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Tcnica anticipatoria y reforma del proceso civil peruano: una aproximacin

Hace algunos meses le hice una entrevista a Csar San Martn y tuve la ocasin de discutir con l sobre un todava incipiente proyecto de Ley General de Casacin, mediante el cual se pretende uniformizar el recurso de casacin para todas las materias que llegan a la Suprema, crear un verdadero certiorari, reducir la carga procesal de la Corte Suprema, entre otras cosas . A propsito de ello, el tema de la casacin civil ha tenido preocupacin en algunos procesalistas y, tambin, en algunos abogados que escriben sobre procesal civil. Todo ello es muy loable por cierto, pero acaso una reforma de la casacin va a generar que la prestacin de tutela jurisdiccional -de la que el Estado es deudor al prohibir el uso de la autotutela- sea ms efectiva? Es que acaso la Corte Suprema, al tener menos casos que resolver, ocasionar que el proceso civil peruano cumpla realmente las necesidades de justicia de la sociedad? No niego que esa discusin sea importante -porque lo es-, slo que de ninguna manera debe ser prioritaria. Antes que ella hay demasiadas cosas que discutir para mejorar, y no hablo precisamente de la reforma de la justicia -ese malhadado clich que siempre es prometido cada dos aos por los presidentes del Poder Judicial, pero que al final se limita a meras directivas, sin ningn cambio sustancial-, sino a la reforma del proceso civil, es decir, del instrumento tcnico que tenemos para lograr la realizacin de los derechos materiales. Me refiero, claro, al Cdigo Procesal Civil vigente. No es mi intencin aqu desarrollar los gravsimos problemas tcnicos que el CPC tiene, pues stos saltan a la vista: el proceso de ejecucin, por estar mal concebido, es absolutamente ineficiente para otorgar verdadera satisfaccin al ejecutante y no garantiza adecuadamente al ejecutado; el proceso cautelar posee una defectuosa clasificacin de medidas cautelares, no regula adecuadamente las medidas tpicas, no permite ninguna excepcin al inaudita altera parte al momento de la concesin de la tutela cautelar; la parte sobre intervencin de terceros parece estar en snscrito porque poco o nada se entiende; las excepciones fueron concebidas para cuestionar la validez de la relacin procesal pero muchas de ellas ataen al mrito, entre otros. Y todo esto se basa en un mal manejo terico que, desgraciadamente, ha ocasionado estragos en la prctica judicial y forense. Ello, sumado al bajsimo nivel de nuestros jueces, da como resultado que la afirmacin de que el derecho material en litigio se torna incierto est ms vigente que nunca en el Per.

No obstante, adems de todo ello, tenemos un problema que, evidentemente, no es proprio del Per sino de cualquier sistema de justicia: el tiempo en que el Estado tarda para otorgar lo pedido por el demandante, en los casos en que ste tiene la razn. Para nadie es desconocido la enorme morosidad de nuestro sistema judicial, situacin que perjudica principalmente a quien recurre a la jurisdiccin teniendo la razn, pues se ve privado del bien de la vida por varios aos. Qu hacer contra esta clamorosa injusticia? Pienso que una solucin que vale la pena ser tenida en cuenta para remediar esta situacin, sin perjuicio de la preparacin de una reforma integral que sea meditada, discutida y criticada por un buen tiempo para no incurrir en errores del pasado, es comenzar por una reforma parcial, aunque no por ello menos fuerte, drstica y radical, aprovechando experiencias comparadas que mucho tienen por ofrecernos, pero que son prcticamente ignoradas o mal entendidas por la doctrina peruana que, casual y espordicamente se interesa en describirlas. Esa reforma parcial, a mi juicio, consiste en la instauracin legislativa, en el proceso de conocimiento, de cierto tipo de proveimientos, concedidos mediante cognicin sumaria y cronolgicamente antes del acto final, que sean capaces de otorgar autntica satisfaccin, entendida sta como realizacin del derecho en el caso concreto (otorgamiento del bien de la vida contenido en el pedido) y no como normalmente se entiende, vinculndolo nicamente a la eficacia del pronunciamiento definitivo del proceso. Qu quiere decir todo esto? Quiere decir que exista la posibilidad de que el juez conceda, mediando prueba consistente que revista de una fuerte verosimilitud a la alegacin del derecho material, un derecho (procesal) al actor de obtener la anticipacin de los efectos de la sentencia definitiva de mrito mediante proveimientos provisorios (es decir, que sean sustituidos por otros, segn la terminologa de Calamandrei). Se trata del derecho a la anticipacin de tutela y, como derecho procesal que es, consiste en una tcnica procesal destinada a equilibrar la carga del tiempo en el proceso entre el autor y el demandado, promoviendo de forma directa la igualdad en el proceso. Muchas preguntas pueden surgir sobre este tema, qu duda cabe, por ser nuevo y desconocido para la doctrina peruana, pero bastante desarrollado por un importante sector de la doctrina brasilea. No es mi propsito exponer toda su complejidad en esta oportunidad, pues para hacerlo satisfactoriamente requerira, cuando menos, un ensayo amplio y bastante documentado; no obstante ello, s es posible responder, muy suscintamente, algunas dudas que podran haber surgido en el lector hasta este momento. Procedamos.

1. Por qu se habla de satisfaccin antes de la decisin definitiva de mrito? Al contrario de lo que la mayora de la doctrina italiana dice, no es correcto limitar la satisfactividad a la definitividad, como si la satisfaccin que busca el autor al pedir tutela jurisdiccional se limitara a la declaracin del derecho a realizarse en la sentencia definitiva con cosa juzgada. Satisfacer implica la obtencin del bien de la vida exactamente como fue pedido, es decir, que la mujer obtenga anticipadamente el dinero por concepto de alimentos, o que el propietario obtenga la posesin anticipada de su bien por un riesgo de dao irreparable; en otras palabras, que el derecho material se efectivice en el plano de los hechos. 2. Por qu la anticipacin de tutela es una tcnica procesal? La tcnica anticipatoria se encuentra en el plano del derecho procesal (de ah el trmino tcnica), y busca constituirse como un medio apto para satisfacer el derecho material viabilizado a travs de la tutela cautelar o de la tutela satisfactiva. Una tcnica, de por s, tiene la esencia de ser un medio destinado a un fin, y en el caso del proceso, ese fin es la tutela del derecho material. 3. Puede hablarse tambin de tutela anticipatoria? No, porque no es posible colocar a la anticipacin de tutela en el mismo plano de la tutela cautelar o la tutela satisfactiva (esta ltima, de cognicin o ejecutiva). Asimismo, como es comn inclusive en buena parte de la doctrina brasilea, no es correcto hacer un paralelo entre tutela anticipatoria y tutela cautelar. La primera, siendo una tcnica, sirve a la segunda. 4. Si no se puede contraponer la anticipacin de tutela y la tutela cautelar, cmo debe encuadrarse tericamente esta ltima? Lo que s es vlido contraponer es satisfactividad y cautelaridad, pues son dos tipos de tutela jurisdiccional que buscan realizar diferentes derechos materiales. La tutela satisfactiva versa sobre el mrito de la cuestin principal, es decir, el pedido conteniendo la tutela reclamada por el autor, alegando la existencia de un derecho material (llmese propiedad, posesin, crdito, etc.). Por su parte, la tutela cautelar visa exclusivamente a otorgar seguridad o aconservar aquel derecho a fin de que sea realizado (satisfaccin) en un futuro. Al conceder seguridad, mediante la tutela cautelar no puede existir satisfaccin de aquel derecho; no obstante, desde un plano de la tutela de los derechos, s es posible hablar que la tutela cautelar (obtenida en el proceso cautelar) ssatisface un derecho: se trata del derecho material de cautela, que viene a ser, al lado del derecho a la tutela del derecho -esto es, el derecho a que ese mismo derecho pueda realizarse-, el derecho a la seguridad del derecho, que se

encuentra instrumentalmente ligado al derecho alegado en la cuestin principal . Asimismo, como autntico proceso, el proceso cautelar tambin tiene un mrito, que es cuando el juez decide sobre la concesin o el rechazo de este derecho material de cautela. 5. Cul es el problema con las medidas temporales sobre el fondo del art. 674 CPC, tambin llamadas medidas coincidentes? El problema es que sencillamente no son medidas cautelares, sino autnticos proveimientos anticipatorios sobre el mrito de la cuestin principal, equivocadamente colocados en el proceso cautelar. La razn del error del legislador fue tomar uno de los proveimientos cautelares identificados por Calamandrei, para quien las medidas anticipatorias eran cautelares. Sin embargo, por una evidente razn de lgica y sistematicidad, aquellos proveimientos que versan sobre el mrito de la cuestin principal deben estar en el proceso de conocimiento y no en el cautelar, porque la tutela cautelar nicamente busca la aseguracin del derecho material alegado y no su realizacin. Asimismo, el trmino medidas coincidentes (de autora de Juan Jos Monroy Palacios), que pretende graficar la coincidencia entre los efectos de este tipo de medida y los efectos de la tutela final es una contradiccin in terminis, y representa un uso inadecuado de la tutela cautelar (algo equivalente a lo que en Brasil se denomin accin cautelar satisfactiva antes de la reforma de 1994, que introdujo los proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento). 6. Cmo se encuadra la tcnica anticipatoria en la tutela satisfactiva y en la tutela cautelar? Ya seal que el proveimiento anticipatorio, en el proceso de cognicin (tutela satisfactiva) busca realizar el derecho material mediante la anticipacin de los efectos que tendra la sentencia de mrito. Y en el caso del proceso cautelar ocurre lo mismo: la tcnica anticipatoria se manifiesta como un medio para la realizacin de la tutela cautelar, es decir, de la prestacin de seguridad del derecho material. Siendo una anticipacin, es claro que se produce antes de que proveimiento cautelar despliegue su eficacia, como sera en el caso de que la anticipacin de tutela se conceda liminarmente (sin contradictorio). Claro, para afirmar esto es necesario tener en cuenta que el proceso cautelar, una vez ms, por ser un verdadero proceso, de ninguna forma puede prescindir del contradictorio y colocar la inaudita altera parte como regla general, sino, por el contrario, slo en casos muy excepcionales. 7. Qu quiere decir equilibrar la distribucin de la carga del tiempo en el proceso?

Esta es la verdadera esencia de la tcnica anticipatoria, su razn de ser, y su fundamentacin se debe a Luiz Guilherme Marinoni. As, si el autor tiene un derecho probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que ste se encuentra en la esfera jurdica del demandado, hiere cualquier concepcin sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que deba esperar hasta la ejecucin de la sentencia de mrito para recin obtener la satisfaccin pretendida. En efecto, no tiene ningn sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable, por lo que slo existir un verdadero equilibrio en el tiempo que el proceso necesariamente emplear para llegar a su trmino, cuando aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfecho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revs. 8. Cul sera la causa que dara motivo para el uso de la tcnica anticipatoria? Esta pregunta se revela de enorme importancia porque, por ejemplo, para Ovdio Baptista da Silva, la anticipacin slo tiene como fundamento a la urgencia, es decir, el peligro de un dao irreparable ( peligro de tardanza, segn Calamandrei). Es claro que esta situacin amerita el uso de la tcnica anticipatoria; sin embargo, no puede ser considerado como el nico, puesto que la distribucin isonmica de la carga del tiempo en el proceso no slo se justifica en la urgencia, sino tambin en la evidencia. Por ejemplo, en Brasil tambin se puede conceder la anticipacin de tutela si el demandado presenta una defensa inconsistente, si realiza un abuso en el derecho de defensa (art. 273, II) o si existem pedidos o alguna parte de ellos que hayan quedado incontrovertidos, es decir, que el demandado no lo haya cuestionado (art. 273, 6). Aqu, evidentemente, no existe urgencia, sino evidencia, y se requiere, naturalmente, demostrar una mayor probabilidad de que el autor tiene la razn. 9. Debe la tcnica anticipatoria concederse siempre mediando inaudita altera parte? Hay casos en donde s se justificara (sobre todo en la urgencia, por existir un peligro de dao irreparable), pero no siempre debe ocurrir as. La decisin debe depender del juez, teniendo en cuenta la eficacia que su decisin anticipada tendr, es decir, si se frustrar o, por el contrario, se potenciar mediando contradictorio previo. ***

Como conclusin puede decirse que el tema merece ser mucho ms desarrollado. El nico objetivo de este pequeo artculo fue trazar algunas lneas fundamentales sobre el tema, pero, sobre todo, llamar la atencin de que la bsqueda de la efectividad debe ser encarada de una manera frontal, y no perder tiempo en discusiones sobre la funcin del recurso de casacin, la incorporacin de un certiorari criollo o que nuestros jueces supremos trabajen menos para resolver mejor. Dialoguemos, antes, sobre cmo hacer de nuestro proceso civil una herramienta idnea para el hombre de a pie. *** PD: La doctrina brasilea se muestra fructfera para llegar a una comprensin adecuada sobre este tema tan apasionante, aunque, vale la pena decirlo, no es uniforme en lo absoluto, existiendo muchos desencuentros. Comparto con Uds. la bibliografa bsica para comenzar a investigar sobre el tema, tal como lo vengo haciendo hace un tiempo: MITIDIERO, Daniel. Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurdica del Per, n. 127. Lima: Normas Legales, septiembre 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela, 11a ed. revisada y actualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, 2a ed. revisada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas . Lima: Communitas, 2010; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena, 2a ed. revisada y actualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 4. Processo cautelar, 2a ed. revisada y actualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil, vol. III, 3a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; FLACH, Daisson. A verossimilhana no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil , vol. 1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 12a ed. revisada, actualizada y ampliada. Salvador: Jus Podium, 2010; LOPES, Joao Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro , 4a ed. revisada, actualizada y ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia (fundamentos da tutela antecipada) . So Paulo: Saraiva, 1996;

CARNEIRO, Athos Gusmo.Da antecipao de tutela, 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005; THEODORO Jr., Humberto. Processo cautelar, 25a ed. revisada y actualizada. So Paulo: Leud, 2010; DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 49-103; BUENO, Cssio Scarpinella.Tutela antecipada, 2a ed. revisada, actualizada y ampliada. So Paulo: Saraiva, 2007; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia , 2a ed. revisada y ampliada. So Paulo: Malheiros, 2001; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela, 6a ed. So Paulo: Saraiva, 2008; PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilizao da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. Asimismo, hay artculos muy valiosos en una obra que tuve la oportunidad de coordinar, donde se encuentran varios artculos de la doctrina brasilea sobre el tema: CAVANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Lima: Normas Legales, 2010. La informacin sobre dicho libro se encuentra en un blog mo ya en desuso: http://www.renzocavanibrain.blogspot.com.br/2010/12/nuevo-ano-nuevo-libro.html Me gusta Se el primero en decir que te gusta. 5 comentarios Archivado bajo Csar San Martn, Cdigo Procesal Civil peruano, Columnas de opinin, Corte Suprema de Justicia peruana, Daniel Mitidiero, Derechos fundamentales, Doctrina brasilea, Doctrina procesal civil peruana, Igualdad en el proceso civil,Inaudita altera pars, Luiz Guilherme Marinoni, Mrito en el proceso civil,Medidas coincidentes, Medidas temporales sobre el fondo, Ovdio Baptista da Silva, Problemas de la justicia civil, Reforma del proceso civil, Satisfaccin en el proceso civil, Tcnica anticipatoria, Tcnica procesal, Tutela cautelar, Tutela satisfactiva 5 respuestas a Tcnica anticipatoria y reforma del proceso civil peruano: una aproximacin

1. 13 mayo, 2012 en 4:52 pm

Mara Elena.

Renzo, el tema es de avanzada y felizmente ya es materia de reflexin en el aula universitaria, ms no as en la Judicatura que es donde debera nacer la motivacin del cambio. Creo que la Judicatura s lo hara, sin embargo la falta de

credibilidad en algunos jueces, los problemas internos en el Poder Judicial y enfrentamientos, no termina de hacer propicio el contexto para brindar una tutela con efectividad. Est en todos nosotros-los que directamente estamos en el Sistema de Justicia, los que hacen crtica constructiva como t y los que se van formando en Derechopropiciar el cambio. Tu aporte es brillante y contrasta una realidad doctrinaria, de avanzada repito, con nuestra realidad. Responder 2. 13 mayo, 2012 en 5:04 pm Muchas gracias por comentar, profesora. Estoy totalmente de acuerdo con Ud. Tan slo me permitira agregar que, sin una base terica slida que justifique una reforma de esta magnitud, las consecuencias podran ser nefastas. En necesario, por consiguiente, antes, una labor doctrinaria exhaustiva, de calidad, muchos debates (que es algo que, infelizmente, en materia de proceso civil, adolecemos) y mucho espritu crtico. Un saludo cordial, Renzo Responder 3. 16 mayo, 2012 en 9:30 am Un destacado juez superior de la Corte Superior de Justicia de Lima tuvo la gentileza de leer mi pequeo artculo y me manifest, va correo interno, que coincide con los puntos de vista sobre el tema; no obstante, tuvo dos reparos: 1. que no mencion que la tcnica anticipatoria no poda concederse en todos los procesos judiciales, sino solamente en los procesos que puedan terminar mediante sentencia condenatoria, como sera el caso del proceso de desalojo (diferentes al desalojo por precario); 2. que no es posible conceder la tcnica anticipatoria sin tener en cuenta la posibilidad de su reversibilidad. Despus de agradecerle por permitirme el intercambio de puntos de vista, le respond de la siguiente manera: renzocavani renzocavani

1. Si no mencion la posibilidad de que pueda no concederse en algn proceso judicial (entiendo esto como proceso de cognicin o, mejor an, como el contenido de la decisin de mrito a la que pueda llegarse en un proceso de cognicin) es porque, en realidad, pienso que la tcnica anticipatoria no debe ser negada a priori en ningn caso, incluyendo los casos de sentencias declaratorias y constitutivas. Es un tema ciertamente debatible y existe doctrina de peso que no est de acuerdo que pueda anticiparse precisamente en estos dos casos (p. e.: Carlo Calvosa, Ovdio Baptista da Silva, Fritz Baur); sin embargo, este tipo de salida legislativa impedira al juez de tutelar efectivamente las necesidades del caso concreto. Esta es la posicin de Marinoni, quien coloca el ejemplo de la suspensin de efectos de un acto negocial o administrativo. Asimismo, tengo una posicin particular sobre la clasificacin de las sentencias en declarativas, constitutivas y de condena. Aqu en Brasil, por influencia de Pontes de Miranda y de Ovdio Baptista da Silva, cierto sector de la doctrina afirma que adems de esas tres, existen las sentencias ejecutivas latu sensu y las mandamentales. El tema es que las sentencias de condena apenas sirven para iniciar un nuevo proceso, autnomo del proceso de cognicin, cual es el de ejecucin (en esto Liebman es muy claro en su Processo de execuo). No obstante, la realidad es diversa, pues el juez, en la sentencia, tambin puede agredir el patrimonio del deudor o darle rdenes para que haga o deje de hacer algo sin necesidad de iniciar un nuevo proceso. En esto consisten las sentencias ejecutiva latu sensu y las mandamentales, respectivamente. Como lo demostr Ovdio Baptista da Silva en su Jurisdio e execuo na tradio romanocannica, la funcin histrica de la sentencia de condena se limit a no ser otra cosa que un puente entre la cognicin y la ejecucin, sin ninguna posibilidad de realizar el derecho reconocido. Pienso que tratar de ampliar el concepto de condena implicara incurrir en un grave equvoco histrico-conceptual. Por su parte, el tpico ejemplo de sentencia ejecutiva latu sensu es precisamente la sentencia que ordena el desalojo (que no tiene el efecto de una sentencia condenatoria), mientras que el ejemplo de sentencia mandamental es la sentencia estimatoria de amparo, como lo reconoci correctamente Juan Monroy Glvez. 2. El tema de la reversibilidad es otro punto lgido. En el caso de Brasil, por ejemplo, es cierto que es un lmite expreso a la concesin de la anticipacin de tutela (art. 273, 2); sin embargo, pienso que eso es, cuando menos, discutible. Partiendo del presupuesto que el juez concede anticipacin de tutela mediando una fuerte probabilidad del derecho alegado por el autor, siendo que lo alegado

por el demandado es improbable, en ese contexto, considero que no tiene sentido seguir privilegiando a ste en desmedro de tutelar al primero. Igual que el tema anterior, es un hecho que habrn casos en donde la nica forma de otorgar una tutela efectiva ser a travs de un proveimiento anticipatorio cuyos efectos sean irreversibles o de difcil reversin. Asimismo, no hay que olvidar que la anticipacin no slo se fundamenta en la urgencia, sino tambin en la evidencia. As, si el demandado presenta una contestacin absolutamente contradictoria o poco seria (defensa inconsistente), tampoco veo motivo para que la irreversibilidad sea un obstculo para conceder la tcnica anticipatoria. Pero en fin, es un tema que merece ser debatido. Finalmente, esta conversacin me anima sobremanera a escribir uno o ms artculos mejor documentados sobre el tema, para seguir despertando el inters y el debate en la doctrina peruana. Espero que sea pronto! Responder 4. 25 julio, 2012 en 6:54 pm Renzo: Le quiero contar un caso que posiblemente constituya tcnica anticipatoria. El Cdigo Procesal Constitucional establece: Artculo 63.Ejecucin Anticipada De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez est autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante (). En mrito a esta norma solicit en un extremo de la demanda de hbeas data la ejecucin anticipada (como en los procesos de alimentos), al cual el juzgado accedi ordenando que el demandado y ste me entrego la informacin, pero llegado el momento para sentenciar mi demanda ha sido declarada improcedente por sustraccin de la materia porque la jueza sostiene que el demandado me haba entregado la informacin en mrito de la ejecucin anticipada. Por ello le quiero hacerle dos preguntas: Johans Willy

1. Lo regulado en el artculo 63 del Cdigo Procesal Constitucional constituye una tcnica anticipatoria u otra, teniendo en cuenta que esta norma no exige fundamentacin para la procedencia de la ejecucin anticipada? 2. La decisin de declarar improcedente mi demanda por haber solicitado la ejecucin anticipada es correcta?. Atentamente, Johans (Cusco) Responder renzocavani 25 julio, 2012 en 10:07 pm Johans, muchas gracias por enriquecer el blog con tus comentarios. En cuanto a tu primera pregunta, en efecto, el art. 63 consagra la posibilidad de otorgar tcnica anticipatoria, siempre y cuando, por supuesto, la demanda haya consistido precisamente en obtener la informacin que el demandado posee (porque ya sabemos que la anticipacin se realiza sobre el mrito). Sobre este punto, apenas dos precisiones: 1. El nombre ejecucin anticipada, aunque no es del todo errado, no es de mi preferencia; 2. se trata de una anticipacin de tutela tpica, pero no por ello debe entenderse que es la nica hiptesis para anticipar los efectos de la sentencia en el marco de un hbeas data. Hay que tener en cuenta que el pedido mediato no slo se limita a entregar informacin, sino tambin a actualizarla, suprimirla, etc. segn el art. 61, CPConst. Sobre la fundamentacin, me parece que el art. 63, al consagrar la tcnica anticipatoria para un

caso concreto, hace mal en no exigir una fundamentacin especial para la anticipacin de la tutela. Por qu? Porque las situaciones que ameritan un proveimiento adoptado con cognicin sumaria que anticipe los efectos de una decisin que, a su vez, ser adoptada con cognicin plena y completa, deben ser excepcionales, ms an teniendo en cuenta que dichos efectos podran ser irreversibles (si la informacin es conocida anticipadamente por el demandante, entonces ya no hay vuelta atrs, como parece haber ocurrido en el caso que me comentas). Aqu podemos ver con claridad que el CPC es deficiente por dos razones: 1. no regula -a diferencia, por ejemplo, de los arts. 273 y 461-A del CPC brasileo- una tcnica anticipatoria atpica en el proceso de conocimiento, la cual pueda ser usada en cualquier tipo de proceso; y 2. limita la hiptesis de anticipacin a la medida temporal sobre el fondo (art. 674 CPC), siendo que sta, siendo concebida errneamente como medida cautelar, responde a requisitos distintos a la tcnica anticipatoria. En cuanto a la segunda pregunta, me parece un grave error que la jueza haya declarado la improcedencia de la demanda. En efecto, si concedi la anticipacin de tutela a favor del demandante (mediante cognicin sumaria, como ya sabemos), al momento de sentenciar -esta vez con cognicin plena y completadebera estimar la demanda (confirmando la decisin anticipatoria) o desestimarla (revocando la decisin anticipatoria). Adems, resulta un absurdo declarar la improcedencia de la demanda cuando el pedido

ya fue satisfecho, dado que un pronunciamiento de improcedencia slo tiene sentido cuando algn defecto u omisin presente en la demanda impide resolver sobre el mrito. No obstante, la jueza, al conceder la anticipacin, ya haba resuelto sobre el mrito (fondo)! Lo ms lgico era que se declare la fundabilidad, ms an teniendo en cuenta que la situacin fctica era irreversible. Seguramente la jueza recurri a la norma contenida en el art. 321 inciso 1, CPC, pero el presente caso no es uno de sustraccin de la materia, entendida sta, en el marco del proceso de hbeas data, como la falta de sentido de pronunciarse sobre la amenaza o lesin del derecho fundamental (mrito). Por el contrario, en este caso es absolutamente indispensable resolver el mrito. Sea como fuere, para todos los efectos prcticos, ya ganaste el caso. Finalmente, a pesar de todo lo dicho, an no estoy convencido de la bondad de la disposicin del art. 63 ya comentada. Seguir pensando sobre el tema. Un abrazo, Renzo Responder Deja un comentario

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Difcilmente exista una historia ms sombra que involucre al sistema de a narrada por Franz Kafka en "El Proceso". De hecho, hay muchas cosas que son inexplicables en an ajeno al real como es el de los tribunales y, en general, del Derecho. Pero ms all de cdigos, y siniestros personajes, hay juegos, valores en discusin, dramas, miseria humana; en suma, una

anifestacin cultural en un tiempo y contexto histrico determinado. Todo ello es preciso afrontarlo erspectiva crtica. Quin soy? http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do? metodo=apresentar&id=K4321817J6 Calendario mayo 2012 L M abr 1 7 8 14 15 21 22 28 29 V S D jun 2 3 4 5 6 9 10 11 12 13 16 17 18 19 20 23 24 25 26 27 30 31 Estadsticas 14,889 visitas Blogroll Gino Cavani Grau: Terapia Familiar Sistmica Jos Alejandro Godoy: Desde el tercer piso Martn Tanaka: Virt y fortuna Ral Mendoza Cnepa Jurdico Communitas: Librera jurdica online Direito do Estado: Portal multimedia jurdico de Brasil Noticias Diario 16 El Comercio El Pas La Repblica Poder 360 Quieres suscribirte a mi blog? nete a otros 9 seguidores X J

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Twitter RT @williecolon: Dios bendiga a Venezuela que tiene ahora dos .. uno maduro y el otro podrido.. 1 week ago @LuchitoEspi Jajaja, astabastabastabasta... 3 weeks ago

@SomosElComercio Parece que el dicho "hierba mala nunca muere" co proceso de desaparicin...3 weeks ago @lamula Sin duda alguna, el peor ministro de justicia de los ltimos eks ago @LuchitoEspi Vi la foto! Me imagino que fue un desmadre total, s ago @LuchitoEspi ndate a Rio, all olvidas rapidito.3 weeks ago RT @recisneros: "@karingarciarkm: hola Renato, ahora que ya no mi mami te ve." Esto es sinceridad 3 weeks ago