Derecho Procesal II. Instituciones

DERECHO PROCESAL II:
INSTITUCIONES
BÁSICAS DEL
PROCEDIMIENTO
CÉDULAS 3, 4, 5 y 7
AÑO 2018
DERECHO PROCESAL II: INSTITUCIONES 2018
BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO
UNIDAD I: EL PROCESO: LOS ACTOS PROCESALES
1. EL PROCESO
1.1 Concepto
COUTURE: “Es la secuencia o serie de acto que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante
un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión”.
1.2 Finalidad e importancia
El proceso es un instituto instrumental, esto significa que no existe por sí mismo, sino como herramienta diseñada
para alcanzar un fin superior. Dicho fin, sabemos, que es resolver un asunto mediante una sentencia dotada de
autoridad de cosa juzgada. Sin embargo es innegable que con motivo de resolver dicho conflicto, el proceso cumple
dos finalidades complementarias entre sí.
i) Función privada o inmediata: El proceso satisface el interés individual comprometido en el litigio; por este
instrumento es que un demandante en concreto satisface, o mejor, está en condiciones de satisfacer la pretensión
deducida. Desde esta perspectiva el proceso cumple una función estrictamente particular, privada o individual.
ii) Función pública: El proceso no sólo permite resolver un conflicto entre dos litigantes, junto con ello la decisión
del asunto, por sentencia de cosa juzgada, permite satisfacer otros fines abstractos y superiores al conflicto de que se
trate, tales como la seguridad jurídica, el respeto del Derecho objetivo, la paz social, etc.
1.3 El procedimiento
Ya habiendo analizado el concepto de proceso, es necesario distinguirlo del vocablo procedimiento. La raíz
etimológica de ambos se sitúa en el verbo latino procederé que significar avanzar. Todo proceso requiere para su
desarrollo de un procedimiento, pero no todo procedimiento es y supone un proceso. El procedimiento tiene un
carácter netamente formal, supone una secuencia de actos en marcha, mientras que, el proceso, es esencialmente
teleológico y se ocupa, además del procedimiento como forma de exteriorizarse, de los nexos existentes entre los
sujetos que intervienen en él ( juez y partes). Así, podemos definir el procedimiento como “la secuencia de reglas con
arreglo a las cuales se desarrolla el proceso”.
1.4 Principios procesales
Entendemos por principios procesales “las orientaciones generales en que se basa un ordenamiento jurídico procesal
en particular”.
1) Principio del Impulso Procesal
El impulso procesal se define como “el fenómeno, en virtud del cual se asegura la continuidad de los actos
procesales y su dirección hacia la sentencia definitiva”.
Hasta ahora en nuestro CPC, el impulso procesal se encuentra entregado a las partes. Incluso en un procedimiento
escrito esto se puede apreciar en la práctica, porque si llevamos a cabo un proceso y no lo movemos ahí quedará. Se
deduce, entonces que, según su fuente el principio del impulso procesal puede clasificarse en principio dispositivo y
principio inquisitivo.
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i) Principio Dispositivo
“Es aquél que confía a las partes el estímulo de la función judicial como si mismo el aporte de los materiales sobre
los cuales ha de versar la decisión del juez”. En materia procesal civil, este principio es muy amplio y se manifiesta
en los siguientes aspectos:
a) En la iniciativa: significa que el proceso civil solo puede iniciarse a instancia de parte.
b) En el impulso: El impulso consiste en “aquella actividad que es necesario cumplir para que el proceso pueda
superar los distintos periodos de que se compone hasta conducirlo a la decisión final”. Corresponde actualmente a
las partes, en el proyecto corresponde al tribunal.
c) La delimitación de la cuestión controvertida o thema decidendum: Son las partes quienes exclusivamente
determinan la cuestión controvertida, limitándose a ella el juez en el pronunciamiento de la sentencia. El art. 160 CPC
señala que “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes…”. A su vez el art. 170 CPC que se refiere al contenido
formal de la sentencia definitiva, en su numeral 6° nos dice que “la sentencia debe contener la decisión del asunto
controvertido y agrega que esa decisión debe comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer
en el juicio”. Si el juez se excede incurre en un vicio que se denomina ultra petita, la cual constituye una causal de
casación en la forma. Art. 768 N°4 CPC.
d) El aporte de los hechos: Corresponde privativamente a las partes aportar los hechos en que fundan sus respectivas
pretensiones o defectos. En sentido contrario, el juez no puede verificar la existencia de hechos que no han sido
afirmados por las partes. En cambio, el juez debe atenerse a las normas jurídicas vigentes prescindiendo de las
invocaciones legales formuladas por las partes, es lo que en doctrina se conoce como iura novit curia (el juez conoce
el derecho).
e) La carga de la prueba: En materia de prueba, su carga también corresponde a las partes. Sin embargo, se permite al
juez con ciertas limitaciones para que de oficio complete el material probatorio, en lo que en nuestra legislación
sucede con las “medidas para mejor resolver” que están reguladas en el Art. 159 del CPC.
ii) Principio Inquisitivo
“Es aquel que confía plenamente al juez el desarrollo del proceso”. Este principio se aplicaba en nuestro antiguo
procedimiento penal, y específicamente en los juicios por delito de acción penal pública. De este principio se pasó a
uno acusatorio. Así, antes de que el inculpado fuera sometido a proceso no era parte y, por tanto, sus derechos estaban
limitadísimos, gran parte del proceso se hacía a espaldas del acusado.
2) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia
Este principio implica la prohibición de que los jueces procedan a dictar sentencia sin haber oído previamente a quién
pudiera verse afectado por ella. Sin embargo, no puede invocarse este principio cuando la parte por omisión o
negligencia no hizo valer su medio de defensa, sus pruebas o los medios de impugnación oportunamente. Este
principio trata de dar igualdad de oportunidades a las partes en el proceso.
Si bien es cierto que en el proceso podemos encontrar casos de resoluciones judiciales que se pronuncian sin oír
previamente a la parte contraria, o sea, inaudita altera pars, como sucede con las medidas precautorias o en el juicio
ejecutivo, ello no vulnera este principio porque solo importa o sólo significa la postergación de la posibilidad de
contravenir.
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3) Principio de la preclusión
Nuestro CPC no reglamente expresamente este principio, pero la idea de la preclusión se manifiesta en diversas
normas de dicho código. La expresión preclusión proviene del verbo latino “praecludere” que significa “cerrar,
taponar, impedir, obstruir”. A su vez praecludere es la unión del verbo claudere que significa “cerrar” y el prefijo prae
que significa “delante”. Por lo tanto, preclusión etimológicamente hablando significa “la acción y el efecto de cerrar
delante”.
El diccionario de la RAE define la preclusión como “carácter del proceso según el cual el juicio se divide en etapas,
cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”. CHIOVENDA lo define
como “la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal”. O sea, el alcance de la preclusión es a lo que
se llama los poderes o facultades de las partes en el proceso.
Modalidades de la preclusión
i) El plazo: Toda facultad procesal debe ejercitarse en un determinado plazo. Ninguna actividad procesal puede
realizarse más allá del plazo fijado por la ley para su ejercicio.
Art. 64 CPC: “Los plazos que señala este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo
aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de
ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el
tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que se convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de
certificado previo”.
Nuestro CPC en el Art. 64 establece que los plazos que señala dicho código son fatales, cualquiera sea la forma en que
se exprese, en consecuencia la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar un acto se extingue al
vencimiento del plazo. De este modo todo plazo fatal es preclusivo. Incluso los plazos judiciales pueden llegar a ser
fatales por la correspondiente rebeldía.
ii) La eventualidad: Es aquella cuya virtud las alegaciones deben plantearse simultáneamente y no sucesivamente
cuando así lo dispone la ley. Así, Art. 305 CPC “las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito
y dentro de los términos de emplazamiento fijado por los arts. 258 a 260”. En el juicio ejecutivo el art. 465 dispone
que: “todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito…”. Aun cuando las proposiciones de las partes sean
excluyentes deben plantearse conjuntamente o en previsión o para el evento ende que una de ellas fuera rechazada,
esto es lo que se llama en la práctica las peticiones subsidiarias.
iii) Incompatibilidad entre dos actos procesales: Esta modalidad se produce en aquellos casos en que la ley otorga dos
o más medios a un litigante para obtener un determinado objetivo, pero con la limitante o condición que solo utilice
uno de esos medios. Ejemplo: las cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria (art. 101 CPC).
iv) Consumación: una facultad procesal se consume con su ejercicio, vale decir, no se puede realizar una actividad
procesal ya ejercida válidamente con anterioridad. Es así, como un demandado que contestó la demanda no puede
pretender presentar una nueva contestación de la demanda, aun cuando tuviera plazo para hacerlo.
4) Principio de la Economía Procesal
Se refiere a la abreviación del proceso, evitando su irrazonable prolongación que haga inoperante la tutela de los
derechos en él comprometidos. Este principio resguarda a su vez el principio del debido proceso (Art. 19 N°3 inciso
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6) porque nos habla de un justo y racional procedimiento y por racional se entiende que debe tener una demora
adecuada. Son variantes de este principio los sub-principios de la concentración y de la eventualidad.
i) Concentración: Consiste en la reunión de la mayor actividad procesal en el menor número de actos. Ejemplo: en el
juicio sumario una vez notificada la demanda se realiza un comparendo que tiene por objetivo oír la contestación de la
demanda y posteriormente hacer el llamado a conciliación.
ii) Eventualidad: las peticiones deben plantearse simultánea y no sucesivamente. Ejemplo: Art. 305 relativo a las
excepciones dilatorias.
5) Principio de la Inmediación
Es aquel que exige el contacto directo y personal del juez con las partes y con el material del proceso. Hay ciertas
actuaciones donde se produce el principio de inmediación, como por ejemplo: la conciliación, tratada en los arts. 262
y siguientes del CPC y la declaración de testigos (art. 365 CPC)
6) Buena fe o probidad procesal
Consiste en no usar el proceso o los recursos legales sino en conformidad con los fines para los cuales se han
instituido. La ley 20.886 sobre Tramitación electrónica se incorpora expresamente este principio en su art. 2 letra d) al
señalar: “Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso conforme al sistema informático de
tramitación deberán actuar de buena fe. El juez, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y
sancionar, según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, contravención de
actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe.
Ejemplos: la preparación del recurso de casación en la forma en el CPC. Esta exigencia también existe para el recurso
de nulidad en materia penal. Además, encontramos el art. 88 en materia de incidentes que establece limitaciones al
litigante que haya perdido dos o más incidentes en el juicio.
1.5 Los Presupuestos Procesales1
El problema del concepto de presupuesto procesal es histórico. VON BÜLLOW (padre del Derecho Procesal) dice que
los presupuestos procesales “son las condiciones o requisitos para perfeccionar la relación jurídico procesal”. Se
superó este concepto, pero igual se mantiene el nombre de presupuesto procesal.
1.5.1 Concepto
ROMERO SEGUEL los define como “aquellas circunstancias formales, establecidas por la ley procesal, que deben
concurrir en el proceso para sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración
judicial”.
Hay que tener claro que son cuestiones procesales y que son anteriores al mérito del asunto, anteriores al asunto que
motiva el ejercicio de la pretensión, no tiene que ver con quién es el dueño de determinada cuestión, sino que con
cuestiones que son anteriores.
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Cédula N°3: La acción, los presupuestos procesales y los requisitos constitutivos de la acción (o requisitos para acoger la pretensión).
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1.5.2 ¿Cuáles son los presupuestos procesales2? (Distinción ROMERO SEGUEL)
a) Respecto al órgano jurisdiccional
1) Jurisdicción.
2) Competencia.
3) Imparcialidad (es del juez no del órgano).
b) Respecto de las partes
1) Capacidad
2) Postulación procesal (normas de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio).
3) Representación.
c) Respecto del procedimiento
1) Emplazamiento
2) Aptitud formal de la demanda, relacionado con la ineptitud del libelo.
3) Adecuación del procedimiento.
1.5.3 Función de los presupuestos procesales
Cumplidos que sean los presupuestos procesales, el juez no puede dejar de dictar una sentencia sobre el fondo de la
acción o acciones que conforman el objeto del proceso, viéndose esto reforzado por el principio de inexcusabilidad.
En otras palabras, solo una vez cumplidos los presupuestos procesales (o subsanada su falta), el órgano jurisdiccional
debe examinar las condiciones de la acción o requisitos de la acción (derecho, interés y legitimación).
1.5.4 ¿Cómo se controlan los presupuestos procesales?
i) Por excelencia son las excepciones dilatorias (art. 303).
ii) Otra manera es la nulidad procesal. Por ejemplo el incidente ordinario de nulidad y los recursos.
iii) De oficio por el tribunal: Como nuestro CPC es viejo no contempla la posibilidad de controlar de oficio todos
los presupuestos procesales, como la ineptitud del libelo o competencia relativa, tampoco respecto de la
capacidad. Ahora, la tendencia es que los tribunales deban de oficio controlar la existencia de los
presupuestos procesales para evitar un juicio completo que en realidad no tenga sentido, ya que la sentencia
no se pronunciaría sobre el fondo del asunto, sino sobre la existencia de un presupuesto procesal. Una
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Tradicionalmente se distinguía entre presupuestos de existencia y de validez:
i) Presupuestos procesales de existencia: “Son aquellos sin los cuales el proceso no nace a la vida del derecho”. Son: 1) Controversia
jurídica actual; 2) Las partes; y 3) El tribunal (jurisdicción). La ausencia de uno o de algunos de estos presupuestos acarrea la inexistencia
del proceso.
ii) Presupuestos de validez: “Son aquellos sin los cuales el proceso nace a la vida del derecho, pero adoleciendo de un vicio de nulidad”.
Son: 1) competencia del tribunal (absoluta o relativa); 2) capacidad de las partes; y 3) cumplimiento de las formalidades procesales. La
ausencia de uno o algunos de estos presupuestos acarrea la nulidad del proceso.
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manifestación de control de oficio del tribunal la encontramos en el art. 256 sobre los requisitos de la
demanda.
2. EL ACTO JURÍDICO PROCESAL
2.1 Concepto
COUTURE los define en los siguientes términos: “acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la
jurisdicción o aun de terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales”.
2.2 Clasificaciones
a) Según su origen:
i) Actos de partes: Como hemos señalado, los actos procesales emanados de las partes son, en su inmensa mayoría,
unilaterales. Estos actos procesales deben cumplir con ciertos requisitos generales y en algunos casos con requisitos
especiales. Por ejemplo el escrito de demanda debe contener los requisitos establecidos en el Art. 254 del CPC.
ii) Actos del tribunal: Se manifiestan en las resoluciones judiciales. Debemos comprender también los actos de los
auxiliares de la administración de justicia, los que, por regla general, actúan por delegación.
iii) Actos de terceros: Aquí no nos referimos a los terceros que intervienen en el proceso en calidad de partes
indirectas, sino que a los terceros ajenos al proceso pero cuyas actuaciones producen efectos en el mismo proceso.
Así, por ejemplo, un testigo, un perito, un martillero que remata un bien.
b) Según su objeto:
i) Actos de iniciación: Son aquéllos que tienen por objeto dar comienzo al procedimiento, serían por ejemplo: la
demanda y la contestación, o también el escrito de apelación.
ii) Actos de desarrollo: Son aquéllos que propenden al desenvolvimiento del proceso. Suele distinguirse entre actos de
instrucción, encontrando allí la prueba; constituyendo una de las etapas más importantes dentro del proceso civil y
penal y actos de ordenación, entre los cuales encontramos los actos procesales de impulso, dirección y constancia.
iii) Actos de decisión: Son aquéllos que tienen por objeto poner término al proceso. Fundamentalmente acá
encontramos la sentencia definitiva. Sin embargo, hay sentencias interlocutorias que ponen término al proceso o hacen
imposible su continuación, como por ejemplo: la que declara abandonado el procedimiento, la que acepta el
desistimiento de la demanda, etc.
2.3 Requisitos actos jurídicos procesales
En realidad no es posible distinguir en general requisitos comunes a todos los actos procesales, cada uno tiene sus
propios requisitos, pero suelen ser de 3 tipos:
1. Lugar: Respecto de los actos del órgano jurisdiccional, consiste en que básicamente sean realizado por el tribunal
que está conociendo del asunto, dentro de su territorio jurisdiccional. Para los actos de partes y de terceros lo que se
requiere es que se hagan ante el órgano jurisdiccional.
2. Tiempo: Normalmente se establece una oportunidad para realizar las actuaciones. Respecto de los actos del
tribunal se dice que deben realizarse en días y horas hábiles en materia civil; en materia penal es distinto. Las
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actuaciones de las partes también deben realizarse en días y horas hábiles, pero además, dentro de plazos
determinados.
3. Forma: Los actos procesales tienen sus requisitos formales, los cuales pueden ser, por ejemplo, la forma de
expresión (oral o escrito), el idioma y también lo que la doctrina italiana llama “contenido”. Ej.: el art. 254 CPC exige
que la demanda tenga determinadas menciones.
Lo que normalmente no hay son regulaciones sobre la voluntad. En materia procesal no se habla de error, fuerza o
dolo, porque en general no se habla de vicios de la voluntad. Se entiende que éstos no son relevantes en materia
procesal civil porque las mismas formalidades (incluyendo la representación y patrocinio del abogado) impiden o
hacen muy difícil que esto se dé. Además en la práctica, no se dan éste tipo de conflictos.
3. ACTUACIONES JUDICIALES
3.1 Concepto
Siguiendo a CASARINO podemos definirlas como “toda resolución, notificación, diligencia o acto de cualquiera
especie, que se consigne en un procedimiento judicial, autorizado por el funcionario a quien la ley confiere esta
facultad, incluso los escritos después de presentados y agregados a los autos”.
3.2 Requisitos
1) Las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas hábiles. Así lo ordena el Art. 59 inciso 1° que es la
norma con la cual comienza el título VII del Libro I, denominado “de las actuaciones judiciales”.
“Son días hábiles los no feriados” como dice el Art. 59 inciso 2°. Los días feriados son los que determina la ley como
tales. Mientras que, las horas hábiles “son las que median entre las ocho y las veinte horas” de acuerdo con el Art.
59 inciso 2°.
Sin perjuicio de lo dicho el art. 60 de nuestro CPC faculta a los tribunales para que, a solicitud de parte, habiliten días
u horas inhábiles para la práctica de actuaciones judiciales cuando haya causa urgente que lo exija. El mismo art. 60
entrega un concepto de lo que se entiende por causa urgente y dice que se estiman urgentes “las actuaciones cuya
dilación pueda causar grave perjuicio a los interesados, o a la buena administración de justicia, o hacer ilusoria una
providencia judicial”. El tribunal apreciará la urgencia de la causa y resolverá sin ulterior recurso.
2) De toda actuación debe dejarse constancia en la carpeta electrónica. Este requisito de validez está en el art. 61
CPC que comienza diciendo “de toda actuación deberá dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica, con
expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las
demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas
que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia. El acta
correspondiente se digitalizará e incorporará a la carpeta electrónica inmediatamente”. Ejemplo, la notificación.
3) Las actuaciones judiciales deben ser autorizadas por el funcionario que corresponda. Dice al respecto el Art.
61 inciso final “La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga”. Por ejemplo el receptor
autoriza el acta en que se deja constancia de una prueba testimonial.
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4) Las actuaciones deben ser practicadas por el funcionario que corresponda. La regla general se encuentra en el
art. 70 al disponer que “todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán por el tribunal
que conozca de la causa”.
Excepciones:
a) Casos en que las actuaciones judiciales se encomiendan por la ley expresamente a otros funcionarios. Por ejemplo
las notificaciones.
b) Casos en que la ley permite al tribunal delegar sus funciones. Acá el ejemplo característico es la tasación de las
costas procesales, las que el juez puede delegar en su secretario conforme al Art. 140.
c) Casos en que las actuaciones judiciales hayan de procesales hayan de practicarse fuera del lugar en que se sigue el
juicio. Ejemplo típico: los exhortos.
3.3 Forma en que pueden decretarse las actuaciones judiciales
Nuestro CPC no lo regula manera orgánica, porque el art. 69 regula dos de las cuatro formas y las otras dos se
extrapolan de otras normas. Las distintas maneras nos van a indicar básicamente como vamos a resguardar el principio
de bilateralidad de la audiencia y cuándo se puede cumplir la diligencia.
Las formas son cuatro: con audiencia, con citación, con conocimiento y de plano. Este orden no es casual, yendo
desde aquél que respeta más la bilateralidad de la audiencia hasta aquel que lo respeta menos.
1) Con audiencia
Significa simplemente con tramitación incidental. Se aplican las reglas del art. 82 y ss. del CPC, sobre los incidentes.
Esto supone pedir una diligencia procesal, y el tribunal, antes de resolver, va a escuchar a la contraparte. Le dará
traslado, esto supone que le dará un plazo de tres días a estos efectos para responder ese traslado manifestando lo que
estime pertinente, si está de acuerdo o no con la diligencia o guardando silencio.
La resolución respectiva dirá, simplemente, traslado. En tribunal no va a hacer nada sin escuchar a la contraparte, solo
una vez escuchada a la contraparte va a dictar una resolución en que se diga si se va a realizar o no esa diligencia. Esta
es la única en donde el tribunal no decide sin antes darle la posibilidad a la otra parte para que se manifieste.
2) Con citación
Art. 69. Siempre que se ordene o autorice una diligencia con citación, se entenderá que no puede llevarse a efecto
sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá el derecho de oponerse o
deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el
incidente.
El tribunal frente a la solicitud de una diligencia, la decretará con el solo mérito de los antecedentes existentes en el
juicio, accediendo a ella. Por ejemplo, se cita absolver posiciones y se dice “como se pide con citación”. En estos
casos el tribunal no escucha a la contraparte. Ahora bien, una vez notificada la contraparte de la resolución, tendrá un
plazo de tres días para oponerse. Esto normalmente se notifica por estado diario.
¿Cuándo se va a poder llevar a cabo la diligencia? La diligencia sólo podrá llevarse a cabo:
a) Una vez trascurrido el plazo de tres días sin que se haya formulado oposición.
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b) Si la contraparte se opone, solamente se va a poder cumplir esta diligencia una vez fallada la oposición, es decir, al
oponerse inmediatamente se paraliza la posibilidad de cumplir esa diligencia, generándose un incidente. Por ejemplo,
en el caso de giro de cheque, que busca retirar fondos que están en el tribunal, uno no puede ir al día 1 a cobrar el
dinero, sino una vez trascurridos los 3 días, sin necesidad de resolución alguna podrá cumplirse la diligencia; si se
opone, se puede cumplir la diligencia una vez fallada la oposición.
La oposición se realiza formulando una oposición, normalmente, el escrito dirá “se hace uso de citación” o “se
opone”. En este caso, el tribunal tiene que darle tramitación incidental, por lo que se da traslado, y luego de resolver
este incidente se podrá llevar a cabo la diligencia. Por ejemplo, me opongo al giro de cheque porque la sentencia
definitiva aún no está ejecutoriada.
Se reconocen porque la resolución expresamente decreta la diligencia “con citación”.
3) Con conocimiento
Según el art. 69 inc. 2: “Cuando se mande proceder con conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se
podrá llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto”.
Frente a la solicitud de una diligencia, el tribunal la decreta con el solo mérito de lo que se pide. La diferencia es que
la diligencia se puede llevar a cabo desde que se notifica a la otra parte, no es necesario esperar los tres días. Se
notifica y se puede cumplir.
¿Se podrá oponer la contraparte?
Podrá oponerse, pero eso en principio no evita que la resolución se ejecute. La ley no dice ni cómo ni cuándo se hace
esta oposición, pero se ha entendido que es un plazo de cinco días a través del recurso de reposición, art. 181. Si se da
lugar a la reposición, va a quedar sin efecto lo ejecutado.
Utiliza expresiones como “con conocimiento o análogas”. Es la regla, por lo que, si la resolución nada dice, se
entiende que esta decretando con conocimiento. Por ejemplo, si dice solo “como se pide” es con conocimiento.
4) De plano
Frente a la solicitud de una diligencia, el tribunal la decreta y se puede cumplir sin necesidad de escuchar a la
contraparte, pudiendo ejecutarse incluso antes de notificarla. Con la sola solicitud el tribunal la va a resolver,
pudiendo cumplirse sin la necesidad de haberla notificado a la contraparte.
Es excepcional, puesto que el art. 38 establece la regla general al disponer que: “las resoluciones judiciales sólo
producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por
ella”. Solo se justifica en casos particulares en los que la notificación pueda afectar la eficacia de la resolución, el
típico caso es el del art. 302 CPC.
Utiliza expresiones como “de plano” o “desde luego”. En realidad, no es que se elimine la bilateralidad de la
audiencia, sino que en aras de la eficacia de la resolución lo que se hace es que se pospone, y los motivos son obvios
(eficacia de la resolución) pues igual se pude oponer, pero luego de ejecutada la resolución, en cuanto a cómo se
opone, varía mucho de tribunal en tribunal.
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4. LOS EXHORTOS
4.1 Generalidades y concepto
“Son comunicaciones que envía un tribunal a otro para la práctica de una o más actuaciones determinadas”.
De acuerdo con el principio de la territorialidad los tribunales solo pueden ejercer su potestad dentro del territorio que
la ley les hubiere asignado. Sin embargo, esto no les impide dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro
territorio. Por su parte, el art. 70 de nuestro CPC establece como requisito de validez de las actuaciones judiciales que
ellas sean practicadas por el tribunal que conoce de la causa salvo aquellas actuaciones que hayan de practicarse fuera
del lugar en que se siga el juicio.
El art. 71 inciso 1° obliga al tribunal exhortado a practicar o dar orden para que se practiquen en su territorio las
actuaciones que en él deban ejecutarse y que otro tribunal le encomiende.
En un exhorto se distingue entre tribunal exhortante y tribunal exhortado. El primero es aquél que solicita la práctica
de la actuación judicial; el segundo, en cambio, es aquél que practica la actuación o da orden para que ella se
practique.
4.2 Clasificación
a) Exhortos nacionales: Son aquellos que se dirigen los tribunales chilenos entre sí. Se refieren a ellos los artículos 71
incisos 2° y 3°, 72, 73, 75 y 77.
Hay una variable que muy poco se utiliza en la práctica, es el “exhorto circular o ambulante”. Se trata de actuaciones
que deben realizarse en distintos territorios jurisdiccionales, de modo que realizada en uno de ellos pasa al siguiente y
luego vuelve al tribunal exhortante. Estos se contemplan en el Art. 74.
b) Exhortos internacionales: También se les conoce con la denominación de Cartas rogatorias, pero esta expresión es
más propia del lenguaje diplomático que el lenguaje jurídico. Éstos se encuentran en el Art. 76.
5. Los Plazos
5.1 Concepto
Los plazos corresponden a lo que es el tiempo en los actos procesales. La doctrina, en general, define el plazo como
“aquel hecho futuro e incierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho”.
El Art. 1494 del Código Civil lo define como “la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. Pero la
definición del Código Civil sólo es aplicable en materia de obligaciones.
El Código de Procedimiento Civil, no define los plazos. Sin embargo, hay bastante consenso en que para el derecho
procesal plazo es “el espacio de tiempo que fija la ley, la resolución judicial, o el convenio de las partes para el
ejercicio de un derecho dentro de un proceso”. Sinónimo de plazo es la palabra “término”.
5.2 Clasificación de los plazos
1. Según su fuente:
a) Legal: Es el que fija la ley.
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b) Judicial: Se fija en una resolución judicial.
c) Convencional: Es el que fijan las partes de común acuerdo.
En el proceso la mayoría viene dada por los plazos legales, luego los judiciales y al último los convencionales.
2. Según si pueden aumentarse o no más allá de su término:
a) Prorrogables: Es aquél que puede aumentarse más allá de su término. Solo son prorrogables los términos judiciales
y para que puedan prorrogarse deben reunirse los requisitos que señala el art. 57:
- Que la prorroga se pida antes del término del plazo
- Que se alegue justa causa la cual será apreciada prudencialmente por el tribunal. En ningún caso podrá la prorroga
aumentar el plazo más allá de los días asignados por la ley.
Ejemplo: en el procedimiento incidental de acuerdo con el art. 90 el termino probatorio es de 8 días, el cual puede
aumentarse extraordinariamente por el tribunal, pero sin que pueda exceder el plazo total de 30 días desde que se
recibió el incidente a prueba. En cambio, los plazos legales son en principio improrrogables, salvo que la ley
establezca lo contrario.
b) Improrrogable: Es aquél que no puede aumentarse más allá de su término.
3. Según si el plazo se suspende o no durante los feriados:
a) Continuos: Es aquél que no se suspende durante los feriados. Se trata de un plazo de días corridos.
b) Discontinuos: Es, por el contrario, aquél que se suspende durante los feriados.
La regla en nuestro derecho es que los plazos sean continuos según lo establece el art. 50 de nuestro Código Civil. Sin
embargo, en el Código de Procedimiento Civil el art. 66 señala: “Los términos de días que establece el presente
código se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto
expresamente lo contrario”.
Para nuestro Código Civil, los plazos que son discontinuos son los de días. Por lo tanto, los plazos de meses y años se
computan continuamente, es decir, no se suspenden durante los feriados.
4. Según desde cuando se cuentan los plazos:
a) Individuales: Es aquél que comienza a correr para cada parte desde la notificación a esa parte. Por ejemplo: el plazo
para apelar.
b) Comunes: Es aquél que se cuenta desde la última notificación. Por ejemplo: el término probatorio art. 327 “Todo
término probatorio es común para las partes”.
Esta clasificación la encontramos en el art. 65. La regla general es que los plazos sean individuales.
5. Según si los plazos expiran o no por el simple transcurso del tiempo.
a) Fatal: Es aquel que expira por el simple transcurso del tiempo. En consecuencia, la oportunidad para ejecutar el
acto o hacer uso de una facultad procesal se extingue automáticamente al vencimiento del plazo. En otras palabras,
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todo plazo fatal es preclusivo. Al respecto el art. 49 del Código Civil establece que “cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo se entiende que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el
último día del plazo”.
b) No fatal: Es aquel que no expira por el simple transcurso del tiempo.
De acuerdo con el art. 64 los plazos que señala el CPC son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo
aquellos establecidos para las actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o
la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo.
Esto no siempre fue así, viene de la Ley N°18.882 de 1989. Antes no todos los plazos eran fatales, y aquí viene una
relación con el Código Civil, hasta ese entonces sólo eran fatales los plazos en que la ley utilizaba las expresiones
“en” o “dentro de “. Esto se relaciona con las rebeldías.
Atendido que todos los plazos establecidos en el CPC tienen el carácter de fatal, la institución de las rebeldías ha
perdido importancia. El art. 64 establece que en los casos de los plazos fatales “el tribunal, de oficio o a petición de
parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo”.
Las rebeldías son la institución procesal que tiene por objeto dar por evacuado un trámite cuando la parte no lo ha
practicado en el plazo judicial que tenía para hacerlo. Están tratadas en el art. 78 CPC.
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UNIDAD II: LAS NOTIFICACIONES 3
1. Concepto
Es una actuación procesal mediante la cual se pone en conocimiento una resolución, diligencia o actuación judicial a
las partes o a terceros.
Es parte de una categoría más amplia que son las comunicaciones procesales. Las notificaciones las tiene que realizar
el ministro de fe y no cualquiera, sino aquel ministro de fe habilitado para realizar notificaciones. Los dos principales
ministros de fe son el secretario del tribunal y el receptor judicial. Este último no puede notificar dentro de la oficina
del secretario.
2. Importancia
Art. 38. Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo
los casos expresamente exceptuados por ella.
Excepciones
a) Art. 302 CPC: Posibilidad de decretar medidas precautorias de plano que se llevan a cabo sin notificación a la parte.
b) Art. 566 CPC: Sobre interdicto posesorio, sin necesidad de notificar produce efecto la suspensión de la obra.
c) Art. 141 CC: Sobre la declaración de bien familiar, ya que la sola interposición de la demanda constituye el bien
familiar de forma provisoria sin la necesidad de notificación.
3. Consentimiento del notificado
No se requiere el consentimiento del notificado para su validez.
Art. 39: “Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado”.
Art. 57: “Las diligencias de notificación que se agreguen a la carpeta electrónica, no contendrán declaración alguna
del notificado, salvo que la resolución ordene o, por su naturaleza, requiera esa declaración”.
4. Análisis particular de las notificaciones
1) NOTIFICACIÓN PERSONAL (ART. 40)
a) Concepto y fuente legal
“Es aquella que consiste en entregar a la persona a quien se trata de notificar copia íntegra de la resolución y de la
solicitud en lo que ha recaído cuando sea escrita” (art. 40).
La principal notificación personal es la que corresponde a la primera resolución del juicio. Esta no es necesariamente
la que provee la demanda, pues si hubiese una medida prejudicial va a ser la que provea aquella medida prejudicial. Se
hace personalmente porque es la manera de poner en conocimiento la existencia de un procedimiento.
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Cédula N°4: Autoridad y eficacia de las resoluciones judiciales.
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Se debe notificar personalmente a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados. En términos
generales al demandado. Excepción: el demandante, quien es notificado por el estado diario.
Art. 40. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus
resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que
haya recaído, cuando sea escrita.
Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50.
b) Funcionarios facultados para practicarla
i) Secretario del Tribunal: Debe notificar en su oficio, es decir, en la secretaría del tribunal. Puede delegar esta función
al Oficial Primero según el Art. 58
ii) Receptor: Notifica en el resto de los lugares hábiles, es decir, fuera de la secretaría del tribunal.
c) Formalidades a cumplir
- Entrega material al notificado de copia íntegra de la resolución y solicitud en que esta haya recaído, cuando fuere
escrita (Art.40)
- Dejar constancia en el proceso en diligencia que suscribirán el notificado y el ministro de fe. Si el primero no
puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de esta diligencia. Además se debe señalar fecha, hora y lugar donde se
realizó, como también el hecho de hacerla en forma personal y precisar la manera o medio con que el ministro de fe
comprobó la identidad del notificado (Art. 43).
d) Tiempo y lugares Hábiles (Art. 41)
i) Lugares y recintos de libre acceso público: Cualquier día y hora, procurando causar la menor molestia posible al
notificado.
ii) La morada o el lugar donde pernocta el notificado: 06:00 a 22:00 hrs.
iii) El lugar donde el notificado ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo: 06:00 a 22:00 hrs.
iv) Cualquier otro recinto privado en que se encuentre el notificado y se permita el ingreso al ministro de fe: 06:00 a
22:00 hrs.
v) El oficio del secretario, la casa que sirve para despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe: Días
y horas de funcionamiento.
e) Resoluciones que deben notificarse personalmente
i) En toda gestión judicial la primera notificación a las partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados (Art.
40)
ii) Cuando la ley dispone que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos (Art. 47)
iii) Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (Art. 47)
iv) Cuando la ley lo exija expresamente.
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v) Cuando transcurren 6 meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso (Art. 52)
vi) Notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio o a quienes no hayan de afectar sus resultados
(Art.56)
vii) En cualquier caso, por ser la más completa y perfecta de todas (Art. 47)
2) NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA (ART. 44)
a) Procedencia
Es una forma especial de practicar la notificación personal que tiene lugar cuando buscado en dos días distintos en su
habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a
quien debe notificarse.
Art. 44: “Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar
del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas
circunstancias la debida certificación del ministro de fe”.
b) Requisitos
i) Receptor debe certificar:
- Que buscó a la persona en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesión o empleo y no fue habida.
- Que se acredite que dicha persona se encuentra en el lugar de juicio
- Que se acredite cual es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo y no
fue habida.
ii) Solicitud de parte interesada.
iii) Tribunal lo ordene.
c) Formalidades
Art. 44: “Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar
del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas
circunstancias la debida certificación del ministro de fe.
Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el
artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a
notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible
entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé
noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las
resoluciones que se notifican.
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En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o
empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al
portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia”.
3) NOTIFICACIÓN POR CÉDULA (ART. 48)
a) Concepto
“Es aquella que consiste en entregar en el domicilio del notificado una cédula que contenga una copia íntegra de la
resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia”
Datos necesarios para acertada inteligencia
i) Nombre de la parte a quien se identifica o de su apoderado.
ii) Rol de la causa
iii) Juez o tribunal que conoce de la causa
iv) Nombre partes litigantes
b) Resoluciones que deben notificarse por cédula
i) Sentencias definitivas (Art. 48)
ii) Resolución que recibe la causa a prueba (Art. 48)
iii) Resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes (Art. 48)
iv) Cuando transcurren 6 meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso (Art. 52)
v) Notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio o a quienes no hayan de afectar sus resultados
(Art.56)
vi) Cuando el tribunal expresamente lo ordene.
c) Designación de domicilio
Art. 49: “Para los efectos del artículo anterior, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un
domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta designación
se considerará subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada.
En los juicios seguidos ante los tribunales inferiores el domicilio deberá fijarse en un lugar conocido dentro de la
jurisdicción del tribunal correspondiente, pero si el lugar designado se halla a considerable distancia de aquel en
que funciona el juzgado, podrá éste ordenar, sin más trámites y sin ulterior recurso, que se designe otro dentro de
límites más próximos”.
Sanción
Si el litigante no señala domicilio en su primera gestión judicial dentro de los límites urbanos que funcione el tribunal,
las resoluciones que deben ser notificadas por cédula se notificarán por estado diario (Art.53)
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4) NOTIFICACIÓN POR ESTADO DIARIO (ART. 50)
a) Concepto
“Es aquella que consiste en incluir el número de resoluciones que deben notificarse en un estado que debe formarse
electrónicamente, el que estará disponible diariamente en la página web del Poder Judicial con las indicaciones que
señale la ley”.
Se trata de una ficción legal, ya que se entiende notificado el litigante de las resoluciones, por el sólo hecho de
incluirlas en el estado, a pesar de no establecer su contenido. Es la regla general en nuestro derecho procesal.
b) Formación del estado
i) Se encabeza indicando el día en que se forma
ii) Número de orden que le corresponde en el Rol general, expresado en cifras y letras.
iii) Apellidos del demandante y demandando o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios.
iv) Todas las causas en que se hayan dictado resoluciones en el día correspondiente.
v) Número de resoluciones dictadas en cada una de las causas.
c) Comentarios
- Estos estados se mantendrán en la página web del Poder Judicial durante al menos 3 dìas en una forma que impida
hacer alteraciones en ellos.
- De estas notificaciones debe dejarse constancia en la carpeta electrónica el mismo día en que se publique el estado.
- Esta notificación será nula en caso que no sea posible la visualización de la resolución referida en el estado diario
por problemas técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, lo que podrá declararse de oficio o a
petición de parte.
5) NOTIFICACIÓN POR AVISOS EN LOS DIARIOS (ART. 54)
a) Concepto
“Es aquella que consiste en notificar determinadas resoluciones mediante avisos publicados en los diarios o
periódicos del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia, si allí no los hay, con los requisitos
que él mismo establece cuando se reúnen las condiciones que determina el Código”.
b) Procedencia
Cuando deba notificarse personalmente o por cédula a:
- Personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar.
- Personas que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.
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6) NOTIFICACIÓN TÁCITA (ART. 55 INC1)
a) Concepto
“Es aquella que se produce cuando no se ha efectuado notificación alguna o se ha efectuado en otra forma que la
legal y la parte a quien le afecta, hace cualquier gestión en el juicio que suponga el conocimiento de ella, sin haber
antes reclamado la falta o nulidad de la notificación”.
b) Procedencia
a) Que no se haya efectuado notificación o que se haya efectuado en una forma distinta a la legal.
b) Parte a quien afecte la notificación haga cualquier gestión en juicio que suponga su conocimiento.
c) No haber reclamado antes la falta o nulidad de la notificación.
7) NOTIFICACIÓN PRESUNTA LEGAL O POR EL SOLO MINISTERIO DE LA LEY (ART. 55 INC2)
a) Concepto
“Es aquella que consiste en tener por notificada a una parte que solicitó y obtuvo la declaración de nulidad de una
resolución, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad”.
b) Objetivo
La Ley 18.705 de 1988 agregó el inciso segundo al Art. 55. De este modo, se evita el absurdo de tener que notificar
nuevamente una resolución que ha sido plenamente conocida por la parte que solicitó su nulidad. Antes de dicha ley,
había que notificar nuevamente la resolución cuya notificación había sido declarada nula.
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UNIDAD III: LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 4
1. Concepto
Resolución Judicial es el “acto jurídico procesal emanado del tribunal cuyo objetivo es sustanciar o fallar la
controversia sometida a su decisión”. (Art. 158)
2. Características
a) Es un acto jurídico procesal. Sin duda que son las actuaciones judiciales más importantes dentro del proceso.
b) Emanan exclusivamente del tribunal.
c) Su objetivo puede ser sustanciar el asunto o fallar la controversia.
- La resolución que, por excelencia, se encuentra destinada a sustanciar el asunto es el decreto, llamado también
providencia o proveído.
- La resolución destinada a fallar la controversia es la sentencia definitiva.
3. Clasificaciones
I. Según la nacionalidad del tribunal del cual emanan: tenemos
a) Resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos
b) Resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.
Importancia: Esta clasificación tiene importancia por la distinta forma de cumplirse, tanto es así que el Código de
Procedimiento Civil le dedica a la ejecución de las resoluciones el título XIX del libro I. Este título se encuentra
dividido en dos partes que tratan precisamente de la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales
chilenos y de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros respectivamente.
II. Según el tribunal que las dicta o atendiendo a la naturaleza del tribunal (art. 5 COT):
a) Resoluciones dictadas por tribunales ordinarios.
b) Resoluciones dictadas por tribunales especiales.
c) Resoluciones dictadas por tribunales arbitrales.
Importancia: Fundamentalmente esta clasificación sirve por los distintos requisitos formales de cada una de ellas.
III. Según la naturaleza del asunto:
a) Resoluciones dictadas en asuntos civiles
- Asuntos contenciosos.
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- Asuntos no contenciosos.
b) Resoluciones dictadas en asuntos penales.
Importancia: La importancia de esta clasificación radica fundamentalmente en los distintos requisitos formales en
materia de recursos y en cuanto a los efectos que ellos producen. Así, por ejemplo los requisitos formales de
resoluciones de materia contenciosa están numerados en el art. 170 del CPC, los requisitos formales de resoluciones
en materia no contenciosa está en el art. 826 CPC.
IV. Según la instancia en que se pronuncian:
a) Resoluciones de única instancia.
b) Resoluciones de primera instancia
c) Resoluciones de segunda instancia. A su vez, estas últimas se sub clasifican en
- Confirmatorias.
- Modificatorias.
- Revocatorias.
Importancia: Esta clasificación tiene importancia en cuanto a los requisitos formales que debe cumplir cada una de las
resoluciones y, en cuanto a los recursos que contra ellas proceden.
V. Según su contenido: Se clasifican en decretos, autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas. Sin duda
es la clasificación más importante, pues es la que recoge la clasificación hecha por el art. 158 del CPC.
Importancia: Esta clasificación sirve en innumerables materias, por ejemplo:
- Son distintos los requisitos formales de una u otra.
- Son distintos los recursos procesales que proceden en cada una de ellas.
- Son distintos los efectos que ellas producen.
- Se diferencian en materia de notificación. Así según el Art. 48 la sentencia definitiva debe notificarse por cédula.
4. Análisis de la clasificación de las resoluciones judiciales que efectúa el CPC
1) Decreto
Al decreto también se le conoce por el nombre de providencia, proveído o providencia de mera sustanciación. El art.
158 inciso final establece que “se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre
trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la
sustanciación del proceso”.
Por su parte, el art. 70 del COT señala que “se entiende por providencia de mera sustanciación las que tienen por
objeto dar curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes”.
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Características
i) No fallan incidentes ni resuelve trámites que deban servir de base al pronunciamiento de una sentencia, bien sea,
definitiva o interlocutoria (las resoluciones que fallan incidentes son autos o sentencias interlocutorias).
ii) La segunda, es que el único objetivo de los decretos es dar curso progresivo a los autos.
Antes ley 20.886 sobre Tramitación Electrónica: A diferencia del resto de las resoluciones judiciales, los decretos los
dictan los secretarios de los juzgados civiles, y estas resoluciones son autorizadas por el oficial primero. La reposición
en su caso es resuelta por el juez (art. 33).
Hoy: Art. 33: “Los secretarios letrados de los juzgados civiles podrán dictar por si solos las sentencias
interlocutorias, autos y decretos, providencias o proveídos, salvo cuando ellos pudiere importar poner término al
juicio o hacer imposible su continuación. La reposición que sea procedente en contra de estas resoluciones, en su
caso, será resuelta por el juez”.
NOTA: En los tribunales colegiados pueden dictarse los decretos por uno solo de sus miembros como señala el art.
168.
2) Autos
El Código entiende por auto “la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior” (art.
1548 inciso 4°). En otras palabras, auto es “aquella resolución que falla un incidente sin establecer derechos
permanentes en favor de las partes o sin resolver sobre algún trámite que deba servir de base en el pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria”.
Ejemplo: La resolución que no da lugar a la solicitud del demandado de que se declare abandonado el procedimiento.
Otro ejemplo: La resolución que no da lugar a la solicitud de alzamiento de una medida precautoria por parte de
demandado.
3) Sentencia interlocutoria
“Es aquella que falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelve
sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria”. art. 158
inciso 3°. En consecuencia, una resolución judicial es una sentencia interlocutoria en estos dos casos:
a) Cuando falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes en favor de las partes (interlocutoria 1°
tipo). Por ejemplo:
- La resolución que declara el abandono del procedimiento.
- La resolución que acepta el desistimiento de la demanda.
b) Cuando la resolución resuelve o se pronuncia sobre un trámite que deba servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria (interlocutoria 2° tipo). Ejemplo:
- La resolución que recibe la causa a prueba.
- La resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución en contra del deudor.
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NOTA: En cuanto a la procedencia de los recursos, en especial respecto del recurso de casación, se clasifican en
a) Sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución. Ejemplo: resolución que
declara abandonado el procedimiento.
b) Sentencias interlocutorias que no ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución.
Importancia: Los arts. 766 y 767 que se refieren a la procedencia recurso de casación.
4) Sentencia definitiva
El Código la define en su art. 158 inciso 2° como “la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que
ha sido objeto de juicio”. Un concepto doctrinario, podríamos decir que la sentencia definitiva es “el acto jurídico
procesal mediante el cual el juez decide sobre el mérito de la pretensión”.
De conformidad con la definición legal, para que una resolución judicial tenga la calidad de sentencia definitiva se
requiere la concurrencia de dos requisitos:
a) Que ponga fin a la instancia. Por tanto habrá sentencia definitiva de única, primera y segunda instancia.
b) Que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es decir, que resuelva la cuestión controvertida, que
se pronuncie sobre el thema decidendum.
Estos son copulativos porque hay resoluciones judiciales que ponen fin a la instancia pero que no resuelven o no se
pronuncian sobre la cuestión controvertida y, por lo tanto, no son sentencias definitivas. Desde luego allí encontramos
todo lo que se denomina formas anormales de término de la instancia, como por ejemplo la que declara abandonado el
procedimiento, la que acepta el desistimiento de la demanda, la que declara desierto un recurso de apelación (desierto
de deserción), etc.
4.1 Contenido formal de las resoluciones judiciales
4.1.1 Requisitos generales.
Toda resolución judicial debe contener los siguientes requisitos:
a) Debe expresar en letras el lugar y fecha en que se expide. Ej. Valparaíso, 5 de noviembre de 2012.
b) Debe ser firmada por el juez o jueces que la han dictado o intervenido en el acuerdo.
c) Debe ser autorizada por el secretario del respectivo tribunal.
4.1.2 Requisitos de los decretos
La ley no ha señalado algún requisito especial para los decretos, pero lógicamente ellos deben señalar el trámite que
ordena evacuar.
Ejemplo de decreto: la resolución que admite a tramitación la demanda en un juicio ordinario. Dicha resolución puede
ser una palabra, pero el juez cumple exactamente con la ley cuando dice la palabra traslado. Y cumple con eso
exactamente lo que proviene el art. 257.
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4.1.3 Requisitos de los autos y de las sentencias interlocutorias
De acuerdo con el art. 171 deben contener los siguientes requisitos:
a) En cuanto a que la naturaleza del negocio lo permita: deben indicar las consideraciones de hecho y de derecho que
sirven de fundamento a la resolución.
b) También, en cuanto a la naturaleza del negocio lo permita: deben enunciar las leyes, y en su defecto, los principios
de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia.
c) La decisión del asunto controvertido.
A lo anterior habría que agregar que, como normalmente estas resoluciones fallan incidentes, deben contener un
pronunciamiento sobre las costas por aplicación del art. 144 del Código de Procedimiento Civil.
4.1.4 Requisitos de la Sentencia Definitiva
Hay que distinguir si se trata de una sentencia de única o primera instancia por una parte o bien de una sentencia de
segunda instancia por la otra y, en este último caso será necesario subdistinguir si se trata de una sentencia
confirmatoria o bien revocatoria.
A) Sentencia de única o primera instancia
i) Expositiva o enunciativa: “vistos”
ii) Considerativa, que se enuncia con la palabra “Considerando”
iii) Resolutiva, que se encabeza con la expresión más menos así “con lo relacionado y teniendo presente… se
declara”.
Requisitos de cada parte
1. Parte enunciativa o expositiva: El objetivo de esta primera parte de la sentencia es individualizar a los litigantes y
precisar el contenido del juicio.
La importancia de esta primera parte se relaciona con la cosa juzgada, en el sentido que permite saber, determinar, a
quién afecta la sentencia. Los requisitos formales de esta parte son los siguientes:
a) La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio. Este requisito lo encontramos en el
art. 170 N°1 y N° 1 del Auto acordado.
b) La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y sus fundamentos, e igual
enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado. Se encuentra en el art. 170 N° 2 y 3 y N° 2 del
Auto acordado.
c) Si ha sido o no recibida la causa a prueba. N°3 del Auto acordado.
d) Si las partes fueron citadas para oír sentencia o no lo fueron, en los casos previstos por la ley. Se encuentra en el
N°4 del Auto acordado. Desde entonces no se aceptarán escritos de ningún tipo art. 433.
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2. Parte considerativa: Tiene como objetivo señalar las razones de hecho y de derecho que considerará el tribunal
para arribar, llegar, a la conclusión que es la parte resolutiva.
e) Las consideraciones de hecho, que sirven de fundamento al fallo. Esto lo encontramos en el art. 170 N°4,
desarrollado en los números 5° y 6° del auto acordado.
f) Las consideraciones de derecho aplicables al caso. Art. 170 N°4 y N°8 del Auto acordado.
g) La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se dicta el fallo.
Art. 170 N°5 y N°9 del Auto acordado.
Como el juez en materia procesal civil se encuentra obligado a resolver el conflicto sometido a su decisión, aun
cuando no exista ley que lo resuelva por aplicación del principio de inexcusabilidad, no le quedará otro camino que
fallar conforme a la equidad.
3. Parte resolutiva o decisiva: Esta es la parte que contiene la “decisión del asunto controvertido”, y tal decisión
debe alcanzar, comprender, todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en un juicio. Este requisito está
en el art. 170 N°6 y asimismo en el N°11 del Auto acordado.
NOTA: La sentencia definitiva también puede contener lo que llamamos otras menciones: Además de los requisitos
mencionados, la sentencia debe o puede contener las siguientes menciones. A título ejemplar:
i) La condena o absolución en el pago de las costas. Por aplicación del Art. 144.
ii) La apreciación y resolución acerca de la legalidad y comprobación de las tachas5 propuestas contra los testigos.
B) Sentencia definitiva de segunda instancia
La clasificamos en:
1) Sentencia confirmatoria: Esta clase de sentencia no necesita requisitos especiales, salvo que la sentencia
definitiva de primera instancia no reúna todos o algunos de los requisitos del art. 170. En tal caso, la sentencia
confirmatoria de segunda instancia debe contener iguales requisitos que la sentencia definitiva de única o de primera
instancia. Así lo dice el art. 170 inciso 2° y el N°12 del auto acordado. La jurisprudencia es unánime en el sentido que
ante esta situación la sentencia confirmatoria solo debe subsanar los requisitos omitidos.
Podría suceder que el tribunal de alzada case de oficio la sentencia por aplicación del art. 775, que habría que
relacionar con el 768 N°5.
2) Sentencias modificatorias o revocatorias: Es necesario hacer la siguiente distinción:
a) La sentencia definitiva de primera instancia reúne todos los requisitos del art. 170: En este caso, la sentenciad e
segunda instancia no necesita consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en los Números 1°, 2° y 3°
del mencionado art. 170. O sea, la parte expositiva, y bastará referirse a ella. Art. 170 inciso final.
b) La sentencia de primera instancia no reúne todos los requisitos del Art. 170: Ante esta circunstancia, la de segunda
instancia debe reunir todos los requisitos de dicho Artículo. Sin embargo, aquí se aplica la misma solución
jurisprudencial anteriormente señalada, en el sentido de que solo se deben subsanar los requisitos omitidos.
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5. La decisión del asunto controvertido5
5.1 Fuente legal y generalidades
a) Art. 170 N° 6 CPC: “La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles
con las aceptadas…”
b) Art. 160 CPC: “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos
que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio”.
c) N° 11 Auto Acordado “Sobre la forma de las sentencias”: “La parte resolutoria del fallo deberá comprender todas
las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; expresando de un modo determinado y preciso las
acciones, peticiones y excepciones que se acepten o rechacen. Podrá omitirse la resolución de aquellas acciones y
excepciones que fueren incompatibles con las aceptadas; en este caso el tribunal deberá exponer los motivos que
hubiere tenido para considerarlas incompatibles”.
Digamos acá que el asunto controvertido se forma por el desencuentro entre las acciones y excepciones; por las
pretensiones resistidas, de manera que se ubica en los escritos de demanda y contestación, pues allí se hacen valer
dichas acciones y excepciones. Sin embargo, también es posible encontrar otras fracciones del asunto controvertido en
los escritos de réplica y dúplica, porque en dichas presentaciones las partes pueden ampliar, adicionar o modificar las
acciones y excepciones formuladas en los escritos de demanda y contestación, aunque sin alterar las que sean objeto
principal del pleito (Art. 312 CPC). Excepcionalmente podría encontrarse otra porción del asunto controvertido
cuando, en la forma establecida por el Art. 310 CPC, se hagan valer las excepciones de prescripción, transacción, cosa
juzgada y pago de la deuda.
Encuentra aquí la doctrina el principio denominado “congruencia procesal”, vale decir aquella correspondencia que
debe existir entre lo pedido, lo discutido y lo resuelto. Es manifestación del “principio dispositivo”.
5.1.1 ¿Dónde encuentra el juez las acciones y las excepciones sobre las cuales debe pronunciarse?
El juez las encontrará fundamentalmente en la demanda y en la contestación de la demanda. Si se trata de un juicio

ordinario de mayor cuantía, el juez también debe revisar los escritos de réplica y dúplica, toda vez que en ellos las
partes pueden ampliar, adicionar o modificar sus acciones o excepciones sin alterar las que sean objeto principal del
pleito (art. 312)
Además debe tenerse presente que hay ciertas excepciones denominadas “extraordinarias o anómalas” que pueden
oponerse en cualquier estado de la causa por escrito, pero antes de la citación para oír sentencia. Estas excepciones
son las de: (i) prescripción; (ii) cosa juzgada; (iii) transacción; y (iv) pago efectivo de la deuda cuando se funde en un
antecedente escrito (art. 310).
5.1.2 ¿Las excepciones dilatorias integran el asunto controvertido?
No, ya que estas no miran al fondo de la acción deducida, sino que solo tienen por objeto corregir vicios del
procedimiento. Por esta razón, el legislador les ha dado tramitación incidental, por tratarse de cuestiones accesorias.
En cambio, las excepciones perentorias si forman parte del asunto controvertido, ya que estas sí atacan el fondo del
asunto, lo cual concuerda con aquello que exige el art. 170 n° 6 en cuanto la decisión del asunto controvertido debe
5 Cédula N°7: La formación del asunto controvertido.
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comprender todas las acciones y excepciones que se hagan valer en juicio, pero no las meras alegaciones o defensas.
Estas últimas, si bien no se comprenden en la parte resolutiva del fallo, si deben estar presentes en la parte
considerativa del mismo, según reza el nº 3 del Art. 170: la sentencia definitiva… contendrá: “igual enunciación de las
excepciones o defensas alegadas por el demandado”.
5.2 Consecuencias por no respetar estrictamente la decisión del asunto controvertido
Nos encontraremos con dos situaciones:
1) Si el tribunal omite el fallo de una acción u excepción: Significa que a la sentencia le faltará la decisión del
asunto controvertido, porque el juez ha fallado “minus petita”, y estaremos en presencia de un vicio que constituye
causal del recurso de casación en la forma, de acuerdo con el art. 768 N°5. Todo esto según el art. 768 inciso final.
2) Si el tribunal falla o se pronuncia sobre alguna acción o excepción que no se ha hecho valer en el juicio:
Significa que estará fallando “ultra petita”, y también en este caso estaremos frente a una causal de la casación en la
forma, de acuerdo a lo que establece el Art. 768 N°4.
5.3 Excepciones a la decisión del asunto controvertido.
Hay dos excepciones en primera instancia:
1. Sentencia definitiva puede omitir la decisión de aquellas acciones o excepciones incompatibles con las aceptadas.
Esta excepción está reconocida en el art. 170 N°6 del CPC, como también en el n°11 del Auto acordado sobre la
forma de las sentencias
En este caso el Tribunal debe exponer las razones que ha tenido en consideración para considerar incompatibles y
consecuencialmente su omisión de pronunciarse sobre ella. El ejemplo típico se refiere al caso en que se pida el
cumplimiento o la resolución de un contrato.
2. Casos en que las leyes manden o permitan a los tribunales a proceder de oficio.
Esta excepción está contemplada en el art.160, por ejemplo el caso de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser
declarada de oficio por el juez cuando ella aparece de manifiesto en el acto o contrato o en el caso de la incompetencia
del tribunal (que él mismo la declare).
5.4 El asunto controvertido en segunda instancia
Habíamos dicho que la decisión del asunto controvertido en primera instancia comprende el fallo de todas las acciones
y excepciones hechas valer en el juicio. Esta regla no es aplicable a la segunda instancia, ya que ésta no se origina por
el ejercicio de acciones, sino por la interposición del recurso de apelación. En consecuencia, podemos decir que la
decisión del asunto controvertido comprende el fallo del recurso de apelación, según las peticiones concretas que el o
los recurrentes formulen en dicho escrito.
5.4.1 Excepciones a la decisión del asunto controvertido en segunda instancia
En segunda instancia ocurre un fenómeno similar al de primera instancia, que permite al tribunal extenderse a puntos
que las partes recurrentes no han sometido a la decisión del tribunal superior en el escrito de apelación. Estas son las
siguientes:
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a) Art. 209 CPC: Esta norma permite al tribunal hacer declaraciones de oficio en segunda instancia.
“Del mismo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, hacer de oficio en su sentencia
las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga.”
b) Art. 208 CPC: Esta norma faculta al tribunal de segunda instancia para pronunciarse acerca de las acciones o
excepciones que no fueron resueltas por el tribunal de primera instancia, por resultar incompatibles con las ya
acogidas por el tribunal inferior. En este caso, el tribunal de apelación se pronunciará en única instancia acerca de la
petición que en primera no fue resuelta por resultar incompatible con la ya acogida.
c) Art. 692 CPC, a propósito del juicio sumario: Esta norma faculta al tribunal superior para pronunciarse sobre todas
las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido
resueltas en el fallo apelado. Vale decir, la norma no discurre en base a la hipótesis de falta de resolución por
incompatibilidad con lo resuelto (cubierta por el art. 208), sino que cubre la falta de resolución por simple
inadvertencia del tribunal.
5.5 Mecanismos de control contempla la ley para asegurar el cumplimiento por el juez de su deber de resolver
el asunto controvertido
1) Tratándose de la sentencia definitiva. El mecanismo de control empleado por el legislador para la defectuosa
resolución del asunto controvertido es el recurso de casación en la forma, ya que cuando el tribunal falle más de lo
controvertido, se incurre en el vicio de ultrapetita (art. 768 n° 4 CPC); y cuando el tribunal falle menos de lo que fue
debatido, se incurre en el vicio de infrapetita o falta de decisión del asunto controvertido (art. 768 n° 5 en relación con
el art. 170 n° 6 CPC).
Otros mecanismos de control son la casación en la forma de oficio (775 inc. 1°) y la facultad del artículo 775 inciso
2°. En efecto, si un tribunal constata la existencia de un defecto formal en la dictación de una sentencia definitiva,
cuenta con la atribución para casar de oficio el fallo, como lo dispone el inciso 1° de tal disposición. Ahora bien, si el
defecto formal consiste en la omisión de alguna acción o excepción hecha valer en el juicio, la ley permite al tribunal
superior no aplicar la sanción de anular de oficio el fallo, sino que lo autoriza a devolver la sentencia al tribunal de
primera instancia para que complete la sentencia, en la parte de la acción o excepción que no fue resuelta.
2) Si se trata de una sentencia interlocutoria, hay que distinguir:
a) Si pone término al juicio: Cuando el defecto consiste en la falta de decisión del asunto controvertido, los
mecanismos para corregir dicho defecto son: el recurso de casación en la forma, casación de oficio, la facultad del
artículo 775 inc. 2°, y el recurso de aclaración, agregación o rectificación.
b) Si no pone término al juicio: El único medio para subsanar la omisión del asunto controvertido es el recurso de
aclaración, agregación o rectificación, ya que la decisión del mismo es un elemento o requisito esencial de las
sentencias interlocutorias, según el art. 171 CPC.
3) Si se trata de un auto. Sólo procede recurso de reposición, ya que la casación en la forma y el recurso de aclaración,
agregación o rectificación solo proceden respecto de interlocutorias y definitivas.
4) Si se trata de un decreto. Aunque la ley no señala los requisitos formales para los decretos, deben señalar, a lo
menos, el trámite que ordenan evacuar, lo cual equivale a la decisión del asunto controvertido. Pues bien, el único
mecanismo para subsanar su omisión es el recurso de reposición.
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6. Diversos estados en que pueden encontrarse las resoluciones judiciales
6.1 Sentencia de Término
“Es aquella que pone fin a la última instancia del juicio”, puede tratarse de una sentencia definitiva o de una
sentencia interlocutoria. Por ejemplo, la sentencia definitiva de segunda instancia, la sentencia interlocutoria que con
el término del juicio o hace imposible su continuación dictada en primera instancia y de la cual no se apela (la
resolución del tribunal de primera instancia que declara abandonado el proceso, además la de única instancia. Nuestro
Código de Procedimiento Civil menciona esta expresión en su Artículo 98 cuando trata de la acumulación de autos.
6.2 Sentencias que causan ejecutoria
“Es aquella que puede cumplirse no obstante la existencia de recursos pendientes en su contra”.
Los recursos pueden ser en este aspecto suspensivos y no suspensivos en cuanto a sus efectos. Precisamente por el
efecto suspensivo de los recursos se suspende la ejecución de la resolución recurrida. Como caso o situación de
resoluciones que causan ejecutoria tenemos el recurso de apelación que haya sido concedido en el solo efecto de
devolutivo. Al respecto, el art. 192 CPC dispone que cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo seguirá
el tribunal inferior conociendo de la causa hasta tu terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva. Cabe
hacer presente que el art. 194 señala los casos en que la apelación procede sólo en el efecto devolutivo.
6.3 Sentencia en contra de la cual se ha deducido un recurso de casación.
Toda vez que este recurso no suspende la ejecución de la sentencia, de acuerdo con lo que establece el art. 773. En
relación se encuentra el art. 231 conforme al cual se procederá a la ejecución de las resoluciones cuando ellas queden
ejecutoriadas, o cuando causen ejecutoria conforme a la ley.
6.4 Resoluciones firmes o ejecutoriadas
El art. 174 determina desde qué momento se entiende que una resolución judicial ha adquirido la calidad de firme o
ejecutoriada. ¿Cómo analizar este artículo?
Preguntarse si contra la resolución de que se trata proceden o no proceden recursos.
a) Si no proceden recursos: Desde que se haya notificado a las partes.
b) Si proceden recursos, hay que hacer una subdistinción.
i) Si los recursos se han deducido: Desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que
terminen los recursos deducidos.
ii) Si los recursos no se han deducido: Desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la
interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.
En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a
continuación del fallo, el cual se considera firme desde ese momento, sin más trámites.
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7. Efectos de las resoluciones judiciales6
7.1. DESASIMIENTO (ART. 182 CPC)
7.1.1 Concepto
“Es aquel efecto de las resoluciones judiciales en virtud del cual, una vez notificada ella a las partes, el tribunal no
puede modificarlas o alterarlas”. Esto no quiere decir que nunca podrá modificarse, pero el mismo tribunal que dictó
la resolución no podrá hacerlo. El sujeto del desasimiento es el tribunal que la dictó, es él quien no puede modificarla,
si puede hacerlo el tribunal superior que conozca del recurso. No opera respecto de todas las resoluciones judiciales,
solo respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias.
¿Qué medio tengo para que un tribunal pueda modificar un auto o decreto que el mismo dictó?
El recurso de reposición. Por esto en los autos y decretos no opera el desasimiento.
¿Cuándo se produce el desasimiento?
El momento en que se produce el desasimiento es cuando se notifica de la resolución a cualquiera de las partes, basta
que una esté notificada para que se produzca.
7.1.2 Excepciones al desasimiento
Existen ciertas excepciones al desasimiento, que son hipótesis en las que un tribunal puede el mismo modificar una
sentencia definitiva o interlocutoria:
a) Reposición cuando procede respecto de sentencias interlocutorias. Ejemplo: Resolución que recibe la causa a
prueba.
b) La nulidad por falta de emplazamiento. El tribunal podrá dejar sin efecto sentencias definitivas o interlocutorias
cuando estemos en la situación del art. 80 CPC. Por ejemplo se dictó la resolución que recibe la causa a prueba y
nunca ha sido emplazado el demandado, se puede dejar sin efecto esa resolución. En realidad, todos los incidentes de
nulidad producen el mismo efecto, que el mismo tribunal podrá dejar sin efecto la resolución que dicto, sin embargo,
el art. 182 se refiere al art. 80 y no al 83, porque no existía este último a esa época.
c) La aclaración, rectificación o enmienda (arts. 182 y 183). Estos son 3 mecanismos distintos, por tanto, cuando se
pide se debe pedir uno en específico, no los 3:
i) Aclaración: respecto de puntos oscuros o dudosos.
ii) Rectificación: salvar omisiones menores y rectificar (por ejemplo no se pronunció sobre costas).
iii) Enmienda: respecto de errores de referencia, calculo o similares.
Debemos tener presente que por este mecanismo no se busca modificar la resolución sino simplemente perfeccionar
su expresión, no se quiere que el tribunal decida algo distinto a lo decidido, sino que eso que se decidió se vea o
exprese claramente. Por ejemplo si el tribunal ordena cancelar una inscripción, pero omite la indicación exacta de la
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inscripción u omite la individualización de las partes. En este sentido, se dice que no es un recurso porque no busca
alterar el contenido de la resolución solo busca alterar su expresión.
Esta puede ser pedida por las partes en cualquier momento incluso si la sentencia está firme, las partes no tienen plazo
para interponerlo. Sin embargo, también se puede hacer de oficio por el tribunal de acuerdo al art. 184 CPC, pero el
tribunal sí tiene plazo, 5 días contados desde la primera notificación a las partes (excepcional situación en que el
tribunal tiene plazo y las partes no).
Es una excepción al desasimiento en el sentido de que el tribunal va a poder modificar esta sentencia en búsqueda del
perfeccionamiento de la resolución. Algunos señalan que es una excepción aparente porque no modifica la resolución,
sino solo su forma de expresión, por lo mismo nunca se pueden introducir nuevos antecedentes a través de este medio.
7.2 COSA JUZGADA
7.2.1 Concepto
Existen varios, destacándose aquella que entiende como un “estado jurídico en que se encuentran ciertos asuntos
judiciales cuando son objeto de una resolución definitiva del proceso”. En cambio COUTURE señala que la cosa
juzgada es “una autoridad o eficacia de la resolución judicial cuando no proceden recursos contra la misma”.
7.2.2 Fundamentos
i) Non bis in idem, es decir, una cosa no se puede juzgar dos veces. No se puede repetir un juicio que haya terminado
de forma regular, las cosas se fallan una vez.
ii) Seguridad jurídica, es decir, que cuando se resuelva un juicio sea de forma definitiva, para que las consecuencias
que resulten de ese juicio sean definitivas o inmutables para el futuro.
7.2.3 Los fundamentos normativos en la Constitución
i) Art. 76 inc. I “…o hacer revivir procesos fenecidos…” ahí está consagración de la cosa juzgada, es una
prohibición para los otros poderes en relación a hacer revivir procesos. Un proceso fenecido es un proceso terminado
por una resolución que produce cosa juzgada.
ii) Art.19 n°3 inc. VI, “procesos de investigación racionales y justos”, parte del debido proceso o de la tutela judicial
efectiva es reconocer la inmutabilidad de las sentencias, es decir, un cierto derecho a la cosa juzgada.
El sentido básico de la cosa juzgada es la inmutabilidad de la decisión, la garantía de que aquello que se decidió no se
va a modificar. Sin embargo, no es una inmutabilidad absoluta, no quiere decir esto que esa resolución sea completa y
absolutamente inmodificable, sino que es inmodificable en casi todos los casos. Nuestro derecho tiene dos medios
excepcionales para remover la cosa juzgada: i) acción de revisión y ii) incidente de nulidad por falta de
emplazamiento.
7.2.4 Distinciones
a) Cosa juzgada material: Es aquella que produce la inmutabilidad e inimpugnabilidad de la sentencia, sin que resulte
jurídicamente procedente revisar lo resuelto en un proceso posterior. Una vez por tanto pronunciada la sentencia
definitiva o interlocutoria firme no es posible, en el mismo juicio, cambiar lo resuelto ni iniciar un proceso posterior
para tratar de cambiar lo resuelto.
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b) Cosa juzgada formal: Es la que produce la inmutabilidad e inimpugnabilidad de la sentencia en el mismo proceso.
Sin embargo, es posible revisar lo resuelto en un proceso posterior.
Precisiones
Una sentencia que produce cosa juzgada formal lleva implícita la cláusula rebuc sic stantibus, es decir, queda sujeta a
la modificación de las circunstancias del caso, si se modifican las circunstancias en un proceso posterior yo podría
obtener la modificación de la primera sentencia que producía cosa juzgada formal.
Ejemplo: El juicio que terminan con cosa juzgada formal son los juicios de familia, como el derecho de alimentos, las
visitas, etc.
¿Cuál es la idea de esto, sobre todo en materia procesal civil?
Generalmente los juicios más largos, en la fase de discusión y de prueba, terminan con una sentencia que produce
cosa juzgada material. Al ser mayor la discusión, disminuye el error. En cambio existen juicios sumarísimos, en que la
posibilidad de discusión es acotada y la de prueba también, se concentran las fases, y luego se dicta una sentencia. Si
la discusión fue mezquina la posibilidad de error judicial aumenta, por esto mismo la propia ley deja abierta la
posibilidad de otro juicio más reposado. Un juicio posterior en donde podremos modificar lo resuelto, esto pasa, por
ejemplo en los interdictos posesorios (juicios de posesión. art. 549 CPC, como el que fue privado de la posesión de
una cosa, se puede iniciar el juicio para recuperar esa misma posesión). La idea es que por medio del procedimiento
recuperemos prontamente la posesión, por tanto implica un sacrificio de la prueba.
NOTA: La regla general es que las sentencias adquieran calidad de cosa juzgada material, la excepción es la cosa
juzgada formal. En rigor, existe materia de cosa juzgada formal cuando la ley así lo disponga. Art. 563 CPC.
c) Cosa Juzgada provisional: Autores como Hoyos, o Pereira Anabalón, distinguen esta tercera categoría según la cual
la sentencia resulta inmutable tanto en un proceso actual como en uno posterior cuando no hayan variado las
circunstancias que fundamentaron su dictación es decir, siempre que no haya operado en su respecto la cláusula rebuc
sic stantibus
7.2.5 Resoluciones que producen cosa juzgada art. 175
De acuerdo al art. 175 CPC producen cosas juzgada las sentencias definitivas e interlocutorias firmes. No producen
cosa juzgada los autos y decretos ni las sentencias definitivas o interlocutorias que no estén firmes.
¿Todas las sentencias definitivas producen cosa juzgada?
Normalmente se dice que producen cosa juzgada en la medida en que se pronuncien sobre el fondo del asunto, sobre
la pretensión concreta. En realidad podríamos decir que producen cosa juzgada respecto de lo que se pronuncian y no
sobre lo que no se pronuncian. No producirían cosa juzgada aquellas sentencias definitivas que por cualquier motivo
eluden el pronunciamiento sobre el fondo (por ejemplo una sentencia que rechazara la demanda por falta de
legitimación activa, produce cosa juzgada respecto de ello pero no respecto de la validez o no de aquello que se
reclama porque no se pronuncia sobre eso).
¿Todas las sentencias interlocutorias producen cosa juzgada?
Primero debemos señalar que el CPC no distingue, sin embargo, ROMERO señala que solamente producen efecto de
cosa juzgada las sentencias interlocutorias que tienen que ver con el fondo del asunto (por ejemplo la que acoge un
31
desistimiento) pero no producen cosa juzgada cuando son sentencias interlocutorias meramente procesales (por
ejemplo aquella que acoge una excepción de incompetencia).
7.2.6 Figuras anormales de cosa juzgada:
a) Cosa juzgada aparente: Es una construcción doctrinaria que se acuño en nuestro derecho en los años 30, y tiene que
ver con situaciones en las que no había emplazamiento o no había un emplazamiento eficaz, la relación jurídico-
procesal nunca se llega a perfeccionar, por lo tanto, no hay un juicio hay solamente una apariencia de juicio. Hay una
apariencia de juicio que genera una sentencia aparente y una cosa juzgada aparente. Esto puede ser removido a través
del incidente del art. 80 CPC de nulidad por falta de emplazamiento, el problema de este incidente es la prueba ya que
hay que demostrar que efectivamente no se fue emplazado y eso se debe hacer dentro de los 5 días siguientes desde
que se tomó conocimiento del juicio.
b) Cosa juzgada fraudulenta: Supone utilizar un juicio para defraudar a una de las formalmente partes o bien a un
tercero (por ejemplo dos personas que se coluden para inventar un juicio y perjudicar a un tercero, caso de deslindes o
problemas entre los comuneros). También se incluye el caso en que el juez estuviera involucrado (por ejemplo el
cohecho). La forma de alegarla es a través de la acción de revisión que es bastante ineficiente.
NOTA: Hay casos en que se puede dar las dos figuras, tanto la cosa juzgada aparente como la fraudulenta, por
ejemplo si se señala que se desconoce el domicilio del demandado, aún conociéndolo, para que se notifique por aviso
y no se entere.
7.2.7 Figuras afines a la cosa juzgada
a) Preclusión: Es una técnica que permite ordenar el avance de un juicio, porque impide que un juicio vuelva a etapas
o momentos que le han precedido. CHIOVENDA la define como “la pérdida, extinción o consumación de una facultad
procesal”.
La preclusión es una cuestión que se da dentro del juicio, es para hacer avanzar el juicio, la cosa juzgada marca el
final del juicio completo (al menos tratándose de la sentencia definitiva). Se suele decir que la relación de la
preclusión con la cosa juzgada es que ésta última sería la “suma preclusión”, en el sentido de que todas las
alegaciones que no se hayan hecho antes precluyen al momento de existir la cosa juzgada (por ejemplo el tribunal era
absolutamente incompetente pero habiendo cosa juzgada ya no se puede alegar). La excepción a esto son las hipótesis
de nulidad por falta de emplazamiento o de acción de revisión.
b) Litispendencia: Se diferencian en que no pueden estar las dos al mismo tiempo porque la litispendencia supone un
juicio pendiente. Son iguales en que se requiere de la misma triple identidad. Se dice que la litispendencia es la
anticipación de la cosa juzgada, los parámetros para determinar si hay cosa juzgada son los mismos que en la
litispendencia, es decir, si es que no había litispendencia no puede haber cosa juzgada.
7.2.8 Clases de cosa juzgada
De acuerdo al art. 175 CPC hay dos clases de cosa juzgada: acción de cosa juzgada y excepción de cosa juzgada.
1) Acción de cosa juzgada
La acción de cosa juzgada es básicamente la facultad de quien ha obtenido una sentencia a su favor para obtener el
cumplimiento de ella. Para la doctrina más autorizada no es cosa juzgada sino que es la ejecución de resoluciones
judiciales. Se le llama “función positiva de la cosa juzgada”.
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Requisitos
a) Sentencia definitiva o interlocutoria.
b) Que se encuentre firme o ejecutoriada.
c) Que la sentencia contenga una pretensión a favor de una de las partes, es decir, tiene que ser una sentencia de
condena (aquellas que obligan a dar, hacer o no hacer algo). Las sentencias meramente declarativas y las constitutivas,
en general, no son susceptibles de ejecuciones, por tanto, no generan acción de cosa juzgada. Normalmente será el
demandante el que obtenga una sentencia de condena, pero puede ser el demandado en el caso en que se condena en
costas al demandante o que demande reconvencionalmente.
d) Que esa sentencia de condena no haya sido espontáneamente cumplida por el deudor, no todas las sentencias de
condena requerirán ejecución porque muchos cumplirán.
Características
i) Renunciable: El que ha obtenido en juicio es el titular de ella, y en tal calidad, puede exigirla o no (art. 12 CPC). El
tribunal de oficio no puede instar por ella. La puede exigir, transar, renunciar, etc.
ii) Prescriptible: En rigor lo que es prescriptible es la acción de cobro de la prestación que está incluida en la sentencia
firme. Se aplican los plazos del 2515 CC, dura 3 años como acción ejecutiva y 2 más como acción ordinaria, contados
desde que es exigible.
Sujetos
a) Activo: Es aquel que obtuvo el reconocimiento de un derecho en juicio, normalmente será el demandante pero
eventualmente será el demandado, también podría ser un tercero procesal.
b) Pasivo: Normalmente será la demandada, eventualmente puede ser un tercero o el demandante en los casos
señalados (costas y demanda reconvencional). Sin perjuicio de eso, el CPC contempla la posibilidad de que la
ejecución se pida respecto de un tercero absoluto (que no ha sido parte del juicio), el derecho a ese tercero queda
resguardado porque el art. 234 CPC, que se ubica respecto a la ejecución de las resoluciones judiciales, contempla la
posibilidad de que ese tercero pueda oponer la “excepción de no empecerle el resultado del juicio”, es decir, que le es
inoponible el resultado.
¿Cómo se hace cumplir?
i) Si se pide la ejecución dentro del año siguiente a que la sentencia se haga exigible ante el mismo tribunal que la
dictó: se puede pedir el cumplimiento incidental en el mismo juicio (art. 233 CPC).
ii) Si ha transcurrido entre uno y tres años: el juicio ejecutivo (art. 434 nº 1 CPC).
iii) Si ha transcurrido entre tres y cinco años: juicio sumario (art. 680 nº 7 CPC)
2) Excepción de cosa juzgada
Es el instrumento que se da a los litigantes para enervar el conocimiento de cualquier cuestión que ya haya sido
resuelta por un tribunal en virtud de una sentencia ejecutoriada. Esta propiamente la cosa juzgada, es lo que la
doctrina más moderna llama el “efecto negativo de la cosa juzgada”, en el sentido de que es una inhibición. Es la
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manera de detener cualquier pretensión de modificar lo ya resuelto en una instancia, sea en el mismo juicio o en uno
distinto.
Requisitos
a) Debe haber una sentencia definitiva o interlocutoria, sea de condena, meramente declarativas y constitutivas.
b) Que esa sentencia esté firme.
Características
i) Renunciable: En el sentido de que el tribunal no la puede decretar de oficio, debe ser alegada por las partes. Esto es
una anormalidad en nuestro derecho porque normalmente en el derecho comparado la excepción de cosa juzgada es
irrenunciable y puede ser declarada de oficio por el tribunal.
ii) Imprescriptible: Es decir se puede plantear en cualquier tiempo en la medida en que las circunstancias no se
hayan alterado.
iii) Relativa: En el sentido del art. 3 del CC, es decir, es solamente predicable respecto de aquellos que hayan sido
partes directas o indirectas en el juicio.
Titular
El art. 177 CPC señala que la excepción de cosa juzgada le corresponde a:
a) Todos quienes hayan sido parte en el juicio, no solamente a la parte gananciosa sino que también a la parte
derrotada (el interés a lo mejor es para que no le vaya peor).
b) A todos a quienes les beneficia el fallo, se entiende que esto cubriría dos hipótesis:
i) Aquellos que sin ser parte en el juicio son sucesores de quienes fueron parte del juicio, ya sea por causa
de muerte o por acto entre vivos (heredero, comprador del inmueble)
ii) Aquellos casos en que las sentencias produzcan efectos erga omnes.
¿Cómo se puede hacer valer? La excepción de cosa juzgada es lejos la que tiene más momentos para hacerse valer,
esto demuestra que si bien es renunciable por lo menos tácitamente es difícil renunciarla porque hay muchas
oportunidades para hacerla valer:
1) Junto con las excepciones dilatorias (en este caso sería una excepción mixta).
2) Como excepción perentoria al contestar la demanda.
3) Como excepción anómala (art. 310 CPC): antes de la citación a las partes a oír sentencia en primera instancia y
antes de la vista de la causa en segunda instancia.
4) Si se alegó oportunamente en el juicio (como perentoria, anómala o dilatoria) se puede hacer valer como recurso
de casación en la forma por la causal del art. 768 n°6 CPC.
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5) Acción de revisión de la causal del art. 810 n°4 (esta la única causal de revisión que tiene alguna relevancia
práctica). Esto remarca la importancia de la decisión, incluso aunque termine el juicio el tribunal insta para que no
existan sentencias contradictorias.
Límites de la excepción de cosa juzgada
Son límites o parámetros para determinar cuándo existe cosa juzgada. De acuerdo al art. 177 CPC debe haber:
i) Identidad legal de partes
ii) Identidad de la cosa pedida
iii) Identidad de la causa de pedir
NOTA: En materia penal no se exige esta triple identidad, solamente es necesaria la identidad de personas y de
hechos.
1) Límite subjetivo: Identidad legal de partes. Se habla de identidad legal porque no es necesario que sean
materialmente (físicamente) las mismas personas. Así habrá identidad de legal de parte, por ej.:
a. Cuando se actúa por representación donde la parte será el representado.
b. Tratándose de situaciones de sucesión legal ya sea entre vivos o por causa de muerte.
c. Si en un juicio siguiente son las mismas partes en distinta posición, siempre que las pretensiones sean las mismas,
por ej. si X demanda de nulidad absoluta a Y, y luego Y demanda de nulidad absoluta a X por el mismo acto. La
identidad legal de partes es independiente de los roles que se asuman en el proceso, los que se pueden invertir.
¿La cosa juzgada puede afectar a terceros?
En cuanto al problema de si la cosa juzgada afecta o no a terceros, debemos señalar que, en principio, la cosa juzgada
no afecta a quienes no fueron parte del juicio, fundado en el art. 177 CPC porque no habría identidad legal de partes y
en el art. 3 CC por el efecto relativo de las resoluciones judiciales. El fundamento es que la sentencia no puede afectar
a quien no haya tenido la posibilidad de defenderse en ese juicio. Sin embargo, hay excepciones a lo anterior, son
casos en que la ley expresamente dice que algunas sentencias producen efectos erga omnes: art. 315 CC las sentencias
que determina la filiación, art. 59 LMC sentencias de divorcio. Existen, además, otros casos más discutibles, pero se
entiende que hay efecto erga omnes, por ej. en las nulidades de actos y contratos.
2) Límite objetivo: Identidad de la cosa pedida y de la causa de pedir.
i) Identidad de la cosa u objeto pedido: Es aquello que se solicita en la demanda, es propiamente la pretensión o
beneficio jurídico que se solicita. No es propiamente la “cosa” pedida entendida como por ej. el inmueble, sino la
pretensión de que se reconozca el derecho de dominio sobre ese inmueble. Respecto de una misma cosa material se
pueden pedir beneficios jurídicos distintos, así no es lo mismo pedir la restitución de un inmueble a pedir los frutos de
él.
El tema se complica porque para saber si es un mismo objeto debemos determinar si está antecedido de la misma
causa, ya que se puede pedir lo mismo por causas distintas. Por eso el estudio del límite objetivo implica el de la cosa
y de la causa. Existen dos teorías para determinar la causa en el caso concreto.
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ii) Causa de pedir: Es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (definición del art. 177 CPC).
La causa evidentemente tiene que ver con los hechos, la pregunta es si además tiene que ver con el fundamento
jurídico que se invoca. Hay situaciones en las que resulta admisible por los mismos hechos derivar fundamentos
jurídicos distintos y otras en las que no. En general, tiene que ver solo con los hechos.
Es claro que cuando se habla del “objeto pedido” no se tienen que comparar los petitorios de las demandas, sino que
se debe comparar si el petitorio del segundo juicio, la cosa pedida, es una petición de lo resuelto en el primer juicio,
no de lo pedido en aquel. Por ej. si en el primer juicio se pide cumplimiento y en subsidio resolución, y la sentencia
solo accede al cumplimiento y no se pronuncia sobre la resolución, solamente habrá cosa juzgada del cumplimiento no
sobre la resolución. Aquellas cosas pedidas, pero no resueltas, no generan cosa juzgada. Para esto hay que estar a la
parte resolutoria de la sentencia del primer juicio.
Por ejemplo la responsabilidad extracontractual en que se reclama la responsabilidad de X porque Y atropelló al

demandante, señalando que es un caso de responsabilidad por hechos de un tercero. Si esto se rechaza y se vuelve a
demandar por los mismos hechos, pero ahora no se alega que sea responsabilidad por hechos de un tercero sino que es
responsabilidad objetiva. Eso no procede, hay cosa juzgada, porque son los mismos hechos. Esto cambia si lo que
cambia es el objeto pedido, por ej. que en un caso se pida lucro cesante y el otro daño emergente, eso sí se puede
hacer, no hay cosa juzgada porque no es algo que esté resuelto. Entonces, pueden haber varios juicios indemnizatorios
por los mismos hechos, pero con objeto distinto porque se está demandando rubros diferentes.
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UNIDAD IV: INEFICACIA PROCESAL7
1. Introducción
La ineficacia se vincula con el apartamiento de las formas procesales, mientras mayor sea ésta, más grave será la
consecuencia, pudiendo graduarse desde la inexistencia del acto hasta simples irregularidades que, reconociéndose
como tales, no producen un efecto anulatorio. Así, podemos distinguir las siguientes formas de ineficacia:
2. La Inexistencia
Actos inexistentes son “aquellos que carecen de sus elementos constitutivos esenciales”. Por consiguiente, son meros
hechos que al no entrar al mundo del derecho no pueden ser convalidados ni necesitan ser invalidados. Respecto de
este tipo de actos no hay cosa juzgada posible, por tanto, en cualquier momento podrá ser denunciado como falto de
existencia. Por ejemplo: el escrito no presentado con mandato legalmente constituido y que no ha sido corregido en la
forma establecida por el tribunal dentro de tres días, se tiene por no presentado (art.2 inc.4 Ley 18.120).
Otro caso es el del patrocinio que no se constituye en forma (arts. 1 y 2 Ley 18.120) –en ambos casos la demanda se
tiene “por no presentada”. Se suele indicar también la sentencia dictada por una persona que no es juez (falta de
jurisdicción).
Un acto inexistente nunca se puede convalidar o subsanar, ni necesita ser invalidado, o sea, no es necesario declarar la
inexistencia, basta con constatarla, operando de pleno derecho.
El elemento diferenciador entre un acto procesal inexistente y uno anulable o susceptible de ser declarado nulo es la
ausencia en el primero de sus elementos constitutivos esenciales, por eso se dice que la inexistencia afecta a aquel acto
al que le faltan los requisitos prescritos por la ley o la Constitución para que tengan existencia jurídica.
Incluso se sostiene que la inexistencia no dice relación con la eficacia, sino con la vida misma del acto procesal, así
una sentencia dictada por quien no es juez no es una sentencia, no es un acto sino que un simple hecho. Situaciones
provocadoras de inexistencia de los actos procesales son por ejemplo: la falta de tribunal, esto es, de jurisdicción; la
falta del juez, es decir, de la persona natural que sirve al tribunal; entre las principales.
La consecuencia de la inexistencia procesal es que no puede haber una sentencia jurídicamente válida que decida un
proceso inexistente, ni mucho menos puede generar cosa juzgada. También se postula que la falta de emplazamiento
origina la inexistencia. PEREIRA ANABALÓN dice que lo que regula el art. 80 es inexistencia, aun cuando la ley use el
vocablo rescisión por falta de emplazamiento. En la inexistencia encontramos una extrema ineficacia que se traduce,
en términos de COUTURE, como “la nada jurídica”.
El CPC no regula la inexistencia. En doctrina sí se acepta, por ejemplo en el artículo 80. Además que la jurisprudencia
ha recogido la teoría de la inexistencia procesal y ha declarado la inexistencia en algunos juicios.
3. Actos simplemente irregulares
Son actos que adolecen de un defecto, pero el legislador les asocia una consecuencia distinta a la nulidad del acto. Por
ejemplo, el no envío de la carta certificada en la notificación personal subsidiaria (art. 46) o la falta del estampe de la
notificación por el estado diario en el expediente (art. 50 inc. 4º).
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Cédula N°5: Ineficacia de los actos procesales.
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4. La Nulidad
4.1 Concepto
Actos anulables o susceptibles de ser declarados nulos son aquellos que se apartan del modelo de ejecución
previamente descrito por la ley. “Es aquella sanción mediante la cual se priva a un acto, a una actuación o a todo el
proceso, de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas
prescritas por aquella”.
4.2 Tipos de nulidad
a) Nulidad absoluta: De acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina, descansa sobre dos elementos:
i) No se puede convalidar; y
ii) El tribunal puede declararla de oficio.
Un acto absolutamente nulo es “aquel que está desprovisto de los elementos que le permiten surtir efectos legales”. Al
igual que la inexistencia, no se puede convalidar, pero a diferencia de ella el acto necesita ser invalidado, porque de lo
contrario éste genera sus efectos normales. Por ejemplo, cuando el tribunal es incompetente o una parte es incapaz
absoluta. Para TAVOLARI habrá nulidad absoluta en los siguientes casos:
i) Cuando la ley disponga que el juez puede declararla de oficio y que ella no es convalidable.
ii) Cuando se vulnere una disposición constitucional que regula actuaciones procesales.
iii) Cuando se desconozcan los presupuestos procesales de validez.
b) Nulidad Relativa: Afecta a actos que si bien adolecen de un vicio pueden sanearse y ser eficaces. Estos son la regla
general en materia de irregularidad de ejecución de los actos. Hay una desviación leve de la forma. Se exige que se
formalice un reclamo y se justifique demostrando la existencia de un perjuicio.
4.3 Reglamentación
La nulidad procesal se encuentra regulada en el CPC, mas no existe una regulación sistemática pues no encontramos
un título dedicado a ella. Sin embargo, en el CPP existe un libro especial dentro del Libro I. Hasta antes del año 1988
no había norma expresa que se refiriera a la nulidad procesal (se ocupaba el art. 61 inciso final).
El año 1988 se reformó el art. 83 y se reguló expresamente la nulidad procesal. Junto a esta norma encontramos
normas especiales en los artículos 79, 80 y 768 que contemplan las causales y buena parte de las limitaciones del
recurso de casación en la forma.
4.4 Principios de la nulidad procesal
4.4.1 Principio de la especificidad o legalidad
Se enuncia conforme al viejo adagio francés “pás de nullité sans text”, no hay nulidad sin texto legal expreso. Vale
decir, la nulidad procesal solo puede declararse en los casos explícitamente contemplados por el legislador. Entonces
no basta, como ocurría anteriormente, con que el acto se aparte del modelo, sino que es necesario que la ley establezca
la sanción de la nulidad.
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En derecho comparado encontramos normas con un listado de casos que ameritan nulidad procesal. Como puede
anticiparse, el listado sería inagotable. Lo curioso es empero, que prácticamente todos estos estatutos que con tanta
fidelidad siguen la idea de no haber nulidad sin texto expreso de ley, a continuación admiten la idea de las llamadas
“nulidades implícitas”, reconociendo la imposibilidad de prever en la ley todas las situaciones de irregularidad que en
un proceso se pueden presentar.
Este principio (legalidad) es morigerado en los ordenamientos en que se acepta nulidad procesal fuera de los casos
contemplados de la ley en la medida que exista perjuicio. En Chile, el principio de especificidad está consagrado en el
art. 83 CPC, en que se establece que “la nulidad podrá ser declarada… en los casos que la ley expresamente lo
disponga”. Asimismo, en alguna medida encontramos especificidad en el art. 768 CPC.
En consecuencia, podemos sostener que el principio de especificidad hoy se encuentra superado, puesto que los
ordenamientos jurídicos permiten hipótesis de nulidad fuera de las señaladas expresamente en el CPC, es decir, se
permiten las llamadas “nulidades implícitas”.
4.4.2Principio de trascendencia o del perjuicio.
El rigor de la especificidad de la nulidad se morigera, además, con la noción de perjuicio, no hay nulidad sin perjuicio.
Esto, para significar que la observancia de las formas procesales sólo tienen sentido en cuanto con ellas se cautela un
elemento fundamental del proceso: el derecho de defensa, protección ante la indefensión de las partes (TAVOLARI). En
suma, si no se reclama y acredita un perjuicio resultante precisamente de la inobservancia de tales formas, que ha de
consistir, concretamente en indefensión, no es posible emitir la declaración de nulidad.
¿Qué significa perjuicio? Es el agravio, es decir, el daño procesal consistente en impedir el ejercicio de una facultad o
el incumplimiento de una carga.
En el Derecho Procesal chileno, la situación es semejante: el art. 83 CPC establece la nulidad para sancionar todos
aquellos casos en que el vicio irrogue un perjuicio. Ahora bien, el tema estaba en el ordenamiento jurídico procesal
nacional desde antiguo a propósito de la regulación del recurso de casación en la forma y que se consagraba en el art.
768 CPC, que impide todavía acoger la casación en la forma si de los antecedentes no aparece de manifiesto que el
recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, lo que importa introducir la prohibición
de declarar la nulidad sin perjuicio.
Por esta motivación, si una cuestión debe resolverse en procedimiento sumario, y se tramita en uno ordinario, no
resulta imposible invocar la nulidad de las actuaciones, desde que la mayor incomodidad o el mayor retardo que este
procedimiento pueda generar no atenta contra las referidas garantías de defensa de las partes.
En lo particular y concreto, esta exigencia del perjuicio pone a prueba la observancia efectiva de las formas
procesales, toda vez que, entendido el principio en su real dimensión, no podrá ya el litigante a quien, por ejemplo, se
entregan en sus manos en un día y hora inhábil, las cédulas íntegras de la demanda, resolución y restantes
antecedentes, impetrar la nulidad de las actuaciones, desde que la infracción no impide que el acto haya alcanzado el
fin perseguido lo que excluye la noción de perjuicio.
Este tema deberá analizarse caso a caso, sus eventos producidos, para determinar si en ellos, el acto viciado produjo el
perjuicio necesario para invalidarlo. El problema mayor consiste en la conjugación de aquellos defectos generadores
de nulidad insaneable y la necesidad del perjuicio. Podría pensarse que si aquella se instituye en favor del interés
general, la falta de perjuicio no impedirá su declaración.
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Algunos autores mencionan excepciones a este principio, por ejemplo, los casos en que el juez está facultado para
actuar de oficio (art. 84), pues esto se establece en interés de la ley y no de las partes. También se podrían mencionar
los casos de nulidad absoluta.
4.4.3 Principio de la declaración judicial.
La regla general es que todo acto procesal, en tanto no haya sido declarado nulo, produce sus efectos propios, lo que
se confirma cuando se tiene en cuenta que no hay nulidad a reclamar una vez que la sentencia puso fin al proceso.
El punto de la declaración judicial de las nulidades no se refiere a la posibilidad de estimar que la nulidad procesal
insaneable no requiera de pronunciamiento judicial, en cuanto a la posibilidad de admitir la existencia de nulidades
procesales de pleno derecho. TAVOLARI entiende por nulidades de pleno derecho a “aquellas que se producen por el
solo ministerio de la ley, sin requerir de la presencia de una sentencia o resolución que la declare”.
Lo que interesa destacar acá, es la posibilidad que la nulidad se produzca por el ministerio de la ley, a raíz del
pronunciamiento de resoluciones que no han perseguido el fin inmediato de declarar la nulidad, esto es, que la nulidad
constituya una suerte de subproducto, por mero mandato judicial. Así las cosas, el art. 83 inciso final discurre sobre la
base de la “declaración de nulidad”.
En este sentido, según TAVOLARI, es posible encontrar en el Derecho Procesal chileno casos de nulidad de pleno
derecho, esto es, nulidades procesales que se producen ipso iure como consecuencia de la dictación de una resolución
en otro tema.
a) Caso de la incompetencia del juez civil: Declarada ésta, sin necesidad de resolución adicional, se entiende que las
actuaciones que ante él se verificaron carecen de todo valor o, lo que es lo mismo, son nulas. Ejemplo, el art. 112
inciso final señala que si el tribunal requerido rechaza la inhibitoria, el juicio continuará, sin perjuicio de que “esas
gestiones queden sin valor si el tribunal correspondiente declara que el que está conociendo el juicio es incompetente
para ello”. Este artículo contempla implícitamente una nulidad que opera como consecuencia de declararse la
incompetencia del tribunal.
b) En el evento de acogerse una implicancia: En este caso, el tribunal hace tan solo la declaración en torno a ser
procedente la implicancia, pero no requiere pronunciarse sobre la validez de las actuaciones, las que, de pleno
derecho, quedarán sin valor alguno. La conclusión se reafirma cuando se repara en que el art. 768 establece como
causal de nulidad en que la sentencia haya sido dictada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado.
c) Abandono de procedimiento: Acá hay una matización: determinados actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos, dispone el art. 156 “subsistirán… con todo su valor…”, de donde es posible concluir que
los restantes pierden, íntegramente dicho valor o, en otras palabras, son nulos de pleno derecho, conclusión semejante
se llega por las actuaciones procesales verificadas en proceso concluido por desistimiento.
d) Al acogerse algunas excepciones dilatorias, como las de incompetencia, la de litis pendencia o, incluso, el beneficio
de excusión: Hipótesis todas en las que lo obrado antes de darse lugar, por resolución ejecutoriada a la excepción,
quedará sin efecto, no obstante no declararse así en tal resolución.
e) En el derecho de los recursos y, específicamente en el recurso de apelación. Si una apelación se concede en el solo
efecto devolutivo y el apelado cumple la resolución, lo que haya ejecutado quedará ipso iure sin efecto, si el tribunal
superior revoca la resolución. Es que ese cumplimiento provisional está sujeto a una verdadera condición resolutoria:
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la revocación del fallo. Si este se confirma, se consolida lo ejecutado, en caso contrario, pierde toda validez sin
necesidad de expresa declaración en tal sentido.
Si concedida en el solo efecto devolutivo una apelación, el apelado cumple y el tribunal superior declara que el
recurso ha debido concederse en ambos efectos quedan, ipso iure, nulas las actuaciones que se practicaron al amparo
de esa equivocada concesión.
En nada contradice las conclusiones expuestas, la circunstancia que en algunas de las ocasiones descritas se requiera,
por imperativos prácticos o de costumbre, y no por una exigencia legal, una resolución judicial, la que tendrá un
carácter meramente declarativo (constatarla, no constituirla), esto es, se limitará a comprobar que el efecto anulativo
se produjo, para efectos de publicidad o de seguridad jurídica.
La conclusión es que, siempre, aunque inadvertidamente, las nulidades de pleno derecho han recibido acogida en
nuestro ordenamiento ritual.
4.4.4 Principio de la convalidación o subsanación de las nulidades
De acuerdo a TAVOLARI, convalidar es prestar a un acto la validez de que carece, efecto que se obtiene por acción u
omisión del sujeto a quien las deficiencias de verificación del acto perjudican. El acto se sanea, de allí que cuando tal
resultado no es posible de alcanzar, decimos que la nulidad que le aqueja es insaneable.
Todos los ordenamientos reconocen la posibilidad de las convalidaciones expresas y tácitas, aun cuando
rigurosamente, se estima que la convalidación tácita admite clasificación por acción y por omisión. La convalidación
por omisión se reconoce en Chile desde antiguo, a través del sistema de preparación del recurso de casación, instituto
que demanda la reclamación por la existencia de un vicio, conforme lo prescribe el art. 769 inciso primero CPC,
mediante el ejercicio oportuno y en todos sus grados de los recursos establecidos por la ley.
Sin embargo, el tema de la convalidación pone sobre la mesa de la discusión dos puntos de enorme interés:
a) La vinculación entre infracción a las normas del procedimiento y el interés público; y
b) Las relaciones de poderes entre el juez y las partes, en relación a las potestades anuladores de uno y otras.
Ahora bien, si el interés público aparece comprometido en una infracción procedimental, la nulidad no será saneable y
el juez podrá y deberá declararla de oficio.
¿Existirán nulidades de ese calibre? O, mejor ¿qué ocurre si el presunto perjudicado, expresamente, convalida una
de estas gravísimas nulidades?
Si es la propia ley la que en una hipótesis proclama que la nulidad no admita convalidación, el tema está resuelto. Si,
en cambio, se trata de los casos en que se atribuyen al acto omisiones o malformaciones de cualquier gravedad o
entidad, el tema de nulidad vendrá dado por el perjuicio inferido y si ese presunto perjudicado, convalida el acto,
demuestra que el perjuicio que se pensaba, no ha existido o, si se produjo, al afectado le ha resultado irrelevante.
En resumen, no existe más nulidad insaneable que aquella a la que la ley expresamente califique de este modo. Toda
otra nulidad, sea cual fuere su origen y consecuencia, admite convalidación y, si esta conclusión es pacífica, hemos de
afirmar que el juez no podrá nunca declarar de oficio una nulidad que no sea de aquellas que la ley ha denominado
insaneable.
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Por tanto, según este principio, las partes pueden asignar valor al acto viciado, en cuyo caso desaparece el vicio y
desaparece la posibilidad de declarar la nulidad procesal. A esto también lo podemos llamar saneamiento,
subsanación. La convalidación aparece señalada en el art. 83 inciso 2 CPC.
Tipos de convalidación
a) Expresa: Es aquella en que la parte acepte explícitamente el acto.
b) Tácita: La convalidación tácita puede tener lugar:
- Por el transcurso del tiempo sin que se haya reclamado la nulidad.
- Por la realización de un acto incompatible con la solicitud de nulidad.
Ejemplos: Hay una notificación irregular de la demanda. Se notificó fuera del horario que permite la ley.
i) El demandado presenta un escrito en que acepta la notificación, aunque ésta no se hizo en el horario que
corresponde.
ii) Pasan los cinco días y no reclama la nulidad de la notificación.
iii) Contesta la demanda o realiza un acto incompatible.
4.4.5 Principio de la conservación de los actos
Según este principio la declaración de nulidad procesal de un acto no acarrea necesariamente la nulidad de todos los
actos del proceso, sino solo de aquellos actos procesales que tienen conexión con el acto irregular. Está recogido en el
art. 83 inciso final. Ejemplo: Nulidad de la notificación de la interlocutoria de prueba. Es nula la prueba testimonial,
no es nula la prueba de absolución de posiciones. La prueba de testigos solo puede rendirse en el término probatorio.
En cambio, la absolución de posiciones se puede rendir en cualquier estado del juicio.
Según BALBONTÍN, consiste en que los actos deben tener vocación de permanencia, de manera que el juez debe
observar si pueden subsistir aun cuando se compruebe su irregularidad, se admite la posibilidad de corregir el defecto
por una vía que no sea necesariamente la invalidación.
4.4.6 Efecto extensivo de la nulidad procesal.
La nulidad de un acto del proceso tiene efectos extensivos a otras actuaciones del mismo. Sabemos que la
sustanciación de un juicio implica la realización de un conjunto de actos verificados por las partes o por el juez, que,
encadenados unos a otros, constituyen el proceso, instrumento idóneo para que el Estado cumpla su función
jurisdiccional.
Hay íntima relación entre los diversos actos formativos del proceso. Algunos sirven de antecedentes a los demás, que
se van edificando sobre tales actos, de manera que la ineficacia de los primeros afecta también a los otros, aunque
aisladamente considerados se verifique de forma correcta.
Así, se declara nula la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, extenderá su ineficacia a una prueba
testimonial rendida en el término probatorio originado en la diligencia señalada, no obstante que en su producción se
hayan respetado todos los requisitos legales.
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Aun más, en ciertos casos la nulidad procesal de un acto puede restar valor a todo el proceso, si la diligencia es
indispensable para la vida del mismo, situación que contemplan los artículos 80 y 84 del CPC.
Esta característica de la nulidad procesal ha tenido plena acogida en la jurisprudencia. La Corte Suprema ha resuelto
que, infringida la ley procesal en cuanto a los requisitos que ella señala para determinada actuación procesal, será nula
dicha actuación, pero como el juicio puede edificarse sobre este acto, son nulas igualmente todas las actuaciones
judiciales que la sigan.
4. 5 Agentes y vías para obtener la declaración de nulidad procesal
4.5.1 Vías directas e indirectas
1) Las vías directas: Son aquellas cuya finalidad precisa es lograr una declaración judicial de ineficacia de los actos
procesales. Pertenecen a esta categoría los siguientes:
a) A instancia de parte a través de: Incidente de nulidad (art. 83 y 84), incidentes especiales de nulidad (art. 79, 80 y
81), excepciones dilatorias (art. 303), recurso de casación en la forma (art. 764 y siguientes).
b) Por iniciativa del juez (de oficio) a través de: Nulidad durante transcurso del juicio (art. 83 y 84), recurso de
casación en la forma de oficio (art. 775).
2) Las vías indirectas: Son aquellas que no persiguen exclusivamente la declaración de ineficacia del procedimiento,
pero a través de ellos puede obtenerse. En esta categoría podemos señalar, entre otros: los recursos de reposición, de
apelación, el de queja, etc.
4.5.2 Declaración de oficio de la nulidad
Según los artículos 83 y 84 inciso final, el tribunal puede declarar de oficio la nulidad. El art. 84 establece que “el juez
podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas
que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones
viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado en la ley”.
Es evidente que la forma principal como el magistrado puede corregir por su propia iniciativa los actos del proceso, es
decretando su ineficacia si se han ejecutado de un modo anormal, evitándose así la realización de otros posteriores,
que tampoco tendrán valor debido al efecto extensivo de la nulidad procesal.
Ahora bien, no obstante lo amplio de los términos empleados por el legislador, la doctrina y la jurisprudencia
limitaron la facultad del tribunal a determinados actos del proceso, quedado otros al margen de su actividad oficiosa
de nulidad.
En efecto, se estimaba que la referida atribución sólo incide respecto de aquellas actuaciones del proceso que miran al
orden público o el interés social y que el Estado está obligado a cautelar y proteger a través del juez, es decir, son
aquellos actos esenciales del proceso. El determinar si las normas procesales están establecidas en el interés público o
en interés privado, es un problema que ha dividido a la doctrina y jurisprudencia. La tendencia actual sobre esta
materia, no niega que la mayoría de los litigios son de orden privado o patrimonial, pero afirma que las normas que
regulan dichas controversias son preceptos de orden público, pues el procedimiento no sólo cautela los derechos de las
partes, sino que determina la acción del Estado en su misión de administrar justicia.
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Sin embargo, no puede negarse que, no obstante estar establecido el Derecho Procesal en función del orden público,
muchas de sus normas miran al exclusivo interés privado de las partes litigantes, sin que su transgresión vulnere el
orden social. Por lo mismo, dichas normas pueden ser modificadas e incluso renunciadas por los interesados.
Ahora bien, se interpretó que la facultad concedida en el art. 84 solo puede hacerla efectiva el juez sobre aquellos
actos que son esenciales para el proceso. Estos actos se refieren a la relación procesal, a la estructura misma del juicio,
su realización normal no sólo interesa a los litigantes, sino a la sociedad toda.
La jurisprudencia interpretó el inciso 3 y 4 del art. 84 de la siguiente forma: “La facultad que otorga al juez el art. 84
no lo autoriza a resguardar el uso que las partes hagan de cada trámite que mire a su propia defensa, de manera que si
éstas no llenan oportunamente un trámite, actuación o diligencia o lo hacen en forma incorrecta o indebida, las
omisiones o vicios que de ello deriven sólo afectarán a la propia parte que no usó su derecho de defensa en el tiempo
y formas dispuestos por la ley”. El mismo tribunal ya había mencionado, en otra sentencia, que “la facultad concedida
por el art. 84 al tribunal sólo lo habilita para anular actos o actuaciones procesales que miren al interés público, es
decir, que se refieran a la relación procesal o que tengan por finalidad el orden público. Aquellos no esenciales que
sólo resguardan el interés privado escapan de estas funciones correccionales del tribunal”.
Limitaciones a la declaración de oficio de nulidad
a) Nulidad sólo puede ser declarada in limine litis, o sea, durante el transcurso del proceso.
b) El desasimiento que impide al juez alterar o modificar el contenido de una sentencia definitiva o interlocutoria
luego de que una de ellas haya sido notificada a cualquiera de las partes.
c) El mérito del proceso, vale decir, sólo podrá declarar la nulidad que conste en el proceso mismo.
d) Tampoco puede el juez anular los actos consentidos por las partes, o sea, aquellos actos que han sido convalidados
expresa o tácitamente en atención a lo dispuesto en el Artículo 83 inciso 2° parte final del Código de Procedimiento
Civil.
Volviendo a este último punto, según estas normas no hay mayores límites a esta potestad del tribunal. Sin embargo,
debemos decir que las potestades anuladoras del juez reconoce como gran límite la convalidación. En este sentido,
TAVOLARI propone lo siguiente:
- El tribunal no puede de oficio declarar nulidad procesal si aun están pendientes los plazos para
reclamarla.
- Si vencieron los plazos y las partes no reclamaron, se produce la convalidación, el juez no puede anular
el vicio, salvo las nulidades insubsanables.
O sea, si no han vencido los plazos el juez no puede actuar de oficio pero vencidos los plazos hay convalidación
tácita, por tanto, en estricto rigor el juez solo actúa en casos de” nulidades insubsanables”, esto porque TAVOLARI
cree que el juez no se debe meter en la nulidad pues tal vez partes no quieren nulidad y convalidan.
4.5.3 Incidente general de nulidad (art. 83 y 84)
El art. 83 dispone que “la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la
ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”.
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i) Plazo: El plazo para impetrar la nulidad, es de cinco días, desde que aparece o se acredita que quien debe reclamar
la nulidad, tuvo conocimiento del vicio. Si no se cumple con el plazo, opera la convalidación del acto. La
irregularidad se sanea con el transcurso del plazo (de caducidad). Esta regla tiene algunas excepciones:
a) Incompetencia absoluta del tribunal. Como es evidente que la incompetencia constituye una irregularidad, tanto la
incompetencia absoluta como la relativa, pueden originar la nulidad del proceso. Pero, en cuanto a la incompetencia
relativa, y tratándose de materia contenciosas civiles, si el demandado no la reclama haciendo cualquier gestión
después de personado en el juicio se produce la “prórroga de la competencia”, lo que, de cierta manera, equivale a una
convalidación. Además el tribunal no puede declarar de oficio su incompetencia relativa ya que de permitírselo
hacerlo perdería todo sentido la institución de la prórroga de la competencia.
En cuanto a la incompetencia absoluta del tribunal, el plazo para pedir la nulidad por tal causal escapa de la regla
general del art. 83, el que luego de establecer que la nulidad debe impetrarse dentro de 5 días señala “a menos que se
trate de la incompetencia absoluta del tribunal”. En tal caso podrá pedirse la nulidad durante todo el curso del juicio,
incluso después de citadas las partes para oír sentencia, conclusión que se confirma con la lectura del art. 433 inciso
2°, conforme al cual lo dispuesto en el art. 83 constituye una de las excepciones a la prohibición que tienen las partes
para presentar escritos una vez citadas para oír sentencia.
b) Que el vicio nazca de un hecho anterior o coetáneo al nacimiento del juicio, porque allí la condición es que el
reclamo se haga antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito, por tanto, el plazo puede ser superior. Así
ocurre con las excepciones dilatorias, art. 84 CPC.
Hay que tener presente las reglas de los arts. 85 y 86, en cuanto éstos establecen dos reglas que dicen relación con la
oportunidad.
ii) Titular: No tendrá legitimidad para invocar la nulidad quien ha “originado el vicio o concurrido a su
materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo...” (art. 83 inc. 2). Puede pedir la nulidad la
parte litigante que demuestre haber sufrido perjuicio, que no hubiere convalidado el vicio.
Se admite la posibilidad de que pueda pedir la nulidad una persona que no ha intervenido en el juicio, pero que invoca
alguna norma en relación con los terceros, puede incorporarse al proceso, realizando como primera actuación el
solicitar la nulidad del acto.
iii) La resolución que declara la nulidad debe contener:
- La declaración de nulidad del acto, fundamentada.
- Cuando sea necesario, las medidas que debe adoptar el juez para que el proceso continúe con su curso legal.
- La extensión de la nulidad, pues la declaración no implica la nulidad de todo lo obrado. El tribunal debe indicar que
actos quedan nulos por su relación con el acto invalidado, de manera que aquellos que no se mencionen en la
resolución, producirán plenamente sus efectos.
4.5.4 Incidentes especiales
a) Incidente especial de nulidad por fuerza mayor (art. 79)
Se encuentra regulado en el art. 79 CPC. Esta norma permite promover un incidente de nulidad procesal de los actos
que se han tramitado sin que pueda intervenir un litigante por fuerza mayor, es decir, que no se debe a la otra parte o
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al tribunal. La rebeldía se debe a una fuerza mayor. Este incidente debe ser alegado en tres días desde que cesó el
impedimento. Por ejemplo, no se presenta al juicio por encontrarse privado de la libertad por mandato de la ley.
En este caso no hay irregularidad propiamente tal para fundar la nulidad. No hay irregularidad en el proceso, sino que
la parte no se pudo presentar.Como se puede apreciar, de la lectura del artículo, nos encontramos en este caso con
actos absolutamente regulares, los que son anulados debido a que la parte rebelde se ha encontrado impedida de
comparecer al juicio en el período en que esos actos son ejecutados.
Este derecho solo puede reclamarse dentro de 3 días contados desde que cesó el impedimento por fuerza mayor, lo
que le corresponderá probar a la parte que alega dicho impedimento .La fuerza mayor puede probarse por todos los
medios legales, incluso testigos, ya que se trata de un simple hecho.
b) Incidente especial de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento (art. 80)
La regla señalada en el sentido de que la nulidad procesal sólo puede reclamarse y decretarse mientras subiste la litis,
pareciera tener una excepción en la situación contemplada en esta norma. Se refiere al caso en que el litigante rebelde
no ha podido intervenir porque no ha sido emplazado legalmente de la existencia del juicio. La situación prevista en la
disposición legal requiere dos presupuestos:
1. Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en juicio.
Es decir, que no se le han entregado las copias a las que se refieren los arts. 40 y 44, o bien, éstas no son
exactas en lo sustancial. Y todo ello se debe a un hecho que no le es imputable
2. Que por tal razón el juicio se ha seguido en su rebeldía o sin su comparecencia.
Hay que vincularlos con los arts. 795, 800 y 768 nº 9, de acuerdo a los cuales el emplazamiento es un trámite esencial.
No se puede invocar o pedir que se anule la sentencia basándose en el art. 768 en relación al art. 795 si antes se tuvo la
oportunidad de promover este incidente.
Ocurridas las condiciones señaladas, establece la ley que el demandado podrá solicitar la rescisión de todo lo obrado
dentro del plazo de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.
Si dicho conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste el juicio, hará valer la nulidad de lo obrado mediante el
respectivo incidente o el recurso que competa y se habrá respetado el principio in limine litis.
Pero el problema surge cuando tal conocimiento se adquiere después de concluido el juicio por sentencia de término.
¿Podrá pedirse la nulidad de todo el proceso por falta de emplazamiento, según los términos del referido artículo 80,
o lo impedirá el principio in limine litis, derivado de la cosa juzgada? Dicho de otro modo, ¿habrá quedado
convalidado tácitamente el vicio cometido?
La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al art. 182 (desasimiento), mas sí amplió su alcance al agregar en él un
inciso que dice: “Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el art.
80”. Otro tanto hizo con el art. 234.
Hoy día creemos que la respuesta que da el legislador es afirmativa. Digamos derechamente que puede solicitarse la
nulidad de todo lo obrado después de haber terminado la tramitación del proceso en que causó la irregularidad. Ello
por las siguientes razones:
a) El art. 182 señala que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes se produce el efecto
del desasimiento del tribunal, no pudiendo éste, por regla general, alterarla o modificarla de manera alguna.
46
b) A su vez, el art. 231 inc. 1, prescribe que se procederá al cumplimiento de las sentencias definitivas e
interlocutorias una vez que éstas estén ejecutoriadas, o sea, terminando definitivamente el juicio en que se dictaron.
Sabemos que puede procederse a tal cumplimiento incidentalmente y allí se permite oponer determinadas excepciones
a la parte vencida, las que contempla el art. 234. El inciso final de esta disposición, también en virtud de la Ley N°
7.760, vuelve a decir que lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prescrito en el art. 80. Lo anterior
significa, entonces, que puede pedirse la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento, durante el cumplimiento de
la sentencia. Concluyendo, podemos decir que la situación de nulidad de lo obrado contemplada en el art. 80, puede
plantearse aun ejecutoriada la sentencia que pone fin al proceso.
Pero ¿significa ello una excepción al principio de que la nulidad procesal sólo puede alegarse y declararse mientras
subsiste el juicio?
Desde un punto de vista estrictamente jurídico creemos que no, pues producida la falta de emplazamiento del
demandado rebelde, no se formó la relación procesal entre las partes, que es de la esencia del proceso. Esta, entonces,
tuvo una aparente validez, y aparente es también el valor de la sentencia que le puso término. En otras palabras, jamás
se ha producido el efecto de cosa juzgada en un proceso tan irregularmente substanciado. Si el demandado no fue
emplazado al juicio, para él no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia de ella, que no obsta para pedir la
rescisión de todo lo obrado en su contra.
Así lo ha entendido la jurisprudencia. La Corte Suprema, en su interesante fallo, por mayoría de votos dictaminó que
la nulidad procesal puede solicitarse cualquiera que sea el estado o situación en que se encuentre el proceso, y ello
porque, si no ha existido una relación procesal eficaz, las sentencias que se pronuncian en ese procedimiento, que sólo
reviste aparentemente caracteres de juicio o contienda entre partes, no pueden producir los efectos del juzgamiento
válido respecto del litigante que no fue debidamente emplazado.
Aún más, la jurisprudencia ha extendido la situación prevista en el art. 80 del Código a cualquier otra en que se haya
omitido el emplazamiento del demandado rebelde o tal trámite sea defectuoso. Así se ha dicho que, aunque el
legislador en el art. 80 se refiere a las notificaciones de los artículos 40 y 44, debe entenderse que ello es sólo por vía
de ejemplo. No ha sido el espíritu del legislador excluir la falta de emplazamiento que puede derivarse de otra forma
de notificación, como sería por avisos que contempla el artículo 54, cuando se ha practicado incorrectamente.
También ha declarado que si la notificación practicada en un proceso no fue realizada por un funcionario competente,
todo lo obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de término en el proceso.
¿Puede promoverse este incidente aun cuando existe desasimiento? ¿Puede promoverse este incidente aun cuando
existe firmeza? ¿Puede promoverse este incidente aun cuando existe cosa juzgado?
Las respuestas son afirmativas, porque en el proceso hay desasimiento, firmeza y cosa juzgada aparentes, o sea, un
proceso aparente, esto porque falta lo básico que es el emplazamiento. Por eso PEREIRA ANABALÓN dice que en rigor
hay inexistencia
4.6 La falta de jurisdicción y la falta de emplazamiento, como causal de inexistencia
La falta de jurisdicción ee podría decir que es una cosa anterior a la falta de competencia y más grave que esta. Casos
en que se da:
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1. Persona no-juez: es el caso más básico de quien falla sin haber sido investido como juez.
2. Comisión especial cuya atribución de jurisdicción sería inconstitucional.
3. Caso de un árbitro cuyo plazo haya vencido (pierde su calidad de juez).
4. Respecto de asuntos que corresponden al conocimiento de tribunales de otros Estados. Este es un asunto mucho
más complejo que los anteriores; acá falta la jurisdicción no porque escape a las atribuciones del juez, sino porque
escapa a las atribuciones de todo el Poder Judicial. Y es por eso que acá a la jurisdicción se le puede llamar también
competencia internacional.
¿Cómo se alega la falta de jurisdicción?
Siempre nuestros tribunales han entendido que se debe alegar como algo diverso de la falta de competencia, pero ha
variado la opinión:
- Jurisprudencia tradicional: señala que debe alegarse como excepción perentoria (en la contestación) y fallarse en
la sentencia definitiva. Debemos recordar que las excepciones perentorias son todas aquellas que se sustentan en
cuestiones de derecho sustantivo y su fin es enervar. En otras palabras, son aquellas que tienen por objeto atacar el
fondo de la acción deducida.
- Jurisprudencia más actual: Es algo siempre distinto de la falta de competencia, pero que puede alegarse como
excepción dilatoria (a falta de causal especial, se usa la causal genérica del art. 303 N°6). Debemos recordar que las
excepciones dilatorias son aquellas que buscan corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la acción
deducida (art. 303 N°6). Según ROMERO SEGUEL encontramos los siguientes argumentos para sostener que la falta
de jurisdicción debe alegarse como una excepción dilatoria:
a) La jurisdicción es un presupuesto procesal: Los presupuestos procesales son “aquellos elementos formales que se
precisan para que una relación procesal produzca todos sus efectos”. Así, se dice que la jurisdicción sería el primer
presupuesto procesal y la forma habitual de controlar los presupuestos procesales son las excepciones dilatorias del
art. 303.
b) Diferencia conceptual entre excepciones dilatorias y perentorias: Las excepciones perentorias son todas aquellas
que se sustentan en cuestiones de derecho sustantivo y su fin es enervar. En otras palabras, son aquellas que tienen por
objeto atacar el fondo de la acción deducida. Mientras que, que las excepciones dilatorias son aquellas que buscan
corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida.
c) El reconocimiento de la falta de jurisdicción produce una sentencia meramente procesal: Este tipo de sentencias se
caracterizan por no pronunciarse sobre el fondo de la acción deducida. En este sentido, cuando una resolución admite
la falta de jurisdicción no se pronuncia sobre las condiciones de mérito de la acción (derecho, interés y legitimación).
Consecuencias de la falta de jurisdicción
- La mayoría de los autores señalan que sería nulidad del proceso.
- Pero, hay quienes señalan que sería inexistencia del proceso y, por ende, nada tendría valor ni sería saneable ni
siquiera por el transcurso del tiempo. La consecuencia de la inexistencia procesal es que no puede haber una sentencia
jurídicamente válida que decida un proceso inexistente, ni mucho menos puede generar cosa juzgada. El acto procesal
inexistente no genera efecto jurídico alguno, ni siquiera es precisa la declaración judicial de la inexistencia, pues se
dice que opera de pleno derecho, mas sí requiere que sea constatada judicialmente.
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También se postula que la falta de emplazamiento origina la inexistencia. PEREIRA ANABALÓN dice que lo que regula
el art. 80 es inexistencia, aun cuando la ley use el vocablo rescisión por falta de emplazamiento. Este caso se pone
como ejemplo de cosa juzgada aparente, pues en estricto rigor no hay cosa juzgada, sin embargo, mayoritariamente se
trata como un caso de nulidad más que de inexistencia, porque las formalidades legales como el acto de intimación del
emplazamiento (notificación) son estudiadas como presupuestos procesales de validez.
4.7 Nulidad procesal e incompetencia absoluta del tribunal.
La incompetencia relativa puede ser reclamada, pero solo antes de contestar la demanda como excepción dilatoria. El
tribunal no puede declararla de oficio, pues tiene que dar la oportunidad de prorrogar la competencia.
Esto no ocurre con la incompetencia absoluta, pues el juez puede declararla, ya que no admite la prórroga. Si se diera
el caso que la demanda se interpone ante un tribunal absolutamente incompetente, y el demandado no reclamó en la
oportunidad debida, no opera la prórroga, porque la incompetencia se puede declarar en cualquier estado del juicio, ya
sea de oficio o por medio de un incidente.
Así, por regla general, una vez transcurrido el plazo para promover el incidente de nulidad, si no se ha hecho, caduca
el derecho a pedir la nulidad o bien el vicio se habrá convalidado, mas como sea la consecuencia es la misma, pero
esta regla tiene algunas excepciones, una de ellas dice relación con este tema. Cuando el defecto de nulidad consiste
en la incompetencia absoluta del tribunal, no habrá un plazo para promover el incidente (aunque el Código no lo dice
así). Es el único caso en que se permite que la nulidad sea pedida en cualquier estado del juicio, pero además excede
el ámbito estrictamente procesal.
En materia de nulidad se reconoce que solo puede ser requerida in limine litis (mientras el proceso está pendiente),
terminado el proceso, todo vicio queda saneado, pero en materia de incompetencia absoluta se excede este ámbito ya
que están en juego disposiciones constitucionales, que son los arts. 6 y 7, pues al ser el tribunal absolutamente
incompetente sus actos habrán excedido su ámbito de competencia y no tendrán valor (porque la competencia absoluta
está establecida en beneficio del orden público).
La incompetencia absoluta del tribunal podrá declararse aún expirado el plazo para alegarla como excepción dilatoria,
y la alegación tomará la forma de un incidente de nulidad, art. 83 inciso 2º, dicho precepto permite formular el
incidente aún después de transcurridos los cinco días siguientes al que el afectado tome conocimiento del vicio,
siempre que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal, la cual podrá alegarse como incidente, incluso citada
las partes para oír sentencia, art. 433, o bien, la misma incompetencia podrá declararla de oficio el tribunal con arreglo
al art. 84.
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UNIDAD V: LAS MEDIDAS CAUTELARES 8
1. Concepto
“Son actos procesales que tienen por objeto asegurar los resultados de la pretensión formulada en juicio” (art. 290).
2. Regulación
En el CPC estas medidas están tratadas bajo el nombre de “medidas precautorias”, y se encuentran reguladas por los
arts. 290-302 (Título V, Libro II). En la legislación nacional más reciente se utiliza la denominación “medidas
cautelares”, tal como puede verse, por ejemplo, en el art. 22 Ley N° 19.968, sobre tribunales de familia.
El concepto de las medidas precautorias puede basarse en el art. 290 CPC: actos procesales que tienen por objeto
asegurar el resultado de la acción (pretensión) deducida en un juicio. En cuanto al ámbito de vigencia de los arts. 290-
302, hay que tener presente que en virtud del art. 3 CPC, tales disposiciones tienen una aplicación general a todos los
juicios civiles que no presenten regulación especial diversa.
3. Objeto
3.1 Objeto asegurativo
El objeto de las medidas cautelares, y dentro de éstas las precautorias, es asegurar el resultado de las pretensiones.
Esto significa que las medidas cautelares tienen por finalidad evitar que el transcurso del tiempo en un juicio frustre el
derecho que invoca el actor. Así se desprende del art. 290 del CPC .
3.2 ¿Objeto anticipativo?
Un sector de la doctrina sostiene que la tutela cautelar puede tener un contenido anticipativo. Se ha planteado que la
tutela cautelar debe estar encaminada a obtener la eficacia del juicio y la eficacia de la pretensión, y en muchos casos
esa eficacia sólo se obtiene adelantando la satisfacción de la pretensión o de parte de ésta. En este sentido se indica
que en la sociedad actual no sólo es necesario que asegurar el resultado del juicio, sino además se requiere que se
anticipen los resultados; es lo que ocurría, por ejemplo, con los alimentos provisorios en los juicios de alimentos. En
Chile, MARÍN se pronuncia en los predichos términos.
Por otra parte, hay autores que niegan esta finalidad anticipativa sosteniendo que en este caso estamos ante una figura
diversa, llamada “la tutela anticipada”, que es una medida distinta de la tutela cautelar. Según esta visión, hay que
distinguir el aseguramiento del resultado de una pretensión, del adelanto de la satisfacción de ésta, pues implican
cosas distintas y presentan exigencias diversas (riesgo de perjuicio irreparable y certeza provisional del derecho). En
Chile, ROMERO opina de este modo.
En este sentido hay que realizar la siguiente distinción: la tutela tradicional se consigue mediante la dictación de la
sentencia definitiva, que es el resultado de la tramitación de un proceso (sea declarativo o ejecutivo), y que confiere la
protección del derecho que reclama. Sin embargo, se han ido ideando otros mecanismos que permiten al órgano
jurisdiccional conferir la tutela jurídica antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva o antes de que ésta
adquiera el carácter de firme, casos en los cuales se dice que estamos en presencia de la “tutela anticipada”. Tanto la
tutela tradicional como la tutela anticipada suponen la satisfacción directa de la pretensión que se pretende y, desde
esa perspectiva, son idénticas, con la única diferencia de que la tutela tradicional se logra mediante la sentencia
definitiva, mientras que la tutela anticipada se consigue a través de un mecanismo distinto y anterior a dicha sentencia.
8 Cédula N° 18: Medidas cautelares en el proceso civil.
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Ejemplos de tutela anticipada en nuestro ordenamiento jurídico son: a) acceso provisional de la demanda en el juicio
sumario (art. 684); b) ejecución provisional de la sentencia (el recurso de apelación concedido en el solo efecto
devolutivo según el art. 194, el recurso de casación según el art. 773, etc); c) los alimentos provisorios (art. 331 CC);
d) pago de la suma no disputada (art. 1592 CC), etc.
Un punto de vista interesante es el que plantea PEYRANO en Argentina, quien ha dicho que no cabe confundir lo
cautelar (tutela cautelar) con lo urgente (tutela de urgencia), porque si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo
urgente es cautelar. Así, podría decirse que la tutela anticipada forma parte del capítulo de las tutelas judiciales de
urgencias, al igual que lo hacen las medidas cautelares, sin que por ello se confundan.
4. Presupuestos
Los presupuestos esenciales de las medidas cautelares son dos: humo del buen derecho (“fumus boni iuris”) y peligro
en la demora (“periculum in mora”)
4.1 Humo del buen derecho (“fumus boni iuris”). Verosimilitud del derecho
“Es el juicio de verosimilitud sobre la existencia del derecho que invoca el actor”. Para dictar una medida cautelar se
requiere que se acredite en el proceso que el derecho alegado por el demandante, razonablemente y con probabilidad
podría ser reconocido en la sentencia definitiva que resuelva el conflicto.
No estamos hablando de una prueba suficiente, puesto que ésta es la necesaria para el tribunal acoja la demanda; la
prueba suficiente es aquella que permite dar por establecido un suceso en la sentencia definitiva; en el caso de la tutela
cautelar, en cambio, lo que se exige es que existan antecedentes que hagan plausible el derecho del autor.
Este presupuesto podemos encontrar en el art. 298 CPC, bajo la fórmula “comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama”.
4.2 Peligro en la demora (“periculum in mora”)
Consiste en el riesgo concreto de que pueda ser burlado el derecho del demandante; o sea, en el peligro de que la
pretensión pueda quedar insatisfecha.
Este presupuesto constituye, a la vez, fundamento de las medidas cautelares; éstas, en efecto, se justifican
precisamente por el peligro de daño jurídico derivado del retardo de una sentencia definitiva. Esta materia se vincula
de lleno con el problema del tiempo en el proceso. Los juicios requieren de tiempo para su adecuada tramitación, pero
no por ello pueden conducir la ineficacia de la decisión que adopte el tribunal. Las tutela cautelar busca entregar
ciertos resguardos para que la sentencia pueda ser cumplida a futuro y para que, consecuencialmente, el actor pueda
satisfacer su pretensión en términos reales.
No existe norma en el CPC que se refiera expresamente al peligro en la demora, pero hallamos una serie de
disposiciones que reposan en la idea central del mismo. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el art. 291 para el secuestro:
“motivo de temer”; en el art. 293 Nº4 para el nombramiento de interventor: “justo motivo de temer”; en el art. 295
para la retención: “cuando sus facultades [del demandando] no ofrezcan suficientes garantía, o haya motivo racional
para creer que procurará ocultar sus bienes”; en el art. 296 para la prohibición de celebrar actos o contratos: “cuando
sus facultades [del demandado] no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”.
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5. Características
5. 1 Instrumentalidad
La instrumentalidad nos dice que las medidas cautelares no son un fin en sí mismas. Son una herramienta para
asegurar la eficacia de una pretensión; un mecanismo encaminado a evitar que el daño temido se produzca o aumente
durante el proceso. Por lo mismo, entonces, las medidas cautelares son accesorias. Esta idea aparece en el art. 290
CPC: “Para asegurar el resultado de la acción…”.
En doctrina se ha discutido en torno al carácter autónomo de la cautela. La opinión mayoritaria responde en términos
negativos, ya que la tutela cautelar siempre gira en torno a un proceso y a una pretensión formulada en un proceso.
Las medidas cautelares se encuentran predispuestas a tutelar una cuestión principal.
CALAMANDREI explicó esta característica diciendo que las medidas cautelares son “instrumento del instrumento”:
“la tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia” .
En algún momento en nuestro país se pensó que la acción de protección tenia naturaleza cautelar. Sin embargo, esta
idea ha sido abandonada porque en materia de protección no nos encontramos frente al aseguramiento de una
pretensión, sino más bien ante a la tutela jurisdiccional de ciertos derechos fundamentales. Con todo, ROMERO ha
indicado que en casos puntuales y de excepción la protección ha operado como una tutela cautelar autónoma.
5.2 Provisionalidad
Según esta característica, las medidas cautelares están llamadas a durar sólo lo que dura el peligro en la demora. Por
eso son provisionales, puesto que si desaparece el peligro en la demora desaparece la medida cautelar. En doctrina se
indica que estas medidas traen consigo, en forma implícita, la cláusula “rebus sic stantibus”.
Esta característica está contemplada en el art. 301 CPC: “Todas estas medidas son esencialmente provisionales…”.
5.3 Homogeneidad
Esta es una denominación que utiliza el profesor TAVOLARI para referirse al objeto de las medidas cautelares: tienen
un objeto parecido pero no idéntico al de la pretensión. Esto quiere decir que la tutela cautelar está encaminada a
asegurar la pretensión, aunque sin satisfacerla. Esta característica hay que relacionarla, pues, con la naturaleza
asegurativa de las medidas cautelares.
5.4 Idoneidad
Consiste en la adecuación que debe mediar entre la tutela cautelar y la pretensión formulada por el demandante.
Una medida cautelar es idónea tanto en cuanto sea apropiada para asegurar la satisfacción de la pretensión. Es idónea
siempre y cuando sea proporcional, o sea, cuando se limite a lo estrictamente necesario para asegurar el resultado de
la pretensión. Esto implica, en consecuencia, que la medida cautelar debe tratar de provocar la mínima injerencia
posible en la esfera patrimonial del demandado, pues lo contrario conllevaría una afectación injustificado de los
derechos del demandado y un enriquecimiento sin causa a favro de actor.
Por cierto, tampoco debe ser inferior a lo necesario para cumplir con el fin asegurativo, ya que en este caso la
inidoneidad acarrearía perjuicios para el actor y la tutela cautelar no cumpliría su finalidad básica.
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Esta idea aparece en el art. 298 CPC: “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio…”.
5.5 Unilateralidad
Esto significa que las medidas cautelares pueden decretarse “inaudita parte”, es decir, sin escuchar a la otra parte: en
este caso, al demandado. Se ordenan “de plano”.
El carácter unilateral busca que las medidas cautelares cumplan los fines asegurativos a los que se ha hecho mención.
Si antes de decretarlas tuviera que escucharse al demandado, podría ocurrir que éste burle los efectos de la medida,
realizando precisamente los actos que se buscan evitar o solucionar para lograr la tutela cautelar. Por ejemplo, en el
caso de las medidas conservativas, destinadas a evitar que el demandado se deshaga de los bienes que son materia de
discusión, aquél podría transferir tales bienes.
Entonces para lograr su cometido, se decretan de plano, en forma unilateral. Lo que no significa que se excluya la
bilateralidad; más bien se pospone, puesto que luego el demandado tendrá derecho a oponerse a la medida y pedir su
alzamiento.
Esta característica no está claramente acogida en el Código. El art. 302 CPC carece de la precisión necesaria, y podría
dar pie para sostener –como, de hecho, lo hizo la jurisprudencia durante algunos años- que la petición de medidas
precautorias debe proveerse con un traslado y tener la tramitación que contemplan los arts. 89 a 91 CPC. Actualmente,
la doctrina que predomina sostiene que debe regir la unilateralidad y, por tanto, la petición del demandante se provee
de plano. Este se retomará más adelante.
6. Clasificaciones de las medidas cautelares
i) Primera clasificación: en atención a la materia sobre la cual recaen
a) Medidas cautelares reales, son aquellas que recaen sobre el patrimonio de la parte demandada.
b) Medidas cautelares personales, son aquellas que recaen sobre la persona de una parte o interviniente del proceso.
Las primeras son propias del proceso civil, en tanto que las personales pertenecen más bien al procedimiento penal
(por ejemplo: la prisión preventiva o la detención). Con todo, es posible concebir medida personales en causas civiles
de familia.
ii) Segunda clasificación: según la forma como se cumple la tutela cautelar por las medidas cautelares reales
a) Medidas cautelares conservativas, son aquellas medidas cuya finalidad es impedir determinados cambios en una
situación de hecho o de derecho del patrimonio demandado.
Las medidas precautorias del CPC tienen este carácter. Así se ve, por ejemplo, en la medida de prohibición de celebrar
actos o contratos sobre determinados bienes del demandado.
b) Medidas cautelares innovativas, son aquellas que tienen la finalidad de producir una alteración de un estado de
hecho o de derecho relacionados con el patrimonio del demandado.
Por ejemplo: adoptar alguna medida de seguridad para evitar un daño, como eliminar una publicidad que atente contra
el derecho a la imagen del actor.
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La doctrina enfatiza que estas medidas deben ser concedidas sólo en casos excepcionales, pues a través de ellas
prácticamente se logra un adelantamiento de la satisfacción de la pretensión.
El Código no contempla estas medidas. No hay que olvidar que este Código se redactó en una época donde lo
relevante era la conservación del estado de las cosas. Sin embargo, por el avance de la ciencia y la tecnología, y por
los cambios que existen en las formas de comercializar los bienes, hoy se hace necesario incorporar este nuevo
concepto de tutela cautelar, ya que en muchos casos la conservación patrimonial no es suficiente para asegurar los
resultados de la acción. Piénsese, por ejemplo, en juicios indemnizatorios por afectación de la imagen, en los que una
de las pretensiones sea el retiro de publicaciones.
La Ley sobre Tribunales de Familia, específicamente en su art. 22, contempla ambos tipos de medidas cautelares,
aunque consignando que la innovativa es excepcional.
iii) Tercera Clasificación: según la regulación en el CPC.
a) Medidas precautorias típicas, son aquellas que están expresamente reguladas por el Código, en los arts. 290 y
siguientes.
b) Medidas precautorias atípicas, son aquellas que no están expresamente reguladas por nuestro Código, pero que de
acuerdo al art. 298 CPC pueden ser decretadas por el juez. Pero deben cumplir dos exigencias adicionales a las
contempladas para las típicas: primero, sólo proceden en los casos en que el tribunal las “estime necesarias”, a partir
de lo cual debería entenderse que son de carácter excepcional; segundo, es necesario que el actor rinda caución.
Por medio de estas medidas podría, por ejemplo, decretarse una medida conservativa, cuando sea necesario para
asegurar alguna pretensión que no tenga fines puramente patrimoniales, como el retiro de publicidad al cual nos
referimos antes.
7. Regulación de las medidas cautelares (medidas precautorias) en el CPC
Como se señaló al principio, el CPC regula la tutela cautelar bajo la denominación “medida precautorias”, destinando
al efecto el Titulo V del Libro II, arts. 290 a 302. Como también se indicó, esta regulación tiene aplicación general y
supletoria, en virtud de lo dispuesto por el art. 3 CPC. A continuación nos referiremos a los principales aspectos de
esta normativa.
7.1 Legitimación
Sólo se puede decretar a petición del demandante: art. 290 CPC. No caben solicitudes del demandante, a menos que lo
haga como actor reconvencional.
Además, con base en el texto del art. 290 CPC, habría que concluir que el tribunal no puede decretar de oficio una
medida precautoria. En la Ley sobre Tribunales de Familia, art. 22, se autoriza de modo expreso para los juicios de
familia, lo que permite decir que en los juicios civiles del CPC, a contrario sensu, resulta improcedente la tutela
cautelar de oficio.
7.2 Oportunidad
La ley permite pedir medidas precautorias en cualquier estado del juicio. El art. 290 CPC precisa que caben incluso
cuando “no esté contestada la demanda”.
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7.3 Peligro en la demora (“periculum in mora”)
El CPC no establece una norma general sobre el particular, pero el peligro en la demora aparece en cada medida
precautoria: arts. 291, 293, 295 y 296 CPC. Sin perjuicio de ello, un concepto general de peligro en la demora puede
reconocerse en el art. 301 CPC.
7.4 Verosimilitud de derecho; humo del buen derecho (“fumus boni iuris”)
a) Art. 298 CPC
Este requisito está contenido en el art. 298 CPC, según el cual es necesario acompañar comprobantes que constituyan
a lo menos presunción grave del derecho que se reclama en juicio.
La expresión “comprobantes” ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como equivalente a medios de
prueba, en general, sin acotarla exclusivamente a la prueba documental.
Cuando la norma indica: “presunción grave del derecho que se reclama”, no debe entenderse como prueba completa.
O sea, no es requisito cumplir con el estándar de prueba para acoger la demanda, sino un parámetro inferior. Es el
estándar que en doctrina se denomina “prueba de verosimilitud del derecho”.
b) Situación especial del art. 299 CPC
Esta norma permite que se decrete una medida precautoria sin los aludidos comprobantes. Deben reunirse los
siguientes requisitos: a) sólo procede en casos graves y urgentes, que el juez deberá ponderar en su oportunidad; b) es
necesario que el actor rinda caución; c) las medidas sólo pueden concederse por un plazo no superior a 10 días.
El demandante durante este plazo debe solicitar que se mantengan las medidas y acompañar los comprobantes. Si así
no lo hace, las medidas caducan.
¿Se aplica la última parte del art. 280 CPC a este caso? El art. 280 se refiere a las medidas prejudiciales precautorias,
y señala que de no pedirse que se mantengan tales medidas, deberá el solicitante responder de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento.
Aquí hay dos posibles soluciones: una de ellas es considerar que se aplica la sanción del art. 280 y por tanto tiene
lugar la presunción de dolo; la otra es entender que la remisión al art. 280 es sólo en lo relativo a la mantención de las
medidas, por lo que la solución dada por la parte final del precitado art. 280 no se aplica, debiendo ser considerada –
por lo mismo- como una disposición especialísima, que no admite interpretaciones extensivas.
7.5 Idoneidad de las medidas
Este requisito general está en la primera parte del art. 298 CPC:“Las medidas de que trata este Título se limitarán a los
bienes necesarios para responder a los resultados del juicio…”.
7.6 “La contracautela”: Otorgamiento de caución para el caso de las medidas atípicas
7.6.1 Concepto
“Es el conjunto de mecanismos destinados a resguardar los derechos de la persona contra quién se decretan las
medidas cautelares, a fin de resarcirse de los perjuicios que la concesión de la medida le pueda irrogar”. Es algo así
como la cautela de la cautela.
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7.6.2 Fundamento
A través de esta institución se busca equilibrar la posición de los litigantes, compensando el gravamen que la
concesión de la medida pueda significar para el demando o futuro demandado.
7.6.3 Contenido
En rigor, la contracautela se traduce en determinar si, para la concesión de una medida cautelar, debe o no rendirse
caución, fianza u otra garantía. En nuestro sistema procesal civil hay que distinguir:
a) Tratándose de las medidas cautelares ordinarias, o sea, las expresamente contempladas por el legislador, no se
exige la contracautela. Ello es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 299 CPC, según el cual en casos graves y
urgentes el tribunal puede decretar una medida precautoria aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un
término que no exceda de 10 días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por
los perjuicios resultantes. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad
al art. 280 CPC.
b) En cambio, tratándose de las “medidas cautelares atípicas o innominadas” (art. 289 CPC) y de las “medidas
prejudiciales precautorias” (art. 279 nº 2 CPC), la ley sí contempla esta exigencia, pero en distintos términos.
En el caso de las medidas cautelares innominadas, la ley señala que: “podrá también el tribunal, cuando lo estime
necesario… exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se origen” (art. 298); por su parte,
tratándose de las medidas prejudiciales precautorias, la ley señala que, entre otras circunstancias… debe “rendirse
fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal, para responder de los perjuicios que se originen y multas que se
impongan”.
7.6.4 Otras manifestaciones de la contracautela
i) Alzamiento, cesación o reducción de la medida cautelar: Un segundo componente del derecho a la contracautela
proviene de la posibilidad de solicitar el alzamiento, la cesación o la reducción de la precautoria. El fundamento de
la petición se encontrará en haber decaído los supuestos que la hicieron procedente, o bien, justificando que la medida
concedida es excesiva o desproporcionada.
ii) Indemnización de perjuicios: La indemnización de perjuicios no está contemplada de un modo general en nuestro
ordenamiento y solo encontramos una manifestación específica en el art 280 CPC, conforme al cual si no se presenta
la demanda dentro de los 10 días siguientes a la concesión de la medida prejudicial, o no se pide en la demanda que
continúen en vigor las precautorias decretadas, o al resolver éstas el tribunal no las mantiene, por este solo hecho
quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados.
Se trata, en todo caso, de una presunción simplemente legal de actuación dolosa, pudiendo el futuro demandante
demostrar que en su procedimiento no hubo mala fe.
7.7 Tramitación de las medidas precautorias
a) Deben ser solicitadas por escrito por el actor
De acuerdo al art. 302 CPC, se tramita en cuaderno separado.
56
b) Resolución
Han existido varias interpretaciones en torno a cuál es la resolución que debe dictar el tribunal frente a esta solicitud
de medida precautoria.
i) Una interpretación sostiene que debe decretar “traslado”, porque el art. 302 CPC indica que se aplicarán las
reglas generales. Esta interpretación carece de aplicación en la actualidad.
ii) Una segunda interpretación sostiene que la resolución que debe dictar el Tribunal es “traslado”, pero sin
perjuicio de ello acceder provisionalmente a la medida. Esta solución es de uso frecuente en la práctica
judicial.
iii) La tercera interpretación sostiene que la medida precautoria debe ser resuelta “de plano” y es la solución que
predomina en la doctrina actual. Ha sido acogida por alguna jurisprudencia.
c) Naturaleza jurídica de la resolución que decreta una medida precautoria
Hay dos interpretaciones, dependiendo de si establece o no derechos permanentes a favor de las partes: a) es una
sentencia interlocutoria de la primera clase; b) es un auto.
La jurisprudencia dominante concluye que se trata de un auto, porque al tratarse de medidas esencialmente
provisionales (art. 301 CPC), no se establecen derechos permanentes En el mismo sentido se pronuncia la doctrina del
último tiempo. Aunque concordamos con esta interpretación, debemos consignar que se trata de una solución que se
ubica en el terreno de lo opinable, sobre todo por la falta de precisión en torno al significado de los “derechos
permanentes”.
d) Notificación de esta resolución
El art. 302 CPC indica en su último inciso que si el tribunal lo ordena, la notificación de la resolución que ordena una
medida precautoria podrá hacerse por cédula. La pregunta es, entonces, qué pasa si no existe dicha orden judicial.
i) Primera interpretación: deberá notificarse por el Estado Diario, porque es la regla general (art. 50 CPC).
ii) Segunda interpretación: correspondería practicar una notificación personal, porque el inciso 2º del art. 302 se
refiere a un plazo especial para notificar, y si fuera por el estado diario ese plazo no tendría mayor
justificación. En consecuencia, como lo que considera la parte final es una facultad para ordenar una
notificación “por cédula”, en caso que el tribunal no lo disponga, debería hacerse personalmente. Esta sería,
entonces, la conclusión que en rigor debería aplicarse .
e) Cumplimiento de la medida precautoria
En principio, estas medidas pueden cumplirse después de notificada la resolución al demandado. Sin embargo, el art.
302 inc. 2º CPC permite que tribunal ordene el cumplimiento de la medida antes de su notificación a la persona contra
quien se dictan, siempre que existan razones graves que lo justifiquen.
En este caso, la ley impone una carga al demandante consistente en notificar la resolución de la medida precautoria
dentro de 5 días, plazo que puede ser ampliado por motivos fundados. Si no cumple con esta carga se produce la
caducidad de la medida.
57
f) Actitudes que puede asumir el demandado
i) En primer lugar, puede aceptar la medida y no hacer valer ningún derecho.
ii) La segunda actitud es oponerse a la medida precautoria. Para hacer valer la oposición, tiene distintos caminos,
dependiendo de la resolución que dicte el tribunal al proveer la petición de medida precautoria:
- Primera posibilidad: si el Tribunal decreta “traslado”, la forma de oponerse es respondiendo este traslado,
haciendo valer sus argumentaciones en tal sentido.
- Segunda posibilidad: si el Tribunal resuelve “de plano” (que es la resolución que, en rigor, debería dictar), lo que
podría hacer el demandado es interponer recursos contra la resolución. En esta materia tiene importancia la
determinación de la naturaleza jurídica de la resolución que decreta las medidas precautorias, porque los recursos
que proceden respecto de una sentencia interlocutoria o de un auto no son los mismos. En el primer caso, el
recurso que procede es el de apelación; en el segundo, es reposición, con la posibilidad de apelar en subsidio. Es,
sin embargo, una materia abierta a distintas soluciones jurisprudenciales.
- Una tercera actitud consiste en promover un incidente de alzamiento de la medida, invocando que no concurren
las exigencias legales para disponer tutela cautelar; que no se cumplen los requisitos particulares de las
precautorias que señalan los arts. 291 y ss. CPC; o que se produce alguna de las dos circunstancias señaladas por
el art. 301 CPC, vale decir, que ha desaparecido el peligro que se ha querido evitar, o que se han otorgado
cauciones suficientes.
De acuerdo a lo estudiado al analizar los mecanismos de impugnación, esta vía es la que en estricto rigor debería
usarse: una impugnación a través de un incidente de oposición. Nótese, además, que los dos motivos señalados en el
art. 301 CPC pueden hacerse valer incluso después de transcurridos los plazos para recurrir, pues –como señala la
norma- estas medidas son “esencialmente provisionales”.
7.8 Caducidad de las medidas precautorias
La caducidad es una forma de ineficacia de los actos procesales que se produce por el vencimiento de un plazo fatal,
tras el cual esos actos cesan ipso iure en sus efectos. En nuestro CPC, existen dos casos de caducidad para las medidas
precautorias:
1) Art. 299, si no se presentan los comprobantes requeridos dentro de 10 días.
2) Art. 302, en caso que no se notifique la medida dentro del plazo de 5 días, cuando se autorizó a llevarlas a efecto
sin notificación.
8. Referencia a las medidas precautorias en particular
Como primera cuestión, reiteramos que se trata de las cuatro medidas que regula expresamente el Código, las que
pueden indistintamente. Incluso, como señala el art. 290 CPC, el actor puede pedir una o más de estas medidas.
8.1 El secuestro
a) Concepto: Es aquella medida precautoria encaminada a la conservación de la cosa mueble que es objeto del juicio,
mediante la desapoderación del poseedor y su constitución en depósito en manos de un tercero .
b) Regulación: arts. 291 y 292 CPC. También es pertinente el art. 2249 CC.
58
c) Objeto de esta medida: Tal como lo dice el concepto, es la conservación de una cosa. Esa conservación se logra
entregándola en depósito a un tercero que recibe el nombre de depositario o secuestre.
Hay que tener presente que esta medida sólo puede recaer sobre cosas muebles del demandado, que sean objeto del
juicio.
d) Casos en que procede: Están señalados en el art. 291 CPC: a) acción reivindicatoria sobre un bien mueble; b) otras
acciones relacionadas con bienes muebles. En este último caso es necesario que exista motivo de temer que se pierda
o deteriore la cosa.
e) Efectos: el demandado pierde la tenencia material de la cosa, la cual pasa a un tercero. Este tercero tiene la facultad
de administración, puesto que la finalidad de esta medida es conservar la cosa en buen estado. Esta medida, por tanto,
no afecta la disponibilidad juridica del bien.
8.2 Nombramiento de uno o más interventores
a) Concepto: Es una medida precautoria por medio de la cual el juez, a solicitud del demandante, designa una o más
personas que deben vigilar determinados bienes del demandado, debiendo además informar al tribunal y al actor de
toda malversación o abuso que note en la administración de tales bienes .
b) Regulación: arts. 293 y 294 CPC.
c) Casos en que procede: El art. 293 CPC señala los casos en que procede, de los cuales destacamos el numeral 4º que
contempla dos motivos generales: primero, siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio; segundo, que los derechos del demandante puedan quedar burlados.
A partir de esta última parte, doctrina y jurisprudencia han concluido que esta medida puede recaer sobre otros bienes
que no son materia del juicio.
d) Objeto de esta medida: puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, e incluso se ha permitido que recaiga sobre
establecimientos comerciales. Además, según indicamos, considerando lo dispuesto por el art. 293 N°4, cabe concluir
que este medida puede recaer sobre bienes que sean materia del juicio u otros bienes del demandado.
e) Facultades del interventor (art. 294): son (a) llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a esta
medida precautoria; (b) está autorizado y obligado a comunicar al tribunal o al demandante de toda malversación o
abuso que note en la administración de estos bienes.
Como se ve, el interventor no administra los bienes; se limita a llevar este registro de ingresos y egresos. El
demandado, por su parte, mantiene la posesión de las cosas y la administración de las cosas.
Ahora bien, en caso que existan malversaciones o abusos, el tribunal puede ejercer alguna de las facultades señaladas
en la última parte del Art. 294: a) decretar depósito y retención de producto líquidos; b) adoptar “otras medidas más
rigurosas”. Aquí hay amplitud para el tribunal, y por tanto aquí perfectamente podría nombrar un administrador.
8.3 Retención
a) Concepto: Es una medida precautoria encaminada a obtener el depósito de dineros u otras cosas muebles del
demandando en poder del actor, del demandado o de un tercero.
b) Regulación: art. 295 CPC.
59
c) Casos en que procede: De acuerdo al Art. 295 hay que distinguir: primero, procede en relación con los bienes
muebles que son materia del juicio; segundo, también procede sobre otros bienes muebles del demandado, pero para
este caso es necesario que concurra alguna de estas circunstancias: que las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garantía (en cuanto a su solvencia); o que haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.
Esta norma genera una duda, en lo tocante al requisito del peligro en la demora en aquellos procesos en que se pida la
retención de un bien mueble que es materia del juicio ¿debe probarse periculum in mora? La doctrina y jurisprudencia
mayoritaria han señalado que en este caso basta con probar la verosimilitud del derecho, pues aquí el legislador
presume el periculum in mora.
Pero también podría plantearse que en estos casos la solución del Código es otra: más que presumir el peligro, permite
que se invoque y acredite cualquier periculum in mora, y no sólo los que establece el art. 296 inc. 1º parte final.
d) Objeto de la medida: En primer lugar, esta medida ha sido calificada en Chile como una especie de depósito que
puede tener lugar en manos de demandante, del demandado o de un tercero. Conceptualmente, esto corresponde al
concepto del llamado “embargo preventivo”. En otras legislaciones no se habla de retención sino de embargo
preventivo, que es una medida que afecta ciertos bienes del patrimonio del deudor, en forma provisional y con las
consecuencias que se señalan a continuación: indisponibilidad jurídica y, a veces, física.
e) Efectos: Desde un punto de vista material, en ocasiones esta medida trae como efecto la pérdida de la tenencia de la
cosa, cuando el bien sometido a depósito queda en manos del demandante o de un tercero.
Jurídicamente, el efecto consiste en impedir la enajenación de los bienes, porque aquí la enajenación de este bien
adolece de objeto ilícito (art. 1464 CC).
Hay que tener presente, además, que de acuerdo al art. 295 CPC esta medida recae sobre cosas muebles, sea que se
trate de bienes materia del juicio u otros bines muebles que no son materia del juicio. A partir de ello, podemos decir
que esta norma absorbe o deja sin interés práctico la medida de secuestro, con la única diferencia que aquí se permite
que la cosa quede en poder del demandado.
La doctrina chilena más reciente critica la regulación de esta medida, por considerar que existe una mala técnica
legislativa al permitir que dos medidas obtengan lo mismo.
8.4 Prohibición de celebrar actos o contratos
a) Concepto: Es aquella medida precautoria encaminada a impedir que el demandado celebre actos y/o contratos sobre
determinados bienes de su patrimonio.
b) Regulación: arts. 296 y 297 CPC.
c) Casos en que procede (art. 296 inc.1º CPC): son (a) cuando se trate de bienes que son materia del juicio (sean
muebles o inmuebles); (b) procede sobre otros bienes determinados del demandado (muebles o inmuebles), cuando las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Esta última situación es muy parecida al caso de la retención. Aquí la norma tampoco es clara en torno al requisito del
peligro en la demora, existiendo doctrina y jurisprudencia que sostienen que no es necesario probar dicho peligro,
bastando la prueba de verosimilitud del derecho.
60
Formulamos la misma advertencia anterior: podría pensarse que para el caso que la medida recaiga sobre bienes que
son materia del juicio, basta la prueba de cualquier peligro en la demora, mientras que para la segunda hipótesis el
peligro solamente puede consistir en alguna de en el supuesto que señala la norma.
d) Objeto de la medida: El objeto es impedir que el demandado celebre actos y/o contratos sobre determinados bienes.
Según los arts. 296 y 297 CPC, esta medida puede recaer sobre bienes muebles y/o inmuebles, tanto los que son
materia del juicio u otros, pero siempre deben ser bienes determinados del demandado.
e) Efectos: Desde un punto de vista jurídico esta medida provoca que el demandado no pueda enajenar esos bienes
determinados, puesto que si los enajena hay objeto ilícito y caemos en la hipótesis del Art. 1464 del CC.
Aquí no se produce ningún efecto en lo material, el efecto es netamente jurídico.
f) Eficacia de la medida: El art. 297 CPC distingue entre bienes raíces y bienes muebles:
- Tratándose de bienes raíces: Para que sea oponible a terceros en necesario que esté inscrita en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces.
- Tratándose de los bienes muebles: La medida sólo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento
de esta medida. En caso que el tercero no tenga conocimiento, el demandando será responsable de fraude si ha
procedido a sabiendas.
61
UNIDAD VI: LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
1. Concepto
“Son aquellas que se formalizan antes del juicio con el objeto de prepararlo o de obtener un resultado eficaz”. La
expresión medida nos da la idea de diligencia o acto procesal, y el vocablo prejudicial indica antes del juicio.
2. Fundamento
Las medidas prejudiciales evitan, o tienden a evitar, demandas infundadas que perjudican tanto a las partes como al
Estado. Tras de ello resulta la idea de obtener una igualdad procesal.
3. Naturaleza Jurídica y diferencias con las medidas precautorias
En doctrina, las medidas prejudiciales tienen también una naturaleza precautoria. En nuestra legislación positiva
difieren de las medidas precautorias en los siguientes ámbitos.
a) En cuanto al titular: Las medidas prejudiciales corresponden tanto al demandante como al demandado, no obstante
reconocemos que la inmensa mayoría son parte demandante y no demandado; en cambio, las medidas precautorias
solo corresponden al demandado, ya que tienen por finalidad “asegurar el resultado de la acción”.
b) En cuanto a sus objetivos: El objetivo fundamental de las medidas prejudiciales es preparar la entrada al juicio;
mientras que el objetivo de las medidas precautorias es “asegurar el resultado de la acción”.
c) En cuanto a su oportunidad: Las medidas prejudiciales deben solicitarse antes de entrar al juicio; en cambio, las
medidas precautorias pueden impetrarse en cualquier estado del juicio una vez notificada la demanda.
4. Fuente Legal
La fuente legal está contenida en el Título IV del Libro II, Artículos 273 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.
Hay quienes opinan que las medidas prejudiciales son sólo aplicables al juicio ordinario, por estar reguladas en el
Libro II, que precisamente trata sobre ese asunto. Sin embargo, para la inmensa mayoría de los autores, las medidas
prejudiciales son aplicables a cualquier clase de procedimiento; apoyándose en el Artículo 3° del Código de
Procedimiento Civil, que dice que “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y
actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”; en especial
CASARINO y QUEZADA.
5. Clasificaciones
Se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
i) Según la parte que puede solicitar (titular):
a) Medidas prejudiciales del futuro demandante.
b) Medidas prejudiciales del futuro demandado.
62
ii) Según su finalidad (es el criterio que más se utiliza):
a) Preparatorias: Son aquellas que tienen por objeto preparar la demanda. Por ejemplo: Declaración jurada sobre la
personería del demandado.
b) Probatorias: Son aquellas destinadas a preparar pruebas que puedan desaparecer. Es el caso típico de un informe de
peritos.
c) Precautorias: Son aquellas destinadas a asegurar el resultado de la acción. Se trata de las medidas prejudiciales
precautorias.
6. Análisis de estas distintas clases de medidas prejudiciales
6.1 Medidas Prejudiciales Preparatorias
Estas medidas se encuentran señaladas en el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juicio
ordinario puede prepararse exigiendo que el que pretende demandar y aquel contra quien se propone dirigir la
demanda.
i) Declaración Jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad de comparecer en juicio, o a su personería o
al nombre o domicilio de sus representantes. ¿A qué capacidad se referirá el Código? El código establece en
su art. 274 sanciones para el futuro demandado cuando éste se rehúsa a prestar declaración o ella no es
categórica. Estas sanciones consisten en multas e incluso arrestos.
ii) La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar. La exhibición se hace en
la forma descrita en el art. 275. Por su parte, el art. 276 establece sanciones para la persona obligada a la
exhibición y que se rehúsa a hacerlo.
iii) La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos
públicos o privados que, por su naturaleza, puedan interesar a diversas personas. Art. 273 inciso 3°. Si uno de
los documentos señalados se hayan en poder de terceros, el demandante deberá pedir su exhibición durante el
transcurso del juicio conforme al procedimiento que establece el art. 349.
iv) Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de
lo dispuesto en los arts. 42 y 43 del Código de Comercio. El art. 43 del Código de Comercio solo admite la
exhibición parcial de los libros y la forma de llevarlo a cabo, y el art. 42 prohíbe el reconocimiento general
de los libros, salvo en aquellos juicios que se refieran a la totalidad del patrimonio de la persona como son
los de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales convencionales y quiebras.
NOTA: Las cuatro medidas prejudiciales referidas competen al futuro demandante. Además se caracterizan porque
solo se decretan cuando, a juicio del tribunal, sean necesarios para que el demandante pueda entrar en el juicio, esto de
acuerdo con el art. 273 inciso final.
v) El reconocimiento de firma puesta en instrumento privado. A diferencia de las anteriores, esta medida
corresponde tanto al futuro demandante como al futuro demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
288. Además, esta medida se decreta en todo caso. Conforme al art. 278, si se rehúsa el reconocimiento de
firma, se procederá conforme a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en un
juicio ejecutivo. Lo que significa que, si la persona citada a la diligencia de reconocimiento no comparece o
63
solo da respuestas evasivas se dará por reconocida la firma aplicando el Art. 435 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil.
vi) Declaración jurada o exhibición del título del simple tenedor de la cosa en que procede la acción o es objeto
de ella. Esta medida prejudicial preparatoria está tratada en el art. 282, corresponde solo al futuro
demandante y sus objetivos los señala el mismo artículo, y son los siguientes:
1.- Declaración jurada respecto del nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa.
2.- Exhibición del título de su tenencia, y en caso de expresar que no tiene título escrito, a declarar bajo juramento que
carece de ese título. En caso de negativa del mero tenedor para que se practique cualquiera de las diligencias
mencionadas, se le puede apremiar con multas y arresto, en la forma que establece el Art. 274.
vii) Constitución de apoderado judicial. Esta medida, que compete al futuro demandante, está establecida en el
art. 285 y procede cuando haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del
país. Bajo juramento de nombrarse un curador de bienes. El objetivo de esta medida es que el apoderado que
se designe lo represente y responda de las probables multas y costas a que fuere condenada la persona cuya
ausencia se dé. Si la persona rehúsa nombrar apoderado, se le apercibe con el nombramiento de un curador
de bienes.
6.2 Medidas Prejudiciales Probatorias
Son actos procesales que se pueden solicitar antes de la formalización del juicio, con la finalidad de probar un hecho
pertinente al futuro juicio, y que puede desaparecer, o bien, producir una prueba que más adelante será difícil o
imposible de obtener.
El fundamento genérico de esta medida, es anticipar la prueba en razón del peligro inminente de desaparecer el hecho
que se intenta probar, o la prueba misma que se intenta producir.
Análisis de las medidas prejudiciales probatorias
i) Inspección personal del tribunal, informe de perito o certificado de un ministro de fe. Esta medida se
encuentra establecida en el Art. 281, ella corresponde tanto al futuro demandante como al futuro demandado.
Procede cuando existe peligro inminente de daño o perjuicio o se trata de hechos que puedan fácilmente
desaparecer. El juez determinará la procedencia o no de esta medida.
Para la ejecución de esta medida se dará previamente conocimiento de la persona a quién e trata de
demandar, si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que las decreta o en el lugar en que deba
ejecutarse la medida
ii) La confesión judicial. Art. 284.Esta medida también corresponde al futuro demandante y al futuro
demandado. Procede cuando exista motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del país. Los hechos, motivo de la confesión, deben ser previamente calificados de conducentes, por el
tribunal, el cual fijará día y hora para la práctica de la diligencia.
El inciso 2° del Art. 284 establece la sanción, que consiste en dar por confesa a la persona que, citada a la
absolución de posiciones, se ausenta dentro de los 30 días subsiguientes a su notificación, sin absolver
notificaciones o sin dejar apoderado con autorización o instrucciones suficientes para hacerlo durante la
secuela del juicio, salvo cuando aparezca lo suficientemente justificada la ausencia.
64
iii) La prueba testimonial. Art. 286. Esta medida corresponde a cualquiera de las partes. Procede respecto de
aquellos testigos, cuya declaración por razón de impedimentos graves, hayan fundado temor de que no
puedan recibirse oportunamente, las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor calificados
de conducentes por el tribunal.
Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar,
solo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los
demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.
6.3 Medidas Prejudiciales Precautorias
Tratan de ellas los arts. 279 y 280. Son las mismas medidas que señala el Art. 290, conocidas como medidas
precautorias ordinarias, vale decir: (1) el secuestro10 de la cosa que es objeto de la demanda; (2) el nombramiento de
uno o más interventores; (3) La retención de bienes determinados; y (4) La prohibición de celebrar actos o contratos
sobre bienes determinados.
Requisitos (art. 279)
a) Que existan motivos graves y calificados para solicitarlo. Estos motivos se los demostrará al juez la persona que
solicita la medida, y será el juez quien determinará y calificará si efectivamente existen tales motivos.
b) Que se determine el monto de los bienes sobre los cuales debe recaer las medidas precautorias. Esto es un
requisito general, de todas las medidas precautorias, es decir, debe existir una cierta equivalencia entre el bien
objeto de la medida y el monto de lo demandado.
c) Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se
originen y multas que se impongan.
Competen estas medidas al demandante, a quien pesan las siguientes obligaciones:
1.- Debe presentar su demanda en el término de diez días contados desde la aceptación de su solicitud, pero este plazo
puede ampliarse hasta 30 días por motivos fundados.
2.- Debe pedir que se mantengan las medidas decretadas, y esta petición debe formularse en el cuaderno de medidas
prejudiciales, pero es conveniente hacerlo presente en el mismo escrito de la demanda.
Una vez presentada la demanda y solicitada que la medida se mantenga como precautoria resolverá el tribunal si la
mantiene o la rechaza. Si el tribunal decide mantenerla, nace la oportunidad para el demandado de oponerse, con lo
cual se traba un incidente de alzamiento de remedios. Incidente que debe tramitarse conforme a las reglas generales.
Suele suceder en la práctica de algunos tribunales, que ante la pretensión de mantención de la medida judicial
precautoria, le den tramitación incidental de inmediato proveyendo a dicha solicitud traslado y autos.
Según el Art. 280 inciso 2°, el que haya solicitado una medida prejudicial precautoria y la haya obtenido, se hace
responsable de los perjuicios causados y se considera doloso su comportamiento en los siguientes casos.
i) Si no deduce demanda oportunamente;

ii) Si no pide en ella que continúen en vigor las medidas decretadas;
65
iii) Si el tribunal, al resolver sobre esta pretensión no mantiene la medida.
7. Requisitos generales para dictar las medidas prejudiciales
a) Que el que solicite la medida exprese la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. Art. 287.
b) Que se dicte sin audiencia de la persona contra quién se pide salvo los casos en que expresamente se exija su
intervención. Art. 289.
66

Derecho Procesal II. Instituciones

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DERECHO PROCESAL II:

1.2 Finalidad e importancia

1.4 Principios procesales

1) Principio del Impulso Procesal

ii) Principio Inquisitivo

2) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia

4) Principio de la Economía Procesal

6) Buena fe o probidad procesal

1.5 Los Presupuestos Procesales1

a) Respecto al órgano jurisdiccional

3) Imparcialidad (es del juez no del órgano).

b) Respecto de las partes

2) Postulación procesal (normas de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio).

c) Respecto del procedimiento

2) Aptitud formal de la demanda, relacionado con la ineptitud del libelo.

3) Adecuación del procedimiento.

1.5.3 Función de los presupuestos procesales

1.5.4 ¿Cómo se controlan los presupuestos procesales?

i) Por excelencia son las excepciones dilatorias (art. 303).

2. EL ACTO JURÍDICO PROCESAL

2.3 Requisitos actos jurídicos procesales

3.3 Forma en que pueden decretarse las actuaciones judiciales

Se reconocen porque la resolución expresamente decreta la diligencia “con citación”.

¿Se podrá oponer la contraparte?

4.1 Generalidades y concepto

5.2 Clasificación de los plazos

a) Legal: Es el que fija la ley.

c) Convencional: Es el que fijan las partes de común acuerdo.

2. Según si pueden aumentarse o no más allá de su término:

- Que la prorroga se pida antes del término del plazo

b) Improrrogable: Es aquél que no puede aumentarse más allá de su término.

3. Según si el plazo se suspende o no durante los feriados:

4. Según desde cuando se cuentan los plazos:

5. Según si los plazos expiran o no por el simple transcurso del tiempo.

b) No fatal: Es aquel que no expira por el simple transcurso del tiempo.

3. Consentimiento del notificado

No se requiere el consentimiento del notificado para su validez.

Art. 39: “Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado”.

4. Análisis particular de las notificaciones

1) NOTIFICACIÓN PERSONAL (ART. 40)

a) Concepto y fuente legal

Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50.

b) Funcionarios facultados para practicarla

d) Tiempo y lugares Hábiles (Art. 41)

ii) La morada o el lugar donde pernocta el notificado: 06:00 a 22:00 hrs.

e) Resoluciones que deben notificarse personalmente

iii) Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (Art. 47)

iv) Cuando la ley lo exija expresamente.

2) NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA (ART. 44)

i) Receptor debe certificar:

- Que se acredite que dicha persona se encuentra en el lugar de juicio

ii) Solicitud de parte interesada.

iii) Tribunal lo ordene.

3) NOTIFICACIÓN POR CÉDULA (ART. 48)

Datos necesarios para acertada inteligencia

i) Nombre de la parte a quien se identifica o de su apoderado.

ii) Rol de la causa

iii) Juez o tribunal que conoce de la causa

iv) Nombre partes litigantes

b) Resoluciones que deben notificarse por cédula

i) Sentencias definitivas (Art. 48)

ii) Resolución que recibe la causa a prueba (Art. 48)

vi) Cuando el tribunal expresamente lo ordene.