CLASIFICACINDELASARRAS:CONSECUENCIASANTEEL INCUMPLIMIENTOYDESISTIMIENTO Dra.BeatrizVerderaIzquierdo ProfesoraTitularUniv.deDerechoCivil.UniversidaddelasIslasBaleares I.

.INTRODUCCIN Por la presente comunicacin se pretende hacer hincapi en unas cuestiones concretas en relacin a la clasificacin de la institucin arral en el mbito patrimonial. Y, todo ello enmarcado en el incumplimiento en el mbito de la contratacin inmobiliaria, debido a la problemtica que se produce diariamente a consecuencia de no concretar el tipo de arra pactada. Cada clase particular de arras conduce a distintas funciones y por tanto, finalidades,porloqueesfundamentalespecificarantequclasenossituamos alconducirnostalcalificacinaconsecuenciasmuydiversas. Esteestudioderivadeotrodemuchamayorenvergaduraquediocomofruto una monografa1 referida a la institucin arral, en la que se sientan los pilares de la figura con independencia de su clasificacin. Y dnde se otorga un concepto global de arras como: aquel negocio jurdico, bilateral, oneroso y accesorio de otro principal, de carcter real, consistente en la entrega de un bien fungible, de valor menos a la prestacin de una obligacin, otorgado por regla general en el momento de perfeccin del contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipiens por el que se concede a dicha entrega la funcindeasegurarlaefectividaddelaprecitadaobligacin. Como es sabido las arras tienen un origen convencional, por lo que son las propias partes las que por su voluntad determinan el tipo arral, constituyendo sus nicos lmites los referidos a la autonoma privada. Esto nos sirve para introducir el criterio al que se viene acudiendo a los efectos de determinar la clasificacin arral. Este criterio, no es otro que un criterio referido al acuerdo arral que nos otorgar la concreta categora y, con ella el rgimenjurdicoaaplicar. En la actualidad se distinguen tres clases, las confirmatorias, las penales y las penitenciales o de desistimiento. Aunque, no han faltado voces que reducen dicha clasificacin a dos, suprimiendo las confirmatorias. Tal reduccin la sustentan en diversos motivos: en primer lugar por su similitud con el pago anticipado, en segundo lugar porque los otros dos tipos tambin cumplen la funcin de ratificacin del contrato, especfica de estas arras y por ltimo, debidoasusemejanzaconlaspenales. II.ARRASCONFIRMATORIAS 1.Finalidad
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Vase: VERDERA IZQUIERDO, Beatriz, Los elementos definitorios de las arras en el derecho patrimonial, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2005.

Iniciando el estudio por las confirmatorias comprobamos que tienen como finalidad probar, o confirmar, la celebracin del contrato, sin olvidar su funcin principal como es la de garantizar su ejecucin. Son, por tanto, una pruebadesucelebracin.Y,uniniciodesucumplimiento. 2.PlasmacinLegal Las hallamos en el art. 343 del Cdigo de Comercio, donde el legislador hace especial hincapi en la idea de ratificacin del contrato, siendo dichas arras una reafirmacin o confirmacin del contrato. Cierto sector manifiesta que dichas arras son las plasmadas en la Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra, a mi juicio dicho artculo regula, en mayor medida, al configuracin de las arras penales al no limitarse a la mera prueba del contrato sino que establece unaverdaderapena. 3.RgimenJurdico En caso de cumplimiento, aquella cantidad o cosa fungible entregada, se imputa al precio, nota comn a los tres tipos de arras. En caso de incumplimiento acudiremos al art. 1124 Cc, pudiendo exigir el cumplimiento forzosoolaresolucindelcontrato,elloconindependenciadepodersolicitar la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios2. Posibilidad sta derivadadelpropiocarctersinalagmticodelarelacin.Enestesupuesto,la cantidado cosafungibleentregadaseimputaalaindemnizacin pordaosy perjuicios. Por consiguiente, se trata de la entrega de una cantidad a partir de la cual se iniciaelcumplimientodelcontrato,realizndosesucarctergarantista.Porlo que, a pesar de no ser su finalidad, se est asegurando que en caso de incumplimiento (por el tradens) aquella cantidad entregada resarcir a la parte que las recibi, de lo que se deduce un cierto carcter penal, a no ser queexijaelcumplimientoespecficodelcontrato. III.ARRASPENALES 1.Finalidad En segundo lugar, encontramos las arras penales que tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de la prestacin mediante la funcin de garanta, y probatoria, tpica de la institucin configurada en su conjunto. A la vez que constituir una liquidacin anticipada de la relacin (daos y perjuicios), para casodeincumplimiento,alserstesudesencadenante.
GARCA CANTERO, Gabriel, Comentario al artculo 1454 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir. Albaladejo, T. XIX, Edersa, Madrid, 1980, p. 108; RIVERA FERNNDEZ, Manuel Arras: Una construccin jurisprudencial, Rev. General del Derecho, marzo 1994, n 594, p. 1710; ESPN CNOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil Espaol, Obligaciones y contratos, vol. III, Edersa, Madrid, 1983, 6 ed, p. 309; LPEZ LPEZ, ngel M., Comentario al artculo 1454 del Cdigo Civil en Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, T. II, Madrid, 1993, p. 900.
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Su perfil se asemeja a las confirmatorias de ah que algunos autores silencien a estas ltimas o, las integren en aquellas3. Tal idea es corroborada por la prcticacontractualdiariadondeestafinalidadnosesuelepactarconcarcter exclusivo,sino,unidaaunafuncinpenalopenitencial. Si bien, doctrinal y jurisprudencialmente es factible defender tal categora. Debido a que nos topamos con una diferencia fundamental como es el hecho que las confirmatorias producen sus efectos desde el primer instante, por la simple perfeccin del contrato. Por el contrario, las penales despliegan sus consecuencias, no en el momento de la perfeccin sino del incumplimiento, por lo que su eficacia bsica queda en suspenso; aunque, habrn cumplido la funcindereforzamientoogarantapropiadelainstitucin. 2.Plasmacinlegal Su regulacin la encontramos en el art. 83 Cdigo de Comercio. Centrndose en un tipo concreto de compraventas, como son las celebradas en feria. Y, tambin aparecen plasmadas en la Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra. Si bien,sedebenrealizartodaunaseriedepuntualizacionesenrelacinadichos preceptos4. 3.RgimenJurdico Dichas arras juegan a modo de indemnizacin anticipada para el caso de incumplimiento,osea,tienenunafuncinliquidatoria. La parte que haya cumplido, dispone de una opcin como es exigir el cumplimientoconlacorrespondienteindemnizacin(quesesustituyeporlas arras que se hayan pactado) o, resolver el contrato donde las arras constituiran una pena. En cualquier caso, la parte perjudicada puede probar que el mal causado, consecuencia de un incumplimiento doloso, es mayor queloquesepactenconceptodearras(arts.1102y1107.1Cc). Aunque, todo este rgimen se debe matizar en relacin al subtipo de clase arral penal que se haya pactado. Se suele realizar una subdivisin en su seno entre: Penales puras o cumulativas, el contratante que cumpli su parte del contrato podr exigirlas y a su vez, exigir el cumplimiento forzoso del contrato, y, en su caso, indemnizacin por daos y perjuicios y, las Penales

JORDANO FRAGA, Francisco, La resolucin por incumplimiento en la compraventa inmobiliaria. Estudio jurisprudencial del artculo 1504 del Cdigo Civil, Civitas, Madrid, p. 346, observa que las arras confirmatorias son siempre supuestos de arras penales; en igual sentido AFONSO RODRGUEZ, Mara Elvira, Las arras en la contratacin, Bosch, Barcelona, 1995, p. 139. Otros, como es el caso de ESPN CNOVAS, op. cit., p. 308, al tratar las arras confirmatorias establece que conceden, en caso de incumplimiento imputable a una de las partes, el derecho a la parte no culpable de quedarse con las arras recibidas, o exigir el doble si las entreg, a ttulo de indemnizacin, sino prefiere exigir el cumplimiento del contrato, o sea se refiere a las arras penales. 4 Vase: VERDERA IZQUIERDO, op. cit., p. 103 ss.

sustitutorias5, que dan derecho a quedarse con el montante que suponen dichasarras. Nosotros, hemos elaborado una clasificacin ms amplia diferenciando dos subgruposenfuncindedistintosparmetros: De acuerdo con la posibilidad de solicitar una mayor indemnizacin: Penales absolutas, donde la indemnizacin por el incumplimiento se limitar a la evaluacin previa y Penales relativas, se podr exigir una indemnizacin superiorsilosdaosexcedendelaevaluacinrealizadainicialmente. De acuerdo con la posibilidad de solicitar el cumplimiento especfico: Penales excluyentes, que no facultan a exigir el cumplimiento especfico y Penalesnoexcluyentes,quefacultanaexigirelcumplimientoespecfico. A su vez, al podernos situar ante distintos tipos de incumplimiento (en sentido estricto, los supuestos de cumplimiento defectuoso o parcial, no definitivo o retraso, la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, imposibilidad temporal prolongada, frustracin del fin del negocio)6 nos debemos preguntar si despliegan sus efectos ante cualquiera de ellos. Llegando a la conclusin que es necesario quese altereel negocio deviniendo imposiblesuejecucinposterioro,quesefrustreconsiderablementeelinters delaparte7. La doctrina se encuentra dividida ante la cuestin de si se deben, o no, devolver duplicadas (las arras penales) por parte del receptor, en caso de incumplimiento contractual8. Partiendo de la premisa que el art. 1454 Cc regulalossupuestosdearraspenitenciales,enlasquerigelaleyarralentoda su extensin, y, siendo las penales de aparicin posterior al Cc, consecuentemente, en caso de pactarse unas penales no tiene porqu producirse dicha duplicacin (a no ser que se pacte de forma clara y expresa)9. Sustentndonos, tambin, para tal afirmacin, en la eficacia unilateral o bilateral de las mismas. En este segundo caso el pacto arral

Vase: DAZ ALABART, Silvia, Las arras (I), Rev. Derecho Privado, enero 1996, p. 5. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, II, Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1995, 5 ed., p. 647. 7 Vase: VERDERA IZQUIERDO, op. cit., p. 110 ss. 8 Entienden que se deben devolver dobladas: LPEZ LPEZ, op. cit., p. 901; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de Derecho civil, II, Tecnos, Madrid, 2000, 8 ed., p. 174; DEZ-PICAZO, Fundamentoscit., II, p. 406; LOBATO DE BLAS, Jess Mara, La clusula penal en el Derecho Espaol, Ediciones Universidad de Navarra, 1974, p. 107; MARTNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ, Carlos, Comentario a la STS de 31 de julio de 1992, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, sep-dic., 1992, n. 30, p. 853; AFONSO RODRGUEZ, op. cit., p. 150; DVILA GONZLEZ, Javier, La obligacin con clusula penal, Montecorvo, Madrid, 1992, p. 177; ESPN CNOVAS, op. cit., p. 308. 9 En este sentido tambin se pronuncia ALBALADEJO GARCA, Manuel, Arras de desistimiento y arras penales, Rev. Derecho Privado, junio, 1996, p. 431; Sobre las arras (Parte primera y segunda), Anales de la Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1995, p. 120.
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engendrara una devolucin duplicada ya que supone: una garanta real a favordeunadelaspartes,yunagarantapersonalafavordelaotra10. IV.ARRASPENITENCIALES En tercer lugar abordamos las arras penitenciales que podramos denominar autnticas arras y, las nicas que aparecen recogidas en el Cdigo Civil, medianteelart.1454. 1.Finalidad Su finalidad se circunscribe a la posibilidad de desistir del contrato una vez perfeccionado. Facultad concedida a cualquiera de los contratantes, haciendo hincapisobretalpuntoyaquesiestuvieseenmanosnicamentedeunade las partes no se podra calificar como arra penitencial (a excepcin del territorioforaldeNavarra). Si el que desiste del contrato es el sujeto que las entreg las perder, si es quien las recibi deber devolverlas duplicadas. La cantidad entregada funcionaamododecompensacinporeldesistimientodeunadelaspartes. Pudindose entender que comprenden una relacin de carcter real: como es la entrega del arra y otra, de carcter personal: como es el compromiso de devolverlas duplicadas. Y, debido a su carcter accesorio, no tienen trascendencia para la validez del negocio, pero s para la eficacia o ineficacia (debido a que si se ejercita la facultad que conceden, el negocio principal devendrineficaz). 2.PlasmacinLegal Para llegar a un conocimiento exhaustivo de dichas arras se debe analizar el art. 1454 Cc, siendo lo primero que llama la atencin de dicho precepto la utilizacin del trmino rescindir. Por lo que se debe cuestionar si el legislador se refiere a dicha facultad rescisoria en un sentido tcnico jurdico11. Una vez analizados los preceptos que la regulan (arts. 1290 a 1299 Cc), lo que ha conllevado descartarla, comprobamos que en el Fuero Nuevo deNavarraseutilizaotraexpresincomoesladeresolucin.Laresolucin strictu sensu se trata de un mecanismo que el Ordenamiento Jurdico concede a una de la partes de la relacin obligatoria, como consecuencia del incumplimiento o violacin de deberes de la otra, por lo que tal definicin no cuadraconlafacultadconcedidaalaspartes. Si bien, hemos llegado a la conclusin que el legislador est aludiendo a la posibilidaddedesistirdelcontrato.Debidoaquelapartequequierefinalizar la relacin contractual no tiene que basarse en ninguna causa determinada.

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MARTNEZ DE AGUIRRE, op. cit., p. 853. Vase: VERDERA IZQUIERDO, op. cit., p. 123 ss.

Sino, exclusivamente, realizar una declaracin de voluntad unilateral, de buenafe,constitutivayrecepticia. Otra problemtica es determinar cundo, verdaderamente, se produce tal desistimiento, lo que nos sita ante las declaraciones de voluntad tcita. Para ejercitar el desistimiento, ser suficiente cualquier declaracin de voluntad dirigida a la otra parte, sin que sea necesario que esta proceda a aceptar la misma, ni a otorgar su consentimiento. En tanto no se realice tal declaracin de voluntad, pero, se proceda a devolver las arras duplicadas, o a perderlas transcurrido el plazo oportuno, tal actuacin servir a modo de declaracin devoluntadtcita. Nosencontramosantelainexistenciadeunareferenciaaunplazodeejercicio de tal facultad. Consecuencia de la situacin de imprecisin o incertidumbre que se produce por el hecho de haber pactado este tipo de arras, es necesario dejar acotado el momento temporal en el cual se pueden ejercitar. En primer lugar, se debe tener en cuenta el plazo pactado por las partes. En su defecto, este plazo transcurre desde que se acordaron hasta el fijado para la ejecucin delcontrato. Junto con el desistimiento es necesario que la parte que quiere hacer valer el pacto arral se allane a perder lo entregado o, a devolver el doble, o sea se someta al acuerdo arral. Supone el ofrecimiento de la entrega de las arras12. No refirindose, el citado precepto, al allanamiento en un sentido procesal, sinomaterial.Hacindosehincapienlavoluntariedad. 3.Rgimenjurdico En relacin al concreto rgimen jurdico de los contratos sometidos a estas arras, en caso de producirse el desistimiento entrar en juego el acuerdo arral en toda su extensin, o sea, la prdida o devolucin duplicada. En caso de cumplimiento de la obligacin aquella cantidad entregada se imputar al precio. Para los supuestos de incumplimiento, imputable a una de las partes esfactibleaplicarelart.1124Cc,no,el1454Cc,y,sifueseimputableaambos se restituir lo entregado. Disponiendo dichos artculos de un carcter excluyente y una especialidad, a favor del art. 1454 Cc (por lo que si no se acogen al mismo ser de aplicacin el art. 1124 Cc). As lo dispone la STS de 14 de noviembre de 1991 (RJA 8113): ha de tenerse en cuenta que al acudir el actorrecurrente al art. 1454 del Cdigo Civil para fundar la accin ejercitada no puede ahora alegar la infraccin de aquel art. 1124, pues como dijo la sentencia de esta Sala de 1451929, este artculo se aplica a la compraventa, aunque hayan mediadoarras,silaspartesnoprefierenacogersealart.1454. V.CONCRECINDELACLASEARRALPACTADA
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DAZ ALABART, Las arras (I)cit., p. 31, entiende que tiene diferentes caracteres segn quien ejercite la accin de desistimiento.

Dicha cuestin la debemos abordar desde dos pticas. En primer lugar acudiendo a los preceptos en los que el Ordenamiento desarrolla la materia arral, arts. 1454 Cc, 83 y 343 Cco por lo que al realizar la consiguiente interpretacindedichasnormasaefectosaplicativos,nossituamosanteelart. 3.1. Cc y por tanto, ante los criterios y elementos interpretativos. La segunda ptica es colocarnos ante el particular pacto y, a partir de las normas sobre interpretacin de los contratos, arts. 1281 ss, concretar su significado y, comprobar si se puede subsumir en uno de los tipos arrales que encontramos formulados en nuestro Ordenamiento o si, por el contrario, se trata de un simpleanticipodelprecio. Esto, a su vez, nos lleva a diferenciar entre: aquellos contratos que contienen un concreto acuerdo y no se establece si es un pacto arral o simple pago anticipado.Y,aquellosqueconstalaexistenciadeunpactoarral,sibien,nola extensin del mismo. Cuando no consta con exactitud en el contrato el tipo arral acordado mediante el particular pacto, el Tribunal Supremo viene repitiendo con instancia que se aplican las reglas sobre interpretacin de los contratos. A raz de las mismas se podr fijar la finalidad de la entrega y, especificar su concreto contenido, aunque, algunas de ellas no encajen en la figuraarral. Si se tuviera que realizar una preferencia, o mejor dicho una presuncin aplicativa,encasodeduda,entrelostrestipos(dearras)lasqueseaplicanen primer lugar son las confirmatorias al ser las menos gravosas13. Cuestionndoselaprioridadentrelasotrasclases. Aunque, en la prctica jurisprudencial diaria la controversia se suscita entre lasarrasconfirmatoriasylaspenitencialesdejandoalmargenalaspenales. Cuando no conste con exactitud el tipo (de arras) el Tribunal Supremo viene repitiendo con insistencia que se debe acudir a las reglas sobre interpretacin deloscontratos. Y, es factible entender que al encontrar una norma interpretativa particular, como es el art. 1454 Cc, se debe aplicar con preferencia14. En caso contrario devendra inaplicable, si no constase la voluntad de desistimiento no se podradesistir,luegoel1454noentraraenjuego,ysisconstase,ciertamente sepodradesistir,peroigualaconteceraenausenciadelartculo145415. En otro orden de consideracin, hay que centrarse en el trmino seal. Realizando un estudio jurisprudencial se comprueba que en los contratos se
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En este sentido BORELL y SOLER, Antonio M., El contrato de compraventa segn el Cdigo Civil espaol, Bosch, Barcelona, p. 77. 14 ALBALADEJO GARCA, Sobrecit., p. 92, debe aplicarse el art. 1454, que estando como supletorio o, si se quiere, para aplicar en la duda, est para las arras que no conste que son de otra clase. 15 ALBALADEJO GARCA, Manuel, Las arras en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Edersa, Madrid, 1996, p. 42.

insertan diversas frmulas para expresar los mismos trminos, que en ciertas ocasiones inducen a error al no determinar claramente el tipo de arras o incluso, si se trata de un pago anticipado. Se alude a ellas con variadas expresiones o trminos: arras, arras y seal, a cuenta del precio, reserva, sealypartedepago, enconceptodearrasoseal,pagayseal,sealyparte del precio...etc. Todo ello conduce a una gran imprecisin, que se pone de manifiestoatravsdistintassentencias16. A lo largo del tiempo se ha interpretado dicho concepto como sinnimo de arras penitenciales, ahora bien, hay que puntualizar dicha afirmacin y prestaratencinalsegundoelementoestructuralcomoeselacuerdoarralala horadesucalificacin. Las ideas expuestas abocan a un aspecto de estas arras como es el problema deaveriguarsilacantidadentregadaesentalconceptoodepagoanticipado, lo que supone interpretar la voluntad de las partes. Por tanto, a acudir al acuerdoarral. Siguiendo en la misma lnea que la problemtica anterior, se podra entender que ante casos dudosos y al estar expresamente regulada la institucin arral, porelart.1454Cc,sedeberancalificarcomopenitenciales. Aunque, debido a la importancia del consentimiento en la institucin, se sostiene la idea contraria. Slo se considerarn arras penitenciales cuando as conste la voluntad de crearlas de forma clara, indubitada y manifiesta realizando, en todo caso, una interpretacin restrictiva por su carcter excepcional y, por no ser el art. 1454 Cc de derecho necesario. En la misma lnea, el Tribunal Supremo ante supuestos dudosos sedecanta por calificarlas comoanticipodelprecio17. La naturaleza jurdica de ambas figuras no es identificable. Las arras tienden a garantizar la obligacin. Por el contrario, por el pago anticipado se tiende a cumplir, parcialmente, con un carcter preventivo. Asimismo, por el pacto arral las dos partes se encuentran obligadas y soportan un riesgo como es el derivado del acuerdo arral, (perderlas o devolverlas duplicadas). En el caso del anticipo del precio el nico sujeto que se arriesga es el que realiza la entrega. Siendo sus diferencias fundamentales en caso de incumplimiento. Por las arras,porejemplo,penalessefija,concarcteranticipadolosdaosderivados de un posible incumplimiento, no implican por s mismas cumplimiento. Por
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STS de 28 de marzo de 1996 (RJA 2369); 22 de septiembre de 1999 (RJA 7265); 31 de diciembre de 1998 (RJA 9773); 22 de septiembre de 1999 (RJA 7265). 17 SSTS de 31 de julio de 1992 (RJA 6505); 28 de septiembre de 1992 (RJA 7328); 24 de diciembre de 1992 (RJA 10657); 11 de abril de 1994 (RJA 2787); 15 de marzo de 1994 (RJA 1784); 20 de febrero de 1996 (RJA 1261); 5 de noviembre de 1996 (RJA 2369); 10 de febrero de 1997 (RJA 665); 11 de marzo de 1997 (RJA 2487); 31 de diciembre de 1998 (RJA 9773).

lasentregasacuenta,elacreedordeberacudiralrgimengeneraly,suponen cumplimiento.