Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6787979

OPINIÓN Nº 121-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Santiago de Surco

Asunto: Garantías

Referencia: Oficio N° 10-2015-SGI-GAF-MSS

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Subgerente de Logística y Patrimonio de la

Municipalidad de Santiago de Surco consulta sobre las garantía de fiel cumplimiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 "¿En el caso, que se hubiera suscrito contrato con una MYPE, optando por la
garantía de Retención del 10% y encontrándose el contrato en plena ejecución,
es factible la variación de la Garantía por la presentación de la Carta Fianza?"
(sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141
del Reglamento, el postor ganador de la Buena Pro debe presentar a la Entidad las
garantías exigidas por la Ley como requisito para suscribir el contrato, salvo casos
de excepción.

Estas garantías se encuentran previstas en el artículo 39 de la Ley, siendo estas: (i)

la garantía de fiel cumplimiento del contrato, por la suma equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato original (de acuerdo con lo indicado en el
artículo 158 del Reglamento); (ii) la garantía por los adelantos, por un monto
idéntico al del adelantado otorgado; y (iii) la garantía por el monto diferencial de
la propuesta.
 2

Las mencionadas garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de

realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad,
bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar
dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros o
estar consideradas en la última lista de Bancos Extranjeros de primera categoría
que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

Por su parte, el quinto párrafo del artículo 39 de la Ley, indica que "En los
contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así
como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las
Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, estas últimas pueden otorgar
como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a
contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad".

En este sentido, las Micro y Pequeñas Empresas (MYPES) que ganen la Buena
Pro tienen el beneficio de elegir una forma alternativa de garantía distinta a la
prevista de forma general (presentación de una garantía emitida por una empresa
dentro del ámbito de supervisión de la SBS o considerada en la última lista de
Bancos extranjeros de primera categoría que publica periódicamente el BCR) que
consiste en que la Entidad constituya un depósito, afectando un porcentaje de los
pagos a cuenta que le corresponden al contratista durante la ejecución del contrato.

Como puede advertirse, la normativa de contrataciones establece la obligación del

postor ganador de la buena pro de otorgar la garantía de fiel cumplimiento en
favor de la Entidad como requisito para suscribir el contrato, a fin de garantizar la
ejecución oportuna de las obligaciones contractuales a su cargo, en caso contrario,
la Entidad podrá ejecutar la garantía, conforme al artículo 164 del Reglamento.

2.1.2 Ahora bien, durante la ejecución del contrato, el contratista (MYPE) podría
solicitar la variación de la garantía de fiel cumplimiento de una retención a una
carta fianza que reúna los requisitos previstos en el segundo párrafo del artículo
39 de la Ley1 (siempre que esta forma de garantía haya sido prevista en las Bases
del proceso de selección), la misma que, en caso sea aprobada por la Entidad, no
debe afectar la obligación del contratista de garantizar a la Entidad por la
ejecución de sus obligaciones contractuales.

De esta manera, aun cuando se presente la referida variación, el contratista

seguiría cumpliendo con su obligación de mantener vigente la garantía de fiel
cumplimiento y la Entidad se encontraría debidamente protegida ante el eventual
incumplimiento de las obligaciones del contratista.

Para estos efectos, la Entidad, bajo su exclusiva responsabilidad, puede adoptar la

1
"Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad
de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar
autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de
primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú."
 3

decisión de gestión de autorizar la variación de la garantía, aceptando la carta

fianza, tomando en consideración las retenciones que se hayan efectuado, la
viabilidad de la variación de la garantía y la pertinencia de la misma, conforme al
Estado de la ejecución del contrato.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que no sería admisible que, durante la
ejecución del contrato, el contratista solicite la variación de la garantía de fiel
cumplimiento de una carta fianza o póliza de caución (de acuerdo a lo que
establezcan las Bases del proceso de selección) a una retención, pues la normativa
de contrataciones del Estado solo le otorga el beneficio de optar por la garantía en
forma de retención hasta el momento de suscribir el contrato.

2.2 "¿En el caso, que el contrato a suscribirse, sea de 1 año ¿Puede el contratista,
presentar una Carta Fianza por un periodo menor?" (sic).

Con relación a la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento, el artículo 158 del

Reglamento precisa que esta debe "(...) tener vigencia hasta la conformidad de la
recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y
servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de
ejecución y consultoría de obras".

Asimismo, precisa que "de manera excepcional, respecto de aquellos contratos

que tengan una vigencia superior a un (1) año, previamente a la suscripción del
contrato, las Entidades podrán aceptar que el ganador de la Buena Pro presente
la garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía por el monto
diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) año, con el compromiso de
renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación o
exista el consentimiento de la liquidación del contrato".

De las disposiciones citadas, se advierte que garantía de fiel cumplimiento debe

tener vigencia hasta la recepción de la prestación, en el caso de bienes y servicios,
o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución de
ejecución de obras y consultoría de obras; no obstante, en caso el contrato tuviera
una vigencia superior a un año, el contratista puede presentar la garantía de fiel
cumplimiento con una vigencia de un año, siempre que se comprometa a renovar
la vigencia hasta la conformidad de la prestación o el consentimiento de la
liquidación final, según corresponda.

En consecuencia, cuando la vigencia del contrato sea de un año, la garantía de fiel

cumplimiento debe tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el
consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de
obras, no pudiendo emitirse con una vigencia menor a esta.

3. CONCLUSIONES

3.1 La Entidad, bajo su exclusiva responsabilidad, puede adoptar la decisión de

gestión de autorizar que el contratista MYPE varíe la retención otorgada como
garantía de fiel cumplimiento a una carta fianza, tomando en consideración las
 4

retenciones que se hayan efectuado, la viabilidad de la variación de la garantía y la

pertinencia de la misma, conforme al Estado de la ejecución del contrato.

3.2 Cuando la vigencia del contrato sea de un año, la garantía de fiel cumplimiento
debe tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo
del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la
liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras, no pudiendo
emitirse con una vigencia menor a esta.

Jesús María, 23 de julio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
JCMF