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[Doctrina] Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria

Autor/es: Por Perez Ragone, Alvaro J.. ED, 183-1324


1 Teora de las tutelas diferenciadas en el proceso 1.1. Sobre el trmino tutela en el proceso civil
contemporneo (la instrumentalidad del proceso) 1.1.1. Uno de los graves problemas que aquejan
al proceso civil contemporneo es sin duda el tiempo del iter procesal(1); acontece que el proceso
lleva inherente el tiempo necesario para instrumentalizar el derecho sustancial, mas no cabe duda
que ste muchas veces no puede aguardar a la res iudicata para realizarse, simplemente porque
cuando sta se d el derecho material devino ilusorio. Esta es no debe olvidarse la razn
teleolgica del proceso. Sin tapujos, all donde no haya instrumentalidad eficaz y justa, ese quid,
ser cualquier cosa, menos proceso. Debe tenerse presente qu se entiende por proceso y cul
es su tlesis(2), nada menos y nada ms que lo atinente a efectivizar la paz social a realizar la
justicia legal y la social que es una forma ms elegante de nominar la realizacin del derecho
material. Que implica, pues, efectivizar el derecho material o realizarlo, simplemente contemplarlo
en la realidad, hacer de ese hontanar de derechos, deberes, cargas y poderes una
particularizacin en el sujeto ltimo del derecho, el ser humano y su bienestar(3). La procesalstica
del Common Law, resume esto de bienestar efectivizado por el proceso sencillamente en encontrar
la justa, eficiente y econmica resolucin de un conflicto, ello es una forma moderna de designar la
consecucin del Bien Comn y los individuos como participados de ste. Es esto lo que
modernamente se denomina proceso justo(4), que valga la salvedad no puede haber proceso que
no detente dicho atributo so pena de ser in se una contradictio in adjecto irrefutable. Es notable la
preocupacin en el derecho italiano sobre esta problemtica actual, especialmente cuando para
palearla se recurren a artificios jurdicos que terminan oscureciendo y hasta impidiendo el
funcionamiento de determinados institutos(5). No es ninguna novedad la preocupacin de la
doctrina procesal por la decadencia del proceso civil segn los cnones tradicionales, por ello sin
ningn nimo iconoclasta precisamos despojarnos de varios prejuicios (que son muchas veces
perjuicios para las partes) en torno al proceso civil. Se reitera el distingo y utilidad prctica de la
misma entre derecho material y formal, mero distingo que no implica separacin o diferenciacin
lgica, entindase, ambos van de la mano, uno no puede ser sin el otro, la dependencia funcional
es inherente a cada entidad conceptual(6). No debe olvidarse que la mera captacin didctica o
acadmica de las rbitas de mencin no implica negar su calidad ontolgica de unidad(7). Sucede
que el justiciable no slo tiene derecho a una tutela jurisdiccional del Estado, sino y rectius a
una adecuada y efectiva tutela jurisdiccional, en tanto poder-deber del Estado(8). 1.1.2. Por si ello
fuera poco, coincidentemente reflorece el empleo del trmino Tutela, no como un complejo
institucional o de difcil comprensin, sencillo, en su prstino significado: proteccin, resguardo,
defensa, entindase tal como todos los medios, facultades, haz de herramientas que el derecho
brinda para asegurar y posibilitar su eficacia, este haz puede tener un origen inmediato o mediato
en la ley(9). En ese cauce se condice el empleo de Tutela por la doctrina(10). Igualmente resulta
reiterado el uso del sentido y finalidad en toda la elaboracin de lo necesario para resguardar con
efectividad el derecho material(11). 1.1.3. Ello necesariamente nos lleva a tener en cuenta no slo
la naturaleza ltima de la funcin jurisdiccional en esencia discrecional(12) como opuesto a
mecnico. Entendido el ejercicio de la prudencia jurdica como acto volitivo contenido en la forma
jurisdiccional, se debe tambin considerar adems cmo esa funcin se refleja en la sociedad, los
poderes del juez como integrantes y engranajes de lo poltico (en el sentido de constitutivo e
integrante de la Polis)(13). No debemos perder de vista que el juez ejerce una funcin, es decir un
cmulo de derechos y deberes, y no es un convidado de piedra al proceso que al final subsume el
caso en la norma. Disentimos con esta cosmovisin de la actividad jurisdiccional, en nuestra ptica
el juez juega un papel fundamental de orden social preponderante, a saber: es el cauce de
materializacin de lo que postulamos instrumentalidad del proceso, es quien en definitiva evala y
realiza el acto ltimo de aprehensin de un dato fctico o sociolgico en un punto normativo
ponderando axiolgicamente con lo justo, es quien sintetiza (o debe hacerlo como funcin exigible)
la tridimensionalidad del Derecho(14). Esta visin moderna, insertando al juez activamente en la
realidad sobre la que debe actuar, lo hace responsable de su dicere, de sus pronunciamientos en
la dinmica del Estado de Derecho(15). 1.1.4. Con ello es fcil concluir sencillamente conjugando

lo tratado en estos puntos, el juez en su funcin y ejercicio de poder tambin debe ser un engranaje
de armonizacin activa(16). Derecho material, derecho formal instrumental, tutela efectiva, debido
ejercicio de la funcin jurisdiccional hacen a la realizacin de lo justo, todo se conjuga en nuestro
eje temtico en la necesidad del empleo til del engranaje y reglas de juego prefijadas, en nuestro
caso de un engranaje especial denominado proceso(17). La vinculacin de la persona con este
particular engranaje se da ante y eventualmente (posibilidad y acceso a la justicia), dentro de l
(debido proceso), o luego de l (haciendo efectivo plenamente lo que en l se determin)(18). Este
enunciado simple tiene en todos los ordenamientos raigambre de Derecho Natural
constitucionalizado(19). 1.2. De la cognicin en el proceso civil 1.2.1. Importante quaestio en el
proceso actual reside, en el convencimiento exigido al juez para emitir resoluciones que tengan
eficacia instrumental-sustancial. Se le exige certeza o un juicio de verosimilitud que esconde uno de
inequivocidad. Nos explicamos, el magistrado no debe otorgar parcial, ni providencialmente un
bien de la vida a alguna de las partes, aun cuando haya ciertos datos que hagan aparecer como
que de todos modos se le otorgar en la sentencia con autoridad de cosa juzgada; esto porque
durante el proceso el magistrado debe mantener una absoluta imparcialidad para no favorecer a
ninguna de las partes, y aun porque su cognicin no tiene certeza para incidir en el mbito
sustancial. Nada ms errneamente interpretado que estas premisas, vaya nuestra opinin: a) El
magistrado no es imparcial, si por imparcial se entiende la quietud y el simple deber de observar y
proveer a los requerimientos de los litigantes(20), fruto del principio dispositivo. El magistrado debe
velar por la igualdad de actuacin de las partes en el proceso, mas no slo de una igualdad
aparente y ritual sino sustancial, debe tener una efectiva actuacin en el sentido de que es el primer
interesado y obligado a tomar todos los recaudos para tener una cognicin justa de la litis. Esta
pretendida imparcialidad no debe ser ciega a la desigualdad sustancial manifiesta de las partes.
Debe al contrario, velar por el efectivo acceso a la justicia de los litigantes(21). En sntesis, con el
a nuestro criterio errado concepto de imparcialidad, fcticamente se estar siendo parcial, ya
que se favorecer con la omisin ahondar el desequilibrio en el litigio, donde ab initio una de las
partes tiene desigualdad sustancial y/o procesal respecto a la otra. No sera acaso ms imparcial,
si tuviera una intervencin-actuacin en pro de que efectivamente las partes acten en igualdad de
condiciones? b) Otra quaestio raramente planteada, ms o menos importante y con atisbo ms
filosfico es el grado de conocimiento para efectivizar durante el proceso un acto atributivo que
debe tener un magistrado. Entendemos por acto atributivo todo aquel que en este caso
proporciona un beneficio patrimonial o extrapatrimonial a cualquiera de los litigantes y que tiene
directa vinculacin con el objeto de la litis y el petitum de las partes(22). El Derecho es ciencia del
deber ser, de all que el grado de cognicin exigido no debe ser siempre el ser es la res iudicata
(certeza), es necesaria la actuacin, durante el proceso y a los fines de la urgencia atributiva el
juicio de probabilidad o verosimilitud(23). En esto seguimos al maestro P. Calamandrei, en tanto
hay casos donde la actuacin del magistrado ha menester la mera verosimilitud del derecho,
entendida como la calidad de ese derecho alegado y probado de manifestarse como ms probable
frente al opuesto. A esto smese el criterio de urgencia ms an la lesin actual y se tendr la
necesidad de mayor empleo de este juicio de lo aparente-probable. Algn espritu inquieto inquirir
sobre el riesgo, si por tal se entiende el posible dao a la contraparte cuyo derecho es menos
verosmil y no amenazado, de tener que anticipar una satisfaccin no pudiendo en caso de serle
favorable la sentencia final volver a restablecerse como antes del beneficio que debi otorgar al
adversario. Contestamos, tendr todas las garantas para ese eventual perjuicio, ms, como hic et
nunc hay otro derecho ms verosmil y amenazado, valorativamente merece la actuacin tutelar so
consecuencia de que sea a este derecho el que reconozca la sentencia final, mas entonces ser
tarde para satisfacerlo pues ya no es til al requirente. 1.2.2. Estamos en la rbita del cmo debe
captar y ponderar la realidad a decidir sobre la que incidir el juez(24), no se olvide que la
prudencia jurdica implica siempre un acto de ponderacin y de anlisis de consecuencias futuras
del resultado de la funcin jurisdiccional o prognosis de efectos futuros en la realidad eventual de
igual o similar contenido he ah el contenido poltico de lo jurisdiccional(25). La cognicin en el
proceso puede ser enfocada horizontal o verticalmente(26). En el primer caso horizontalidad
estamos en el mbito de la amplitud, cognicin total o parcial, segn se traten todas las cuestiones

que ataen a la litis o slo algunas. V.gr. en el caso de las acciones policiales para restituir la
posesin hay parcialidad, respecto a un posterior petitorio. En el segundo caso verticalidad
estamos en el mbito de la profundidad, segn sea mayor o menor el grado de cognicin necesario
en relacin con la certeza. O existe o no existe certeza, la primera situacin proponemos nominarla
de apariencia de derecho o de verosimilitud lato sensu, de acuerdo al grado aproximativo de uno al
otro tendremos: a) Cognicin superficial: donde hay un simple juicio de verosimilitud strictu sensu;
v.rg. el caso del grado necesario para hacer lugar a una demanda; b) Cognicin sumaria: donde
hay un grado ms profundo cual es un juicio de verosimilitud posible, v.rg. en la concesin de una
cautelar; c) Cognicin sumaria profundizada: donde el grado es el de la verosimilitud probable o
certeza probable sucednea (fuerte probabilidad), v.rg. el juicio valorativo de otorgamiento de una
medida autosatisfactiva; d) Cognicin exhaustiva: donde el grado exigido es la certeza, v.rg. la
requerida en la sentencia final. No deben confundirse Tcnicas de Cognicin con Procedimientos
de Conocimiento, que son la Organizacin Ritual del Proceso de Conocimiento: ordinario, sumario,
sumarsimo. Por regla, el justiciable debe aguardar para tener una atribucin patrimonial o
extrapatrimonial segura normativa y jurdicamente, la cognicin exhaustiva, mas sucede que como
venimos diciendo, durante el proceso puede verse el derecho instrumentado amenazado a tal punto
que de no tomarse recaudos a tiempo, la resolucin favorable fundada en cognicin exhaustiva
pueda ser ficticia e intil en su momento. Con esta clasificacin libre tratamos de conjugar las ya
existentes y realizadas por la doctrina(27). Esta materia no debe ser nunca excluida de toda
consideracin, y debe ser necesariamente incluida en los tpicos de tratamiento y debido al escaso
tratamiento que ha tenido en materia civil(28). Cabe dar cabida a otros trminos que en realidad
como aclaramos se amoldan al esquema de tratamiento que dimos(29). 1.2.3. Pero este anlisis
no debe descartar el posicionamiento filosfico ante este tpico de mtodo judicial(30). Es decir
esta actividad qu implica para nosotros in se(31). Nuestra respuesta ser pronunciarnos sobre
qu resulta en definitiva de ese quehacer cognitivo particular que es el jurisdiccional, sin adhesin
por intil, a extremos de textualidad o intencionalidad en la interpretacin jurdica, esencia de la
actividad(32). Nuestra posicin es sencilla y de adhesin a lo esbozado por Lasser Mitchel de
S.-o.-le, el resultado o pronunciamiento jurisdiccional es un tropo (esto es una figura literaria) que
implicar ora una adecuacin de la realidad figurativamente ya que nunca lo ser realmente
(paradigmtico/metafrico) a la ley con criterio de justicia; ora bien una adecuacin asociada donde
el tamiz de lo justo depura lo legal para arribar a lo equitativo (sucedneo/metonmico)(33). Sucede
que el contexto de pronunciamientos provisorios corren el riesgo de ser calificables como excluidos
de toda actividad volitiva de mrito, expresan slo la actuacin de la ley (racionalismo), la voluntad
de actuacin de la ley en el deseo de eliminar cualquier contenido de la funcin jurisdiccional(34).
Coincidimos con lo expresado por Baptista da Silva en el sentido de que los engranajes
instrumentales de tutela o si quisiramos de los efectos de la tutela entran en conflicto en un punto
esencial con los lineamientos principistas del racionalismo en su concepto y cosmovisin de la
jurisdiccin, en la medida que aquellos presuponen la recuperacin de algo que este pretendi
extirpar del pensamiento jurdico. No cabe duda alguna de que las tutelas diferenciadas, contienen
una parcela decisoria de mrito provisional, mrito al fin, en tanto elemento volitivo innegable. Esto
es no slo una mera declaracin de la ley sino un verdadero acto de voluntad emergente de la
necesidad en que se ve el juzgador envuelto al momento de ponderar entre varias alternativas, ello
es el poder discrecional del que venimos hablando. 1.3. Criterio clasificador (tutela en general;
tutela diferenciada en particular; de urgencia) 1.3.1. Con el concepto simple y amplio que dimos de
tutela es que nos permitimos esta clasificacin amplsima entre: a) la autotutela y b)
heterotutela(35) (de acuerdo a si la efectivizacin del derecho la hace el sujeto por s y ante s o si
por el contrario recurre a las instituciones del Estado). De esta ltima cabe el distingo entre: b.1)
vas ordinarias y b.2) vas diferenciadas. En el caso de estas ltimas segn que se verifiquen o no
estos aspectos corresponden a una u otra, uno negativo y otro positivo: el positivo tienen calidades
de diferenciacin en los elementos subjetivos de legitimacin (v.gr. Inters difuso) u objetivos de
materia (medida anticipatoria) o de resultado o de alcance (alcance erga omnes de la cosa
juzgada), habr consecuentemente diferenciacin o calificacin por alguna de las tres esferas
descriptas; el negativo segn que entren o no en el proceso ritual tradicional de conocimiento.

Entindase si se verifican alguno de los datos negativos y el positivo de calificacin nos


encontramos frente a una tutela diferenciada. 1.3.2. Las Tutelas diferenciadas a su vez se
distinguen por su especfico acicate de actuacin en: a) Tutelas de urgencia (acicate temporal o
sucedneo): amparo, cautelar, anticipatoria, autosatisfactiva. b) Tutelas conminatorias (acicate en
la reticencia injustificada): astreintes, conminaciones no pecuniarias, contempt of Court o
desobediencia judicial. c) Tutelas de realizacin: monitorio, injuctions, podra caber la
autosatisfactiva, secundum eventum probationis. d) Tutela preventiva: tutela inhibitoria 1.3.3. Las
tutelas de urgencia no son sino especies de las llamadas Tutelas jurisdiccionales
diferenciadas(36), pero con preeminencia del factor temporal como acicate de actuacin. Vase
otro criterio en Carpi(37). Igualmente el elaborado por nuestra doctrina(38). Las interesantes
elaboraciones en la clasificacin de la doctrina italiana inicindonos por Chiovenda(39), siguiendo
luego por Calamandrei(40) y Carnelutti(41) para finalizar con Tarzia, tesis que abrazaremos en lo
esencial(42) se complementan con la doctrina alemana(43). Como se ver, definitivamente hay
varios puntos de contacto, por no decir coincidencias entre las construcciones de unos y de
otros(44). No debemos descartar la clasificacin, sustancialmente no diferente de la doctrina del
Common Law(45) en una perspectiva o en otra(46). No tenemos pudor en llamarlas hijas no
dilectas del proceso ordinario, en efecto tienen actuacin all donde la necesidad ritual del tiempo
afect la meta real del proceso, entendida como la instrumentacin de la realizacin del derecho
matera(47). Casi todas las tutelas de urgencia tienen un elemento en comn, quedan fuera de la
rbita de la cosa juzgada material, o al menos se duda en drsele tamao atributo as acontece con
la llamada Tutela autosatisfactiva, la nica que en nuestro criterio podra detentar por su
principalidad dicho atributo no as el resto de las especies. Ese precisamente es el problema, ya
que uno de los principios (prejuicios) es, identificar res iudicata con jurisdiccionalidad y hasta con
presupuesto necesario para la satisfaccin del derecho pretendido. Nada ms errado en nuestro
criterio, que esta premisa; la cosa juzgada material precisa un tiempo ineludible; mas las tutelas
diferenciadas de urgencia, precisamente actan en ese espacio temporal necesario, para que una
vez culminado no haya sido el proceso un actuar sin utilidad, o peor an, un actuar con
consecuencias concretas injustas. Adems, es interesante recordar la insistencia, que posee
fundamento chiovendano y post-chiovendano, en el sentido de que slo hay jurisdiccin donde hay
una resolucin capaz de producir cosa juzgada material. La idea de unir jurisdiccin a cosa juzgada
material, que dio origen al mito de la cosa juzgada est destinada a desaparecer en vista de las
nuevas existencias del mundo contemporneo, que ya no puede esperar la cosa juzgada material
(esto es la declaracin relevante, que solamente puede ser producida por la cognicin exhaustiva)
para la realizacin de los derechos(48). No es apenas la cualidad de cosa juzgada material que da
contenido jurdico a una resolucin, ni es apenas la tutela marcada por la cosa juzgada material que
incide sobre las relaciones substanciales. 1.4. Tutela cautelar No compete a este punto, sino el
desarrollo de lo que L.G. Marinoni denomina Tutela cautelar y Tutela anticipatoria(49), y vaya esta
Premisa: son dos entidades diferentes, ms especies del gnero tutelar de urgencia. Vase el
tratamiento genrico dado por la doctrina como especie de lo urgente a lo cautelar(50), o la crtica a
la amplitud del empleo de estas medidas encubriendo otras en esencia(51). Desentraar prima
facie las especies ms confundidas por la doctrina es nuestra primera empresa. La medida
cautelar es una especie de las denominadas Tutelas de urgencia, puede ser conceptuada como:
la tutela accesoria e instrumental, que fundada en cognicin de probabilidad tiende a amparar
acautelar o salvaguardar un resultado til de eventual contenido en una sentencia de mrito
futura. Las medidas cautelares han de consistir en una forma especial de tutela jurisdiccional
donde la tutela del derecho debe limitarse a una forma de proteccin menor (minus) o diferente
(aliud) en relacin a la satisfaccin correspondiente teniendo un objeto constitutivo o condenatorio.
Resulta finalmente esclarecedor el pronunciamiento del tribunal brasileo que reproducimos(52).
Contentadas con una cognicin sumaria(53). 1.5. Mtodo a seguir, tratamiento Nos queda luego
de este introito abocarnos al tratamiento de la Tutela anticipatoria, cmo lo haremos? En primer
lugar develaremos su esencia (qu es) o concepto estructural describiendo su esencia y su
estructura anatmica. Luego trataremos de develar su funcionalidad (cmo ese ser se dinamiza en
el mundo jurdico) o su fisiologa jurdica. 2 Concepto estructural de la tutela anticipatoria

(anatoma) 2.1. Esencia, concepto, naturaleza 2.1.1. El anlisis debe ser en este punto restricto,
no por sutilezas conceptuales, mas s por implicancias prcticas. La teora de las cautelares, sea
que se las considere medidas, sentencias o procesos (tesis final a la que adherimos, por cuanto
vemos una accin cautelar como tertius genus de cognitoria y ejecutoria, simplemente por ver en el
proceso cautelar una litis (aun cuando accesoria e instrumental) con pretensiones propias y
tpicas)(54), se maneja en el mbito del aseguramiento del resultado til del proceso. Ese es el eje
conceptual de la cautelaridad con los requisitos de periculum in mora et fumus bonis iuris con el
agregado de la contracautela, lo esencial es que no concede atribucin ninguna al requirente, aun
cuando quite por esas medidas mas no otorgan atribucin correspectiva al requirente de las
medidas(55). El problema de la dilatacin en la aplicacin de las cautelares viene siendo planteado
por la doctrina italiana hasta el hartazgo(56); tambin lo plante la doctrina alemana(57) en tanto
analiza el criterio clsico del mbito de las cautelares en el aseguramiento del eventual efecto til
de la sentencia final; vindose actualmente una expansin en el campo de aplicacin de las
cautelares siendo segn su criterio causa el mismo proceso y la carencia de medios para una
seguridad sustancial, precisando una nueva elaboracin dogmtica y sistemtica en la prctica de
estos institutos. Igual preocupacin en el Der. Francs-Procedure de rfer- y siempre el criterio de
urgencia(58). Nosotros compartimos la preocupacin y los argumentos de Ovidio Baptista da Silva:
La expansin del proceso cautelar, como va alternativa contra la morosidad del procedimiento
ordinario, es directamente proporcional a la universalizacin de la ordinariedad, como supresin de
las formas alternativas de tutela sumaria(59). No tememos concluir con el maestro Morello en que
...la estereotipada afirmacin terica recogida en los precedentes trazos es al presente cuanto
menos... parcial e insuficiente, porque no capta el conjunto de sus matices que ostentan diferencia
de esencia y singular relevancia prctica(60). La neutralidad del procedimiento ordinario es la
completa insensibilidad para la necesidad de instrumentos de tutela adecuados a las nuevas
necesidades de una sociedad en constante evolucin, tambin son responsables por la llamada
crisis de la justicia civil(61). La lentitud de la justicia, al generar graves e insoportables injusticias
concretas, transform la tutela cautelar en tcnica de sumarizacin, o en otros trminos, en
verdadero remedio contra la falta de efectividad del procedimiento ordinario(62). Refirindose a la
expansin de la tutela cautelar, Tarzia alert sobre el hecho de que esta doctrina est en frente del
fenomeno pi impressionate di evoluzione e transformazione di uno instrumento processuale(63),
lo que demuestra que de la tutela cautelar, por la ausencia de instrumentos jurisdiccionales
adecuados, fue a ocupar un espacio necesario y fundamental para la prestacin de la tutela
jurisdiccional efectiva. Pero no piensen los espritus menos prudentes, que la prestacin de tutelas
sumarias satisfactivas bajo el manto protector de la tutela cautelar constituye un abuso, pues fue tal
norma que en muchos casos concretos realiz el principio chiovendiano de que durata del
processo non debe andare a danno del attore che ha ragione(64). Es innegable sin embargo, que
la necesidad de efectividad de tutela de los derechos desfigur la tutela cautelar(65), as nadie ms
podra pensar, por ejemplo (y el ejemplo es bastante significativo), que los alimentos provisorios
constituyen tutelas del tipo cautelar. En resumen lo que nos compete, sabiendo los contornos
conceptuales de la cautelaridad es ver si estas formas alternativas que ostentan forma de cautela
son tales o estamos directamente refiriendo a otra entidad, esta ltima es a nuestro criterio la
doctrina cierta. 2.1.2. Vemos en todos estos casos de expansin de las medidas cautelares, algo
en comn: son supuestos donde hay cierta anticipacin aunque no sea ms que parcial de los
efectos de la resolucin exhaustiva con efecto de cosa juzgada Ser que estamos en el mbito de
la cautelaridad todava? Respondemos no. Las medidas cautelares refieren a asegurar la eficacia
til de una resolucin por venir, y no anticipar directamente en el plano sustancial el efecto de esa
resolucin; si bien en ambos casos estamos en la provisoriedad, simplemente por no tener res
iudicata, vase que en un caso se puede haber quitado a uno, pero no dado a otro (cautelaridad),
en el otro caso se quit a uno y se hizo a su vez una atribucin al requirente (anticipatoriedad).
Hablando claro, estas medidas satisfactorias por anterioridad no son bajo ningn punto de vista
medidas cautelares, por esa razn no hablamos de cautelar innovativa(66) ni de cautela
material(67), simplemente no vemos la razn para objetivizar y/o sustantivar con el trmino
cautelar all donde no hay cautelaridad. 2.1.3. Mucho podr tener de comn la tutela anticipatoria

con la cautelar: as integrar las tutelas de urgencia; tener en muchos casos que reunir los mismos
requisitos de concesin: fundarse su concesin en cognicin sumaria, por ende no tener la
autoridad de cosa juzgada, el fumus bonis iuris, periculum in mora y el otorgamiento de
contracautela, este ltimo como requisito de traba o efectivizacin de la medida. Donde se verifica
un anticipo satisfactivo del derecho asegurando la utilidad de la sentencia de mrito. Conceptuamos
a la tutela anticipatoria como: es una tutela diferenciada de urgencia que, con base en una
cognicin sumaria (juicio gnoseolgico de posible) y llenados los requisitos de procedencia,
satisface anticipadamente al requirente, otorgndole una atribucin o utilidad que pudiera
probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. a) Es una
especie de las tutelas de urgencia, integra las nuevas preocupaciones por la efectividad del
proceso. Es de mencin la reciente reforma del Cdigo Procesal Civil del Brasil, en cuanto ubica
acertadamente este instituto (nuevo art. 273) en las disposiciones generales de los procesos de
conocimiento (vase la posibilidad de aplicar por subsidiariedad a otros procedimientos),
sencillamente no corresponda al libro III del Proceso Cautelar. Por ello es necesario distinguir la
anticipatoriedad de la cautelaridad ya que las arduas cuestiones que suscita la tutela anticipatoria
comprensiva de la proteccin interinal y las providencias satisfactivas ponen en jaque ciertos
principios viscerales en que se asienta el propio sistema jurisdiccional ..As concebida esa tutela
anticipatoria en cualquiera de sus variantes resulta ,sin duda, diversa de la cautelar por manera que
no parece ajustado a la disciplina procesal el intento de subsumisin...(68). Es decir se da un
supuesto de antelacin en el tiempo(69). b) Precisamente no hay res iudicata material (vase la
posibilidad de un proceso de cognicin que podra entablar la parte agraviada por la medida) ya
que slo hubo una cognicin fundada en un juicio de probabilidad. Vale decir un derecho apareca
ms probable que otro, en estado de peligro (urgencia) o contradicho por un derecho que a ms de
menos probable, sumaba actuaciones del pretendido titular dilatando de mala fe el proceso. Se
efectiviza una resolucin provisoria, formalmente interlocutoria(70). c) Lo que hay sta es la
diferencia especfica con la tutela cautelar es no resguardo de lo eventualmente til, sino
directamente concesin atributiva, total o parcial satisfaciendo en el plano del derecho material al
tutelado. Ms, como bien demostr Antonio Prez Gordo, es en cuanto, la medida cautelar no
pueda tener una extensin mayor de la mera garanta o seguridad de una sentencia hipottica
futura, la ejecucin provisoria, adems de permitir la invasin de la esfera jurdica del ejecutado,
puede llevar a la propia satisfaccin del ejecutante(71). La tutela sumaria satisfactiva realiza
anticipadamente el derecho, obviamente extrapolando los lmites de la cautelaridad. Aquel que
considera cautelar la tutela sumaria satisfactiva, no slo es obligado a considerar cautelar la
ejecucin provisoria de la sentencia, sino tambin es forzado a admitir la cautelaridad de la tutela
sumaria que puede ser prestada con base en el artculo 273, II del Cdigo Brasileo. Esto porque lo
que impide a la doctrina admitir la naturaleza ejecutiva de la tutela sumaria satisfactiva es la
cognicin sumaria, y no el simple requisito del peligro. Peor sera, de hecho si fuese el peligro que
estuviese a definir lo que es cautelar, pues en esa hiptesis solamente la ejecucin provisoria, de la
sentencia contra el pericolo nel ritardo pasara a constituir tutela del tipo cautelar(72). Como
escribe Ovidio Baptista da Silva, el equivoco que se esconde en esa doctrina es tal primero, que no
evita esta obvia e insuperable contradiccin: se legitima la ejecucin provisoria siempre que haya
necesidad de acelerar (anticipar) la tutela jurisdiccional; ahora si esa aceleracin, fuese demasiado
intensa, entonces la ejecucin provisoria desaparece, para dar lugar a la tutela cautelar, de tal
modo que el mismo principio que dudara su acogida pasa a ser responsable de su extincin(73).
Si en vista de temor de dao irreparable o de difcil reparacin, la anticipacin de la tutela, es un
error lgico imaginar que la anticipacin de la satisfaccin del derecho constituye tutela cautelar
ahora, no es porque la aceleracin de la satisfaccin del derecho se siga de la existencia de un
temor de dao, que la tutela dejar de ser satisfactiva para convertirse en cautelar. Tratando del
uso no cautelar del artculo 700 del Cdigo Italiano, Giovanni Verde no vacil en afirmar que sera
seal de escasa honestidad intelectual o, todava de ingenuidad no excusable, pensar que el pago
que satisface un crdito alimentario, todava fundado en una resolucin cautelar no implique
satisfaccin del derecho de crdito, y slo sirva para acautelarlo(74). 2.1.4. Nos queda un ltimo
punto por tocar: El derecho de defensa. No faltar quien afirme que el derecho de defensa se vera

lesionado si una parte recibe satisfaccin anticipada de un derecho en desmedro de la otra. Este
aserto no es nada ms que una cosmovisin del due process of law y su implicancia en el derecho
de defensa que no corresponden a realidad jurdica alguna. Ms an hace lugar a peticin de
principio: quin tiene derecho de defensa Ser que slo el requerido o afectado actual o
eventualmente por la medida? Menester es hacer el siguiente planteo, no debe verse slo el
derecho-defensa desde una ptica procesal: se defiende el que es pretendido; lo es tambin
desde una ptica sustancial: se defiende el titular de un derecho. Ms que nunca ha menester
resaltar que tanto es titular de este derecho quien pretenda cuanto quien es pretendido(75). No
slo el pretendido tiene este derecho, tambin quien pretende tiene derecho a un proceso debido
que le asegure la real (y no ilusoria y ficticia) y efectiva realizacin prctica no slo terica de
su derecho objeto de la pretensin. Necesariamente debemos recurrir al criterio de probabilidad
(que lo vemos como consecuente recurrente del Deber-ser que es inherente al Derecho) y valorar
los derechos en cuestin afectados. A esto smesele los entornos de urgencia o reemplazantes
como el abuso de derecho de la contraparte en el proceso y se tendr el marco que hace ineludible
reconocer que hay quien tiene sustancial y procesalmente aun probablemente un derecho
digno de tutela inmediata, un derecho que debe ser ahora defendido. La preocupacin exagerada
con el derecho de defensa, fruto de una visin excesivamente comprometida con el liberalismo, no
permiti, por mucho tiempo, la percepcin de que el tiempo del proceso no puede ser una carga
(onus) solamente para el actor. Edoardo Ricci, escribiendo sobre el proyecto Rognoni, alert por el
hecho de que las oposiciones dilatorias son tanto ms estimulantes cuanto ms el proceso
gracias a su duracin se presta a premiar a la resistencia como fuente de ventajas
econmicas, haciendo parecer ms conveniente atender a la decisin desfavorable que cumplir con
puntualidad(76). El abuso de derecho de defensa es ms perverso cuando el actor depende
econmicamente de un bien de la vida requerido, hiptesis en que la dilacin acenta la
desigualdad entre las partes, transformando el tan decantado principio de la igualdad en una
abstraccin irritante(77). Es preciso dejar en claro que la tcnica anticipatoria no es nada ms que
una tcnica de distribucin del onus (carga) del tiempo del proceso. Todos piensan que est de
acuerdo con la lgica el desaparecimiento de la medida cautelar cuando el juez, en la sentencia de
mrito, afirma la no existencia de mrito, afirma la no existencia del derecho acautelado. Mas nadie
percibe que es contraria a esta misma lgica la imposibilidad de la ejecucin de la sentencia
pendiente de recurso. Ahora, si el juez afirma que existe el derecho, no es lgico imponer al acto el
onus del tiempo del procesamiento recursivo. Alguien dira: es que si el tribunal reforma la
sentencia, un grave perjuicio podr haber sido impuesto al demandado. La misma preocupacin
debera asaltar a aquel que as objeta cuando percibe (si es que percibe) que el tribunal reformando
la sentencia que implic la revocacin de la medida cautelar, puede dar al actor un resultado
absolutamente intil. Un sistema que consagra, casi de forma absoluta la necesidad de
confirmacin de la sentencia para la realizacin de los derechos, debe considerar atentamente la
problemtica del abuso del derecho de recurrir(78). La crisis de la justicia civil est a los ojos de
todos; es preciso que los tribunales acepten la obviedad de que no puede haber efectividad sin
riesgo o si es mejor permanecer paralizado por el miedo, en la imparcialidad de la ordinariedad,
donde el juez (imaginan los ingenuos) no causa perjuicio a nadie. 2.1.5. Queda, pues, slo
diferenciarla de la restante co-subespecie, la tutela autosatisfactiva, en lo que adheriremos a la
doctrina vigente(79), resaltando que la diferencia se da en varios aspectos. Esencialmente una
confiere una atribucin satisfactiva provisoria (la anticipatoria), mientras que la autosatisfactiva lo
hace con definitividad. Ello conlleva dos consecuencias, en la autosatisfactiva no hay dependencia
de un proceso principal actual o eventual ella in se detenta principala; segundo, el grado de
cognicin exigido ser consecuentemente en al autosatisfactiva ms profundo que el sumario,
requerir cognicin sumaria profundizada o grado de verosimilitud probable o fuerte. 2.2.
Requisitos reales y sucedneo de otorgamiento 2.2.1. Denominamos requisitos reales a los que
deben concurrir y que hacen al fundamento de la tutela diferenciada de urgencia anticipatoria: el
periculum in mora y el fumus bonis iuris, accediendo a ver si se dan en la realidad mediante una
cognicin sumaria, la contracautela es requisito de efectivizacin de la medida. Todo ello se
conjuga en lo que se denomina peligro de irreparabilidad o gravedad de dao actual o eventual. Es

posible la concesin de la tutela no slo cuando el dao es apenas temido, ms igualmente cuando
el dao est siendo o ya fue producido. En el primer caso deben estar presentes elementos o
circunstancias de hecho que permitan al juez concluir, aun con base en probabilidad, que el dao
es inminente (puede ocurrir en breve) y que por eso es justificable considera la situacin jurdica
que se va a proteger la concesin de la tutela. En los casos en que el comportamiento ilcito se
caracteriza como actividad de naturaleza continuada o como pluralidad de actos susceptibles de
repeticin, como por ejemplo en el caso de concurrencia desleal o de difusin de noticias lesivas a
la personalidad individual es posible al juez dar la tutela para inhibir la continuacin de la actividad
perjudicial o para impedir la repeticin del acto(80). Hay irreparabilidad cuando los efectos del
dao sobre el derecho no son reversibles. Cuando los efectos del dao son reversibles, el dao
ser de difcil reparacin si las condiciones econmicas del demandado no autorizan suponer que
ser efectivamente reparado. El dao tambin es de difcil reparacin si difcilmente podr ser
precisamente individualizado o cuantificado. As, por ejemplo caso de desvo de la clientela,
hiptesis en que adems de la difcil cuantificacin del dao emergente existe una acentuacin del
perjuicio, que con el pasar del tiempo del procedimiento ordinario ocurre un progresivo
apartamiento de los clientes(81). Hay todava, casos en que el dao irreparable amenaza un
derecho conexo a un derecho patrimonial. La vctima del accidente automovilstico que, en virtud de
un acto ilcito queda imposibilitada de mantenerse econmicamente puede tener irreversiblemente
perjudicados derechos fundamentales, como el derecho a la salud. La jurisprudencia italiana al
admitir con base en el artculo 700, la anticipacin del pago de una suma de dinero alude en
general a la tutela de derechos constitucionalmente protegidos. En materia laboral, las
anticipatorias de pago de crditos son basadas en general en la exigencia del sustento del
trabajador, garantizado por el art. 36 de la Constitucin italiana. Segn Proto Pisani, el derecho
patrimonial con funcin no-patrimonial en cuanto destinado a garantizar una situacin de libertad o
a la satisfaccin de una necesidad primaria debe ser tutelable a travs de la tutela sumaria
urgente(82). Para la valoracin de la irreparabilidad es imposible la no consideracin de la persona
titular del derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado. Esto no significa una
personalizacin del perjuicio, sino apenas la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio siendo
considerado en relacin con la persona del titular del derecho. 2.2.2. La existencia de los requisitos
reales puede a veces verse superada por uno sucedneo, que no hace ms que dar por supuesto
la existencia de aquellos, nos referimos al abuso del derecho. Sucede que el sistema procesal civil
debe ser capaz de atender al principio constitucional de efectividad segn lo venimos exponiendo,
debe racionalizar la distribucin del tiempo del proceso y excluir toda conducta abusiva en l, que
por algunos son consideradas hasta un derecho del requerido que no tiene razn sumariamente
sabido. La defensa es un derecho en la medida de su ejercicio razonable y no postergable de los
derechos del que prima facie le asiste la razn, y cuyo derecho corre serio peligro de frustracin.
Sencillamente si el onus probandi se rige por las reglas de la invocacin, porque no aplicar igual
criterio a la distribucin del onus temporal? Debemos necesariamente tomar como presupuesto la
teora general del abuso del derecho(83). Principio es que en el proceso rigen postulados de
moralidad que las partes no pueden quebrantar(84). Coincidimos con Peyrano sobre el criterio
interpretador de la existencia del abuso del derecho, a saber favor processum, nos pronunciamos
por el criterio funcional o instrumental para la determinacin de la conducta abusiva en el proceso
por el principio de instrumentalidad del proceso al cual adherimos, consecuentemente cuando el
acto resulta disfuncional en el marco procesal, es decir no se condice con el fin propio del proceso
es calificable de abusivo. Clasificacin del abuso: a) el proceso como medio, uso de la estructura
para la obtencin de lo no otorgado por el ordenamiento jurdico; b) el procedimiento o uso de las
estructuras procesales. Concordamos con Peyrano en que en el primero media violentacin de la
buena fe-creencia, mientras que en el segundo de la buena fe-lealtad(85). As el abuso puede
darse en el proceso o del proceso mediante una conducta procesal abusiva. Creemos que cabe su
aplicabilidad por el principio de eficacia, coincidimos as con Marinoni al respecto(86). La idea de
abuso del derecho de defensa, para ser precisada, obliga a retomar el concepto de condenacin
con reserva. En una determinada perspectiva, la condenacin con reserva permite una decisin
con fuerza de cosa juzgada material, sin la cognicin de determinadas excepciones que hacen

parte de la situacin litigiosa y que quedan reservadas (por la ley, que fija los lmites del objeto
litigioso o los lmites de la defensa) para dar contenido a otra demanda, que puede ser propuesta
contra el actor de la demanda donde fue imposible la cognicin de determinada cuestin que fue
reservada. Se utiliza en este acto la tcnica de cognicin parcial(87) en la anticipacin, en el caso
de abuso de derecho con la reserva, para el momento posterior al de la anticipacin, del derecho
del demandado para producir pruebas. Se trata de una condenacin con reserva del derecho a la
produccin de pruebas, lo que evidencia el empleo de la cognicin sumaria. Tal anticipacin es
posible cuando los hechos constitutivos del derecho del actor estn probados y los hechos
impeditivos, modificativos o extintivos alegados por el demandado en una valoracin (cognitiva)
sumaria, son considerados infundados. El criterio es racional, y tiene por objeto evitar que el
demandado abuse del derecho de defensa (excepcin sustancial indirecta infundada) para
retardar la realizacin de un derecho que aparece desde luego evidente (hechos constitutivos del
derecho debidamente probado)(88). La anticipacin en el caso de abuso del derecho de defensa,
por lo tanto, tiene cierto parentesco con la Rfr provisin del derecho francs. A travs de la
Provisin es posible la anticipacin del pago de una suma de dinero cuando Lobligation ne soit
pas serieusement contestable (la obligacin no es seriamente contestada) art. 771 y 809 del
Cdigo de Proceso Civil Francs. La urgencia no es requisito para la concesin de la Provisin, de
Roger Perrot, el ilustre profesor de la Universidad de Pars, alerta que el juez no puede exigir una
incontestabilidad absoluta, so pena de restringir abusivamente el dominio del Rfr-privision(89).
Esto est receptado fuertemente en la doctrina francesa(90). La caracterstica del abuso del
derecho de defensa, debe ser hecha a partir de la evidencia del derecho del actor, pues las
alegaciones del demandado (en la excepcin sustancial indirecta o en el recurso) solamente
pueden ser definidas como inconsistentes a partir de tal evidencia. El criterio que abre el espacio
para la anticipacin es racional y atiende al principio de que la duracin del proceso no puede
perjudicar al actor que tiene razn. La reciente reforma del Cdigo Procesal Italiano pas a permitir
la anticipacin del pagamento delle somme non contestate dalle parti constituite. Antese, antes
de ms nada, que no es comprensible la razn por la cual la reforma italiana torna posible la
anticipacin solamente en el caso de somme(91). Es posible en el caso del Derecho Brasileo,
con base en el artculo 273, II, cuando el demandado no contesta parte del derecho afirmado. Si un
derecho no resulta controvertido por el requerido (el silencio debe equipararse al uso abusivo
ostensible del proceso o de los instrumentos procesales), por qu someter al requirente a una
espera para ver realizado aun provisoriamente su derecho que no es actualmente
controvertido? Si el derecho probable controvertido puede por la concurrencia de los requisitos
reales verse anticipadamente tutelado, a fortiori debe serlo el derecho no cuestionado o
controvertido. Se trata de anticipacin y no de juicio anticipado de mrito de la causa, v.gr. el juez
puede resolver que el actor no es el titular del derecho de crdito(92). 3 Concepto funcional de la
tutela anticipatoria (fisiologa) 3.1. Anticipacin total o parcial de los efectos de la eventual
sentencia de mrito El art. 273 del Cdigo Brasileo dice en anticipacin total o parcial de los
efectos de la tutela pretendida en la demanda (ver nota 134). Importa saber, por lo tanto de que
est hablando el legislador. Descrtese, de inicio la anticipacin de las eficacias declarativa,
constitutiva o igualmente condenatoria, pues la cualidad de cosa juzgada material es inherente a
ellas. Tambin no es el caso de pensar que la anticipacin tiene contenido apenas fctico, y no
jurdico, como quera la doctrina que divisaba en la tutela cautelar una simple sistematizacin de
hecho de la controversia, a una doctrina esbozada por Baur(93), que ve, en la satisfaccin del
inters del requirente de la orden judicial de prestacin (medida provisoria) una mera satisfaccin
fctica. En verdad, la idea que fue vulgarizada en la ciencia procesal, en el sentido de que la tutela
de cognicin sumaria no podra dar otra satisfaccin que la satisfaccin fctica, que posee
profundas races en la tesis chiovendiana de accin cautelar como mera accin. Para la atribucin
de la cualidad jurdica a los efectos producidos por la tutela anticipatoria, poco importa el hecho de
que la tutela anticipatoria suponga la existencia de un derecho que puede ser negado en la
sentencia de cognicin exhaustiva. La tutela satisfactoria (de cognicin sumaria) realiza el derecho
material del actor, en otras palabras, de satisfaccin al derecho material afirmado, obviamente
incidiendo (todava en la perspectiva procesal, de forma provisoria) sobre el plano de las relaciones

sustanciales. La realizacin de un derecho a veces de la tutela anticipatoria es realizacin de un


derecho que preexiste a la sentencia de cognicin exhaustiva. 3.2. Anticipacin y tutela de
condena La anticipacin total de los efectos de la tutela condenatoria, no es sino la anticipacin
del efecto ejecutivo de la tutela de condenacin, que torna viable la anticipacin de la realizacin
forzada del derecho que el autor pretende ver realizado. La anticipacin parcial de los efectos de
la tutela, no es nada ms que la anticipacin de la realizacin forzada de parte del derecho
afirmado, as como ocurre con la anticipacin del pago, prevista en el artculo 186 bis de la reforma
del Cdigo Procesal Civil Italiano(94). De esa manera, por ejemplo, si el actor pide 100 y el
demandado afirma que debe 50, no hay razn para no admitir la anticipacin parcial. Del mismo
modo no hay razn para no admitirse (entre otros casos), la anticipacin de la ejecucin de parte
de la suma pretendida por el actor de una indemnizacin fundada en un acto ilcito. En Italia para el
caso de accidente automovilstico, hay una norma expresa autorizando la anticipacin de hasta 4/5
del probable valor de ser indemnizado, en favor de aquel que demuestra necesitar la suma para
solventar necesidades primarias(95). Es posible, por lo tanto, la anticipacin del efecto ejecutivo de
una demanda condenatoria acumulada(96). En esta hiptesis, como es obvio, no es correcto
pensar en anticipacin parcial, mas si anticipacin del efecto ejecutivo para la realizacin del
derecho afirmado en la demanda acumulada. Como se ve, hay anticipacin parcial, en el caso de la
tutela de condenacin, apenas cuando hay anticipacin del efecto ejecutivo para la anticipacin de
la realizacin forzada de la parte del derecho. La anticipacin parcial no es de los efectos de la
tutela ni del propio efecto ejecutivo, ya que no se puede concebir una anticipacin parcial de un
efecto, sino apenas la anticipacin de una consecuencia para una finalidad parcial. Del mismo
modo, no es la realizacin del derecho que puede ser parcialmente anticipada, pues no puede
existir realizacin parcial de un derecho, sino apenas realizacin anticipada de parte de un derecho.
3.3. Anticipacin y tutela declarativa La tcnica anticipatoria, es bueno que se diga, no es dable
para la tentativa de sistematizacin de las resoluciones sumarias. Es inevitable la clasificacin de
las resoluciones sumarias. Pasquale Frisina, investigando tal posibilidad, concluye adems,
acertadamente, que el fenmeno de la anticipacin no constituye un hecho constante en el mbito
de la tutela de urgencia, a punto de constituir un elemento tcnico inherente a su estructura(97). La
tcnica anticipatoria, en un sentido restricto, identifica la tutela anticipatoria con la tutela que
anticipa la eficacia ejecutiva de la sentencia condenatoria. En ese sentido, no toda tutela sumaria
satisfactiva, o tutela que realiza un derecho con base en cognicin sumaria, constituir tutela
anticipatoria, pero nada impide, una resolucin sumaria satisfactiva en el curso de una accin
constitutiva. En un determinado sentido por tanto, no es posible obtener tutela anticipatoria a no
ser en relacin a la tutela condenatoria. Esto porque, a travs de este ngulo es inadmisible la
anticipacin cuando en juego est la tutela declaratoria o constitutiva. Con todo, limitar la
posibilidad de la concesin de las resoluciones sumarias apenas al caso de la tutela de
condenacin, no constituye una correcta postura para quien tiene presente en su raciocinio la
problemtica de la efectividad del proceso(98). Alguien podra no comprender la razn por la cual
no es admisible la anticipacin de la declaracin, suponiendo que es posible una declaracin
fundada en cognicin sumaria. La anticipacin de la declaracin no es posible no slo porque es
intil, sino principalmente porque la verdadera declaracin supone cognicin exhaustiva. En la
doctrina italiana, existe la posicin en el sentido de que alguien se podra valer de la declaracin
provisoria para determinar su comportamiento, y que tal declaracin provisoria eliminara la
incerteza prejudicial que si manifiesta nella situazzione di colui che, nel timore di compiere un atto
illegittimo, si preclude la possinilit di gestire efficamente i propi interessi sostanzali(99). En esa
lnea, por ejemplo el socio podra pedir la declaracin de la probabilidad de nulidad del contrato
social. Acontece que la legitimidad de un acto a ser practicado jams saldr de una declaracin
provisoria, pero s de la propia eficacia declarativa. Adems, si la conclusin fuese en el sentido
opuesto, de nada adelantara la verdadera declaracin. Cosa distinta, sin embargo, es la
necesidad en el orden de hacer o no hacer, que supone la valoracin de la probabilidad de xito de
la demanda declarativa. Si de declaracin sumaria se extrae algn efecto de mandamiento, no se
est evidentemente delante de una mera declaracin sumaria. La declaracin sumaria, por s sola
nada vale, ms nada impide, V.G. que el juez ordene la autorizacin para que el socio participe de

una Asamblea Social, en cuanto est en juego la calidad de su participacin en la sociedad. As, no
parece ser imposible, pendiente una accin declarativa, la concesin de una resolucin providencial
o interlocutoria, cuando sta sea idnea para realizar un afirmado derecho(100). 3.4. Anticipacin y
tutela constitutiva De acuerdo con la doctrina la sentencia constitutiva produce un doble efecto.
Uno de naturaleza declarativa sobre la existencia del derecho y la relacin jurdica; otro que sera
previamente constitutivo, que alude a la modificacin jurdico-patrimonial y extrapatrimonial de las
partes(101). Si el derecho requiere para producir efectos una sentencia constitutiva, es as una
actuacin jurisdiccional que se proyecta en el tiempo, no hay duda de que el tiempo necesario para
que sea pronunciada la sentencia constitutiva puede causar perjuicios. No es posible una
constitucin provisoria, ya que la constitucin presupone declaracin relevante, vale decir
declaracin fundada en cognicin sumaria, ya que sta sera poco ms que intil. Lo que puede ser
necesario, pendiente una accin constitutiva, es la imposicin de una orden judicial (mandamiento)
de hacer o de no-hacer (tutela inhibitoria) para el cumplimiento de una obligacin que sera
subsiguiente de la constitucin. El ejemplo que es comn en la doctrina italiana es el de la orden de
consentir el paso, pendiente una accin constitutiva de servidumbre de paso, o mejor, el de la
decisin que autoriza el ejercicio de las facultades que estn contenidas en el derecho a ser
constituidas. En esa lnea ha juzgado la Corte de Casacin segn Tommaseo entendiendo,
con acierto que Provedimento d urgenza no constituye la servidumbre, mas autoriza
provisoriamente su ejercicio(102). Viendo la imposibilidad de una constitucin provisoria, es fcil
concluir que tampoco es posible la anticipacin de eficacia constitutiva. La tutela anticipatoria en la
constitucin, de la misma forma, que en la declaracin, hace surgir un efecto jurdico que supone
una sentencia de procedencia til. 3.5. Requerimiento y efectivizacin de la anticipatoriedad
(quaestio acerca del accertamento o ejecucin), dificultades legislativas sistemticas El juez, a
travs de la resolucin sumaria, da una orden. En la misma resolucin sumaria, el juez debe
establecer los medios que podrn ser utilizados para que la orden sea cumplida. Justamente
porque la actuacin de la tutela sumaria no se subordina a las reglas propias del proceso de
ejecucin, es que se atribuye al juez una amplia latitud de poderes destinados a la determinacin
de los medios ejecutores. As por ejemplo, es posible la imposicin de astreintes diaria o la
determinacin tambin para el caso de inobservancia de la medida, de bsqueda y aprensin de la
cosa o del uso de la fuerza policial. En el caso de suma de dinero, no obstante, aplcanse las
normas del proceso de ejecucin, como parmetro operativo(103), sin embargo prescindindose
de la necesidad de la citacin, se ordena el pago so pena de alguna medida de realizacin de
bienes (tal cual lo entiende la doctrina italiana y la brasilea al respecto). En vista de la necesidad
de la observacin del libro del proceso ejecutivo, queda el juez investido del poder-deber de dar la
mxima celeridad al procedimiento(104). No hace lugar las oposiciones del ejecutado, ya que las
cuestiones del artculo, pueden ser discutidas en el propio proceso de conocimiento. Empero ello,
Baptista da Silva O.(105) en anlisis que compartimos encuentra escollos en la incorporacin
de este instituto en un odre procesal que tiene otro vino, el problema se centra en tres falencias: a)
partir del reinado absoluto del proceso ordinario como viabilizador de una mera actividad de
aplicacin de la ley en un racionalismo sumo; b) el rgimen de las costas objetivo que podra en
algunos casos devenir en injusto al denegarse la medida, perder el requirente en lo provisorio y
luego resultar victorioso en el principal; c) la estructura recursiva, que no puede ser la misma que la
de las otras especies de procedimientos so consecuencia de neutralizar la estructura anticipatoria
contemplada. Ello cabe para los casos de recepcin parcial en sistemas implcitos, v.gr. En el caso
del Cdigo Tucumano, donde en realidad la medida se inutilizar en la prctica por un sistema
recursivo que es discorde con la tutela de urgencia. As es de suponer que el requerido no recurrir
de otorgarse una medida que lo afecte en el caso del desalojo y ms sabiendo que tendr efectos
suspensivos! Finalmente alguien podra argir que esta medida receptada no es en realidad de las
cautelares, rectius anticipatorias ya que hay audita pars, respondemos ello no hace a la esencia de
lo cautelar o lo anticipatorio, de hecho hacemos notar que v.gr. en el sistema procesal brasileo la
regla en la accin cautelar es su otorgamiento luego de escuchar al requerido.Todo ello deviene de
confundir lo procedimental accidental con lo procedimental esencial. Sucede como dice el autor de
cita(106) que introducir un instituto de esta naturaleza en un sistema legislativo preexistente con su

filosofa puede darse de dos maneras o bien como incluida en un contexto sistemtico, el cual
deber necesariamente sufrir modificaciones colaterales para la convivencia con el nuevo institutoo
bien dndole su entidad propia siendo la materia por ese medio requerida una litis con entidad
propia y con cognicin de mrito, aun cuando provisorio. Sencillamente es tratar de dar cabida a la
satisfaccin total o parcial anticipada mediante una sentencia interlocutoria. 4 Su recepcin en el
ordenamiento jurdico argentino 4.1. Derecho interno En nuestro ordenamiento la recepcin es
implcita con una incipiente elaboracin de la doctrina al respecto(107), con proyectos legislativos
de recepcin explcita(108) como con sendos pronunciamientos jurisprudenciales de
acompaamiento que la admiten o la deniegan, empero ello se topan con este nuevo instituto, tanto
que en slo contados casos se insina la anticipatoriedad con tal trmino, normalmente aluden a
medida innovativa y dentro del trmite cautelar, refutado por la tesis que abrazamos, pero que en
definitiva es en la prctica casi la nica va con la del amparo para procedimentalmente solicitar tal
petitum ya por el supremo tribunal de pas(109), ya por otros(110). Lo cierto es que en este sistema
implcito, se morigera con la introduccin de institutos tales como los previstos para y slo para
(especialidad) el proceso de desalojo (art. 680, bis del CPCyCNac. Agregado por ley 24.454 de
1995, art. 423bis del CPCyCTuc. en reforma de 1998 y el reciente Cdigo Procesal Constitucional
de la Provincia de Tucumn de 1999) donde se contempla la posibilidad de entrega anticipada del
inmueble, los que se analizaron y reprodujeron en nota 78. 4.2. Derecho internacional-Litigacin
internacional (Derecho Procesal Internacional) Entramos ahora en la rbita del Derecho
Internacional donde necesariamente nos debemos posicionar frente al mismo, nosotros abrazamos
la teora del ius inter iura(111), coherente con ello y la continuidad respecto al derecho interno
aun cuando ello es materia permanente de discusin(112) coherente debe ser nuestra ptica
procesal. Menester es comenzar con dos salvedades: primero, la naturaleza de las medidas
provisorias, en tanto cautelares o autosatisfactivas o anticipatorias no es tema de moda ni de
inters; segundo resulta ms agrio y punzante el tratamiento de tpicos atinentes a la legitimidad
(jurisdiccin y competencia) como presupuesto procesal que el alcance, contenido o efecto de la
medida adoptada(113). Especialmente en lo atinente al proceso arbitral internacional, cuando las
medidas se deben materializar en extraa jurisdiccin al tribunal(114), cabe lo mismo para otras
Alternative Dispute Resolution(115). Incluso cabe la inquietud sobre un tpico poco tratable en la
litigacin domstica, la tutela debida de la competencia y jurisdiccin que alguna de las partes
postula para s(116), ver igualmente la nota anterior en lo que hace a las denominadas Antisuit
Injuctions. En materia de integracin o mercados comunes, respecto de la CEE tambin se
contemplan medidas amplias(117). Cabe la discusin igualmente en el caso del Mercosur(118). 5
Conclusiones a) Uno de los graves problemas que aquejan al proceso civil contemporneo es sin
duda el tiempo del iter procesal; acontece que el proceso lleva inherente el tiempo necesario para
instrumentalizar el derecho sustancial, mas no cabe duda de que ste muchas veces no puede
aguardar a la res iudicata para realizarse, simplemente porque cuando sta se d el derecho
material devino ilusorio. Esta es no debe olvidarse la razn teleolgica del proceso. b) Sucede
que el justiciable no slo tiene derecho a una tutela jurisdiccional del Estado, sino y rectius a
una adecuada y efectiva tutela jurisdiccional, en tanto poder-deber del Estado. c) El Derecho es
ciencia del deber ser, de all que el grado de cognicin exigido no debe ser siempre el ser es la
res iudicata (certeza), es necesaria la actuacin, durante el proceso y a los fines de la urgencia
atributiva el juicio de probabilidad o verosimilitud. No se olvide que la prudencia jurdica implica
siempre un acto de ponderacin y de anlisis de consecuencias futuras del resultado de la funcin
jurisdiccional o prognosis de efectos futuros en la realidad eventual de igual o similar contenido he
ah el contenido poltico de lo jurisdiccional. d) No cabe duda alguna de que las tutelas
diferenciadas, contienen una parcela decisoria de mrito provisional, mrito al fin, en tanto
elemento volitivo innegable. Esto es no slo una mera declaracin de la ley sino un verdadero acto
de voluntad emergente de la necesidad en que se ve el juzgador envuelto al momento de ponderar
entre varias alternativas, ello es el poder discrecional del que venimos hablando. e)
Estructuralmente la tutela anticipatoria: es una tutela diferenciada de urgencia que, con base en
una cognicin sumaria (juicio gnoseolgico de probabilidad) y llenados los requisitos de
procedencia, satisface anticipadamente al requirente, otorgndole una atribucin o utilidad que

pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. f)
Requisitos reales son el peligro en ella demora y la verosimilitud del derecho (peligro de dao
irreparable actual o eventual). Requisito sucedneo es la conducta abusiva o de mala fe procesal.
La contracautela es requisito de efectivizacin. g) Funcionalmente es dable la anticipacin
condenatoria y declarativa no as la constitutiva. Debe empero armonizarse el sistema jurdico en el
cual se incorpora para evitar contradicciones sistemticas: as en materia de ejecucin de la medida
y en materia recursiva. h) Resulta indudable su recepcin explcita o implcita en los ordenamientos
jurdicos. Bregamos por su recepcin explcita en el Derecho Argentino. Empero, siendo aun de
recepcin implcita su empleo se habilita por el derecho natural constitucionalizado de una
adecuada, eficiente y eficaz Tutela Jurisdiccional. NOTAS (1) Mauro Cappelletti, Problemas da
reforma do processo civil nas sociedades contemporneas, en O Proceso Civil Contemporneo,
L.G. Marinoni org. Jura 1994. Curitiba, Brasil; del mismo autos, Os Mtodos alternativos de
soluao de conflictos no quadro do movimiento universal de acceso a justica, Revista de Processo
N 74, 1994, pg. 82 y sigtes. (2) Hazard G.- Taruffo M., American Civil Procedure, pgs. 214-215,
Yale Univ. Press 1993. Un importante approach a the legal justice and the social justice, partiendo
de los ideales de igualdad, autonoma y acceso de los individuos sumndosele la apertura en la
participacin social. Sencillamente el proceso tiende a efectivizar la Justicia como valor realizable
que consistir en armonizar estos objetivos-ideales. (3) James F.Jr-Hazard G.-Leubsdorf J., Civil
Procedure, pgs. 1-3, Little Brown and Company 1992. La funcin del Proceso civil define el
decision-making process para la efectividad del derecho sustancial definido como los derechos,
deberes y poderes de personas e instituciones en relacin. El efectivizar el derecho sustancial
implica: a) la resolucin de controversias o disputas como objetivo principal, desinteresar
objetivamente a los implicados; b) Secundariamente persigue garantir al justiciable que ser
escuchado por el rgano jurisdiccional con equitativo costo econmico y temporal para arribar a un
pronunciamiento que asegure la solucin legal del caso. Todo ello asumido que la justicia
sustancial ser el soporte de todo el despliegue formal y sustancial. (4) Friedenthal J.-Kane
M.K-Miller A., Civil Procedure, hornbook, pg. 1, West Pub. 1993. Donde los autores establecen
con suma precisin que el establecimiento de reglas de procedimiento obedece sencillamente a
encontrar la justa, eficiente y econmica resolucin de un conflicto. Igualmente ver Cound
J.-Friedenthal J.-Miller A.-Sexton J., Civil Procedure Cases and Materials, pg. 1, West Pub. 1997
donde claramente se excogita la funcionalidad del Proceso Civil, a saber: a) la resolucin del caso
concreto;b) la satisfaccin del inters social en ello; c) la resolucin debe ser acorde a
determinados lineamientos predeterminados; d) estos lineamientos se efectivizan a travs de un
sistema de reglas; Koch H.-Diedrich F., Civil Procedure in Germany, pgs 35-36, Kluwer-Beck
Mnchen 1998, donde los autores resaltan las garantas fundamentales de rango constitucional
atinentes al proceso. En igual sentido ver Garca de Enterria E., La constitucin como norma y el
tribunal constitucional, cap. I, Civitas; ver igualmente Morello, Las garantas y la efectividad de la
tutela judicial, en Estudios de derecho Pocesal, t. II, pg. 977 y sigtes.,Edit. Platense 1998 donde el
Maestro expresa con la claridad que siempre lo caracteriza la verdad que abrazamos y que
propugnamos:Si la efectividad de las tcnicas (acciones y remedios) y de los resultados
jurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de la
actividad jurisdiccional, ese propsito es notorio y cobra novedosa presencia como exigencia
perentoria del Estado de Derecho, en el clsico brocrdico: ubi remedium ibi ius, el mismo autor
sintetiza esta meta funcional y eidtica del proceso actual con la terminologa, El proceso justo, en
LL, 6-6-90; igualmente ver en El proceso en el ordenamiento jurdico, en Estudios de derecho
procesal t. I, pgs. 1-4, Platense, 1998; la adecuacin del proceso a la realidad en la cual pretende
instrumentalizar el derecho sustancial puede verse in Morello A., El proceso como realidad social,
en Estudios.., t. I, pgs. 23-34. Sucede que la doctrina ha conceptuado como uno de los marcos,
metas, esencia o elementos como quiera calificrselo del proceso su efectividad-utilidad, ver
Morello A., Un proceso civil til, in Estudios. t. I, pgs. 35-46, op. cit. (5) Proto Pisani, Andrea,
Appunti sulla tutela cautelare nel processo civil, Revista de Diritto Civile, pg. 115-119, Italia 1987.
(6) Jauernig, O., Zivilprozessrecht, pgs. 1-18, Beck 25 Auflage Mnchen 1998; Baur F.-Grunsky
W., Zivilprozessrecht, pgs. 1-5, Luchterhand, Berln, 1997; Schellhammer, K., Zivilprozessrecht,

pgs. 1-3, Mller, Heidelberg, 1996; Schlosser, P., Zivilprozessrecht I, pgs. 1-2; Schilken, E.,
Zivilprozessrecht, pgs. 1-3, Carl Heymanns Kln, 1995; Strner R., Der deutsche
Prozessrechtslehrer am Ende des 20. Jahrhunderts, in Verfahrensrecht am Ausgang des 20.
Jahrhunderts -Festschrift fr Gerard Lke , Herausgeben Prof. Prtting H.-Rssmann H., pgs.
829-844, Beck Mnchen 1997. (7) Cadiet Loic, Droit judiciaire priv, pgs. 4-7, Litec 1992. (8) Luiz
G. Marinoni, Efectividades do processo e tutela de urgencia, Fabris edit, pg.65, Porto Alegre 1994.
Cabe mencionar la reciente sancin del CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL en la Provincia
de Tucumn (Ley 6.944, publicada el 8 de Marzo de 1999) que pretende servir de cause formal de
instrumentalizacin eficaz, del Derecho sustancial, enuncia en su art. 2: Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro medio efectivo ante los jueces o tribunales
competenrtes que la ampare contra los actos que violen o amenacen sus derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin Provincial, Nacional, la ley o los Tratados aun cuando tal lesin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones pblicas. (9) Lpez de Zavala,
Fernando, (h.), La tutela de las obligaciones de hacer, y de no hacer en el derecho argentino, pg.
423 y sigtes, en Revista de Direito Processual Civil-Genesis N 5 1997, Curitiba-Brasil. En igual
sentido vase di Majo, A., La tutela civile dei diritti, pags. 5-7, Giuffre Edit., Milano, 1993. (10)
Morello, A., Anticipacin de Tutela, Platense, 1996, pgs. 5-8, ; del mismo autor, La tutela
anticipatoria ante la larga agona del proceso ordinario, en Estudios de derecho procesal t. I, pg.
935 y sigtes., op. cit. ; Lorenzetti, R., La tutela civil inhibitoria, LL 1995-C-118; Nicolau, N., La tutela
inhibitoria y el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional, LL 1996-A-1247; Andorno, L., El
denominado proceso urgente (no cautelar) en el Derecho Argentino como instituto similar a la
accin inhibitoria del Derecho Italiano, JA, 1995-II-887. (11) Peyrano, J. W., La medida
autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso
urgente.Gnesis y Evolucin, JA, Num. Esp. Medida Autosatisfactiva, julio 1998. (12) Baptista da
Silva, O., Antecipaao de tutela e responsabilidade objetiva, en Revista De Direito Processual
Civil-Genesis N8, 1998, pg. 303. Sobre la discrecionalidad en el acto jurisdiccional. Contrario a la
denominada mechanical jurisprudence, adepto a la muy reflexiva, terminante y clara posicin a
la que adherimos de Hart, H.L., The concept of law, esp. cap. VII, Sec. Ed. Oxford press., 1961,
pg 128, 272- 276 ; ver igualmente Reynolds, Judicial Process, pgs. 107-157, West Pub. 1991.
(13) Poderes del juez: Morello, A., Perfil del juez al final de la centuria, LL, 9/6/98, claramente
expone que los aos finales de la dcada instalan al juez como el gran operador en la renovacin
del significado filosfico, tcnico y poltico del noble oficio de juzgar y factor de un equilibrio que no
es otro que el movimiento por el acceso a la justicia...; Lorenzetti, R., El juez y las sentencias
difciles, LL, 25/2/1998. (14) Baur, F., Zeit und Geistesstrmungen im Prozess, JB1; 1970, 45 del
mismo autor ver Funktionswandel d. Zivilprozess? in 50 jhrigen Bestehen der Tbingen Jur. Fak.,
1977, 159, Jauernig, O.,, Materialles Recht u. Prozressrecht, JuS 1971, 329 Schwab-Gottwald,
Verfassung und Zivilprozess, in Effektiver Rechtsschutz, 1983, 1 u. als selbstndige Schrift,
1983Zllner, Materialles Recht und Prozessrecht, AcP 190 (1990), 471; Gilles, Bedeutung und- u.
Funktionswandel d. Prozessrecht, JuS. 1981, 402. (15) Cappelletti-Garth,Trends and ideas in Civil
Procedure, in Inrternational Encyclopedia of Comp. Law, XVI, 1987. (16) James-Hazard-Leusdorf,
op. cit., pgs. 310-311, sobre la necesidad de conjugar y armonizar las metas de poltica general
con las de la eficiencia judicial con el crisol de los valores sociales como elemento arnmonizador y
sistmico. Sucede que en la organizacin de la polis necesariamente hay una pluralidad de
intereses en juego, entindase como postulndose en prioridad. Necesario es discriminar cules
intereses deben primar, ello es una jerarquizacin ponderada de intereses. (17) Es pilar
fundamentar en la aprehensin del proceso partir de la necesidad de servirse del proceso no debe
ir en contra del actor que tiene razn, Calamandrei, P., Introduccin al estudio sistemtico de las
providencias cautelares, Trad. Sents Melendo, Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1945, pg. 4. (18)
Garca de Enterria sostiene que la mora judicial, ...est traicionando el principio general de Derecho
segn el cual la necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao para el
que tiene la razn, en Las batallas por las medidas cautelares, 2 ed., Civitas, Madrid, 1995, pgs.
120-121, ver esp. Nota 3. Igualmente mencinese lo sostenido por Jess Gonzalez Prez, El
derecho a una tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos en el Acceso a

la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solucin en un plazo
razonable; tercero, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdiccin, proceso
debido y eficacia de la sentencia. En El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1984,
pg. 40. (19) Sobre los fines del proceso ver Lent, F., Diritto processuale civile tedesco, trad. de
Edoardo Ricci, pgs. 16-17, Morano Edit. 1962. (20) Dinamarco, Candido, A instrumentalidades do
Processo, esp. pg. 70, Malheiros edit. 1994, Sao Paulo. (21) Marinoni, Luiz G., Novas Linhas Do
Processo Civil, pg. 71-77, Rev. Dos Tribunais.Edit., Sao Paulo, 1994. (22) Tomamos la
terminologa actos atributivos, adaptando para nuestros propsitos explicativos al proceso, del
sentido dado en el derecho patrimonial, lo hacemos extensivo al mbito extrapatrimonial, as
Andreas Von Tuhr, Derecho Civil-Teora general del Der. Civil Alemn, vol. III-1, pg. 57-72.
Depalma. Vide Santoro Passarelli, Doctrina general del Derecho Civil, pg. 26 y sigtes., Rev. Der.
Priv. 1964. Como lo demostraremos, vaya este adelanto en el caso de la medidas cautelares no
vemos atribucin ninguna respecto a la pretensin principal de la litis, podr decirse que el hecho
de concederse al requirente es ya atribuir, no lo dudamos, mas lo que nos interesa es que ese
atribuir no ser nunca de un bien de la vida que correspondera se entiende atribuirlo mediante
sentencia con cognicin exhaustiva en faz definitiva. (23) Calamandrei, Piero,Verita e
Verosimiglienza nel Processo Civile, Rev. de Diritto Processuale, Volume X-Parte I, 1955, Padova,
Cedam. Esp. pgs. 167-171 vide Cotta, Sergio, Variazioni in tema di processo, en Riv.
Internazionale di Filosofa del Diritto IV serie-LXX-1993-n 93. (24) Cardozo B., The nature of the
judicial process, pgs. 36, 174, Yale Univ. (25) Reynolds W., op. cit. pgs. 104-105, donde analiza
el empleo necesario de la Formal logic and informal induction para la valoracin en prospectiva del
eventual pronunciamiento jurisdiccional, es decir como repercutir este pronunciamiento para esta
situacin aqu y ahora respecto de situaciones anlogas de planteamiento en un futuro, entindase
es la ponderacin del impacto poltico del judgement en la sociedad, dato que no debe ser obviado
por el magistrado al momento de pronunciarse. No se diga que ello es nicamente verdadero en el
sistem a del Common Law, errnea conclusin. (26) Kazuo Waranabe, Da Cogniao no Processo
Civil, rev. Dos Tribunais, Sao Pablo 1987, pg. 83-91. (27) Carbone, C. A., El nuevo concepto
fuerte probabilidad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo
principio general de derecho, ED, 180-1193; Peyrano J. W., Informe sobre las medidas
autosatisfactivas, LL, 1996-A-999 del mismo autor, Reformulacin de la teora de las medidas
cautelares de urgencia. Medida Ausatisfactiva, Libro del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de
Rosario, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1998, donde se predica que el sustento gnoseolgico para el
otorgamiento de una medida distinta de la cautelar reside en que se sustenta en algo ms que la
mera verosimilitud. (28) Se critica lo sostenido por Marinoni como aplicable slo al derecho
brasileo (ver Carbone C. A., op. cit., pg. 2 ab initio), discrepamos con el autor de tamaa crtica.
No slo lo esbozado por el jurista brasileo es aplicable al derecho brasileo sino a cualquier
derecho, sencillamente es Teora general del derecho. Conviene como lo hace el jurista del vecino
pas discriminar y ese es el mtodo que empleamos en el presente pargrafo temtico de
tratamiento entre los grados de cognicin judicial (consecuentemente los trminos de designacin
de los niveles) y el cause formal o procedimiento en la cual aqulla debe actuar. Creemos que al
menos en la doctrina existe un caos terminolgico (que podra ser excusable, ya que las palabras al
menos son slo sonidos adaptables) pero se le suma un caos conceptual (y esto si es grave porque
no es excusable la errnea o difusa significacin esencial). (29) Art. 67 sobre Medidas
Autosatisfactivas del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As.
Morello-Arazi-Kaminker, donde se emplean los trminos inters tutelable cierto y manifiesto, lo
que en nuestra conceptualizacin equivale a verosimilitud probable o certeza probable sucednea
(probabilidad). (30) Horn N., Einfhrung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Mller,
Heidelberg, 1996, pgs. 194-209. (31) Bruns, Z. richterl. Kognition -Judicial Process- Zpr., FS
Rammos, 1979, 167. (32) Sobre el mtodo de captacin de la realidad jurdica, ver Dorf, M., The
limits of socratic deliberation, Harvard Law Review V. N 1, 1998, pgs. 4-83 donde el ilustre
profesor de Columbia University analiza los dos modos de aproximacin y captacin interpretativa
el literal o textual y el intencional donde se trasunta que al final ninguno de los dos mtodos
resultan de aplicabilidad pura y absoluta sino que tienen lmites intrnsecos de adecuacin al

derecho y a la realidad a la cual ste se aplica que no pueden soslayarse y que el magistrado (en
especial anlisis la Corte Suprema de los Estados Unidos) no puede desconocer para la meta de la
bsqueda de soluciones adecuadas a los problemas legales cambiantes y vertiginosos de nuestro
tiempo. (33) Lasser Mitchel de S.-O.-lE., Lit. Theory put to test: a comparative literary analysys of
american judicial tests and french judicial discourse, Harvard Law Review v. 111, num. 3, 1998,
pgs. 690-770. Donde el profesor de la Universidad de Utah elabora su discurso, siendo el
epicentro de su elaboracin lo enunciado en pg. 768. Sobre lo paradigmtico/metafrico (con
significado propio aunque figurado) y lo sucedneo/metonmico (con significado asociativo
sucedneo) como tropos de vinculacin de lo legal con lo justo y lo sociolgico. (34) Baptista da
Silva, O., Atecipaao de tutela (duas perspectivas de anlise), Rev. de Dir. Proc. Civil-Genesis N 5,
Curitiba, 1997, pg. 403 y sigtes. (35) Clasificacin genrica: Baur F.-Grunsky W.,
Zivilprozessrecht, pgs. 1-6, Luchterhand, Berlin,1997. Distingue entre autotutela (sebsthilfe) y
heterotutela (rechtsschutz), y en el caso del Estado de Derecho sta se da por vas e instituciones
preestablecidas, esta ltima va admite la posibilidad de un cauce de conocimiento, de ejecucin o
conservatorio. Concluyendo y acepte el lector sin mayor desarrollo, adherimos sin reservas a lo
sostenido por la doctrina en tanto la clasificacin de las tutelas no puede sino realizarse partiendo
de la correlacin necesaria entre la tutela material o la actuacin del derecho sustancial con la
tutela formal o procesal, consecuentemente la clasificacin clsica de declarativo, constitutivo y
condenatorio deviene en intil al no considerar la posibilidad de prevencin y efectiva tutela
material-formal. De alli que entendamos que la clasificacin adecuada a estos lineamientos ser la
de: a) Tutela resarcitoria o por sucedaneo; b) Tutela restitutoria o in integrum situationis
reintegranda; c) Tutela preventiva o inhibitoria de prevencin del ilcito. Sobre esta nueva visin
puede consultarse: Marinoni L., Tutela Inhibitoria, passim, 1999, Ed.Rev.dos Tribunais, Sao Paulo,
Brasil; Genghini R. -Genghini M., La civilistica italiana dagli anni `50 ad oggi tra crisi dogmatica e
riforma legislative, (Venezia 1988), Milano, Giuffre, 1989; Rapisarda, C., op. cit., pg. 233 y ss.;
Capelletti, M., Parere iconoclastico sulla riforma del processo civil italiano, Giurisprudenza italiana,
1969, IV, pg. 81; Luminoso, A., La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, pg. 4 y 66,
Milano, Giuffre 1972; Giorgiani, M., Tutela del credito e tutela reale, Riv. Trimm. De Dir. e Eroc.
Civile, 1975, pg. 853 y ss. (36) Baptista da Silva, O., Curso de Processo Civil, Vol.III, Cap. I,;
Febris edit, Porto Alegre, 1993. (37) Federico, Carpi, La tutela durgenza, Atti del XV Convegno
Nazionale, Bari, 1985, pg. 56, a) Tutela urgente satisfactiva. b) Tutela satisfactiva interinal. c)
Tutela cautelar Propiamente dicha. (38) Condice con fenmenos tales como la anticipacin, la
cautela y la satisfaccin. Criterio elaborado por Vargas A., Tutela judicial efectiva, accin,
bilateralidad, prueba, y jurisdiccin en la teora general de las medidas autosatisfactivas, en JA,
21/9/98, pg. 5. (39) Clasificacin de Chiovenda, Instituzioni di dir. Proc. Civ., t. I, rist., d. Jovene,
Napoli, 1953, n. 82, pg. 241 ss. Diferencia la medida provisoria cautelar o conservatoria ...per
garanzia della sua futura attuazione pratica, aludiendo a la voluntad de la ley ya elabora un inicio
de la tutela cautelar como autnoma. Donde menciona un supuesto de accertamenti con funzione
esecutiva, valiendo aclarar que alude a la concena con reserva y al decreto ingiuntivo. (40)
Calamandrei, P., Introduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari, Cedam, 1936.
Donde enuncia que los provedimenti cautelari primera especie no pueden ser calificados por el
contenido sino por el efecto jurdico del proceso al que se anexa y no por la provisoriedad ya que
hay otras medidas que siendo provisorias no son cautelares. Respecto a la condena con reserva
segunda especie es un supuesto de provisoriedad que tiene por meta devenir en definitiva,
mientras que en la cautelar la provisoriedad est en el fin mismo de la medida. Pero he aqu una
tercera especie en los provedimenti que por el peligro de dao en la demora del pronunciamiento
definitivo, con una medida cautelar es que anticipi provisoriamente gli effetti del provedimento
definitivo, ver pag. 18. El maestro en otra obra (vide La sentenza dichiarativa di fallimento come
provedimento cautelare, en Riv. Dir. Comm., 1936, I, pg. 279) critica con agudeza tesis a la cual
adherimos la siguiente clasificacin de las resoluciones jurisdiccionales, a saber declarativas,
ejecutivas y cautelares. Sencillamente se clasifica especies que difieren entre s por una razn
obvia, no son especies sino gneros con carcteres propios, es decir la heterogeneidad de
elementos dificulta desde el punto de vista lgico que se los englobe como calificables por gnero

prximo, y diferencias especficas, su esencia difiere, mal cabra por ende una clasificacin de tal
naturaleza. En conclusin arriba a la captacin de las siguientes especies de cautelares por el
contenido: las conservativas de prueba o de instruccin anticipada: las que tienen en mira asegurar
una futura ejecucin forzada del derecho in litis; las que inciden interinamente en una controversia;
y las que imponen una caucin. En puridad son reducibles a dos las especies a saber,
conservatorias e innovativas, ver pg. 26 de la primera obra citada. (41) Carnelutti, F., Instituciones
del nuevo proceso civil italiano, trad. de Jaime Guasp, Bosch, Barcelona, 1942, pgs. 62-64.
Entiende que el proceso cautelar sirve mediatamente al proceso principal, por ser la garanta del
desarrollo o del resultado de un proceso distinto, es decir una cautela para el definitivo. El maestro
enuncia que hasta entonces la clasificacin se centr en proceso cautelar conservatorio o
innovativo de la tutela, consistiendo el primero en prohibir e imponer el segundo. Pero la verdad,
concluye esa clasificacin es incierta, v.gr. Respecto del embargo preventivo que sera ejemplo de
la primera clase en realidad equivale incluso a una transformacin cuando hay remocin de la cosa
embargada. Sucede que en realidad note el lector que ac refuta el eje argumental clasificatorio
de Calamandrei la clasificacin se obtiene no tanto por los efectos del proceso, mas s por sus
fines (tesis que abrazamos). Sencillamente el fin del proceso definitivo depende de dos series de
condiciones a) que el rgano pueda disponer de los medios necesarios (pruebas y bienes) b) que al
fin la situacin de hecho pueda adaptarse a la situacin jurdica declarada o constituida por el
proceso. Pero advertencia, pinsese siempre reproduciendo el pensamiento del maestro
respecto a la segunda condicin, ya que la primera es evidente por s, por ejemplo en un proceso
de alimentos en cuanto se dirije a una sentencia justa, sera intil si durante la espera el que los
pide se muere de hambre, e igualmente sera intil el proceso de reivindicacin de una cosa si
durante su curso quien la posee logra esconderla o destruirla. Segn estas dos hiptesis, el
proceso cautelar se divide en proceso cautelar instrumental y final. El primero entra en la categora
de los que tienden a garantizar los medios del proceso definitivo (v.gr. El embargo preventivo) el
segundo en cambio sirve para garantizar la utilidad prctica del proceso definitivo (v.gr. Un proceso
de urgencia fundado en el art. 700 dirigido a una condena provisional de alimentos). Aun cuando
nuestra disidencia se encamine a considerar cautelar a lo que el maestro pone como ejemplo
proceso de urgencia que coherentemente para nosotros reviste otra entidad cual es la
anticipatoriedad, lo de utilidad prctica es suficientemente amplio para nuestra tesis, de modo
que una satisfaccin anticipada provisoria hace a la utilidad de la futura y eventual satisfaccin
definitiva que podra no ser tal de no verificarse el presupuesto contenido en lo provisorio el
resultado de lo definitivo es literal y esencialmente un anacronismo injusto, entindase el proceso
no satisfizo su fin. (42) Tarzia G., Il nuovo processo cautelare, introduzione, Cedam 1993; Allorio
E., Per una nozione de processo cautelare, en Riv. Dir. Proc., 1936, I, pg. 18, donde se orienta a
la elaboracin de un teora sustancial de la tutela; igualmente sobre lo cautelar genrico ver Proto
Pisani, Appunti sulla tutela cutelare nel processo civile, en Riv. Dir. Civ., 1987, I, pg. 109, ver
igualmente del mismo autor voce Procedimenti cautelari en Enciclopedia giuridica, Roma, 1991.
(43) Resulta de inters la clasificacin realizada por Baur, F. en Baur F.-Grunsky, op. cit. pg.
265-273 einstweilige Rechtsshutz (tutelas provisorias de derechos, las equivalentes a las medidas
cautelares) que tienen las siguientes especies a) Arrest (Parag. 916-934) o medida conservatoria
de una pretensin dineraria en juicio actual o eventual de ejecucin, es el embargo b) einstweilige
Verfgungen (resoluciones provisorias) (Parg. 935-945) medidas que no tienen una pretensin
dineraria las que a su vez pueden ser: b.1 Sicherungsverfgung (parag. 935) medida conservatoria
destinada a acautelar una pretensin no dineraria; b.2 Regelungsverfgung (Parag. 940) medida
destinada a regular un estado en inters de la seguridad jurdica o de derecho - traduccin libre de
Rechtsfriedens, la literal sera paz jurdica que el lector tome la que ms le plazca nuestra
sugerencia suena como ms cercana a la realidad justamente la que damos como traduccin literalprohibiendo u ordenando alguna conducta; b.3 Befriedigungs- oder Leitungsverfgung (medida
incluible in parg. 940) medida satisfactiva o de cumplimiento de la prestacin. Es en realidad esta
ltima especie la que nos interesa y que se adecua al marco conceptual que dimos de la
anticipatoriedad, en detalle Baur in pg. 271 esclarece que en casos donde podra caber un Arrest
ste tendra slo una funcin conservatoria o de cautela , pero en la especie de medida satisfactiva,

con provisoriedad se satisface la pretensin. Como puede verse la regulacin es genrica no con la
especificidad del Cdigo Brasileo o el Italiano. En parg. 945 del ZPO Shadensersatz , se
contempla una medida innominada y residual en materia de daos y perjuicios cuando del empleo
de las dos especies anteriores puede devenir un riesgo, en ciertos casos puede implicar una
anticipatoriedad por ejemplo siendo conexa a un juicio de daos y perjuicios. Finalmente vase el
excelente cuadro explicativo del desaparecido Maestro F. Baur que fuera profesor en la Universidad
de Tbingen, en pgs. 274-275. (44) Igualmente respecto a la clasificacin antes dada
coincidentemente puede verse la elaborada por los Profesores Hanns Ptting y Gerard Lke en
Lexikon des Rechts -Zivilverfahrensrecht, Luchterhand, Berln 1995,pgs. 8-10. (45)
Friedenthal-Kane-Miller, ob. cit., pgs. 698-703. Donde brillantemente elaboran una teora general
de los Provisional remedies . Complemntase ello con el tratamiento en particular de las
Preliminary injuctions and temporary restraining orders, que son el gnero de las diligencias y
medias provisorias en el sistema del Common Law (pgs. 703-707). (46) Vase igualmente,
Hazzard-Taruffo, ob. cit, pgs. 196-197. (47) Dinamarco, Candido, A instrumentalidades do
Processo, esp. pg. 243-265, Malheiros edit. 1994, Sao Paulo. (48) Marinoni, Luiz G. Tutela
cautelar e Tutela antcipatoria, Rev. Dos Tribunaris, Sao Paulo, 1994. (49) Marinoni, L. G.,Tutela
cautelar e Tutela antecipatoria, conlusiones, Rev. dos Trib., Sao Paulo 1994; Morello, A.,
Anticipacin de la Tutela, pgs. 47-47, Platense,1996. (50) Carnelutti, Derecho y Proceso, pg. 412
y sigtes. EJEA Bs. As; Munhos de Cunha A., A lide cautelar no processo civil, pgs. 45-72, Jurua
edti., Curitiba 1992; Pontes de Miranda, Tratado das Aoes, t. I, pgs. 118-171, Ed. Rev. dos
Tribunais 1970; Junior, Teodoro, Proceso Cautelar, pgs. 37-50, Sao Paulo. (51) Fritz Baur,
Studiem zum Einstweiliegen Rechtssuchtz, Tbingen 1967, Trad. port. Tutela juridica mediante
medidas cautelares, pgs. 85-86 Fabris Edit., 1984, Porto Alegre; en igual sentido, Baptista da Silva
O., Curso de Processo Civil, t. III, pg. 92. (52) Concluyendo coincidentemente con el tribunal
brasileo: O processo cautelar nao se presta para a antecipacao da eficacia do provedimento
jurisdicional que ser objeto da futura aao principal, vale dizer o processo cuatelar inadequado
para a anticipaao da tutela. O processo cautelar tem por finalidade precpua assegurar o resultado
util do processo principal, este que ser de conhesimento ou de execuao.O processo cautelar , por
tanto, nao e substitutivo nem sucedaneo do processo de conhesimento ou do processo de
execuao. Estes realizam a pretenao material do demandante; aquele, assegura a eficcia do seu
resultado.Assim, o objeto do processo cautelar, como a sua denominacao revela, prorporcionar
cautela para o resultado do processo principal, cautela esta que nao se confunde con a tutela.
Apelaao desprovida (TJPR-AC 44106-5 (12.723)-Ac. 1. Cam. Civ.-Rel:Des. Pacheco Rocha), con
excelente comentario de Giacobo A., Leonardo R., Suspenao dos efeitos de resoluao de Camara
Municipal. Tutela cautelar ou tutela antecipatoria?, en Genesis.R.D.P.C, N. 5 1997. (53)
Calamandrei, P., Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Trad. Sents
Melendo, Bibliogrfica Argentina, Bs. As. 1945, pg. 4. Donde en una teora de sistematizacin de
las providencias cautelares deja sentado un punto de partida y principista al cual adherimos, a
saberlas providencias cautelares deben contentarse en lugar de la certeza que solamente podra
lograrse a travs de largas investigaciones con la apariencia del derecho, emergente de una
cognicin mucho mas superficial. (54) Carnelutti, Derecho y Proceso, Ejea Bs.As., pg. 412 y
sgtes. Munhos de Cunha, A lide cautelar no Processo Civil, Jara Edit, 1992, pgs. 45-47; para
fundar la accin cautelar segn otro criterio clasificatorio, Pontes de Miranda, Tratado das Aoes, t.
I. Edit. Rev. Dos Tribunais, 1970, pgs. 118-171; Teodoro Junior, Processo Cautelar, Sao Pablo
1995, pg. 37-50. (55) Liebman, E. T., Manuale di Diritto Processuale Civile , t. I, Giuffe Edit.,
1057, pg. 91; Baptista da Silva, O. Comentarios ao Cd. De Proc. Civil, Do Processo Cautelar,
Vol.XI, pgs. 3-31, Letras Jurdica, Edit. Porto Alegre, 1986; Carnelutti, Sistema, t. I, Padova,
Cedam, 1936, pgs- 333-334. (56) As lo expuesto por Mario Giovani Garofalo en referencia a la
actuacin tutelar cautelar (rectius satisfactiva) inicialmente en el Der. Laboral Contributo allesegesi
dell art. 18 dello statuto dei lavoratori, Revista trimestralle de diritto Procesuale Civile 1978. (57)
Baur, Fritz, Studiem zum einstweiligen Rechtsshutz, Mohr (Paul Siebeck) Tbingen, pgs. 11-18;
traducido al Portugus Edit. Fabris 1985; Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes,
1971; Schilken, Die Befriedigungsverfgung, 1976; Stolz,Einstweiliger Rechtsschutz und

Schadensersatzpflicht, 1989; Walker, Der einsweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im


arbeitgerichtlichen Verfahren, 1993; Baumgrtel G.-Prtting H., Einfrung in das Zivilprozessrecht,
Luchterhand, Berln, 1994, pg. 94; Lke G.-Prtting H. (Hrsg.), Lexikon des
Rechts-Zivilverfahrensrecht, pg. 9-10, Luchtterhand, Berlin, 1995; Musielak Hans-Joachim,
Grundkurs ZPO, Beck Mnchen 1995, pg. 606, 614-616; Zeiss W., Zivilprozessrecht, Mohr (Paul
Siebeck), Tbingen 1997, pg. 273; Jauernig O, Zivilprozessrecht, pg. 34-35, 39, Beck 25 Auflage
Mnchen 1998; Baur F.-Grunsky W., Zivilprozessrecht, 276-291, Luchterhand Berln 1997;
Schellhammer, K., Zivilprozessrecht, pgs. 1946-1953, Mller Heidelberg 1996; Paulus, Ch.,
Zivilprozessrecht, pgs. 699,703, 716, Springer Berln 1996; Schlosser, P., Zivilprozessrecht I ,
pgs. 8, 250, 188; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, Zivilprozessordnung Kommentare, par.
935 esp., Beck Mnchen 1999 . (58) Cadiet Loic, Droit judiciaire priv, Litec, 1992, pgs.
524-529;Perrot, Eevolution des rfr, Mlanges Hbrau,d 1981, pg. 645; Rousse,Nature et
finalit des mesures, Gaz. Pal. 1977, 1., Doctr. 249; Perrot, Gaz. Pal. 1974, 2. Doctr. 895. (59)
Baptista da Silva, O., Curso de Proc. Civ., ob. cit., pg. 20. (60) Morello, A.M., La cautela material,
JA, 1992-IV. (61) Modificndose las razones de demandar, y esa modificacin cualitativa es porque
torn insoportable la demora del procedimiento ordinario. V. Francisco Ramos Mndez, Les
mesures provisoires indetermines dans le proces civil espagnol, en Les mesures provisoires en
procdure civile ob. cit. pgs. 189 y sigtes. (62) V. Federico Carpi, La Tutela d urgenza fra cautela
sentenza anticipata e giudizio di merito in: La tutela d urgenza, cit. pg. 39; Sergio La China,
Quale futuro per i provvedimenti d urgenzia in: I processi speciali, Studi offerti a Virgilio Andrioli dai
suoi allievi, Napoli, Jovene, 1979, pg. 158 y ss. Giovanni Verde, Considerazioni sul procedimiento
d urgenza (como como si vorrebe che fosse) in I processi speciali, ob. cit.., pg. 415 y sigtes.; G.
Tarzia, Considerazioni conclusive, in Les mesures provisoires en procdure civile, Milano, Giufr,
1985. (63) G. Tarzia, Intervento, Atti del XV Congreso Nazionale, Bari, 4-5 Ottobre 1985. La tutela
d urgenza, Rimini, Maggioli, 1985, pg. 150. (64) Sobre la actualidad e importancia del principio, V.
Vittorio Denti, en La tutela d. Urgenza, ob. cit., pg. 164. (65) Esa tambin es la opinin de Roger
Perrot mais pour cette raison, la philosophie meme de la mesure provisoire a chang. Au sicle
dermier, elle avait surtout pour role d assurer la conservation des biens litigieex ou d amnager
temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement dfinif. De nos jours, ce role
premier n a pas diparu. Mais une autre fonctions est dveloppe en importance et qui consiste
moins en une mission de sauvegarde qu en une anticipatiom sur la dcison dfinitive (Les
mensures provisoires en droit franais, op. cit. pg. 153). En el mismo sentido Michelle Aiello:
ulteriore de indiretta conseguenza della ravviisata inadeguatezza degli strumenti della cognizione
ordinaria stata pero anche quella di snaturare la finalit e l inefficacia dei medesini provvedimenti
di urgerza (I provvedimenti di urgenza nell attuale momento legislativo italiano, en Les mesures
provisoires en procdure civile, Milano, Giuffr, 1985, pg. 265. V. tambin, G. Arieta,
Comunicazione, en: Les mesures provisoires en procdure civile, cit. pg. 269-270, Vittorio Denti,
La giustizia civile, Bologna, II 1989, pg. 129-130. (66) Peyrano, Medida cautelar innovativa, Bs.
As. Depalma, 1975. (67) Morello, La cautela material, ob. cit. (68) Berizonce, R., Tutela anticipada
y definitoria, Der. Procesal-Homenaje, Ediar, 1997. (69) Indicacin sobre el concepto de
anticipacin de ubicuidad retrocedida en el plano temporal y en el plano de la programacin
jurdica, ver Gelsi Bidart, A., Indicacin sobre el fundamento de la anticipacin procesal, en Derecho
Procesal en vsperas del siglo XXI, Homenaje , pgs. 197-202, Ediar, 1997. Ver Tarzia G.,Il nuovo
Processo..., ob. cit., Constantino, sobre el art. 669 quater del Codice, en Provedimenti urgenti per il
processo civile, Comentario bajo la direccin de Tarzia-Cipriani, Padova, 1992, pg. 400. (70)
Baptista da Silva, O., Curso de Proc. Civ., op. cit., pg. 20.; Carpi F., Provedimenti interinali di
condena, esecutorieta e tutela delle parti, Rev. Trimm. 1990, pg. 615. Respecto al criterio para el
otorgamiento de aquellas medidas provisorias que implican anticipacin satisfactiva del juicio de
mrito resulta ilustrativo la transcripcin de lo expresado por Friedenthal-Kane-Miller ob. cit. pg.
705 ab initio: Courts also will use extreme caution if the preliminary injuction requested by the
plaintiff would be substantially the same as the remedy that might be awarded at the end of the trial,
and the remedy will not be awarded unless there is a order showing of necessity. That is, the
applicant must show that is likely to suffer irreparable ham before a decissin on the merits can be

reached (el subrayado nos pertenece).Al respecto resulta ilustrador el posicionamiento de los
tribunales americanos respecto al otorgamiento de tales medidas en Boyley v. Romney, 359
F.Supp. 596 (D.D.C. 1972) Acorn Employment Service, Inc. v. Mass, 261 App. Div. 178, 24 N.Y.S.
2d. 669 (1941), appeal denied 261 App. Div. 897, 26 N.Y.S. 2d. 315 (1941) Russian Church of Our
Lady of Kozan v. Dunkel, 34 A.D. 2d. 799, 311 N.Y. S. 2d. 533 (1970)Mackesson & Robbins, Inc.
v. New York State Bd. Of Pharmacy, 226 N.Y.S. 2d. 271 (1962)Omega Importing Corp. v.
Petri-Kine Camera Co., 451 F. 2d. 1190 (2d. Cir. 1971). (71) As, tal y como ya se deduce de lo
expuesto, mientras que la naturaleza y funcin de la ejecucin provisional es la propia de la
ejecucin ordinaria, es decir esencialmente satisfactiva para el ejecutante dentro de los lmites de la
ejecucin misma, la naturaleza de la medida cautelar es simplemente de tutela: de aseguramiento y
garanta, no pudiendo llegarse en adopcin de la misma hasta penetrar en la esfera jurdica del
perjudicado por la medida, a travs de institutos tales como el embargo y la enajenacin forzosa.
(Adolfo Prez Gordo, La ejecucin provincial en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 1973, pg. 42).
(72) Mandrioli, por ejemplo, divis funcin cautelar en la ejecucin provisoria contra el pericolo nel
retardo, Corso di diritto processuale, Torino, 1981, V3, pg. 221. (73) Baptista da Silva,
Ovidio,Teora de la accin cautelar, Fabris, 1993, pg.79.] (74) G. Verde, Lattuazione della tutella
d urgenza, in La tutela durgenza, Rimini, Magglioli edit, 1985, pg. 92. (75) Baptista da Silva, O.,
A Plenitude de defensa no Processo Civil , en As. Garantas do Cidadao na Justica. (76) Ricci,
Edoardo, II Progetto Rognoni di rifforma urgente del processo civile, Revista di diritto processuale,
1987, pg. 631. (77) Un esperienza elementare ensegna che la durata del processo en aggrava
progressivamente il peso sulle spalle della parte pi debole, cosi da idebolirla sempre pi (F.
Carmelutti, Diritto e processo, pg. 357, Npoli, Jovene 1958). (78) Es preciso atender a lo que
dice Ovidio Baptista da Silva o ru que sofre a excuao de uma medida liminar, ou alguna outra
forma de excuao provisoria, depois declarada ilegtimas, ter direito de pedir indemnizaao dos
danos que essa normas de realizaao antecipada, que se imagina va ser direito do autor, lhe
tiverem causado. O autor, ao contrrio, que se veja obrogado a suportar a demora natural do
procedimiento ordinrio, como instrumento de uma determinada lide integral, ao ter qualquer
direito a reclamar os prejuizos, s vezes gravssimos, que esse retardamento lhe causar (A
plenitude de defesa no processo civilinas garantas do cidadao na justicia (Coord. Salvio de
Figueiredo Teixeira), Sao Paulo, Saraiva, 1993). (79) Medida cautelar, anticipatoria y
autosatisfactiva, dif ver De los Santos, Mabel, Medida Autosatisfactiva y medida cautelar
-Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales, Rev. de Der. Procesal N 1, 1998,
Rubinzal Culzoni. (80) V. Rapisarda, Cristina, Profili della tutela civile inibitoria, Padova, Cedam,
1987, pg. 82/82G. Arieta, I provedimenti d urgenza, pg. 133/134, Padova, Cedam, 1985. (81)
Arieta, G., I provedimenti dirgenza, op. cit., pg. 130. (82) Proto Pisani, Andrea, Appunti sulla
giustizia civile, Bari cacucci, 1982, pg. 382. (83) Tratamiento global de la materia abuso del
derecho, ver Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16 sobre Abuso del Derecho ,
Rubinzal Culzoni 1998. Nos eximimos de citar la vasta bibliografa existente en el derecho argentino
y comparado sobre la materia en general. Tngase presente el art. 1071 del Cd. Civil Argentino El
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden
constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda
los lmites impuestos por la buena fe , la moral y las buenas costumbres. (84) Sobre la moralidad
que debe regir en la relacin procesal como especie de relacin jurdica ver lo brillantemente
elaborado por Peyrano, J. W. en El proceso civil. Principios y fundamentos, Astrea, Bs.As., 1978,
pg. 174. (85) Sobre el abuso del derecho en una de sus especies en el proceso, o del proceso o
mediante conducta procesal abusiva ver: Peyrano, J. W., Abuso del proceso y conducta procesal
abusiva, en Rev. de Der. Priv. y Com. , ob. cit. pgs. 67-83 del mismo autor ver: Otro principio
procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo del proceso civil, ED, 159-925 y ss. del
mismo autor Responsabilidad derivada del abuso del derecho en el mbito del proceso civil
santafesino, en Tcticas en el proceso civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1984, t. II, pgs. 153 y
sigte., esp. 155 y 156, Vallejo, E.,El abuso del derecho en el mbito del derecho procesal civil, en
Ponencias, XI Congreso Nac. de Der. Proc., pg. 254 y sigtes. Giovannoni, A., El abuso del

derecho en el proceso, en libro de Ponencias cit. Vescovi, E., El abuso del derecho en el mbito del
proceso civil, en Libro de Ponencias cit. (86) Marinoni, L.G., A tutela antecipatoria fundada em
abuso de direito de defesa, Rev. Dir. Proc. Civ.-Genesis N 5,Curitiba 1997, pgs. 389 y sigtes.
(87) Vide Marinoni, L. G., Efectividad do processo e tutela de urgencia, ob. cit., pg. 11 y sigtes. K.
Watanabe, ob. cit., pg. 83 y sigtes. (88) V. Proto Pisani, Andrea, Appunti sulla tutela sommaria
(note de iure condito e de iure condendo), en I processi speciali, studi offerti a Virgilio Andriolli dai
suoi allivi, Jovene, 1979, pgs. 311 y sigtes. (89) Roger Perrot op. cit. pg. 164. (90) Con igual
tino en el derecho francs la doctrina prev la posibilidad de une mesure de rfr en el supuesto
de inexistencia de aucune contestation srieuse ver L. Cadiet, op. cit. , pg. 525. (91) V. Ricci,
Edoardo F., 2I provvedimenti interinali e cautelari, in La riforma del processo civile, cit, pg. 52.
(92) Sobre la imposibilidad de la ejecucin definitiva en relacin con la parte controvertida, Vide
Sergio la China, Diritto processuale civile: La novella del 1990 , ob. cit. pg. 45 y sigtes. En el
derecho del trabajo. Collia, Filipo, L odinanza per il pagamento di somme non contestate nel
processo del lavoro, Rivista di dirito processuale, pg. 538/558, 1994. (93) Fritz Baurt, Studiem...,
ob. cit. pg. 52 y sigte. En sentido contrario, sin embargo, en la doctrina alemana: Jauernig,
Zulssige Inhalt einstweiliger Verfgungen, in ZZP, 1966, pg. 333 y sig. (94) V. Sergio La China,
Diritto processuale civile la novella del 1990, Milano, Giuffr, 1991, pg. 46 y sigtes, Edoardo F.
Ricci, I provvedimenti interinali e cautelari, in La riforma del proceso civile, Milano, Giuffr, 1991,
pag. 51 y sigtes. Carpi, Federico, sempre tempo di riforme urgenti del processo civile, Revista
trimestrales di diritto e procedure civile, 1989, pag. 81 y sigtes.; Domnico Borghesi, L anticipazione
dell esecuazione nella riforma del processo civile, Revista Trimestrale di Diritto e Procedura civile,
1991, pg. 1991 y sigtes. (95) V. Carpi, Federico, La tutela d urgenza fra cautela sentenza
anticipada, e giudizio de merito, en La tutela d urgenza, Rimini, Maggioli Edit, 1985, pg. 59. Del
mismo autor, sempre tempo di reforme urgenti del processo civile, Revista Trimestrale di Diritto e
Proccedura Civile, 1989, pgs. 471-491. (96) V. Tarzia, Giuseppe, Connessione di cause e
processo simultaneo, Revista trimestrale di diritto e procedura civile, 1988, pg. 128 y sigtes. (97)
Frisina, Pasquuale, La tutela anticipatoria profili funzionali e strutturali, Revista di diritto processuale,
pg. 364 y sgtes. Tommasea tiene la misma opinin bisogna innanzituto sgombrare il terreno dal
convincimento, tanto difusso quanto al punto da risolversi in un elemento tcnico inerente all la
strutura della medesina (Ferrucio, Tommaseo,I provvedimenti d urgenza, Struttura e limiti della
tutela anticipatoria, Padova, Cedam, 1983, pg. 71. (98) Como dice el ministro Salvio de Figueiredo
Texeira, la instrumentalidad tiene en la efectividad su aspecto ms significativo, de que es ejemplo
la utilizacin cada vez ms frecuente de cautelares y liminares, muchas veces con resultados
satisfactorios, imponindose reconocer que tanto una como la otra reclaman proceso de corta
duracin y procedimientos simplificados con la adopcin de tcnicas de sumarizacin (Un novo
processo, una nova justica, en Estatuto da Magistratura e reforma do processo civil, Belo
Horizonte, Do Rey, 1993, pgs. 20/21). (99) Ferruccio Tommaseo, I Porvvedimenti d urgenza , op.
cit. pg. 258. (100) Idem, ob. cit. , en Struttura e limiti della tutela anticipatoria, pg. 256. (101)
Ibidem, ob. cit., pg. 262. (102) Ibidem, ob. cit., pg. 264. (103) La expresin de Bruno Capponi,
sullesecuziones-attuazione dei provvedimenti durgenza per condanna al pagamento di somme,
Rivista di diritto processuales, 1989, pg. 94. (104) Montesano, V. L., La Tutela giurisdicionale dei
diritti civile italiano, V. XIV, t. 4, pg. 259, atribuyendo al juez tal poder-deber en razn de la
evidenti esigenze di effetivita della tutella. (105) Baptista da Silva, O., Antecipaao de tutela e
responsabilidade objetiva, en Genesis RDPC, N 8 , pgs. 296 y sigtes, Curitiba, 1998; ejemplo de
regulacin diferente en materia de desalojo art. 680 bis. Del Cdigo Procesal Civil de la Nacin En
los casos en que la accin de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio
despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la inmediata entrega del
inmueble si el derecho invocado fuere verosmil y previa caucin real por los daos y perjuicios que
se pudieren irrogar y del Cdigo Procesal Civil de Tucumn art. 423 bis Cuando la accin de
desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso o se fundare en causales de vencimiento del
plazo locativo o de falta de pago, a pedido del actor, y en cualquier estado del juicio, despus de
trabada la litis, el juez podr disponer la inmediata entrega del inmueble, si el derecho invocado
fuere verosmil y previa caucin real por los daos y perjuicios que se pudieren irrogar. El trmite no

suspende el curso del proceso. La resolucin que se dicte ser apelable. Si se hiciere lugar a la
entrega del inmueble, el recurso se conceder con efecto suspensivo. (106) Baptista da Silva, O.,
Antecipaao de tutela..., ob. cit. (107) La tutela anticipatoria en las diversas ramas del derecho a)
en el derecho de fondo: Andorno, ob. cit. Rivas La jurisdiccin anticipatoria y la cosa juzgada
provisiona, LL, sup. Act. 22/2/96; Berizonce, R., Tutela anticipada y definitoria, JA, 1996-IV-741, b)
en sus especiales ribetes procesales: Rios, G.,La inyuccin santafecina, JS, 3-27; De los Santos,
M., La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: su ubicacin entre los llamados
procesos urgentes, JA, 1996-I-633; Lorenzetti, R.-Lpori I., en Cdigo Procesal Civil y Comercial
de Santa Fe, pgs 815 y 885, Sta. Fe 1996c) en materia del derecho de familia: Berizonce R., La
tipicidad del Proceso de Familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria, Rev. de Der.
Procesal N 1, 1998, Rubinzal Culzoni: en derecho laboral ver Vitantonio, Nicols, Medida
autosatisfactiva y derecho laboral, ponencia en Libro de Ponencias UN. del NE 1997 donde si bien
en relacin a otro tema roza nuestra materia: en el derecho administrativo ver Comadira J. R., Las
medidas cautelares en el proceso administrativo, LL, 1994-C- 699; en materia tributaria ver Monti
L.-Vietito Ferreiro A.M., Las medidas cautelares en materia tributaria, LL, 26/11/98. (108)
Anteproyecto de Reformas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
del ao 1997. En este Anteproyecto, elaborado sobre la base del propuesto para la Nacin por los
Dres. Augusto Mario Morello, Isidoro Eisner, Mario Kaminker y Roland Arazi se contemplan
expresamente la tutela anticipada y las medidas de efectividad inmediata, de la siguiente forma: Art.
65 (Tutela anticipada). El juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte,
total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvenicn si: 1) Existe
conviccin suficiente acerca del derecho invocado; 2) se advierte en el caso tal grado de urgencia
que si la medida no se adoptase en ese momento se causara dao irreparable al peticionario; 3) se
efectivice contracautela suficiente salvo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 200, el
peticionario se encontrase exento de darla; 4) la anticipacin no produzca efectos irreparables en la
sentencia definitiva. Art. 66 (Ulterioridades). Solicitada la tutela el juez designar audiencia con
carcter urgente, a la que sern citadas las partes interesadas: concluida la misma y sin otra
sustanciacin, resolver. El proceso donde se anticip la tutela continuar hasta su finalizacin; si
al momento de dictarse la sentencia o durante la secuela del mismo cambiasen las condiciones, la
tutela anticipada podr quedar sin efecto. El rgimen de los recursos y las eventuales
modificaciones de sustancia y contracautela, ser el establecido para las medidas cautelares. Art.
67 (Medidas de efectividad inmediata). En aquellos supuestos excepcionales en que concurran de
modo evidente los siguientes requisitos: 1) Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y
manifiesto; 2) su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario su
frustracin; 3) no fuese necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo; se
podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo la
responsabilidad del peticionario. Si el juez lo entendiera necesario requerir contracautela. (109)
De la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: Unin Obrera metalrgica de la Repblica
Argentina c. Sociedad Mixta Siderurgia Argentina la CS, del 26 del 12 de 1991 se dijo que
corresponde dejar sin efecto la decisin que hizo lugar a la medida cutelar dando por satisfecho el
presupuesto relativo a la verosimilitud del derecho sobre la base de un convenio cuya naturaleza y
alcance constituye el meollo de la accin principal de modo que configura un adelanto del resultado
til del proceso in re Camacho Acosta, M. v. Graff, ED, 176-64, con nota aprobatoria de Morello la
CS dej sin efecto la sentencia que rechazara una medida cautelar de innovar solicitada por la
actora en el marco de un proceso de daos y perjuicios, tendiente a que se impusiere a los
demandados el pago de una prtesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que haba sido
amputado por una mquina propiedad de aqullos. Afirm que aunque las resoluciones en materia
cautelar no son en principio revisables por el recurso extraordinario, tal principio debe ceder cuando
el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocacin de la prtesis hasta el
momento de la sentencia definitiva le provocar un perjuicio irreversible. Conveniente es reproducir
el cons. 7 El anticipo de jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de las medidas
cautelares innovativas , no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del
demandante y lleva nsita una evaluacin del peligro de permanencia en la situacin actual a fin de

habilitar una resolucin que concilie segn el grado de verosimilitud los probados intereses de
aqul y el derecho constitucional de defensa del demandado; igualmente puede verse Dahigren
vs. Cceres, 10/12/96; dem, N., del 5/11/96 en ED, 173-609; Universidad Nacional de Mar del
Plata c. Estado Nacional, CS, 19/5/97, rechazando la medida solicitada, empero resulta interesante
resaltar el voto en disidencia del Dr. Petracchi, La pretensin que constituye el objeto del proceso
cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
proceso principal sino de un anlisis de la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho
discutido. Ello es lo que permite al juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio
acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relacin jurdica. De lo contrario, si
estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligrara la obligacin que pesa
sobre l de no prejuzgar, es decir de no emitir opinin o decisin anticipada de cualquiera de las
partes; CS, agosto 24-1993. Bulacio Malmierca, Juan C. y otros c. Banco de la Nacin Argentina,
LL, 1994-B-131. DT, 1994-A-777 DJ, 1994-1-904; CS, noviembre 23-995. Grinbank, Daniel E. c.
Estado Nacional DGI., I, 1996-A-1218. (110) Otros tribunales The Coca Cola Company y otros,
CNCiv. y Com.-Fed., sala II, 22/10/93, en JA, 1994-II-214/15, Corresponde hacer lugar a la medida
innovativa y ordenar el cese inmediato, previa contracautela suficiente, de la campaa de
publicidad comparativa. Heliszkowsky, M. y otros v. Programa de Salud, S.A, Juzg. Nac. Com. N
11, 1 instancia firme, 23/12/93; Pesce v. Confed. Arg. De Judo, CNCiv., sala de feria, 22/7/92, en
JA, 1994-III-165 pg. 171; Schroder J. y otro v. Estado Nacional, Sec. de Recursos Naturales y
Humanos CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 3/2/1995; sup. Jurisp. Adm. JA, 4-9-95; Sup.
Gob. De la Prov. de Tucumn v. Ca. de Aguas del Aconquija, S.A. s/ Accin Meramente declarativa
de certeza-Incidente medida cautelar deducido por la actora, CSJTuc. 23/4/98, donde se deneg la
medida solicitada, en nuestro artculo aprobatorio del fallo nuestra tesis se centra en la carencia de
derecho verosmil y la cuestionable va del proceso principal meramente declarativo para tamaa
cautelar (que en realidad implicaba una anticipatoriedad), ver nuestro artculo La pretensin
anticipatoria camuflada como cautelar en Rev. de Dir. Proc. Civil-Genesis N 8 Curitiba, 1998
CNCiv., sala A, diciembre 21-984 Libonati, Domingo y otros c. Municipalidad de la Capital, LL,
1986-C-347, con nota de Jorge W. Peyrano; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, febrero
6-1992. Orsi, Guillermo J. c. Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, LL,
19929-C-563 - DJ, 1992-2-585; CNCiv., sala D, noviembre 16-1990. Akerman, Fernando c. Club
Nutico Hacoaj , LL, 1992-C-164, con nota de Susy Ins Bello Knoll; CNFed. Civil y Com., sala II,
setiembre 1989. Laboratorios de Especialidades Farmacuticas c. Instituto de Serv. Soc. para
Jubilados y Pensionados, LL, 1991-D-573, J. Agrup., caso 7374 donde se dijo En tanto el dictado
de la medida cautelar innovativa importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la
verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa y
requiere algo ms que un fumus bonis iuris CNCiv., sala F, diciembre 7-1990. Seery, Daniel c.
Municipalidad de Buenos Aires, LL, 1991-D-573, J. Agrup., caso 7377; TS Crdoba, sala penal,
julio 31-1989. Caruso, Miguel A, LLC, 1990-417;CNTrab., sala VII, agosto 1-1990. Giavone, Juan
C. c. Auxicar, S.A, DT, 1990-B, 2706 CApel. CC Santa Fe, sala I, diciembre 28-1987. Instituto
Autrquico Provincial de Obra Social c. Federacin Mdica de la Prov. de Santa Fe, J, 81-639:
CNCiv., sala de feria, julio 24-1992. Labinca S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires, LL, 1993-B-4;
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, mayo 3-1995. Villareal, Ral c. Caja Nac. de Ahorro y
Seguro , LL, 1995-D-139. DJ, 1995-2-647; CNCiv., sala C, marzo 1994. A. de A., N. c. A., A., LL,
1994-C-585, J. Agrup., caso 9852CNCiv., sala B, octubre 15-993. Munilla, Horacio L. c.
Federacin Portea de Patn, LL, 1995-C-682, J. Agrup., caso 10.344; CNFed. Civil y Com., sala II,
diciembre 28-1995. Rizzo Romano, Alfredo H. y otros c. Estado nacional Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, LL, 1996-E-128; CNCiv., sala C, febrero 15-1996. Ybez, Juan A. c. Municipalidad
de Buenos Aires, LL, 1996-E-109 - DJ, 1996-2-1142; CNCiv., sala A, mayo 20 996. Edificadora
Pinsur S. A. c. Conobras S. A., LL, 1996-E-209 - DJ, 1996-2-1360; CCivil y Com. Salta, Sala III,
julio 4, 1996. Inmobiliaria Guerrisi, S. R. L. y otros, LL, 1997-B-48 - DJ, 1997-1-645; CNFed. Civil y
Com., Sala I, setiembre 5, 1996. Skybridge, S. A. c. Meitetsu Express Corp., LL, 1997-C-956
(39.501S); CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, febrero 21, 1997. Defensor del Pueblo de
la Nacin c. Estado nacional, LL, 1997-E-513; CNCiv., Sala I, agosto 28, 1997. Sodeguit Vivas de

Verrascina, Luz c. Barraca Asuncin, SCA, LL, 1997-F-936 (39.970S); ST Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur, junio 16-994. Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del
Atlntico Sur c. Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Ushuaia ED, 162-14; CCivil, Com. y
Laboral, Rafaela, setiembre 5, 1997. Enrique De Tita, Daniela c. Colegio de Psicopedagogos de la
Provincia de Santa Fe, LL Litoral, 1997-1015; CCivil y Com. Santa Fe, Sala I, marzo 14, 1997.
Ferrero Versino, Alicia B. c. Provincia de Santa Fe, LL Litoral, 1997-479 Juz. Civil y Com. N 7,
Santa Fe, firme, octubre 23, 1996. Squaglia, Norberto P. c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente,
LL Litoral, 1997-1008, ejemplar fallo donde se dijo La satisfaccin del derecho material producida
con motivo del dictado de una medida cautelar innovativa no excluye el posterior dictado de una
sentencia sobre el mrito de la cuestin debatida que, en todo caso, confirme y ratifique lo resuelto
en forma cautelar. Cabe empero resaltar el ya mencionado de reciente publicacin, Cdigo
Procesal Constitucional de Tucumn, que detenta sustracto lgico fundacional de estructural
tutelares como la que es objeto de este estudio. (111) Introduccin al Derecho
Internacional-Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, pag. 8-9, de La Ley 1996.
Creemos que esta es la posicin filosfica de captacin del nuevo Derecho Internacional a la cual
adherimos sin reservas. La existencia de los fenmenos de integracin, fctica
(econmica-socio-cultural) luego complementada o no con una superestructura jurdica y/o
institucional de partida incide sobre los presupuestos del Derecho internacional. Por un lado la
pluralidad de ordenamientos se mitiga por la presencia, aun cuando limitada de normas comunes ,
escritas o consuetudinarias. Estas conclusiones pueden verse excogitadas en Struycken, A.V.M.,
Les consquences de lintgration europenne sur le dveloppement du droit international priv, R.
des C. T. 232, 1992-I-281 y 282. Ver en igual sentido la tesis del ilustre Profesor de la U.
Complutense de Madrid Fernndez Arroyo, D, Derecho Internacional Privado, Cordoba 1998, pags.
52-55. Cualquiera sea la posicin que se tome siempre late el interrogante que ya propusiera y
brillantemente respondiera H.L.A. Hart , Is international Law really Law?, vide The concept of law,
Oxford Press. 1994 sec. Edit., pgs. 213-237. La respuesta dada condice en cierta manera con la
nueva visin de la vinculabilidad del derecho Internacional en una lmina sin solucin de
continuidad asentada sobre bases fcticas variables, pero que arriban coincidentes a la necesidad,
casi apodctica, del reconocimiento de un sistema de interrelacin con efecto normativo entindase
como susceptible de regular una conducta en general y por la aplicacin en particular deviniente de
una adjudicatory statement- de los distintos ordenamientos jurdicos. (112) Harold Hongju Koh, Is
International Law Really State Law, Harvard Law Review v. 111, pg. 1824-1861, 1998. La
discusin en el Common Law Americano se circunscribe a lo siguiente respecto al Customary
International Law, o Derecho Internacional Consuetudinario, ste integra o no el derecho interno?
Necesita o no de un acto legislativo interno que le confiera revestimiento vinculante. El autor citado
niega la necesidad de un acto de gobierno que declare la obligatoriedad del CIL; otra doctrina
Curtis A. Bradley-Jack L. Goldsmith, Federal Courts and The Incorporation of International Law,
Harvard L. Review, v. 111, 2260, 1998, sostienen lo contrario. Como quiera que se intente
argumentar en el caso del Derecho Argentino el hecho indiscutible de la categorizacin con
supralegalidad de los tratados por disposicin constitucional entre ellos obviamente al Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia evidencia que la costumbre tiene, ora per se ora per
consecuentia legis igual jerarqua. Tngase presente que el art. 75, inc. 22, 1 Parr. de la Cons.
Nac. Claramente dice Los tratados y concordatos tienen jerarqua superiror a las leyes. (113) Para
la materia de la jurisdiccin internacional: Stephen M. Schwebel, Justice in International Law,
Cambridge 1994 U. Press, pgs. 171-223; Public International law, Oxford, chapter XIV, at page
292. Adjudicatory jurisdiction: general theories compared and evaluated, Boston University Law
Review, at page 288 et seq.; Lea Brilmayer, Conflict of Laws, pg. 267, specially the concepts of:
power, convenience and sovereignty; G. Born, International civil Litigation in United States Courts,
pags. 1-3; J. Kropolher, Internationales Privatrecht, pgs. 520 et seq.; Akehurst, Jurisdiction in
International Law, 46 Brit Y.B. int1 L. 145 (1972.73); C.Wright & A. Miller, Federal Practice and
Procedure, p. 1350-51 (1969); G. Tarzia, Compatenza Internazionale e Competenza Giurisdizionale
per connesione, Rivista de Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1969, Milano Italy; Scoles E.
Hay P. Conflict of laws, 1994 West Bubl., at page 269 y 309, citing disenting opinions in

Volkswagen. Adjudicatory jurisdiction: general theories compared and evaluated, Boston University
Law Review, at page 288 et seq.; Lea Brilmayer, Conflict of Laws, page 267, specially the concepts
of: power, convenience and sovereignty; G. Born, International Civil Litigation in United States
Courts, pgs. 1-3; J. Kropolher, Internationales Privatrecht, pags. 520 et seq. ; Akehurst, Jurisdiction
in International Law, 46 Brit Y.B. intl L. 145 (1972-73); C. Wright & A. Miller, Federal Practice and
Procedure, pg. 1350-51 (1969) ; G. Tarzia, Competenza Internazionale e Competenza
Giurisdizionale per connesione, Rivista de Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1969, Milano
Italy.; Neimann v. Rudolf Wolff & Do. Ltd., 619 F 2d 1189 (1989) Mann, Rec. Des Cours, 186, at
page 72. Boston University Law Review (1983), at. 279. H. Gaudemet-Tallon, La prorogation
volontaire de jurisdiction en droit international priv, Paris 1965, N 317 et seq., G
Kaufmann-Kohler, La clause delection de for dans les contrats internacionaux, Bale and Frankfort,
pg. 141; Jodlowski, Les deux conventions relatives a la prorogation et a la derogation de la
competence internationale en matiere civile, Recueil des Cours, vol. 143 (1974-III), pgs. 555 et
seq. (114) Pronunciamientos internacionales sobre dispuestas medias provisorias en extraa
jurisdiccin especialmente en materia arbitral: Sentencia del Tribunal de Amberes , en 24 ILM 1639,
1640-41 g. 1 ICSID Rev. FILI 380, 381 (1986). Ver tambin Marchais, ICSID and The Courts, 3 (2)
News from ICSID 4, 5 (1986). Ver tambin Friedland, Provisional Measures and ICSID Arbitration, 2
Arb. IntL 335, 354 (1986), Marchais, and The Courts 3 (2) News from ICSID 4, 6 (1986). (115)
Aplicabilidad de los principios en materia de Alternative Dispuete Resolutio: Schlosser,
Internationale private Schiedsgerichtsbarkeit, 2. De. 1989, pgs. 264 y 270,; Born, ob. cit, pag.
461-74; Goldberg-Sander-Rogers, Dispute Resolution-Negociation,Mediation and Other Processes,
pg. 71-73, Aspen Law &Business Pub. 1995; Sandrock, Welche Kolisionsrecht hat ein
Internationales Schiedsgericht anzuwenden?, in Recht der Internationale Wirtschaft 1984 , 934,935;
Vicent, J. - Guichard, S., Procedure Civile, 24. Ed., Paris Dalloz, 1996, pg. 435 y ss. ;
Schizzerotto, G., Dellarbitrato, 3. Ed. , Milano, Giuffre, 1988, pg. 525; Brower Charles-Goodman
Ronald, Provisional Measures and the Protection of ICSID Jurisdiccional Exclusivity Against
Municipal Proceedings, ICSID Rev, F. I. Law. Journal pg. 431 et seq.; En este sentido
vaseHoliday Inns v. Morocco, ICSID ARB/72/1, Tribunals decision dated July 2, 1972-leading
case-Lalive, The first World Bank arbitration (Holiday v. Morocco)-in Some Legal Problems, 1980
Brit. Y. B. Intl L. 123, 136-37 Atlantic Triton v. Guinea ICSID ARB/84/1 y su comentario en
Friedland, op. cit., 2 Arb. Intl 335 (1986) Maritime International Nominees Establishment (MINE) v.
Guinea, ICSID ARB/84/1. Sobre las denominadas Antisuit Injuctions ver Born G., op. cit, 475 et
seq. ;Cargill, Inc. V. Hartford Accident & Indemnity Co. (531 F. Supp. 710 (D. Minn. 1982); China
Trade and Development Corp. V. Mv Choong Yong ( 837 F. 2d. 33 2d. Cir. 1987); Cour dAppel de
Rennes , cit. In 112 Journal de Droit International 925 (1985), 1985 Revue de lArbitrage 439, 24
ILM 340 (1985)2 News from ICSID , N 2-7 (1985); Fallo del 18 de Nov. De 1986 Cour de
Cassation, in Journal du Droit International 125 (1987), 2 ICSID Rev.-FILJ 182 (1987). (116) Vsae
el problema principal de las Medidas provisorias en la litigacin internacional, donde segn dijimos
el tema de discusin se centra ms sobre la jurisdiccin que sobre el efecto anticipatorio o cautelar
de la medida ordenada, ver en especial: Geimer, R., Internationales Zivilprozessrecht, pgs. 399b,
615, 1767, 1216, 2006, Otto Schmidt, Kln, 1997; Schlosser, P., Das Recht der internationalen
privaten Schiedsgerichtsbarkeit, pg. 142ff., 403 ff, 760, 775, Mohr, Tbingen 1989; Schack H.,
Internationales Zivilverfahrensrecht, p. 823 ff., Beck, Mnchen, 1996; Junker A., Internationales
Privatrecht, pg. 254, Beck, Mnchen 1998. (117) Para un anlisis de la materia en la rbita de la
integracin, en la CEE: ver esp. Kropholer J, Europisches Zivilprozessrecht- Kommentar zu
EuGV und Lugano-berreinkommen, pgs. 1 .12, 24.1ff., especial comentario al art 24 de la
Convencin de referencia, Recht und Wiss. Heidelberg, 1996; Hogan, The Judgment Convenction
and Mareva Injuctions in the united Kington and Ireland, Eur. L. Rev. 1989, 191; Eilers,
Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europischen Zivilrechtsverkehr, 1991, passim;
Meir, Isaak, Besondere Volstreckungsteil nach dem Lugano-bereinkommen, in Schwander (Hrsg.),
das Lugano- bereinkommen pg. 157 (St. Gallen 1990). (118) En la rbita del Mercosur, ver
Peyrano J. W., Las medidas cautelares concretadas a ttulo de cooperacin judicial internacional en
el mbito de los pases del Mercosur, en anlisis del Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro

Preto de 1994 en esp. pgs. 342-343 Rev. de Der Proc. Civil N 1, Rubinzal Culzoni 1998. En
especial el problema deviniente de la legislacin diferenciada casos donde expresamente se
contempla la jurisdiccin anticipada (Brasil y Uruguay), o casos en los que no v.gr. Argentina, tema
que merece un anlisis que no es el objeto de este artculo.