Incidente de prueba ilícita en el procedimiento laboral*
En esa línea, los nuevos procedimientos han tendido a
Sindy Andrea Astorga Candia.
Abogada Pontificia Universidad Católica de Chile.
Magíster en Derecho Universidad de Chile
con mención en Derecho Público.
Postítulo en Relaciones Internacionales,
Instituto de Relaciones Internacionales
de la Universidad de Chile.
I.- INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMENTO DEL PRO-
BLEMA
La prueba ilícita probablemente sea unos de los temas
más interesantes sobre los que se ha ocupado la dog-
mática jurídica nacional e internacional. No obstante,
92 desde una perspectiva propia del derecho procesal,
especialmente del aplicado al Derecho Procesal del
Trabajo, ha sido menos estudiada. Esta es la razón por
la cual este trabajo se centrará en el aspecto procedi-
mental del incidente de prueba ilícita, hasta ahora no
regulado en nuestra legislación procesal laboral.
La estructura procedimental laboral, unida al principio
de celeridad, dificulta en ocasiones la apertura de nue-
vas instancias probatorias, que impliquen extender la
toma de conocimiento del juez a materias introducidas
a iniciativa de las partes. Conviene, entonces, señalar
la procedencia de nuevas etapas de prueba, que po-
drían concederse por causa justificada, tomando en
cuenta la aplicación sucesiva de los siguientes cuerpos
normativos: Código del Trabajo, normas del Código
de Procedimiento Civil, las normas que regulan pro-
cedimientos análogos de acuerdo a una interpretación
sistemática de nuestro ordenamiento jurídico -artículo
22 del Código Civil-, y las normas que dicen relación
con el respeto a los derechos fundamentales de una
legítima defensa y un debido proceso -artículo 19 N° 3
de la Constitución Política de Chile.
*Este artículo es una síntesis de la Tesis de Magíster en
Derecho con menciones de la Universidad de Chile, que fue
dirigida por el profesor Claudio Palavecino Cáceres.
Revista Laboral Chilena, Enero 2018
acelerar la manera de resolver los conflictos, rapidez,
que llevada al extremo podría afectar el conocimiento
efectivo de los hechos al disminuir las instancias proba-
torias, y verse más limitada la promoción de incidentes
de prueba.
El derecho a la prueba es fundamental en la medida
en que es inherente a la defensa en juicio y tiene
además diversos mecanismos de refuerzo propios de
los derechos fundamentales. El contenido esencial
del derecho a la prueba, es la posibilidad que tiene la
persona de utilizar todos los medios posibles en aras de
convencer al juez sobre la verdad del interés material
perseguido1.
El incidente de prueba ilícita no se encuentra regulado
expresamente en la ley laboral, y su iniciativa no recae en
el juez laboral, sino que en las partes, el presente trabajo
se centrará en dos temas principales: a) Incidente de
prueba Ilícita; y b) momento procesal más idóneo para
que se ventile dentro del procedimiento, dándose como
alternativas de conocimiento y promoción del incidente,
ya sea, en la audiencia preparatoria, la de juicio o en
una audiencia especial, como asimismo quién debe
conocerlo y fallarlo pero ¿Podemos, acaso, descartar
de plano la posibilidad de resolver el incidente en una
audiencia especial? Asimismo, ¿quién será llamado a
resolverlo.
Las respuestas a estas preguntas antes enunciadas, tal
vez no aparezca a primera vista como compleja, pues
tal vez se considerará al juez de la audiencia prepara-
toria o al de juicio, según se trate, como el más idóneo
para pronunciarse al respecto. Sin embargo, ¿no se
corre con ello el riesgo de predisponer potencialmente
al adjudicador en contra de quien resulte vencido en el
incidente, si es que el juez que conoce de ambos asuntos
es el mismo? ¿No será mejor, para evitar este riesgo,
que un juez distinto del que conoce actualmente de la
causa sea el que decida sobre la prueba ilícita?
1
RUIZ Jaramillo, Luis Bernardo. El Derecho a la prueba como
un Derecho Fundamental. [En línea]<http://tesis.udea.edu.co/
dspace/bitstream/10495/2259/1/El%20derecho%20a%20la%20
prueba%20como%20un%20derecho%20fundamental.pdf> [con-
sulta: 18 de Mayo de 2016]
A PUNTES
Con base a lo expuesto, podemos identificar que en
nuestra legislación procedimental no regula el incidente
de prueba ilícita, y por consiguiente no hay una determi-
nación normativa acerca del momento procesal en que
debe plantearse y, sobre todo, resolverse el incidente.
Como un problema adicional, ligado indefectiblemente
a lo expuesto, se plantea si debe resolverlo el juez de la
audiencia preparatoria, el juez de la audiencia de juicio,
un juez distinto, en una audiencia especial.
Dejaré en claro, que lo que suscita al incidente es el
modo de obtención de la prueba en juicio, ya que, que
podría cuestionarse si se obtuvo a través de la comisión
de un hecho ilícito o por la vulneración de derechos fun-
damentales, entonces podría suscitar “un incidente de
prueba”, respecto del cual la ley no hace referencia y es
relevante de tratar por su importancia en la exigibilidad
de un derecho que se persigue en juicio.
De lo anterior, se deduce, a que en la práctica, el Juez
deba realizar un examen de valoración, ya sea, en la
audiencia preparatoria, de juicio o en una audiencia
especial, con el objeto de excluir del procedimiento
aquellas pruebas que considere ilícitas, los efectos de
la elección de una u otra alternativa será el núcleo del
presente artículo.
La prueba obtenida ilícitamente se ventila a través de
incidentes, y éstos se regulan en el artículo 443 del
Código del Trabajo, pero no la prueba que posiblemente
amerite rendirse respecto de ellos. Con ocasión del
juicio se puede suscitar controversias accidentales
que requieran de prueba, por ejemplo la prueba ilícita,
que generaría una “prueba sobre prueba”, utilizada
en el caso de tener que acreditar la licitud, conexión,
pertinencia, importancia, veracidad2, autenticidad e
integridad de algún medio probatorio. Aunque no lata-
mente, el artículo 454 número 2 abre la puerta a una
revisión de la prueba documental cuando se discute su
licitud, por lo que la prueba sobre prueba no sería ajena
a este procedimiento. Sin embargo, no hay referencia
a otros medios, en cuyo caso y tratándose de casos
graves y justificados, podría igual concederse en aten-
ción al aforismo que reza “a la misma razón, la misma
disposición”, tomando como expresión el recién citado
2
Al respecto léase el artículo 509 del Código Penal: “Las per-
sonas que incurran en falsedad en el otorgamiento de certificado,
permisos o estado de salud, en falsificación de éstos, o en uso
malicioso de ellos, serán sancionados con las penas previstas
en el artículo 202 del Código Penal”.
Revista Laboral Chilena, Enero 2018
artículo 454 número 2 del Código del Trabajo. Ello sin
perjuicio de los artículos 429 inciso 1° y 432 ambos
del Código del Trabajo, que se remiten a los artículos
344, 346 y 350 a 355 del Código de Procedimiento
Civil. El Código Procesal Penal trata la prueba sobre
prueba en el artículo 336 inciso 2°, al igual que lo hace
el procedimiento de familia en su artículo 63 bis inciso
2° de la ley 19.9683.
El juez debe tener todos los elementos relevantes para
la decisión del caso, a fin de ser sometidos a su valora-
ción crítica, lo anterior fundamenta la regulación de la
prueba ilícita en el artículo 453 N° 4 inciso 3 del Código
del Trabajo, que señala “Con todo, carecerán de valor
probatorio y, en consecuencia, no podrán ser aprecia-
das por el tribunal las pruebas que las partes aporten
y que se hubieren obtenido directa o indirectamente
por medios ilícitos o a través de actos que impliquen
violación de derechos fundamentales”, no obstante, no
regula el momento idóneo procesal de conocimiento,
ni encomienda a otro juez distinto la valoración de la
prueba discutida.
La disposición busca que no ingresen al procedimiento 93
las pruebas obtenidas por medios ilícitos o a través de
actos que impliquen violación de derechos fundamen-
tales, de tal forma que la visión del juez acerca de la
forma en que verdaderamente acaecieron los hechos
no se contamine a raíz de la incorporación al proceso
de esta clase de antecedentes. No aportaría en nada a
la utilidad de la regla de la exclusión de la prueba ilícita,
que se señale que ésta carecerá de valor probatorio,
si es que ésta se agregara al proceso y contaminará
al juez que dictará sentencia. Esta constituye la mejor
interpretación que se le puede otorgar a la disposición,
debido a que obligaría al juez -no especificado en la
ley,- quien deberá efectuar un examen de admisibilidad
en la audiencia preparatoria, de juicio u otra especial,
con el objeto de excluir del procedimiento aquellas
pruebas que considere ilícitas.
En mi opinión, pese a que la prohibición de apreciación
por el tribunal de las pruebas que según la ley son con-
sideradas ilícitas contribuye a la tutela de las normas
procedimentales y de las garantías fundamentales, no
lo hace de manera realmente efectiva. Ello se debe a
que para que el tribunal declare la inadmisibilidad de
3
UTMAN Suárez, Felipe. Oportunidades probatorias no regla-
mentadas explícitamente en los nuevos procedimientos laborales.
Revista chilena de Derecho, 38 (3): 642-643, 2011.
 las pruebas ofrecidas por las partes en virtud de un
vicio de ilicitud, debe conocer acerca de lo que éstas
versan4 y, si ese mismo juez dicta sentencia, se ha-
brá inevitablemente contaminado con la prueba ilícita,
aunque la excluya formalmente.
III.- ASPECTOS PROCESALES DE LA PRUEBA ILÍCI-
TA EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL CHILENO.
La prueba, dentro del proceso es un derecho de las
partes que garantiza su derecho a defensa, lo cual queda
consagrado en el “principio de amplitud probatoria”, que
tienes dos alcances: a) Toda prueba debe ser admitida
y, b) Cualquier, otro elemento de convicción debe ser
también admitido.
Reafirmando lo antes mencionado, es que se consagra la
expresión “Las partes podrán también ofrecer cualquier
otro elemento de convicción”, que se contempla en la
primera parte del número 4 del artículo 453 del Código
del Trabajo, y en virtud del cual cualquier medio de prue-
94 ba es admitido en el juicio; por tanto, la inadmisión es
excepcional, y sólo procede por resolución fundada del
tribunal, que se encuentra, además, limitado a declarar
la inadmisibilidad por las siguientes causales:
a) Prueba impertinente: esta prueba no dice relación
con el objeto del juicio -no existe concordancia entre
el medio de prueba y la información contenida, con el
asunto controvertido;
b) Prueba inidónea: en materia laboral, existen ciertos
hechos que sólo se pueden probar por un determinado
medio de prueba. Ejemplo artículo 177 del Código del
Trabajo5; y
c) La prueba ilícita: que es aquella obtenida directa o
indirectamente a través de medios ilícitos o con vulne-
ración de derechos fundamentales.
4
KIRIGIN Díaz, Tamara Beatriz. La prueba ilícita en el proce-
dimiento laboral. (Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Santiago
2010.
5
Artículo 177 del Código del Trabajo:”El finiquito, la renuncia
y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento
respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente
del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos,
o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del
trabajo, no podrá ser invocado por el empleador”.
Revista Laboral Chilena, Enero 2018
Por lo anterior, la regla de exclusión es excepcional
pero de carácter general y la finalidad que cumple, es
la protección de los derechos fundamentales en dis-
tintos procedimientos, a decir, penal, civil, contencioso
administrativo y laboral.
En esta materia, el Código Procesal Penal ha sancionado
a la prueba ilícita en su artículo 276, disponiendo que el
juez excluya las pruebas que provinieren de actuacio-
nes o diligencias que hubieran sido declaradas nulas y
aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia
de garantías fundamentales.
Queda de manifiesto que la intención del legislador en
sede penal no ha sido otra que la de excluir la prueba
declarada como ilícita del juicio, dejando de lado toda
ambigüedad al respecto, en razón a que debe ser ne-
cesariamente en esa instancia en que se establezca las
pruebas que deberán ser o no rendidas en la audien-
cia de juicio. Este verdadero control de admisibilidad
presenta un rol fundamental en el control de material
probatorio de las partes, con ocasión de la obtención
de la misma.
El artículo 453 N° 4, inciso final del Código del Trabajo
dispone que “carecerán de valor probatorio y, en con-
secuencia, no podrán ser apreciadas por el tribunal
las pruebas que las partes aporten y que se hubieren
obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o
a través de actos que impliquen violación de derechos
fundamentales.”
Destacan las frases “carecerán de valor probatorio” y
“no podrán ser apreciadas por el tribunal”, lo que deter-
minaría que la sanción a la prueba ilícita en el ámbito
laboral es la no valoración de la prueba.
Desde un punto de vista procesal, la sanción a la prueba
ilícita es per se, una imposibilidad de valoración de la
prueba, según el tenor literal de la norma, pero la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia han sostenido que, pese
a la mala técnica legislativa del Nº 4 del artículo 453
del Código del Trabajo (la idea de la no valoración) se
ha impuesto la tarea de que en la audiencia preliminar,
se hace una valoración a priori y según su análisis la
magistratura excluye pruebas.
La interpretación de la norma tiende a una exclusión
más que a su no valoración6, en la misma línea Reyes
6
Jara, F. ¿Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales?
El Problema del estándar de la Prueba Ilícita en el Derecho Chileno.
En Revista Derecho y Humanidades, (19):273-296, 2012.
Poblete señala que la valoración sirve para filtrar la
información que se aporta e incorpora al juicio, pues
“la justificación de las exclusiones son de orden técni-
co: depurar la información que se aporta e incorpora
al juicio”7.
Para excluir la prueba en razón de su ilicitud, la esti-
mación de dicha circunstancia se hará conforme a las
reglas de la sana crítica, y el juez podrá desestimar
aquellas pruebas que considere no deban ser valoradas
en juicio en razón de alguna característica o situación
especial que lo haga llegar a dicha conclusión: el caso
ejemplar sería encontrarse frente a una prueba obtenida
a través de violación de garantías fundamentales, ante
lo cual procedería decretar la inutilidad de la prueba,
la cual no producirá efecto alguno privándola de todo
valor que haya podido presentar, atendiendo a que el
vicio invalida en su totalidad el mérito probatorio que la
misma podría haber tenido. Por esta razón la prueba no
sorteará la fase de admisibilidad que supone la audiencia
preparatoria y no podrá ser rendida en la audiencia de
juicio respectiva.
Ferrada lo entiende en este sentido al plantear que “no
en vano la regulación de la ilicitud se hace precisamente
con ocasión de la admisibilidad de las pruebas, la que
tiene lugar después de su ofrecimiento y antes de su
rendición". Si se pretende que la regulación de la ilicitud
tenga algún efecto en relación a la admisibilidad, enton-
ces, debiéramos sostener que la sanción del legislador
es la exclusión y no la prohibición de valoración. De
lo contrario, el legislador habría ubicado la regulación
de la prueba ilícita en las normas posteriores, no en el
artículo 4538.
La regla general es que, siendo éste el sentido de la
norma, podemos señalar que la etapa en la cual se
producirá la carencia de valor probatorio y la prohibición
de apreciación por el juez será la de la audiencia de
juicio, toda vez que la audiencia preparatoria no es la
instancia regulada por el legislador para otorgarle valor
probatorio a un medio de prueba ni para poder ser ella
apreciada por el tribunal. Por tanto, la función de la
normativa legal es impedir que la prueba sea valorada
y apreciada por el tribunal en la audiencia de juicio, lo
7
Reyes, M.A. Medios de Prueba. Situación Comparativa entre
los Procedimientos Civiles y Contencioso-Administrativos en Chile
y Derecho comparado. Santiago, Librotecnia. 2014.p.80.
8
Ferrada, F. En La prueba ilícita en el procedimiento de tutela
laboral. Castillo, C. (Memoria para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile. Santiago.
Chile.2013.-
Revista Laboral Chilena, Enero 2018
cual se logrará en virtud de la exclusión de ella en la
audiencia preparatoria, lo anterior, corresponde a la
normativa general, que a mi juicio, se debe interpretar
de manera restrictiva, debido a que es necesario probar
la licitud o ilicitud de las pruebas a rendir, y eso genería
un debate especial, una incidencia, porque de ser las
pruebas excluidas de plano se vulneraría el derecho a
defensa. Para que la impugnación de la prueba ilícita
no produzca como efecto secundario que el juez que
conoce de esta materia quede influido por la misma al
momento de emitir sentencia, es necesario que sea eli-
minada del mismo, con el objeto de que el juez no pueda
conocer de ella y que su influjo no lo pueda afectar en
la decisión que contendrá la sentencia definitiva.
IV. INCIDENTE DE PRUEBA ILÍCITA Y MOMENTOS
DE CONOCIMIENTO DURANTE EL PROCEDIMIENTO
LABORAL CHILENO.
Los incidentes se encuentran regulados en el Código del
Trabajo en su artículo 443 dispone que “los incidentes
de cualquier naturaleza deberán promoverse prefe-
rentemente en la audiencia respectiva y resolverse de
95
inmediato.” Excepcionalmente, el tribunal podrá dejar
su resolución para la sentencia definitiva.”
Dado el modelo de audiencias, deben los incidentes
-esto es cualquier cuestión accesoria al juicio- resol-
verse en ellas, esta es la regla general y concuerda
con los principios formativos del procedimiento, dicha
norma general debemos interpretarla de forma restric-
tiva a fin de otorgar la igualdad de armas a las partes
en el proceso, con el objeto de resguardar uno de los
principios más relevantes de todo proceso, que es la
bilateralidad de la audiencia, así lo consagra la misma
Ley N° 20.087, expresamente en el artículo 425 que
incorpora al Código del Trabajo, como aunque lo incluya
erróneamente dentro de los principios formativos de los
procedimientos laborales.
Tal como lo señalábamos, el incidente de prueba ilícita
no se encuentra regulado expresamente en la ley laboral,
y su eventual promoción es a iniciativa de partes, debido
a que éstas conocen de mejor manera sus pretensio-
nes, no obstante lo anterior, el juez a inicitativa de las
partes puede en conformidad del artículo 429 inciso
1° del Código del Trabajo decretar pruebas cuando lo
estime necesario. Por otra parte, esta situación tiene
una naturaleza incidental que también admitiría prueba,
por lo tanto, cualquiera de las partes podrá plantear un
incidente de prueba ilícita.
 4.1.- RESOLUCIÓN DEL INCIDENTE DE PRUEBA
ILÍCITA POR JUEZ DISTINTO AL QUE ACTUAMENTE
CONOCE DEL JUICIO.
El incidente de prueba ilícita, en mi opinión, debe re-
solverse por un juez distinto de la audiencia de juicio,
porque nada asegura que aun cuando sea excluido
materialmente el elemento probatorio, pueda éste,
eventualmente, influir en la forma de razonar que llevará
al juez a dictar su sentencia. Es más, ya teniendo la
certeza de haberse probado la pretensión de la parte
que presentó el medio de prueba, será muy difícil para
el juez abstraerse de ello, e incluso tener que resolver
de forma contraria si no existiere otro medio de prueba
que lo avale.
En el caso de la de la prueba ilícita, no sólo debe asegu-
rarse su exclusión material, sino, sobre todo su exclusión
mental por parte del juez que dictará la sentencia.
4.2.- FINALIDAD DEL INCIDENTE DE PRUEBA ILÍ-
CITA.
96 La justificación subyace en la protección del derecho a
defensa de las partes, así como en la extrema dificultad
inicial por parte del juez de pronunciarse sobre la ilicitud
de una prueba sin haber oído a ambas partes, ya que
por su simple apariencia externa, es muy probable
que carezca de datos suficientes para resolver sobre
la ilicitud de la prueba.
En definitiva, la necesidad de efectuar una lectura pro-
cesal de las normas, conduce a señalar que la regla
básica en materia de ilicitud probatoria es proceder a
la tramitación del incidente a fin de ofrecer a las partes
la posibilidad de acreditar la licitud o ilicitud del medio
probatorio.
Aunque no latamente, el artículo 454 N° 2° abre la
puerta a una revisión de la prueba documental cuando
se discute su licitud, por lo que la prueba sobre prueba
no sería una institución ajena a estos procedimientos,
debido a que el mismo artículo regula la acción de “im-
pugnación9 de la prueba instrumental acompañada a
9
Couture, considera que el concepto impugnación abarca a
toda actividad invalidativa, cualquiera sea su naturaleza, en tanto
se efectué dentro del proceso; incluye todo tipo de refutación
de actividad procesal, sea del juez, de las partes de terceros y
también la referida a los actos de prueba. FERREYRA, Angeli-
na de la Rua y GONZÁLEZ, Cristina de la Vega de Opl. Teoría
general del proceso. Editorial Advocatus, edición 2005. En línea:
<http://www.monografias.com/trabajos61/impugnacionprocesal/
impugnacionprocesal2.shtml#ixzz4Mdi49M1g. > [consulta 24 de
septiembre de 2016]
Revista Laboral Chilena, Enero 2018
la causa, la que deberá formularse en forma oral en la
audiencia preparatoria o en la de juicio”, procediendo
así, una revisión de la prueba documental cuando se
discute su licitud, por lo que la prueba sobre prueba
procedería en estos procedimientos, con el objeto de
acreditar su veracidad, por ejemplo.
4.3.- CARGA DE LA PRUEBA EN EL INCIDENTE DE
PRUEBA ILÍCITA
En virtud a lo contenido en el artículo 1698 del Código
Civil, la cual establece que “Incumbe probar las obliga-
ciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”10,
siendo ésta, una de las disposiciones fundamentales
en materia probatoria.
Asimismo el artículo 18 del Código de Procedimiento
Civil establece que los hechos que se prueban deben
ser controvertidos, sustanciales y pertinentes, de ma-
nera que su justificación tenga como consecuencia el
establecimiento del derecho objeto del conflicto.
En definitiva y según lo antes mencionado sobre la
prueba, puedo afirmar que: será la parte incidentista,
quien es la que pretende introducir un cambio en la
situación existente, quien deberá probar, de manera
que hasta que se pruebe lo contrario, se entenderá que
la parte que presente la prueba, podrá conservar las
ventajas de su situación. De esta forma, el demandado
incidental, simplemente podrá negar los hechos que
han sido sostenidos por el actor incidental, no necesita
presentar prueba alguna en apoyo de ésta. Pero, si el
demandante incidental acredita los presupuestos fác-
ticos en que funda su pretensión, la situación anterior
se invierte, habrá por tanto una inversión de la carga
de la prueba11.
4.4.- RESOLUCION DEL INCIDENTE DE PRUEBA
ILICITA EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA
La exclusión de la prueba ilícita en el juicio está regulada
en virtud de la audiencia preparatoria. En ella serán
las partes las interesadas en que ésta no sea valorada
10
ORREGO Acuña, Juan Andrés. Teoría de la Prueba. En
línea <http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/teor%C3%ADa-
de-la-prueba/> [consulta 24 de julio de 2016] >
11
En sentencia dictada el 22 de julio de 2013, Rol 8091-2012,
la Primera Sala de la Corte Suprema analizó las reglas sobre
carga y distribución de la prueba.
en la audiencia de juicio, y el mecanismo que tendrán
para poner en alerta al juez sobre la inclusión de una
prueba que haya sido obtenida con infracción de dere-
chos fundamentales será el de promover un incidente.
Cualquiera de las partes al momento del ofrecimiento
de prueba, dentro de la audiencia preparatoria, podrá
promover un incidente ordinario que tenga por objeto
que aquella que ha sido obtenida con infracción de de-
rechos fundamentales sea excluida del juicio. A raíz de
esto el juez deberá suspender la tramitación del juicio
hasta resolver la contienda accesoria que genera esta
impugnación de prueba, la que sólo una vez zanjada
dará lugar a la continuación del asunto principal. Den-
tro de este incidente las partes discutirán acerca de la
ilicitud de la prueba, el juez deberá escucharlas y será
en virtud de la aplicación de las reglas de la sana críti-
ca, que resolverá este conflicto accesorio. Además de
este incidente ordinario las partes podrán promover un
incidente de nulidad, toda vez que a través del rechazo
a la exclusión de la prueba y consiguiente inclusión
de la prueba ilícita en el juicio se está incurriendo en
un vicio que causa un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad. El incidente resuelto en favor
de quien lo haya promovido no anulará todo lo obrado,
sino que el tribunal deberá establecer precisamente
cuales actos quedan nulos en razón de su conexión
con el acto anulado.
4.5.- RESOLUCION DEL INCIDENTE DE PRUEBA
ILICITA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO
La prueba ilícita puede ser impugnada por las partes
dentro de la audiencia de juicio, en virtud de lo señalado
en el artículo 454 del Código del Trabajo, que establece
que la impugnación de la prueba instrumental acompa-
ñada deberá formularse en forma oral en la audiencia
preparatoria o en la de juicio. En cuanto a la prueba
de testigos, se señala que las partes podrán hacer las
observaciones que estimen oportunas respecto de sus
circunstancias personales y de la veracidad de sus ma-
nifestaciones. Y por último se establece que practicada
la prueba, las partes formularán, oralmente, en forma
breve y precisa, las observaciones que les merezcan
las pruebas rendidas y sus conclusiones.
Aun cuando este no es el momento procesal dispuesto
específicamente para lograr la exclusión del medio
probatorio que ha sido obtenido con infracción a ga-
rantías fundamentales, pueden las partes hacer uso de
las reglas antes mencionadas para lograr que el juez
no valore finalmente la prueba ilícita, logrando así que
la influencia de ésta no afecte la decisión del conflicto
Revista Laboral Chilena, Enero 2018
plasmada en la sentencia definitiva. Para alcanzar este
cometido se deberá promover un incidente ordinario o
un incidente de nulidad, al igual que lo señalado para
la audiencia preparatoria, pero consideremos que éste
no necesita ser de previo y especial pronunciamiento,
toda vez que el juez, ya ha tomado conocimiento de la
prueba, que se busca impugnar en razón de ser lícita.
Solo quedara por su parte el no valorarla en la senten-
cia definitiva, por lo cual podrá dejar la resolución del
incidente para esta etapa.
A nuestro juicio, el incidente en cuestión, debe ser ins-
truido por un juez distinto al que actualmente está en
conocimiento de la causa y en una audiencia convocada
al afecto, de lo contrario, si se reserva la resolución del
incidente para la sentencia definitiva, ocasionaría una
desventaja evidente, se produce eventualmente una
contaminación mental o psicológica del magistrado,
esto es, la eventual incidencia que en la conciencia
del juzgador puedan llegar a tener los elementos pro-
batorios ilícitamente obtenidos, y al ser el mismo juez
quien conoce de la causa y del incidente en comento,
la simple declaración judicial de ineficacia de la prueba
ilícita puede resultar insatisfactoria, pues resulta bas- 97
tante difícil que el Juez que ha presenciado la práctica
de una prueba ilícita o que ha entrado en contacto con
la misma, pueda sustraerse a su influjo en el momento
de valorar el resto del material probatorio aportado a la
causa, en el momento de formar su convicción.
La declaración de ineficacia de la prueba ilícita, resulta
insuficiente para evitar toda incidencia en el subcons-
ciente del juzgador o para eliminar toda influencia de la
prueba ilícita en el grado de convicción de las demás
pruebas practicadas en el proceso, nadie duda de la
idoneidad e imparcialidad del juez, no obstante, cabe
la posibilidad que pueda influir a favor de quien resulte
ganador respecto de quien resulte vencido del incidente,
en la decisión final.
La convicción alcanzada a través del conocimiento del
incidente de prueba propiamente tal, podría diseminar
efectos en el fallo en una causa en particular. Asimis-
mo, es posible que la parte que produjo la prueba, no
pueda ser oída, y sin discusión alguna sea desechada
la misma en la sentencia y verse afectado su derecho
a ser oído.
Por lo antes señalado, la abstracción mental del juez, el
cual debe hacer un proceso divisorio en su convicción,
se torna en una ardua tarea.
 Con todo, a fin de evitar riesgos innecesarios, es conve-
niente que un juez distinto del que conoce actualmente
de la causa y en una audiencia especial, sea quien en
definitiva, resuelva respecto al incidente antes mencio-
nado, planteamiento que a continuación explicaré.
4.6.- RESOLUCIÓN DEL INCIDENTE DE PRUEBA
ILÍCITA EN UNA AUDIENCIA ESPECIAL
En nuestra opinión, se debe resolver el incidente de
prueba ilícita en una audiencia especial, antes de la de
juicio y por un juez distinto respecto de quien fallará,
porque si se pronuncia en la sentencia el mismo juez que
resolvió el incidente, deberá valorar la prueba y tomará
contacto con la fuente de la prueba y probablemente
con la información que está contiene, y podría ocurrir lo
que señalábamos anteriormente, contaminarse psicoló-
gicamente esta idea está reforzada por la interpretación
literal del artículo N°4 del artículo 453 del Código del
Trabajo que expresamente señala “el juez no apreciará”,
no obstante, en la práctica, técnicamente no “la valora”,
sino hasta la sentencia.
98 Asimismo, si se deja la resolución del incidente para la
sentencia definitiva, priva a la parte de la defensa de
su prueba. Si se da traslado se genera un incidente, y
se genera “una prueba sobre prueba”, lo más acorde
con el debido proceso en la jurisdicción del trabajo es
que se genere una audiencia especial, que se regulará
por las normas de los incidentes. Lo que reguarda el
incidente desde el punto de vista procesal, es que las
partes puedan desplegar sus fundamentos en apoyo
o para desestimar la prueba cuestionada, por tanto
se destaca que no es posible que el tribunal pueda
soslayar el incidente de ilicitud e inadmitir de oficio, lo
que sí se le faculta al juez es inadmitir una prueba por
impertinente o inidónea pero respecto a una presunta
prueba obtenida con ilicitud, deberá admitirla e iniciar
el procedimiento incidental contradictorio a fin de res-
guardar los derechos de las partes.
5.- INCIDENTE DE PRUEBA ILÍCITA Y RECURSOS
En el evento que en el procedimiento se ha incluido una
prueba presuntamente ilícita, la parte afectada tiene
resguardos, atendido que la ley franquea mecanismos
para revocar la decisión arribada por el tribunal, y son
los siguientes:
El recurso de reposición, se configura como la última
vía de impugnación de la prueba ilícita antes que ésta
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sea conocida por el juez durante la audiencia de juicio.
Por esta razón es que presenta gran importancia, ya que
será la herramienta legal que tendrán las partes dentro
del juicio para que se pueda lograr la exclusión de la
prueba ilícita. Su aplicación en la fase de admisibilidad
de prueba es la correcta, sin embargo consideramos
que al tratarse de un recurso que debe ser interpuesto
inmediatamente dictada la resolución y resuelto por el
juez en el mismo acto conlleva una gran posibilidad de
que éste sea desestimado.
Sin embargo existe la posibilidad de que ciertas pruebas
que hayan sido obtenidas con vulneración de garan-
tías fundamentales sorteen este filtro impuesto por el
legislador, llegando a ser rendidas en la audiencia de
juicio y en virtud de su artículo 454 se puede objetar
dicha prueba. Esta norma regula la forma de refutar los
diversos medios de prueba que puedan presentarse
en el juicio. El numeral segundo de este artículo es-
tablece que la impugnación de la prueba instrumental
acompañada deberá formularse en forma oral en la
audiencia preparatoria o en la de juicio. El numeral
quinto establece, sobre la prueba de testigos, que las
partes podrán hacer las observaciones que estimen
oportunas respecto de sus circunstancias personales
y de la veracidad de sus manifestaciones.
En el caso de no ser considerada una prueba como
ilícita por el juez o siendo considerada como ilícita ha
incluido dentro de su razonamiento en la sentencia
definitiva factores atribuibles a dicha prueba, sin los
cuales no podría haber llegado a la misma conclusión,
la ley ha establecido como único medio para invalidar-
la el recurso de nulidad. Éste presenta una estrecha
relación con la prueba ilícita, toda vez que sus dos
requisitos de aplicación pueden configurarse en razón
de ella en virtud a lo dispuesto en el artículo 477 del
Código del Trabajo.
6.- REFLEXIONES FINALES
Respecto a uno de los problemas fundamentales plan-
teados, que no era otro que la constatación del hecho,
que en nuestro ordenamiento jurídico no se regula el
incidente de prueba ilícita propiamente tal, existiendo un
vacío legal que repercute en la tramitación del incidente
en cuestión, luego del análisis, podemos finalmente
ofrecer a modo de respuesta la siguiente afirmación: el
incidente de prueba ilícita debe resolverse antes de la
audiencia de juicio, y por un juez distinto de aquel que
interviene en ella. Las razones que sirven para funda-
A PUNTES
mentar esta opinión ya fueron explicadas en este trabajo,
pero no carece de interés resumirlas en esta conclusión
en la siguiente forma: evitar que el sentenciador se vea
influido (o, derechamente, contaminado) con la prueba
ilícita, y que ello pueda incidir en el resultado final del
juicio, puesto que esa es la finalidad de la tipificación
de la prueba ilícita y su exclusión.
Haciendo una comparación con otras áreas, podemos
concluir que el incidente de prueba ilícita en materia
penal no se contempla, no obstante, existe norma ex-
presa en relación al tema, se contempla en el artículo
276 del Código penal señala que dichas pruebas deben
ser excluidas y éstas no serán apreciadas por el tribunal
en el juicio oral, y así el juez no las considerará para la
sentencia definitiva.
Con todo, en materia de familia el incidente en comento,
no se regula, más, en el artículo 26 de la Ley de Tribu-
nales de Familia, señala que procede la exclusión de
la prueba cuando vulnera las garantías fundamentales
protegidas por la Constitución Política de la República,
ésta exclusión procede en la audiencia preparatoria y
dichas pruebas no se incorporarán en la audiencia de
juicio, en estas dos materias podría decir que existen
normas “filtro” que impiden que el juez se “impregne”
o “sugestione” con las pruebas declaradas ilícitas y
eventualmente influir en la resolución concluyente.
Asimismo, otro problema central del incidente de prueba
ilícita, surge cuando éste se resuelve en la sentencia
definitiva, dado que el magistrado toma contacto y co-
nocimiento de ella, por lo que, eventualmente podría
ocurrir lo que se denomina en doctrina “la contaminación
del juez”, y así formar su convicción en dicha prueba,
asimismo la parte que la practicó puede percatarse
que la prueba que propuso fue declarada sin efecto,
sin audiencia previa, produciendo una indefensión al
inhibir su probanza.
Al no contemplar la ley el procedimiento a seguir cuando
se suscita un incidente de prueba ilícita, el presente
artículo, ha dado soluciones para tener una adecuada
comprensión, cuando se presenta una prueba discutida
en relación a su licitud en juicio.
Con todo, cuando la ilicitud se produce una vez rendida
la prueba, ese incidente debiera ser conocido por un
juez distinto al que instruye la causa, a fin de evitar la
posible contaminación en el conocimiento del juez- antes
señalado- y con el objeto de seguir los lineamientos de
imparcialidad, los cuales se reflejarán en la sentencia
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definitiva. En términos prácticos- y que se propone como
otra alternativa- es que el recurso de nulidad-, cumpliría el
objetivo de evitar la contaminación antes señalada, pero
legislativamente no da solución, siendo inconsistente
con el actual procedimiento procesal laboral.
El incidente de prueba ilícita se puede plantear de oficio
por el tribunal o por iniciativa de las partes, esto es, a
fin de proteger la garantía del debido proceso, y su
conocimiento exige que sea en audiencia de la parte
afectada y como señalamos en el transcurso de este
trabajo, antes de la audiencia de juicio y por un juez
distinto al que actualmente esté sometido al conoci-
miento de la causa.
El número 4 del artículo 453 del Código del Trabajo
antes estudiado, señala expresamente que las pruebas
ilícitas no podrán ser apreciadas por el tribunal, por lo
que, cuando se promueve el incidente por ilicitud de la
fuente probatoria, éste debe ser resuelto antes de la
práctica de la prueba, conculcándose así el principio
garantístico.
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