguridad Y Defensa Nacional, que es un conjunto de rganos, procedimientos, normas y polticas destinadas a lograr que todas las personas y recursos del pas puedan estar disponibles para garantizar la seguridad, en las distintas fases de amenaza que puede sufrir: desde las ms pacficas hasta la guerra de largo aliento. El contraste de este dispositivo constitucional con la realidad no ha sido el ms feliz. Ntese como dato importante que, salvo la Constitucin de 1823, ninguna

de nuestras Cartas Fundamentales volvieron a tocar la relacin entre Fuerzas Armadas y ciudadana; he all, entendemos, el origen del problema. En adicin, debe tomarse en cuenta que casi todas las Constituciones peruanas han contenido una definicin sobre la finalidad de las Fuerzas Armadas. Esta finalidad ha sido precisada bsicamente en dos mbitos: la seguridad exterior y, excepcionalmente, el orden interno. Empero, ello no ha impedido que la doctrina sea crtica sobre los conceptos y contenidos asumidos respecto del rol de las Fuerzas Armadas, e inclusive sobre la propia significacin de ciertas definiciones. :Marcial Rubio precisa al respecto, analizando las relaciones que sobre la materia tienen las Cartas de 1979 y 1993, que equivocadamente ambas constituciones "('00) entremezclan en este captulo las normas sobre seguridad integral y defensa nacional, con las reglas sobre la institucionalidad de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional". Agrega que ''la seguridad integral y la defensa nacional son, respectivamente, un concepto y la poltica que lo sirve. En relacin a ellos se movilizan el poder, la fuerza pblica (...) y las personas en general. As, seguridad integral y defensa nacional involucran a personas, instituciones, normas y acciones. La fuerza pblica, por el contrario, est conformada por instituciones que tienen una determinada organicidad, entendiendo por ella una finalidad, una estructura funcional y unas reglas de conducta que las identifican"476. Inicialmente se ampli la competencia de las Fuerzas Armadas hacia un concepto de peligrosos alcances y que quiz explique -desde el punto de vista estrictamente constitucional- cierta justificacin para las improntas militares y los golpes de Estado. Nos estamos refiriendo al encargo de "sostener la ejecucin de las leyes". Siete constituciones reflejaron esta competencia, incluso ampliada por la Carta de 1933 hacia "el cumplimiento de la Constitucin". Esta tendencia fue modificada -acertadamente- recin por la Carta de 1979477. De otro lado, la Defensa y la Seguridad Nacional han sido temas que al inicio fueron naturalmente encargadas a las Fuerzas Armadas. Con la evolucin de nuestras constituciones, el concepto se ha ido ampliando y abarcando a toda la sociedad. Otro elemento que marca cierta confusin ha estado caracterizado precisamente por el hecho de considerar, casi como lo mismo, a la defensa y a la seguridad nacional. Es bajo este ltimo concepto que las Fuerzas Armadas se han movido en el escenario constitucional como las nicas instituciones que deban tratar lo relativo a la seguridad que requiere la nacin; es decir, colocando a la seguridad como elemento intrnseco a las atribuciones de estas fuerzas, sin permitir siquiera que ello pudiera ser cuestionado, como de hecho creemos que debe ser cuestionado, pues la seguridad nacional es ms bien una obligacin ciudadana y no una cuestin estrictamente castrense, identificada muchas veces como una mal entendida tutela sobre el poder civil.

Igualmente, un elemento a tener en cuenta es el denominado "sistema" de defensa nacional, repetido por las dos ltimas cartas con la intencin de preparar y ejercer la defensa nacional bajo la jefatura del Presidente de la Repblica. A veinte aos del surgimiento de este "sistema" podemos concluir preliminarmente que el modelo no ha funcionado, aun cuando la nueva Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, cuya aplicacin -debido a su reciente publicacin- an no puede ser evaluada, tenga mejores precisiones respecto de su precedente; una de las ms importantes, por ejemplo, es la obligacin recada en el Consejo de Seguridad Nacional, que se debe reunir de manera ordinaria una vez cada tres meses y de manera extraordinaria cuando sea convocado por el Presidente de la Repblica. Parte del problema, independientemente de la vigencia de las normas sobre la materia, est en la propia concepcin de lo que se entiende por seguridad. Obviamente una agresin externa o la presencia de la subversin armada es un problema de seguridad que debe ser encarado por el Estado con la participacin de las Fuerzas Armadas. Pero desde la misma lgica acaso no ser un problema de seguridad la pobreza extrema, la tranquilidad ciudadana, el narcotrfico o la compra de empresas estratgicas por parte de empresas que tienen sede en pases vecinos potencial e histricamente adversos a nuestros intereses? Es que las Fuerzas Armadas tendran que participar necesariamente en estos procesos o situaciones? Poniendo ejemplos extremos queremos llamar la atencin sobre lo confuso que puede ser el utilizar, as, genricamente, el trmino seguridad y de incluirlo en un captulo que debe versar sobre el rol constitucional de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. En un interesante trabajo, el grupo Agenda: Per, ensaya una aproximacin de lo que significara la seguridad nacional. Sostiene al respecto que el concepto, aunque originariamente vinculado con la defensa frente a amenazas externas e internas relacionadas a conflictos violentos, ha ido adquiriendo una serie de nuevas facetas, como la seguridad econmica, alimentaria, energtica, financiera y ambiental "(...) particularmente debido a las nuevas formas de vulnerabilidad asociadas a la emergencia de un contexto internacional cada vez ms turbulento e incierto". Esta perspectiva refuerza la tesis expuesta. Como lo reafirma el documento citado, "(...) el diseo y puesta en prctica de polticas de seguridad eficaces requiere de la cooperacin de una amplia gama de organizaciones de la sociedad civil, el sector privado y del Estado"478. En la perspectiva descrita, lo que proponemos es que en el proceso de reforma constitucional en curso, se estudie la posibilidad de que la parte referida a la seguridad de la nacin sea incorporada al captulo referido a los derechos polticos y los deberes. Sera una forma de encargarle a los ciudadanos la tarea permanente y la obligacin natural de participar en todos los asuntos que conciernan a la seguridad de la nacin.

Direccin, preparacin y ejercicio de la Defensa Nacional Artculo 164 La direccin, la preparacin y el ejercicio de la Defensa Nacional se realizan a travs de un sistema cuya organizacin y cuyas funciones determina la ley. El Presidente de la Repblica dirige el Sistema de Defensa Nacional. La ley determina los alcances y procedimientos de la movilizacin para los efectos de la defensa nacional.

Alberto Otrola Pearanda El concepto Defensa Nacional proviene de una evolucin terica que en los escenarios castrenses era identificada como poltica de guerra, definida por el antiguo Diccionario Militar de Cabanellas de Torres como "(...) el plan de accin nacional y de amistades internacionales que cada pas debe desarrollar para mantener la paz deseada o para llegar a las hostilidades en las condiciones ms favorables para la obtencin de la victoria"479. Como se puede observar, ya desde hace varias dcadas se asociaba a este tipo de polticas con un plan de relaciones internacionales y con la capacidad de enfrentar un conflicto utilizando todos los medios posibles para un resultado exitoso. Hoy en da la Defensa Nacional es esencialmente una poltica de Estado. Varios son los elementos que debe contener esta poltica; uno de ellos -quiz el principales la perspectiva estratgica que tiene el Estado de sus propias milicias. En ese sentido, resulta muy til el estudio que impuls en el ao 2002 la Comisin para la reestructuracin integral de las Fuerzas Armadas, que ensay lo que quiz es la primera visin a futuro de estas instituciones y que entendemos- debe servir para todo plan de modernizacin del Estado. Para la Comisin las Fuerzas Armadas deben ser "modernas, flexibles, eficientes y eficaces, regidas por valores ticos y morales propios de una democracia"480. Otro elemento de suma importancia es la perspectiva geoestratgica del pas, teniendo como base las fortalezas estratgicas del pas, el perfeccionamiento de los mecanismos de fomento de la confianza con los Estados especialmente limtrofes y el trabajo conjunto con los organismos regionales y mundiales. El documento que contiene todo este anlisis se denomina Libro Blanco y es un elemento indispensable para complementar la poltica de Defensa Nacional. La Defensa Nacional tiene asimismo relacin con todos sus recursos humanos y materiales. Por consiguiente, es un tema de decisin poltica del ms alto nivel. Requiere de leyes que le den un marco institucional y de procedimientos, y tambin de un conjunto de organismos que la hagan viable.

Por muchos aos el Sistema de Defensa Nacional fue regulado por el Decreto Legislativo N 743, que instal un Comando Unificado y un Comando Operativo. Bajo esta lgica -la lucha antisubversiva- el Sistema de Defensa Nacional estuvo presidido por el Presidente de la Repblica e integrado por el Comando Unificado de Pacificacin, el Consejo de Defensa Nacional, el Sistema de Inteligencia Nacional, el Ministerio de Defensa, el Sistema Nacional de Defensa Civil, la Secretara de Defensa Nacional (hoy des activada y absorbida por el Ministerio de Defensa) y los ministerios, organismos pblicos y sus correspondientes oficinas de Defensa Nacional. Fue til este modelo? Creemos que no. . En realidad, la organizacin prevista por la norma citada fue una ficcin. El Sistema de Defensa Nacional, tal como estuvo concebido, nunca funcion, ni como sistema ni como espacio estratgico de preparacin de la Defensa Nacional. As, uno de sus componentes, el Consejo de Defensa Nacional, se reuni tarde, mal y nunca. Una de las pocas y ltimas acciones fue la deliberacin para la adquisicin de las fragatas misileras tipo Lupo, en una reunin que dur media hora y en la que no se discutieron aspectos sustanciales de la Defensa Nacional. Esta situacin era insostenible y el Congreso se encarg de modificar el marco legislativo sobre la materia. En efecto, el antiguo esquema del denominado Sistema de Defensa Nacional ha sufrido variaciones importantes. As, mediante Ley N 28478, se establece un nuevo Sistema de Seguridad y Defensa Nacional. En el comentario al anterior artculo mencionamos la relacin existente entre la poltica de defensa nacional y la finalidad u objetivo que es la Seguridad Nacional. Como agregado, creemos conveniente comentar algunos contenidos de esta norma, tan importante para el desarrollo legislativo del artculo constitucional que comentamos. A la cabeza de este sistema se tiene, como rgano rector, al denominado Consejo de Seguridad Nacional, el mismo que est conformado por el Presidente de la Repblica, el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Relaciones Exteriores, el Ministro de Interior, el Ministro de Defensa, el Ministro de Economa y Finanzas, el Ministro de Justicia, el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y el Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia. Como se puede observar, estamos frente a un avance muy importante con relacin al ya superado Decreto Legislativo N 743, que era muy parco en sus contenidos, confuso y escasamente comprometido con la sistematizacin de la Defensa Nacional desde los altos rganos del Estado. Pese a estos notorios avances, el anotado Consejo de Seguridad Nacional instalado con la nueva ley se trata en la prctica, de un Consejo del Poder Ejecutivo, cuando lo ms conveniente hubiese sido integrar a este rgano de tanta importancia, por lo menos, al Presidente del Congreso de la Repblica y al Presidente de la Comisin de Defensa del Parlamento. Si se trata de un Sistema y si se sostiene que la poltica de Seguridad y Defensa Nacional es una poltica de Estado, entonces no se entiende la exclusin de un poder del Estado tan comprometido y tan directamente relacionado, por ejemplo, con la

aprobacin de las normas que requiere el Sistema o con la asignacin de fondos que por efectos del artculo 170 de la Constitucin deben debatirse obligatoriamente para satisfacer los requerimientos logsticos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. El Sistema al que se refiere la Constitucin -al que en una reforma constitucional habr que agregarle, entre otras modificaciones, el trmino seguridad- tiene las siguientes notas distintivas: Debe dirigir la Defensa Nacional, es decir, conducirla con decisiones y supervisin que lleven al logro ms cabal de la seguridad integral de la Nacin. Debe preparar la Defensa Nacional, es decir, tomar las decisiones que conduzcan a que el pas est debidamente organizado, en posesin de los instrumentos y tcnicas requeridos, as como apercibido de sus deberes y derechos, y de las acciones que se prev tendr que tomar, en las diversas fases y circunstancias que enfrente la Defensa para lograr la seguridad. Debe ejercitar la Defensa Nacional, es decir, ejecutar las decisiones que se tomen segn se ha visto en los prrafos anteriores. En consonancia con lo anterior, entendemos que, independientemente de las recientes modificaciones legales que han significado un avance objetivo, se podra abrir un debate acerca de la conversin integral del Consejo de Seguridad y Defensa Nacional en una instancia de rango constitucional y que tenga como funcin fundamental garantizar el control democrtico sobre las Fuerzas Armadas y suplir a toda una concepcin de defensa que le ha querido encargar este rol a un Sistema y a algunos organismos controlados bsicamente por el estamento militar, que a su vez no han podido disear una poltica integral y participativa de Defensa Nacional. En adicin a lo sostenido, entendemos que se debe establecer como una obligacin intrnseca de la ciudadana la finalidad de contribuir, con las Fuerzas Armadas del Estado, a garantizar la soberana de la Repblica. Un aspecto adicional a tener en cuenta es que todo lo concerniente a la planificacin estratgica de la Defensa pase a ser dirigido por el Consejo de Defensa y Seguridad Nacional, dejndole al Ministerio de Defensa las tareas propias de la planificacin administrativa, control presupuestario, asignacin de funciones, estandarizacin logstica y el reclutamiento, formacin, composicin y equipamiento de las Fuerzas Armadas. Creemos que la nueva Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional debe ser reglamentada, en el sentido de incorporar a su seno a aquellos funcionarios con responsabilidad poltica, de tal forma que sera el Consejo quien convoque a los jefes militares y a otros asesores para examinar cuestiones puntuales de su gestin, mas no para integrarse como miembros plenos, excepto la presencia necesaria del jefe del Comando Conjunto. De igual modo, el desarrollo reglamentario podra contemplar la instalacin de un Consejo Consultivo, compuesto por personalidades vinculadas con la sociedad civil, con reconocida trayectoria democrtica y conocimiento del tema.

El Consejo debe tener competencia para el diseo e implementacin de una poltica institucional de largo plazo de las Fuerzas Armadas, lo cual implica la revisin de contenidos, el replanteamiento de objetivos, la "reingeniera" institucional de estas Fuerzas, y el diseo de polticas referidas a la seguridad y defensa nacional, con la convocatoria de los sectores involucrados. La parte final del artculo constitucional que comentamos se refiere a la movilizacin para la Defensa Nacional. Desde el punto de vista estrictamente militar, la movilizacin implica un conjunto de disposiciones y previsiones para que un pas se pueda defender frente a una determinada agresin o, eventualmente, pueda propiciar la iniciativa militar. Por lo general, la medida inmediata consiste en la convocatoria o llamamiento a filas de los reservistas para aumentar los efectivos militares. Como ya se ha sostenido, se moviliza por una invasin sbita, por la inminencia de un conflicto armado y tambin para inducirlo con fines de intimidacin, generalmente en resguardo de la integridad territorial. La movilizacin debe ser declarada como tal por el poder poltico y asignrsele todos los recursos humanos y materiales que pueden ser dispuestos para la Defensa Nacional. En el mbito de los recursos humanos, como ya se dijo, se puede convocar a los reservistas -todo peruano mayor de 18 aos lo es- y en el aspecto material se pueden hacer, por ejemplo, incautaciones de bienes, especialmente en zonas de frontera, que reconocidos por el Estado con una compensacin, servirn para posicionar mejor una estrategia de defensa; una y otra cosa no son habituales, pero son situaciones que pueden darse en casos calificados en que la Defensa Nacional debe operar extremando su eficiencia. Actualmente est en vigencia la Ley N 28101, Ley de Movilizacin Nacional, que contiene algunos aportes interesantes sobre la participacin de las Fuerzas Armadas en un asunto que en realidad compete a toda la Nacin. Fuerzas Armadas Artculo 165 Las Fuerzas Armadas estn constituidas por el Ejrcito, la Marina de Guerra y la Fuerza Area. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artculo 137 de la Constitucin.

Daniel Soria Lujn 1. El divorcio entre las aspiraciones del constituyente y la realidad poltica A lo largo de nuestra historia constitucional advertimos el inters de los constituyentes por establecer un ttulo especial dedicado a las Fuerzas

Armadas, con la finalidad de perillar su organizacin y, sobre todo, establecer lmites a su ejercicio. Lamentablemente, estos ttulos de los textos constitucionales han colisionado permanentemente con la realidad poltica peruana. En efecto, durante nuestra vida republicana se han sucedido diversos gobiernos militares, que por tal caracterstica han sido gobiernos de facto. Al respecto, podemos mencionar el conocido esquema de Jorge Basadre relativo a los ciclos militaristas que ha vivido el Per hasta [mes de la dcada de los aos 70 del siglo xx, que se inicia con los militares victoriosos de la guerra de independencia que toman el poder en diversas oportunidades durante los dos primeros tercios del siglo XIX (primer militarismo), continuando con los regmenes castrenses producto de la ruina nacional que trajo la derrota de la Guerra del Pacfico (segundo militarismo, 1883-1895), y concluyendo con el tercer militarismo en dos fases: la primera dividida en dos periodos que van de 1930 a 1939 (gobiernos de Luis M. Snchez Cerro y scar R. Benavides) y de 1948 a 1956 (gobierno de Manuel A. Odra), y la segunda, con otras caractersticas, de 1962 a 1963 Junta Militar presidida por Ricardo Prez Godoy y luego por Nicols Lindley) y de 1968 a 1980 (Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada dirigido por Juan Velasco y luego por Francisco Morales Bermdez481. No obstante, desde nuestro punto de vista, a partir del golpe militar de 1962 nace un cuarto militarismo, caracterizado por una intervencin institucional y no caudillista de las Fuerzas Armadas482, y por la implementacin de reformas sociales. Finalmente, se produjo un quinto militarismo con el Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional (1992), que en los hechos se posterg hasta la cada de Alberto Fujimori en el ao 2000, compuesto por una cpula militar corrupta, un militarismo de la corrupcin. Por otra parte, durante las dcadas de los aos 80 y 90 del siglo pasado, conforme con lo sealado en las conclusiones generales del Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin: "(...) en ciertos lugares y momentos del conflicto [interno contra la subversin] la actuacin de los miembros de las FF.AA. no solo involucr algunos excesos individuales de oficiales o personal de tropa, sino tambin prcticas generalizadas y/o sistemticas de violaciones de derechos humanos, que constituyen crmenes de lesa humanidad as como transgresiones de normas del Derecho Internacional Humanitario" (Conclusin N 55)483 Por lo expuesto podemos afirmar que, en nuestro pas, la debida actuacin de las Fuerzas Armadas no descansa solo en el texto de la norma fundamental.

Es necesario tambin que el Gobierno y los grupos polticos no renuncien a su responsabilidad en la direccin de los temas de seguridad y defensa nacional484, y que la sociedad civil no vea a los militares como un estamento que debe pronunciarse polticamente en los periodos de crisis social e institucional, en ocasiones reemplazando a los malos gobernantes aunque hayan sido democrticamente elegidos. 2. Finalidad constitucional de las Fuerzas Armadas: garantizar la seguridad nacional485 La finalidad constitucional de garantizar la independencia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica est relacionada con el bien pblico de la seguridad nacional. Este trmino jurdico es amplio y de contornos poco precisos, por lo que en el pasado ha sido irrazonable y desproporcionadamente ampliado hacia mbitos ajenos a la misin constitucional de las Fuerzas Armadas. Es por ello que resulta necesaria una delimitacin conceptual. Desde un punto de vista abstracto, el trmino "seguridad" hace referencia a la ausencia de situaciones de riesgo o amenaza. A decir de la Comisin Andina de Juristas, la seguridad es "el margen de proteccin que una determinada persona, grupo o entidad tiene frente a amenazas o riesgos de diverso tipo, sean imaginarios o reales, naturales o sociales"486. Dependiendo de la magnitud del riesgo o amenaza que causen un perjuicio, podra hablarse en concreto de seguridad nacional o seguridad ciudadana. As, la seguridad nacional implica la ausencia de situaciones que afecten gravemente la estabilidad institucional del Estado y, por ende, de la sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, dichas situaciones de afectacin estn relacionadas con la amenaza de guerra con otros pases. Posteriormente, con el surgimiento de movimientos revolucionarios o terroristas de gran envergadura, cuyo objetivo ideolgico consista en destruir el Estado para crear un nuevo orden poltico y social, se entendi que esta amenaza interna tambin poda afectar la seguridad nacional. Por su parte, la seguridad ciudadana, tambin denominada orden interno u orden pblico, hace referencia a un estado de ausencia de afectaciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. Sobre el particular, como afirma el autor espaol Toms de Domingo, el orden pblico est intrnsecamente ligado a preservar la convivencia pacfica de las personas, de tal manera que puede definrsele como 'aquel orden social que permite una vigencia efectiva de los derechos fundamentales"487.

No obstante la distincin efectuada, cabe preguntarse si las afectaciones a la seguridad nacional constituyen tambin -en ltima instancia- afectaciones a los derechos fundamentales. La respuesta es afirmativa. Una situacin de fuerza que amenace la existencia misma del Estado terminara vulnerando los derechos de las personas, ya que justamente el Estado es el garante ms importante de estos derechos, conforme a la Constitucin y a los tratados de derechos humanos. Por el contrario, la seguridad nacional sera un concepto ajeno a los valores constitucionales si no se la entiende como un bien pblico que garantice la vigencia efectiva de los referidos derechos. Ms an si estos y el Estado Constitucional constituyen un binomio indivisible, de tal modo que "el disfrute del contenido esencial de los derechos fundamentales es la condicin esencial para la subsistencia del Estado Democrtico de Derecho"488. En consecuencia, la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el objetivo comn de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. La distincin entre ambas radica en que la primera enfrenta situaciones gravosas que pueden desestabilizar las bases mismas del Estado y del sistema democrtico; y la segunda trata de neutralizar acciones que afectan los derechos de las personas, pero con tales acciones no se pretende derribar el orden poltico y social establecido. Sobre esta distincin conceptual, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente489: "El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana. Aquella implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrtico (.. .)". Por otra parte, para el Supremo Intrprete de la Constitucin: ''La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor poltico y/o el trasfondo ideolgico en su vulneracin. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al rgimen poltico constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideologa". Luego de precisar tales conceptos, el Tribunal analiza un supuesto en el cual el Poder Ejecutivo invoc la seguridad nacional para establecer penas severas por la comisin de algunos delitos comunes, tipificando a travs del Decreto Legislativo N 895 el delito de "terrorismo especial". Con esta denominacin se hizo referencia a los delitos comunes cometidos por bandas que utilizan armas de guerra y explosivos. Con relacin a este caso, el mximo rgano de justicia constitucional lleg a la siguiente conclusin:

''La necesidad comprensible, real y legtima de combatir la delincuencia comn organizada en bandas armadas responde, ms bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana, que a la finalidad de proteger el Estado de Derecho, el rgimen constitucional o la integridad territorial; es decir, al bien jurdico de la seguridad nacional. La delincuencia comn, aun organizada en bandas armadas, carece de la motivacin poltico-ideolgica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional". Por ello, afirma el Tribunal que "en la persecucin del terrorismo, el bien jurdico tutelado es el rgimen poltico democrtico definido por la Constitucin, vale decir, la seguridad nacional". Sin embargo, agregaramos a esta afirmacin que la amenaza al Estado Democrtico debe ser real ya que, por ejemplo, no se vera afecta.; da la seguridad nacional por parte de un grupo de delincuentes con escasa militancia, organizacin, presencia nacional y armamento, pero que tenga como ideologa instaurar un sistema autoritario. En este caso, por el contrario, estaramos ante una afectacin a la seguridad ciudadana. Finalmente, debe sealarse que en el mundo contemporneo se presentan nuevas amenazas a la seguridad nacional de los pases, distintas a las. guerras entre estados, tales como el narcotrfico, el trfico de armas, la posesin clandestina de dispositivos atmicos, el terrorismo o las migraciones ilegales, entre otras, caracterizadas por su globalizacin y transnacionalizacin. Ello ha llevado a afirmar que "la seguridad se ha transformado en un bien pblico internacional que exige un alto grado de compromiso de los Estados"490. Estas nuevas amenazas, no obstante su internacionalizacin, no tienen las mismas dimensiones en todos los pases. Por ejemplo, en algunos estados el terrorismo constituye una seria amenaza a la seguridad nacional y en otros es un asunto de seguridad ciudadana. Al respecto, el autor boliviano Juan Ramn Quintana seala lo siguiente: "Uno de los desafos ms complejos que enfrenta la reconceptualizacin de la seguridad reside en determinar, no solo la dimensin de las amenazas, sino tambin la oportunidad y el umbral permisible para determinar el empleo de la fuerza militar. En algunos casos, son amenazas que para unos pases requieren nicamente el uso de la fuerza policial; en otros exigen la participacin de las Fuerzas Armadas. Lo que para unos Estados constituye una amenaza, como por ejemplo el narcotrfico, para otros se reduce a un problema de salud pblica. Por lo tanto, el nuevo concepto deber reconocer la diversidad no solo nacional sino tambin subregional a la hora de definir dicho concepto"491.

De esta manera, no solo la guerra exterior o la guerra interna pueden amenazar la seguridad nacional de un pas (es decir, las bases del Estado Democrtico), sino tambin otros factores de especial incidencia en la vida social y poltica. Por ello, es importante que el Estado defina claramente cundo una amenaza afecta a la seguridad nacional y cundo a la seguridad ciudadana. Esta distincin es sumamente relevante, ya que de ella dependern cuestiones tales como el diseo de las polticas de defensa nacional, el rol de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales. Por el contrario, una delgada lnea trazada entre la seguridad nacional y la seguridad ciudadana puede traer como consecuencia el abuso del poder estatal en perjuicio de los derechos de las personas. 3. El control del orden interno por parte de las Fuerzas Armadas El artculo 165 tiene su antecedente en el artculo 275 de la Constitucin de 1979 que sealaba en esencia lo mismo. Las Constituciones anteriores establecieron artculos casi similares respecto a la composicin y finalidad de las Fuerzas Armadas492, aunque con un elemento que no se reitera desde la Carta de 1979, relativo a las Fuerzas Armadas como garantes del orden pblico interno. Dicha finalidad es encomendada expresamente, a partir del referido texto constitucional, a la Polica Nacional493. No obstante, los constituyentes de 1979 y 1993 creyeron oportuno que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno durante un estado de emergencia si as lo dispona el Presidente de la Repblica494. Esta funcin excepcional de las Fuerzas Armadas se regula en la Ley N 24150, publicada el 7 de junio de 1985. La citada norma ha sido severamente cuestionada en la medida que otorgaba amplias competencias a las Fuerzas Armadas en las zonas declaradas en estado de excepcin, lo que ha permitido la comisin de actos arbitrarios contra la poblacin. Para la Defensora del Pueblo495, la citada norma presenta aspectos claramente inconstitucionales: Extiende la competencia de las Fuerzas Armadas ms all del control del orden interno, vulnerando los artculos 137 y 166 de la Constitucin, al sealar, por ejemplo, que dicho control "comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional". La figura del Comando Poltico Militar es ajena al modelo constitucional de Fuerzas Armadas polticamente neutras y subordinadas a las autoridades civiles. En efecto, en la ley en cuestin estos comandos desarrollan verdaderas

facultades gubernativas, como por ejemplo ejercer competencias propias de los gobiernos regionales o locales, entre otros aspectos. Se fija la competencia de la jurisdiccin militar apelando a los criterios del fuero personal y del lugar de la comisin del delito, contrarios al artculo 173 de la Constitucin496. En el caso del estado de sitio, se establece una suerte de dictadura militar excepcional contraria a la Constitucin, por ejemplo cuando la ley permite que el oficial que dirige el Comando Poltico Militar pueda adoptar acciones de gobierno y de control poltico administrativo. Las crticas de la Defensora del Pueblo a la citada ley se plasmaron en una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el cual la declar fundada en parte en su sentencia recada en el Expediente N 00172003-AIjTC, publicada el 24 de agosto de 2004. Una futura ley que desarrolle el artculo 137 y la ltima parte del artculo 165 de la Constitucin debe establecer, entre otros aspectos, que la intervencin de las Fuerzas Armadas como garantes del orden interno durante un estado de excepcin es, valga la redundancia, excepcional y temporal, y debe entenderse como una actividad de colaboracin con la Polica Nacional y la autoridad civil, en la medida de que su capacidad operativa ha sido rebasada por acontecimientos que afectan el normal desarrollo de la sociedad. En esa direccin, los actos de restriccin de derechos que ejecuten directamente los miembros de las Fuerzas Armadas deben respetar los parmetros de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. As por ejemplo, si un militar se ve obligado a detener a una persona ante la ausencia de la polica, el detenido debe ser puesto a disposicin de la Polica Nacional de manera inmediata o en el trmino de la distancia, no pudiendo ser interrogado por un miembro de las Fuerzas Armadas ni recluido en un establecimiento militar. Finalmente, cabe sealar que a travs de la Ley N 28222 publicada el 18 de mayo de 2004, se regula la posibilidad de que las Fuerzas Armadas colaboren en el mantenimiento del orden pblico, sin que medie un estado de excepcin declarado, por "actos de terrorismo, actos de violencia consistentes en atentados, ataques armados a entidades pblicas o privadas o servicios pblicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos o cuando se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su perpetracin ': a pedido de la autoridad poltica o policial, por un plazo no mayor de 30 das calendario, y solo en la medida de que dichos actos sobrepasen la capacidad operativa de la Polica Nacional. Si bien puede ser una regulacin justificada por la realidad, debera tener cobertura constitucional, tal vez como un tercer tipo de estado de excepcin, de menor intensidad que el estado de emergencia y el estado de sitio. Ello se fundamenta en que, para la Constitucin, la intervencin de las Fuerzas Armadas en el

mantenimiento del orden interno no constituye una actividad relacionada con su misin constitucional primordial: el mantenimiento de la seguridad nacional. .

Polica Nacional Artculo 166

La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Daniel Soria Lujn Esta norma tiene como antecedente al artculo 277 de la Constitucin de 1979, que sealaba lo siguiente: "La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, debiendo prestar ayuda y proteccin a las personas ya la sociedad, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de los patrimonios pblicos y privados, prevenir y combatir la delincuencia, vigilar y controlar las fronteras nacionales. Participa con las Fuerzas Armadas en la Defensa Nacional. Su organizacin y funciones se establecen en su respectiva ley orgnica"497. Los textos constitucionales de 1979 y 1993 resaltan claramente que la Polica Nacional es un cuerpo de seguridad distinto e independiente de las Fuerzas Armadas, tanto por su naturaleza como por sus fines. As, a los policas se les encomienda la preservacin del orden interno y a los militares el mantenimiento de la seguridad nacional498. Por ello, la labor de la institucin policial est estrechamente vinculada con la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, en la medida de que el orden interno implica la ausencia de situaciones de afectacin o amenaza al ejercicio de tales derechos. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de definir el orden interno como "aquella situacin de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades

individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos"499. De otro lado, seala que el orden interno es sinnimo de orden policial, y comprende tres aspectos: la seguridad ciudadana, la estabilidad de la organizacin poltica, y el resguardo de las instalaciones y servicios pblicos esenciales500. Para cumplir con esta misin constitucional, la Polica Nacional cuenta con un conjunto de facultades sealadas en su ley orgnica501, como por ejemplo realizar registros de personas e inspecciones de domicilios, instalaciones y vehculos, naves, aeronaves y objetos; intervenir, citar y detener a las personas; etc. El ejercicio de estas facultades implica la restriccin de algunos derechos de las personas, tales como la libertad individual, libertad de trnsito, inviolabilidad de domicilio, etc. Estos actos de restriccin no pueden ser llevados a cabo a discrecin de la autoridad policial, sino respetando los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. De manera singular, el ejercicio de la autoridad policial con la finalidad de garantizar, mantener y restablecer el orden interno, genera un conflicto permanente con la libertad individual, es decir, con la libertad fsica de movimiento y deambulacin de las personas. Esta pugna, entre un derecho fundamental y una atribucin pblica al servicio de un inters de relevancia constitucional, ha sido decidida en una u otra direccin, muchas veces sin un equilibrio ponderado entre ambos. As por ejemplo, en el pasado, alguna jurisprudencia del Tribunal Constitucional interpret que una detencin efectuada por la Polica Nacional ms all de los supuestos del literal "f" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin (mandato judicial o flagrancia delictiva), tena fundamento en la finalidad de preservacin del orden interno establecida en el artculo 166 del referido texto constitucional. Esta interpretacin, actualmente abandonada por el Supremo Intrprete de la Constitucin, gener difusos lmites al ejercicio de la libertad individual. Por otra parte, algunas personas consideran que las atribuciones constitucionales de la Polica Nacional, al ser ejercidas para restringir la libertad individual, solo estn relacionadas con la citada norma constitucional que establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. En tal medida, por ejemplo, se ha calificado como inconstitucionales las disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal502 relativas al control de la identidad policial (artculos 205 y 206). De manera especial se cuestiona la posibilidad de que la polica pueda conducir a una persona a la dependencia policial ms cercana con fines de identificacin, procedimiento que no podr exceder de cuatro horas.

Sobre el particular, es importante mencionar que el Tribunal Constitucional, al analizar la validez del arresto simple y el arresto de rigor como medidas disciplinarias aplicadas al interior de la institucin policial, ha establecido una distincin entre supuestos de detencin y de restriccin de la libertad personal, los primeros relacionados con el literal "f" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin y los segundos con el literal "b" de este artculo503. Esta ltima disposicin seala que "no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley". Con relacin a la citada jurisprudencia, el Supremo Intrprete de la Constitucin expresa lo siguiente: "El problema es, por tanto, analizar si tal sancin constituye una violacin del derecho reconocido en el ordinal 'f' del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, que prescribe que 'Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito'. Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas, se garantiza que la detencin de una persona, con excepcin del supuesto de comisin de flagrante delito, se imponga con respeto del principio de jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto necesariamente por un juez competente. . Cabe, no obstante, advertir que tal garanta de la libertad personal no se extiende a cualquier supuesto de restriccin, sino que est directamente relacionada con la 'detencin' de una persona, es decir, con medidas que supongan una privacin de la libertad. Evidentemente, ese no es el caso ni del denominado arresto simple ni del denominado arresto de rigor, que ms bien constituyen o implican una restriccin de la libertad. Y para ambos, no es de aplicacin el ordinal 'f' del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, sino su ordinal 'b', a tenor del cual 'No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley'. Ello significa que, en la medida que el arresto simple o de rigor de los miembros de la Polica Nacional del Per constituyan sanciones disciplinarias y se encuentren previstas en la ley, su imposicin por un superior jerrquico no es, per se, inconstitucional. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinacin y supraordenacin de un rgano como la Polica Nacional, que se encuentra estructurado jerrquicamente, exige que medidas de esta naturaleza, en cuanto no impliquen privacin de la libertad personal, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institucin a la que pertenecen sus miembros". El ejemplo descrito nos lleva a afirmar que las atribuciones de la Polica Nacional expresadas en el artculo 166 de la Constitucin deben ser interpretadas de manera armnica con todas las disposiciones constitucionales

con las que se relacione, especialmente con los derechos constitucionales que se vean restringidos con el ejercicio de tales atribuciones. Finalmente, debe destacarse que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que para el cumplimiento del artculo 166 de la Constitucin, la Polica Nacional requiere contar con "personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica que permita, no solo garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevencin, investigacin y combate de la delincuencia, sino, tambin, mantener inclume el prestigio institucional y personal"504. la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999.

Jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional Artculo 167 El Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

Alberto Otrola Pearanda El rango de Jefe Supremo que tiene el Presidente de la Repblica es de naturaleza esencialmente poltica y corresponde al principio de que el gobierno debe conducir a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional, como a toda otra institucin del Estado ubicada en el Poder Ejecutivo. Si bien el Presidente de la Repblica como Jefe de Gobierno dirige a toda la Administracin Pblica, a travs de los ministros y jefes de organismos del Estado, en el caso de las instituciones castrenses y policiales esta conduccin global no basta, porque estn estructuradas jerrquicamente, bajo el principio de la disciplina y del acatamiento de la orden superior. Para ellas no es suficiente la conduccin poltica global. Tiene que haber mando supremo para que dichas decisiones sean acatadas. Por eso el Presidente de la Repblica no solo las conduce sino que es su Jefe Supremo; en consecuencia, en la lnea de mando y bajo el principio de disciplina, nadie desobedecer las rdenes del Presidente dentro de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, bajo el apremio del delito de desobediencia. Debe apuntarse que segn la tradicin militar, el cargo de Jefe Supremo tambin implica el reconocimiento de honores exclusivos, como la presentacin de las armas, el saludo de los altos mandos, el permiso para el inicio de ceremonias importantes y la guardia de honor. Como lo recuerda Mara Antonieta Escalante, en este tema las constituciones peruanas tuvieron como referente la Constitucin norteamericana de 1787. En ese texto se estableca la existencia de un ejrcito permanente, as como se encargaba el mando de las milicias de los Estados al Presidente de la Repblica como Comandante en Jefe. En el caso del Per, se estableci en principio la figura del ejrcito regular y paralelamente el sistema de milicias cvicas que no podan salir del lmite de las circunscripciones provinciales. La figura del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas aparece por primera vez en la Carta de 1828505. El asunto en cuestin es que en la actualidad las Fuerzas Armadas tienen una cadena de mando establecida cuyo respeto es consustancial con la disciplina necesaria en una organizacin castrense. En contraste, al no existir normativa que establezca los principios segn los cuales se ejerce la jefatura suprema, quedar a discrecin del Presidente de turno el interpretada en una accin de naturaleza esencialmente poltica o el impartir rdenes en cualquier nivel sin

tomar en cuenta la cadena de mando, generando con ello un efecto desinstitucionalizador. Sostiene al respecto el doctor Enrique Bernales que sera deseable inclusive que se establecieran estos principios reguladores en una norma especializada y dentro del texto y espritu del artculo siguiente de la Constitucin, es decir del artculo 168, el cual indica que "Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones, las especialidades, la preparacin y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional". Al respecto considera el autor citado que estas materias, al estar contenidas en normas legislativas y aplicarse segn ellas, no quedarn al arbitrio de los mandos castrenses, ni siquiera al del Jefe Supremo506. Se debe recordar, sin embargo, que este vacio legal ha sido en parte cubierto por la Ley N 27860, Ley del Ministerio de Defensa, publicada el 12 de noviembre de 2002, norma que intent marcar el inicio de un proceso de reforma al interior de las Fuerzas Armadas507. Creemos importante puntualizar que dos son los antecedentes ms importantes de esta ley. El primero de ellos, proveniente de la sociedad civil, es el Informe de la Comisin Especial del Colegio de Abogados de Lima, presentado el 31 de julio de 2001, que fue uno de los estudios ms completos sobre la evolucin constitucional de las Fuerzas Armadas en el Per y que tambin fue el primer documento sistematizado que propuso una serie de reformas constitucionales y legales sobre la materia. Posteriormente, se constituy una Comisin de Alto Nivel para la reestructuracin Integral de las Fuerzas Armadas, cuyo informe final, muy importante tambin, fue hecho pblico a travs de la Resolucin Suprema N 038-DEISG, publicada el 9 de marzo de 2002. Con estos antecedentes y mandato especifico, el Ministro de Defensa convoc a un Comit Especial al que le encarg la elaboracin de la nueva Ley del Ministerio de Defensa. Ocho meses despus, el 14 de mayo de 2002, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica, con carcter de urgente, el Proyecto de Ley Orgnica del Ministerio de Defensa, signado con el N 2855j2001-CR, cuyo texto fue puesto a consideracin de la Comisin de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia, para el dictamen correspondiente. Con fecha 26 de junio de 2002, la referida Comisin present ante la Presidencia del Congreso el Dictamen del Proyecto de Ley referido, que fue aprobado por unanimidad por todos los grupos polticos. El debate en el Pleno fue postergado hasta ellO de octubre del mismo ao, fecha en la que fue aprobado el Proyecto de Ley y remitida la autgrafa para su promulgacin por el Presidente de la Repblica. La firma de la Ley se efectiviz el 11 de noviembre y al da siguiente se public la misma con el N 27860.

Una visin de conjunto de la nueva Ley del Ministerio de Defensa peruano conduce a afirmar dos ideas centrales. En primer lugar, se trata de una norma que, notoriamente, rompe todos los esquemas legislativos previos, pues coloca al poder civil como neto conductor de las Fuerzas Armadas y de todo el Sector Defensa. En segundo trmino, se pone a la vanguardia en Amrica Latina respecto de la organizacin, funciones y alcances del Ministerio de Defensa, as como de las atribuciones del Ministro de Defensa. En principio, un elemento nuevo salta a la vista: en la redaccin de la ley se ha adoptado una forma ms participativa y menos impositiva. En efecto, hoy en da ya no es posible subsumir al Sector Defensa en aquellas tareas estrictamente castrenses; antes bien, una moderna visin sobre sus roles hace necesario que participe en otras reas, conjuntamente con las instituciones y organismos del Estado especializados, para lograr la optimizacin de las polticas del Estado. Ntese que en la norma publicada frecuentemente se utiliza la palabra participar, a diferencia de la anterior ley en la que se utilizan los trminos garantizar, asegurar, entre otros, que denotan un tono ciertamente impositivo, absolutamente ajeno a los objetivos de un organismo del Estado. El aporte fundamental en la conduccin de las Fuerzas Armadas es el rol que se le encarga al Ministro de Defensa, pues establecida sin ninguna duda su autoridad en todo lo que concierne a la titularidad del cargo, el Ministro se convierte en el ejecutor de las polticas de Defensa Nacional, reforzando la autoridad constitucional del Presidente de la Repblica. Un aspecto a puntualizar es que una de las funciones del Ministro es el establecimiento de objetivos y polticas de las Fuerzas Armadas en relacin con la defensa y promocin de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario (artculo 7, inc. "e"). Esta es una de las inclusiones ms importantes, si se tiene en cuenta que en las ltimas dcadas la sola mencin al trmino "derechos humanos" era de casi imposible inclusin en cualquier norma de contenido militar. En lo que respecta a la estructura orgnica del Ministerio de Defensa, la ley instala dos dependencias novedosas: el Viceministerio de Asuntos Administrativos y Econmicos y el Viceministerio de Asuntos Logsticos y de Personal (artculos 8 y 9). En este punto quiz reside el aporte ms importante de la norma para una siempre necesaria -aunque no exclusiva-. presencia del sector civil en la gestin. Ello porque permite que independientemente del sector del que provengan los viceministros -la ley en realidad faculta a que estos puedan ser civiles, militares o militares en retiro- se podr contar con profesionales dedicados a tiempo completo a las tareas econmico-financieras, por un lado, y de control logstico y de personal, por el otro. De otro lado, una previsin importante es la composicin de la Comisin Consultiva del Ministerio de Defensa. En ese sentido, la norma ha incorporado la posibilidad de que el Ministro de Defensa convoque a los especialistas civiles y militares, para recabar su opinin sobre diversos temas relacionados con la

gestin, que servirn para ilustrar el criterio y las polticas de defensa del Estado. La Ley N 27860 define la naturaleza jurdica del :Ministerio de Defensa, entendindolo como un "rgano especializado del Poder Ejecutivo encargado de formular, ejecutar y supervisar la poltica de defensa nacional en el campo militar, as como de disear, planificar y coordinar la poltica de defensa nacional en los campos no militares" (artculo 3). Este artculo contiene una interesante innovacin, pues coloca como responsabilidad del Ministerio de Defensa el diseo de la poltica de defensa nacional en los campos militares y no militares. Con este nuevo modelo se incorpora expresamente a este Ministerio a la Secretara de Defensa Nacional, que ha sido ahora denominada Direccin Nacional de Poltica y Estrategia, y que es la encargada de "articular y dirigir las polticas de planeamiento estratgico integral de la Defensa Nacional y organizacional del sector" (artculo 24). Como se sabe, la hasta ahora denominada SEDENA era un rgano "flotante", ajeno al Ministerio de Defensa, que actuaba como Secretara del Consejo de Defensa Nacional; hoy Consejo de Seguridad Nacional. De igual modo, en el artculo 4 se precisan las funciones del Ministerio, adaptndolas a las polticas de modernizacin del Estado e incorporando nuevas frmulas para una adecuada gestin: la formulacin de polticas de defensa nacional, la interoperatividad de las Fuerzas Armadas, la participacin de estas Fuerzas en las misiones de paz internacionales, la participacin en las polticas de defensa regional y seguridad hemisfrica, el planeamiento de la movilizacin nacional, entre otras. A lo anterior se debe agregar un componente esencial, que precisamente busca llenar un vado inmenso en las relaciones civiles-militares: el fomento y estmulo de los estudios y trabajos acadmicos de inters para la Defensa del Estado (artculo 4, inc. i). La idea es buena, porque se sabe que el pas carece de especialistas en temas militares, y el :Ministerio de Defensa tiene que enfrentar y asumir una realidad lamentable pero cierta. En adelante, se deber convocar a los especialistas, universidades, ONGs y sociedad en su conjunto, para el debate, opinin y propuesta sobre las polticas de Defensa Nacional. Entendemos que de esta convocatoria depender, en gran medida, la configuracin del Sector Defensa para los prximos veinte aos, eliminando una perspectiva cortoplacista. De igual modo se prev que el Ministro asegure la implementacin de mecanismos de transparencia y control en el gasto presupuestal y en las adquisiciones de las Fuerzas Armadas. Este solo prrafo, incluido en el artculo 7, inciso i) de la propuesta, marca un derrotero interesante y se aparta de concepciones anteriores, que indebidamente utilizaban el denominado "secreto militar" para ocultar a la poblacin la informacin a que tiene derecho. La nueva ley (artculo 5) plantea un diseo organizacional distinto, en el que el Despacho Ministerial tiene tres tipos de rganos: consultivos, de asesoramiento y de apoyo. Igualmente, se considera a la Secretaria General como la oficina de enlace entre los diversos organismos y de asistencia directa al Ministro de

Defensa. Finalmente, se consigna a los rganos de lnea, los rganos de control, los rganos de planeamiento, los rganos de ejecucin (en los que se encuentran el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area), y finalmente los organismos pblicos descentralizados y empresas del Sector. El marco legal para el control democrtico de las Fuerzas Armadas, existe. Habr que preguntarse si la decisin poltica ha ido de la mano con la modernizacin legislativa. Organizacin y funciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional Artculo 168 Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones, las especialidades, la preparacin y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas segn las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley.

Daniel Soria Lujn Esta disposicin tiene como antecedentes los artculos 274 y 276 de la Constitucin de 1979. El primero sealaba que "las leyes y reglamentos respectivos regulan I la organizacin, funciones, preparacin, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional", mientras que el segundo mencionaba que "las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas, segn las necesidades de la Defensa Nacional y de acuerdo a ley". En el captulo de las Constituciones histricas dedicado a las Fuerzas Armadas ser recurrente la existencia de una clusula que seale expresamente que los aspectos relativos a su organizacin estarn normados en leyes y reglamentos militares. Ciertamente que ello demuestra el inters de los constituyentes en precisar que los cuerpos armados al servicio de la Repblica no son entes autnomos sino subordinados al poder civil a travs del ordenamiento jurdico. No obstante, en muchas oportunidades, militares y policas han utilizado la clusula constitucional bajo comentario para fundamentar el contenido de sus reglamentos internos, aun cuando tales disposiciones colisionen con la Constitucin y las leyes. Ello ha sucedido, por ejemplo, cuando han defendido el juzgamiento de civiles o militares retirados ante la jurisdiccin militar, las levas de jvenes, las sanciones disciplinarias o el uso desproporcionado de la fuerza amparado en un manual de operadores. Al respecto, el Tribunal Constitucional, con ocasin de un proceso de amparo en el cual se analizaron las sanciones disciplinarias aplicadas a un miembro de

la Polica Nacional en atencin a lo estipulado en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de esa institucin508, ha establecido los alcances del artculo 168 de la Constitucin: "Mediante dicha disposicin, la Constitucin ha establecido una reserva de ley para la regulacin de todo lo que concierne a la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. Lo que quiere decir que la Constitucin ha encomendado al legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o una norma con rango de ley, que cuente necesariamente con alguna forma de intervencin parlamentaria en su gestin (v. gr. a travs del decreto legislativo) regule las materias a las que se ha hecho referencia. El artculo 168 de la Constitucin, por cierto, no solo alude a que mediante una ley se regulen las materias que ella seala. Tambin menciona a los reglamentos respectivos. Sin embargo, tal alusin a los reglamentos no puede entenderse en el sentido de que estos tengan el mismo rango que las leyes para disear el ordenamiento jurdico de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. A juicio del Tribunal, tal capacidad para regular, mediante reglamento, lo concerniente a la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de tales institutos armados, ha de ser secum legem; esto es, completando lo que en las leyes correspondientes se establezca". De esta manera, el Tribunal aclara que los reglamentos militares y policiales, como toda norma en un Estado Democrtico de Derecho, estn sujetos al principio de constitucionalidad y de legalidad, es decir, que sus disposiciones no pueden contravenir la Constitucin y las leyes. En tal sentido, ningn miembro de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional est obligado a cumplir rdenes de sus superiores que contravengan el texto constitucional o el ordenamiento legal, aun cuando dichas rdenes hayan sido impartidas en ejecucin de una norma reglamentaria institucional. Asimismo, los militares o policas que las hayan acatado no estn exentos de las responsabilidades correspondientes, a pesar de haber actuado siguiendo rdenes superiores. En esta direccin, por ejemplo, la vigente Ley de la Polica Nacional del Per, Ley N 27238509, establece como un derecho del personal policial "no cumplir rdenes que constituyan violacin de la Constitucin, de las leyes o de los reglamentos" (inciso 2 del artculo 36) y, en contrapartida, se consagra como obligacin del referido personal "sujetar su actuacin profesional a los principios de jerarqua y subordinacin, cumpliendo las rdenes de los superiores en el tiempo, lugar y modo indicado, salvo lo previsto en el inciso 2 del artculo 36 de la presente ley" (inciso 2 del artculo 37).

Por otra parte, el Supremo Intrprete de la Constitucin agrega adems lo siguiente: "En segundo lugar, cuando el artculo 168 de la Constitucin refiere que la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per, habrn de ser determinadas por 'las leyes y los reglamentos respectivos'; con ello se enfatiza que el mbito de los institutos armados y el status jurdico de los profesionales de las armas debe ser objeto de una regulacin particular, no en el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales". Con estas palabras, el Tribunal enfatiza que deben existir leyes y reglamentos que normen de manera singular los aspectos de la funcin pblica militar y policial, en atencin a la especialidad de la materia y no a las caractersticas personales de los militares y policas. Por ello, debe descartarse (por inconstitucional) toda norma que pretenda regular los temas militares y policiales desde una ptica estamental o de fuero personal, propias de una concepcin premoderna (y en consecuencia predemocrtica) de la sociedad y que, como lo ha evidenciado la realidad, han servido para consagrar la impunidad. Concluye el mximo rgano de justicia constitucional afirmando: "Como tantas veces se ha afirmado, no hay norma jurdica alguna que pueda encontrarse desligada de la Norma Suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurdico. Y de esa situacin no se escapan, ni podran hacerlo, las leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. De ah que el Tribunal Constitucional no comparta el criterio sostenido por la recurrida, segn el cual si las leyes y reglamentos que regulan el rgimen disciplinario de la PNP establecen que se pueden elevar e imponer sanciones violatorias del principio del ne bis in idem, ellas estn justificadas en el artculo 168 de la Constitucin". Este prrafo final relativo a la concretizacin del artculo 168 de la Constitucin ratifica lo evidente: esta disposicin constitucional no crea un "ghetto normativo" en el cual las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional pueden autorregularse al margen del respeto a los derechos fundamentales. La Constitucin, como instrumento de control del poder, establece todo lo contrario. Es por ello que muchas disposiciones contenidas en los reglamentos militares y policiales pueden haber sido derogadas con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1979 Y posteriormente la de 1993, y otras tantas sern inconstitucionales si se han expedido con posterioridad a la ltima Carta vigente. Lamentablemente, al parecer persiste hasta la actualidad la interpretacin del artculo 168 de la Constitucin como una norma permisiva de una zona marginal a la jerarqua normativa constitucional y legal.

A modo de ejemplo tenemos: la modificacin del Reglamento del Servicio en Guarnicin para las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, aprobada por la Resolucin Suprema N 226-2004-DE/SG publicada el 26 de mayo de 2004, referida al uso del uniforme. Esta decisin fue adoptada a propsito del uso de vestimenta con caractersticas similares al uniforme del Ejrcito del Per por parte de los integrantes del llamado Movimiento Etnocacerista. La nueva reglamentacin seala que toda persona que no pertenezca a las Fuerzas Armadas o a la Polica Nacional y que, sin la debida autorizacin de la respectiva institucin, haga uso de un uniforme y/o prenda militar "y/o prendas similares que pudieran confundir a la ciudadana respecto a una supuesta vinculacin con algunos de los Institutos Armados o con la Polica Nacional, y cuyo acto afecte de alguna manera la imagen y prestigio de estas instituciones", ser inmediatamente detenida por la polica y puesta a disposicin de la autoridad judicial competente. Se seala adems que las prendas en cuestin sern decomisadas e incineradas. Esta disposicin es cuestionable en la medida de que no hay un delito tipificado en el ordenamiento penal que sancione el uso de prendas de vestir similares a las prendas militares. Por ello, esta norma reglamentaria viola el principio de legalidad en materia penal consagrado en la Constitucin. Asimismo, al disponer la detencin policial por la comisin de ese hecho, estara justificando una detencin arbitraria que afecta la libertad individual como derecho fundamental. Carcter no deliberante de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional Artculo 169 Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no son deliberantes. Estn subordinadas al poder constitucional.

Alberto Otrola Pearanda El presente artculo refleja una constante en nuestra reciente historia constitucional y pretende af1rmar el principio de subordinacin de las Fuerzas Armadas al poder civil; se trata en realidad de una especie de seguro escrito para advertir cualquier impronta, aun cuando se sabe que en nuestra historia la Constitucin no ha sido un lmite objetivo ni real para evitar los golpes de Estado. . Se delibera para tomar acuerdos. La Constitucin peruana utiliza el concepto I en su sentido poltico. Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional son entidades en I las que no se discuten los alcances polticos de una decisin tomada por el poder civil; esta es la naturaleza constitucional que justifica la prohibicin de la deliberancia, aunque es sabido que, en puridad, estamos frente a un texto casi inocuo, excepto la parte -ciertamente indispensable en una Constitucin democrtica- que somete a estas fuerzas al poder

constitucional. Pese a ello, siempre cabe redundar que en las Fuerzas Armadas prima el orden jerrquico, la subordinacin y la disciplina. De esta precisin se desprende tambin que la prohibicin de ser deliberante incluye que las instituciones castrenses y policiales no pueden tomar acuerdos que sean obligatorios para la sociedad o sus partes. Ellas aplicarn sus decisiones al interior de s mismas y, hacia la sociedad, ejecutarn la poltica y los encargos que les d el Gobierno. El carcter de no deliberantes de las Fuerzas Armadas tiene vinculacin con varias otras normas de la Constitucin, adems de las existentes en este captulo que venimos comentando: El inciso 20 del artculo 2, que permite que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo puedan ejercer el derecho de peticin individualmente. Se les prohbe el uso colectivo del mismo. El artculo 42, que prohbe los derechos de sindicalizacin y huelga a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. El artculo 91, inciso 4, que prohbe postular a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y ser elegidos congresistas si no han dejado tal situacin seis meses antes de la eleccin. El artculo 98, que establece la prohibicin de ingreso en el recinto del Congreso sin autorizacin de su propio Presidente, a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. El inciso 14 del artculo 188, que establece la atribucin del Presidente de la Repblica de ser l quien presida el Sistema de Defensa Nacional-ahora denominado Sistema de Seguridad y Defensa Nacional- y organice, distribuya y disponga el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. El artculo 124, que permite a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional ser ministros de Estado. El artculo 186, que establece que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional cumplirn obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de Procesos Electorales para el mantenimiento del orden y la proteccin de la libertad personal durante los comicios. Independientemente de esta glosa comparativa, imprescindible para entender el contenido del artculo que comentamos, creemos imprescindible una breve referencia histrica. Las Constituciones de 1823 y 1826 no normaron este tema. Fue la Constitucin de 1828 el primer antecedente sobre la materia, pues estableci que "la fuerza pblica es esencialmente obediente: no puede deliberar". Similar artculo fue consignado en la Constitucin de 1834. En la Constitucin de 1856 se defini que la obediencia militar est subordinada a la Constitucin y a las leyes, siendo este mismo criterio el seguido en las Cartas de 1860, 1867 Y 1920. En tanto que la Constitucin de 1933 sostuvo una frmula parecida a las anteriores, pero con mayores precisiones.

La Constitucin de 1979 estableci que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no son deliberantes y que estn subordinados al poder constitucional. Idntica redaccin ha sido consignada en la Constitucin de 1993. Esta precisin de nuestro constitucionalismo histrico tiene una explicacin racional. Como lo precisa el profesor Domingo Garca Belaunde, desde los albores de la Revolucin Francesa se ha desarrollado este principio, que tiene la categora de dogma constitucional. Se trata de la subordinacin del poder militar al poder civil, situacin que se debe reflejar en el principio de la no deliberan cia. Agrega el constitucionalista peruano que "(...) en la teora democrtica se tiene derecho a mandar en la medida que se es elegido; esto es, cuando se es reconocido como tal por la mayora de la poblacin". Concluye sosteniendo que "(...) el poder militar debe estar en funcin y como apoyo del poder civil, que es en rigor el poder legalmente establecido. As lo establece nuestra Constitucin, y as se observa en la tradicin jurdica occidental"510. En contrario, existe un sector de la doctrina nacional que se opone a cierto dogmatismo sobre la materia, que puede alterar la calidad de ciudadanos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. El profesor Enrique Bernales escribe que este dispositivo constitucional no convierte a los integrantes de las Fuerzas Armadas en "muertos civiles". Agrega que "(u.) en el Per se ha entendido usualmente que el carcter no deliberante de estas instituciones equivale a su total proscripcin aun de la opinin sobre asuntos de inters nacional. No obstante, debe admitirse que, como instituciones de importancia trascendente para el pas, deben ejercer la posibilidad de opinar sobre ciertas materias e, inclusive, de ilustrar las grandes decisiones nacionales"511. Recientemente, con la reforma del artculo 34 de la Constitucin, que concede el derecho al voto y a la participacin ciudadana de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, se ha dado un avance sustantivo no solamente en materia de reconocimiento de derechos polticos, varias veces reclamado por los propios militares y policas, sino tambin en la incorporacin de estos funcionarios pblicos en la "gestin" de la democracia. Se trata sin duda de una vlvula de escape muy interesante que pretende que estos funcionarios pblicos "deliberen", pero en las urnas.

Fondos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional Artculo 170 La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logsticos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Tales fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales, bajo el control de la autoridad sealada por la ley.

Christian Donayre

1. Introduccin El artculo que pasaremos a comentar a continuacin aborda uno de los temas que en muchas ocasiones ha sido materia de controversia, sobre todo por el hecho de encontrarnos en un pas pobre, en donde las demandas sociales son cada vez mayores y el destino de fondos a las Fuerzas Armadas, en este escenario, puede resultar quiz no precisamente una de las principales prioridades. En cuanto a la Polica Nacional, existen antecedentes que demuestran que el tema no ha dejado de adquirir importancia. Y es que lo cierto es que se trata de una institucin, que en virtud de los fines que se le confan requiere indudablemente de una infraestructura y logstica que le permita atenderlos satisfaciendo los requerimientos de la sociedad. Como veremos de inmediato, ya desde la Constitucin de 1823, conocida como la primera del Per, la economa de los institutos armados ha sido materia de preocupacin. 2. Antecedentes del artculo bajo comentario Aun cuando en la Constitucin de 1823 el tema que nos ocupa fue tratado, aunque con muy poco detalle en el artculo 174512, va a ser en la Constitucin de 1979 que vamos a encontrar el referente directo del presente artculo 170. All, en el artculo 279 se estableci lo siguiente: "La ley asigna fondos destinados a garantizar el equipamiento que requieren las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, respectivamente. Tales fondos no pueden ser dedicados sino a los fines que corresponden a cada una de dichas instituciones"513. Como se puede apreciar, actualmente el artculo 170 establece tres cambios a lo consignado en la Carta de 1979. Primero, en vez de aludir al "equipamiento" alude a los "requerimientos logsticos". No estamos ante una modificacin de

trminos que no haya generado algn debate514. En segundo lugar, hace referencia a "fines institucionales", que en buena cuenta viene a ser lo mismo que "los fines que correspondan a cada una de dichas instituciones", frmula prevista en la Constitucin de 1979. Esta ltima modificacin tampoco ha estado libre de generar alguna discusin en el Debate Constitucional de 1993515. Por ltimo, establece expresamente la existencia de una autoridad que se encargar de controlar la forma cmo son utilizados los fondos que se le confan a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Esta modifIcacin fue producto tambin de un intenso debate al momento de elaborar la Constitucin vigente, en particular por lo ocurrido con la Marina de Guerra tiempo atrs, esto es, que luego de quince aos recin se puso en evidencia el mal manejo de los fondos destinados a dicha institucin. Haba quienes planteaban que se trataba de una disposicin innecesaria, toda vez que el uso de todos los recursos del Estado se encuentra sujeto a fiscalizacin y, en tal sentido, se entiende que tanto los fondos de las Fuerzas Armadas como los de la Polica Nacional corren esa suerte516. La Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional parece ir en la misma lnea de esta ltima postura cuando establece que: "(...) la asignacin de fondos a las Fuerzas Armadas debe hacerse por ley, pero (...) esa es una disposicin que no corresponde incorporarla en la Constitucin, porque va de suyo en cuanto a la asignacin de cualquier fondo pblico que debe hacerse por esa va"517. Por otro lado, algunos congresistas consideraban indispensable la precisin de que sera otro rgano el que se encargara de dicho control, es decir, distinto a las mismas Fuerzas Armadas y Polica Nacional, rgano que deba estar recogido en la Constitucin, y cuyas atribuciones y lmites estaran consignadas en la ley518. A nuestro juicio, resulta de suma relevancia que sea un rgano externo el que efecte tal control, as como que dicho rgano est libre de sufrir cualquier eventual injerencia arbitraria en el ejercicio de sus funciones por parte de quien es controlado. Ello constituye un elemento que contribuye a la transparencia que debe existir en el manejo de los fondos pblicos.

3. Por qu es la ley la que se encarga de asignar los fondos a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional? El hecho de que el artculo 170 haga referencia expresa a que ser la ley la que se encargar de determinar los recursos que sern destinados a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, es expresin de lo que Duverger 519 calificaba como el "poder de delimitacin" que ostenta el Congreso frente al Gobierno. Y es que siendo el Congreso la institucin poltica que se encarga de aprobar la Ley General del Presupuesto de la Repblica, establece un importante lmite a cualquier futuro inters poltico por parte del gobernante de turno. No obstante, no debe tampoco dejarse de lado que en el caso peruano el Presidente maneja los denominados "crditos suplementarios", los cuales le permiten destinar ms fondos para determinados fines, atribucin que debe ser manejada en aras del inters nacional, bajo un criterio de prioridad, en funcin de los requerimientos a satisfacer y de conformidad con el ordenamiento jurdico. 4. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional durante la dcada fujimorista: la importancia de destinar los fondos a fines exclusivamente institucionales bajo un criterio de eficiencia Durante la dcada fujimorista, en el caso de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, es bien sabido que no ha habido precisamente una poltica de control de los gastos efectuados en su momento. Esto no es ms que la lgica consecuencia de un rgimen en donde los diferentes rganos del Estado que podan constituir un obstculo para los intereses del gobernante de turno fueron copados o, incluso, en algunos casos, des activados. Es importante no dejar de tomar en cuenta lo establecido en el mismo artculo 170 que venimos comentando, cuando hace referencia a que dichos fondos sern destinados exclusivamente a fines institucionales. De esta forma, al menos constitucionalmente, se establece un importante lmite a los entes que deciden el destino de los recursos, as como a quienes se encargarn de ejecutar el presupuesto, a fin de que le den el uso que le corresponde, y no a fines distintos, lejos de los que inspiran a dichas instituciones. Durante la dcada fujimorista, la Polica Nacional pas a ser la gran relegada, pese a que existan demandas por parte de la sociedad civil a efectos de iniciar una profunda reforma institucional. Se intent realizar algunas modificaciones destinadas a mejorar la eficiencia del sector y destacar el importante rol que est encargada de cumplir en la sociedad. En ese sentido se procur un mejor equipamiento de la institucin, apoyado por los empresarios organizados en el Sistema Nacional de Cooperacin con la Polica Nacional (SINACOOP); se establecieron reas metropolitanas en Lima; se busc promover la participacin ciudadana, por medio de comits de apoyo; se les dot de mayores recursos a las unidades especializadas, entre otros520. Segn nos da cuenta Gino

Costa521, los recursos que en aquel entonces se le destinaba a la Polica Nacional llegaban a un aproximado de 10% del presupuesto nacional, sin embargo, la ausencia de una poltica policial clara va a impedir aprovecharlos mejor. y es que, como es de conocimiento general, el manejo del presupuesto que se les destin a tan importantes instituciones del Estado no ha sido precisamente el ms idneo. Casos como la adquisicin de aviones con graves falencias para las Fuerzas Armadas constituye tan solo un claro ejemplo de lo que hemos acabado de afirmar. y es que no se trata tan solo de destinar los recursos a los fines de la institucin, sino que se manejen de forma adecuada, bajo un criterio de eficiencia. 5. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional: de la transicin democrtica hasta nuestros das Culminado el gobierno de Alberto Fujimori, una de las principales medidas adoptas respecto de las Fuerzas Armadas fue la de la reduccin de su presupuesto. Tal reduccin se justific, entre otras razones, en la precariedad de la caja fiscal y la necesidad de destinar los gastos del Estado a las exigencias sociales. A partir de ese entonces se van a dejar escuchar constantes demandas por parte de algunos miembros del sector en aras de obtener un aumento de su presupuesto. Segn Juan Rial522, el Ministerio de Economa del gobierno transitorio del Doctor Valentn Paniagua Corazao estim un presupuesto para las Fuerzas Armadas para el periodo 2001-2005 de 4 476 millones de dlares, es decir, 826 millones por ao. Esto ltimo supona una reduccin de 8% en el sector. El destino de tales fondos sera el siguiente: 3111,4 millones para la tarea de perfeccionar la administracin y el desarrollo institucional de los componentes del sector defensa, 385 millones para mantener la participacin de las fuerzas militares en tareas de desarrollo y de apoyo a la defensa civil y 162 millones a las labores de pacificacin, que comprenda el manejo institucional de las rondas campesinas y el apoyo al proceso de repoblamiento en zonas serranas. Finalmente, se destinaban 818 millones de dlares, es decir, 163 millones anuales, para el mantenimiento de una fuerza "convencional-disuasiva". De acuerdo con lo establecido en el Informe Final de la Comisin para la Reestructuracin Integral de las Fuerzas Armadas, un sistema colectivo de seguridad en la regin, esto es, vinculando a los diversos pases del rea, permitira un proceso largo de racionalizacin del gasto de defensa. Y es que, segn dicho informe, ya no habra que destinar fondos a efectos de defenderse eventualmente de algn pas vecino, sino que se determinaran intereses

comunes y se asignaran los recursos en forma estratgica a su consecucin. Aade el mismo informe respecto del equipamiento y la ejecucin presupuestal del Ministerio de Defensa, entidad vinculada con el tema que nos ocupa, lo siguiente: "c) En cuanto al equipamiento de las Fuerzas Armadas, analizar las alternativas en el corto plazo para recuperar el material fuera de uso y modernizar el material disponible; y en el mediano y largo plazo las alternativas de reequipamiento de las mismas. d) Incorporar el proceso de ejecucin presupuestal del Ministerio de Defensa al Sistema Integrado de Administracin Financiera SIAF-SP a fin de dotarlo de. mayor transparencia. Asimismo, integrar el control de gestin a travs del Sistema Integrado de Planeamiento de Administracin Financiera de la Fuerza Armada SIPAFA, el mismo que ya se viene aplicando en la Marina de Guerra". El mismo informe propuso adems propiciar la venta o concesin de los bienes que forman parte del patrimonio de cada instituto y que no resulten indispensables, con el objeto de destinar los recursos que se obtengan al equipamiento y/o infraestructura del mismo instituto; establecer, en cuanto a las adquisiciones de las Fuerzas Armadas, mecanismos que garanticen transparencia, control y accionar conjunto; e impulsar la racionalizacin, la sistematizacin y la normalizacin de los materiales de cada uno de los institutos, teniendo en cuenta la actuacin conjunta. Ahora bien, el presupuesto del Sector Defensa, segn informacin proporcionada muy gentilmente por el mismo Ministerio, ha ido en descenso frente al Presupuesto General de la Repblica. Y es que si bien en trminos de cantidad es posible notar incrementos, si contrastamos dichos montos con la suma del Presupuesto General de la Repblica, porcentualmente se pueden constatar, sobre todo, reducciones. Sin lugar a dudas, como veremos en el cuadro que mostraremos, ha habido aos en los que se evidencia un incremento respecto del ao anterior, incluso porcentual, del presupuesto del Sector frente al General de la Repblica. Ello es lo que' ha ocurrido en los aos 1992, 1998 Y 2000. Sin embargo, se puede afirmar que el presupuesto del Sector Defensa, en lo que se refiere a los recursos ordinarios, ha ido decreciendo aproximadamente en 2.5 veces en relacin con el Presupuesto General de la Repblica. En el ao 2004, a diferencia de lo que ha venido ocurriendo, segn la informacin proporcionada por el mismo sector, pese a que el Presupuesto General de la Repblica es menor al del ao 2003, se puede acreditar un incremento en el presupuesto del Sector Defensa, lo que parece mostrar un cambio de actitud de las autoridades polticas frente a la cantidad de recursos que se le destinan. PARTICIPACIN DEL PRESUPUESTO ASIGNADO AL PLIEGO 026: SECTOR DEFENSA ENEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA REPBLICA

Aos PRESUPUESTO PRESUPUESTO PARTICIPACIN GENERAL DE LA ASIGNADO PORCENTUAL % REPBLICA SI. AL SECTOR SI. 1989 1, 504, 762 217, 333 14.44 1990 31, 520, 152 4, 498.415 14.27 1991 2,785,144,646 308, 453, 509 11.07 1992 6,107,494,288 797,678,351 13.06 1993 10, 813, 992, 924 1,346,710, 160 12.45 1994 16,158,416,646 1,726,947,579 10.69 1995 21, 840, 000, 000 2, 255, 538, 150 10.33 1996 22,262,773,000 2, 425, 833, 563 10.90 1997 24, 765, 000, 000 2, 223, 642, 194 8.98 1998 29, 523, 775, 426 2, 670, 966, 458 9.05 1999 31,947,306,720 2, 772, 803, 520 8.68 2000 34,045, 803, 045 3,227,753,061 9.48 2001 35,711,747,654 3,485,756,061 9.76 2002 36,377,987,911 2, 496, 389, 938 6.86 2003 44,516,006,305 2, 695, 027, 000 6.05 2004 44, 115, 387, 252 2, 806, 577, 000 6.36 En el caso de la Polica Nacional, algunos autores han puesto de relieve justamente que uno de los graves problemas que le aquejan viene a ser la falta de fondos suficientes como para poder otorgar salarios idneos a sus miembros, as como infraestructura e instrumentos necesarios para hacer frente a la delincuencia que amenaza la seguridad ciudadana. Esto no solo hace poca atractiva la carrera policial, sino que adems ha contribuido a que malos elementos desprestigien a la institucin en razn de que recurren a prcticas delictivas tales como el secuestro, el robo y, fundamentalmente, la corrupcin523. Indudablemente se trata de conductas en las que no solo han incurrido miembros de la Polica Nacional sino tambin de las mismas Fuerzas Armadas, muy a pesar de muchos de los integrantes de ambas instituciones. En el ao 2004, el presupuesto que se le destin al Ministerio del Interior, entidad estrechamente vinculada con la institucin que nos ocupa, fue, en lo que concierne a los recursos ordinarios, de S/, 2, 914, 657.000, esto supone en relacin con el Presupuesto General de la Repblica el 6.6% de l524. Sin lugar a dudas hay mucho an que comentar sobre este tema, pero por cuestiones de tiempo y espacio hemos tratado de abordar, en lo posible, algunos de los tems que consideramos los ms relevantes. Como dijimos, en un pas pobre sin lugar a dudas uno de los temas que no dejar de generar controversia es el de los fondos que se destinan a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. En todo caso, no conviene dejar de lado la necesidad de contar con unas Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per altamente preparadas y con la infraestructura suficiente para que cumplan debidamente las importantes funciones y finalidad que se les confan, salvo mejor parecer. Catlica del Per, Lima, 1997; DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970; MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Lima, julio, 2001; RIAL, Juan. Los militares tras el rgimen Fujimori-Montesinos. En: www resdal ors'Jart-rial htm (Noviembre de 2004).

Participacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en el desarrollo del pas Artculo 171 Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional participan en el desarrollo econmico y social del pas, y en la defensa civil de acuerdo a ley.

Christian Donayre Montesinos 1. Introduccin Estamos ante un artculo que no ha estado libre de generar alguna discusin, toda vez que lo que en buena cuenta trae consigo es ampliar las funciones de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, ampliacin que se da, por cierto, para atender el desarrollo econmico y social de pas, finalidad desde luego atendible, pero creemos nosotros que no a travs de las instituciones que en el artculo se mencionan. En el caso de la defensa civil, como tendremos oportunidad de comprobar luego, ya la ley que regula la materia en nuestro pas ha previsto una serie de mecanismos destinados a canalizar las funciones que sobre el particular deben cumplir las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. 2. Antecedentes de la participacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en el desarrollo econmico y social del pas, as como en la defensa civil En la Constitucin de 1823, conocida como la primera de nuestro pas, se estableci expresamente, en el artculo 166, que "el destino del ejrcito de lnea es defender la seguridad exterior de la Repblica, y se emplear donde esta pueda ser amenazada". En el texto constitucional de 1828 se hace una referencia similar en el artculo 145, al establecer que la, en ese entonces denominada, "fuerza pblica" tiene por objeto defender al Estado contra los enemigos exteriores, asegurar el orden en el interior y sostener la ejecucin de las leyes. Una redaccin idntica es la que encontraremos en el artculo 140 de la Constitucin de 1834. La Carta de 1839 omite hacer alguna referencia al tema que nos ocupa, sin embargo, la Constitucin de 1856 s va a abordar la materia en el artculo 118, sealando que la "fuerza pblica" debe garantizar los derechos de la nacin en el exterior; y asegurar el orden y ejecucin de las leyes en el interior. La misma frmula ser la que el texto constitucional de 1860 prever en su artculo 119, la Carta Magna de 1867 en su artculo 116 y la Constitucin de 1920 en su artculo 143. Con posterioridad, la Carta Poltica de 1933 establecer en su artculo 213 que la finalidad de la fuerza armada es asegurar los derechos de la Repblica, el cumplimiento de la Constitucin y de las leyes, y la conservacin del orden

pblico. La Constitucin de 1979, por su parte, prevera una redaccin idntica a la que vemos hoy en da en el artculo 171 de la Constitucin de 1993. 3. Algunas precisiones en torno a los fines y funciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional Como habr tenido oportunidad de observar el lector, a lo largo de los textos constitucionales peruanos se le ha otorgado a las Fuerzas Armadas, sin distinguirla de la Polica Nacional, la finalidad de tutelar el orden interno, es decir, velar porque las leyes al interior del Estado sean cumplidas. Esto ltimo nos obliga a tener que precisar cul es el margen de actuacin de cada una de estas instituciones a efectos de evitar confusiones que a la larga pueden conducir a un entendimiento equivocado de las funciones y finalidades que se confan a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional. Las Fuerzas Armadas circunscriben su actuacin fundamentalmente a la tutela de la seguridad exterior del Estado. Sin embargo, ello an resulta muy amplio para poner en sus justos trminos la labor que se le confa a los institutos castrenses. Aquella referencia a la seguridad exterior supone la defensa de la independencia, soberana e integridad territorial frente a amenazas externas. No obstante ello, podemos todava delimitar an ms la participacin de nuestras Fuerzas Armadas. Y es que es bien sabido que, actualmente, el recurrir a las armas, por decirlo de alguna manera, constituye en buena cuenta la ltima va, mxime si, como se sabe, la guerra se encuentra absolutamente proscrita a nivel mundial. En consecuencia, ante un problema de alguna amenaza externa, por ejemplo de algn pas vecino en especfico, ser la va diplomtica la que intentar resolver el asunto y, de no ser posible, podemos incluso acudir a tribunales internacionales de justicia, que contribuirn a encontrarle una salida pacfica al impasse en que podemos eventualmente encontrarnos involucrados. Lo expuesto hasta aqu nos lleva necesariamente a inferir que el rol que cumplen actualmente las Fuerzas Armadas, esto es, en un escenario en el cual el dilogo ha pasado a ser la principal arma frente a alguna amenaza externa, es sin duda relevante, pero subsidiario. En otros trminos, pasan a adoptar una funcin fundamentalmente disuasiva frente a aquella amenaza externa que atente contra la independencia, soberana e integridad territorial-del pas, ya que dicha amenaza externa intentar ser superada principalmente a travs del dilogo, sin necesidad de entrar a un enfrentamiento armado. Excepcionalmente, segn lo prescrito por el mismo texto constitucional vigente en su artculo 137, las Fuerzas Armadas podrn asumir el control del orden interno. Esto ltimo ocurrir tanto en el supuesto de la declaratoria del estado de emergencia, si as lo dispone el Presidente de la Repblica, tal como se encuentra previsto expresamente en el primer inciso del artculo mencionado, como en el supuesto del estado de sitio. Y es que, tal como lo sealamos al momento de comentar dicho artculo, si bien la Constitucin omite referirse a la participacin de las Fuerzas Armadas en este ltimo supuesto de estado de

excepcin, debido a las circunstancias que habilitaran su declaratoria suponen, por la misma naturaleza de ellas, la participacin de las Fuerzas Armadas525. Por lo antes dicho, el otorgarle a las Fuerzas Armadas la labor de participar en el desarrollo econmico y social del pas sobredimensiona las funciones y finalidades que en rigor se le confan. Por otro lado, a la Polica Nacional se le encomienda la tutela del orden interno, la vigencia y ejecucin de las leyes al interior del territorio nacional. Esto ltimo marca una diferencia clara con las labores que se constituyen ms bien propias de los institutos castrenses, las cuales estn circunscritas a la defensa externa del pas, especficamente de su independencia, soberana e integridad territorial. Esto ltimo debiera conducir a que el tratamiento de ambas instituciones, es decir, de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional en un futuro texto constitucional se d en captulos y/o ttulos distintos. Es por lo expuesto que, a nuestro juicio, una disposicin como la recogida en el artculo 171 que venimos comentando, que alude a una participacin en el desarrollo econmico y social del pas, trae consigo la posibilidad de ampliar y utilizar en exceso las funciones confiadas a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. La Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional526 seal en torno a este tema lo siguiente527: "Las tareas de desarrollo del pas, tanto econmico como social no deben encomendarse a las Fuerzas Armadas y Policiales, y en caso de ser necesaria la utilizacin de su estructura o de su personal, debe ser definido en cada oportunidad por el poder civil, tanto en la extensin de su ayuda, como en su duracin y en el sentido de la misma. Siempre, cuando participen en estas tareas han de hacerlo bajo la direccin de las autoridades civiles y polticas". Ello puede explicar por qu tanto el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin528 como el Proyecto de Ley de reforma de la Constitucin529 no contienen disposicin alguna en el sentido del artculo 171 que venimos comentando, sino solo, en el caso del Anteproyecto el artculo 251 y en el caso del Proyecto el artculo 224, hacen referencia a la participacin de las Fuerzas Armadas en la defensa civil.

Igualmente, hay una previsin similar para la Polica Nacional en el artculo 235 del Anteproyecto y en el artculo 226 del Proyecto de Ley de reforma de la Constitucin. 4. La participacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en la defensa civil Segn lo establecido en el Decreto Ley N 19338, que se encarga de regular el Sistema Nacional de Defensa Civil, este tiene como finalidad proteger a la poblacin, previniendo daos, proporcionando ayuda oportuna y adecuada, y asegurando su rehabilitacin en caso de desastres o calamidades de toda ndole, cualquiera que sea su origen. Qu duda cabe que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional pueden contribuir a superar los perjuicios que traen consigo alguna calamidad o desastre. Es ms, ya hemos tenido oportunidad de comprobar en algunas ocasiones, como por ejemplo las inundaciones que tuvieron lugar como consecuencia del Fenmeno del Nio, que ello resulta por dems importante por la infraestructura e instrumentos con que cuentan, as como por la preparacin que tiene su personal. De acuerdo con lo establecido en el artculo 3 de la mencionada Ley del Sistema de Defensa Civil, para alcanzar sus objetivos y cumplir sus fines deber planear y coordinar todos los recursos necesarios, pblicos y privados, a fin de contar en forma oportuna y adecuada con los medios indispensables para proporcionar ayuda en la recuperacin de las personas y los bienes. Cuando la mencionada disposicin hace referencia a los recursos pblicos, a nuestro juicio se consideran incluidos los recursos que ostentan las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Ahora bien, el organismo central, rector y conductor del Sistema Nacional de Defensa Civil lo constituye el Instituto Nacional de Defensa Civil, quien se encarga, segn establece el artculo 5 de ley mencionada, de la poblacin, coordinacin, planeamiento y control de las actividades de defensa civil. Entre las funciones del Instituto Nacional de Defensa Civil est la de proponer al Consejo de Defensa Nacional los objetivos y polticas de defensa civil, as como las previsiones y acciones que garanticen la seguridad de la poblacin, de acuerdo con la poltica de defensa nacional; asesorar al Consejo de Defensa Nacional en materia de defensa civil; propiciar la coordinacin entre los componentes del Sistema de Defensa Civil, con el objeto de establecer relaciones de colaboracin con la Polica Nacional del Per en labores relacionadas con la vigilancia de locales pblicos y escolares, control de trnsito, proteccin de la flora y la fauna, atencin de mujeres y menores, y dems similares; entre otras. Antes, el presupuesto del Sistema de Defensa Civil estaba incluido en el presupuesto del Ministerio del Interior, posteriormente, a travs del artculo 2 del Decreto Legislativo N 442, publicado el 27 de setiembre de 1987, se estableci que el Instituto Nacional de Defensa Civil pasaba a ser un Pliego Presupuestal Autnomo comprendido dentro del sector Defensa. Luego, por

medio del artculo 3 del Decreto Legislativo N 735, publicado el12 de noviembre de 1991, se estableci que el Instituto Nacional de Defensa Civil constituye un Pliego Presupuestal Autnomo, dentro del sector Presidencia del Consejo de Ministros. A nuestro juicio debe mantenerse la posibilidad de que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional participen en la defensa civil. Ello porque constituye, qu duda cabe, un aporte por dems necesario e importante frente a un escenario de desastre o calamidad, en donde normalmente no se cuenta con todos los instrumentos e infraestructura necesaria para hacerles frente. Fijacin de efectivos y ascensos en las Fuerzas Armadas y en la Polica Nacional Artculo 172 El nmero de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional se fija anualmente por el Poder Ejecutivo. Los recursos correspondientes son aprobados en la Ley de Presupuesto. Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. El Presidente de la Repblica otorga los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Polica Nacional, segn propuesta del instituto correspondiente.

Christian Donayre Montesinos En el presente artculo se abordan fundamentalmente dos temas medulares en lo que a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se refiere: el nmero de efectivos y los ascensos. Es por ello que nuestro comentario sobre el particular lo desarrollaremos, en primer lugar, en lo que concierne al nmero de efectivos, para luego dedicarnos al tema de los ascensos. 1. El nmero de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en las Constituciones peruanas Ya en la Constitucin de 1823, conocida como la primera de nuestro pas, se abord el tema del nmero de efectivos. De conformidad con lo establecido en el artculo 173 de dicha Carta Magna, seria el Congreso el que se encargaria de "(...) fijar anualmente el nmero de tropas necesarias en el ejrcito de lnea, y el modo de levantar las que fueren ms convenientes". En el artculo 123 de la Constitucin de 1856 encontramos una disposicin que seria luego reiterada en los textos constitucionales que le sucederian, segn dicha disposicin: "Es prohibido el reclutamiento: la fuerza pblica no podr formarse sino por los medios expresamente designados por la ley". Es as, pues, que la Constitucin de 1860, luego de sealar en el artculo 120 que la fuerza pblica y el nmero de generales y jefes se establece por una ley, agregaba en su artculo 123 que la, en ese entonces denominada, "fuerza pblica" no se puede aumentar ni renovar sino conforme a la ley, y que el

reclutamiento es un crimen que habilita a todo ciudadano a acudir a los tribunales y al Congreso para denunciarlo. Dama la atencin lo establecido en la Constitucin de 1867 respecto del nmero de efectivos. Y es que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 117 de dicha Carta Poltica, el nmero de los miembros que conformaran la llamada "fuerza pblica" en tiempo de paz, no poda exceder de tres mil hombres para el Ejrcito, y tres mil para la Gendarmera. Sealaba adems dicho precepto, que el nmero de generales, jefes y oficiales se designara a travs de la ley. Estableca tambin en el artculo 120 que la fuerza pblica no poda ser aumentada o renovada, si no es de conformidad con la ley. En lo que respecta a la Constitucin de 1920, el artculo 144 sealaba en relacin con el nmero de efectivos militares lo siguiente: "La fuerza pblica se compone del Ejrcito y de la Armada y tendr la organizacin que designe la ley. Su nmero y el de generales y jefes se fijarn por la ley". Aquella disposicin que prohiba la posibilidad de aumentarla o renovarla si no es por la ley, tambin sera recogida en el artculo 145 del texto de 1920, as como la calificacin del reclutamiento como un crimen que habilita a efectuar la respectiva denuncia ante los tribunales y el Congreso. Ya en la lnea de lo que se haba venido estableciendo en los textos constitucionales que le antecedieron, la Constitucin de 1933 consign en el artculo 216 que el efectivo530 de las Fuerzas Armadas y el nmero de oficiales generales, superiores y subalternos, sern determinados por la ley. La Constitucin de 1979, por su parte, estableci una redaccin bastante similar a la del primer prrafo del artculo que venimos comentando, tan solo con una modificacin. Este cambio es el referido a la precisin del trmino "nmero" de efectivos recogida en el texto de 1993, lo cual en nuestra opinin es ms adecuado. En la medida en que la materia que nos ocupa comprende a dos instituciones no precisamente con funciones comunes, nosotros plantearamos que en un futuro texto constitucional se distinga las labores que corresponda a cada una de ellas, establecindose de ser necesario un captulo para lo que corresponde a las Fuerzas Armadas y otro para la Polica Nacional. 2. Algunos de los rasgos que caracterizan a unas Fuerzas Armadas "modernas". A propsito del nmero efectivos que la componen Se ha venido identificando a unas Fuerzas Armadas "modernas" sobre la base de una serie de caractersticas que pasaremos a resear de inmediato. El tema adquiere particular relevancia para la materia que venimos abordando toda vez que justamente uno de los rasgos que se atribuyen a unas Fuerzas Armadas con tal calidad es la de contar con un menor nmero de efectivos, pero altamente calificados. Veamos entonces cules son aquellas caractersticas que nos permitiran calificar a unas Fuerzas Armadas como "modernas"(2).

Un primer rasgo a tomar en cuenta es el de que estamos ante cuerpos plenamente profesionales, lo cual supone la existencia de un sistema conjunto de seleccin y evaluacin de sus principales mandos, de conformidad con sus capacidades y con los valores ticos que deben inspirar la actuacin de cada uno de sus integrantes. Una segunda caracterstica es la de contar con suficiente capacidad tecnolgica, lo cual no quiere decir necesariamente que las Fuerzas Armadas tenga que abastecerse con los ltimos avances tecnolgicos en materia, por ejemplo, de armamento, sino sobre todo, tener una fuerza disuasiva suficiente, eficiente y eficaz. Esto ltimo guarda relacin con lo que sealamos en nuestro comentario al artculo 170 de nuestra Constitucin vigente. En tercer lugar, y aqu entramos justamente al tema que nos ocupa, se debe contar con unas Fuerzas Armadas con un tamao idneo para cumplir con los fines que se le confan. Y es que parece ser que hoy en da se privilegia ms que un ejrcito numeroso, unas Fuerzas Armadas con el nmero de efectivos suficiente y debidamente calificados y preparados. Como se suele decir, cantidad no es sinnimo de calidad531. Finalmente, otro de los rasgos que se le atribuyen a unas Fuerzas Armadas "modernas" es la de ser mviles y flexibles, es decir, susceptibles de subdividirse modularmente sin deteriorar sus capacidades532. 3. El nmero de efectivos de la Polica Nacional: un tema que pone en riesgo la seguridad ciudadana El nmero de efectivos policiales es una materia de suma relevancia para un pas como el nuestro, que cuenta lamentablemente con altos ndices de delincuencia comn. Sin embargo, el tema no pasa solo por contar con un buen nmero de policas, sino tambin, como sealamos anteriormente para el caso de las Fuerzas Armadas, y haciendo la necesaria salvedad de las diferentes atribuciones y fines que se les confan, de tener una alta preparacin y calificacin, as como una labor inspirada en los valores ticos que impidan que la institucin policial vea mellada su imagen.
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BORRAR Las caractersticas a las que hacemos mencin en este apartado se encuentran recogidas con ms detalle en PEDRAGLIO, Santiago; TAMA YO, Ana Mara y CASTILLO, Eduardo. Fuerzas Armadas: control civil y relaciones civiles-militares. Especial Ideele, Instituto de Defensa Legal, Lima, pp. 49 Y ss.
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En el Informe Final de la Comisin para la Reestructuracin Integral de las Fuerzas Armadas dentro del apartado referido a las acciones que corresponde adoptar al Ministerio de Defensa, se establece expresamente lo siguiente: "a) Ejecucin progresiva de las acciones necesarias para la reestructuracin de las Fuerzas Armadas. Debe adecuarse el tamao de los tres Institutos a las necesidades de defensa actuales y tambin a la situacin econmica y las posibilidades fiscales del pas. Esto requiere definir unas Fuerzas Armadas ms reducidas y ms eficaces. La reduccin debe ser equilibrada, tanto en efectivos como en equipamiento e instalaciones. Definido por el Poder Ejecutivo el nmero de efectivos adecuados a una estructura piramidal, el Ministerio de Defensa proceder a formular un programa plurianual de acercamiento gradual al nmero sealado". En buena cuenta, lo que se busca es contar no necesariamente con unas Fuerzas Armadas.

Otro de los asuntos que guarda relacin con el tema de los efectivos policiales es el de su distribucin. Segn un cuadro elaborado en el ao 1998 respecto de la distribucin operativa de la Polica Nacional, se detect que de los 106,000 efectivos que haba en aquel entonces, 55,000 estaban en la ciudad de Lima533. Aun cuando sabemos que se han adoptado una serie de medidas en aras de hacer frente a esta problemtica, al parecer todava resultan insuficientes frente a la importante tarea que involucra la seguridad ciudadana. Una vez que hemos abordado de forma muy sucinta el tema del nmero de efectivos policiales y militares, y es que por cuestiones de espacio tiene que ser as, pasaremos a ocuparnos del tema de los ascensos en ambos institutos. 4. Los ascensos en las Fuerzas Armadas y en la Polica Nacional a lo largo de las Constituciones peruanas En nuestros primeros textos constitucionales no encontraremos referencia alguna a este tema hasta la Constitucin de 1834, que seal expresamente en el artculo 142 que: "No se darn ms grados militares que los de las vacantes de plazas efectivas de los cuerpos permanentes de la fuerza pblica, y los que se decreten por acciones distinguidas en el campo de batalla". Luego, la Constitucin de 1839 establecera en el artculo 147, que al interior del Ejrcito no habr ms que un gran mariscal, tres generales de divisin y seis de brigada, y en el artculo 148 que en la armada habr un vicealmirante y un contralmirante y dems subalternos, segn la ordenanza naval. Esta frmula de establecer en la Constitucin el nmero de generales o almirantes fue luego reiterada en el artculo 121 de la Constitucin de 1856. All se estableci que en el Ejrcito no podan haber ms de dos generales de divisin y cuatro de brigada, y en la armada no ms de un contralmirante. Posteriormente, como ya vimos antes, se dejara ms bien a la ley la determinacin del nmero de generales y jefes correspondiente. As, segn lo dispuesto en el artculo 144 de la Constitucin de 1920: "La fuerza pblica se compone del ejrcito y de la Armada y tendr la organizacin que designe la ley. Su nmero y el de Generales y jefes se fijar por la ley. No podr el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar ascensos sino en caso de vacante". As la vacancia pasaba a ser un lmite al gobernante de turno y al Congreso a efectos del otorgamiento de los ascensos. En la Constitucin de 1933 se consignara en el artculo 216 una frmula bastante similar a la aqu citada, agregando en el artculo 218: "Los miembros de la fuerza armada que pertenecen al Congreso no pueden ser ascendidos a las clases de General de Divisin, Vicealmirante, General de Brigada, Contralmirante, Coronel y Capitn de Navo, mientras dure su mandato legislativo. Esta prohibicin no es aplicable a los que, previo el consentimiento de su respectiva Cmara, reingresen en el servicio en caso de guerra nacional".

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COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. CAJ, Lima,

Ahora bien, la Constitucin de 1979 va a establecer expresamente en el artculo 281 que los ascensos se otorgarn solo en caso de vacancia y que sera el Senado el que se encargara de ratificar los correspondientes a los Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, y de los Generales y grados equivalentes de la Polica Nacional. Los cambios que vendran luego con la Constitucin de 1993 van ha tener un norte muy claro. Las modificaciones a la que hacemos referencia son fundamentalmente dos: la sustitucin de la frmula de que se otorgarn los ascensos solo en caso de vacancia por la de "de conformidad con la ley" y la eliminacin de la ratificacin por parte del Senado. 5. Debe el Congreso ratificar los ascensos correspondientes a los altos mandos de las instituciones armadas y policiales? . Durante el debate de la Constitucin de 1993 las posiciones a favor de que se mantenga la ratificacin por parte del Senado se hicieron sentir534, as como tambin las que estaban en contra535. Entre los argumentos que esbozaron los defensores de la primera postura encontramos, por ejemplo, que el Presidente de la Repblica, el ministro o los ministros respectivos suelen intervenir en forma arbitraria decidiendo no solo quin asciende o no, sino que adems quines pasan al retiro; mientras que el Congreso, por el contrario, significara una garanta de respeto al cuadro de mritos536. En contra ms bien de la ratificacin de los ascensos por parte del Senado se manifest que ello contribuye a politizar la institucin, toda vez que los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policiales se veran obligados a recurrir a recomendaciones o amistades polticas en aras de obtener lo que pueden considerar ellos una decisin justa537. Otros planteaban que antes se mantena la ratificacin por parte del Senado en virtud de que lo que se buscaba era evitar que los miembros de las Fuerzas Armadas efecten golpes de Estado538, lo cual, a su parecer, finalmente no tiene ninguna utilidad. Hay quienes, no obstante, plantean un retorno a lo dispuesto en la Constitucin de 1979, pues, en su opinin, constituye una forma ms de control civil que contribuira, adems, a promover una relacin ms fluida, transparente, respetuosa y distendida entre la clase poltica y los institutos armados y policiales539.

BORRAR534 Los seores Roger Cceres Velsquez, Enrique Chirinos Soto y Henry Pease Garca se mostraron, por ejemplo, a favor de mantener la ratificacin por parte del Senado. Vase al respecto: COMISIN DE CONSTITUCIN Y REGLAMENTO. Diario de Debates de la Constitucin de 1993, pp. 2296 Y ss. 535 Ferrero Costa manifest estar en contra, apoyndose en las opiniones vertidas sobre el particular por GARCA BELAUNDE, Domingo y QUISPE CORREA, Alfredo. En: Ibdem 536 As lo sostuvo Henry Pease Garca. Ver: Ibdem, p. 2297 537 As lo sostuvo Carlos Ferrero Costa. Ver: Ibdem, 538 As lo sostuvo Carlos Ferrero Costa. Ver: Ibdem, p. 2298 539 En ese sentido CHIRI MRQUEZ, Remo. Democracia, ciudadana y Fuerzas Armadas en el Per del siglo XXI. En: AA. VV "Las tareas de la transicin democrtica". Serie: Democracia N 1. Comisin Andina de Juristas, Lima, setiembre de 2001, p. 257

La Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional plante que los ascensos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional debieran ser propuestos por la autoridad que fije la ley, siguiendo el orden de mritos y decididos, en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas, por el Consejo de Defensa540, con ratificacin del Poder Ejecutivo y en el caso de los ascensos de los oficiales generales 6' de alto rango para el caso de los policas), deban ser adems ratificados por el Senado (la propuesta supone asumir un Congreso bicameral)541. Esta frmula, a criterio de la misma Comisin, expresa la opinin del pueblo respecto del compromiso democrtico de las Fuerzas Armadas y evita que sean consideradas como "coto privado del Presidente de la Repblica, cuidndose de la tentacin de convertirlas en una institucin que tenga una relacin personal y no institucional con su persona". Por su parte, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin542 ha previsto el tema de los ascensos de los oficiales generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en el inciso 16 del artculo 194, referido a las atribuciones presidenciales, establecindose adems expresamente que se requerir la ratificacin del Congreso de la Repblica. El Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin establece tambin en el inciso 16 del artculo 173 que el Presidente de la Repblica otorga los ascensos a los oficiales generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, sealando adems en el inciso 1 del artculo 153, entre las atribuciones del Senado, la de ratificar tal otorgamiento, En realidad el tema se presta para un debate mucho ms amplio que por cuestiones de espacio no podemos desarrollar aqu. Resulta fundamental a fin de tomar una posicin clara en esta materia, el dar respuesta a interrogantes tales como si se debe dejar que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional evalen sus ascensos sin ningn tipo de injerencia de alguna entidad poltica como puede ser el Gobierno o el Congreso; o si se va a aceptar algn tipo de intervencin, qu organismos se encargaran de ello, bajo qu criterios o pautas, y sobre todo lmites, pues tampoco debe perderse de vista que los altos mandos militares y policiales le deben obediencia bsicamente al Estado

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El Consejo de Defensa Nacional, en los trminos de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, se encargara de la propuesta, por medio del Gobierno, de las leyes y los reglamentos respectivos que determinen la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas, as como la supervisin de su funcionamiento y la disposicin de lo necesario para la formacin, composicin, organizacin deBORRAR as reservas, equipamiento y repliegue de las Fuerzas Armadas. Estara conformado por el Presidente de la Repblica, el Presidente del Senado, el Presidente de la Cmara de Diputados, el Presidente del Consejo de Ministros, por los ministros de Defensa, de Relaciones Exteriores, de Economa, del Interior y los Jefes de Estado Mayor de cada arma. A criterio de la misma Comisin, esta composicin garantiza una presencia mixta e incorpora los diversos funcionarios civiles que tienen relacin con el proyecto nacional de defensa, evitando que la labor en cuestin est consagrada solo a las fuerzas militares 541 MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisin de Estudio de las Bases de la &forma Constitucional. Lima, julio 2001, pp. 85-86, en el caso de los militares, y, p. 88, para el caso de los policas. 542 CONGRESO DE LA REPBLICA. Anteproyecto de Ley de &fo1711a de la Constitucin. Lima, abril, 2002, p. 117.

Constitucional y no puede o debe utilizarse el mecanismo de los ascensos para someter incondicionalmente a sus integrantes al rgimen de turno543. 6. Algunas observaciones frente al tema de los ascensos de los altos mandos militares y policiales Dejando de lado el tema de si se debe requerir o no ratificacin por parte del Senado en el tema de los ascensos, ya abordado adems lneas arriba, nos limitaremos a sealar aqu algunas pautas que a nuestro juicio, podran considerarse para un correcto ejercicio de esta atribucin que la Constitucin vigente le confa al Presidente de la Repblica. Primero, tal como lo establece el artculo 172, ser conforme a la ley que los ascensos se otorgarn, en tal sentido entonces, dicha norma legal debe contener pautas objetivas, tales como el respeto al cuadro de mritos, y mecanismos que permitan a los ciudadanos en general y a los mismos militares y policas en particular el conocer cules son los criterios sobre la base de los cuales son evaluados a efectos de que se les otorgue o no el ascenso correspondiente. Estas pautas o criterios evidentemente deben guardar estrecha relacin y coherencia con las funciones y fines que se confan a los institutos armados y policiales. Somos de la opinin de que esto resulta de particular relevancia no solo para la transparencia de un tema tan delicado como es este y en el que los intereses en juego pueden conducir a obrar de forma arbitraria, sino para que los mismos integrantes de ambas instituciones tengan conocimiento pleno de cmo debe ser su desempeo si lo que aspiran es ostentar un alto grado en la entidad que conforman. En segundo lugar, y en la lnea de lo antes dicho, debe haber una motivacin en las resoluciones por las cuales se ha otorgado el ascenso. De esa forma, tanto el El artculo 21 del Decreto Legislativo N 752, modificado por el artculo 1 de la Ley N 26780, publicada el3 de mayo de 1997, estableca que el Presidente de la Repblica en su condicin de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas poda otorgar el ascenso al grado inmediato superior a los oficiales generales y almirantes, oficiales superiores y oficiales subalternos, en situacin de actividad, que cumplan excepcionales acciones meritorias en la lucha contra el
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Durante el gobierno dictatorial de Alberto Fujimori va a ser justamente el ascenso uno de los mecanismos de lo que se sirvi para someter a sus designios a altos mandos de los institutos castrenses y policiales. (As lo ha puesto de relieve RIAL, Juan. Los militares tras el rgimen Fujimori-Montesinos. En: www.resdal.OIg/art-rial.htm). De all que luego, en el gobierno transitorio del Doctor Valentn Paniagua Corazao, se hayan adoptado una serie de medidas en aras de corregir esta situacin. El Decreto Legislativo N 752, hoy derogado por la Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 28359, publicada el 13 de octubre de 2004, constituy el marco jurdico en tomo al cual se va a hacer un uso, en algunos casos arbitrario, de los ascensos de los altos ndos de las Fuerzas Armadas. En esta oportunidad nos limitaremos tan solo a comentar algunas de sus disposiciones. Conforme lo establece el artculo 172 que venimos comentando, dicho Decreto Legislativo sealaba, en el artculo 4, que para Oficiales Generales y Almirantes el grado era otorgado por el Presidente de la Repblica y con el refrendo del Ministro del sector.

Mborrar a

terrorismo, el trfico ilcito de drogas yen hechos que atenten contra la seguridad y la defensa nacional, aportando as a la pacificacin nacional, respeto y mantenimiento del orden democrtico, soberania e integridad territorial y la vigencia de los derechos humanos. Esta potestad del gobernante de turno se haca efectiva a travs de Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Defensa. Independientemente del mrito que tienen todos aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que luchan por defender nuestro pas, poniendo en riesgo su vida y la de sus familiares, labor que sin lugar a dudas debe ser recompensada, lo cierto es que una disposicin como la antes citada, sin mecanismo alguno que permitiera un control del ejercicio de esta prerrogativa presidencial, condujo a que en algunas ocasiones se ascienda a algunos integrantes de los institutos armados sobre todo por su sometimiento y especial apego al rgimen de turno. Algunas de las deficiencias que se le imputaban al Decreto Legislativo N 752 han buscado ser superadas a travs de la Ley N 28359, que se encarga de regular hoy la situacin militar de los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area, ascendido como aquella persona que no pudo acceder al grado inmediato superior, tendr conocimiento de cules fueron las razones en virtud de las cuales no obtuvo dicho grado. Hay quienes544 incluso plantean la existencia de un recurso que le permita al personal que no ascendi solicitar la revisin de su caso con pleno respeto del derecho al debido proceso, derecho que como sabemos trasciende del escenario jurisdiccional al administrativo y a las relaciones corporativas entre particulares. En tercer y ltimo trmino, y como sealamos anteriormente, debe tenerse presente que la decisin que recae en este caso sobre el Presidente de la Repblica, no es una decisin que deba estar libre de pautas o criterios objetivos, en la medida en que resulta de particular relevancia evitar el uso arbitrario de ella y as contribuir al fortalecimiento institucional de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. En tal sentido, somos de la opinin que el gobernante de turno debe respetar la propuesta que es elaborada por cada uno de los comandantes generales, propuesta que por cierto, segn ya lo hemos indicado, debe tambin armarse con pleno respeto de pautas objetivas como es, por ejemplo, el cuadro de mritos. Y ser, segn lo dispone la Constitucin, el Presidente quien decida, pero sobre la base de la propuesta presentada, no pudiendo, en consecuencia, introducir otros nombres que no hayan estado comprendidos en ella, salvo mejor parecer.

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En esta lnea de pensamiento: PEDRAGLIO, Santiago; TAMAYO, Ana Mara y CASTILLO,

Eduardo. Op.

cit., p. 55Borrar

Delito de funcin Artculo 173 En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de Justicia Militar. Daniel Soria Lujn 1. Antecedente: la Constitucin de 1979 El artculo 173 tiene su antecedente en el artculo 282 de la Constitucin de 1979, que sealaba lo siguiente: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales (esta ltima unificadas en la Polica Nacional en virtud de una reforma constitucional plasmada en la Ley N 24949) en los casos de delitos de funcin, estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artculo 235. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn sometidos al Cdigo de Justicia Militar"545. Como podemos apreciar, los miembros de la Asamblea Constituyente, teniendo presente la experiencia poltica de dcadas anteriores, precisaron claramente que: 1) los tribunales militares solo justifican su existencia para juzgar delitos de funcin y, en consecuencia, su mbito de competencia se restringe nicamente a la materia penal-militar; y 2) los civiles no estn sometidos a la justicia castrense, excepto si traicionan al pas en el marco de un conflicto blico entre el Per y otro u otros estados. Con esta clusula constitucional se pretendi impedir que los gobiernos utilizaran a los tribunales militares como herramientas de mantenimiento del orden pblico, como fueron los casos de la Ley de Emergencia de 1932, la Ley de Seguridad Interior de la Repblica de 1948 o la Ley N 15590 de 1965546,

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El artculo 235 del referido texto constitucional estableca que no haba pena de muerte, salvo en el supuesto de traicin a la patria en caso de guerra exterior. 546 Cfr. LANDA ARROYO, Csar, CAMPOS TORRES, Joseph y SORIA LUJN, Daniel. Base de datos sobre estados de emergencia en el Per (Documento de trabajo). Lima, si ed., 1995, p. 6.BORRAR

No obstante, la acertada decisin de restringir la competencia de los tribunales militares al juzgamiento de los delitos de funcin fue superada por la realidad poltica peruana de las dcadas de los aos 80 y 90. En este periodo se extendi indebidamente la competencia de la justicia militar al juzgamiento de delitos comunes cometidos en las zonas de emergencia por algunos policas y militares, como por ejemplo los delitos contra los derechos humanos (ejecuciones extrajudiciales, torturas o desaparicin forzada de personas), atribuyndose dicha competencia en funcin al criterio del lugar de la comisin del delito (la zona declarada en estado de emergencia) o del fuero personal (que el agente sea militar o polica), obviando el criterio constitucional de la comisin de un delito de funcin. 2. Contenido del delito de funcin En perspectiva histrica, el concepto de delito de funcin consagrado en las Constituciones de 1979 y 1993 ha sido interpretado de manera amplia por los rganos jurisdiccionales de la justicia comn y militar. As por ejemplo, tenemos el criterio de ocasionalidad aplicado por la Corte Suprema, segn el cual estaremos ante un delito de funcin si es cometido por un militar o polica en circunstancias calificadas como acto de servicio o nociones anlogas vinculadas a la funcin militar o como consecuencia de las mismas547. La Corte Suprema aplic el criterio de ocasionalidad, por ejemplo, en la contienda de competencia del caso La Cantuta (referido a la desaparicin forzada de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle"), fijando la competencia en la jurisdiccin militar en la medida de que los presuntos hechos delictivos fueron consecuencia del cumplimiento de rdenes militares y se ejecutaron como actos de funcin del personal militar involucrado. Asimismo, en la contienda de competencia del caso Chavn de Huntar (referido a la presunta ejecucin extrajudicial de algunos terroristas del MRTA que se habran rendido luego del rescate de los rehenes de la residencia del embajador japons), este rgano jurisdiccional tambin dirimi la competencia a favor de la justicia militar, debido a que los comandos actuaron en cumplimiento de una orden superior, es decir, en ejercicio de una funcin militar548.

SANDOVAL CORONADO, Juan Carlos. La legislacin de emergencia y la especialidad del delito militar.BORRAR
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En: HURTADO POZO, Jos (director) "La reforma del Derecho Penal militar". Anuario de Derecho Penal 2001-2002 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del PeroUniversidad de Friburgo. Lima, 2002, p. 180. Es menester precisar que, para este autor, la invocacin de una relacin de causalidad forma parte del criterio de ocasionalidad 548 Con relacin al mencionado criterio, el profesor Csar San Martn ha sealado que es "absolutamente insuficiente destacar como punto definitorio una circunstancia externa del hecho, como es el que el agente se encuentre de servicio o el hecho se vincule, ocasional o causalmente, al servicio que presta'~ SAN MARTN CASTRO, Csar. Algunos aspectos de la justicia militar (a propsito del caso peruano). En: HURTADO POZO,)os (director), Ob. cit., p. 124.

En general, los criterios del lugar de la comisin del hecho, del fuero personal o de la ocasionalidad deben ser descartados como aproximaciones vlidas para concretizar el delito de funcin549, ya que desde el punto de vista del Estado Democrtico de Derecho, en el cual el respeto y la tutela efectiva de los derechos humanos constituye uno de sus deberes primordiales550, solo un criterio material (es decir, por la naturaleza del delito) puede ser fiel al diseo constitucional de una jurisdiccin militar de excepcin que solo reprima las conductas que afecten o pongan en riesgo el ejercicio de las atribuciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. El delito de funcin o delito militar pertenece al mbito de los delitos especiales propios, en atencin a que el sujeto activo debe tener una determinada calificacin o caracterstica (ser militar o polica en actividad), a diferencia de los delitos comunes, en donde sus autores son descritos de manera impersonal y generalizada. En tal sentido, la calidad especial del sujeto (militar o polica) es determinante para la existencia del delito, en caso contrario el hecho sera atpico551. La caracterstica de delito especial tambin est relacionada con una determinada cualidad del autor, que a decir del profesor Csar San Martn consiste en una posicin de deber extrapenal que opera fundamentando la pena: "La ndole del deber violado es, pues, central para determinar si un comportamiento determinado es comn o militar. Si el deber es comn o genrico, propio de todos los ciudadanos, el delito no ser militar aun cuando sea perpetrado por un militar o polica. En tal virtud, todo depender del bien jurdico vulnerado, que es el objeto de proteccin. Consecuentemente, los bienes jurdicos estn vinculados a las labores castrenses o policiales y a los fines institucionales, de ah que las conductas deben afectar la organizacin, las funciones y las finalidades institucionales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Estas se encuentran precisadas en los arts. 165, 166, 168 Y 170 de la Constitucin"552. Teniendo en cuenta 10 expuesto se puede construir un concepto constitucional del delito de funcin, caracterizado por los siguientes elementos553:

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La Corte Suprema ha abandonado dichos criterios en la resolucin de la Sala Penal Permanente del 17 de noviembre de 2004, que dirime a favor de la justicia comn una contienda de competencia con la jurisdiccin militar. La mencionada resolucin fue publicada el 23 de noviembre de 2004 550 Ver el artculo 44 de la Constitucin 551 SANDOVAL CORONADO,)uan Carlos. Ob. cit., pp. 181-182 552 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Volumen 1,2" edicin, Grijley, Lima, 2003, p.166 553 Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 164-165. Asimismo, revisar el Informe N 66 de la DEFENSORA DEL PUEBLO titulado Quin juzga qu? Justicia militar vs. justicia ordinaria. Defensoria del Pueblo, Lima, 2003, p. 95

El delito de funcin debe afectar o poner en peligro un bien jurdico institucional del mbito funcional castrense o policial, como consecuencia de la infraccin de un deber relacionado con dicho mbito funcional. El sujeto activo debe ser necesariamente un militar o polica en actividad. Los sujetos pasivos deben ser las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional. El delito de funcin debe estar tipificado en el Cdigo de Justicia :Militar. Estos criterios tambin tienen asidero en el desarrollo jurisprudencial de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, como se expondr a continuacin. El delito de funcin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional554 La Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de dotar de contenido al concepto de delito de funcin, a propsito de algunas sentencias en las que se conden al Estado peruano por violar los derechos humanos de las personas. Un ejemplo lo encontramos en el caso Castillo Petruzzi y otros (sentencia del 30 de mayo de 1999), relativo al juzgamiento de cuatro ciudadanos chilenos en la jurisdiccin militar por la comisin del delito de traicin a la patria (terrorismo agravado), en el cual la Corte advierte que la referida jurisdiccin tiene como finalidad el mantenimiento del orden y la disciplina dentro de las Fuerzas Armadas, reservando su aplicacin "a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias" (prrafo 128). Asimismo, en el caso Durand y Ugarte (sentencia del 16 de agosto de 2000), en el cual se determin que el Estado peruano viol el derecho a la vida y otros derechos humanos de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera durante la represin de los presos amotinados en el establecimiento penal de El Frontn en 1986, seal este tribunal supranacional que la jurisdiccin penal militar debe estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares, por ende, solo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar (prrafo 117). Es por esta razn, agrega la Corte, que los militares que debelaron el motn ocurrido en El Frontn "hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedi en mucho los lmites de su funcin", por lo que "los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos

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Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden consultarse en la pgina web www.corteidh.or.cr. Las del Tribunal Constitucional en la pgina web www.tc.gob.pe.

comunes, por lo que la investigacin y sancin de los mismos debi haber recada en la justicia ordinaria" (prrafo 1.18). Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el conocido caso Villalba Zapata (sentencia recada en el Expediente N 585-96-HC/TC)555, define el delito de funcin como aquella conducta que afecta bienes jurdicos de los institutos armados o policiales y/o constituya la afectacin de deberes de funcin (literal "c" del Fundamento N 3). A decir de la Defensora del Pueblo, con esta definicin se excluyen del mbito del delito de funcin a todos aquellos delitos que protegen bienes jurdicos individuales, tales como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.556 De esta manera, tanto la Corte lnteramericana como el Tribunal Constitucional se adscriben a una perspectiva material del delito de funcin, en la cual el elemento determinante lo constituye la afectacin de bienes jurdicos institucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, los cuales deben identificarse con sus fines constitucionales fundamentales: Garantizar la independencia, la soberana y la integridad territorial del pas (artculo 165 de la Constitucin) en el primer caso; y garantizar, mantener y restablecer el orden interno (artculo 166), en el segundo caso. Por otra parte, esta definicin del delito de funcin excluye de su mbito a los militares o policas en situacin de retiro y a los civiles como sujetos activos, ya que no cumplen ninguna funcin castrense o policial. Por ello, en ningn supuesto podran afectar bienes jurdicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional557. Respecto al primer supuesto (militares o policas en situacin de retiro) se ha pronunciado la Corte Interamericana en el caso Cesti Hurtado (sentencia del 29 de setiembre de 1999), as como el Tribunal Constitucional en su lnea jurisprudencial558. Asimismo, el juzgamiento de civiles en la justicia militar ha sido definido por el referido tribunal regional en los casos Castillo Petruzzi, Durand y Ugarte, y Cantoral Benavides (sentencia del 18 de agosto de 2000), como una afectacin al derecho humano a un juez competente, independiente e imparcial. El Tribunal Constitucional secunda dicho criterio a partir de la sentencia de inconstitucionalidad contra las leyes antiterroristas expedidas por el gobierno
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En este caso, Carlos Alfredo Villalba Zapata interpone un hbeas corpus a favor de su hijo, el teniente de infantera en situacin de retiro Carlos Alberto Villalba Olaechea, por haber sido detenido y procesado en la justicia castrense a pesar de su situacin militar. El Tribunal Constitucional consider este hecho como una afectacin a su derecho constitucional a la jurisdiccin predeterminada por la ley, por lo que declar fundada la demanda y orden la suspensin total del proceso penal que se le segua en el Segundo Juzgado Permanente de la Zona Militar de Lima 556 DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit. p. 58. 557 Ibdem, p. 63 558 Sobre el particular, el Supremo Intrprete de la Constitucin ha ratificado que "la Constitucin establece que el mbito de competencia del Fuero Militar est circunscrito para el juzgamiento de los denominados delitos de funcin, esto es, aquellas conductas punibles que afecten bienes jurdicos de los institutos armados o policiales y/o constituyan afectacin de deberes de funcin, las cuales solo podrn ser cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad" (Expediente N 1932-2003-HC/TC, Fundamento N 2).

dictatorial de 1992 (Expediente N 01O-2002-AI/TC), de fecha 3 de enero de 2003, en la cual establece expresamente que "la autorizacin para que los tribunales militares juzguen a civiles por los delitos de traicin a la patria y terrorismo, en efecto, son lesivas del derecho al juez natural". De esta manera, el Supremo Intrprete de la Constitucin, a la luz de la jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, ha dotado de contenido al artculo 173 de la Constitucin en lo relativo al juzgamiento de civiles, al sealar que este precepto "no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Cdigo de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisin de los delitos de terrorismo y traicin a la patria en el mbito de la jurisdiccin ordinaria" (Fundamento N 104). Lo contrario implicara una afectacin del derecho al juez natural. Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisa que la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar para procesar a civiles por terrorismo o traicin a la patria en el fuero comn debe entenderse como una situacin excepcional, referida solo a reglas de procedimiento a ser utilizadas por la justicia ordinaria y en la cual se debe respetar siempre el derecho al debido proceso. Por ltimo, el mximo rgano de justicia constitucional menciona que esta interpretacin se acoge, "entre tanto, el legislador adecua el artculo 173 de la Constitucin a la referida Convencin [Americana sobre Derechos Humanos]". Por ltimo, es importante mencionar la sentencia expedida en el proceso de inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley N 24150 que regula las funciones de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepcin (Expediente N 0017-2003-AI/TC), publicada el 24 de agosto de 2004, en la cual se ha consolidado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el delito de funcin citado anteriormente. 4. La casacin ante la Corte Suprema El artculo bajo estudio restringe el control de la Corte Suprema sobre los tribunales militares a la aplicacin de la pena de muerte. Esta disposicin es coherente con la idea de una jurisdiccin militar independiente del Poder Judicial. No obstante, un I rediseo constitucional de la jurisdiccin castrense debera contemplar su incorporacin al Poder Judicial como una especialidad del sistema de imparticin de justicia. 5. El servicio militar y el Cdigo de Justicia Militar I Siguiendo el razonamiento de la Defensora del Pueblo; la parte final del artculo que comentamos no consagra la obligatoriedad del servicio militar, sino tan solo establece cul es la legislacin aplicable en el supuesto de que el modelo sea obligatorio y las personas que deban cumplir dicho servicio infringen sus normas559. Este criterio se refuerza con dos cuestiones: 1) A diferencia de la Carta de 1979, en donde se estableci expresamente en el captulo sobre los deberes de la persona que el servicio militar era una obligacin patritica de todos los peruanos (artculo 78), en la Constitucin de
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DEFENSORA DEL PUEBLO, Lineamientos para la reforma del servicio militar. Hacia un modelo voluntario. Defensoria dd Pueblo. Lima, 1999, p. 52

1993 solo se seala que toda persona est obligada a participar en la defensa nacional de conformidad con la ley (artculo 163); y 2) Bajo la vigencia de la Constitucin de 1993 se ha implementado un servicio militar parcialmente voluntario en la Ley N 27178 publicada el 29 de setiembre de 1999. En todo caso, en un futuro el constituyente debera consagrar definitivamente el carcter voluntario del servicio militar, cuya obligatoriedad ha sido una fuente inagotable de abusos a lo largo de la historia peruana. DOCTRINA DEFENSORIA DEL PUEBLO. Quin juzga qu? Justicia militar vs. justicia ordinaria. Informe N 66 de la Defensora del Pueblo. Lima, 2003; DEFENSORA DEL PUEBLO. Lineamientos para la reforma del servicio militar. Hacia un modelo voluntario. Lfma, 1999; LANDA ARROYO, Csar, CAMPOS TORRES, Joseph, SORIA LUJAN, Daniel. Base de datos sobre estados de emergencia en el Per (documento de trabajo). Lima, 1995; SANDOV AL CORONADO, Juan Carlos. La legislacin de emergencia y la especialidad del delito militar. En: HURTADO POZO, Jos (director) "La reforma del Derecho Penal militar". Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2002; SAN MARTN CASTRO, Csar. Algunos aspectos de la justicia militar (a propsito del caso peruano). En: HURTADO POZO, Jos (director) "La reforma del Derecho Penal militar". Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per-PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2002; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, Segunda Edicin, Grijley, Lima, 2003.

Derechos anlogos entre las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional Artculo 174 Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la jerarqua de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional son equivalentes. La ley establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que TW tiene grado o jerarqua de oficial. En ambos casos, los derechos indicados solo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial. CONCORDANCIAS: C.: arts. 138, 139 inc. 3), 143, 165, 172 Y 173; C.P.; arto 36 me. 8); C.P.C.: arto 648 ine. 4); D.Leg. 752: arto 2 Alberto Otrola Pearanda . El primer prrafo establece la equivalencia de grados anlogos entre las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, de tal manera que queden totalmente homologados a pesar de ser instituciones bastante diferentes entre s. Existe algn personal que no tiene grado. o. jerarqua de oficial en las instituciones castrenses o. policiales. Se ordena establecer las equivalencias. El segundo prrafo. es una garanta totalmente razonable en virtud del carcter vertical y del espritu de disciplina de estas instituciones: los derechos solo pueden ser retirados por sentencia judicial. De lo contrario, seria relativamente fcil que un jefe cometa arbitrariedades con sus subordinados, privndolos por rdenes propias de estos derechos. Cuando un oficial de las Fuerzas Armadas o. Polica Nacional pasa al retiro, igualmente la Constitucin garantiza ciertos derechos que es bueno recordar. As se origina el derecho a percibir como pensin el ntegro. de las remuneraciones pensionables correspondientes al grado inmediato superior en situacin de actividad y otros beneficios y goces sobrevivientes a su nueva situacin. No. debe perderse de vista que segn la Ley de Situacin Militar, Ley N 28359, que en este tema repite los mismos conceptos de la derogada Ley de Situacin Militar (Decreto. Legislativo. N 752), existen beneficios expresos para los oficiales que han pasado. a la situacin de retiro. por cualquier causal que no. sea la medida disciplinaria o. sentencia judicial. En efecto., en el artculo. 56 se establece textualmente: "El oficial que pase a la situacin de retiro. tiene derecho. a la pensin, compensaciones, indemnizaciones y beneficios que establezca la legislacin sobre la materia. Los referidos derechos tienen el carcter vitalicio. nicamente pueden ser suspendidos o retirados por resolucin judicial". Inmediatamente el artculo 57 regula lo siguiente: "El Oficial General y/o Almirante en situacin de retiro conserva el goce de los honores, preeminencias, tratamientos y otros goces

correspondientes a su grado en situacin en actividad, con excepcin del Oficial comprendido en el literal H) del artculo 44 de la presente Ley". Y qu contiene el literal H) del artculo 44? La causal de sentencia judicial. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. S" edicin. Instituto Constitucin y Sociedad. Lima, 1999; GARCIA BELAUNDE, Domingo. Teora y prctica de la Constitucin peruana. Tomo 11. Editorial Eddili. Lima, 1989; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999.

Artculo 175 Posesin y uso de armas de guerra Solo las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional pueden poseer y usar armas de guerra. Todas las que existen, as COTTW las que se fabriquen o se introduzcan en el pas pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnizacin. Se excepta la fabricacin de armas de guerra por la industria privada en los casos que la ley seale. La ley reglamenta la fabricacin, el comercio, la posesin y el uso, por los particulares, de armas distintas de las de guerra. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 12), 24)f, 37,140,163 al 165 Y 173; C.P.; arts. 279,321 inc 5); Ley 25054; D.Leg. 370: arto 28; D.Leg. 898: arts. 1 y ss.; D.L.. 23214: arts. 134 al 137; C.A.D.H.: arto 15 Mateo Castaeda Segovia 1. Algunas consideraciones preliminares Arma de fuego es cualquier arma que conste por lo menos de un can por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la accin de un explosivo y que haya sido diseada para ello o pueda convertirse fcilmente para tal efecto. Tambin comprende a cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas560. Las armas de guerra son aquellas destinadas para el combate o la guerra (parabellum), fabricadas para soportar una gran cadencia de tiro en rfaga, aun cuando poseen mecanismos de seleccin que permiten disparar tambin tiro por tiro. Adems, las armas de guerra tienen gran capacidad de almacn de municiones (cacerinas) y poseen mecanismos para otros elementos blicos como bayonetas, lanzagranadas, etc. Las armas de guerra hoy en da son en general automticas, es decir, su ciclo completo de cargar, amartillar, disparar, extraer y recargar es completamente mecnico. En cambio, las semiautomticas son aquellas armas en las que el ciclo es similar, excepto la accin de disparar que debe realizarse cada vez por el agente.

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Ambas definiciones pertenecen a la Convencin Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados, vigente desde 1998

Naturalmente existen armas de guerra largas y armas de guerra cortas o de puo. En el Per existen -solo a manera de ejemplo-las siguientes armas de guerra: AKM, fusil de asalto Kalashnikov (ruso y coreano) de uso militar y policial. F AL, fusil ametrallador ligero belga, arma usada por las FEAA. y PNP. FAP, fusil ametrallador pesado belga, usado por las FEAA. y PNP (DINOES) Galil, fusil ametrallador israelita, usado por comandos de la Marina. Pistolas ametralladoras como la HK Heckler Koch alemn de uso militar y policial, la UZI, mini-UZI, micro-UZI y pistol-UZI israelitas, la MGP y la miniMGP peruanas y otros. Nuestra legislacin por excepcin, ha incluido tambin en esta categora de armas de guerra, a las pistolas semiautomticas calibre 9 mm parabellum y calibres superiores como el 10 mm, y los revlveres de calibre 9 mm parabellum y superiores como: 357 magnum, .44 magnum, 45, 44.40. Esta excepcin ha sido muy criticada por expertos en el tema, porque internacionalmente las pistolas 9 mm semiautomticas no son consideradas como armas de guerra sino de uso civil. Es cierto que la municin es para la guerra, pero un arma semiautomtica no es aparente para la guerra, y tampoco estn preparadas estructuralmente para soportar una gran cadencia de tiro, no pudiendo una norma legal cambiar la naturaleza de lo que no est fabricado para la guerra. 2. Exclusividad del uso de armas de guerra Las armas de guerra en el Per son de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional de acuerdo al artculo 175 de nuestra Constitucin Poltica. Esto significa que ninguna persona y por ninguna razn puede utilizar armas de guerra, procediendo su decomiso sin proceso ni indemnizacin alguna. Sin embargo, nuestra legislacin561 permite por excepcin, el uso de algunas armas llamadas "de guerra" (pistolas automticas y semiautomticas) a ciudadanos considerados como "personalidades", que por la naturaleza de su funcin pblica, cargo poltico o empresarial requieren del uso de esta clase de armas para su seguridad personal. 3. Armas de uso civil Son aquellas armas que por sus caractersticas y diseo son fabricadas para cubrir requerimientos de defensa personal, deporte, caza, seguridad, vigilancia
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Decreto Supremo N 022-98-PCM de 29 de mayo de 1998, Reglamento que norma la entrega de Armas de Guerra

y coleccin. Son armas selectivas cuyos materiales no resisten grandes cadencias de tiro y no estn preparadas para disparar en rfaga. La municin de estas armas no debe exceder de 40 kilogrmetros de energa en la boca del can para armas cortas y de 400 kilogrmetros de energa en la boca del can para armas largas562. Sin embargo, se debe tener presente que existen algunas armas de uso civil (de cacera mayor) como la carabina de calibres .308, .30-06 Y otros mayores (denominados "africanos") que poseen energa en la boca de can superior a estos parmetros legales, pero que no cambian la naturaleza de dichas armas que son de uso civil. Las armas de uso civil pueden ser: Armas de defensa personal; son armas cortas (pistolas, revlveres) que usan municin de menos de 40 kilogrmetros. Armas de deporte de tiro al blanco; son armas cortas o largas (pistola, revlver, carabina, escopeta) empleadas en la programacin oficial de concursos de las federaciones de tiro deportivo nacional563. Armas de caza; son armas largas que usan municin de menos de 400 kilogrmetros, como las escopetas, las carabinas y las combinaciones carabina-escopetas. Armas de seguridad y vigilancia; son armas de fuego cortas (pistola, revlver) cuya municin no genere ms de 80 kilogrmetros en boca del can, armas de fuego largas como escopetas de seguridad y armas de caza fuera del radio urbano. Armas de coleccin; son aquellas que poseen valor por su antiguedad, historia, diseo u otras peculiaridades. No pueden ser portadas ni tener municin, y deben guardarse des activadas. Las armas de coleccin pueden ser antiguas o modernas. En el caso del fusil "Muser", existe el problema de determinar si debe ser considerado o no como arma de guerra, lo que afectar la calificacin de su posesin, uso y tenencia. Recurdese que existe en todo el Per una gran cantidad de estos fusiles en manos de civiles, y fue con estas armas que los ronderos combatieron a Sendero Luminoso durante la dcada del ochenta y parte del noventa. Adems, hasta el momento siguen siendo usados para la instruccin militar y para las competencias de tiro de precisin. Estos fusiles generalmente son de calibre 7.65 mm y tienen sistema de cerrojo (tiro por tiro) y cacerina de cinco proyectiles. Estas armas, si bien en su momento -hace cien aos- fueron fabricadas para la guerra, actualmente no
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Un kilogrmetro es una unidad de trabajo mecnico o esfuerzo capaz de levantar un kilogramo de peso a un metro de altura 563 Una de las modalidades precisamente es el tiro con fusil Muser

renen las caractersticas necesarias para la guerra moderna, especialmente la capacidad de fuego (automticas) y gran capacidad de almacenamiento de municin, razones por las que deben ser consideradas como armas de uso civil (deporte, caza, coleccin, etc.). 4. Legislacin de desarrollo La fabricacin, comercio, posesin, tenencia, porte y uso de armas de uso civil se encuentran reguladas por la Ley N 25054 del 20 de junio de 1989 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 007-98-IN publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de octubre de 1998, y la autoridad encargada de su control es la Direccin de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC) del Ministerio del Interior. Por su parte, el Cdigo Penal ha previsto los siguientes delitos: Fabricacin, almacenamiento, suministro y tenencia ilegtima de armas (artculo 279) con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos. Produccin, desarrollo, comercializacin, almacenamiento, venta, adquisicin, uso y posesin de armas qumicas (artculo 279-A) con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de veinte aos. Sustraccin o arrebato de armas de fuego a miembros de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional (artculo 279-B) con una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.

DOCTRINA BASE DE DATOS POLITICOS DE LAS AMERICAS. Uso y posesin de armas. Anlisis comparativo de Constituciones de los regmenes presidenciales. (Internet). Georgetown University y Organizacin de Estados Americanos. En: http;.il www georgetown edu/pdba/Comp/Seguridad/uso html; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. S" edicin. Instituto Constitucin y Sociedad. Lima, 1999; GARCIA BELAUNDE, Domingo. Teora y prctica de la Constitucin peruana. Tomo II. Editorial Eddili. Lima, 1989; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999.

CAPTULO XIII DEL SISTEMA ELECTORAL

Finalidad y funciones del Sistema Electoral Artculo 176 El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa. Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro nico de identificacin de las personas; yel registro de los actos que modifican el estado civil. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17),31,90,111,113 inc. 5), 114 inc. 2), 117, 134, 152 y 191; L.O.E.: arts. 1,2,26 al 28; Ley 26486: arts. 1,2; C.A.D.H.: arts. 23.1.a,23.1.b; D.U.D.H.: art. 21 mes. 1), 3); P.I.D.C.P.: arts. 25.a, 25.b Gastn Soto Vallenas 1. Aspectos generales Los artculos materia de nuestro comentario abren el Captulo XIII de la Estructura del Estado, dedicado al denominado Sistema Electoral. Sin embargo, encontramos que el constituyente ha dado al concepto de sistema electoral un sentido que no se ajusta al utilizado en el lenguaje cientfico poltico. En efecto, del anlisis de los doce artculos -del 176 al 187- que comprenden el Captulo, solo el primer prrafo del artculo 187 contiene una prescripcin relativa al sistema electoral propiamente, cuando establece el principio de representacin proporcional en las elecciones pluripersonales. Cuando nos referimos a la expresin sistema electoral, estamos aludiendo al conjunto de mecanismos o procedimientos que permiten convertir la voluntad poltica del cuerpo electoral en representacin poltica.

Sobre el concepto de sistema electoral, el Diccionario Electoral del Centro de Asesora y Promocin Electoral (CAPEL)564, reconoce dos tipos de sentidos: uno amplio y otro estricto. El primero comprende el conjunto de normas jurdicas escritas o consuetudinarias que regulan los procesos electorales; en tanto que el sentido estricto se refiere al modo de convertir votos en escaos. En el campo acadmico, es decir, cientfico poltico-social, se recurre al sentido estricto del concepto de sistema electoral. As, el tratadista alemn Dieter Nohlen lo define: "El sistema electoral tiene por finalidad determinar las reglas segn las cuales los electores pueden expresar sus preferencias polticas en votos y segn las cuales se pueden convertir votos en escaos parlamentarios (en el caso de elecciones parlamentarias) o en cargos de gobierno (en el caso de elecciones de presidente, gobernador, alcalde, etctera)"565. Por su parte, Francisco Fernndez Segado, destacado constitucionalista espaol, sobre el particular, se pronuncia en la misma direccin: "Un sistema electoral, como es de sobra conocido, es aquel procedimiento por el que el cuerpo electoral expresa su voluntad en sufragios, que a su vez se transforman, en las elecciones parlamentarias, en escaos, para las fuerzas polticas que participan en la lid electoral"566. De lo sealado, estamos en condiciones de afirmar, que el Captulo ''Del Sistema Electoral" se refiere en puridad, a lo que se denomina, en realidad, administracin electoral-rganos encargados de conducir los procesos electorales-, haciendo una vaga referencia al sistema electoral cuando se refiere a las elecciones pluripersonales. Debemos dejar claro entonces, que el sistema electoral est vinculado directamente con lo relativo a la representacin poltica, por lo que comprende los principios de representacin, los reglamentos tcnicos sobre la zona electoral, formas de candidatura y procedimientos de votacin, mtodos de cmputo, barrera de representacin, entre otros. En resumen, podemos sostener que el sistema electoral comprende tres grandes componentes: 1) frmula electoral (mayoritaria o proporcional); 2) circunscripciones electorales (uninominales o plurinominales) y; 3) lista electoral (formas de candidatura). 2. Anlisis El primer prrafo del artculo esboza una definicin de sistema electoral que se confunde con el concepto de Derecho Electoral, que alude -este ltimo- al conjunto de normas jurdicas que rigen los procesos electorales. En realidad, lo que se traza son objetivos, metas y finalidades hacia los que se deben dirigir los procesos de seleccin y renovacin de la representacin poltica.
564 565

CAPEL. Diccionario Electoral Tomo II, 2" edicin, IIDH, Costa Rica, 2000 NOHLEN, Dieter. Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina. IIDH, Mxico, 1998, p.145 566 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral Ediciones Jurdicas, Lima, 1997, p.23

Las elecciones, en definitiva, no son por s solas procesos exclusivos ni garanta suficiente de un rgimen democrtico representativo; pero sin lugar a dudas, constituyen un elemento fundamental para su caracterizacin. Por ello, la necesidad de dotadas de determinadas reglas que aseguren que los resultados electorales reflejen la voluntad de los electores. Es en ese orden de ideas que el legislador constituyente incorpora en el primer prrafo, conceptos dirigidos a garantizar el respeto de la voluntad popular. As se establece que el sistema electoral-entindase en el real sentido del artculo 176 como sistema electoral propiamente, administracin electoral y Derecho electoral nacional- tiene por finalidad que las votaciones traduzcan la expresin autntica de los ciudadanos. Se trata pues, que los resultados electorales, real y efectivamente correspondan a lo que el elector, individualmente, y el cuerpo electoral, de manera colectiva, expres en el acto de votacin. Se persigue que las elecciones sean procesos transparentes, excluyendo la posibilidad del fraude electoral, recurso frecuentemente utilizado en nuestra historia electoral del siglo XIX e inicios del XX, y que asom durante las elecciones desarrolladas durante el mandato del presidente Fujimori, luego del autogolpe del S de abril de 1992. Se prescribe, tambin, que las votaciones sean expresin libre y espontnea. Entendemos que en esta parte se alude a la libertad de sufragio, como caracterstica y garanta del ejercicio del derecho poltico de sufragio. El sufragio es libre, en tanto que su ejercicio no est sujeto ni sometido a presin de ningn tipo. La libertad de sufragio se ve amenazada ya sea mediante la intimidacin o por medio del soborno. En el primer caso, nos encontramos ante aquella modalidad de presin que consiste en la amenaza de represalias contra el elector si es que no vota en el sentido sugerido por un tercero, que en no pocos casos se trata del gobernante. El soborno se expresa en prebendas o regalas que se otorgan al elector a efecto que este se sienta comprometido con votar a favor de determinada opcin poltica. La proteccin de la libertad de sufragio se garantiza, con normas electorales que regulen adecuadamente las campaas electorales y la utilizacin de fondos pblicos, as como a travs de la institucionalizacin del voto secreto, que permite -este ltimo- que la voluntad del elector no pueda ser conocida por terceros. Finalmente, el primer prrafo del artculo en anlisis, hace mencin a que los escrutinios deben caracterizarse por su exactitud y oportunidad. El escrutinio comporta una etapa sumamente importante del proceso electoral, y consiste en el acto jurdico -en tanto lo realizan funcionarios nombrados por el rgano electoral correspondiente- de contabilizar los votos. La exactitud y oportunidad del escrutinio implica que el recuento de votos debe revelar la voluntad del cuerpo electoral expresada en las urnas, y que los resultados, deben publicitarse en el plazo ms corto posible. Es preciso anotar que la Ley Orgnica de Elecciones N 26859, en lo referente al conteo de votos y determinacin de resultados, establece dos etapas: el escrutinio y el cmputo. El escrutinio se realiza en la misma mesa de sufragio

al trmino de la votacin. El escrutinio en mesa, conforme al artculo 284 de la citada ley electoral, es irrevisable, lo que no impide que los personeros puedan formular impugnaciones, las mismas que son resueltas en la mesa de sufragio, y contra lo que cabe apelacin, la que es resuelta, a su vez, por los Jurados Electorales Especiales, en tanto que el cmputo supone la consolidacin de los resultados de mesa sobre la base de las actas electorales de cada una de ellas. El cmputo electoral est a cargo de la Oficina Nacional de Procesos electorales (ONPE). El segundo prrafo se refiere a las funciones del sistema electoral, que como ya se ha sostenido, en realidad se trata de funciones de los rganos que comprenden la administracin electoral en el Per. Los procesos electorales reportan el desarrollo de dos funciones bien definidas una operativa (planificacin, direccin, ejecucin y fiscalizacin) y otra contenciosa (resolucin de reclamaciones, impugnaciones, tachas, etc.). Lo que es materia de comentario, alude a la funcin operativa, que se detalla en las siguientes: el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares; as como el mantenimiento y la custodia de un registro nico de identificacin de las personas. El planeamiento y organizacin supone el diseo e implementacin de una serie de medidas, acciones y procedimientos dirigidos a la realizacin de elecciones, establecindose metas y objetivos, los mismos que se encuentran establecidos en el primer prrafo del artculo en anlisis. La ejecucin comporta la materializacin y puesta en marcha de dichas acciones y procedimientos, y que se desarrollan a lo largo de las distintas etapas del proceso electoral. El Diccionario Electoral de CAPEV4), distingue tres etapas del proceso electoral: a) preparatoria; b) constitutiva; y c) integrativa de eficacia. La etapa preparatoria se inicia con la convocatoria, que en el Per, la realiza el Presidente de la Repblica, para el caso de elecciones generales, regionales y municipales; y el Jurado Nacional de Elecciones, para referndum y otras consultas populares. As mismo comprende la inscripcin de los partidos y candidatos, y todo lo concerniente a la campaa electoral. La segunda etapa -constitutiva- se resume fundamentalmente en tres fases: votacin, escrutinio y proclamacin de resultados. Finalmente, la etapa integrativa de eficacia materializa la renovacin de la representacin poltica, lo que se consigue mediante la publicidad de los resultados electorales. En cuanto al mantenimiento y la custodia de un registro nico de identificacin de las personas, es una funcin que se encarga al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). En pocas electorales, el RENIEC proporciona el padrn electoral actualizado al Jurado Nacional de Elecciones, el que a su vez lo aprueba para su utilizacin en los comicio s electorales.

DOCTRINA CAPEL. Diccionario Electoral. Tomo 11, segunda edicin, IIDH, Costa Rica, 2000; NOHLEN, Dieter. Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina. IIDH, Mxico, 1998; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral. Ediciones Jurdicas, Lima, 1997.

Conformacin del Sistema Electoral Artculo 177 El sistema electoral est conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Actan con autonoma y mantienen entre s relaciones de coordinacin, de acuerdo con sus atribuciones. CONCORDANCIAS: C.: arts. 43, 178, 182, 183 Y 203 inc. 3); L.O.J.N.E.: arts. 3,6; L.O.O.N.P.E.: art 3; L.O.R.E.N.I.E.C.: arts. 1,3 Gastn Soto Vallenas 1. Aspectos generales El artculo 177 de la Constitucin Poltica vigente, establece que conforman el sistema electoral peruano tres rganos: El Jurado Nacional de Elecciones ONE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). Sin embargo, como lo hemos sealado, cuando hacemos referencia a los rganos electorales, estamos refirindonos a lo concerniente con la administracin electoral no al sistema electoral. Desde la Constitucin de 1933 hasta la de 1979, y en un lapso de casi 70 aos, el diseo de la administracin electoral estaba concebido en base a un solo organismo electoral: el Jurado Nacional de Elecciones. Es a partir de la Constitucin vigente que se quiebra este modelo crendose un denominado "sistema" tricfalo. Los argumentos centrales que justificaron la creacin de tres rganos electorales fueron la modernizacin y la necesidad de especializacin en el tratamiento de los procesos electorales. Sin embargo, cierto es que un importante sector -acadmico y poltico- discrepa de este nuevo diseo de la administracin electoral. Sobre el particular, resulta importante la opinin del profesor espaol Fernndez Segado quien refiere: ''El artculo 177 de la Constitucin contempla junto al JNE a otros dos rganos que se integran en el sistema electoral: la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, rganos todos ellos que actan con autonoma y mantienen entre s relaciones de coordinacin, de acuerdo con sus atribuciones. Este trptico de rganos electorales se nos antoja innecesario, muy especialmente en lo que atae a la Oficina Nacional de Procesos Electorales. Ms que clarificar el proceso electoral, aporta confusin

al mismo, sobre todo por la falta de delimitacin en el ejercicio de sus respectivas atribuciones"567. Similar cuestionamiento formula el peruano Garca Toma, cuando sostiene: "En conclusin, si queremos preservar el fin supremo del rgimen electoral, consistente en velar por respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales con atencin a criterios de eficiencia y eficacia, debe devolverse al Jurado Nacional de Elecciones la condicin de ente exclusivo de dicha actividad"568. A partir del modelo adoptado por la Constitucin de 1993, el problema se ha centrado en optar por dos opciones: organismo nico, o ms de un organismo con funciones diferenciadas en materia electoral. Consideramos que el legislador constituyente, al momento de formular el diseo de la administracin electoral, no tom en cuenta que esta debe responder a consideraciones histricas, de cultura poltica, de institucionalidad y de carcter tcnico. Sobre las consideraciones histricas, nos referimos a la denominada Constitucin histrica, que no es otra cosa que: "un conjunto de normas y principios que, reiterados en el tiempo, se convierten en una constante que identifica a las instituciones con la realidad y con la legislacin al uso. Todas las instituciones reconocidas por la Constitucin tienen un antecedente, un tronco comn que las identifica y enriquece. La Constitucin histrica busca, precisamente, identificar el hilo conductor(...) que permite la formacin de la Constitucin escrita o formal"569. El modelo vigente del denominado sistema electoral, ha quebrado innecesariamente la Constitucin histrica del Per en materia electoral, al crear dos rganos adicionales al JNE, restndole a este, atribuciones y competencias, como bien sostiene Valentn Paniagua: "Se han deprimido y debilitado gradualmente las tareas usuales del Jurado Nacional de Elecciones. La reforma planteada por los constituyentes de 1993 no guarda concordancia con la Constitucin histrica del Per(...)"570. En relacin a las consideraciones de carcter institucional, consideramos que el modelo tricfalo ha truncado un proceso sostenido de consolidacin y afirmacin institucional del JNE, que no era otra cosa que fruto del resultado de los procesos electorales que tuvo a su cargo disear, conducir y gestionar desde 1931 hasta 1992, como nico rgano electoral. Por ltimo, y en cuanto al aspecto tcnico, como se sostuvo, uno de los argumentos que se esgrimi a favor del nuevo modelo de tres rganos, fue el
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FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho ElectoraL Ediciones Jurdicas, Lima, 1997.
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GARCA TOMA, Vctor. Razones para una unificacin: opiniones y anlisis de juristas. Varios autores. JNE, Lima, 2002, p. 19. 569 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Razones para una unificacin: opiniones y anlisis de juristas. Varios autores. JNE, Lima, 2002, p. 27 570 PANIAGUA CORAZAO, Valentin. La Constitucin de 1993: Anlisis y comentarios. Varios autores. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994

de la especializacin. Es decir, la necesidad de un rgano altamente especializado, a efectos de que desarrolle la funcin operativa de los procesos electorales. Sin embargo, la experiencia mundial nos permite verificar que la parte operativa de los procesos electorales es encargada a empresas de alto nivel tcnico, como fue el caso de Argentina en las ltimas elecciones presidenciales, que cont con la participacin de INDRA (empresa espaola), el caso de Paraguay, o el de Ecuador el ao 2002. El Per no es ajeno a esta prctica. En las elecciones generales del 2001, intervinieron las firmas nacionales J. Evans y Asociados S.A. y Enotria. Finalmente, Cosapi Data y GMD realizaron el anlisis, diseo, soporte y operacin del sistema electoral, as como la implementacin y puesta en marcha de los 133 centros de cmputo que operaron en las elecciones municipales y regionales del 2002; es decir, casi la totalidad de la planificacin y organizacin de dicho proceso electoral. A ello se suma los constantes y potenciales conflictos de competencia entre los rganos que componen el sistema, as como la duplicidad de esfuerzos por la falta de unidad de mando. En resumen, el modelo de administracin electoral de la Constitucin de 1993, que comprende y mantiene tres rganos, resulta contrario a la Constitucin histrica del Per, trunca el proceso de consolidacin institucional del Jurado Nacional de Elecciones, y reporta una experiencia negativa por la duplicidad de esfuerzo y los conflictos de competencia, por lo que bien debera retornarse al modelo que rigi y funcion desde la Constitucin de 1933. 2. Anlisis Como se ha sealado, el artculo materia de anlisis establece tres rganos que componen el denominado sistema electoral. El primero de ellos es el Jurado Nacional de Elecciones, que conforme lo establece su Ley Orgnica, es un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico siendo sus funciones ms importantes: administrar justicia en materia electoral; la fiscalizacin de los procesos electorales y de las consultas populares; el mantenimiento y custodia del registro de organizaciones polticas, entre otras que dispone la Constitucin y las leyes. La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene como funcin la de organizar los procesos electorales, de referndum y otras consultas populares. As mismo disea la cdula de sufragio y suministra el material electoral que se utiliza en los procesos electorales. A diferencia del Jurado Nacional de Elecciones, que es un rgano colegiado, al frente de la ONPE se ubica un Jefe cuyo nombramiento recae sobre el Consejo Nacional de la Magistratura. Por su parte, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil es un rgano tcnico, que se encarga de la identificacin de los ciudadanos, de extender el documento de identidad, entre otros. En puridad, su nica participacin en

materia electoral consiste en elaborar y mantener actualizado el padrn electoral para que en pocas electorales lo proporcione al Jurado Nacional de Elecciones para su aprobacin y utilizacin oficial en los procesos electorales y de consulta popular. El artculo prescribe que estos organismos actan con autonoma y mantienen una relacin de coordinacin. Coincidimos con Garca Toma cuando sostiene que "la autonoma debe ser entendida como el ejercicio privativo de autoridad -con plenas facultades de administracin y jurisdiccin sobre los asuntos de su competencia- que la Constitucin le asigna a cada uno de los rganos"571. En consecuencia la autonoma de los rganos electorales se expresa en el ejercicio libre de sus atribuciones y competencias. Finalmente, el artculo 177 establece que entre los rganos del sistema debe mantenerse una relacin de coordinacin funcional, que tiene por propsito, entendemos, la cristalizacin de los fines previstos en el artculo 176. Es decir, el JNE, la ONPE y el RENIEC deben conjugar esfuerzos a efectos de que los procesos electorales sean transparentes y los resultados sean fiel reflejo de la voluntad popular. Sin embargo, y como lo hemos sostenido, la tricefalia del modelo de administracin electoral constituye un obstculo potencial para que el nivel de coordinacin sea eficaz. DOCTRINA FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral. Ediciones Jurdicas, Lima, 1997; GARCA TOMA, Vctor. Razones para una unificacin: opiniones y anlisis de juristas. AA.W., JNE, Lima, 2002; GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo 1, Universidad de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998; PANIAGUA CORAZAO, Valentn. La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios. AA.W., Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Razones para una unificacin: opiniones y anlisis de juristas. AA.W., JNE, Lima, 2002.

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GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin pemono de 1993. Tomo 1, Universidad de Lima-Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 1998, p. 247.

Artculo 178 Atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin de los padrones electorales. 2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas. 3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems disposiciones referidas a materia electoral. 4. Administrar justicia en materia electoral. 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes. 6. Las dems que la ley seala. En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formacin de las leyes. Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso. CONCORDANCIAS: C.: arts. 35, 96, 107, 113 inc. 5), 114 inc. 2), 117,118 inc. 10),142, 179 a 181 y 203 inc. 5); L.O.E.: arts. 26 al 28, 370; L.O.J.N.E.: arts. 1, 5, 6, 7; Ley 26533: arto 3; C.A.D.H.: arts. 23.1.a, 23.1.b; D.U.D.H.: arto 21 incs. 1), 3); P.I.D.C.P.: arts. 25.a, 25.b Isaac Hurtado Cruz El artculo 178 de la Constitucin delimita el marco del mbito funcional del Jurado Nacional de Elecciones, enumerando las atribuciones que le corresponden segn el nuevo rol que se le asigna dentro del modelo tripartito de organizacin electoral asumido por la referida Carta Magna. Desde la creacin de este organismo, mediante Decreto Ley N 7177, Estatuto Electoral, expedido el 26 de mayo de 1931, su mbito de competencias ha ido variando en el tiempo. Conforme a lo establecido en este Estatuto, el Jurado Nacional de Elecciones por ser jurado electoral, tena funciones generales relativas a la fiscalizacin electoral572; y, funciones especiales inherentes a su carcter nacional. Para el primer caso, el artculo 50 del Estatuto precisaba que "los jurados electorales tendrn a su cargo, con plena autonoma, pero de acuerdo con este Estatuto, la supervigilancia del Registro Electoral Nacional, de las
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El Captulo II del Decreto Ley N 7177, Estatuto Electoral, Titulado "Jurados Electorales", distingue -en el artculo 49- entre el Jurado Nacional de Elecciones y los Jurados Departamentales de Elecciones.

elecciones mismas, del escrutinio, de la proclamacin, y, en general, de todos los actos inherentes a las elecciones para el Presidente de la Repblica y representantes a Congreso". Para el segundo caso, el artculo 82 de la referida norma otorgaba al Jurado Nacional de Elecciones las siguientes atribuciones: 1) revisar los escrutinios de las elecciones para presidente de la Repblica, realizar el cmputo general y proclamar al elegido; 2) determinar el cuociente electoral para los efectos de la representacin de las minoras y sealar, conforme a las disposiciones pertinentes de este Estatuto, la proporcin en que los partidos tengan derecho a tal representacin; 3) proclamar y otorgar las respectivas credenciales a los candidatos elegidos por voto acumulativo cuyos nombres figuren en las listas oficiales inscritas y registradas por los partidos; 4) resolver los recursos de nulidad referentes a las elecciones de representantes, en las formas prescritas por este Estatuto; 5) resolver las reclamaciones y tachas que se presenten dentro de los plazos establecidos en este Estatuto sobre la constitucin de los jurados departamentales de elecciones; la calificacin y registro de las listas de candidatos; el ejercicio de sus derechos por los personeros de los partidos; la validez del sufragio y la legalidad del escrutinio y, en general, todos los casos que el presente Estatuto contempla; y, 6) aclarar todas las dudas que se presenten sobre la aplicacin de este Estatuto y dictar los reglamentos e instrucciones que juzgue necesarios. La Carta Poltica de 1933 fortaleciendo el modelo del Estatuto Electoral, consagr la independencia definitiva de las funciones electorales que antes haban recado en el Congreso de la Repblica e instituye al Poder Electoral en su artculo 88 que a la letra reza: "El Poder electoral es autnomo. El registro es permanente. La inscripcin y el voto son obligatorios para los varones hasta la edad de 60 aos, y facultativos para los mayores de esta edad. El voto es secreto. El sistema de elecciones dar representacin a las minoras, con tendencia a la proporcionalidad". El Jurado Nacional de Elecciones, en un proceso de evolucin constitucional iniciado desde 1931, estuvo ejerciendo las atribuciones propias del Poder Electoral573. La Constitucin de 1979, en su Captulo XIV lo incorpora a la estructura del Estado, poniendo a su cargo los procesos electorales, de conformidad con el artculo 286 de esta ley de leyes. Tambin le otorga, como parte de sus
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PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano. 4' edicin aumentada. Biblioteca de Derecho. Ediciones Librera Studium, Lima, 1966, p. 373. Sobre el trmino "Poder Electoral", el constitucionalista precisa lo siguiente: "El Poder Electoral tiene a su cargo la organizacin de la funcin electoral. Es el rgano supremo y directo del Estado encargado de organizar el proceso electoral, de constatar sus resultados y de proclamar a los elegidos, otorgndoles las respectivas credenciales. Es una funcin de Estado que representa una voluntad autnoma: la del cuerpo electoral. Sus decisiones tienen fuerza obligatoria. El Poder Electoral tiene menor o mayor extensin segn la amplitud del rgimen del sufragio en los diversos pases".

funciones, "el conocimiento de las materias relativas al ejercicio del sufragio, la validez o nulidad de las elecciones, la proclamacin de los elegidos, la expedicin de credenciales, los procedimientos electorales y las dems sealadas en la ley." Asimismo, en el artculo 294 de dicha Carta Poltica se estableci que el Registro Electoral y el Registro de Partidos Polticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones, lo cual fortaleca a este organismo como ente rector del Poder Electoral. El modelo de organizacin electoral que adopta la Constitucin de 1993, como bien acota Enrique Bernales574, deja de lado la estructura unificada de organizacin electoral estatuida desde 1931, para distribuir las funciones que antes correspondan al Poder Electoral, a tres rganos autnomos distintos: Jurado Nacional de Elecciones, en el que recaan todas las atribuciones de dicho poder; la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil575, correspondiendo actualmente al Jurado las atribuciones contenidas en el artculo 178 de la Constitucin y que pasaremos a desarrollar a continuacin. 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin de los padrones electorales Este inciso consagra lo que en la prctica se ha denominado fiscalizacin electoral, funcin que conforme a la revisin histrica efectuada en las lneas precedentes es consustancial al Jurado Nacional de Elecciones. En trminos electorales, la fiscalizacin consiste en el ejercicio de todos aquellos medios de vigilancia y control electorales, por parte de las autoridades competentes, con el objeto de asegurar que los comicios se lleven adelante conforme a la legislacin electoral y traduzcan la expresin libre, espontnea y autntica de los ciudadanos576. Para el Jurado Nacional de Elecciones, la "fiscalizacin electoral implica acciones de observacin, verificacin, vigilancia, supervisin, investigacin, control -entre otras- que buscan prevenir, evitar y / o detectar la realizacin de actos o actividades contrarios a las disposiciones vigentes, en todos sus momentos y en los diversos mbitos donde se lleva a cabo el proceso electoral577". Entendida as, se observa que desde una perspectiva funcional, la fiscalizacin cumple dos roles fundamentales. Por un lado se constituye en una funcin que garantiza el ejercicio de los derechos polticos enunciados en el primer prrafo
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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5' edicin. Instituto Constitucin y Sociedad. Lima, 1999, p. 749 575 HURTADO CRUZ, Virgilio. &1orma electoral. En: "Diario oficial El Peruano". Mircoles 5 de mayo de 2004, p. 8. 576 HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Fiscalizacin de elecciones. En: "Diccionario Electoral". Tomo 1. 2' edicin, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Centro de Asesoria y Promocin Electoral (CAPEL), Costa Rica, 2000, pp. 594-595 577 JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. 1) Manual del fiscalizador electoral. Elecciones Generales 2001, pp. 7 -8.

del artculo 31 de la Constitucin, los cuales revisten el carcter de fundamentales al estar consagrados en el inciso 17 del artculo 2 de dicha Carta Fundamental. En tanto que por otro lado, es garanta a los intereses de los partidos polticos y a la legitimidad de la democracia representativa. 1.1. Fiscalizacin de la legalidad del ejercicio del sufragio La estructura de la norma bajo comentario contempla tres supuestos de hecho. El primero est referido a la fiscalizacin de la legalidad del ejercicio del sufragio, funcin que ha sido recogida literalmente por el inciso b) del artculo 5 de la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones. Consiste bsicamente en que el acto de sufragio se efecte respetando los actos tcnicos previstos en las normas electorales vigentes578, lo que implica una labor de verificacin de garantas para que los ciudadanos inscritos en el padrn electoral hagan ejercicio de su derecho a voto observando su carcter personal, igual, libre, secreto y obligatorio, conforme a lo establecido en el artculo 31 de la Constitucin. A excepcin de la obligatoriedad, los dems caracteres del voto deben observarse durante el acto electoral, mediante los mecanismos de fiscalizacin579. El carcter personal del voto implica la diligencia de verificar que sea la persona del propio elector la que emita el voto, por cuanto se trata de sufragio directo. Esta razn hace inadmisible toda forma de representacin, disponiendo la legislacin la figura de "impugnacin a la identidad del elector" y sancionando penalmente la suplantacin segn lo dispuesto por el artculo 386 de la Ley Orgnica de Elecciones580. El carcter igual significa que el voto emitido por una persona tiene el mismo efecto y valor que el emitido por las dems, lo que exige un conjunto de medidas destinadas a verificar que en cada mesa de sufragio las cdulas de votacin que se encuentran en las nforas electorales coincidan en igual nmero con los ciudadanos que han emitido el voto y han firmado el padrn electoral, dejando constancia de ello en las actas electorales. El carcter libre implica que el elector cuente con todas las garantas para que su voto sea el fiel reflejo de su voluntad interna (autnoma)581 y no sea emitido mediante actos de coaccin, coercin o
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SILIE GATON, Jos A. Tratado de Derecho Electoral. Editorial Incat. Repblica Dominicana, Santo Domingo, 1994, p. 244. El autor define a la eleccin como "un conjunto de actos de carcter tcnico jurdico conducentes a un ordenamiento poltico, para civilizadamente seleccionar las personas con actitudes legales y que por delegacin popular han de gobernar la nacin durante el perodo constitucional establecido". De ello se colige que la funcin de fiscalizacin de la legalidad del sufragio importa tambin la de las normas adjetivas en su conjunto.
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JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. 2) Manual de procedimientos de fiscalizacin electoral. Elecciones regionales y municipales 2002, p. 85. Aqu se observan los puntos que son de inters para la fiscalizacin al momento de realizarse la votacin 580 El artculo 386 de la Ley N 26859, Orgnica de Elecciones establece que: "Es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aos aqul que vota con Documento Nacional de Identificacin ajeno o sin tener derecho de sufragio". 581 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo 1, Palestra Editores, Lima, 2001, pp. 103-104. El autor precisa que "la voluntad interna se forma mediante el concurso del discernimiento (aptitud de apreciar), la intencin (querer lo que se sabe) y libertad (falta de presin externa)". Si este

induccin582. El carcter secreto del voto implica que los ambientes de votacin destinen espacios adecuados para que los electores emitan su voto con la plena certeza de que ningn tercero tendr acceso a la cdula de sufragio que contiene su decisin poltica, exceptundose nicamente al elector invidente que puede ingresar a la cmara secreta con una persona de su confianza 583. La obligatoriedad del voto est relacionada con el deber que tienen todos los ciudadanos de integrar el cuerpo electoral584 y ser partcipes de la decisin poltica agregada que se determina en el proceso electoral. Esto no implica que el ciudadano va a ser requerido por el Estado bajo el imperio de la coercin para que emita el voto, sino que simplemente ser sancionado con una multa por ser omiso al acto de sufragio. En tal sentido, el Jurado Nacional de Elecciones fiscaliza la obligatoriedad del voto en acto posterior al sufragio imponiendo la multa correspondiente585. 1.2. Fiscalizacin de la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares El segundo supuesto de hecho contenido en el inciso 1) del artculo 178 est referido a que el Jurado Nacional de Elecciones debe fiscalizar la legalidad de la realizacin de los procesos electorales, de referndum y de otras consultas populares, precepto que ha sido recogido textualmente por el inciso c) del artculo 5 de su Ley Orgnica. Para ello, los actos de fiscalizacin del Jurado deben orientarse tambin a garantizar que los procesos electorales, el de referndum u otras consultas populares -en todas sus etapas- se sujeten a las disposiciones previstas en la ley. Los tres procesos se inician con la convocatoria586 y culminan con la proclamacin de los resultados, de las
ltimo elemento -libertad- no se diera, el voto ya no correspondera al querer intrnseco del elector y sera una imposicin 582 PRESNO LINERA, Miguel ngel. El derecho al voto. Coleccin Temas Clave de la Constitucin Espaola. Editorial Tecnos, Madrid, 2003, pp. 206-207. Al respecto, el citado autor afirma que "la exigencia de que la participacin de los individuos en las elecciones consista en un acto libre (...) parece un requisito imprescindible y, por ello, redundante en un sistema que se califique de democrtico, pues la libertad en el ejercicio de autodeterminacin poltica en que consiste el sufragio es consustancial a la democracia". En tal sentido prosigue indicando que "si el ejercicio del sufragio est sometido a amenazas, coacciones o cualquier tipo de influencia externa que coarte la libertad del individuo no nos encontramos ante un proceso democrtico". 583 El artculo 263 de la Ley Orgnica de Elecciones establece que: "Los invidentes son acompaados a la cmara secreta por una persona de su confianza y, de ser posible, se le proporciona una cdula especial que le permita emitir su voto". 584 RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 269. Anota el autor que: "El Cuerpo electoral est constituido por todos los ciudadanos mayores de edad con derecho de sufragio activo (...)". Asimismo, precisa que el Cuerpo Electoral "est formado por los miembros de la comunidad nacional capaces de manifestar las decisiones que condicionan cualquier actividad pblica en un Estado democrtico, incluso la forma poltica de ese mismo Estado mediante la reforma constitucional". 585 Texto nico de Procedimientos Administrativos del Jurado Nacional de Elecciones. Resolucin N 036-2004-P-JNE de 08 de marzo de 2004. 586 El proceso electoral se inicia con la convocatoria efectuada por el Presidente de la Repblica (numeral 5 del artculo 118 de la Constitucin, artculos 80 y 81 de la Ley N 26859, artculo 4 de la Ley N 27683 Y artculo 3 de la Ley N 26864); el referndum con la convocatoria de la autoridad electoral (artculo 44 de la Ley N 26300) Y las revocatorias con la convocatoria efectuada por el Jurado Nacional de Elecciones (artculo 21 de la Ley N 26300).

opciones polticas o ciudadanos elegidos o con la posesin de sus cargos587; por lo que se sobrentiende que dentro de ellos estn implcitos la elaboracin del padrn electoral as como el acto de votacin, de manera que este segundo supuesto de hecho pudo ser suficiente para que se fiscalice todo. Sin embargo, el constituyente de 1993 hace el distingo correspondiente, para que en cada caso se tomen acciones especificas de fiscalizacin. La funcin de organizacin y ejecucin de los procesos electorales, de referndum y otras consultas populares corresponde a la Oficina Nacional de Procesos Electorales-ONPE588, en tanto que los actores electorales tienen espacios de participacin, sea como parte en la contienda electoral o fuera de ella en el cumplimiento de normas de garanta y neutralidad, por lo que la fiscalizacin de estos procesos por parte del Jurado Nacional de Elecciones se orientar, fundamentalmente a que la ONPE mediante sus diversas unidades, y los actores cumplan con sus funciones dentro del marco de la ley. Pero la fiscalizacin no queda all. Los partidos durante los procesos electorales son parte de la "lucha electoral", tienen espacios en los medios, despliegan maquinaria publicitaria y en ese escenario son actores electorales y no deben alterar el curso del proceso. En este sentido, el Jurado Nacional de Elecciones centra su atencin en la campaa electoral589 a efectos de que los partidos polticos accedan a los medios de comunicacin, de publicidad y propaganda electoral para que la ciudadana conozca a sus candidatos y sus propuestas polticas590; observando el respeto a parmetros de igualdad en la contienda591, as como la conservacin de los bienes pblicos, de relevancia
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GARCA SORIANO, Mara Vicenta. Elementos del Derecho ElectoraL Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67. Define al proceso electoral como "un iter que integra diferentes momentos hasta llegar a aquel en que los electos pueden tomar posesin de sus cargos, legitimndose as las instituciones representativas". Asimismo, la autora acota que resulta necesario comenzar el estudio del proceso electoral "por el acto con que se inicia, es decir, la Convocatoria de la eleccin". Este enfoque implica que en la doctrina, e! proceso puede concluir con la posesin del cargo y no con la sola proclamacin de! candidato ganador 588 El artculo 1 de la Ley N 26487, Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales prescribe que este organismo "es la autoridad mxima en la organizacin y ejecucin de los procesos electorales, de referndum u otras consultas populares. (...)". 589 BARAS GMEZ, Monserrat y BOTELLA CORRALES, Juan. El sistema electoral Coleccin Temas Clave de la Constitucin Espaola. Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 83. Seala que la campaa electoral es el periodo de tiempo destinado por las candidaturas y los grupos polticos que las apoyan, a captar los votos del da de la eleccin. 590 ALCUBILLA, Enrique Arnaldo. Los sondeos electorales: liberalizacin o reglamentacin? En: "Comentarios a la Constitucin de 1993". Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 223. Afirma que "la campaa electoral asegura la difusin de los programas electorales de las candidaturas en liza ante el universo de los electores a fin de obtener su apoyo; la campaa electoral hace posible, en trminos de autntica competencia, la presentacin y discusin de las distintas opciones o alternativas que demandan el apoyo del cuerpo electoral". PLANAS SILVA, Pedro. para regular lo campaa electoral En: "Simposio sobre reforma electoral. Memoria". Fundacin Internacional para Sistemas Electorales-IFES. Lima, 1996, p. 215. Afirma que la campaa electoral "requiere de un conjunto previo de actividades y de esfuerzos encaminados a orientar las decisiones a favor de cada partido, programa y candidatura". 591 PEASE GARCA, Henry. El financiamiento de lo campaa electoral en el Pen 1989-1990. En: "Financiamiento y democratizacin interna de partidos polticos. Aproximaciones". Memorias del IV Curso Anual Interamericano de Elecciones. IIDH-Instituto Interamericano de Derechos Humanos;

histrica, nacional o pertenecientes a privados; el deber de neutralidad de los funcionarios pblicos y las prohibiciones a quienes postulan a la reeleccin (inmediata). La funcin de sancionar los actos que contravengan este tipo de disposiciones son parte de la fiscalizacin de la legalidad del proceso y el Jurado como rgano electoral encargado de esta fiscalizacin tiene un papel importante. En virtud a esta funcin, el Jurado expidi para el Proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2002, la Resolucin N 182-2002-JNE que aprueba la Directiva N 002-ERM/ JNE -2002 que regul la "Difusin y Control de Propaganda Electoral durante el Proceso de Elecciones Regionales y Municipales del ao 2002", en cuyo marco se sancion a autoridades pblicas y a los propios partidos por incurrir en diversas prohibiciones, tal como se muestran en las Resoluciones Ns. 752-2002-JNE, 767-2002-JNE, 7742002JNE Y N 288-2002-JNE, entre otras. 1.3. Fiscalizacin de la elaboracin de los padrones electorales El ltimo supuesto de hecho del inciso 1 del artculo 178, establece que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones la fiscalizacin de la elaboracin del padrn electoral, que implica un conjunto de actos previos al sufragio. El inciso d) del artculo 5 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones adems de contemplar la fiscalizacin a la elaboracin del padrn electoral, incluye acertadamente a "la fiscalizacin de la legalidad de la actualizacin y depuracin final del padrn electoral de manera previa a cada proceso electoral", porque efectivamente, el tema requiere de un proceso constante y necesario que determine con exactitud el cuerpo electoral. El padrn electoral es definido en la Ley Orgnica de Elecciones, artculo 196, como la relacin de ciudadanos hbiles592 elaborada sobre la base del registro nico de identificacin de las personas y que se mantiene y actualiza segn los cronogramas y coordinaciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. La importancia del padrn electoral radica en que es un instrumento pblico que permite la identificacin del cuerpo electoral, la distribucin geogrfica del electorado para que los ciudadanos ejerzan el sufragio, as como orientar la campaa de las organizaciones polticas, medir la abstencin electoral verdadera y servir de prueba documental del derecho de votar593. De acuerdo con lo establecido por el artculo 183 de la Constitucin, corresponde al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil-RENIEC preparar y mantener actualizado el padrn electoral. La elaboracin del padrn electoral trae consigo la observancia y seguimiento a un conjunto de actos
CAPEL-Centro de Asesora y Promocin Electoral. Costa Rica, 1991, p. 142. Coincidimos con el autor en el marcado nivel de desigualdad en el tema de las campaas electorales, por lo que la ley debe procurar la participacin equitativa entre las diversas fuerzas polticas durante las elecciones. 592 Los ciudadanos hbiles son los ciudadanos peruanos con derechos civiles vigentes, como lo define el artculo 9 de la Ley N 26859, Orgnica de Elecciones 593 LEN-ROCH, Marta. Los registros electorales. En: "Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). 1 a edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1998, p. 253

desarrollados en la Ley Orgnica de Elecciones (artculos 198-201). En este caso, el Jurado Nacional de Elecciones hace una verificacin de los fallecidos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional que an figuran en el padrn, as como la consistencia en la integridad de los datos594. Todo este proceso culmina con la conformidad del Jurado Nacional de Elecciones para que pueda ser utilizado en los procesos electorales. En este orden de ideas, el Jurado Nacional de Elecciones debe verificar que todo el proceso de elaboracin del padrn electoral se circunscriba a los pasos y actos previstos en la Ley. Para este efecto el padrn electoral se cierra dentro de los 120 das anteriores a la fecha prevista para las elecciones595. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil debe remitirlo al JNE con 90 das de anticipacin a la fecha de las elecciones, para que apruebe su uso dentro de los 10 das posteriores a su recepcin. La ausencia de pronunciamiento del Jurado dentro de dicho plazo importa el silencio administrativo positivo, producindose la aprobacin automtica y definitiva del padrn electoral. Desde una perspectiva operativa, la funcin de fiscalizacin del Jurado Nacional de Elecciones es llevada a cabo de manera orgnica y sistematizada, por la Secretara General a travs de la Gerencia de Fiscalizacin, los Fiscalizadores y los Jurados Electorales Especiales596 y no se circunscribe nicamente a los organismos electorales, sino tambin a los partidos polticos a efectos de que la campaa y/o lucha electoral no contravenga los limites que dispone el ordenamiento jurdico597. Asimismo, la fiscalizacin tambin alcanza a los dems actores electorales que conforme a las disposiciones de ley participan en el proceso electoral, como por ejemplo, los miembros de las Fuerzas Armadas, los observadores electorales y los propios electores. 2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas Las funciones de mantener y custodiar el registro de los partidos polticos siempre han correspondido al Jurado Nacional de Elecciones desde su creacin en el Estatuto Electoral de 1931598. La Constitucin Poltica de 1979 estableca que el registro de partidos polticos dependa del Jurado Nacional de
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JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. 3) resultados de la fiscalizacin del padrn electoral para las elecciones regionales y municipales 2002. Elaborado por la Gerencia de Fiscalizacin Electoral. Lima, 2002 595 Sobre este tema, el artculo 1 de la Ley N 27764, que permite la inscripcin de nuevos ciudadanos durante los procesos electorales establece el siguiente procedimiento: "En todo proceso electoral, incluidos los relacionados en el artculo 6 de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859, en la Ley de Elecciones Municipales N 26864 Y en la Ley de Elecciones Regionales N 27683, el padrn electoral se cierra ciento veinte (120) das antes de la fecha de las respectivas elecciones. (...)''' 596 JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Ob. cit. 2), p. 9. 597 RADUNSKY, Peter. Los luchas electorales. Coleccin Material de Formacin Poltica N 5. Konrad Adenauer Stiftung, Bonn, 1983. 598 El artculo 86 del Estatuto Electoral de 1931 estableca que: "Los partidos polticos debern registrarse ante el Jurado Nacional de Elecciones, si tienen candidato propio a la Presidencia de la Repblica o lista de candidatos para representacin de las minoras, y ante los Jurados Departamentales en los cuales lancen candidatos a representantes por mayora. ()". En todas las normas posteriores, tal como el artculo 60 del Decreto Ley N 14250, Estatuto Electoral, se reafirma dicha funcin

Elecciones. A diferencia de estas normas, el artculo 35 de la Constitucin incorpora el trmino organizaciones polticas para hacer referencia a toda una gama de modelos societarios para la participacin poltica, tales como los partidos, movimientos y alianzas electorales599. En tal sentido, el inciso 2 del artculo 178 de la Carta vigente y el inciso e) del artculo 5 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, hacen referencia al Registro de Organizaciones Polticas, distinguiendo asientos para cada uno de los modelos societarios antes referidos. En tales asientos se inscriben las organizaciones polticas para tener su personeria jurdica600. La inscripcin genera efectos polticos601 inmediatos para la organizacin, pudiendo a partir de ella, participar en los procesos electorales y presentar listas de candidatos al Congreso, entre otros previstos en la Ley Orgnica de Elecciones y dems normas electorales. La Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, en su artculo 4, consagr la existencia de un Registro de Organizaciones Polticas como rgano especializado a cargo del Jurado Nacional de Elecciones. En virtud a esta disposicin se crea la Oficina de Registro de Organizaciones Polticas-OROP, como entidad encargada de la inscripcin de las organizaciones polticas de alcance nacional, regional y local602, lo que permitir al Jurado Nacional de Elecciones cumplir con este mandato constitucional de manera ms organizada, sistemtica y especializada, ante el notable incremento de organizaciones polticas603.
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La Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, ha desarrollado esta distincin, definiendo cada uno de estos modelos societarios para la participacin poltica. As, el segundo prrafo del artculo 1 de la referida ley establece que "los partidos polticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurdicas de derecho privado cuyo objetivo es participar por medios lcitos, democrticamente, en los asuntos pblicos del pas dentro del marco de la Constitucin Poltica del Estado y de la presente ley. Del mismo modo, el primer prrafo del artculo 17 de la mencionada norma prescribe que "se entienden como movimientos las organizaciones polticas de alcance regional o departamental y como organizaciones polticas locales las de alcance provincial o distrital". Las alianzas electorales se reservan a los partidos y a los movimientos. El artculo 15 de la Ley de Partidos establece que "los partidos pueden hacer alianza con otros partidos o movimientos polticos debidamente inscritos, con fines electorales y bajo una denominacin comn. (...)". 600 PATIO CAMARENA, Javier. Nuevo Derecho Electoral mexicano. 7a edicin. Editorial Constitucionalista, Mxico, 2002. p. 308. En diversos pases latinoamericanos ocurre lo mismo, sealando el citado autor sobre este tema que "los partidos polticos inscritos tienen personalidad jurdica, gozan de derechos y prerrogativas y quedan sujetos a las obligaciones que establece la Constitucin". 601 GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Editorial Grfica Horizonte S.A., Lima, 2001, p. 402 602 Artculo 4 del Reglamento del Registro de Organizaciones Polticas, aprobado por Resolucin N 015 -2004-JNE. Se entiende en dicho Reglamento que el Registro de Organizaciones Polticas es una dependencia del Jurado Nacional de Elecciones; es de carcter pblico y est abierto permanentemente, excepto seis (6) meses antes y tres meses despus de cualquier proceso electoral, entendindose que se refiere a la fecha de los comicios. 603 Antes de la Ley N 28094, el Jurado Nacional de Elecciones cumpla con la funcin de inscripcin de organizaciones polticas dentro de los parmetros establecidos por las leyes electorales. A este respecto expidi, por ejemplo, la Resolucin N 109-2002-JNE, publicada el3 de abril de 2002 en el diario oficial El Peruano, en cuya virtud se aprueba el "Reglamento de Inscripcin de Organizaciones Polticas". La norma tiene el carcter de reglamento secundum legem (reproduce la ley) y no establece el procedimiento administrativo a seguirse en el Jurado, lo que hoy en da se ha institucionalizado por lo establecido en la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos.

La norma constitucional sometida a anlisis distingue dos deberes a cumplir por parte del Jurado: mantener el Registro de Organizaciones Polticas y custodiar dicho registro. El primero implica un conjunto de actos administrativos y diligencias orientadas al funcionamiento permanente del Registro, salvo el periodo de seis meses antes y tres meses despus de cualquier proceso electoral. Durante su funcionamiento -conforme a lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley de Partidos- se registran el nombre del partido poltico, la fecha de su inscripcin, los nombres de los fundadores, de sus dirigentes, representantes legales, apoderados y personeros, la sntesis del Estatuto y el smbolo. El segundo deber lleva implcito un conjunto de actividades destinadas a cuidar y proteger el Registro en su integridad, siendo en ambos casos el Jurado Nacional de Elecciones responsable de los datos consignados en el Libro para Partidos Polticos; y los Libros especiales para los Movimientos Regionales o Departamentales y para las Organizaciones Polticas Locales Provinciales y Distritales, as como de todo lo inherente al registro de datos sobre organizaciones polticas en su conjunto. 3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems disposiciones referidas a materia electoral El ejercicio de esta funcin lleva consigo la labor de vigilancia que debe hacer el Jurado Nacional de Elecciones para que las normas que hagan referencia a las organizaciones polticas y a la materia electoral sean efectivamente cumplidas por los actores electorales y por las instituciones comprometidas. Esta funcin es de carcter permanente, lo cual hace que este colegiado sea el garante de dicha normatividad, complementando y fortalecimiento adems, la funcin de fiscalizacin prevista en el inciso 1) del presente artculo que se circunscribe nicamente a actos concretos sujetos a un plazo determinado dentro del proceso electoral. Esta funcin bajo comentario tambin se encuentra prevista en el inciso g) del artculo 5 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones y distingue dos atribuciones claramente diferenciadas que conviene analizar. La primera es la de velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas, requirindose para su ejecucin de una ley especial que desarrolle oportunamente el artculo 35 de la Constitucin, tarea legislativa de suma importancia para la paulatina construccin del sistema de partidos y el consecuente fortalecimiento de la democracia representativa; y que desde una perspectiva institucional era de imperiosa necesidad para que el pas inicie la reconstruccin de las instituciones polticas mediante el concurso de partidos con estructura democrtica604 capaces de canalizar la participacin poltica y
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RUBIO CORREA, Marcial. Ley de partidos polticos: las reglas que nadie quiso aprobar. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Pero, Lima, 1997. Anota el constitucionalista que "el sistema de partidos aparece como un requisito indispensable pero no suficiente para el aporte partidario a la democracia. Tambin es evidente que para que el sistema en su conjunto sea democrtico, cada partido debe tambin serio a su interior y en la relacin con los dems".

generar todo un circuito que genere mayor vinculacin entre los ciudadanos y las instituciones pblicas605. Sobre este tema, debemos recordar que desde la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993 hasta el 2 de noviembre de 2003 -fecha en que se expide la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos- el Congreso no regul el accionar de las organizaciones polticas en un corpus uns especializado que sistematice el tema, por lo que la funcin de observancia de las normas sobre partidos polticos qued reducida a las disposiciones previstas en la Ley Orgnica de Elecciones, que sealan un conjunto de formalidades para la inscripcin de las organizaciones polticas y, a su vez, prestan mayor atencin al requisito de la lista de adherentes606; as como la presentacin de la proyeccin de gastos de campaa y la sus tentacin respectiva con carcter de declaracin jurada conforme al artculo 183; y, el acceso gratuito a los medios de comunicacin del Estado previsto en el artculo 194, posteriormente modificado por el artculo 20 de la Ley N 27369 que establece la franja electoral. La Ley Orgnica de Elecciones regula estas dos ltimas actividades en el marco del proceso electoral, lo que I ha dado a la supervisin del Jurado Nacional de Elecciones en estos temas, un carcter estrictamente temporal. La ausencia de una norma de esta naturaleza, as como la falta de voluntad poltica por parte del Congreso para desarrollar el artculo 35 de la Constitucin y I expedir la tan ansiada Ley de Partidos Polticos, ha sido muy criticada por la doctrina I nacional607. Por estas consideraciones, la dacin de la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, cobra singular importancia, porque permite al Jurado contar con una base firme para velar por la observancia de la legislacin sobre organizaciones polticas, dejando de lado la fiscalizacin de las exigencias mnimas que prev la Ley Orgnica de Elecciones para avocarse a una vigilancia ms dinmica en temas fundamentales como la constitucin y funcionamiento democrtico de los partidos polticos; la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos; y, el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general, as como el financiamiento pblico directo de los partidos polticos; entre otros temas que desarrolla la mencionada ley608.
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ALCNTARA SEZ, Manuel. Gobernabilidad, crisis y cambio. Elementos para el estudio de la gobernabilidad de /os sistemas polticos en pocas de crisis y cambio. Primera reimpresin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1995. El tratadista anota que "los partidos polticos han desempeado desde hace dos siglos el papel fundamental de vincular la estructura formal del sistema poltico con los distintos elementos de la sociedad civil, fuesen ciudadanos individuales o integrados en los muchos tipos de grupos constituidos segn criterios econmicos, culturales, religiosos y raciales, entre otros".
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Ver artculos 87 a 103 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 762.

CONGRESO DE LA REPBLICA. Partidos poUticos, camino a una Iry. Aportes y propuestas. Centro de Investigacin Parlamentaria, Lima, 2003, pp. 25-37. En el texto se comprenden todos estos temas relativos a los partidos polticos en tres: "democracia interna, financiamiento y acceso a los medios de comunicacin".

La Ley de Partidos Polticos tambin otorga funciones a los dems organismos electorales, como es el caso de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, al que de acuerdo al artculo 21 de la referida norma, le corresponde apoyar y brindar asistencia tcnica a los procesos electorales organizados por los partidos polticos en las etapas de planeamiento del proceso y cronograma, elaboracin del padrn electoral para este tipo de elecciones, inscripcin de candidatos, elaboracin del material electoral, publicidad electoral, conformacin de las mesas receptoras de votos, acto de votacin, escrutinio y cmputo de votos, entrega de resultados, resolucin de impugnaciones y proclamacin de resultados; temas que estn vinculados a la especialidad de dicho rgano electoral. Sin embargo, a pesar de que la Constitucin Poltica y la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, le asignan al Jurado la atribucin de ''velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas", la Ley de Partidos Polticos, en un claro error de tcnica legislativa, otorga a la Gerencia de Supervisin de Fondos Partidarios de la Oficina Nacional de Procesos Electorales funciones relativas a la verificacin y control de la actividad econmica y financiera de los partidos polticos, as como las asignaciones de tiempos para la aplicacin de la franja electoral y espacios en radio y televisin en periodo no electoral609. Esta situacin genera un evidente conflicto que pone en riesgo la validez610 y constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley de Partidos y, en el mejor de los casos, genera una duplicidad de funciones, porque el inciso g) del artculo 5 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones que ordena al Jurado "velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas", an est vigente. Dicha norma no ha sido derogada expresamente y no se aplica la derogacin tcita por cuanto si bien la Ley de Partidos Polticos es una ley ordinaria aprobada con una votacin variable, 74 votos para el caso concreto611 el artculo 34 de esta ley no ha observado el procedimiento legislatvo previsto en el Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso

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Ver artculo 34 de la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos y el Reglamento de Asignacin de Espacios en Radio y Televisin de propiedad del Estado a los partidos polticos en periodo no electora!, aprobado por Resolucin Jefatura! N 077 -2004-J / ONPE, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de abril de 2004. 610 BOBBIO, Norberto. Teora general del Derecho. Tercera reimpresin de la segunda edicin, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, p. 21. El autor ha sealado que una de las operaciones a realizar para decidir si una norma es vlida o no es la de "comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que tambin se llama derogacin implcita), particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una norma posterior, como quiera que en todo ordenamiento jurdico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradictorias no pueden ser ambas vlidas)". 611 CONGRESO DE LA REPBLICA. Archivo General. Expediente de la Ley N' 28094. Fojas 873. Se advierte que la votacin de la Ley de Partidos fue por partes y la concerniente al artculo 34 de este corpus iuris, es decir, el Captulo IV, fue aprobado con 74 votos, pero no registra el procedimiento de doble votacin que requiere una norma con carcter de ley orgnica.

para la aprobacin, modificacin o derogacin de leyes orgnicas612. En este contexto, el Jurado Nacional de Elecciones para cumplir con el mandato constitucional y de su ley orgnica, deber supervisar la actuacin de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y de su Gerencia de Supervisin de Fondos Partidarios, lo que equivale a decir: supervisar al supervisor. Por ltimo, el Jurado Nacional de Elecciones debe velar por el cumplimiento de las dems normas electorales, tales como la Ley N 27683, Ley de Elecciones Regionales; la Ley N 26864, de Elecciones Municipales; y, por extensin la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Partcipacin y Control Ciudadanos que regula el referndum y la revocatoria de autoridades, por cuanto el artculo 6 de la Ley Orgnica de Elecciones los comprende dentro de los procesos electorales. 4. Administrar justicia en materia electoral La administracin de justicia en materia electoral es otra de las atribuciones histricas del Jurado Nacional de Elecciones. La justicia electoral en sentido tcnico o estricto, segn el enfoque de Jess Orozco Henrquez, comprende los diversos medios juridicos-tcnicos de impugnacin o control, sean juicios, recursos o reclamaciones, de los actos y procedimientos electorales, ya sea que se substancien ante un rgano de naturaleza administrativa, jurisdiccional y/o poltica, para garantizar la regularidad de las elecciones y que las mismas se ajusten a derecho, esto es, a los principios de constitucionalidad y/o legalidad, resolviendo los diversos conflictos o controversias electorales y corrigiendo eventuales errores o infracciones a la norma 613 correspondiente(44)(45) .
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El ltimo prrafo del artculo 73 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso establece que "las iniciativas que versen sobre leyes orgnicas, leyes de desarrollo constitucional y la modificacin de las leyes que se refieren al Rgimen Econmico (Ttulo III de la Constitucin Poltica) requieren para su aprobacin de una doble votacin. No se aplica este requisito a las iniciativas legislativas sobre las normas previstas en los artculos 78 y 80 de la Constitucin". Adems, el inciso b) del artculo 81 de la misma norma prescribe que "para el debate y aprobacin de proposiciones de ley que no se refieran a materia comn, se observarn las siguientes reglas: (...) b) Leyes Orgnicas; se aprobarn o modificarn con el voto favorable de por lo menos la mitad ms uno del nmero legal de Congresistas". De todo ello se colige que el procedimiento para aprobar o modificar una ley orgnica es la doble votacin del Pleno, teniendo cada una la votacin de la mitad ms uno del nmero legal de los miembros del Congreso, requisito que no ha sido observado por la Ley de Partidos Polticos, siendo adems una ley de desarrollo constitucional. 613 OROZCO HENRQUEZ, Jess. (1) Justicia electoral En: "Diccionario Electoral". Tomo 1. 2a edicin, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Centro de Asesora y Promocin Electoral (CAPEL). Costa Rica, 2000, pp. 752-768. COVARRUBIAS DUEAS, Jos de Jess. Derecho Constitucional ElectoraL 3a edicin. Editorial Porma. Mxico, 2003, p. 236. Siguiendo un parecer similar precisa que la justicia electoral en sentido estricto garantiza "la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales; en la transmisin del poder, en la eleccin de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unin y de los Entes Federados, as como los Muncipes en el ejercicio de los Derechos Polticos Electorales de los Ciudadanos, en el control de la Constitucionalidad de las leyes electorales; en la definitividad e inatacabilidad de los actos consentidos durante el proceso electoral y todo ello en la expedicin de una justicia a travs del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, el cual est expedito para administrar justicia de manera gratuita en los plazos y trminos que fija la ley tendiendo a que sea completa e imparcial".

El mismo autor ha precisado que la finalidad de la justicia electoral o contencioso electoral "ha sido la proteccin autntica o tutela eficaz del derecho a elegir o ser elegido para desempear un cargo pblico, mediante un conjunto de garantas a los participantes (partidos polticos y, en su caso, ciudadanos y candidatos) a efecto de impedir que pueda violarse en su perjuicio la voluntad popular, contribuyendo a asegurar la legalidad, certeza, objetividad, imparcialidad, autenticidad, transparencia y justicia de los actos y procedimientos electorales614". La doctrina distingue cuatro modelos de organizacin para el ejercicio de la justicia electoral. El contencioso poltico, que se da cuando la asamblea poltica -Congreso o Parlamento- resuelve el recurso; el contencioso jurisdiccional, cuando resuelve un rgano jurisdiccional, el contencioso electoral administrativo, cuando la resolucin de los recursos corresponde al propio rgano encargado de preparar las elecciones y el mismo tiene propiamente naturaleza administrativa; y el contencioso mixto, que contiene alguna combinacin de elementos de los paradigmas anteriores en la solucin de las controversias electorales. En este sentido, resulta importante reflexionar sobre el modelo peruano, porque es evidente que el Jurado Nacional de Elecciones al tener funciones administrativas como el Registro de Organizaciones Polticas va a ejercer justicia administrativa, por un lado; en tanto que en lo contencioso electoral ejerce funciones de mximo tribunal electoral como lo seala el artculo 181 de la Carta Poltica, adems de ser instancia definitiva para revisar las resoluciones de los dems organismos electorales, configurndose con todo ello un diseo institucional propio de los organismos que ejercen funciones jurisdiccionales. Estos elementos nos permite ubicar al modelo peruano dentro del paradigma contencioso electoral mixto, el cual es consecuencia de la divisin del Poder Electoral en tres rganos autnomos previstos en la Carta de 1993, diseo que ha mostrado graves problemas de ingeniera constitucional. Expresamente, Orozco Henrquez ha precisado que la organizacin electoral peruana se encuentra inmersa en el modelo contencioso electoral mixto por combinar la posibilidad de impugnar ante un rgano electoral administrativo autnomo y ante un rgano electoral jurisdiccional615, El artculo 178 solo enumera las funciones del Jurado Nacional de Elecciones, por lo que el espritu de la justicia electoral se encuentra desarrollado en el artculo 181 de la Constitucin, el cual precisa sus principales caractersticas, como veremos ms adelante, 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes
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OROZCO HENRQUEZ, Jess. (2) El contencioso electoral/La calificacin electoraL En: "Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina". la edicin, Dieter Nohlen, Sonia Picado, Danel Zovatto (compiladores). Fondo de Cultura Econmica. Mxico D. F., 1998, p. 709.
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OROZCO HENRQUEZ, Jess. Ob. cito (2). p.736.

La proclamacin es un acto pblico en cuya virtud se habilita de manera oficial I a los candidatos que han ganado o calificado en el proceso electoral para que desempeen la funcin pblica sujeta a eleccin popular616, La proclamacin de los resultados as como de los candidatos elegidos son la ltima etapa del proceso electoral, de referndum o consulta popular, procediendo luego el repliegue de toda la maquinaria electoral que se extendi a lo largo y ancho del territorio de la Repblica para la organizacin y ejecucin de tales procesos617, En Amrica Latina es una atribucin propia de los Tribunales Electorales quienes luego de haber absuelto las impugnaciones y apelaciones interpuestas durante el curso del proceso electoral, proceden a reconocer en acto pblico a los candidatos elegidos. El Consejo Nacional Electoral de Colombia618, el Tribunal Supremo Electoral de Ecuador, la Corte Nacional Electoral de Bolivia, el Tribunal Nacional de Elecciones de Honduras, el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica619, el Tribunal Electoral de Panam, entre otros, ejercen esta funcin. Para que pueda efectuarse la proclamacin se debe resolver previamente los recursos de nulidad o apelacin interpuestos en el transcurso del proceso, culminar la calificacin de todas las actas de cmputo emitidas por los Jurados Electorales Especiales as como de las actas de las mesas de sufragio instaladas para ciudadanos que residen en el exterior, efectuar el cmputo de la eleccin, referndum o consulta sometida a proceso, efectuar el cmputo de votos correspondiente y resolver, el Jurado Nacional de Elecciones, las observaciones hechas por sus miembros y por los personeros. Cumplido ello, el Jurado procede a proclamar los resultados del proceso electoral, de referndum u otras consultas populares620.

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LAUGA, Martn. Publicacin de /os resultados electorales, proclamacin de /os candidatos electos. En: "Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina" l' edicin. Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1998, p. 689. 617 En este sentido, el artculo 48 de la Ley N 26859, Orgnica de Elecciones, que regula la vigencia de los Jurados Electorales Especiales -rganos temporales del Jurado Nacional de Elecciones establece que "los cargos de los miembros de los Jurados Electorales Especiales se mantienen vigentes hasta la proclamacin de los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales". Asimismo, precisa que "el cargo de Presidente del Jurado Electoral Especial mantiene vigencia hasta la rendicin de cuentas de los fondos asignados, plazo que no puede ser mayor de diez (10) das, bajo responsabilidad, contados desde la proclamacin de los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales". 618 El inciso 3 del artculo 265 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, precisa que corresponde a este colegiado "conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de eleccin y expedir las credenciales correspondientes 619 El inciso 8 del artculo 102 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica establece como funcin de este organismo electoral la de "hacer la declaratoria definitiva de la eleccin de Presidente y Vicepresidentes de la Repblica, dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la votacin y en el plazo que la ley determine, la de otros funcionarios citados en el inciso anterior". 620 DAZ ZEGARRA, Walter. Derecho Electoral en el Pero. Palestra Editores. Lima, 2000, p. 126.

6. Las dems que la ley seala Este inciso 6 del artculo 178 de la Constitucin es una frmula jurdica que la doctrina denomina nmerus apertus y permite que las funciones del Jurado Nacional de Elecciones no se agoten en las que menciona la Carta Poltica, sino que puedan establecerse otras en la legislacin especial y dems normas de desarrollo constitucional. Por ejemplo, la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones incorpora en su artculo 5 como atribuciones de este rgano constitucional: declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley deben asumidos, disear y ejecutar programas de capacitacin electoral dirigidos a los miembros de los organismos conformantes del Sistema Electoral, as como desarrollar programas de educacin electoral que permitan crear conciencia cvica en la ciudadana, funcin ltima que es fundamental para la consolidacin democrtica621 y que corresponde de manera permanente al Jurado Nacional de Elecciones, excepto durante los periodos electorales en que es ejercida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales. Del mismo modo, el artculo 18 de la Ley N 27369 otorga una nueva funcin al Jurado cuando precisa que "toda persona o institucin que realice encuestas electorales para su difusin debe inscribirse ante el Jurado Nacional de Elecciones622." En virtud a esta disposicin, el Jurado crea el Registro Electoral de Encuestadoras mediante Resolucin N 142-2001-JNE623, reglamentndose una actividad que en el proceso de elecciones generales del ao 2000 y anteriores, era de libre ejercicio, sin que se requiriera la publicacin adjunta de datos sobre la metodologa aplicada624. Se pueden encontrar diversas funciones del Jurado en toda la legislacin electoral. Por ejemplo, en la Ley N 26859, Orgnica de Elecciones; en la Ley N 26864, Ley de Elecciones Municipales: en la Ley N 27683, Ley de Elecciones Regionales; y, en las normas especiales como la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadano, as como en la reciente Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos que, por ejemplo, en su artculo 36 establece que las resoluciones de sancin expedidas por la Oficina Nacional de
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IDEA-International Institute for Democracy and Electoral Assistance & Grupo de Ro. Gobernabilidad democrtica y partidos polticos en Amrica Latina. Suecia, 2003, pp. 10-12. En el texto se precisa que uno de los factores del nivel de insatisfaccin de la democracia es "la insuficiente educacin y cultura democrticas, que afecta a extensos sectores sociales, secularmente excluidos de la vida poltica, as como a sectores dominantes que a menudo impregnan de prcticas autoritarias la vida democrtica". 622 ASOCIACIN CIVIL TRANSPARENCIA. Datos para la democracia. N 9, Ao l. Publicado el 9 de noviembre de 2000 623 Publicada en el diario oficial El Peruano ellO de febrero de ao 2001, pp. 198459-198460 624 El artculo 191 de la Ley N 26859, Orgnica de Elecciones, que fuera modificado por el artculo 18 de la Ley N 27369 deca lo siguiente: "La publicacin o difusin de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza, sobre los resultados de las elecciones, a travs de los medios de comunicacin solo puede efectuarse hasta 15 (quince) das antes del da de la eleccin. En caso de incumplimiento se sancionar al infractor con una multa que fijar el Jurado Nacional de Elecciones tomando como referencia la Unidad Impositiva Tributara (O.I.T.); lo recaudado constituir recursos propios de dicho rgano electoral". La norma no impona ningn otro requisito para las personas u organizaciones que realizaban encuestas y proyecciones.

Procesos Electorales en materia de f1nanciamiento de los partidos polticos, puedan ser impugnadas ante el Jurado Nacional de Elecciones; y en la Ley N 28360, Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino625, que en su artculo 5 otorga al Jurado Nacional de Elecciones la atribucin de informar e instruir "al electorado de la importancia del Parlamento Andino en el proceso de integracin supranacional desarrollado por la Comunidad Andina, para la vida en democracia". El inciso 6 del artculo 178 de la Constitucin da al legislador la posibilidad de adaptar al Jurado Nacional de Elecciones a las circunstancias histricas, haciendo ms funcional su rol en la institucionalidad democrtica del pas. Sin embargo, consideramos que la redaccin de esta norma no solo debi referirse a las dems funciones sealadas por la ley, sino tambin a las otras que tambin le asigna la Constitucin, por dos casos muy puntuales. El primero es el referido al artculo 184 de la Carta Magna, que otorga al Jurado Nacional de Elecciones la funcin de declarar la nulidad de un proceso electoral, de un referndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan a los dos tercios del nmero de votos emitidos; funcin que, afortunadamente ha sido recogida en el inciso k) del artculo 5 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones. El segundo caso, es el previsto en el inciso 5 del artculo 203 de la Constitucin, que atribuye al Jurado la funcin de comprobar las cinco mil firmas de los ciudadanos que interponen una accin de inconstitucionalidad, facultad que no est contemplada en la Ley Orgnica de esta institucin ni en la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos porque efectivamente, este derecho no se encuentra comprendido dentro de los derechos polticos; razn por la cual concluimos que la Constitucin misma otorga al Jurado otras funciones, distintas a las establecidas en su artculo 178 y en la Ley. Resulta prudente hacer un parntesis en esta funcin de certificacin de firmas, porque en s acarrea un defecto propio del diseo institucional de la organizacin electoral. El inciso 5 del artculo 203 de la Carta Poltica vigente recoge ntegramente la funcin plasmada en el inciso 6 del artculo 299 de la Constitucin de 1979 que se encuadraba en un modelo de organizacin electoral distinto al actual, concentrando las funciones electorales en el Jurado Nacional de Elecciones626, organismo que tena a su cargo el Registro Electoral, as como la funcin de organizar y ejecutar el proceso electoral, por lo que, bajo ese contexto, el Jurado se encontraba en condiciones operativas y tcnicas para verificar las firmas de los peticionarios. Con el diseo de la Carta de 1993, la organizacin electoral cambia a un modelo tripartito, conformado
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Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de octubre de 2004, p. 278346 ) El articulo 299 de la Constitucin de 1979 prescribi que: "Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad: 1.- El Presidente de la Repblica. 2.- La Corte Suprema de Justicia. 3.- El Fiscal de la Nacin. 4.- Sesenta Diputados. 5.- Veinte Senadores; y 6.- Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones".
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por el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil que son organismos autnomos entre s. La funcin de certificacin de las firmas de los ciudadanos que interponen la accin de inconstitucionalidad importa una previa revisin o constatacin de sus identidades, firmas e impresin de huella dactilar, actos que implican la consulta respectiva al Registro de Identificacin de las Personas627 que se encuentra a cargo del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil-RENIEC. Por esta razn, en un intento de simplificacin administrativa pero contrario al criterio rector de la Constitucin, el Congreso Constituyente Democrtico expidi la -hoy derogada- Ley N 26435 (Orgnica del Tribunal Constitucional), en cuyo artculo 30, inciso 3, traslad esta responsabilidad de carcter tcnico al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, estableciendo que se debe acompaar a la demanda de inconstitucionalidad: "la certificacin en cada caso por el Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, en los formatos que proporcione el Tribunal, si los actores son cinco mil ciudadanos del respectivo mbito territorial". Por ms que esta frmula jurdica respondiera a un criterio tcnico, contravena la Constitucin. La norma pudo prever salidas como la coordinacin entre los organismos electorales, porque el mandato constitucional no exige que el Jurado Nacional de Elecciones verifique directamente las firmas de los ciudadanos que piden ante el Tribunal Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o norma I con rango de ley que vulnere la Constitucin, sino que emita una declaracin de certeza de que efectivamente son cinco mil o ms los ciudadanos que debidamente identificados, solicitan dicho petitorio ante el Tribunal. En la prctica se sigui el camino de la coordinacin, porque en los casos de demandas de inconstitucionalidad presentadas por cinco mil o ms ciudadanos, el criterio del Tribunal Constitucional ha sido siempre el de la Constitucin, y remita al Jurado la relacin de ciudadanos recurrentes, a efectos de que proceda a la certificacin correspondiente. El Jurado Nacional de Elecciones proceda a remitir dicha relacin al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, para luego hacer suyos los resultados y cumplir as con la certificacin exigida por la Constitucin y la anterior ley orgnica del Tribunal Constitucional, tal como se muestra en la Resolucin N 286-2004-JNE628.
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Ley N 26497, Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, articulo 7, inciso t). 628 Publicada en el diario oficial El Peruano el5 de noviembre de 2004. Los dos primeros considerandos de la norma, as como el artculo nico de la parte resolutiva son fundamentales para entender este procedimiento. Ambos considerandos de la resolucin ad literem rezan: "Que, mediante resolucin de fecha 15 de julio de 2004 el Tribunal Constitucional concedi plazo de veinte das para que los demandantes de la Accin de Inconstitucionalidad subsanen la omisin de la comprobacin de firmas de adherentes por parte del Jurado Nacional de Elecciones, conforme al inciso 5) del artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per; Que, el Jurado Nacional de Elecciones no realiza la tarea de verificacin de la autenticidad de firmas y documentos de identidad de ciudadanos, labor que, para el caso de los adherentes a las solicitudes presentadas en el ejercicio de los derechos polticos previstos por la Constitucin y las leyes, desarrolla el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, de acuerdo al literal o) del artculo 7 de su Ley Orgnica N 26497, modificada por Ley N 27706". En el artculo nico,

A pesar de ello, el Congreso ha subsanado esta deficiencia siguiendo un camino distinto. Ha expedido la Ley N 28301, nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, quedando derogada la anterior que regulaba el procedimiento que tienen que seguir los cinco mil ciudadanos que solicitan la accin de inconstitucionalidad, incorporando esta materia a la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional. El inciso 3 del artculo 102 de esta norma, establece que a la demanda de inconstitucionalidad se acompaa en su caso "certificacin por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que proporcione el Tribunal, y segn el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, conforme al artculo 203 inciso 5) de la Constitucin". 7. Iniciativa legislativa en materia electoral El penltimo prrafo del artculo 178 establece que "en materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formacin de las leyes." Resulta importante realizar un acucioso anlisis sobre este tema porque en el debate parlamentario an no se ha delimitado con claridad sus alcances. La iniciativa legislativa concreta, segn afirm Pedro Planas629, se deriva de los sujetos que tienen derecho a ella, generalmente por prescripcin constitucional El artculo 107 de la Constitucin Poltica consagra el derecho a iniciativa legislativa y otorga al titular del mismo, la capacidad de presentar proposiciones de ley ante el Congreso630. Segn la mencionada norma, tienen derecho a iniciativa legislativa en todas las materias susceptibles de ser reguladas por ley, el Presidente de la Repblica, los congresistas y los ciudadanos en tanto cumplan con los requisitos previstos en la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos631. La referida norma otorga el mismo derecho a los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios y los colegios profesionales, pero solo en las materias que les son propias, quedando esta facultad, restringida a su mbito funcional. Dentro de la estructura del Estado, el Jurado Nacional de Elecciones es una institucin pblica autnoma, por lo que en principio le corresponde el derecho a iniciativa legislativa en las materias que les son propias, o vale decir, respecto de las atribuciones que le confiere la Constitucin y las contempladas en su propia ley orgnica. Sin embargo, el artculo 178 extiende el derecho a iniciativa legislativa a todo el mbito electoral, por lo que el Jurado tambin

el Jurado resuelve "poner en conocimiento del Tribunal Constitucional y del ciudadano Luis Nicanor Marav Arias, que el Jurado Nacional de Elecciones hace suya la certificacin otorgada por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil en la Accin de Inconstitucionalidad promovida por dicho ciudadano, para los efectos del numeral 5) del artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per". 629 PLANAS SILVA, Pedro. Derecho Parlamentario. 1" edicin. Ediciones Forense, Lima, 1997, pp. 331332 630 Artculo 74 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso. Edicin Oficial: setiembre de 2003 631 Artculos 11-16 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos

puede ejercerlo en materias que ataen el mbito competencial de los dems rganos electorales. Como ya hemos afirmado, el diseo institucional electoral previsto en la Constitucin de 1993 se aparta del criterio de las Cartas que le precedieron, dividiendo las funciones electorales que otrora haban recado en el Jurado. A raz de esta escisin ingresan a la estructura del Estado, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, en calidad de instituciones pblicas y autnomas. En razn a esta nueva situacin poltica es que cabe preguntarse si la remisin expresa del artculo 178 de que "el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa legislativa en materia electoral" excluye de este derecho a la Oficina Nacional de Procesos Electorales y al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. La duda fue absuelta por la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica durante el Periodo Anual de Sesiones 1996-1997, luego del debate de dos posiciones632. Una presentada por el Doctor Enrique Chirinos Soto -por especial encargo de este rgano parlamentario-, en la que sustent el derecho a iniciativa legislativa de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (y por extensin tambin al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil). Aplicando el mtodo sistemtico de interpretacin jurdica sobre los artculos 107,177 Y 178 de la Constitucin633, precis que el derecho a iniciativa del Jurado Nacional de Elecciones no contravena en absoluto la facultad que el artculo 107 de la Constitucin confiere a la ONPE por ser esta una institucin pblica y autnoma. La otra posicin fue sustentada por los Doctores Carlos Chipoco Cceda y Henry Pease Garca Irigoyen, quienes recurriendo a una interpretacin teleolgica del artculo 178 de la Constitucin, sostuvieron que no era el espritu de dicha norma "atribuirle a la ONPE el derecho de iniciativa legislativa, puesto que si bien el artculo 107 otorgaba ese derecho a las instituciones pblicas autnomas, la Constitucin al tratar lo concerniente al Sistema Electoral no declaraba el derecho a iniciativa como facultad de la ONPE como s lo hace expresamente con el Jurado Nacional de Elecciones. En este sentido, el artculo 178 de la Constitucin es una norma especial, que excluye tanto a la Oficina Nacional de Procesos Electorales como al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, del derecho a iniciativa legislativa previsto en el artculo 107, que era una norma general".
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En la Vigsima Tercera sesin de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica celebrada el 25 de marzo de 1997, se absolvi la consulta formulada por el Jcfe de la Oficina Nacional dc Procesos Electorales mediante Oficio N 617 -96-J / ONPE. Se consulta si la ONPE como organismo autnomo integrante del Sistema Electoral tiene derecho a iniciativa legislativa en materia electoral. En sesin de fecha 19 de noviembre de 1996 se encarg al Dr. Enrique Chirinos Soto opinar sobre la materia 633 La opinin de Enrique Chirinos Soto se explic en el siguiente silogismo: lro. Tienen derecho a iniciativa legislativa las instituciones pblicas autnomas en las materias que les son propias (artculo 107 de la Constitucin). 2do. La ONPE es una institucin pblica que acta con autonona (artculo 177 de la Constitucin). 3ro. El Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa legislativa establecida expresamente en el artculo 178, pero no excluye a la ONPE del ejercicio de ese derecho. Conclusin: La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene iniciativa legislativa en las materias que le son propias sin interferir con las potestades del Jurado Nacional de Elecciones.

La Comisin de Constitucin y Reglamento vot a favor de la interpretacin constitucional del doctor Chirinos Soto, quedando claro que la ONPE y el RENIEC tienen derecho a iniciativa legislativa solo en las materias que son de su estricta competencia, sin interferir con las potestades del Jurado Nacional de Elecciones, cuya facultad de iniciativa se extiende a todo el mbito electoral. Esta posicin tambin ha sido recogida por Enrique Bernales Ballesteros destacando la especialidad en el tema y la condicin de autoridad de los rganos electorales634 que tienen tanto la ONPE como el RENIEC. 8. Presupuesto de los organismos electorales Finalmente, el artculo 178 de la Constitucin establece que el Jurado Nacional de Elecciones presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema, sustentndolo en esa instancia y ante el Congreso. En este sentido es importante concordar este precepto constitucional con el artculo 29 de la Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y con el artculo 25 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil en donde se precisa que "la titularidad del Pliego Presupuestal del Sistema Electoral es ejercida colegiadamente por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, con las atribuciones y responsabilidades de ley". En s, dicha formalidad no contraviene la autonoma econmica de cada organismo electoral, porque la titularidad y responsabilidad en la ejecucin del pliego es colegiada, pero el hecho de que se otorgue al Jurado Nacional de Elecciones la sus tentacin del Presupuesto del Sistema Electoral ante el Presidente de la Repblica y ante el Congreso, le otorga, al menos en este tema, cierta unidad a la organizacin electoral. DOCTRINA ALCNT ARA SEZ, Manuel. Gobemabilidad crisis y cambio. Elementos para el estudio de la gobemabilidad de los sistemas polticos en pocas de crisis y cambio. Primera reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995; ALCUBILLA, Enrique Amaldo. Los sondeos electorales: Liberalizacin o reglamentacin? En: "Comentarios a la Constitucin de 1993". Comisin Andina de Juristas, Lima; ASOCIACIN CIVIL TRANSPARENCIA. Datos para la democracia. N 9, Ao 1, noviembre del 2000; BARAS GMEZ, Monserrat y BOTELLA CORRALES, Juan.

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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 658. Anota el autor, sobre la iniciativa legislativa de los dems rganos electorales: "Los dos ltimos prrafos del artculo 178 abordan los temas de la iniciativa legislativa y del Presupuesto del Sistema Electoral. Sobre la primera, resulta, evidentemente, una atribucin inherente al Jurado Nacional de Elecciones las propuestas que este haga en lo referido a materia electoral. Ello es permitido por idntica razn a la de los organismos autnomos: la especialidad en el tema y su condicin de autoridad, que en este aspecto sobresale sobre la ONPE y el RENIEC".

El sistema electoral. Coleccin Temas Clave de la Constitucin Espaola'. Editorial Temos, Madrid, 1996; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Quinta edicin, Instituto Constitucin y Sociedad, Lima, 1999; BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Tercera reimpresin de la segunda edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1999; CONGRESO DE LA REPBLICA. Partidos polticos camino a una ley. Aportes y propuestas. Centro de Investigacin Parlamentaria. Lima, 2003; COY ARRUBIAS DUEAS, Jos de Jess. Derecho Constitucional Electoral. Editorial POITa. Tercera edicin, Mxico, 2003; DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo 1, Palestra Editores, Lima, 2001; DAZ ZEGARRA, Walter. Derecho Electoral en el Per. Palestra Editores, Lima, 2000; GARCA SORIANO, Maria Vicenta. Elementos de Derecho Electoral. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999; GARCA TOMA, Victor. Los derechos humanos y la Constitucin. Editorial Grfica Horizonte S.A., Lima, 2001; HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Fiscalizacin de elecciones. En: "Diccionario Electoral". Tomo 1. Segunda edicin. Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Centro de Asesora y Promocin Electoral (CAPEL), Costa Rica, 2000; HURTADO CRUZ, Virgilio. Reforma electoral. En: "Diario Oficial El Peruano". Mircoles 5 de mayo, 2004; IDEA (International Institute for Democracy and Electoral Assistance & Grupo de Ro). Gobernabilidad democrtica y partidos polticos en Amrica Latina. Suecia, 2003; LAUGA, Martn. Publicacin de los resultados electorales, proclamacin de los candidatos electos. En: "Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina". Primera edicin. Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). Fondo de Cultura Econmica. Mxico D. F., 1998; LEN - ROCH, Marta. Los registros electorales. En: "Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). Fondo de Cultura Econmica. Primera edicin. Mxico D.F., 1998; OROZCO HENRQUEZ, Jess. Justicia electoral. En: "Diccionario Electoral". Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Centro de Asesora y Promocin Electoral- (CAPEL). Tomo 1. Segunda edicin, Costa Rica, 2000; OROZCO HENRQUEZ, Jess. El contencioso electoral. La calificacin electoral. En: "Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina". Primera edicin. Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1998; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano. Biblioteca de Derecho. Cuarta edicin aumentada. Ediciones Librera Studium. Lima, 1966; P ATIO CAMARENA, Javier. Nuevo Derecho Electoral mexicano. Sptima edicin. Editorial Constitucionalista, Mxico, 2002; PEASE GARdA, Henry. El financiamiento de la campaa electoral en el Per 1989-1990. En: "Financiamiento y democratizacin interna de partidos polticos. Aproximaciones". Memorias del N Curso Anual Interamericano de Elecciones. nDH - Instituto Interamericano de Derechos Humanos; CAPEL - Centro de Asesora y Promocin Electoral. Costa Rica, 1991; PLANAS SILVA, Pedro. Derecho Parlamentario. Primera edicin, Ediciones Forense, Lima, 1997; PLANAS SIL V A, Pedro. Normas para regular la campaa electoral. En: "Simposio sobre reforma electoral. Memoria". Fundacin Internacional para

Sistemas Electorales - IFES. Lima, 1996; PRESNO LINERA, Miguel ngel. El derecho al voto. Coleccin Temas Claves de la Constitucin Espaola, Editorial Ternos, Madrid, 2003; SlLIE GATON, Jos A. TratadD de Derecho Electoral. Santo Domingo, D.N. Repblica Dominicana, 1994; RADUNSKY, PETER. Las luchas electorales. Coleccin Material de Formacin Poltica N 5. Konrad Adenauer Stiftung, Bonn, 1983; RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Teortz y prctica del Derecho Constitucional. Editorial Ternos, Madrid, 1996; RUBIO CORREA, Marcial. Ley de partidos polticos: las reglas que nadie quiso aprobar. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997.

Artculo 179 Composicin del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones La mxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros: 1. Urw elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones. 2. Urw elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. 3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros. 4. Urw elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de DerecJw de las universidades pblicas, entre sus ex decanos. 5. Urw elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de DerecJw de las universidades privadas, entre sus ex decanos.

Isaac Hurtado Cruz El Jurado Nacional de Elecciones como toda entidad electoral e institucin pblica tiene sus rganos de gobiernos y administracin, a travs de los cuales manifiesta su voluntad poltica. La formacin de esta voluntad tiene un proceso cuya decisin definitiva es producto de un cuerpo colegiado reunido en Pleno. Desde el Estatuto Electoral de 1931 -inspirado segn Francisco Chirinos Soto635 en la Ley . Electoral Argentina que diera Roque Senz Pea en 1912el Jurado Nacional de Elecciones ha sido gobernado por un Pleno integrado por miembros designados por el Poder Judicial y las entidades de la sociedad civil. Su composicin ha ido variando, adaptndose a los cambios de la sociedad peruana y a la estructura del Estado; sin embargo, debemos reconocer que la frmula jurdica de este artculo 179 de la Constitucin en el fondo sigue manteniendo el mismo espritu. El artculo constitucional bajo comentario, as como el artculo 10 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, sealan que el Poder Judicial a travs de la Corte Suprema de Justicia; el Ministerio Pblico, mediante la Junta de Fiscales Supremos; el Colegio de Abogados de Lima; y las universidades pblicas y privadas, mediante sus Facultades de Derecho, son los organismos que deben elegir a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. Esta composicin colegiada es de carcter funcional y garantiza que el Pleno del Jurado est integrado por magistrados vinculados al Derecho. Si bien esta nueva composicin supera tcnicamente a la prevista en la frmula del artculo 287 de la Constitucin de 1979 -que tena tres representantes elegidos por
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CHIRINOS SOTO, Francisco. Lo Constitucin de 1993. Lectura y comentario. 4" edicin, Antonella Chirinos Motalbetti, Lima, 1997, p. 396.

sorteo636 se ha dejado de lado al representante de la Federacin Nacional de Abogados del Per, miembro que tena representacin gremial a nivel nacional y que actualmente bien podra darle al Jurado Nacional de Elecciones la perspectiva regional, acorde con el esquema descentralizado que se viene fortaleciendo en el pas. Otro de los principales criterios incorporados por la Carta de 1993 respecto a la designacin de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones es la realizacin de un proceso electoral democrtico dentro de cada uno de los organismos sealados en el artculo 179 de dicha Carta. En este sentido, el artculo 11 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones establece que los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones sern elegidos mediante voto secreto, directo y universal de sus miembros y por mayora simple. Con ello, los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones tienen una legitimacin democrtica corporativa, por cuanto su desjgnacin originaria depender de las instituciones vinculadas al sistema judicial y de organizaciones de la sociedad civil, en un proceso electoral con sufragio directo, universal, personal y secreto de las personas que los integran637. En cierta forma, esta legitimidad fortalece la naturaleza del Jurado como juez electoral, ya que actualmente la seleccin y nombramiento de los jueces de la jurisdiccin ordinaria es efectuada por un rgano con autonoma constitucional como el Consejo Nacional de la Magistratura, dejndose de lado el principio de legitimidad democrtica638, en cuya virtud los juzgadores son investidos con aprobacin del Congreso para que ejerzan el poder de administrar justicia que tambin emana del pueblo. Pese a que este principio se aplica por medio de
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El artculo 287 de la Constitucin de 1979 estableca la siguiente composicin del Jurado Nacional de Elecciones, el cual estaba integrado por siete miembros: 1.- Uno elegido por la Corte Suprema de Justicia entre sus magistrados jubilados o suplentes quien preside el Jurado. 2.- Uno elegido por la Federacin Nacional de Colegios de Abogados del Per. 3.- Uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima. 4.- Uno elegido por los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales. y, 5.- Tres elegidos por sorteo entre los ciudadanos propuestos por los Jurados Regionales del Norte, Centro y Sur de la Repblica, de acuerdo a ley. Al tiempo de designarse los miembros titulares se procede a nominar a los suplentes de cada uno de ellos.
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LPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2001, pp. 63-66. Siguiendo la lgica del autor al tratar el tema de la "legitimidad democrtica del juez", por cuanto el poder de administrar justicia (sea electoral, civil o penal o en la materia que fuere) deviene del pueblo, la designacin de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones -que son jueces electorales- a travs de mecanismos de eleccin directa dentro de diversas instituciones pblicas, universitarias y gremiales vinculadas al Derecho, de alguna u otra manera otorgan legitimidad democrtica al Pleno de esta institucin.
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FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Primera reimpresin, Editorial Dykinson, Madrid, 1995, pp. 755. Anota el tratadista que "en todo Estado democrtico, el pueblo es el origen y referente de todos los poderes (...). Si la soberana reside en el pueblo, del que emanan los poderes del Estado, es obvio que el Poder Judicial, uno de esos poderes, debe igualmente provenir de la voluntad popular. En este sentido ha de entenderse la inicial proclamacin del precepto (la justicia emana del pueblo), que se alinea inequvocamente en la direccin del principio democrtico"

una eleccin indirecta a travs del Parlamento, como ocurre en Espaa, reviste de legitimidad -al menos en teora al Poder Judicial639 y en general al juzgador. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) del artculo sometido a exgesis, el Jurado Nacional de Elecciones es integrado por un miembro elegido en votacin secreta por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica entre sus magistrados jubilados o en actividad, el cual presidir el Pleno de este organismo electoral. Para este efecto, la Corte Suprema de Justicia se rene en Sala Plena, que es su rgano mximo de deliberacin, segn el tenor del artculo 144 de la Carta Poltica. El miembro designado por este colegiado preside el Pleno del Jurado, en mrito al mandato constitucional que reconoce la investidura y procedencia de los vocales de la Corte Suprema, por lo que su autoridad como Presidente de este Tribunal Electoral se sustenta en una legitimidad jurdica. Histricamente, ha correspondido al integrante proveniente del Poder Judicial la presidencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. El artculo 74 del Estatuto Electoral de 1931 delega tal funcin al "Fiscal ms antiguo de la Corte Suprema de Justicia". Es importante preguntarse por qu un miembro del Poder Judicial integra y preside el Jurado Nacional de Elecciones. La respuesta pasa por reflexionar sobre la naturaleza poltica de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, as como en el rol mediador y equilibrado del Poder Judicial dentro del modelo de separacin de poderes. Si ello es cierto, dada la naturaleza distinta del Poder Judicial, es lgico que este poder cuando menos debe integrar este rgano electoral, tal como se demuestra en el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica o en modelos como los de Argentina640, Brasil y Espaa641 donde existe notable judicializacin en la administracin y justicia electorales. En dichos paradigmas, incluyendo el peruano de 1931, la organizacin electoral est presidida por un alto funcionario de la Corte Suprema, criterio
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El principio de legitimidad democrtica fue recogido exn el artculo 245 de la Constitucin de 1979 que estableca lo siguiente: "El Presidente de la Repblica nombra a los Magistrados a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. El Senado ratifica los nombramientos de los Magistrados de la Corte Suprema".
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SAGOS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho ConstitucionaL Tomo 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001. pp. 416-417. Nstor Pedro Sagos, analizando el Cdigo Nacional Electoral de la Argentina (Decreto N 2.135 del 18 de agosto de 1983, modificado por las leyes Nms. 23.247,23.476, 24.012, 24.444 Y 24.904) distingue dentro de la organizacin electoral de este pas a los jueces federales a cargo de los registros electorales, hasta tanto no se designen magistrados especializados para este fuero electoral, y la Cmara Nacional Electoral, en la Capital Federal. Ambos se encargan de la justicia electoral, revisando el segundo las resoluciones del primero. En tanto el tercero, es la Junta Electoral Nacional, establecida en la capital federal y en cada provincia federal, la cual se encuentra formada por "magistrados del Poder Judicial, son rganos que aprueban las boletas de sufragio, designan las autoridades de las mesas electorales, resuelven las impugnaciones y lo concerniente a la validez o nulidad de las elecciones, realizan el escrutinio del distrito, proclaman a los electos y les otorgan sus diplomas".
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FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 820. El modelo argentino guarda similitud con el modelo electoral peruano previsto en la Ley N 7177, del 26 de mayo de 1931 y con el modelo espaol actual por su alto nivel de judicializacin. Lo mismo ocurre con el modelo de organizacin electoral del Brasil, por cuanto la funcin electoral recae en el Poder Judicial.

que a la fecha se sigue conservando en los referidos pases. La eleccin de este magistrado, segn el Estatuto Electoral de 1931, recaa en el Fiscal ms antiguo de la Corte Suprema, cargo que para el contexto de la Constitucin de 1993 resulta extrao, porque hoy en da el Fiscal es funcionario exclusivo del Ministerio Pblico. Pero esta designacin era posible en ese tiempo porque en las Constituciones de 1920 y 1933 el Poder Judicial tena tambin la titularidad de la accin penal y dems atribuciones que hoy corresponden al Ministerio Pblico. El artculo 287 de la Constitucin de 1979 incorpora el mecanismo de la eleccin para determinar al representante del Poder Judicial ante el Jurado Nacional de Elecciones, debiendo elegirlo la Sala Plena de la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados y suplentes, quedando excluidos de dicha eleccin sus magistrados titulares por cuanto el Senado ratificaba sus nombramientos642, evitndose con ello cualquier cuestionamiento posterior a las decisiones y resoluciones que tome este Supremo Tribunal Electoral. La Constitucin de 1993 introduce el mecanismo de la eleccin interna para la designacin del representante del Poder Judicial ante el Jurado Nacional de Elecciones, lo cual constituye un verdadero avance en el Derecho Constitucional peruano, porque dota de mayor representatividad al miembro que proviene de la Corte Suprema, permitiendo a su Sala Plena valorar la especialidad, conocimientos, cualidades y trayectoria ms reconocida de los postulantes, entre otros. Sin embargo, la Carta de 1993 incluye la posibilidad de que la Corte Suprema pueda tambin elegir a este miembro entre sus magistrados en actividad, lo cual da a la Sala Plena la posibilidad de elegir entre un miembro titular o un suplente. Esta situacin ha tenido serias objeciones en la doctrina nacional como las formuladas por Valentn Paniagua, y en la doctrina extranjera la de Francisco Fernndez Segado643. Desde un anlisis formal como el que nos permite el Derecho, esta situacin no debi resultar nociva en razn a que de acuerdo con el artculo 150 de esta Carta Poltica el Congreso ya no ratifica a los vocales supremos, porque tal funcin corresponde ahora al Consejo Nacional de la Magistratura, que es un rgano constitucionalmente
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POWER MANCHEGO MUOZ, Jorge. Constitucin y democracia. la edicin, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1989, pp. 35-40 643 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Los rganos electorales en el ordenamiento constitucional peruano. En: "La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II". Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. Comisin Andina de Juristas y Konrad Adenauer Stiftung, Lima, 1995, p. 211. Precisa el autor: "(...) as, cabe recordar que en los periodos autocrticos la Presidencia de este rgano, de extraordinaria importancia en la buena marcha del mismo, se confi por lo general a Vocales de la Corte Suprema en actividad, lo que posibilit una va de presin del Ejecutivo hacia el Jurado, de la que constituye prueba fehaciente la presin ejercida por el presidente Benavides, quien pudo as consumar los fraudes electorales de 1936 y 1939 (previamente se haba aprobado la Ley N 8901); Y algo anlogo podra decirse del presidente Odra en los aos 1950 y 1956 (previamente se aprobaron los Decretos Ley Ns. 11172 y 11206). El Congreso Constituyente Democrtico sigue esta pauta al otorgar la Presidencia del Jurado Nacional de Elecciones a un magistrado jubilado o en actividad, circunstancia que, contra lo que pudiera pensarse, no garantiza la independencia del Jurado, y mucho menos an lo garantiza la incorporacin al mismo de un Fiscal Supremo jubilado o en actividad".

autnomo644. Pero, en el plano de los hechos, la Carta de 1993 present un diseo autoritario de la distribucin del poder645 y su vigencia se vio empaada con los efectos de las normas del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional de Alberto Fujimori (1992-993), las cuales debilitaron an ms la frgil estructura institucional del pas con las posteriores Comisiones Interventoras que al estar vinculadas al oficialismo, desnaturalizaron la autonoma del Poder Judicial, el Ministerio Pblico (y el Consejo Nacional de la Magistratura), que empezaron a cumplir con sus funciones pblicas a travs de magistrados provisionales646. El problema de la provisionalidad, como bien lo ha explicado Cubas Villanueva, "no solo permiti al gobierno a travs de las Comisiones Ejecutivas desplazar a un magistrado de un despacho a otro, para asignarles el conocimiento de un caso o para evitar que lo resuelva, atentando as contra el derecho a un juez natural; sino tambin ha permitido modificar el funcionamiento de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y de la Junta de Fiscales Supremos", situacin que permiti el control e injerencia poltica en ambos poderes del Estado. En conclusin, en un Estado de Derecho, la participacin de los magistrados en actividad no tendra por qu poner en tela de juicio su conducta como miembros del Jurado Nacional de Elecciones, en razn de que tanto la procedencia de su carrera y designacin como vocal supremo es responsabilidad del Consejo Nacional de la Magistratura, institucin constitucional y autnoma cuya composicin tampoco est integrada por representantes de algn organismo partidario647. De ser elegido un magistrado en actividad, la Constitucin establece que la Corte Suprema le conceder la licencia respectiva a efectos de que pueda integrarse al Jurado Nacional de Elecciones y ejercer sus funciones como Presidente del mismo. El inciso 2) del artculo 179 de la Constitucin establece que el segundo integrante del Jurado es elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los fiscales supremos jubilados o en actividad. La redaccin es muy similar a la del inciso 1) del referido artculo; y la inclusin de este representante resulta una aparente innovacin de la Carta de 1993, ya que aun cuando el Ministerio Pblico se convierte en organismo autnomo desde la Constitucin de 1979, no participaba en la eleccin de miembro alguno del
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CUBAS VILLANUEV A, Vctor. Constitucin, proceso y poder poltico. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 100 645 ABAD YUPANQUI, Samuel y GARCS PERALTA, Carolina. El Gobierno de Fujimor: antes y despus del golpe. En: "Del golpe de Estado a la nueva Constitucin". Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales N 9. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1993, pp. 261-263 646 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit. 647 Conforme con lo establecido en el artculo 155 de la Constitucin, esta institucin est integrada por un miembro elegido en votacin secreta en Sala Plena por la Corte Suprema; otro elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos; otro elegido en votacin secreta por los miembros de los Colegios de Abogados del pas; dos elegidos en votacin secreta por los miembros de los dems Colegios Profesionales del pas; otro elegido en votacin secreta por los rectores de las universidades nacionales; uno elegido en votacin secreta por los rectores de las universidades particulares; pudindose ampliar sus miembros a dos que sern elegidos en votacin secreta por el mismo Consejo entre las propuestas efectuadas por las instituciones representativas del sector laboral y empresarial

Jurado Nacional de Elecciones. No obstante ello, el tema invita a una reflexin porque en el Estatuto Electoral de 1931, el Jurado Nacional de Elecciones estuvo integrado y presidido por el Fiscal ms antiguo de la Corte Suprema de Justicia, repitindose esa frmula en el artculo 18 del Decreto Ley N 7352, as como en el artculo 10 de la Ley N 7887, respectivamente. Con la Ley N 8901 se crea un nuevo Estatuto Electoral, en cuyo artculo 4 se precisa que el ''Jurado Nacional de Elecciones est constituido, entre otros, por un delegado de la Corte Suprema de Justicia, que lo presidir". Esta norma deja dos puntos de partida de claro alejamiento respecto a las disposiciones anteriores, porque permite que la Corte Suprema elija a su representante entre los vocales y fiscales de ella; y, porque deja tambin de lado el criterio de antigedad que en la prctica garantiza la experiencia del funcionario. La Ley N 10316, expedida por Jos Luis Bustamante y Rivero en diciembre de 1945 para elegir vacantes al Senado, vuelve a la frmula original, delegando nuevamente la presidencia del Jurado Nacional de Elecciones al "Fiscal ms antiguo de la Corte Suprema de Justicia". Posteriormente, el artculo 64 del Decreto Ley N 11172, que aprueba un nuevo Estatuto Electoral, establece que integra el Jurado Nacional de Elecciones, entre otros, "un vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, quien lo presidir". El Decreto Ley N 14250 que regulaba las elecciones polticas, alude a "un miembro de la Corte Suprema de Justicia, entre los miembros suplentes (...) quien presidir el Jurado", lo cual hace posible an la eleccin de un fiscal (suplente) de la Corte Suprema. La Constitucin de 1979 disea una nueva estructura de la organizacin del Estado, crendose el Ministerio Pblico como institucin constitucional autnoma y con funciones que antes eran asumidas por el Poder Judicial. Dicha estructura, de alguna manera, se refleja en la composicin del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que no era integrado por un miembro del Ministerio Pblico. La Carta de 1993 restituye en la composicin del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones al Fiscal Supremo, con la diferencia de que su designacin proviene del Ministerio Pblico como rgano constitucional pblico autnomo, en una eleccin democrtica de la Junta de Fiscales Supremos. Los miembros del Jurado provenientes del Colegio de Abogados de Lima, as como de las Facultades de Derecho de las universidades pblicas y privadas, son en s los representantes de la sociedad civil ante este rgano electoral. Actualmente, predominan en la composicin del Jurado. El miembro del Jurado designado por el Colegio de Abogados de Urna se elige tambin en votacin secreta por los integrantes de este gremio. Aqu la Carta de 1993 introduce una novedad, por cuanto su antecesora no especificaba expresamente la forma de la eleccin. Adems, el Decreto Ley N 14250, incorporaba al Jurado un miembro elegido por la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Urna, por lo que si bien haba representacin de este gremio en el Jurado, su eleccin no provena de la eleccin de la totalidad de miembros incorporados a la Orden.

La eleccin del representante del Colegio de Abogados de Urna al Jurado se rige por el Reglamento que el Comit Electoral de la Orden publique para el caso concreto648. La representacin ms remota de las universidades nacionales en elJurado Nacional de Elecciones se encuentra en el Estatuto Electoral de 1931, cuyo artculo 71 menciona que este rgano tambin est integrado por "un delegado de cada una de las universidades nacionales". Posteriormente, en la Ley N 10316, de diciembre de 1945, las universidades vuelven a tener representacin en el Jurado, a travs de cuatro miembros que son delegados por las universidades nacionales de Urna, Arequipa, Cuzco y Trujillo. Con el Decreto Ley N 11172, Estatuto Electoral de 1949, expedido por Odra, las universidades dejan de tener presencia en la composicin del Jurado, hasta que se expide el Decreto Ley N 14250 en el que un miembro elegido por el Consejo lnteruniversitario entre los catedrticos principales de las Facultades de Derecho integra el Jurado. La norma incorpora aqu el criterio de especialidad que es fundamental para las funciones de este Supremo Tribunal, garantizando que este miembro no solo sea abogado de profesin, sino tambin conocedor de la ciencia del Derecho. Similar parecer recogi el inciso 4) del artculo 287 de la Carta de 1979, que otorg representacin a las universidades nacionales en la composicin del Jurado, cuando estableci que uno de los miembros de este rgano ser elegido "por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales". Esta redaccin reafirma la representacin de las universidades nacionales en el Jurado y mantiene el criterio de especialidad, pero circunscribe la eleccin de este miembro a los decanos de las Facultades de Derecho, quedando al margen los catedrticos principales de dicha facultad. El decano es siempre un profesor principal649 que tiene los dems requisitos que exige la Ley N 23733, Ley Universitaria, de manera que el texto reduce el universo de candidatos y de participantes en la eleccin, con el incremento de las exigencias que importa tal cargo. La redaccin de la Carta de 1993 mantiene la representacin de las universidades nacionales a travs de las Facultades de Derecho, pero la eleccin ahora se efecta solo entre los ex decanos. Esta Carta Poltica tambin incluye la participacin de las universidades privadas en la designacin de un miembro del Jurado Nacional de Elecciones, lo que responde a la nueva
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El artculo 60 del Estatuto del Ilustre Colegio de Abogados de Lima establece que "cualquier otro proceso por mandato legal o por decisin de la Asamblea sern determinados en el Reglamento que el Comit Electoral publicar oportunamente, en cada caso".
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El segundo prrafo del artculo 37 de la Ley N 23733, Ley Universitaria, establece que "(..,) El Decano representa a la Facultad ante el Consejo Universitario y la Asamblea Universitaria, es elegido por el Consejo de la Facultad entre los profesores principales de ella que tengan die' aos de antigedad en la docencia, de los cuales tres deben serio en la categora y debe tener el grado de Doctor o el ms alto ttulo profesional cuando en el pas no se otorgue dicho grado en la especialidad (...)".

realidad del pas en que la educacin privada universitaria se ha extendido, logrando un reconocido espacio y prestigio a nivel nacional.

Artculo 180 Miembros del pleno del Jurado Nacional de Elecciones Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco aos ni mayores de setenta. Son elegidos por un perodo de cuatro aos. Pueden ser reelegidos. La ley establece la forma de renovacin alternada cada dos aos. El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra funcin pblica, excepto la docencia a tiempo parcial. No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de eleccin popular, ni los ciudadanos que desempean cargos directivos con carcter nacional en las organizaciones polticas, o que los han de-sempeado en los cuatro aos anteriores a su postulacin.

Isaac Hurtado Cruz Se establecen en este artculo los requisitos e incompatibilidades de los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones. El primer requisito es la edad para el ejercicio del cargo, debiendo el magistrado tener cuarenta y cinco aos cumplidos como mnimo y no exceder los setenta aos. La exigencia del mnimo de edad es la misma que se establece en el numeral 3) del artculo 147 de la Constitucin para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en tanto que el requisito de no exceder los setenta aos resulta ser muy cuestionable y dbil para impedir a los postulantes acceder a esta funcin. No cabe duda que tal precepto es otra de las falencias de la Constitucin de 1993. El artculo 39 de esta Carta Magna jerarquiza la funcin pblica y otorga al magistrado de la Corte Suprema el mismo nivel que los congresistas, los magistrados del Tribunal Constitucional, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo. Es claro que la referida norma omite a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, pero del tenor de los artculos 13 y 14 de la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones se desprende que estos funcionarios tienen las mismas preeminencias y honores, aplicndoseles en lo pertinente las mismas normas sobre responsabilidad y sanciones, correspondindoles adems una remuneracin equivalente a la de un vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. El lmite de edad de la norma resta sentido a la postulacin de los magistrados jubilados, en razn de que los vocales de la Corte Suprema, de acuerdo a lo establecido en la Ley N 27367, se jubilan a los 70 aos de edad. De manera que el tope de edad mxima, encuentra como nico argumento limitar la participacin de los magistrados de la Corte Suprema que se encuentren jubilados, cuando esta condicin, segn la experiencia histrica, bien podra haber dado a este colegiado mayor autonoma650.

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CUBAS VlLLANUEVA, Vctor. Constitucin, proceso y poder poltico. Palestra Editores. Lima, 2000, p.76. El autor nos demuestra cmo el problema de origen puede influir en el ejercicio de la funcin

De la misma manera, el artculo 180 de la Constitucin Poltica establece el periodo de duracin del ejercicio del cargo de miembro del Jurado Nacional de Elecciones el cual es de cuatro aos. La Carta de 1979 no estableca un periodo de duracin del cargo, lo cual dependa de lo que estableciera la legislacin. En este sentido, el artculo 14 del Decreto Ley 14250, que aprob el "Estatuto Electoral" estableca que "los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, con excepcin del Presidente que continuar en ejercicio de sus funciones, cesarn en estas al instalarse el Congreso en legislatura ordinaria". Seguidamente, la precitada norma prescriba que "en caso de elecciones complementarias651 el Presidente del Jurado Nacional convocar a los mismos miembros del Jurado, dentro de los quince das siguientes al de la convocatoria de dichas elecciones, para conocer de estas". Queda claro que bajo este ordenamiento jurdico, la composicin colegiada del Jurado era temporal y supeditada a periodos electorales. En este sentido, el artculo 180 de la Constitucin vigente, acertadamente, da permanencia y estabilidad al Pleno, lo que permite que el ejercicio de la funcin jurisdiccional de este organismo tenga continuidad en el tiempo652. Asimismo, el artculo 180 de la Carta Magna establece que estos magistrados pueden ser reelegidos, pero no establece de qu tipo de reeleccin se trata, es decir, si de inmediata o mediata. Por prctica constitucional, en tanto la norma no establezca esta distincin tcnica, se entiende que es reeleccin inmediata, la cual se aplica en un periodo de ejercicio consecutivo al que se acaba de concluir. El constituyente de 1993, al elaborar la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones opt por la reeleccin inmediata, como se aprecia en el artculo 17 de la misma. La misma norma evita la reeleccin inmediata, consecutiva e indefinida, para que no se produzca el continuismo que sera muy nocivo para el funcionamiento democrtico de este colegiado653. Para ello, luego de la reeleccin, deber transcurrir un periodo de 4 aos para que el ex magistrado vuelva a ser elegido.

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Explicando el caso del Tribunal de Garantas Constitucionales el autor advierte el problema en el nombramiento de los magistrados de este rgano, que finalmente incida en su independencia funcional: "la designacin de los nueve magistrados del Tribunal de Garantas Constitucionales, tres por el Poder Legislativo, tres por el Poder Ejecutivo y tres por el Poder Judicial, gener una dependencia de origen de la cual muchos de los magistrados no se llegaron a desligar, lo que determin una tmida actuacin en el ejercicio de sus funciones. En la redaccin original, la norma haca referencia a las elecciones parciales. El Decreto Ley N 22652, modific el artculo 14 del Decreto Ley N 14250, para hacer referencia a las elecciones complementarias 652 Con la expedicin del Texto nico Integrado del Decreto Ley N 14250, aprobado por la Ley N 26337, Ley Orgnica Electoral, se consagra la permanencia de los miembros del Pleno. As, el artculo 14 de la derogada norma estableci: "Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son elegidos por un periodo de cuatro aos. Pueden ser reelegidos. El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra funcin pblica, excepto la docencia a tiempo parcial. 653 Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarn de los mismos honores, preeminencias y remuneraciones de los Vocales de la Corte Suprema de Justicia. Son aplicables a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones las disposiciones del artculo 99 de la Constitucin Poltica".

Tambin precisa este artculo que la ley establece la forma de renovacin alternada cada dos aos, precepto que es recogido literalmente por el artculo 21 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones. Sobre este tema, hay que hacer un distingo entre reeleccin y renovacin. En tanto la primera es una institucin que tiene carcter in personae por aplicarse estrictamente al magistrado como persona para posibilitar su continuidad en el cargo, la segunda designa la frecuencia del sistema de eleccin y cambio de magistrados, pero a nivel del todo, o vale decir, del rgano colegiado o pleno, debiendo ser alternada cada dos aos. Esto quiere decir que el proceso para la renovacin de los miembros del pleno no puede ser de manera simultnea para todos los magistrados, sino que por intervalos de tiempo teniendo que distar, por ejemplo, dos aos uno del otro, lo que hace menos probable que las mismas personas se mantengan en el ejercicio del cargo simultnea e indefinidamente, hecho que de producirse resultara contrario a toda alternancia y por ende al orden democrtico654. Sobre este tema, la Novena Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 establece que "la renovacin de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, instalado conforme a esta Constitucin, se inicia con los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades pblicas", lo que, en opinin de Enrique Bernales Ballesteros655 implica una "contradiccin con el artculo 180, pues para viabilizar la renovacin parcial recorta, efectivamente, el mandato de los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las facultades de Derecho de las universidades pblicas 656". En el segundo prrafo, el artculo 180 de la Constitucin hace referencia al cargo de miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en dos enunciados. El primero que est referido a las caractersticas del cargo, en tanto que el segundo, indica las personas que no pueden ejercer el cargo. En el primer enunciado, la norma establece que este cargo es remunerado y de tiempo completo. Las formas de ejercicio de la funcin pblica pueden ser a tiempo completo o parcial. El artculo 14 de la Ley Orgnica de esta entidad, desarrolla el referido precepto indicando que corresponde a estos magistrados una remuneracin equivalente al de uno de la Corte Suprema de Justicia. Adems precisa que el cargo es de dedicacin exclusiva, vale decir que el ejercicio de la
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El artculo 17 de la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, establece lo siguiente: "los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son elegidos por un periodo de cuatro (4) aos, pudiendo ser reelegidos, de inmediato, para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo, pueden volver a ser elegidos miembros del Pleno, sujetos a las mismas condiciones". 655 HURTADO CRUZ, Virgilio Isaac. Teora de la alternancia y su aplicacin en el sistema democrtico peruano. Tesis para optar el Ttulo de Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, p. 99 656 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin ck 1993. Anlisis comparado. S" edicin. Instituto Constitucin y Sociedad, Lima, 1999, pp. 765-766. Sobre el tema, la Disposicin Complementaria nica de la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, establece el siguiente procedimiento: "la renovacin alternada de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones a que se refiere el artculo 21 de la presente ley y la Novena Disposicin Final de la Constitucin Poltica del Per se iniciar a los 2 (dos) a los de transcurrida la instalacin formal del actual Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

funcin con todo lo que importa y brinda quien la ejecuta, solo puede estar al servicio de la institucin, con la salvedad de la docencia. En s, el artculo 180 precisa que el cargo de magistrado del Jurado Nacional de Elecciones es incompatible con cualquier otra funcin pblica, excepto la docencia. La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, dispone en el literal b) de su artculo 16 que todo empleado pblico est sujeto a "prestar los servicios de forma exclusiva durante la jornada de trabajo, salvo labor docente, la cual podr ser ejercida fuera de la jornada de trabajo". En este sentido, los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones pueden ejercer la docencia, en tanto ello no afecte el cumplimiento de sus funciones dentro de su rgimen laboral. Con ello reafirma el principio general referido a toda funcin pblica previsto en el artculo 40 de la Constitucin que establece que "ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. De esta manera, los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones pueden paralelamente trasmitir sus conocimientos y experiencia en materia electoral o de sus respectivas especialidades en la ctedra en universidades pblicas. La regla, conforme con el artculo 3 de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico657, es que ningn empleado pblico puede percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso, siendo de igual modo incompatible la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado. Sin embargo, esta norma recoge en su segundo prrafo la excepcin de la funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno de los directorios de entidades o empresas pblicas, supuesto ltimo que no alcanza a los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones porque la Constitucin solo permite la excepcin de docencia. En el segundo enunciado, la norma constitucional precisa que "no pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de eleccin popular". Los cargos de eleccin popular en el Per, son aquellos designados por sufragio directo. En este sentido, la norma hace clara alusin a los candidatos a Presidente, Vicepresidentes y congresistas de la Repblica, cuya titularidad se define en los Procesos de Elecciones Generales. Tambin hace tcita referencia a los candidatos a Presidente y consejeros regionales; a alcalde y regidores en el mbito provincial y local, cuya titularidad se determina en los procesos de elecciones regionales y municipales. Es indudable que la norma alcanza tambin a quienes hayan sido candidatos a representantes al Parlamento Andino, al momento en que se determine a los titulares de dicha funcin mediante un proceso de eleccin popular. Los candidatos a jueces de paz, que
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Para efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior, la renovacin se iniciar con los miembros elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las Universidades Pblicas. Transcurridos 2 (dos) aos de la primera renovacin, se proceder a una segunda con los miembros nombrados por la Corte Suprema, Junta de Fiscales Supremos y Junta de Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas. Las posteriores renovaciones alternadas se sujetarn al mismo orden sealado precedentemente". Publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de febrero de 2004

de acuerdo con lo establecido en el artculo 152 de la Constitucin Poltica, al provenir de eleccin popular tienen similar procedencia y estn comprendidos dentro del supuesto de la norma. Los candidatos a jueces de primera instancia podran ser comprendidos en este supuesto, en tanto la ley de desarrollo constitucional del citado precepto los incluya como cargos provenientes de eleccin popular658. Se observa en la norma un defecto de redaccin, porque ha sido redactada en tiempo presente y, en una aplicacin literal, afecta a quienes ostentan la calidad de candidatos, ms no a quienes la han tenido. El ciudadano es candidato en tanto no concluya el proceso electoral, concluido este, tal calidad se pierde. La norma debi ser redactada en pretrito perfecto para que alcance a quienes han sido candidatos. Con la redaccin que actualmente tiene la norma, se entiende que ha sido formulada para la eventual posibilidad de que la eleccin de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones sea simultnea al proceso electoral y que el candidato al cargo de eleccin popular postule al mismo tiempo al cargo de magistrado del Jurado Nacional de Elecciones. Complementariamente, la norma prev que tampoco pueden ser miembros del Pleno los ciudadanos que desempean cargos directivos con carcter nacional en las organizaciones polticas, o que los han desempeado en los cuatro aos anteriores a su postulacin. Es evidente que este supuesto no salva el vado del enunciado anterior porque no todos los candidatos a cargos de eleccin popular son dirigentes nacionales, sino tambin son dirigentes regionales, provinciales y locales, que al no estar comprendidos en la norma, bien pueden acceder a esta funcin pblica. Del mismo modo, el precepto no objeta la militancia, concepto de singular importancia si se quiere que los miembros del Jurado Nacional de Elecciones tengan un rol totalmente imparcial. Si bien, la norma constitucional despierta estos cuestionamientos, el inciso c) del artculo 12 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones al desarrollar este precepto, recoge los supuestos planteados y llena el evidente vaco, estableciendo que se encuentran impedidos de integrar el Pleno de esta institucin "los ciudadanos que pertenecen formalmente o hayan pertenecido en los ltimos 4 (cuatro) aos a una organizacin poltica, que desempeen cargos directivos con carcter nacional en las organizaciones polticas o que los han desempeado en los 4 (cuatro) aos anteriores a su postulacin, o que hayan sido candidatos a cargos de eleccin popular en los ltimos 4 (cuatro) aos". Con la inclusin de la pertenencia o militancia a una organizacin poltica durante cuatro aos anteriores a la postulacin, se garantiza que quienes ejerzan la I funcin de magistrados del Jurado Nacional de Elecciones se encuentren alejados del escenario poltico electoral actual y, por ende, se mantengan alejados de los intereses I y conflictos partidarios que puedan llegar
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El artculo 152 de la Constitucin prescribe lo siguiente: "Los jueces de paz provienen de eleccin popular. Dicha eleccin, sus requisitos, el desempeo jurisdiccional, la capacitacin y la duracin de sus cargos son normados por ley. La ley puede establecer la eleccin de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos pertinentes".

a ser resueltos por esta institucin durante su gestin. Asimismo, se garantiza una conducta funcional transparente e imparcial de los miembros del Pleno del Jurado, para lograr el fin de la organizacin electoral, el cual es traducir fielmente la voluntad popular". Otro de los aspectos que no se incluyen en el mencionado artculo es el caso de I quienes ejercen cargos polticos, como los que se encuentran en el Gobierno Interior y cargos de confianza de las autoridades polticas, as como a los :Ministros de Estado, quienes en una gran cantidad de casos son invitados, tienen injerencia en el poder, participan y tienen filiacin con el gobierno, mas no vinculacin con la organizacin poltica, es decir, no tienen cargos nacionales, regionales, provinciales ni distritales y tampoco han ejercido la militancia poltica, ni tienen vnculos oficiales de pertenencia, pero s vnculos reales en el ejercicio del poder que proviene de eleccin popular. En este sentido, la prohibicin debe extenderse tambin a los :Ministros de Estado, las autoridades polticas y quienes hayan sido designados por las autoridades provenientes de eleccin popular para ejercer funcin pblica de confianza durante los ltimos cuatro aos a su postulacin.

Resoluciones del pleno del Jurado Nacional de Elecciones Artculo 181 El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

Isaac Hurtado Cruz El inciso 4) del artculo 178 de la Constitucin establece como atribucin del Jurado Nacional de Elecciones la administracin de justicia en materia electoral, en tanto que el artculo 181 que toca comentar define las caractersticas de estas facultades jurisdiccionales. Una de estas caractersticas es precisamente la vocacin del Pleno de apreciar los hechos justiciables con criterio de conciencia, lo que, a decir de Enrique Bernales659, implica un "anlisis valorativo y sopesado del conflicto que se pretende resolver". Definitivamente, este ejercicio requiere de un juicio de valor sobre la base de la verdad, la rectitud y la honradez660. El criterio de conciencia es una categora de anlisis propia del Derecho Procesal Penal, utilizada en el sistema penal acusatorio para valorar la prueba y, a su vez, distinguida del mtodo de la prueba tasada utilizada en el sistema inquisitivo661. Dicha figura ha sido trasladada a la justicia electoral para que el juzgador no est sujeto a la aplicacin mecnica de la ley. El valorar los hechos con criterio de conciencia importa un principio metodolgico que consiste en el rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la decisin final, lo cual constituye una garanta de la verdad662. Sobre ello, Marcial Rubio Correa a6rma que, el criterio de conciencia quiere decir que para el juzgador no existe prueba plena alguna y que todo lo que se presenta ante l como prueba de hecho, es susceptible de ser apreciado crticamente, es decir, aceptado o rechazado663. Con la frmula jurdica del artculo 181, el Constituyente de 1993 fortaleci la justicia electoral, otorgndole al juzgador libertad para que aplique su criterio en la valoracin de los hechos que son sometidos a su conocimiento. En este sentido, la valoracin de los hechos sobre los cuales el Pleno deber resolver,
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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5" edicin. Instituto Constitucin y Sociedad. Lima, 1999, pp. 661-662. 660 MARCONE MORELLO, Juan. Diccionario jurdico penal y ciencias auxiliares. Tomo 1. 1" edicin, 1995. pp. 592-593. 661 JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de lo prueba en el proceso penal espaol. En: ''Actualidad Jurdica". T. 94. Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2001, pp. 36-37. 662 GASCN ABELLN, Marina; GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 361-362 663 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo V. la edicin. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 406

estn sometidos a un anlisis crtico, guardando hasta cierto punto independencia de la prueba legal, lo que le permite al juzgador contar con un mayor margen para resolver el conflicto664. Pero ello, no es suficiente para que el Pleno como juez de6na su conviccin sobre la materia, sino que adems se requiere que el fallo se sujete a ley y a los principios generales del Derecho, lo que exige una correlacin entre la realidad y el ordenamiento jurdico positivo y sus principios. El artculo 289 de la Constitucin de 1979 precisaba que "el Jurado y sus rganos aprecian los hechos con criterio de conciencia y resuelven conforme a Derecho", trmino que en toda su amplitud no solo implica a la ley, sino a todo el derecho positivo y extensivamente a las normas consuetudinarias I que -de acuerdo con la realidad del Per- resultaran para algunos casos, compatibles al criterio de conciencia. La redaccin actual hace remisin a los principios generales del Derecho, trmino que tambin es mencionado en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil665, pero a efectos de que sean aplicados por el juez de manera supletoria, en tanto que en el artculo sub examine, el fallo del juez electoral debe conjugar la ley y los principios. Manuel Albaladejo -citado por Marcial Rubio Correa666 acota que "los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y costumbres y, en ltima instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurdico". Existen ahora, como bien explica Carlos Lasarte lvarez667, principios provenientes del Derecho tradicional, los que provienen del derecho natural que por ser criterios socialmente admitidos se consideran justos; los que provienen de las convicciones tico-sociales imperantes en la comunidad, y, los principios lgico-sistemticos o positivos que provienen de dispositivos legales, los cuales abarcan valores y reglas de conducta que trascienden al Derecho positivo, lo que implicara que la justicia electoral puede recurrir tanto a ellos como a la costumbre. En la Constitucin de 1993 se pueden encontrar principios lgico-sistemticos o positivos, los cuales sirven al juzgador para interpretar las normas constitucionales referidas a los derechos fundamentales, como por ejemplo la remisin a los Derechos Humanos y los tratados
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HBERLE, Peter. El Estath constitucional Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003. p. 222. El citado autor ha acotado lo siguiente: "(...) no obstante las diferencias que pueda haber por la cultura jurdica en su desarrollo histrico, en todas partes el Estado constitucional se ha despedido de la idea de Montesquieu de que el juez es solamente la bouche de la Ioi. Si bien se ha exagerado la imagen del Estado judicial (R. Marcic), crece cada vez ms el reconocimiento de la funcin pretoriana del tercer poder, de que sus tareas tambin son creativas; la sola defensa del derecho (cfr. artculo 164 del Tratado de la Comunidad Europea) no es suficiente; tambin se trata de un prudente desarrollo del Derecho hasta llegar al Derecho judicial como fuente del Derecho propia". 665 El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil prescribe que "los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano". 666 RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Volumen III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, pp. 146-147. 667 LASARTE LVAREZ, Carlos. Principios de Derecho Civil. Tomo 1. Parte General y Derecho de la Persona. Editorial Trivium, Madrid, 1992, p. 80.

internacionales668; la dignidad del hombre, la soberana del pueblo, el Estado democrtico de derecho y la forma republicana de gobierno previstas en el artculo 3 de la Constitucin Poltica vigente. El tema del fallo conforme a derecho, en la doctrina, ha sido ampliamente tratado a travs de las distintas teoras de la argumentacin jurdica, presentndose en este tipo de casos el cuestionamiento a los lmites de la valoracin, sobre todo cuando el juzgador tiene la plena conviccin de que las frmulas jurdicas previstas en el Derecho positivo conllevaran a una solucin justa de la litis, que en el caso concreto es el contencioso electoral669. Uno de los ms claros ejemplos de la aplicacin del criterio de conciencia se ha dado en la Resolucin N 077-JNE-2004, en virtud de la cual, el jurado, valorando los acontecimientos polticos en Puna, especficamente en el distrito de llave, provincia del Callao, ante el fallecimiento de su alcalde y la detencin de los presuntos responsables, regidores de la misma comuna entre ellos, procedi a declarar la vacancia del alcalde y a nombrar -de manera temporal- a los regidores, reestructurando con ello el principio de autoridad y el orden en dicha localidad. Si bien el inciso u) del artculo 5 de la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones precisa que: "son atribuciones del JNE: u) Declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley deben asumidos", tal facultad se efecta en primera instancia por el Consejo Municipal, segn el inciso 1) del artculo 22 y el artculo 23 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Ante la imposibilidad de que el Consejo Municipal pudiera sesionar con cuatro regidores heridos y en estado de recuperacin por haber sido vctimas del desborde popular; y, de poder alcanzar la votacin de los dos tercios del nmero legal de los miembros del Consejo que exige el artculo 23 de la Ley Orgnica de Municipalidades para vacar al alcalde670, el Jurado Nacional de
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Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per". 669 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de /o argumentacin jurdica. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 220-221 670 El artculo 23 de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, establece que: "la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesin extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del nmero legal de sus miembros, previa notificacin al afectado para que ejerza su derecho de defensa. El acuerdo de concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de recurso de reconsideracin, a solicitud de parte, dentro del plazo de 15 (quince) das hbiles perentorios ante el respectivo concejo municipal. El acuerdo que resuelve el recurso de reconsideracin es susceptible de apelacin. El recurso de apelacin se interpone, a solicitud de parte, ante el concejo municipal que resolvi el recurso de reconsideracin dentro de los 15 (quince) das hbiles siguientes, el cual elevar los actuados en el trmino de 3 (tres) das hbiles al Jurado Nacional de Elecciones que resolver en un plazo mximo de 30 (treinta) das hbiles, bajo responsabilidad. La resolucin del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra va. Cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones; su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, segn la causal. El concejo se pronuncia en sesin extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) das hbiles despus de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que eje1"a su derecho

Elecciones declar la vacancia del funcionario, entendiendo que si ello no ocurra se deterioraba an ms la estructura poltica del gobierno local del distrito de llave y con ello un mayor nivel de indefensin de las personas. Asimismo, el Jurado procedi a declarar a los reemplazantes temporales de los tres regidores detenidos, a los cuales -en aplicacin del inciso 3) del artculo 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades671 corresponde la suspensin. Si bien esta suspensin debi ser declarada por el Consejo, en la realidad de los hechos se demostr las graves dificultades que imperaron para que los regidores pudieran sesionar, por lo que el fallo en uno de sus considerandos se remite al artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado que ad literem precisa "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Otro de los ejemplos de la aplicacin del criterio de conciencia se observa en la Resolucin N 066 - 2004 - JNE, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de abril de 2004, en virtud de la cual se declara nula la Resolucin N 005 2004 OROP / JNE, que aprob el cambio de denominacin de la organizacin poltica "Movimiento Independiente Vamos Vecino" por la de Agrupacin Independiente "S Cumple", en la que el Jurado Nacional de Elecciones evaluando los hechos en su integridad observ que el procedimiento para el cambio de nombre de dicha agrupacin no haba observado lo dispuesto por las normas estatutarias de la organizacin, en el sentido de que cualquier modificacin al Estatuto requera de su respectiva aprobacin en la asamblea de la organizacin, por lo que el petitorio efectuado ante la Oficina de Registro de Organizaciones Polticas - OROP careca de esta formalidad. La observacin efectuada por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no haba sido percibida ni planteada a peticin de parte en ninguna etapa del proceso, por lo que el criterio de conciencia permiti al Jurado valorar los hechos en su integridad y, por ende, ir ms all de los argumentos esgrimidos en la propia tacha672. El artculo 181 tambin precisa que en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, las resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Esto tiene que entenderse con suma agudeza, porque una interpretacin literal de este precepto, bien puede hacer entender que la funcin de administracin de justicia electoral carece del principio de pluralidad de instancias previsto en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin, en virtud del cual la administracin de justicia se organiza jerrquicamente con el [m de que como regla general, todo proceso sea conocido por dos jueces de distinta jerarqua673.
defensa. En caso de que la solicitud sea presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones, l correr traslado al concejo municipal respectivo para que proceda conforme a este artculo". 671 El artculo 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece que: "El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos: 3. Por el tiempo que dure el mandato de detencin". 672 La tacha a la Resolucin N 005-2004-0ROP, que proceda al cambio de nombre del Movimiento Independiente "Vamos Vecino", fue tachada por el Dr. Genaro Ledesma Izquieta, ex congresista de la Repblica. La apelacin fue presentada por el Dr. Noriega Salaverry. 673 HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Manual de consulta rpida del proceso civil la edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 70.

Lo que se infiere de este precepto constitucional es que el Pleno constituye instancia final y definitiva, implicando ello, que el Jurado Nacional de Elecciones debe configurar dentro de su organizacin interna los rganos que constituirn la instancia primaria, como mnimo, pudiendo inclusive optar tambin por una intermedia. En este sentido, el segundo prrafo del artculo 2 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones precisa que esta institucin ejerce sus funciones a travs de sus rganos jerrquicos constituidos (con arreglo a su propia ley orgnica) Y que no existe ni puede instituirse jurisdiccin electoral alguna independiente al Jurado. En los temas relativos a la materia electoral, en periodos electorales o vale decir, en pleno proceso electoral, los Jurados Electorales Especiales, rganos temporales constituidos para el efecto, son la primera instancia de la administracin electoral. En los temas de vacancia municipal, previstos en el inciso 1) del artculo 22 y artculo 23 de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, el Consejo Municipal se constituye en primera instancia, en tanto que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en segunda instancia, confirma, revoca o declara nula la decisin del rgano edil sobre ese tema. Del mismo modo, en el proceso de inscripcin de organizaciones polticas, la Oficina de Registro de Organizaciones Polticas, adscrita a la estructura orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, pero con autonoma administrativa, se constituye en primera instancia en el proceso de inscripcin de dichas organizaciones, siendo el Pleno del Jurado la instancia definitiva 674. Lo mismo ocurre con las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, cuyas decisiones en materia electoral, de referndum u otro tipo de consultas populares, son revisables por el Jurado Nacional de Elecciones, tambin en instancia definitiva, conforme se aprecia del texto del artculo 34 de la Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 3 de la Ley N 27369675, cuya redaccin se ajusta al espritu de la Constitucin. Por otro lado, el mencionado artculo agrega que las resoluciones del Pleno no son revisable s, lo que quiere decir, que lo resuelto en materia electoral por este colegiado no puede ser sometido a dictamen u opinin de otro rgano administrativo o jurisdiccional a efectos de que la revoque en su integridad o en alguno de sus extremos, la modifique o la confirme. A este respecto, el artculo 142 de la Constitucin ha establecido que "no son revisables en sede judicial
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El artculo 19 del Reglamento del Registro de Organizaciones Polticas, aprobado por Resolucin N 015-2004-JNE precepta lo siguiente: "El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en sesin pblica, sustancia y resuelve la apelacin dentro de los cinco das despus de concedida, con citacin de las partes. Contra lo resuelto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno 675 El artculo 34 de la Ley N 26859, Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 3 de la Ley N 27369 establece: "El Jurado Nacional de Elecciones resuelve, en instancia definitiva, los recursos que se interpongan contra las resoluciones expedidas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, en cuanto tales se refieran a asuntos electorales, de referndum u otro tipo de consultas populares. Resuelve tambin las apelaciones o los recursos de nulidad que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales".

las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (...)". Sin embargo, tal precepto tiene un claro limite en los casos de conflicto de competencia entre el Jurado y los dems organismos electorales, los cuales son resueltos por el Tribunal Constitucional, conforme con lo dispuesto por el numeral 3) del artculo 202 de la Constitucin, el numeral 3) del artculo 109 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional676 y el artculo 6 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones677. Aplicando el mtodo sistemtico de interpretacin podemos colegir que tanto en el artculo 142 como en el 181 de la Constitucin, la irrevisabilidad de los fallos del Jurado se aplica a las resoluciones del Pleno en materia electoral, la cual, como ya se ha advertido, comprende los temas relativos al proceso electoral, de referndum y otras consultas populares. En este sentido, cabe preguntarse si las decisiones en temas distintos como las tomadas sobre funciones administrativas que tambin se otorgan al Jurado revisten tambin dicho carcter. Francisco Fernndez Segado ha planteado que es posible la revisin de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que no tengan carcter jurisdiccional, como lo es el tema de la inscripcin de los partidos polticos, lo que inclusive, puede permitir la interposicin de la accin de amparo electoral678. Cuando la norma aade que "contra estas resoluciones no procede recurso alguno", indica que lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, tiene el mrito de cosa juzgada, institucin que es el principal efecto y eficacia de la actuacin jurisdiccional graficada en la sentencia o declaracin de certeza679. Asimismo, cuando la norma precisa que contra aquella decisin no cabe recurso alguno, no hace ms que fortalecer la seguridad jurdica que deben tener las resoluciones del Jurado para garantizar la legalidad y legitimidad democrtica del pas.
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El numeral 3) del artculo 109 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional precisa que: "el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan: 3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o de estos entre s". 677 El artculo 6 e la Ley N 26486, Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones establece que "las contiendas que se promuevan respecto de la competencia del Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales o el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil sern resueltas por el Tribunal Constitucional, conforme a la ley pertinente". 678 Para tener un panorama ms claro de esta figura, Samuel Abad Yupanqui indica que este tipo de amparo "podra tutelar los derechos de participacin poltica afectados, por ejemplo, por la decisin de un prefecto de prohibir la realizacin de un mitin de cierre de campaa, la arbitraria detencin del documento de identidad de una persona y la consecuente imposibilidad de votar, el uso indebido de fondos pblicos afectando el principio de igualdad -y neutralidaden materia electoral y, en general, todas aquellas irregularidades que se pudieran presentar durante un proceso electoral y que requieran de un proceso urgente que tutele los derechos ciudadanos". ABAD YUPANQUI, SamueI. El proceso constitucional de amparo. l' edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 448. 679 QUIROGA LEN, Anbal. Las garantas constitucionales de la administracin de justicia. En: "La Constitucin die:l aos despus". Instituto Constitucin y Sociedad y Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 323

No obstante ello, el Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el Expediente N 2366-2003-AA/TC ha observado que tal precepto implica que la decisin jurisdiccional debe efectuarse respetando las reglas del debido proceso; pudiendo en consecuencia ser revisable la decisin del Jurado si no cumple con observar dicha condicin680. En el debate y aprobacin de la Ley N 28237, Cdigo Electoral, la posicin de Francisco Fernndez Segado, sostenida y desarrollada tambin en el Per por Samuel Abad Yupanqui681, ha sido plasmada en el numeral 8) del artculo 5, en la medida de que esta norma deja la posibilidad de que procedan los procesos constitucionales contra los fallos del Jurado en materia electoral en tanto no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando teniendo tal carcter violan la tutela procesal efectiva. En este ltimo supuesto, no se revisa el fondo del fallo, sino el cumplimiento de las reglas del debido proceso y acceso a la justicia; en tanto que el primero puede referirse al tema de fondo de la resolucin expedida, flexibilizndose as la norma constitucional. Por otro lado, en ejercicio de la funcin de administracin de justicia electoral, el Jurado, conforme a la interpretacin dada por el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, est sujeto al mandato contemplado en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, en el sentido de que como jueces electorales "en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior." As en el considerando nmero 3 de la Sentencia recada en el Expediente N 007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional acota lo siguiente: "la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme con lo que establece el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, solo se encuentra reservada para aquellos rganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los rganos de naturaleza o competencias
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El Tribunal Constitucional, en el cuarto considerando de la sentencia recada en el Expediente N 2366-2003-AA/TC (Caso Juan Genaro Espino Espino) establece lo siguiente: "Este Tribunal, por consiguiente, debe enfatizar, al igual como lo hiciera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el Expediente N 20092002-AA/TC (caso Gonzales Ros) y la posibilidad de un control jurisdiccional sobre ellas, que no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitucin confiere una suerte de proteccin especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. En efecto, aun cuando de los artculos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta viable en mecanismos como el amparo". 681 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 421-464. El citado autor denomina a esta posicin "tesis permisiva" que consiste en autorizar el empleo de procesos constitucionales (amparo) en determinados supuestos contra las resoluciones dictadas por los organismos electorales (ver p. 447).

eminentemente administrativas". En concordancia con ello, en sentencia recada sobre el Expediente N 0499-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional deniega al Tribunal Fiscal, la facultad de declarar la inaplicacin de las leyes, por cuanto considera que este organismo tiene carcter administrativo. En sntesis, el Jurado Nacional de Elecciones, puede inaplicar las normas electorales en los procesos en que el mandato de aquellas sea incompatible con la Constitucin.

Artculo 182 Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos. Puede ser removido por el propio Consejo por falta grave. Est afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y dems material necesario para los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin permanente sobre el c6mputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las dems funciones que la ley le seala.

Juan T. Falcon Glvez 1. Sobre la persona que dirige la Oficina Nacional de Procesos Electorales No se puede negar el carcter pedaggico que el rtulo "jefe" tiene para esclarecer quin es la mxima autoridad de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, aunque habra sido preferible el uso de un trmino ms usual en la Administracin Pblica, como es el de "Director Nacional o Director General de la ONPE". El trmino "jefe" tiene connotaciones verticales y por lo tanto, alusiones a regmenes totalitarios, lo que no es deseable en ninguna institucin pblica, menos an si es un organismo que integra la administracin electoral. El uso de un trmino propio de regmenes castrenses, militares, contrasta con el el carcter plural, trbunalicio y "ciudadanizado" del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones Jurado). La "ciudadanizacin" del Pleno fue una respuesta histrica que se dio a la necesidad de ir despolitizando la administracin electoral, y ello legitima al Pleno del Jurado. La legitimacin del Jefe de la ONPE se debe a su designacin por el Consejo Nacional de la Magistratura, organismo constitucional autnomo, tambin pensado como ente ciudadanizado, apolitico especializado en el nombramiento de jueces y fiscales. Discrepamos con dicha legitimacin, dado que el Consejo Nacional de la Magistratura est pensado para elegir y ratificar magistrados jurisdiccionales, y puede alcanzar cierta especializacin en dicha labor, pero ello no le otorga verdadera relacin funcional con la eleccin de un profesional (no necesariamente abogado) con conocimientos en gestin electoral.

La Constitucin seala que el Jefe de la ONPE "est afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones". Esta norma no equipara al Jefe de la ONPE con el Presidente del Jurado. En efecto, la "incompatibilidad" es una figura propia de la Administracin Pblica que opera sobre la persona que ya vienen ocupando un cargo, obstaculizando el desempeo del mismo, y como es una figura que regula aspectos que restringen una relacin laboral, debe interpretarse de modo restrictivo. Desde 1931 se encarg la Presidencia del Pleno del Jurado al representante de un Poder del Estado, pensando resaltar as la importancia de sus funciones. Este personaje, adems de las incompatibilidades compartidas con los restantes miembros del Pleno, tiene las incompatibilidades propias por su condicin de magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En este sentido, los integrantes del Pleno del Jurado y el Jefe de la ONPE comparten los supuestos bsicos propios de su funcin electoral, que pueden impedir el ejercicio del cargo, pero entendemos que el Presidente del Jurado y el Jefe de la ONPE no comparten las mismas preminencias, honores o jerarqua en la Administracin Pblica. As, en cuanto a las incompatibilidades, el Jefe de la ONPE no puede ejercer otra funcin pblica, excepto la docencia a tiempo parcial, ni pueden ocupar dicho puesto los candidatos a cargos de eleccin popular, ni ciudadanos que desempeen cargos directivos con carcter nacional en las organizaciones polticas, o que los han desempeado en los cuatro aos anteriores a su postulacin (articulo 180, segundo y tercer prrafo de la Constitucin). La permanencia puede ser perniciosa en temas donde el poder poltico est en juego. Por ello, a fin de propiciar la transparencia y la renovacin de cuadros en la Administracin Pblica, por razones de principios, no se debe aceptar la renovacin en el cargo de ningn funcionario pblico. 2. Sobre la Oficina Nacional de Procesos Electorales La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) nace con la Constitucin de 1993, promulgada durante el gobierno del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, como resultado de la fragmentacin del Jurado en 3 entidades pblicas aurado, ONPE y el Registro Nacional de Identificacin y Estado CivilRENIEC), por argumentadas razones de necesidad de especializacin, tal como se puede apreciar a lo largo del Diario de Debates de la Constitucin de 1993. A decir de Enrique Bernales "este artculo tiene excesos de toda ndole. Representa, de inicio, el punto de quiebre del rgimen electoral peruano, pues recorta significativamente las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones, encargndole a una Oficina autnoma la organizacin de los procesos electorales (oo.). Por lo dems, un escrupuloso criterio de unidad y

reforzamiento no habra dado cabida en la Constitucin a lo que no es otra cosa que una oficina tcnica del Jurado"682. Valentn Paniagua precis que esta fragmentacin del Jurado en ONPE y RENIEC "desconoce un largo proceso de evolucin en el que se intent preservar la legalidad y la autonoma de la administracin electoral, revistiendo los actos respectivos de gran formalidad y confiando su cuidado a rganos independientes (...)"683. As, veamos cul ha sido ese historial, largo y complejo, que intent preservar la autonoma de la administracin electoral684: 1) Gnesis del rgimen electoral (surgimiento de la Repblica hasta 1855) Durante este periodo de tiempo, la organizacin electoral se basaba en los colegios electorales que se conformaban en cada parroquia, siendo que las autoridades electorales encargadas de la conduccin de los procesos en su parroquia eran los jefes polticos o las autoridades ediles del lugar. El Parlamento era el rgano encargado de resolver los problemas de justicia electoral, proclamar la nulidad de los comicios y calificar las credenciales de los electos. 2) Consolidacin del rgimen electoral (desde 1855 hasta 1931) Aqu se crean las Juntas Electorales Provinciales, integradas por notables de cada localidad, encargados de elaborar el Registro Cvico General. Se cre tambin la Junta Electoral Nacional (integrada por un representante del Poder Ejecutivo, cuatro del Poder Legislativo y cuatro del Poder Judicial) y se estableci la obligatoriedad de los ciudadanos habilitados para votar en el Registro Electoral, el mismo que fue creado como un organismo tcnico e independiente. La conduccin de los comicios estaba encomendado a funcionarios nombrados por el Gobierno, encargndose a la Corte Suprema la labor de revisar los procesos electorales y poder declarar su nulidad, de ser el caso. 3) Estadio de la autonoma electoral (desde 1931 hasta 1962) En esta etapa se realiza una profunda reforma que busca despolitizar la labor electoral; y por ello, se crea el Jurado, como mximo organismo electoral, integrado por un representante de la Corte Suprema, cuatro delegados de las universidades nacionales y cuatro delegados de las juntas departamentales.
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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Lo Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Ciedla, Lima, \ 1996, p. 664. 683 PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Sistema electoral En: "La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios". Tomo II, p. 230. 684 Propuesta Ilustre Colegido de Abogados de Lima. Opinin institucional elaborada por GARCA TOMA, Vctor. Razones para una unificacin. Opiniones y Anlisis de Juristas. Jurado Nacional de Elecciones, Lima, 2002, pp. 13 Y ss.

Aqu es donde el Jurado nace como un organismo "ciudadanizado"; es decir, como un ente integrado por personalidades representativas del mundo jurdico, acadmico y electoral de la sociedad de ese momento. En este estadio tambin se establece el Registro Electoral (antecedente del RENIEC) de forma tcnica y permanente, y la consecuente obligatoriedad de los partidos polticos de inscribirse en el Registro de Partidos llevado por el Jurado. 4) Estadio de las garantas del sufragio ciudadano (desde 1962 hasta 1979) La Constitucin de 1979 recoge y consagra a nivel constitucional todos los avances que sobre el tema electoral se haban venido conquistando a lo largo de los aos. El Jurado, como nico y excluyente rgano electoral, adquiere rango constitucional. En la evolucin del tema electoral que refleja nuestra cultura poltica, la tendencia ha sido hacia la institucionalizacin de un solo ente permanente, autnomo, independiente y especializado en materia electoral, que administra justicia y organiza el proceso electoral. La Constitucin de 1979 fue la culminacin de este proceso perfeccionador. 5) Se podra agregar un quinto estadio, que se inicia con la Constitucin de 1993, al que le denominaramos "Del debilitamiento institucional de la administracin electoral", pues la Constitucin de 1993 no encontr mejor manera de menoscabar el Poder Electoral representado por el Jurado, estableciendo una organizacin tricfala, donde la naturaleza iusunitaria del Jurado es equiparada al de instituciones tcnicas como son la ONPE y el RENIEC. Es conveniente precisar que, cuando en Derecho Electoral se habla de especializacin electoral685, debemos entender que aludimos a la necesidad de contar con una administracin, con un organismo electoral independiente del poder poltico (Ejecutivo o Legislativo), para el eficiente desempeo de su principal funcin: garantizar el irrestricto respeto de la voluntad popular manifestada en el acto electoral. En el Per, la tradicin constitucional y la cultura poltica de nuestro pas ya referida hizo posible la especializacin electoral desde inicios de la Repblica en los trminos referidos anteriormente: en nuestras Constituciones de 1823, 1826, 1933 (que hablan del ''Poder Electoral686"); y, en especial, con la Constitucin peruana de 1979 (con la consagracin del Jurado como nico organismo electoral).

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Sobre el tema se puede revisar: NOHLEN, Dicter y otros (compiladores). Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1988 686 El artculo 30 de la Constitucin de 1823 nos habla expresamente de "Poder Electoral", al igual que los artculos 20 y 21 de la Constitucin de 1826 y el artculo 88 de la Constitucin de 1933.

La Constitucin de 1993 yerra cuando considera que la desmembracin de la distribucin de labores electorales a tres organismos diferenciados Jurado, ONPE y RENIEC) permite alcanzar "especializacin electoral"687. El debate sobre si deben o no volver a unificar se los organismos "electorales" sigue abierto. 3. Sobre las funciones que desarrolla el jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales La parte final del artculo 182 precisa que al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales "le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y dems material necesario para los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las dems funciones que la ley le seala". Consideramos que es un error del constituyente de 1993 haber centralizado las funciones electorales de la ONPE en una persona, porque ello no contribuye a la institucionalidad, ni a la gobernabilidad en democracia, y al ver que ese error no se ha I repetido al regular las funciones del Jurado Nacional de Elecciones ni del RENIEC, pensamos que estamos frente a un error de logstica, es decir, ante un simple error de tcnica legislativa, un error material en la redaccin de la norma constitucional. Personal; las funciones electorales no tiene precedentes en nuestra historia constitucional. En las muchas cartas polticas fundamentales que hemos tenido siempre encontramos que la administracin electoral (independientemente de las distintas formas y denominaciones que ha tomado) siempre ha estado presente como tal. Las Constituciones de 1823, 1826 Y 1933 nos hablaban del "Poder Electoral688", porque una sola era la Administracin electoral que dotaba de legalidad y legitimidad a nuestras autoridades electas. En 1979, el Jurado Nacional de Elecciones, aun cuando no estaba consagrado literalmente en la Constitucin de 1979 como un "Poder" del Estado, tena tal calidad por cuanto era fuente de la legalidad y legitimidad democrtica, ya que responda a las caractersticas intrnsecas de nuestro Estado de Derecho. As, podemos sostener que, hasta antes de 1993, la Constitucin histrica689 conceba a la Administracin electoral peruana como el Poder Electoral.
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El error se hace evidente cuando constatamos que el "sistema electoral" tiene tres organismos diferentes, pero hermanados por la misma funcin constitucional: "asegurar que las votaciones traduzcan las expresiones autntica, libre y espontnea de los ciudadanos (,.,) 688 El artculo 30 de la Constitucin de 1823 nos habla expresamente de "Poder Electoral", al igual que los artculos 20 y 21 de la Constitucin de 1826 y el artculo 88 de la Constitucin de 1933.
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"La Constitucin histrica es el conjunto de normas y principios que, reiterados en el tiempo, se convierten en una constante que identifica a las instituciones con la realidad y con la

La Constitucin autoritaria de 1993 rompe con esa respuesta histrico constitucional del Estado peruano y distribuye las funciones electorales en tres organismos constitucionales autnomos entre s. Segn el artculo 5 de la Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (que como toda ley orgnica es una de desarrollo constitucional en cuanto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin): "Son funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales: Organizar todos los procesos electorales, del referndum y otras consultas populares. Disear la cdula de sufragio, actas electorales, formato s y todo otro material en general, de manera que se asegure el respeto de la voluntad del ciudadano en la realizacin de los procesos a su cargo. Planificar, preparar y ejecutar todas las acciones necesarias para el desarrollo de los procesos a su cargo en cumplimiento estricto de la normativa vigente. Preparar y distribuir a las oficinas descentralizadas de procesos electorales el material necesario para el desarrollo de los procesos a su cargo. Brindar, desde el inicio del escrutinio, permanente informacin sobre el cmputo en las mesas de sufragio y oficinas descentralizadas de procesos electorales a nivel nacional. Dictar las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la proteccin de la libertad personal durante los comicios. Dictar las resoluciones y la reglamentacin necesaria para su funcionamiento. Divulgar por todos los medios de publicidad que juzgue necesarios, los [mes, procedimientos y formas del acto de la eleccin y de los procesos a su cargo en general. Garantizar al ciudadano el derecho al ejercicio del sufragio. Coordinar con el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil la elaboracin de los padrones electorales. Recibir del Jurado Nacional de Elecciones los Padrones Electorales debidamente autorizados.

legislacin al uso. (...) La Constitucin histrica, busca, precisamente identificar el hilo conductor (que puede estar compuesto por principios, costumbres o reglas jurdicas) que permiten la formacin de la Constitucin escrita o formal". En: SANTISTEV AN DE NORIEGA, Jorge. El Jurado Nacional de Elecciones y lo necesaria unidad del Sistema Electoral En: "Razones para una unificacin". Opiniones y Anlisis de Juristas. Jurado Nacional de Elecciones. Lima, 2002, p. 27.

Obtener los resultados de los procesos a su cargo y remitirlos a los Jurados Electorales. Recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones la solicitud de inscripcin de candidatos u opciones en procesos de mbito nacional, para la expedicin de credenciales, informando respecto del cumplimiento de los requisitos formales exigidos". En ese sentido, una clasificacin de dichas funciones postula que las tareas electorales propias de la administracin electoral pueden clasificarse en dos: la administrativa y la jurisdiccional. Segn esta interpretacin, el JNE se encargara solo de administrar "justicia electoral" y la ONPE (y en menor grado el RENIEC) desarrollara las dems labores necesarias para el xito del proceso (como las reseadas en el artculo bajo comento), las mismas que calificaran como funciones "administrativas". Aqu es conviene recordar las palabras del jurista peruano, Dr. Juan Chvez Molina, quien ante la triparticin rescata el carcter iusunitario que debe tener la actual administracin electoral690: "La justicia electoral y la administracin de los procesos electorales constituyen solo una funcin. No dos ni tres. (.. .). Es la justicia electoral la que debe dar apoyo y sustento a la adecuada elaboracin, procedimiento y actuacin de la administracin. No a la inversa. (.. .). Es la justicia la que otorga las garantas necesarias para que la administracin disponga de los elementos que requiera al ejercer sus funciones (...)". En el Per, otros autores691 proponen una clasificacin que refleje el verdadero trabajo que realizan los organismos confortantes del sistema electoral, y as nos hablan de siete (7) funciones electorales repartidas entre tres (3) organismos electorales: Jurisdiccional. Normativa o reglamentaria. Educativa o pedaggica. Fiscalizadora. Administrativa electoral. Operativa o de logstica electoral. Padrn electoral. Segn esta clasificacin funcional, las cinco (5) primeras funciones son desarrolladas por el Jurado Nacional de Elecciones, una funcin Oa logs tica u operativa) por la ONPE y la ltima funcin por el RENIEC (elaboracin del padrn electoral).

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CHVEZ MOLINA, Juan. Debate constitucional acerca de la reforma constitucional. El sistema electoral. En: "Diario El Comercio", del 5 de mayo de 2002. 691 SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. Rgimen jurdico electoral peruano. En: "Debate Electoral". Revista de dilogo y participacin ciudadana. Volumen l. Jurado Nacional de Elecciones, Lima, pp. 5-25.

Independientemente de la clasificacin de funciones que utilicemos, hay consenso en la doctrina nacional que "la Oficina Nacional de Procesos Electorales es la encargada de realizar todas las acciones necesarias para que las votaciones populares se lleven a cabo en el pas. Por consiguiente, es un rgano esencialmente ejecutivo"692. As, la ONPE deber desarrollar la parte logstica de los procesos electorales regulados en la Constitucin, en la Ley Orgnica de Elecciones y en otras normas legales693, tales como: . Elecciones presidenciales (incluye los procesos para elegir al Presidente y Vicepresidentes de la Repblica). Elecciones parlamentarias (comprende la eleccin de los congresistas de la Repblica) Elecciones regionales (comprende la eleccin del Presidente Regional y los consejeros regionales). Elecciones municipales (comprende la eleccin del alcalde y los regidores). Elecciones de jueces segn la Constitucin. Referndum y revocatoria de autoridades (para convalidar o rechazar determinados actos de gobierno a travs del proceso de consulta popular). La clasificacin de funciones que corresponden a la ONPE la desarrollamos con ms amplitud al comentar el artculo 186 de la Constitucin, en concordancia con el segundo prrafo del artculo 182.

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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de /o Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Pem, Lima, 1999, p. 410 693 Algunos de estos procesos los convoca el Presidente de la Repblica (artculo 118, inciso 5 de la Constitucin) y otros el Jurado Nacional de Elecciones, segn la Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos.

Artculo 183 Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil El Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Est afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil tiene a su cargo la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrn electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad. Ejerce las dems funciones que la ley seala. Juan T. Falcon Glvez Con respecto al primer prrafo del artculo 183, referido al Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), nos remitimos a lo comentado con el caso del Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) en la norma anterior. Debemos precisar que la nica diferencia que encontramos es que la norma constitucional bajo comento hace una adecuada distribucin de funciones, no en la persona del Jefe del RENIEC, sino en la institucin694. Con respecto a las funciones del RENIEC, este encuentra su antecedente inmediato en el Registro Electoral Nacional que fuera creado y regulado en el Captulo 1 del Decreto Ley N 7177 del ao 1931. Este Estatuto Electoral creaba tambin el Jurado Nacional de Elecciones y los Jurados Departamentales Electorales, y el artculo 50 del Estatuto sealaba: "Los jurados electorales tendrn a su cargo, con plena autonoma, pero de acuerdo con este Estatuto, la supervigilancia del Registro Electoral Nacional, de las elecciones mismas, del escrutinio, de la proclamacin, y, en general, de todos los actos inherentes a las elecciones para el Presidente de la Repblica y representantes del Congreso". As el Registro Electoral Nacional (antecedente directo del RENIEC) naci en 1931 como parte integral del Jurado Nacional de Elecciones, con una evidente naturaleza electoral.

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Adems, hay una diferencia que no tiene origen constitucional, pero nos parece importante resaltarla: el artculo 10 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, Ley N 26497, seala que el Jefe del RENIEC es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura sobre

En el ao 1962, mediante Decreto Ley N 14207, se estableci un nuevo Estatuto Electoral que modific sustancialmente las disposiciones sobre el Registro Electoral que existan hasta ese entonces, incluyndose entre sus principales funciones: 1) inscribir a los ciudadanos con derecho a sufragio, 2) otorgar a los inscritos la correspondiente libreta electoral y 3) formar la estadstica nacional de electores695. As, podemos decir que las principales funciones de dicho registro eran de naturaleza electoral. La Constitucin de 1979 sealaba expresamente: ''Artculo 294.- El Registro Electoral y el Registro de Partidos Polticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones. La ley establece su organizacin y funcin". La Constitucin de 1993 crea el RENIEC como un organismo constitucionalmente autnomo, con mayores facultades que las asignadas como Registro Electoral del Per, toda vez que adems de la actualizacin del padrn electoral a travs de la inscripcin de nuevos ciudadanos, ahora debe otorgarles sus documentos de identidad y actualizar los nacimientos, defunciones, matrimonios, divorcios y dems actos que modifiquen el estado civil (es decir, tambin le otorga las funciones que antes desarrollaba el Registro del Estado Civil, que estaba fraccionado y distribuido entre los concejos municipales distritales). Es destacable la labor que est desarrollando el RENIEC en la identificacin total de la poblacin pues, adems del otorgamiento del Documento Nacional de la base de una terna propuesta por el Comit Consultivo del RENIEC. Aqu no hay un concurso pblico abierto (donde postula todo ciudadano que se siente apto), como s es en el caso de la ONPE. Identificacin a los ciudadanos mayores de 18 aos, tambin lo est realizando con los menores de 18 aos y con los miembros de la Polica Nacional y de las Fuerzas Armadas que, luego de la reforma constitucional del artculo 34, ya podrn emitir su voto. As, el RENIEC se encarga de organizar, mantener y actualizar el Registro nico de Identificacin de las personas naturales, que a su vez involucra el Registro Civil, el Registro de Personas y el Registro de Naturalizacin696. Por ello, el constituyente de 1993, queriendo resaltar la importancia de las funciones no electorales, bautiza esta nueva institucin como "Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil".

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Artculo 10 del Decreto Ley N 14207, que regulaba el Registro Electoral del Per.
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El constitucionalista Enrique Bernales seala que se ha producido un recorte inexplicable de atribuciones a los municipios en materia de inscripcin y certificacin civil, y con ello "se ha atestado un duro golpe a la competencia municipal". BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. la edicin. Konrad-Adenauer-Stiftung. Lima, 1996.

En lo concerniente a las funciones de naturaleza electoral del RENIEC, es el encargado de proporcionar el padrn electoral inicial al Jurado Nacional de Elecciones para que, luego de fiscalizado y aprobado, sea remitido a la ONPE, quien proceder a su impresin en calidad de Padrn Electoral Oficial, entendido como "la relacin de todos los ciudadanos hbiles para votar697", lo cual los convierte en electores. El Diccionario Electoral del Centro de Asesora y Promocin Electoral (CAPELIIDH), que es parte de la Organizacin de Estados Americanos, considera "elector" al individuo que integra el electorado junto con los dems ciudadanos capacitados para votar. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola y el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, el elector es la persona que rene las condiciones exigidas por la Constitucin y las leyes para ejercer el derecho de sufragio. En nuestro pas, el artculo 31 de la Constitucin concede el derecho al voto a los ciudadanos que gocen de capacidad civil. Entonces, doctrinal y normativamente se establece que la condicin de electores se determina por su ubicacin en el Padrn Electoral elaborado por el RENIEC, independientemente de que luego esos ciudadanos voten, no voten, voten en blanco o vlidamente. El detalle de las funciones que desarrolla el RENIEC se encuentra regulado en el artculo 7 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil N 26497 que, como ley de desarrollo constitucional (artculo 106 de la Constitucin) seala: "Son funciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil: a) Planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones de su competencia; b) Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y dems actos que modifiquen el estado civil de las personas, as como las resoluciones judiciales o administrativas que a ellos se refieran susceptibles de inscripcin y los dems actos que seale la ley; c) Emitir las constancias de inscripcin correspondientes; d) Preparar y mantener actualizado el padrn electoral en coordinacin con la Oficina Nacional de Procesos Electorales; e) Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones; f) Mantener el Registro de Identificacin de las personas; g) Emitir el documento nico que acredita la identidad de las personas, as como sus duplicados;
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Articulo 196 de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859

h) Promover la formacin de personal calificado que requiera la institucin; i) Colaborar con el ejercicio de las funciones de las autoridades policiales y judiciales pertinentes para la identificacin de las personas, dejando a salvo lo establecido en el inciso siguiente y en los incisos 1), 5) Y 6) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per; j) Velar por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad e identidad de la persona y los dems derechos inherentes a ella derivados de su inscripcin en el registro; k) Garantizar la privacidad de los datos relativos a las personas que son materia de inscripcin; Implementar, organizar, mantener y supervisar el funcionamiento de los registros dactiloscpico y pelmatoscpico de las personas; m) Brindar, durante los procesos electorales, la mxima cooperacin a la Oficina Nacional de Procesos Electorales, facilitando el uso de su infraestructura material y humana; Cumplir las dems funciones que se le encomiende por ley. Realizar la verificacin de la autenticidad de las firmas de adherentes para la inscripcin de toda organizacin poltica, as como para el ejercicio de los derechos polticos previstos por la Constitucin y las leyes". Tal vez de ello, Enrique Bernales698 seala que la estructura actual del RENIEC ha sido ideada para dos fines: en primer lugar, la inscripcin de todos los actos que dan origen o modifican el estado civil; en segundo trmino, el cumplimiento de una serie de funciones de naturaleza electoral, que de manera especfica y fiscalizada eran potestad subrogada del Registro Electoral. y dada dos funciones, una no electoral y otra s, cul es la naturaleza de dicho organismo? As, por mandato constitucional expreso, contenido en el Captulo XIII: Sistema Electoral699, Ttulo IV: De la Estructura del Estado, el RENIEC forma parte de la administracin electoral, obteniendo as, constitucionalmente, naturaleza electoral.

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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 667.

Segn el Centro de Asesora y Promocin Electoral, rgano integrante del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (CAPEL-IIDH), el modo genrico -pero tcnico- para aludir a la estructura organizacional responsable de desarrollar el proceso electoral, es utilizar los trminos "organismos electorales" o "administracin electoral", y no "sistema electoral", que hace referencia al modo de convertir votos en escaos.

As, el RENIEC, como organismo integrante de nuestra administracin electoral, al igual que el Jurado, la ONPE, tiene como finalidad "asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa", y los tres organismos deben dirigir, coordinadamente700, todas las labores administrativas y electorales, lo que revela la naturaleza iusunitaria de la administracin electoral peruana, la que est presente en la mayora de constituciones de los pases de Amrica701.

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El artculo 177 de la misma Constitucin vigente seala que los organismos electorales deben trabajar de manera "coordinada" de acuerdo a sus atribuciones, estableciendo una obligacin jurdica que nace mucho antes: en la consustancialidad de las funciones electorales del Jurado, la ONPE y el RENIEC.
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Esta naturaleza insunitaria de la administracin electoral puede y debe ser considerada la base para la existencia de un Poder del Estado, tan a la par de los poderes tradicionales: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Ese reconocimiento como un cuarto Poder del Estado ya ha sucedido en pases latinoamericanos como Costa Rica, Uruguay, Venezuela y Nicaragua. Sobre el tema se puede revisar: NOHLEN, Dieter y otros (compiladores). Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.E 1988.

Facultad de declarar nulidad de las elecciones Artculo 184 El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un referndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del nmero de votos emitidos. La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.

Juan T. Falcon Glvez Los antecedentes directos de esta norma se hallan en la Constitucin de 1979: "Artculo 290.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad del proceso electoral en los siguientes casos: 1.- Cuando los sufragios emitidos en sus dos terceras partes son nulos o en blanco. 2.- Cuando se anulan los procesos electorales". "Artculo 292.- El Jurado Nacional de Elecciones puede declarar en instancia de apelacin definitiva la nulidad de las elecciones de una determinada circunscripcin electoral por las siguientes causales: 1.- Por graves irregularidades en el proceso electoral que sean suficientes para modificar los resultados de la eleccin. 2.- Cuando comprueba que los votos emitidos en sus dos terceras partes son nulos o en blanco". Mientras que la Constitucin del 79 hablaba de modo genrico, pero correcto, I de "la nulidad del proceso electoral", el constituyente de 1993 ha optado por no I utilizar una modalidad tan amplia, y haciendo una sutil pero necesaria diferenciacin electoral (que tambin se podra haber alcanzado por tratamiento doctrinal o interpretacin normativa de parte del Jurado), seala que el Jurado no solo declara la I nulidad de un proceso electoral, sino tambin la declara en casos de referndum o de consulta popular.

La norma bajo comento detalla as una labor especfica que le corresponde desarrollar al Jurado Nacional de Elecciones QNE) en cumplimiento de la funcin de administracin de justicia electoral, que le encomienda el inciso 4 del artculo 178, y con ello recalca su condicin de primo inter pares en la administracin electoral peruana (conformada tambin por la Oficina Nacional de Procesos Electorales-ONPE, y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil-RENIEC). Durante el debate constituyente se propuso que, en atencin a esta funcin jurisdiccional, se cambiase el nombre de ''Jurado702'' por otro ms tcnico que descartara su calidad jurdica, tal como "Corte Electoral" o "Tribunal Nacional", pero atendiendo al peso de la tradicin, y tambin a que el JNE no se limita a realizar labores jurisdiccionales en temas electorales (sino tambin conoce otros temas sustantivos para la vida electoral, tales como educacin y la fiscalizacin electoral), se mantuvo el nombre que tiene desde 1931. La "nulidad" se entiende como la ausencia de eficacia de un acto o diligencia, porque el Derecho no reconoce los efectos que normalmente debieran derivarse del mismo, debido al cumplimiento de determinados supuestos normativos o jurdicos, que podemos calificar como "vicios" y que estn referidos a la inexistencia de ciertas condiciones o cualidades personales o materiales. La nulidad no es una figura del derecho sustantivo, y por ello aprovechando la teora procesal, y adecundola a materia electoral, la podemos clasificar en: 1) Nulidad absoluta (cuando todo el proceso est viciado de modo categrico y no hay posibilidad de subsanacin o convalidacin del acto, porque este ha sido convocado por quien es incompetente o no est legitimado para ello) o relativa (aqu la convocatoria ha sido realizado por el rgano competente, pero en el transcurso del proceso se presenta un vicio de carcter formal, que puede ser subsanable); 2) Nulidad total (se declara que la existencia de un vicio afecta la validez de todo el proceso) o parcial (no todas las circunscripciones electorales se ven afectadas por la ocurrencia del vicio legal). El artculo bajo comento opta por el caso de nulidad absoluta de las elecciones. y para ello la Constitucin pone como supuesto normativo del vicio que los votos vlidos no lleguen ni a un tercio de los votos vlidamente emitidos en todo el proceso electoral (66.66% o ms son votos nulos o en blanco, y ello supone que el ganador de la contienda electoral, o que los resultados del

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La denominacin de "Jurado" tiene su origen en Inglaterra, donde surge la figura tribunalicia conformada por ciudadanos o personas no profesionales en materia jurdica, encargados de determinar la culpabilidad o inocencia de un procesado, siendo el juez el encargado de aplicar la ley correspondiente. El carcter ciudadanizado del Pleno, as como el hecho de que este "aprecia los hechos con criterio de conciencia", nos resaltan que la materia electoral no se puede lintar a una apreciacin meramente jurdica.

proceso de referendo o de consulta popular, no cuentan con un slido respaldo social que les brinde legitimidad democrtica). Debemos precisar entre los "votos en blanco" (donde el ciudadano acude a las urnas y deposita su voto, pero la cdula no contiene ninguna manifestacin de voluntad a favor de alguna de las posiciones en competencia electoral), "los votos nulos" (s son emitidos por el ciudadano, pero con infracciones a la declaracin de voluntad que se espera del ciudadano, como es cuando se vota por alguien que no es candidato, o si se hace un signo que no es reconocido formal ni legalmente como manifestacin de voto), "votos vlidos" (aquellos que se obtienen luego de deducir, del total de votos emitidos, los votos en blanco y nulos) y ''votos vlidamente emitidos" (aquellos que comprenden los votos vlidos, los nulos y blancos). El primer prrafo del artculo est referido a elecciones presidenciales, de referndum o de otra consulta a nivel nacional, donde el total de los votos nulos y en blanco superan los dos tercios (66.66%) de todos los votos emitidos. Consideramos que ello sucede porque estamos ante supuestos de distrito nico, donde tal cantidad de votos viciados (y menos de un tercio de votos vlidos), no permite alcanzar legitimidad democrtica en los electos. Entendemos que en votacin de distritos mltiples, como las que se dan en elecciones congresales por distrito mltiple, en las municipales y regionales, la nulidad puede ser parcial: se declara la nulidad en la circunscripcin donde hay ms de dos tercios de votos nulos y en blanco, pero no en aquellas circunscripciones donde no se alcanz tal porcentaje. Por otro lado, puede que se declare la nulidad de las elecciones presidenciales al haberse alcanzado ms de los dos tercios de votos nulos y blancos, pero no de las elecciones congresales, y viceversa (pues ambos son dos procesos diferentes). En el Per, las elecciones municipales tradicionalmente han sido vistas como la eleccin del "buen vecino", por la participacin de organizaciones y movimientos polticos de alcance local (que no siempre tienen apoyo de un partido poltico de alcance nacional). Esta multiplicidad de organizaciones y movimientos con candidatos propios hace que la orientacin de los votos se disperse, y que la legitimidad de las autoridades de gobierno provincial y distrital se base en un bajo respaldo ciudadano, muchas veces menores al tercio de los votos vlidos. Esto explica por qu el ltimo prrafo del artculo bajo comento deja abierta la posibilidad de que una norma de rango legal pueda fijar un porcentaje diferente, en caso de las elecciones municipales. Cuando el Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, no declara solo la nulidad de los resultados presentados por la ONPE, sino de todos aquellos actos que estn perjudicados por los vicios que originaron la decisin del mximo organismo electoral. La existencia del artculo bajo comento no impide que el Jurado Nacional de Elecciones, en cumplimiento de su funcin jurisdiccional en materia electoral,

pueda declarar la nulidad de los diversos actos, diligencias o etapas que comprende el proceso electoral. Como dice Luis Arturo Archilla al tratar el tema de la nulidad del proceso electoral: "Quede constancia, en resumen, que cada da los pases ponen nfasis en garantizar la pureza del sufragio, la imparcialidad de las autoridades electorales y el cumplimiento de las exigencias legales en los procesos de elecciones, a efecto de legitimar a las autoridades gubernamentales y parlamentarias, en aras de alcanzar el verdadero desarrollo de las democracias"703.

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ARCHILLA, Luis Arturo. Nulidad de las elecciones. En: "Diccionario electoral". IIDD /CAPEL. San Jos de Costa Rica, 2000, p. 880.

Carcter pblico e ininterrumpido del escrutinio electoral Artculo 185 El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Solo es revisable en los casos de error material o de impugnacin, los cuales se resuelven conforme a ley. Juan r Falcon Glvez El antecedente directo de esta norma se encuentra en el artculo 291 de la Constitucin de 1979, que seala: "El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones se realiza en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Es irrevisable, salvo los casos de error material e impugnacin que se resuelven conforme a ley". Nuestra Constitucin es una de las pocas que regula, aunque sea de modo genrico, el tema del escrutinio. En la norma constitucional derogada se hablaba de "toda clase de elecciones", con lo que se comprende al referndum y otro tipo de consultas populares; en la norma constitucional vigente se recalcan estas. En la norma derogada se' estableca la irrevisabilidad como la regla, en la norma vigente se utiliza otra redaccin: se establecen los mismos supuestos, pero como de revisabilidad. Todo proceso (incluido el electoral) se puede entender como un conjunto de actos y fases sucesivas e interrelacionadas entre s, para el logro del fm que persigue. Por regla general, los escrutinios se consideran la fase final del proceso electoral. De modo genrico podemos decir que los escrutinios son el recuento de votos, pero esta es una definicin inacabada porque solo alude a la valoracin cuantitativa704, dejando de lado la valoracin cualitativa: importa saber cunta gente vot a favor de determinado partido o candidato, cuntos votos fueron nulos y cuntos en blanco, etc. Esta valoracin de la voluntad popular expresada en las urnas, produce efectos jurdicos-polticos vinculantes. En el escrutinio tambin se debe analizar cuntas cdulas de votacin sobran, y si estas coinciden con el nmero de votos realmente emitidos. 2) El escrutinio se realiza en distintas etapas: La preliminar, que se realiza en cada una de las mismas mesas de votacin. La misma norma constitucional bajo comento exige que el escrutinio se haga de modo "ininterrumpido sobre la mesa de sufragio", con lo cual se consagra formativamente los principios de unidad e inmediatez del escrutinio (todo ello para evitar cualquier posibilidad de alterar el resultado de la votacin
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La simple actividad cuantificad ora de contabilizacin de votos puede denominarse "cmputo".

ciudadana, mediante la desaparicin o cambio de nforas electorales, que llegaron a niveles anecdtico s, como nos relata Chirinos Soto con referencia a las elecciones de 1939705: "cuando el doctor Vctor N. Benavente, candidato de oposicin a una curul parlamentaria por la provincia, protest porque, al escrutarse la nfora en que haba votado, no se encontr siquiera el voto que l mismo haba emitido, obviamente en su favor. O ese otro suceso, ocurrido en Puna, cuando el Presidente del jurado escrutar volte el nfora para que cayeran los votos de su interior; estos se deslizaron suavemente, atados con una pita"). En esta etapa, el escrutinio est a cargo de los mismos ciudadanos (miembros de mesa y personeros de los candidatos) que tuvieron a su cargo la identificacin de los electores y la recepcin de sus votos. Tambin puede participar cualquier otro ciudadano que solo desee participar en el con tea. El primer prrafo bajo comento tambin consagra el principio de publicidad del escrutinio, el que no es absoluto, sino que est limitado a las personas legitimadas legalmente para presenciar tal acto. Se prefera la frmula de la Constitucin de 1979 porque consagraba formalmente la regla de la irrevisabilidad del escrutinio, porque ella es justamente la garanta. Y para garantizar dicha irrevisabilidad de las cdulas de votacin, estas deben ser destruidas. Solo los votos que han sido impugnados deben de ser conservados, a fin de que los organismos electorales puedan pronunciarse sobre su validez o invalidez, y segn ello ser contabilizados, pues unos votos (en una eleccin municipal distrital, por ejemplo) pueden variar los resultados. La intermedia. Se da ante rganos electorales de mayor jerarqua: las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales (ODPE) y Jurados Electorales Especiales OEE), que tienen competencia territorial (geogrfica-poltica) ms amplia: la circunscripcin electoral, que puede ser provincial, departamental, regional. La idea es totalizar los votos escrutados en todas las mesas ubicadas en dicha circunscripcin electoral. 3) La definitiva. Entendida como la que integra la cuantificacin y calificacin de todos los votos emitidos en el proceso electoral. En materia electoral la incertidumbre es indeseable. Por ello, la mayora de las legislaciones nacionales regulan que la jornada electoral se efecta y termina en un mismo da, y nuestra Constitucin precisa en el artculo 182 que el Jefe de la ONPE "brinda informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio". El cmputo final706 de los votos los
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CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. 2" edicin. Nerman. Lima, 1995, p. 397 706 "Cmputo" de votos, entendido como una actividad cuantificadora, contabilizadora de votos, sin incluir la actividad cualitativa, de valoracin cualitativa, sobre el sentido de los votos o los resultados jurdicos-polticos que estos originan. Al respecto ver: NOHLEN, Dieter. PICADO, Sonia y otros (compiladores). Tratado de Derecho Electoral comparado en Amrica Latina. la edicin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, p. 592.

realiza la Oficina Nacional de Procesos Electorales, aun cuando es el Jurado Nacional de Elecciones quien debe proclamar los resultados (artculo 178 inciso 5 de la Constitucin). Enrique Bernales parece responder a la pregunta sobre qu organismo electoral garantiza la pureza del escrutinio en mesa, cuando seala: "Sin embargo, la nueva configuracin del rgimen electoral da lugar a algunas dudas sobre el rgano encargado precisamente de garantizar el cumplimiento de la norma que comentamos. En efecto, el artculo 178 establece que es el Jurado Nacional de Elecciones el encargado de 'fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio', dentro de cuya concepcin, entendemos, tambin est el mandato de garantizar -conjuntamente con los miembros de mesa-la limpieza del escrutinio. Pero el artculo 182 faculta a la ONPE a 'organizar todos los procesos electorales' y brindar 'informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio'. Adems, el inciso c) del artculo 5 de la Ley Orgnica de la ONPE establece que esta planifica, prepara y ejecuta 'todas las acciones necesarias para el desarrollo de los procesos a su cargo'. Estas acciones tambin incluyen el control y fiscalizacin del escrutinio en las mesas electorales? Cuestin clave que se debe resolver, sobre todo teniendo en cuenta que el JNE y la ONPE ya han demostrado indicios de una virtual 'guerra de competencias'. Desde nuestro punto de vista, cualquier duda debe resolverse a favor del JNE. Es l Y solo l quien debe controlar y fiscalizar el escrutinio en mesa"707. El ltimo prrafo del artculo bajo comento nos seala que los supuestos "de error material de impugnacin se resuelven conforme a ley. Entendemos que esta "ley" debe ser una de desarrollo constitucional, por lo que, de conformidad con el artculo 106 de la Constitucin, entendemos que se est haciendo referencia a la Ley Orgnica de Elecciones N 26859 ahora vigente. Orden durante los comidos Artculo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la proteccin de la libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.

Juan T. Falcon Glvez La distribucin de funciones electorales de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), que la Constitucin realiza en los articulo s 182 y 186, se bas en que el constituyente de 1993 consider oportunas para lograr la finalidad que lo animaba en ese momento.

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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. la edicin. KonradAdenauerStiftung. Lima, 1996, p. 673

Como las clasificaciones son agrupaciones tericas, sobre la base de ciertas cualidades que se quieran resaltar, y por tanto no son verdades absolutas, pueden ser fuente de errores y conflictos jurdicos y operativos. Es por eso que toda clasificacin que busque ser menos arbitraria debe reflejar la naturaleza de las actividades que busca organizar. En efecto, las clasificaciones ms operativas (por tanto, las que nos acercan ms a alcanzar la eficacia y eficiencia), son aquellas que se realizan a partir de las funciones tcnicas que verdaderamente realizan o deben realizar los organismos, y por ello acogemos la clasificacin de funciones, que segn mandato constitucional y legal vigente desde 1993 -sino antes- desarrollan los organismos electorales en el Per: 1. Funcin jurisdiccional Referido a la resolucin de conflictos y administracin de justicia electoral en ltima instancia. Por ejemplo, se resuelven definitivamente las tachas y observaciones formuladas contra la inscripcin de organizaciones polticas, de candidatos o listas u opciones de candidatos; tambin se resuelven las observaciones a errores materiales detectados en las actas electorales, as como las apelaciones, revisiones y quejas contra las correspondientes resoluciones de los Jurados Electorales Especiales OEEs), de la ONPE o del Registro Nacional de Procesos Electorales (RENIEC) (que traten sobre materia electoral). Por mandato del articulo 178 inciso 4 de la Constitucin vigente, est a cargo del Jurado Nacional de Elecciones ONE). 2. Funcin fiscalizadora Fiscalizar es supervisar la realizacin de todos los actos necesarios para un correcto desarrollo de los procesos electorales, los actos de elaboracin de los padrones electorales y la legalidad del ejercicio del sufragio. Tambin se fiscaliza el cmputo de los votos, el financiamiento de las organizaciones polticas, el cumplimiento de los plazos en la difusin y realizacin de la propaganda electoral; que los funcionarios y empleados del Estado no hagan proselitismo partidario con la res publica, etc. Por mandato del artculo 178 inciso 1 de la Constitucin vigente, est a cargo del JNE. 3. Funcin administrativa Realiza diversos actos administrativos electorales de soporte, necesarios para el cumplimiento de las normas electorales sustantivas y de funciones a cargo del JNE, comprendiendo actividades como el registro de los partidos y movimientos polticos; la inscripcin de las frmulas presidenciales y listas parlamentarias en poca de procesos generales; la proclama de candidatos u opciones elegidos en los respectivos procesos electorales, de referndum u otras consultas populares, y correspondiente expedicin de las credenciales, etc. Por mandato del artculo 178 incisos 2 y 3) de la Constitucin vigente, est a cargo del JNE. 4. Funcin pedaggica

Se encarga de educar, de formar la conciencia cvica y ciudadana, as como capacitar en materia electoral a los funcionarios y trabajadores electorales. Tambin comprende la absolucin de consultas de carcter genrico (no referidos a casos concretos en giro) que los JEEs y los dems organismos del sistema electoral formulen sobre la aplicacin de las leyes electorales. :Mientras la educacin electoral para la vida en democracia es a largo plazo y gira sobre la ciudadana; la capacitacin electoral es tcnica, solo en pocas electorales y para el personal que participa en el proceso, como son los integrantes de los organismos electorales y los miembros de mesa. Por mandato del artculo 5 inciso x) de la Ley Orgnica N 26486, la funcin pedaggica (que incluye la capacitacin tcnica a los integrantes del sistema electoral) est a cargo del JNE, mientras que la capacitacin tcnica a los miembros de mesa -solo en pocas electorales- est a cargo de la ONPE. 5. Funcin normativa Referida al dictado de normas reglamentarias que regulan el proceso electoral. Por ejemplo, se reglamenta la franja electoral, el Registro Electoral de Encuestadoras, la formacin de alianzas de organizaciones polticas, el nmero de adherentes que deben presentar las organizaciones polticas que deseen inscribirse para participar en J elecciones, las disposiciones para fiscalizacin electoral de cmputo de resultados de las elecciones regionales y municipales del ao 2002, Directiva de Difusin y Control de la Propaganda Electoral durante el Proceso de Elecciones, Reglamento de Inscripcin de Extranjeros residentes en el Extranjero en el Per para las Elecciones Municipales 2002, etc. Por mandato del artculo 5 inciso 1) de la Ley Orgnica N 26486, est a cargo del JNE. 6. Funcin de elaboracin del padrn electoral Es decir, la elaboracin del listado que contiene los nombres de todos los ciudadanos que conforman el cuerpo electoral. Por mandato del artculo 183, segundo prrafo de la Constitucin, est a cargo del RENIEC708. 7. Funcin logstica u operativa Referida a la organizacin y ejecucin de todos los actos que permiten la materializacin del sufragio. El segundo prrafo del artculo 182 de la Constitucin precisa los actos que la ONPE deber desarrollar, con cargo a su infraestructura institucional, para el xito del proceso electoral: el diseo de cdulas, el acondicionamiento de los locales de votacin, el sorteo de la ubicacin en la cdula, la contratacin de

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La correcta elaboracin del padrn electoral es de vital importancia para todo proceso electoral que busque ser legal y legtimo, pero como su elaboracin queda a cargo de una institucin como el RENIEC que no tiene naturaleza electoral, podemos decir que la funcin de elaborar el padrn electoral tiene una naturaleza cuasi sustantiva, lo que justifica que un organismo electoral ONE) fiscalice a uno que no tiene naturaleza electoral (RENIEC).

empresas que realicen labores electorales como el diseo del software para el cmputo, etc. El avance de la tecnologa y de las ciencias administrativas han sobrepasado las previsiones constitucionales, pues en muchos pases ya no se estila encargar a un organismo pblico la organizacin de la parte operativa de las elecciones, sino que se transfiere uno o varios de estos procesos a organizaciones privadas especializadas que realizan tal labor. Argentina, Paraguay, Ecuador, Guatemala, Venezuela y el Per mismo son algunos pases que vienen recurriendo a lo que se denomina outsourcing electoral, que se encarga de producir las cdulas de votacin, el acta padrn, el material de pruebas y simulacin, la captura, transmisin y conteo de votos, etc. La conveniencia de mantener una infraestructura material y humana destinada a manejar la parte operativa del proceso electoral, la que puede ser desarrollada por la empresa privada, deja como pendiente el tema de la reforma de las funciones de la ONPE o la unificacin de los organismos electorales. El artculo 186 bajo comento es idntica a la consagrada en el artculo 293 de la Constitucin de 1979, que sealaba: "El Jurado Nacional de Elecciones dicta las instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del orden y la libertad electorales en los comicios. Dichas instrucciones y disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y Policiales". El texto constitucional vigente hace referencia a los actos que la ONPE deber disponer, pero que otras instituciones pblicas (policiales y militares) debern realizar para coadyuvar al xito de todo proceso electoral. La historia electoral peruana nos informa que, en ocasiones no tan recientes, las Fuerzas Armadas han intervenido durante o inmediatamente despus de los comicios, para alterar el proceso poltico que se derivaba del resultado de la votacin realizada. El artculo 186 parte de una visin diferente del papel de las Fuerzas Armadas y Policiales: ser un respaldo adicional al poder que tienen los miembros de mesa y los integrantes de la administracin electoral, para hacer cumplir -de forma efectiva-las normas electorales durante los comicios. No hay una definicin nica de "comicios", pero en Derecho Electoral se le entiende como la jornada que transcurre desde el inicio de la votacin hasta el cierre del mismo con la clausura de las mesas de votacin. En el Per, tradicionalmente, la jornada electoral ha tenido una duracin de un da, con unas ocho horas de votacin (aunque dicha jornada no se puede suspender o interrumpir, no hay mayor inconveniente para que se prolongue por diversas razones). As, en una lectura literal del artculo bajo comento, la ONPE solo podra dar disposiciones para el mantenimiento del orden y la libertad electoral el da de la eleccin, pero no antes ni despus. Sin embargo, creemos que debemos estar con una concepcin ms amplia del concepto de comicios, que comprenda los das previos y posteriores al da de votacin, pues es la mejor garanta de que las Fuerzas Policiales y Militares

logren un efectivo mantenimiento del orden pblico, impidiendo posibles tumultos o manifestaciones de carcter poltico que busquen influir en los electores indecisos, o la utilizacin de armas por ciertos simpatizantes para coaccionar a los votantes o a los miembros de mesa. La clasificacin funcional presentada lneas arriba supone un trabajo coordinado entre las cinco (5) primeras funciones desarrolladas por el JNE; la funcin a cargo de la ONPE y la funcin a cargo del RENIEC. As, se sostiene que la actuacin operativa de la ONPE "deber ser supervisada en funcin de sus atribuciones por el Jurado Nacional de Elecciones, no como un organismo superior, sino bajo la forma de un control interorgnico, especialmente por aplicacin de los incisos 1 Y 3 del artculo 178 de la Constitucin"709. La afirmacin anterior merece completarse con las normas constitucionales y legales que otorgan al JNE ese carcter de primo inter pares sobre la ONPE y el RENIEC en temas electorales: El JNE es un rgano colegiado ciudadanizado (conforme al artculo 179 de la Constitucin, cuenta con cinco personalidades representativas de la sociedad jurdica y acadmica nacional). El JNE est encabezado por el Presidente del JNE en su condicin de representante de un Poder del Estado: el Poder Judicial), mientras los otros entes del sistema electoral estn dirigidos por Jefes de Oficina (artculos 179 inciso 1, 182 Y 183 de la Constitucin). EIJNE realiza labores de justicia electoral, en ltima instancia, con respecto a las resoluciones emitidas por el RENIEC y la ONPE710 (artculo 178 inciso 4 y 181 de la Constitucin). El JNE realiza labores de fiscalizacin sobre las labores electorales que desarrollan la ONPE y el RENIEC a lo largo del proceso electoral (artculo 178 inciso 1 de la Constitucin). El JNE presenta ante el Ejecutivo y sustenta ante el Congreso el Presupuesto del sistema electoral (artculo 178 in fine, de la Constitucin). El JNE es el nico ente del sistema electoral que tiene iniciativa propia en la formacin de leyes, en materia electoral (artculo 178, sptimo prrafo).
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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de /o Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 410.
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Cuando se estudia teora impugnatoria es interesante constatar que en e! proceso romano, en la poca de la Repblica, no haba apelacin ni impugnacin, pues entonces se entenda que todos los pretores Gueces) eran iguales, por lo que si uno estaba disconforme con una sentencia, poda iniciar un nuevo proceso (sea e! revocafio nublum o e! resfifufio imperium). Ya en la poca de! imperio, s hay jerarquas, clases sociales, por lo que la decisin de un pretor puede ser revisada por un superior, a travs de la acto infercessio, con la sola presentacin de un documento apelarium magisfrafum, de la cual se deriva la palabra apelacin. Entonces, por razones etimolgicas, histricas y jurdicas, toda apelacin supone el reconocimiento de una autoridad superior al que emiti la decisin impugnada

Le corresponde al Presidente de la Repblica "cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones" (artculo 118 inciso 10 de la Constitucin). El JNE proclama los resultados y entrega las credenciales que certifican la legitimidad de la autoridad electa, es decir, el JNE inviste de autoridad formal al electo (artculo 178 inciso 5 de la Constitucin).

Artculo 187 En las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional, conforme al sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero.

Juan T. Falcon Glvez 1. Introduccin De todas la normas contenidas en el Captulo XIII del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo 187 es el que tcnicamente guarda relacin con el "sistema electoral", entendido en Ciencia Poltica como el "conjunto de reglas segn las cuales los electores pueden expresar sus preferencias polticas y segn las cuales es posible convertir votos en escaos parlamentarios o en cargos de gobierno" o en puestos institucionales711. La norma contempla dos supuestos de hecho. El primero, referido a la aplicacin del sistema electoral proporcional en elecciones pluripersonales; y el segundo, al voto de los peruanos residentes en el extranjero, los cuales desarrollaremos a continuacin.

2. Elecciones pluripersonales con representacin proporcional conforme a ley El primer supuesto de hecho de la norma hace explcita referencia a las "elecciones pluripersonales", lo que, contrario sensu, conlleva a entender que existen elecciones unipersonales. El Diccionario Electoral del CAPEL clasifica a las elecciones en competitivas, semicompetitivas y no competitivas. No obstante ello, el legislador de 1993 ha recurrido rotular "elecciones pluripersonales" para hacer referencia a toda eleccin popular de funcionarios que integrarn entidades polticas colegiadas durante un periodo especifico. En este sentido, dicha disposicin alcanza al

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MOLINA, Ignacio. Conceptos fundamentales de Ciencia Poltica. Primera reimpresin de la primera edicin de 1998. Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 114.

Congreso de la Repblica712 que ejerce la potestad legislativa a nivel nacional y a los Concejos Municipales que tienen potestades legislativas dentro de su circunscripcin. Actualmente, con la expedicin de la Ley de Bases de la Descentralizacin N 27783 Y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales N 27867, que son normas de desarrollo constitucional en materia de descentralizacin, se incorpora a este grupo de colegiados los Consejos Regionales que tambin tienen potestades legislativas dentro de su circunscripcin regional. Enrique Bernales Ballesteros, comentando este artculo constitucional, anota que "en principio la pluripersonalidad electoral significa, por su propia definicin, una eleccin propia para designar Parlamento, en la que compiten una diversidad de candidatos que participan, igualmente, en una diversidad de listas". Francisco Chirinos Soto713, sobre la misma norma, precisa que las elecciones pluripersonales son aquellas en que "la misma circunscripcin electoral tiene que elegir, al mismo tiempo, varias personas para el desempeo de cargos idnticos". De lo anterior y de la propia norma bajo comento se puede inferir que el constituyente de 1993 no necesariamente hace referencia a un tipo de eleccin, sino que alude tambin al tipo de distrito electoral (uno de los elementos del sistema electoral entre los que tambin destacan la forma de candidatura, la estructura del voto, la barrera legal, as como la frmula electoral), el que puede definirse como "el conjunto de electores -en la actualidad, pertenecientes a una unidad territorial- a partir del cual se procede, segn la distribucin de los votos emitidos en las elecciones, a la distribucin de los escaos asignados"714, o a la designacin del cargo pblico sometido a proceso electoral. Por regla general, la circunscripcin electoral representa tambin la entidad territorial para las candidaturas, y atendiendo al nmero de escaos que se le adjudican, se distinguen en uninominales y plurinominales. En el primer caso se asigna un escao, en tanto que en el segundo dos o ms. El artculo 187 seala que en elecciones "pluripersonales" hay representacin proporcional. Es importante anotar que, en Ciencia Poltica, los sistemas electorales se agrupan principalmente en sistemas mayoritarios y proporcionales715; pudindose llegar a formas personalizadas combinando elementos de uno y otro716.
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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Lo Constitucin de 1993. Anlisis comparado. S' edicin. Instituto Constitucin y Sociedad. Lima, 1999, p. 778. 713 CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. 4' edicin. AntoneIla Chirinos Montalbetti, editor. Lima, 1997, p. 410 714 TORRENS, Xavier. Los sistemas electorales. En: "Manual de Ciencia Poltica". Miguel Caminal Badia, compilador. Reimpresin de la segunda edicin. Tecnos, Madrid, 2001, p. 355 715 SARTORI, Giovanni. Ingeniera constitucional comparada. Una investigacin de estructuras, incentivos y resultados. Segunda reimpresin de la primera edicin en espaol. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D. F., 1996, p. 15 716 NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos polticos. Segunda edicin revisada y aumentada. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1998, p. 113.

En el primer caso, la mayora del total de votos emitidos decide qu partido gana la eleccin y consecuentemente, a qu partido se le adjudica los escaos; en el segundo, el resultado de la eleccin se decide segn la proporcin de los votos emitidos obtenido por cada candidato o partido, adjudicndose la representacin poltica, de manera proporcional a la votacin obtenida717. Entonces, en el sistema electoral mayoritario gana el candidato elegido por el mayor nmero de votantes, quedndose el resto del electorado sin representacin (el partido ganador puede tener una representacin desmesurada); En un sistema de representacin proporcional, la intencin bsica es lograr una adecuada representacin de las mayoras y minoras, y traducir proporcionalmente votos en escaos (en lugar de que re caiga sobre un partido una representacin exigua o excesiva). La proporcionalidad en circunscripciones plurinominales puede lograrse en cualquiera de los dos prototipos mencionados, en aplicacin del sistema mayoritario en circunscripciones plurinominales con representacin de minoras o en circunscripciones pequeas; o mediante un sistema proporcional con circunscripciones plurinominales718. Del texto de la norma bajo comento no se desprende si la aludida representacin proporcional hace referencia a una frmula de decisin, al principio de representacin proporcional o al sistema electoral proporcional. El artculo 187 tiene una redaccin que deja al legislador un margen adecuado para su posterior desarrollo en la legislacin electoral, lo cual resulta coherente con las normas electorales expedidas: a) Para la eleccin del Congreso se ha aplicado el sistema de representacin proporcional (con aplicacin del mtodo de la cifra repartidora), procurando que su composicin guarde relacin con lo obtenido por cada partido en la eleccin. b) Para la designacin de los Consejos Regionales y Concejos Municipales, si bien se aplica la cifra repartidora, el sistema electoral tiende a priorizar y garantizar la formacin de una mayora para la lista que gan el proceso, pasando a ser la representacin solo un mecanismo para incluir a las principales minoras. En sntesis, queda claro que, con esta norma constitucional, el principal inters del constituyente es garantizar la representacin de las minoras y no

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DAHL, Robert. La democracia. Una gua para los ciudadanos. Editorial Taurus. Buenos Aires. 1999, p. 152. AfIrma Dahl que el sistema proporcional est diseado para producir una correspondencia fIel entre la proporcin del nmero total de votos atribuidos a un partido en las elecciones y la proporcin de escaos que obtiene el partido en la legislatura. 718 Para Nohlen, el sistema proporcional en circunscripciones plurinominales depender del tamao de la circunscripcin (escaos asignados). Cuanto ms pequeas son las circunscripciones se tiende a una mayor desproporcionalidad entre votos y escaos

necesariamente consolidar un sistema electoral proporcional general para todos los niveles del gobierno719. La Constitucin reserva a la ley definir el sistema electoral a adoptarse, y sea mayoritario, proporcional o personalizado tendr que incorporar mecanismos que garanticen la representacin proporcional. Actualmente, tal como est plasmado para la eleccin del Congreso, propende hacia un modelo multipartidista y una democracia de consenso o de coaliciones, en los casos en que las minoras partidarias tengan la mayora de escaos. 3. Voto de ciudadanos residentes en el extranjero conforme a disposiciones especiales Este supuesto de hecho es una consecuencia lgica de lo previsto en la propia Constitucin Poltica, inciso 17) del articulo 2, que liga la participacin poltica al ejercicio de la ciudadana720, y artculos 30 y 31721. Las personas que tienen la ciudadana peruana y residen en el extranjero son tambin titulares de estos derechos, dentro de los alcances y limitaciones que establece la Ley Orgnica de Elecciones N 26859, la cual regula dos procedimientos: el primero, establecido en el artculo 224, el ciudadano emite su voto asistiendo personalmente722 a su mesa de sufragio (de manera muy similar al proceso electoral ordinario que se realiza en el pas); el segundo, establecido en el artculo 239, el ciudadano emite su voto por la va postal o por correspondencia. El voto de nicamente Presidente, referendos.
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los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero se aplica para el caso de elecciones generales en las que se eligen al Vicepresidentes y Congresistas de la Repblica; y procesos de Estos mismos ciudadanos quedan claramente excluidos de los

Existen casos, como bien ha explicado Francisco Eguiguren, en los que los diversos mecanismos del sistema electoral aumentan o disminuyen los efectos de la proporcionalidad. Uno de ellos es el propio distrito mltiple, que ha terminado convirtiendo al distrito electoral de Madre de Dios en una circunscripcin uninominal; y, por tal razn, la aplicacin del cociente electoral en dicho distrito ya no tendra sentido. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p. 526 720 GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte. Lima, 2001, p. 143. Precisa el autor que "la participacin en la vida poltica guarda relacin con la estructura, organizacin y funcionamiento del aparato estatal. Dicho vnculo se resume en el binomio gobernantes-gobernados. Su goce se encuentra condicionado a la adquisicin del derecho a la ciudadana". 721 El artculo 30 de la Constitucin Poltica, ad literem establece que "son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos" y que para "el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin electoral". El ejercicio de la ciudadana de acuerdo con el artculo 31 de nuestra Ley Fundamental implica el derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, as como el derecho a ser elegido y elegir libremente a los representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos establecidos en una ley orgnica 722 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Editorial Dykinson, Madrid, 1992, p. 826. El tratadista acertadamente denomina a esta modalidad: "voto por personacin" para' distinguirlo del "voto por correspondencia". Al respecto precisa que "el voto por personacin es la modalidad normal del ejercicio del derecho de sufragio".

procesos de elecciones regionales y municipales (en razn de que el vnculo poltico entre las autoridades elegidas en estos procesos y los ciudadanos que las eligen es de naturaleza vecinal) y entendemos que tambin quedan excluidos de los procesos de revocatoria de estas autoridades en razn de que no participan de su eleccin. Asimismo, tampoco participarn en los procesos de referndum de normas de alcance local y regional regulados en el inciso b) del artculo 39 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadano. - El voto por correo es recogido por nuestra legislacin, pero a la fecha no ha sido implementado. La disposicin de pautas o procedimientos para su prctica por los electores peruanos en el extranjero no requiere de modificaciones legales, sino nicamente de una reglamentacin adecuada que garantice las condiciones operativas necesarias para su funcionamiento dentro del marco de la ley. Actualmente este sector del electorado participa en los procesos de elecciones generales eligiendo al Presidente y Vicepresidentes en Distrito Electoral Nacional o nico y a los Congresistas de la Repblica en Distrito Electoral Mltiple. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgnica de Elecciones N 26859, para la eleccin del Congreso, los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero votan por las listas y candidatos del Distrito Electoral de Lima que, conforme a la distribucin efectuada por el Jurado Nacional de Elecciones en el proceso de elecciones generales del ao 2001, tiene actualmente 35 representantes al Congreso, porque dicha frmula jurdica incluye a estos electores en el cmputo de sus escaos: Si la ley no sealara esta inclusin, el clculo de los escaos de Lima se hubiera efectuado sobre la base de su poblacin electoral que era de 5'066,395 electores, debiendo corresponderle una representacin de 33 curules. La dificultad que presenta esta inclusin es que los electores residentes en el extranjero no tienen una representacin directa de sus intereses en el parlamento nacional, cuyas necesidades y requerimientos son distintos a los de los electores de Lima. La ausencia de esta representacin, genera a su vez un marco de desigualdad en el acceso de dichos ciudadanos a los cargos pblicos de la eleccin popular en los que vienen participando como electores o votantes, ya que la conformacin de las listas y la vida partidaria prcticamente se definen en Lima. En pases como Francia, Italia y Portugal, la legislacin permite a sus ciudadanos residentes en el extranjero no solo el ejercicio del derecho al voto, sino tambin el ejercicio del derecho a ser elegido y a integrar partidos politicos (sufragio pasivo).

Ante todo ello, el Jurado Nacional de Elecciones, en ejercicio de su derecho a iniciativa legislativa, present el Proyecto de Ley N 1192-2001/JNE, proponiendo que se creen dos circunscripciones especiales sin base territorial, con un escao para cada una a efectos de otorgar similares facilidades a este

sector del electorado. Esta propuesta se deduce del clculo que se efectu para Lima en las Elecciones Generales del ao 2001, en donde se computaron a su favor a los electores hbiles residentes en el extranjero.

CAPTULO XIV DE LA DESCENTRALIZACIN

Artculo 188 Proceso de descentralizacin La descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. Los Poderes del Estado y los Organismos Autnomos as como el Presupuesto de la Repblica se descentralizan de acuerdo a ley(*).

Johnny Zas Friz Burga (**)

El modelo de organizacin territorial del poder estatal presente en la vigente Carta Poltica reformada reconoce los elementos constitutivos de toda autonoma poltica: la eleccin directa de sus autoridades, importantes y propias materias de competencia, potestad normativa y formas de democracia directa. Tambin se reconoce autonoma financiera a los Gobiernos Regionales y Locales. El modelo planteado por la normativa vigente para los Gobiernos Subnacionales en el Per es el de una organizacin estatal regional y no federal. Se reconocen tanto regiones como gobiernos locales y el proceso de descentralizacin se sustenta en ambos niveles de gobierno. Estas entidades territoriales -regiones y gobiernos locales- incrementarn sus niveles de autonoma gradualmente, en la medida que se desarrollen y cumplan las etapas del proceso de descentralizacin establecidas en la Ley de Bases de la Descentralizacin, especialmente en los temas competenciales y financieros. La ley de reforma constitucional considera que la descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y que constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de

competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. El texto constitucional reformado -la parte final del articulo 188- defme como elementos esenciales del proceso de descentralizacin tanto a la gradualidad como a la sus tentacin tcnica de la transferencia de las materias de competencia, las funciones y los recursos hacia los gobiernos subnacionales. En los Ttulos 1 y II de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin, sobre el objeto y contenido de la ley, as como sobre finalidad, principios y objetivos de la descentralizacin, destacan los principios generales (articulo 4) y los principios especificas de la descentralizacin fiscal (articulo 5). Los principios generales sealados por la Ley Orgnica de Bases de Descentralizacin son la permanencia, el dinamismo, la irreversibilidad, el carcter democrtico del proceso, la integralidad, la subsidiariedad y la gradualidad. Al definirse el proceso de descentralizacin como permanente, se asume que este no concluir y que su desarrollo ser constitutivo de la futura organizacin estatal peruana; y la continuidad del proceso implica la accin dinmica de los tres niveles de gobierno: nacional, intermedio y local con la participacin de la sociedad civil, residiendo aqu la integralidad del proceso de descentralizacin. Este, a su vez, tiene un carcter democrtico, al ser un proceso de distribucin territorial del poder. La propuesta de los principios generales es ambiciosa al definir al proceso de descentralizacin como irreversible. Probablemente, ello se explique por la presencia de diversas experiencias de descentralizacin fallidas a lo largo de nuestra historia republicana que no se desea repetir. El principio de subsidiariedad se define en los principios generales, sealndose que las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la poblacin si se efectan descentralizadamente. Sin embargo, este principio se explica mejor cuando la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -en el inciso 10) del articulo 8- define el criterio de subsidiariedad as: el gobierno ms cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer la competencia o funcin. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales tambin reconoce -en su artculo 8 un significativo conjunto de principios rectores de las polticas y la gestin regionales, tales como la participacin, la transparencia, la gestin moderna y rendicin de cuentas, la inclusin, la eficacia, la eficiencia, la equidad, la sostenibilidad, la imparcialidad y neutralidad, la subsidiariedad, la concordancia de las polticas regionales, la especializacin de las funciones de gobierno, la competitividad y la integracin. Adems, la misma disposicin establece que el cumplimiento de estos principios rectores ser materia de evaluacin en el informe que anualmente presentar cada presidente regional.

El desarrollo de la descentralizacin requiere de un conjunto de normas que fueron previstas, inicialmente, en la Ley de Bases de la Descentralizacin y ampliadas, posteriormente, en el Acuerdo Nacional y en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. De acuerdo con la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley de Bases de la Descentralizacin, el Congreso de la Repblica deba debatir y aprobar, preferentemente, la nueva Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, la Ley de Ordenamiento y Demarcacin Territorial y la Ley de Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones. Las metas del Acuerdo Nacional, por su parte, sealaban que a diciembre del ao 2002, el pas deba contar con una delimitacin de funciones y competencias entre los diversos niveles de organizacin del Estado, as como con una metodologa y un plan nacional para la transferencia de las mismas. Las propuestas normativas que deban aprobarse para cumplir con esta meta eran la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo; la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales; la Ley Orgnica de Gobiernos Locales; la Ley de Carrera Pblica; la Ley de Descentralizacin Fiscal; la Ley General de Transparencia de los actos de Gobierno, Acceso a la Informacin Pblica y Rendicin de Cuentas; la Ley de Bases de la Descentralizacin; y la Ley del Sistema Nacional Descentralizado de Dilogo y Concertacin. Posteriormente, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispuso -sustentada en la parte final del artculo 188 de la Carta Poltica reformada- la elaboracin y aprobacin de una Ley del Sistema de Acreditacin de los Gobiernos Regionales y -tambin- de una Ley de Descentralizacin Fiscal. Asimismo, la Dcimo Quinta Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, dispone que el sistema de acreditacin de los Gobiernos Locales es regulado por ley, con votacin calificada, sobre la base de la propuesta tcnica elaborada por el Consejo Nacional de Descentralizacin. De las normas antes sealadas, se han promulgado las siguientes: a) Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, publicada el 20 de julio del ao 2002. b) Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial Ley N 27795, publicada el 25 de julio del ao 2002. c) Ley General de Transparencia de los Actos de Gobierno, Acceso a la Informacin Pblica y Rendicin de Cuentas, Ley N 27806, publicada el 3 de agosto del ao 2002. d) Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N 27867, publicada el 18 de noviembre del ao 2002 y modificada por la Ley N 27902, publicada el1 de enero del ao 2003, y Ley N 28013, del 27 de junio de 2003.

e) Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, publicada el 27 de mayo del ao 2003. f) Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, publicada el 19 de febrero del ao 2004 g) Ley de Descentralizacin Fiscal, Decreto Legislativo N 955, publicado el5 de febrero del ao 2004. h) Ley de incentivos para la Integracin y conformacin de Regiones, Ley N 28274, publicada el9 de julio de 2004. i) Ley del Sistema de Acreditacin de los Gobiernos Regionales y Locales, Ley 'No 28273, publicada el 9 de julio de 2004. Tambin se dictaron la Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N 28056, publicada el 8 de agosto del ao 2003 y la Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada, Ley N 28059, publicada el 13 de agosto del ao 2003. Como concrecin de la gradualidad, la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin establece que el proceso de descentralizacin se ejecuta en forma progresiva y ordenada sobre la base de etapas. Hay una etapa preparatoria, de junio a diciembre del ao 2002, en la cual el Congreso deba debatir y aprobar determinadas leyes (del Poder Ejecutivo, de Gobiernos Regionales, de Municipalidades, de Ordenamiento y Demarcacin Territorial, y de Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones) y el Poder Ejecutivo del Gobierno Nacional deba encargarse de un con. junto de acciones. Ante la dificultad de definir un cronograma para las etapas, la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin no lo estableci. Luego de la etapa preparatoria, se consideraron cuatro etapas consecutivas -no paralelas- que concretaran la gradualidad del proceso. En la primera etapa, se realizara la instalacin y la organizacin de los gobiernos regionales y locales: la transferencia y recepcin de activos y pasivos de los Consejos Transitorios de Administracin Regional (CT AR) a los gobiernos regionales; el inicio de la transferencia y recepcin de los programas sociales de lucha contra la pobreza y los proyectos de inversin e infraestructura productiva de alcance regional, en funcin de las capacidades de gestin de cada gobierno regional o local; la realizacin del Plan de Capacitacin y Asistencia Tcnica a nivel Regional y Local723; y el apoyo y asistencia tcnico-administrativa requerido por los gobiernos regionales y locales.
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El "Plan Nacional de Capacitacin y Asistencia Tcnica en Gestin Pblica para el Fortalecimiento de los Gobiernos Regionales y Locales" ha sido refrendado mediante el Decreto Supremo N 021-2004-PCM, publicado en El Peruano del 19 de marzo del ao 2004, y el texto del citado Plan ha sido publicado como anexo el 29 de marzo del mismo ao.

En la segunda etapa, llamada de consolidacin del proceso de regionalizacin, se plantea: la promocin y apoyo para la conformacin de regiones sostenibles mediante la integracin o fusin de departamentos va referndum; la amplia difusin de propuestas y alternativas de regiones macro, as como de las ventajas y beneficios para el desarrollo nacional y regional; y la formulacin de un Plan de Regionalizacin y de Inversin Descentralizado que se aprobara por ley. En la tercera etapa, de transferencia y recepcin de competencias sectoriales, se realizara la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, transporte, comunicaciones, medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los recursos naturales, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, hacia los gobiernos regionales y locales. En la cuarta -y ltima- etapa, de transferencia y recepcin de competencias sectoriales en educacin y salud, se realizara la transferencia de las funciones y servicios en materia de educacin y salud hacia los gobiernos regionales y locales. La Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin, a su vez, establece que ser el Consejo Nacional de Descentralizacin (CND), el responsable directo de todas las acciones y transferencias sealadas en cada una de las etapas del proceso, para "cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecucin con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo". Las etapas establecidas en la Ley Orgnica de Bases plantean claramente la transitoriedad de las regiones-departamento. El objetivo de la segunda etapa del proceso era -y es-la unin entre regiones-departamento, y solo despus de este proceso se planteaba la transferencia de las competencias sectoriales, dejando educacin y salud -por su complejidad- al final del proceso. El proceso gradual estaba definido. Las etapas eran consecutivas y explcitas. Sin embargo, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales afect la gradualidad del proceso al establecer -en la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final- que se iniciaba la transferencia de todas las competencias sectoriales desde el 1 de enero del ao 2004, haciendo que las etapas se volvieran paralelas y ya no consecutivas. En materia presupuestal y de planeamiento, destaca el Captulo IV del Ttulo III de la Ley de Bases de la Descentralizacin que regula un conjunto de mecanismos de participacin ciudadana; y el Captulo V del mismo Ttulo sobre planes de desarrollo y presupuestos: los planes nacionales y sectoriales considerarn los planes de desarrollo regional y local y garantizarn la estabilidad macroeconmica; los planes y presupuestos sern participativos; y el Ministerio de Economa y Finanzas dictar las directivas que regulan la programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin, evaluacin y control de los presupuestos, en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica.

El artculo 17 de la citada Ley de Bases establece que los Gobiernos Regionales y Locales estn obligados a promover la participacin ciudadana en la formulacin, debate y concertacin de sus planes de desarrollo y presupuestos, y en la gestin pblica; que, para este efecto, debern garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la informacin pblica, con las excepciones que seala la ley, as como la conformacin y funcionamiento de espacios y mecanismos de consulta, concertacin, control, evaluacin y rendicin de cuentas; y que, sin perjuicio de los derechos polticos que asisten a todos los ciudadanos de conformidad con la Constitucin y la ley de la materia, la participacin de los ciudadanos se canaliza a travs de los espacios de consulta, coordinacin, concertacin y vigilancia existentes, y los que los Gobiernos Regionales y locales establezcan de acuerdo a ley.

Territorio de la Repblica Artculo 189 El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. El mbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El mbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados (*).

Johnny Zas Friz Burga (**)

La Carta Poltica reconoce tradicionales circunscripciones territoriales -el departamento, la provincia y el distrito-, introduce una circunscripcin territorial regional-la regin-, seala que el nivel de Gobierno Regional se asienta en las regiones y en los departamentos, y que el nivel de Gobierno Local se asienta en las provincias, los distritos y -tambin- en los centros poblados. En materia de demarcacin territorial, es importante sealar que estudios realizados por la Direccin General de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros -y recogidos en el diagnstico del actual "Plan Nacional de Demarcacin Territorial"-, sealan que el 79.8% de los distritos y el 92% de las provincias presentan deficiencias de carcter tcnicocartogrfico y legal, por la imprecisin y la carencia de limites. El actual "Plan Nacional de Demarcacin Territorial" seala en su diagnstico que "los conflictos actuales entre circunscripciones distritales y provinciales, producto de la imprecisin y carencia de limites territoriales, obedece principalmente a la antigedad de las leyes de creaciones, as como a la falta

de instrumentos tcnico cartogrficos, que hasta 1950 no permitan una lectura detallada del territorio"724. La actual Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, Ley N 27795, del 25 de julio del ao 2002, considera un conjunto de mecanismos para enfrentar los problemas derivados por la imprecisin y la carencia de lmites. La citada Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial contiene definiciones bsicas en la materia, los objetivos y los criterios tcnicos para la demarcacin territorial, los organismos competentes en materia de demarcacin territorial, las categoras de los centros poblados, la acreditacin de las iniciativas de la poblacin sobre demarcacin territorial, la creacin de las regiones, el procedimiento para la determinacin de lmites, la suspensin de la creacin de nuevos distritos y provincias, la asuncin por la Municipalidad Metropolitana de Lima de las funciones regionales en materia de demarcacin territorial en el mbito de la provincia de Lima, entre otras disposiciones. Esta Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial ha sido reglamentada mediante el Decreto Supremo N 019-2003-PCM, del 24 de febrero del ao 2003, que "desarrolla los principios, definiciones, procedimientos, requisitos y criterios tcnico-geogrficos en materia de demarcacin territorial, as como los lineamientos del proceso de saneamiento de lmites y organizacin territorial contemplados en la Ley N 27795". Mediante la Resolucin Ministerial N 100-2003-PCM, del 3 de abril del ao 2003, se han aprobado la Directiva N 001-2003-PCM/DNTDT "Metodologa para el Tratamiento de las Acciones Tcnicas de Demarcacin Territorial y la Configuracin y Delimitacin de Circunscripciones Provinciales"; y la Directiva N 002-2003PCM/DNTDT "Registro y Apertura de Expedientes Tcnicos sobre Demarcacin y Organizacin Territorial". Asimismo, mediante la Resolucin Ministerial N 374-2003-PCM, del 25 de noviembre del ao 2003, se ha aprobado el "Plan Nacional de Demarcacin Territorial", el cual "es un instrumento tcnico y de gestin que va a desarrollar al 2011, de manera ordenada y progresiva el proceso de saneamiento de los distritos y provincias y la organizacin del territorio de la Repblica"; y que "desarrolla una metodologa . que permite programar, priorizar y seleccionar las provincias para su tratamiento respectivo" .

724

Consultar el numeral III, sobre Diagnstico y Situacin Actual de los Lmites de los Distritos y Provincias y la Organizacin del Territorio de la Repblica del "Plan Nacional de Demarcacin Territorial", aprobado mediante la Resolucin Ministerial N 374-2003- PCM, del 25 de noviembre del ao 2003.

Artculo 190 Regiones y proceso de regionalizacin Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas histrica cultural, administrativa y econmicamente, conformando unidades geoeconmicas sostenibles. El proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales. Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripcin regional. La ley determina las competencias y facultades adicionales, as como incentivos especiales, de las regiones as integradas. Mientras dure el proceso de integracin, dos o ms gobiernos regionales podrn crear mecanismos de coordinacin entre s. La ley determinar esos mecanismos(*)

Johnny Zas Friz Burga (**)

El artculo 190 del texto reformado de la Constitucin Poltica seala que "el proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao"; que "mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley"; y que la "ley determina las competencias y facultades adicionales, as como incentivos especiales, de las regiones as integradas". El texto reformado de la Carta Poltica opt por iniciar el proceso de regionalizacin en las circunscripciones departamentales como etapa transitoria, ante la imposibilidad de lograr antes del fin del ao 2002 -fecha predeterminada para las elecciones regionales- todos los referndum necesarios para la integracin de circunscripciones territoriales ms amplias del departamento para las regiones. Segn la actual Carta Poltica reformada, sern las poblaciones las que decidan sobre la integracin de sus comunidades en regiones propiamente tales. Este planteamiento se hizo en contraposicin al proceso de descentralizacin de los aos ochenta del siglo xx, el cual no consider a las poblaciones en la definicin de los territorios de las nuevas regiones, pues fue el Poder Ejecutivo nacional -durante el gobierno del APRA, entre 1985 y 1990que tuvo y ejerci la iniciativa de manera exclusiva. En aquella experiencia, las poblaciones en desacuerdo con la asignada circunscripcin territorial podan solicitar un referndum para ser excluidas. El caso paradigmtico lo constituy la regin La Libertad-San Martn. Las poblaciones de este ltimo departamento decidieron separarse de la regin.

Tambin la Carta Poltica reformada de 1993 dispone que las regiones integradas -las regiones propiamente tales- tendrn materias de competencia y facultades adicionales, as como incentivos especiales para integrarse. La previsin -explcita en la Ley de Bases de la Descentralizacin- de una Ley de Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones se sustenta en este mandato constitucional. En el caso de la Provincia Constitucional del Callao, se plantea que en el territorio de esta provincia existirn dos niveles de gobierno superpuestos: el Gobierno Regional del Callao y la Municipalidad Provincial del Callao. Esta yuxtaposicin, producto de la singularidad de este caso, podria generar conflictos entre las autoridades regionales y aquellas provinciales. El inicio del proceso de descentralizacin -en el nivel intermedio- en las actuales circunscripciones departamentales ha sido muy debatido. Al respecto, se cuestiona que los actuales Gobiernos Regionales asentados en una circunscripcin departamental se integren, ya que los incentivos debern ser muy importantes para que las actuales autoridades -o sectores polticosregionales- decidan quedar subsumidas en otra regin con otras futuras autoridades. El proceso de integracin de dos o ms circunscripciones departamentales puede generar significativos conflictos en las provincias o distritos contiguos que cuestionen su ubicacin en una nueva delimitacin territorial, si este proceso de integracin es prolongado y hay provincias que por razones geogrficas o econmicas, por ejemplo, estn ms ligadas a otras circunscripciones territoriales regionales y no a la nueva. El Ttulo VI de la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, sobre el gobierno regional, define las regiones en la perspectiva de trascender la circunscripcin departamental (artculo 28725). Para ello, establece que las dos o ms circunscripciones departamentales colindantes que se integren, a travs de una propuesta aprobada por las poblaciones involucradas mediante referndum, se iniciar con un primer referndum a realizarse dentro del segundo semestre del ao 2005, hasta quedar debidamente conformadas todas las regiones del pas (artculo 29). Dado que an la Ley de Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones no ha sido aprobada, el plazo indicado no podr cumplirse. Para ello requiere que las dos o ms circunscripciones departamentales colindantes que se integren, a travs de una propuesta aprobada por las poblaciones involucradas mediante referndum, se realizar en dos etapas consecutivas. El primer referndum para dicho fln se realizar en el mes de
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El artculo 28 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, N 27783, seala que: "Las regiones son unidades territoriales geoeconmicas, con diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales integradas histrica, econmica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo, especializacin y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales".

octubre del ao 2005 y los siguientes en los aos 2009 y 2013, hasta quedar debidamente conformadas todas las regiones del pas (artculo 29, modificado por Ley N 28274, del 09/07/2004). El artculo 30 de la citada Ley de Bases indica las caractersticas de este proceso de regionalizacin (artculo 30) y que por Ley se fijar los incentivos especiales para la integracin y conformacin de regiones (artculo 30.3). El artculo 30 de la citada Ley N 27783 establece que "el proceso de regionalizacin se inicia eligiendo Gobiernos Regionales en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao, conforme a Ley; que la regionalizacin se orienta a la constitucin de regiones sostenidas, en base al sistema de cuencas y corredores econmicos naturales, articulacin espacial, infraestructura y servicios bsicos, generacin efectiva de rentas, y que renan los elementos y requisitos sealados en los artculos 28 y 29 de la Ley; y que por Ley especial se fajan los incentivos especiales para la integracin y conformacin de regiones". El Captulo III del Ttulo VI de la Ley de Bases de Descentralizacin, reconoce conforme al texto constitucional reformado- un rgimen especial para la provincia de Lima726 y otro para la Provincia Constitucional del Callao727. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -Ley N 27867- plantea enfrentar la gestin del rea metropolitana de las ciudades de Lima y el Callao con la creacin de Comits de Coordinacin Interregional728; y, en general de las
726

El artculo 33 establece e! rgimen especial para la provincia de Lima Metropolitana: "En e! mbito de la provincia de Lima, las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional, son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima, con arreglo a lo previsto en la presente ley. 727 Asimismo la ejecucin de obras de inversin en infraestructura estar a cargo de dicha Municipalidad o de las municipalidades distritales respectivas, previo convenio con e! sector correspondiente. Toda mencin contenida en la legislacin nacional que haga referencia a los gobiernos regionales, se entiende tambin hecha a dicha municipalidad, en lo que resulte aplicable. El artculo 34, modificado por Ley N 28543 de! 16/06/2005, establece e! rgimen especial para la Provincia Constitucional de! Callao: "En el mbito de la Provincia Constitucional de! Callao, el gobierno regional y la municipalidad provincial mantendrn excepcionalmente la misma jurisdiccin, y ejercern las competencias y funciones que les corresponda conforme a Ley. Por la naturaleza excepcional antes sealada, del total de los recursos provenientes de la renta de aduanas, conforme al artculo 3 de la Ley N 27613, se asignar el 10% para el Fondo Educativo de la Provincia Constitucional del Callao. El saldo restante ser distribuido en un 50% al Gobierno Regional del Callao y el otro 50%, proporcionalmente, entre las municipalidades de la jurisdiccin".
728

El artculo 70 de la Ley N 27867, establece que, por iniciativa del Presidente del Gobierno Regional del Callao o por el Alcalde de Lima Metropolitana y/o promovidas por el Consejo Nacional de Descentralizacin, se crearn Comits de Coordinacin lnterregional, como rganos intergubernamentales de carcter regional para la coordinacin y planificacin de los servicios pblicos e inversiones interregionales; y que estos estarn conformados por dos representantes de cada instancia de gobierno y un miembro del Consejo Nacional de Descentralizacin, con voz y sin voto.

reas metropolitanas, mediante la gestin comn de los servicios pblicos regionales729; sin embargo, estos Comits previstos por el articulo 70 de la Ley N 27867, aparecen como instancias insuficientes para enfrentar el requerimiento de una gestin comn. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -modificada por la Ley N 27902realiza un amplio reconocimiento, especialmente, de la integracin y de la conformacin de regiones propiamente tales, en los siguientes artculos: a) El articulo 7 dispone que esta Ley Orgnica define las relaciones de cooperacin y coordinacin entre los gobiernos regionales, y de estos con los otros niveles de gobierno, orientados al proceso de integracin y conformacin de regiones y de coordinacin en espacios macrorregionales"; b) El inciso 14 del articulo 8 reconoce el principio de la integracin: "La gestin regional promueve la integracin intrarregional e interregional, fortaleciendo el carcter unitario de la Repblica. De acuerdo con este principio, la gestin debe orientarse a la formacin de acuerdos macrorregionales que permitan el uso ms eficiente de los recursos, con la finalidad de alcanzar una economa ms competitiva; (...)'" c) El articulo 73-A establece que los recursos del Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (FIDE) "fomentarn el desarrollo regional, la integracin de las regiones y la realizacin de proyectos que involucren a varios niveles de gobierno; y d) El articulo 91 crea las Juntas de Coordinacin Interregional con la finalidad de consolidar los futuros espacios macrorregionales. Tambin -en la citada Ley Orgnica- hay una referencia a los espacios macrorregionales, vinculndolos con la creacin de las regiones propiamente tales (especialmente, en el citado artculo 91). Asimismo, la Ley de Bases de la Descentralizacin considera para la segunda etapa del proceso de descentralizacin la difusin amplia de propuestas y alternativas de regiones macro; y, cuando deftne el carcter dinmico del proceso, plantea la promocin de la integracin regional y la constitucin de macro regiones. Sin embargo, en ambas Leyes -de Bases de la Descentralizacin y Orgnica de Gobiernos Regionales- no hay un mayor desarrollo de las denominadas macro regiones. Con relacin a las macrorregiones, Efran Gonzles De Olarte seala que: "Las macroregiones son ms bien conceptos territoriales, brotados del deseo de crear espacios econmicos capaces de contrapesar la importancia industrial de Lima. De ah que sean cuatro, adems de Lima-Callao. Su principal
729

El artculo 71 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone que, en caso de existir continuidad con regiones colindantes, los servicios pblicos regionales, deben ser gestionados por Regimenes de Gestin Comn en base a los criterios de proporcionalidad a la demanda de servicios por atender y a los aportes financieros que cada organismo pblico debe aportar.

limitacin es la relacin inversamente proporcional entre tamao e integracin espacial, consecuencia de la falta de una red completa de vas de comunicacin. Desde el punto de vista social y poltico su viabilidad es aun menor que la de los corredores y regiones econmicas. Adems, las identidades macrorregionales estn por construirse. Por el momento, lo que cabe es concebir a las macrorregiones como la hipottica ltima etapa de la integracin de regiones. En vez de un punto de partida, habr que considerarlas uno de llegada"730. La integracin y la conformacin de regiones que trasciendan la circunscripcin departamental responden a la necesidad de lograr una estrategia de desarrollo regional. Para Efrain Gonzles De Olarte: "El problema central es que el Per muestra un desarrollo regional muy desigual, o sea un problema distributivo espacial. No se trata solamente de un problema de distribucin de ingresos, sino de distribucin de oportunidades de desarrollo"; que "las diferencias existentes entre Lima y las regiones de la Costa con respecto a las de la Sierra, en trminos de realidades y de oportunidades de desarrollo, son muy grandes. Estamos frente a un problema de desigualdad y, lgicamente, la democracia no se puede fundar en una desigualdad de base. Urge iniciar un proceso correctivo, de nivelacin de oportunidades"; y que "si no construimos un crecimiento regional convergente, con generacin de empleo, mejores ingresos y productividades, el Estado descentralizado habr fracasado. Hoy, como primer paso, se han creado tantas regiones como departamentos tiene el Per. Hay que preguntarse si estos 25 espacios administrativos contribuyen al desarrollo regional y a la construccin de una democracia con iguales oportunidades para todos"731. Sobre la cuestin reseada, Gonzles De Olarte plantea una hiptesis y presenta tres problemas que consideramos relevante citar: "La hiptesis de trabajo consiste en demostrar que una integracin o fusin de regiones podra ser un medio para enrumbar hacia un desarrollo regional ms equilibrado y hacia una reforma del Estado que edifique un Estado fuerte. Contrariamente a la opinin general, el Per tiene un Estado chico y dbil" (...). "En primer lugar, las regiones polticas no coinciden con la delimitacin de las regiones o espacios econmicos. La nica excepcin es Lima. El resto de regiones no guarda relacin con mbitos econmicos, ya se les estudie como cuencas o corredores".

730

ALEJOS CALDERN, Walter (compilador). Regiones integradas. Ley de incentivos para la integracin y conformacin de regiones. Lineamientos econmicos y polticos. Fondo Editorial del Congreso del Per y Departamento de Economa de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003, p. 39. 731 Ibdem, pp. 53-54

"La economa y la poltica divergirn entonces, con un alto costo. El espacio econmico determina la base tributaria, y si esta es dbil, el gobierno regional tendr serias dificultades para ser eficiente". "En segundo lugar, el tamao de las regiones no promueve economas regionales de escala para contrarrestar el peso de Lima. Un tema esencial en el desarrollo regional en el Per es que Lima no inhiba el desarrollo de las dems regiones. Obviamente, un nmero de 25 regiones no resuelve esta amenaza. Hay que generar, en consecuencia, regiones de pesos econmicos mayores para, eventualmente, generar ejes alternativos de desarrollo. En buena cuenta, hay que ir a una integracin". "El tercer problema radica en la dbil articulacin entre centro y periferia. Por esto me refiero a la pobre integracin entre Lima y el resto del pas. Pero tambin a la dbil integracin interna de cada regin econmica, donde el centro urbano ms grande permanece escindido del entorno rural". "En el Per las ciudades grandes tienen pocas articulaciones con las ciudades intermedias y ms an escasas con el campo. Por 10 tanto, el crecimiento de los centros no se reproduce a escala regional. El problema es grave. Finalmente la articulacin entre centro y periferia no es otra cosa que el desarrollo de mercados de bienes Y factores que sirven de vasos comunicantes para establecer, por ejemplo, bases tributarias"732. Tambin para Gonzles De Olarte, las actuales regiones econmicas, conformadas por los antiguos departamentos, podran constituir el referente para la integracin de regiones. Su propuesta es la siguiente:

Piura-Tumbes (Ciudad eje: Piura; eje urbano: Piura-Sullana-Talara-Tumbes). Lambayeque-Cajamarca-Amazonas (Ciudad Chiclayo-Cajamarca-Chachapoyas ). eje: Chiclayo; eje urbano:

La Libertad-Ancash (Eje urbano: Trujillo-Chimbote-Huaraz). Ica-Ayacucho-Huancavelica (Eje urbano: Ica-Huancavelica-Huamanga). Arequipa-Moquegua-Tacna-Puno (Ciudad eje: Arequipa; eje urbano: PunoArequipa- Moquegua- Tacna). Junn-Pasco-Hunuco (Ciudad eje: Huancayo; eje urbano: Huancayo-Cerro de Pasco-Hunuco). Cusco-Apurmac-Madre de Dios (Ciudad eje: Cusco; eje urbano: AndahuaylasAbancay-Cusco-Sicuani-Madre de Dios).
732

Ibdem, pp. 54-55

Loreto-San Iquitos).

Martn-Ucayali

(Eje

urbano:

Pucallpa-Tarapoto-Moyobamba-

Lima-Callao733. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -en el citado artculo 91- dispone que las Juntas de Coordinacin Interregional se establecen a iniciativa de los Gobiernos Regionales o del Consejo Nacional de Descentralizacin; y que los Gobiernos Regionales podrn establecer tales Juntas como espacios de coordinacin de proyectos, planes y acciones conjuntas, las cuales se materializarn a travs de convenios de cooperacin, procurando la consolidacin de corredores econmicos y ejes de integracin y desarrollo, con la finalidad de consolidar los futuros espacios macrorregionales. Hasta la fecha de presentacin del Informe Anual 2003 del Consejo Nacional de Descentralizacin (CND)734 se haban formado, a iniciativa del CND, seis Juntas de Coordinacin Interregional para el manejo de: El Corredor Biocenico Nor Oriental, en el que participan los Gobiernos Regionales de Amazonas, Cajamarca, Lambayeque, Loreto, Piura, San Martn y Tumbes; b. El Circuito Turstico Nor Oriental y Nor Peruano, con la participacin de los Gobiernos Regionales de Amazonas, Piura, San Martn y Tumbes; El Corredor Energtico Centro Sur, con la participacin de los Gobiernos Regionales de Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Ica, Junin y Madre de Dios; d. El Proyecto Hidroenergtico y de Irrigacin Pampas Verdes, con la participacin de los Gobiernos Regionales de Arequipa, Ayacucho e lea; El Mega-Proyecto de Desarrollo Forestal y Silvo-Agropecuario de la Sierra Norte, con la participacin de los Gobiernos Regionales de Amazonas, Ancash, Cajamarca y Piura; y, El Circuito Turstico Sur Peruano, con la participacin de los Gobiernos Regionales de Cusco, Apurmac e lca735. La mayora de estas Juntas de Coordinacin Interregional se han constituido, sin embargo, solo sobre la base de proyectos especficos, en materia turstica, energtica o forestal.

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Ibdem, p. 40 20 de enero del ao 2004 735 CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACIN. Informe Anua/2003, p. 16.

Artculo 191 Autonoma y organizacin de los gobiernos regionales Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. La estructura orgnica bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como rgano normativo y fiscalizador, el Presidente como rgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinacin Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les seala la ley. El Consejo Regional tendr un mnimo de siete (7) miembros y un mximo de veinticinco (25), debiendo haber un mnimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de poblacin electoral. El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un perodo de cuatro (4) aos, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual perodo. El mandato de dichas autoridades es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepcin de los casos previstos en la Constitucin. Para postular a Presidente de la Repblica, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Alcalde; los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la eleccin respectiva. La ley establece porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales. (*) (*) Texto del artculo segn modificatoria efectuado por la Ley N 28607, publicada el 04 de octubre de 2005.

Johnny Zas Friz Burga (**)

La Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, establece -en su artculo 20- que la Presidencia Regional es el rgano ejecutivo del Gobierno Regional; que recae en el Presidente Regional, quien es la mxima autoridad de su jurisdiccin, representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno Regional; que el Presidente Regional desempea su cargo a dedicacin exclusiva, con la sola excepcin de la funcin docente; y que percibe una remuneracin mensual fijada por el Consejo Regional de acuerdo a la disponibilidad presupuestal, siendo obligatoria la publicacin de la norma que la aprueba y su monto. El Vicepresidente Regional integra el Consejo Regional. Es miembro pleno de este Consejo y, por ello, tiene voz y voto en l sin ninguna limitacin.

La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -en su artculo 23- dispone que el Vicepresidente Regional cumple funciones de coordinacin -por lo cual ejerce una actividad permanente-, as como aquellas que expresamente le delegue el Presidente Regional; que reemplaza a este en casos de licencia concedida por el Consejo Regional, que no puede superar los 45 das naturales al ao, por ausencia o impedimento temporal, por suspensin o vacancia, con las prerrogativas y atribuciones propias del cargo; y que percibe la remuneracin correspondiente a su cargo, sin derecho a dietas. La citada Ley Orgnica de Gobiernos Regionales establece tambin -en su artculo 12- cmo se organiza el Ejecutivo regional. Este se estructura sobre la base de rganos denominados Gerencias Regionales -nombres que corresponden, ms bien, a una organizacin empresarial-, las que son coordinadas y dirigidas por una Gerencia General. Los Gerentes Regionales son responsables legal y administrativamente por los actos que ejecutan en el ejercicio de sus funciones y por los que suscriben junto con el Presidente Regional-artculo 25 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales-; el Gerente General Regional es responsable administrativo del Gobierno Regional -artculo 26 de la citada Ley- y coordina la accin de los diferentes Gerentes Regionales -artculo 27 de la citada Ley-; y el Gerente General Regional y los Gerentes Regionales son nombrados por el Presidente Regional (artculo 26 de la citada Ley). La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -en su artculo 28- tambin dispone que los Gerentes Regionales sesionan bajo la presidencia del Presidente Regional y que el Gerente General Regional y los Gerentes Regionales son responsables de los acuerdos que adopten y, en cuanto corresponda, de su ejecucin. Segn la citada Ley Orgnica -conforme a su artculo 29- cada Gobierno Regional contar con cinco Gerencias Regionales: 1) Desarrollo Econmico; 2) Desarrollo Social; 3) Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial; 4) Infraestructura; y 5) Recursos Naturales y Gestin del Medio Ambiente. Con relacin a los Consejeros Regionales, el artculo 4 de la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, establece la siguiente definicin de funcionario pblico: es funcionario pblico "el que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas"; y que puede ser: a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria, b) De nombramiento y remocin regulados, y c) De libre nombramiento y remocin. Los Consejeros Regionales, conforme a la definicin anterior, son funcionarios pblicos, no obstante su actividad no sea a dedicacin exclusiva ni sea permanente, razn por la cual perciben dietas y no remuneracin, segn lo dispuesto por la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

La Constitucin Poltica reformada introduce acciones afirmativas que sern reguladas por la ley: el establecimiento de porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. El establecimiento, en el Consejo Regional, de un mnimo y de un mximo de representantes, as como la inclusin de un criterio de representacin provincial, distorsiona el nivel de representacin en varios departamentos, afectando el criterio por el cual el nmero de representantes debe tener una relacin directa con la poblacin electoral de la circunscripcin intermedia. El Consejo Regional-segn el artculo 14 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales- es convocado para sesin de instalacin el1 de Enero por el Presidente Regional elegido; se rene en sesiones ordinarias y extraordinarias, de acuerdo a lo que establece su Reglamento; deber reunirse como mnimo en una sesin ordinaria al mes -adems, podr convocarse a solicitud de un tercio del nmero legal de consejeros-; para el cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras y normativas, organiza su trabajo en Comisiones; y, para el ordenamiento de su trabajo y el cumplimiento de sus funciones, contar con una Secretara, artculo 18 de la citada Ley Orgnica. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales tambin dispone que las sesiones son pblicas, salvo excepciones por razones de seguridad nacional y/o regional, debidamente establecidas en el Reglamento del Consejo Regional; y que, a travs del portal electrnico del Gobierno Regional, se debe difundir a la ciudadana la agenda y las actas de las sesiones. La citada Ley Orgnica reconoce derechos y obligaciones funcionales, responsabilidades e incompatibilidades, as como dietas -ni el Presidente Regional ni el Vicepresidente Regional tienen derecho a dietas- y licencias a los Consejeros Regionales. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales tambin regula la vacancia -artculo 30 de la Ley- y la suspensin -artculo 31 de la Ley- de los cargos de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional. La referida Ley Orgnica establece votaciones calificadas para la declaracin de vacancia, especialmente para el caso del Presidente y Vicepresidente Regionales, introduciendo as un mecanismo que promueve la estabilidad del Ejecutivo regional. Segn la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, la vacancia es declarada por el Consejo Regional-dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa- por dos tercios del nmero legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y Vicepresidente Regional, y de la mayora del nmero legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales736.
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Al respecto, pueden ser analizadas las Resoluciones del jurado Nacional de Elecciones ONE) que resuelven los casos de vacancia de los Presidentes de los Gobiernos Regionales de Madre de Dios y de Ancash: Resolucin N 172-2003-]NE, del 16 de octubre del ao 2003, que

La forma de gobierno regional tiene elementos de una forma de gobierno presidencial: la eleccin directa del Presidente Regional-no obstante, este sea elegido en la misma lista de candidatos de los miembros del Consejo Regional, no hay una relacin de confianza entre el Ejecutivo regional y el Consejo Regional, y los rganos del Ejecutivo regional-Gerente General Regional y Gerentes Regionales- dependen solo del Presidente Regional. No obstante se verifique la presencia de estos elementos, el Presidente y el Vicepresidente Regionales tambin son miembros del Consejo Regional y ello no configura una clara separacin de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo regionales. La Carta Poltica remite a la ley el desarrollo normativo del Consejo de Coordinacin Regional. El texto original de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales incumpla ese mandato, pues no regulaba la composicin y funcionamiento de este Consejo de Coordinacin Regional. La Ley N 27902 introduce en la estructura orgnica bsica de los Gobiernos Regionales al Consejo de Coordinacin Regional -en el artculo 11 modificado de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales- y recoge el texto de la Carta Poltica reformada. La referida Ley tambin regula -en el artculo ll-A-la composicin y el funcionamiento del Consejo de Coordinacin Regional. Este es presidido por el Presidente Regional o por el Vicepresidente Regional y est conformado tambin por los alcaldes provinciales de la regin y por los representantes de las organizaciones de la sociedad civil. Asimismo, se establece una proporcin entre los miembros del referido Consejo: los alcaldes provinciales sern el 60% y los representantes de la sociedad civil el 40% del total de miembros. Esta proporcin deber mantenerse al invitar el Consejo Regional a los alcaldes distritales y a los representantes de la sociedad civil, y la tercera parte -por lo menos- de los representantes de la sociedad civil deber corresponder a instituciones de empresarios y productores. La Ley N 27902 dispone que los representantes de la sociedad civil sern elegidos democrticamente, por un periodo de dos aos, por los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel regional y provincial que se hayan inscrito en el registro del gobierno regional. Para acceder a este registro se requiere que las organizaciones acrediten su personera jurdica y un mnimo de tres aos de actividad institucional comprobada. La Ley no hace una enumeracin taxativa de las organizaciones de la sociedad civil que podrn participar en el Consejo de Coordinacin Regional. Estas organizaciones sern, entre otras, las organizaciones de productores, gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades,

declara nulos los acuerdos sobre vacancia del Presidente del Gobiernos de Madre de Dios; y la Resolucin N 0132004-]NE, del 19 de enero del ao 2004, que confirma el acuerdo declaratorio de vacancia del cargo de Presidente del Gobierno Regional de Ancash.

iglesias, comunidades campesinas y nativas, mesas de concertacin y organizaciones de mujeres y jvenes. Con relacin al rgimen de sesiones, el Consejo de Coordinacin Regional segn el inciso c) del artculo ll-A- se rene ordinariamente dos veces al ao y en forma extraordinaria cuando lo convoque el Presidente Regional; puede ser convocado para opinar sobre cualquier asunto o consulta que requiera el Gobierno Regional; es un rgano de concertacin y de consulta, y sus acuerdos se toman por consenso; los representantes del Consejo de Coordinacin Regional en ningn caso perciben dietas, viticos u otro tipo de asignacin del Gobierno Regional; y la Gerencia de Planeamiento del Gobierno Regional actuar como secretara tcnica, debiendo oportunamente presentar los documentos para su anlisis. El Consejo de Coordinacin Regional es un rgano cuya naturaleza es la concertacin y la consulta. Por ello, sus miembros emiten opinin consultiva, concertando entre s, sobre cuestiones tan importantes tales como el plan anual y el presupuesto participativo anual, el plan de desarrollo regional concertado y sobre la visin general y los lineamientos estratgicos de los programas componentes del plan de desarrollo regional concertado. La modificacin de la Ley N 27902 tambin seala que el Consejo de Coordinacin Regional no ejerce funciones de gobierno y que la ausencia de acuerdos por consenso en este rgano no impide al Consejo Regional decidir sobre lo pertinente. Esta formulacin de la Ley plantea que los acuerdos del Consejo de Coordinacin Regional no son vinculantes y que, en ltima instancia, la aprobacin del plan de desarrollo regional concertado, el plan anual y el presupuesto regional participativo corresponde al Consejo Regional. Hay un contenido restrictivo -como se ha sealado- de la participacin de los representantes de la sociedad civil en los Consejos de Coordinacin Regional, especialmente relacionado con el establecimiento de un porcentaje uniforme -y arbitrario- para determinar el nmero de representantes de la sociedad civil en los mencionados Consejos. La evaluacin de los Consejos de Coordinacin Regional (CCR) no ha sido positiva. El Grupo Propuesta Ciudadana considera que: "El desempeo de los CCR ha sido, en general, limitado. Se instalaron con premura, muchos no se han vuelto a reunir luego de su instalacin, y adolecen de varios problemas; entre ellos: a) cuestionamientos a su composicin y legitimidad, como producto de una reglamentacin y convocatoria inadecuadas para la eleccin de sus miembros; b) prdida de inters de sus miembros, porque su carcter consultivo y no vinculan te los presenta como prescindibles, as como por la falta de recursos econmicos y logsticos; y c) falta de voluntad

poltica de las autoridades regionales para convocar y dinamizar este espacio"737. La Ley de Elecciones Regionales, Ley N 27683, tiene entre sus contenidos principales los siguientes: las elecciones regionales se realizan el tercer domingo de noviembre, junto con las elecciones municipales; no se considera una segunda vuelta electoral; se tiene un plazo de 240 das naturales para la convocatoria a elecciones; el periodo del mandato ser de cuatro aos; se establece el nmero de miembros de los Consejos Regionales, considerando la representacin provincial-y distrital en el caso del Callao-, porcentajes de gnero y de comunidades nativas y pueblos originarios; y se incluye una disposicin complementaria en materia de franja electoral. La Ley de Elecciones Regionales estableci tambin -en su artculo 7- que "para esta primera eleccin las elecciones regionales del ao 2002) cada departamento y la Provincia constitucional del Callao constituan una circunscripcin electoral". El artculo 12 de la Ley considera las acciones afirmativas -ya previstas en la Carta Poltica- y el denominado "voto programtico": la lista de candidatos al Consejo Regional debe estar conformada por no menos del 30% de hombres o mujeres, y por un mnimo de 15% de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada regin donde existan; y se debe presentar un Plan de Gobierno Regional. El artculo 6 de la Ley seala que el "nmero de miembros de cada consejo regional, en esta primera eleccin ser igual al nmero de provincias, y en el caso del Callao igual al nmero de distritos, con un mnimo de siete (7)" y que el Presidente y el Vicepresidente Regionales integran dicho Consejo, fuera de este nmero. La propuesta introduce un premio de mayora -sin una barrera mnima-, al establecer que a la lista ganadora se le asigna la cifra repartidora o la mitad ms uno de los cargos de miembros de Consejo Regional, lo que ms le favorezca, segn el orden de candidatos y provincias propuestos por los partidos polticos y movimientos. Tambin se establece que la cifra repartidora se aplica entre todas las dems listas participantes para establecer el nmero de miembros que les corresponde, cuidando de no repetir la representacin por provincia establecida por la lista que le precede en votacin. Esta propuesta distorsiona el nivel de representacin, afectando -como se ha indicado- el criterio por el cual el nmero de representantes debe tener una relacin directa con la poblacin electoral de la circunscripcin intermedia. Esta forma de representacin se ha sustentado en la necesidad de que las provincias como tales estn, a travs de representantes, en el Consejo

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GRUPO PROPUESTA CIUDADANA, Reporte Nacional N 3, Cuarto Trimestre 2003, Sistema de Vigilancia Ciudadana de la Descentralizacin (Vigila Peni), Grupo Propuesta Ciudadana, Lima, marzo 2004, p. 43.

Regional y lleven all los intereses provinciales. Sin embargo, ello podra generar la ausencia de un inters comn del Consejo Regional por la regin. La Ley de Elecciones Regionales defini la forma de gobierno regional y no estableci una clara separacin de poderes al interior de esta. Esta definicin debi corresponder a la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. El sistema electoral regional copi el sistema electoral local: se mantuvo el premio de mayora -la mitad ms uno de los miembros del Consejo a la primera mayora pero no se estableci ninguna barrera mnima como requisito para aplicar tal premio y que si ello no se verificaba, se deba dar una segunda vuelta. Esto ha generado que la mayora de listas ganadoras en las elecciones regionales ltimas -con mayora absoluta en el Consejo Regional- no solo no hayan alcanzado el 50% del nmero total de electores presentes, sino que en algunos casos, no se haya sobrepasado el 20% del total de electores presentes. La Ley de Bases de la Descentralizacin considera -en su artculo 49- que el Gobierno nacional y los Gobiernos Regionales y Locales mantienen relaciones de coordinacin, cooperacin y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su autonoma y competencias propias, articulando el inters nacional con los de las regiones y localidades; que el Gobierno Regional no puede interferir en , la accin y competencias de las municipalidades de su jurisdiccin y que puede celebrar y suscribir en forma indistinta, convenios de colaboracin mutua y recproca, y contratos de cualesquier naturaleza para fines comunes determinados; y que los Gobiernos Regionales y Locales proporcionan la informacin requerida para mantener actualizados los distintos sistemas administrativos y financieros organizados a nivel nacional. Asimismo, se establece -en el artculo 50 de la citada Ley- que los Gobiernos Regionales y Locales se relacionan con el Congreso de la Repblica, a travs de los congresistas y sus Comisiones de Descentralizacin y Regionalizacin, y de Gobiernos Locales, en asuntos de iniciativa legislativa, normatividad, intercambio de informacin y fiscalizacin; y que tienen el derecho y la obligacin de participar en el proceso de sus tentacin y aprobacin de sus presupuestos institucionales. En materia de relaciones con organismos internacionales, la Ley de Bases de la Descentralizacin -en su artculo 51- plantea que los Gobiernos Regionales y Locales pueden promover y mantener relaciones de cooperacin tcnica y financiera con organismos internacionales, estando facultados para celebrar y suscribir convenios y' contratos vinculados a los asuntos de su competencia; y que el Gobierno nacional facilita y apoya la celebracin de convenios promovidos por y en favor de los Gobiernos Regionales y Locales. Recientemente se ha dictado la Ley N 28607, mediante la cual se reforma el artculo 191 de la Carta Poltica. Esta Ley dispone -a travs de una modificacin especfica- que el mandato de las autoridades regionales es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepcin de los casos

previstos en la Constitucin; y que para postular a Presidente de la Repblica, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Alcalde, los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la eleccin respectiva. La ley de reforma constitucional citada no modifica los dems contenidos del artculo 191 y solo agrega la prohibicin para postular a Presidente de la Repblica, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Alcalde a los Presidentes de los Gobiernos Regionales, salvo que renuncien al cargo seis meses antes de la eleccin respectiva. La Ley N 28607 no aborda otros aspectos relevantes para el actual proceso de descentralizacin, tales como la eliminacin del nmero mximo (25) de miembros del Consejo Regional, el cual colisionar con el criterio de la representacin provincial-se requiere un mnimo de un representante por provincia en el Consejo Regional- ya que en una de las propuestas planteadas en el actual proceso de integracin y de conformacin de Regiones --que ha sido objeto de consulta popular en octubre de 2005 conforme a la ley de la materia- se supera el mximo de 25 miembros del Consejo Regional, ya que la Regin que sera conformada por los departamentos de Ancash,Junn, Pasco, Hunuco y Lima-Provincias tendra 52 provincias. La ley de reforma constitucional citada tampoco esclarece -de manera ms explicita- la naturaleza del Consejo de Coordinacin Regional como instancia de concertacin entre el Gobierno Regional, la sociedad civil y las autoridades municipales. La modificacin planteada por la Ley N 28607 es muy especifica, no ha considerado los problemas presentes en el actual proceso de descentralizacin y cumple un definido objetivo poltico-electoral.

Artculo 192 Fines y atribuciones de los gobiernos regionales Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: 1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto. 2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. 3. Administrar sus bienes y rentas. 4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. 5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. 6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional. 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agro industria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley. 8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. 9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. 10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. (*)

Johnny Zas Friz Burga (**) La Ley N 27902 -que modific la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales- precisa el tema de la denominada "rectora sectorial" del Gobierno
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Nacional, sealando que es competencia exclusiva de este nivel de Gobierno def1nir, dirigir, normar y gestionar las polticas nacionales y sectoriales; y que estas se formulan considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carcter unitario y descentralizado del gobierno de la Repblica. Esta misma Ley introdujo el tema de la clasificacin de los activos del Estado, al indicar que corresponde al Gobierno Nacional determinar la jerarquizacin de los activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local. Esta clasificacin se aprobar mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previa opinin tcnica del Consejo Nacional de Descentralizacin. Mediante la Ley N 28161, se establece un plazo -45 das naturales-para que el Poder Ejecutivo nacional apruebe el decreto supremo de jerarquizacin de activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local, considerando que esta clasificacin deba def1nirse antes del inicio del proceso de transferencia del ao 2004. En el marco de la citada Ley, se dicta el Decreto Supremo N 023-2004-PCM, mediante el cual se establece la jerarquizacin de los bienes del Estado artculo 2-, sealndose aquellos de alcance local, regional y nacional. Sin embargo, la jerarquizacin -o clasificacin- definia en el citado decreto supremo no considera ni los proyectos ni las empresas del Estado. La Ley N 27783, Ley de Bases de Descentralizacin establece cules son las clases de competencias de los Gobiernos Regionales: exclusivas, compartidas y delegadas. Son competencias exclusivas aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera excluyente a cada nivel de gobierno, siempre conforme a la Constitucin Poltica y la ley. Por ejemplo, el diseo de polticas nacionales y sectoriales es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional-inciso a) del artculo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralizacin-, ello implica que ningn Gobierno Regional ni Local puede definir tales polticas. La Ley de Bases de la Descentralizacin establece -en su artculo 35-las competencias exclusivas de los Gobiernos Regionales. Sin embargo, incluye en el listado de competencias, indistintamente, tanto atribuciones como materias de competencia sectorial. Las atribuciones son aquellas facultades inherentes al Gobierno Regional, tales como planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas socioeconmicos correspondientes (inciso a), formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil en su regin (inciso b), aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional (inciso c), promover y ejecutar las inversiones pblicas de mbito regional (inciso d), concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo (inciso i), dictar las normas sobre los asuntos y materias de su

responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes (inciso III). El mismo citado artculo 35 establece funciones de materias de competencia sectorial como competencias exclusivas de los Gobiernos Regionales. Sin embargo, la mayora de estas corresponden a materias de competencia compartida, segn la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Tal sera el caso del desarrollo de circuitos tursticos (inciso h); de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin (inciso j); de organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin territorial (inciso k); de promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin tecnolgicas (inciso 1); y promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad (inciso II). En el marco del desarrollo de las materias de competencia compartida, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales establece funciones especficas en materia de pequea y microempresa (artculo 48), en materia ambiental y de ordenamiento territorial (artculo 53), de turismo (artculo 63) y de administracin y adjudicacin de terrenos de propiedad del Estado (artculo 62). Varias de las llamadas competencias exclusivas por la Ley de Bases de la Descentralizacin -sealadas dos prrafos antes- son, en realidad, funciones al interior de materias de competencia sectoriales y compartidas. En el ao 2003 se han transferido de manera inmediata solo las atribuciones de los Gobiernos Regionales -ya indicadas en un prrafo precedente- y que tambin han sido llamadas -por la Ley de Bases de la Descentralizacincompetencias exclusivas. Son competencias compartidas aquellas en las cuales participan dos o ms niveles de gobierno. En este caso, se ejercen distintas funciones por diversos niveles de gobierno al interior de una materia de competencia. Generalmente, la funcin normativa y reguladora corresponde al gobierno nacional-que dicta una legislacin nacional marco al interior de la cual se desarrollarn las acciones de los gobiernos subnacionales- y las dems funciones pueden ser ejercidas por otro nivel de gobierno subnacional o tambin el mismo nivel nacional de gobierno. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales establece como funciones generales: la normativa y reguladora; el planeamiento; la administrativa y ejecutora; la promocin; y la supervisin, evaluacin y control. Cada una de estas funciones puede ser ejercida por un nivel de gobierno distinto. Por ejemplo, la educacin es una competencia compartida. Segn la Ley de Bases de la Descentralizacin, tanto el Gobierno Nacional como Regional y Local ejercen funciones en esta materia de competencia: el Gobierno Nacional regular y los Gobiernos Regionales y Locales gestionarn los servicios educativos en su respectivo mbito. Son competencias delegables aquellas dadas por un nivel de gobierno a otro.

En este caso, las entidades territoriales delegadas ejercen la materia de competencia o funcin por el plazo de la delegacin y la instancia delegan te sigue siendo el titular de la materia de competencia o funcin delegada. La Ley de Bases de la Descentralizacin establece que el Poder Ejecutivo nacional puede delegar a los Gobiernos Regionales funciones de su competencia mediante convenios suscritos por ambas partes, sujetos a las capacidades de gestin requeridas para ello. Por ejemplo, el Gobierno Nacional podra delegar en un Gobierno Regional la gestin de una infraestructura pblica de carcter y alcance nacional (tal podra ser el caso de un aeropuerto de alcance nacional), materia que es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, segn el inciso k) del artculo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. La competencia (o funcin especfica de una materia de competencia, segn la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales) es transferida cuando una instancia de gobierno traslada una competencia propia a otra entidad territorial con carcter definitivo, otorgndole el ejercicio de tal funcin especfica o materia de competencia. La Ley de Bases de Descentralizacin establece cules son las competencias exclusivas y compartidas de los Gobiernos Regionales (artculos 35 y 36), derivadas de las competencias constitucionales. Estas ltimas son tales porque corresponden a la Carta Poltica y son las que definen el marco competencial de los Gobiernos Regionales. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales repite cules son las competencias constitucionales (artculo 9) y cules son las competencias exclusivas y compartidas (artculo 10) de los Gobiernos Regionales en la Ley de Bases de Descentralizacin. La citada Ley Orgnica reconoce -en el inciso b) del artculo 45-las funciones generales de los Gobiernos Regionales y las define. Estas funciones generales son la funcin normativa y reguladora; la funcin de planeamiento; la funcin administrativa y ejecutora; funcin de promocin de las inversiones; y la funcin de supervisin, evaluacin y control. Esta Ley Orgnica de Gobiernos Regionales desarrolla las competencias compartidas y seala cules son las funciones especficas que ejercern los Gobiernos Regionales -en el Captulo II del Ttulo IV, Funciones Especficas-, luego que sean transferidas, en cada una de las materias de competencia establecidas como compartidas por la Ley de Bases de Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Asimismo, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone -en su artculo 46que las funciones especificas que ejercern los Gobiernos Regionales se desarrollarn en el marco de las polticas regionales, las cuales se formularn en concordancia con las polticas nacionales sobre la respectiva materia de competencia.

La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales reconoce las siguientes materias de competencia compartidas (dentro de las cuales se inscriben las funciones especficas que ejercern los Gobiernos Regionales): educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y recreacin; trabajo, promocin del empleo y la pequea y microempresa; salud; poblacin; agricultura; pesquera; ambiente y ordenamiento territorial; industria; comercio; transportes; telecomunicaciones; vivienda y saneamiento; energa, minas e hidrocarburos; desarrollo social e igualdad de oportunidades; defensa civil; administracin y adjudicacin de terrenos de propiedad del Estado; turismo; y artesana.

Artculo 193 Rgimen econmico de los gobiernos regionales Son bienes y rentas de los gobiernos regionales: 1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad. 2. Las transferencias especficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto. 3. Los tributos creados por ley a su favor. 4. Los derechos econmicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley. 5. Los recursos asignados del Fondo de Compensacin Regional, que tiene carcter redistributivo, conforme a ley. 6. Los recursos asignados por concepto de canon. 7. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado, conforme a ley. 8. Los dems que determine la ley. (*)
(*) Texto segn modificatoria efectuada por la Ley N 27680, publicada el 07 de marzo de 2002

Johnny Zas Friz Burga (**)

Los principios especficos de la descentralizacin fiscal-establecidos en la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin- son: la determinacin claramente definida de las competencias; la transparencia y la predictibilidad; la neutralidad en la transferencia de los recursos; los requisitos del endeudamiento externo; y las reglas de responsabilidad fiscal. La determinacin claramente definida de las competencias tiene el objetivo de evitar la yuxtaposicin de las materias de competencia y funciones entre los distintos niveles de gobierno, de precisar las responsabilidades en la provisin de los servicios y facilitar la rendicin de cuentas. La transparencia y la predictibilidad plantean la necesidad de introducir mecanismos que sirvan para un mejor control por parte de la comunidad de la gestin fiscal de los gobiernos subnacionales, a travs de prcticas transparentes, uniformes y predecibles. La neutralidad en la transferencia de los recursos implica que toda transferencia de materias de competencia y funciones se har conjuntamente con los recursos asociados y requeridos por ellas, y que toda transferencia de recursos estar ligada necesariamente a una materia de competencia o funcin que tambin se transfiere. En materia de endeudamiento pblico externo, esta es una competencia exclusiva del gobierno nacional y el endeudamiento pblico externo de los gobiernos subnacionales debe concordar con el lmite del endeudamiento del sector pblico y las reglas de transparencia y prudencia fiscal. Esta es una

limitacin para los gobiernos subnacionales sustentada en la primaca de la poltica nacional en esta materia. La Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone -en su artculo 74- que los Gobiernos Regionales solo podrn celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisin de bonos y titulacin de cuentas, con aval o garanta del Estado, previa aprobacin del Gobierno Nacional; y que las referidas operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y a los lmites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal y la norma que se emita sobre descentralizacin fiscal. El principio de responsabilidad fiscal implica el establecimiento de reglas de endeudamiento y de lmites en el incremento del gasto compatibles con las reglas de transparencia y prudencia fiscal para el gobierno nacional, para garantizar la sostenibilidad fiscal del proceso de descentralizacin. Tambin se prohbe que el gobierno nacional reconozca deudas contradas por los gobiernos subnacionales. Este principio pretende evitar el incremento del dficit pblico por parte de las regiones y municipalidades, y que el gobierno nacional asuma tal dficit. La Carta Poltica vigente no reconoce potestad tributaria a los Gobiernos Regionales. Conforme a esta disposicin constitucional, la Ley de Bases de Descentralizacin, en materia tributaria, seala que el Poder Ejecutivo Nacional propondr al Congreso de la Repblica -para su aprobacin- aquellos tributos regionales cuya recaudacin y administracin ser de cuenta directa de los Gobiernos Regionales. En el Ttulo VI -en el artculo 39- de la citada Ley, se regula el Fondo de Compensacin Regional (FONCOR). Este, inicialmente, se conformar por los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de inversin de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administracin Regional, y a todos los proyectos de inversin pblica de alcance regional en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, presentes en su circunscripcin; y a los recursos provenientes del proceso de privatizacin y concesiones, de acuerdo a lo establecido en la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley de Bases de la Descentralizacin. La Ley de Bases de la Descentralizacin tambin dispone que el FONCOR se distribuye proporcionalmente entre todos los Gobiernos Regionales con criterios de equidad y compensacin, considerando factores de pobreza, necesidades insatisfechas, ubicacin fronteriza, poblacin, aporte tributario al fisco e indicadores de desempeo en la ejecucin de inversiones; y que el Ministerio de Economa y Finanzas con la opinin favorable del Consejo Nacional de Descentralizacin, aprueba los ndices de distribucin del

FONCOR, previendo la transferencia de los recursos en la forma y plazos establecidos, bajo responsabilidad. Asimismo, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales reitera -en su artculo 73que el FONCOR forma parte de los recursos financieros destinados a los Gobiernos Regionales; que este Fondo se constituye inicialmente con el 30% de los recursos generados por la privatizacin y concesiones; y que los fondos son ntegramente utilizados para financiar proyectos de inversin regional que hayan cumplido con las normas establecidas por el Sistema Nacional de Inversin Pblica. En el Ttulo VIII de la Ley de Bases de la Descentralizacin destaca la creacin del Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (PIDE), destinado a promover el financiamiento y cofinanciamiento de proyectos de desarrollo compartido entre los distintos niveles de gobierno, cuya administracin estar a cargo del Consejo Nacional de Descentralizacin (artculo 53.1). El PIDE se constituir, inicialmente, con los recursos provenientes del proceso de privatizacin y concesiones; conforme a lo establecido en la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley de Bases de la Descentralizacin. La Tercera Disposicin Complementaria de la Ley de Bases de la Descentralizacin establece los destinatarios y la distribucin de los recursos de la privatizacin y de las concesiones: 30% corresponde al Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (PIDE) y otro 30% al Fondo de Compensacin Regional (PONCOR). La misma norma tambin establece -en su Tercera Disposicin Complementaria- que no menos del 50% de los recursos asignados al PIDE y al FONCOR provenientes de cada proceso de privatizacin y concesiones, deber destinarse al financiamiento de proyectos de inversin en beneficio de la poblacin de la regin donde se encuentra el activo o empresa materia del proceso de privatizacin o concesin. El texto original de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales no desarroll al PIDE. La Ley N 27902 s lo hizo. Esta Ley estableci -incorporando el artculo 73- , A en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y en concordancia con la Ley de Bases de la Descentralizacin- que el FIDE es administrado por el CND, que obtiene sus recursos del 30% de los fondos captados por el proceso de privatizacin, concesiones y otras modalidades contractuales vinculadas a la administracin de activos de alcance nacional propiedad del Estado. Tambin se dispuso que el FIDE puede recibir fondos provenientes de cooperacin no reembolsable y operaciones de endeudamiento que para tal fin concrete el Gobierno Nacional; que sus recursos se destinarn a fomentar el desarrollo regional, la integracin de las regiones y la realizacin de proyectos que involucren a varios niveles de gobierno. Por ltimo, se estableci que el FIDE es un fondo sostenible y concursable destinado exclusivamente al financiamiento y cofinanciamiento de proyectos; y

que los criterios para el concurso se establecen en una normativa elaborada por el CND. Mediante la Resolucin Presidencial N 150-CND-P-2003, el Consejo Nacional de Descentralizacin aprob el Reglamento del PIDE, publicada el 8 de diciembre del ao 2003. La Ley de Bases de la Descentralizacin -en su artculo 37- reconoce los mismos bienes y rentas de los Gobiernos Regionales considerados en la Carta Poltica reformada y vigente. Tambin precisa que son recursos de los Gobiernos Regionales sus ingresos propios. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -modificada por la Ley N 27902seala tambin -en el artculo 72- los recursos de los Gobiernos Regionales: a) Los sealados en la Ley de Bases de la Descentralizacin. b) Las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripcin que transferir el Gobierno Nacional, en el marco de la jerarquizacin y la gradualidad establecidos en los artculos 45 inciso a) y 81 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. c) Los recursos financieros transferidos correspondientes a todos los proyectos de inversin de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administracin Regional. d) Los recursos generados por los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que otorgue el Gobierno Regional. e) Los proyectos de inversin pblica en ejecucin, de alcance regional, presentes en su circunscripcin, que sern transferidos por el Gobierno Nacional en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, presentes en su circunscripcin, en el marco de lo establecido en los artculos 45 inciso a) y 81 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. f) La Ley de Canon -Ley N 27506- define a este, en su artculo 1, como la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los Gobiernos Regionales y Locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales; y seala -en su artculo 2como objeto de la Ley la determinacin de los recursos naturales cuya explotacin genera canon y regula su distribucin en favor de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales de las zonas donde se exploten dichos recursos. El artculo 4 de la citada Ley establece que la oportunidad de las transferencias del canon por las entidades encargadas de efectuar dichas transferencias a favor de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, ser determinada

mediante decreto supremo, tomando en consideracin la periodicidad del pago de los ingresos y rentas que conforman el canon; y que el monto de las transferencias ser depositado en cuentas especiales que para tal efecto se abrirn en el Banco de la Nacin, bajo la denominacin del canon correspondiente y la referencia del ingreso y/o renta respectivo, dentro del plazo mximo previsto en el Reglamento de la Ley de Canon, el mismo que precisar los procedimientos, formas de clculo y transferencias, de la que sern informados los beneficiarios. Con relacin a la distribucin del canon, la Ley de la materia -en su artculo 5, modificado por Ley N 28322 del 10/08/2004- seala las siguientes reglas: la distribucin del canon petrolero mantiene las condiciones actuales de distribucin; y el canon ser distribuido entre los Gobiernos Regionales y Locales de acuerdo a los ndices de distribucin que fije el :Ministerio de Economa y Finanzas en base a criterios de poblacin y necesidades bsicas insatisfechas. Su distribucin es la siguiente: a) El diez por ciento (10%) del total de canon para los gobiernos locales de la municipalidad o municipalidades donde se explota el recurso natural. b) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos locales de las municipalidades distritales y provinciales donde se explota el recurso natural. c) El cuarenta por ciento (40%) del total de canon para los gobiernos locales del departamento o departamentos de las regiones donde se explota el recurso natural. d) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos regionales donde se explota el recurso natural. El cien por ciento (100%) del monto a distribuir corresponde a lo generado por el canon en cada regin o regiones en cuya circunscripcin se explotan los recursos naturales. Para efectos de la distribucin sealada en los literales c) y d), la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Gobierno Regional de Lima se excluirn mutuamente, conforme a lo dispuesto por la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. En el caso de la Provincia Constitucional del Callao el total recaudado a que se refiere el literal c) del numeral 5.2 se distribuir entre las municipalidades distritales y provincial. Con relacin a la utilizacin del canon, la Ley de la materia establece -en su artculo 6- que el control y ejecucin de los recursos correspondientes al canon, asignado a los Gobiernos Locales, est sujeto a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Canon; que los recursos que los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales reciban por concepto de canon sern utilizados exclusivamente para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional y local,

respectivamente, a cuyo efecto establecen una cuenta destinada a esta finalidad; que los Gobiernos Regionales entregarn el veinte por ciento (20%) del total percibido por canon a las universidades pblicas de su circunscripcin, destinado exclusivamente a la inversin en investigacin cientfica y tecnolgica que potencien el desarrollo regional; y que el canon petrolero mantiene las condiciones actuales de su ejecucin. El texto original de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales no incorpor un artculo sobre la atribucin del Presidente de la Repblica, de dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia -con fuerza de ley- en materia econmica y financiera (inciso 19 del artculo 118 de la Carta Poltica), en los casos en los cuales se afectase gravemente la sostenibilidad fiscal y econmica del proceso de descentralizacin por parte de los Gobiernos Regionales. Este artculo, inicialmente, no fue aprobado, eliminndose as un mecanismo ltimo para resolver cualquier crisis fiscal regional que pusiera en riesgo el proceso de descentralizacin mismo y la estabilidad macroeconmica del pas. La inclusin del artculo tena como propsito hacer explcito este mecanismo para que en el futuro su uso -no solo sustentado en el texto de la Carta Polticano fuese discutido jurisdiccionalmente y para garantizar que tal uso solo sera procedente en el caso, extraordinario, de una grave crisis fiscal regional. La Ley N 27902 introdujo -a travs de un nuevo artculo en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales- este mecanismo de aplicacin de medidas temporales para situaciones extraordinarias en materia econmica y financiera cuando se afecte gravemente la economa nacional y el proceso de descentralizacin. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales tambin reconoce -en sus artculos 89 y 90, respectivamente.. otros mecanismos denominados de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralizacin. La citada norma plantea que la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal (Ley N 27245) establecer los mecanismos de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralizacin y que la reglamentacin de estos mecanismos corresponder al Ministerio de Economa y Finanzas, con opinin del Consejo Nacional de Descentralizacin (CND) en todo lo referente a los Gobiernos Regionales; as como tambin que la no observancia por dos aos consecutivos de las reglas fiscales establecidas para los Gobiernos Regionales en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal generar la suspensin temporal a las transferencias del PIDE y FONCOR, siendo esta suspensin por un mximo de 90 das y requiriendo el voto aprobatorio de los dos tercios (2/3) de los integrantes del CND. La Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispuso que, en concordancia con el artculo 38 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, el Poder Ejecutivo deba -dentro de los 180 das de vigencia de la citada Ley Orgnica- presentar al Congreso de la Repblica el proyecto de Ley de Descentralizacin Fiscal, el mismo que deba considerar los tributos regionales cuya recaudacin y administracin seran de

cuenta directa de los Gobiernos Regionales, como parte de una propuesta integral de reforma tributaria. () Ley que deleg al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria, Ley N 28079, otorg en el inciso 16 de su artculo 1la facultad de "dictar normas que permitan la descentralizacin fiscal y normas que permitan hacer ms eficiente la recaudacin y administracin de tributos municipales, sin que ello implique incrementar las tasas mximas de los impuestos". En el marco de estas facultades delegadas, se dict el Decreto Legislativo de Descentralizacin Fiscal, Decreto Legislativo N 955. El citado decreto legislativo establece los objetivos de la norma: regular la asignacin de recursos de los Gobiernos Regionales y Locales, establecer mecanismos de gestin e incentivos al esfuerzo fiscal, implementar reglas de responsabilidad fiscal y -conforme al artculo 190 de la Carta Poltica reformada y vigente- estimular el proceso de integracin territorial para conformar regiones competitivas y sostenibles; y, esencialmente, reitera los principios de descentralizacin fiscal presentes en la Ley de Bases de la Descentralizacin: no duplicidad de funciones, neutralidad en la transferencia de los recursos, gradualidad, transparencia y predictibilidad, responsabilidad' fiscal y equidad. El decreto legislativo objeto de anlisis establece -en el marco de la gradualidad del proceso de descentralizacin y conforme al artculo 190 de la Carta Poltica reformada y vigente- dos etapas, en materia de la asignacin de los ingresos provenientes de transferencias, tributos nacionales y Fondo de Compensacin Regional (FON. COR). Estas etapas son las siguientes: a) Primera Etapa: Transferencias presupuestales y asignacin de los recursos del FONCOR. b) Segunda Etapa: Transferencias presupuestales, asignacin de los recursos efectivamente recaudados en cada regin por determinados impuestos del Gobierno Nacional, incentivos al esfuerzo fiscal y celebracin de convenios de cooperacin interinstitucional. Conforme al principio de "Neutralidad en la Transferencia de los Recursos" -o de neutralidad fiscal-, la norma seala que los ingresos que se asignen en cada una de las etapas correspondern a la materias de competencia y funciones que irn asumiendo los Gobiernos Regionales. Para ello, se estimarn las necesidades de financiamiento y en funcin de ellas, el Ministerio de Economa y Finanzas, en coordinacin con el Consejo Nacional de Descentralizacin, "determinar la aplicacin de las reglas de la Etapa correspondiente". El Decreto Legislativo tambin dispone que en la segunda Etapa se asignarn como ingresos de cada regin los recursos efectivamente recaudados en ellas por determinados impuestos del Gobierno Nacional, as como -de ser el casotransferencias complementarias.

Con relacin a la primera Etapa, se establece que esta comprende las transferencias presupuestales realizadas por el Gobierno Nacional a favor de los Gobiernos Regionales y la asignacin de los recursos del FONCOR, en funcin del cronograma de transferencias de los fondos y proyectos sociales, programas sociales de lucha contra la pobreza y proyectos de inversin en infraestructura productiva de alcance regional; que las transferencias se asignarn, conforme a lo dispuesto por la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley de Bases de la Descentralizacin738 y la Ley de Presupuesto del Sector Pblico; que el monto de la transferencia corresponder al gasto que irroguen los proyectos y programas a transferir; que el FONCOR tambin se [mancia con los montos que seale la Ley de Presupuesto del Sector Pblico -adems de los sealados en el numeral 39.1 del artculo 39 de la Ley de Bases de la Descentralizacin739-; y que si los Gobiernos Regionales logran un saldo de balance en los recursos asignados, tendrn la posibilidad de destinar el importe de dicho saldo, en el ejercicio presupuestal siguiente, a proyectos de inversin y al mantenimiento de las obras de inversin. Con relacin a la segunda Etapa, se establece que para ingresar a esta Etapa deben encontrarse vigentes las Leyes del Sistema Nacional de Acreditacin y de Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones y sus respectivos reglamentos, as como haberse conformado las regiones, de conformidad con el artculo 29 de la Ley de Bases de la Descentralizacin; que el ingreso a y la evaluacin de la Segunda Etapa ser competencia del :Ministerio de Economa y Finanzas, en coordinacin con el Consejo Nacional
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El texto de la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley de Bases de la Descentralizacin es el siguiente: "Las transferencias de funciones, programas y organismos del gobierno nacional hacia los Gobiernos Regionales y locales, comprenden el personal, acervo documentario y los recursos presupuestales correspondientes, que se encuentren directamente vinculados al ejercicio o desarrollo de las funciones o servicios transferidos, incluyendo la titularidad y dominio de los bienes correspondientes. Las transferencias de recursos sern aprobadas por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Dichas transferencias alcanzan a los Consejos Transitorios de Administracin Regional, Ministerios, Organismos Pblicos Descentralizados, Proyectos Especiales y dems organismos y programas que desarrollan actividades y prestan servicios en el mbito de las regiones y municipalidades. El Consejo Nacional de Descentralizacin en coordinacin con cada uno de los sectores del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo las transferencias antes sealadas hasta su formalizacin definitiva mediante la suscripcin de actas de entrega y recepcin, conforme a las etapas del proceso de descentralizacin que precisa la presente Ley. El ordenamiento y saneamiento de los activos, pasivos y patrimonio estar a cargo de cada CTAR y del respectivo gobierno regional en su oportunidad. La Superintendencia de Bienes Nacionales les brinda el apoyo correspondiente".
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El inciso 39.1 del artculo 39 establece que: "a) Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de inversin de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administracin Regional, y a todos los proyectos de inversin pblica de alcance regional en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, presentes en su circunscripcin, conforme al principio de neutralidad y responsabilidad fiscal, con criterios de equidad y compensacin considerando factores de pobreza. b) Los recursos provenientes del proceso de privatizacin y concesiones, de acuerdo a lo establecido en la Tercera Disposicin Complementaria de la presente Ley".

de Descentralizacin; que una regin inicia esta Etapa cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley del Sistema Nacional de Acreditacin y habiendo "alcanzado los objetivos y metas de las competencias transferidas"; y que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Gobierno Regional del Callao estn excluidos, en materia de asignacin de ingresos, de la segunda Etapa740. En la segunda Etapa se asignarn a cada regin los recursos efectivamente recaudados por los siguientes impuestos del Gobierno Nacional: el Impuesto General a las Ventas (IGV), sin comprender el Impuesto de Promocin Municipal (IPM); el Impuesto Selectivo al Consumo; y el Impuesto a la Renta de Personas Naturales, correspondientes a rentas de primera, segunda, cuarta y quinta categoras. Las regiones -constituidas de acuerdo con un proceso de integracin, de conformidad con el artculo 29 de la Ley de Bases de la Descentralizacin- tendrn una asignacin del cincuenta por ciento (50%) de la recaudacin de los impuestos internos nacionales sealados. El decreto legislativo tambin prev el otorgamiento de transferencias complementarias. Estas sern dadas por el Gobierno Nacional en favor de las regiones para cubrir la diferencia existente entre los gastos rgidos e ineludibles previstos en el Presupuesto Institucional de dicho nivel de Gobierno, y los recursos efectivamente recaudados en cada regin por los impuestos -ya sealados- del Gobierno Nacional, as como los recursos comprendidos en los incisos a), c), d), e), f) y h) del artculo 37 de la Ley de Bases de la Descentralizacin741. El citado decreto legislativo tambin dispone que la menor recaudacin obtenida en la regin respecto de las metas, podr motivar las transferencias complementarias, "siempre que existan factores externos o atpicos que no resultan factibles de ser neutralizados con la mxima capacidad o potencialidad

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La Octava Disposicin Transitoria, Complementaria y Final del Decreto Legislativo N 955 establece que, mediante Decreto Supremo aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se establecer la inclusin del Gobierno Regional del Callao en la Segunda Etapa, sujeto a las condiciones y requisitos que se establezcan en dicha norma y a las reglas generales previstas en el Decreto Legislativo de Descentralizacin Fiscal.
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El artculo 37 establece que son bienes y rentas regionales los siguientes: a. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; b. Las asignaciones y transferencias especficas para su funcionamiento, que se establezcan en la Ley Anual de Presupuesto; c. Los tributos creados por Ley a su favor; d. Los derechos econmicos que generen por las privatizaciones y concesiones que otorguen, y aquellos que perciban del gobierno nacional por el mismo concepto; e. Los recursos asignados del Fondo de Compensacin Regional; f. Los recursos asignados por concepto de canon; g. El producto de sus operaciones financieras y las de crdito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio. Las operaciones de crdito externo requieren el aval o garanta del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento pblico; y h. Sus ingresos propios y otros que determine la ley.

de gestin de la regin"; define los gastos rgidos e ineludibles742; y establece la determinacin de un monto mximo de transferencia complementaria743. En materia de esfuerzo fiscal, este se define744 y se seala que "las mejoras sostenidas en el esfuerzo fiscal obtenidas en mrito a acciones de cada regin -debidamente El artculo 20 seala que: "Se entiende por esfuerzo fiscal de las Regiones la relacin existente entre la recaudacin obtenida y las metas de recaudacin establecidas, desagregadas por Regiones. Mediante Decreto Supremo se establecer la metodologa para el clculo anual de las metas de recaudacin establecidas que ser utilizada por la SUNAT'. acreditadas por la SUNAT- sern objeto de incentivos otorgados por el Gobierno Nacional745. En materia de recaudacin, la segunda Etapa tambin comprende la cooperacin de la regin con la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) en el cumplimiento de las funciones de esta sobre los impuestos antes citados, pues la SUNAT ser el ente encargado de recaudar y cuantificar la recaudacin obtenida en cada regin. Con relacin a los Convenios de Cooperacin Interinstitucional, las Regiones debern suscribidos con la SUNAT. Estos convenios podrn versar sobre el intercambio de informacin, los esfuerzos conjuntos para la fiscalizacin de las obligaciones tributarias de los deudores tributarios y el desarrollo de la conciencia tributaria a travs de labores de orientacin. Asimismo, las regiones podrn proponer al Gobierno Nacional metas en la recaudacin de los
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El inciso 19.3 del artculo 19 establece que: "Los gastos rgidos e ineludibles para efecto de las transferencias complementarias no comprendern reajustes en planillas. Asimismo, no se considerarn los incrementos en las asignaciones, bonificaciones y beneficios de toda ndole, o el otorgamiento de nuevos conceptos de similar naturaleza 743 Del mismo modo, no se consideran como gasto rgido e ineludible los reajustes en subvenciones, transferencias y donaciones, respecto de los montos autorizados en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, as como nuevas subvenciones, transferencias y donaciones".
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El inciso 19.4 del artculo 19 establece que: "El monto mximo de transferencia complementaria se establece en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, en el marco de la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y en estricto cumplimiento del Marco Macroeconmico Multianual vigente".
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El artculo 21 establece que: "Los recursos obtenidos por las Regiones por dicho esfuer.to debern destinarse, como saldo para e! ejercicio presupuesta! siguiente, a proyectos de inversin y al mantenimiento de las obras de inversin segn las normas que regulan la materia. Se entiende por acciones de la Regin a aquellas de carcter educativo, de informacin, administrativo u otras de indole similar, en e! marco de los Convenios de Cooperacin lnterinstitucional que se suscriban y que tengan como efecto un incremento de la recaudacin tributara. Los incentivos que otorgue e! Gobierno Nacional debern tener en cuenta la disparidad de las realidades econmicas, de las , potencialidades recaudatorias y de las capacidades fiscales de cada Regin". Asimismo, la Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de! Decreto Legislativo establece que los incentivos al esfuerzo fiscal podrn ser implementados en la Primera Etapa, segn los criterios y alcances que contemple e! Reglamento.

impuestos nacionales internos asignados a la regin y modificaciones generales a las normas que regulan los impuestos nacionales internos. En materia de tasas y contribuciones regionales, el Decreto Legislativo de Descentralizacin Fiscal dispone que los Gobiernos Regionales podrn proponer directamente al Congreso de la Repblica, la creacin de tasas y contribuciones destinadas a financiar las obras pblicas o los servicios pblicos que sean de su competencia; que la administracin de las tasas y contribuciones regionales ser de competencia de los Gobiernos Regionales; y que estos podrn suscribir convenios de cooperacin interinstitucional con la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) a los efectos de mejorar su capacidad de recaudacin. Con relacin al endeudamiento y las reglas fiscales, el decreto legislativo define el endeudamiento; reitera el actual marco normativo aplicable al endeudamiento; considera como destino de este -por operaciones de endeudamiento externo o interno realizadas por Gobiernos Regionales y Locales- nica y exclusivamente el financiamiento de proyectos de inversin pblica y que nunca se podrn destinar los recursos del endeudamiento al pago del gasto corriente; seala que la determinacin de la capacidad de pago por parte del Gobierno Nacional respecto de los Gobiernos Regionales y Locales se efectuar mediante el anlisis de la situacin fiscal de estos de acuerdo a la legislacin de la materia746; y considera lmites al endeudamiento de corto plazo y al concertado sin garanta del Gobierno Nacional. En materia de gasto, se establece tambin un lmite al gasto no financiero y se prohbe -durante el ltimo ao de gestin- efectuar cualquier tipo de gasto corriente que implique compromisos de pago posteriores a la [malizacin de la administracin, exceptundose los casos de jubilacin de trabajadores. Por ltimo, el decreto legislativo de Descentralizacin Fiscal regula el contenido de los Informes Multianuales de Gestin Fiscal que debern elaborar los Gobiernos Regionales y Locales, as como de los Informes Trimestrales -que tambin debern presentar Gobiernos Regionales y Locales- donde se evale la ejecucin del trimestre respecto de las proyecciones y -de ser el caso- de las medidas de ajuste que garanticen el cumplimiento de las metas anuales.

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Estas Leyes son las siguientes: Ley General de Endeudamiento del Sector Pblico, Ley de Endeudamiento del Sector Pblico, Ley de Presupuesto del Sector Pblico y Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal

Artculo 194 Gobiernos locales Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley. . La estructura orgnica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como rgano normativo y fiscalizador y la Alcalda como rgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les seala la ley. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un perodo de cuatro (4) aos. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepcin de los casos previstos en la Constitucin. Para postular a Presidente de la Repblica, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la eleccin respectiva (*)

Hildebrando Castro-Pozo Daz 1. Uniformismo y diversidad Nos referiremos brevemente al sello uniformista que preside este artculo. La referencia primera de su texto est orientada a "las municipalidades provinciales y distritales" como rganos de gobierno local, con exclusin expresa de las municipalidades de centros poblados, que "son creadas conforme a ley" (corrigiendo o enmendando as el artculo 189, en el que se sostiene lo contrario). Este criterio uniformista del texto comentado difiere de la moderna legislacin que en Iberoamrica adquiere y adopta regmenes locales que responden y son flexibles a la diversidad o en los que se estudia y discute diversas propuestas respecto a la topologa de municipios. El tratamiento diferenciado de los municipios es un tema recurrente en el Derecho Constitucional y el Derecho Municipal. El Derecho Constitucional comparado a todas luces supera el nuestro. As, desde el ao 1949 la Constitucin alemana estableci para los espacios demogrficos y econmicos continuos y delimitados "una adscripcin regional nica". El artculo 243 de la Constitucin de la India regula sobre los Comits Metropolitanos de Planificacin de reas metropolitanas. El artculo 25 de la Constitucin de Brasil establece que los Estados podrn, mediante ley, instituir regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas para integrar la organizacin, el planeamiento y la ejecucin de funciones pblicas de inters comn. El artculo 319 de la Constitucin de Colombia y el artculo 171 de la Constitucin de Venezuela reconocen las reas metropolitanas y postulan modelos de

gobierno distintos al del rgimen municipal. Lo mismo sucede en las Constituciones de Argentina y Mxico. En Mxico, la reforma municipal tiene en su agenda un anlisis riguroso y autocrtico de la visin "generalista" que ignor la diversidad del municipio mexicano. Las propuestas en curso buscan trascender la visin uniformista del municipio hacia un nivel mayor de especificidad de las propuestas que tengan en cuenta la heterogeneidad, dado que se reconoce que las propuestas de reforma vlidas para un municipio rural no lo son para una gran metrpoli. Asimismo, en Espaa, la Ley 57/2003 de diciembre de 2003, expresamente recusa el uniformismo que configur un modelo orgnico similar para todos los municipios y aprueba la modernizacin del rgimen de las "grandes ciudades". En nuestro pas an no tenemos conciencia de la diversidad de particularidades que presentan nuestros municipios, lo que indudablemente impacta directamente sobre el asunto de las competencias, las rentas y la estructura organizativa correspondiente. Se olvida que nuestro pas es diverso y que nuestras ciudades y centros poblados no son iguales para que todos ellos se regulen uniformemente. 2. Municipalidad y gobierno local La Administracin Pblica tiene como elemento consustancial su personera jurdica. Por eso, cuando este artculo constitucional refiere que las "municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local" relaciona correctamente la personificacin jurdica que tienen nuestras municipalidades con las exigencias de gobierno descentralizado del nivel municipal y de configurar municipalidades aptas y dispuestas a gobernar democrticamente, abriendo cauces e instancias para que las organizaciones e instituciones representativas de la poblacin participen de la gestin y los asuntos locales. Esta disposicin tiene como precedentes el artculo 252 de la Constitucin de 1979 que sancion que las municipalidades son rganos del gobierno local y el artculo 2 de la derogada Ley Orgnica de Municipalidades N 23853, que reiter que la "municipalidad es el rgano de gobierno local, que emana de la voluntad popular", aadiendo, seguidamente que (las municipalidades) "son personas jurdicas de derecho pblico con autonoma econmica y administrativa en los asuntos de su competencia". La doctrina y la legislacin comparada son firmes respecto a que el municipio est definido por tres elementos: territorio, poblacin y organizacin de gobierno, que se denomina histricamente "municipalidad"747. Por su parte, la ley municipal de Bolivia conceptualiza acertadamente el municipio y la municipalidad. Asi el artculo 3 de la Ley de Municipalidades
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Ver GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2' edicin. Librera De Laroque Jeune 1, Qua Voltaire. Paris, 1879; ALZAMORA V ALDEZ, Mario. Derecho Municipal, Lima, 1985, p. 9; MARAGALL, Pasqual. Qu eran? Los Ayuntamientos Qu son? Ediciones Destino

define al municipio como la "unidad territorial, poltica y adrninistrativamente organizada" que es base "del ordenamiento territorial del Estado", y a la municipalidad como la "entidad autnoma de derecho pblico" que representa al municipio. El concepto de gobierno local no es igual al territorio distrital o provincial (municipio) ni tampoco a la entidad pblica que personifica su gobierno (municipalidad). El concepto de gobierno local es uno que pone de manifiesto un estadio del autogobierno ciudadano y releva una forma de gobierno con la sociedad civil local. Yerran por ello los legisladores, funcionarios y servidores de los ministerios, cuando en diversos proyectos de leyes y reglamentos, denominan "gobiernos locales" a las municipalidades. Este tipo de error, lamentablemente, impregna la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, que a lo largo de todo su texto utiliza inapropiadamente el trmino "gobierno local"748. Grave error que seguramente ser enmendado oportunamente. 3. Autonoma local El texto constitucional, asimismo, instituye que las municipalidades tienen "autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia". Qu es y en qu consiste la autonoma local? y cules son los alcances de las autonomas, poltica, econmica y administrativa que la Constitucin atribuye a las municipalidades? En cuanto a la autonoma local, diremos que la misma configura su contenido nuclear en la propia Constitucin cuando en esta se asigna a las municipalidades la condicin de "rganos de gobierno local", cuando se establece que las autoridades locales se eligen mediante sufragio directo; cuando se dice adscribir a favor de ellas las competencias y atribuciones para promover el desarrollo y la economa local, la aprobacin de normas de su competencia; la reglamentacin y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad (artculo 195). En fin, cuando en la Constitucin se asigna a las municipalidades bienes y rentas (artculo 196) e igualmente cuando se les encarga promover y reglamentar la participacin vecinal (artculo 197). El maestro Mario Alzamora Valdez aade acertadamente a las ya referidas, la garanta de que "solo judicialmente pueden cuestionarse los actos de sus autoridades". La autonoma local no es, pues, un concepto abstracto y sin contenido, librado a la interpretacin de los gobernantes y servidores pblicos de turno. La autonoma local tiene como sus componentes esenciales y fundamentales el origen democrtico de las autoridades locales, los poderes y la facultad normativa, las competencias y las atribuciones; los bienes y los recursos
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Espaa, 1997, p. 32. , As, por ejemplo, en el artculo 1 del Ttulo Preliminar se dice: "Los gobiernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado" (Sic). , en d artculo II del mismo Ttulo Preliminar: "Los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa", etc

suficientes para la adecuada gestin y el desarrollo local; y, asimismo, la garanta que sus disposiciones, por principio general y con excepcin de los casos de competencias concurrentes y donde prima el inters general (por ejemplo, el caso de los bienes culturales o la proteccin ambiental), solamente son recurribles ante los tribunales judiciales o constitucionales competentes. En este mismo sentido Brandes Snchez-Cruzat749 seala que el contenido nuclear de la autonoma local integra el principio de autogobierno; la existencia de la administracin autnoma; la atribucin del mbito competencial adecuado para la gestin de sus intereses; el principio de suficiencia de la hacienda local, y la ausencia de relaciones de dependencia o tutela en la presencia de controles de oportunidad en el ejercicio de sus competencias propias respecto de otras administraciones pblicas. En nuestro pas, a lo largo de la historia republicana, la autonoma municipal fue permanentemente cuestionada y regateada por el centralismo imperante. La Constitucin de 1839 llega incluso a suprimir las municipalidades y en su reemplazo instituy a los prefectos y subprefectos. En efecto, en el Per la autonoma local no pudo existir ni desarrollarse hasta antes que entrara en vigencia la Constitucin de 1979, pues hasta entonces las municipalidades eran meras dependencias controladas por la Direccin General del Ministerio de Gobierno, donde la modificacin de talo cual arbitrio deba ser consultada y sometida a la aprobacin del Poder Ejecutivo. En cuanto a la autonoma, poltica, econmica y administrativa que este artculo de la Constitucin atribuye a las municipalidades, no existe en su texto ni en los artculos ulteriores, desarrollo ni conceptualizacin de sus contenidos y alcances. Las autonomas poltica, econmica y administrativa de las municipalidades tampoco tienen desarrollo ni la respectiva organizacin en la actual Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972 de mayo de 2003. El artculo 9 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, define dichas autonomas en los siguientes trminos: "9.1. Autonoma poltica: es la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes. 9.2. Autonoma administrativa: es la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad. 9.3. Autonoma econmica: es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias".

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BRANDES SNCHEZ-CRUZAT, Jos Manuel. La autonoma local en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En: "La autonoma local. Anlisis jurisprudencial". Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 29; ALZAMORA V ALDEZ, Mario. Bases para una legislacin municipal Editorial Universitaria, Lima, 1966, p. XVII.

La autonoma poltica de las municipalidades, por 10 menos, comprende: i) La facultad para autonormarse en las materias de competencia local mediante ordenanzas y la de complementar las normas de alcance nacional; ii) la facultad de autoorganizarse, a partir de su propia realidad y de las prioridades y planes que determine ejecutar; iii) la defensa de su autonoma en casos de conflictos de competencia; y iv) el derecho de formular iniciativas legislativas en materias de competencia local. La autonoma econmica comprendera: i) la capacidad de las municipalidades para aprobar y ejecutar su presupuesto y sus planes de desarrollo; ii) la capacidad para administrar y disponer de sus bienes y rentas; y iii) el ejercicio de la potestad tributaria local para crear y modificar sus tasas, arbitrios y derechos. La autonoma administrativa abarcara de manera general: i) la capacidad de organizar, gestionar, otorgar en concesin y supervisar la prestacin de los servicios pblicos locales; ii) la capacidad para resolver directamente todo asunto de carcter administrativo de su competencia y ejecutar sus propias decisiones; iii) la capacidad de hacer cumplir sus propias normas, disposiciones y decisiones con el auxilio de la fuerza pblica; y iv) la capacidad de regular su estructura orgnica, de personal y de sus empresas. La autonoma local constitucional obliga que las leyes y los reglamentos aprendan a coexistir y articularse con la misma; y a su vez, que los ordenamiento s municipales respeten y operen dentro del ordenamiento jurdico nacional, sin que por ello dejen de atender de manera concienzuda la diversidad que tiene el territorio y la poblacin nacional. La competencia ser el instrumento que guiar cada una de las actuaciones. Cuando nuestro pas vuelva a ser planificado, las polticas y los planes tambin sern importantes instrumentos que orientarn las actuaciones de los distintos niveles de gobierno. En cuanto a las competencias concurrentes, la autonoma local obliga que las leyes y los reglamentos nacionales reconozcan que no tienen como nico destinatario a una parte de la Administracin Pblica (Gobierno Central), sino a un conjunto de entidades, gobiernos territoriales y a la sociedad civil. y, adems, que si bien deben existir disposiciones generales tambin debe existir la posibilidad de tratamientos diferenciados, por razones sociales, geogrficas, culturales, etc. 4. Eleccin y revocatoria de autoridades locales Respecto a las normas constitucionales sobre eleccin, plazos y prerrogativas de las autoridades locales, los ltimos aos hemos tenido diversas modificaciones. I As, la Constitucin de 1979 no fij el perodo de mandato de los alcaldes y regidores I que fue establecido en el artculo 19 de la Ley N 23853, reiterando el perodo de tres aos establecido por el artculo 7 de la Ley N 14669. Luego, el artculo 191 de la Constitucin de 1993 fijo en cinco (5) aos el perodo de

mandato irrenunciable de los alcaldes y regidores750, pudiendo ser reelectos y revocados. Posteriormente, con la reforma constitucional aprobada por Ley N 27680 de marzo del 2002, el perodo del mandato de los alcaldes y regidores se fij en cuatro (4) aos, mantenindose la reeleccin, la revocacin y tambin la irrenunciabilidad. En octubre ltimo, mediante Ley N 28607 se aprob otra reforma constitucional751 que modifica los artculos 91, 191 Y 194 de la Constitucin, a fin de que tanto los presidentes regionales (la Constitucin se refiere a las autoridades regionales) y los alcaldes, renuncien a sus cargos seis (6) meses antes de la eleccin para poder postular al Congreso, la Presidencia o la Vicepresidencia de la Repblica, resquebrajando as la irrenunciabilidad de sus cargos. Disiento del sentido de esta disposicin que consagra evidentes reglas electorales discriminatorias y antitcnicas, que favorecen y privilegian los apetitos reeleccionistas de los actuales congresistas y de los viejos caudillos de los partidos tradicionales; sin embargo, habr de reconocerse que frente al nuevo texto constitucional no caben interpretaciones valederas en el sentido de que podra optarse por pedir licencia temporal al Concejo Municipal respectivo conforme a los artculos 9 y 22 inc. 2) de la Ley Orgnica de Municipalidades, N 27972, Y as evadir la renuncia que exige el nuevo texto constitucional. A partir de ahora, los alcaldes electos para poder postular al Congreso de la Repblica o a la Presidencia de la Repblica, tienen que renunciar a su cargo seis (6) meses antes de la fecha de las elecciones. Tmese nota de que el texto de la ltima reforma no alcanza a los regidores que decidan postular a congresistas u otros cargos. La ltima reforma constitucional que obliga a las autoridades regionales y a los alcaldes a renunciar a sus cargos seis (6) meses antes de la eleccin para poder postular al Congreso, la Presidencia o la Vicepresidencia de la Repblica, ni siquiera concuerda ese plazo de seis (6) meses con el cronograma electoral y las normas especiales que sobre elecciones internas establece el artculo 22 de la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos752. Existe al respecto un evidente desfase que al parecer no ha sido debidamente razonado ni tenido en cuenta por los congresistas reformadores. La irrenunciabilidad del cargo de alcalde ha sido abierta peligrosamente. Baste recordar los sonados conflictos ocurridos hace poco en el sur del pas (llave en Puno), que pusieron en evidencia la debilidad y la precariedad de las administraciones municipales y de las autoridades locales. Este problema se origina no solamente en la debilidad estructural de los partidos polticos, la crisis institucional municipal, la extensin del plazo de gobierno de alcaldes y
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La Quinta Disposicin Final de esa Constitucin dispuso que ese mandato de cinco (5) aos era progresivo en las futuras elecciones municipales: primero de tres aos y luego de cuatro aos. 751 Ley que ha sido denominada como "Ley del embudo" por la Presidenta de la Comisin de Gobiernos Locales del Congreso de la Repblica. 752 El artculo 22 de la Ley de Partidos Polticos prescribe que las elecciones internas de candidatos a cargos de eleccin popular se realizan entre los 210 Y 180 das calendario anteriores a la fecha de la eleccin.

regidores, de tres a cuatro aos, el creciente abstencionismo ciudadano, sino inclusive en las propias deficiencias de la legislacin electoral municipal que admite la eleccin y la proclamacin de autoridades locales sin mayora poltica ciudadana. As, el artculo 23 de la Ley de Elecciones Municipales, Ley N 26864, admite la proclamacin de la lista que "obtenga la votacin ms alta" sin exigencia de un porcentaje mnimo y razonable del total de sufragantes. Por eso hemos tenido en los ltimos aos en el pas autoridades locales electas con el 18 o 20% del electorado de sus respectivas circunscripciones. A todas estas manifestaciones, la reciente reforma constitucional de este artculo aade la supresin de la irrenunciabilidad de los alcaldes, todo lo cual puede generar una creciente inestabilidad de los gobiernos territoriales municipales y tambin de los regionales. La precariedad estructural de las municipalidades as configurada aparece claramente como una expresin ms del sistema poltico peruano, afectado por el viejo y persistente centralismo que las considera instituciones de segundo orden para la funcin gubernamental. Dada la debilidad de la an bisoa democracia local en nuestro pas753, debe repararse en la necesidad de reconocer a las autoridades locales las prerrogativas, las garantas y la proteccin necesarias para el desempeo adecuado de sus cargos. Nuestro ordenamiento jurdico errneamente y de a poco (por reforma constitucional y desarrollo legislativo), ha creado un verdadero sistema de controles a los cargos de alcaldes y regidores, (vacancia, suspensin de cargos, rendicin de cuentas, revocatoria, etc.), distinguindolos ntidamente de los aplicables a otros cargos de eleccin popular. En cambio, los congresistas tienen para s inmunidad, irrenunciabilidad y pese al mandato del artculo 31 constitucional tampoco pueden ser revocados, lo que desde nuestro punto de vista-no es compatible con los principios que deben informar la organizacin de un sistema esencialmente democrtico, unitario y descentralizado. Es preciso, por ello, que se establezcan y desarrollen las garantas para el normal desempeo de cientos de concejos municipales provinciales y distritales de manera que exista el adecuado balance de los controles con las garantas y el debido proceso, pues actualmente se han privilegiado y acentuado los primeros. Considero apropiada y necesaria una reforma que enmienda los errores ya aprobados, y para que se establezca que los alcaldes y regidores sean electos por sufragio directo, por un periodo de tres (3) aos, con expresa indicacin que deba irse necesariamente a una segunda vuelta en las elecciones municipales cuando ninguna de las listas alcance por lo menos el 25% de los votos vlidamente emitidos. De igual manera, en este conjunto de reformas debera preceptuarse que las consultas ciudadanas de revocatoria de
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Por culpa del centralismo, el gamonalismo y las dictaduras de turno, desde que la Constitucin de 1834 suprimi las municipalidades, durante la mayora de la etapa republicana no hemos tenido' elecciones para alcaldes y regidores. Las ocasiones en que hubieron elecciones municipales son especies de islas histricas, y luego se retornan a partir del ao 1963 en que se promulg la Ley N 14669

autoridades locales deben realizarse cuando se acredite el respaldo de por lo menos el 15% de los ciudadanos inscritos en el padrn electoral de la respectiva circunscripcin, procediendo la revocatoria con la votacin mayoritaria de los electores.

Artculo 195 Fines y atributos de los gobiernos locales Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: 1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto. 2. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil. 3. Administrar sus bienes y rentas. 4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley. 5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. 7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura local. 8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley. 9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. 10.Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.

Hildebrando Castro-Pozo Daz 1. Desarrollo local y servicios pblicos Este articulo, siguiendo las nuevas tendencias en materia econmica, poltica y social que enfatizan que las municipalidades deben asumir la responsabilidad del desarrollo de sus jurisdicciones, encarga como primera responsabilidad de las municipalidades promover el desarrollo y la economa local y prestar los servicios pblicos de su responsabilidad, "en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo". La lucha sostenida y extensiva contra la pobreza debe encontrar en la movilizacin organizada de las municipalidades y de la sociedad civil local un soporte significativo que con toda seguridad permitir aplicar e incluso optimizar los escasos recursos con que cuenta el Estado peruano, desterrando y superando as las experiencias negativas de las estructuras burocrticas centrales que fueron utilizadas, tambin, para manipular polticamente a los sectores pobres de la sociedad. El desarrollo econmico local debe ser entendido como un proceso permanente que requiere el diseo de estrategias adecuadas que permitan la implementacin de acciones, programas y proyectos en materia de derechos

sociales y econmicos; es decir: educacin, salud, programas de atencin a la pobreza, infraestructura, servicios bsicos, etc. Advertimos, sin embargo, aunque para algunos resulte obvio, que el I desarrollo local ser posible en la medida en que efectivamente se descentralice lo que ahora est centralizado, y que se lleve a cabo efectivamente la reforma integral del Estado en su conjunto, as como la respectiva descentralizacin fiscal que, como se sabe, no es la aprobada por este Gobierno mediante el Decreto Legislativo N 955 de febrero de 2004. El desarrollo local supone, adems, que la municipalidad se involucre en las tareas de aliento y promocin de las actividades econmicas. En nuestro pas, las municipalidades rurales ya tienen abiertas las puertas para impulsar las actividades productivas del sector primario y para desarrollar toda clase de proyectos de apoyo tecnolgico, de informacin y de comercializacin. Si bien los recursos de las municipalidades rurales siguen siendo dbiles, sus posibilidades de impulsar la produccin y emprender nuevos proyectos que generen empleo en sus territorios son ptimas e infinitas. En cuanto a los servicios pblicos locales diremos que estos son amplios y responden a las permanentes necesidades de los vecinos; por consiguiente, estn sujetos a regulacin en proteccin del inters general y local. De acuerdo con el artculo 58 de la Constitucin, el Estado debe orientar el desarrollo del pas, actuando principalmente -dice el texto acotado- en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. En este caso, en virtud de la descentralizacin, las municipalidades resultan titulares encargadas de prestar y brindar los servicios locales esenciales a sus respectivas poblaciones. Ya en el artculo 51 del Decreto Legislativo N 051 del ao 1981 se comprenda entre los servicios municipales esenciales los de saneamiento del medio ambiente, agua potable, alcantarillado, limpieza, alumbrado pblico, posta sanitaria, mercados de abastos, registros civiles, promocin cultural, etc. Los mismos que podan prestarse en cualquiera de las siguientes modalidades: administracin directa; concesin; contrato y empresas municipales. Posteriormente, la Ley Orgnica de Municipalidades de 1984, modificada y complementada por una diversa legislacin, estableci que las municipalidades tenan a su cargo los servicios pblicos locales de transporte urbano, agua potable y alcantarillado, limpieza pblica y disposicin final en rellenos sanitarios, recreacin, parques y jardines, seguridad ciudadana, estacionamiento o parqueo vehicular, mercados, carnales, silos y terminales pesqueros, embarcaderos, servicios higinicos, baos pblicos, etc. Actualmente la calidad de muchos de los servicios pblicos locales es critica y sus problemas son de diverso tipo: carencia de recursos y tecnologas inapropiadas, burocratismo, baja recaudacin de los arbitrios y tasas, y nula o escasa promocin de las inversiones privadas. Este problema generalizado aconseja la organizacin de programas regionales y nacionales dirigidos a superar este estado de cosas.

2. Competencias Ya hemos sealado que para nosotros, el desorden y los errores de la reforma constitucional de marzo de 2002, entre otros,754 se evidencia en la debilidad y descuidos en el articulado referido a las competencias. Este artculo 195 en ms de cinco incisos se refiere, en realidad, a determinadas atribuciones y no a competencias locales755. As, se infiere de la lectura de los incisos 1,2,3,9 Y 10 referidos a la organizacin interna, el presupuesto, la administracin de bienes y rentas, la presentacin de iniciativas legislativas y el ejercicio de otras atribuciones no son competencias sino simplemente atribuciones locales. Como se sabe, la competencia asigna y habilita en determinadas materias a las administraciones pblicas o gobiernos, mientras que las atribuciones son solamente instrumentos que entrega la ley para que se cumplan y desarrollen las competencias. Al respecto, sostenemos que en orden de primaca o importancia primero estn las funciones, luego las competencias y finalmente las atribuciones, y que las funciones756 de todo Poder Pblico son solamente, de acuerdo con la doctrina del Derecho Pblico o Administrativo, cuatro: la legislativa o normativa, la jurisdiccional, la fiscalizadora y la administrativa. Las competencias reconocidas a favor de las municipalidades por esta norma constitucional son nicamente las sealadas en los incisos 4, 5, 6, 7 Y 8; es decir, en materia tributaria, servicios pblicos locales, planificacin y acondicionamiento territorial, inversiones y proyectos de infraestructura local; y finalmente, las competencias concurrentes mencionadas en el inc. 8: educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos, cultura y deporte. Del conjunto de constituciones que hemos tenido a lo largo de la Repblica, resalta en esta materia la Constitucin de 1823, que en su artculo 140 estableci que corresponda a las municipalidades las atribuciones de "la polica de orden", la polica de instruccin primaria, la polica de beneficencia, la polica de salubridad y seguridad, la polica de comodidad, ornato y recreo, y que, adems en su artculo 141 encarg a las municipalidades promover la agricultura, la industria, la minera y "cuanto conduzca en razn de la localidad al bien del pueblo".
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En el artculo 189 de la Constitucin se otorga a los centros poblados la condicin de "gobierno local", aunque seguidamente en el artculo 194 se establece que nicamente las municipalidades provinciales y distritales son rganos de gobierno local y que "las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley". Asimismo, el artculo 198 de la Constitucin, a nuestro entender erradamente, dispone que las "municipalidades de frontera tienen rgimen especial".
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CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Ley Orgnica de Municipalidades (Comentada, concordada y jurisprudencia). Editorial Rao, Lima, 2003, p. 17 Y ss. , Las funciones del Poder Pblico son cuatro: la constituyente, la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa. GUERRERO, Ornar 756 La teora de la Administracin Pblica. Estudio preliminar. Editorial Harla, Mxico, 1986, p. X.

Los errores y confusiones en que incurre el texto constitucional comentado se han trasladado de manera general a la vigente Ley Orgnica de Municipalidades donde se constata un tratamiento deficiente de las competencias municipales. As diversos captulos y artculos son denominados errneamente como "funciones" de las municipalidades, como sucede con los artculos 78 al 87 que incurren reiteradamente en el uso errtico de los conceptos de funcin, competencia y atribuciones, llegando a sostenerse que aprobar el plan de acondicionamiento territorial as como aprobar el plan urbano es una funcin y no una atribucin derivada de la competencia en materia de urbanismo, y especficamente, de la competencia en materia de planificacin urbana (1.1 y 1.2 del artculo 79), que elaborar el catastro es una funcin y no una atribucin (3.1. del numeral 3 del artculo 79), que la "limpieza pblica" es una funcin y no una competencia (3.1. del numeral 3 del artculo 80), que realizar campaas de medicina preventiva es una funcin y no una atribucin (2.6. del numeral 2 del artculo 80), etc. En general, se constata que en la Ley Orgnica de Municipalidades existe una mezcla antitcnica y desordenada de los conceptos de funcin, competencia y atribuciones, todo lo cual sin lugar a dudas generar confusin al momento de su aplicacin. En cambio, el artculo 16 de la anterior Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, estableca correctamente como funciones de los concejos municipales, las funciones normativas, administrativas y fiscalizadoras. A fin de superar las deficiencias que estamos sealando, me permito sugerir la reforma constitucional pertinente con el siguiente texto: "Las municipalidades promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Funciones: las municipalidades ejercen sus funciones y potestades de gobierno, normativas o reglamentarias, de control y fiscalizadoras, as como las jurisdiccionales, con arreglo al ordenamiento jurdico nacional. Competencias: las municipalidades son competentes, de manera exclusiva o concurrente, en materia de urbanismo, desarrollo local e inversiones urbanas, servicios pblicos locales, educacin, salud, transporte urbano, tutela monumental y gestin de centros histricos y zonas monumentales; defensa del consumidor, seguridad ciudadana, derechos sociales, participacin ciudadana y las dems que correspondan al inters local que se establezcan en la Ley de Bases de Municipalidades757.
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La propuesta de Ley de Bases de Municipalidades en lugar de la tradicional Ley Orgnica, en verdad no es ninguna novedad. Ella y su debate se remontan a la dcada de! sesenta, conforme consta en la publicacin efectuada por e! Colegio de Abogados de Lima titulada Bases para una legislacin municipal En este debate los doctores Luis De! Prado Paredes, Gustavo Bacacorzo y Maro Gotuzzo, entre otros, delinearon las caractersticas de la "Ley de Bases Municipal", ya que no compartan e! criterio de quienes sostenan que tal medida imposibilitara e! control de las, municipalidades. Por e! contrario, afirmaron que a nombre de dicho control se haban cometido los ms grandes atentados contra la autonoma municipal, y que e! control no se realiza eficazmente jams con medidas prohibitivas, sino mediante una

Atribuciones: para el ejercicio de sus competencias las municipalidades estn premunidas de las correspondientes atribuciones para formular, aprobar o ejecutar los planes, presupuestos, estructuras, programas o proyectos que resulten necesarios.

directa y eficaz ingerencia de los prximamente interesados en el gobierno y en el manejo de los intereses locales.

Artculo 196 Rgimen econmico de las municipalidades Son bienes y rentas de las municipalidades: 1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad. 2. Los tributos creados por ley a su favor. 3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales, conforme a ley. 4. Los derechos econmicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley. 5. Los recursos asignados del Fondo de Compensacin Municipal, que tiene carcter redistributivo, conforme a ley. 6. Las transferencias especficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto. 7. Los recursos asignados por concepto de canon. 8. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley. 9. Los dems que determine la ley.

Hildebrando Castro-Pozo Daz 1. Bienes municipales Este artculo 196, pobre y parcamente, dice que son de las municipalidades los bienes muebles e inmueb1es de su propiedad. Es obvio que se trata de un reflejo del estado de las cosas imperan te. No se puede pedir en un pas que es centralista, que los bienes y recursos del Estado aparezcan de la noche a la maana en la titularidad y la esfera de las municipalidades. La Constitucin de 1933, pese al centralismo imperante, fue mucho ms creativa que la actual, ya que en su artculo 194 consider como municipales los productos de los "bienes propios" que la ley les seale y los derechos de concesin de bosques, terrenos eriazos y de montaa. Por lo mismo, poco tendramos que decir al respecto, pero es imprescindible referir que este artculo debe concordarse con el artculo 73 de la Constitucin, que prescribe que los bienes de dominio son inalienable s e imprescriptibles y que los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. Esta referencia es obligatoria por cuanto, los bienes de uso pblico son bienes municipales por as establecerlo expresamente el artculo 56 de la Ley Orgnica de Municipalidades, N 27972, que en verdad se limita a reiterar lo que establecieron el artculo 70 del Decreto Legislativo N 051 (Ley Orgnica de Municipalidades de 1981) Y el artculo 85 de la Ley N 23853 (Ley Orgnica de Municipalidades de 1984), en el sentido que eran bienes municipales los de uso pblico, tales como las plazas, las reas verdes y otros anlogos. 2. Rentas municipales

El largo listado que tiene este artculo sobre las rentas municipales a primera vista deslumbra. Nueve apartados constitucionales que se refieren a las rentas municipales no parece ser poca cosa. Pero una atenta lectura y el estudio de sus reales alcances nos vuelve a la realidad. En general, podemos sostener que este artculo constitucional no compromete ni asigna los recursos que necesitan las municipalidades para desempear con efectividad el papel que la propia Constitucin les encarga. La vaguedad, la imprecisin y la generalidad de sus disposiciones hacen que ello ocurra as. Se trata de normas en "blanco" que no obligan a compromisos o pactos redistributivos fiscales en montos y en plazos conocidos. En efecto, las referencias y disposiciones a las rentas y recursos municipales de este artculo constitucional sealados en los incisos 2), 3), 4), 6), 7) Y 8) no constituyen prescripciones claras, precisas y mandatorias de asignacin y de distribucin de los recursos pblicos a favor de las municipalidades, La primera reza que son de las municipalidades "los tributos creados por ley a su favor", con lo cual se trata de asunto dejado al libre albedro del legislador ordinario. Otra se refiere a las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por ordenanzas, "conforme a ley" (que es una ratificacin de la potestad tributaria local ya reconocida desde la Carta Poltica de 1979) y tambin adolecen de esa generalidad las referidas a "transferencias especficas que se asigne en la Ley Anual de Presupuesto" o los provenientes de "operaciones financieras". Mencin aparte merecen las disposiciones relativas a los derechos econmicos que se generen por las privatizaciones, concesiones y servicios, el Fondo de Compensacin Municipal y los provenientes del canon. Los derechos econmicos que se generen por las privatizaciones, concesiones y servicios contemplados por el inciso 4) de este artculo constituye la nica disposicin original de este artculo constitucional. Esta tiene su origen en la ola de protestas de distintas provincias del interior de la Repblica contra los procesos privatizadores, como los ocurridos en el sur del pas. A partir de entonces cada contrato de concesin o de transferencia del Estado al Sector Privado tiene que asignar un porcentaje de esos ingresos a favor de las municipalidades. Esta disposicin constitucional, y tampoco ninguna ley indica de manera general el monto o porcentaje que en cada caso corresponde a las municipalidades, hecho que genera suspicacias, recelos, reclamaciones y tambin protestas de las sociedades locales, como ocurre por ejemplo en el caso del proyecto Las Bambas, en Apurimac, al haberse asignado un porcentaje apreciable de los recursos al Sector Defensa. En cuanto al Fondo de Compensacin Municipal, este fue creado en 1984 por el artculo 160 de la Ley N 24030 Y posteriormente fue incrementado con la recaudacin de hasta el 2% del IGV por mandato del artculo 43 de la Ley N 24971 de 1988. Ya a partir de 1985 estos recursos constituan ms del 50% de los recursos de las municipalidades. Este Fondo creado en 1984 fue insertado en el artculo 193 de la Constitucin de 1993.

El Fondo de Compensacin Municipal (FONCOMUN) se constituye con el rendimiento del Impuesto de Promocin Municipal -establecido desde 1984- del Impuesto al Rodaje y del Impuesto a las Embarcaciones de Recreo. Pese a la reforma des centralista del 2002, hasta la fecha el Fondo no ha incrementado sus recursos, que se distribuyen entre todas las municipalidades distritales y provinciales sobre la base de indicadores que aprueba el Poder Ejecutivo. La descentralizacin fiscal aprobada por el Decreto Legislativo N 955 no aument ni fortaleci este Fondo, sancionando la tradicional dbil participacin de las municipalidades en los recursos nacionales que se evidencia en el siguiente cuadro: En cuanto a los recursos provenientes del canon, que originalmente tuvieron el sustento constitucional del artculo 121 de la Constitucin de 1979758, el mismo fue desmontado durante el gobierno de Fujimori y por la Constitucin de 1993. Grupos empresariales interesados apoyados por el neoliberalismo imperante arguyeron que el canon era un "fondo atado" y una mayor carga tributaria para las empresas. As, el Grupo Apoyo recomendaba a los constituyentes de ese entonces que el canon se tratase como un porcentaje de lo recaudado por Impuesto a la Renta de las empresas que trabajan en la zona. Por ello, desde la sancin de la Constitucin de 1993, el canon pas de ser un derecho de los pueblos a participar de la riqueza proveniente de la explotacin de los recursos naturales a ser simple tributo. Este cambio gener la lgica protesta de los pueblos del interior del pas, razn por la cual el propio rgimen fujimorista tuvo que realizar la primera reforma constitucional a la Constitucin de 1993, que no restituy el canon original de la Constitucin de 1979, operacin que fue calificada por algunos como la "estatizacin del canon"759. En efecto, mediante la Ley N 26472 de mayo de 1995 se modific el artculo 77 de la Constitucin de 1993, con el siguiente texto: "La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del Sector Pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales bsicas y de descentralizacin. Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotacin de los recursos naturales en cada zona en calidad de 'canon".
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"Corresponde a las zonas donde los recursos naturales estn ubicado, en la renta que produce su explotacin, en armona con una poltica descentralista. Su procesamiento se hace preferentemente en la zona de produccin".
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"A este proceso podemos denominarlo como la estatizacin del canon. Las empresas son exoneradas de esta carga, y las regiones donde existen recursos naturales significativos, continan sin obtener directamente un porcentaje de las utilidades generadas por su explotacin. Esto coincide con la lgica global de crear un panorama atractivo para las inversiones, aminorando las cargas que las empresas deberan asumir. As como en la privatizacin las deudas de las empresas en venta vienen siendo asumidas por el Estado, igualmente en el caso del canon u otras cargas, son transferidos al Estado". DE ECHAVE, Jos. La estatizacin del canon. L.R. 05/11/1994, p. 20.

La legislacin concerniente a la tributacin por explotacin de los recursos naturales, siendo deficiente, parcial y pro empresarial, no constituye un aporte significativo al financiamiento municipal. Las estadsticas dan cuenta que en el ao 2003, la minera export US$ 4,500 millones mientras que la recaudacin por el canon minero fue de apenas US$ 81 millones, y como quiera que de este monto el 50% corresponde al Gobierno Central, los gobiernos regionales y las municipalidades apenas recibieron el 1.8% del valor exportado. A todo lo ya expuesto, nos queda indicar que el sistema tributario municipal ha sido diseado exclusivamente para los municipios urbanos, ya que en las municipalidades rurales son prcticamente inaplicables los impuestos al patrimonio vehicular, a los juegos o las apuestas, a los espectculos pblicos, casinos de juego y los otros impuestos municipales establecidos por la ley760. Por ello, las municipalidades rurales carecen o tienen una escasa recaudacin de ingresos tributarios propios, y para su funcionamiento dependen casi exclusivamente de las transferencias que reciben del Fondo de Compensacin Municipal y de otros impuestos de recaudacin nacional. Este problema no es secundario a los objetivos y a los principios que se impone la descentralizacin desde que estas municipalidades son las ms numerosas. En conclusin, diremos que las municipalidades peruanas histricamente han tenido una participacin porcentual del conjunto de los recursos pblicos menores al 5%, y que este nivel de participacin es uno de los ms bajos en Amrica Latina y no hace ms que reflejar el centralismo imperan te. Debemos tomar conciencia que el centralismo tiene su raz en una tradicin paternalista e intervencionista, sin fe en el individuo y en su capacidad para tomar decisiones y ejecutar las obras que le interesen a l y a su comunidad inmediata. El modelo centralista, entre otros, propicia las migraciones significativas y permanentes del rea rural, generando hacinamiento, extrema pobreza, desempleo y otros males sociales en las principales ciudades y la perpetuacin de un gobierno burocrtico, ineficiente, aislado del pueblo y, por lo tanto, ignorante de sus necesidades prioritarias. Recordamos que el actual presidente de la Repblica durante su campaa electoral suscribi el "acta de compromiso" del 30 de agosto del 2001 en la ciudad del Cusco con los dirigentes de los frentes regionales y de la Confederacin Campesina del Per en el cual se comprometi al fortalecimiento de municipalidades mediante el incremento de sus recursos del 3.8% a 15%, as como a la restitucin de competencias afectadas por la dictadura, en cuya virtud y a presin de algunos congresistas, en la sexta disposicin complementaria de la actual Ley de Municipalidades se estableci que las transferencias de recursos econmicos del gobierno nacional a las
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El artculo 6 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, aprobado por el Decreto Supremo N 156-2004-EF del 11/11/2004, refiere que los impuestos municipales son exclusivamente los siguientes: a) Impuesto Predial; b) Impuesto de Alcabala; c) Impuesto al Patrimonio Vehicular; d) Impuesto a las Apuestas; e) Impuesto a los Juegos; f) Impuesto a los Espectculos no Deportivos. Vase en el diario oficial El Peruano, 15/11/2004, p. 280367.

municipalidades se incrementaran en cada ejercicio fiscal, comprometindose que para el ejercicio fiscal del 2004, las transferencias a las municipalidades ascenderan al 6% del total del Presupuesto Pblico, a partir del cual y por un lapso de cuatro aos esta participacin se aumentara hasta alcanzar no menos del 12% del total del presupuesto del Sector Pblico. Pese a lo indicado, en el presupuesto para el ao fiscal 2004 no se realiz mayores esfuerzos del Estado por asignar nuevos recursos a las municipalidades y ni siquiera se incorpor una visin general de los posibles nuevos ingresos derivados de alguna propuesta digna de denominarse como de "reforma tributaria" y tampoco se plante las medidas tendientes al desarrollo de la reforma del Estado y del gasto descentralizado. En el presupuesto para el ao fiscal 2005 se sigue el guin centralista del manejo presupuestal. Si bien el presupuesto del 2005 crece un 12% pasando de Sj. 44,000 millones a SI. 49,000 millones, los mayores recursos se asignan y permanecen en el seno del Poder Ejecutivo (ms del 75% del total). Conforme con este proyecto de presupuesto las municipalidades seran las ms afectadas, pues reducen sus expectativas de participacin del Presupuesto de la Repblica del 7% al 6%. Es decir, tanto el Poder Ejecutivo como el Congreso de la Repblica incumpliran lo dispuesto en la sexta disposicin complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades que fij un incremento gradual de la participacin de las municipalidades en los recursos del Presupuesto de la Repblica, hasta llegar al 12% en el ao 2009. La legislacin comparada sobre rentas y recursos municipales resulta aleccionadora. As, el artculo 357 de la Constitucin de Colombia de 1991 manda que la participacin en los ingresos corrientes de la Nacin se incremente ao por ao del 14% en 1993 hasta alcanzar el 22% como mnimo en el ao 2002. El artculo 146 de la Constitucin de Bolivia manda que las rentas del Estado se dividan en nacionales, departamentales y municipales, y que se invierta por sus tesoros de acuerdo con sus respectivos presupuestos y en relacin con el plan de desarrollo econmico y social del pas. Es claro que en nuestro pas se requiere de una efectiva reforma y descentralizacin fiscal que reconozca para las municipalidades una importante coparticipacin de los recursos nacionales. Asimismo, corresponde incrementar el Fondo de Compensacin Municipal con una adecuada participacin porcentual del Impuesto a la Renta y del Impuesto Selectivo al Consumo. Asimismo, es recomendable perfeccionar los criterios de distribucin de recursos del Fondo de Compensacin Municipal a fin de que se distribuyan recursos beneficiando a las localidades cuya poblacin est en extrema pobreza o es de predominio rural. En el marco de una reforma tributaria, efectivamente seria y tcnica y no como la aprobada por este gobierno mediante el Decreto Legislativo N 955, debe perfeccionarse la legislacin impositiva y distributiva derivada de la explotacin de los recursos naturales, entre ellas las referidas a la Ley del Canon y la Ley de Regalas Mineras.

Artculo 197 Participacin vecinal y seguridad ciudadana Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperacin de la Polica Nacional del Per, conforme a ley.

Angel Delgado Silva 1. Introduccin Participacin vecinal y seguridad ciudadana son los dos temas que el artculo constitucional consagra. Aunque vinculados estrechamente -de ah su ubicacin en el mismo textocada instituto mantiene su irreducible identidad. Por ello la necesidad de distinguirlos conceptualmente y abordarlos de forma separada, sin menoscabo, claro est, de las mltiples relaciones que existen entre ambos. 2. La problemtica de la participacin poltica Constituye una de las grandes paradojas de nuestro tiempo el hecho de que la democracia liberal como sistema poltico se haya extendido, sin rival, por todo el orbe -luego de la debacle de su gran impugnador: el comunismo, durante la ltima dcada del siglo XX- pero que, al mismo tiempo, acuse en demasiados lugares una notable degradacin del ideal democrtico, debido al cmulo de contradicciones con la realidad, al vaciamiento de contenidos y reduccin de las prcticas a meras frmulas rituales. La democracia como promesa de autodeterminacin social, de ejercicio de la libertad por parte de seres humanos racionales, que deliberan en conjunto sobre la mejor forma de gobierno, contrasta brutalmente con "la democracia realmente existente", de muchos pases que no encuentran, todava, el camino al desarrollo econmico. As bajo un epitelio democrtico, perviven formas autoritarias, mecanismos de corrupcin y negacin de lo pblico, la exclusin de vastos sectores sociales y una manifiesta apata en la poblacin por participar en las instancias pblicas. Este cuadro poco edificante se ha traducido en un marcado desencanto en la opinin pblica de regiones, como la de Amrica Latina, transida por el subdesarrollo, la inequidad social y la inestabilidad poltica, a punto que la lealtad y compromisos con el rgimen democrtico denota serias debilidades761.

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Esta se evidenci en el reciente Informe La democracia en Amrica Latina. Elaborado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo-PNUD, 2004, pp.137 Y ss

La situacin descrita despierta las mayores preocupaciones no solo en las esferas polticas, sino repercute directamente en el mbito acadmico. En consecuencia, el debate democrtico, que algunos creyeron concluido y finito hace algunos aos762, aparece ms vivo y apasionado que nunca. Ya no se discute, como en el siglo XIX y la primera mitad del xx, sobre la conveniencia y superioridad de la democracia frente a otros regmenes, como ideal a conquistar, en un mundo donde imperaban formas de gobierno no democrticas, ciertamente. El debate se ha desplazado al interior de la propia democracia, a la vigencia de sus modelos histricos763 y, concretamente a la viabilidad en la escena contempornea, de aquel proyecto hegemnico de democracia representativa, reducido a reglas de juego donde las elites polticas compiten leal y pacficamente, que sintetizara magistralmente Joseph Schumpeter en 1942764. Este modelo competitivo de la democracia representativa constituye el paradigma dominante en la actualidad, y resulta coherente con la universalizacin de la economa de mercado y los valores del nuevo liberalismo econmico en boga. Una democracia, formal y procedimental, antes que sustantiva; una democracia donde el poder real se asienta cada vez ms en la burocracia en detrimento de los representantes del pueblo; una democracia donde la representacin escinde radicalmente a los gobernantes de los gobernados. Una democracia de mnimos, como dira Norberto Bobbio 765: "conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quin est autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qu procedimientos': A pesar de su raigambre exitosa en los pases ms desarrollados del planeta, este modelo est lejos de satisfacer los grandes anhelos de la democracia, desde que apareci en el tica, en Grecia, hace dos mil quinientos aos. Incluso la crtica conservadora es reacia a esta forma de vida en comn sin emociones, dominada por el aletargamiento y la rutina. De esta forma, el norteamericano Daniel Bell dir: "La dificultad principal es doble: la sociedad occidental carece al mismo tiempo de civitas, la disposicin espontnea a sacrificarse por el bien pblico, y de una f1losofa poltica que justifique las reglas normativas de las prioridades y asignaciones en la sociedad"766. Pero no se trata nicamente de malestares derivados por la falta de pahtos, de sentimientos superiores, de una visin heroica de la vida. No. El problema radica, fundamentalmente, en que el modelo minimalista de la democracia, hoy
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Es el caso del clebre pero episdico texto de FUKUYAMA, Francis. The end of de History? The Nacional Interest, 16 (summer 1989), pp. 3-18 763 Ver, por ejemplo, HELD, David. Modelos de democracia. Alianza Editorial, Madrid, 1991.
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SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, socialismo y democracia. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1946, , pp. 311 Y ss 765 BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, pp. 14 Y ss 766 BELL, Daniel. Las contradicciones culturales del capitalismo. Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 37

hegemnico, denota agudas debilidades en diferentes rdenes. En primer lugar, su procedimentalismo intrnseco no comporta formas ampliadas de democracia. Esta se contrae a una competencia entre elites, que refuerza el rol pasivo de la poblacin, sin saber si este mtodo agota los procedimientos de autorizacin por parte de los ciudadanos, por un lado, y si se consume toda la gama de representacin de la diferencia social. En segundo lugar, el papel cada vez ms relevante de la burocracia, que redunda, sin duda, en el manejo tcnico y la homogenizacin en el trato de los problemas administrativos, tiene la dificultad de no dar cuenta que, cada vez ms, estos requieren de soluciones plurales, especficas y no nicas. Por ello, el conocimiento retenido por los actores sociales deviene primordial, no siendo remisible a una cuestin meramente tecnocrtica. Finalmente, el mandato representativo de esta forma de democracia, justificado por el gran tamao de los pases, no es capaz de representar adecuadamente identidades y agenda especficas, que se multiplican en el mundo contemporneo y, especialmente, en las zonas perifricas, donde la diversidad, incluyendo la tnica, es significativa767. Por estas razones, el nuevo debate sobre la democracia luego del final de la Guerra Fria y en plena globalizacin se caracteriza por la necesidad de complementar la democracia representativa y superar sus limitaciones, con formas y elementos de la llamada democracia participativa, es decir, lo que Benjamn R. Barber768 denomina una strong democrary, una democracia fuerte basada en la participacin poltica, la movilizacin del pueblo, la deliberacin pblica, la promocin de ciudadanos en vez de individuos y el reconocimiento de la comunidad como espacio de actuacin poltica, que se gobierna a s misma. Ms all de las posibilidades de la superacin de una democracia formalista por modelos alternativos, el tema de la participacin poltica se ha convertido en el tpico de nuestro tiempo. Existe una suerte de creencia, a veces sin fundamento decisivo, que ella encierra la posibilidad de renovacin, la superacin del anquilosamiento, el despegue hacia nuevos mbitos de la sociedad. En consecuencia, las patologas que acusa la teora de la representacin en las democracias realmente existentes solo podran encontrar remedio mediante el fomento de la participacin ciudadana, en mltiples formas y a escala ampliada. Aunque no est plenamente acreditado, la percepcin generalizada de agotamiento de un modelo de democracia trata de ser redivivo con la panacea optimista de la participacin poltica. 2.1. La participacin en el Per
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Estas ideas han sido tomadas, entre otros, de SOUSA SANTOS, de Bounaventura y AVRITZER, Leonardo. Para ampliar el canon democrtico. En: "Democratizar la democracia. Los caminos de la democracia participativa". Fondo de Cultura Econmica. vv.AA. Mxico D.F., 2004, pp. 35 Y ss. 768 DEL GUILA, Rafael; VALLESPN, Fernando y otros. La democracia en sus textos. Alianza Editorial, Madrid, 1998, pp. 281-296

La tendencia mencionada no ha sido ajena en nuestro medio. La impugnacin por los formalismos y deficiencias del sistema democrtico, tan comunes entre nosotros, encontr inevitable eco en los programas polticos, siendo especialmente frtil entre los partidos vinculados con la izquierda. En estos casos, el abandono paulatino de un marxismo duro, eclipsado por los vertiginosos cambios internacionales (cada del muro de Berln, fin de la Unin Sovitica, hegemona sin par del capitalismo) los llev a abrazar con fervor la teora de la democracia participativa. Y cuando les toc gobernar a las municipalidades redivivas, durante la dcada del 80 del siglo anterior, la pusieron en prctica con notable xito769. Posteriormente, el tema participativo, todava circunscrito al mbito vecinal, escap a determinaciones polticas y se liber de su enclaustramiento ideolgico. En ese momento, en muchas comunas administradas por partidos no marxistas, se aplicaron formas participativas, siendo las ms importantes las ocurridas en la Municipalidad de Miraflores. Como para ratificar que, luego de su impacto inicial, la participacin ciudadana responda a concepciones instrumentales ya cierta moda extendida, antes que a valores polticos ideolgicos excluyentes, fue durante el autoritarismo de los aos 90 del siglo pasado cuando la participacin alcanz su clmax constitucional y legislativo. En efecto y paradjicamente, el documento del 93, que sirvi para legitimar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992, consagr solemnemente los derechos de participacin y control ciudadanos en su artculo 31. Y por medio de la Ley N 26300 se aprueba la correspondiente Ley de Desarrollo Constitucional, hasta ahora vigente, que hace gala de los ms avanzados mecanismos de la democracia participativa (referndum, derechos de iniciativa, revocatoria de mandatos, rendicin de cuentas, etc.) Pero, cuidado!, ello no pas de un mero espejismo. Las declaraciones ditirmbicas nunca pasaron de eso. Cuando la realidad lo exiga, el rgimen no dudada en desconocer los flamantes mecanismos de la democracia directa, en la forma ms grosera y violenta. El clebre referndum contra la reeleccin presidencial, llevado a cabo entre 1996 y 1998, fue vctima propiciatoria de este proceder autoritario770. 2.2. Antecedentes jurdicos de la participacin vecinal Aunque la dictadura militar del general Velasco Alvarado (1968-1974) Y la que le sucedi, encabezada por el general Morales Bermdez (1975-1980), recurrieron a la frmula poltica de la "democracia social de participacin plena"
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Sin duda, la experiencia ms valiosa fue la de Villa El Salvador, pero en esos aos se promovieron experiencias similares en la Municipalidad Metropolitana, como el programa del Vaso de Leche y en distritos como el Agustino, San Juan de Miraflores, Comas, Independencia, etc. Asimismo municipios provinciales como lIo, Cajamarca, Cuzco, entre otros, conocieron, tambin, de prcticas participativas 770 La dictadura consinti el proceso de recoleccin de firmas hasta el momento que crey que la iniciativa no prosperaria. Cuando cay en cuenta de lo contrario, dict leyes contrarias al espritu participativo, sin el menor escrpulo. Sobre dicho itinerario, ver vv.AA. Reelecdn presidendal y derecho de referndum. Foro Democrtico y Fundacin Hans Seidel. Lima, 1977

para justificar el asalto al rgimen democrtico, acusado de "tradicional" y "oligrquico", ella no puede ser conceptuada como un antecedente genuino de participacin poltica. En realidad, el modelo corporativo que se pretendi imponer, ms el control vertical de cualquier organizacin social independiente, y el estilo castrense de concebir la poltica, que reprima la ms leve disidencia era, en verdad, la negacin de toda suerte de participacin ciudadana771. a) La Constitucin de 1979 como punto de partida Por esta razn, las tendencias participativas de la democracia moderna fueron recepcionadas en el texto de la Constitucin Poltica de 1979, conjuntamente con otras innovaciones, entre ellas, la definicin descentralizada del Estado peruano y la recuperacin del viejo municipio republicano, organizado como verdadero gobierno local, dotado de autonomia, y primer nivel del Estado descentralizado, al mismo tiempo (artculo 252). A raz de ello, la participacin vecinal-ausente en nuestra tradicin institucional oficial; no en la andina donde s existan prcticas participativas y comunitarias sbitamente adquiere rango constitucional. El artculo 256 la consagra mediante la frmula: "Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin de los vecinos en el desarrollo comunal". De donde fluye que la participacin, en el marco vecinal, es responsabilidad de los renovados municipios, pues la fomentan, apoyan y regulan, por un lado. Pero al mismo tiempo, el ejercicio participativo es parte constitutiva de una estrategia que persigue el desarrollo de la comunidad. En consecuencia, desde su origen, las polticas de participacin ciudadana aparecen muy vinculadas con la institucin edilicia y la nocin del desarrollo local, simultneamente. De esta manera, se convierte en un factor importante y hasta decisivo, tanto para la caracterizacin de la identidad contempornea del quehacer municipal, as como elemento sustantivo para llevar adelante las estrategias desarrollistas, que los gobiernos locales promueven. b) Las leyes de desarrollo de la Constitucin de 1979 Esta matriz constitucional relativa a la participacin poltica de los ciudadanos en los asuntos locales, fue desarrollada por las dos Leyes Orgnicas de Municipalidades del siglo XX: el Decreto Legislativo N 051, del 16 de marzo de 1981 y la Ley N 23853, del 9 de junio de 1984. La primera de ellas plasma en el Ttulo V la participacin de los vecinos en el Gobierno Local, en un captulo nico con siete artculos (del 80 al 86). Se trata
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Sobre el estilo de movilizacin social en los aos 70 "plagados de contradicciones" y donde "la retrica super a la accin" se ha escrito mucho; pero nos quedamos con el ensayo de Mc CLINTOCK, Cynthia. Velasco, funcionarios y ciudadanos: polticas de cautela, de donde extraemos estos conceptos. Ver en vv.AA. "El gobierno militar: una experiencia peruana 19681980". Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1985. pp. 324 Y ss

de una presentacin temtica todava inicial, como no poda ser de otro modo, cuyo mrito radica, justamente, en su naturaleza pionera. Sin embargo, en su tiempo, mereci dursimas crticas por parte de los defensores de la "democracia directa", que pensaban que la participacin no pasaba de meras frmulas sin referente real772. Es verdad que esta se contraa al ejercicio del derecho de iniciativa, las Juntas de Vecinos ("encargadas de supervisar los servicios municipales y ejecutar obras comunales": artculo 81), el derecho a la informacin (artculo 83), los trabajos comunales (artculo 84) y los comits comunales como instancias de apoy y asesora (artculos 85 y 86), y, por cierto, a la luz actual, deviene en una actuacin diminuta. Pero ubicado en su contexto temporal, las normas mencionadas inauguraron una poca donde las polticas participativas han alcanzado las cotas ms altas, que pudieran haberse imaginado en los inicios de los aos 80 de la centuria pasada. La segunda Ley Orgnica recogi -en parte- las crticas que provenan principalmente de las canteras de la Izquierda; aunque en verdad no se aprecia, todava, una superacin radical con el modelo participativo del D. Leg. N 051. En efecto, el Ttulo IV denominado De la Participacin de la Comunidad, tambin en un captulo nico con cinco artculos, reitera que esta se verifica en las elecciones municipales, las juntas de vecinos y comits comunales, en el ejercicio del derecho de peticin, en las consultas formuladas y en el derecho a ser informado por las autoridades locales (artculo 79). Lo novedoso de esta nueva redaccin radicara en la obligacin de la municipalidad a informar a los vecinos, cada noventa das, sobre la marcha de las cuestiones comunales y el estado de la economa edilicia, as como la realizacin de una sesin de concejo municipal para tratar pblicamente las materias de inters comunal, que los vecinos soliciten, por lo menos cada sesenta das (artculo 82). Comentario aparte merece la legalizacin de la ancestral prctica del cabildo abierto en el artculo 83 de la Ley. Pero su convocatoria est limitada a los municipios con poblacin no mayor de tres mil votantes, previo Acuerdo de Concejo, aprobado por las dos terceras partes de sus miembros y "en va ilustrativa", es decir, sin carcter vinculante. Y con el objeto de evitar equvocos y excesos, se prohben convocatorias o pronunciamientos sobre temas ajenos a los municipales o pedidos de renuncia, vacancia, suspensin o reemplazo de alcaldes o concejales. c) El bache constitucional del documento de 1993 El esquema descrito fue quebrado por la mal llamada "Constitucin de 1993", coincidiendo y rindiendo homenaje a la demolicin del Estado de Derecho, producto del golpe de abril del ao anterior. Esto se traduce, en primer lugar, porque en el captulo correspondiente a la Descentralizacin se omiti toda referencia a la participacin vecinal, como s ocurra en la Carta Poltica de 1979.

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Sobre el particular ver DELGADO SILVA, ngel. Municipio, descentralizacin y movimiento popular. Editora Ingraf-Peruana, Lima, 1982, pp. 23 Y ss.

Sin embargo, esta ausencia podra compensarse con una declaracin general y amplia sobre la participacin poltica, que pretende abarcar todos los mbitos estatales, la cual se encuentra plasmada en el inciso 17) del artculo 2 y el artculo 31 del mencionado documento. Lo municipal, propiamente dicho, est presente en el ltimo numeral, bajo los trminos siguientes: "Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin". Quiz ello eximi a sus autores de no incluir el tema participativo en la parte de la descentralizacin y los gobiernos locales, por suponer que sera redundante. El hecho es que, a la par que se rompa con modo de tradicin municipal participativa, se abra un nuevo curso, una variante alterna, cuyas repercusiones, para bien o para mal, se prolongan hasta hoy. La innovacin y novedad aparecen recin con la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, de fecha 2 de mayo de 1994, razn por la cual su anlisis resulta imprescindible. No se trata, por cierto, de abordar el conjunto de la norma legal ni cada uno de sus aspectos, sino centrarse exclusivamente en sus connotaciones edilicias. Con esta perspectiva, podemos decir que el participativo municipal aparece en los artculos 2 y 3 de la Ley, relativos a los derechos de participacin y los derechos de control de los ciudadanos, respectivamente. As entre la relacin de los derechos de participacin se encuentran el de "iniciativa en la formacin de dispositivos municipales" (inc. d) y "otros mecanismos de participacin establecidos por la presente ley, para el mbito de los gobiernos municipales" (inc. e). Y en cuanto a la relacin de los derechos de control, del artculo 31a referencia abarca tambin a la frmula: "Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley, para el mbito de los gobiernos municipales", como reza el inciso d). Tambin en el mismo texto existen referencias a derechos de control que s afectan los espacios locales, como la rendicin de cuentas, la remocin de funcionarios y, especialmente, la revocatoria de autoridades, que por su importancia y singular vigencia merecen un examen especfico. Pero en cuanto a lo primero, a esas frmulas' amplsimas y a la vez cripticas, la Ley pretende encontrar una va de esclarecimiento mediante el artculo 7, el mismo que dispone que: "Los derechos de participacin y control ciudadano a que se refieren los incisos d) ye) del artculo 2 y d) del artculo 3 de la presente ley; as como el referndum sobre normas municipales y regionales sern regulados por las leyes orgnicas que reglamenten lo referente a los gobiernos locales y regionales".

Sin embargo, el hecho de que durante los aos del autoritarismo no se hayan dictado las referidas leyes -principalmente porque el Gobierno nunca tuvo inters en promover a las municipalidades y, menos an, a los gobiernos regionales- dejar en perpetua incgnita la concrecin prctica de sus nociones sobre la participacin poltica en los mbitos descentralizados. De ah que su remembranza no transciende las fronteras de la ancdota, como vehculo para contrastar los discursos con la realidad. En lugar de lo dicho, s resulta revelante el rgimen de las revocatorias de los mandatos de alcalde o regidor. Es decir, el mecanismo por el cual las autoridades elegidas por votacin popular pierden sus cargos por decisin de sus propios electores, a travs de una eleccin de signo negativo. La revocatoria est consignada en el texto del Documento del 93, en su artculo 31, y ha sido desarrollado en el Captulo III, del Ttulo II de la Ley N 26300. Ms all de la calidad de las reglas establecidas, de la naturaleza de la propia institucin, originalmente se pens que se trataba de un procedimiento para afectar ms an a las municipalidades, no gratas a la dictadura; y que en todo caso, podra provocar un gran desorden e inestabilidad en el mundo edilicio. Felizmente, estas aprehensiones no se han verificado con el correr de los aos. y es que el uso de la revocatoria, por su complejidad y exigentes requisitos, no ha alcanzado dimensiones preocupantes. La primera experiencia de esta clase de consulta, en el ao de 1997, comprometi solamente al Bo 7% del nmero total de municipios, pero las autoridades revocadas no pas del 3.25%. Y la revocatoria de los aos 2001 y 2004 se mantuvo dentro de estos rangos. Es decir, este mecanismo de control ciudadano tuvo un impacto relativo y en vez de vlvula para intereses subalternos, los casos de revocacin estuvieron justificados plenamente773. A pesar de lo expuesto, la revocatoria sigue siendo el mecanismo participativo, de control ciudadano, de democracia directa ms importante de nuestro ordenamiento institucional. 2.3. El rgimen actual de participacin vecinal El retorno a la vida democrtica llev a sus cotas ms altas las polticas de participacin ciudadana, no porque la dictadura hubiera exacerbado estos planteamientos -con exclusivos fines demaggicos, claro est- sino principalmente porque en el mbito internacional las tendencias democratizadoras cada vez ms fusionan e identifican, con mayor nfasis, la institucionalidad democrtica existente con la variedad de prcticas de participacin directa774.
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Sobre el particular ver JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Consulta popular de revocatoria de autoridades municipales. Biblos S.A., Lima, 200t 774 Sobre el auge de esta corriente participativa, ver importantes desarrollos como T ARROW, Sydney. El poder en movimiento. Los movimientos sociales, la accin colectiva y la poltica. Alianza Editorial s.A. Madrid, 1997. As como COHEN, Jean y ARATO, Andrew. Sociedad civil Y teora poltica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000

Esto se tradujo en la nueva estrategia des centralista puesta en prctica que, con ms claridad que antao, conceba a esta importantsima reforma estatal como un mecanismo idneo para la profundizacin de la democracia; y esta, a su vez, como auto de su renovacin, debera abrir nuevos y mltiples canales para la participacin de las organizaciones de la sociedad civil. De este modo, descentralizacin poltica, democracia y participacin ciudadana, configuraban una trada indesligable. Cada una de estas nociones supone, integra, complementa y desarrolla a las otras. Constituyen un verdadero crculo virtuoso, que tienden a elevar la calidad de la vida democrtica, en un contexto de deterioro de sus manifestaciones representativas775. Esta concepcin se encuentra plasmada en la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, publicada el 20 de julio de 2002. Entre los objetivos a nivel poltico, consignados en el artculo 6, inc. c) destaca la: "Participacin y fiscalizacin de los ciudadanos en la gestin de los asuntos pblicos, de cada regin y localidad". Coherente con esta lgica, le dedica todo un Captulo, el IV; a la participacin ciudadana. Se constituye, de esta manera, en una verdadera obligacin poltica: "Los gobiernos regionales y locales estn obligados a promover la participacin ciudadana en la formulacin, debate y concertacin de sus planes de desarrollo y presupuestos, y en la gestin pblica" (artcul017.1). Y dicha participacin "se canaliza a travs de los espacios de consulta, coordinacin, concertacin y vigilancia existentes, y los que los gobiernos regionales y locales establezcan, de acuerdo a ley" (artculo 17.2). Y, finalmente, llegamos a la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, de fecha 27 de mayo de 2003, la cual resume las concepciones sealadas incorporando en la definicin misma del gobierno local la cuestin participativa. As el artculo 1 de su Ttulo Preliminar (que es novedad tambin) destaca: "Los gobiernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos". Esta concepcin de la participacin poltica en los asuntos y la gestin pblica, en el mbito local, operara a travs de dos grupos de mecanismos. El primero, con el restablecimiento de los llamados derechos de participacin y control vecinal. Y el segundo, con los novsimos procedimientos de participacin en la elaboracin de los planes de desarrollo local y la aprobacin del indito presupuesto participativo. a) El vigente rgimen de los derechos de participacin y control vecinal El primer tema se verific con la reincorporacin del tema de la participacin vecinal, en trminos similares al artculo 256 de la Constitucin de 1979,
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Desencanto que se observa con especial nfasis en nuestro medio, donde los ciudadanos no se sienten representados, provocando una crisis poltica que afecta la gobernabilidad y al propio sistema democrtico

mediante la reforma constitucional aprobada por la Ley N 27680, que sustituy ntegramente al Captulo XIV del Ttulo IV del documento de 1993. En el plano jurdico, fue este paso el inicio de la recuperacin y retorno al proceso de descentralizacin del Estado, pasmado durante los ominosos aos del autoritarismo de la dcada de los 90. El resultado de esta nueva voluntad poltica se cristaliz en el artculo 197 del nuevo Texto Constitucional, el mismo que est siendo objeto del presente comentario. Esto se aprecia en la Ley N 27972, la vigente Ley Orgnica de Municipalidades. A diferencia de las dos Leyes Orgnicas Municipales de finales del siglo XX -que hemos analizado lneas arriba- el tratamiento relativo a la participacin vecinal no solo es sustancialmente ms amplia, sino conlleva, tambin, una estructura diferente y novedosa. Veamos, primero, lo similar. Definitivamente, la comparacin del Ttulo VIII denominado Los Derechos de Participacin y Control Vecinal, de la actual Ley Orgnica de Municipalidades, con sus anlogos del D. Leg. N 051 Y de la Ley N 23853, pone en evidencia una ampliacin temtica, un tratamiento ms completo y sofisticado, as como la incorporacin de nuevos derechos participativos y de control. De saque, el artculo III aporta una elaboracin ms compleja de las polticas de participacin, que las anteriores versiones: ''Los vecinos de una circunscripcin municipal intervienen en forma individual o colectiva en la gestin administrativa y de gobierno municipal, a travs de mecanismos de participacin vecinal y del ejercicio de derechos polticos, de conformidad con la Constitucin y la respectiva ley de la materia". A continuacin, la Ley Municipal ofrece una relacin vasta de mecanismos para ejercer el derecho a la participacin vecinal: a) derecho a la eleccin de los cargos municipales, b) iniciativa en la formacin de normas municipales, c) derecho de referndum, d) derecho de denunciar infracciones, e) derecho a ser informado, f) cabildo abierto, conforme a la ordenanza que el Concejo expida, g) juntas vecinales y otras asociaciones similares, h) comits de gestin; tal como est consignado en el artculo 113. y lo sugestivo es que cada una de estas facultades merece un desarrollo amplio y detallado en los sucesivos artculos, comprendidos entre el 114 al 120, lo que demuestra que el legislador no se content con la mera enunciacin, sino ingres decididamente a su desarrollo, con el indudable propsito de garantizar su cumplimiento efectivo e ir, de esta manera, ms all de las declaraciones formales. En segundo lugar, y esto s resulta novedoso, se consignan los llamados derechos de control vecinal, en sentido estricto, como una variante de la participacin en general, siguiendo, quiz, la pauta de la Ley N 23600, que consagra estos derechos, su especificidad y diferenciacin.

El artculo 121 reconoce dos: la revocatoria de autoridades municipales y la demanda de rendicin de cuentas. Solo el primero accede a un desarrollo limitado, pues se limita a sealar que los cargos de alcaldes y regidores son revocables, "de acuerdo a las normas previstas en la Constitucin y la ley en la materia". As despus de casi diez aos, el instituto de la revocatoria es incorporado, de pleno derecho, en el seno de la Ley Orgnica de Municipalidades. b) Los planes de desarrollo municipal concertados y el presupuesto participativo Aunque, sin duda, existen cuestiones inditas, el contenido del Ttulo VIII de la actual Ley edilicia todava se enmarca dentro de las pautas anteriores, en trminos gruesos. La autntica ruptura con la anterior tradicin municipal participativa recin la encontramos en el Ttulo VII de la Ley, relativo a los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y los rganos de Coordinacin. Sin embargo, la cuestin estara incompleta y no se entendera cabalmente, si se omitiera la problemtica novedosa del presupuesto participativo, que aparece en el artculo 53 de la Ley Orgnica, dentro el Ttulo IV correspondiente al Rgimen Econmico Municipal. Se recoge as la auspicio s a experiencia de gestin municipal realizada en la ciudad brasilea de Porto Alegre, en el ao de 1989, donde se puso en marcha originales mecanismos institucionales para garantizar la participacin de los vecinos en la elaboracin y ejecucin del presupuesto edilicio, interviniendo, por lo tanto, en la distribucin de los recursos y en el sealamiento de las prioridades de inversin. Este proceso, conocido como "presupuesto participativo", se convirti -segn autores especializados como Sousa Santos776 en "la clave del xito de la administracin municipal" de Porto Alegre. Pero no solamente ello. Se lo concibe, tambin, como la "mediacin institucional para la reinvencin de la teora de la democracia" y "principio de organizacin de una administracin municipal democrtica y redistributiva". Posteriormente, esta prctica fue exportada a otras ciudades del pas vecino, con rutilante xito, convirtindose en un verdadero modelo que ha transcendido sus propias fronteras. El mencionado artculo 53 de la actual Ley Orgnica de Municipalidades asume plenamente estos conceptos y establece, de forma meridiana, que: "El presupuesto participativo forma parte del sistema de planificacin". Es decir, el reconocimiento de que el presupuesto est ntimamente vinculado con esa gran herramienta para la gestin edilicia: el plan de desarrollo municipal concertado. Eso explica la denominacin del Ttulo VII de la Ley.
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SOUSA SANTOS, de Bounaventura. Presupuesto participativo en Porto Akgre: para una democracia redistributiva. En: vv.AA. "Democratizar la democracia. Los caminos de la democracia participativa". Fondo de Cultura Econmica, AA.vv. Mxico D.F., 2004, pp. 395 Y 396.

Por otro lado, el mismo artculo precisa la naturaleza del presupuesto participativo, relacionndolo con la participacin vecinal; la misma que deber ser regulada, en la forma como lo establece el artculo 197 de la Constitucin reformada. Justamente, esta normacin especializada aparece consignada en el aludido Ttulo VII, pero, igualmente, en la Ley N 28056, Ley Marco del Presupuesto Participativo, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 171-2003-EF, conformando un sugestivo cuerpo jurdico sobre la materia. Repasmosla escuetamente. De acuerdo a esta legislacin, esta participacin de los vecinos en los procesos de formulacin del Plan Concertado y el Presupuesto Participativo municipales se canalizan a travs dos rganos inditos: el Consejo de Coordinacin Local Provincial y el Consejo de Coordinacin Local Distrital, diseados siguiendo la pauta de los Consejos de Coordinacin Regional (artculo 191 de la Constitucin reformada y la Ley N 27902 que modifica la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales). En efecto, el artculo 97 de la Ley Municipal ratifica la naturaleza coordinadora de estas instancias, mas no gubernativa. Ello se verifica cuando se dispone que tanto el Plan como el Presupuesto Participativo son aprobados por los respectivos concejos municipales, el legislativo local. Por lo tanto, estos rganos coordinadores son mecanismos de informacin, debate, consulta y propuesta. Ilustran a los rganos de gobierno, mas no los sustituyen. Segn el artculo 98 de la Ley Orgnica de Municipalidades, el Consejo de Coordinacin Local Provincial es presidido por el alcalde e integrado por los regidores de la provincia, ms los alcaldes distritales de la jurisdiccin. Asimismo, lo integran los representantes de las organizaciones de la sociedad civil de la localidad, en una proporcin equivalente al 40% de las autoridades municipales participantes. Son elegidas democrticamente, por un periodo de dos aos, entre los delegados debidamente acreditados de las organizaciones de nivel provincial e inscritas en el registro que para dichos efectos abrir la Municipalidad. Se rene ordinariamente dos veces al ao y extraordinariamente, cuando lo convoque el alcalde provincial. En las reuniones ordinarias se deber integrar los planes distritales y coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Concertado y el Presupuesto Participativo de la provincia (artculo 99). Con el objeto de que no haya duda, el artculo 100 declara que este Consejo "no ejerce funciones ni actos de gobierno". Finalmente, el funcionamiento de este rgano se regular por ordenanza municipal, aprobada por el Concejo Povincial a propuesta de la instancia de coordinacin (artculo 101). El Consejo de Coordinacin Local Distrital sigue la misma pauta, pero segn el artculo 102 de la Ley Municipal, los alcaldes que concurren son los de los centros poblados del territorio. Tambin se establece la limitacin para que una misma organizacin no pudiera acreditarse simultneamente en los niveles provinciales y distritales.

El referido Ttulo VII de la Ley edilicia crea, adems, la llamada Junta de Delegados Vecinales, conformado por los representantes de las organizaciones urbanas y rurales, "organizadas, principalmente" como juntas vecinales", correspondiendo a la Municipalidad "regular su participacin, de conformidad con el artculo 197 de la Constitucin Poltica del Estado" (artculo 106). Esta instancia tiene como funciones la proposicin de las prioridades del gasto e inversin, apoyar la seguridad ciudadana, organizar actividades recreativas, fiscalizar la ejecucin de los planes de desarrollo y otros similares (artculo 107). Para terminar esta visin panormica, debemos mencionar las disposiciones y normas contenidas en la Ley Marco del Presupuesto Participativo y su Reglamento. En efecto, en dichas normas se encuentran los principios que animan a este instrumento de gestin, las instancias y mecanismos que establecen los procedimientos especficos, las evaluaciones tcnicas, la formalizacin de acuerdos, la rendicin de cuentas, los mtodos de vigilancia, etc. En fin, todo un complejo y vasto universo, a la vez sugerente, por su enorme potencialidad para reinventar la democracia, desde una perspectiva participativa. 3. La problemtica de la seguridad ciudadana La segunda parte del artculo 197 de la Constitucin reformada postula que las municipalidades: 'asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperacin de la Polica Nacional del Per, conforme a ley". No es causal, ni obedece a meras razones de economa normativa, que este tema aparezca en el mismo texto en el que se estipula la importancia de la participacin vecinal en el desarrollo de la localidad. Ciertamente, hay fundamentos profundos, incluso principistas, para establecer esta vinculacin. 3.1. Aparicin del concepto de seguridad ciudadana A diferencia de la nocin de seguridad, a secas, que se remonta al advenimiento del Estado moderno, ese cuerpo poltico depurado de todo idealismo en cuanto sus fines comunes o trascendentes, verdadero dios mortalsegn la idea de Thomas Hobbes- "que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz, en su propio pas, y para la ayuda mutua contra sus enemigos, en el extranjero", razn por la cual le debemos "nuestra paz y nuestra defensa"777, como funcin esencial, la llamada seguridad ciudadana es de reciente data. Surge cuando se toma conciencia que la tranquilidad pblica y la paz social no dependen, exclusivamente, de la fuerza estatal ni de la capacidad tcnica de
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Esta nueva concepcin estatal tuvo en el pensador ingls su formulacin ms definida e, incluso, ' descarnada. El Estado, por encima de todo, tiene la responsabilidad superior de preservar el orden pblico y la seguridad de sus sbditos. HOBBES, Thomas. Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Tomo 1. Sarpe, Madrid, 1984, p. 179.

los aparatos de seguridad, creados para tal fin. En nuestro medio, ello cobr realidad en los aos 80 del siglo anterior, cuando la violencia subversiva y el incremento de la delincuencia comn desbordaron a la polica y la instancia de seguridad, haciendo evidente sus lmites. La ausencia del Estado llev a la proliferacin de mecanismos de autodefensa ciudadana, como las rondas campesinas, los cuerpos de vigilancia urbana, adems de las compaas de policas particulares, para compensar los niveles crecientes de inseguridad. Las municipalidades, que en esos aos recuperaron su autonoma, fueros y recursos, no fueron insensibles ante este reto social. Exista en las corporaciones edilicias un viejo cuerpo de polica municipal, encargado de hacer cumplir las disposiciones de los gobiernos locales. Pero evidentemente, por su tipo de organizacin y lo limitado de sus funciones, no era la entidad idnea para cumplir las nuevas responsabilidades en materia de seguridad. Por eso, algunos municipios distritales de Lima, particularmente el Concejo de San Isidro, crearon los llamados servicios de serenos, con sus respectivos arbitrios y atribuciones, para corregir los vacos dejados por la Polica Nacional que abandona la calle (se haba perdido la figura del "tombo" de la esquina), por estar abocada a la lucha antisubversiva y a la persecucin de los delitos mayores. Al calor de esta nueva prctica urbana se puso de moda el trmino "seguridad ciudadana", para denotar la participacin de las organizaciones de la sociedad civil y de las propias municipalidades en la lucha contra la criminalidad local. El Documento de 1993 refleja esta indita realidad y consagra juridicamente por primera vez el concepto, vinculndolo con la actuacin municipal en es la clase de tareas. El artculo 195 a la letra deca: "La ley regula la cooperacin de la Polica Nacional con las municipalidades en materia de seguridad ciudadana", Como se observa, desde el comienzo, la nocin de "seguridad ciudadana" fue percibida como una funcin compartida entre la Polica Nacional y las Municipalidades, correspondindole al Gobierno Central mediante una ley determinar las formas de cooperacin. 3.2. Precisando los alcances del concepto Esta primera caracterstica de la seguridad ciudadana -su relacin con el quehacer municipal- se complementa y perfecciona con la idea de la participacin vecinal en dicha tarea. En consecuencia, la institucin tcnica encargada de la seguridad, la Polica Nacional del Per, deber establecer una doble coordinacin: con el municipio y los vecinos de la localidad. Que la seguridad y la defensa del orden interno puedan ser, ahora, una responsabilidad compartida no solo entre entidades del Estado, sino con la

propia sociedad civil, constituye una ruptura del monopolio de violencia legtima que concentr el Estado moderno, frente a las formas tradicionales de autocomposicin de los conflictos, donde los mecanismos de seguridad eran mltiples y estaban dispersos. Por esta razn, ni en la Constitucin de 1979 ni en el Documento de 1993 la funcin de mantener el orden interno ofrece esta concurrencia plural de instituciones. El artculo 277 de la primera, como el artculo 166 del segundo, hace alusin exclusiva a las Fuerzas Policiales o la Polica Nacional, sin mencin alguna a los gobiernos locales y, menos an, a las organizaciones sociales. La misma inercia aparece en el artculo 3 de la Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per, vigente desde el 23 de diciembre de 1999. En vez de innovar y ponerse a tono con los nuevos tiempos, el citado numeral reproduce el mandato constitucional, en trminos de exclusividad policial en los referente a la preservacin de su finalidad fundamental: el orden interno. Sin embargo, en el artculo 7 de la misma Ley, advertimos el objetivo impacto de la realidad. Entre el dilatado listado de funciones, el inc. 3) destaca: "Garantizar la seguridad ciudadana. Capacita en esta materia a las entidades vecinales organizadas". El texto es sustancial porque no solo se incorpora el tema participativo dentro de las estructuras orgnicas de la Polica Nacional, sino porque ayuda a clarificar el concepto. En primer lugar, la misin fundamental sobre el orden interno adquiere especificidad, mediante la idea de seguridad ciudadana en los espacios locales. Dicho de otro modo, la seguridad ciudadana es el procedimiento de preservacin del orden interno, en los trminos municipales. Razn por la cual, la cooperacin del gobierno edilicio resulta estratgica e insustituible, marcando sus notas y rasgos particulares. En segundo lugar, la seguridad ciudadana no solo tiene una definida vocacin local-a pesar de que puedan existir instancias de direccin y coordinacin de mayor envergadura- sino est en estrecha vinculacin con lo que el artculo 7 denomina "entidades vecinales organizadas". De esta manera, la cuestin de la seguridad se desplaza de sus mbitos clsicos: policiales, tcnicos, burocrticos, administrativos y especializados, para ingresar en el exultante mundo de la sociedad civil. Se trata de una visin donde la seguridad deja de ser un asunto exclusivo de las fuerzas del orden, para devenir en preocupacin y responsabilidad de las organizaciones ciudadanas. Es la sociedad entera y ya no solo del aparato oficial, la que se vuelca a conseguir la paz social, la proteccin de la gente y sus bienes. La idea de deficiencia de este ltimo, si bien est presente, ya no

es la explicacin principal, sino una relectura refrescante, a luz de la democracia participativa y sus ventajas. El manejo del orden interno deja de ser monopolio funcional de las instituciones especializadas del gobierno central, para dar lugar a manejos descentralizados, especficos, con un fuerte componente participativo. El artculo 197 de la Constitucin reformada asume esta tendencia y por ello trata la seguridad ciudadana no solamente en el mismo artculo, sino como variante' renovadora de las prcticas participativas de la poblacin, a escala local. 3.3. La seguridad ciudadana en las leyes de desarrollo constitucional El retorno a la democracia, as como llev a sus cotas ms altas la temtica de la participacin vecinal, le ha dado un extraordinario impulso a la seguridad ciudadana. Ciertamente, la vigente Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, ha otorgado un tratamiento privilegiado a esta cuestin. Pero ms sugestivo resulta que a partir del 12 de febrero de 2003, se haya expedido un conjunto de leyes tendentes a reforzar, ampliar y precisar los alcances de la seguridad ciudadana, dndole al tema una dimensin que jams ha tenido, y nos permite avizorar nuevos y espectaculares desarrollos en este campo. Repasemos cada una de estas normas de forma sinttica, para tener una visin completa del panorama actual de la seguridad ciudadana en nuestro medio. a) La Ley Orgnica de Municipalidades A diferencia de sus similares del ltimo siglo, el Decreto Legislativo N 051 Y la Ley N 23853, la actual Ley Orgnica de Municipalidades ofrece un tratamiento adecuado del tema que estamos ventilando. El artculo 85 tiene la particularidad de incorporar dentro de los predios de la seguridad ciudadana las acciones de la llamada defensa civil, es decir, las labores que corresponden a la prevencin de desastres naturales y al manejo de las situaciones provocados por ellos. Esta fusin en un mismo texto legal, aunque discutible, porque se trata de temas distintos, no impide la autonoma conceptual de cada una de estas actividades. Por ello, sin perjuicio de lo anterior, es factible indagar, en solitario, por la problemtica de la seguridad ciudadana. El mencionado artculo, por otro lado, est estructurado siguiendo la pauta de distribucin de competencias, establecido por la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin: competencias exclusivas de las municipalidades provinciales, competencias exclusivas de las municipalidades distritales y competencias compartidas entre ambas instancias u otras. De este modo, a los municipios provinciales les corresponde, en exclusiva:

"Establecer un sistema de seguridad ciudadana, con participacin de la sociedad civil y de la Polica Nacional, y normar el establecimiento de los servicios de serenazgo, vigilancia ciudadana, rondas urbanas, campesinas o similares, de nivel distrital o del centro poblado en la jurisdiccin provincial, de acuerdo a ley". En consecuencia, a las municipalidades distritales les alcanza: "Organizar un servicio de serenazgo o vigilancia municipal cuando lo crea conveniente, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial respectiva". Y; entre el mbito de 10 compartido, las municipalidades provinciales debern: "Coordinar con las municipalidades distritales que la integran y con la Polica Nacional el servicio interdistrital de serenazgo y de seguridad ciudadana". Este es el cuadro que presenta la Ley Municipal: la seguridad ciudadana aparece como una competencia compartida, correspondindole al gobierno provincial la funcin normativa y a los distritales la funcin ejecutiva. Adems, y aunque la relacin es marginal, se encarga a estos ltimos la tarea de llevar "el registro y control de las asociaciones vecinales que recaudan cotizaciones o administran bienes vecinales, para garantizar el cumplimiento de sus fines" (Inc. 3.3, artculo 85). b) Las leyes de seguridad ciudadana El incremento de la criminalidad, especialmente la expansin del sentimiento de peligro en amplias capas de la poblacin, gener una demanda que oblig al Gobierno a conformar una Comisin de Trabajo sobre Seguridad Ciudadana, presidido por el entonces Primer Vicepresidente de la Repblica e integrado por los ministros del Interior y de Justicia, el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, la Polica Nacional del Per, el Instituto Nacional Penitenciario, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Asociacin Pro Seguridad Ciudadana (APROSEC), con el objeto de preparar propuestas legislativas sobre el tema778. Tras once sesiones se acord un conjunto de conclusiones, recomendaciones y plan de accin, que se tradujo en diez iniciativas legislativas, tendentes a darle un nuevo y vigoroso impulso a la cuestin de la seguridad ciudadana, presentadas al Congreso de la Repblica el 29 de octubre de 2002. Posteriormente, en la edicin del diario oficial El Peruano, de fecha 12 de febrero de 2003, apareci un verdadero paquete legislativo de siete normas legales, relacionadas con la constitucin de un Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, con instancias, niveles y funciones, y temas afines, que ciertamente han revolucionado la problemtica.
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Ver Documento intitulado Actualizacin de Informe de Dispositivos Legales de Seguridad Ciudadana. Lima, Impreso en computadora, 2002

Veamos, a continuacin, en qu consisten. a) La Ley N 27933, que crea el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, SINASEC, con el objeto de "coordinar eficazmente la accin del Estado y promover la participacin ciudadana para garantizar una situacin de paz social" (artculo 3), y cuyos componentes son el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, los Comits Regionales, los Comits Provinciales y los Comits Distritales de Seguridad Ciudadana (artculo 4). De acuerdo a la Ley y su Reglamento, aprobado por ns. N 012-2003-IN del 7 de octubre de 2003, el Consejo Nacional es el rgano rector del Sistema. Le corresponde formular, conducir y evaluar las polticas de seguridad ciudadana y goza de autonoma funcional y tcnica (artculo 5). Depende de la Presidencia de la Repblica y es presidido por el Ministro del Interior. Lo integran los ministros de Justicia, de Educacin, de Salud, Economa y Finanzas o sus representantes, el representante de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo o sus representantes, dos Presidentes Regionales, el Alcalde Metropolitano de Lima y los Alcaldes de las dos provincias capitales de departamento con mayor nmero de electores o sus representantes (artculo 6); y cuenta con una Secretara Tcnica como rgano de soporte tcnico y administrativo, cumpliendo funciones ejecutivas y de coordinacin, dependiente del Ministerio del Interior (artculos 11 y 13 del Reglamento). Es necesario hacer una especial mencin a los Comits Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana, pues en ellos participan las municipalidades. Concretamente, le corresponde a los alcaldes de dichas circunscripciones presidir los referidos organismos, los cuales estn integrados por la autoridad poltica de mayor nivel (subprefecto o gobernador), el jefe policial de mayor graduacin, la autoridad educativa y de salud de la localidad, representantes del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Defensor del Pueblo, tres alcaldes distritales o dos del centro poblado, segn el caso, y representantes de las rondas campesinas y de las juntas vecinales (artculos 15 y 16 de la Ley). Hay que destacar que estos organismos, aunque fundamentalmente tienen una funcin deliberativa y coordinadora entre instancias comprometidas con el tema de la seguridad de los vecinos, sin embargo, pueden "formular, ejecutar y controlar los planes, programas y proyectos de Seguridad Ciudadana, en sus respectivas jurisdicciones" (inc. c del artculo 17 de la Ley). Ms an, el artculo 18 del Reglamento define a los Comits Provinciales como "rganos ejecutivos del Sistema, que cumplen adems 'la funcin tcnico normativo respecto al cumplimiento de las funciones de los Comits Distritales, dentro de su demarcacin territorial". Por su parte, estos ltimos, de conformidad con el artculo 23 del Reglamento, son igualmente "rganos ejecutivos y constituyen las clulas bsicas del Sistema". Esto quiere decir que la seguridad ciudadana acenta su carcter municipal tanto por la direccin y representacin de los Comits, adjudicada a los alcaldes, como por ser concebidos como rganos ejecutivos del Sistema

Nacional del Seguridad Ciudadana. Lo que implica no solo novedad, sino un giro radical verdaderamente asombroso en una materia que hace pocos aos no apareca en el horizonte edilicio. Sin duda se trata de una de las principales innovaciones en la experiencia municipal, aunque todava no se hayan desplegado todos sus efectos y consecuencias. Las dems normas del paquete legislativo del 12 de febrero de 2003 son: b) Ley N 27934, que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, a [m de facilitar la actuacin de las autoridades ante hechos delictivos de comisin inmediata, por lo cual la oportuna intervencin resulta decisiva. Merece destacarse la ampliacin del concepto jurdico de flagrancia, comprendiendo situaciones ms all del acto actual, como la detencin despus de una persecucin inmediata o cuando es sorprendido con objetos o huellas que delatan que el delito acaba de ser cometido. c) Ley N 27935, que modifica artculos de la Ley de Ejecucin de la Penas de Prestacin de Servicios a la Comunidad y de Limitacin de Das Libres, en el sentido de permitir que las municipalidades puedan participar en la ejecucin de esta clase de penalidades menores y que redunda en beneficio de la comunidad, ya sea ofreciendo locales o determinando los servicios de redencin que pudieran aplicarse. d) Ley N 27936, que altera las condiciones para el ejercicio de la legtima defensa, excluyendo el criterio absoluto de la proporcionalidad del medio empleado, por la idea de la necesidad racional del mismo, con lo cual se supera la rigidez anterior, que hacia ilusa esta institucin. e) Ley N 27937, que modifica varios artculos del Cdigo Penal, en el sentido de agravar las penas por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad. f) Ley N 27938, que autoriza la asignacin y uso de los bienes incautados en caso de delitos de secuestro o contra el patrimonio, cometidos en banda. g) Ley N 27939, que establece el procedimiento en caso de faltas, modificando los artculos pertinentes del Cdigo Penal, con el propsito de darle importancia a esta clase de contravenciones, que pese a su poca magnitud, constituye, sin embargo, un vastsimo problema social. Estas normas, como se observa, complementan las acciones en materia de seguridad ciudadana y ofrece un cuadro impresionante por las consecuencias, an inditas, que pudieran desarrollarse en el futuro.

Capital de la Repblica Artculo 198 La Capital de la Repblica no integra ninguna regin. Tiene rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades. La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima. Las municipalidades de frontera tienen, asimismo, rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades.

Angel Delgado Silva 1. Antecedentes constitucionales La idea de que la ciudad de Lima, en tanto capital de la Repblica, no puede ser gobernada bajo las pautas del rgimen municipal comn, aparece por primera vez en la Constitucin Poltica de 1979. En efecto, el artculo 258 de la Carta determin: "La Capital de la Repblica tiene rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades". Como se puede observar, en el plano constitucional dicha especificidad no asume, todava, connotaciones metropolitanas, como concepto autnomo que analizaremos ms adelante. Sin embargo, el hecho de que el rgimen especial se regule dentro de la Ley Orgnica de Municipalidades nos remite a una institucin de irrevocable vocacin edilicia. A nuestro juicio, esto descarta aquella tentacin de constituir un gobierno de naturaleza regional para Lima, amparndose en el principio de especialidad que rige su organizacin institucional. Por ello, con buen criterio, la primera Ley Orgnica de Municipalidades del siglo xx, el Decreto Legislativo N 051, en su Ttulo IX desarroll dicho artculo constitucional bajo la denominacin: "De la Municipalidad Metropolitana", inaugurando un concepto que no solo concretiza "el rgimen especial", sino que ha podido mantenerse inmutable desde entonces (16 de marzo de 1981), siendo una constante en las sucesivas leyes municipales, hasta el presente. ' Por su parte, la Carta Magna de 1993 mantuvo la nocin de especialidad de su antecesora, pero con la novedad que lo asoci a una calidad determinada, a un "rango metropolitano". Pero lo curioso fue que dicha caracterizacin no fue privativa de la ciudad de Lima, sino que se extendi, tambin, a ciertas ciudades capitales de provincia, cuya determinacin quedara librada a una ley posterior la cual nunca lleg a expedirse). Pero repasemos lo que deca, en su integridad, el texto original del artculo 196:

''La capital de la Repblica, las capitales de provincias con rango metropolitano y las capitales de departamento de ubicacin fronteriza tienen rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades. El mismo tratamiento rige para la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera". El afn de notoriedad de los promotores de dicho texto los conduce, en primer lugar, a flexibilizar los conceptos, a punto de desnaturalizar su esencia. Y este nimo se traduce en un despropsito maysculo, cuando a su poca rigurosidad se adiciona la voluntad de satisfacer a todos. De esta manera, "el rgimen especial" se aplicar -adems de las urbes mencionadas- a las capitales de departamento de ubicacin fronteriza, la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera. Es decir, a casi todas las localidades del pas. Cabe, entonces, preguntarse por las ciudades a las que alcanzara el modesto rgimen comn municipal. Ciertamente, la seriedad jams fue el objetivo de ese ejercicio, el cual se invisti forzadamente de visos constitucionales, por meras razones de oportunidad. De ah que las incongruencias, los vacos y hasta las flagrantes contradicciones, como las consignadas en este artculo 196, no sean la excepcin sino la regla. La razn es que nunca hubo propsito constitucional de verdad, en su acepcin normativa y no exclusivamente descriptiva. Solamente el nimo de cambiar las reglas constitucionales para perpetuarse en el poder del Estado779. 2. Antecedentes legislativos Les correspondi a las Leyes Orgnicas de Municipalidades que se expidieron en los aos de 1981 y 1984, la tarea de desarrollar el mandato constitucional relativo al "rgimen especial", para la ciudad capital de la Repblica, determinando su contenido preciso. Como ya advertimos, el Ttulo IX del Decreto Legislativo N 051 -que comprende los artculos 119 al 140- fue la primera norma que desarroll la cuestin de la Municipalidad Metropolitana, asignndola exclusivamente a Lima, tal como ordenaba el Texto Constitucional. As el artculo 120 explicitaba que: ''La capital de la Repblica se constituye en municipio metropolitano con jurisdiccin en la Provincia de Lima". Ello se complementaba con el artculo 121, el cual sentencia que: ''La municipalidad metropolitana es el rgano de gobierno del Municipio Metropolitano, que se ejerce por la Asamblea Municipal de coordinacin, el Concejo Metropolitano y el Alcalde".

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Sobre esta voluntad poltica del golpe de Estado de 1992, ver la introduccin redactada por BOREA ODRA, Alberto a la obra colectiva &refeccin presidencial y derecho de referndum. vv'AA. Foro Democrtico. Fundacin Hans Seidel. Lima, 1997, pp. 11-36

Es menester destacar que, pese al esfuerzo por crear una institucionalidad local apropiada para la metrpoli limea, el resultado fue magro. En efecto, de la lectura de todo el articulado no se perciben las notas o rasgos distintivos, capaces de marcar la especificidad que manda la Carta Poltica. Ello se hace ostensible en las diferentes rdenes que concurren al diseo de esta municipalidad metropolitana. Por ejemplo, en lo referente a las competencias y funciones no existe nada cualitativo, salvo la lista del artculo 124 de la Ley, que contiene, a manera de muletilla, la frase "de carcter metropolitano", en forma reiterada y abundante. De esta manera, las competencias, que son tambin las de las municipalidades provinciales, se transforman casi por arte de magia en "metropolitanas", por la frasecilla salvadora. Sobre los mecanismos financieros, no hay rentas particulares que sufraguen las funciones metropolitanas. Y el rgimen administrativo es el mismo que el rgimen municipal general. En lo orgnico se repite la estructura bsica de las municipalidades provinciales; propias del rgimen comn. Es decir, la existencia de municipalidades distritales al interior de la municipalidad provincial, con alcaldes y regidores electos. Empero, la Municipalidad Metropolitana de Lima acusa en torno a ello una novedad. El distrito del Cercado, que tradicionalmente era administrado directamente por la Municipalidad de Lima, tendra ahora sus propias autoridades, nacidas del voto popular de dicha circunscripcin. Pero ms relevante que ello es lo postulado por el artculo 123 de la Ley. Luego de afirmar que las municipalidades distritales "se rigen por las disposiciones que se sealan en la presente Ley para los Concejos Distritales en general", aade algo obvio pero, al mismo tiempo, fundamental: ''con las limitaciones comprendidas en el presente Ttulo" (el IX). Sobre lo ltimo, podemos decir que estas limitaciones se plasman en acciones como la aprobacin del plan de desarrollo y el presupuesto metropolitano, que tienen fuerza vinculan te. Pero, fundamentalmente, en la potestad normativa, contemplada en el inc. c) del artculo 124: ''Dictar ordenanzas y resoluciones de alcance metropolitano". A travs de estos instrumentos normativos se expresara la autoridad de la Municipalidad Metropolitana de Lima sobre los distritos de la provincia. Pero, sin negar su importancia, no estamos ante una singularidad, pues es una rplica de las atribuciones que poseen las municipalidades provinciales de la Repblica sobre sus municipios distritales. Este rgimen de Municipalidad Metropolitana de Lima fue reemplazado por el texto del Ttulo VIII de la Ley N 23853, la posterior Ley Orgnica de

Municipalidades del 8 de junio de 1984, comprendido entre los artculos 129 al 146. A pesar del consenso acadmico que estima a esta ley muy superior a su antecesora, motivo por el cual favoreci el despliegue y fortalecimiento de los entonces incipientes gobiernos 10cales(2), la verdad es que en el tratamiento relativo a la Municipalidad Metropolitana de Lima no aport algo adicional. Fue casi una copia textual de la norma jurdica de 1981. A pesar de su modernidad y sentido democratizador, en esta materia la nueva legislacin edilicia no produjo desarrollos alternativos ni avanzados. Sus artculos son una reiteracin de lo anterior, si bien es destacable una mejor redaccin, un tratamiento ms completo y mayor claridad de los textos normativos. En esta perspectiva, los Captulos II y III del referido Ttulo se esfuerzan por reordenar las atribuciones del Concejo y el Alcalde Metropolitanos, respectivamente, en pro de un nfasis metropolitano. Sin embargo, no llegan a configurar un cuerpo novedoso, dotado de funciones que vayan ms all de la mera rplica de las que corresponde a las municipalidades provinciales en general. A pesar de ello, resulta menester efectuar un breve comentario del artculo 145 de la Ley N 23853. En l se precisa la relacin entre el Concejo Metropolitano y la Asamblea Metropolitana de Coordinacin -integrada por los alcaldes distritales de la provincia de Lima- en materia de distribucin de los recursos financieros, siempre y cuando alguna ley especial no lo haya previsto. Sobre el punto, hay que sealar que la decisin final le corresponde al primero de los rganos, mientras que a la asamblea le compete pronunciarse consultivamente, en forma previa. A travs de este mecanismo se consolida la autoridad de la Municipalidad Metropolitana sobre cada uno de sus distritos. Lamentablemente, durante la poca de la dictadura, y particularmente desde la expedicin del Decreto Legislativo
(2) Este argumento fue utilizado para salir al frente a los intentos de quienes apostaban por la dacin de una nueva Ley Orgnica de Municipalidades, congruente con el espritu y la letra de la llamada Constitucin de 1993, que de haberse dictado hubiera significado, sin duda, un enorme paso atrs.

N 776, nueva Ley de Tributacin Municipal, este espacio se ha reducido al mnimo, fortalecindose, a la inversa y en contra de lo metropolitano, las municipalidades distritales. 3. La idea de metrpoli y municipalidad metropolitana Antes de analizar el artculo 198 de la Constitucin Poltica Reformada y su correspondiente legislacin de desarrollo, resulta necesario repasar los conceptos de metrpoli y municipalidad metropolitana, sus significados para la problemtica urbana, el momento de su aparicin, las consecuencias para la administracin y gobierno de las grandes ciudades y retos que conlleva para la

actuacin urbanstica. Ello nos permitir evaluar si las normas municipales vigentes se adecuan o no a los estndares y pautas que las teoras formulan. Empecemos advirtiendo que municipalidad metropolitana, como concepto terico, no alude simplemente al gobierno municipal que se instala sobre una realidad urbana, conocida como metrpoli. Esta aproximacin de carcter emprico -valedera para efectos descriptivos- tiene, sin embargo, la limitacin que no da cuenta suficiente acerca de la constitucin de una nueva forma urbana, compleja y vasta, llamada rea metropolitana, la cual importa significativas transformaciones en la organizacin y conduccin de la institucin municipal que se monta. En consecuencia, los cambios operados en la evolucin de las ciudades, hasta devenir en megaurbes, en metrpolis, constituyen el primer paso para replantear la problemtica clsica de la municipalidad como forma de gobierno local. Esto nos aleja de aquel tipo de ayuntamiento que surgi en el occidente europeo, hacia el siglo XII, al comps de la reactivacin del comercio y el renacimiento de las ciudades, eclipsadas durante la Alta Edad Media, luego de la cada del Imperio Romano780. Este modelo edilicio se generaliz no solo en el viejo continente, sino que a fines del siglo XV fue extrapolado a los territorios americanos, alcanzando su prctica universalizacin781. Pero no solamente ello. Aunque su existencia estuviera reida con la lgica formativa del moderno Estado nacional, el municipio medieval se las arregl para soportar los arrestos absolutistas, primero, y, sobre todo, supo trascender las grandes mutaciones polticas-administrativas, que aparej la revolucin liberal, a partir de la culminacin del siglo XVIII para adelante. Es decir, la municipalidad no desapareci -pese a su objetivo arrumbamiento durante largos periodos- sino, por el contrario dando muestras de extraordinaria flexibilidad, se adapt a los nuevos tiempos y circunstancias con impresionante xito. Pero esta forma de gobierno local, de naturaleza municipal, encontr problemas, escollos y limitaciones, cuando la ciudad -su escenario naturalevolucion hacia un estado superior, hacia una megaurbe, una metrpoli. Esta paradoja surge cuando el fenmeno urbano trascendiendo sus fundamentos administrativos -la ciudad poltica, propia de la antigedad-, mercantiles -la ciudad comercial, que renaci en el siglo XII-, y manufactureros -la ciudad industrial, que aparece en la segunda mitad del siglo XVIII- dimana hacia lo que Henri Lefebvre ha denominado "la sociedad urbana"782.

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Sobre el tema son importantes los trabajos de DUTOUR, Thierry. Lo ciudad medieval. Orgenes y triunfo de la Europa urbana. Paids. Barcelona, 2003; el clsico estudio de PIRENNE, Henf. Los ciudades de la edad media. Alianza Editorial, Madrid, 1972; el captulo 5: "El renacimiento del comercio y el crecimiento de la ciudades", en HODGETT, Gerald. Historia social y econmica de la Europa medieval. Alianza Editorial. Madrid, 1991; entre otros. 781 Ver, por ejemplo, SANZ CAMAES, PorfIrio. Los ciudades en la Amrica hispana. Siglos XV al XVIII. Slex. Madrid, 2004; y el notable ensayo de ROMERO, Jos Lus. Lotinoamrica. Las ciudades y las ideas. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2001 782 LEFEBVRE, Henri. La revolucin urbana. Alianza Editorial, Madrid, 1980, pp. 7 Y ss.

Esta nocin nos proyecta a una forma urbana, aun inexistente, pero con indubitable telos de virtualidad. Constituye, por eso mismo, un horizonte sugestivo, donde la nota dominante es la extensin de lo urbano a todos los mbitos de la vida social. Una urbanizacin plena de la sociedad, que nos traslada a modos de convivencia humana, con caractersticas, retos y tensiones, absolutamente inditos. El surgimiento de una ciudad de proporciones inmensas y de alta complejidad socio-econmica, por la concurrencia mltiple de funciones y actividades, una megaciudad, una verdadera metrpoli -tambin identificada como "rea metropolitana" o "ciudad abierta"783 es el genuino producto urbano de nuestro tiempo. Resultado de la gran expansin econmica europea ocurrida entre los aos de 1870 a 1914784 (antes de la iniciacin de la primera Gran Guerra), expresin a su vez de ese formidable impulso tecnolgico conocido como "la segunda revolucin industrial", la ciudad, como jams haba sucedido en su historia, se transform en el espacio productivo por excelencia, articulndose intensa y decididamente al proceso de generacin de plusvala, y pas a ser el soporte fsico e institucional de la reproduccin del sistema capitalista ms relevante785. Las caractersticas que adquiere el proceso productivo, debido a la utilizacin de nuevas fuentes de energa como la electricidad y el petrleo, de materas primas como el zinc, el aluminio y productos sintticos, la innovacin en medios de transporte y comunicaciones como el ferrocarril, los buques a vapor, los automviles, el telgrafo yel telfono, as como la introduccin de mtodos de produccin a escala y estandarizada como el taylorismo y el fordismo, y la integracin horizontal y vertical de empresas, en crteles, trust, holding, etc., se traducen en una indita forma urbana donde lo que la distingue: "... no es solo su dimensin (que es consecuencia de su estructura interna), sino la difusin de actividades y funciones en el espacio y la interpenetracin de dichas actividades segn una dinmica independiente de la contigidad geogrfica"786. Esto quiere decir que en dicha rea metropolitana tiene lugar todo tipo de actividades bsicas, ya sean de produccin o de consumo, sin que la distancia (por los nuevos medios de transporte y comunicacin) sea un obstculo insalvable, Siguiendo al mismo autor:

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Sobre esta nueva realidad urbanstica ver !BARRA ROBLES, Juan Luis. Las reas metropolitanas en el modelo autonmico. Instituto Vasco de Estudios de Administracin Pblica. Pas Vasco, 1982, p. 23. 784 Sobre la drstica mutacin productiva y comercial ver HOBSBA WM, Eric. La era del imperio. 1875194. Editorial Crtica, Buenos Aires, 1999, pp. 42 a 64. 785 Para el debate sobre las relaciones entre el modo de produccin capitalista y las formas de urbanizacin contemporneas, puede revisarse las reflexiones tericas que aparecen en LOJKINE, Jean. El marxismo, el Estado y la Cuestin urbana. Siglo XXI Editores, Mxico, 1986, pp. 114 Y ss. 786 CASTELLS, Manuel. La cuestin urbana. Siglo XXI Editores, Mxico, 1978, p. 28

''La regin metropolitana, en tanto que forma central de organizacin del espacio del capitalismo avanzado, disminuye la importancia del medio fsico en la determinacin del sistema de relaciones funcionales y sociales, anula la distincin rural y urbano, y coloca en el primer plano de la dinmica espacio/sociedad la coyuntura histrica de las relaciones sociales que la fundamentan"787. Aunque obedeciendo a una lgica particular, determinado por sus propias circunstancias, este modelo metropolitano se hizo presente, tambin, en el mundo subdesarrollado. En este caso, el crecimiento urbanstico se produjo sin una industrializacin de la envergadura inherente del llamado capitalismo avanzado, fomentando un sector terciario dominado por la informalidad, que no ha logrado prosperidad ni " modernidad generalizada y, por el contrario, s bolsones de pobreza y marginalidad significativas. Esto se ha traducido en un grosero dficit de equipamiento urbano, en la precariedad de los servicios colectivos, en la segregacin social abusiva y en una sensacin de crisis permanente y decadencia inevitable788. Esta clase de incidencia productiva, mltiple y compleja, se traduce en un marcado gigantismo de aglomeracin urbana, que ha significado no solo una expansin sin precedentes, sino la anexin de zonas perifricas, antes lejanas, diferentes y distantes, para integradas en la conglomeracin urbana comn. Este fenmeno que ha borrado la separacin espacial entre barrios, parroquias, distritos, condados, suburbios y dems comunidades urbanas al interior de una ciudad, se conoce con el nombre de conuroacin. 1'; ciertamente, tal modo de configuracin del espacio urbano demanda una forma de gobierno y administracin diferente y superior a la municipalidad clsica. Es all donde adquiere contenido concreto el concepto de municipalidad metropolitana, como entidad capaz de gobernar esta suerte de urbanizacin salvaje y desmesurada. Siguiendo al profesor argentino Pedro Pirez, en la ciudad metropolitana concurren dos procesos concomitantes: la globalidad y la parcialidad789. Lo primero expresa un referente poltico institucional mltiple, complejo y heterogneo, que es justamente la realidad metropolitana, como realidad novedosa e irreductible. Lo segundo est conformado por las unidades territoriales dentro de las metrpolis, que pese a su integracin no han perdido su identidad y problemas especficos. Esta doble dinmica, global y especfica, plantea con claridad los retos de la administracin de la metrpoli. Por un lado, la necesidad de centralizar el gobierno790, para responder con eficacia a los problemas derivados de la
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Ibdem, p. 32 Sobre el tema ver VY.AA. Grandes metrpolis de Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica, Sao Paulo, 1993. 789 PREZ, Pedro. Las metrpolis latinoamericanas: el reto de las necesidades. En ibdem, pp. 31 Y ss 790 Ob. cit., p. 38

conurbacin, los cuales, por su magnitud, extensin y tamao, no pueden seguir siendo competencia de autoridades locales que asumiran frente al hecho metropolitano una percepcin sesgada e inevitablemente parcial. Pero, simultneamente, los vecinos de las circunscripciones que integran la realidad metropolitana no aceptan ver reducidos sus intereses particulares a la dinmica global de la metrpoli. De esta manera, se gesta una tensin, casi irreductible, entre la eficacia para el manejo de una situacin caracterizada por su alta complejidad, y la democracia local como mecanismo de reclamacin por parte de vecinos, que se resisten, con justicia, a ser subsumidos en una totalidad que los uniformiza y los vuelca al anonimato colectivo. Frente a estos dilemas, el autor espaol Juan Luis Ibarra, en su trabajo sobre Las reas metropolitanas en el modelo autonmico, ya citado, siguiendo al italiano Giorgio Pastori, asume la posibilidad de tres tipos de soluciones al gobierno de las megaciudades: "a) El respeto de la trama municipal existente, adoptando el gobierno metropolitano formas de asociacin o colaboracin entre los municipios existentes en el rea". "b) El sacrificio de la red municipal de base, produciendo su fusin integrativa en una entidad ms amplia y comprensiva de la unidad de gobierno del rea". "c) La solucin intermedia entre las dos extremas, que satisfaga a la vez la exigencia de un ente de gobierno metropolitano para la totalidad del rea y la conveniencia de mantener el tejido municipal en el interior de la misma; esta solucin vendra definida por la institucionalizacin de un nuevo ente por encima de las estructuras municipales con atribucin al mismo de las funciones referentes al "gobierno" global del rea (administracin de doble grado o doble nivel de gobierno)"791. Eficacia administrativa y democracia local son los dos principios que estructuran, conflictivamente, la llamada municipalidad metropolitana. Y como bien dice Ibarra, al analizar el escenario europeo: "(...) el mantenimiento revisado de la estructura municipal en el interior del rea metropolitana, es comn a todos los procesos que priman la revaluacin del ente local, en su dimensin democrtica-participativa"792. 4. Anlisis del rgimen de municipalidad metropolitana en la legislacin vigente El artculo 198 de la Constitucin reformada aplica el rgimen de Municipalidad Metropolitana a la capital de la Repblica, la ciudad de Lima. Ello no es casual ni fruto inexorable de su capitalidad, pues muchas ciudades capitales pueden gozar de un rgimen especial de administracin y gobierno, pero no el de
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IBARRA ROBLES, Juan Luis. Ob. cit., p. 46 Ibdem, p. 46

municipalidad metropolitana, pues dichas urbes no han llegado a convertirse en metrpolis, como son los casos de Sucre, Brasilia y Quito, en Amrica del Sur. Lima es una urbe situada a 154 metros sobre el nivel del mar, que segn proyecciones del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica-INEI, a junio de 2004, registraba una poblacin de 7'237,745 habitantes, distribuidas en una extensin de 2,670.40 kilmetros cuadrados, razn por la cual tiene una alta densidad, de 2,710.36 habitantes por kilmetro cuadrado793. Es, sin lugar a duda, una de las grandes y emblemticas metrpolis de Amrica . Latina. Y como tal, acusa todos los problemas provenientes del subdesarrollo, los desequilibrios urbanos y conflictos sociales que las caracterizan. Desde ese punto de vista, la capital del Per es expresin tpica de un crecimiento vertiginoso y espectacular, provocado por el radical deterioro de las condiciones de vida en el campo y el simultneo impulso de polticas de industrializacin en la ciudad, promovidas por las teoras de la CEPAL, de sustitucin de importaciones, a partir de los aos 40 del siglo pasado. En consecuencia, se pasa de los 645,000 habitantes a los volmenes de hoy, una multiplicacin por ms de once, en un tiempo rcord794. Este hecho se traduce en un conjunto de dficit hasta ahora insuperable. En primer lugar, la infraestructura no es suficiente para albergar a la poblacin allegada. Del mismo modo, los servicios pblicos locales no son capaces de dar cobertura a la mayora de vecinos, dejando bolsones sin agua potable, electrificacin y telefona. Por otro lado, la ausencia de planificacin de desarrollo urbano ha provocado una ocupacin del territorio desordenada y tumultuosa, que se manifiesta en condiciones de vida infrahumana, a la par de servicios prestados a precios muy caros. Ello explica que importantes zonas de la capital, antes emporios de progreso, se encuentran en franca decadencia, como el centro de Lima, mientras se gestan otros polos de desarrollo (Camacho, Jockey Plaza, Mega Plaza, etc.) en lugares residenciales altos o barrios emergentes (Lima Norte), ocasionando un rostro segregado con desigualdades extremas e indignantes. Finalmente, a estos problemas, hasta cierto punto clsicos, se ha sumado otros como el de la inseguridad ciudadana, debido al incremento de la criminalidad, la violencia urbana, la proliferacin del meretricio clandestino, el consumo de drogas, el alcoholismo desenfrenado y las pandillas juveniles795.

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PERU: Compendio Estadstico 2004. INEI. Lima, 2004, p. 36 Ver SMODES ALEGRA, Julio Csar. La ciudad de Lima. Economa urbana. Teora y prctica. Talleres Grficos de Cruz & Cia S.A. Lima, 1997, p. 273. 795 Sobre la difcil situacin de la ciudad de Lima se ha escrito mucho, desde la clebre novela de Salazar Bondy Lima la horrible, hasta notables ensayos que destacan carencias y tensiones. Entre ellos tenemos el trabajo de CARA VEDO MOLINARI, Baltazar. Lima: problema nacional Gredes. Lima, 1987; el de FIGARI GOLD, Eduardo y RICOU, Xavier. Uma en crisis. Propuestas para la gestin de ms servicios urbanos en Uma Metropolitana. Universidad del Pacifico e IFEA. Lima, 1990; el del colettivo La Carta de Lima. Uma, crisis y alternativas. Cipur y Fundacin Ebert. Lima, 1990; el de ORTIZ DE ZEVALLOS, Augusto. Urbanismo para sobrevivir en Uma. Apoyo

La antigua Ciudad de los Reyes se constituye, entonces, en todo un reto para la imaginacin y la gobernabilidad. Durante muchos aos, las tendencias que concurrieron a estructurar el paisaje limeo estuvieron fuera de todo control, por lo que no fue posible programar su desarrollo urbano. En el plano institucional, las carencias adquirieron un dramatismo ampliado, pues no solo era evidente que el Municipio limeo -a pesar de su abolengo proveniente del histrico cabildo creado por el propio fundador de la ciudad- estaba absolutamente desfasado para dirigir la nueva dinmica urbana, que se gesta hacia la mitad del siglo XX796. Adems, el gobierno central-responsable en esos aos de las principales inversiones en obras y servicios urbanos de la capitaltampoco tena una actuacin eficiente, pues cada sector, empresa pblica e institucin estatal incidan en la urbe por su cuenta, sin ninguna coordinacin e incluso sin conocimiento entre ellos. En consecuencia, la ausencia de autoridad competente, nacional o local, para el manejo de una metrpoli en ciernes, para encauzar el acelerado proceso de transformacin de la ciudad capital, provoc un enorme vaco que fue aprovechado por los impulsos y estmulos espontneos, tanto de los poderes inmobiliarios, que perseguan maximizar la renta urbana, como por parte de los contingentes de migrantes -que durante esos aos crecieron espectacularmente- que promovan invasiones de los terrenos perifrico s de Lima. Esta peculiar dinmica estuvo sobre la base de su crecimiento inorgnico, desigual y catico, que hasta el momento es una de sus seas distintivas. Por esta razn, cuando en los aos 80 del siglo anterior la democracia peruana fue recuperada y se puso en marcha un ambicioso plan de descentralizacin del pas -sobre la base de la creacin de regiones y la re activacin y re formulacin- se pens en la necesidad de un rgimen edilicio especial para la administracin y gobierno de la gran Lima, capaz de atender su compleja problemtica. Esta percepcin fue recogida en el artculo 258 de la Constitucin Poltica de 1979: "La Capital de la Repblica tiene rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades". Sin embargo, su desarrollo en las Leyes Orgnicas de Municipalidades no llega a plasmar cabalmente ese rgimen especial reclamado, estableciendo con claridad las diferencias, particularidades y dems notas distintivas, con el rgimen municipal general o comn, como hemos tenido de revisar en la parte introductoria de estos comentarios. Como ya lo hemos dicho, no se puede tomar en serio lo postulado por el texto original del artculo 196 de la Carta Magna, pues con el objeto de contentar a todo el mundo, el rgimen especial se extendi a otras realidades distintas a Lima Metropolitana (el Callao, las capitales de cada departamento, las capitales

S.A. y Fundacin Ebert. Lima, 1992; el Seminario Internacional Lima: gestin y ciudadana. Universidad de Lima y Prorrua. Lima, 1999; entre los ms importantes 796 Entre otras cosas porque la norma que lo regulaba, la Ley Orgnica de Municipalidades, era del ao 1892, cuando Lima era un poco ms que una aldea.

de "provincias de rango metropolitano"797 y las provincias ubicadas en las fronteras), con lo cual el mencionado rgimen pierde su razn de ser, su especificidad, con la consiguiente des naturalizacin del concepto. En consecuencia, con buen criterio, el actual artculo 198, modificado por la Ley N 27680, Ley de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV; sobre Descentralizacin, ha restringido la nocin de rgimen especial nicamente a la capital de la Repblica; y va ms all, porque a diferencia del texto de la Carta de 1979, no tiene duda en caracterizar a dicho rgimen en Municipalidad Metropolitana de Lima. Pero hay algo ms. El referido artculo constitucional zanja un prolongado debate, ocurrido en las dos ltimas dcadas, acerca de si Lima Metropolitana debera ser una regin propia o armar una conjuntamente con el Callao o con las dems provincias del departamento de Lima798. En vez de ello, el artculo 198 de la Constitucin Reformada sanciona de modo definitivo: "La Capital de la Repblica no integra ninguna regin". Con esta sentencia no solo queda atrs un ardoroso debate, sino que el rgimen especial para la ciudad de Lima, adems de sus connotaciones edilicias, adquiere un contenido adicional cuyas caractersticas y precisiones sern materia de las leyes de desarrollo ulteriores: "Tiene rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades". En cuanto a las normas de desarrollo ya expedidas, la situacin tambin ha cambiado con relacin a lo dispuesto por la Constitucin de 1979, pues esta vez no se limita a la Ley Orgnica de Municipalidades sino a otros textos como la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, adems de sus correspondientes modificaciones y anexos. Analicemos el tratamiento en cada uno de estos casos. Primero, el artculo 33 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin se refiere al tema de la siguiente manera: "En el mbito de la provincia de Lima, las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional, son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima, con arreglo a lo previsto en la presente ley. Asimismo, la ejecucin de obras de inversin en infraestructura estar a cargo de dicha municipalidad o de las municipalidades distritales respectivas, previo convenio con el sector correspondiente.

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Aunque esta propuesta nunca fue desarrollada, pues, el gobierno de Fujimori no expidi Ley Orgnica de Municipalidades alguna, podemos interpretar que los autores del desaguisado tenan en mente ciudades como Chimbote, Sullana, 110, Tarapoto, etc. las cuales son ms grandes y dinmicas que sus respectivas capitales de departamento 798 Esta ltima fue la propuesta del Plan Nacional de Regionalizacin, aprobado por Ley N 23878.

Toda mencin contenida en la legislacin nacional que haga referencia a los gobiernos regionales, se entiende tambin hecha a dicha municipalidad, en lo que resulte aplicable". Segundo, el artculo 65 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, refuerza los alcances de la norma anterior: "La capital de la Repblica no integra ninguna regin. En la provincia de Lima las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual posee autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal. Toda mencin contenida en la legislacin nacional que haga referencia a los gobiernos regionales, se entiende tambin hecha a la Municipalidad Metropolitana de Lima, en lo que le resulte aplicable". Tercero, el artculo 151 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, termina de precisar el ya famoso rgimen especial para la provincia de Lima, capital de la Repblica: "La capital de la Repblica tiene el rgimen especial del presente ttulo, de conformidad con el artculo 198 de la Constitucin. Dicho rgimen especial otorga a la Municipalidad Metropolitana de Lima, en armona con el artculo 198 de la Constitucin y el artculo 33 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, competencias y funciones especficas irrestrictas de carcter local metropolitano y regional". A partir de la lectura de los textos legales, podemos concluir que el contenido del rgimen especial para la ciudad de Lima ser una suerte de simbiosis entre competencias y funciones metropolitanas y regionales. Pero esta lectura no debe, en ningn caso, soslayar la peculiar arquitectura de la municipalidad metropolitana. Es mucho ms compleja que la mera absorcin de la problemtica regional, aunque el Captulo I sobre el Rgimen Especial de Lima Metropolitana, del Ttulo V, relativo a los Regmenes Especiales de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, as lo destaque. Consideramos que esta caracterizacin de la municipalidad metropolitana es incompleta, y en ltima instancia falsa. Lo metropolitano no est dado por la incorporacin de los temas regionales, sino que tiene una entidad propia, derivada del modo en que se estructura y gobierna una realidad urbana que ha devenido en metrpoli. Por eso, el desarrollo de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales es inexacto. En efecto, el artculo 66, modificado por el artculo 2 de la Ley N 27902, Ley que incorpor mecanismos para la participacin de los alcaldes provinciales y de la sociedad civil en los gobiernos regionales, establece una estructura bsica de Concejo Metropolitano de Lima, la Alcalda Metropolitana de Lima y la Asamblea Metropolitana de Lima, que salvo el adjetivo metropolitano no difiere de los rganos municipales existentes. La nica novedad estara en que

la redaccin de estas instituciones recoge, al comienzo, la frase "al que corresponden las competencias y funciones del Consejo Regional", "al que corresponde las competencias y funciones de la Presidencia

Regional" y "a la que corresponden las competencias y funciones del Consejo de Coordinacin Regional", respectivamente. Lo que hace la leyes equiparar los rganos de gobierno municipal con los del gobierno regional, para terminar fusionando los ltimos en las instancias edilicias de Lima, adquiriendo entonces su especialidad y fisonoma metropolitana. Igual sucede cuando trata de las llamadas competencias y funciones especiales del Concejo Metropolitano de Lima, plasmadas en el artculo 67, tambin modificado por el artculo 2 de la Ley N 27902. En este caso, podemos afirmar que la aprobacin del Plan Regional de Desarrollo Concertado de Lima Metropolitana, del Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, as como las otras atribuciones, como dictar las normas que regulen las competencias regionales, determinar las reas interdistritales e instancias de coordinacin y planificacin interregional, aprobar la ejecucin de las inversiones pblicas de mbito regional metropolitano que lleve a cabo el Gobierno Central, autorizar el tratamiento de cuencas y corredores econmicos en coordinacin con las regiones correspondientes, aprobar la formacin de sistemas integrales y de gestin comn para los servicios pblicos de carcter regional en reas interregionales, aprobar programas regionales de formacin de empresas, consorcios, y unidades econmicas metropolitanas, autorizar las operaciones de crdito regional interno y externo, a pesar de su radicalismo, no constituyen, a nuestro juicio, elementos que tipifiquen la diferencia especfica de esta forma de gobierno denominado municipalidad metropolitana. Ser menester, entonces, buscar en el Ttulo XIII de la Ley Orgnica de Municipalidades, criterios determinantes para poder sustentar jurdicamente la autntica especificidad de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Podemos adelantar que, a diferencia de sus antecesoras, la actual Ley Orgnica de Municipalidades ofrece un tratamiento distinto del tema de la municipalidad metropolitana, que va ms all de las generalidades, adjetivaciones intonsas y lugares comunes; y, por el contrario, permite acercarse al meollo de lo singular, de lo especfico y de lo irreductible de esta novedosa institucin edilicia, ms all de la mera adicin de competencias y funciones propias de un gobierno regional. Cuando revisbamos el tema de las metrpolis, lneas arriba, advertamos que lo peculiar de este fenmeno urbano radica en ese proceso llamado conurbacin, por el cual el crecimiento descomunal de la ciudad ha incorporado reas contiguas, perifricas y aledaas, configurando un todo continuo, donde ya no es posible establecer demarcaciones fsicas porque, justamente, estas se han perdido en beneficio de una integracin uniformadora.

Esta nueva realidad pone en cuestin la tradicional administracin municipal de las ciudades, que separaba los niveles provinciales de los distritales, en una articulacin que se justificaba porque el espacio provincial era lo suficientemente heterogneo como para permitir la vigencia de municipalidades distritales, encargadas de tareas especficas dentro de su jurisdiccin. En un escenario de estas caractersticas, la municipalidad provincial, adems de manejar directamente el distrito matriz y primigenio, denominado el Cercado, coordinaba las acciones comunes de los gobiernos distritales, como tarea principal. Pero en un teatro de operaciones distinto, marcado por el hecho de la conurbacin, la municipalidad provincial no puede seguir siendo una mero rgano de coordinacin, de polticas impulsadas por las corporaciones de los distritos. La dialctica globalidad-parcialidad, principio que organiza el dinamismo de las metrpolis, implica dar prioridad a las instancias centrales de direccin sobre los impulsos de las instancias locales. Es decir, se imponen mecanismos de centralizacin para poder ordenar el conjunto urbano y las megatendencias que en l operan. Por esta razn, el momento global adquiere una importancia que supera la mera coordinacin de poltica y tareas que han venido ejecutando las municipalidades provinciales. Se vuelven imprescindibles la visin integral y totalizadora, las decisiones globales, las macro polticas que pongan en marcha la metrpoli como un todo, por encima de las particularidades que puedan eventualmente existir. Esta orientacin del gobierno de las metrpolis se plasma en la relacin de la municipalidad metropolitana con sus respectivas municipalidades distritales. El artculo 154 de la actual Ley Orgnica de Municipalidades afirma el predominio metropolitano: "La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana" (cursivas nuestras). La norma es clara y concluyente. La municipalidad metropolitana tiene imperio sobre sus distritos, salvo las materias que le competen directamente a estos. La relacin de autonom1a entre municipalidades provinciales y distritales, propia del rgimen edilicio comn, se ve alterada a favor de los niveles metropolitanos, es decir, las municipalidades distritales, por efectos de la conurbacin, pierden funciones y competencias en aras a las de carcter metropolitano; lo particular cede ante lo general. Esa es la esencia del llamado rgimen especial de Municipalidad Metropolitana.

Esta preeminencia de lo metropolitano sobre lo distrital se expresa, tambin, en otras disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades. Repasmoslas brevemente. El artculo 157 de la ley, relativo a las atribuciones del concejo metropolitano, contiene normas que refuerzan el papel de la municipalidad metropolitana Primero. La aprobacin de un cuerpo normativo llamado Estatuto del Gobierno Metropolitano de Lima, que se aprueba por ordenanza municipal. Este estatuto no existe para las regiones, menos an para los gobiernos municipales. Tampoco se confunde con el rgimen interior de la Municipalidad Metropolitana, que est contemplado en el inciso 10. Se trata, entonces, de una autntica singularidad en el mundo de los gobiernos descentralizados, que tiene algn parangn con la potestad estatutaria de las Comunidades Autnomas en Espaa, aunque en este caso el estatuto se aprueba por ley de las Cortes. Tambin trae remembranzas de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, consagrada por la reformada Constitucin de 1994 (inciso 1). Segundo. La potestad normativa de dictar ordenanzas sobre asuntos municipales y regionales "las cuales tendrn alcance, vigencia y preeminencia metropolitana" (inciso 2). Tercero. El aprobar y evaluar el Plan Regional de Desarrollo Concertado y los Planes Directores de los distritos (inciso 6). Cuarto. El aprobar las normas "para implementar la integracin de las municipalidades distritales ubicadas en la provincia de Lima en la Municipalidad Metropolitana de Lima, de acuerdo al desarrollo de los planes y programas metropolitanos, en forma integral y armnica" (inciso 11). Quinto. El aprobar el Sistema Metropolitano de Seguridad Ciudadana y crear el Serenazgo Municipal Metropolitano, as como reglamentar su funcionamiento (inciso 17). Este rol dirigente tambin est presente en el artculo 161 de la Ley Orgnica, que versa sobre las competencias y funciones metropolitanas especiales. Esto significa que adems de las funciones y competencias de carcter general existe un ncleo de funciones y competencias especiales, que corresponden exclusivamente a la naturaleza metropolitana del municipio. Entre ellas tenemos el mantener y ampliar la infraestructura metropolitana, controlar el uso de suelo, organizar y administrar el Sistema Metropolitano de Parques, mantener actualizado el catastro metropolitano, definir y preservar la red vial metropolitana y el sistema de sealizacin del trnsito, reglamentar el otorgamiento de licencias de construccin, promover programas de vivienda, disear programas de destugurizacin y renovacin urbana, organizar el Sistema Metropolitano de Tratamiento y Eliminacin de Residuos Slidos, planificar y regular el transporte pblico, entre las ms relevantes. Finalmente, el artculo 166 de la Ley Orgnica establece lo que denomina rentas metropolitanas especiales, adems de los recursos financieros de

carcter comn. Es decir, se reconoce que la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la incorporacin de funciones y competencias de Gobierno Regional, con funciones y competencias metropolitanas especiales, debe tener igualmente unas rentas metropolitanas especiales. Aunque el tema no est lo suficientemente desarrollado, su importancia radica en que expresa la voluntad de darle forma y contenido a esa realidad singular, que es la Municipalidad Metropolitana de la ciudad capital de la Repblica.

Fiscalizacin y presupuesto de los gobiernos regionales y locales Artculo 199 Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y por los organismos que tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente. Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participacin de la poblacin y rinden cuenta de su ejecucin, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley.

Daniel Yacolca Estares 1. La descentralizacin y los gobiernos regionales y locales En un sentido amplio, el Estado de Derecho representa, dirige y regula la vida de la sociedad; asimismo, es el encargado de garantizar la satisfaccin de sus necesidades pblicas, as como facilitar y vigilar el adecuado suministro de los bienes privados. Expresada la naturaleza del Estado en tales trminos, el Gobierno en todos sus niveles debe velar por el bienestar social, considerando como principio fundamental la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Esto implica, entonces, que la eficacia de las acciones de gobierno debe evaluarse, fundamentalmente, en funcin a su "impacto" en el bienestar de la sociedad. En ese sentido, el modo en que se estructura el poder financiero depender en gran medida de cmo se organiza polticamente cada Estado. As, cuando se trate de una comunidad poltica organizada en un Estado centralizado, su constitucin atribuir la titularidad del poder financiero en exclusiva a este. Por el contrario, si se trata de una comunidad poltica organizada en un Estado descentralizado, en el que se reconozcan diversos entes de base territorial con autonoma poltica a los cuales su constitucin haya atribuido el ejercicio de determinadas competencias, ser lgico que tales entes subestatales tengan tambin atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento de esas competencias799. En los circulas acadmicos y financieros internacionales se va afirmando, con creciente consenso, el reconocimiento de la importancia de la descentralizacin del Estado para que los pases subdesarrollados puedan incorporarse favorablemente a las grandes tendencias del cambio y el progreso. La evidencia histrica reciente demuestra que la descentralizacin del gasto pblico est produciendo beneficios en pases en va de desarrollo de otras
799

MNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte generaL Lecciones de Ctedra. 4" edicin, Editorial Lex Nova. Valladolid, 2003, p. 57.

latitudes, as como gran parte de Amrica Latina. Est mejorando la calidad de la administracin pblica y la representacin de los intereses de las empresas y los ciudadanos de esos pases; concomitantemente, la competencia entre las provincias y localidades est estimulando la formulacin de polticas y programas ms eficaces. Informes recientes de instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, permiten convalidar que existe una especie de regla general relacionada con la distribucin del gasto pblico entre el gobierno central y los gobiernos locales, la cual consiste en lo siguiente: en los pases desarrollados la participacin de los gobiernos locales es significativa, en tanto, en los pases subdesarrollados los gobiernos locales participan con un reducido porcentaje en la ejecucin del gasto pblico. Aunque con un menor grado de diferencia, este tipo de relacin se puede observar tambin en lo concerniente a la facultad de recaudar tributos: en los pases industrializados la proporcin de la recaudacin tributaria a cargo de los gobiernos locales respecto al gobierno general es mayor que en los pases subdesarrollados800. Ahora bien, en nuestro pas, el artculo 43 de la Constitucin de 1993, reproduciendo el numeral 79 de la Carta de 1979, establece que el Per es una repblica democrtica, social, independiente y soberana, que conforma un Estado nico e indivisible, cuyo gobierno es unitario, representativo y descentralizado, el cual se organiza en base a la divisin de poderes. Con arreglo a nuestra Norma Fundamental, existen tres niveles de gobierno: Gobierno Central, Regional y Local (este ltimo de mbito provincial, distrital y de centro poblado menor). La entrada en vigencia de la Ley N 27680, que aprueba la reforma constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV; sobre Descentralizacin, y la reciente modificacin del artculo 74 para otorgar potestad tributaria a los Gobiernos Regionales, muestran intenciones positivas a nivel normativo para que nuestro pas ponga a prueba la descentralizacin tan esperada, que coadyuve a su desarrollo integral. En ese sentido, se promulg la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, en la que se establecen los principios de la descentralizacin, los objetivos, los tipos de competencias, criterios de asignacin y solucin de conflictos; la participacin de la ciudadana; se norma sobre los planes de desarrollo y presupuesto; y se fijan las competencias, nacionales, regionales y locales. Por su parte, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N 27867, precisa el campo de accin, los conceptos y definiciones de la regionalizacin del pas.
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Descentralizacin del Estado y modernizacin de la municipalidad para enfrentar los desafos del desarrollo local sostenible. En: http://www.agn.gov.ar/asamblea_web/doc/colaboraciones_tecnicas/ tema 1 I peru%20control%20ciudadano.pdf.

Con fecha 17 de noviembre de 2002 se eligieron a los presidentes regionales y alcaldes de los gobiernos locales, iniciando de este modo la materializacin de la descentralizacin del Estado peruano. Desde ell de enero de 2003 han comenzado a funcionar los 25 gobiernos regionales, y actualmente pueden crear contribuciones y tasas. Dicha potestad tributaria debe ser ejercida concertadamente con los otros niveles de gobiernos. El objetivo es no incrementar la carga tributaria de los contribuyentes, sino distribuir la ya existente, por lo que se debe buscar medios tcnicos y de poltica fiscal para reducir o sincerar las inafectaciones, exoneraciones e identificar los ndices de evasin tributaria dentro de un sistema tributario adecuado a nuestra realidad. Creemos que se ha dividido el tipo de competencias en exclusivas, compartidas y delegables. Asimismo, para la asignacin de funciones y competencias, se han determinado criterios como el de subsidiaridad, de selectividad y proporcionalidad; criterio de provisin y criterio de concurrencia, entre los tres niveles de gobierno. Un ejercicio adecuado de las competencias, segn sus caractersticas, permite evitar los futuros conflictos de competencia entre los gobiernos central, regional y local. Aunque en el funcionamiento se vern las deficiencias de la ley, es de creer que lo normado se ajusta a una primera prioridad: el definir con exactitud las competencias que les corresponden801. Por supuesto, no debemos dejar de lado la importancia de los recursos humanos con lo que se cuenta y asigna actualmente, pues para lograr objetivos generales y especficos se debe contar con personal idneo. Asimismo, el liderazgo que debe haber en las instituciones pblicas es fundamental para generar confianza y un servicio de calidad para la ciudadana. Por su parte, la Constitucin seala respecto a las municipalidades provinciales, distritales y las delegaciones, que son rganos de gobierno local con autonoma poltica, econmica y administrativa. Actualmente, hay mucho que hacer en todos los mbitos de dichos gobiernos. Su problemtica es global. Por ello, los problemas en nuestro pas no solamente se reducen a la escasez actual de recursos, sino a cmo se emplean estos para que su carencia no sea ms acentuada en el futuro. En la solucin de los mismos las municipalidades de las ciudades y de los pueblos, tienen reservado un importante rol.
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De acuerdo con la Constitucin de 1993, los gobiernos regionales y locales tienen las siguientes competencias: - Gobiernos regionales (artculo 192): l.Aprobar su organizacin interna y su presupuesto; 2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil; 3. Administrar sus bienes y rentas; 4. Crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, conforme a ley; 5. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias, y derechos sobre los servicios de su responsabilidad; 6. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes; 7. Dictar las normas inherentes a la gestin regional; 8. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesqueria, industria, agroindustria

reconoce la Convencin de Ro cuando seala que uno de los requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo sostenible es la amplia participacin de las personas y las instituciones, desde sus niveles bsicos de organizacin, esto es, desde sus mbitos locales. Por otra parte, la revisin de los instrumentos legales con que cuentan las municipalidades, permite conocer que estos rganos de gobierno local tienen asignadas muchas e importantes funciones, pero contrariamente, disponen de muy pocos recursos; determinando as una brecha de demanda insatisfecha en la comunidad, en la mayora de casos, porque carecen de alcaldes emprendedores. Esa brecha de necesidades de servicios pblicos insatisfecha se acrecienta, pues a la existente se va aadiendo los requerimientos de la comunidad que se generan con la intensificacin del proceso de urbanizacin (por crecimiento de la poblacin, los flujos migratorio s y la expansin de los "asentamientos humanos") y el deterioro del medio ambiente en el campo y la ciudad. Si bien los servicios pblicos brindados por comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley; 9. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional; 10. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia; 11. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin conforme a ley. - Gobiernos locales (artculo 195): 1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto; 2. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil; 3. Administrar sus bienes y rentas; 4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias, y derechos municipales, conforme a ley; 5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad; 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial; 7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura local; 8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley; 9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia; 10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. Las municipalidades aumentan en cantidad, su ritmo de crecimiento es menor al que experimentan los requerimientos de la comunidad802.

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Descentralizacin del Estado y modernizacin de la municipalidad para enfrentar los desajios del desarrollo local sostenible. En: http://www.agn.gov.ar/asamblea_web/doc/colaboraciones_tecnicas/ tema 1/ peru%2Ocontrol%20ciudadano.pdf.

En este desorden generalizado est el de los mismos municipios, los recursos humanos y la infraestructura inadecuada, que agudizan el servicio pblico que deben prestar a la ciudadana. Para ser optimistas, iniciemos con los xitos alcanzados por las mejoras existentes y fomentemos un cambio de mentalidad de la poblacin peruana. Porque ms que los medios necesitamos integrarnos como ciudadanos803. Dejemos de lado la baja autoestima nacional que afecta a todos. Requerimos de una nueva visin que parta por reconocer la capacidad de iniciativa y gestin de nuestra Administracin Pblica804. 2. rganos de fiscalizacin de los gobiernos regionales y locales Como toda entidad estatal, los tres niveles de gobierno deben tener rganos de fiscalizacin o los denominados departamentos de control interno. En este punto nos referiremos a los gobiernos regionales y locales. Para compartir experiencias que enriquezcan la labor de control interno del ejercicio presupuestal y fomentar mayor transparencia en materia de rendicin de cuentas, se debe gestar una coordinacin ms fluida entre los rganos de control interno de los gobiernos regionales y locales y de fiscalizacin gubernamental por la Contralora General de la Repblica. Una iniciativa en este tipo de coordinaciones son los denominados encuentros institucionales de rganos de control y fiscalizacin, en los que se pueden delinear estrategias conjuntas y uniformes que permitan a las instituciones participantes identificar qu se est haciendo, en qu situacin se encuentran, qu falta por hacer y cmo podran apoyarse mutuamente para mejorar sustancialmente. El rgano de fiscalizacin de los gobiernos regionales es el concejo regional, de acuerdo con lo establecido en el artculo 191 de la Constitucin de 1993. La estructura orgnica bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como rgano normativo y fiscalizador, el Presidente como rgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinacin Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les seala la ley. El rgano de fiscalizacin de los gobiernos locales es el concejo municipal, de conformidad con lo establecido en el artculo 194 de la Constitucin de 1993. La estructura orgnica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal

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El Per carece de autoestima y, en consecuencia, de cultura de xito. (...) Quiere generar aprecio por el xito? En las campaas de motivacin interna, siga estos tres caminos: La competencia, la entronizacin y la consideracin. DE MARA, Csar. APrendiendo a ganar punto de vista. En: "Diario El Comercio" de 23 de diciembre de 2004, seccin Economa, p. b2.
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BOZA, Beatriz. Ahorrar a costa de qu - rincn del autor. En: "Diario El Comercio" de 23 de diciembre de 2004, seccin Opinin, p. a4

como rgano normativo y fiscalizador y la alcalda como rgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les seala la ley. 3. La Defensora del Pueblo La Defensoria del Pueblo es un rgano constitucional autnomo que tiene por objetivo principal proteger los derechos constitucionales y fundamentales de todos los ciudadanos del pas. De igual forma, controla y verifica el cumplimiento de los deberes de la Administracin Pblica y la adecuada prestacin de los servicios pblicos, de acuerdo con lo establecido en el artculo 162 de la Constitucin de 1993 y en el artculo 1 de su Ley Orgnica, Ley N 26520. Asimismo, la Defensoria del Pueblo supervisa que la potestad tributara otorgada a los diversos niveles de gobierno respete los lmites constitucionales, considerando que los tributos no deben superar la capacidad contributiva y proscribiendo la invasin ilegitima del patrimonio de los particulares. Como la Defensoria no tiene carcter jurisdiccional, en la prctica no logra revertir sustancialmente la corrupcin existente en los diversos niveles de gobierno. Sin desmerecer su importancia, dicha Defensoria debe ser tambin descentralizada. 4. La Contralora General de la Repblica y la participacin ciudadana como medios de control y fiscalizacin de los gobiernos regionales y locales La forma ms adecuada de fiscalizar a los tres niveles de gobiernos es aquella realizada por la ciudadana. Esta apreciacin es producto o consecuencia de la falta de instituciones con autonoma y eficiencia. Los nombramientos sin concurso de los principales funcionarios de la instituciones del Estado, incluso la Contralora, muestran el trfico de influencias y actos de corrupcin en el Estado. Consideramos tambin que uno de los objetivos de todo funcionario o trabajador del Estado, desde el nivel ms alto hasta el nivel inicial de su estructura orgnica . es servir al pblico, por lo cual se establecen una serie de derechos que permiten al ciudadano efectuar una fiscalizacin permanente de los servicios. Estos derechos se encuentran respaldados por distintas normas legales (Constitucin Poltica del Estado, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin, Ley del Sistema Nacional de Control, etc.), existiendo entidades que tienen la responsabilidad de llevar a cabo las citadas fiscalizaciones, tomando diversas denominaciones de acuerdo con su naturaleza. En lo referido a la prevencin y verificacin de la correcta, eficiente y transparente utilizacin y gestin de los recursos y bienes del Estado, as como el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos, este se lleva a cabo a travs de una Entidad Fiscalizadora Superior (EFS), que en el caso de Per corresponde a la Contralora General de la Repblica.

El servicio de atencin de denuncias a cargo de la Contralora General de la Repblica y los rganos de Control Institucional de las entidades sujetas al Sistema Nacional de Control, tienen como funcin principal promover y hacer posible la intervencin directa y organizada de la poblacin en la supervisin del cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de los funcionarios y servidores del Estado, as como en la correcta administracin de los bienes y recursos pblicos, incluyendo aspectos relacionados con la gestin ambiental, recursos naturales y patrimonio cultural de la Nacin, intensificando de esta manera la lucha contra la corrupcin en las entidades pblicas805. Pero cabe precisar que los actos de corrupcin de mayor gravedad realizados por los gobiernos de turno son minimizados por un accionar casi nulo de dicho ente. La Contralora General de la Repblica desde su creacin, es considerada por la poblacin como un ente burocrtico, sujeto a las presiones polticas, pero no fiscalizador. El artculo 2 de la Constitucin Poltica contiene los derechos fundamentales de la persona, estableciendo que toda persona tiene derecho a: Solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado (inciso 5). Participar, de forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum (inciso 17). En otros artculos de la Constitucin y normas especiales se regula con mayor precisin la importancia de la participacin ciudadana o vecinal, que se desarrolla a continuacin: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es faCultativo despus de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos (artculo 31).
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http://www.agn.gov.'M/ asamblea- web / 1/Pe:ru%20control% 20ciudadano.pdf. (15/12/2004)

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Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperacin de la Polica Nacional del Per, conforme a ley (artculo 197). Asimismo, se tienen disposiciones sobre la participacin ciudadana, contenidas en la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, Ley N 27785. En ese contexto, existen otras leyes que promueven la participacin ciudadana en la prevencin contra la corrupcin, esto es, la Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, Ley N 26300. De otro lado, a travs de la historia se advierte que a nivel mundial la corrupcin se ha incrementado a gran escala, involucrndose en muchos casos en la gestin y administracin de los recursos pblicos de los diferentes pases, motivo por el cual las entidades fiscalizadoras superiores vienen adoptando diferentes mecanismos para fortalecer la capacidad de respuesta ante este hecho, intensificando una lucha frontal contra la corrupcin. La Contralora General de la Repblica de Per, entre sus objetivos prioritarios contenidos en su plan estratgico, tiene el de promover la lucha contra la corrupcin administrativa, con la contribucin de la participacin ciudadana, para lo cual ha establecido los mecanismos que aseguren la adecuada presentacin y atencin de las denuncias que se formulen ante este organismo contralor y ante los rganos de control institucional que forma parte del Sistema Nacional de Control. Dichos objetivos carecen de materializacin hasta la actualidad, puesto que las instituciones del Estado generan ms corrupcin en todos los niveles. Finalmente, en estos tiempos la nica fiscalizacin y solucin inmediata, aunque no es la ptima, es el poder de revocatoria de autoridades que tienen los ciudadanos. Con fecha 17 de octubre de 2004, revocaron por votacin popular a 30 alcaldes y 108 regidores, de acuerdo con la proclamacin oficial por el Jurado Nacional de Elecciones. Estos resultados nos muestran una fiscalizacin ex post por parte de los mismos ciudadanos que los eligieron. 5. Formulacin del presupuesto de los gobiernos regionales y locales Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participacin de la poblacin y rinden cuenta de su ejecucin anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley. El Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado regula de forma horizontal a los tres niveles de gobierno. En este sentido, el marco normativo presupuestal es de observancia obligatoria por los niveles de gobierno central, regional y local. Respecto a los gobiernos locales y regionales, cabe puntualizar que con base en su autonoma econmica tienen la facultad de aprobar sus presupuestos

institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las leyes anuales de presupuesto. Por lo tanto, la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico tiene como misin velar por el cumplimiento de la normativa en materia presupuestal. De otro lado, se precisa que los gobiernos regionales estn comprendidos en los alcances de la normativa contable emitida por la Contadura Pblica de la Nacin para registrar sus operaciones financieras, presupuestarias y patrimoniales, a travs del Mdulo Contable del Sistema Integrado de Administracin Financiera (SIAFSP), aplicando el Sistema de Contabilidad Gubernamental. A efectos de asegurar la adecuada transferencia de los saldos contables que reflejan los activos, pasivos y patrimonio, as como el acervo documentario se ha desarrollado un instructivo contable especial para los gobiernos regionales.

TITULO V

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

TITULO V

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Proceso de hbeas corpus Artculo 200 Son garantas constitucionales: l. La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

Roberto Pereira Chumbe Nos encontramos ante uno de los mecanismos ms importantes de proteccin de los derechos fundamentales, histricamente orientado a la defensa de la libertad fsica o locomotora. Es en la tradicin del common law, entre los siglos XIII y XV; donde se gesta y desarrolla el writ of habeas corpus, encontrando su primer reconocimiento legislativo en Inglaterra a travs de la Habeas Corpus Amendment Act de 26 de mayo de 1679806. Ensea Garca Belaunde que en el caso de Amrica Latina, el hbeas corpus fue acogido tempranamente por las nacientes repblicas -Brasil en 1830 y Guatemala en 1837- teniendo como referente el modelo ingls y alcanzando un importante desarrollo incluso mucho antes que algunos pases europeos807. Soria Lujn seala que si bien el hbeas corpus fue conocido en el Per desde los primeros aos de la Repblica, se trat ms bien de un conocimiento circunscrito a algunos sectores ilustrados y sin que distinguieran su naturaleza estrictamente procesal. Confundan el proceso de hbeas corpus con el derecho al cual estaba destinado a proteger, aserto que se respalda en la evidencia de referencias indistintas al derecho de hbeas corpus o a la Libertad personal808. Ser recin a travs de la ley del 21 de octubre de 1897 que el hbeas corpus se incorporar al ordenamiento jurdico peruano, en su formulacin clsica de mecanismo de defensa de la libertad fsica. Su constitucionalizacin se verific con la Carta de 1920, que respet en esencia el modelo configurado en la ley
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PREZ LUO, Antonio Enrique. El derecho de hbeas corpus. Monografias. Prlogo al libro de Ramn Soriano. N 6. Congreso de los Diputados. Madrid, 1986, pp. 11-12. 807 GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en Amrica Latina. Algunos problemas y tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao V, N 9, Lima, 1994, pp. 69-70. 808 SORIA LUJN, Daniel. El proyecto de ley de proteccin a /o libertad personal (1849). Nota preliminar. En: "Pensamiento Constitucional". (PUCP), Ao III, N 3, Lima, p. 380.

de 1897. En la Constitucin de 1933 se mantuvo la figura pero se ampli su mbito de proteccin a todos los derechos reconocidos en dicha Carta, desvindolo de su esquema original. Fue la Constitucin de 1979 la que devolvi el hbeas corpus a su frmula tradicional de defensa de la libertad individual809, estableciendo el proceso de amparo para la proteccin de todos los dems derechos fundamentales. La Carta de 1993 mantuvo la figura del hbeas corpus en el inciso 1 de su artculo 200, aunque con algunas modificaciones importantes que sern tratadas ms adelante. Asimismo, a partir del 1 de diciembre de 2004, este proceso constitucional se encuentra desarrollado en la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional- CPC810. Por ende esta norma, en tanto constituye la ley orgnica a la que se refiere el artculo 200 de la Constitucin, debe ser interpretada de manera conjunta con la Carta, dado que integra el bloque de constitucionalidad, tal como lo establece el artculo 79 de la mencionada ley. A ello debemos agregar la jurisprudencia que al respecto ha entido el Tribunal Constitucional- TC en su condicin de Supremo intrprete de la Constitucin, as como la pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos HumanosCIDH,guardin ltimo de los derechos de la regin811. Si bien la Constitucin recurre a los trminos garanta constitucional y accin para referirse al hbeas corpus, la naturaleza de esta institucin corresponde en estricto a la de un verdadero proceso constitucional812. En efecto, se trata de un mecanismo procesal expeditivo, de tutela urgerite, reconocido en la Constitucin y orientado a la discusin de una controversia de naturaleza constitucional, esto es, la vigencia de la libertad individual. De ah que su estudio forme parte del Derecho Procesal Constitucional813. Por su parte, la CIDH, Supremo intrprete de la Convencin Americana, ha identificado al hbeas corpus con el derecho que tiene toda persona de recurrir a un juez o tribunal competente para reclamar la vigencia de su libertad individual, reconocido en el inciso 6 del articulo 7 de dicho tratado regional814. Segn este criterio, entonces, es posible sostener que de acuerdo a una interpretacin del inciso 1 del artculo 200 de la Constitucin, conforme a la
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Sobre el tratamiento normativo y la evolucin del hbeas corpus durante todo este periodo, pueden verse los ya clsicos trabajos del profesor GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas. corpus interpretado. Instituto de Investigaciones Jurdicas, (PUCP), Lima, 1971. Legislacin peruana sobre el hbeas corpus (1897-1968). En: "Revista de Derecho y Ciencias Polticas", Vol. 39. N 1,2 Y 3; Lima, enero-diciembre 1975. 810 Antes de esta fecha, el proceso de hbeas corpus estuvo regulado en la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, publicada el 8 de diciembre de 1982 811 STC Caso Crespo Bragayrac (Expediente N 0217-2002-HC/TC). Publicada el 20 de septiembre de 2002 en la separata de Garantas Constitucionales del diario oficial El Peruano 812 De ah que de acuerdo a su Primera Disposicin Final, el Cdigo Procesal Constitucional haya optado por la denominacin proceso de hbeas corpus, abandonando la tradicional pero poco tcnica expresin accin de hbeas corpus 813 Sobre el Derecho Procesal Constitucional en el Per, ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional Antecedentes, desarrollo y destifos en el Per. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. 814 CIDH. El hbeas corpus bqjo suspensin de garantas. Opinin Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A, nm. 8. prr. 33.

Convencin Americana, existe un derecho cuyo contenido consiste en tener siempre expedita la posibilidad de recurrir al hbeas corpus. Por ende, el legislador no podr impedir el acceso de ninguna persona al hbeas corpus o establecer limitaciones irrazonables o desproporcionadas para hacer uso del mismo. En cuanto a los derechos protegidos, como ya se adelant, el hbeas corpus est destinado a la proteccin de la libertad individual, es decir, la libertad fsica, de locomocin o ambulatoria. Conviene advertir que este derecho fundamental no es absoluto, sino que admite distintos grados o niveles de limitacin legtimas, sea para armonizarlo con la vigencia de otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionales. De este modo, el legislador puede establecer limites a la libertad fsica o ambulatoria de las personas, siempre que se orienten a tales fines y satisfagan las exigencias derivadas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el ltimo prrafo del articulo 200 de la Constitucin815. Siendo ello as, es posible que la libertad individual pueda verse afectada como consecuencia de la aplicacin inconstitucional de una ley que establezca restricciones legtimas en los trminos sealados, y en esa medida, conforme a la Constitucin; as como por la aplicacin de una ley que establezca restricciones constitucionalmente incompatibles. En ambos supuestos resulta procedente la interposicin del hbeas corpus, advirtindose que en el segundo caso, la sentencia que declare fundada la demanda deber disponer la inaplicacin de la norma inconstitucional, de acuerdo al artculo 138 de la Constitucin y al artculo 3 del cpc. A su vez, conviene tener en cuenta que las afectaciones a la libertad individual pueden presentar grados o niveles de lesividad as como modalidades distintas. Ello explica que la doctrina y la jurisprudencia hayan ido identificando tambin distintos tipos de hbeas corpus, en funcin de la gravedad o modalidad de las afectaciones. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha identificado hasta ocho modalidades de hbeas corpus, indicando que dicha lista es meramente enunciativa816. De este modo, el Tribunal admite que ante nuevas formas de afectacin a la libertad individual, puedan desarrollarse tambin tipos correspondientes de hbeas corpus. La Carta de 1993, a diferencia de la Constitucin de 1979, ha extendido el mbito de proteccin del hbeas corpus a los derechos conexos a la libertad individual, es decir, a todos aquellos cuya afectacin se encuentra vinculada en determinadas circunstancias con la libertad fsica. Clsicamente, la inviolabilidad del domicilio ante detenciones ilegales que supongan su afectacin o alguna garanta del debido proceso cuando su vulneracin deriva en una sentencia que disponga la privacin de la libertad individual. Por ende,
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Si bien la Constitucin reconoce ambos principios con relacin al denominado control judicial parcial de los regmenes de excepcin, es de destacar que el mbito de aplicacin de los mismos se extien 816 de al anlisis de cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, tal como lo ha establecido el TC en su sentencia recada en el asunto Marcelino Tineo Silva (Expediente N 0102oo2-AI/TC, prr. 195), publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano

en estos casos, proceder tambin la interposicin del hbeas corpus para la defensa de tales derechos817. En opinin que compartimos, Abad Yupanqui seala que una extensin de esta naturaleza no era indispensable establecerla en la Constitucin, toda vez que de ello se pudo hacer cargo el legislador o la jurisdiccin constitucional818. De hecho, el artculo 25 del CPC establece un catlogo enunciativo de 17 supuestos en los que procede la interposicin del hbeas corpus. Entre ellos, el derecho a no ser torturado, a la voluntariedad del servicio militar, a no ser privado del documento nacional de identidad, as como a no ser objeto de desaparicin forzada. El hbeas corpus procede ante afectaciones provenientes de un hecho u omisin, es decir, de una conducta comisiva (accin) u omisiva. Ahora bien, la omisin debe consistir en la abstencin de realizar un acto o comportamiento de cumplimiento obligatorio, de acuerdo al artculo 2 del Cpc. As la autoridad penitenciaria que no otorga libertad a un interno que ya cumpli su condena o el juez que omite resolver la alegacin de homonimia que hace una persona detenida como consecuencia de una requisitoria ilegal. A su vez, el hbeas corpus se encuentra habilitado tanto para supuestos donde ya se produjo la afectacin ilegtima a la libertad individual, como ante situaciones donde la vigencia de este derecho se encuentra amenazada. Ambas situaciones deben subsistir al momento de la presentacin de la demanda y en el primer caso el derecho no debe haberse tornado en irreparable. De lo contrario, la demanda de hbeas corpus resulta improcedente de acuerdo al inciso 5 del artculo 5 del Cpc. Por lo dems en el caso de la amenaza, esta debe ser cierta y de inminente realizacin segn el artculo 2 del CPC, requisitos que debern ser alegados, fundamentados y ciertamente valorados a partir de datos fundamentalmente objetivos. As, en principio, quedan excluidas de la categora de amenazas las meras suposiciones, sospechas o comentarios, as como temores carentes de base objetiva y razonable. La demanda de hbeas corpus puede dirigirse contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por lo que tambin se podr recurrir a este mecanismo, por ejemplo, cuando la libertad individual se vea afectada a travs de resoluciones judiciales. Sin duda, los jueces son funcionarios pblicos. Sin embargo, en este caso, a efectos de que el hbeas corpus no se desnaturalice convirtindose en una instancia de revisin judicial, sobre todo en el caso de los procesos penales, el segundo prrafo del artculo 4 del CPC, siguiendo un consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, exige algunos requisitos: que se trate de una resolucin judicial firme, que estemos frente a una afectacin manifiesta de la libertad individual y la tutela procesal efectiva, categora esta ltima que comprende el acceso a la justicia, las garantas del
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Especialmente STC asunto Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Exp. N 2663-2003HC/TC). Publicada el 21 de abril de 2004 en el diario oficial El Peruano En el mismo sentido respecto de los dos derechos mencionados el prrafo final del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional. 818 ABAD YUPANQUI, SamueL Ob. cit. p. 116

debido proceso, as como la ejecucin adecuada y oportuna de las resoluciones judiciales. Ciertamente, este criterio tambin se extiende a las resoluciones emitidas por la justicia castrense819. Por su parte, la procedencia del hbeas corpus contra cualquier persona no es sino la lgica consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Es decir, estos no solo vinculan y establecen obligaciones de respeto y garanta con relacin al Estado y sus agentes, sino tambin respecto de los particulares. As, son mltiples los supuestos en los que la libertad individual y sus diferentes manifestaciones son afectadas en las relaciones entre particulares, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde el hbeas corpus adquiere especial relevancia en la proteccin de los derechos de las mujeres que mayoritariamente suelen ser las vctimas820. La legitimacin para interponer el hbeas corpus es bastante amplia. De acuerdo al artculo 26 del CPC, la demanda puede ser formulada por la persona perjudicada o por cualquier otra que quiera actuar a su favor, sin que se requiera contar con representacin. Tambin se encuentra legitimada la Defensora del Pueblo, en tanto rgano constitucional autnomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad. Esta opcin se explica por la importancia objetiva o institucional de la libertad individual en un Estado constitucional. Sin duda, constituye no solo un derecho fundamental que acta como presupuesto del ejercicio de muchos otros derechos fundamentales, sino adems un valor esencial del ordenamiento jurdico y social. La CIDH ha establecido que la vigencia del hbeas corpus no puede ser suspendida, incluso durante los regmenes de excepcin821, criterio acogido por el artculo 200 de la Constitucin, constituyendo un aporte importante respecto de la Constitucin de 1979. De este modo el hbeas corpus en estos casos, proceder tanto para proteger los derechos no restringidos -tericamente la libertad individual puede no restringirse- as como para controlar la razonabilidad y proporcionalidad de las afectaciones que se verifiquen con relacin a los derechos restringidos. El hbeas corpus cuenta con un trmite expeditivo y des formalizado. As, de acuerdo al artculo 27 del CPC, la demanda puede ser presentada verbalmente o por escrito, de manera directa, por correo postal, medios electrnicos o cualquier otro que resulte idneo. No se requiere el patrocinio de letrado, el
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La CIDH ratific este criterio en su sentencia recada en el asunto Cesti Hurtado, de 29 de septiembre de 1999. En este caso el Consejo Supremo de Justicia Militar se neg a cumplir con una sentencia de hbeas corpus favorable al seor Cesti Hurtado, argumentando que dicho mecanismo no proceda contra las decisiones de la justicia castrense. El hbeas corpus fue interpuesto para cuestionar la decisin de la Justicia Militar de procesar al referido seor a pesar de tener la condicin de civil (militar retirado). 820 ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas corpus y amparo contra actos de particulares: una posible defensa de los derechos humanos de las militares. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VII, N 12. Lima, 1996, pp. 125-132. 821 CIDH. Ob. cito Asimismo, Garantas judiciales en estados de emergencia. Opinin Consultiva OC-9/87, de 6 de octubre de 1987

pago de tasas judiciales o alguna otra formalidad segn el artculo 26 del Cpc. El artculo 28 del CPC radica la competencia para conocer de las demandas de hbeas corpus en cualquier Juez Penal sin consideracin de turno y entendemos que de ningn otro criterio de distribucin competencial. El CPC establece adems algunas especialidades procedimentales al proceso de hbeas corpus segn se trate de una detencin arbitraria (artculo 30), supuestos distintos al anterior y donde no est en juego la integridad personal (artculo 31), as como en supuestos de desaparicin forzada (artculo 32). Sin duda, el desarrollo que hace el CPC del proceso de hbeas corpus reconocido en la Constitucin, recoge la experiencia de muchos aos en la aplicacin de este proceso en el pas, as como los principales desarrollos alcanzados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional en esta materia. Contribuye pues a configurar un proceso de tutela de la libertad individual, ampliamente garantista, correspondiendo ahora a la jurisdiccin constitucional, sobre todo en lo que le toca al Poder Judicial, el reto de consolidar este proceso constitucional como mecanismo idneo y eficaz para la vigencia de la libertad individual.

El proceso constitucional de amparo Artculo 200 Son garantas constitucionales: (...) 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. (*) ()

Samuel B. Abad Yupanqui 1. Introduccin De acuerdo al artculo 200 inciso 2 de la Constitucin de 1993, el amparo procede contra el hecho o la omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. En trminos generales, la Carta vigente mantiene el diseo previsto por la Constitucin de 1979; no obstante existen algunos aspectos que resulta relevante desarrollar tomando en cuenta los aportes efectuados por la jurisprudencia, particularmente, del Tribunal Constitucional822. 2. Derechos tutelados La Constitucin ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la tutela de los derechos fundamentales a travs del amparo, al disponer que aquel protege los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. El texto constitucional emplea la expresin derechos fundamentales para denominar aquellos incluidos en el primer Captulo de su Ttulo 1, estableciendo una aparente distincin con los restantes derechos desarrollados en otros captulos pues a ellos no los denomina fundamentales sino sociales y econmicos (Captulo II) y polticos (Captulo III). A nuestro juicio, tal distincin carece de sentido. En efecto, los derechos no previstos en el primer captulo tambin gozan de la proteccin reforzada de los procesos constitucionales, pues el artculo 200 seala que el amparo protege todos los derechos reconocidos por la Constitucin sin distinguir en funcin de su ubicacin. Asimismo, la clusula abierta -prevista por el artculo 3, ubicado en el primer captulo de la Constitucin823 permite afirmar que tambin son derechos

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Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. 823 Segn la cual "la enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la

fundamentales los dems reconocidos por ella as no se encuentren ubicados en el captulo primero y los derechos "implcitos", es decir, aquellos que no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitucin pero que derivan de la dignidad del ser humano -el artculo 3 indebidamente se circunscribe a la dignidad del "hombre"-, tal como lo ha reconocido constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante, en muchas ocasiones se ha podido apreciar cmo a travs de interpretaciones extensivas abogados -cuyas pretensiones en ocasiones han sido acogidas por los jueces- han tratado de ampliar los alcances de un derecho para comprender dentro de l supuestos que exceden de su contenido. Para evitar ello, algunos han propuesto que se establezca una relacin taxativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo. Este fue el parecer del congresista ntero Flores-Aroz durante el debate que condujo a la aprobacin del anteproyecto de reforma constitucional en el ao 2002824. A nuestro juicio, los problemas presentados no se resuelven estableciendo que solo ciertos derechos pueden tutelarse a travs del amparo. En esta materia resulta imprescindible determinar cundo estamos en presencia de un verdadero derecho constitucional y efectuar un adecuado ejercicio de interpretacin constitucional para evitar la "inflacin" de derechos e impedir que se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. Asimismo, se requiere disear un amparo realmente excepcional para que se acuda a dicha va procesal cuando la urgencia de tutela lo justifique. Por ello, resulta bastante expresiva la terminologa utilizada por la experiencia brasilera que seala que el mandado de seguranca o amparo solo procede cuando existe un "derecho lquido y cierto"825. Tal expresin no ha sido recibida en nuestra jurisprudencia, aunque fue acogida excepcionalmente en algunos casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente N 2289-2001, resuelta el 9 de enero de 2002, El Peruano Separata Jurisprudencia-, 24 de agosto de 2002, p. 5338). Cabe indicar que un grupo de profesores de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo y Procesal elaboraron un Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional presentado pblicamente en octubre de 2003826, que fue acogido por diversos congresistas y presentado como proyecto de ley el 15 de

dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico y de la forma republicana de gobierno". 824 COMISIN DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Antepproyecto de La de riforma de la Constitucin (Texto para el debate). Lima, 5 de abril de 2002, p. 45 825 PINTO FERREIRA, Luiz. Os intrumentos processuais protetores tkJs direitos humanos no BrasiL En:' GARCA BELAUNDE, Domingo y FERNNDEZ SEGADO, Francisco. "La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica". Dykinson, Madrid, 1996, p. 420.
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El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo Garca Belaunde, Francisco Eguiguren,Juan Monroy, Arsenio Or,Jorge Dans y Samuel Abad. Cfr. Cdigo Procesal Constitucional Antepr'!Jecto y legislacin vigente. Palestra Editores, Lima, 2003.

diciembre de 2003 (proyecto N 09371)827. Dicho proyecto, con algunas pocas modificaciones, fue aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica el 6 de mayo de 2004. El citado Cdigo, que entr en vigencia el 1 de diciembre de 2004, seala sobre el particular que: "No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo" (artculo 38). 3. Procedencia contra cualquier autoridad, funcionario o persona Tradicionalmente se ha admitido que los derechos fundamentales han nacido histricamente como "facultades consistentes en pretensiones de hacer, intervenir, o participar, o recibir prestaciones alegables solo frente a los poderes pblicos"828, es decir, como "derechos pblicos subjetivos". Sin embargo, en la actualidad existe consenso en reconocer su influencia en las relaciones entre particulares. De ah que tanto en Europa, a travs de la expresin alemana drittwirkung der grundrechte, como en Amrica Latina -por ejemplo en la experiencia argentina con la doctrina jurisprudencial fijada en 1958 en el caso Kot- se admita la eficacia de los derechos fundamentales no solo en las tradicionales relaciones verticales con los poderes pblicos, sino tambin en un plano horizontal, es decir, entre particulares. Siguiendo esta influencia, la Carta vigente al igual que la Constitucin de 1979 no solo autoriza el amparo contra los actos, omisiones o amenazas de los poderes pblicos sino tambin frente a las conductas de los particulares. Un caso importante en el cual el Tribunal Constitucional explicit la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares fue la sentencia recada en la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL contra Telefnica del Per (Expediente N 1124-2001-AA/TC, resuelta el11 de julio de 2002 y publicada el11 de setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasin el Tribunal sostuvo que "(oo.) la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales". Un mayor desarrollo jurisprudencial, en ocasiones polmico, se ha presentado tratndose del amparo contra los actos de los poderes pblicos (normas legales y resoluciones judiciales) y de los rganos autnomos Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura). 4. Procedencia contra normas legales y resoluciones judiciales

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Se trata del Proyecto de Ley presentado por los congresistas Chamorro Balvn, Alcides; Alejos Caldern, Walter; Almer Veramendi, Carlos; Amprimo Pl, Natale; De la Mata Fernndez,Judith; Del Castillo Glvez,Jorge; Delgado Nuez Del Arco, Jos; Ferrero Costa, Carlos; Flores-Araoz Esparza, ntero; Lescano Ancieta, Yonhy; Martnez Gonzlez, Michel; Saavedra Mesones Cruz, Gerardo; Salhuana Cavides, Eduardo; Santa Mara Caldern, Luis 828 SOLOZABAL ECHAV ARRA, Juan Jos. Algunas cuestiones bsicas de la teora de /os derechos fundamenta/ii. Revista de Estudios Polticos, N 71, CEC, Madrid, 1991, p. 92.

Una de las innovaciones introducidas por la Carta vigente ha sido incorporar dos causales de improcedencia que expresamente no contemplaba la Constitucin de 1979. As, seala en su artculo 200 inciso 2 que el amparo no procede "contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular". Al introducir la referida causal de improcedencia elev a jerarqua constitucional lo dispuesto por el artculo 6 inciso 2 de la Ley N 23506. La doctrina829 y la jurisprudencia ya haban interpretado que un "procedimiento regular" es aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso, reconocido por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. Por tanto si ellas, de modo manifiesto, no se respetan procede acudir al amparo. En rigor, debemos reconocer que era innecesario constitucionalizar esta causal de improcedencia, pues ella ya estaba prevista en la Ley N 23506 Y haba sido desarrollada por la jurisprudencia. A manera de ejemplo, podemos sealar la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000 (Expediente N 1158-99-AA/TC) que resolvi la demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza contra la Primera Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima (sentencia publicada en la separata de Garantas Constitucionales el 30 de noviembre de 2000, pp. 3677-3678). En tal ocasin precis los alcances de la expresin "proceso irregular" (EJ. N 3), pues sostuvo "que este Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando el proceso del que proviene sea de carcter irregular. Este supremo intrprete de la Constitucin entiende por proceso irregular aquel en el que se ha afectado' el derecho al debido proceso o algunos de los derechos constitucionales de carcter procesal que lo componen. En tal sentido, el parmetro, a efectos de evaluar la procedibilidad o no de una accin de amparo en estos casos se halla justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona se ha afectado o no el debido proceso (...)." Incluso, el Tribunal Constitucional ha permitido, de manera excepcional, el empleo del amparo contra resoluciones recadas en otro proceso de amparo siempre que no se trate de decisiones dictadas por el propio Tribunal Constitucional830. El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional recoge la doctrina jurisprudencial antes mencionada precisando que: "El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo". La Constitucin tambin menciona en forma expresa que el amparo "no procede frente a normas legales" (artculo 200 inciso 2). Al hacerlo, se pens impedir el uso del amparo contra normas -su viabilidad frente a actos de
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GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesa! Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 157 830 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La jurisdiccin constitucional en el Per en e12003. Un balance sobre su desarrollo en la legislacin y la jurisprudencia. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2004. pp. 58-59.

aplicacin de normas se encuentra fuera de discusin831, lo cual en la prctica no ha ocurrido pues la jurisprudencia ha efectuado una interpretacin distinta. Y es que no resulta conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos. Existen claros supuestos de normas de ejecucin inmediata o autoaplicativas que pueden ser leyes o reglamentos-, que no requieren de ningn acto que las aplique, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debe ser posible utilizar directamente el amparo. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional pues en reiterada jurisprudencia, ha admitido el amparo contra normas en la medida que ellas sean autoaplicativas. As por ejemplo lo sostuvo en el caso Demetrio Limonier Chvez Peaherrera (Expediente N 1136-97-AA/TC, resuelto el 25 de octubre de 1999 y publicado el 15 de febrero de 2000, p. 2694), cuando consider "(...) que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista en el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado habida cuenta de que la regla segn la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin. (...)". Este criterio se mantuvo en el caso Vicente Walde Juregui (Expediente N 1380-2000-AA/TC, resuelto el 17 de enero de 2001, publicado el 12 de mayo de 2001, p. 4038), Y en el caso British American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del Per (Expediente N 1131-2000-AAjTC, resuelto el 19 de junio de 2001, publicado el3 de agosto de 2001, p. 4487), entre otros. 5. Procedencia contra resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de la Magistratura El artculo 142 de la Constitucin, dispone que "no son revisable s en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces". De esta manera, se trat de establecer zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible interponer -y declarar fundada- una demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura en un proceso de ratificacin de magistrados. Esto puede ocurrir si dicha ratificacin se realiz sin respetar el plazo establecido por la Constitucin, por ejemplo, cuando se llev a cabo pese a que el magistrado no haba cumplido siete aos en el ejercicio de la funcin (caso Diodoro Antonio Gonzles Ros, Expediente N 2409-2002-AA/TC, El Peruano Garantas Constitucionales- 10 de diciembre de 2002, p. 5648; caso Csar
831

BOREA ODRA Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Hbeas corpus, accin de amparo, hbeas data, accin de cumplimiento. Grijley, Lima, 1996, p. 70.

Jos Hinostroza Pariachi, Expediente N 065-2003-AAjTC, El Peruano Garantas Constitucionales- 5 de abril de 2003, p. 6101; caso Ral Sebastin Rosales Mora, Expediente N 216-2003-AAjTC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 25 de abril de 2003, p. 6171). As lo propuso la Defensor1a del Pueblo, en su Resolucin Defensorial N 038-2002jDP de 28 de noviembre de 2002. Tambin el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas las demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que el Consejo Nacional de la Magistratura no concedi las entrevistas previstas legalmente a los magistrados no ratificados, aunque sin disponer su reposicin (caso Walter Julio Pea Bemaola, Expediente N 2859-2002-AA/TC; caso Rosa Mercedes Rolando Ramirez, Expediente N 2952-2002-AA/TC). Lamentablemente, cuando se cuestion la falta de respeto al debido proceso de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal consider que "las decisiones de no ratificacin y de ratificacin no estn sujetas a motivacin" (caso Luis Felipe Almenara Bryson, Expediente N 19412002-AAjTC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 20 de marzo de 2003, pp. 5994-5998). Este criterio no ha sido compartido por el magistrado Aguirre Roca en su voto singular recado en el caso Eliana Araujo Snchez (resuelto el 11 de noviembre de 2003, Expediente N 2800-2003-AAjTC), pues considera que debe garantizarse el derecho de defensa del magistrado sujeto a ratificacin. En cambio, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 5 inciso 7) dispone que no procede el amparo cuando "Se cuestionen las, resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado". Es decir, autoriza su empleo cuando se viola el debido proceso. 6. Hacia un amparo electoral Tratndose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional ha relativizado los alcances de lo dispuesto por el artculo 142 de la Constitucin, pues ha considerado que en ciertos supuestos s procede el amparo contra tales resoluciones. As ha sostenido que "aun cuando de los artculos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitucin" (caso Juan Genaro Espino Espino, Expediente N 23662003-AA/TC, resuelto el 6 de abril de 2004). Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 5 inciso 8) seala que no procede el amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificacin y

Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". Es decir, admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a la justicia. En definitiva, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribucin al respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad democrtica no solo depende de su regulacin constitucional y legal. En efecto, corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los derechos fundamentales -evitando las distorsiones existentes en el proceso de amparo832 y limitando los excesos del poder. Para ello, se requiere contar con rganos jurisdiccionales independientes e imparciales, lo cual no sucedi durante el rgimen del ingeniero Fujimori. En la actualidad, la situacin ha cambiado y particularmente el Tribunal Constitucional viene aportando slidas e importantes resoluciones que tratan de garantizar la tutela de los derechos fundamentales y el principio de supremaca constitucional.

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EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p. 218.

Proceso de hbeas data Artculo 200 Son garantas constitucionales: (...) 3. La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin (*). (...)
(*) Texto del inciso segn modificatoria efectuada por la Ley N 26470, publicada el 12 de junio de 1995

Luis Castillo Crdova 1. Norma constitucional En la norma constitucional peruana, el hbeas data es una garanta constitucional concreta destinada a proteger directamente determinados derechos constitucionales833. Se halla recogida en el articulo 200 inciso 3, en el que se la define segn los derechos constitucionales que debe proteger: los contenidos en los incisos 5 y 6 del articulo 2 de la Ley Fundamental. Empleando el mismo contenido que el utilizado para la definicin constitucional del hbeas corpus y del amparo, se ha dispuesto que el hbeas data es una garanta constitucional que procede contra cualquier afectacin de los mencionados derechos constitucionales, ya sea en la modalidad de amenaza, ya en la modalidad de lesin efectiva, configurada a partir de una accin o de una omisin, independientemente del sujeto agresor, que puede ser una autoridad, funcionario, persona jurdica o persona natural. Los derechos protegidos por el hbeas data, entonces, son los siguientes: El derecho de acceso a la informacin pblica (primer prrafo del artculo 2.5 de la Constitucin). El constituyente ha previsto que toda persona tiene derecho a: "solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"834. El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (segundo prrafo del artculo 2.5 de la Constitucin), las cuales solo "pueden levantarse a pedido del
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Sobre la clasificacin de las garantas constitucionales cfr. PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7" edicin, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 66-104. El mismo tema en el ordenamiento constitucional peruano cfr. CASTILLO C6RDOVA, Luis. Elementos de una teona general de /os derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima, 2003, pp. 244-281 834 Cfr. Exp. N 0915-2000-HD/TC, del 15 de octubre de 2001, f. j. 3

Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado"835. El llamado derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2.6 de la Constitucin). Este derecho se define, en trminos del texto constitucional, como aquel por el cual toda persona tiene derecho a "que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar"836. Si bien con base en una aplicacin estricta del artculo 200.3 de la Norma Suprema, el hbeas data proceder para la defensa de estos derechos constitucionales, ser con respecto al tercero de los mencionados derechos donde encuentre su plena virtualidad, como se tendr oportunidad de explicar ms adelante.

2. Hbeas data y poder informtico Qu duda cabe que "[h]oy en da con los adelantos tecnolgicos experimentados en el campo de la informtica, no solo es posible la recoleccin y el almacenamiento de informacin referida a varios mbitos de la vida de una persona, sino que esa misma operacin puede realizarse respecto de un gran nmero de ellas a la vez"837. Como bien se ha advertido, "[h]oy se puede decir que cualquier ser humano puede acumular, sin mayor esfuerzo, un conocimiento detallado sobre cientos (sino miles) de otros seres humanos en sus horas libres. Con cuanta mayor razn no acumular informacin sobre ellos alguien que se especialice en la tarea o que, inclusive, la vea como un negocio potencial: acumula informacin y luego la vende como servicio"838. De esta manera, la informacin organizada que pueda poseer quien crea, alimenta y mantiene un banco de datos, le confiere un poder muy importante a la par que riesgos o, pues en definitiva se trata de una "fuente de acumulacin de poder econmico y poltico a nivel mundial"839. Este poder de no ser bien utilizado, o mejor an, de no ser utilizada la informacin almacenada para la finalidad por la cual fue solicitada, puede acarrear serias consecuencias negativas para los derechos constitucionales de las personas cuyos datos estn almacenados, particular riesgo es el que corren derechos como a la intimidad y conexo s (como el del honor y la buena reputacin). Como bien se ha advertido, "[g]uienes hacen informtica (productor, gestor y distribuidor de datos) tienen generalmente proteccin constitucional de su actividad en las
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Cfr. Exp. N 1219-2003-HD/TC, del 21 de enero de 2004, f. j. 9 Cfr. Exp. N 0666-1996-HD/TC, del 02 de abril de 1998, f. j. 2b 837 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura Ara Editores, Lima, 2004, p. 368. 838 RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 227-228 839 ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El hbeas data en el derecho comparado y el Per, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro pas. En: CASTAEDA OTSU, Susana (coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2' edicin, Jurista Editores, Lima 2004, p. 912.

reglas que tutelan la libertad de comerciar, trabajar, inviolabilidad de los papeles privados, etc. La situacin no es la misma para los registrados en los archivos o bancos de datos, ya que estos pueden contener informacin equivocada, antigua, falsa, o con potenciales fines discriminatorios, o lesiva del derecho a la intimidad de las personas"840. Frente a este poder informtico y frente al riego que supone para los derechos fundamentales su ejercicio irregular y extralimitado, ha surgido el concepto de en trminos del Tribunal Constitucional- "Derecho a la autodeterminacin informativa"841 como un nuevo derecho de la persona, de modo que "a la larga lista de derechos humanos existentes debera agregarse uno ms, que algunos llaman libertad informtica o derecho a la libertad informtica, y otros auto tutela informativa o autodeterminacin informativo'842. En trminos generales, este nuevo derecho va a suponer el reconocimiento a toda persona de una serie de facultades jurdicas que se le atribuyen precisamente para enfrentar las extralimitaciones del mencionado poder informtico y evitar de esta manera que el mal uso del mismo pueda lesionar bienes o derechos constitucionales de las personas843. Precisamente para la proteccin de estos derechos frente a agresiones que puedan proceder del mal empleo del poder informtico es que se ha reconocido la garanta constitucional llamada hbeas data844. El Derecho no puede ni debe desconocer la existencia del poder informtico ni debe renunciar a combatir sus excesos. El Derecho debe realizar su mejor esfuerzo dirigido a regular y controlar la existencia de bancos de datos, as como el manejo de la informacin en ellos contenida, a fin de evitar situaciones atentatorias contra los derechos constitucionales, particularmente de derechos vulnerables como el derecho a la intimidad845. 3. Virtualidad del hbeas data en el ordenamiento jurdico peruano 3.1. Desde la Constitucin
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SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3,4' edicin, Astrea, Buenos Aires 1995,p. 678 841 Expresin acuada igualmente por el Tribunal Constitucional. Por todos cfr. Exp. N 17972002HD ITC, del 29 de enero de 2003, f. j. 3; Y Exp. N 0700-2003-HC/TC, del 1 O de abril de 2003, en cuyo f. j. 2 842 GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 55.
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Cfr. LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. l' reimpresin, Palestra, Lima 2004. p. 134. 844 Sags, hablando de la posibilidad de compatibilizar el "derecho informtico" y "los otros derechos eventualmente perjudicados", a6rma que "[u]na va de solucin estriba en definir una zona de 'informacin sensible', no registrable en los bancos de datos, o con reas insusceptibles de registrar. La 'informacin susceptible' cubre puntos como religin, ideas polticas, comportamiento sexual, salud moral y fsica, vinculaciones sindicales, raza. Otro mecanismo de adaptacin consiste en auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto, el hbeas data)". SAGS, Nstor. Hbeas data: su desarrollo constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3". Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 88 845 Cfr. ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004, p. 53

La doctrina coincide en afirmar que el hbeas data como garanta que pretende neutralizar los excesos del poder informtico, debe poder servir para lograr las siguientes pretensiones de las personas cuya informacin est contenida en algn banco o registro de datos: acceder a la informacin; actualizar, rectificar o excluir informacin del registro; y atribuir a la informacin el carcter de informacin confidencial846. La pregunta que conviene formular es si es posible concluir esta virtualidad del hbeas data desde el texto constitucional peruano. En el caso peruano, toda esta virtualidad se puede inferir del artculo 2.6 de la Carta del 93. La norma constitucional habla de suministro de i'!formacin, lo que a priori hara pensar que se trata de una disposicin que no incluira dentro de su campo de proteccin, todas las situaciones anteriores al acto de suministro y, por tanto, tampoco incluira ninguna de las virtualidades apuntadas. Sin embargo, esta impresin inicial no es la correcta pues resultara muy poco eficaz circunscribir las facultades que otorga el derecho solo al acto de suministro de informacin. El derecho recogido en el artculo 2.6 de la Constitucin tiene por finalidad que los servicios informticos -pblicos o privados, computarizados o no suministren determinada informacin que potencialmente pueda ser agresora del derecho a la intimidad. Pues bien, esta finalidad solo podr obtenerse en la medida que se otorgue al titular del derecho todas las facultades dirigidas a posibilitar que la entrega de informacin que pueda daar la intimidad de las personas, no se llegue a verificar. No ser posible que no se suministre informacin que atente contra la intimidad, sino se otorga al titular la facultad de acceder a la informacin contenida en un banco de datos para actualizarla, rectificarla, declararla confidencial o excluirla, segn corresponda. A esta misma conclusin se llega a travs de un razonamiento desde el hbeas data. Esta garanta sera de una eficacia prcticamente nula si se la circunscribe solo para el acto de suministro de informacin, debido a la rapidez con que se realiza el acto de suministro, pues puede ocurrir que la informacin haya sido ya suministrada incluso antes de haberse resuelto el hbeas data, ms an si se considera el hecho de que existe una va previa que agotar antes de acudir a la accin de garanta. Si se quiere hacer del hbeas data un arma eficaz en defensa de los derechos constitucionales, debe concebrsele como un mecanismo de proteccin que alcanza tambin a los momentos anteriores al suministro de la informacin y, por tanto, hacer proceder el hbeas data, adems de evitar el suministro de informacin, tambin para proteger el acceso a la informacin contenida en el banco de datos y para su correspondiente fiscalizacin a travs de su actualizacin, ratificacin, confidencialidad o exclusin. Tal extensin hermenutica ser posible "si se coloca la fuerza interpretativa no en la frase suministrar informacin que se recoge en el mencionado artculo 2.6 CP, sino en la frase afectacin de la intimidad, de modo que se pueda concluir

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CEr. SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 681

la procedencia del hbeas data como medio eficaz para obtener y mantener en un banco de datos solo informacin con la calidad de suministrable"847. 3.2. Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Por fortuna esta interpretacin extensiva que puede formularse desde el artculo 2.6 de la Constitucin ha sido asumida por el Tribunal Constitucional, el cual con acierto ha establecido que la procedencia del hbeas data no se limita a actuar ante situaciones que signifiquen suministro de informacin, sino que se extiende a las situaciones anteriores al acto de suministro: "no es inoportuno precisar que el Hbeas Data en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague informacin que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad"848. De esta manera, el hbeas data es un mecanismo de garanta constitucional por el cual se puede solicitar no solo el no suministro de informacin contenida en el banco de datos, sino tambin se puede lograr una suerte de fiscalizacin previa al contenido de la informacin almacenada en el referido banco de datos, a fin de que este solo pueda contener informacin suministrable. Esto significa, como bien ha hecho el Tribunal Constitucional, extender la virtualidad jurdica del hbeas data para lograr el acceso al banco de datos, as como para conseguir la rectificacin, actualizacin y la exclusin de la informacin que sobre una determinada persona se contiene registrada. Si bien el Tribunal Constitucional no recoge expresamente la virtualidad de atribucin de carcter confidencial a alguna informacin, no debe significar eso que quede desechada esta posibilidad, pues de otra forma no se obtendra la finalidad de control del poder informtico que en definitiva se est persiguiendo con la extensin del hbeas data a situaciones distintas del mero suministro de la informacin. Esta lnea interpretativa ha sido nuevamente confirmada por el Tribunal Constitucional, agregando una especial referencia al conocimiento de la finalidad por la cual se ha incluido determinada informacin en la base de datos. Finalidad que sirve incluso como parmetro para determinar la juridicidad o no, tanto en el almacenamiento como en el empleo de la informacin. Declar el Tribunal Constitucional que "[e]ste Tribunal ha expresado (m) que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con
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CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 374. Exp.-N 0666-1996-HD/TC, citado, f. j. 2b.la cursiva de la letra es aadida

el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados"849. En cualquier caso, no se debe dejar de reparar en el hecho que admitir las facultades de acceso y fiscalizacin, supone admitir una actuacin previa que significa una proteccin preventiva de los derechos constitucionales ante el poder informtico, especialmente del derecho a la intimidad. En esta lnea, el principio pro libertatis exige admitir las dos siguientes consecuencias. Primera, que lo que se est exigiendo para que proceda el hbeas data es solo una amenaza del derecho constitucional como el de la intimidad. Segundo, que hay que estar siempre a favor de una proteccin efectiva de los derechos constitucionales, lo cual significa que en caso de duda hay que estar por la procedencia del hbeas data. Y, en tercer lugar, no debe interpretarse el hbeas data como destinado a proteger solamente la intimidad, sino que se ha de incluir tambin a otros derechos constitucionales que potencialmente puedan ser agredidos por un uso extralimitado del poder informtico. En este sentido, especial atencin requieren los otros derechos personalsimos como el derecho al honor. 3.3. Desde el Cdigo Procesal Constitucional El Cdigo Procesal Constitucional igualmente ha recogido una interpretacin extensa acerca de las facultades que otorga el artculo 2.6 de la Norma Suprema y, por tanto, de la virtualidad extensa tambin del hbeas data. Lo protegible por el hbeas data no solo es evitar el suministro de informacin que atente contra el derecho a la intimidad, sino que adems protege aquellas facultades que posibilitan que en la base de datos o registros solo exista informacin suministrable. Cules son esas facultades reconocidas por el Cdigo Procesal Constitucional? A decir del artculo 61.2 CPC son las siguientes: "conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin (...) [H]acer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones". Estas facultades de accin no quedan reducidas a evitar que se agreda el derecho a la intimidad, sino que el Cdigo Procesal Constitucional, y con buen tino, lo hace extendible a todos los derechos constitucionales. De modo que el hbeas data proceder para proteger cualquier derecho constitucional que pueda estar afectado por el ejercicio del poder informtico. Aunque habr que reconocer que los posiblemente afectados en la realidad sern los derechos personalisimos como el derecho a la intimidad o al honor. 4. Hbeas data, un amparo especializado?

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Exp. N 1797-2002-HD/TC, citado, f. j. 4

Si el hbeas data es la garanta constitucional pensada para proteger los derechos constitucionales agredidos por el uso extralimitado del poder informtico, y si los derechos constitucionales que tienden a ser afectados son derechos como la intimidad, el honor o la imagen de las personas, cabe preguntarse si la defensa de los derechos constitucionales no poda correr por cuenta del amparo? Si a esta cuestin se responde afirmando que el amparo no tena la suficiente virtualidad como para hacer frente a la agresin de derechos que, si bien inicialmente estn defendidos por esa garanta constitucional, hay un conjunto de agresiones especialmente singulares que exigen la creacin de un mecanismo de proteccin distinto al amparo; entonces -y si se quiere ser coherente- se debe admitir tambin que esa especial singularidad de la situacin nueva exige de un procedimiento tambin especial y distinto al amparo. Han sido varias las respuestas que se han formulado a la pregunta antes planteada. As, se tiene afirmado que "su existencia como garanta o proceso constitucional carece de suficiente justificacin"850, ya que "el Hbeas Data es una especie de Amparo especializado para la defensa de ciertos derechos"851, es decir, "importa, pues, una pieza del derecho procesal constitucional configurativa de un amparo especializado, con fatalidades especficas"852, al punto que -y en referencia a la Constitucin peruana- "resultaba innecesaria su incorporacin en la nueva Constitucin, pues para proteger este derecho [de libertad informtica] bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo"853. Tambin hay posturas contrarias, como aquella que afirma que "la naturaleza de las actividades vinculadas a la informtica, y el riesgo de un mal uso de estos instrumentos [informticos] (...) s parece aconsejar este trato diferenciado [entre amparo y hbeas data]"854. Incluso, existe la opinin que afirma que "[e]n realidad, no tiene mayor importancia si el hbeas data existe como figura procesal autnoma o si est encubierto y aparece como dependiente de otra. Lo importante, en realidad, es que el derecho sea protegido"855. No se puede intentar solucionar la cuestin planteada si es que primero no se intenta establecer cual puede ser ese punto o contenido que hace distinto el amparo del hbeas data. En referencia siempre al ordenamiento constitucional peruano, en un momento inicial el hbeas data se diferencia del amparo no tanto por el derecho constitucional que se desea proteger, que en uno y otro caso ser el mismo (el derecho a la intimidad, el derecho al honor o el derecho a la imagen); sino que la diferencia se configura a partir de los actos agresores de esos derechos. Se habla de hbeas data y no de amparo en razn de que los actos de agresin a un derecho constitucional provienen de un mbito de
850

EGUlGUREN PRAELI, Francisco. El habeas data y su desarrollo en el Perno En: "Derecho" N 51, Lima, 1997, p. 308. 851 BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de /as garantas constitucionales. 2" edicin actualizada, Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 487 852 SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 655 853 ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas data y conflicto entre rganos constitucionales: dos nuevos procesos constitucionales. En: AA. vv., "La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios", Comisin Andina de Juristas, Lima 1994, p. 268 854 ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Ob. cit., P. 891. 855 GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit, P. 58

cosas especialsimo: la tcnica informtica (computarizada o no). Es como si los actos de agresin de los derechos a la intimidad, al honor o a la imagen, por ejemplo, se dividieran en dos grupos: aquellas agresiones que son fruto del ejercicio de un poder informtico y aquellas otras que no lo son. AsL solo cuando las agresiones sean del primer grupo se hablar de hbeas data. Solo en este caso, y en un segundo momento, puede hablarse del mencionado "derecho a la autodeterminacin informativa" como un derecho que otorga una serie de facultades a su titular, facultades dirigidas en la lnea de neutralizar los posibles excesos en el ejercicio del poder informtico. En la medida que las agresiones del derecho constitucional son de una naturaleza tal que las singulariza y diferencia del resto de agresiones, y en la medida que esa singularidad tiene entidad propia al estar referida a un mbito de la tcnica que requiere de especializacin, es que queda justificada la entidad propia y consecuente autonoma del hbeas data como garanta constitucional. Desde un plano terico y en comparacin a las agresiones de las que se ocupa el amparo, el hbeas data intentar neutralizar un espectro de agresiones constitucionales tan singulares, como singulares son el espectro de agresiones que se intenta enfrentar -por ejemplo- a travs del hbeas corpus, que es igualmente una garanta diferente al amparo por la especialidad del derecho que protege y de las agresiones constitucionales que combate. Complementariamente, el hbeas data protege un derecho, el derecho constitucional a la autodeterminacin informativa, cuyo contenido constitucional es de una singularidad semejante a la singularidad del derecho a la libertad y conexos que protege el hbeas corpus. De esta manera se puede afirmar que la decisin del constituyente peruano de prever un mecanismo procesal constitucional distinto para cuando se trate de proteger derechos constitucionales por agresiones provenientes del poder informtico, tiene justificacin. Ha sido una decisin con sustento debido a la especialidad que significaba el campo en el que est destinada la garanta a actuar. Como no poda ser de otra manera, esta especialidad requiere que el hbeas data como garanta constitucional se desenvuelva a travs de un proceso tambin especial con respecto al amparo, como lo es -por ejemplo- el hbeas corpus.

Proceso de inconstitucionalidad Artculo 200 Son garantas constitucionales: (..) 4. La Accin de lnconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. (...) Luis Alberto Huerta Guerrero 1. Introduccin El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos de defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado856. La Constitucin de 1993 lo contempla y asigna al Tribunal Constitucional la competencia para conocer y resolver, como instancia nica, las demandas de inconstitucionalidad. En la actualidad este proceso viene siendo bastante utilizado y las decisiones emitidas en el marco del mismo han contribuido sustancialmente a la interpretacin de las normas constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales. La Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237, publicada el 31 de mayo de 2004 y que entr en vigencia el 1 de diciembre del mismo ao) constituyen el marco normativo para el estudio y anlisis del proceso de inconstitucionalidad. Dado que un conjunto de reformas sustantivas a este proceso requerira cambios previos a nivel constitucional, existe mucha similitud entre la anterior regulacin sobre la 'materia (prevista en la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) y el nuevo Cdigo. Sin embargo, esto no ha sido obstculo para que el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia, precise alcances importantes sobre este proceso. 2. Normas objeto de control El artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 ampli el nmero de disposiciones que pueden ser cuestionadas a travs del proceso de inconstitucionalidad.
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Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Constitucin de 1979, la cual asign al Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia para su conocimiento y resolucin como instancia nica. La efectividad del proceso de inconstitucionalidad qued nula a partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado Tribunal

Aparte de las normas previstas en el citado artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para conocer a travs del proceso de inconstitucionalidad demandas contra decretos Iey857 Y Ieyes de reforma constitucional858. La decisin de ampliar las normas que pueden ser objeto de control a travs del proceso de inconstitucionalidad es competencia exclusiva del Tribunal, respecto de la cual no cabe la posibilidad de establecer cuestionamiento alguno859. 3. Control posterior de normas El proceso de inconstitucionalidad en el Per ha sido previsto como un mecanismo de control posterior de normas, es decir, solo a partir de su promulgacin es posible impugnarlas a travs de una demanda de inconstitucionalidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 100), el que seala que el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicacin de la norma. El control posterior de las normas jurdicas a travs del proceso de inconstitucionalidad es una opcin asumida en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el control previo de determinadas normas, como en el caso de Colombia, por lo que resulta importante evaluar si resulta conveniente la aplicacin de este
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Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son compatibles con la ley fundamental, lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que an se encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las sentencias de los Expedientes Ns. 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997) y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003). Fue en la ltima de estas sentencias que el Tribunal se pronunci por primera vez, en forma expresa, sobre su competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes. En trminos generales seal: (a) los decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarqua de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las normas comprendidas en el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin "solo tienen un carcter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una accin de inconstitucionalidad".
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La expresin "leyes de reforma constitucional" prevista en el artculo 206 de la Constitucin ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de control tambin se extienden a este tipo de normas. En este sentido ha sealado que "si bien el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de inconstitucionalidad, tambin es verdad que esta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems, porque el poder de reforma de la Constitucin, por muy especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al respecto la sentencia del Expediente N 014-2002-AII TC, publicada el 25 de enero de 2003, prrafo 35.
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El artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional seala: "En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley".

sistema en el ordenamiento constitucional peruano860, ms an porque hemos sido testigos -durante el gobierno del ex presidente Fujimori- de la aprobacin de normas contrarias a los derechos fundamentales y los mecanismos establecidos para su proteccin, algunas de las cuales fueron sometidas a un control posterior a travs de un proceso de inconstitucionalidad, pero que generaron efectos inmediatos en contra del texto constitucional. As ocurri en el caso de la Ley N 26592, que estableci la necesidad de contar con el voto favorable de 2/5 del nmero legal de miembros del Congreso (48 votos) como requisito para que se realice un referndum, norma que fue aprobada con el objetivo de limitar el referndum promovido contra la Ley N 26657, que permita una nueva reeleccin del ex presidente Fujimori para el ao 2000 861. Otro ejemplo es lo que ocurri con el Decreto Legislativo N 900, por medio del cual se regularon aspectos relacionados con el proceso de hbeas corpus y amparo, cuando la Constitucin seala en forma expresa que estos procesos deben ser regulados a travs de una ley orgnica, por lo que se trata de una materia indelegable al Ejecutivo para su desarrollo a travs de decretos legislativos (artculos 101 inciso 4, 104 Y 200 de la Constitucin)862. Estos ejemplos demuestran que existen situaciones en donde se aprueban normas manifiestamente contrarias a la Constitucin, cuyos respectivos proyectos de ley podran ser sometidos a un control previo ante el Tribunal Constitucional. Esto evitara, si el Tribunal se pronuncia por su inconstitucionalidad, que tales normas entren en vigor y originen perjuicios en asuntos de especial trascendencia. El control previo de proyectos de ley de especial importancia resulta particularmente interesante, en tanto re fuerza el control que debe existir sobre normas sustancialmente trascendentales para el desarrollo de un Estado de Derecho, como las normas sobre derechos fundamentales y sus mecanismos de proteccin. A nuestro entender, el control previo de determinadas normas no debe ser una opcin a descartar fcilmente.

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El artculo 241 inciso 8 de la Constitucin de Colombia establece como competencia de la Corte Constitucional "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de leves estatutarias tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin" (subrayado nuestro). En este pas, las leyes estatutarias se distinguen de las leyes ordinarias por su contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su aprobacin. En cuanto al contenido, e! artculo 152 de la Constitucin de Colombia seala que los siguientes temas solo pueden ser desarrollados a travs de leyes estatutarias: a) derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos para su proteccin; b) administracin de justicia; c) organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos, e! estatuto de la oposicin y las funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participacin ciudadana; y e) estados de excepcin. El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la revisin integral de cada una de las disposiciones de las leyes estatutarias. Esta revisin se produce una vez aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si la Corte considera que e! proyecto es constitucional, este se enva al Presidente de la Repblica para su promulgacin. Si es declarado total o parcialmente inconstitucional, e! proyecto se remite a la Cmara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial y no ha terminado la legislatura correspondiente, la Cmara de origen puede rehacer las disposiciones afectadas en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trmite, se remite el nuevo proyecto a la Corte para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artculos 41 y 33). 861 Ver sentencia de! Expediente N 003-96-I/TC, publicada e! 25 de diciembre de 1996 862 Ver sentencia de! Expediente N 004-2001-I/TC, publicada e! 27 de diciembre de 2001

4. Plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad El Cdigo Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad en su artculo 100 y seala que el mismo es de seis (06) aos contados a partir de la publicacin de la norma y de seis (06) meses para el caso de los tratados. La Segunda Disposicin Final establece que al entrar en vigencia el Cdigo, los procesos en trmite continuarn rigindose por las normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el cmputo de los plazos que hubieran empezado. El artculo 100 del Cdigo precisa asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, lo cual conftrma el carcter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de normas. 5. Motivos para declarar inconstitucional una norma por el fondo o por la forma En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitucin, por razones de forma o por razones de fondo. As lo establece de manera expresa el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. El Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema en el artculo 75 y establece al respecto: "(El proceso de inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal". Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionada posteriormente por razones de fondo (ver seccin 7). 6. Principios de interpretacin El control de las normas a travs del proceso de inconstitucionalidad no solo se efecta tomando como parmetro de referencia el texto de la Constitucin, sino que tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79: "Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del

marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona". Esta norma ampla el parmetro para evaluar la constitucionalidad de las normas jurdicas, pues la anterior legislacin (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, artculo 22) solamente se refera a las leyes relacionadas con la estructura y funcionamiento de los rganos estatales. Ahora se incorpora tambin a las leyes sobre derechos fundamentales. Pero adems, el Tribunal ha sealado en su jurisprudencia que deben tomarse en cuenta para tal efecto las normas y decisiones internacionales relacionadas con los derechos humanos, criterio que ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional863. 7. Fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carcter vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitucin, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitucin, se produce su expulsin del ordenamiento jurdico y nadie puede invocarla para generar algn efecto jurdico864. El Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el valor de cosa jurada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (artculo 82, primer prrafo). Asimismo seala dos precisiones importantes: a) La "declaratoria de inconstitucionalidad (...) de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (articulo 82, tercer prrafo). En este caso el Cdigo presenta una redaccin poco clara, pues si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurdico, por lo que no tendra sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Quiz la intencin del legislador fue establecer que si una demanda de
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Las normas internacionales sobre derechos humanos se incorporan como parmetro para analizar la constitucionalidad de las normas internas como consecuencia de lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Carta de 1993. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional llev a la prctica este mandato constitucional y extendi sus alcances de la obligacin de observar la jurisprudencia internacional. El Cdigo Procesal Constitucional ha recogido esta tendencia al sealar lo siguiente en el artculo V de su Ttulo Preliminar: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales' sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte".
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El artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional seala que por la declaracin de inconstitucionalidad de una norma "no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado".

inconstitucionalidad contra una norma por vicios de forma es desestimada, eso no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo. b) La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una norma impide la interposicin de nueva demanda contra esta, fundada en idntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposicin de la Constitucin, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposicin constitucional. Esta situacin se encontraba en la anterior legislacin y ha sido mantenida en el Cdigo Procesal Constitucional, pero de un modo indirecto, pues se desprende de una interpretacin a contrario del articulo 104 inciso 2, que establece que es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo". Corresponde aqu sealar que en el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, el derecho comparado nos da cuenta de ordenamiento s jurdicos en donde se produce emitir una nueva norma con un contenido idntico al de aquella que fue declarada inconstitucional. As por ejemplo, el artculo 242 de la Constitucin de Colombia seala: "Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado (inconstitucional) por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin". Si bien una disposicin como esta es la lgica consecuencia del carcter de cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, podra ser til incorporada en el ordenamiento jurdico peruano, pues se han presentado casos en los que, luego de que el Tribunal declar inconstitucional una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no eran iguales en sentido literal, generaban los mismos efectos. A pesar de la inexistencia de una norma al respecto, el Tribunal ha sealado que sus sentencias tienen carcter de cosa juzgada material, por lo que son prohibitivas de la expedicin y/o mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido anlogo a las que ha declarado inconstitucionales865. El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los procesos de inconstitucionalidad presenta especiales caractersticas respecto a los tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada por el Tribunal como compatible con la Constitucin. Asimismo, deben adecuar su interpretacin de las normas a lo sealado por el supremo intrprete de la Constitucin. Al respecto el Cdigo Procesal Constitucional seala lo siguiente en su Ttulo Preliminar (artculo VI, segundo y tercer prrafo):

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Sentencia del Expediente N 024-96-AI/TC, publicada el 26 de abril de 2001, fundamento 6.

"Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...). Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el sistema jurdico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de inconstitucionalidad. Luis Alberto Huerta Guerrero 1. Aspectos generales El proceso de accin popular es un mecanismo de defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado. Fue incorporado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Carta de 1933, pero recin fue reglamentado en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963866. Con una mejor precisin sobre sus alcances, este proceso tambin fue incorporado en la Constitucin de 1979 y se mantiene en el actual texto constitucional de 1993 (artculo 200 inciso 5), aunque en este ltimo no se precisan mayores aspectos procesales. La ausencia de normas constitucionales sobre el proceso de accin popular constituye una gran ventaja, pues deja un amplio margen al legislador ordinario para desarrollar el marco legal ms adecuado. Esto queda demostrado si comparamos esta situacin con lo que ocurre respecto al proceso de inconstitucionalidad, cuya regulacin constitucional es tan rigurosa que deja poco margen para reformas que permitiran un mejor control constitucional, en temas tan importantes como la legitimidad procesal, los efectos en el tiempo de las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otros. Luego de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963, el desarrollo legal del proceso de accin popular estuvo previsto en la Ley N 24968, publicada el 22 de diciembre de 1988867. Su actual regulacin (Ley N 28237, publicada el 31
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De acuerdo con Ortecho, en las pocas ejecutorias que se expidieron al amparo de esta ley, las decisiones fueron adversas, sealndose en ellas que para emprender la accin popular se requera tener inters legtimo en dicha accin, sentido jurisprudencia! que desnaturalizaba su esencia. Ver al respecto: ORTECHO VIILENA, Vctor Julio. El proceso constitucional de accin popular. En: "Derecho Procesal Constitucional", Susana Castaeda Otsu (coord.). Tomo 1, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 421 867 Al comentar esta norma, Jorge Dans sealaba: "Una apreciacin global de la citada ley, permite observar que en varios aspectos ha seguido el modelo de procedimiento estructurado por la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, para la accin de inconstitucionalidad. Nos parece acertado que el legislador del procedimiento de la accin popular tome prestado instituciones y normas del procedimiento de la accin de inconstitucionalidad, porque (.u) ambos instrumentos de Garanta Constitucional tienen por objeto el control reparador o represivo de las normas jurdicas de carcter general, en va de accin y principal, con efectos generales erga omnes y , abstractos." DANS ORDEZ,

de mayo de 2004 y que entr en vigencia el 1 de diciembre del mismo ao), se encuentra en el Cdigo Procesal Constitucional, en adelante el Cdigo. En este nuevo cuerpo normativo se establece una seccin comn (Ttulo VI, artculos 75 al 83) dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de accin popular, lo cual se explica por cuanto se trata de dos procesos similares en cuanto a su alcance: defender la supremaca normativa de la Constitucin. Asimismo se establece un conjunto de normas especficas sobre el proceso de accin popular en el Ttulo VII (artculos 84 al 97). En trminos generales, las normas del Cdigo son similares a las de la derogada Ley N 24968, aunque existen algunas diferencias interesantes que iremos mencionando a lo largo de este texto. 2. Normas objeto de impugnacin El artculo 200 inciso 5 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de accin popular procede contra: reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carcter general. En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 es bastante similar, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Como seala Garcia Belaunde, el proceso de accin popular est pensado como "una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administracin pblica, y ms en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administracin, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitucin"868. Sin embargo, es importante sealar que no todos los pases cuentan con un proceso similar a nuestra accin popular, ni este proceso es la nica va existente para que los tribunales puedan pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas administrativas de carcter general. Al evaluar el caso espaol, Caamao describe que existen varias posibilidades al respecto, como el anlisis que sobre este tema se pueda hacer en el marco de un proceso contencioso administrativo e, incluso, a travs de un proceso de amparo, tema que no ha estado exento de polmica869. En todo caso, consideramos que la incorporacin de un proceso como la accin popular en nuestro ordenamiento jurdico constituye una opcin asumida por nuestro constituyente y que forma parte de la tradicin constitucional del pas. El hecho que existan otras vas para evaluar la constitucionalidad de los reglamentos, no descarta la posibilidad de acudir a un control abstracto de normas, similar al proceso de inconstitucionalidad (previsto para el caso de normas con rango de ley). Lo importante es crear adecuados mecanismos de
Jorge. La garanta constitucional de lo accin populor. En: "Lecturas sobre Temas Constitucionales" N 4. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 157.
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GARCA BELAUNDE, Domingo. Garantas constitucionales en h Constitucin peruana de 1993. En: "Lecturas sobre temas constitucionales" N 10. Comisin Anilina de Juristas, Lima, 1994, p. 261 869 CAAMAO, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 152-169.

coordinacin para que exista uniformidad pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales.

de

criterios

entre

los

3. Legitimidad para dar inicio al proceso de accin popular El tema de la legitimidad para presentar una demanda que permita dar inicio a un proceso de control abstracto de normas tiene una especial importancia. Al establecerse quines son los sujetos facultados para presentar una demanda al respecto, se est al mismo tiempo determinando el grado de proteccin de la Constitucin. Tanto la Carta de 1979 como la de 1993 contemplan una legitimidad popular respecto a este proceso, es decir, cualquier persona tiene potestad para presentar la demanda respectiva. Aqu se aprecia una diferencia sustantiva con el proceso de inconstitucionalidad, respecto al cual la Constitucin establece (artculo 203) una lista taxativa de sujetos legitimados. Es importante anotar que existen una serie de obligaciones que surgen para aquellas personas que presentan una demanda de accin popular, previstas para evitar demandas temerarias. En este sentido, el artculo 97 del Cdigo Procesal Constitucional establece: "Si la demanda fuere desestimada por el Juez, este podr condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurri en manifiesta temeridad". Un aspecto adicional relacionado con el tema de la legitimidad es el de los efectos del desistimiento de los demandantes. El Cdigo no establece nada al respecto, pero es importante sealar que en un caso relacionado con el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional realiz la siguiente precisin, que consideramos asimismo vlida para el caso del proceso de accin popular: "() en la accin de inconstitucionalidad, los legitimados activamente intervienen no para promover la defensa de intereses particulares, sino a fin de promover la tutela de un inters general, lo que se traduce, en el caso concreto, en la defensa de la constitucionalidad del ordenamiento jurdico; de al que, una vez admitida la demanda y habilitada la competencia del Tribunal Constitucional, queda inexorablemente constituida la relacin jurdico procesal"870. 4. Plazo para presentar una demanda de accin popular De acuerdo a la ley anterior (artculo 6) el plazo para presentar la demanda de accin popular variaba de acuerdo al tipo de norma a impugnar. En este sentido, si se trataba de normas violatorias de la Constitucin, el plazo era de

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Resolucin del Expediente N 000S-2003-AI/TC, del 18 de julio de 2003 y publicada el 7 de \ agosto de 2003. Este proceso continu su trmite y el Tribunal emiti finalmente la sentencia correspondiente, publicada el 18 de octubre de 2003

cinco aos; pero si se trataba de normas contrarias a la ley, el plazo era de tres. El Cdigo Procesal Constitucional uniformiza estos plazos y establece: "El plazo para interponer la demanda de accin popular prescribe a los cinco aos contados desde el da siguiente de publicacin de la norma." Es importante sealar que en comparacin con el proceso de inconstitucionalidad, el plazo en la accin popular es un ao menos. Asimismo debe mencionarse que la Segunda Disposicin Final establece que al entrar en vigencia el Cdigo, los procesos en trmite continuarn rigindose por las normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el cmputo de los plazos que hubieran empezado. El artculo 100 del Cdigo establece que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, lo cual confirma el carcter mixto de nuestro sistema de control constitucional de normas. Aunque una disposicin similar no se ha previsto respecto al proceso de accin popular, consideramos que la misma idea debe ser aplicada. 5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a sealar que el proceso de accin popular procede ante una "infraccin de la Constitucin o la ley". El Cdigo Procesal Constitucional aborda esta materia en el artculo 75 y establece al respecto: "El proceso de accin popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo". I Por su parte, el artculo 76 del Cdigo reitera en parte lo dispuesto en la Constitucin y seala algunos aspectos adicionales: "La demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley, segn el caso" (subrayado nuestro). Ambas normas del Cdigo permiten precisar las razones que pueden dar lugar a la impugnacin de una norma a travs del proceso de accin popular. 6. Principios de interpretacin

El control de las normas a travs del proceso de accin popular no solo se efecta tomando como parmetro de referencia el texto de la Constitucin, pues tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79: "Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona". Como puede observarse, llama la atencin que en esta norma se haga referencia nicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un parmetro de interpretacin que tambin deben ser observado por los rganos del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de accin popular. 7. Instancias De acuerdo al Cdigo Procesal Constitucional (artculo 85), el conocimiento y resolucin de las demandas de accin popular es competencia exclusiva del Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el Tribunal Constitucional acta como instancia nica, en el proceso de accin popular existen hasta dos instancias. La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artculo 85 del Cdigo): 1) Cuando la norma objeto de la accin popular es de carcter regional o local, es competente la Sala correspondiente, por razn de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el rgano emisor; y 2) En los dems casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima. En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema acta como segunda instancia (artculo 93 del Cdigo). Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarn en consulta tambin a este tribunal (artculo 95). Estas reglas del Cdigo siguen la lnea establecida en la legislacin anterior. Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda de accin popular. El Cdigo no seala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener efectos inmediatos, pero s establece la posibilidad de solicitar una medida cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artculo 94 seala:

"Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento." Creemos importante hacer mencin en esta seccin a una posicin existente en la doctrina, segn la cual el proceso de accin popular debera ser resuelto por el Tribunal Constitucional. Landa seala al respecto: "(...) resulta incongruente que la accin popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria, cuando es a la jurisdiccin constitucional a quien le corresponde lil funcin de control constitucional y eventualmente legal. En este sentido, la accin popular si bien podra tramitarse en sede judicial debera, en ltima instancia, ser dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, lo cual confirma el carcter mixto de nuestro sistema de control constitucional de normas. Aunque una disposicin similar no se ha previsto respecto al proceso de accin popular, consideramos que la misma idea debe ser aplicada. 5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a sealar que el proceso de accin popular procede ante una "infraccin de la Constitucin o la ley". El Cdigo Procesal Constitucional aborda esta materia en el artculo 75 y establece al respecto: "El proceso de accin popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo" (subrayado nuestro). Por su parte, el artculo 76 del Cdigo reitera en parte lo dispuesto en la Constitucin y seala algunos aspectos adicionales: ''La demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley, segn el caso" (subrayado nuestro). Ambas normas del Cdigo permiten precisar las razones que pueden dar lugar a la impugnacin de una norma a travs del proceso de accin popular. 6. Principios de interpretacin El control de las normas a travs del proceso de accin popular no solo se efecta tomando como parmetro de referencia el texto de la Constitucin,

pues tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79: "Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona". Como puede observarse, llama la atencin que en esta norma se haga referencia nicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un parmetro de interpretacin que tambin deben ser observado por los rganos del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de accin popular. 7. Instancias De acuerdo al Cdigo Procesal Constitucional (artculo 85), el conocimiento y resolucin de las demandas de accin popular es competencia exclusiva del Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el Tribunal Constitucional acta como instancia nica, en el proceso de accin popular existen hasta dos instancias. La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artculo 85 del Cdigo): 1) Cuando la norma objeto de la accin popular es de carcter regional o local, es competente la Sala correspondiente, por razn de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el rgano emisor; y En los dems casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima. En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema acta como segunda instancia (artculo 93 del Cdigo). Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarn en consulta tambin a este tribunal (artculo 95). 2) Estas reglas del Cdigo siguen la linea establecida en la legislacin anterior. Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda de accin popular. El Cdigo no seala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener efectos inmediatos, pero s establece la posibilidad de solicitar una medida cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artculo 94 seala: "Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento."

Creemos importante hacer mencin en esta seccin a una posicin existente en la doctrina, segn la cual el proceso de accin popular debera ser resuelto por el Tribunal Constitucional. Landa seala al respecto: "(...) resulta incongruente que la accin popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria, cuando es a la jurisdiccin constitucional a quien le corresponde la, funcin de control constitucional y eventualmente legal. En este sentido, la accin popular si bien podra tramitarse en sede judicial debera, en ltima instancia, ser resuelta en sede constitucional, a fin de integrar las decisiones judiciales dentro de la I supremaca de interpretacin de la Constitucin a cargo del Tribunal Constitucional"871. Efectos en el tiempo y la fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de accin popular Las sentencias emitidas en los procesos de accin popular tienen carcter vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitucin o una ley, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitucin o una ley, se declara su nulidad, lo que implica que deja de tener efectos en el ordenamiento jurdico. Al respecto el Cdigo establece en su artculo 811 siguiente: "Las sentencias fundadas recadas en el proceso de accin popular podrn determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinar sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano." Asimismo el Cdigo aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las decisiones del Poder Judicial en los procesos de accin popular (artculo 82, primer prrafo). Establece adems dos precisiones importantes: a) La "declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (artculo 82, tercer prrafo). En este caso el Cdigo presenta una redaccin poco clara, pues si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurdico, por lo que no tendra sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Quiz la intencin del legislador fue establecer que si una demanda de accin popular contra una norma por vicios de forma es desestimada, eso no impide cuestionada posteriormente por razones de fondo. b) En el caso del proceso de inconstitucionalidad, la sentencia que declara infundada una demanda contra una norma impide la interposicin de otra basada en idntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposicin de la Constitucin, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por
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LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. 2" edicin. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 230

considerarse incompatible con otra disposicin constitucional. Esta situacin se desprende de manera indirecta, a travs de una interpretacin a contrario del artculo 104 inciso 2 del Cdigo, que establece que I es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo". Si bien no se ha previsto una norma igual para el caso del proceso de accin popular, es importante tomarla en consideracin a f1n de rechazar de plano una demanda. En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el sistema jurdico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de accin popular. 9. Reflexiones finales El proceso de accin popular es uno de los mecanismos que permite la defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado. La Constitucin de 199310 contempla y la legislacin asigna al Poder Judicial la competencia para conocer y resolver, a travs de dos instancias, las demandas respectivas. Lamentablemente, se carece de informacin para saber realmente cul es el grado de empleo de este proceso y existe poco anlisis de las decisiones emitidas en el marco del mismo. La Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional constituyen el marco normativo para el estudio y anlisis del proceso de accin popular. Dado que la Carta Poltica de 1993 no desarrolla mayores aspectos relacionados con este proceso, el legislador ha tenido la posibilidad de contar con un margen ms amplio para su desarrollo normativo. Esto ha permitido, por ejemplo, que los efectos en el tiempo de las sentencias emitidas en este tipo de procesos sea ms flexible. Desde esta perspectiva, el proceso de accin popular, como un mecanismo de defensa de la supremaca normativa de la Constitucin, requiere ser objeto de especial atencin, a fin de evaluar la manera en que viene siendo empleado, elemento indispensable para mantener las normas vigentes sobre este proceso o llevar a cabo aquellas medidas que permitan reforzar el sistema de control constitucional en el Per.

Accin de cumplimiento Artculo 200 Son garantas constitucionales: (...) 6. La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto ,administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (...)

Edgar Carpio Marcos Fernando Velezmoro Pinto 1. Antecedentes El proceso de cumplimiento, o la accin de cumplimiento como prefiere denominarlo el constituyente de 1993, no figura en ninguna de nuestras constituciones anteriores. Registra s antecedentes en el derecho latinoamericano, donde se han consagrado una serie de mecanismos especficos para garantizar la efectividad de las normas y actos administrativos. Sin embargo, de todos ellos, no se puede sino sealar a la "accin de cumplimiento" colombiana872 como el proceso con el que presenta, en sentido estricto, mayores coincidencias. 2. La accin de cumplimiento en Per La consagracin constitucional de este proceso, a pesar de su novedad, no parece haberse hecho de manera consciente, sobre todo por la ausencia, al interior de la Comisin de Constitucin, de debates y propuestas de modificacin de los sucesivo borradores de redaccin de esta norma; omisin especialmente llamativa si tenemos en cuenta la novedad de esta institucin873. Al parecer el espritu del constituyente fue introducir una garanta para la efectividad de las leyes en nuestro pas874, sin atender demasiado a su naturaleza jurdica particular ni a las consecuencias de su consagracin en el marco del texto de la constitucin.
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Constitucin de 1991, artculo 87.- "Toda persona podr acudir ante autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. En caso de prosperar la accin la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". Mayores referencias sobre otros procesos que guardan coincidencias con la accin de cumplimiento en, CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento (con especial referencia al caso peruano), en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) "Derecho Procesal Constitucional". Vol. 11, Forma, Mxico, 2002, pp. 1719-1731. 873 Cfr. GARCIA BELAUNDE, Domingo. La jurisdiccin constitucional en el Per. En: GARCIA BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.) "La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica", Dykinson, Madrid, 1997, p. 844, quien afirma que esta institucin se introdujo ms bien por desconocimiento del constituyente de 1993. 874 El presidente de la Comisin de Constitucin del CCD expresaba en 1993 lo que al parecer era el espritu que animaba la consagracin de la accin de cumplimiento: "(...) En el Per alguien dijo, 'tenemos 25,000 leyes pero falta una que diga que las 25,000 se cumplan', porque el problema es que, hay infinidad de normas pero incumplimiento permanente. La creacin de este nuevo instituto, es ms importante que otra norma de la Constitucin (...)".

2.1. Naturaleza jurdica del proceso de cumplimiento Su ubicacin en la Constitucin, dentro del captulo reservado a las garantas constitucionales, a diferencia de lo que sucede con los dems procesos que all se han establecido, sugiere la pregunta sobre la naturaleza jurdica del proceso de cumplimiento. Es decir, si se trata o no de un proceso constitucional. La respuesta pasa por desentraar, del texto de la Constitucin, la finalidad asignada al proceso, es decir, qu es lo que trata de defender, preservar o mantener. La respuesta a esta pregunta nos dir si comparte la misma naturaleza que el resto de "garantas constitucionales" o si se diferencia de ellas y en que grado. En puridad, los procesos constitucionales tiene por objeto especfico la resolucin de controversias en materia constitucional como nota caracterstica875, Poseen, adems, entidad propia como instrumento autnomo y, por ltimo, se hallan consagrados al interior del texto de la Constitucin. La accin de cumplimiento peruano se halla consagrado autnomamente como proceso al interior del texto de nuestra Constitucin. Con ello se han satisfecho dos requisitos para reconocerle su naturaleza como proceso constitucional. En cuanto al tercero, el objeto, es necesario tener presente que el artculo 200, inciso 6, refiere a la renuencia para acatar una ley o acto administrativo. No alude a la proteccin a derecho fundamental algn, como si lo hace en relacin al habeas corpus, amparo y habeas data; tampoco busca proteger jerarqua normativa ni mucho menos la supremaca constitucional sobre las normas legales y de estas sobre las de rango inferior. En rigor, pues, no estamos ante un proceso constitucional. Controla la omisin al mandato contenido en una ley o un acto administrativo, por parte de una autoridad o funcionario lo que se traduce en una violacin de su eficacia, cuya resolucin por cierto siempre se ha considerado como un tema propio del derecho administrativo o, si se quiere, del derecho procesal administrativo. La eficacia de una norma legal o un acto administrativo es mbito propio del derecho administrativo, por cuanto el rgimen jurdico de las leyes (en tanto mandatos a la administracin pblica) y de los actos administrativos (manifestaciones de voluntad de la administracin publica) son tutelados por normas de derecho administrativo876. El hecho de que sea consagrado constitucionalmente solo reaftrma la tesis de que se trata de un proceso "constitucionalizado" al igual que el contenciosoadministrativo (art. 148).
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Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La nueva Constitucin del Per, 1993, p. 29, citado por RUBIO CORREA, Marcial. "Estudio de la Constitucin Poltica de 1993". Tomo VI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999, p 117. Cfr. ZAGREBELSKI, Gustavo. Processo constituzionale. En "Enciclopedia del Diritto", Giuffre, Milano, 1987, pp. 521-523 876 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Civitas, Madrid, 1999, p. 39 ss., quienes definen al Derecho Administrativo como derecho de las administraciones pblicas.

2.2. Acto reclamado en el proceso de cumplimiento El acto reclamado o situacin impugnable en el proceso de cumplimiento es la actitud omisiva de la administracin (autoridad o funcionario) de manera renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo; o, en otras palabras, la inactividad renuente de la administracin para cumplir con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo. El Tribunal Constitucional ha destacado que el acto reclamado debe responder a las siguientes caractersticas: a) debe ser de obligatorio cumplimiento, es decir no debe estar sometido a discrecionalidad alguna sobre su ejecucin por parte del destinatario, en virtud de la misma norma o acto; b) no debe estar sujeto a modalidad alguna: condicin, plazo o cargo; si lo est, que se haya satisfecho tales condiciones; c) debe ser cierto o lquido, es decir, certeza sobre el contenido de lo mandado, as como estar expresado en cantidad determinada o determinable, segn sea el caso; d) debe ser vigente877. Ms all de las notas caractersticas de las omisiones susceptibles de control, debe indicarse que la referencia a "leyes" y "actos administrativos", como las fuentes susceptibles de contener mandatos no cumplidos, no cierra la posibilidad de que quepa iniciar el proceso por el incumplimiento de otras fuentes de rango infralegal, como puede ser un decreto supremo, por ejemplo. 2.3. Condicin subjetiva de la accin No basta una simple omisin para que proceda la accin de cumplimiento. La Constitucin ha establecido una condicin subjetiva, consistente en la renuencia a acatar lo ordenado por la ley o el acto administrativo. De ah que se explique la necesidad de requerir al rgano omisor, por documento de fecha cierta, el cumplimiento de lo considerado debido. As, se entiende que la accin de cumplimiento no controla cualquier inactividad de la administracin sino aquella que asume la condicin de renuente, conforme al artculo 200, inciso 6.

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Criterios expresados por el Tribunal Constitucional en los Exp. N 0191-2003-AC/TC y N 23872003-AC/TC.

Artculo 200 Regulacin de las acciones de garanta (...) Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio

Luis Castillo Crdova 1. Reserva de ley orgnica En el ordenamiento constitucional peruano existe tanto la llamada "reserva de ley ordinaria" como la llamada "reserva de ley orgnica". Esta ltima significa la exigencia que determinadas materias solo podrn ser reguladas por el parlamento a travs del procedimiento agravado previsto en el segundo prrafo del artculo 106 de la Constitucin878. Como afirma el Tribunal Constitucional, en referencia a las leyes orgnicas "la Norma Fundamental impone al legislador ordinario ciertos lmites, no solo de carcter procedimental o material, sino incluso de orden competencial. As, por ejemplo, que determinadas fuentes, como la ley orgnica, solo son capaces de regular determinadas materias" 879. Esas materias son, en general, "las referidas a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin" (primer prrafo del artculo 106). Dentro de esas otras materias se encuentra la referida a las garantas constitucionales. El desarrollo de las garantas previstas a lo largo del artculo 200 de la Norma Suprema solo puede ser efectuado legislativamente a travs de una ley orgnica; no -por tanto- a travs de una ley ordinaria ni a travs de un decreto legislativo, ni mucho menos a travs de una norma administrativa. Esta reserva de ley no significa que quede vedado el ingreso del ejecutivo a la regulacin de las garantas constitucionales. Significa que el Parlamento es quien tendr la iniciativa de desarrollo legislativo, "limitndose el Ejecutivo nicamente a complementarlas con posterioridad y segn lo establecido en la ley [orgnica] que desarrolla el precepto constitucional"880.
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Agravado por e! nmero de votos exigidos para la aprobacin de una ley orgnica: "se necesita el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros de! Congreso"; porque e! trmite es el mismo que e! previsto para una ley ordinaria 879 Exp. N 0014-2002-AI/TC, de 21 de enero de 2002, f. j. 7. 880 CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de /os derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima 2003, p. 250.

2. Vigencia de las garantas constitucionales durante los estados de excepcin Una de las consecuencias de la instauracin de un estado de sitio o de un estado de emergencia es la suspensin o restriccin de determinados derechos constitucionales (artculo 137 de la Constitucin). Las garantas constitucionales de amparo y hbeas data, para lo que ahora corresponde comentar, tienen vigencia plena durante un rgimen de excepcin. La justificacin de esta afirmacin est en la constatacin de que solo se suspenden o restringen algunos derechos constitucionales. De esta manera, se requiere de la vigencia de las garantas constitucionales para proteger los derechos constitucionales no suspendidos. Por orden de la Convencin Americana de Derechos Humanos, existen derechos de las personas que por muy delicada o peligrosa que resulte una situacin, no pueden ser suspendidos. Se ha establecido en el artculo 27.2 del mencionado dispositivo internacional vinculan te para el Per, que no est autorizada "la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos [de la Convencin]: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la ntegridad personal); 6 (prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroaccividad); 12 (libertad de conciencia y de religin); 17 (proteccin a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del nio); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos"881. Sin embargo, esta no es la nica justificacin. El amparo y el hbeas corpus no se suspenden durante la vigencia de un rgimen de excepcin porque se hace necesario que a travs de ellos se evale la razonabilidad o proporcionalidad de las medidas concretas que afectan los derechos constitucionales suspendido882, pues los derechos constitucionales no se suspenden en absoluto883. Por lo tanto, el amparo y el hbeas corpus mantienen su vigencia durante los regmenes de excepcin tanto para proteger los derechos constitucionales suspendidos como los que no lo estn884. En uno u otro caso, ni el amparo ni el hbeas corpus pueden ser empleados para conseguir que el juez declare la nulidad de la declaracin del estado de excepcin o de emergencia. El juez solo deber proteger los derechos constitucionales evaluando la constitucionalidad de las concretas medidas que con base en el rgimen de excepcin se hayan llevado a cabo. 3. Se suspenden realmente los derechos fundamentales?
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Una disposicin semejante y complementaria se encuentra en el artculo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 882 Cfr. SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3. 4' edicin. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 292 883 Cfr. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2' edicin. Fe de Erratas, Lima, 2003, p. 439. 884 Cfr. EGUIGUREN, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 115

El hecho que el amparo y el hbeas data procedan en defensa de los derechos constitucionales suspendidos, plantea la cuestin de hasta que punto efectivamente se pueden suspender los derechos constitucionales. O, en todo caso, qu significa que un derecho constitucional quede suspendido dentro de un rgimen de excepcin. Si los derechos de las personas reconocidos constitucionalmente se definen como la traduccin jurdica de las exigencias y necesidades de la naturaleza y dignidad humanas, y se reconoce que la persona humana es el fin a cuyo logro existe el Estado y el poder poltico (artculo 1 de la Constitucin); no queda ms que afirmar que los derechos -cada derecho- de las personas tiene un valor especialmente importante, tanto para la existencia digna de la persona misma como para la existencia del Estado. Desde una ptica esencialmente constitucional, cada derecho reconocido por la norma suprema vale y significa su contenido. Proteger, respetar y promover los derechos de la persona significa proteger, respetar y promover el contenido constitucional de esos derechos. Ningn derecho es ilimitado, sino que todo derecho constitucional cuenta con unas fronteras internas o inmanentes que definen sus contornos jurdicos. Ese contenido constitucional limitado de cada derecho es indisponible por parte de los destinatarios de la Constitucin: el poder poltico (el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial), y los particulares. La Constitucin vincula a sus destinatarios y, por tanto, al respeto irrestricto del contenido constitucional de los derechos. Esto significa que el contenido de los derechos es ilimitable. Si los derechos vinculan de modo fuerte e irrestricto a sus destinatarios, y los derechos son realidades limitadas, la consecuencia necesaria es que la actuacin de esos destinatarios no podr -vlidamente- limitar el contenido constitucional de los derechos. Es decir, los derechos constitucionales -mejor dicho, su contenidoson limitados e ilimitables. La labor que respecto de ellos debe realizar en particular el poder poltico -por ejemplo el legislador- es delimitar las fronteras internas, los contornos inmanentes de ese contenido constitucional. Con base en estas premisas, lo que debe afirmase es que los derechos no se suspenden realmente en un estado de excepcin. As lo viene a confirmar la disposicin constitucional que ha ordenado la procedencia del amparo y del hbeas corpus frente a derechos constitucionales suspendidos en un rgimen de excepcin. Y es que, "La propia significacin y naturaleza de la suspensin exige no poder hablar de gradaciones en los efectos suspensivos. Es decir, lo que est suspendido no tiene otra forma de estarlo ms que totalmente suspendido. El contenido de un derecho fundamental no puede estar parcialmente suspendido. Estar (totalmente) suspendido el derecho significa que ese derecho no est vigente y, por ello, no es exigible. Pero cmo se puede estar (totalmente) suspendido y a la vez disponer que hay que examinar la proporcionalidad y razonabilidad de la restriccin del derecho? Si est suspendido el derecho no tiene vigencia y, consecuentemente, no se puede

hablar de restriccin porque no se puede restringir aquello que jurdicamente no tiene vigencia"885. Esto no quiere significar -se debe afirmar una vez ms- que en el ordenamiento jurdico peruano los derechos constitucionales son derechos ilimitados. Los derechos constitucionales, como bien ha afirmado el Tribunal Constitucional, son esencialmente limitados886. Lo que quiere significar es que el contenido limitado de todo derecho constitucional es exigible incluso en los estados de excepcin. Con un ejemplo se clarificar. Supongamos que en un rea geogrfica determinada se decreta el estado de emergencia porque ha sido azotada por un terremoto. Entre otros derechos constitucionales se ha suspendido el derecho de inviolabilidad de domicilio. Ocurre que una de las pocas casas con ambientes habitables que han quedado en pie es la ma. Supongamos que la autoridad civil de la localidad ha dispuesto que la sala de la casa sea destinada para colocar a los heridos del desastre porque no hay otro lugar seguro y disponible. Yo no podr oponerme invocando el derecho a la inviolabilidad del domicilio- a que el personal mdico o de socorro ingrese a mi sala y disponga de ella I para la atencin de los heridos. Significa que la autoridad local puede hacer esto porque mi derecho est suspendido? No, la autoridad puede hacer lo que ha hecho porque no forma parte del contenido constitucional de mi derecho a la inviolabilidad de domicilio la facultad de impedir el ingreso a mi domicilio para ser dispuestos sus ambientes y destinados al socorro de las personas en riesgo de muerte por la catstrofe natural887. Esto significa que en el caso presentado como ejemplo, no se ha agredido el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y, por tanto, no proceder interponer un amparo. As, el amparo no procede no porque el derecho est suspendido, sino porque mi concreta pretensin no forma parte del contenido constitucional del derecho invocado. El derecho sigue vigente, aunque con un contenido constitucional adaptado a las circunstancias concretas888, y prueba de ello es que rige el principio de proporcionalidad para definir la constitucionalidad de las medidas I que le afectan. I 4. El principio de proporcionalidad o razonabilidad El constituyente ha previsto que la procedencia del amparo o del hbeas corpus dentro de un rgimen de excepcin solo ser posible para examinar la razonabilidad y la proporcionalidad de la concreta medida restrictiva de un
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CASTILLO CRDOV A, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data en regmenes de excepcin. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castaeda Otsu (coord.). Tomo n. 2" edicin, Jurista Editores, Lima 2004, pp. 1012-1013. 886 En este sentido debe ser interpretada la declaracin del Tribunal Constitucional cuando ha afirmado que "ningn derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos". Exp. N 0010-2002-AI/TC, de 3 de enero de 2003, f.j. 161.
887 888

Lo que normalmente se conoce como la prohibicin del ejercicio antisocial del derecho Como se sabe, el contenido constitucional de los derechos empieza a definirse en la Constitucin, pero termina de ser determinado con base en las circunstancias de los casos concretos

derecho constitucional suspendido. Este mandato serva para argumentar que incluso dentro de un estado de excepcin los derechos constitucionales realmente no quedan suspendidos. No es este el momento de estudiar con profundidad el significado constitucional del principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano889. Simplemente se dir que se habla de lo mismo cuando se habla del principio de proporcionalidad y del de razonabilidad: se habla del juicio de idoneidad, del juicio de necesidad y del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. De modo que una medida concreta es proporcionada o razonable cuando supera estos tres juicios890. Expresamente se ha dispuesto en el texto constitucional la exigencia del principio de proporcionalidad respecto de derechos suspendidos en un rgimen de excepcin. En esta misma lnea -y de algn modo desarrollando los tres juicios mencionados anteriormente- en el Cdigo Procesal Constitucional se ha dispuesto la procedencia de los procesos constitucionales en estados de excepcin "2) Si tratndose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relacin directa con las causas o motivos que justificaron la declaracin del rgimen de excepcin; o, 3) Si tratndose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situacin de hecho evaluada sumariamente por el juez" (artculo 23 del CpC)891. Si los derechos suspendidos significasen una realidad esencialmente distinta a los derechos no suspendidos, entonces el examen de proporcionalidad que por mandato del ltimo prrafo del artculo 200 de la Norma Fundamental se debe hacer de las concretas medidas que afecten cualquier derecho suspendido, debera solo ser predicada de ellos. Pero tan no es as (es decir, no existen derechos suspendidos), que el ajustamiento al principio de proporcionalidad debe exigirse tambin de los derechos no suspendidos dentro de un rgimen de excepcin, e incluso, respecto de los derechos constitucionales en una situacin ordinaria y no excepcional. En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que el principio de proporcionalidad no est circunscrito a los regmenes de excepcin, sino que pertenece al entero ordenamiento constitucional y es aplicable siempre y en todos los mbitos. As dijo el Mximo intrprete de la Constitucin: "[e]l principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En
889

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbito penal En: "Tendencias modernas del Derecho". Johnny Mllap (editor). Normas Legales, Trujillo 2004, pp. 155-182. 890 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debito proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial baco. Buenos Aires, 2004, pp. 61-110. 891 Un comentario a este artculo 23 del CPC en CASTILLO CRDOV A, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores, pp. 295-311

su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no"892. Y pertenece al entero sistema jurdico porque hablar del principio de proporcionalidad supone necesariamente hablar de exigencias de justicia material. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, "[e]n la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de Derecho, l no solo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia material"893.

892 893

Exp. W 0010-2000-AI/TC, citado, f. j. 138

Idem, f. j. 140

Artculo 201 Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.

Javier Alva Orlandini 1. El Tribunal Constitucional como rgano de control de la constitucionalidad Durante los debates constituyentes no hubo consenso en mantener el Tribunal Constitucional. En sesin del 12 de agosto de 1993, el Congreso Constituyente Democrtico debati y aprob, con algunas modificaciones, el dictamen de su Comisin de Constitucin respecto a los artculos 219 a 225 del Ttulo V (Garantas Constitucionales). Tales preceptos corresponden a los artculos 200 a 205 del texto final de la Constitucin de 1993. Se infieren del debate dos posiciones respecto al tema del control constitucional: una, que propona la autonoma del Tribunal; y otra que planteaba que la atribucin de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y resolver los procesos constitucionales de la libertad estuviere confiada al Poder Judicial. Prevaleci la tesis de establecer, con autonoma e independencia, el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de que, adems, el Poder Judicial ejerciera el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. El artculo 201 empieza sealando que "el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin". En realidad, es el rgano de control, pero de la "constitucionalidad", como se ha encargado de precisar el artculo 1 de su Ley Orgnica. Detrs de esta calificacin, la Constitucin ha puesto de releve, por un lado, que es el Tribunal Constitucional la mxima instancia especializada en la justicia constitucional en el pas. Y en ese sentido, puede decirse que goza de una supremaca de carcter funcional, lo que no debe confundirse con la supremaca de carcter institucional. En segundo lugar, una consecuencia derivada del hecho de haberse atribuido al Tribunal la condicin de "rgano de control" de la constitucionalidad es que este es, por la propia tarea que se le ha confiado, el "supremo intrprete de la Constitucin", aunque expresamente no lo declare as la Constitucin. Que sea

el intrprete supremo de la Constitucin no quiere decir que sea el nico rgano autorizado para interpretar la Constitucin. Simplemente denota que es vinculan te erga omnes la interpretacin de la Norma Suprema que realice el Tribunal. En tercer lugar, si el Tribunal ha sido calificado como "rgano de control de la Constitucin", es porque a l se le ha confiado la tarea propia de un "Poder Corrector", en la medida que este puede dejar sin efecto o anular decisiones de los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, as como la de los dems rganos constitucionales, como son el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones. 2. El Tribunal Constitucional como rgano autnomo e independiente El Tribunal Constitucional es un rgano autnomo e independiente, pues no se encuentra sometido ni vinculado a ningn otro rgano del Estado. Pero autonoma o independencia del rgano no quiere decir autarqua. El Tribunal Constitucional es un poder constituido, creado por la Constitucin, y por tanto, solo sometido a ella y a su ley orgnica. La autonoma con la que cuenta es administrativa, jurisdiccional y reglamentaria, dentro de los lmites que la Constitucin ha establecido. . 3. Composicin del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional est compuesto de 7 magistrados, a diferencia de su predecesor, el Tribunal de Garantas Constitucionales, que estaba integrado por 9 magistrados. El periodo de su mandato es de 5 aos, estando prohibida la reeleccin inmediata.

En otros ordenamientos, el periodo de duracin en el cargo no suele coincidir con el de quienes eligen a los magistrados. Con una frmula semejante se busca analizar la independencia de los magistrados respecto de la composicin del rgano que los elige. Y es que si el periodo para el cual es elegido el magistrado coincide con el plazo del mandato que tienen quienes los eligen, entonces se corre el riesgo de que al ejercer sus atribuciones constitucionales los magistrados del Tribunal no efecten un control efectivo. Asimismo, la prohibicin de reeleccin inmediata en el cargo de magistrado del Tribunal es una garanta que coadyuva a la preservacin de la necesaria independencia que se exige de los miembros de tan alto tribunal de justicia. El artculo 201 de la Constitucin seala que son requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal Constitucional los mismos que se exigen para ser vocal de la Corte Suprema; esto es, ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, ser mayor de 45 aos y haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante quince aos. Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 201 establece que no pueden ser elegidos

magistrados del Tribunal los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin. Tales requisitos, probablemente justificados para el cargo de vocales de la Corte Suprema del Poder Judicial, pecan de deficiencia e insuficiencia para un rgano de la naturaleza del Tribunal Constitucional. En primer lugar, se exige una edad, 45 aos, que parece excesiva, si es que se tiene en cuenta que con ello se cierra las puertas de acceso al Tribunal de gente joven altamente especializada en las diversas ramas del Derecho. Y es que si para el cargo de magistrado del Tribunal no solo se requiere scientia, sino tambin prudentia, esto es, dotes de estadista, no se explica por qu no se ha exigido una edad igual que para acceder al ms alto cargo, como el de Presidente de la Repblica, es decir, 35 aos. Por otro lado, si bien es justificado, en sus trminos generales, que una exigencia para acceder al cargo de vocal de la Corte Suprema sea la experiencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya sea en calidad de magistrado de la Corte Superior o como Fiscal Superior, aquellas no son las ms acordes con la naturaleza del Tribunal Constitucional. Tal vez lo ms apropiado hubiera sido establecer como requisito para acceder al cargo que se establezca una prioridad a la experiencia en la docencia . universitaria o, en el peor de los casos, que se prevea en diez aos la experiencia en el ejercicio profesional [sea en la condicin de profesor universitario, juez, fiscal o abogado independiente] del postulante. Es de lamentar, as mismo, que entre los requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal se haya suprimido aquella exigencia de tener probada ejecutoria democrtica. Y es que no deberan formar parte de un Tribunal destinado a defender los principios del Estado constitucional y democrtico de Derecho quienes hubieran formado parte de gobiernos de facto. 4. Inmunidad y prerrogativas de los magistrados del Tribunal Constitucional Los magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Es decir, no responden por sus votos y opiniones realizadas en el ejercicio de sus funciones, y no pueden ser juzgados, en la jurisdiccin ordinaria, sin que se cuente con la autorizacin del Pleno del Tribunal Constitucional. Estn sujetos a las mismas incompatibilidades. 5. Eleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional A diferencia de lo que suceda con la Constitucin de 1979, en la que la eleccin de los 9 miembros del Tribunal de Garantas Constitucionales estaba dividido proporcionalmente entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en la Constitucin de 1993 se ha previsto que su eleccin quede in tato en manos del Poder Legislativo.

Normalmente, la frmula adoptada por la Constitucin de 1993 suele justificarse en la necesidad de dotar, indirectamente, de legitimidad democrtica al Tribunal Constitucional que, como se sabe, no es elegido directamente por el pueblo y tampoco es responsable ante l; y, no obstante ello, es capaz de anular la obra ley y normas con rango de ley) de poderes elegidos directamente por el pueblo y responsables ante l. A nuestro juicio, la tesis es errada. La legitimidad democrtica del Tribunal Constitucional no se deriva de que esta provenga indirectamente a travs de la eleccin de sus miembros por el Congreso de la Repblica, pues ella proviene, directamente, de la misma Constitucin. Adems, la legitimidad democrtica de un Tribunal Constitucional, como a su turno del Poder Judicial, se deriva del respeto de las garantas naturales de todo proceso jurisdiccional, de la que el Tribunal Constitucional, por cierto, no se escapa. No obstante ello, tampoco pensamos que el rgano ms apropiado para elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional sea el mismo que elige y nombra a los jueces del Poder Judicial. Como antes se ha dicho, un requisito natural para el acceso al cargo de magistrado, el intrprete supremo de la Constitucin, no debe ser solo la versacin jurdica de sus integrantes, sino las dotes de estadstica, pues como machaconamente se afirma, la Constitucin siendo una norma jurdica, es una norma muy peculiar. De manera que creemos que siendo polmico que al principal acusado ante el Tribunal Constitucional se le haya confiado la eleccin de sus magistrados, se trata de un opcin de poltica constitucional que solo corresponde adoptar al Poder Constituyente. El ltimo prrafo del artculo 201 establece que los miembros del Tribunal son elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. Dicha frmula, que exige un amplio consenso en el Congreso para la eleccin de los magistrados del Tribunal, esto es, que exista acuerdo entre mayora y minora parlamentaria, constituye un importante elemento que afianza la independencia de los magistrados.

Competencia del Tribunal Constitucional Artculo 202 Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.

Javier Alva Orlandini 1. El Tribunal Constitucional como rgano constitucional En el Derecho Constitucional comparado se distingue entre rganos constitucionales y rganos de relevancia constitucional. Mediante esta teora se pretende dar cuenta de la superacin de la clsica divisin de poderes formulada en los inicios del constitucionalismo moderno, que atribua la condicin de "poderes" solo al Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En la actualidad, como es obvio, la divisin de funciones estatales ya no se atribuye a esos tres rganos estatales. La casi totalidad de constituciones modernas, en efecto, insertan en el organigrama estatal a una serie de rganos, realizando sobre ellos una diversa intensidad en su tratamiento. Precisamente, basndose en esa diversa intensidad de su tratamiento es que en la doctrina se ha reservado la denominacin de "rganos constitucionales" para aquellos que, adems de ser creados directamente por la Constitucin, reciben de ella el elenco detallado de sus competencias y atribuciones. En tanto que con el nomen "rganos de relevancia constitucional" se alude a los rganos estatales establecidos en la Constitucin, cuyas competencias y atribuciones debe establecerse por ley orgnica. La constitucionalizacin de estas competencias y atribuciones de los rganos constitucionales tiene el propsito de impedir que ellas puedan quedar a la disponibilidad del legislador orgnico. Ese es el propsito que cumple el artculo 202 de la Constitucin, al establecer cules son las competencias del Tribunal Constitucional. 2. Competencias del Tribunal Constitucional Como rgano jurisdiccional que es, el Tribunal Constitucional ejerce sus atribuciones de defensa de la Constitucin y proteccin de los derechos fundamentales en el seno de procesos constitucionales. En funcin de la materia que en cada proceso constitucional se dilucida, esas competencias pueden clasificarse en las siguientes:

Procesos de control normativo. Procesos de tutela de los derechos fundamentales. Procesos de conflictos competenciales. a) Los procesos de control normativo En nuestro ordenamiento existen dos procesos de control normativo. El proceso de inconstitucionalidad de la ley y la denominada accin popular. Este ltimo procede frente a normas de carcter general, de rango inferior a la ley, y es de competencia exclusiva del Poder Judicial. De acuerdo con el inciso 1 del artculo 202 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional es competente para conocer del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. Se trata de un proceso de control abstracto entre dos normas: la Constitucin, que acta como parmetro, y la ley o normas con rango de ley, que constituyen el objeto del control. En la medida de que en su seno las partes legitimadas para actuar no defienden intereses subjetivos, sino persiguen que el ordenamiento no admita la vigencia de normas contrarias a la Constitucin, se trata de un proceso objetivo. En su seno, en efecto, el Tribunal Constitucional depura las leyes y normas con rango de ley que sean incompatibles con la norma suprema del Estado. Este proceso representa, por decirlo as el "ncleo esencial" del modelo de jurisdiccin constitucional concentrada que, al Iado de la judicial review (artculo 58), existe en nuestro pas, y que ha llevado a Garca Belaunde ha catalogar a nuestro modelo de justicia constitucional como uno "dual" o "concurrente". El Tribunal Constitucional es competente para conocer dicho proceso en instancia nica. b) Los procesos de tutela de los derechos fundamentales No obstante obedecer la existencia del Tribunal Constitucional al esquema propio del modelo kelseniano de justicia constitucional en nuestro pas tambin se ha confiado al Supremo Intrprete de la Constitucin el conocimiento de los procesos de tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, el conocimiento de estos procesos no es necesario, sino sujeto a una condicin. Y es que para que el Tribunal pueda conocer de un amparo, hbeas corpus o hbeas data es preciso que en las instancias judiciales precedentes se haya denegado la reclamacin. De este modo, indirectamente la Constitucin hace de los jueces ordinarios los jueces "naturales" de los derechos fundamentales, reservando la condicin de "guardin ltimo" de los mismos derechos al Tribunal Constitucional. Tambin el Tribunal conoce de las resoluciones denegatorias expedidas en el proceso de cumplimiento. Este, en realidad, no es un proceso constitucional, sino uno destinado a efectuar el control de las omisiones en las que incurren

los diversos rganos de la administracin, ya se trate por infraccin de la ley o de un acto administrativo. c) Procesos competenciales Uno de los nuevos procesos constitucionales, no mencionados en el artculo 200 es el conflicto entre rganos constitucionales. Se trata de un proceso que tiene por objeto preservar la regularidad jurdica en el ejercicio de las competencias y atribuciones asignadas por la Constitucin de los diversos rganos del Estado previstos en la Constitucin. Los conflictos pueden clasificarse en "positivos" y "negativos". El primero se presenta cada vez que dos rganos pugnan por ejercer una misma atribucin o competencia, que solo se ha establecido a favor de uno de ellos. Es negativo cuando ninguno de los rganos tiene la intencin de ejercer la: competencia o atribucin constitucionalmente asignada. . A diferencia de lo que sucede con la accin de inconstitucionalidad o, a su turno, con los procesos de tutela de los derechos fundamentales, la Constitucin no establece si estos procesos deben ser resueltos por el Tribunal Constitucional en instancia nica o con respeto del principio de pluralidad de instancias. El inciso 3 del artculo 202, in fine, por su parte, ha establecido una reserva de ley (orgnica) que, entre otros aspectos, precisamente tiene el propsito de dejar a la decisin del legislador orgnico el establecimiento de las instancias competentes para su conocimiento. En ese sentido, en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional se ha establecido que este sea de conocimiento exclusivo del Tribunal, lo que se justifica, pues sucede que es el Tribunal Constitucional a quien se ha confiado la tarea de ser el rgano de control de la constitucionalidad.

Artculo 203 TItularidad de la accin de inconstitucionalidad Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la Repblica; 2. El Fiscal de la Nacin; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado; 6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Javier Alva Orlandini 1. Sujetos legitimados activamente inconstitucionalidad de las leyes para promover el proceso de

La trascendencia que tiene el proceso de inconstitucionalidad de las leyes para el fortalecimiento y defensa del Estado constitucional de Derecho ha supuesto que, antes de establecerse una reserva de ley orgnica en la regulacin de los sujetos legitimados activamente para promovedo, haya sido la misma Constitucin la que establezca quines pueden iniciarlo. Al efectuado se ha cuidado mucho en acentuar el carcter objetivo que tiene el proceso en la defensa abstracta de la Constitucin. Y es que si en el seno de la accin de inconstitucionalidad solo se busca proteger la condicin de norma suprema que tiene la Constitucin, con independencia de dnde se vayan aplicar las leyes enjuiciadas, es obvio entonces que los sujetos legitimados para activar el proceso deban estar restringidos a determinados rganos del Estado. Lo anterior, sin embargo, no ha supuesto una absoluta exclusin de la defensa de los derechos fundamentales en el seno de este proceso. Como habr ocasin de apuntar ms adelante, el otorgamiento de legitimacin activa al Defensor del Pueblo, al Fiscal de la Nacin y, sobre todo, a cinco mil ciudadanos, ha abierto las puertas para que la defensa objetiva de la Constitucin no solo quede en manos de ciertos rganos estatales (o fracciones de ellos), sino tambin en rganos y entes de la sociedad o que la representan, adems de grupos colectivos de individuos. En ese sentido, y analizando el tema en perspectiva comparativa, se puede decir que la legitimacin activa en este proceso, no perdiendo su carcter de restringido, es uno de los ms permisivo s que existen en el Derecho

comparado, donde lo habitual es que tal legitimacin solo se reserve a determinados rganos estatales. Para ello, del artculo 203 de la Constitucin es posible inferir una serie de criterios que el constituyente ha tenido en cuenta. A saber: a) Legitimacin territorial Los incisos 1 y 6 del artculo 203 de la Constitucin facultan para interponer la accin de inconstitucionalidad, de un lado, al Presidente de la Repblica; y de otro, a los presidentes de Regin, con el acuerdo de Consejo de Coordinacin Regional, as como a los alcaldes provinciales, que deben contar con el acuerdo del Concejo Municipal, en materias de su competencia. La legitimacin del Presidente de la Repblica responde a la necesidad de permitir que este pueda velar por la defensa constitucional de los intereses generales; mientras que en el caso de los presidentes de Regin y los alcaldes provinciales para la defensa de los intereses correspondientes a su mbito territorial. En este ltimo supuesto, el proceso de inconstitucionalidad de las leyes adquiere una clara connotacin de proceso destinado a controlar el reparto constitucional de competencias en un modelo horizontal de distribucin del poder. b) Legitimacin de las minoras polticas Consustancial a una democracia constitucional es que la decisin sobre los intereses generales sea adoptada por la mayora, pero con respecto de las minoras. Una instancia y un mecanismo donde se puedan hacer valer los derechos de las minoras lo constituye precisamente el Tribunal Constitucional y el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ah que el constituyente de 1993, como a su turno se plasmara en la' Carta de 1979, haya conferido legitimacin a las minoras parlamentarias y, en concreto, al 25% del nmero legal de miembros del Congreso. Ciertamente que tras este criterio de legitimacin procesal no han faltado quienes hayan reparado que, en muchas ocasiones, ello puede servir para trasladar a la sede del Tribunal Constitucional asuntos que por su naturaleza deberan de resolverse en el seno del Congreso, conspirando de esta forma con la naturaleza jurisdiccional de intrprete supremo de la Constitucin. Este problema, que en alguna que otra ocasin ya se ha podido reflejar en la jurisprudencia constitucional, sin embargo, no debe servir para anular la legtima aspiracin de las minoras parlamentarias para promover el proceso de inconstitucionalidad, si es que se tiene en cuenta que, en ocasiones, suele ser irreflexiva la actuacin de las mayoras parlamentarias. Por ello, y a fin de evitar el peligro, siempre latente, de que el Tribunal se convierta en una segunda cmara, en algunos modelos de justicia constitucional se ha previsto un plazo extremadamente reducido para que las minoras parlamentarias puedan interponer una demanda de inconstitucionalidad (v.gr. En Espaa).

c) Legitimacin en tutela de los derechos fundamentales Los incisos 2, 3, 5 Y 6 del artculo 203 de la Constitucin otorgan legitimacin al Fiscal de la Nacin, al Defensor del Pueblo y a cinco mil ciudadanos para interponer la accin de inconstitucionalidad. El propsito perseguido con esta dotacin de legitimacin activa, tal vez con excepcin del Ministerio Pblico, es la de permitir que mediante este proceso de inconstitucionalidad de las leyes pueda protegerse tambin los derechos fundamentales, ya sea a travs de los propios afectados directamente, ya sea por interposita personae, esto es, mediante el Defensor del Pueblo. Ha de repararse, sin embargo, que esta legitimacin activa para la tutela de los derechos fundamentales no debe entenderse en su dimensin subjetiva, esto es, que se concede para la proteccin de los derechos de quienes puedan resultar directamente afectados por las leyes inconstitucionales que se pudieran expedir; sino en defensa de los derechos en su dimensin objetiva, esto es, como defensa abstracta de las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales. d) Legitimacin gremial Finalmente, el inciso 7 del artculo 203 de la Constitucin ha establecido una legitimacin, por as decirlo, "gremial", al conceder capacidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad a los colegios profesionales. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no ha establecido qu debe entenderse por "materias de su especialidad" -y tal vez no podra hacerla con carcter general, habida cuenta de la diversidad de colegios profesionales existentes-. Por ello, en defecto de la ley de desarrollo constitucional, el Tribunal Constitucional, en cada caso concreto, debe resolver cules son las materias de especialidad de cada uno de los colegios profesionales.

Jurisprudencia constitucional inconstitucionalidad Artculo 204

efectos

de

las

sentencias

de

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. CONCORDANCIAS: C.: arts. 103,200 inc. 4),202, 203 Y 205; C.C.: art. III; C.P.Ct.: arts. VI, VII, 121; L.O.T.C.: arts. 35, 36, 40; Ley 26435: arts. 35 y ss. Vctor Garca Toma 1. Aspectos generales La jurisprudencia constitucional alude al conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la constitucionalidad. La jurisprudencia constitucional es aquella plyade de principios, criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las sentencias o fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia plena de la superlegalidad, jerarqua, alcance, contenido y cabal cumplimiento de la Constitucin. En ese sentido, dicha jurisprudencia complementa el ordenamiento constitucional de un pas y contribuye a clarificar y delimitar los principios que configuran la unidad poltica, por lo cual forja la normativa de los valores en que se sustenta la organizacin poltica, amn de promover la fijacin de lmites y directrices para la accin estatal. Tambin contribuye a la determinacin precisa y especfica de las competencias de los rganos constitucionales y del sistema de relacin existente entre ellos, y coadyuva a la regulacin cabal de la estructura y funciones polticas del Estado. La creacin jurisdiccional del Derecho Constitucional -va la expedicin de las sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional- perfecciona, matiza e incluso hace flexible el orden jurdico en su conjunto894. La jurisprudencia constitucional es el instrumento por el cual los rganos jurisdiccionales encargados de la defensa de la constitucionalidad dejan testimonio de su labor de "serenazgo y guardiana".

894

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de /os derechos humanos. Ediciones Jurdicas, Lima, 1994

Esta fuente formal del Derecho Constitucional cumple las cuatro funciones siguientes: Garantiza la superlegalidad de la Constitucin, evitando su modificacin por vas irregulares, o su violacin por obra del legislador. Coadyuva a la formacin y aplicacin correcta y concreta de los valores, principios, prcticas y normas constitucionales. Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los retos del tiempo. Como es evidente, la Constitucin no se reduce a la suma de palabras, frases o artculos; ella expresa un te/os, un espritu y una finalidad. Mediante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su verdadera magnitud y recto sentido. Como afirma J. W Garner895 -al referirse al papel de la jurisprudencia en la sociedad norteamericana-, dicha labor a cargo de la Corte Suprema no solo se ha manifestado como una obra de desenvolvimiento, ampliacin e interpretacin, sino que ha convertido a la Constitucin en un instrumento diferente del que haba sido aprobado por los constituyentes de 1787. As el entonces gobernador del Estado de Nueva York, Charles Evans Hughes896 sealara: Vivimos bajo una Constitucin; mas la Constitucin es lo que los jueces dicen que es". El expresidente Woodow Wilson (1913-1920)897 dira: "La Constitucin [...] no es un mero documento de juristas: es un vehculo de vida, y su espritu es siempre el espritu del tiempo". Habra que agregar que todo ello se hace patente gracias al papel que cumple la jurisprudencia constitucional, al contribuir en la defensa de las bases fundamentales del orden jurdico y las relaciones entre el Estado y su poblacin. Crea normas poltico-jurdicas en sentido estricto, al momento de resolver conflictos carentes de regulacin constitucional (lagunas constitucionales). Se denominan lagunas constitucionales a las hiptesis no previstas por el legislador constituyente, es decir, aquellos espacios vacos que este ha dejado en el Texto Fundamental por olvido, imprecisin o la imposibilidad de imaginarios. Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y defectos en la legislacin. Las deficiencias implican los vacos propiamente dichos; expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en la va judicial o administrativa. Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.

895 896

GARNER, J.W Citado por GONZALES, Tadeo. Estado y nacin. Editorial Roa, 1989 HUGHES, Charles Evans. Citado por GONZALES, Tadeo. Ob. cit 897 WILSON, Woodow. Citado por PlRENNE,Jacques. Historia universal. Ocano, Barcelona, 1987

Estas lagunas se originan por alguna de las cuatro razones siguientes: cambio en los patrones culturales de una sociedad; falta de previsibilidad por parte del legislador constituyente; abrupto adelanto cientfico o tecnolgico que desborda o transforma la sociedad; u ocio intencional del legislador constituyente. A efectos de cubrir las lagunas constitucionales, el operador de la Constitucin debe "elaborar" la norma faltante, expidiendo una jurisprudencia de principio. Para ello existen dos posibilidades: la autointegracin y la heterointegracin. La auto integracin implica hacer uso de la analoga y los principios constitucionales; es decir, la laguna constitucional queda cubierta con elementos de la propia Constitucin. La heterointegracin implica hacer uso de la justicia natural y de los aportes del Derecho comparado. Selese adems que la existencia de la jurisprudencia constitucional promueve los cuatro aspectos siguientes898: a) Igualdad.- Consiste en aplicar la misma regla poltico-jurdica en todos los casos semejantes que surjan en el futuro. b) Previsibilidad.- Consiste en predeterminar las consecuencias polticojurdicas en caso de vulneracin de la normativa constitucional. e) Economia.- Consiste en que la fijacin de criterios interpretativos permite que las decisiones polticas se efecten con menor dispendio de tiempo y energa. d) Respeto.- Consiste en el aseguramiento del cabal imperio de los principios, valores, prcticas y normativa constitucional. La jurisprudencia constitucional genera el denominado precedente vinculatorio. Este carcter vinculan te obliga, a gobernantes y gobernados, a interpretar, aplicar o integrar la normativa constitucional de conformidad con lo dispuesto por el rgano jurisdiccional, con competencia en materia constitucional. El precedente vinculatorio de la jurisprudencia constitucional goza de una eficacia mayor a la existente en relacin con otras disciplinas jurdicas, hasta el extremo que Aldo Sandili899 ha aftrmado que la jurisprudencia constitucional es verdadera y propiamente una norma con fuerza de ley. El papel de esta jurisprudencia es tan relevante que algunas de las sentencias que la conforman han brindado un aporte vital para el desarrollo del Derecho Constitucional. 2. La tipologa y los efectos de la jurisprudencia constitucional La doctrina ha establecido una doble clasificacin: la primera distingue entre sentencias de especies o de principio y la segunda diferencia entre sentencias estimativas o desestimativas. Al respecto, veamos lo siguiente:
898 899

LVAREZ, Mario l. Introduccin al Derecho. (Serie Jurdica) McGraw-Hill, 1995 SANDILI, Aldo. Citado por FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit.

Las sentencias de especie son las que constituyen la aplicacin simple de la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente "declarativa" porque se limita a expresar la norma contenida en la Constitucin o dems preceptos directamente conectados con ella. Las sentencias de principio son las que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes. Las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una accin de garanta (hbeas corpus, amparo, etc.), y en consecuencia, aseguran la defensa y goce pleno de un derecho fundamental; o resuelven a favor de una accin de inconstitucionalidad, y por consiguiente, adems de anular la norma o actos impugnados, tiene efectos abrogativos y erga omnes hacia el futuro, pues como bien afirma Rubn Hernndez Valle900 "la norma o actos declarados inconstitucionales desaparecen (...) tal como si hubieren sido derogados". Ahora bien, la praxis jurisdiccional reconoce una pluralidad de formas y contenidos de una sentencia estimativa, a saber:

La estimacin con simple anulacin. En este caso el rgano de Control Constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de una norma. La estimacin con declaracin de incompatibilidad y exhortacin a que se dicte una norma sustitutoria. Por la norma no es expulsada del ordenamiento jurdico, empero, queda sujeta al principio de inaplicabilidad. La estimacin con declaracin de sustitucin. La estimacin con declaracin de adicin. La estimacin con declaracin de reduccin. Las sentencias desestimativas son aquellas que declaran, segn sea el caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de garanta, o resuelven desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este ltimo caso la denegatoria impide una nueva interposicin fundada en idntico precepto constitucional (peticin parcial y especfica referida a una o varias normas contenidas o en una ley); amn que el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta para que esta ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo. Ahora bien, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustantivos de una sentencia desestimativa, a saber:

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HERNNDEZ VALLE, Rubn, Fundamentos y lmites de la justicia constitucional En: "Ius et Praxis", Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, junio, 1998.

a) La desestimacin por rechazo simple. En este caso el rgano de Control de la Constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley. b) La desestimacin por sentido interpretativo (interpretacin estrictus sensu y estipulacin). En este caso el rgano de Control de la Constitucionalidad establece una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada, a efectos de "salvar" su presencia en el orden jurdico, en aras de afirmar la seguridad jurdica y la estabilidad poltica.

3. El caso de las sentencias de estimacin o desestimacin compleja Como hemos descrito anteriormente, en ciertas circunstancias el juez constitucional no se limita a expedir una sentencia de simple anulacin de una ley cuestionada de inconstitucionalidad o a emitir una sentencia de simple rechazo de una accin de inconstitucionalidad contra una ley equvocamente tildada de inconstitucional. Dichas circunstancias tienen que ver con la existencia de dos principios rectores de la actividad jurisdiccional-constitucional, a saber: el principio de conservacin de la ley y el principio de interpretacin desde la Constitucin. Al respecto, veamos lo siguiente: a) El principio de conservacin de la ley Mediante este axioma se exige al juez 'salvar" hasta donde sea razonablemente posible la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurdica y la gobernabilidad del Estado. Por ende, se plantea que la expulsin de una ley del ordenamiento jurdico por inconstitucional debe ser la ltima ratio a la que debe apelarse. As, la simple declaracin de inconstitucionalidad no debe ser utilizada en tanto no sea imprescindible e inevitable el hacerlo. b) El principio de interpretacin desde la Constitucin Mediante este axioma o pauta bsica se asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armona con el plexo del texto fundamental. Dicha interpretacin hace que la ley sea conforme a la Constitucin, cabiendo para tal efecto que se reduzca, sustituya o modifique su aplicacin para los casos concretos. En funcin de lo expuesto han surgido en los tribunales constitucionales europeos (particularmente Italia, Espaa y Alemania) un tipo de sentencia que denominamos complejas, las cuales tienen alcances y efectos particulares, y que tratan de responder adecuadamente a la necesidad de evitar los problemas que se derivan de los vacos legales subsecuentes a la expulsin de una ley o de la interpretacin clsica y ortodoxa.

Dichas sentencias de estimacin o desestimacin compleja pueden ser clasificadas de la manera siguiente: a) Sentencias interpretativas con seleccin del sentido de una ley. b) Sentencias interpretativas manipulativas. 3.1. Las sentencias interpretativas con seleccin del sentido de una ley Son aquellas en donde el rgano de Control de la Constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida de que se le interpreta en el sentido de que este considera adecuado, armnico y coherente con el Texto Fundamental En ese entendido, se desestima la accin presentada contra una ley, previo rechazo de algn o algunos sentidos interpretativos considerados como infraccionantes del Texto Supra. Las sentencias interpretativas dejan inalterado el texto de la norma cuestionada, y hasta mantienen la vigencia de esta; empero, proscriben por inconstitucionales alguna o algunas de las determinaciones o asignaciones de sentido que se le haban venido dando. Por ende, se establece la obligatoriedad de interpretar dicha norma de "acuerdo" con la Constitucin; vale decir, de conformidad con la interpretacin declarada como nica, exclusiva y excluyentemente lcita.

Las sentencias interpretativas suelen utilizar las frmulas siguientes: Declarase que la leyes constitucional "si se interpreta en el sentido siguiente: [...]". Declarase que la leyes constitucional "siempre que se le interprete en el siguiente sentido [.. .]". Declarase que la ley no es inconstitucional "en cuanto se interprete en el sentido [.. .]". En el caso de las sentencias interpretativas, la Magistratura Constitucional parte del supuesto que una norma legal puede tener ms de una forma de interpretacin deducible de su enunciado lingstico. En ese contexto, la declaracin de inconstitucionalidad consiste en proscribir la utilizacin de algn o algunos de los sentidos de' la ley cuestionada, en razn de ser no conforme(s) con los principios, valores o normas constitucionales. 3.2. Las sentencias interpretativas manipulativas Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley cuestionada. En ese contexto procede a la transformacin del significado de la parte "infecta", a efectos de evitar su eliminacin del ordenamiento jurdico.

En ese sentido F. Javier Daz Revorio901 seala que mediante la utilizacin de este tipo de sentencias, las leyes impugnadas de inconstitucionalidad "salen" del proceso constitucional con un alcance y un contenido normativo diferente al que tenan originalmente. As la modificacin del contenido normativo, dejndose inalterable la vigencia y validez del texto cuestionado, puede producirse en funcin de algunas de estas modalidades: sentencias reductoras, sentencias aditivas, sentencias sustitutivas, sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. La existencia de las denominadas "sentencias manipulativas" se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que pueden presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia de los vacos legales que surgen luego de la "expulsin" de una norma del ordenamiento jurdico. La experiencia acredita que residualmente la declaracin de inconstitucionalidad puede terminar siendo ms gravosa -desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social- que su propia permanencia dentro del ordenamiento constitucional. As pues, los efectos de dicha declaracin pueden llevar a que durante un "tiempo" se produzca un vaco legislativo que dae de alguna manera la vida coexistencial en el campo poltico. A raz de lo expuesto aparecen las denominadas sentencias manipulativas, lo que supone llevar a cabo lneas de interpretacin y adaptacin de una ley "acusada" de violatoria de la Constitucin, a efectos de hacerla "compatible" con aquella. Es a travs de dicho esfuerzo que se "salva" la vigencia de la ley, empero, subordinndola a los cnones de la Constitucin. En este caso se restablece la "soberana de la Constitucin" a travs de la transformacin del significado de la ley. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa o acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operacin ablativa o de exgesis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada, "eliminando" del proceso interpretativo alguna palabra o hasta una norma cuya significacin colisiona con la Constitucin. Para tal efecto se declara la nulidad de las "expresiones impertinentes", lo que genera un cambio radical del contenido preceptivo de la ley. La operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada "agregndosele" un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece del texto por s mismo. En este caso el rgano de Control de la Constitucionalidad aparece residualmente llevando a cabo una actividad paralegislativa.

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DAZ REVORIO, F. Javier. La interpretacin constitucional de la Iry. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional Palestra, Lima, 2003.

A continuacin procedemos a describir las modalidades que presentan las sentencias interpretativas manipulativas: 3.2.1. Las sentencias reductoras Son aquellas que sealan que una parte del texto cuestionado en efecto es contrario a la Constitucin, la misma que ha generado un vicio de inconstitucionalidad en razn de una redaccin excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una restriccin o acortamiento de la "extensin" del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reduccin se produce en el mbito de su aplicacin a los casos particulares y concretos que se presentan en la va administrativa o judicial. Para tal efecto, se ordena la inaplicacin de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada en relacin con algunos de los supuestos en l contemplados genricamente, o bien en las consecuencias jurdicas preestablecidas. Ello implica que la referida inaplicacin abarca a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes primicialmente previstos. En consecuencia la sentencia reductora restringe el mbito de aplicacin de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurdicas establecidas en la literalidad del texto. Las sentencias reductoras suelen utilizar algunas de las siguientes frmulas: - Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en cuanto incluye". - Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en la parte que prev". - Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en la parte que no excluye". 3.2.2. Las sentencias aditivas Son aquellas en donde el rgano de Control de la Constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisin legislativa. En ese contexto, procede a aadir algo al texto incompleto, a efecto de transformarlo en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para completar leyes cuya redaccin presenta un contenido normativo "menor" del exigible constitucionalmente. En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De all que el rgano de Control considera necesario "ampliar" o "extender" su contenido normativo, permitiendo su; aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados o ensanchar sus consecuencias jurdicas.

La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, que a travs del acto de adicin evita que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales. Es usual que la omisin legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia est consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. El contenido de lo "adicionado" surge de la interpretacin extensiva, de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica. Las sentencias aditivas suelen utilizar alguna de las frmulas siguientes: Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en cuanto no prev". Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en la parte que no prev". 3.2.3. Las sentencias sustitutivas Son aquellas en donde el rgano de Control de la Constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley, y simultneamente, incorpora en cambio, un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico; vale decir, dispone una modificacin o alteracin de una parte literal de la ley. Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurdico. La actividad paralegislativa se canaliza en el traslado de los supuestos o las consecuencias jurdicas de una norma aprobada por el legislador hacia la parte de la ley cuestionada -y en concreto afectada de inconstitucional-, con el objeto de proceder a su inmediata integracin. Dicha accin se efecta excepcionalmente para impedir la consumacin de efectos polticos, econmicos, sociales o culturales gravemente daosos y derivados de la declaracin de inconstitucionalidad parcial. Las sentencias sustitutivas suelen utilizar las frmulas siguientes: Declarase la inconstitucionalidad de la ley" en la parte que" y "dispone (.. .) en lugar de". Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en cuanto dispone que" y "establece en sustitucin que". 3.2.4. Las sentencias exhortativas Son aquellas en donde el rgano de Control de la Constitucionalidad declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley, ms sin

embargo no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento constitucional, sino que incita al Parlamento para que dentro de un plazo razonable se sirva expedir una ley sustitutoria con un contenido ms acorde al Texto Fundamental. En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiate, mediante el cual se dispone la suspensin de la eficacia de una parte del fallo. Es decir, se modula los efectos de la decisin en el tiempo. Dicha expresin deviene en el equivalente jurisprudencial de la vacatio legis o suspensin temporal de la entrada en vigencia de una ley aprobada. 3.2.5. Las sentencias estipulativas Son aquellas en donde el rgano de Control de la Constitucionalidad establece en la parte considerativa de una sentencia, las variables conceptuales o terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una controversia constitucional. En ese contexto, se describir y definir en qu consisten determinados conceptos. Las sentencias estipulativas suelen utilizar las frmulas siguientes: Debe concluirse que la expresin (...) quiere decir (. . .). Declarase estipulativamente que la expresin (.. .), se define como (. ..)'

Jurisdiccin supranacional Artculo 205 Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte.

Vctor Garca Toma 1. Aspectos generales La jurisdiccin constitucional se orienta, entre otros fines, a la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. En aras de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los Estados vienen reconociendo -en ejercicio de su cabal soberana- la competencia de organismos internacionales para la proteccin de tales derechos, en lo que se denomina jurisdiccin supranacional de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, Mauro Cappelletti 902 plantea se le designe como "jurisdiccin internacional de las libertades". Esta jurisdiccin alude a las facilidades que se brindan a las personas a efectos de que puedan alcanzar remedio -a travs de especficos mecanismos supraestatales para la vulneracin de sus derechos bsicos o esenciales. Como bien seala Susana Castaeda Otsu903: "Un paso importante signific el que se haya otorgado legitimacin a la persona o grupo de personas, para recurrir ante los rganos supranacionales jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, demandando la efectiva proteccin del derecho que se considere ha sido lesionado en el ordenamiento interno". A travs de dicha jurisdiccin se fortalece el sistema de garantas para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Adase a ello la aparicin de una competencia supranacional para declarar la responsabilidad internacional del Estado por violacin de los referidos derechos. La jurisdiccin supranacional implica la transnacionalizacin de las prerrogativas humanas, esto es, la facultad del justiciable -no atendido adecuadamente a nivel intraestatal en sus reclamos de defensa de sus derechos bsicos- de poder alcanzar tutela a travs de la accin ante organismos internacionales. Como refiere Nstor Pedro Sags904, estos organismos se convierten en "sujetos de control (ltimo) del derecho o garanta constitucional". En esa

902

CAPPELLETTI, Mauro. Lo jurisdiccin constitucional de la libertad. Universidad Autnoma de Mxico, I Mxico, 1961. 903 CASTAEDA OTSU, Susana. Lojurisdiccin supranacional. Lima, 2003

misma idea, Francisco Fernndez Segado905 refiere que dicha jurisdiccin "viene a operar como una suerte de segunda instancia correctora del deficiente funcionamiento del rgimen de garantas de los derechos a nivel estatal y en supuestos individualizados [...]". Para recurrir a ella el justiciable debe acreditar haber hecho uso de todos los recursos internos, salvo que -como se estableci en el caso Velsquez Rodrguez, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 26 de junio de 1987- dichos recursos fuesen cabalmente ineficaces, o inexistentes las garantas del debido procesal legal. Este interesantsimo proceso se genera, a criterio de Juan Carlos Hitters906, a partir de la segunda mitad del siglo XX, con la "evidente" intencin de que el resguardo de los derechos humanos logre un nivel supranacional a travs de tribunales y organismos internacionales ("Jex universaJi!'). Asimismo seala que, "como consecuencia de esta evolucin, el clsico control de la constitucionalidad [...] es an mucho ms fascinante y abarcador, ya que se lleva a cabo por cuerpos transnacionales [...]". La adhesin estatal al proceso de transnacionalizacin de la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana se plasma por las dos siguientes vas907: a) Celebracin de tratados internacionales -de conformidad con las reglas establecidas en la Constitucin- que permitan el acceso personal a la jurisdiccin supranacional (ONU, Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969; Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales o Tratado de Roma, 1950; etc.). b) Establecimiento de clusulas constitucionales expresas en donde se reconozca que, agotada la jurisdiccin interna, se permite a la persona recurrir a los organismos internacionales vinculados con la defensa de los derechos humanos, en los que el Estado tenga compromisos de promocin y defensa de estos (constituciones peruanas de 1979 y 1993, reforma costarricense de 1968, etc.). Entre los antecedentes ms destacables que abonaron en pro de este proceso paulatino de supranacionalizacin pueden citarse los siguientes:

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SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional Recurso extraordinario. Astrea, Buenos Aires, 1992. 905 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Ediciones jurdicas, Lima, 1994. 906 HITTERS, Juan Carlos. Derecho proceit11 transnacional y control judicial supranacional En: "El Jurista, Revista Peruana de Derecho", N 11 Y 12. Lima, 1995 907 HITTERS, Juan Carlos. Ob. cito

a) La Corte Internacional de Justicia Centroamericana, creada en 1907, que tena facultades para conocer las reclamaciones ciudadanas en conflictos con sus respectivos gobiernos. Este organismo ejerci competencia sobre asuntos originados en la relacin persona-Estado, en Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua y El Salvador. Dicho organismo tiene el mrito de ser el primer ente de justicia supranacional de carcter permanente y obligatorio, en el que los particulares podan plantear demandas contra los Estados miembros. Tuvo una existencia de diez aos, durante los cuales se resolvieron seis reclamos de particulares contra un Estado y tres entre gobiernos. b) Los Tribunales Arbitrales Mixtos Internacionales, creados en el Tratado de Versalles de 1919, que permiti a los ciudadanos la posibilidad de comparecer para la proteccin de sus libertades fundamentales. Ahora bien, las atrocidades cometidas por los Estados nazifascistas en el periodo de entre guerras del siglo XX motivaron la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas en 1945, como ente responsable de asegurar la paz internacional y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. En ese contexto, es indudable que la Carta de Naciones Unidas inici el proceso de proteccin de los derechos humanos a un nivel supranacional. As, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial suscrita el 21 de diciembre de 1965, gener la creacin del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el mismo que se encuentra dotado de competencias para recibir comunicaciones interestatales e individuales contra los Estados celebrantes de dicho compromiso, por la comisin de actos infractorios a los derechos protegidos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado el 16 de diciembre de 1966, concordante con el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscrito en 1976, estableci el Comit de Derechos Humanos. El referido rgano tiene competencias para recibir y examinar comunicaciones interestatales e individuales sobre la materia (en funciones a partir de 1979).' La Convencin Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Civiles, Inhumanas o Degradantes suscrita el 10 de diciembre de 1984, estableci el Comit Contra la Tortura. El referido rgano tiene competencias para recibir y examinar comunicaciones interestatales e individuales sobre la materia (en funcin a partir de 1987). La Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer suscrita el 18 de diciembre de 1979, estableci el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. El referido rgano tiene competencia para recibir y examinar comunicaciones interestatales e individuales sobre la materia (en funciones desde 1981). 2. La jurisdiccin supranacional de alcance regional

La Carta de Naciones Unidas y el propio inters de los Estados adscritos a una regin determinada han posibilitado el surgimiento de organismos supranacionales en Europa, Amrica y frica. Al respecto veamos lo siguiente: En 1950 se suscribe en Roma el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. En dicho instrumento internacional se crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo (Francia), el mismo que inici sus actividades en 1960. Al respecto, Francisco Fernndez Segado908 expone que con este rgano "se cierra el arco de bveda del sistema [...] de proteccin de estos derechos [...] para los estados que han ratificado el Tratado de Roma [.. .]". En 1969 se suscribe la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En dicho instrumento internacional se crean la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de Costa Rica, las cuales iniciaron sus actividades en 1979. En 1981 se suscribe dentro de la Organizacin para la Unificacin Africana actualmente Unin Africana-la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. En dicho instrumento internacional se crea la Comisin para los Derechos Humanos con sede en Banjul (Gambia), la cual inici sus actividades en 1987. Debe aadirse que se encuentra en proceso de constitucin la Corte Africana de Derechos Humanos. Por otro lado, tambin existe un control supranacional de la supremaca normativa integracionista o comunitaria. Esta accin contralora ha surgido como consecuencia de la relacin de integracin comunitaria en el continente europeo. En este tipo de control, los Estados vinculados a un proceso de integracin han decidido, en ejercicio de su soberana, que el Derecho Comunitario, cual "lex superior1', prevalezca sobre sus respectivos derechos internos. Fundado en ello, entonces, los organismos de control supranacional ejercen facultades inaplicativas sobre la normatividad interna que devenga incoherente o contradictoria con el Derecho Comunitario. Al respecto Mauro Cappelletti909 alude al control de legitimidad o validez comunitaria de las leyes nacionales. As, desde el histrico caso Costa vs. E.N.E.L., en 1969, se estableci en la Comunidad Europea el criterio de que la legislacin comunitaria tenia preeminencia sobre la legislacin interna.

908 909

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. CAPELLETII, Mauro. Ob. cito

Actualmente, el control supranacional en favor de la supremaca normativa integracionista o comunitaria europea se encuentra a cargo de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea (ente que es resultado del Tratado de Roma de 1950 y del Convenio de Bruselas de 1968). Este organismo tiene su sede en Luxemburgo. En lo relativo al control supranacional de la normatividad comunitaria de la Comunidad Andina -que comprende a Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela- esta se encuentra a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con sede en Ecuador. En lo relativo al control supranacional de la normatividad comunitaria de la Unin Africana, se encuentra a cargo de una Corte de Justicia, la misma cuya organizacin y funcionamiento est sujeto a un Protocolo de la Declaracin de Lome (2000). Cabe sealar que el ejercicio de la supremaca normativa integracionista se encuentra avalada en razn de alguna de las tres consideraciones siguientes: Existencia de una norma constitucional expresa. Existencia de un tratado celebrado de conformidad con la Constitucin. Aplicacin de un modo de integracin encargado de cubrir una laguna constitucional. 3. La jurisdiccin supranacional y la Constitucin Nuestro pas la constitucionaliza por primera vez en 1979, merced al talento e influjo personal del jurista Javier Valle Riestra. Actualmente, el artculo 205 de la Constitucin seala: ''Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte". A la fecha, dichos organismos son los siguientes: Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos. En puridad, estas vas se han establecido para poder hacer valer los derechos fundamentales de la persona ante tribunales con competencia internacional cuando, agotada la va interna o nacional, el afectado considera que sus

facultades, prerrogativas o derechos bsicos objeto de una reclamacin no han obtenido reparo o restablecimiento. Es evidente que la superlegalidad de la Constitucin es uno de los fundamentos y sostn del llamado Estado de Derecho. Es por ello valioso el estudio del control de la constitucionalidad, a efectos de velar porque la Constitucin sea la gida de la organizacin del Estado, de las facultades poltico-administrativas de los gobernantes, y de los deberes y derechos de los ciudadanos.

TTULO VI

DE LA REFORMA

DE LA CONSTITUCION

TTULO VI DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

Artculo 206 Reforma constitucional Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. Erika Garca-Cobin Castro 1. La reforma constitucional como institucin de garanta Qu duda cabe de que la institucin de la reforma de la Constitucin constituye una garanta bsica para su propia conservacin, considerando las exigencias que impone la vigencia de un Estado de Derecho, as como los requerimientos de adaptacin jurdica que demanda una realidad en permanente cambio910. Sin la previsin de un mecanismo de esta naturaleza probablemente se iran agravando las brechas entre la sociedad y una Constitucin incapaz de ofrecer soluciones a los problemas y necesidades actuales que tal sociedad plantea. La posibilidad de que los poderes constituidos puedan revisar la Constitucin de acuerdo al surgimiento de situaciones novedosas o a la propia maduracin democrtica del pueblo, constituye una va intermedia entre la inmutabilidad de las disposiciones constitucionales y un proceso revolucionario constitucional ejercido por el Poder Constituyente. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no solo la adaptacin de la norma jurdica a la realidad justifica la previsin del mecanismo de reforma constitucional, sino tambin el principio de supremaca constitucional vinculado a la exigencia del "paralelismo de las formas", en cuya virtud, las normas solo

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VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente. Tecnos, Madrid, 1988, p. 67

pueden ser modificadas de la misma manera en que han sido producidas 911. As, la reforma se configura tambin como una garanta de primaca de la Constitucin, que condiciona su revisin al cumplimiento de un procedimiento agravado as como al respeto de determinados lmites materiales, no exigibles para la modificacin de las leyes ordinarias. Con ello se pretende preservar la norma fundamental de modificaciones no consensuadas o contrarias a los principios bsicos de la organizacin poltica, econmica y social del ordenamiento jurdico del Estado. En este orden de consideraciones, el acto de reforma o de revisin se concibe en trminos tericos como un acto limitado, reglado y ordenado por el poder constituyente en la Constitucin que en su momento defini un procedimiento, as como determinados lmites de naturaleza material para modificar, suprimir o enmendar una o ms disposiciones constitucionales (Fundamento jurdico N 67 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0142002-AIjTC publicada el 25 de enero 2003 en el diario oficial El Peruano). 2. La reforma constitucional en la Carta de 1993 La Carta vigente en el artculo 206 describe el procedimiento que debe seguir una reforma constitucional para ser considerada vlida. As, establece que deber ser aprobada por el Congreso por la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. De este modo, frente al procedimiento que regula la aprobacin o modificacin de leyes ordinarias u orgnicas aade un requisito adicional consistente en la ratificacin de la reforma mediante referndum. Sin embargo, se establece la salvedad de que puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. En este supuesto, el plus de exigencia viene dado por una votacin cualificada en dos legislaturas ordinarias sucesivas. La disposicin comentada se limita a regular el procedimiento para la aprobacin de una reforma constitucional, lo que equivale al establecimiento de lmites meramente formales al respecto. Ello ha puesto en evidencia algunos vacos e imprecisiones que contiene nuestra Carta cuando regula la posibilidad de ser reformada. As, podemos sealar la ausencia de criterios de distincin entre la reforma total y parcial de la Constitucin, la omisin de limites materiales explcitos a la reforma, y la regulacin de un procedimiento que no requiere de referndum (si se alcanza una votacin superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas) sin vinculado a los supuestos de reforma total o parcial. Esto ltimo, a nuestro criterio configura una garanta debilitada de los valores y principios fundamentales que constituyen el ncleo esencial de una Carta democrtica, como son la soberana del pueblo, la divisin de poderes, el respeto a los derechos y libertades fundamentales, entre otros.
911

PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7" edicin. Marcial Pans, 2002, p. 173.

Adems, nos parece pertinente observar la falta de toda referencia a la posibilidad de elaborar una nueva Constitucin a travs de una asamblea constituyente, omisin cuyas consecuencias y problemas fueron puestas de manifiesto en el ao 2003, al objetarse, por parte de un grupo de ciudadanos, que la reforma total de la Constitucin se estuviera realizando por el Congr~' de la Repblica y no por una asamblea constituyente912. No puede descuidarse en el anlisis sobre reforma constitucional, la regulacin prevista en el artculo 32 inciso 1) de la misma Carta, que seala que pueden ser sometidas a referndum la reforma total o parcial de la Constitucin. Agrega que no pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestales, ni los tratados internacionales en vigor. Esta disposicin, lejos de subsanar los vacos sealados complejiza el anlisis al respecto. As, introduce el supuesto de "reforma total", respecto del cual, ha sealado un sector de la doctrina, que constituye un verdadero contrasentido para el Estado constitucional, el mismo que no admite otra configuracin posible del poder de revisin, que su condicin de poder constituido y limitado, y por tanto siempre parcial. Segn esta postura los principios y valores legitimadores del ordenamiento constitucional constituyen verdaderos limites materiales a la accin del poder de reforma que no pueden ser destruidos por ella, sino que requieren de la actuacin del poder constituyente913. La cuestionada figura de la reforma total tambin se encuentra recogida en algunos otros ordenamientos constitucionales como el espaoI914, vinculada a la modificacin de determinadas materias que constituyen los fundamentos del sistema democrtico as la forma poltica del Estado, y que en otros sistemas, cubren las denominadas clusulas de intangibilidad915. En tal sentido, aunque la constitucionalizacin de la figura de "reforma total" haya sido objeto de severos cuestionamientos por la equiparacin que ella realiza entre el poder de revisin y el poder constituyente, resultara menos problemtica si se determinara expresamente en el propio texto constitucional,

912

Conviene recordar que despus de que la Oficina Nacional de Procesos Electorales vendiera el Kit electora! y planillones de firmas adherentes, para someter a referndum la convocatoria a una asamblea constituyente que elaborara una nueva Constitucin, este organismo resolvi declarar la nulidad de dicho acto administrativo a travs de la Resolucin Jefatura! N 073-2003-J/ONPE fundamentando su decisin en que el artculo 206 de la Constitucin, que establece los mecanismos especficos mediante los cuales la Norma Fundamental puede ser reformada, no contempla la convocatoria a una asamblea constituyente. Se sustent que en virtud del principio de supremaca de la Constitucin no poda implementarse un mecanismo diferente para la referida reforma. La decisin fue apelada por los solicitantes ante el Jurando Nacional de Elecciones, el mismo que a travs de la Resolucin N 1 09-2003-JNE declar nula la referida Resolucin Jefatura! de la ONPE y vlida la compra venta del kit electoral bajo la consideracin de que el derecho de participacin poltica prevalece en el caso concreto frente a las limitaciones formales o instrumentales. 913 VEGA, Pedro de. Ob. cit., p. 221 914 Artculo 168 de la Constitucin espaola de 1978 915 PREZ ROYO, Javier. Ob. cit.,p.197

las materias que constituyen el ncleo esencial de la Carta, y cuya modificacin dara lugar a la denominada reforma total. En tal sentido, el artculo 168 de la Constitucin espaola realiza un esfuerzo de precisin mayor que la nuestra, al establecer que "cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Ttulo Preliminar, al Captulo segundo, seccin primera del Ttulo 1 o al Ttulo n, se proceder a la aprobacin del principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes". Esta norma cristaliza el inters del constituyente espaol de proteger las decisiones polticas fundamentales y las libertades pblicas. Nuestra Constitucin en cambio no alude a las materias que modificadas surtiran una reforma total de la Constitucin, y menos an prev un procedimiento superagravado para tal supuesto. En conexin con ello, se advierte la ausencia de lmites materiales explcitos, clusulas ptreas o de intangibilidad, contemplndose ms bien la posibilidad de una revisin total de la Constitucin. Apoyndonos en las consideraciones expuestas por Pedro de Vega, hubiera sido preferible que se previeran lmites materiales en la Constitucin porque ellos suponen una clara diferenciacin entre el Poder de Reforma y el Poder Constituyente, adems de su configuracin como parmetros indiscutibles de referencia para el control de la reforma y de su papel permanente como criterios orientadores de interpretacin constitucional916. A los problemas ya sealados resta mencionar que, vinculada a la reforma, una interpretacin literal del ltimo prrafo del artculo 32, que prolude someter a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, podra derivar en una solucin contradictoria y de efectos prcticos nulos. Cmo es que si se autoriza una reforma de carcter total, la misma que en principio podra sujetarse a un procedimiento que contemple el referndum, quedan prohibidas de someterse a este mecanismo materias como la supresin o disminucin de derechos I fundamentales? Cmo debe entenderse una reforma total que no puede comprender aspectos como la supresin o disminucin de derechos fundamentales? O debe interpretarse, por el contrario, que s prosperara una reforma sobre tales materias pero bajo el procedimiento de aprobacin en dos legislaturas ordinarias sucesivas con la votacin correspondiente? Esta ltima interpretacin agudizara ms el problema de la debilitada garanta que nuestra Constitucin contempla respecto de sus supuestos elementos esenciales. Los lmites y deficiencias que ofrece nuestra regulacin al respecto -sealados en los acpites precedentes- fueron abordados por el Tribunal Constitucional (rC) en la sentencia recada en el Expediente 014-2002-AljTC. En dicha sentencia, el TC ~ travs de un valioso esfuerzo interpretativo defini diversos conceptos vinculados al mecanismo de la reforma constitucional, estableci el procedimiento exigido segn cada tipo de revisin, y determin los lmites formales y materiales implcitos que se desprenden de nuestra Constitucin para cada supuesto.
916

VEGA, Pedro de. Ob. cit. pp. 261-262

3. La Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0142002-AI/TC: los alcances de la reforma constitucional La Ley 27600, que regula un procedimiento de reforma total de la Constitucin a cargo del Congreso, fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad ante el TC interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco. Dicha institucin cuestionaba, entre otros aspectos, que el procedimiento de "reforma total" de la Constitucin no fuera obra de una asamblea constituyente sino de un poder constituido, como es el Congreso de la Repblica. La sentencia del TC declar infundada la demanda, introduciendo una serie de criterios y lmites a la institucin de la reforma constitucional que no haban sido explicitados por los artculos 32 inciso 1) Y 206 de la Carta de 1993 y que subsanan las deficiencias anotadas en el acpite anterior. En la sentencia comentada, el TC realiza un esfuerzo interpretativo a partir de los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica, con la finalidad de definir el sentido de las disposiciones involucradas en coincidencia con las exigencias del Estado constitucional. En este orden de ideas reconoce que la reforma puede ser total o parcial, distinguiendo ambas en funcin de que se modifique o no el contenido esencial de la Constitucin, es decir, el conjunto de principios y presupuestos bsicos de la organizacin poltica, econmica y social que sirven de fundamento a la Carta Magna. Por otro lado, frente a los cuestionamientos planteados a la legitimidad de una "reforma total" de la Constitucin, el TC asimila esta figura al concepto de "constitucionalizacin de la funcin constituyente" interpretando que se trata de una verdadera accin constituyente y revolucionaria, prevista y reglada por la norma constitucional. En coherencia con este razonamiento interpreta que un proyecto de reforma total de la Constitucin debe someterse a la voluntad del poder soberano detentado por el pueblo, a travs de un referndum, dejando sentado que el Congreso como poder constituido no est autorizado para aprobar una reforma total o revolucionaria. Con relacin al proceso establecido por la Ley 27600 deja expresamente constancia de su postura en el sentido de que "la elaboracin del proyecto de la nueva Constitucin en sede parlamentaria, necesaria e inexorablemente debe concluir con su sometimiento a referndum, so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso". Aade que "de continuarse como se est haciendo el proceso de cambio de Constitucin, la aprobacin de la nueva Norma Fundamental tenga que realizarse a travs de referndum, la nica forma como puede expresarse directamente el Poder Constituyente" (Fundamento jurdico N 115). Dado que la Ley 27600 utiliz indistintamente las expresiones "reforma total" y "nueva Constitucin" el TC se vio precisado a definir el contenido de cada una de ellas indicando que la "reforma total" ser "aquella que modifica los principios y presupuestos bsicos de la organizacin poltica, econmica y social, que sirven de fundamento o ncleo duro a la Constitucin de 1993" (Fundamento jurdico N 123). En cambio, una "nueva Constitucin" ser "una

Constitucin posterior en el tiempo, algo distinta, pero basada en la anterior" (Fundamento jurdico N 124). Tomando en cuenta que la Ley 27600 estipula que la nueva Constitucin deber considerar la Constitucin histrica y la Constitucin de 1979, concluye el supremo intrprete que el proceso de reforma sometido a su apreciacin en realidad es un proceso de reforma parcial, pero que deber ratificarse inexorablemente a travs del referndum (Fundamentos jurdicos Ns. 127, 128 Y 131). De esta reflexin podemos deducir que tanto la reforma total de la Constitucin, como una reforma parcial que concluya con una nueva Constitucin debern someterse al veredicto del pueblo, el que a travs de su ratificacin en un referndum, participar en calidad de Poder Constituyente de la misma elaboracin de la Constitucin. La sentencia tiene el valor adicional de explicitar los lmites materiales al poder de reforma, cuando esta es parcial, los cuales vienen dados por los principios y presupuestos bsicos de la organizacin poltica, econmica y social, haciendo expresa mencin a las clusulas que reconocen los derechos fundamentales. Entiende el TC que la clusula del artculo 32, ltimo prrafo, revela que los derechos fundamentales son materias que no pueden ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, y por tanto se verifican como verdaderos lmites materiales sobre la reforma parcial de la Constitucin. Adems resuelve la aparente contradiccin o incongruencia entre la reforma total y la imposibilidad de someter a referndum determinadas materias asumiendo que tal prohibicin est formulada para las leyes y los proyectos de reforma parcial. Siguiendo a Espinoza-Saldaa917 podemos sostener que la ltima parte del artculo en mencin solo sera aplicable a todos aquellos otros supuestos normativos, distintos a los de la reforma total, para los cuales se ha previsto la utilizacin del referndum. 4. Propuesta de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional: un procedimiento distinto de reforma Resulta interesante traer a colacin la propuesta que en su oportunidad esgrimiera la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per creada mediante Decreto Supremo N 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001. El Informe Final de dicha Comisin consider la necesidad de establecer un procedimiento de reforma similar al que se establece en la Constitucin actual. Sin embargo, la novedad radicaba en que al regular la reforma integral introduca la posibilidad de convocar a una asamblea que deba llevada a cabo. y es que como seala Biscaretti di Ruffia la reforma constitucional puede desarrollarse a travs de dos modelos distintos: por rganos especiales diferentes a los legislativos ordinarios, como una asamblea constituyente, o por los congresos ordinarios con un procedimiento agravado918.
917

ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Anlisis critico de la sentencia del Tribunal Consiitucional sobre la ley de reforma total de la Constitucin. En: "Revista Peruana de Jurisprudencia", N 25, marzo 2003, pp. 3-18. 918 BISCAREITI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional 3' edicin, Tecnos, Madrid, 1987, p. 264.

As, por ejemplo, la Carta colombiana en su artculo 374 seala que la Constitucin Poltica podr ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referndum. Consideramos que la constitucionalizacin del Poder Constituyente va una asamblea constituyente podra ser una alternativa interesante a estudiar en el marco de una eventual reforma constitucional. Sin embargo, esta propuesta no fue acogida por el Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica919. 5. Reflexin final El artculo 206 de la Constitucin se limita a regular el procedimiento para la aprobacin de una reforma constitucional con evidentes vacos e imprecisiones. De ah que resulte necesario valorar la sentencia del TC en la medida que constituye un aporte importante para la definicin de criterios garantistas que permitan llevar a cabo una reforma constitucional ms prxima y fiel a la voluntad del pueblo peruano. Durante los ms de diez aos de vigencia de la Carta de 1993 esta ha sido reformada de forma parcial en ocho oportunidades920. Por lo dems, es lamentable que la reforma de mayor trascendencia, concebida para establecer una nueva Constitucin, que se distinguiera de la Carta de 1993 por los cuestionamientos a su origen y que subsanara sus lmites y deficiencias, se haya paralizado. Creemos que los entrampamientos suscitados entre el proceso de reforma y el proceso legislativo ordinario, los condicionamientos polticos para la aprobacin de los artculos del proyecto, los desmesurados intereses de protagonismo, y la consecuente dilacin que todo ello genera, ha

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En efecto, el artculo 254 del Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica seala que: "Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y mtificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislatums ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de Reforma Constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros, a los congresistas y a un nmero de ciudadanos equivalente al cerd punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoml, con firmas comprobadas por la autoridad electoral" 920 Ley 26472 publicada el 13-6-95 sobre el canon reform el artculo 77. Ley 27365 publicada el 5-11-2000 sobre reeleccin presidencial reform el artculo 112. Ley 27680 publicada el 7-3-2002 sobre descentralizacin modific los artculos 188 al 199. Ley 26470 publicada el 12-6-95 sobre amparo y hbeas data, reform el artculo 200 incisos 2 y 3. Ley 27365, publicada el5 -11-2000 que modific las Disposiciones Transitorias Especiales primera y segunda para adelantar las elecciones el 200t. Leyes 28389, publicada el 17-11-2004 que modific los artculos 11, 103 Y Primera Disposicin Final y Transitoria sobre rgimen pensionario y aplicacin de la ley en el tiempo. . Ley 28390 publicada el 17-11-2004 que modific los artculos 74 y 107 para atribuir potestad tributaria e iniciativa legislativa a los gobiernos regionales. Ley 28480 publicada el 30-03-2005 que modific los artculos 31 y 34 para reconocer el derecho al voto a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

lesionado casi de muerte el apoyo favorable que la poblacin poda concederle al proceso desarrollado en el Congreso y, por tanto, al proyecto final de reforma constitucional. Actualmente, se ha optado ms bien por el camino de las reformas parciales, encontrndose en proceso de definicin, las referidas a la conformacin bicameral del Congreso de la Repblica, el voto voluntario, el voto de militares, modificaciones en el sistema de administracin de justicia y las que corresponden al sistema electoral. La experiencia peruana pone de manifiesto la importancia de que el debate y formulacin de un proceso de reforma constitucional se realice de cara a la ciudadana y en dilogo con ella, como una garanta de que dicho proceso tenga xito, el mismo que deber ser evaluado tanto en trminos de la eficacia concreta de las disposiciones reformadas como en funcin del fortalecimiento del sentimiento constitucional del pueblo identificado con su Norma Fundamental.

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS y DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES

Primera DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS Nuevas reglas en materia de pensiones estatales Declrase cerrado definitivamente el rgimen pensionario del Decreto Ley yo 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No estn permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al rgimen pensionario del Decreto Ley yo 20530. 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensin correspondiente, debern optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. Por razones de inters social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarn inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regmenes pensionarios a cargo del Estado, segn corresponda. No se podr prever en ellas la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones, ni la reduccin del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. La ley dispondr la aplicacin progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. El ahorro presupuestal que provenga de la aplicacin de nuevas reglas pensionarias ser destinado a incrementar las pensiones ms bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regmenes pensionarios actuales, as como los nuevos regmenes pensionarios que se establezcan en el futuro, debern regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelacin. Autorizase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito. (*) (*) Texto segn modificatoria efectuada por e! artculo 3 de la Ley N 28389, publicada e! 17 de
noviembre de 2004

Csar Abanto Revilla 1. Antecedente nacional Se trata de una norma que, al menos en cuanto respecta al campo de la seguridad social, no tiene ningn antecedente en la Constitucin Poltica de 1979. Como hemos mencionado al comentar el artculo 11, mediante Ley N 28389 se aprob la reforma de tres artculos de la Carta Magna de 1993, entre los cuales se dispuso sustituir el texto original de la ira. Disposicin Final y Transitoria, que sealaba:

"Primera.- Los nuevos regmenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores pblicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regmenes de los decretos leyes 19990 y 20530 Y sus modificatorias". Considerando la trascendencia legal y jurisprudencial que tal precepto tuvo en el desarrollo de los principios en materia previsional que rigieron en nuestro pas, analizaremos de modo previo dicho texto original para luego examinar los fundamentos de su modificacin. Como veremos en el punto III, este dispositivo trat de los derechos legalmente obtenidos por los trabajadores pblicos (solo pensionistas, no los que estaban en actividad) de los regmenes previsionales de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20530, no alcanzando a las prestaciones de salud (estaba limitado a las pensiones), ni a los pensionistas de la Caja de Pensiones Militar Policial, Sistema Privado de Pensiones, o a los asegurados del Decreto Ley N 19990 que no tuvieran la calidad de trabajadores pblicos. II. Fundamentos bsicos Si bien se discuta en la doctrina921 si esta norma se refera a los derechos adquiridos en la medida que no haca referencia expresa a aquellos sino a los "legalmente obtenidos", en tanto el Tribunal Constitucional seal expresamente que la correcta interpretacin de este dispositivo no poda ser otra que la de consagrar a nivel constitucional los derechos adquiridos en materia pensionaria de los pensionistas que estaban sujetos a los regimenes de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20530922, asumiremos que es este concepto (derechos adquiridos) el que debe ser analizado al comentar el texto original de esta disposicin. En un escenario de flexibilizacin de las normas de seguridad social producto de la difcil situacin econmica que atraviesa el pas desde hace algunas dcadas, la determinacin de qu personas y qu tipo de derechos seran afectados por los alcances de las leyes que fijen la disminucin de sus beneficios (normas peyorativas) se convierte en un tema recurrente. Dentro de este contexto, se prev la teora de los derechos adquiridos como un medio por el cual obtener la irreversibilidad de los beneficios obtenidos, de manera tal que no puedan ser materia de revisin posterior para establecer modificaciones que los afecten.
921

HERRERA V SQUEZ, Ricardo. Los "derechos adquiridos" en el proceso de flexibilizacin de la legislacin laboral y previsional. En: FERRO DELGADO, Vctor (coordinador). "Balance de la reforma laboral peruana". Sociedad Peruana de Derecho de! Trabajo. Lima, 2001, p. 108.
922

Fundamentos 15 Y 17 de la sentencia recada en el Expediente N 008-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997) sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 817 - Ley del Rgimen Previsional del Estado. En sentido similar: los fundamentos 10,11 Y 12 de la sentencia recada en el Expediente N 007-96-I/TC (publicada el mismo da) sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N 25967, norma que introdujo diversas modificaciones al texto del Decreto Ley N 19990.

La discusin respecto de la teora de los derechos adquiridos est relacionada con las que, a su vez, se deben considerar para determinar la aplicacin de la norma' en el tiempo. La Constitucin Poltica de 1993 no estableca el principio que deba ser aplicado, pues se limitaba a sealar la irretroactividad de la ley (salvo en materia penal cuando era benigna)923, razn por la cual se recurra supletoriamente -como regla general- a la teora de los hechos cumplidos contemplada en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil 924. Esta teora basada en el principio de innovacin (las leyes posteriores se presumen mejores que las anteriores, por lo que deben tener vigencia inmediata) establece que los efectos o consecuencias de las relaciones jurdicas existentes (hechos ocurridos) se regirn por la norma vigente en el momento que aquellos se cumplan. En contraposicin a esa teora existe la de los derechos adquiridos, segn la cual la norma bajo la cual naci un derecho (o hecho) continuar rigindolo mientras este surta efectos (o consecuencias) pese a que en el transcurso del tiempo la norma sea derogada o modificada, por cuanto el derecho se adquiri desde el momento de su generacin, incorporndose en nuestro patrimonio y no pudiendo ser afectado por ninguna norma posterior925. Como hemos referido, el Tribunal Constitucional estableci en materia de pensiones926 que la teora de los derechos adquiridos se aplicara como excepcin cuando el asegurado o servidor cumpla con el supuesto de hecho determinado en la norma respectiva para acceder a una pensin de jubilacin (Decreto Ley N 19990)927 o cesanta (Decreto Ley N 20530)928. Lamentablemente, sentencias posteriores del mismo Tribunal-como la recada en la accin de inconstitucionalidad de la Ley N 27617929 extendieron el concepto de los derechos adquiridos a situaciones inverosmiles para los casos de pensiones de sobrevivientes, en la medida que crearon un derecho expectaticio en condicin suspensiva desde el momento que el servidor
923

La reforma constitucional, aprobada por la Ley N 28389, tambin contempl -con relacin al rgimen del Decreto Ley N 20S30-la modificacin del artculo 103 de la Carta Magna de 1993, para establecer con rango constitucional la teora de los hechos cumplidos. Cdigo Civil de 1984. 924 Artculo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes;. No tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.
925

RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. En: "Para Leer e! Cdigo Civil". Volumen III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per. Lima, 1986, p. 61. 926 En los citados Expedientes Ns. 007 y 008-96-I/TC 927 La edad y los aos de aportacin establecidos segn la modalidad jubilatoria reclamada 928 Los 15 o 12 y medio aos de servicios exigidos por su artculo 4, segn se trate de hombre o mujer 929 Expediente N 005-2002-AI/TC (acumulados), publicado e! 24 de abril de! 2003.

cumpla los aos de servicio establecidos por ley a favor de su esposa e hijos, lo cual implicaba reconocer un derecho latente an para quienes no se haban casado. Finalmente, debemos precisar que en materia de pensiones es necesario diferenciar entre la expectativa (aspiracin de obtener un derecho) y el derecho930, que se otorgar nicamente en la medida que el asegurado cumpla los requisitos predeterminados por la ley931. III. Anlisis exegtico Con relacin a esta disposicin, nicamente formularemos tres acotaciones, con el fin de proceder al anlisis de los fundamentos de la reforma constitucional mencionada. Solo alcanzaba a los trabajadores pblicos En efecto, contrariamente a la posicin asumida de manera genrica (sin fundamentacin de carcter fctico o jurdico que la respalde) por el Tribunal Constitucional en los fallos recados en los Expedientes N 007 Y 008-96-I/TC, la 1ra. Disposicin Final Y Transitoria de la Carta Magna de 1993 nicamente estaba dirigida a tutelar los derechos adquiridos por los trabajadores pblicos que gozaban (al momento de su entrada en vigencia) de una pensin en los regmenes de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20503932. El Decreto Ley N 20530 es una norma que regula las pensiones de los funcionarios y los servidores pblicos, sin embargo, el Decreto Ley N 19990 comprende en su mbito tanto a los trabajadores pblicos como a los particulares, por lo cual podemos afirmar que -pese a presentar un trato discriminatorio injustificado- no estaban comprendidos en el campo de proteccin legal otorgado por la disposicin comentada aquellos que haban laborado para un empleador particular o que aportaron de manera independiente (facultativos)<14). Bajo esta premisa, el Tribunal Constitucional no debi objetar la disminucin de derechos operada en el Sistema Nacional de Pensiones en virtud al Decreto Ley N 25967 (en el Expediente N 007-96-I/TC) aplicando la 1ra. Disposicin Final y Transitoria de la Carta Magna de 1993, salvo en lo que refera a los pensionistas que fueron trabajadores pblicos. ii) Solo se aplicaba a los pensionistas

930

HERRERA V SQUEZ, Ricardo. Los derechos adquiridos en la jurisprudencia constitucional En: ''Asesora Laboral", N 71, Lima, noviembre 1996, p. 21. 931 GASTIABUR JASHIMOTO, Carlos. Los derechos legalmente obtenidos y el Decreto Legislativo N 817. En: ''Asesora Laboral", N 70, Lima, octubre 1996, p. 27 932 Comparten esta opinin: NEVES MUJICA, Javier. La vigencia de /as normas en el tiempo tras las sentencias del Tribunal Constitucional sobre seguridad social En: "Ius et Veritas". N 15, Lima, 1997, Pontificia Universidad Catlica del Pero, p. 321; HERRERA V SQUEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 108.

Este es un punto que no fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en las sentencias antes referidas, pero lo cierto es que la norma solo estaba dirigida a proteger de eventuales y futuras modificaciones peyorativas el grupo de normas sobre materia de pensiones de los trabajadores pblicos, de los regmenes de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20530. La norma constitucional no haca referencia a la preservacin de los derechos que sobre el particular pudieran tener los trabajadores pblicos en actividad, pues stos slo tenan una expectativa al derecho pensionario hasta que cesen, mas no un derecho obtenido933. iii) No se aplicaba a las prestaciones de salud Como anticipamos en el punto 1 del presente comentario, esta disposicin nicamente se refera a los derechos legalmente obtenidos en materia de pensiones, incluso precisa que su mbito objetivo se centra en los regmenes de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20530. En tal sentido, no se poda pretender la defensa ante una norma peyorativa vinculada con las prestaciones de salud o las correspondientes a los regmenes de pensiones de la Caja de Pensiones Militar Policial o del Sistema Privado de Pensiones, amparndose en la 1ra. Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1993, puesto que estaba claramente restringida a los regmenes pensionarios mencionados y dentro de ellos, slo a la tutela de los derechos vinculados a los trabajadores pblicos en calidad de pensionistas. I. Fundamentos de la reforma constitucional Como hemos mencionado, por Ley N 28389 se aprob la reforma constitucional a travs de la cual se permitir la reestructuracin del Decreto Ley N 20530, siendo una de sus principales modificaciones la supresin de los derechos adquiridos pensionarios. Debe recordarse que desde su inclusin en la Carta Magna de 1993 los derechos adquiridos fueron la barrera que obstaculiz todo intento de modificacin en materia de pensiones la fijacin de topes, la limitacin a la nivelacin, el incremento de aos de aportes, etctera), por lo que, alentados por la recomendacin formulada por el Tribunal Constitucional934, e inclusive
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Durante la discusin de esta disposicin transitoria en el CCD la mayora parlamentaria que propuso su inclusin seal expresamente que la norma solo protegera a los trabajadores pblicos que ya teman la condicin de pensionistas, como se ha referido. Ver: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional. Tomo 1, Lima, 1994, p. 452. ' (15) En ese sentido, ver: HERRERA V SQUEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 108 934 Expediente N002-2003-AI/TC (segunda sentencia sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 27617 publicada el 21 de setiembre de 2003), cuando precisa en el ltimo prrafo de su fundamento 14: "Si el emplazado considera que el rgimen constitucional de los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530 no es el que ms se adecue a esos imperativos o a los que la economa nacional pueda mantener, siempre queda como ltima posibilidad, que dicho rgimen constitucional sea modificado o suprimido. Al fin Y al cabo, con el objeto de evitar que una generacin pueda condicionar el futuro de las sucesivas, la Constitucin ha instituido la funcin de la reforma constitucional (.. .)".

bajo las pautas aceptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos935, se formul una propuesta de reforma que sustrajera de la constitucin ese dispositivo, con el fin de habilitar una reestructuracin integral de un sistema inviable financieramente. Dentro de la propuesta de reforma se planteaba la sustitucin de la 1ra. Disposicin Final y Transitoria por el texto que encabeza el presente comentario, el mismo que puede dividirse en los siguientes puntos: i) El cierre definitivo del Decreto Ley N 20530 El Decreto Ley N 20530 es un rgimen previsional que naci cerrado, en la medida que -si bien fue promulgado el 26 de Febrero de 1974- tena por finalidad regular las pensiones de los servidores y funcionarios pblicos ingresados al Estado antes del 12 de Julio de 1962, puesto que los ingresados con posterioridad a esta fecha cotizaran para la Caja del Seguro Social del Empleado (absorbida en 1973 por el Decreto Ley N 19990). Lamentablemente, como es de conocimiento pblico, a partir de los ochenta el rgimen fue abierto de manera excepcional (principalmente con fines polticos) para permitir el ingreso de trabajadores que no estaban comprendidos en su mbito originario, lo cual gener que del clculo inicial de unos 30,000 beneficiados en total, tengamos en la actualidad ms de 300,000 pensionistas que representan un gasto anual de casi U$ 1,500 millones de dlares. En la propuesta de reforma se aprecia que existieron hasta nueve leyes de excepcin, a lo cual se suma los beneficiados con los pronunciamientos del Tribunal Nacional del Servicio Civil y aquellos incorporados en virtud a las cuestionables interpretaciones que se dieron a las diversas instituciones del Decreto Ley N 20530 antes de 1996, fecha en la cual la ONP asumi la competencia exclusiva en la calificacin de sus derechos pensionarios936. En tal sentido, resultaba necesario establecer a nivel constitucional su cierre definitivo para de esta manera evitar que en un futuro se proyecten nuevas normas de excepcin por las cuales se pretenda abrir nuevamente su mbito subjetivo. Como consecuencia de esta medida, se seala expresamente que de existir a la fecha algn servidor o funcionario que pertenezca a dicho rgimen pero no cuente an con los aos de servicio exigidos para tener derecho a pensin de

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En el fallo recado en el caso denominado "Cinco pensionistas versus Per" seal (punto 116): "Si bien el derecho a la pensin nivelada es un derecho adquirido (...) los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pblica e inters social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden reducirlos nicamente por la va legal adecuada y por los motivos ya indicados (.. .)". 936 En mrito al artculo 4 de! Decreto Legislativo N 817, ratificado por la Ley N 26835, facultad que fuera eliminada con la sentencia de! Tribunal Constitucional recada en e! Expediente N 00198-I/TC. En la actualidad, la competencia recae en la entidad donde labor e! servidor (lAy W 27719).

cesanta937, no podr ser incorporado en el mismo (en aplicacin de la teora de los hechos cumplidos, aprobada por el artculo 103), debiendo elegir entre el Sistema Privado (AFP) o el Sistema Nacional de Pensiones. Contrariamente a lo expuesto en los debates polticos previos a su discusin en el pleno del Congreso, esta medida no origin que los pensionistas del Decreto Ley N 20530 tuvieran que elegir entre los citados regimenes previsionales, pues ellos ya gozan de una pensin en el sistema comentado. En ese punto la reforma alcanza a los servidores activos, que son los que tendrn que elegir entre los regmenes alternativos de pensiones referidos. ii) La aplicacin inmediata y la no nivelacin El segundo prrafo de esta disposicin establece que, como consecuencia de la aprobacin de la reforma constitucional, se emitiran las leyes de desarrollo constitucional por las cuales se proceda a la reestructuracin integral del rgimen del Decreto Ley N 20530, lo que sustentando en razones de inters social938 justifica su aplicacin inmediata. El 30 de Diciembre del 2004 se dict, en este sentido, la Ley N 28449. La reforma constitucional cuida de establecer expresamente que las nuevas normas no contemplarn aspectos relativos a la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones. Como hemos referido en un trabajo anterior939, el rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 era conocido como el de cdula viva, pues permita al pensionista cesante con ms de 20 aos de servicios nivelar el monto de su pensin con la remuneracin que perciba el servidor pblico en actividad que ocupaba el mismo cargo ejercido por el cesante en el momento de abandonar la administracin pblica (efecto espejo), beneficindose de igual manera con los incrementos posteriores que aquel percibiese; sin embargo, tal precepto no estaba contemplado en el texto original de dicha norma940.

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Segn e! artculo 4 del Decreto Ley N 20530: 15 aos los hombres y 12 Y medio las mujeres. 938 Como consta en el Proyecto de Reforma presentado por el Poder Ejecutivo, las diferencias entre los principales regmenes administrados por el Estado (Decretos Leyes N 19990 Y N 20530) son tan abismales, que justifican largamente un ajuste. De igual manera, la magnitud del gasto pblico en la atencin del rgimen previsional estatal impide que se destinen estos recursos a otras reas de la actividad nacional tanto o ms necesitadas (educacin, salud, agricultura, empleo, etc.).
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ABANTO REVILLA, Csar. Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el rgimen pensionario del Decreto Ley N' 20530. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 58, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2003, p. 39. Tambin en Crnica de una muerte anunciada. Comentarios sobre la reforma del Decreto Ley N' 20530. En: "Actualidad Jurdica", Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2004, p. 28. 940 La referencia a una pensin renovable en los artculos 49 y siguientes hace alusin a un supuesto de incremento de pensin por contar con ms de 35 aos de servicio, ms 80 aos de edad, entre otros casos, situacin que no implica el efecto espejo establecido por la nivelacin pensionaria, sin embargo, la renovacin es utilizada errneamente por muchos como sinnimo de nivelacin

En efecto, la nivelacin es un concepto introducido por la 8va. Disposicin General y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979, siendo desarrollado posteriormente por la Ley N 23495 Y su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N 015-83-PCM). El problema se suscit por los reclamos judiciales presentados por los pensionistas a fin de que se nivele su prestacin con la remuneracin que perciban los trabajadores de las entidades en que ellos laboraron, que ahora estaban sujetos al rgimen laboral privado, lo cual gener que existan pensionistas que reciben S/, 20,000 Y hasta S/, 30,000 nuevos soles, lo cual no era congruente con la verdadera finalidad de la velacin: que la pensin sea equiparada con el haber de un funcionario o servidor pblico, en estricto sentido941. Cabe destacar, que el quinto prrafo formula una precisin (y recomendacin) para que las modificaciones actuales y futuras de los regmenes pensionarios tanto los pblicos como los privados- sean regidas por criterios de sostenibilidad financiera y no nivelacin, lo que resulta de gran importancia pues establece la obligacin que las reformas pensionarias ya no se efecten sin una previa evaluacin econmica, acorde a las posibilidades del pas. La nivelacin era un mecanismo de reajuste de la pensin, por tanto su supresin no deba ser considerada como una afectacin a este derecho. En efecto, en reemplazo de aquel el artculo 4 de la Ley N 28449 prev que el reajuste de pensiones se efecte: a) Para los pensionistas con 65 o ms aos de edad y cuya pensin no exceda las dos Unidades Impositivas Tributarias (VII), al inicio de cada ao teniendo en cuenta la variacin en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado. b) Para los pensionistas menores de 65 aos de edad, de manera peridica, teniendo en cuenta las previsiones presupuestarias y las posibilidades de la economa nacional. Finalmente, el segundo prrafo de la disposicin comentada seala la prohibicin implcita de reducir el monto de las pensiones inferiores a una UIT, con lo cual queda resguardada la masa principal de beneficiarios de este rgimen. iii) Aplicacin progresiva de topes y destino del ahorro La pensin mxima o tope es la suma mayor que se otorga por concepto de una prestacin (pensin de cesanta, invalidez, jubilacin, etctera) en un rgimen previsional.
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Debe destacarse que en los fundamentos 15 y 16 de la sentencia en la que el Tribunal Constitucional rectific sus interpretaciones errneas en materia de pensiones del Decreto Ley N 20530 (caso Maldonado Duarte, Expediente N 189-2002-AA/TC) se precisa que la nivelacin no proceder -en lo sucesivo- tomando como referencia la remuneracin de los trabajadores sujetos al rgimen privado.

El Decreto Ley N 20530 estableca en su artculo 57 que la pensin mxima sera fijada por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico Nacional dispositivo que recin fue utilizado en el ao 1991, con el artculo 292 de la Ley N 25303 (precepto prorrogado en los aos 1992, 1993 Y 1994). Cabe destacar, que el citado artculo 292 fue sometido a una accin de inconstitucionalidad ante el ex Tribunal de Garantas Constitucionales, el que reconoci la legalidad de dicha medida en la sentencia recada en el Expediente N 002-003-91-TGC al precisar en el literal lo siguiente: ". . . no sera legal ni justo, que el beneficiario de una pensin, cualquiera sea la causa de su determinacin, llegara a alcanzar un nivel igualo superior a la remuneracin que percibe el funcionario del ms alto nivel administrativo del Sector al que pertenece la institucin o la empresa. En el ao 1996, la 6ta. Disposicin Complementara del Decreto Legislativo N 817 vari la frmula del tope, al sealar que este quedaba fijado en el sueldo de un congresista. El mencionado decreto tambin fue sometido a una accin de inconstitucionalidad, proceso en el cual el Tribunal Constitucional seal (fundamento 18 de la sentencia recada en el Expediente N 008-96-I/TC) que la nivelacin establecida por la 8va. Disposicin General y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979 haba derogado el artculo 57 del Decreto Ley N 20530, conclusin que resulta errnea en la medida que condiciona la aplicacin de una institucin previsional (tope) a la existencia de otra (nivelacin), pues son distintas, aunque puedan utilizarse de manera complementaria. Si bien es cierto el artculo 2 de la Ley N 28047 (publicada el 31 de julio de 2003) seal que el monto mximo de las pensiones del rgimen del Decreto Ley N 20530 generadas a partir del 1 de agosto de 2003 no podran exceder de una UIT, partiendo de la primaca de la Teora de los Derechos Adquiridos en materia previsional (impuesta por el Tribunal Constitucional), dicho precepto no pudo ser aplicado a las pensiones ya otorgadas, razn por la cual fue necesario elevar esta medida (el tope) a un rango constitucional. De esta manera, para frenar la percepcin de pensiones superiores a los SI. 10,000 nuevos soles de un grupo reducido de beneficiarios de este rgimen, la reforma constitucional estableci en el tercer prrafo de la disposicin comentada que por ley se aplicar de modo progresivo (gradual) topes a las pensiones que excedan de una UIT. Con relacin al tema, el artculo 3 de la Ley N 28449 seala que la pensin mxima mensual (tope) ser igual a dos UIT, efectundose (segn su 3ra. Disposicin Transitoria) una reduccin progresiva de 15 20% anual a las pensiones superiores a dicho monto, segn la edad del beneficiario. Finalmente, cabe destacar que el cuarto prrafo de la disposicin comentada seala que el ahorro presupuestal que provenga de la aplicacin de las nuevas reglas pensionarias estar destinado a incrementar las pensiones ms bajas. Sobre este punto, la 4ta. Disposicin Transitoria de la Ley N 28449 indica que los recursos ahorrados por la aplicacin del tope sern transferidos al Fondo de

Asistencia Previsional para la estandarizacin de la pensin mnima (SI. 415 nuevos soles) y para efectuar un incremento en favor de los pensionistas con ingresos menores a S/. 750 nuevos soles (pero mayores al monto mnimo indicado). . iv) Las acciones de nulidad (cosa juzgada y prescripcin) El sexto prrafo de la disposicin comentada autoriza a la entidad competente acciones legales a fin de obtener la declaracin de nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo en los casos definidos por sentencias con carcter de cosa juzgada942 (pronunciadas expresamente sobre el fondo del asunto), o que las respectivas acciones hubieran prescrito. Esta norma pretende retomar el proceso especial de nulidad de incorporacin contemplado en la Ley N 26835, sin embargo, partiendo de la premisa que la mayora de actos de incorporacin irregular se produjeron entre los aos 1980 y 1990, Y que el plazo que en la actualidad se aplica para computar la prescripcin de la accin de nulidad es de 10 aos943, de acuerdo al artculo 2001 del Cdigo Civil, consideramos que la posibilidad de incoar con resultados favorables demandas de nulidad de esta naturaleza resulta remota, pese a lo cual deber efectuarse una revisin de cada uno de los casos ms importantes (aquellos en los cuales el monto de pensin supere el tope) para determinar su viabilidad. En la medida que el artculo 56 del Decreto Ley N 20530 establece que el derecho para solicitar una pensin en este rgimen es imprescriptible, consideramos que por equidad se debera dar un tratamiento legal especial (plazo prescriptorio distinto al establecido por el Cdigo Civil) para las acciones de nulidad de los actos de incorporacin indebida en dicho rgimen944, de manera similar al proceso ad hoc contemplado en la Ley N 26835, aspecto que debera ser evaluado seriamente de lege ferenda.

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Cdigo Procesal Civil Artculo 123.- Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o, 2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularios. La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros de cuyos derechos dependen las partes, si hubieran sido citados con la demanda. La resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 178 y 407. 943 Expediente N 001-98-I/TC, sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 26835. En igual sentido, la Casacin N 40-99 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en el proceso seguido por la ONP contra Lourdes Gonzales Vargas sobre nulidad de incorporacin. 944 En ese sentido nos hemos pronunciado antes: ABANTO REVILLA, Csar. Decreto Ley N 20530: La nulidad administrativa y las incorporaciones indebidas. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 43, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2002, p. 106. Tambin en: Decreto Ley N 20530: Los procesos de nulidad de incorporacin. En: Diario Oficial "El Peruano", 18 de diciembre de 2001, p. 28.

Pago oportuno y reajuste peridico de las pensiones El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que este destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economa nacional. Csar Abanto Revilla l. Antecedente nacional El antecedente legislativo inmediato de esta norma lo encontramos en el artculo 20 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que establecia lo siguiente: "Artculo 20.- Las pensiones de los trabajadores pblicos y privados que cesan temporal o definitivamente en el trabajo son reajustadas peridicamente teniendo en cuenta el costo de vida y las posibilidades de la economa nacional, de acuerdo a ley". Este dispositivo tiene por fin establecer la obligacin del Estado de pagar oportunamente las pensiones que administra y a reajustadas peridicamente, pero en ambos casos, estas medidas estarn condicionadas a la previsin presupuestaria y a las posibilidades reales de la economa del pas para su otorgamiento en el momento respectivo. Una revisin preliminar de la norma, que ser desarrollada en el punto 3, nos muestra que solo est referida a las pensiones de la seguridad social (no a las prestaciones de salud), e inclusive dentro de ellas, restringida a aquellas administradas por el Estado (Decreto Ley N 20530, Sistema Nacional de Pensiones y Caja de Pensiones Militar Policial). II. Fundamentos bsicos La seguridad social puede ser analizada desde un punto de vista econmico, por cuanto su naturaleza est directamente implicada en la bsqueda y administracin de los recursos disponibles con que paliar las necesidades sociales945. Partiendo de esa premisa debemos sealar que el pago de las pensiones y su reajuste deben estar supeditados a los factores de poltica econmica, sujetos a cambias coyunturales que son difciles de predecir, donde situaciones con un elevado ndice de desocupacin y bajas tasas de crecimiento -como la realidad actual- agudizan los conflictos distributivos946. Sin embargo, considerando que la obligacin del Estado de atender oportunamente el pago de las pensiones y su eventual modificacin peridica
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En ese sentido opinan: ALMANSA PASTOR, Jos. Derecho de /o Seguridad Social Tecnos, Madrid, 1991, p. 65; TESCH, Walter. Poltica social del Estado: /o seguridad social en el Per. Celats. Lima, 1978, p.22. 946 HENKE, Klaus. Ob. cit., p. 280

(reajuste) no puede justificar que se incrementen los impuestos o se apliquen medidas econmicas por las cuales se afecte a la colectividad para atender los reclamos (aunque entendibles) de una parte de la poblacin -que a penas alcanza el 2.5%-, debe considerarse su previsin en el presupuesto anual, pero teniendo siempre en consideracin la real situacin econmica y financiera del pas. Una economa tan voluble como la de los pases del tercer mundo, siempre expuesta a los cambios bruscos tendientes a la inflacin des controlada, genera que el valor nominal de las pensiones disminuya, y con l la capacidad adquisitiva de estas, lo cual justifica (en teora) que se programe incrementos (reajustes) de carcter peridico, en algunos casos vinculado a la variacin en los costos de vida o los ndices de precios al consumidor (indexacin). En sede nacional, un ejemplo de ello se verifica en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990, que en su artculo 79 (concordado con los artculos 60 al 64 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 011-74-TR) estableca que los reajustes de pensiones se otorgaran previo estudio actuarial que tenga en cuenta las variaciones en el costo de vida y analice su efecto en el equilibrio financiero del sistema. Esto demuestra que en la prctica siempre se debe considerar los factores econmicos de la seguridad social como condicionante para el otorgamiento de un incremento (reajuste), en la medida de que tratndose los regmenes previsionales estatales de fondos de reparto en los que los aportes comunes proveen el otorgamiento de las prestaciones (bajo el principio de la solidaridad) una medida asumida sin la determinacin previa de su viabilidad pondra en riesgo la atencin (temporal o definitiva) de las pensiones futuras. III. Anlisis exegtico Como se ha referido este dispositivo nicamente est destinado a garantizar el pago oportuno y el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado, por tanto no es aplicable a las prestaciones de salud, ni al Sistema Privado de Pensiones (AFP). Dentro de su estructura, debemos diferenciar dos aspectos para analizar que se encuentran vinculados en relacin de condicionan te, que son los siguientes: i) El pago oportuno y el reajuste peridico El Estado asume la obligacin terica de garantizar el pago de las pensiones y los reajustes peridicos, en la medida de que si bien el verbo utilizado (garantizar) implica un compromiso o garanta de cumplimiento, al condicionar dicha obligacin a la previsin presupuestaria y a las posibilidades de la economa nacional se habilitara su eventual incumplimiento.

El pago de las pensiones administradas por el Estado se efecta por lo general por periodos mensuales947, de acuerdo con los cronogramas establecidos por las entidades responsables. En cuanto a los reajustes de pensiones, el Tribunal Constitucional ha efectuado su particular interpretacin de esta disposicin948, al sealar que la referencia al reajuste peridico no se puede entender como una autorizacin para disminuir las pensiones de quienes tienen ya el derecho adquirido, sino por el contrario para incrementarlas949, a fin de garantizar el derecho a una vida digna del pensionista y sus familiares. Precisa el Tribunal que esa interpretacin es concordante con la Dcimo primera. Disposicin Final y Transitoria de la misma Carta Magna de 1993, que establece la aplicacin progresiva de las disposiciones constitucionales -como la materia de comentario- que requieren nuevos o mayores gastos; agregando, que el trmino progresividad en materia de pensiones no puede nunca interpretarse como sinnimo de regresividad, ni siquiera como mantenimiento del status quo. En todo caso, a manera de salvedad se precisa que esto no impone al Estado la obligacin de incrementar o reajustar el monto de las pensiones "en este momento", puesto que ello debe realizarse con arreglo a las previsiones presupuestarias y, fundamentalmente, a las posibilidades de la economa. Si bien no compartimos la tesis del reajuste de pensiones como un necesario incremento, en la medida de que atendiendo a los resultados (negativos) de un estudio actuarial podra ser eventualmente disminuido el monto de las prestaciones dentro de parmetros que permitan la satisfaccin de las necesidades bsicas, lo destacable de este pronunciamiento es que se ratifica el condicionamiento del reajuste (como incremento, segn su interpretacin) a los factores econmicos establecidos por la Segunda Disposicin Final y Transitoria, por lo que la exigibilidad de su otorgamiento debe pasar por el tamiz financiero correspondiente). ii) Previsin presupuestaria y posibilidades econmicas Segn lo dispuesto por el artculo 77 de la Constitucin Poltica de 1993, la administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso de la Repblica (proyecto remitido por el Poder Ejecutivo). En este, se asignan equitativamente los recursos pblicos, programndolos y ejecutndolos a partir de los criterios de eficiencia, de necesidades sociales bsicas y de descentralizacin. En tal sentido, se entiende por previsin presupuestaria a la programacin de los gastos que se deber efectuar en materia de pensiones (en este caso, solo las administradas por el Estado) por cada periodo fiscal, lo que a partir de la vigencia de la Ley N 27719 ser de inclusin en los proyectos elaborados por
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Como ejemplo: el artculo 66 (segundo prrafo) del Reglamento del Decreto Ley N 19990. Expediente N 002-2003-AI/TC (segunda sentencia sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 27617 publicada el 21 de setiembre de 2003), en el tercer prrafo de su fundamento 14. 949 En el mismo sentido opina: BACACORZO, Gustavo. Derecho de pensiones del Per. Editorial de la Universidad San Agustn, Arequipa, 1969, p. 36.

cada entidad estatal que tenga a su cargo el pago de pensionistas del Decreto Ley N 20530, Y los organismos respectivos para los casos del Decreto Ley N 19990 (ONP) Y la Caja de Pensiones :Militar Policial. Sin embargo, la previsin presupuestaria no es el nico condicionan te en el pago oportuno y el reajuste peridico de las pensiones administradas por el Estado, pues el dispositivo que se analiza seala como requisito adicional concurrente a este la existencia de posibilidades econmicas en la Nacin para atender dichos requerimientos. En efecto, para proceder a un reajuste peridico (inclusive al pago oportuno de las mismas pensiones) se requiere de un anlisis previo de la situacin econmica y financiera del pas en el cual se determine la posibilidad real de proceder con dichos pagos. Bajo dichas pautas, y teniendo en consideracin que solo en el ao 2003 el pago de las pensiones de los regmenes de los Decretos Ley N 19990 Y N 20530 representaron un monto superior a los US$ 2,000 millones, que cont con un subsidio estatal que signific el 16% del total del gasto pblico, podemos afirmar que estos sistemas en la actualidad resultan inviables financieramente y rebasan nuestras posibilidades econmicas. Corroborando lo expuesto, tenemos que para el ao 2004 el 43.6% del gasto pblico que se consider en la Ley del Presupuesto del Sector Pblico estuvo destinado para al pago de remuneraciones, obligaciones sociales y pensiones, porcentaje dentro del cual. el pago de las pensiones represent el 59%950. Estos valores se incrementarn con los aos, atendiendo al ingreso de nuevos pensionistas con sus respectivos derecho habientes, y los incorporados por mandato judicial lo cual nos muestra que de no proseguir con la reforma del sistema pensionario estatal peligrara la atencin de otros sectores tanto o ms necesitados de la sociedad, as como la proyeccin de medidas para el desarrollo econmico de la Nacin (educacin, agricultura o salud).

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Por ejemplo, producto de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 703-2002-AC/TC, se calcul que unos 300,000 pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones pudieron haber reclamado el otorgamiento del reajuste con periodicidad trimestral establecido en el artculo 4 de la Ley N 23908, lo que hubiem generado el incremento de las contingencias judiciales (parte de la reserva actuarial) del citado rgimen en USS 3,000 millones por devengados. En fallos posteriores (por todos: Expediente N 198-2003-AA/TC) el Tribunal ha revisado este tema, fijando nuevos parmetros temporales y legales para la interpretacin y aplicacin de la citada ley.

Csar Abanto Revilla 1. Antecedente nacional Se trata de una norma que, en materia de seguridad social, no tiene antecedente en la Constitucin Poltica de 1979. En la medida que la norma materia de anlisis prohbe la acumulacin de los servicios que se presten para regmenes laborales .distintos (privado y pblico), limitaremos nuestros comentarios a lo concerniente al mbito de la seguridad social en pensiones pblicas, en particular del Decreto Ley N 20530. II. Fundamentos bsicos Hacia finales de la dcada de los setenta, el Estado inici un proceso de estatizacin caracterizado por la creacin de empresas pblicas a partir de organismos estatales que se constituan en los diversos sectores, las mismas que eran sometidas en su mayora a la Ley de Sociedades Mercantiles, pasando sus trabajadores del Rgimen Laboral Pblico de la Ley N 11377 al Rgimen Laboral Privado de la Ley N 4916951. El problema que se pretenda controlar con la disposicin materia de comentario era el ingreso indebido de trabajadores que acumulan los servicios prestados en ambos regmenes laborales (pblico y privado) al mbito pensionario del Decreto Ley N 20530. En efecto, como se reconoci al interior del Congreso Constituyente Democrtico (CCD) al debatirse esta disposicin952, su finalidad principal era evitar que los trabajadores de las empresas estatales sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (Ley N 4916, actualmente el Decreto Legislativo N 728(3) pudieran acumular dichos aos de servicio con los prestados -tambin para el Estado- bajo el rgimen laboral de la actividad pblica (Ley N 11377, actualmente el Decreto Legislativo N 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa), para de esta manera ser incorporados en el rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, contraviniendo la prohibicin expresa contenida en el inciso b) del artculo 14 de la citada norma, que establece lo siguiente: ''Artculo 14.- No son acumulables los servicios prestados: (.. .)
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El Estado expandi sus funciones a una serie de actividades comerciales e industriales utilizando' formas societarias del Derecho Privado, comenzando a diferenciarse el concepto de "administracin pblica" con el de "actividad empresarial del Estado". Como precisa: PATRN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per. Editorial Grijley, Lima, 1996, (citado por: GASTIABUR JASHIMOTO, Carlos. La nulidad administrativa de los actos de incorporacin y el Registro 20530. En: ''Asesora Laboral". Lima, marzo 1997, pp. 7-8). 952 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional. Tomo III, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 2071 Y 2074.

b) Al Sector Pblico, bajo el rgimen laboral de la actividad pblica, con los prestados al mismo sector, bajo el rgimen laboral de la actividad privada (.. .)". Como se aprecia, la norma pensionaria contena una prohibicin expresa que impeda la acumulacin de los. aos prestados al Sector Pblico bajo regmenes laborales distintos, a pesar de lo cual, en aplicacin de las leyes de excepcin dictadas a partir de los ochenta953, se abri el rgimen indebidamente para permitir el ingreso de miles de trabajadores de las empresas estatales (Enapu, Petroper, Enace, etc.) sujetos al rgimen laboral de la actividad privada954, generando un engrosamiento des controlado de los beneficiarios (y sus derecho habientes955 del rgimen previsional mencionado, afectando seriamente los recursos estatales que tuvieron que destinarse para su atencin. Ante esta situacin el Estado se vio forzado a promulgar el Decreto Legislativo N 763 (15 de noviembre de 1991) que sancion con nulidad de pleno derecho toda incorporacin efectuada al rgimen del Decreto Ley N 20530 con violacin de su artculo 14, con excepcin de las dispuestas por las Leyes Ns. 25146, 25219 Y 25273. En mrito a esta norma, la mayora de empresas estatales efectuaron una revisin de los expedientes administrativos y legajos personales de los pensionistas a su cargo, emitiendo las resoluciones administrativas que formalizaban dicha nulidad, actos impugnados ante el Poder Judicial (principalmente en la va constitucional de la accin de amparo) por cientos de pensionistas, que en su mayora fueron acogidas a su favor(7). Como hemos referido al comentar el artculo 11 (punto IV), en dicho escenario el Estado dict el Decreto Legislativo N 817, que confiri la competencia exclusiva a la ONP para la calificacin de los derechos pensionarios del rgimen del Decreto Ley N 20530, Y la facult -a su vez- a revisar las incorporaciones indebidas, pudiendo declarar la nulidad de las resoluciones respectivas sin sujecin a plazo prescriptorio alguno. Esta norma pas por un proceso de inconstitucionalidad, resuelto en el Expediente N 008-96-IjTC. Ante la derogacin parcial de la norma comentada en el prrafo precedente, se promulg la Ley N 26835, que contempl un proceso especial de nulidad de incorporacin indebida al mencionado rgimen previsional, lo cual permiti anular cientos de casos de percepcin ilegal de pensin y ahorrar millones de nuevos soles al Estado, sin embargo, esta norma tambin fue sometida a un
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Mediante Decreto Supremo N 003-97-TR del 21 de marzo de 1997 se aprob el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 954 Las ms cuestionadas, sin duda, fueron las Leyes Ns. 23329,24366 Y 25066 955 Ley N 24948 - Ley de la Actividad Empresarial del Estado. Artculo 53.- Los trabajadores de las empresas del Estado, sean estas de derecho pblico o de derecho privado, se rigen por el rgimen comn de la actividad privada (.. .). Debe recordarse que en el Decreto Ley N 20530 tenan derecho a pensin de orfandad inclusive las hijas solteras mayores de edad [artculo 34, inciso c)], y que las pensiones de sobrevivientes se abonaban hasta por el 100% del monto de la pensin del causante (Ley N 25008).

proceso de inconstitucionalidad (Expediente N 001-98-I/TC), en el cual se suprimi la facultad administrativa y judicial de la ONP en esta materia956. Como se aprecia, la declaracin de prohibicin de acumulacin de servicios en regmenes laborales distintos (pblico y privado) est debidamente justificada, puesto que se trata de supuestos fctico s y jurdicos marcadamente diferentes. El rgimen de los servidores y funcionarios pblicos es de naturaleza estatutaria, regido por el Derecho Administrativo, donde se les sujeta a una normativa que regula todas las facetas de la prestacin (ingreso, nombramiento y cese por resolucin, promociones, ascensos, rgimen disciplinario, remuneraciones que no se sujetan a negociacin, etctera), mientras que el de los trabajadores del rgimen privado es de naturaleza contractual, regido por el Derecho Laboral, donde puede discutirse y negociarse las condiciones de trabajo en forma autnoma (al menos en teora). En tal sentido, no se puede justificar que quien ha gozado de los beneficios de un rgimen laboral ms beneficioso tambin pueda acceder a un sistema pensionario (el del Decreto Ley N 20530) ms ventajoso con relacin al Sistema Nacional de Pensiones (incluso al Sistema Privado de las AFP), concebido para regular las prestaciones de los servidores y funcionarios pblicos que soportaron condiciones menos favorables. III. Anlisis exegtico De acuerdo a lo expuesto en los puntos precedentes, podemos establecer para fines del anlisis de la presente norma hasta dos aspectos fundamentales: la incompatibilidad de regmenes laborales privados y pblicos, y la sancin de nulidad de su acumulacin. Para efectos del presente dispositivo, recordemos que est ceido al rgimen de pensiones establecido por el Decreto Ley N 20530, como hemos explicado anteriormente. i) Prohibicin de acumular regmenes laborales distintos Como se ha referido en el punto n, producto del proceso de estatizacin de los aos setenta los organismos pblicos fueron transformados en empresas sometidas en su mayora a la Ley de Sociedades Mercantiles, pasando sus trabajadores del rgimen laboral pblico de la Ley N 11377 al rgimen laboral correspondiente a la actividad privada, regulado en ese entonces por la Ley N 4916 (hoy Decreto Legislativo N 728).

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En estos fallos se alegaba que las entidades no podan declarar la nulidad administrativarnente, sino que se deba recurrir a la va judicial. ' La reforma constitucional aprobada por la Ley N 28389 plantea la posibilidad que las acciones de nulidad de incorporacin nuevamente puedan ser incoadas, lamentablemente, en la mayora, de casos la accin habra prescrito al haber transcurrido los 10 aos establecidos por el Cdigo Civil (articulo 2001), norma aplicable de acuerdo a lo indicado por el Tribunal Constitucional,

En la medida que el Decreto Ley N 20530 expresamente proh1oe en el inciso b) de su artculo 14, la acumulacin de los servicios para el Sector Pblico prestado bajo regmenes laborales distintos (pblico y privado), ante los supuestos de incorporaciones indebidas -en especial de los trabajadores de empresas estatales- se contempla a nivel constitucional esta imposibilidad de acumulacin, para evitar que prosigan los ingresos irregulares. El fundamento de esta medida se encuentra en las marcadas diferencias existentes entre el rgimen laboral pblico (estatutario y rgido) y el privado (contractual y libre), por lo que no se justifica que quien goz de los beneficios del segundo pueda acceder al rgimen de pensiones ventajoso que se ofreca al servidor o funcionario pblico.

ii) Sancin de nulidad por su acumulacin La nulidad es una sancin de naturaleza civil que consiste en privar de efectos jurdicos al acto inadecuadamente conformado957. En este caso la Carta Magna de 1993 establece que el acto o resolucin (administrativos) que autoricen o dispongan la acumulacin de los servicios prestados bajo los regmenes privado y pblico son nulos. Cabe resaltar, que en la medida que el inciso b) del artculo 14 del Decreto Ley N 20530 era una norma imperativa de orden pblico, no era necesario establecer una sancin de orden expreso contra su vulneracin, pues ante estas situaciones la doctrina entiende que se est ante la denominada nulidad virtual958, pero en la medida que se haba producido una serie de ingresos irregulares al rgimen del Decreto Ley N 20530, plasmadas en actos y resoluciones que -a decir del Poder Judicial- no podan anularse en sede administrativa, el legislador consider necesario elevar esta sancin a nivel constitucional. IV. Aplicacin jurisprudencial Si bien el Tribunal Constitucional959 y el Poder Judicial960 establecieron que no proceda la acumulacin de servicios en el Sector Pblico, prestados bajo los regmenes pblicos y privados para acceder a una pensin del Decreto Ley N 20530, en la actualidad existen algunos fallos (por todos: Expedientes Ns.
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LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. Editorial Grijley, Lima, 1997, p. 526. 958 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ob. cit., pp. 542-544. Quien precisa que las nulidades virtuales, tambin llamadas tcitas, son aquellas que se inducen de los principios generales de la nulidad y de las causales previstas para dar origen a la sancin, y reposan en el principio recogido en la misma ley de que no se puede pactar contra normas imperativas o que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. 959 Como ejemplo: Expediente N 770.99-AA/TC, seguido por Pedro Sotomayor contra Enace sobre incorporacin al Decreto Ley N 20530 (sentencia publicada el 7 de noviembre de 2000). 960 Sentencia de vista de fecha 15 de octubre de 1998 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema recada en el Expediente N 480.97, seguido por Ramiro Angulo contra el Ministerio de Agricultura sobre incorporacin al Decreto Ley N 20530

192-98 y 144-99-AA/ TC) que acogen dichos reclamos, alegando el vencimiento del plazo legal para declarar nulas las resoluciones en sede administrativa y la prevalencia de los (hoy derogados) derechos adquiridos. Finalmente, destacar que la 5a Disposicin Transitoria de la Ley N 28449 contempla un programa de fiscalizacin pensionaria a travs del cual se revisarn las incorporaciones indebidas para el inicio de los procesos judiciales de nulidad correspondiente, salvo en los casos en que exista cosa juzgada (sobre el fondo) o haya operado el plazo de prescripcin.

Interpretacin de las normas relativas a los derechos y a las libertades Cuarta Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Francisco Morales Saravia Siguiendo la concepcin normativa de la Constitucin el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido, con relacin a las disposiciones finales y transitorias, que estas constituyen autnticas "disposiciones constitucionales, que tienen fuerza vinculan te y, por ello, integran el parmetro de control en cualesquiera de los procesos constitucionales"961. En consecuencia, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin es una regla de interpretacin de los derechos fundamentales de rango constitucional y de carcter obligatoria para todos los que aplican e interpretan las normas relativas a los derechos y libertades que reconoce la Constitucin. La norma en comentario fue incorporada a la Constitucin como una disposicin final y transitoria, a pesar de su importancia para la interpretacin de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce. Tiene su antecedente inmediato en el artculo 10.2 del Ttulo I, sobre derechos y deberes fundamentales, de la Constitucin Espaola de 1978962. Al tratarse de normas similares, casi idnticas, consideramos vlido tener en cuenta lo que han establecido la doctrina y la jurisprudencia constitucional espaola con relacin a esta regla de interpretacin constitucional de los derechos" Al respecto, comentando el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Teresa Freixes Sanjun963 cita dos criterios interpretativos del Tribunal Constitucional espaol que establecen que "(...) los textos internacionales ratificados por Espaa pueden desplegar ciertos efectos en relacin con los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de
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Caso setenta y cuatro Congresistas de la Repblica, contra los artculos 1, 2, 3 Y la primera y segunda disposicin final y transitoria de la Ley N 26281, Exp. N.o 005-2003-AI/TC. Fundamento N 21.
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Constitucin Espaola Artculo 10 (...) 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
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FREIXES SANJUN , Teresa. La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas. ' En: "Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitucin Espaola de 1978". Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1998, p. 146

los derechos recogidos en la Constitucin, como hemos mantenido, en virtud del artculo 10.2"964 y para interpretar el perfil exacto del contenido de los derechos y libertades965. Ahora bien, si esta regla de interpretacin de rango constitucional impone la aplicacin de los tratados internacionales en materia de derechos humanos para configurar un canon o parmetro de constitucionalidad con relacin a los derechos y libertades para, por va interpretativa, "configurar el sentido, alcance y el perfil exacto del contenido de los derechos recogidos en la Constitucin", no debe considerarse que por ello dichos tratados adquieren jerarqua constitucional. En efecto, la declaracin de inconstitucionalidad o la constatacin de la violacin de algn derecho constitucional siempre se harn con relacin a una norma constitucional especfica. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional espaol, refirindose al artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, ha establecido lo siguiente: "() tampoco en un supuesto de esta naturaleza se convertira per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada, pues tal medida seguira estando integrada por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional"966. El tratado no adquiere la jerarqua de Constitucin porque sencillamente sirve, en este caso, para "interpretar" una norma constitucional que reconoce un derecho, al margen de la jerarqua y el carcter vinculante que la Constitucin reconoce a los tratados967. Caso distinto es el que planteaba el artculo 105 de la Constitucin de 1979. Esta norma dispona: ''Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional." La disposicin era clara, por mandato de ella, los tratados de derechos humamos adquiran jerarqua constitucional, situacin diferente a la Constitucin de 1993. Bajo la vigencia del artculo 105 de la Constitucin de 1979 el catlogo de derechos fundamentales establecido en la Constitucin se ampliaba a los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos(8). As por ejemplo, la Constitucin de 1979 no regulaba el derecho al non bis in idem, pero el artculo 14.7. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
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Caso Olaverri Zaspe contra el Gobernador Civil de Guipzcoa. STC 254/1993, de 20 de julio de 1993 al Recurso de amparo 1827/1990. Boletn Oficial del Estado de 18 de agosto de 1993. Fundamento jurdico N 6. 965 Recurso de Inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley Orgnica 1/1987 regulando las elecciones del Parlamento Europeo. STC 28/1991, de 14 de febrero al Recurso de Inconstitucionalidad 825/1987. Boletn Oficial del Estado de 15 de marzo de 1991. Fundamento jurdico N 5 966 Recurso de Inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley Orgnica 1/1987 regulando las elecciones del Parlamento Europeo. STC 28/1991, de 14 de febrero al Recurso de Inconstitucionalidad 825/1987. Boletn Oficial del Estado de 15 de marzo de 1991. Fundamento jurdico NS 967 Al respecto vanse los artculos 55 y 200 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per.

Polticos968 y el artculo 8.4. de la Convencin Americana de Derechos Humanos s969. En este supuesto, el derecho al non bis in idem regulado en los trminos de tales tratados tena jerarqua constitucional por mandato de la propia Constitucin. Sin duda, este modelo es superior al adoptado por la Constitucin de 1993 y constituye uno de los ms avanzados en el constitucionalismo comparado. Asimismo, cabe precisar que el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de 1993 plantea el retorno al modelo diseado por el artculo 105 de la Constitucin de 1979, ya que el artculo 82 del proyecto dispone que los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarqua constitucional y no pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin970. Hecha esta distincin y siguiendo con el comentario de la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin es conveniente, para una mejor comprensin de sus alcances, referirnos a la regulacin constitucional relativa a la integracin de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurdico. Al respecto, Teresa Freixes Sanjun971 distingue, en relacin con el diseo de la Constitucin Espaola de 1978, Sin embargo, a pesar de la claridad del artculo 105 de la Consttucin su aplicacin por los jueces fue casi nula. Incluso; durante su vigencia, el artculo 15 de la Ley N 25398, de 1991, Ley Complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, tuvo que disponer como complemento de la norma constitucional mencionada que los derechos protegidos por las acciones de garanta deban entenderse e interpretarse dentro del contexto general de la Constitucin Poltica del Per, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Repblica y los principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano. Esta norma legal tambin fue poco aplicada por los jueces. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Articulo 14 (m) 7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas entre integracin normativa de los tratados internacionales, regulada en el artculo 96.1972, Y la integracin interpretativa,
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(...) 4. El inculpado absuelto por una sentencia fume no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos Articulo 8 COMISIN DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO DE LA REPBLICA. Proyecto de l.-!}' de reforma de la Constitucin. Fondo Editorial del Congreso, Lima, 2002, p. 48. 971 FREIXES SANJUN, Teresa: En: "La integracin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias del Tribunal Constitucional". Asignatura del Programa de Doctorado y Mster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales", ESADE, Facultad de Derecho, Universidad Ramn LlulI, sesin del 2 de marzo del Curso 2001, Barcelona, Espaa
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Constitucin Espaola de 1978. Artculo 96: 1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno.

regulada en el artculo 10.2.973. Esta clasificacin es vlida para nuestra Constitucin porque aquella contiene disposiciones similares a los artculos 55 ya la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin974. As el artculo 55 de nuestra Constitucin dispone que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Esta norma consagra la integracin normativa de todos los tratados internacionales, ratificados por el Per, en nuestro ordenamiento jurdico nacional. La importancia de esta norma radica en que nuestro anlisis jurdico no solo se debe circunscribir al de las leyes internas sino que debe incorporar a los tratados internacionales en general. Por su parte, la cuarta disposicin final y transitoria establece la integracin interpretativa de los tratados relativos a los Derechos Humanos, incluso otorga a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que no es un tratado, un estatus especial para la interpretacin de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce. Esta distincin es muy importante porque mientras la integracin normativa se refiere a todos los tratados, incluidos los de derechos humanos, la integracin interpretativa solo se refiere a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y adems, a diferencia de la primera, establece, por mandato de la propia Constitucin, que los tratados internacionales de derechos humanos se deben aplicar para, por va interpretativa, configurar el sentido, alcance y el perf1l exacto del contenido de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce. De este modo, solo los tratados de derechos humanos forman parte del parmetro de constitucionalidad en materia de interpretacin de los derechos y libertades. Pero no solo los tratados de derechos humanos forman parte del parmetro de constitucionalidad en materia de interpretacin de los derechos y libertades. Siguiendo la tesis de los profesores Teresa Freixes Sanjun y Jos Carlos Remotti Carbonell si el tratado de derechos humanos tiene un rgano de garanta de carcter jurisdiccional que interpreta dicho tratado, entonces, la interpretacin que efecte el rgano de garanta de determinado derecho, regulado en el tratado ya su vez en la Constitucin, tambin formar parte del parmetro de constitucionalidad en materia de interpretacin de derechos. En el caso del Per, la Convencin Americana de Derechos Humanos establece como uno de sus rganos de garanta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Corte cumple con las condiciones de ser un rgano de garanta de carcter jurisdiccional y cuyas decisiones son vinculantes. Dicho tratado dispone en su artculo 62.3 que la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin. En consecuencia, si la Corte interpreta determinado derecho reconocido por la Convencin, y tambin por nuestra Constitucin, entonces, los criterios interpretativos de la Corte tambin
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Vid pie de pgina 2. Al respecto, debemos recordar que la Constitucin Espaola de 1978 fue referente importante para la elaboracin de nuestra Constitucin de 1979, y sobre esta ltima se elabor la de 1993, de modo que muchas normas de nuestra Constitucin tienen su antecedente en la Constitucin Espaola

formarn parte del parmetro de constitucionalidad en materia de interpretacin de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce. Adems de lo expuesto, para considerar como vinculantes los criterios interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe una razn complementaria que deriva del artculo 55 de la Constitucin. En efecto, como dice Jos Carlos Remotti Carbonell975 si el tratado, en este caso la Convencin Americana de Derechos Humanos, forma parte del ordenamiento jurdico interno, entonces el rgano de garanta del tratado tambin forma parte del mismo ordenamiento jurdico. En el caso del Per el rgano de garanta de la Convencin es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo tanto, la Corte ser un tribunal nacional; lo que pasa es que su sede est fuera del territorio nacional. El profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Autnoma considera que este anlisis corresponde a un enfoque a partir del Derecho Constitucional y no de Derecho Internacional, segn el cual, en efecto, la Corte tambin es un tribunal internacional. Para comprobar la utilidad en el anlisis constitucional de los derechos que nos impone la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, que como hemos expuesto, es de carcter obligatorio y sobre todo de carcter jurdico y vinculan te, a modo de ejemplo, la aplicaremos a dos derechos reconocidos por la Constitucin. El debido proceso reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin es regulado conjuntamente con un catlogo de derechos relativos al ejercicio de la funcin jurisdiccional bastante completo pero no suficiente976. As, por ejemplo, la Constitucin no establece explcitamente otros derechos que bien pueden considerarse como independientes o como parte del debido proceso. Conforme a la regla de interpretacin de los derechos que comentamos, la Convencin Americana de Derechos Humanos nos permitir interpretar mejor el debido proceso y podremos comprender dentro de l, en va interpretativa, algunos de los derechos reconocidos por el artculo 8 de la Convencin sobre garantas judiciales como, por ejemplo, el derecho de toda persona a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial977.
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REMOTII CARBONELL, Jos Carlos. En: "Administracin Pblica y derechos fundamentales 11". Asignatura del Programa de Doctorado y Mster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales, ESADE, Facultad de Derecho, Universidad Ramn Llull, sesin del 16 de mayo del Curso 2001, Barcelona, Espaa. 976 Constitucin Poltica del Per. Articulo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
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Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 8: Garantas Judiciales: (...) 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

Pero no solo la Convencin nos permitir configurar con mayor rigor jurdico el sentido, alcance y perfil exacto del contenido del debido proceso, sino que tambin la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos a efectos de determinar nuestro parmetro de constitucionalidad en materia de interpretacin de derechos. En efecto, con relacin al debido proceso la Corte ha establecido: "De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un "juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana"978 Podemos observar cmo el derecho al debido proceso adquiere un contenido ms completo. En este caso el debido proceso debe presidir la actuacin de todo rgano del Estado que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales. El mismo mtodo de interpretacin podemos aplicarlo al derecho de defensa. El inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin lo reconoce estableciendo el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso979. Pero cabe preguntarse si con la sola garanta de contar, por

anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 978 Caso Tribunal Constitucional contra el Per. Sentencia sobre el fondo, de 31 de enero de 2001. Fundamento Jurdico N 71 979 Constitucin Poltica del Perno Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 14.- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor e intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

ejemplo, con un abogado en todas las etapas de un proceso se cumple con la exigencia constitucional? Para responder a la pregunta acudimos nuevamente a la Convencin Americana de Derechos Humanos que en los literales c) y d) del inciso 2 del artculo 8 establece que a toda persona inculpada de un delito se le comunicar previa y detalladamente acerca de la acusacin formulada y se le garantizar el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci: "La Corte estima que, la restriccin a la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de presentacin de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacan; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeo y solo tuvieron acceso al expediente el da anterior al de la emisin de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuacin de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las vctimas contaron con una defensa adecuada. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado viol el artculo 8.2.b y 8.2.c de la Convencin"980. En definitiva, el contenido del derecho de defensa regulado por la Constitucin adquiere su perf1l exacto con la Convencin y la jurisprudencia de la Corte al establecer que el ejercicio del derecho de defensa por parte de los abogados debe consistir en un adecuado y eficaz desempeo. Pero incluso la utilidad de la interpretacin de un derecho constitucional a travs del tratado de derechos humanos y de la jurisprudencia de su rgano de garanta posibilita importantes frmulas de interpretacin en procura de una adecuada defensa de los derechos humanos de los ciudadanos. As por ejemplo, respecto del artculo 8.2. de la Convencin981, que regula los derechos de toda persona inculpada de un delito, y entre otros el derecho de defensa, la Corte ha establecido que: "(...) a pesar de que el citado artculo no especifica garantas mnimas en materias que conciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, las garantas mnimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican tambin a esos rdenes y, por ende, en estos el individuo tiene derecho al debido proceso en los trminos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo"982. Como advertimos, una norma que literalmente se refiere a las garantas del proceso penal, por va interpretativa, se aplicarn tambin a los procesos civiles, laborales, fiscales o de cualquier otra ndole en cuanto sean aplicables.

g) derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, y h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 980 Caso Castillo Petruzi y otros contra el Perno Sentencia sobre el fondo, de 30 de mayo de 2000. Fundamentos 141 y 142 981 Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 8: Garantas Judiciales: (...) 982 Caso Ivcher Bronstein contra el Per. Sentencia sobre el fondo, de 6 de febrero de 2001. Fundamento 103

Esta tcnica de interpretacin constitucional de los derechos es aplicada por el Tribunal Constitucional peruano, el que, a travs de su jurisprudencia se adscribe a una interpretacin como la analizada a lo largo de este comentario. As, por ejemplo, en el caso Crespo Bragayra983, el rgano de control de la Constitucin estableci que la interpretacin conforme a los tratados de derechos humanos contiene implcita una adhesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los' derechos humanos, como la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin. Del mismo modo en el caso Pestana Uribe984 el Tribunal Constitucional afirm que los derechos reconocidos en los Tratados de Derechos Humanos forman parte de la estructura constitucional. Consideramos que por "estructura" debe entenderse "canon" o "parmetro constitucional" para la interpretacin de los derechos y libertades que reconoce la Constitucin. En el caso Gonzles Ros985 a efectos de una interpretacin del derecho a un recurso efectivo se emplearon la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el clebre caso Villegas Namuche986 el Tribunal Constitucional, a lo largo de la sentencia, hace referencia a los Tratados de Derechos Humanos y a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para fundamentar la configuracin del derecho a la verdad en nuestro ordenamiento constitucional. De igual manera, en el caso Cansaya Calcina987 podemos apreciar la aplicacin de los Tratados de Derechos Humanos para establecer algunos lmites vlidos a la libertad personal. Tambin en el caso Crdenas de la Torre988 el Tribunal aplica los Tratados de Derechos Humanos para configurar el derecho a la libertad de trabajo. Igualmente, en el caso relativo a la accin de inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley N 28046 el Tribunal Constitucional estableci que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn los tratados de los que el Per es parte y particularmente las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son fuente de interpretacin ineludible989.
983

Sentencia del 17 de abril de 2002 dictada en el Exp. N 217-2002-I-IC/TC, Fundamento N

2.
984 985

Sentencia del 16 de octubre de 2002 dictada en el Exp. N 256-2002-AC/TC, Fundamento 6. Sentencia de! 7 de noviembre de 2002 dictada en e! Exp. N 2409-2002-AA/TC, Fundamento 1.b. 986 Sentencia de! 18 de marzo de 2004 recada en e! Exp. N 2488-2002-HC/TC 987 Sentencia de! 2 de julio de 2004 recada en e! Exp. N 1164-2003-HC/TC, Fundamento N 4.
988

Sentencia de! 16 de agosto de 2004 recada en e! Exp. N 661-2004-AA/TC, Fundamentos 3,4y 5. 989 Sentencia de! 27 de setiembre de 2004 recada en los Exps. acumulados N 001-2004AI/TC y N 002-2004-AI/TC, Fundamento N 10.

Para concluir debemos destacar que el comentario efectuado ha tenido como finalidad hacer un anlisis de la norma constitucional al margen de lo que la norma legal establece990, porque con o sin ella, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin constituye una regla de interpretacin de aplicacin obligada por parte de los operadores jurdicos.

Elecciones generales y municipales Las elecciones municipales se alternan con las generales de modo que aqullas se realizan a mitad del perodo presidencial, conforme a ley. Para el efecto, el mandato de los alcaldes y regidores que sean elegidos en las dos pr6ximas elecciones municipales durar tres y cuatro aos respectivamente. Alcaldes y regidores elegidos Los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de 1993 y sus elecciones complementarias concluyen su mandato el 31 de diciembre de 1995. Primer proceso de elecciones generales El primer proceso de elecciones generales que se realice a partir de la vigencia de la presente Constituci6n, en tanto se desarrolla el proceso de descentralizaci6n, se efecta por distrito nico. Leyes de desarrollo constitucional Las disposiciones de la Constituci6n que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional. Tienen prioridad: 1. Las normas de descentralizaci6n y, entre ellas,' las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a ms tardar en 1995. Y 2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos. Renovacin de miembros del JNE La renovaci6n de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, instalado conforme a esta Constituci6n, se inicia con los elegidos por el Colegio de

990

Nos referimos a la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, que establece en su artculo V de! Ttulo Preliminar, relativo a la interpretacin de los derechos constitucionales lo siguiente: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como las decisiones adoptadas por los I tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per \ es parte". Como se advierte este artculo sintetiza, con carcter normativo de rango legal, el comentario efectuado sobre la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin.

Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades pblicas. Integracin del RENIEC La ley establece el modo como las oficinas, los funcionarios y servidores del Registro Civil de los gobiernos locales y los del Registro Electoral se integran al Registro Nacional de ldentificaci6n y Estado Civil. Undcima Duodcima Dcimotercera Dcimocuarta Dcimoquinta Dcimosexta Gastos para implementacin de la Constitucin Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.

Organizacin poltica departamental La organizacin poltica departamental de la Repblica comprende los departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Hunuco, lca, ]unn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.

Consejos Transitorios de Administracin Regional Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de acuerdo con esta Constitucin, el Poder Ejecutivo determina la jurisdiccin de los Consejos Transitorios de Administracin Regional actualmente en funciones, segn el rea de cada uno de los departamentos establecidos en el pas.

Vigencia de la Constitucin de 1993

La presente Constitucin, una vez aprobada por el Congreso Constituyente Democrtico, entra en vigencia, conforme al resultado del referndum regulado mediante ley constitucional. Disposiciones no aplicables al CCD Las disposiciones contenidas en la presente Constitucin, referidas a nmero de congresistas, duracin del mandato legislativo, y Comisin Permanente, no se aplican para el Congreso Constituyente Democrtico.

Sustitucin de la Constitucin de 1979 Promulgada la presente Constitucin, sustituye a la del ao 1979.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES(*) Primera Segunda Rgimen para el Presidente, Vicepresidentes y congresistas elegidos en el ao 2000 El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica elegidos en las Elecciones Generales de 2000, concluir, su mandato el 28 de junio de 2001. Los congresistas elegidos en el mismo proceso electoral culminarn SI representacin el 26 de julio de 2001. No son de aplica cin para ellos, por excepcin, los plazos establecidos el los artculos 900 y 11 Z' de la Constitucin Poltica. Proceso electoral del ao 2001 Para efectos del proceso electoral que se realice en e 2001, el plazo previsto en el primer prrafo del Artculo 91 de la Constitucin ser de cuatro meses. (*) Disposiciones incorporadas por el artculo 2 de la Ley N 27365, publicada el 05 de noviembre

DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO DECLARA que el Per, pas del hemisferio austral, vinculado a la Antrtida por costas que se proyectan hacia ella, as como por factores ecolgicos y antecedentes histricos, y conforme con los derechos y obligaciones que tiene como parte consultiva del Tratado Antrtico, propicia la conservacin de la Antrtica como una Zona de Paz dedicada a la investigacin cientfica, y la vigencia de un rgimen internacional que, sin desmedro de los derechos que corresponden a la Nacin, promueva en beneficio de toda la humanidad la racional y equitativa explotacin de los recursos de la Antrtida, y asegure la proteccin y conservacin del ecosistema de dicho Continente.

BIBLIOGRAFIA

http://dialnet.uniriJo.com
http://www.pj.gob.peCorteSuprema.com
1. AGUIL, Joseph, Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica en Isonoma, No. 6, Mxico, 1997, pp. 71-79. 2. ATIENZA, Manuel y VIGO, Rodolfo Luis, Presentacin al Cdigo Iberoamericano de tica Judicial en La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2006, pp. 4-5. 3. BARRIENTOS P., Csar, El Papel de la Escuela Judicial en la Promocin de la Independencia e Imparcialidad de los Jueces en Justicia. Revista del Poder Judicial, Segunda poca, Ao 9, No. 30, Marzo, 2004, Managua, Nicaragua. 4. BERGALLI, Roberto, La quiebra de los mitos. Independencia judicial y seleccin de los jueces en Nueva Sociedad, No. 112, Marzo-Abril, 1991, Caracas, Venezuela. 5. BORDAL SALAMANCA, Andrs, Independencia y responsabilidad de los jueces en Revista de Derecho, Vol. XIV, Julio, 2003, Valdivia, Chile. 6. CRDENAS MNDEZ, Mara Elena, Imparcialidad: Compromiso tico en la jurisdiccin en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, No. 18, 2004, Mxico. 7. CEA EGAA, Jos Luis, Perfil axiolgico, independencia y

responsabilidad del juez constitucional en Ius et Praxis, Ao 9, No. 2, 2003, Talca, Chile. 8. CHANUT ESPERN, Cynthia, El Poder Judicial de la Federacin y la tutela de la independencia de los poderes judiciales locales en

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 3, Enero-Junio, 2005, Mxico, D. F. 9. GONZLEZ GRANDA, Piedad, Independencia del juez y control de su actividad, Valencia, Espaa, Tirnt Lo Blanch, 1993. 10. GUARNIERI, Carlo, Poder e independencia judicial en Italia en

Juez. Cuadernos de Investigacin del Instituto de la Judicatura Federal, Vol. I, No. 2, Primavera, 2003, Mxico, D. F. 11. GUDIO PELAYO, Jos de Jess, La Jurisdiccin de Amparo y la

Independencia del Juez Local en Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Editorial Porra, 2003. 12. GUERRA DE VILLALAZ, Aura, La independencia judicial : el proyecto

de directrices sobre la independencia del poder judicial de naciones unidas en Ilanud, ao 6, nos. 17-18, agosto-diciembre, 1983, San Jos, Costa Rica. 13. GUZMN TAPIA, Juan, La independencia del juez a la luz de las

modificaciones del artculo 75 de la Constitucin Poltica del Estado en La Revista de Derecho, Segunda poca, Ao VI, No. 1, EneroDiciembre, 2000, Santiago, Chile. 14. HERNNDEZ MARTN, Valeriano, Independencia del juez y

desorganizacin judicial, Madrid, Espaa, Ministerio de JusticiaCivitas, 1991. 15. HIGUERA CORONA, Jorge, Objetividad y conciencia moral: un

enfoque desde la perspectiva filosfica, referido al mbito de la judicatura federal en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, No. 21, PJF, Mxico, 2006.

16.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, tica de los jueces. Anlisis

pragmtico en Serie tica Judicial, No. 10, SCJN, Mxico, 2006, pp. 42-72. 17. LINARES, Sebastin, La independencia judicial: conceptualizacin y medicin en Poltica y Gobierno, Vol. XI, No. 1, 2004, Mxico, D. F. 18. MALEM SEA, Jorge F., La vida privada de los jueces en La

funcin judicial. tica y democracia, Gedisa-Tribunal Electoral-ITAM, Mxico, 2003, pp. 163-179. 19. ____, Pueden las malas personas ser buenos jueces en Doxa, No. 24, Alicante, 2001, pp. 379-403. 20. MARTNEZ ORTIZ, Jos Hugo, La independencia judicial:

Comentarios dirigidos a los estudiantes que se inician en la carrera de Derecho en JUS, Nueva poca, No. 13, Noviembre-Diciembre 2004, Durango, Mxico. 21. MARTNEZ-CALCERRADA Y GMEZ, Luis, El juez: su independencia y

axiologa en AA.VV., tica de las profesiones jurdicas. Estudios sobre deontologa, Tomo II, Universidad Catlica San Antonio, Murcia, Espaa, 2003, pp. 821-846. 22. MENDOZA CNEPA, Ral, Independencia judicial: el juez, un

modelo para armar?, Lima, Per, Comisin Andina de Juristas, 2005. 23. MONTERO AROCA, Juan, Independencia y responsabilidad del juez,

Madrid, Espaa, Editorial Civitas, 1990. 24. MORA MORA, Luis Paulino, La independencia del juez. Como

derecho humano, San Jos, Costa Rica, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, pp. 1079-1096.

25.

NOGUEIRA ALCAL, Humberto, La independencia y responsabilidad

del juez constitucional en el derecho constitucional comparado en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 1, Enero-Junio, 2004, Mxico, D. F. 26. REVENGA SNCHEZ, Miguel, Independencia y responsabilidad del juez: dos valores enfrentados. El reciente debate italiano en Anuario de Derecho, ao XVII, nos. 17-18, 1981, Panam, Panam. 27. SALDAA SERRANO, Javier, La objetividad como principio moral en

el Cdigo de tica del Poder Judicial de la Federacin en Serie tica Judicial, No. 12, SCJN, Mxico, 2006, passim. 28. ___, Virtudes judiciales: Principio bsico de la Deontologa

Jurdica en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, No. 8, IIJComisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, 2006, pp. 81-94. 29. ___, tica judicial. Virtudes del juzgador, SCJN-UNAM, Mxico,

2006, pp. 48-51. 30. SNCHEZ CORDERO, Olga, La Independencia Judicial en Mxico.

Apuntes sobre la realidad conquistada por los jueces mexicanos en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, No. 7, 2000, Mxico. 31. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, La independencia del

Poder Judicial de la Federacin en Serie. El Poder Judicial Contemporneo, No. 1, SCJN, Mxico, 2006. 32. VALLDECABRES ORTIZ, Ma. Isabel, Imparcialidad del Juez y Medios

de Comunicacin, Valencia, Espaa, Tirant lo Blanch, 2004. 33. VIGO, Rodolfo Luis, tica y responsabilidad Judicial, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2007.

34. ___, tica Judicial e Interpretacin Jurdica en Criterio y Conducta. Revista del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial, No. 1, SCJN, Mxico, enerojunio 2007, pp. 197-234. (Independencia en pp. 213-216)