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Año 4, nro. 6 febrero 2012

José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076

Revista del Instituto de Estudios Penales Pazos Crocitto, José Ignacio Revista del Instituto de Estudios Penales / José Ignacio, Pazos Crocitto 1a tirada. – Vol 6 año IV Bahía Blanca: Induvio Editora, 2012. 503 p.; 21x15 cm. ISSN 1853-9076

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Impresión febrero 2012 © José Ignacio Pazos Crocitto Es una publicación del Instituto de Estudios Penales de Bahía Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar En asociación con INDUVIO EDITORA. – Editorial Jurídica Contable. Berutti 85 – Tel-Fax (054) 0291-4527524 8000 – Bahía Blanca –Buenos Aires –Argentina Composición y Armado. INDUVIO EDITORA Taller de Impresión. PUNTOGRAFICO Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308 E mail. puntografico@bvconline.com.ar Impresión de libros Digitales En el mes de Febrero del 2012. Hecho el depósito que marca la ley nº 11.723 Todos los Derechos Reservados HECHO EN ARGENTINA Las reuniones del Instituto de Estudios Penales se efectúan en el marco del Colegio de Abogados de Bahía Blanca

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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales
Publicación Semestral
Director de la revista Mg. José Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastón Mercuri Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial Dr. Néstor L. Montezanti (Prof. Titular de ―Introducción al Derecho‖, ―Ciencia Política‖ y ―Administrativo I‖ U.N.S., Prof. de la Maestría en Relaciones Internacionales U.N.S.). Abog. Andrés Bouzat (Prof. Adjunto de ―Ciencia Política‖ y ―Filosofía del Derecho‖, Prof. de la Especialización en Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.). Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de ―Derecho Penal I‖ y ―Derecho Penal II‖ U.N.S.; Ex Prof de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de ―Derecho Penal I‖ y ―Derecho Penal II‖ U.N.S., Director de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Luis María Esandi (Prof. Adjunto de ―Filosofía del Derecho‖ e ―Instituciones del Derecho Privado III‖ U.N.S., Prof. de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Eduardo A. d‟Empaire (Prof. Adjunto de ―Derecho Procesal Penal‖ U.N.S., Prof. de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.). Dr. Sebastián Linares (Prof. Ayudante Área de Ciencia Política, Universidad de Salamanca). Mg. Guillermo López Camelo (Prof. Adjunto de ―Derecho Penal I‖ y Prof. de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.).

Consejo de Redacción Director: Abog. Guillermo Giambelluca Vocales: Abog. Carlos Human Abog. Federico D. Arrué

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales Bahía Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar

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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES (2011-2012) Director: Pazos Crocitto, José Ignacio. Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastón. Secretario Académico: Human, Carlos. Secretario Administrativo: Baquedano, Elena. Prosecretario Académico: Sette, Romina. Prosecretario Administrativo: Arrué, Federico. 1er Miembro: Martínez, Sebastián. 2do Miembro: Gutiérrez, Ricardo. 3er Miembro: Ferrara, Lucrecia. 4to Miembro: Jolías Cabezas, Pamela. 5to Miembro: Moriones, Sebastián. 6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrián. 7mo Miembro: Lofvall, Claudio. 8vo Miembro: Fernández, Wenceslao.

Revista del Instituto de Estudios Penales Biografías

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PROFESOR DR. HANS WELZEL (1904-1977) Hans Welzel nació en 1904 en la ciudad de Artern, cercana a Erfurt y a Jena, en la región de Thüringen (se dice que en sus últimos años Welzel solía recordar que el abuelo de Goethe también había nacido en Artern). Murió en 1977, en la ciudad de Bonn, en la que había sido catedrático hasta poco antes de su muerte. A los 19 años comenzó sus estudios justamente en la Universidad de Jena, pero se inicia estudiando primeramente matemáticas; durante toda su vida posterior de jurista se mantendría escéptico frente a las capacidades jurídicas de estudiantes que hubieran fracasado en matemáticas. Poco tiempo después abraza definitivamente la ciencia jurídica y la filosofía. Tras un breve lapso en Heidelberg regresa a Jena, en cuya universidad conoció al jurista y filósofo del derecho Hans Albrecht Fischer, a quien Welzel consideraría luego el ―ideal del maestro‖, y cuya familia pasaría a integrar, al casarse con su hija Sigrid. De Hans Albrecht Fischer y del kantiano Bruno Bauch se nutriría en Filosofía del Derecho, un área por la que no perdería el interés en toda su vida académica. Pero también influirían en él Reinhard Hšniswald y Nicolai Hartmann. Derecho Penal estudió con Gerland y Grünhut, sin que esta materia se revelara para él, por aquel entonces, como la disciplina de su especialidad. En 1927 aprueba su primer examen de Estado y en 1932, a los 28 años, el segundo. Entretanto, se había doctorado, ya a los 24 años, con su estudio Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (La doctrina del derecho natural de Samuel Puffendorf). En 1930 se traslada a Colonia, como asistente de Gotthold Bohne, para realizar su escrito de habilitación profesoral, aunque Bohne carece prácticamente de todo influjo sobre Welzel. Esta obra, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (Naturalismo y filosofía de los valores en el Derecho Penal), publicada en 1935, fue traducida parcialmente a lengua japonesa algunos años después. Antes de concluir su escrito de habilitación, Welzel había publicado otros trabajos que configurarían las bases del edificio teórico de la teoría final de la acción, KausalitŠt und Handlung (Causalidad y acción), en 1931, y †ber Wertungen im Strafrecht (Sobre las valoraciones en Derecho Penal), en 1933. En 1936 fue designado profesor interino en la Universidad de Gšttingen, en la que un año más tarde se lo designaría como profesor extraordinario en la cátedra de Robert von Hippel, enseñando Derecho Penal y Procesal Penal, más tarde también Derecho Procesal Civil y Filosofía del Derecho. En 1939 aparece el bosquejo de un sistema de derecho penal sobre la base de la teoría final de la acción, en sus Studien zum System des Strafrechts (Estudios sobre el sistema del derecho penal). Sobre la base de esta obra elabora la primera edición de su manual publicada al año siguiente bajo el título: Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen (La parte general del derecho penal alemán en sus lineamientos). Aquí Welzel demuestra que el nuevo sistema finalista también es útil para la enseñanza, y que los estudiantes pueden aplicarlo en la resolución de casos. A partir de aquí se desarrolla un manual que sería el más exitoso en los 30 años siguientes. A partir de la 3» o 4» edición justamente la traducida en la Argentina por Fontán Balestra y Eduardo Fricker, aparece bajo un título algo más amplio: Das Deutsche Strafrecht (El Derecho Penal alemán), y comprende también la parte especial, cuya última edición, la 11», data de 1969, y fue traducida a muy diversas lenguas, entre ellas la nuestra. En 1940 con una producción muy significativa para su edad, 35 años, es designado ya profesor ordinario de la Universidad de Göttingen, en la cual comenzarían a estudiar con él sus futuros discípulos Günter Stratenwerth y Armin Kaufmann. Welzel deja esta universidad en 1951 para trasladarse a la Universidad de Bonn, en la que sucedería en la cátedra nada menos que a Alexander Graf zu Dohna y en la que permanecería para siempre. En Bonn enseña Derecho Penal y Filosofía del Derecho, y es el primer director del ahora tan renombrado Instituto de Filosofía del Derecho de esa universidad (Rechtsphilosophisches Seminar der UniversitŠt Bonn). Tras la jubilación de Welzel, a mediados de los años 70, ese instituto quedó en manos de su discípulo Armin Kaufmann, y poco después de la muerte de éste ñocurrida demasiado tempranamente (a los 62 años), a su vez, en las de otro discípulo de Welzel, que animaría la discusión científica de modo inusitado durante los 20 años siguientes: Günther Jakobs. (Recién en julio de 2002, a la jubilación de Jakobs, el Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn pasa a ser dirigido por alguien que no llegó a estar vinculado con Welzel ni con sus discípulos: Rainer Zaczyk.) Welzel y su escuela, por lo tanto, trazan diversas coordenadas y paralelas que, prácticamente, perduran hasta hoy. * Por el Prof. Dr. Marcelo Sancinetti

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Presentación

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l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigación de la Ciencia del Derecho, específicamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Bahía Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano de difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodológicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el único valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia. Esta revista se divide en cuatro secciones: a) ―Actividades Académicas‖, b) ―Doctrina‖, c) ―Jurisprudencia‖, y d) ―Derecho Internacional‖. ―Actividades Académicas‖, sección a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri y coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algún trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusión sobre el mismo. En esta revista sólo se publican las presentaciones, las discusiones en su

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consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetándose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestión central. En ―Doctrina‖, sección a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos referidos a la temática penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero. Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. El abog. Gustavo G. Giorgiani aporta un enjundioso análisis de la medida cautelar relativa al secuestro y análisis de las comunicaciones telefónicas; el autor no pierde de vista las problemáticas propias de estas medidas, tan vinculadas a otras herramientas cautelares de similar índole (v.g. registros, allanamientos, et sit cétera), bucea en torno a cuestiones vinculadas como ser los fueros parlamentarios y la posibilidad de disponer esta medida, o por caso, la controversia que generara el polémica fallo ―Halabi‖ de la C.S.J.N.. La maestrando Patricia Cisnero, efectúa un sucinto análisis del fallo ―Baldivieso‖ de la C.S.J.N. que reportó claridad a la inveterada discusión existente entre el secreto profesional y la obligación de denunciar que se confrontan como deberes jurídicos en cabeza de los médicos de los hospitales públicos, y que ya, con diverso acierto, habían explorado los precedentes ―Natividad Frías‖ y ―Zambrana Daza‖. El abog. Funcionario Pablo Sagasta, especula sobre la conocida controversia acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sujetas al dogma abroquelante de societas delinquere non potest, destacando algunas de las corrientes existentes y los problemas de procurar punir a aquellas teniendo en cuenta el principio de culpabilidad y las dificultades punitivas. Los abogs. Federico Borzi Cirilly y Lucía Marini a partir de releer el fallo de la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, que ratificara la condena impuesta al sacerdote Julio César Grassi, concluyen en las posibilidades de vulneraciones periféricas que pueden impactar sobre el ―aparente‖ monolítico principio de derecho a ser oído y ejercer una defensa eficaz El abog. Mayta Zamora, quien ya contribuyera con esta publicación, explora nuevamente cuestiones atingentes al sistema penitenciario del Perú. En la especie se ocupa de los diversos mecanismos educativos y laborales que permiten redimir la pena bajo el beneficio de libertad condicional.

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En ―Jurisprudencia‖ se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Bahía Blanca); la segunda sección, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arrué, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Bahía Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematización por títulos y efectuado los extractos jurídica y doctrinariamente relevantes para la aprehensión del problema del ámbito penal de que se trate. Los fallos in extenso, de los que aquí sólo se traen extractos, se hallan en www.iestudiospenales.com.ar En ―Derecho Internacional‖, sección a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada por el abog. Federico Arrúe se seleccionan distintas resoluciones de organismos internacionales, referentes a temáticas penales o procesal penales, para posteriormente, de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia ‗Internacional Público‘ de la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la especie, se analizan diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la C.S.J.N.. referentes a la extracción compulsiva de sangre y el derecho a la identidad; ello con nota de la directora a cargo de la sección y de los Abogs. Gustavo Muñoz Calero y María José Tedoldi. Esta es la sexta entrega de la publicación que presentamos, con los mismos deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusión de la teoría del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales en la vastísima arena de dichas cuestiones. El Director

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Índice BIOGRAFÍAS: Profesor Dr. Hans Welzel PRESENTACIÓN ACTIVIDADES ACADÉMICAS 1) Human, Carlos; El principio de insignificancia y el daño acumulativo. A propósito de la doctrina sentada por el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires; págs. 55 a 64. 2) Voisin, Carolina y Schnedier, Romina; Incidencia de la reforma de la ley 26.388 en el delito de pornografía infantil. Marco de análisis: De Luca, Javier A. y López Casariego, Julio; Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009 y Pazos Crocitto (Dir.); Código Penal de la República Argentina. Parte Especial. Comentado y anotado, t. I (arts. 79 a 133), Editor Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2009; págs. 65 a 81.

DOCTRINA 1) Giorgiani, Gustavo Gabriel; Intervención de las telecomunicaciones, págs. 85 a 116. 2) Cisnero, Patricia; El secreto médico y el delito de tráfico de estupefacientes Comentario al fallo “Baldivieso” de la C.S.J.N., págs. 117 a 123. 3) Sagasta, Pablo Guillermo; Responsabilidad penal de las personas jurídicas, págs. 125 a 151. 4) Borzi Cirilli, Federico A. y Marini, Lucía L.; ¿Puede el ejercicio del derecho de defensa perjudicar en alguna ocasión la situación del imputado? Breves consideraciones en torno a la confirmación de la condena a Julio César Grassi, págs. 153 a 155.

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5) Mayta Zamora José Daniel; La aplicación de los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y la redención de pena por el trabajo y educación en el Código de Ejecución Penal Peruano, págs. 157 a 193. JURISPRUDENCIA SECCIÓN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. págs. 197 a 214. §1.- Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 de la Ciudad de Buenos Aires, causa 2517, caratulada: “Chabán, Omar Emir y otros s/ estrago, incendio y otros”, rta. 19 de agosto 2009. Constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión. Recurso a la doctrina de Gracia Martín, Rodríguez Mesa, Silva Sánchez, Schünemann, Sancinetti y Zaffaroni. Posición de garante, fundamentos y alcances. Clasificaciones de los delitos omisivos. Caracteres. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 11930 (registro de Presidencia Nº 38167) caratulada: “O., N. M. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal General” , rta. 26 de abril 2011. Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva de los bienes jurídicos más importantes respecto de los ataques más graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material. §3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 4794 (Registro de Presidencia N° 18484), caratulada “B., V. D. s/Recurso de casación”, rta. 15 de abril 2008. Declaración de oficio de la prescripción. La prescripción corre y opera en relación a cada delito. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 4794 (Registro de Presidencia N° 18484), caratulada “B., V. D. s/Recurso de casación”, rta. 15 de abril 2008. Coautoría: división del trabajo. Responsabilidad del coautor en la relación solidaria. Contribución del coautor. §5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº37.293, caratulada “V., D. s/recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. Legítima defensa: agresión ilegítima, inminencia de la agresión, riesgo para los bienes. Desproporción. §6.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. El art. 45 del C.P. no define a la autoría, sino a la coautoría. La

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autoría se define en los tipos básicos. El art. 45 C.P. precisa las características que debe tener la participación. §7.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, “Recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M.”, rta. 10 de agosto 2011. En los delitos especiales impropios, los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no reúne los requisitos típicos para serlo. Principio de la accesoriedad limitada. Art. 48 C.P. y comunicabilidad de las circunstancias. §8.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casación", rta. 20 de septiembre 2011. En el dolo directo no hay duda en la forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son éstas las que lo fundan; en el eventual es la consideración del posible resultado dañoso como efecto concomitante a una expresión de voluntad que, no obstante involucrar posibilidades a favor de la no producción de ese resultado, no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creación de ese peligro prohibido.

2) Delitos contra las personas. págs. 215 a 239. §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. La figura del artículo 80 inciso 7º del Código Penal, contiene en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales características y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria. §2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 31.566, caratulada “L., H. E. s/ recurso de casación”, rta. 14 de junio 2011. La calificante prevista en el artículo 80 inciso 6º del Código Penal, se configura en su aspecto objetivo, por la actuación conjunta de dos o más personas, mientras que el aspecto subjetivo por la confabulación de los sujetos para cometer en concurso el ilícito. §3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 11.749 (Registro de Presidencia Nº 40.839) caratulada “V., V. s/ Recurso de Casación”, rta. 30 de junio 2011. Las circunstancias extraordinarias de atenuación, contempladas en último párrafo del artículo 80 del Código Penal, si bien presentan extremos disímiles a la emoción violenta, comparten con ésta una génesis subjetiva. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 4794 (Registro de Presidencia N° 18484), caratulada “B., V. D. s/Recurso de casación”, rta. 15 de abril 2008. Art. 104.1° párr. y ttva. de homicidio: la primera abarca riesgos de

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carácter remoto, la segunda riesgos próximos a la vida de la víctima. No hay una diferencia subjetiva. §5.- C.S.J.N., autos: "Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. real", rta. 4 de julio 2006. Homicidio y lesiones en riña: principio de culpabilidad, constitucionalidad de la figura. El autor realiza un comportamiento peligroso (en abstracto) para la vida de otro. Este lo describe el tipo como “intervenir en una riña”. Ello apareja el riesgo previsible de producción del resultado. La muerte de la persona sobre la que se ejerce violencia. No hay dolo, pero en función de la previsibilidad, que es evitable, sí hay. El resultado como condición objetiva de punibilidad. §6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 24.136, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre 2009. La tipificación del homicidio en riña es el único medio de que dispone un Derecho penal funcional. Resultan presupuestos de aplicación del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recíproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la víctima y la carencia de certeza acerca de la autoría del hecho. §7.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 33.773, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. La herida colocó la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la colocó el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infección hospitalaria no es un hecho extraño, sino una consecuencia. No existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal. Irrelevancia de la muerte determinada por un virus intrahospitalario. §8.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº37.293, caratulada “V., D. s/recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. Las lesiones del art. 90 C.P. precisan debilitación de una función en tanto que las del art. 91 la pérdida. De donde, la pérdida de un brazo importa la última de las figuras. §9.- Cám. Nac. Crim. y Correc., causa “Bragagnolo” nro. 34.583, rta. 25 de agosto 2008. Edema cerebral desencadenado a partir de golpes propinados a la víctima. Art. 81 inc. b del Código Penal. Elementos del tipo. Dolo de lesión. Ausencia de propósito homicida. Medio empleado que no debía razonablemente ocasionar la muerte. Resultado previsible, aunque no previsto. Relación de causalidad entre la lesión y el resultado muerte. (Fuente El Dial)

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§10.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 7.273 (Registro de Presidencia 26.365) caratulada: “M., J. E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de julio 2009. La alevosía consta de elementos objetivos (aseguramiento de la agresión y otros) y subjetivamente (conocimiento de los extremos). Especies del homicidio aleve. ̊ §11.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal , causa N 8971, caratulada: “Hoyos, Victoriano Omar s/recurso de casación”, rta. 16 de julio 2008. La tentativa de homicidio precisa probar las intenciones, no bastando el análisis meramente del medio. Caso contrario, la conducta recaerá en el tipo de lesiones graves. §12.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.705 (Registro de Presidencia nº 21.485)), caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Aplicación de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple. Agravante por el alto poder lesivo y no posibilidad de defensa. §13.- Cám. Nac. Casación Penal, causa "Espósito Salati, Andrés s/recurso de casación", rta. 5 de mayo 2008. Homicidio preterintencional. Lanzamiento de un cascote contra la espalda de la victima. "Caso Bragagnolo". Fuente El Dial. §14.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.106 (Registro de Presidencia 19.548), caratulada: “R., G. N. s/ recurso de casación”, rta. 10 de marzo 2009. Dolo eventual. Alcances. Dolo eventual en el homicidio. Disparo de arma de fuego con alto riesgo para la víctima (dirigido especialmente aceptación de las consecuencias). §15.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 6.626 (Registro de Presidencia Nº 23.343) caratulada “G., Juan Matías s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de septiembre 2009. Homicidio criminis causa como forma de lograr la impunidad de un robo. Posibilidad de concurso. §16.CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, causa "... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo", rta. 29 de diciembre 2008. Derecho a la salud. Derecho a la vida. Derechos humanos. Bioética. Fertilización asistida con selección de un embrión. Permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo. Determinación del comienzo de la vida humana. Protección legal. Derecho del embrión. Destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida. Medida cautetar de no innovar. Crioconservación. Gastos. Vacío legal. Informe al Ministerio de Justicia. Nombramiento de Tutor de embriones. Cobertura del tratamiento. Asociación mutual que brinda servicios de medicina prepaga. Fuente El Dial.

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§17. Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. Minorante del art. 80 in fine C.P.: perturbación originada en problema intrafamiliar, obsesión. §18. C.S.J.N. T 228 XLIII, "Tejerina, Romina Anahí s/homicidio calificado -causa N 29/05-", rta. 8 de abril 2008. Las circunstancias extraordinarias procedieron, teniendo en cuenta el estado puerperal (que antes se preveía con el infanticidio) y el resto de la cosmogonía situacional subjetiva de la imputada. §19. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 33638, caratulada “A., S. R. s/ Recurso de Casación”, rta. 18 de febrero 2010. En la agravante del art. 80 inc. 8 C.P. (el agente además de conocer la calidad de policía de la víctima debe motivarse en tal condición) ultrafinalidad necesaria. §20. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.728, caratulada “S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casación" y su acumulada Nº 23.732 caratulada “C. L., M. D. s/ recurso de casación”, rta. 9 de agosto 2011. El art. 80.6° C.P. exige desde lo subjetivo: a) concurso premeditado que responda a convergencia de voluntades, y b) acción que aparezca vinculada con la de otros partícipes objetiva y

subjetivamente. §21. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.862 y sus acumuladas N° 23.972 y 23.974 de este Tribunal, caratuladas respectivamente "A., C. A. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal", “A., C. A. s/ Recurso de Casación” y “A., C. A. s/ Recurso de Casación interpuesto por particular damnificado”, rta. 21 de abril 2009. Delimitación entre culpa consciente y dolo eventual: asentimiento y confianza respecto al resultado. Gravedad de la culpa dada por la temeridad. Homicidio doloso: exceso de la mera temeridad, conducción alcoholizado, a velocidad altamente más excesiva que la reglamentaria, procurar desembarazarse de la víctima viva incrustada en el parabrisas. La aceptación del riesgo no implica per se la aceptación del resultado. §22. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 12936, caratulada “A. V., P. s/ recurso de casación”, rta. 10 de abril 2008. Circunstancias extraordinarias de atenuación: personalidad del cónyuge victimario que vería el divorcio como la destrucción de su propio ser. Excepcionalidad personalitaria. Existencia de mínimo umbral de culpabilidad. La pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin

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llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificación, merecen un tratamiento menos riguroso. Dos supuestos dogmáticos de aplicación. Principio de culpabilidad: necesidad de que el agente comprenda el alcance e importancia del vínculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance también a la comprensión y no tan solo de la mera existencia material del vínculo. §23. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 26.178, caratulada "L., N. O. s/ Recurso de Casación", rta. 10 de noviembre 2009 también Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 26.850 de este Tribunal “T., F. M. s/ Recurso de Casación”, rta. 14 de julio 2009. Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine C.P.), una larga separación de hecho aun conviviendo es asimilable a disolución del vínculo. No es sinónimo de que se premia al intemperante sino sólo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuración personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. Aplicación de lege ferenda de las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80 in fine C.P. a las lesiones graves calificadas. §24. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, “Recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M.”, rta. 10 de agosto 2011. La sola circunstancia de que quien matare a su cónyuge haya intentado previamente el divorcio de quien era su esposo es insuficiente para la aplicación de la última parte del artículo 80 del Código Penal. Necesidad de analizar el contexto de las contingencias que rodearon el evento. §25. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 24.744, caratulada "L., M. C. s/ recurso de Casación", rta. 16 de septiembre 2011. Circunstancias extraordinarias de atenuación en el supuesto de una mujer afectada por estado puerperal. Dicho estado puede llegar a conducir a un trastorno mental transitorio. §26.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 9351 (Registro de Presidencia Nº 34.267), caratulada “L., A. M. s/ Recurso de casación interpuesto por el Agente Fiscal”, rta. 18 de agosto 2011. El sólo hecho de hurtar un vehículo en estado de alcoholismo y después matar a alguien, no desplaza la figura culposa a extremos dolosos (el estado mental no permitía suponer otra cosa). §27.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casación", rta. 20 de septiembre 2011. Debe desecharse la figura del homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1º apartado b del C.P.) cuando el imputado, que resulta ser boxeador, aplica golpes reiterados y con violencia en una

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zona vulnerable del cuerpo de la víctima; ello constituye un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idóneo para provocar la muerte, y no reviste carácter extraordinario. §28.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 12630 (Registro de Presidencia Nº 44098), caratulada “B., C. M. s/ recurso de casación”, rta. 4 de octubre 2011. En los casos de Homicidio agravado por el vínculo o alevoso, no se requiere la acreditación del motivo sino del dolo de matar. El homicidio en estado de emoción violenta debe tener origen en una causa externa al autor con “entidad suficiente” para producir la emoción violenta

3) Delitos contra la integridad sexual. págs. 240 a 243. §1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada “B., W. A. s/recurso de casación”, rta. 10 de mayo 2011. En los delitos que reprimen el abuso sexual, cuando la privación de la libertad excede la necesaria para la consumación del acto típico de abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidación, ese plus de afectación de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concreción de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de acción, propia del concurso ideal, porque la realización del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. (Del voto de la minoría). Entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposición parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final, siendo aplicable la regla del concurso ideal –art. 54 del C.P.-, desde que el abuso sexual, puede tener lugar en el marco de una misma privación de la libertad, es decir, cuando todavía no se ha agotado el delito de rapto. (Del voto de la minoría). La ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el artículo 119 párrafo 4º inciso d) del ordenamiento sustantivo. (Del voto de la mayoría). Si de los testimonios de las víctimas del abuso sexual no surge ningún elemento certero acerca de la efectiva aptitud ofensiva del arma de fuego, de modo tal que habilite la aplicación de la figura agravada, corresponde encuadrar la conducta dentro del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal. (Del voto de la mayoría). Existe concurso real –art. 55 del C.P.- entre los delitos de rapto –art. 130 del C.P.- y abuso sexual –art. 119 del C.P.-, dado que en esencia la figura del rapto es una privación ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo,

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adquiere relevancia típica autónoma. (Del voto de la mayoría). El rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una auténtica unidad de acción y de sentido; en el caso contrario, cuando la sustracción o retención de la víctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que también han sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real en los términos del artículo 55 del Código Penal. (Del voto de la mayoría). §2.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 9.325 (Registro de Presidencia nº 33.861) caratulada “T., J. W. s/ Recurso de Casación”, rta. 30 de junio 2011. Lo degradante del abuso que califica el tipo básico del artículo 119 del Código Penal, es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones. §3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: “M., A. A. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: “H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de agosto 2011. Art. 125 (la corrupción es un delito formal no requiere dolo dirigido a tal fin). Basta idoneidad de los actos y no que sucedan resultados

4) Delitos contra la libertad. págs. 244 a 248. §1.- Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 8 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causa 24.569/09 (registro interno nro. 497/D/M), caratulada “E.E. s/ inf. Art. 149 bis C.P.”, rta. 9 de septiembre 2011. Análisis en perspectiva de género. Ley 26.485. Maltrato permanente de la esposa por el imputado. En los delitos de violencia doméstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia. El relato de la mujer y su estrategia en los contextos de violencia familiar. Cuando una víctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible. La intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros. Aptitud para actuar sobre el ánimo y la voluntad de la víctima. §2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 33.747, caratulada: "A., G. M. s/ recurso de casación", rta. 13 de octubre 2011. La tortura es un delito especial que solo puede ser cometido por un funcionario público o por un particular que actúa bajo su amparo, de allí que los actos de éstos últimos desconectados de la actividad funcional pública no constituyen dicho delito.

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§3.- Sala I de la Cám. Crim y Corr., causa 1.633/11 (5870) “C. S., H. s/inf. 26.364”, rta. 18 de octubre 2011. Promoción y facilitación de permanencia ilegal de Extranjeros: la simple actividad de facilitación de la inmigración ilegal, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilícita, o constituir una infracción administrativa. §4.-Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, “recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M.”, rta. 20 de octubre 2011. Sustracción de menores: características típicas. Posibilidad de que la acción sea llevada a cabo por el progenitor que no posee la tenencia material del menor

5) Delitos contra la propiedad. págs. 249 a 251. §1.- Sala V Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 41.661 “P., O. A. s/robo” – Procesamiento, rta. 12 de agosto 2011. El art. 164 C.P. exige voluntad de apoderamiento de la cosa. La conducta que sólo demuestra un enojo contra un funcionario, aunque el sujeto se lleve elementos de este, sólo puede aparejar el tipo del art. 239 C.P.. §2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 30.681, caratulada: "V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casación Interpuesto por Particular Damnificado" y causa Nº 30.682 “V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 19 de agosto 2011. Administración fraudulenta: elemento subjetivo (propósito de lucro o daño). La violación de deberes sólo permite observar el irregular proceder. El resultado precisa ser económicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes. §3.- Sala V, Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 41.695 “D., N. C. y otros s/ defraudación a la propiedad intelectual”, rta. 19 de agosto 2011. Defraudación a la propiedad intelectual (art. 71 ley 11.723): copiado de base de datos de ex dependiente y montaje de empresa competidora de similares características ofreciendo productos análogos. §4.- Sala VII, Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 41.182. “S., E. D.”. Contienda. Hurto. Correccional, rta. 7 de julio 2011. Un apoderamiento ilegítimo en el que no medió fuerza en las cosas o violencias en las personas configura un hurto simple. Por otra parte, el agente, se limitó a acceder al bien que no se encontraba bajo la relación de confianza, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podrían hallarse en el interior del bien sí confiado (debe rechazarse una apropiación indebida -art. 173, inc. 2°, del Código Penal- o una administración infiel de los intereses confiados -art. 173, inc. 7°, del mismo cuerpo de normas-).

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6) Delitos contra la Seguridad Pública. págs. 252 a 256. §1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casación", rta. 5 de julio 2011. La acción que requiere el tipo penal de la tenencia de armas –art. 189 bis inc. 2º C.P.- es “tener el arma”, en el sentido que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder o dejándola guardada en algún lugar a su disposición, por ejemplo escondida. La acción típica de portar sin autorización un arma de fuego, de uso civil o de guerra, consiste en el traslado del arma en condiciones de ser utilizada como tal: cargada y al alcance del agente. La portación de armas es un delito de propia mano, que a diferencia de la tenencia no es susceptible de ser compartida. §2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casación", rta. 5 de julio 2011 (Minoría). Inconstitucionalidad del art. 189 bis inc. 2do., párrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este último en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestación en un derecho penal de autor. §3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 33601 caratulada “N., A. A. s/ Recurso de Casación”, rta. 14 de junio 2011. La falta de autorización para portar armas -aspecto negativo del tipo penal del artículo 189 bis inciso 2º párrafo 4º del Código Penal- no puede inferirse validamente de la sola circunstancia de que el acusado registre un antecedente condenatorio (vinculación con lo dispuesto por el artículo 54 del Decreto Ley 395/75). §4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 45.083, caratulada "N., J. y N., G. E. s/ recurso de casación", rta. 14 de julio 2011. Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y el comercio de los mismos: concurso aparente. Una de las características sobresalientes del comercio es su habitualidad. §5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, “Recurso de casación interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F.”, rta. 7 de julio 2011. Disponibilidad de arma por varias personas: imputabilidad conjunta. Las figuras del artículo 189 bis del Código Penal sólo admiten su comisión dolosa. §6.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 46.459, caratulada “F., M. A. s/recurso de casación”, rta. 27 de septiembre 2011. No es factible condicionar la tipicidad del delito de comercialización ilegal de estupefacientes a la existencia de un concepto variable y debatible como el de “dosis umbral”. Ley 23.737 sanciona

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la comercialización de sustancias estupefacientes porque las presume peligrosas para la salud pública. §7.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, “recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M.”, rta. 20 de octubre 2011. Posibilidad de probar la portación de un arma de fuego por cualquier medio. Innecesariedad del secuestro del elemento

7) Delitos contra el Orden Público. págs. 257 a 258. §1.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: “MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casación", rta. 5 de agosto 2011. Art. 213 C.P. requisitos configurativos. La acción consistente en imponer las ideas propias o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Definición del concepto de “agrupación”. Comportamiento racista como creación de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se incrimina así el mero hecho de justificar o promover la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y la realización de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biológico, antropológico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras. Alcance del “odio” que incrimina la ley. §2.- Sala Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.728, caratulada “S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casación" y su acumulada Nº 23.732 caratulada “C. L., M. D. s/ recurso de casación”, rta. 9 de agosto 2011. Asociación ilícita: delito de peligro abstracto, irrelevancia de la comisión de los ilícitos propuestos

8) Delitos contra la Administración Pública. págs. 259 a 260. §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 12554 (Registro de Presidencia Nº 42186), caratulada “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el agente fiscal”, y su acumulada Nº 12670 (Registro de Presidencia Nº 42187), “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el particular damnificado”, rta. 9 de junio 2011. Enriquecimiento ilícito (no se configura el hecho con la no justificación, posible violación del derecho de defensa) sino con el enriquecerse en la función. §2.- Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: “H., S. E. s/ acción de revisión”, rta. 2 de septiembre 2011. El intento de fuga no configura los alcances típicos de la resistencia a la autoridad: faltante de oposición activa y violenta del agente al acatamiento.

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9) Delitos contra la Fe Pública. pág. 261. §1.- Sala II, Cámara Federal Crim. y Correc., Causa n° 30.400 “Pereyra, Verónica Paola s/procesamiento”, rta. 28 de junio 2011. La fotocopia de un título profesional carece de aptitud para ser considerada un instrumento público dentro de los parámetros fijados por el art. 979 del Código Civil. No es documento a los fines del art. 292 C.P

10) Procesal Penal. Principios. págs. 262 a 264. §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. Presunción de inocencia: características. §2.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significación jurídica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio. El derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal. La congruencia exigida, para resguardar el principio de contradicción, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, lo que finalmente determina su responsabilidad; ello puesto que toda variación brusca de la calificación jurídica puede menoscabar, en algunos casos, a la defensa. La potestad de juzgar, conferida por el Estado a los tribunales de justicia, debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier intento por superar aquella incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita. §3.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. Sistema acusatorio: principios. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: “M., A. A. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: “H., F. A. y H., C.

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E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de agosto 2011. Presunción de inocencia: consecuencias. Vulneración si se condena mediante prueba obtenida ilícitamente.

11) Procesal Penal. Garantías. págs. 265 a 266. §1.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. Garantía de no declarar contra sí mismo: sujeto incoercible del proceso penal. Antecedente de la declaración de Virginia. Art. 8.2.g C.A.D.H. y 29 Constitución Pcia. de Buenos Aires. La negativa a declarar por el encausado no presupone presunción de culpabilidad, no puede –consecuentemente- valorarse ningún indicio de mendacidad pues lesiona esta garantía (art. 18 C.N.). §2.- C.S.J.N. Scheller, Raúl Enrique s/ rec. de casación, Competencia N° 1097. XLIII, rta. 11 de octubre 2007. Determinación del juez competente para evitar un supuesto de privación de justicia. El hecho de que una controversia judicial no tenga asignado tribunal por un tiempo prolongado, conculca la garantía constitucional más eminente. El derecho de acceso a la justicia, y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

12) Procesal Penal. Trámite del Proceso. págs. 267 a 268. §1.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: “MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casación", rta. 5 de agosto 2011. Sobreseimiento: la irresponsabilidad en la instrucción debe aparecer de manera indudable. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.718 (Registro de Presidencia N°44.308), caratulada “M., B. H. s/ Recurso de queja”, rta. 13 de septiembre 2011. Conforme el art. 139 del C.P.P.B.A. los plazos se computan de forma continua, comprendiendo los días feriados prorrogándose tan sólo la fecha del vencimiento al primer día hábil subsiguiente al feriado, más las cuatro primeras horas del día hábil posterior, para así cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate. §3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa número 47.392 “Incidente de competencia entre la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Trenque Lauquen y la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Azul”, rta. 15 de septiembre 2011. Emitir opinión es una decisión de mérito, que más allá de ser vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnación, lleva insita una cuestión subjetiva que

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debe considerarse integrativa de la télesis de la norma de los artículos 47 y 440 del Código Procesal Penal.

13) Procesal Penal. Valoración probatoria. págs. 269 a 273. §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. Alcance valorativo dado a la pericia (la pericia no determina sobre el acaecimiento del hecho sino sobre la credibilidad de los dichos del menor). §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 12554 (Registro de Presidencia Nº 42186), caratulada “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el agente fiscal”, y su acumulada Nº 12670 (Registro de Presidencia Nº 42187), “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el particular damnificado”, rta. 9 de junio 2011. Los peritos como auxiliares de la justicia. El juzgador como evaluador de los informes. Convicción personal del juez. §3.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.705 (Registro de Presidencia nº 21.485)), caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Los jueces y abogados argumentan sobre las normas y no sobre el grado de discrecionalidad judicial. Lo discrecional, tiene que ver, semánticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: “M., A. A. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: “H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de agosto 2011. La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil. Requisitos para valorar la prueba testifical: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación.

14) Procesal Penal. Medidas de coerción. págs. 274 a 278. §1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 44.511 de este Tribunal “P., H. A. s/ recurso de queja (art. 433 C.P.P.)”, rta. 14 de julio 2011. No satisface en modo alguno las exigencias de los artículos 106 del ritual y 171 de la Constitución estadual, la resolución que rechaza un pedido de libertad, fundada en una sola consideración de índole dogmática, el monto de pena en expectativa. El juez de grado debe

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fundar en cada caso específico, porqué procede la prisión preventiva, es decir, qué peligros procesales concretos se encuentran en juego. §2.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.705 (Registro de Presidencia nº 21.485)), caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Proceso sin dilaciones indebidas. Privación de la libertad prolongada, necesidad de compensar el extremo con la pena definitivamente impuesta. Recepción de los precedentes del TEDH “Gonzalez Doria Durán de Quiroga”, “López Solé” y “Eckle”. §3.- Juez Federal de Orán, “Incidente de excarcelación de Ochoteco, Juan Francisco” expte. Nº P-969/04/11”, rta. octubre 2011. Denegatoria de excarcelación de concejal acusado por almacenamiento de estupefacientes en atención a la naturaleza del delito, modo de comisión del delito, como así también faltante de actos instructorios. La ley procesal, busca también asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a la libertad con el interés general de no facilitar la impunidad. §4.- Sala I, Cám. Crim. y Correc., C. 46.205 “Leiva, Carlos Néstor; Álvarez, Andrés Javier; Leiva, Alan Néstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisión preventiva”, rta. 18 de octubre 2011. El encierro cautelar sólo se justifica ante el peligro cierto de que el causante impida la realización del proceso o la aplicación de la ley sustantiva. Deben acreditarse los elementos que permitan colegir esos riesgos. §5.- Sala II Cám. Crim. y Correc., Causa 30.613 “Díaz Smith, Jorge Manuel s/ prórroga de la prisión preventiva”, rta. 25 de octubre 2011. Prórroga de la prisión preventiva a encausado en atención a la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan y que se derivan principalmente del contexto histórico jurídico enmarcado en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la última dictadura militar. §6.- Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 48.906 y sus acumuladas Nº 49.033 y 49.888, caratulada “C., R. H. s/ recurso de queja”, rta. 13 de octubre 2011. Inapelabilidad de la denegatoria de detención por el fiscal. Vinculación con los alcances del recurso en cabeza del fiscal.

15) Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. págs. 279 a 280. §1.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 11.816 caratulada “Italia, Luis Roberto s/recurso de casación”, rta. 15 de octubre 2010. Inadmisibilidad de

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nulidad planteada por la defensa en tanto tuvo oportunidad de controlar la medida impugnada al par que admitió tácitamente la validez del procedimiento y omitió todo pedido de prueba. Inconsistencia de la nulidad tardíamente opuesta, después de haber convalidado los actos que más tarde cuestionó en su alegato. Juega entonces el principio latino: “nemo potest propiam turpitudinem allegare”, que diluye cualquier gravamen. §2.- Sala I, Cám. Crim. y Correc., C. 46.205 “Leiva, Carlos Néstor; Álvarez, Andrés Javier; Leiva, Alan Néstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisión preventiva”, rta. 18 de octubre 2011. En materia de nulidades imperan los principios de conservación y trascendencia. Preservación del procedimiento penal.

16) Procesal Penal. Potestad policial. págs. 281 a 284. §1.- Del voto del Dr. Mauro Divito por la minoría, Sala VII de la Cámara del Crimen, 40.987. “H. L., C.”. Nulidad y sobres. Hurto. Correcc. 5/73, rta. 22 de junio 2011. No media supuesto de flagrancia cuando no concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometió –o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional. Requisito del standard mínimo para proceder a detención. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 10.665 (Registro de Presidencia Nº 36.661) caratulada “V., R. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal General”, rta. 12 de julio 2011. El artículo 294 del Código Procesal Penal en su inciso 5° regula la actuación de la policía con motivo de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos. Razonable y legítima la requisa sobre un individuo en el que se encuentra, entre sus ropas interiores, una bolsa de nylon que contiene treinta y cinco envoltorios de cocaína (mayoría). La intromisión estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectación del ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. No es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a través de una decisión jurisdiccional, igual actividad de injerencia (minoría). §3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, “Recurso de casación interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F.”, rta. 7 de julio 2011. El levantamiento de rastros que efectúa la policía en labor prevencional, conforma la clase de actividades técnicas de investigación practicadas en el marco de sus

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funciones como auxiliar de la justicia, en los términos de los artículos 293 y 294 del Código Procesal Penal y no una operación pericial conforme al artículo 250.

17) Procesal Penal. Recursos. págs. 285 a 308. §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. Juicio sobre la motivación: la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y prueba. Recepción del precedente de la C.S.J.N. “Casal”. Teoría de la Leistungsfähigkeit o del agotamiento de la capacidad de revisión. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. La precisa distinción entre cuestiones de hecho y derecho a veces no resulta posible, ya que se entrelazan necesariamente resultando, en innumerables situaciones, imposible su deslinde; este enfoque, es el que sustenta la nueva doctrina que guía el objeto de examen en materia recursiva, y que fuera establecida por nuestro máximo intérprete constitucional a partir del fallo Casal. §3.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 24.136, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre 2009. Receptación del precedente de la C.S.J.N. “Casal”: abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulación de la sentencia condenatoria y la metodología con que el órgano de grado abordó tal tarea, todo bajo un mirador crítico. §4.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. Función del recurso casatorio: dikelógica –superación de la uniformidad-. Recepción de los precedentes de la CS.J.N. “Giroldi” y “Casal”. El dereecho al recurso como garantía de doble instancia. §5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 38.517, caratulada "JÓVENES ALOJADOS EN CENTRO DE RECEPCIÓN DE LOMAS DE ZAMORA S/ recurso de Casación (art. 417, C.P.P.)", rta. 9 de marzo 2010. Condiciones insalubres de detención en un Centro de Recepción de menores. Orden de dictado de nuevo fallo.

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§6.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: “H., S. E. s/ acción de revisión”, rta. 2 de septiembre 2011. Hay indefensión cuando el defensor resulta inactivo y veda el acceso a la instancia revisora. Derecho al recurso. §7.- Corte Suprema Justicia de la Nación, causa “Durán Sáenz, Pedro”, rta. 20 de diciembre 2005. Superior tribunal de la causa para el recurso extraordinario. Necesidad de recurrir en Nación previamente ante la Cámara de Casación. §8.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 28.954, caratulada “R., O. H. s/Acción de revisión”, rta. 18 de diciembre 2008. La acción de revisión no puede servir de excusa para la realización de un nuevo juicio. Caso contrario se quebrantaría la cosa juzgada y la seguridad jurídica. Alcances de la cosa juzgada, su relevancia. §9.- Sala I, Cámara Nacional de Casación Penal, causa 11.079, “Pacheco, Carlos E. y Nievas, Miguel s/recurso de queja”, rta. 27 de julio 2009. Viabilidad de los recursos de la querella pese a desestimación fiscal. §10.- C.S.J.N. causa “Núñez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casación y extraordinario”, rta. 16 de noviembre 2004. Recurso in forma pauperis. Obligación de contar con defensa efectiva. §11.- C.S.J.N., “Dubra, David D. y otro”, rta. 21 de septiembre 2004. Plazo para recurrir sentencia. Necesidad de notificación al imputado. §12.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.447, caratulada “Corbalán, Adrián s/ recurso de casación”, rta. 2 de junio 2009. Las impugnaciones en materia correccional no habilitan la competencia de casación (art. 450 C.P.P.). §13.- C.S.J.N., “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Fallos 328:3399, rta. 20 de septiembre 2005. Superación del modelo tradicional de recurso de casación usado por los tribunales nacionales y provinciales estableciendo una interpretación congruente con el actual sistema constitucional. Derecho del imputado a una revisión amplia. Modelos casacionales. La admisibilidad del recurso sin rigores formales. Cuestiones de hecho en el recurso de casación. §14.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 27377, “recurso de casación interpuesto a favor de H. F. L.”, rta. 14 de octubre 2008. Legitimación activa del encausado para recurrir una condena recaída a partir del trámite de un juicio abreviado. Imposibilidad de objetar que se lo condenó a lo pactado en tanto que el

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C.P.P.B.A. le reconoce el derecho –expresamente- al recurso en estos casos, y además se trata de un derecho inalienable del imputado. El interés en recurrir. §15.- C.S.J.N., “A., J. D.”, rta. 14 de octubre de 1997. Inconstitucionalidad del art. 459.2° del C.P.P.N. en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. Pautas hermenéuticas de interpretación constitucional. Derecho a la igualdad. Derecho al recurso del Ministerio Público. §16.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 33718, “recurso de casación interpuesto por el defensor de E. A. G.”, rta. 2 de octubre 2008. Derecho al doble conforme consagrado constitucionalmente. En ejecución y medidas cautelares es competente la Cámara no Casación (taxatividad art. 450 C.P.P.B.A.). Excepción en materia de habeas corpus. §17.- SALA Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa número 8.254 (Registro de Presidencia 28.230), caratulada: “A., G. I. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal”, rta. 8 de septiembre 2009. El derecho al recurso como sistema bilateral. Facultad recursiva de la Fiscalía, no se afecta el non bis in idem. §18.- C.S.J.N., “Di Salvo, Octavio s/ habeas Corpus”, rta. 24 de marzo 1988. .- El hábeas corpus procede solamente cuando la privación de la libertad no se originó en una causa seguida ante juez competente. La condición extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisión a la existencia de una cuestión federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, contra el que se recurre, sus decisiones no son revisibles por esa vía. Los recursos ante la justicia no pueden ser con “efecto devolutivo” en las causas penales (aun cuando se recurra una sanción de faltas) puesto que cuando la justicia resuelva la cuestión ya será abstracta. §19.- C.S.J.N., causa “Giroldi, Horacio D. y otro”, rta. 7 de abril 1995. Derecho al recurso en el marco de la reforma constitucional de 1994. Superación de la doctrina del precedente de la C.S.J.N. “Jáuregui”. Garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h), invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. La Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción" (significación). Garantizar entraña,

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asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. La doble instancia es una garantía constitucional. En nación el

superior tribunal de la causa es la Cámara Nacional de Casación. §20.- C.S.J.N. "Olmos, José Horacio; De Gernica, Guillermo Augusto s/ estafa", rta. 9 de mayo 2006. Si el tribunal que debe intervenir en un juicio penal de reenvío, que se realiza como consecuencia de un recurso interpuesto exclusivamente por la Defensa, debe reconocer límites a su jurisdicción. Aplicación al juicio de reenvió la prohibición de la reformatio in pejus. Jerarquía constitucional del principio cuando no media recurso acusatorio, con fundamento en el derecho de defensa (violación del art. 18 C.N.). Toda sentencia que viole este principio ha sido dictada sin jurisdicción y es inválida. : La sentencia del tribunal de reenvío conculcó la garantía constitucional en juego toda vez que agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya. La prohibición de la reformatio in pejus como una derivación del derecho al recurso del imputado, el que se vería limitado si se expone a su titular al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad –en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación procesal se vea empeorada. De esta manera se lo coloca en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que considera injusta. Operatividad de las reglas de preclusión, progresividad y non bis in idem, como límites que impiden la realización de un nuevo juicio en supuestos en que se declaró la nulidad del anterior válidamente cumplido en todas sus partes. Conforme el instituto de la “cosa juzgada”, cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena ella queda firme no sólo a su respecto sino también respecto a los tribunales de alzada que carecen de jurisdicción para modificarla. Por ello la jurisdicción del tribunal de reenvío queda sujeto a la “cosa juzgada parcial”. §21.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 48.906 y sus acumuladas Nº 49.033 y 49.888, caratulada “C., R. H. s/ recurso de queja”, rta. 13 de octubre 2011. Requisitos de admisibilidad del recurso de casación como cuestión previa. Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente previstos por la ley. No es dable un recurso contra lo resuelto en el marco de otro recurso.

18) Derechos de las niñas, niños y adolescentes. págs. 309 a 346.

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§1.- C.S.J.N., causa N° 7537, García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina, rta. 2 de diciembre 2008. El principio de protección especial. El trato y la noción de “reintegración” en la CIDN. La tensión entre la CIDN y la ley 22.278. La imposibilidad de la Corte Suprema de imponer un régimen general sustituto. Estrategias y ejecución de políticas públicas. Control y revisión judicial de las medidas impuestas a los niños y niñas. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. La utilización de la Cámara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a través de ella se efectúen. §3.- S.C.J.B.A., "N. R. G. Homicidio. Inc. de competencia entre Tribunal de Menores nº 1 y Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías de San Martín", rta. 12 de marzo 2008. Proceso penal de menores: “etapa de transición” entre el sistema procesal contemplado por la anterior ley 3589 y el nuevo sistema procesal previsto por la ley 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797-. Intervención, en la causa, del Tribunal de Menores. Procesamiento. Elevación de los autos a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. Rechazo de la Cámara por entender que su intervención sólo le correspondía como alzada. Fuente El Dial. §4.- Sala VI Cám. Crim. y Correc. Capital, causa Nro. 33.832 “L., G. A. s/ sobreseeimiento”, rta. 5 de diciembre 2007. La fuga de un menor de un Instituto no es evasión, pues se trata de una medida tutelar no cautelar como la prisión. §5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 33.957, caratulada “V., D. I. s/recurso de casación”, rta. 2 de diciembre 2008. La Ley 13.634 no prevé el recurso de casación ni la intervención de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). §6.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N°35.865, caratulada “C., L. M. s/recurso de casación (art. 417 C.P.P.)”, rta. 24 de abril 2009. El trib. de Casación no es alzada de las medidas cautelares en las causas del fuero de menores (pcia. Bs. As.). §7.- Cám. Nac. Crim y Correc., "A., T. E. s/Externación", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externación. Denegación. Necesidad y conveniencia de mantener la internación, pues posible libertad conspiraría contra su propio interés como niño. Situación de desprotección y desamparo dentro del medio familiar. Posibilidad de que, al regresar a la vía pública continúe con su adicción a los estupefacientes. Fuente El Dial. §8.- Cám. Nac. Crim y Correc., "O., H. I. s/Externación", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externación. Denegación. Interés superior del niño. Necesidad de continuar con la

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medida de internación, en razón de la carencia de lazos afectivos y de contención familiar por la que atraviesa el menor, y por el contexto desfavorable para su salud en el caso de volver a la situación de calle que padecía. Evidente déficit de las políticas públicas adoptadas por la autoridad administrativa local en la materia. Fuente El Dial. §9.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 31.622, caratulada: “C., J. A. s/ recurso de Casación”, rta. 3 de junio 2010. El interés superior del niño prevalece sobre la expectativa de privacidad de los papeles privados. §10.- Sala V, Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 35.874 “T., M. J. s/ excarcelación”, rta. 11 de noviembre 2008. Gravedad del hecho y restantes indicadores objetivos de peligrosidad procesal permiten inviabilizar la excarcelación de un menor juzgado con condena no firme. §11.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N 7537", rta. 2 de diciembre 2008. La C.I.D.N. ha reconocido al niño como sujeto de derecho pleno. Sujeto que transita un inacabado proceso natural de constitución psíquica e incorporación de valores y normas. Los niños gozan de todos los derechos en tanto que personas humanas y además de una protección especial. La C.I.D.N. como redefinición de los nexos que median entre niño e instituciones estatales. El niño que ha infringido las leyes penales tiene derecho a un trato digno y de respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Necesidad de evitar en lo posible procedimientos judiciales procurando una “mejor respuesta” a través de medios alternativos (Reglas de Beijing). Neceisdad de contar con diversas medidas, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso (Caso "Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay" CIDH). Erradicación de prácticas de violencia contra niños en situación de riesgo (Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala CIDH). Entre el imperativo constitucional de tutelar los derechos especiales de los niños y el régimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensión. La mencionada tensión se manifiesta principalmente en dos características, a saber: el "retaceo" de principios básicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situación irregular" en el régimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1º, párrafos segundo, tercero y cuarto. En el caso de la Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar: es tarea de los poderes políticos ocuparse del tema.

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§12.- Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causa nº XXXX/08 (interno nº XXXX/D) “G., L. O. s/. inf. art. 189 bis C.P. ”, rta. 27 de febrero 2008. Distorsión entre el mundo real y el ideal. Inexistencia de los centros especializados creados por los arts. 83 y 84 de la ley 2451 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Imposibilidad de ejecución de las medidas cautelares de menores: medida que se torna abstracta porque no hay donde ejecutarla, obligación del magistrado de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa. §13.- Sala de Feria del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 9.864 (Registro de Presidencia nro. 36.194), caratulada: “S., E. M. s/recurso de queja” y su acollarada nro. 9865 (Registro de Presidencia nro. 36.195) caratulada: ”S., E. M. s/Habeas Corpus”, rta. 23 de enero 2009. La Ley 13.634 no prevé el recurso de casación ni la intervención de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). §14.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 9764, caratulada: “MORO, Beatriz Isabel s/recurso de casación”, rta. 17 de noviembre 2008. Denegatoria de prisión domiciliaria a madre con hija insulino dependiente. Derecho a ser oído del menor. §15.- C.S.J.N., RECURSO DE HECHO L, L. A. s/causa N° 5400, rta. 18 de diciembre 2007. Correlación entre la ley 22.278 y 24.390. La contradicción principal se encuentra en el alcance dado al término “prisión preventiva” que aparece en el art. 1° de la segunda ley. Que en lo que respecta al régimen especial establecido por la ley 22.278 para los imputados menores, en modo alguno puede calificarse como “más benigno” respecto del sistema penal de adultos, ya que no se trata de situaciones comparables en términos de similitud. No aplicar las prescripciones de la ley 24.390 a los menores de edad, además de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos últimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino. §16.- Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causa 42117/08 registro interno 02/08-HC caratulada “Ministerio Público Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. Art.23.098 L.N. (Habeas corpus), rta. 29 de diciembre 2008. Ante la amenaza de arrestos o restricciones menores de la libertad aparece la figura del habeas corpus preventivo, que encuentra amparo legal no sólo en el inc. 1º del art. 3ro. de la ley 23.098, sino también en el art. 43 de la Constitución Nacional. Tutela de grupos colectivos y problemát icas complejas: necesidad de nuevos remedios. Interés superior del niño, relevancia de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para su intelección. Interés

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superior del niño en el marco de la ley 26.061, la ley como rec eptáculo de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil. Privación de la libertad de menores, interpretación bajo la óptica de el art. 19 de la ley 26.061, debe ser interpretado conforme fuera establecido mediante el decreto 415/2006; Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112 del 14 de diciem bre de 1990 y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990. Cualquier tipo de privación de libertad, aún la prisión preventiva del menor, de acuerdo con el bloque internacional de protección de la colectividad de la niñez se llevará a cabo durante el período más breve que proceda . §17.- Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamento Judicial La Plata, Reg. 583, “recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ministro de Seguridad de la pcia. de Bs. As. Carlos Stornelli, contra la sentencia por medio de la cual se hace lugar al Habeas Corpus interpuesto en favor de los niños, niñas y adolescentes del

Departamento Judicial La Plata y se declara la inconstitucionalidad del Decreto-Ley nº 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensión o detención de menores de 18 años de edad”, rta. 30 dde septiembre 2009. Inconstitucionalidad del Decreto-Ley nº 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensión o detención de menores de 18 años de edad -averiguación de antecedentes y de la denominada "entrega de menor" u otras similares-. §18.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 39.528 caratulada “P. M. A. y otro s/Recurso de Casación interpuesto por el Agente Fiscal”, rta. 24 de noviembre 2009. El recurso sobre sentencias del fuero penal juvenil es en

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la Cámara de Apelación, siendo este definitivo a los fines del recurso extraordinario (no hay casación). Según artículo 18, 26, 59, 60 y 61 de la ley 13.634. §19.- Excma. Cámara de fuero múltiple de la Novena Circunscripción Judicial, Córdoba, causa “MÁRQUEZ Víctor Alejandro; NÓBLEGA Gonzalo Rubén p.ss.aa de Robo Calificado por Uso de Arma Impropia y Homicidio Calificado - Criminis Causae", Expte. Letra “M”, Nº 18/2007, rta. 21 de noviembre 2008. Competencia de los jurados populares para juzgar en los supuestos de menores imputados de los delitos de homicidio agravado (criminis causae - art. 80 inc. 7º del CP), que en concurso real con el de robo calificado por uso de arma impropia (art. 166 inc. 2º primer supuesto del CP) en coautoría con adultos. Sin perjuicio de ello la solución que corresponde es la que respeta la particular condición del menor, según la cual deben seguir siendo juzgados en su fuero, a menos que hayan participado en alguno de estos delitos junto a mayores, en este último caso el juzgamiento estará a cargo del tribunal mixto, pero su decisión se limitará a la declaración de responsabilidad penal, mientras que la individualización de su eventual tratamiento penitenciario será a cargo del tribunal de menores. §20.- Tribunal Oral de Menores nro. 1 de Capital Federal, causa nro. 6333 seguida a L. I. R., rta. 17 de septiembre 2010. Sujeto que comete delito el mismo día que deja la minoría de edad (decimooctavo cumpleaños). Art.128 del Código Civil, que determina que la capacidad se adquiere a la hora cero del día del vigésimo primer aniversario del natalicio, lo que tendría teleológicamente su razón de ser en los usos y costumbres sociales relativos a los festejos por la adquisición de la plena capacidad civil, lo que encuentra correlato al presente con el décimo octavo aniversario conforme la reforma efectuada de dicha norma mediante Ley nº 26.579. Esta regla de excepción no es factible de trasladarla al supuesto penal del cumplimiento de los dieciséis años de edad, toda vez que no fue prevista con tal finalidad y, además, configuraría una indebida interpretación legal analógica y la aplicación de la regla general de los artículos 23 al 29 del Código de fondo implica, nada menos, que determinar que el menor es punible o no, a tenor de la referida normativa del Régimen Penal de la Minoridad (artículo 1 de la Ley 22.278). Alcances restrictivos que corresponde darle a toda norma de índole penal, coincidente con la doctrina y jurisprudencia que emana del fallo “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo atinente a la interpretación “pro-homine”, que en virtud del principio “in bonam parte” debe darse a toda norma de carácter punitivo. §21.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174-", rta. 7 de diciembre

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2005. Cuestión federal para la viabilidad del recurso extraordinario en tanto se ha impugnado el alcance asignado a la C.I.D.N. No era descalificable que el órgano de primera instancia hubiera computado a favor del encausado su minoría de edad. La referencia al fracaso del tratamiento tutelar eran insuficientes, pues no se dijo nada en torno a las concretas condiciones de contención social en que se produjo la liberación del encausado. El fracaso del tratamiento tutelar sólo se sustentaba en un juicio de peligrosidad derivado de la comisión de un nuevo delito por el cual no había sido condenado. Si bien la pena de prisión perpetua (art. 80.7º que aquí se endilgaba), al ser absoluta, no requiere mayor fundamentación, al existir en la especie la opción entre dicha pena y la escala de la tentativa, correspondía graduar la culpabilidad, lo que no se hizo. Para determinar la pena debe tomarse contacto de visu con el imputado. Además, como la ley 22.278 habilita al juez a prescindir de pena, este tiene el deber de fundamentar la privación de la libertad desde el punto de vista de la prevención especial, es decir, ponderando los efectos nocivos del encierro respecto de las posibilidades de readaptación social. Se critica el sistema de la ley 22.278 en tanto que no establecía distinción alguna entre el niño imputado de un delito y el niño desamparado que en realidad es víctima. La que además se maneja con eufemismos como “dispuestos”, “internados”, “reeducados”, etc. cuando en realidad son sometidos a encierro, retaceándose los principios básicos de todo proceso penal. El anterior sistema fluía del paradigma de la “situación irregular” ya rechazado en EE.UU., y hasta por el legislador nacional que dictó la ley 26.061 derogando la Ley Agote (10.903). Los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, además de los derechos que tienen en razón de su condición especial, cuyo reconocimiento constituye un imperativo jurídico. El sistema jurídico de justicia penal juvenil lo configura: a) Constitución Nacional, b) CIDN, c) CADH, d) PIDCP, y e) PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Necesidad de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración social del condenado, y tomar en cuenta el principio de culpabilidad, respecto del cual se señaló que, la inmadurez emocional de los niños y adolescentes conlleva que su culpabilidad siempre sea menor que la de los adultos. Todo esto sólo puede desconocerse recurriendo a una idea de peligrosidad incompatible con la Const. Nac., pero que en todo caso debería basarse en un pronóstico de conducta realizado a partir de estudios periciales serios y no de forma intuitiva por el tribunal, los que de todos modos no podrían arrojar certeza alguna. La reacción penal sobre los menores debe ser inferior a la que correspondería en iguales circunstancias para un adulto. El conocimiento personal de los imputados no es regla para los tribunales revisores, pero sí lo es en materia juvenil. Se incumplió el recaudo de inmediación. La pena era un exceso,

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recurriendo para ello al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el principio de benignidad y la culpabilidad de quien delinquió siendo menor de edad. Respecto del presunto nuevo delito cometido por M., la Cámara había incurrido en una doble desvaloración, pues lo había ponderado para: a) decidir imponer una sanción, y b) aplicarle la prisión perpetua. La escala de la tentativa no es un beneficio que deba ser justificado por quien lo solicita, sino que debe brindar razones quien decide apartarse de ella. La imposición de pena de prisión perpetua para menores, no debe considerarse siempre inconstitucional, pues no contradice la CIDN, siempre que exista la posibilidad de obtener la libertad anticipada. Lo prescripto son las penas absolutamente perpetuas, pero en tanto que en la etapa de ejecución subsista la posibilidad de examinar la conveniencia o no de continuar con la misma modalidad de cumplimiento, ello se ve conjurado. §22.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 7537 caratulada “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación”, rta. 11 de diciembre 2007. Deben computarse a los fines previstos por la ley 24.390 la internación en una institución de régimen cerrado de uno de los sujetos que la Convención sobre los Derechos del Niño ampara dispuesta por un Juez Penal. §23.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 7537 caratulada “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación”, rta. 11 de diciembre 2007. Inconstitucionalidad del régimen previsto por el art. 1 de la ley 22.278 en tanto mantiene el sistema del “régimen tutelar” apontocado en el principio de la “situación irregular”. Incompatibilidad con la C.I.D.N. y el sistema de tutela de instrumentos internacionales que se acollara a aquella. La ley 22.278 como régimen que no acompaña al cambio de paradigma en el régimen de menores. La vigencia del régimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento legal en la denominada “Ley Agote” (nro. 10.903), que al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que rigen en la materia, impulsa una reestructuración -teórica y material- del sistema integral de protección de los derechos de los menores. El menor como “sujeto de derechos”. La disposición tutelar, en los términos de la ley 22.278 (provisional o definitiva), implica una afectación de los derechos del niño, que constituye una injerencia ilegítima para lo cual el Estado no tiene potestad. La legislación de niños y adolecentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurídico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantías y límites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Eufemismo de cambiar la palabra “prisión” por “internación”: la diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares.

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§24.- Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, en acuerdo plenario causa 53.566, caratulados:”H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja”, rta. 5 de marzo 2008. Las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor actúen con independencia funcional. La crítica que ha recibido la actuación de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carácter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo. Habiéndose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la acción desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora sí, el Asesor puede asumir un sólo rol el rol de defensor. §25.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 8783, caratulada: “C., H. s/ recurso de casación”, rta. 25 de septiembre 2008. No aplicación de la reducción de pena del menor pues no se advirtieron avances firmes y regulares en la reinserción pese al largo período de observación.

19) Ejecución penal. págs. 347 a 360. §1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada “B., W. A. s/recurso de casación”, rta. 10 de mayo 2011. Derecho a la salud: obligación de su proveimiento por el Estado. El derecho a la salud como derecho a la vida. Su reconocimiento como derecho con jerarquía constitucional a partir de la reforma de dicho texto en 1994. §2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada “B., W. A. s/recurso de casación”, rta. 10 de mayo 2011. La gravedad de las penas de prisión no resulta violatoria del objetivo resocializador, si el condenado conserva la posibilidad de obtener su libertad en forma anticipada en un plazo prudencial, a través de cualquiera de los beneficios previstos en las leyes de ejecución nacional o provincial. Recepción del fallo de la C.S.J.N. “Maldonado”. §3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada “B., W. A. s/recurso de casación”, rta. 10 de mayo 2011. Para la selección de atenuantes y agravantes, en los delitos con pena divisible, no implica que la pena a imponer pueda ser fijada por el juzgador en cualquier parte de la escala por el solo hecho de haberse mencionado en la sentencia alguna circunstancia agravante. Lo que no admite esta etapa de la determinación de la pena es un control numérico estricto de la decisión judicial, pero de todas maneras debe existir una cierta proporcionalidad entre la pena a imponer y las

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razones empleadas por el órgano judicial para demostrar que la gravedad del caso se ajusta a ese monto. §4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada “B., W. A. s/recurso de casación”, rta. 10 de mayo 2011. No puede sostenerse meramente que la sanción debe agravarse –en el caso del art. 55 C.P.- por la mera sumatoria de los máximos previstos en los hechos individuales. La mera reiteración no es un factor agravatorio, pues la escala agravada del art. 55 C.P. prevé esto específicamente. §5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada “B., W. A. s/recurso de casación”, rta. 10 de mayo 2011. El uso de preservativos no puede implicar una agravante (evitar dejar rastros), sino una atenuante (disminución de riesgo de embarazos y de contagio de enfermedades venéreas). §6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 42313, caratulada: "F. M., R. E. s/ Recurso de Casación", rta. 1 de agosto 2011. Aplicación provincial de la ley 24.660. La prisión discontinua (art. 38) es una privación parcial de la libertad. El tiempo que el interno no concurre a la unidad debe computarse de la misma manera que los días de encierro. §7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 11.749 (Registro de Presidencia Nº 40.839) caratulada “V., V. s/ Recurso de Casación”, rta. 30 de junio 2011. Lo que en esencia es dirimente para considerar como pauta disminuyente de la pena el “buen concepto vecinal” es el comportamiento que el sujeto activo despliega dentro de la vida comunitaria. §8.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 11.749 (Registro de Presidencia Nº 40.839) caratulada “V., V. s/ Recurso de Casación”, rta. 30 de junio 2011. Si el encausado cumple con los supuestos objetivos contemplados en el artículo 10 del Código Penal, no se vislumbra razón que obste la concesión del arresto domiciliario previsto en dicho artículo, cuyas pautas y condiciones deberán ser evaluadas y prefijadas por el “a quo”. §9.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 33.773, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. El art. 41 del Código penal concede relevancia para la valoración del hecho a la “extensión del daño causado”. La circunstancia de que terceros hayan de alguna manera incumplido su deber casi “asegurando” el resultado, cuando mediaba deber de debida diligencia, podría introducirse no como variación del curso causal de los acontecimientos, sino como elemento potenciador del resultado de muerte querido y a la postre ocasionado.

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§10.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.862 y sus acumuladas N° 23.972 y 23.974 de este Tribunal, caratuladas respectivamente "A., C. A. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal", “A., C. A. s/ Recurso de Casación” y “A., C. A. s/ Recurso de Casación interpuesto por particular damnificado”, rta. 21 de abril 2009. No existe obligación de partir del mínimo legal de la escala al imponer pena. No existe punto de ingreso a la escala penal. §11.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 45.083, caratulada "N., J. y N., G. E. s/ recurso de casación", rta. 14 de julio 2011. Inexistencia de obligación de partir siempre del mínimo legal de la escala penal. No existencia de punto de ingreso en la escala penal. No hay método alguno que permita transformar los juicios valorativos en cantidades numéricas. §12.- Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causa 42117/08 registro interno 02/08-HC caratulada “Ministerio Público Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. Art.23.098 L.N. (Habeas corpus), rta. 29 de diciembre 2008. Es receptable un reclamo que trasciende el mero interés de las partes para proyectarse sobre la comunidad toda, introduciéndose una cuestión compleja que reconoce tutela colectiva, bajo los estándares fijados en el precedente d e la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Verbitsky. Aceptación de reclamo con injerencia en los derechos fundamentales de un colectivo de personas con intereses homogéneos. El art. 43 C.N. recepta que las herramientas que brindan protección idónea a la nueva estructuración de derechos, con el amparo y habeas corpus se instrumenten para un colectivo. La existencia de intereses colectivos, que participan de la calidad de complejidad de las relaciones no puede generar negativa de acceso a la justicia. §13.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 7537 caratulada “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación”, rta. 11 de diciembre 2007. “Garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la C.A.D.H. reconoce. Las circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención. Pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva al tratarse de un bien jurídico de valor prioritario y del que se

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ocupa en especial no corresponde estrechar su tutela. Dichas pautas deben ser especialmente atendidas cuando el objeto de la acción está constreñido al análisis de la legitimidad de la situación jurídica en la que se hallan los niños y niñas imputados de la comisión de delitos antes de cumplir 16 años de edad, privados de la libertad. §14.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 45.713, caratulada “G. B., R. O. s/ recurso de casación”, rta. 10 de agosto 2011. Principio resocializador. La libertad asistida es una forma de cumplimiento de la pena que implica afirmar el carácter resocializador de su ejecución, y que la readaptación no importa lograr la modificación de la personalidad del condenado, sino permitirle su reintegro al medio. §15.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 12630 (Registro de Presidencia Nº 44098), caratulada “B., C. M. s/ recurso de casación”, rta. 4 de octubre 2011. No puede computarse como agravante la mendacidad del imputado. No existe distinción entre la tutela constitucional del derecho al silencio pero no a mentir. §16.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 13.953 (Registro de Presidencia 45.344) caratulada: “D., A. A. s/ Recurso de casación interpuesto por Fiscal General Adjunto”, rta. 20 de septiembre 2011. Rechazo de la inconstitucionalidad de la reincidencia en tanto que la anterior sentencia se toma para adecuar la pena actual. No vulneración al non bis in idem.

SECCIÓN II. JURISPRUDENCIA LOCAL
1) Derecho Penal. Parte General. págs. 361 a 362 §1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa Nº 259/08, caratulada: “Bosso, Augusto Jesús s/ robo agravado por uso de arma de fuego y portación ilegítima de arma de fuego de uso civil”, rta. 17 de marzo 2009. Tentativa: no se consuma el hecho si desde su comisión los agentes tuvieron tiempo más que suficiente, como también independencia para disponer de los bienes. §2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa Nº 297/08, caratulada: “Becerra Silva, Juan Adolfo s/ robo calificado y violación de domicilio”, rta. 18 de marzo 2009. Tentativa: no se consuma el hecho en atención a la falta de libre disposición de los bienes sustraídos por los autores en tanto se mantuvieron, a partir de la persecución de la víctima, en la esfera de dominio de este. §3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa Nº 439/07, “Reiser, Jorge Siomar s/ robo”, rta. 13 de diciembre 2007. Agravante del art. 41 quater C.P. télesis: dar respuesta a la sociedad

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frente a la participación en los delitos cometidos por mayores y menores por la sensación de impunidad que la sanción de los menores genera, y por otro intentar, ante esta incorporación legislativa, evitar que los mayores utilicen para la comisión de delitos a menores de modo de proteger a estos últimos. La influencia del mayor sobre el menor es “un hecho” y como tal debe probarse para la aplicación del agravante.

2) Suspensión de juicio a prueba. págs. 363 a 364 §1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa nro. 2053 O.I.: 152, rta. 25 de agosto 2009.Si la lesión al bien jurídico ha sido ínfima, no corresponde reparación económica para otorgar la suspensión de juicio a prueba. La aplicación de reglas de conducta adecuadas son suficientes a los fines preventivos y resocializadores que persigue la coerción penal. §2.- Juzgado de Garantías nro. 2, I.P.P. 140.026, causa 15.205, caratulada: “Pérez, Gustavo Adolfo s/ lesiones graves culposas”, rta. 20 de noviembre de 2009. Inviabilidad de concesión de la suspensión del juicio a prueba a delitos que tengan prevista en abstracto pena de inhabilitación. No afectación del principio de igualdad. §3.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, expediente Nº 2183, “Gallardo, Cristina Isabel. Suspensión de juicio a prueba”, rta. 9 de septiembre 2009. Inviabilidad de concesión del beneficio de suspensión del juicio a prueba en los casos de rebeldía y captura del encausado. Necesidad de contar con la “confianza” del imputado para su otorgamiento. §4.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa Nº 894, caratulada: “Rodríguez, Nelson Aarón s/ robo con arma”, rta. 5 de septiembre 2005. Receptación de la tesis amplia no por convicción del órgano sino por economía y celeridad procesal en atención a las resoluciones de la alzada revocatorias de la tesis contraria.

3) Delitos contra la libertad. págs. 365 a 366 §1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro. 858, caratulada: “Vargas, Carlos Adolfo s/ apremios ilegales”, rta. 31 de marzo 2009. Vejámenes: aumento del sufrimiento físico o moral de la víctima durante el curso de una detención. La mayor afectación del bien jurídico lo es por violarse los estándares mínimos de dignidad garantizados por la Constitución Nacional. Este tipo de conductas debe analizarse desde la tesis restrictiva que entiende que sólo pueden llevarse a cabo con personas privadas de la libertad. Trato denigratorio o humillante hecho con el propósito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario que es un fin en sí mismo. Necesidad de que el menoscabo sea de cierta magnitud..

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§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa Nº 297/08, caratulada: “Becerra Silva, Juan Adolfo s/ robo calificado y violación de domicilio”, rta. 18 de marzo 2009. No existe violación de domicilio en el caso de los sujetos activos de un delito de robo que vienen huyendo del personal preventor, en tanto que la finalidad parece ser la elusión de aquellos y no la violación de domicilio. Además, el propietario del domicilio no se hallaba presente, de donde no es posible inferir si su voluntad hubiera sido a favor o en contra del ingreso.

4) Delitos contra la propiedad. págs. 367 a 368 §1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, expediente Nº 738/07, caratulado: “Devizzi, Victor Enrique s/ estelionato”, rta. 1 de abril 2009.- El estelionato reprime al que vendiere como bienes libres los que estuvieren gravados. La “venta” que exige el tipo se trata de un elemento normativo que precisa de una interpretación actualizada. §2.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa Nº 1265/06, caratulada: “Rodriguez, Nélson Aaron s/ robo agravado por el uso de armas y en poblado y banda y portación ilegítima de arma de fuego de uso civil”, rta. 13 de abril 2009. Si se desconoce la funcionabilidad de los cartuchos secuestrados, no puede tenerse por probada la aptitud de disparo del arma de fuego. Corresponde calificar el hecho como constituco de la figura prevista en el art. 166 inc. 2°, último párrafo C.P. §3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa nº 1299/05, caratulada: “Rubio, José Manuel y Rubio, Osvaldo Julio s/ robo en poblado y en banda en grado de tentativa”, rta. 30 de octubre 2007. El robo agravado por cometerse en poblado y en banda, resta en grado de conato, si la sustracción no se perfecciona por el oportuno arribo policial.

5) Delitos contra la Administración Pública. págs. 369 a 371 §1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa Nº 499, caratulada: “Rivas, Hugo Fabián y Schmalz, Claudio Martín s/ falso testimonio”, rta. 17 de diciembre 2007.- Falso testimonio: confrontación de lo declarado en debate oral y posteriormente en otra instrucción. Variación de lo declarado alegando apremios policiales incomprobables. Nueva situación a partir de ser habido el encausado beneficiado por lo declarado antes. §2.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa Nº 366/06, caratulada: “Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsión”, rta. 24 de octubre 2007. Concusión: funcionario que convierte el provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores. Dentro de las previsiones del art. 268 quedan incluidos los casos en lo que el autor no emplea medios

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intimidantes contra la víctima, sino que, valiéndose del miedo genérico a la autoridad, la induce a error, actuando el sujeto pasivo bajo ese estado. Distinción con la extorsión.

6) Delitos contra la Seguridad Pública. pág. 372. §1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 2320, caratulada: “M., G. D. s/ portación de arma de fuego”, rta. 19 de noviembre 2009.- Portación de arma de fuego: lugar público lo fue en condiciones de uso inmediato. §2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa Nº 193/08, caratulada: “Roga, Jonatan Gastón s/ comercialización de estupefacientes en dosis destinadas directamente al consumidor”, rta. 10 de marzo 2009. Tenencia con fines de comercialización: atención a la cantidad y manera de fraccionamiento de las sustancias.

7) Procesal Penal. Principios pág. 373. §1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro. 858, caratulada: “Vargas, Carlos Adolfo s/ apremios ilegales”, rta. 31 de marzo 2009. Congruencia: la variación de la calificación en la etapa de alegatos, aunque sorpresiva, en tanto se mantenga la descripción factual, no vulnera el principio de cita.

8) Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. págs. 374 a 383. §1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, causa nro. 354/11, o.i. 2489, caratulada: “D., Jorge Alberto por robo agravado por el uso de arma de fuego y portación de arma de fuego de guerra sin autorización legal (art.166 inc.2, ap.1 y 189bis 4to. párr. del C.P.). A., Sergio Javier por robo agravado por el uso de arma de fuego (art.166 inc.2 ap.1 del C.P.).Damnificados: R.-M.. En Bahía Blanca", rta. 4 de octubre 2011. Admisibilidad de la ratificación tácita del secuestro de efectos por el Juez de Garantías. Nulidad del procedimiento soliviantado en el debate, validez de las actas. Relevancia de la inmediación a los efectos de valorar elementos que den cuenta del carácter del procedimiento. El consentimiento impide hablar de allanamiento (receptación del precedente de la C.S.J.N. “Fato”). El “derecho de exclusión”, titularidad para consentir el ingreso (receptación del precedente de la C.S.J.N. “Dalmao Montiel”). Necesidad de contar con las pautas viabilizantes de la requisa. La urgencia no basta que sea declamada por el personal preventor, deben surgir elementos que avalen la misma: no pueden hallarse los preventores en mejor situación sin la orden judicial que con ella. Inequiparabilidad de la “urgencia” con la “flagrancia”. Detención que comienza con el acto mismo de la

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interceptación (la verificación del delito es posterior a la detención) –receptación del precedente de la C.N.C.P. “Yon, Valentín”. Los recaudos para disponer el registro domiciliario deben ser extremos pues se trata de limitar en circunstancias excepcionales y expresamente señaladas por la norma procesal, garantías constitucionales. Las razones que se invoquen como fundamento para vulnerar la garantía deberán guardar minuciosa correspondencia con las pautas permisivas que se citan en la norma. Si lo que se predica es que el personal policial pudiera registrar una serie de domicilios en busca de cualquier elemento que pudiera vincularse con un ilícito, el acto resulta nulo (receptación del precedente de la C.S.J.N. “Ventura”). Relevancia de la necesidad de que los jueces funden sus decisiones. Regla de exclusión y aniquilación de elementos conexos a los actos nulos. La denuncia como acto carente de formalidades, la denuncia anónima con alcance de mera notita criminis, para originar un procedimiento adecuado debe indiciar de manera minuciosa y descriptiva las constancias relevantes de investigación (receptación del precedente de la C.S.J.N. “Stroberry”. Necesidad de sortear programas informarles propios de un Derecho Penal de Enemigos. Rechazo de la idea de una ponderación o balancing test, que de por tierra con la ley o la Constitución, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilícita en hechos graves. Son inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas (VOTO DE LA MAYORÍA). “Procedimiento doméstico”: sin ningún tipo de intervención jurisdiccional, tampoco se alegó sospecha razonable o causa probable; sólo se ponderó una “urgencia” no debidamente justificada. Justo equilibrio entre el interés social de perseguir los delitos y el inequívoco interés de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las garantías individuales (receptación del precedente de la C.N.C.P. “Longarini”). Necesidad de una “causa probable” para requisar (receptación de los precedentes de la Corte Suprema de EE.UU. ““Terry vs. Ohio”, “Brinegar vs. U.S.” y “Wyoming vs. Houghton”). Doctrina “the whole picture” en cuanto se debe determinar la existencia de causa probable o de sospecha razonable debiendo examinarse todas las circunstancias en que se desarrolló el hecho (receptación del precedente de la Corte Suprema de EE.UU. “U.S. vs. Cortez” y “Alabama vs. White”). §2.- Juzgado de Garantías nro. 3, I.P.P 134.963, caratulada: “Dualde, Sebastián Nicanor s/ robo”, rta. 13 de octubre 2009. Las nulidades previstas por el art. 247 del C.P.P.B.A. debe reservarse para aquellos supuestos en donde el acto irregular resulte de carácter irreproducible, impidiéndose de tal forma el correcto ejercicio del derecho de defensa. §3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa Nº 1265/06, caratulada: “Rodriguez, Nélson Aaron s/ robo agravado por el uso de armas y en poblado y banda y portación ilegítima de

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arma de fuego de uso civil”, rta. 13 de abril 2009. La falta de mención de la participación de un testigo en el acta de procedimiento policial no acarrea su nulidad. §4.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa Nº 28/07, caratulada: “Navarro, Juan Carlos s/ tentativa de hurto”, rta. 21 de diciembre 2007. Procedimiento de “omisión de prueba” (art. 378 C.P.P.B.A.). Incorporación lectural de piezas probatorias cuando ambas partes han acordado sobre el punto.

9) Procesal Penal. Medidas cautelares. págs. 384 a 385. §1.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, I.P.P. Nº 79932/04, “Suárez, Juan Carlos s/ tentativa de estafa”, rta. 11 de noviembre 2009. Tercería de mejor derecho y solicitud de levantamiento de embargo. La declaración del imputado resulta ser un requisito esencial para la procedencia de la traba de embargo o decreto de inhibición general de bienes, no siendo éste una mera formalidad. Resulta a todas luces uno de los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar como la tratada y está íntimamente relacionado con la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado, lo que guarda íntima vinculación con la garantía de defensa en juicio del imputado (art. 18 C.N.). Juego armónico del art. 197 y 146 C.P.P.B.A. Rrequisitos genéricos que debe reunir cualquier medida precautoria (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora, contracautela y proporcionalidad entre la medida adoptada y el derecho a afectar). §2.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa Nº 979/09, caratulada: “C., Gustavo Fabián s/ robo agravado en grado de tentativa”, rta. 22 de diciembre 2009. No concesión de morigeración de la prisión preventiva si el encausado se ausentó del domicilio donde cumpliera arresto domiciliario. Dificultad de contralor en tanto la medida peticionada no se ciñe a una vivienda determinada, sino que lo es en un medio libre donde se torna más difícil el control y vigilancia del mismo.

10) Procesal Penal. Valoración probatoria. págs. 386 a 389. §1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro .79 -orden interno 2128, rta. 21 de octubre 2009.- Dificultades probatorias: barrio en el que la violencia armada es corriente, testigos reticentes, meros elementos indiciarios. Insuficiencia de probar un hecho de sangre a partir de la simple pugna entre los intervinientes. §2.- Juzgado Correccional nro. 2, causa 2289, caratulada: “Alvarado, Mauricio Segundo s/ lesiones leves reiteradas”, rta. 13 de octubre 2009. Validez de un testimonio único para

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condenar. Superación del método de la prueba legal o tasada. Relevancia de la credibilidad del testigo. §3.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 1316, caratulada: “Herrera, Viviana Anabel s/ daño agravado”, rta. 25 de febrero 2009. Credibilidad de los testimonios policiales: no acreditación de animadversión con la encausada; congruencia con el plexo de pruebas restante. §4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa Nº 477/06, o.i. 1821, caratulada: “Estevanancio, Eduardo Omar s/ robo calificado por el uso de arma y portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y Estevanancio, Edudardo Omar por resistencia a la autoridad”, rta. 28 de noviembre 2007. Salvo que se demuestre arbitrariedad, se presume la legitimidad de los actos de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. No

relevancia a los fines valorativos del art. 210 del C.P.P.B.A. de la simple acta de procedimiento si no se contó en el debate con la declaración de los funcionarios actuantes. §5.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa Nº 1176/4, caratulada: “Tierno, Luis Ángel s/ lesiones graves”, rta. 31 de octubre 2007. Testimonios de oídas. Si bien el funcionario policial no puede eludir el recibir declaraciones espontáneas, le está vedado el volcarlas en actas – conforme resulta de lo normado por el art. 294 inc. 9 del C.P.P.- lo cual es congruente con el respeto a la garantía del derecho de defensa en juicio y con las claras previsiones del art. 308 del citado cuerpo legal, cuya regulación no deja lugar a duda en cuanto a que es ese el único canal legal que permite tomar los dichos del procesado. Receptación de las reglas de “Miranda” establecidas por la Corte Suprema de EE.UU. §6.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa Nº 366/06, caratulada: “Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsión”, rta. 24 de octubre 2007. Validez de condena a partir de un testimonio único: “los testimonios no se cuentan sino que se pesan”.

11) Derecho de las niñas, niños y adolescentes. págs. 390 a 391 §1.- Juzgado de Responsabilidad Juvenil, Causa nº 12.791 S.,S.G.; L.,S.J.;R.,A.D. – Tentativa de robo agravado, rta. 9 de febrero 2010.- La pena privativa de la libertad debe considerarse como el último recurso a utilizar en el Derecho Penal Juvenil. Pena y principios impuestos por las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores. Necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia (Directrices de Riad). §2.- Juzgado de Menores nro. 1, causa 19.515, “D., A. J. s/ abuso sexual”, rta. 3 de noviembre 2007. Inconveniencia de aplicar sanción penal en tanto el joven causante no se

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involucrara nuevamente en conflicto con la ley penal. Buena evolución en el establecimiento educativo. Necesidad de establecer alternativas socio- educativas a las penas privativas de libertad. Interés en garantizar el fuguro y bienestar del joven por sobre la retribución punitiva.

12) Ejecución. págs. 392 a 399. §1.- Juzgado de Ejecución de Feria, causa 13.080, caratulada: “Acción de Habeas Corpus interpuesta por Alicia Inés Romero como representante del Comité contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria de la provincia de Buenos Aires a favor de César Javier Bravo Jaramillo”, rta. 27 de julio 2011.- Misión del Servicio Penitenciario. Derecho a la Salud. Recepción de legislación transnacional, de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la C.S.J.N. §2.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 297/09, caratulada: “Bombara, Santiago s/ robo simple”, rta. 28 de agosto 2009. Reincidencia: imposibilidad de su declaración si ha transcurrido el plazo que prescribe el art. 50 último párr. C.P. §3.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Departamental, causa nro. 329/05, o.i. 1407, rta. 27 de septiembre 2011. Excepcionalidad de visita de hermana discapacitada de interno en sede tribunalicia, por razones humanitarias y sanitarias. §4.- Juzgado de Ejecución, Incidente Nro. 10.045, “Habeas corpus colectivo s/ agravamiento de las condiciones de detención en cárcel nro. IV de esta ciudad de Bahía Blanca”, rta. 12 dde febrero 2010. Habeas corpus colectivo, receptación del precedente de la C.S.J.N. “Vertbistky, H. s/ hábeas corpus”. Si bien el cercenamiento de la libertad ambulatoria, en sus respectivos cauces legales y formales, es una prerrogativa estatal a través de la cual se coarta tal libertad en forma legítima, dicho supuesto debe corresponderse con la finalidad establecida por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos. Derecho genérico a la salud. Ordena al Sr. Director de la Unidad Penitenciaria a que en forma inmediata a la notificación de la resolución adopte los recaudaos necesarios para garantizar la limpieza, higiene y desinfección del pabellón, como así también se asegure el debido esparcimiento y recreación del los habitantes del pabellón y se asegure en el plazo perentorio de 60 días se realice la reparación del sistema eléctrico. §5.- Juzgado de Ejecución, Causa nº 9746, “R. sobre inc. de libertad asistida”, rta. 5 de marzo 2010. Alcances de la libertad asistida en la ley 12.256. Vinculación con el art. 13 C.P.

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Incumplimiento del encausado de las normas penitenciarias, informe psicológico negativo y falta de proyecto laboral como obstáculos para la concesión del beneficio. §6.- Sala II de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal, I.P.P. Nº 7942/II, caratulada: “Mauricio Segundo Alvarado por lesiones leves reiteradas”, rta. 18 de diciembre 2009. Cuando corresponda unificar penas, por imperativo del art. 18 C.N. (tanto procediendo de oficio como a petición de parte): el mecanismo que instaura la norma procesal, tiene en miras el resguardo del derecho de defensa en juicio; de todo lo cual se deriva que su incumplimiento genera la nulidad del fallo en ese tópico. La razón es clara pues si se impide el contradictorio sobre el punto antes del dictado del pronunciamiento, se afecta ineludiblemente el derecho de defensa. Pena a unificar acreditada con copia simple. §7.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nº 1528/04, caratulada: “Arzuaga, Luis Horacio. Petición de salidas laborales”, rta. 9 de octubre 2009. No aplicación de la ley 24.660 en la provincia de Buenos Aires. Al no revestir la calidad de penado, sino de procesado, no resulta de aplicación el art. 100 de la ley de ejecución provincial que viabiliza el ingreso al régimen abierto y las salidas transitorias de los condenados. §8.- Sala II de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal, I.P.P. Nº 7892, rta. 27 de octubre 2009. La sentencia que condena a restitución, reparación e indemnización de daños debe ser tratada de inmediato por el órgano de juicio o ejecutada por el Ministerio Público ante la justicia civil. No es competencia del Juez de Ejecución. §9.- Juzgado en lo Correccional nro. 3, incidente 8288, rto. 10 de septiembre 2009. Rehabilitación para conducir (art. 20 ter C.P.), corresponde la misma, pese a ser procesado el condenado, en tanto el comportamiento de este ha sido correcto durante el mitad del plazo de la inhabilitación. §10.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa Nº 296/07, caratulada: “Chandías, Carlos Alberto s/ robo en grado de tentativa”, rta. 6 de diciembre 2007. La reincidencia no precisa su declaración expresa para establecerla. §11.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa Nº 366/06, caratulada: “Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsión”, rta. 24 de octubre 2007. Agravante por extensión del daño causado al desapoderarse en un solo acto del 60 % de los ahorros a la víctima.

DERECHO INTERNACIONAL I.- El derecho a la identidad: su garantía, es un deber del Estado (art. 1.1 C.A.D.H.) por la Abog. Prof. Elena Baquedano; págs. 403 a 411

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II.- Algunas consideraciones sobre la extracción de sangre con o sin consentimiento de la víctima, por los Abogs. Gustavo Muñoz Calero y María José Tedoldi; págs. 411 a 423. Sobre el análisis de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: ―Muller, Jorge s/ denuncia‖, sentencia del 13 de noviembre de 1990; ―V´zquez Ferra, Evelyn Karina s/ apelación‖, sentencia del 30 de septiembre de 2003; y ―Gualtieri Rugnone de Pietro, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años‖, sentencia del 11 de agosto 2009.

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Actividades Académicas
Dir. Guillermo G. Mercuri Coord. Romina Sette

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I El principio de insignificancia y el daño acumulativo. A propósito de la doctrina sentada por el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires Ponente: Carlos Human

§1. Aproximación conceptual de la Teoría de la insignificancia o bagatela. En principio, y partiendo de lo general a lo particular, el tema a tratar se refiere a los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos, tratados en un principio por Hans Welzel conforme a su teoría de adecuación social de la conducta, para luego ser analizado a la luz del llamado principio de insignificancia o de bagatela, es decir que lo que nos interesa tratar son aquellos supuestos donde teniendo la tipicidad formal de la conducta, no media sin embargo afectación al bien jurídico protegido, en cuya hipótesis, creemos que la conducta debe ser tenida por atípica y con ello se cierra la calificación legal, sin ingresar al análisis de la siguiente etapa de la teoría del delito y menos a la culpabilidad del agente. Por este principio se entiende que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, reconociéndose la necesidad de resolver este tipo de casos en donde y ante la afectación mínima del bien Jurídico, la pena a aplicar se volvería irracional. Así, para Zaffaroni, la consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata solo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición: no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, levar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los

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presentes de uso a funcionarios constituyan una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser es un concepto eminentemente graduable. Por último se debe tener presente que el mencionado autor reconoce que: " Como los bienes jurídicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad, podría sostenerse el criterio de valoración relativa al sujeto. No obstante, el derecho admite estas desigualdades, de modo que una lesión escasa sigue siendo una lesión para quién la sufre, aunque su existencia no se altere por ello.- Eugenio Zaffaroni - tratado de derecho Penal ed. EDIAR - año 2000 pág. 494/495. Que el referido auto en su Manual de Derecho Penal - Editado en el año 2005 - se expresa en igual sentido. Que a su turno Claus Roxin - en Derecho Penal -Parte general - Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ed. Civitas pág. 296 y ss -, en cuanto expresa su opinión conforme a la delimitación de la teoría de Welzel de la adecuación social de la conducta, expresa que: ―Por consiguiente, la solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido. Dicho procedimiento es preferible a la invocación indiferenciada a la adecuación social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos. Además, sólo una interpretación estrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo (clase) de injusto deja claro porqué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es menoscabo si se da una cierta intensidad de la afectación.‖ Por su parte Zipf ha llegado a sostener ― la divergencia entre el concepto formal y el concepto material de delito‖ la cual se funda en aquellos supuestos donde ― una

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acción formalmente típica perjudica materialmente en el caso concreto sólo en grado insignificante al bien jurídico protegido‖, y entonces por tratarse de formas de conducta que típicamente sólo comportan carácter de injusto de bagatela, ― no se subsumen en el concepto material de delito y con ello, no son objeto de penalización admisible‖ – ZIPF, Introducción a la política criminal p. 102-103, citado por Gonzalo D. Fernández - Bien Jurídico y Sistema de delito. Pág. 165 y ss. –

§2. Posibles tratamientos a los casos de insignificancia. Siguiendo con el planteo de lo general a lo particular, corresponde adentrarnos en las posibles soluciones o tratamientos dados a estas conductas. 1) Como primer planteo debemos referirnos a las posturas de autores que renuncian a la punibilidad del hecho insignificante por puras razones de político-criminales de merecimiento de pena, ya que en estos supuestos se violentaría la proporcionalidad ante la afectación ínfima del bien jurídico. –Wolter, Las excusas constitucionales de exclusión del tipo, del injusto y de la punibilidad como cuestión central de la teoría del delito en la actualidad. Luzón Peña- Mir Puig en Cuestiones actuales de la teoría del delito, p.11, Gunther, Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einfuhrung in Fragen der Strafgesetzgebungslehre, JuS, 1978, p. 12 y ss. y Luzón Peña, ―La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito‖ en Luzón Peña- Mir Puig. Citados por Gonzalo D. Fernández en obra cit. 2) Otra postura se apoya en argumentos de índole procesal, vinculados a la necesidad de eliminar la sobrecarga que padece la administración de Justicia, logrando una mayor eficacia de los sistemas de juicio; así se funda la impunidad de estos comportamientos no en razón de su atipicidad penal, sino en motivos pragmáticos de orden político criminal y procesal, mediante la utilización del principio de oportunidad, como

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excepción al principio de legalidad u obligatoriedad en la persecución penal, no justificándose la apertura del proceso penal ante la presencia de delitos levísimos o insignificantes, atribuyéndose al Ministerio público Fiscal una facultad de discrecionalidad reglada, es decir que es una hipótesis de disponibilidad de la acción penal. Jescheck-Weigend, Tratado, p. 63, Beling, Derecho Procesal penal, p.25; Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, P.73 entre otros. 3) Por último esta la postura por la cual Gonzalo D. Fernández entiende que: ―El primer nivel del juicio de imputación viene dado por el tipo. Ergo, la tipicidad de una conducta, como ya viéramos, supone la subsunción a la descripción de la figura legal, con más la afectación del bien jurídico protegido. Entonces, cuando el hecho aparece formalmente subsumible al tipo, pero a causa de su insignificancia ni si quiera llega a afectar el bién jurídico, dogmáticamente el caso debe resolverse en el ámbito de la tipicidad penal, en el plano de la exclusión del tipo.‖ En esta idea se enrolan Zaffaroni – Alargia – Slokar, derecho Penal, p. 494495, García Vitor La insignificancia p. 40, Cornejo, teoría de la insignificancia, entre otros. Ahora bien luego de un pantallazo respecto del concepto y la posibles soluciones a los supuestos de afectación mínima del bien jurídico, debemos adentrarnos a un fallo del tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, para luego centralizarnos en los supuestos de afectación mínima del Bien jurídico tenido encuentra por el tipo penal básico de Hurto, es decir la propiedad y para finalizar debemos tener una visión global de la afectación que sufre la víctima de este tipo de hechos, a los que sumados los supuestos individuales e insignificantes nos lleva a la existencia del daño acumulativo.

§3. Un fallo del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires.

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El día 26 de abril de 2011, la Sala III del Excmo. Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires en la causa nro. 11930 caratulada ―O., N.M. s recurso de casación interpuesto por el Fiscal General‖ Que el antecedente resulta ser una resolución de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Junín que sobreseyó al imputado en orden al delito de Hurto en grado de tentativa de un acumulador de corriente de 12 voltios en desuso, por no constituir una afectación típica del bien jurídico. El Dr. Borinsky quién manifestó que: ―Si la insignificancia aplicada en la resolución reside en los hechos y de los mismos resulta que el objeto sobre el que recayera la acción, cuyo grado se discute, formaba parte de las cosas que vendían la denunciante y su esposo en el negocio de chatarra, hierro y otros metales, en pos del sustento diario, lleva razón el recurrente cuando sostiene que la misma lesionó el derecho de propiedad de Cármen Rosa Avalos‖ (Que en este sentido se expreso el Dr. Piombo – Sala Primera del Tribunal de Casación Penal – en causa nro. 35200 del 24 de abril del año 2009 y manifestó que: ― deberá ser rechazado su planteo a la aplicación de la teoría de la bagatela en razón de la insignificancia del monto del cohecho, porque en primer lugar, esa teoría no es de aplicación en nuestro Código Penal Argentino y en segundo lugar, esto es decisivo, porque – tal como lo señala la parte acusadora -, lo que se condenó no es por el monto de la dádiva, sino teniendo en mira el bien jurídico protegido, la fe pública y la presunción de validez que enmarcan el accionar de un funcionario público. Y aquí se tiende a combatir una de las formas de corrupción más gravosas y disolventes, cual es la venalidad del estado a través de los malos funcionarios.‖) El Dr. Carral a su turno, explicita que: ― Coincido con el marco de análisis que introducen los señores camaristas y que a mi modo de ver es el que debe apelar, en un estado democrático de derecho, a la noción de un derecho penal de carácter fragmentario….Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva de los bines jurídicos más importantes respecto de los ataques más

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graves no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuridicidad material. El principio de intervención mínima del estado, da lugar así al de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de se la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. Con ello entiendo que también existe un fundamento utilitarista de Derecho Penal, no tendiente a la mayor prevención posible sino al mínimo de prevención imprescindible…..debe tenerse presente no solo el escaso o casi nulo valor material sino también el hecho que se trata – en el contexto dado – de un artículo, cuya prescindencia, no parece alcanzar el umbral de una lesión insignificante y en consecuencia, la falta de reprimenda estatal no altera la confianza en el sistema ni la estabilidad de la paz social, dicho esto para quienes ponen el acento en la prevención general.‖ Que en cuanto al primer voto, se enrola en la postura nombrada en tercer lugar, es decir que no se apoya en un criterio procesalista o de razones político criminales de merecimiento de pena, sino que se aboca directamente a la existencia o no en la afectación del derecho de propiedad. En esta postura se enrola la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de la Capital federal Sala VII, en un fallo del 31 de marzo de 2009, por el delito de hurto en grado de tentativa al Supermercado ―Día‖ en donde los Dres., Juan Esteban Ciciaro y Abel Bonorino Peró, enseñan que: ―Al respecto oportunamente sostuvimos que sin perjuicio de la ausencia de legislación que contemple el principio invocado, debe repararse que el bien jurídico tutelado por el delito de hurto es el derecho de propiedad, entendido en sentido amplio que le asigna la Constitución nacional y en tal sentido la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la coda de ese carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquella, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena.‖ Postura esta que precede a la expuesta por nuestro máximo tribunal en la Causa ―Adami‖ del 25 de

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Septiembre de 1986 en donde la Corte suprema de Justicia de la nación revocó un a sentencia de la Sala VI de la referida Cámara - firmada por los doctores Zaffaroni y Donna – Que a su turno la segunda postura en general, enrolada en la postura mas que de afectación al bien jurídico en una cuestión político criminal de merecimiento de pena – postura 1 – por cuanto no se concentra en la afectación al bien jurídico sino mas bien en relación a que en el supuesto fáctico no sería necesario la aplicación de pena por considerar que el derecho penal debe intervenir lo menos posible y dejárselo como ultima alternativa de aplicación para los supuestos mas gravosos. Que esta postura es sostenida por la disidencia del Dr. Mauro A Divito de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de la Capital federal en el fallo citado, en donde argumenta su apartamiento del precedente de la Corte Suprema de la Nación, por considerar su actual composición como también por lo sostenido por un nuevo órgano en la estructura judicial, es decir por la Cámara Nacional de Casación Penal – órgano máximo especializado en esta materia -. Por su parte en Bahía Blanca, también existen posturas encontradas, así la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en donde en la Causa nro. 5456 caratulada ―Christian Martín Sáez por robo en Bahía Blanca‖, en donde con el voto del Dr. G. Giambelluca se ha dicho que: ―el concepto normativo de cosa mueble previsto en la figura penal del art. 162, incluye al bien del que se da cuenta en el acta de procedimiento de fs. 1/ 2… respecto a la incautación de un reflector marca GLX… con armazón de metal el cual se encuentra en buen estado de uso y conservación y tres lámparas marca High tech II de bajo consumo… El objeto descripto en el párrafo precedente, posee un valor económico que para el caso de haberse consumado el hecho tentado, hubiera implicado una disminución en el patrimonio del damnificado. Concretamente para que la insignificancia tenga eficaz protagonismo, es inevitablemente necesario que la misma despoje o prive a la cosa de ese

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carácter.‖ Así continúa, y cita a Carlos Creus en su definición de valor patrimonial, ― el otro dato es el del valor patrimonial, lo cual implica, fundamentalmente, que se trate de una cosa que esté incorporada a un patrimonio… El valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente con su valor económico, en cuanto esté se entienda como valor de uso o cambio, la cosa que pueda carecer de valor para cualquier persona que no sea su propietario pero en cuanto esté actualmente incorporada a su patrimonio, tiene valor patrimonial, ello resuelve cualquier cuestión que se platee en orden a la entidad del valor económico o de cambio; el nulo o ínfimo valor de la cosa en ese sentido no le quita el carácter de objeto del delito‖. Por su parte otro votante en la referida resolución, el Dr. Aispuro, se enrola parcialmente tanto en la postura procesalista como en la de atipicidad de la conducta, por cuanto sostiene que no resulta razonable accionar toda la administración de justicia……el cuanto al derecho positivo n o puede llevar al juez a desdeñar toda estimativa jurídica en su aplicación. No se trata de decidir conforme los sentimientos del juzgador sino resolverse con justicia dentro de los márgenes legales enmarca en la corriente penal liberal, aludiéndose a los principios de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena a imponer y la razonabilidad entendido como ―lo axiológicamente válido según las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en función de todos los valores.

Si la cuestión se encuentra dividida, más aún lo estará en cuanto se suma un elemento más a la discusión, es decir en lo relativo al llamado daño acumulativo, siempre refiriéndonos a la afectación del bien jurídico propiedad A este respecto Raúl Carnevali Rodríguez – Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra y Profesor asociado de Derecho penal de la Universidad de Talca, Chile – en su ensayo ―La tentativa en el delito de hurto

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a establecimientos de autoservicio. Consideraciones Político Criminales‖ – Revista Internacional Derecho penal Contemporáneo nro. 20 Ed. Legis –ha conceptuado el daño acumulativo al referir que: ―Someramente he expuesto los aspectos mas peculiares que se aprecian en la llamada pequeña delincuencia patrimonial. Por una parte, se trata de delitos que, valorados particularmente, se podrían calificar como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurídico, podría discutirse su merecimiento de pena. Empero tomándolos en su conjunto, sí representarían un perjuicio patrimonial considerable. Esta última afirmación permitiría señalar que el riesgo para el bien jurídico no están representado por la conducta individualmente considerada, en si misma inocua, sino por el peligro que supone la generalización de tales comportamientos. El fundamento de la imputación penal estaría dado por el efecto sumativo. Lo determinante es, por tanto el daño acumulativo ¿que pasa si todos hacen lo mismo?.

A este respecto debo disentir respecto a la aplicación de una pena de mayor gravedad al autor del hecho insignificante – individual – ya que no resiste el menor análisis atento a las garantías constitucionales involucradas, ello por considerar que la sola circunstancia del mayor menoscabo sufrido por la víctima – ante la reiteración de estos hechos insignificantes -, no autoriza la violación del principio de proporcionalidad - entre la conducta y la pena a imponer -, como también el principio de culpabilidad penal por el acto, ya que de una manera le estaríamos cargando al acusado hechos por él no cometidos ni previstos. Pero lo que se puede articular es una solución que involucre mecanismos de derecho procesal – tendiente a la reparación de la víctima o aseguramiento, ante este tipo de hechos, a los grandes supermercados los cuales constituyen un eslabón de gran importancia en la economía de un país determinado.

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Por otra parte se podría legislar sobre el particular, acordándose al Juez la facultad de elección entre el tipo de pena a imponer dependiendo de la gravedad de la afectación del Bien Jurídico y el supuesto de su reincidencia, por ejemplo determinar la aplicación de una pena privativa de libertado o la aplicación de una multa, salvando en el caso en concreto la afectación del principio de proporcionalidad. En conclusión, entiendo que en la actualidad existe una gran divergencia en cuanto a las soluciones propuestas para los supuestos de afectación insignificante del Bien Jurídico, por un lado se resuelve mediante la tipicidad de la conducta y por otro y en base a los principios de última ratio y del sistema republicano se soluciona declarando atípica la conducta. Así entiendo que no es posible tomar a priori una posición determinada hasta tanto no se tenga enfrente el caso a tratar, sin perjuicio de lo cual entiendo que la utilización de los principios aludidos - a fin de declarar la atipicidad de la conducta - implica una gran concesión de discrecionalidad – no reglada – a los jueces que deben decidir ya que de esta manera se puede alcanzar soluciones muy distinta y en cierta manera injustas, pudiéndose limitar la misma mediante un criterio meramente procesal de oportunidad en manos del Ministerio Público – conforme se logra en la actual ley de Mediación Penal –. También se puede limitar esta discrecionalidad, mediante la consideración de la conducta típica y antijurídica y tratar al nivel de la culpabilidad en cuanto a reproche penal de la conducta, la pena a imponer conforme el art. 40 y 41 del Código penal. Por último y fuera de una reforma legal como la referida precedentemente, entiendo que la función de los tribunales superiores debe ser la de establecer directrices a este respecto a fin de logra una uniformidad en cuanto a los criterios a tener presente para la solución de estos casos.

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II INCIDENCIA DE LA REFORMA DE LA LEY 26.388 EN EL DELITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL Marco de análisis: El siguiente trabajo tiene como base las siguientes obras 1. De Luca, Javier A. y López Casariego, Julio; Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009. 2. Pazos Crocitto (Dir.); Código Penal de la República Argentina. Parte Especial. Comentado y anotado, t. I (arts. 79 a 133), Editor Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2009. Ponentes: Carolina Voisin y Romina Schneider

§1. Introducción. Los fenómenos de la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía son dramas mucho más amplios de los que parecen ser a primera vista. Las causas de la utilización de niños en la pornografía son tanto socioeconómicas como culturales y tanto psiquiátricas como delictivas. El Relator de las Naciones Unidas dice que ―por pornografía infantil se entiende la representación visual o auditiva de un niño para el placer sexual del usuario, y entraña la producción, la distribución o el uso de ese material‖1 y a su vez, Núñez define lo obsceno como lo impúdico por lujuria, es decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo. Resulta imposible estudiar la pornografía infantil con independencia de la prostitución infantil. En defecto, entre el 80% y 90% de los niños prostituidos han sido víctimas de actividades pornográficas. El maleante en cuyas manos caen niñas y niños, extiende sus ramificaciones a través de países y continentes. Las redes internacionales están en pleno funcionamiento explotando a lo menores y cuidando de que todo lo que caracteriza su actividad quede oculto e indiscernible. Además de estas circunstancias, hay una maquinaria que fogonea el negocio de la

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Alfredo Silletta; ―El grito de los inocentes‖, Cap. IV, Pág. 47, Ed. Corregidor.

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prostitución infantil y que es Internet2. La policía española detuvo a 1.200 personas involucradas en el tráfico y posesión de imágenes en los últimos cinco años. Los sitios de Internet utilizan códigos y logos de acuerdo con las preferencias: niños o niñas e intercambio de material fotográfico, de consejos y de historias. En esto la red, que ha acercado esas imágenes a gran cantidad de gente, ha cumplido un rol multiplicador del consumo, acelera los tiempos y privatiza las prácticas. Esta situación genera una multiplicación inevitable de la pasión pedófila, o al menos hace que se explicite de la manera más flagrante. Dentro de las peticiones sexuales, las más comunes son las propuestas para hablar de sexo, exhibirse ante la cámara o intercambiar información personal al respecto. Por lo que muestran los medios de comunicación, pareciera haber algo gracioso en que los niños sean incorporados al universo de la sexualidad adulta, de la misma manera que ciertas prácticas sexuales maduras se nombran públicamente con vocabulario infantil. Una hipótesis sobre la causa de esta sexualización de la infancia de acuerdo con códigos adultos podría postular la creciente incorporación de los niños en el mercado; pero entrar de lleno en el universo de la exhibición corporal, llenar de insinuaciones sexuales una conversación con un adulto al que no se conoce o aspirar al ejercicio inmediato y sin transiciones de una sexualidad adulta son deseos que llegan de afuera y que distorsionan el paisaje erótico de la infancia. Tales actos tienen: un sentido psicológico dejando una huella moral profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad, descomponiendo la moral y el pudor sexual de un menor violando de tal forma la protección de su libertad individual. Tales hechos logran el sometimiento por parte del autor hacia la víctima de su acción depravadora; esa acción es perversa en sí misma o en su ejecución, prematura, debido a la práctica lujuriosa habitual y precoz, despertada antes de lo que es natural.3 El tema de la prostitución infantil ha sido objeto de tratamiento
2 3

Marcos Mayer; ―La infancia abusada‖, Cap. IV, Pág. 77, Ed. Capital Intelectual. NÚÑEZ; ob. cit, t IV, p. 361; CREUS; ob. cit, t I, p. 225.

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convencional desde principio de siglo, siendo uno de los tratados más importantes la Convención para la Represión de la trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución ajena de 1.949. En relación a la minoridad, la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1.959 instaba ya a la protección de niños contra el abandono y la explotación y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1.989 atiende especialmente la situación en su artículo 34 disponiendo que los Estados se comprometan a proteger la niño contra todas las formas de explotación y abuso sexual. En los preceptos de protección de la juventud se atiende, de modo inmediato, a la protección del individuo que, por ser inmaduro, todavía no puede decidir por sí mismo, intentándose, no lograr su desarrollo de acuerdo a las valoraciones éticas o sociales, sino garantizar un área de protección de modo que el acuñamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede reservado a él mismo una vez conseguida la madurez.

§2. Texto anterior a la ley 26.388. Se protege el normal desarrollo de la sexualidad y de la psiquis de menores de 18 años, que puede verse alterada como consecuencia de intervenir en la figura en cuestión. La cuestión del bien jurídico es relevante porque repercuten en el consentimiento, la legitimación activa como querellante y la publicidad de la obscenidad. Lo dañino no es la imagen que recibe el adulto sino que se refiera a menores que están involucrados en las imágenes pornográficas, se protege al menor de 18 años en su desarrollo psíquico y sexual, su reserva o inexperiencia sexual, o simplemente su libertad sexual. La ley 26.388 no innova en cuanto al bien jurídico, ya que la ley 25.087 no limitaba los medios de producción y/o difusión, pudiendo estar incluido internet.

§3. Las figuras típicas.

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La figura se dirige a punir la pedofilia, que desde un punto de vista médico, consiste en la excitación o el placer sexual que se obtienen, a través de actividades o fantasías sexuales con niños de, generalmente, entre 8 y 12 años. En nuestro derecho se configura como la producción, difusión, exhibición y distribución de material pornográfico.

§4. Acciones típicas. §4. 1.- Producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años de edad: En cuanto a las acciones encontramos la de producir imágenes en que se exhibiera a menores de dieciocho años; publicarlas, lo que implica hacerlas notorias o patentes; distribuirlas. Es un delito doloso y tal dolo implica conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. La exhibición privada y aun la mera producción de las imágenes son punibles y al guardar silencio la ley sobre los medios se entiende que incluye la distribución y difusión de imágenes por Internet. Respecto de las imágenes pornográficas se incluían imágenes estáticas como dinámicas, se incluyen los dibujos, grabados, pinturas o esculturas, estatuillas o muñecos, fotografías y filmaciones originales. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, en su artículo 2 inciso c) la define como ―toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales‖. El Convenio de Ciberdelitos del año 2.001, en su artículo 9.2 la identifica como ―todo material pornográfico que represente visualmente: a) a un menor envuelto en una conducta sexual explícita; b) a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explícita; c) cualquier imagen realista que represente a un menor en vuelto en una conducta sexual explícita‖.

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Asimismo todo material debería reunir dos requisitos: estar dominado por un interés groseramente libidinoso y resultar falto totalmente de valor social. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comuna. En cuanto al sujeto pasivo se refería a menores de dieciocho años. Respecto al resultado sería un delito de peligro, no requeriría para su consumación resultado alguno.

§4.2.- Organización de espectáculos en vivo con escenas pornográficas con menores de dieciocho años: Las acciones pertinentes eran la representación escénica realizada en directo y que fuera presenciada por terceros (en persona), quedando incluidas las obras de teatro y también la exhibición en cabinas. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comuna. En cuanto al sujeto pasivo se refería a menores de dieciocho años.

§4.3.- Facilitación del ingreso a espectáculos pornográficos o suministro de material pornográfico a menores de catorce años: Las acciones incluían permitir el acceso para visualizar el espectáculo y así perturbar –por lo prematurosu desarrollo de la sexualidad; naturalmente dentro de tales formas de suministro se encuentra en la actualidad la más difundida que es el uso de la Internet. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comunia. Y en cuanto al pasivo menores de catorce años los cuales no poseen la madurez para comprender tales actos.

§5. Tipo subjetivo. Es un delito doloso, lo que implica el conocimiento y la voluntad de realización de todos los elementos del tipo objetivo, en éste caso abarca la característica pornográfica de cada imagen y la minoría de edad del sujeto pasivo. No tiene prevista una forma culposa.

§6. Antijuridicidad.

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Surge la problemática del ejercicio de la libertad de expresión como también la inclusión de tales comportamientos que persigan objetivos artísticos, médicos o análogos.

§7. Culpabilidad. No existían particularidades que destaquen este estrato.

§8. Consumación y tentativa. La consumación resultaba de la producción, publicación o distribución de las imágenes, la organización del espectáculo público, el suministro del material y la facilitación de acceso al espectáculo. La tentativa se admitía, en tanto se siguiera la teoría objetivo individual que atiende al plan individual del autor, siendo un acto preparatorio, la preparación de máquinas para obtener las fotografías o filmaciones.

§9. Concursos con otras figuras - Concurso aparente. La intervención de un sujeto en la producción y en su publicación implicaría la continuación delictiva. La promoción de la corrupción de los menores, implicaría el concurso ideal. Se trataría de un supuesto de concurso aparente.

§10. Autoría y participación. Los autores se configuran como sujetos que intervienen en la producción, publicación o distribución de las imágenes y la participación a través de sujetos que prestaren la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

§11. Acción penal.

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Era considerado un delito de acción pública, no requería denuncia del damnificado, tanto para su inicio como para su prosecución. Sin embargo, la sanción de la Ley 25.087 establece que resultan de instancia privada según surge de los Artículos 119, 120 y 130 del Código Penal de la Nación. §12. Normativa vigente – Texto según la ley 26.388. Con la reforma se modifica el articulado, estableciendo el 128 que se reprime: “Con una pena de seis (6) meses a cuatro (4) años a quien: produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años

referida a actividades sexuales con fines sexuales, como también la organización de espectáculos en vivo donde participan dichos menores; Con una pena de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder ese tipo de representaciones para su distribución y comercialización; Con una pena de un (1) mes a tres (3) años el que permita el acceso a espectáculos pornográficos o facilite ese tipo de material a menores de catorce (14) años”.

§13. Antecedentes relevantes, propósito y necesidad de la reforma. La necesidad de la actualización de la normativa surge frente a las exigencias de diversos instrumentos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, el Convenio sobre cibercriminalidad y el ―Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía‖. Este último establece que por “pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales” y dispone asimismo que los Estado repriman la producción, distribución, importación, exportación, etc, de pornografía infantil.-

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A su vez, el Convenio sobre Cibercriminalidad, la define como comprensiva de cualquier material pornográfico que represente de manera visual a un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito a una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito ó imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito.-

§14. El tipo objetivo en la nueva ley - Acciones típicas §14. 1.- Producción, financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de menores de dieciocho años de edad: Con la reforma se funden los dos primeros párrafos del anterior en uno, así la acción del productor o publicador de imágenes pornográficas (del ex párrafo 1°) con la de su distribuidor, agregando conductas típicas como: Financiare, ofreciere, comerciare, facilitare, divulgare. La ampliación tiende a penalizar la ―cadena de comercialización‖ que va desde el ―productor‖ hasta el ―consumidor‖ (aunque este quede afuera). Los verbos utilizados son claros puede utilizarse el diccionario para establecer su contenido. Financiar: consiste en el aporte de dinero necesario para la producción 4, aunque debería incluirse al destinatario a la publicación y distribución. Se incluyen gastos para sustentar la organización, montaje y desarrollo de los espectáculos y el que se consigue para comprar la voluntad de menores o personas de quienes estos dependan5. Comerciar: hace alusión a la negociación que implicaría la compra y venta, pareciera que el legislador lo entendió como comercializar. Hubiere sido prudente sancionar la venta y no la comercialización que también incluye la compra6.

4 5

Diccionario de la lengua española, 22° ed. Rodríguez Padrón; ―los delitos de utilización de menores o incapaces en fines o espectáculos públicos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico‖, en delitos contra la libertad sexual. 6 Diccionario de la lengua española, 22° ed.

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Divulgar: indica la reiteración del legislador en la selección de acciones ha de incluir en los tipos7. Facilitador: trata a quien hace fácil la adquisición de las representaciones pornográficas y la facilitación de la producción, venta, difusión o exhibición del material. La técnica legislativa enumera acciones típicas que pueden superponerse y se adelanta la punición a las etapas anteriores del iter criminis (ofertar) y se define como autor a quien sería un participe (financiar). De esta manera se sancionarían actos que constituirían tentativas de participación, impunes en nuestro derecho.

§14.2.- Tenencia con fines de distribución o comercialización: La reforma introduce también la punición del poseedor de las representaciones. La norma busca alcanzar a los actos preparatorios de esa distribución y su comienzo de ejecución estarían alcanzados. La norma tiene como fin ―el sancionar a todos los participes en la cadena de comercialización y distribución‖ para superar insuficiencias probatorias al penar conductas previas a las actuales contempladas por el tipo. En este sentido el almacenamiento con fines de distribución o comercialización es un acto preparatorio, un delito de sospecha o modalidad de comisión anticipada. La posesión exige precisiones cuando el soporte es electrónico o informático. Se afirma que existe posesión cuando el material es guardado en la memoria del soporte material (computadora o teléfono celular) pero no cuando se haya visto y sea eliminado. Si la posesión es un acto integrante de las conductas de comercialización carece de sentido atenuar la pena, y si no lo es, debería quedar impune. Es inaceptable que cuando existe un problema de prueba en un ilícito se anticipe la punición dándole categoría de delitos a conductas que son actos preparatorios y como tales impunes.

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Diccionario de la lengua española, 22° ed.

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A medida que se adelanta la punición se aleja la afectación del bien jurídico que se dice tutelar, con el consiguiente daño a los principios de lesividad, intervención mínima y ultima ratio, propios de un derecho penal liberal. Resulta difícil determinar en los hechos la finalidad exigida que permite diferenciar la mera posesión, hasta el momento impune. Se alude a las circunstancias de hecho y prueba que deberán ser objeto de valoración judicial. La cantidad puede no ser determinante ya que el coleccionismo es propio del simple consumo. Pero sí es importante el formato de la grabación, forma de envasado, propia presentación, mecanismo de elaboración, diversidad de productos, numero de copias, lugar en que se guarda, posible ocultación posesión de útiles aptos para la creación y difusión de copias.

§14.3.- Tenencia para propio uso. La mera tenencia no se ha previsto en la legislación actual. Hay instrumentos de carácter internacional que recomiendan su inclusión (como el Convenio del Cibercrimen, la Recomendación R (19) por considerar una infracción la posesión de pornografía infantil en sistemas informáticos o de almacenamiento de datos. Se ha señalado que no era función del derecho penal proteger concepciones morales y que la solución pasa por aportar ayudas especializadas8. Hay objeciones realizadas, hay quienes sostienen que la conducta debe quedar al margen de la intervención del derecho penal, ya que de haber una afectación al bien jurídico esta sería lejana e indirecta, el peligro es abstracto. Se estaría de esta manera penalizando un favorecimiento indirecto de la pornografía infantil, penalizando ex post a quien ex ante no ha participado del delito de utilización de menores o incapaces en la elaboración de material pornográfico.

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Javier De Luca y Julio López Casariego, cit. en ―Delitos contra la integridad sexual‖ a Gutiérrez David; ―Pornografía en internet‖, en www.delitosinformaticos.com/delitos/pornografiainfantil.shtml

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Muñoz conde sostiene que se trata de criminalizar conductas meramente inmorales en el ámbito sexual, es una forma de hacer renacer el derecho penal de autor acompañado de una política de tolerancia cero. Con su inclusión se trata de adecuar la legislación a las exigencias de instrumentos internacionales y operar sobre la demanda de material pornográfico infantil como medio de limitar la oferta. Hay autores que avalan la sanción de este tipo de tenencia. Para ellos se justificaría la figura porque la simple tenencia contribuye al crecimiento y expansión de la industria que puede cortarse de raíz incriminando la posesión para el propio uso, además de los problemas de insuficiencia probatoria que impiden penar la posesión si no se demuestra que tenía un propósito ulterior. Ordeig sostuvo que el receptador es punible porque ataca al mismo bien jurídico (propiedad) que el delincuente originario al perpetuar y agudizar la situación patrimonial antijurídica creada por el ladrón y porque supone un estimulo para que se cometan delitos contra la propiedad, el adquiriente de pornografía infantil perpetua el ataque a la libertad y a la dignidad de los niños contribuyendo al mantenimiento y expansión de esa industria. Frente a una dificultad probatoria de la intervención en la cadena de producción – comercialización – distribución, en diferentes países se opta por penar al mero poseedor bajo el argumento de que sin demanda no habría oferta. Estas formas de punición (autor del libro sostiene) atentan contra el principio de lesividad, porque la eventual afectación al bien jurídico aparece como remota y contra la dignidad, porque se mediatiza al hombre (al consumidor como carnada para atrapar al productor).

§14.4.- Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos. Suministro de material pornográfico: Para respeto de la escala proporcional de la escala penal se disminuyo de tres años a uno, que reprime a quien facilitare el acceso a

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espectáculos pornográficos o suministrare material de este tipo a menores de catorce.

§14.4.1. Imágenes pornográficas vs representaciones de actividades sexuales: La ley 26.388 amplia las acciones previstas en el 128 CP y modifica un elemento central del tipo penal. Sustituye las expresiones ―imágenes pornográficas en que se exhiban menores de dieciocho años‖ por la de ―toda representación de estos dedicados a actividades sexuales explicitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales‖. Esta sustitución se debió a la receptación efectuada de definición de pornografía infantil contenida en el Protocolo Facultativo de la convención de los Derechos del Niño.

§14.4.2.Pornografía virtual, pornografía técnica, pseudopornografía, animé y literatura erótica infantil: Se consideran dos tipos de pornografía: imágenes que no son sexualmente explicitas pero que incluyen niños desnudos y en posturas erotizantes, e imágenes que si muestran a niños involucrados en actividades sexuales explicitas. Las nuevas tecnologías modifican la naturaleza de la pornografía. Las cámaras digitales y grabadoras de video facilitan una fácil producción y de costos reducidos. La reproducción también mejora las imágenes digitalizadas, no envejecen ni pierden su calidad al copiarlas. La distribución en internet es fácil, barata y rápida utilizando internet. La naturaleza de las redes sociales conjuntamente con su carácter global ha hecho difícil la detección y persecución del delito. El uso de programas informáticos de tratamiento de gráficos permite combinar dos imágenes en una sola o bien distorsionar fotografías para crear una nueva. De esta manera imágenes de niños que no eran pornográficas pasan a serlo. La

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generación de imágenes pornográficas se denomina pseudopornografía que en el tema plantea cuestiones de importancia: ¿Qué edad tiene un niño virtual? ¿Puede cometerse un delito sin victima real? ¿Cuándo se comete el delito, cuando la imagen se distribuye o es mirada? Quienes defienden este tipo de pornografía sostienen que la imagen transformada no es real, pero hay que tener en cuenta que existe un vinculo muy claro entre la pornografía infantil (virtual o real) y el abuso sexual en el mundo real. También se plantean cuestiones en torno a la comprensión de la norma en cuanto los Hentai XXX de la familia de los animé en la que aparecen imágenes de niños dibujados en actitudes sugerentes o incitantes. La duda se plantea es si el sintagma ―toda representación de un menor de 18 años” contempla menores concretos o la incriminación alcanza a la imagen que representa personas dibujadas como menores de 18 años. La respuesta depende del bien jurídico que se tutela: si la tutela se dirige a la tutela del menor que se exhibe, la pornografía dibujada no encuadraría en el tipo, si por el contrario, se lo explica como un delito de peligro abstracto, en tanto el que colecciona pornografía infantil revela bajos instintos y es un potencial pederasta la respuesta se inclinaría por la incriminación. Este tipo de representaciones es alcanzada por el texto legal al igual que la pornografía técnica, (entendida como aquella protagonizada por mayores de edad que aparentan ser menores) dado que la norma habla de representaciones y no de utilización de menores. En cuanto a la ―literatura erótica infantil‖, queda deslindada de la pornografía infantil, constituyendo un concepto diverso que alude a materiales relacionados con niños en los que están presentes propósitos sexuales, lo que no es objeto de prohibición legal.

§15. El medio típico.

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El medio puede ser cualquiera, de hecho la ley alude a ―cualquier medio‖. El delito puede proyectarse a supuestos de difusión gráfica, fotográfica, analógica digital o de cualquier otra especie. Se sostiene que las técnicas de producción e introducción se han multiplicado en la web cosa que es evidente. Estas técnicas de difusión y tráfico de pornografía se pueden llevar a cabo a través del anonimato que proporciona internet. El usuario en el caso, puede revestirse de identidades ficticias o no identificables y difundir contenidos ilícitos a un determinado país haciendo que la información transite por el ciberespacio intermedio de otros países, lo que dificulta la identificación de la fuente o el origen del material pornográfico. Alude también a las ―fuentes sofisticadas‖ en el caso especial enunciando a los anonymous remailers, que permiten el envío de correos electrónicos sin remitente. Los remailer suponen el uso de servidores de correo electrónicos intermedios entre el remitente y el destinatario final, de modo que el remitente envía un mensaje a un servidor que lo reenvía al destinatario y hay una imposibilidad de rastreo del remitente.

§16. El tipo subjetivo. Las dos figuras introducidas por la ley 26.388 (comercialización y posesión) tiene naturaleza dolosa, lo que implica la voluntad de realización de todos los elementos del tipo objetivo. Se debe saber y querer que se está produciendo, financiando, ofreciendo, comercializando, publicando, facilitando, divulgando, distribuyendo, poseyendo material que se sabe es pornográfico y que corresponde a menores de edad. En el caso no se incluyen a mayores que simulan ser menores. A partir de aquí se descarta la posibilidad de sancionar a determinados usuarios como los intermediarios en la prestación del servicio de internet. Respecto a los usuarios encontramos quienes hacen descarga de archivos a su computadora desconociendo el contenido o siendo engañados respecto del mismo. En este grupo se consideraba se debía sancionar también a quienes conservaban las imágenes solo por la configuración de la memoria en el cache de su máquina.

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En cuanto a los intermediarios en la provisión del servicio de internet (empresas de telecomunicaciones, hosting etc) se descarta su punición por los contenidos que albergan en sus servidores por tres razones, no hay conocimiento efectivo de los contenidos ni de su ilicitud, no podría existir ese conocimiento por la inviolabilidad de las comunicaciones, no existe un deber de vigilancia o superposición de contenidos. En cuanto a la posesión no se pena la mera tenencia de las representaciones a las que se aludieron sino, que se refiere a la finalidad inequívoca de distribución o comercialización. En el caso no será necesaria la consumación de la distribución o comercialización, ni aun su conato. El autor sostiene la inclusión del dolo eventual factible en todas las figuras.

§17. Conclusión. El delito de pornografía infantil ha avanzado de manera considerable en los últimos años casi de manera conjunta con el avance tecnológico, lo que no podría haber sido de otra manera, pues hay una vinculación casi inmediata en la actualidad entre la figura delictiva y el uso de internet. El avance diario de las nuevas tecnologías van proporcionando diferentes medios para la proliferación del delito. Las redes sociales, los chat abiertos, el uso de remailers, cámaras caseras, envío de información inmediata y otros medios, hacen dificultoso pero no imposible el combate de este delito tan aberrante.

Si bien la ley 26.388 ha incorporado modificaciones de importancia, la regulación no es integral como acontece en otros países. En primer lugar, no proporciona una definición de pornografía infantil lo que sería prudente para evitar eventuales conflictos que pudieran plantearse en torno a la definición. Esta debería incluir por lo menos, la representación visual o ilustración de un niño involucrado, de forma real o simulada, en una exhibición, actividad o acto sexual y hacer una mención específica de todos los formatos y

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todos los medios en que puede ser poseída la pornografía infantil, incluyendo el simple hecho de mirar una imagen en Internet o de recurrir a una de esas imágenes y descargarla en un ordenador personal, no limitándose a película: DVD, CD‐ ROM, disquete, CD‐ R, etc9. En segundo lugar, se sostiene descartar la punición de los ISP por razones de desconocimiento en cuanto a los contenidos albergados, inviolabilidad de las comunicaciones y ausencia del deber de vigilancia. Pero quienes proveen servicios de internet (en especial lugares de almacenamiento de páginas webs) disponen de las herramientas para poder controlar los contenidos albergados, hay países como Canadá que colaboran con los organismos de aplicación de la ley y trabajan estrechamente para facilitar la información de materiales ofensivos, aun cuando no existe un requisito específico de denuncia obligatoria para ellos. El hecho de que no exista un deber de vigilancia no obsta a la posibilidad de determinarlo como lo han hecho recientemente países como Bélgica, Colombia y EEUU. En cuanto a las empresas que proveen internet, podría crearse un registro de rango de las direcciones IP utilizadas y la mantención de un registro de las conexiones que realicen sus abonados. Un ejemplo a citar es la Universidad de Chile que está obligada a mantener un registro de IP10 con esta información actualizada, el cual debe estar disponible permanentemente para el Ministerio Público o los tribunales. Este registro consiste básicamente en un sistema computacional que deja constancia automática de ciertas operaciones que realiza un usuario en Internet, información que es almacenada en los equipos e instalaciones del ISP; usualmente el registro consigna la dirección IP utilizada por el usuario –la cual es asignada por el ISP–, la hora de conexión y la hora de desconexión de la red. De esta manera, su procesamiento posterior permite localizar o identificar el computador desde el cual se realizó una determinada
9

Centro Internacional para Menores Desaparecidos y Explotados;‖Pornografía infantil: Modelo de legislación y revisión global‖, 2005, pág. 1. en polis.osce.org/library/view?item_id=3648&attach_id=2804 10 Daniel Álvarez Valenzuela; ―Anuario de derechos humanos de la Universidad de Chile Inviolabilidad de las comunicaciones‖, 2005, pág. 138.

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operación en Internet, funcionando de manera similar al sistema de control de llamadas que las compañías telefónicas utilizan para efectos de facturación. En cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones, si bien es cierto que podrían afectarse derechos fundamentales al recabar información global de las computadoras, el hecho de apuntalar datos específicos como dirección IP, con precisión de día y hora de conexión, no vulneraría derecho alguno.

Es de destacar, como punto final, que existen nuevas tecnologías y aportes de suma importancia en el combate de este delito como el software creado por Microsoft denominado Sistema de Seguimiento de Explotación Infantil o CETS, desarrollado en Canadá, que cumple la función de ―cazar pedófilos en la red‖ y el conocido PhotoDNA, que funciona dividiendo en bloques el contenido visual y comparándolo con los datos de la organización National Center for Missing & Exploited Children. Regulando con precisión, adecuada tecnología, compromiso y colaboración, sería posible reducir en gran número este delito el que no sólo aumenta en la Argentina, sino en el mundo de manera incontrolable.

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DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa

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I Intervención de las Telecomunicaciones
Gustavo Gabriel Giorgiani

Sumario §1.- Introducción.§2.- Concepto §3.- Intereses en juego §4.- Límites formales en la búsqueda de la verdad material: A) Persecución penal iniciada con objeto de hecho definido; B) Pedido del representante del Ministerio Público Fiscal; C) Fracaso de los medios normales de investigación y que exista sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran relacionadas con el delito que se investiga; D) Orden emanada de Juez competente; E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coerción y especificando la identidad de la persona cuya comunicación será interceptada, la naturaleza del delito investigado y el tiempo que debe durar la medida; F) Finalidad de la intervención. §5- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones. §6- Secuestro de aparato telefónico y posterior análisis de la memoria. §7- Inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario.

§1.- Introducción El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, referirme al leit motiv del presente trabajo por cuanto si bien seguramente no será novedoso, innovador, más allá que se verá que habrá una postura personal sobre la manera de instrumentación de la medida de coerción, incluso sugiriendo cambios legislativos, lo cierto como abogado de matrícula que litiga en el fuero penal debo alzar mi voz sobre una de las injerencias que representa mayor violación de derechos fundamentales del inculpado y también terceros ajenos. Lo anterior se reafirma si observamos que determinadas medidas coerción real la sufre el justiciable durante horas –Ejemplo: allanamiento de morada, registros, etc-, a veces minutos –imaginemos una requisa-, ahora bien, inmiscuirse, entrometerse en el tráfico de telecomunicaciones, una persona la sufre durante semanas, meses, y en algunos casos hasta años. Agrego un matiz no menor, con el dictado de una intervención de las telecomunicaciones el sospechoso de un ilícito no la tolera, ni siquiera observa

Abogado Departamento Judicial Bahía Blanca.

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como se desarrolla la diligencia, siempre la sufre a sus espaldas, casi conviviendo en sus cuestiones personales más íntimas con el Estado, involucrando sin desearlo a terceros ajenos al conflicto penal. Por otra parte, reconozcamos, buscando contrapeso, muchas veces nos hallamos frente a una injerencia calificable como indispensable para que el proceso penal pueda funcionar en orden a sus fines, máxime en delitos que requieren cierto grado de organización criminal, entonces, invito en lo sucesivo a que dilucidemos ―como se instrumenta‖, ―cuales son los derechos que se ponen en riesgo‖, ‖quién ordena y quien ejecuta‖, tomando como base de reflexión tal expectativa se recopila las enseñanzas de la doctrina y jurisprudencia en busca de un estándar mínimo que respete el principio supremo de justicia y los derechos humanos como valor.

§2.- Concepto Seria por impuesto engorroso analizar una por una las definiciones de los estudiosos del Derecho Procesal Moderno sobre el tema en cuestión, y requiero polarizar y detenerme dentro de una conspicua doctrina en reflexiones expuestas por la Dra. María Mercedes González quien ha dicho “…Para cierto sector doctrinario las intervenciones telefónicas son incluidas en los códigos modernos como un medio de coerción real excepcionalísima con el objeto de obtener elementos de convicción de las ideas y pensamientos que se transmiten a distancia mediante la utilización de servicios públicos que funcionan a través de aparatos tecnológicos…”12. En este sentido, en mi opinión que no es innovadora13, es necesario hacer la siguiente observación con el fin de la mejor inteligencia de la disposición que luego analizaré y que convoca mi estudio –Art. 229 del Código Procesal Penal de
12

Las Intervenciones telefónicas en el sistema procesal penal argentino, Revista de Derecho Procesal Penal, Injerencias en los derechos fundamentales del imputado-III, 2007-1, Rubinzal-Culzoni, pág. 215) 13 Entre los autores encontramos a los Dres. Hector Granillo, Fernandez, Gustavo A. Herbel, quienes en su obra Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, La Ley , pág. 498, exponen ―…A su turno, la ley 25520, en un concepto más moderno, prescribe también la inviolabilidad de facsímiles o cualquier otro sistema de envíos de objetos o transmisión de imágenes, paquetes de datos o voces y todo tipo de archivo privado…‖

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la Provincia de Buenos Aires-, liminarmente, la definición expuesta en el acápite anterior es correcta aunque, debe corregirse el ámbito de alcance y no dejarse confundir por el epígrafe utilizado por el legislador –Intervención de comunicaciones telefónicas-, máxime, como veremos más adelante, la cuestión normológica gira en gran medida por la ley de telecomunicaciones interpretando ésta como ―toda transmisión, emisión, o recepción de signos, señales, datos, imágenes, voz, sonido o información de cualquier naturaleza que se efectúa a través de cables, radioelectricidad, medios ópticos‖. No es forzado el raciocinio cuando decimos que la norma es omnicomprensiva de todas las formas de telecomunicación: radio, televisión, telefonía, etc, corrigiendo de esta manera el prisma, poniendo en un contexto adecuado el sentido y finalidad de la norma de rito, sin circunscribirlo al servicio telefónico aún cuando sea esta en sus dos tipos a) ―analógico‖ basado en telefonía fija y, b) ―satelital‖ de teléfonos celulares, tradicionalmente objeto de medida de coerción real. Por otra parte es pertinente observar como bien apunta el Dr. José Cafferata Nores, la manda se refiere a comunicaciones telefónicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, esto último cerrando cualquier tipo de discusión14. De hecho, una discusión actual gira sobre violación de los sistemas de seguridad y confidencialidad de las bases de datos almacenados en las proveedoras de los servicios de mensajería electrónica y que contienen los correos electrónicos y que no pueden ser comunicados a terceros a quienes no estaban destinados. A partir de los años 1990 con la expansión de la fibra óptica se crean las ―redes de datos‖, en tanto, las computadoras conectadas en red permiten a los usuarios envíar y recibir una variedad de información formateada como texto a través de los correos electrónicos, correo, e- mail, o de videos con cámaras webcorrespondencia electrónica, permitiendo la interconexión total.

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―…La previsión legal también se refiere a las comunicaciones llevadas a cabo por cualquier otro medio, concepto en el cual quedan incluídas todas las formas modernas de comunicación oral a distancia, ejemplo radiales…‖ (La Prueba en el Proceso Penal, 3era edición, Editorial Desalma, pág. 217)

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Otro matiz no menor es aquella información que se encuentra en bancos de datos –depósitos de datos e información- que pueden ser a) Personales, son aquellos relacionados al individuo o su grupo familiar vinculados al estado civil, domicilio o residencia, estudios cursados, bancarios, policiales, con el inconveniente de hallarse almacenados datos sensibles (ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual, etc) b) Comerciales: que pueden referirse tanto a sociedades como a comerciantes; c) Impositivos: o patrimoniales, tanto de personas individuales como de las personas colectivas; de propiedad: inmuebles, muebles registrables, de propiedad intelectual, marca y patente, etc.; d) Políticos: como los padrones electorales y las fichas de los partidos políticos; e) Salud: tal el caso de antecedentes de enfermedades, historias clínicas, etc. Ahora bien, en éste último caso debemos ser más flexibles al momento de analizar la legalidad procesal si se realiza una exploración judicial y sopesar el derecho a la ―Intimidad, Privacidad y Confidencialidad de datos‖, también, al pesar el valor probatorio, pues, el dato generalmente no es recolectado por el propio interesado, incluso, puede no enterarse de su existencia o cual es la fuente que lo provee siendo una discusión no pacífica la autodeterminación informática, además la información no siempre es verdadera y/o exacta, pudiendo ingresar a la misma cualquier persona a través del administrador de datos –ejemplo Google- que es quien selecciona e implementa el software que permite operarlo.

§3.- Intereses en juego En este escudrimiento, va tener lugar el conflicto entre dos valores que están en la base de toda investigación penal, esto es, el interés estatal en su función represiva por ejercitar el ―ius poniendi‖ promoviendo las actuaciones de la justicia en defensa de la legalidad y el del imputado por defender su ―ius libertatis‖15; dicha
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―Ilustra lo expuesto en el párrafo que antecede, lo sostenido en la causa Romero Saucedo, es claro que inmersos en un estado de derecho, va a tener lugar el conflicto entre los dos valores que están en la base de toda investigación penal, esto es, el interés estatal por ejercitar el ius poniendi y el del imputado por defender su ius libertatis. Todo el proceso esta dispuesto para procurar un equilibrio entre la tutela de la función represiva del estado a la vez que la defensa de la libertad del individuo. Resulta entonces esencial en mérito a determinar cuál es el ámbito de plena eficacia de los derechos individuales, confrontar en el supuesto específico los intereses en

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fricción hace necesario encontrar un punto de equilibrio entre el imperativo de conocer, descubrir, asegurar la ―Verdad Material‖ sobre la imputación delictiva con antecedente en la ―Acusación‖, ―Persecución‖ o ―Ejercicio de la Acción Penal‖ y la situación de ―Plena Igualdad‖ como condición del ejercicio del derecho de defensa que debe garantizarse al acusado frente a su acusador –Art. 10 Declaración Universal de Derechos Humanos y Art. 11.1 Convención Americana de Derechos Humanos-. Durante la Investigación Penal Preparatoria se realizan las diligencias necesarias con el fin de probar la verdad relativa a uno o varios hechos delictivos sucedidos en el pasado -verdad histórica- cuya reconstrucción se admite como posible, siguiendo a José I. Caferatta Nores “…a través de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas físicas o percepciones), las que por conservase durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad, y también mediante los resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones y razonamientos que puedan realizarse sobre tales huellas ( o a partir de ellas), para descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva en relación al hecho del pasado: todo esto es lo que se conoce como prueba…”16 Dentro de nuestro sistema procesal incumbe a la parte acusadora ―Ministerio Público Fiscal‖ como titular de la ―Acción Penal‖ incorporar la prueba de sus imputaciones que ponen en crisis o niegan la ―Presunción de Inocencia‖ -Art. 18 de nuestra Carta Magna- de determinada persona, pero, digamos que, dicha búsqueda de datos históricos tiene limitaciones de origen constitucional, condicionamientos formales impuestos por el código de rito –derecho constitucional reglamentado-.

juego atendiendo el principio de proporcionalidad o de la prohibición de exceso, que requiere que toda restricción de derechos fundamentales se encuentre prevista en la ley, sea adecuada a los fines legítimos a los que se dirija y constituya una medida necesaria en una sociedad democrática para alcanzarlos “ (Cámara Nacional Casación Penal, Sala III, 21/10/99, Marciales Juan M.) 16 José Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal‖, Editores del Puerto, pág. 122.)

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Con arreglo a lo ya anotado y con relación a la medida de coerción que analizo y, desde el prisma de la persona que debe sufrirla, soportarla a sus espaldas, es ineludible señalar en un derecho sistemático, en una democracia indispensable para la funcionalidad de este sistema político, por otra parte ínsito a nuestra Constitución Nacional se debe proteger el derecho individual ―A la Privacidad e Intimidad‖ y el ―Secreto de las Comunicaciones‖17 permitiendo al ciudadano elegir con quién se comunicará, contenido y el medio de comunicación, la inmunidad implica un ámbito de exclusión para personas ajenas del conocimiento mismo de su elección. Llegado a este punto, en primer lugar, es dable reproducir las enseñanzas de Mejan, pues, define a la ―Intimidad‖ como“...El conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reservados para sí mismo, con libertad de decidir a quién le da acceso al mismo según la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación de respetar y que sólo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develación sea lícita...”18. Para los juristas norteamericanos Warren y Brandeis, en un artículo publicado en ―Harvard Law Review‖ en 1890, con lucidez definen el derecho a la intimidad ―The right to be alone‖, el derecho de estar solo; es decir, el derecho a que las personas no conozcan, sepan, vean , escuchen lo referente a nuestra vida, pudiendo agregarse también que nosotros no queramos que trascienda. Y, en la teoría de Frosini la intimidad se manifiesta como: “...a) soledad, que supone la ausencia total de contactos mundanos; b) intimidad, o aislamiento del ser del resto de la sociedad, dejando a salvo el grupo reducido de su hábitat; c) anonimato, o libertad del hombre a no ser expuesto públicamente sin su

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El conjunto de derechos y garantías se encuentra bajo el plafón proteccionista de la manda de los Arts. 18,19, 33 de la Constitución Nacional, Art 11 inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Arts. 5, 9 y 10 de la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre, Art. 12 inc. 5 de la Constitución Provincia de Buenos Aires, Arts. 18,19, 20 y 21 de la ley 19798. 18 (El derecho a la intimidad y la informática, 2 Edición, Editorial Porrúa, México, 1996).

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consentimiento; y d) reserva,

que consiste en la creación

de una barrera

psicológica frente a intrusiones no deseadas...”19. Ahora bien, por su parte con claridad es el Art. 19 de la ley Nacional de Telecomunicaciones Nro. 19798 quien delimita el alcance de la ―Inviolabilidad de la Correspondencia de Telecomunicaciones‖, en tanto, prohíbe abrir, sustraer, interceptar, interferir, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio. Asimismo, del Art. 17 inc. 2 de la ley 25326 ―Protección de datos personales‖ se establece: ―La información sobre datos personales también, puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, o el desarrollo de funciones de control de la salud o del medio ambiente, la investigación de delitos penales y la verificación de infracciones administrativas‖. Vuelvo a repetir muy a pesar de sobreabundar, otro límite impuesto por el orden jurídico en la búsqueda de la ―Verdad‖, basal por cierto, es el ―Principio de Inocencia‖- la no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe lo contrarioobligando al Ministerio Público Fiscal como enseña el Dr. José I. Cafferata Nores a probar la verdad sobre la existencia del hecho y la verdad sobre la culpabilidad del acusado20, poniendo en crisis o negando dicha presunción, procurando en la

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Vittorio Frosini, II diritti nella tecnológica, ed. Giufré, Milano, 1981, pág. 279. Informática y derecho, ed. Temis Bogota, 1988, pág. 109 20 José I. Cafferata Nores, )―…El proceso penal sólo puede comenzar cuando se afirme aún hipotéticamente, que una persona ha cometido un hecho punible. Pero esto no sirve para justificar la difundida idea de que la actividad procesal oficial debe orientarse a lograr la verdad, tanto sobre la existencia como sobre la inexistencia del hecho, tanto sobre la participación responsable del imputado, como sobre su no participación…lo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre lo contrario, es decir sobre la culpabilidad; o sea, la verdad sobre los hechos de la imputación, sobre ciertas condiciones personales del imputado relevantes para la calificación legal o la individualización de la pena, y sobre la falsedad de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsab.ilidad penal invocadas por aquél…‖ (Cuestiones actuales sobre el proceso penal‖, Editores del Puerto, pág. 122.)

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convicción del Sr. Juez estado intelectual de ―probabilidad‖ como escalón mínimo durante la instrucción y ―certeza‖ en el debate. Como corolario de este sub- item, concluyo, el fin constitucional de ―Afianzar la Justicia‖ del cual se desmiembra que guía al Estado en la persecución de hechos delictivos tiene límites constitucionales insoslayables, resta ahora referirme a los condicionamientos emanados del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.

§4.- Límites formales en la búsqueda de la verdad material Un tema álgido se centra en el ―Principio de Legalidad‖ y las condiciones que establece el rito provincial para habilitar la injerencia estadual, así el Artículo 229, reza textual.- ―Intervención de comunicaciones telefónicas.- “El Juez podrá ordenar a pedido del Agente Fiscal, y cuando existan motivos que lo justifiquen y mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, para impedirlas o conocerlas” Preliminarmente, si bien la norma del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires contiene severas exigencias al momento de analizar la validez de la medida de coerción, lo cierto, no pueden interpretarse los requisitos para la legalidad de la intervención de las telecomunicaciones de forma taxativa. Al respecto, es dable señalar que, no tenemos una norma de singular precisión que establezca en qué circunstancias y bajo qué condiciones se habilita la injerencia estatal en el ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones, sólo condiciona de forma mínima la actividad estatal, por ello, ha sido un trabajo no pacífico de la doctrina y jurisprudencia completar la tarea del legislador. Por mi parte, puedo decir que ineludiblemente como medida instructoria y de excepción requiere de: A) “Persecución penal iniciada con objeto de hecho definido”

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Tangencialmente, en primer lugar debe existir un proceso penal iniciado con un cauce de investigación bien definido en procura de averiguar sobre A) Un delito ya cometido, en curso de ejecución o que no se haya cometido aún pero que se esté por cometer siendo en este caso el objetivo frustrar su consumación -el Código Procesal Penal Nación en el art. 236 prevé expresamente ésta última posibilidad-; b) Individualizar a los autores, partícipes o cómplices del delito en cuestión. La premisa tiene por fin como ha dicho Luis M. Garcia evitar ―una vigilancia predelictual, de pesca, exploratoria o general‖ no puede ser el pedido de escucha el que dé lugar a la formación de la causa, sino que la causa debe preexistir21, todo ello a fin de evitar ―el primero se escucha luego se inculpa‖22, en definitiva, la medida de coerción no puede poner en marcha la investigación judicial. Ahora bien, cuando se expone que se requiere un proceso penal o una investigación preliminar iniciada por denuncia penal con objeto procesal definido, en realidad, se pone un límite a la utilización de intervenciones de las telecomunicaciones, lo que conduce a sostener la imposibilidad de ordenarlas lisa y llanamente en un sumario administrativo23 o, en el marco de una instrucción contravencional24, tampoco, en alguna loable opinión sostienen que pueda darse en una instrucción penal por otro hecho distinto al que motivo el impulso de la acción penal. Es necesario hacer la siguiente observación con el fin de la mejor inteligencia de la disposición en examen, se puede dar que el fiscal en su análisis del resultado de
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Intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada, Primera Parte, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nro. 6, pág. 463. 22 D‘ Albora Francisco, ―Algo más sobre escuchas telefónicas‖, LL, 1997-D-611). 23 Criterio sostenido por la Cámara Nacional Correccional y Criminal, Sala IV del 14/11/80, ―Landeira de Ferradas Josefa‖, LL- 1981-B-193. 24 En éste sentido, La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en los autos ―F., D.O S/ Recurso de Casación Interpuesto por el Agente Fiscal de la Fiscalía de Juicio Nro 3 del Departamento Judicial de Azul‖, Expte. Nro. 20111, en particular el voto del Dr. Benjamín Ramón María Sal Llargués se ha dicho: “…Cualquiera haya sido el propósito del proveyente (nada autoriza a suponer que pretendía una ilegalidad) lo cierto es que asumió funciones instructorias de la que carece y le están vedadas y ello determina que su actuación sea descalificada por fundarse en un exceso que no puede tener otra sanción que la nulidad. La doble función que se asigna a los Jueces Correccionales en tanto encargados de administrar la justicia contravencional no lo autoriza a llevar al procedimiento penal las facultades de que disfruta en ese otro orden, ello por aquello de quien puede lo más puede lo menos y no a la inversa…”.

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la actividad probatoria surja sospecha razonable de que esta en presencia ante otro delito distinto al que venía investigando y que motivo su competencia funcional, entonces, un tema no menor se centra en preguntarse ¿Debe el representarse del Ministerio Público Fiscal dar ―notitis criminis‖ al fiscal en turno para que luego éste peticione la exploración? o, alegando razones de conexidad 25 ya sea subjetiva u objetiva concentrar las actuaciones en un solo proceso entendiendo que se encuentra habilitado para requerir la medida. Ciertamente, en mi opinión, asumiendo que se estaría ante una multiplicación de actuaciones, es razonable el entendimiento que, la prueba de uno de los delitos puede tener valor en todas las investigaciones que se inicien contra una persona, y resulta en principio razonable el segundo camino elegido en el acápite anterior, con razón de conseguir una mejor realización de justicia y economía procesal. Ahora bien, en honor a la verdad, parte de la jurisprudencia ha tomado el primero de los caminos, así puedo citar el criterio respetable –a modo de ejemplo- de la Excelentísima Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, quien sostiene “…Al surgir de la escucha o transcrip ción telefónica dispuesta judicialmente la eventual comisión de algún delito de acción pública independiente del que motivara su admisión como medio de prueba, corresponde realizar la respectiva denuncia penal y, a partir de allí, sustanciar un proceso distinto, previo requerimiento fiscal de instrucción…”26. B) “Pedido del representante del Ministerio Público Fiscal” Con la implementación del sistema acusatorio en nuestra provincia, el Ministerio Público Fiscal es el actor penal, es decir, sujeto procesal necesario que requiere, promueve –averiguación y enjuiciamiento de los delitos-, y ejerce ―Acción Penal Pública‖, teniendo dicho impulso por función promover la actuación de la justicia
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La Conexión puede ser objetiva y subjetiva, la primera, cuando se atribuyen a varias personas varios delitos como cometidos por ellas en el mismo tiempo, o en tiempos y lugares distintos, pero enlazados entre sí todos o unidos por el nexo de causa a efecto, o cuando las pruebas de uno de los delitos pueden tener valor para los demás; la subjetiva existe cuando se imputan a una misma persona varios delitos. De ahí que se pueda decir que la conexión se verifica por razón de la persona, por el delito y por la prueba" (Códigos Procesales Penales Argentinos, director Ricardo Levene H., Editorial Platense, pág. 449). 26 Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, con fecha 20/10/2003 Causa Lazarte JA-2004-II-fas. 6).

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en defensa de los intereses generales de la sociedad. Como bien señala Francisco D‘ Albora “…Dice bien Teruel que la persecución penal es la actividad propia de los fiscales, intermedia entre una investigación preliminar especializada y una acusación procesalmente fundada…”27. En ese andarivel, los actos de impulso procesal deben formularse exponiendo los motivos y especificando sus requerimientos y conclusiones, ineludiblemente, debe bastarse a si misma, autosuficiente, en particular me refiero al tema en tratamiento donde analizamos una medida de coerción sujeta al control jurisdiccional, pues, como veremos más adelante resulta inadmisible que el Juez de Garantías integre las deficiencias de motivación. Antes de seguir avanzando es menester recordar, sucintamente, a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, uno de los avances previstos por el constituyente es transformar al Ministerio Público en una institución que no depende de órgano alguno que ejerza funciones administrativas, judiciales o legislativas, pero, ahora bien, lamentablemente, lo cierto en la Provincia de Buenos Aires no ha llegado dicha premisa, pues la Constitución de la provincia en su Art. 189 lo ubica dentro del poder judicial y la ley 12061 reconoce que es parte integrante de dicho poder del estado. Muy a pesar de lo expuesto en el acápite anterior como bien enseñan Granillo Fernandez y Herbel: “…Su moderna concepción, si bien –obviamente- le respeta su rol de poder definido respecto del interés del Estado, interés subjetivo e inmediato que plasma en su desarrollo funcional, le exige también un desempeño objetivo, es decir, ya muy diferente del clásico fiscal acusador “a ultranza” aquella figura siempre inquisitiva que buscaba, en todos y cada uno de los casos, la condena del imputado, no importaba a qué precio ni en que circunstancia…”28.

27 28

Código Procesal Penal de la Nación, Tomo I, Editorial Lexis Nexos, Sexta Edición, pág. 171. Hector Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, La Ley, pág. 181.

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Desde otro tópico, debo mencionar que, excepcionalmente, se autorizan intervenciones telefónicas destinadas a garantizar la seguridad nacional respecto de hechos, amenazas, riesgos y conflictos que impliquen un atentado contra la seguridad externa o interna de la Nación, Aquí se establece que el Secretario de Inteligencia Nacional tendrá la facultad de solicitarlas, mediante un sopesado análisis de los derechos en conflictos, pero siempre con la intervención de un juez con competencia penal (Art. 18 Ley de Inteligencia Nacional 25520) C) “Fracaso de los medios normales de investigación y que exista sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran relacionadas con el delito que se investiga” Bajo el epígrafe hago referencia al fundamento que debe contener el decreto de pedido de intervención, pieza procesal fundamental, máxime, cuando en la práctica el juez de Garantías muchas veces funda por remisión. En este sentido, es dable señalar que el derecho es el arte de convencer y, el Sr. Fiscal al motivar el decreto por el cual solicita la injerencia estadual de las telecomunicaciones necesariamente debe cumplir con dicho cometido, ante el garante de todos los intereses involucrados el Sr. Juez de Garantías y, éste último no puede subrogarse en dicho rol dentro de los mazos procesales, como tampoco, pueden cumplirla las fuerzas policiales de investigación quienes actúan por delegación, es decir, la fuerza de razonamiento del pedido de la diligencia es indelegable. Al respecto, es evidente que el epígrafe es autosuficiente y no merece mayores comentarios, también, podemos coincidir que no es forzado el raciocinio, pues, vuelvo a repetir una vez más muy a pesar de sobreabundar, la medida de coerción real es excepcionalísima y como dijimos en el sub punto anterior, liminarmente el Ministerio Público Fiscal debe entender que, el secreto de las comunicaciones no puede ser develado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir

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delitos, o para despejar las sospechas sin base objetivas, sino para corroborar datos preexistentes de la Instrucción Preliminar. Dentro de la docencia jurisprudencial el Sr. Juez Dr. Carral ha dicho en la causa ―Lopez Rodolfo‖ que: “…el grado de sospecha necesario para la intervención de las telecomunicaciones privadas ha de poseer una determinada intensidad, la cual ha de fundarse precisamente, en el material de hecho preexistente en la causa antes de ordenar la medida. Es este material el que debe ser “enjuiciado” por el órgano jurisdiccional, y en definitiva, quien debe argumentar sobre los “motivos que lo justifiquen”…”29. En este orden de ideas, la premisa permite aquello que busca el sistema, una posterior orden judicial válidamente dictadas por un juez cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una sospecha razonable sobre que primero y esencialmente, estamos ante un hecho ilícito, luego, con posterioridad, determinar que una persona o varias personas utilizan el medio de comunicación del cual se solicita la medida de coerción. Entonces, el Sr. Fiscal debe tener en cuenta, exponer, convencer, hacer valer, el contexto en que es obtenida la información anterior al pedido de injerencia y la verosimilitud y credibilidad de la misma, soslayando que agoto los medios ordinarios de investigación, resultando manifiestamente insuficientes datos aislados como un informe policial sustentado en una fuente que no devele, o afirmaciones aportadas por un llamado telefónico anónimo. En ese andarivel, no propicio un estado intelectual basado en el resultado de la intervención o evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos alcanzados con posterioridad a la intervención, pues el fin no justifica los medios, pero, obsérvese que en parágrafos anteriores también requiero ineludiblemente que primero exista un objeto de hecho definido, imposibilitando, vedando, práctica estorcada de investigar a una persona para luego saber que delito cometió.
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La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en los autos rotulados ―Lopes Rodolfo y otros S/ Recurso de Casación‖ Causa Nro. 10031.

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Dentro de éste tópico debemos analizar el caso en el cual sólo existe como dato el testimonio de la víctima, al respecto cabe reflexionar que como señala el Dr. Borinsky sirve para llegar a un estado intelectual de certeza a los fines de condenar siempre que se sigan determinados criterios: ausencia de incredibilidad, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación30, entonces, volviendo a nuestro estudio no debe repudiarse con acre censura si un solo testimonio es la fuente invocada para pedir la intervención de la telecomunicación, máxime, verbigracia, en investigaciones sobre delitos de Coacción, Extorsión, entre otros, en los cuales en muchas ocasiones utilizan como modus operandi un aparato telefónico. D) “Orden emanada de Juez competente” En consonancia con la manda del Art. 31 Carta Magna, Arts. 1, 20, y 57 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Art 18 de la Ley 19798, Art. 19 de la Ley de Inteligencia Nacional Nro. 25520, lo cierto el Art. 229 del código de rito reza “El Juez podrá ordenar…la intervención de comunicaciones telefónicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio…”, debiendo agregarse que deberá ser competente, es decir, aquellos designados de acuerdo con la Constitución de la Provincia y según sus leyes reglamentarias. Hay que partir de la base de que en nuestra provincia, siguiendo el modelo constitucional, la función de perseguir y acusar es diferente e independiente de la de juzgar y punir, siendo dicha separación como sostiene Luiggi Ferrajoli “...La

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Tribunal de Casación Sala III de la Provincia de Buenos Aires autos ―T., R.A. S., C.A. S/ Recurso de Casación‖ Causa Nro. 10212, Voto del Sr. Borinsky quien dijo: ―…Por de pronto, se ha de resaltar que el convencimiento del tribunal de audiencia puede perfectamente lograrse con la declaración de un solo testigo, aunque se trate de la propia víctima, bien entendido que la declaración de la misma es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal Constitucional (SS.201/89, 173/90, 229/91) y la Sala (son numerosos los precedentes), que es por tanto, prueba lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial (cfr. En detalle STS 3131, recurso 10321, sentencia del 15/10/2009, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De la Torre)

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más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás...” 31. En nuestro caso, los Jueces de Garantías en el marco de la Instrucción Preliminar desempeñan su función en calidad de terceros Independientes e Imparciales32, ajenos a los intereses en conflicto ni comprometido con ellos, manteniendo como sostiene el Dr. José I. Cafferata Nores la misma distancia de la hipótesis acusatoria que de la hipótesis defensiva ―indiferencia neutralidad‖33, ejercerá un control de legalidad de la medida de coerción en consonancia con el Art. 23 CPP, velará por el fiel cumplimiento de la Constitución vedando conculcación de las garantías del imputado, superado dicho extremo, absteniéndose de absorber funciones instructoras y, favorecer en todo momento el descubrimiento de la verdad del hecho histórico que motiva la investigación. E) “Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coerción y especificando la identidad de la persona cuya comunicación será interceptada, la naturaleza del delito investigado y el tiempo que debe durar la medida” Independientemente, del razonamiento valorado por el Sr. Fiscal en su pedido, no existe óbice al exigir una necesaria intervención jurisdiccional y el consecuente dictado de un auto fundado que exprese las razones de la injerencia, pues, el Sr. Juez actúa como garante de un derecho fundamental teniendo en cuenta los intereses en juego, debiendo realizar un análisis ex ante –Como exige nuestra

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Derecho y Razón, Trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, Trota, Madrid, 1995, pág. 567). Garantía constitucional consagrada en el Art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los arts. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, más allá de ser un derecho implícito Art. 33 de la Carta Magna y que se deriva del derecho de defensa Art. 18 CN-. 33 José I. Cafferata Nores ―La imparcialidad es la condición de ―tercero‖ del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de éstas, ni comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de la hipótesis acusatoria que de la hipótesis defensiva (indiferencia neutralidad), hasta el acto mismo de la sentencia‖ (―Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal‖, 2da Edición Actualizada, Editores Del Puerto, pág. 95).

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Corte Suprema de Justicia Nación fallo ―Quaranta‖34- de la legalidad de la medida en atención a los motivos –recuerden que el legislador impuso “…motivos que justifiquen…”- y antecedentes que luce del pedido del Ministerio Público Fiscal; Liminarmente, la motivación requiere una actividad intelectual del Sr. Juez de Garantías alejada de influjos subjetivos, simples impresiones, conjeturas, intuición, que permita inferir una convicción justificada en la razón que demuestre un encadenamiento lógico sin rebasar los límites impuestos por la sana crítica racional, basada en la prueba recolectada hasta el momento, exteriorizándola en forma de una explicación simple del porqué de la medida de coerción, siendo ésta entendible para cualquier ciudadano, permitiendo así y facilitando un adecuado y suficiente control posterior por parte de quien debe soportar la intromisión y la sufrió a sus espaldas. Queda claro de este modo, hecho un análisis de los datos fácticos o constancias de la causa la motivación del juez debe tener como parámetros a los fines de una tutela judicial continua y efectiva una evaluación de principios liminares: “Necesidad‖, la medida debe ser necesaria para impedir resultado del delito o asegurar elementos de prueba ya sea, para averiguar sobre delito consumado o en curso de ejecución, e individualizar autores, partícipes o cómplices; a su vez, teniendo en cuenta la ponderación de los intereses en juego debe comprobar la “Proporcionalidad” de la interferencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción; y por último, respetar principio de “Razonabilidad” condensado en la norma constitucional Artículos 18 y 28, desde ya, el principio que recibimos del derecho anglosajón del debido proceso legal, tiene una faceta adjetiva y una faceta sustantiva, ésta última, como sabemos,
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El anotado temperamento, proviene de la docencia jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia Nación en la causa ―Recurso de Hecho deducido por la defensa de Carlos José Quaranta en la causa Quaranta José Carlos Sobre Infracción Ley 23.737‖ Expte. 763, Q. 124. XLI, advirtiendo el máximo tribunal “…Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si su actuación sólo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estaría ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitución no se restringe a asegurar la reparación sino la inviolabilidad misma (ver en análogo sentido “Torres” –desidencia del juez Petracchi- Fallos: 315: 1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aquéllas y estuviesen facultados a expedir las órdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervención judicial carecería de sentido pues no constituiría control ni garantía alguna (ver “Matte” Fallos: 325: 1845 y su cita)…”

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es la garantía de razonabilidad de los actos estatales, como bien dice Jose Saez Capel35 debe tener su fundamento en la necesidad social imperiosa y proporcionada a la finalidad legítima perseguida. Por otra parte es pertinente observar que, el auto que dispone la intervención debe ineludiblemente establecer la relación entre el delito investigado y el o los usuarios de las telecomunicaciones que luego serán intervenidas, especificando la identidad de la persona cuya comunicación será interceptada. Con sagacidad sostuvo el Tribunal Constitucional Español, en el pleno de mayo del año 1999, “…6- El principio de proporcionalidad exige verificar que la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público…” 36. Según se desprende la intervención debe ser dirigida a las comunicaciones de las que se vale la persona que esta cometiendo, ha cometido, o está por cometer un delito, aunque hagamos la siguiente salvedad como expone el Dr. Carlos Alberto Mahiques en la causa caratulada ―R., J.G.R. S/ Recurso de Casación‖37 : “…En este punto, es dable indicar que para dar cumplimiento al requisito de la fundamentación de la intervención telefónica, no se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportarla, pues ello equivaldría a requerir a los jueces que conozcan “a priori” el resultado de las investigaciones en la que intervienen, las cuales precisamente parten de un campo de ignorancia que ellas están destinadas a superar. Basta entonces con que la intervención telefónica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el teléfono cuya intervención se ordena se efectuarían llamadas vinculadas con la comisión de delitos investigados, las que conducirían

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En su obra ―El derecho a la Intimidad y las Escuchas Telefónicas, Ed. DIN, pág. 160. Tribunal Constitucional Español, en pleno, 1999/04/05, LL- Tomo 2000 B- pág. 66/69. 37 La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa caratulada ―R., J.G.R. S/ Recurso de Casación‖ Causa Nro. 35788.

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a esclarecer dichas actividades ilícitas (en similar sentido, C.N.C.P., Sala III, causa “Costilla”, LL, 2003, F- 245)…” Resta advertir en el presente sub-punto, el tiempo razonable que debe durar la medida y a propósito de este aspecto de la cuestión y contrariamente a lo que sucede en otras legislaciones –alemana, italiana, francesa y española-, nuestro legislador ha omitido hacer mención a un plazo determinado, ya sea para poner un límite de duración en días y meses a la orden que dispone la injerencia, sino, también, a las sucesivas prórrogas que pueden originarse como resultado de la medida. Dentro de una conspicua doctrina encontramos a la Dra. Iris Oldano quien entabla una discusión no menor sobre cuanto o cual es el tiempo que debe durar la medida, y anota un fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata38, resalto, en realidad pone cascabel al gato por cuanto más allá del eximio trabajo intelectual la solución se encuentra tan estandarizada como los términos ―Proporcionalidad‖ y ―Razonable‖, pero lo cierto invita con calidad excelsa a que se entable una discusión.
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En cuanto al tiempo que debe durar una medida de coerción de éste tipo, docente es el fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata del 15/7/1999, en los autos ―Tapia.‖ con difusión en Jurisprudencia Argentina 1999-IV- 680/682, y que plasma nota de la Dra. Iris Oldano ―Escuchas telefónicas. Extensión de la Intervención‖: ―…De lo expuesto se sigue que la duración de la medida debe estar sujeta a un plazo máximo, lo que no ha sido reconocido en la legislación argentina (ver arts. 236 CPP Nación y 229 CPPBA), a diferencia de la alemana, italiana, francesa y española. La primera en el art 100 St. P.O. fija un límite de la medida de tres meses prorrogables por otros tres, bajo condición de que se mantengan los presupuestos que inicialmente justificaron su adopción. La segunda, contemplada en el art. 267 CPP italiano autoriza la intervención por períodos sucesivos de quince días en cuanto permanezcan los presupuestos indicados en el inc. 1. En Francia, luego de la condena dictada por el T.E.D.H. en ―Kruslin‖ y ―Huving‖, se introdujo por ley del 10/7/91, el art. 100 inc. 2 CPP, que limitó la posibilidad de injerencia a un plazo máximo de cuatro meses, que no puede ser renovado sino bajo las mismas condiciones de forma y duración. En España, el plazo máximo es de tres meses, prorrogables por auto motivado si se mantienen las condiciones que la justificaron (art. 579. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal). inguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso denunciado por la defensa…‖ Creemos que el Código de Procedimiento de la Nación permite extraer un plazo máximo de interceptación telefónica, que es el asignado al juez para concluir la instrucción (art. 207 CPP). Este plazo máximo de cuatro meses, prorrogables por otros dos, resulta en principio un tiempo más que razonable para tener a una persona bajo observación. Adviértase que luego de vencido este plazo el Código dispone el pase a la etapa de la crítica instrutoria, arts. 346, 347 y 349, en donde el secreto de la evidencia no es posible. Va de suyo, que el tiempo de interceptación del servicio telefónico del imputado M.A.S.R. superó con holgura el plazo máximo deducido de la normativa vigente, el que aparece a todas luces desproporcionado. Por lo tanto, esta prórroga automática de la intervención telefónica, que duró casi tres años ha producido la aniquilación de los derechos del imputado, apareciendo no sólo desproporcionada sino irrazonable, al extremo de no exhibir ninguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso denunciado por la defensa…‖

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No hay una regla aúrea para resolver el problema y que refleje el parecer de políticos y tratadistas de los más diversos sistemas jurídicos, del análisis del fallo de referencia si bien fija un tope en seis (6) meses de acuerdo al rito nacional, importante, ilustra sobre legislaciones europeas en las cuales en alguna se establecen plazos de intromisión en días, otras en meses, incluso encontramos topes en meses a las distintas prórrogas, ahora bien, en todas ellas el legislador pone límites y no deja el criterio a la discrecionalidad del pretor, pues, impuso ¡mire que no puede explorar más de un determinado tiempo!. Ciertamente, en mi opinión, resulta, en principio saludable una reforma en la legislación de la Provincia de Buenos Aires que establezca un plazo en días de quince, prorrogable por otros quince a treinta días, y en su totalidad la intervención no puede superar un año; al respecto voy a ser una serie de consideraciones para una mejor inteligencia –o no- de mi posición, pues; Si bien sostengo una prórroga con una extensión de tiempo flexible que puede llegar a un mes, el motivo es evitar sucesivos pedidos imponiendo un lapso prudencial que según las características de la investigación puede ser autosuficiente y, en definitiva abastecer la necesidad del Ministerio Público Fiscal. Ahora bien, también, es cierto en investigaciones complejas con delitos que requieren cierto nivel de organización, pueden darse sucesivas prórrogas y la imposición de un mes de tope invita a que el Juez también controle sigilosamente si amerita o no el lapso de interferencia a la intimidad, pero, con un límite máximo fijo, perentorio y no ordenatorio de un año a los efectos de evitar un abuso del estado que, sinceramente, éste último lapso es más que suficiente para consolidar la prueba de imputación en la generalidad de los casos. Es dable señalar, doce meses o un año nada tiene que ver con los plazos establecidos en la manda del Art. 282 del rito provincial a fin de que el Ministerio Público Fiscal de por clausurada la instrucción, pues, los mismos se cuentan desde la detención o declaración indagatoria del imputado, y el caso que aquí

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analizamos en la mayoría de las investigaciones la interferencia es para recabar datos para luego detener o emplazar al imputado a que haga su defensa material, pero, liminarmente, la medida de coerción tiene un efecto sorpresa que se pierde con el devenir del tiempo o, luego de realizadas las diligencias individualizadas en el presente acápite. F) “Finalidad de la intervención” Es dable señalar que, el legislador impone la finalidad de intervención ya sea en conocer o impedir la telecomunicación y, para el primer supuesto no se circunscribe al diálogo, si no también, el rastreo de llamadas entrantes y salientes o aquello que se conoce como entrecruzamiento de llamadas telefónicas y que es igual de intrusiva en la esfera íntima de las personas. Mi apreciación anterior no hace más que recurrir a una práctica tribunalicia, por ejemplo el sistema de Vínculo por Análisis Informático de las Comunicaciones (VAIC) que individualiza datos externos y consiste en el rastreo de las llamadas telefónicas posibilitando conocer su existencia, su destino, su hora, su duración, la identidad de sus interlocutores y en el caso de los celulares el lugar de su procedencia, mediante la individualización de cada torre involucrada en la comunicación y su ubicación geográfica. También, puede agregarse interceptación de mensajes de texto o correspondencia electrónica enviados y recibidos por el usuario que como dijimos más arriba contiene información formateada como texto a través de los correos electrónicos, correo, e- mail, o de videos con cámaras web. Dentro de éste tópico podemos hacer referencia en atención a las modalidades de injerencias al Keylogger –registrador o capturador de teclas- y que consisten en un software o hardware instalado en un ordenador que tiene la capacidad de registrar y memorizar todo lo que se teclee en el teclado que va unido a dicho ordenador, enviándolo a dos ficheros consistente en una librería dinámica o DLL el cual hace la captura y un ejecutable que instala el DLL y lo activa,

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seguidamente, puede ser recuperado de forma manual por la persona que clandestinamente lo instala sin el consentimiento del dueño del ordenador. Así las cosas, según el usuario va tecleando el software hace una captura de cada una de las teclas en su propio espacio de memoria o en el disco duro, permitiendo conocer contraseñas, acceder a información privilegiada o acceso a nuestras cuentas bancarias, entre otras. Resta señalar o ampliar aquello que dijimos más arriba, la finalidad perseguida con la intervención de las telecomunicaciones y aquí sigo al Dr. Claria Olmedo ―…es más amplia que la de la adquisición de pruebas. No sólo se tiende a conocer la comunicación expedidas o recibidas por el imputado, sino también impedirlas. Con ello se complementa el instituto de la incomunicación, o la vigilancia mediata del imputado, aunque se encontrare en libertad…”39.

§5.- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones. Un punto aparte merece un análisis de los obstáculos o condiciones de procedibilidad fundados en privilegios o inmunidades constitucionales, y que cabe aclarar, ya en otra parte del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires -Arts 299/303- se hace mención a ellos. Lo cierto, por mi parte, en adelante voy a plantear que existen en la Provincia ciudadanos que por sus funciones específicas en las Cámaras de Diputados y Senadores de la Nación tienen una protección y un límite ante el intento de avance de una investigación penal por parte del Estado y en particular, en atención al temario tratado en éste trabajo que requiera una intervención de las telecomunicaciones. Por una cuestión metodológica de quien suscribe, sin provocar un análisis profundo que excede el marco del temario propuesto, entiendo es conveniente recordar que significan estos obstáculos y como se encuentran legislados, para luego ir al meollo de la cuestión. Comienzo diciendo que, como sostiene desde
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Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, La actividad probatoria, Edit. Rubinzal- Culzoni Editores, pág. 440.

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antiguo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ―…las inmunidades parlamentarias no contemplan a las personas, sino que son una garantía al libre ejercicio de la función legislativa para mantener la integridad de los poderes del Estado, pues, no otorgan beneficios a individuos concretos en la medida en que éstos han sido designados para proveer a la República de las leyes que han de regirla…” (Fallos: 169: 76; 217:122; 248:462; 252:184). Es decir, consisten en prerrogativas funcionales en procura de proteger el ejercicio libre y desinhibido de la función parlamentaria y de los actos necesarios que se enderezan a ese fin –ya sean diputados o senadores de la Nación-, imposibilitando que las mismas se vean entorpecidas por medidas o resoluciones que puedan transformarse en obstáculos, sean emanadas por órganos de los otros poderes del estado como por particulares. Nuestra Constitución Nacional tiene contempladas inmunidades parlamentarias en los Arts 68, 69, y 7040 y, básicamente se refieren a inmunidad de arresto, proceso y opinión, previendo en lo esencial, un procedimiento administrativo previo para allanar el fuero –desafuero de la Cámara respectiva-, condicionando promover o proseguir la acción penal con el efecto de interrumpir el ejercicio jurisdiccional hasta sanear dicho obstáculo, y que como expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso del Senador Nicasio Oroño ―…cuando se formule querella por escrito ante la justicia ordinaria contra un senador o diputado, la Cámara examinará en juicio público el mérito del sumario y podrá con dos tercios de votos suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez

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Entiendo de buena práctica, transcribir las mandas constitucionales referidas al tema en cuestión, a fin de ayude al lector a un mejor análisis de las mismas, entonces, dijimos que en la Constitución Nacional el Art. 68.-―Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador‖. A su vez, el Art. 69.-―Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho‖. Seguidamente, el Art. 70.- ―Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.‖

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competente que es lo que se llama allanar el fuero o permitir que se le arreste…”41. Ahora bien, avancemos en un punto álgido y motivo del presente sub-punto, y que surge a partir de la Ley Nacional de Fueros Nro. 25320, pues, allí en el Art. 1 último párrafo reza: “…No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la interceptación de su correspondencia o comunicación telefónicas sin la autorización de las respectivas cámaras…”. Según se desprende, el legislador nacional entendió que ante el avance jurisdiccional tanto federal como provincial y que impliquen medidas de coerción real –Allanamiento y Registros de morada o sus oficinas, Interceptación de Correspondencia o Comunicación Telefónica- no alcanzaba el obstáculo impuesto por el constituyente, e interpreto que la inmunidad de proceso contemplada en la Carta Magna no impedía dirigir actos o diligencias procesales contra el legislador, entonces por ley amplio el procedimiento administrativo previo en busca de allanar los fueros, y en particular con relación al presente trabajo sólo lo impuso para Intervención Telefónica quedando afuera las telecomunicaciones que se utilicen por otros medios –recuerden lo expuesto en parágrafos anteriores sobre las modalidades de telecomunicaciones-. Seguidamente, una pregunta es ¿Qué pasa al respecto con los legisladores provinciales?, sencillamente digamos que, si bien tienen inmunidades de arresto y sumario contempladas en la Constitución de la Provincia Arts. 97 y 98 42, a su vez, se contemplan en los Arts. 299,300,301, y 302 del Código Procesal Penal de la

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Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso senador Nicasio Oroño del 28/10/1873. (Fallo: 14:223). Por otra parte el constituyente provincial en el Artículo 97.-― Los senadores y diputados gozarán de completa inmunidad en su persona desde el día de su elección hasta el día en que cese su mandato, y no podrán ser detenidos por ninguna autoridad sino en caso de ser sorprendidos en la ejecución flagrante de algún crimen, dándose inmediatamente cuenta a la Cámara respectiva, con la información sumaria del hecho, para que resuelva lo que corresponda, según el caso, sobre la inmunidad personal.‖, y el Artículo 98.- ―Cuando se deduzca acusación ante la justicia contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario, de la acusación o información traída, podrá la Cámara respectiva, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, dejándolo a disposición del juez competente para su juzgamiento.‖.

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provincia condiciones u obstáculos de procedibilidad43, pero, no sancionó ninguna ley que impida medidas de coerción real como ―Intervención de las Telecomunicaciones‖. Debe particularmente tenerse en cuenta que la ―Inmunidad de Formar Sumario‖ en realidad se refiere a realizar una ―Acusación Formal‖ plasmada ante el llamado a prestar indagatoria, delimitando el objeto procesal –aunque de forma provisoria pues puede variar luego del descargo o de la suerte de la actividad probatoriadelineando uno o varios hechos ilícitos y endilgando tipo penal contra el legislador, aunque, se llegará a éste estado procesal luego de haber desaforado al parlamentario; pero, las medidas de coerción real que son ―Acusaciones Materiales‖ no se ven impedidas en la provincia de Buenos Aires para con sus legisladores ante la ausencia de legislación específica, siendo ésta situación ya advertida por la jurisprudencia provincial y recuerdo al Dr. Mahiques44. Ciertamente, en mi opinión, resulta, entiendo conveniente referirme a los fueros parlamentarios aún cuando no se comparta mi opinión, pues, no olvidemos que una errónea posición puede ser incurso de delito previsto en el Art. 242 del Código Penal, y será harina de otro costal sobre la conveniencia en dictar una ley provincial que contemple obstáculos para dictar medidas de coerción real, en
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El Código de Procedimiento Penal contempla los obstáculos fundados en privilegio constitucional en Art. 299.Desafuero.- Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicará una información sumaria que no vulnere la inmunidad de aquél. Si existiere mérito para disponer su sometimiento a proceso, el Juez de Garantías competente solicitará el desafuero a la Cámara Legislativa que corresponda, acompañará copia de las actuaciones y deberá expresar las razones que lo motiven. Si el legislador hubiere sido detenido por habérsele sorprendido "in fraganti" conforme a la Constitución de la Provincia, se pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la Cámara Legislativa. Art. 300.- Antejuicio.- Cuando se formule la denuncia o querella privada contra un funcionario sujeto a juicio político o enjuiciamiento previo, el órgano competente la remitirá, con todos los antecedentes que recoja por una información sumaria, a la Cámara de Diputados, al Jurado de Enjuiciamiento o al organismo que corresponda. Aquél sólo podrá ser sometido a proceso si fuere suspendido o destituido. Art. 301.- Procedimiento.- Si fuere denegado el desafuero del legislador o no se produjere la suspensión o destitución del funcionario imputado, el Agente Fiscal comunicará tal circunstancia al Juez de Garantías competente, quien declarará por auto que no se puede proceder y ordenará el archivo de las actuaciones. En caso contrario, dispondrá la formación de las actuaciones preparatorias o, en su caso, el Juez competente dará curso a la querella. Art. 302.- Varios imputados.- Cuando se proceda contra varios imputados y sólo alguno o algunos de ellos gocen de privilegio constitucional, el proceso podrá formarse y seguir con respecto a los otros 44 Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, marzo 25/2004, ―A.,O.M.B. S/ Recurso de Casación‖ (causa Nro. 2537), voto del Dr. Mahiques quien dijo ―…Fuera de estos casos, los senadores y diputados tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano, están sometidos a las leyes del país y a la jurisdicción de los tribunales. Lo que no puede hacer el juez es arrestarlo, porque en esto es lo que consiste el fuero, pero levantar un sumario y averiguar la verdad del hecho que se imputa, eso ninguna ley se lo prohíbe y lejos de eso la Constitución autoriza expresamente al juez para hacerlo en el Art.62…‖.

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tanto, algunos entenderán que será un exceso ante la ya desgastante discusión sobre el derecho de igualdad que tienen todos los ciudadanos ante la ley -Art. 16 CN.-, y otros lo entenderán como un mal necesario para un sistema republicano en los cuales el Poder Ejecutivo puede mostrarse avasallante.

§6.- Secuestro de aparato telefónico y posterior análisis de la memoria. Debe particularmente tenerse en cuenta, la situación en la cual se esté materializando medida de coerción real ―Allanamiento, Registro y Secuestro‖ en el domicilio de un sospechoso y, puede ocurrir y frecuentemente ocurre que los funcionarios que materializan las medidas secuestren aparatos celulares, aún sin estar especificados en la orden respectiva. Ahora bien, la discusión que puede suscitarse –y por mi parte es a la que invitoes con relación a la diligencia posterior al secuestro consistente en la exploración de la información que posee el interior de la memoria de un celular, pues, algunos sostienen que las formas deben regirse según las reglas de interceptación de correspondencia privada, otros a las previstas para intervención telefónica, seguidamente, están quienes piensan que se daría una simple compulsa o inspección, y por último están aquellos que exigen el rito previsto para las pericias. Lo cierto, el aparato celular almacena o puede almacenar datos de interés para una pesquisa, en tanto, posee un directorio donde guarda registros de llamadas entrantes, salientes, y duración de las mismas; a su vez, en su directorio nombres, apellidos, domicilios, y asimismo, también tiene una sección mensajes tanto emitidos como recibidos, etc, cabe aclarar, en todos los casos los números de teléfonos de todos los usuarios que pueden estar vinculados o ser ajenos a un hecho ilícito. Queda claro de este modo que no estamos ante una discusión menor, pero pasemos en líneas generales y preponderante a un análisis de cual debe ser el rito,

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la forma aplicable que mantenga un equilibrio de los intereses en juego –sean de la comunidad o individuales- y contestes con nuestra Carta Magna, entonces; En primer lugar, a pesar de que la orientación de proteger el derecho a la ―Privacidad‖ no deja de ser loable no se ajusta al derecho vigente equiparar el caso propuesto al rito que rige la ―Interceptación de Correspondencia‖ prevista en la manda del Art. 228 y que implicaría luego del secuestro del aparato llevarlo ante el Juez de Garantías ante quien –según esta postura- debería realizaría la inspección jurisdiccional labrando un acta el Secretario de todo dato de interés para la investigación, liminarmente, mi oposición es que constituye – Interceptación de correspondencia- como sostiene el Dr. Pedro Bertolino “…una interrupción (y desviación hacia el juez) del curso que habitualmente sigue una correspondencia dentro del momento que es enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el destinatario…”45. Es decir, la injerencia prevista en la manda del Art. 228 CPP –apoderarse, detener, interrumpir- se da mientras la correspondencia o en este caso mensaje de texto no haya llegado a destino, o mejor dicho se encuentre en tránsito, y recuerden que aquí se analiza luego del secuestro del celular su archivo, y si bien, el titular de la línea luego del secuestro no podrá emitir aunque sí podría llegar a recepcionar más mensajes, tampoco, hay una localización de la correspondencia, desvío, remisión por parte de la empresa prestataria que se encarga de recepcionar, despachar y distribuir previa orden del juez de ponerla a su disposición. Tampoco se sostiene, muy a pesar de ser objeto de prueba un aparato telefónico, se declina un ámbito de Intimidad o Secreto, en concreto, no podemos aplicar el Art. 229 CPPBA, tangencialmente, nuestro caso se produce luego de la adquisición de la prueba por secuestro –siendo tal vez el principal obstáculo para la asimilación-, y dicha adquisición no se produce a espaldas del titular –, no existe sorpresa, sumado a que más allá de que se conozca o impida comunicación

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Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, 5 Edición, Depalma, Pág. 273.

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es un exceso y vago de sentido aplicar la formalidad prevista por el legislador para una situación totalmente distinta. Una tercera postura es aquella que tiene el Excelentísimo Tribunal de Casación, Sala Segunda46, que devela una simple inspección del teléfono celular con su función de agenda, “…no pasando de ser un objeto susceptible de incautación como cualquier otro, de ésta manera, el legítimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspección, no puede entenderse como inobservante de derecho alguno ya que la memoria per se no es capaz de develar de manera alguna la conversación entre locutor e interlocutor, no puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando no se están interceptando las comunicaciones del imputado…”. Por mi parte, entiendo que una posición correcta no es ninguna de las arriba señaladas, sino que, la observación del aparato celular y su contenido luego del secuestro debe darse con las formas previstas para la pericia transformándolo como hipótesis de mínima en un acto formalizado Art. 247 CPPBA, permitiendo al imputado controlar la diligencia verificando con su presencia o de su defensor que los datos individualizados son exactos, reales, y discutir con posterioridad cualquier interpretación que se quiera de las mismas. Como señala la emperecedera enseñanza del Dr. Giusepe Bettiol “...En el proceso penal el

imputado debe ser puesto en situación de conocer todo hecho y todo elemento esencial y accidental del que pueda derivar una declaración de responsabilidad...”47. Imaginemos que de pensar que es una simple inspección permitiendo al preventor anotar los datos de interés que provengan del aparato telefónico secuestrado, en busca de acreditar entrecruzamiento de llamadas entrantes y salientes, mensajes de texto, sin un efectivo control, indudablemente, se estaría lesionando elementales normas de debido proceso, que hacen al legítimo derecho de defensa

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Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, Sala Segunda, autos ―G.P., J.A. S/ Recurso de Casación, Causa Nro. 10953. 47 Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Boch, Barcelona 1977, pág. 256.

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en juicio, lo cual podría resultar poco menos que conculcatorio del principio que dimana del Art. 18 de la Constitución Nacional en tanto debe aceptarse conforme Alejandro Carrio que “... la garantía de defensa en juicio abarca no sólo la posibilidad de ser oído, sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse...”48, y vuelvo a repetir, no estamos ante las formas previstas en los Arts. 228/229 del código de rito.

§7.- Inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario. En cuanto al tópico que he de desbrozar en el presente punto, se refiere a la sanción de la ley 25873 la cual incorporó los Arts. 45 ―Bis‖49, ―Ter‖50 y ―Quater‖51 a la ley 19798, tangencialmente, obliga a las prestadoras de telecomunicaciones captación y derivación de las comunicaciones que transmiten para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público, debiendo el servicio estar disponible a toda hora y días del año, a su vez, imponen registrar y sistematizar datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de las comunicaciones cursadas por los mismos, debiendo conservarlas las prestadoras por un plazo de 10 años. Por otra parte, el decreto 1563/04 reglamento la aplicación de los Arts. 45 bis, ter y Quater incorporados a la ley 19798, definiendo en el Art. 1 los términos ―Captación de la telecomunicación‖: Es la obtención e individualización, a través
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Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hamurabi; pág. 98. Ley 19798 Art. 45 bis"Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los días del año. El Poder Ejecutivo nacional reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público.". 50 "Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años." 51 ―El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observación remota de las comunicaciones y de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones.

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de medios técnicos, del contenido de una telecomunicación que se produce entre dos o más puntos o destinos; y ―Derivación de la telecomunicación‖: Es la modificación de la ruta de la telecomunicación con el fin de permitir su observación remota, sin modificar su contenido y características originales. Asimismo sostiene que, el órgano encargado de ejecutar las

interceptaciones es la Dirección de Observaciones Judiciales que depende de la Secretaría de Inteligencia (SIDE), y hecha esta aclaración y avanzando en las definiciones que contempla el decreto proseguimos con los términos ―Observación remota‖: Es la observación de las telecomunicaciones efectuada desde las centrales de monitoreo del órgano del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones; y por su parte cuando define ―Información asociada‖: Debe entenderse por tal, toda la información original, no alterada por proceso alguno, que permita individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones, tales como registros de tráfico, identificación y ubicación del equipo utilizado, y todo otro elemento que torne factible establecer técnicamente su existencia y características. Seguidamente, el Art. 2 inc. B) del decreto reglamentario impone que, cuando, por el tipo de tecnología o estructura de redes seleccionado u otras razones técnicas, resulte necesario utilizar herramientas o recursos técnicos, inclusive software o hardware específicos, para la interceptación y derivación de las comunicaciones, las compañías licenciatarias de servicios de

telecomunicaciones deberán disponer de estos recursos desde el mismo momento en que el equipamiento o tecnología comience a ser utilizado, es decir, la prestadora deberá informar sobre toda innovación tecnológica o de equipos que incida en el tráfico de las comunicaciones. El Art. 2 inc. J) sugestivamente reza ―…Las interceptaciones y derivaciones que deben efectuar las compañías licenciatarias de servicios de telecomunicaciones a requerimiento del órgano del Estado encargado de ejecutarlas, deberán hacerse efectivas de inmediato, a través de sistemas de gestión de conexión directa,

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salvedad hecha de aquellos prestadores que merezcan un tratamiento particular justificado por parte del Organo del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones…”. Hecho el escueto repaso normativo, falta rememorar todos aquellos límites constitucionales que advertimos a poco de comenzar el presente trabajo, sumado al esfuerzo para desentrañar las condiciones que imponía el código de rito sumado a las premisas que se desprenden de la docencia de los autores y jurisprudencia, y analizando las normas transcriptas en parágrafos anteriores el lector se preguntará ¿En donde quedó aquella premisa que la intromisión es excepcional?, ¿Son dictadas las observaciones por un juez?, ¿En que casos y con qué justificativos se da la injerencia?. La respuesta de los interrogantes hacen pensar que la norma 25873 y el decreto reglamentario1563 diera una suerte de potestad omnímoda e indiscriminada para usar la coerción a la Dirección de Observaciones Judiciales o mejor dicho la SIDE o en definitiva el Poder Ejecutivo de la manera que discrecionalmente le pareciera más oportuna; lamentablemente dan ese resultado práctico, no importa cuan buenas sean las intenciones del legislador –combatir la delincuencia-, y cuán empinados sus libros jurídicos de cabecera, lo cierto cualquier usuario dentro del tráfico de las comunicaciones perderá su ―Privacidad, Intimidad, Secreto de las comunicaciones‖ durante todas las horas y días del año, siendo la captación, desvío, intervención para nuestro léxico, permanente y al alcance de la mano de los servicios de inteligencia, no siempre por buenas razones o intenciones. Dicha situación produjo la reacción inmediata del Poder Judicial con un leading case ―Ernesto Halabi Sobre Amparo‖ que llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siendo el fundamento de la acción que agitó jurisdicción intromisión al derecho a la Privacidad en su condición de usuario y que se vulneraba su privilegio de confidencialidad –que debe guardar y garantizar- como abogado de matrícula y que ostenta en las comunicaciones con sus clientes.

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Tal vez lo más importante es decir que no sólo la pretensión amparista alegando inconstitucionalidad de la ley 25873 y su reglamento prosperó en todas las instancias, sino que se interpretó una ―Acción de Clase‖52 alegando si bien un derecho de incidencia colectiva pero referente a intereses individuales homogéneos con efecto expansivo a todos los usuarios de servicios telefónico e internet y abogados de matrícula de todo el país, es decir, no se necesita ya que otro usuario u abogado accione. Dentro de los fundamentos de la Corte Suprema, encontramos “…las previsiones de la ley exhiben vaguedad en las que no resulta claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial pudiendo ser utilizadas para otros fines…” (Considerando 23); “…cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de información de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegación anudan a los contenidos. Se añade a ello la circunstancia de que las normas tampoco prevén un sistema específico para la protección de las comunicaciones en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la Administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales de la SIDE que actúa bajo la órbita del poder político la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder judicial, ello es así por cuanto en el marco
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Halabi toma como fuente para interpretar la acción de clases la Federal Rules of Civil Procedure 1966, Regla 23 (Equity Rule 23) por ese ordenamiento uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte en representación de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, 4) las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente, El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses. La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes (considerando 17)

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de la transferencia de la prestación del servicio telecomunicaciones de la ex empresa ENTEL el decreto 1801/1992 dispuso que la Dirección pasara a la órbita de la SIDE…” (Considerando 26). En definitiva, el correctivo jurisprudencial ha frenado un avance sobre una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la ―Intimidad‖.

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II El secreto médico y el delito de tráfico de estupefacientes Comentario al fallo “Baldivieso” de la C.S.J.N.
Patricia Cisnero

Sumario §1.- Síntesis del fallo. §2- Análisis.

§1.- Síntesis del fallo RECURSO DE HECHO B. 436. XL. Baldivieso, César Alejandro s/ causa n° 4733. Buenos Aires, 20 de abril de 2010 Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por César Alejandro Baldivieso en la causa Baldivieso César Alejandro s/ causa n° 4733", para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que de conformidad con lo expuesto por el señor Procurador General en el dictamen de fs. 21/26, a cuyos términos cabe remitirse en razón de brevedad, corresponde hacer lugar a la queja y revocar la sentencia recurrida, reafirmando la antigua línea jurisprudencial sentada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el fallo plenario "Natividad Frías" del 26 de agosto de 1966. En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las normas

infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, éstas nunca podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a un profesional de la salud

Abogada. Especialista en Derecho Penal. Master en Derecho Penal (tesis en producción). Funcionaria de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.

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-una acción privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía individual tal como señala el señor Procurador General (art. 19 de la Constitución Nacional)y el interés del Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado. Es este mismo conflicto sobre el que se debatió en el antiguo plenario mencionado, pues más allá de que en aquél conjunto de casos la concurrencia al hospital había sido precedida por la realización de maniobras abortivas, fue el peligro de muerte y el dilema al que se veía expuesto quien había delinquido y demandaba auxilio para su vida, el argumento central para su resolución (tal como puede advertirse en numerosos pasajes del fallo en pleno). A modo de ejemplo puede citarse el voto del juez Frías Caballero quien señala que el imputado "confronta una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida". Del mismo modo, es incuestionable que el estallido de las cápsulas en el aparato digestivo del procesado importaba un peligro cierto de muerte; de entenderse que son válidas las pruebas que surgen de la necesaria intervención médica para evitar su propia muerte, el procesado aquí también se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena (en palabras del juez Lejarza en ocasión del plenario nombrado: el "inhumano dilema: la muerte o la cárcel"). Los valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los delitos, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución Nacional.

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Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado. No existe en el caso ningún otro interés en juego, pues no mediaba peligro alguno ni había ningún proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daños a la vida o a la integridad física de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva. El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta del procesado es insostenible, pues remite a un actio libera in causa que podría llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas precedentes. Por ello y oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario se revoca la sentencia apelada, se declara la nulidad de todo lo actuado en esta causa y se absuelve a César Alejandro Baldivieso, de las demás condiciones personales obrantes en autos, del delito de transporte de estupefacientes (artículo 5° inciso c de la ley 23.737), en calidad de autor, por el que fuera acusado, sin costas. Agréguese la queja al principal. Hágase saber y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto)

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§2.- Análisis. César Baldivieso había sido condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta a la pena de cuatro anos de prisión por el delito de transporte de estupefacientes. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario federal, que fue declarado inadmisible, ante lo cual se interpuso la correspondiente queja. Baldivieso ingresó para su atención a la guardia del Hospital San Bernardo donde, luego de ser asistido por distintos profesionales, se le diagnosticó la ingesta de elementos extraños y luego pudo determinarse que se trataba de cápsulas que contenían clorhidrato de cocaína. Si bien no se desprendía claramente de las actuaciones de qué modo los funcionarios policiales tomaron conocimiento de estas circunstancias, se entendió que esa información privilegiada había sido divulgada por los médicos tratantes. Consecuencia de la remisión que la Corte efectúa al dictamen del Procurador General es la reproducción de algunos párrafos de su opinión. ―…se trata de establecer la legitimidad de la prueba obtenida en un proceso seguido por infracción a la ley que reprime el tráfico de estupefacientes, a partir de la asistencia médica brindada en un hospital público al imputado que concurrió allí a requerir su atención, lo que conduce a establecer el alcance de las garantías del debido proceso legal y la prohibición de autoincriminación, en una causa instruida por delitos de naturaleza federal.” “En tal sentido considero conveniente recordar que el secreto médico es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad relativa a un ámbito privado como lo es la información acerca del propio estado de salud psicofísica. El carácter privadísimo de esa información y la sensibilidad de sus revelación convierten a este ámbito de la intimidad en constitutivo de la dignidad humana.” “Deviene entonces necesario discernir si, en el caso, y según los parámetros contenidos en el precedente citado, debía preponderar el derecho a la intimidad o si existía un interés superior que lo limitara.

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De la respuesta a tal interrogante dependerá si, en el caso, la noticia dada por el médico tratante implicó alguna violación de los derechos de la intimidad del paciente (posteriormente imputado) y, por lo tanto, si el proceso que se inicia en su contra tiene su origen en un acto jurídicamente nulo que convierte a todo el proceso en ilegítimo o si, contrariamente, se trató de una conducta ajustada a derecho. En definitiva, como otras tantas veces, debe decidirse qué interés, por ser más profundo, es preponderante: si preservar el secreto médico (lo cual, como se verá, no recibe exclusivamente una argumentación relativa al derecho de la persona en concreto portadora del derecho, sino más bien otra trascendente) o promover el castigo penal de los delitos relativos a la tenencia y tráfico de estupefacientes.” “Como ya lo adelanté, la decisión de la cuestión depende, a un nivel más profundo, de la contraposición de dos derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un médico, y por otro lado el interés legítimo del Estado en la represión del delito. Este es el conflicto que hay que resolver, más allá de las interpretaciones normativas estrechas de los artículos 156 del Código Penal y 177 del Código Procesal Penal que, por lo demás, difícilmente aclaren de manera concluyente la cuestión.” Ahora bien, un derecho de esa índole, es decir, un derecho personalísimo a una esfera de intimidad, en cualquiera de sus fundamentaciones (la deontológica, en el sentido de un derecho en sí mismo que hay que proteger, o la utilitaria, la protección de la privacidad para promover la salud pública) supera al interés social en la aplicación de una pena. En efecto, la disposición de la información sobre el propio estado de salud es una esfera de intimidad privilegiada, que origina un deber de confidencialidad superior (conf. Benjamín Freedman, A Meta-Ethics for Profesional Morality, Ethics, v. 89, 1978, ps. 1 y ss., p. 4 y passim). El interés en la persecución del delito tiene un peso menor que la protección de la confianza general de recurrir a la ayuda médica como promotor

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del sistema de salud pública. Tampoco es aplicable el argumento, a todas luces falso, de que con una decisión en este sentido se vuelve inaplicable la persecución penal de los delitos de tráfico. Como es evidente, la consecuencia de la falta de realización de los fines del derecho penal sólo tiene lugar cuando hay un interés preponderante a proteger, como en este caso, pero ello no proyecta ninguna consecuencia sobre la persecución de los delitos de tráfico, incluso los llevados a cabo mediante la modalidad del transporte de sustancias dentro del cuerpo de personas, cuando las modalidades de su descubrimiento no impliquen un conflicto como el señalado aquí.”

El fallo es inequívoco al afirmar que en nuestro sistema de garantías la regla es el secreto profesional, que sólo puede ceder por justa causa, y la sola finalidad de exponer al paciente a un proceso penal por transporte de estupefacientes no puede ser considerada como tal. Así, con remisión al plenario ―Natividad Frías‖, se entendió que el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre quien acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de persecución estatal. Recordemos que en ―Natividad Frías‖54, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional decidió, en pleno, que no era válido instruir sumario criminal en contra de una mujer que hubiese causado su propio aborto, o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial. La colisión de estos intereses (preservación del secreto médico vs. promoción del castigo penal de los delitos de tráfico) fue resuelta a favor del primero. No puede negarse que la droga es un flagelo social, y que los operadores judiciales deben utilizar la ley para combatirlo.
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Sin embargo, la intromisión

Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal del 26 de agosto de 1

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ilegal en la vida privada de los ciudadanos no puede tolerarse, aunque ello implique la no realización de los fines del derecho penal. En ese sentido, cuando el médico auxilia profesionalmente al autor del hecho y no se trata de aquellos delitos taxativamente enumerados en el inciso 2 del artículo 17755 del código de forma (es decir aquellos que afecten los bienes jurídicos vida e integridad física), impera la obligación de guardar secreto, ello a fin de evitar que el autor quede privado de asistencia ante la disyuntiva de ser sometido a proceso o arriesgar su vida. El fallo apuntado logra unificar las diversas posturas hasta ese momento existentes jurisprudencialmente, apartándose de la doctrina sentada en el precedente ―Zambrana Daza‖56. Así, con un criterio respetuoso del sistema de garantías individuales, ―Baldivieso‖ ha puesto las cosas en su justo sitio, haciendo primar la norma constitucional sobre las cuestiones vinculadas al procedimiento. La persecución penal no puede garantizarse a cualquier precio. El Estado deberá utilizar inteligentemente sus recursos para lograrla sin avasallar los ámbitos reservados a la privacidad. A un año de la decisión, estas palabras pretenden celebrarlo, esperando que los tribunales inferiores hagan eco de sus postulados.

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Obligación de denunciar Art. 177. - Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1°) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2°) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional. 56 CSJN. Fallos: 320:1717.

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III Responsabilidad penal de las personas jurídicas
Pablo Guillermo Sagasta

Sumario §1.- Introducción. §2- Funcionamiento de las empresas: observaciones. §3- Son responsables penalmente las empresas. §4.- Conclusiones.

§1.- Introducción Con la evolución de los tiempos, se desprende el surgimiento de nuevos movimientos económicos en el intercambio que trae aparejado los emergentes estándares de la vida comercial, de donde se desprende un complejo mecanismo de grandes emprendimientos que lleva consigo un complicado entrecruces de relaciones. Sin lugar a dudas, el nacimiento de nuevas relaciones tradujo en distintas situaciones de aglomeramientos de particulares en grandes empresas y asociaciones que se unen en procura de alcanzar mas y mejores logros dentro del mercado del intercambio, donde el consumismo mundial importa una apetecible impronta de los deseos a satisfacer. En tal terreno de situación se cuenta con juegos de mercado basados fundamentalmente en lo que ha dado en llamarse oferta y demanda, donde salvar los obstáculos que presenta este complejo engranaje significa la posibilidad de aumentar considerablemente los beneficios a los que pueden accederse fruto del esfuerzo societario. Es por ello, que todas estas asociaciones, empresas, y uniones económicas son en definitiva un medio de acceso al fin propuesto que se mueven en pos de un lineamiento central: la riqueza. El tiempo ha sido un testigo fiel de la evolución que tuvieron estos mecanismos de crecimiento, teniendo su génesis en el boom emergente a fines del siglo XVIII con el advenimiento de la máquina a vapor durante la Revolución Industrial que sin duda resultó uno de los detonantes más importante para lo que significaría

Secretario de 1° Instancia en la Fiscalía de Menores nro. 7 de Capital Federal.

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después el llamado a las asociaciones de particulares para obtener de este modo el medio mas adecuado para el logro de beneficios, que en la mayoría de los casos significó poder hacer frente a emprendimientos que de otra manera no hubieran podido ser posibles. Esta libertad de asociación fue el referente mas fuerte para quienes decidieron arriesgar en tales emprendimientos el medio más adecuado, y no sucumbir en una falta de respuesta a la impronta de los requerimientos sociales, y es así, que mediante esta affectio societatis fueron apareciendo un sin número de agrupaciones que tendieron a buscar los resortes mas apropiados para su cometido final. En este camino trazado, fue que se produjeron distorsiones en pos de su objetivo, surgiendo la necesidad de buscar los remedios apropiados para enderezar su desarrollo a los efectos de preservar el designio final, evolucionar no a cualquier costo sino dentro de un marco adecuado de circunscripción de la voluntad. Es justamente en esta parte del trayecto donde aparece el derecho Penal como uno de los segmentos mas resentidos del suceso a corregir, fundamentalmente por el cambio que ha tenido que describir no solo para resguardar al particular y su patrimonio como estaba previsto en el estado de derecho, sino que ha visto corrida la cancha a límites desconocidos donde se deberían salvo aguardar intereses fundamentalmente de contenido económico. Pero es justamente aquí donde reposa uno de los escollos por el momento infranqueables que debe cubrir el ordenamiento jurídico penal, por el simple hecho de no estar previsto penar a un status jurídico-legal ideal como es la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En torno a ello se ha escrito mucho, pero de un modo o de otro se llega siempre al principio tradicional a que se ajustan la mayoría de las legislaciones tradicionales de origen jurídico-romano comprendido por la voz latina societas delinquere non potest, que fue receptado con mayor sustento durante la Revolución Francesa y hoy se ha mantenido vigente en nuestro compendio legal, dando una acabada y

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rotunda muestra de la vigencia de principios que parecen tan sabios como su antigüedad. Como antecedente más reciente de cambio en torno a las voces del rejuvenecimiento que deben ser presas los distintos compendios en la materia, es el marcado por el ordenamiento francés que prevé justamente un novedoso sistema de sanciones para las sociedades. En otro orden, los españoles no profesaron un cambio radical al respecto, aún cuando las mieles de los reformistas profesan ir aunando los resortes apropiados para crear justamente un terreno propicio a las modificaciones legislativas, sin desconocer que la mayoría de los dogmáticos jurídicos se han manifestado en contra, dando pie justamente a la necesidad de discutir nuevamente si las personas jurídicas deben responder por los ilícitos que se lleven a cabo en su seno, y en su caso de que manera abordar las responsabilidades y sanciones a que se deben ajustar. De ninguna manera se pretende esbozar una suerte de capricho jurídico en torno a las sanciones que deberían recibir las empresas por sus actos, sino más bien crear un sistema de penas acorde a estas situaciones donde resultaría ridículo interpretar como solución aplicar penas privativas de la libertad para las personas de existencia ideal. Hoy podríamos resumir la cuestión a situaciones donde si se cometiera en la mesa de direcciones de la persona jurídica un suceso ilícito, deberíamos inferir que los responsables del acometimiento son los integrantes del directorio que tomaron la decisión y llevaron a cabo la acción propiamente dicha, sin buscar en fórmulas mágicas los lineamientos del entuerto, debiendo en consecuencia desarrollar y perfeccionar un eficaz sistema de accesoriedad de las penas para solucionar la problemática. Sin lugar a dudas, encontrar un método de penas realmente claro no es tarea fácil, y menos aún cuando la evolución y pergeneamiento de los grandes conglomerados económicos conllevan un poder poco igualable a la vera de conocer cuáles son las posibilidades reales de un sistema efectivo, pero solo

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realmente abordando de cerca la cuestión es la manera más eficaz contra la criminalidad económica de las empresas. Uno de los principales cultores de la cuestión de la criminalidad empresarial o lo que ha dado en llamarse los ilícitos económicos ha sido el prestigioso criminalista Sutherland que aportó la necesidad de poner de relieve en el fenómeno de la delincuencia de las personas jurídicas el hecho de no tratarse de simple desheredados de una fortuna sino que se trata de personas de importante potencial tanto intelectual como económico que son identificados como los que visten cuello blanco. No es ni más ni menos que los sujetos a cuyo cargo se encuentran las decisiones de estos mega conglomerados que buscan en su afán dinerario distintos negocios en pos del beneficio de las grandes empresas. Es así, que el parecer de Sutherland no deja de ser trascendental a los cambios que se vienen operando en las sociedades industrializadas cada vez más vertiginosas en su desarrollo, y por exclusivista que se observe no es otra cosa que entender de donde provienen, donde así como también en las clases bajas se dan ilícitos que le son propios y no por ello podemos desconocer la realidad que le es propia. Es mas, entender claramente cual es el cuadro de situación al que accederemos, nos proporcionará un marco adecuado de la problemática, sus contornos, fines, medios y todo aquello que tenga que ver justamente con los lineamientos básicos del dilema. Consecuentemente, los delitos en el orden económico son una perturbación de considerable al equilibrio impuesto, dando pie justamente a tres efectos altamente perniciosos, al cual las investigaciones y estudios trazados al respecto circunscriben en los siguientes postulados: En primer término tenemos lo que ha dado en llamarse el famoso efecto ―resaca‖ o ―espiral‖ y es justamente donde dada la alta competitividad existente en el mercado donde se desarrollan provocan en un determinado momento que uno de los integrantes del panel industrial lleve a cabo un acto ilícito, que desemboca finalmente en que todos los integrantes del circuito se vean altamente presionados, al punto de provocar en el resto la

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necesidad de convalidar su actividad llevando adelante conductas delictivas, y en consecuencia cada uno de los partícipes del teatro económico se convierte en eje de una nueva resaca, dando lugar a un ―espiral‖ entre todos y cada uno. En segundo lugar, tenemos lo que ha dado en llamarse reacción en cadena, que se ocasiona por la producción de graves consecuencia en el orden material, donde uno de los perjudicados es el inicio de la cuestión, que da lugar a una reacción en cadena de una larga cita de víctimas, dando con ello inicio a una inconmensurable y sucesiva dificultad en los distintos estratos tales como imposibilidades en los pagos, inobservancia de las reglas laborales de sus empleados y consecuente estado de cesación, sin confundir que en otros tiempos son las etapas de reescisión económica. En definitiva se convierte en un todo que genera un poder corrupto que termina impactando sobre toda la administración pública, motivando que en definitiva se lleve consigo a funcionarios en la comisión de nuevos hechos delictivos. Como podrá apreciarse, el desarrollo y perfeccionamiento que han tenido a lo largo del siglo las empresas ha sido fundamentalmente por la competencia que han tenido y tienen, provocando en definitiva que el fenómeno mencionado en primer término represente el carácter mas común en la obtención de beneficios conllevando necesariamente un auge en la propia actividad. Uno de los vanguardistas en el tema penal societario, ha sido justamente el código civil italiano que invocó un trampolín hacia el derecho circunstanciado que sustente un marco adecuado a tales requerimientos, y es así que Rende esgrimió un concepto de delito colegial con un carácter totalmente autónomo que en su definición estaría dirigido a aquellos actos cometidos no por personas que se unen para llevar a cabo delitos en el accionar que les interesa, sino que se trataría de personas ya unidas por distintos tipos de status jurídicos con forma de colegios, pudiendo en cada caso tener entidad pública o privada, que en ocasión de sus cometidos dieran lugar a la comisión de ilícitos.

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La doctrina imperante no tardó en reaccionar, mostrando una fuerte oposición a la idea invocada por tratarse justamente de una argumentación que reposaba en la identidad que le compete a las sociedades comerciales donde las decisiones son tomadas por el seno del directorio ya que solo son capaces de dar lugar a acarrear efectos en el orden civil, pero nunca en la justicia penal. Es así que se llevaría a la inexorable muerte del principio de responsabilidad estrictamente personal de los actos, y sobre el particular Rodríguez Mourullo ha sostenido “que no todos los miembros del órgano han de responder necesariamente por los delitos cometidos a través de las decisiones colegiadas y que, en su caso, tampoco tienen por qué responder en idéntica medida, pudiendo aparecer unos como autores y otros como cómplices o encubridores”. Como se puede apreciar, uno de los puntos que no encuentra aparente solución al carácter personalísimo de la imputación penal es justamente la posibilidad de deslindar responsabilidades por los actos a bordados en el conjunto de la dirección y que ha sido por parte de algunos miembros observados como ilícitos, y sin perjuicio de ello, el estado de resolución de tales directorios no permite discernir entre promotores y abstencionistas con la consecuente responsabilidad del conjunto en actos llevados a cabo por la mayoría de los integrantes. Sería justo poder deslindar responsabilidades, pero que ocurría si tenemos en consideración que son todos en definitiva los supuestos beneficiarios del acto a la postre teñido de ilícito, y consecuentemente esto será uno de los temas pendientes de resolución.

§2.-Funcionamiento de las empresas: observaciones Es así, que al introducirnos dentro del mundo de los ilícitos económicos es necesario entender el funcionamiento de las agrupaciones de personas, que unidas en pos de un objetivo, buscan en definitiva el fin común. A tales agrupaciones, se les reconoce una personalidad propia que resulta independiente de cada uno de los conformantes en pos de encontrar el interés particular para el que fueron creadas.

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En un sentido amplio de la cuestión, diremos que las agrupaciones en su actividad pueden cometer dos clases de sucesos ilícitos distintos, a saber los perfeccionados en orden a la llamada criminalidad de empresa (―Unternehmenskriminalität”) y los relativos a la denominada criminalidad en la empresa (―Betriebskriminalität”) siguiendo siempre la terminología de Schünemann, cabiendo previamente intentar explicar en pocas palabras de que se trata cuando hablamos de delito económico, máxime que al respecto la doctrina no ha sido pacífica sobre una noción de definición, fundamentalmente cuando debe recogerse un montón de aspectos esenciales del mas puro Derecho Penal Económico. En un esfuerzo de encontrar un lineamiento sobre el particular, y teniendo en cuenta el más amplio y enorme sentido de los delitos económicos diremos que son todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participación en la vida económica o en la estrecha conexión con ella‖. Al entrar en la explicación de los términos mencionados ut supra diremos que la criminalidad de empresa (o Unternehmenskriminalität en la terminología alemana) se diferencia del ilícito en la empresa en que la primera conlleva el accionar socialmente dañoso de la empresa propiamente dicha, en tanto en la segunda o Betriebskriminalität se trata de los hechos dañosos o ilícitos cometidos tanto dentro de la empresa como al margen de la misma, siempre que éstos vayan contra la empresa misma o se llevan a cabo por miembros particulares contra otros integrantes de la propia empresa. Por tonto que parezca no lo es, máxime que desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal el segundo de los escalafones supone la aplicación lisa y llana de la ley penal positiva que comprende a todos los particulares, la primera de las cuestiones sin duda ha sido uno de los entuertos mas difíciles de desentrañar. Sin embargo, debemos traer sobre el tapete la necesidad de aclarar que los delitos económicos se podrán cometer dentro de los supuestos de criminalidad de empresa, en tanto no le son de exclusiva competencia, en tanto la criminalidad en la empresa es un tipo de delitos que nunca se dará.

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Cuando se trata de hablar de criminalidad de empresa, se sindica al conjunto de delitos económicos y comunes en donde se vulneran los bienes jurídicos e intereses externos tutelados por la norma. Aunque también debemos incluir los bienes jurídicos e intereses propios de los mismos formadores de la empresa ya sea dentro y fuera de ella que por accesoriedad se vean directamente comprendidos o afectados, dando entonces lugar a la denominada criminalidad de empresa o criminalidad económica que no es otra cosa que circunscribir al conjunto de ilícitos previstos sin caer en pensar que todos los delitos cometidos en este supuesto tendrán que ser exclusivamente económicos, ya no sólo desde un punto de vista práctico, sino también desde la perspectiva jurídico penal, toda vez que el citado Schünemann sostiene ―...la influencia criminógena de una actitud criminal de grupo, las dificultades de determinación normativa de las competencias y, a consecuencia de ello, de la imputación jurídico-penal, y los problemas de averiguación del verdadero responsable.... por mencionar tal sólo algunos de los siguientes temas en discusión... producen, en su conjunto, quebraderos de cabeza en relación con la criminalidad de empresa....”. Como puede apreciarse, terminamos volviendo sobre uno de los puntos que hasta hoy parece poco menos que insalvable por lo menos cuando intentamos imaginar un sistema de reproche penal hacia las personas ideales, por el simple hecho que nos enfrentamos siempre a una asociación o asociaciones de extrema complejidad que guiadas por fuertes intereses económicos buscan por caminos lindantes con lo ilícito sus metas o fines. Sobre el particular, diversos sectores doctrinales han visto en los delitos económicos el fundamento de la requisitoria en cuestión, aún cuando sigue siendo el tema a resolver si existe posibilidad de imaginar un sistema que justamente trate de encontrar el equilibrio necesario para que respondan por sus actos. Igualmente ya en 1953 cuando se llevara a cabo el 40 Congreso de Juristas Alemanes se trajo a la palestra justamente si era posible prever algún tipo de normativa con visos de realidad que permitiera que las personas ideales

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respondieran por sus actos. Pero es aquí donde los juristas reunidos no solo no aceptaron la introducción de la temática dentro de los puntos a debatir en el congreso, sino que además consiguió por parte de los participantes unanimidad en el rechazo dando una pauta de la dificultad que encierra su virtual tratamiento. Sobre el particular los partícipes invocaron fundamentos de orden dogmático, sosteniendo que el sentido y fundamento de la pena difícilmente puedan convivir con la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas, pero tiempo después el ordenamiento europeo en materia tributaria y ambiental a empezado a esbozar lineamientos al respecto, permitiendo de este modo y de una manera muy discreta establecer un sistema punitivo-normativo de las empresas económicas. Uno de los principales dogmáticos de la cuestión ha sido el profesor Bacigalupo Zapater que en distintas oportunidades se ha pronunciado reticente a la existencia de un sistema en donde puedan converger justamente los principios del derecho penal y la política criminal que desde el estado de derecho no se dé bruces entre uno y otros. Sobre el particular Zugaldía Espinar que ha explicado y resguardado las teorías de Bacigalupo Zapater sosteniendo que desde hace un tiempo ha este ha comenzado a interpretar una teoría unificadora de los fines de la pena, que domina al Derecho Penal, y pretende justamente que a través de esta senda se llegue a concretar la unificación de sus aspectos retributivos y punitivos, resultando el inicio de un camino propicio a partir del cual hay que volver a analizar las relaciones que pueden darse entre el derecho penal y las políticas criminales, que según palabras del propio Zugaldía Espinar han sido sometidas a una grave disfuncionalidad. Hoy en día, son pocos los adeptos que siguen los postulados de este grupo minoritario de doctrinarios, pues en su mayoría se muestran reticentes a los cambios señalados y proclives a mantener los principios tradicionales, con la consecuente falta de fundamento al cambio en las categorías dogmáticas imperantes propiciados por los autores mencionados.

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Sobre el particular cabe pues puntualizar que mas allá de encontrar un punto de inflexión para intentar cambiar el principio de societas delinquere non potest, en la mayoría de los casos los autores han sostenido casi por unanimidad que lejos de sí es, o no posible, desde un ángulo político-criminal buscar una implementación de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ciertos es que las categorías dogmáticas vigente en nuestro Derecho Penal no dan entrada a tal posibilidad, es mas, lo ven como algo imposible.

§3.-Son responsables penalmente las empresas... Para una mejor comprensión de la tarea emprendida, es necesario aclarar que la polémica instalada en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas no es un tema nuevo, y que ha merecido el tratamiento de importantes autoridades doctrinarias, que unánimemente parten del hecho que origen se remonta al derecho romano que postulaba el principio tradicional societas delinquere non potest y con ello la piedra angular sobre el debate que nos ocupa. Aclarada entonces la cuestión, debemos sintetizar que el principio mencionado establece como imposible responsabilizar penalmente a las personas jurídicas. Dentro del avance histórico que dio origen a la cuestión, podemos mencionar justamente como hecho peculiar justamente la venganza de sangre, donde en épocas muy antiguas los hombres llevaban a cabo a través de la venganza de uno de los miembros de la Sippe (familia) constituyendo una de las reacciones típicas de subsanación de la ofensa proferida donde podía caer con frecuencia sobre cualquiera de los integrantes de los que constituía la familia. Asimismo, durante el transcurso del Antiguo Régimen, también puede encontrarse supuestos similares donde las penas por los ilícitos de gravedad podían recaer por su trascendencia en los integrantes de la familia, es decir que iban mucho mas allá del propio autor, siendo explicada la cuestión por Antón Oneca, cuando expuso que el pensamiento imperante entre los integrantes de la sociedad suponía que “se esperaba que el

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amor a los hijos o a los padres sirviera de contrapeso a las tentaciones criminales cuando fallase el instituto de la propia conservación”. Igualmente en el antiguo Fuero de León se disponía que, para el caso que un sujeto debiera enfrentar una pena pecuniaria, podía en definitiva ser ejecutada contra cualquiera de los integrantes de la ciudad a la que pertenecía, para el supuesto que no se pudiera alegar en definitiva el desconocimiento del paradero del autor o bien su insolvencia para afrontar la pena. En tal sentido Mir Puig fundamentó que se extendiera la pena a personas diferentes del autor que había llevado adelante el acto ilícito con el argumento de tratarse de un claro designio de prevención general, aclarando finalmente que como argumento de razonabilidad es insatisfactorio por cuanto el principio de personalidad de la pena, se trata de un limitante imposible de sobrepasar cuando estamos frente a un constituyente del estado de derecho que debe respetar la dignidad humana. Fue durante el Absolutismo francés donde se produce un cambio radical, se fijan justamente las bases de la actual concepción del principio de societas delinquere non potest al instalar definitivamente la concepción que llegaría hasta nuestros días donde deberá responder aquel sujeto integrante de la persona jurídica que llevase a cabo una acción penalmente reprochable, infiriendo que se trató de una de las conquistas de la Revolución Francesa. Sobre el particular cabe tener en especial consideración que los principios del derecho emergentes durante aquella época representa un real y profundo génesis de identidad doctrinaria, siendo Moncayo uno de los estudiosos de la cuestión, sosteniendo que “...sólo al individuo que delinque es factible sancionarlo con una pena. Trasladada esta regla al ámbito de la persona moral, social o de existencia jurídica, en lo que atañe a su responsabilidad penal por los delitos que cometieren los individuos que la integran, es que se edificó la tesis que puede resumirse en el axioma latino societas delinque non potest”. Es así, que durante el final del siglo XVIII toma fortaleza la posición dominante mencionada que fuera respaldada e impulsada por Feuerbach, quien siguió en su

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apoyo a la influencia romanista de Savigny, autor que elaboró la teoría de la ficción, que a grandes rasgos establecía como fundamento de su esencia que las personas jurídicas en sí mismas se constituían de una esencia ficticia, conllevando que los únicos responsables de los actos llevados en seno de una persona de existencia ideal son justamente los seres humanos que llevan a cabo estos cometidos y que en definitiva son los responsables reales del delito. No escapa a los conocedores del derecho penal la importancia que tuvo Savigny en la teoría del derecho, permitiendo de esta manera agregar otro principio ineludible al fundamento de la societas delinquere non potest reposado en el principio de personalidad de las penas, dando marco al fundamento que la responsabilidad criminal es siempre personal, y en consecuencia ni la responsabilidad penal ni de las penas pueden trascender a otras personas. Sin lugar a dudas, cualquier intento de encontrar vestigios de responsabilidad colectivo ha sido dado por tierra. Sin embargo han surgido distintos postulados en orden contrario a la teoría de la ficción, a saber el caso puntual de Gierke quien esboza dentro de bagaje jurídico una respuesta distinta y opuesta conocida como la teoría de la realidad, donde se ofrecía una base teórica a la aceptabilidad de la responsabilidad criminal de las personas colectivas. En primer término parte de un lugar que a poco de conocer encuentra reticencia y es el hecho de suponer que las personas de existencia ideal no son otra cosa que seres humanos que se junta con ―una única y común fuerza de voluntad y de acción para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales” fundamentalmente por el alto grado de complejidad que alcanzan estas organizaciones, que no es otra cosa que aceptar justamente que cuenta con una voluntad real independiente de las personas físicas que la conforman, y en consecuencia de esta teoría surge la posibilidad de admitir una responsabilidad de sus actos, circunstancia que solo tuvo eco en el ámbito civil, por la simple oposición con que contó dentro de la doctrina penal.

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Es así, que partiendo del presupuesto sostenido en torno a la indiscutible realidad que son las personas ideales, se ha sostenido a través de Saldaña, Von Liszt, Masavey que asociado con el principio defendieron el hecho de encontrar responsabilidades de un modo mas pragmático. Estos autores, partiendo de exigencias político-criminales sostenidas en cada caso por la peligrosidad que encierran en sí mismas cuando se apartan del sendero de la licitud, cuando los particulares pretendían escudarse en las asociaciones como el medio para sus fines. Por caso es así donde el derecho penal reconoce la capacidad de obrar de estos entes en el ámbito del derecho privado, pero en el caso de los autores mencionados fueron un poco mas allá, sosteniendo como lo hizo Von Liszt en su postulado que ―quien puede concluir contratos puede concluir contratos fraudulentos y usurarios”, sin poder ser contestado el límite entre los confeccionadores de los acuerdos y las consecuencias ilícitas para unos y otros. Estos autores constituyeron una minoría a partir de la cual a fines del siglo XVIII y principios del XIX resultando los desencadenantes para que la doctrina en su conjunto se volcara decididamente al principio contrario, donde se reafirmó definitivamente el viejo principio de societas delinquere non potest, fundamentalmente a través del lisa y llano reconocimiento establecido en que tanto la naturaleza del delito como de la pena constituyen en sí mismo la rotunda imposibilidad de establecer la punibilidad de las personas ideales. Sin embargo y a título de ser sincero ha sido justamente el derecho galo el continuador del reconocimiento de la responsabilidad penal de las entidades jurídicas a través de su nuevo Códe Penal. En contraposición, en la península ibérica solo ha reconocido responsabilidad a las personas jurídicas tan solo en el derecho civil como administrativo, encontrando plena vigencia en el derecho penal el principio tradicional de no responsabilizarlas penalmente, estableciendo como modo de interpretación de responsabilidad a los integrantes físicos de la dirección que en definitiva no son otros que los artífices de la acción propiamente dicha. Como postulado director

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del concepto se ha concebido justamente la imposibilidad de encontrar los elementos de acción, culpabilidad y pena como los resortes de aplicación a las personas ideales, coligiendo en el viejo postulado de societas delinquere non potest , siendo justamente Bajo Fernández uno de los autores que subraya en la esfera dogmática el razonamiento lógico de aplicación sosteniendo que resulta imposible aplicar la responsabilidad criminal a las personas ideales al menos desde el plano dogmático, sosteniendo que “....la dogmática penal.... no admite una responsabilidad criminal de las personas jurídicas... La admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en Bélgica y en Francia se explica por el escaso arraigo de la dogmática jurídico penal. Tal y como se concibe la acción, la culpabilidad y la pena, la persona jurídica no tiene capacidad de acción, de culpabilidad ni de pena”. Con mayor claridad ha sostenido Muñoz Conde al respecto que “... desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales”. Sin lugar a dudas, las exposiciones ut supra constituyen uno de los presupuestos básicos que da lugar a una de las posiciones doctrinales vertidas en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas, donde básicamente se postula la incapacidad de acción y culpabilidad autónoma de sus conformantes –personas físicas- y no susceptibilidad de pena. Sobre el particular cabe pues entrar un poco mas sobre la incapacidad de acción como objeción dogmática principal para reconocer su punibilidad, que sin duda constituye uno de los vértices principales de este triángulo jurídico, por la única razón que su motor de ejecución esta en el hecho de servirse siempre de acciones humanas, por carecer de verdadera capacidad propia estas personas. Es sin lugar a dudas uno de los temas a debatir justamente encontrar unanimidad en el concepto de acción penal por el hecho de no encontrarse un marco de

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delimitación. De este modo es necesario dar una muestra de convivencia al contemporizar tres concepciones bien diferenciadas de la acción, teniendo por un lado un concepto causal, un concepto final y un concepto social de la acción que permita en definitiva conocer a ciencia cierta si es posible o no responsabilizar a las sociedades de los hechos ilícitos por ellas llevados cabo. El primero de los señalados es el más tradicional de las concepciones donde a partir de su posición positivista, relacionada formalmente con un movimiento corporal causado por la voluntad de llevarlo a cabo y que produce una modificación en el mundo exterior. En resumidas cuentas se quiere decir que la voluntad humana sólo estaría comprendida por una función causada y no por una fuerza enderezada a lograr un resultado. Luego se pasó a un concepto finalista de la cuestión, donde el punto de partida de esta escuela fue dejar apartado cualquier posición subjetivista y buscar una posición mas ontológica que fue precedida por el neokantismo de la escuela alemana que afirma que el mundo empírico se halla ordenado previamente al conocimiento humano. Sobre el particular cabe agregar que el dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida no cuenta con una base de causalidad, es decir que la finalidad descansa sobre la capacidad de la persona de suponer las consecuencias de su cometido y por la dirección de determinados medios a su intención de direccionar en tal o cual sentido y obtener lo deseado, el fin último. La estructura esta en tres claros momentos de definición, en primer término con la concepción metal propiamente dicha de una meta, luego con la selección de los distintos medios direccionados a su cometido, y por último con la acción propiamente dicha traducida en hechos palpables. Esta concepción finalista de la acción ha tenido sus críticas, explicadas por Mir Puig, quien las resume sosteniendo que “...al momento de acción pertenece no sólo el momento de causalidad, sino también ya desde un principio, el de la finalidad, que no cabe trasladar a la culpabilidad sin vaciar de contenido la

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acción, objeto de la antijuricidad. (...) La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica, la antijuricidad debe recaer sobre la acción y ésta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente, al dolo”. Finalmente se intentó perfeccionar estas concepciones de la acción, y se llegó al concepto social, que según Jerscheck se trataba justamente de una teoría superadora de las distintas falencias que presentaban las anteriores, con la única intención de volcar de un modo mas satisfactorio una versión explicativa de las distintas formas de comportamiento humano con relevancia penal. Es así, que se defiende como único modo de hallar un concepto que aúne los modos dolosos, culposos y de pura omisión, con el objeto de brindar un común denominador que aglutine el comportamiento humano en cuestión. Se busca justamente una relación entre el comportamiento humano y el mundo en el que se circunscribe, buscando en consecuencia establecer que la acción es un comportamiento humano socialmente relevante. En síntesis, cuando se hace referencia al comportamiento se esta en ejercicio propiamente dicho de la actividad final, enmarcada en la limitación de la causación de consecuencias, dirigidas a un punto final, aún cuando está justamente previsto que la inactividad frente a una concreta esperanza de acción (omisión) no siempre tiene su contrapartida en razones de derecho. Consecuentemente al observar la cuestión desde una perspectiva legal, hemos de inferir que los comportamientos humanos que tienen significado de prohibición son aquellos que revisten una carácter externo y final, pudiendo resumir que para supuestos de delitos deben estar apoyados en una doble condición, por un lado que se trate de una conducta externa (principio de daño social) y por otro que prohíban conductas voluntarias. Justamente se trata de no tener como susceptibles de reproche situaciones ocasionadas por el simple azar, o de carácter meramente

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elocubrativos, es decir que el derecho penal se estructura en un derecho de acto y no de autor. En definitiva la doctrina mayoritaria ha fundamentado su posición en el hecho que las personas jurídicas no van a poder ser responsables criminalmente en razón de que debe concurrir el actor con la facultad de querer, acto propio de la persona física pero del que en definitiva carece la persona ideal, y en consecuencia al faltar este último requisito inferimos que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción, y por lo tanto, la actividad que pueda desarrollar no es un despliegue propio sino que se encuentra ejecutada por las personas que la integran. Al cruce de la posición expuesta, se destaca justamente el profesor alemán Hirsch que sostiene enfáticamente que desconocer el rol de las sociedades en el marco en que se desarrollan es una falacia, por el simple hecho de ser objeto de obligaciones en la sociedad que las contiene, y en consecuencia ser pausible de obligaciones, pueden cometer una lesión a su deber cuando no cumplan con el marco normativo que las contiene. Continúa sosteniendo que mas allá de las personas físicas que la componen y quienes en definitiva constituyen el motor volitivo de la corporación, no es menos cierto que son las asociaciones son quienes legalmente se les reconoce esta acción, sostiene que ―...la afirmación de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una acción penalmente típica de una persona natural que actúa por la asociación. En esa medida se habla del hecho vinculante. Por eso, el problema también es independiente de la polémica penal, relativa a si con relación a la estructura de la acción penal relevante, se debe partir de un concepto final, causal o social. De lo que se trata en nuestra cuestión (...) no es de los elementos estructurales del actuar, sino de su relación con el sujeto”. Críticos han sido los distintos autores a esta posición, en razón que las personas jurídicas son una necesidad producto justamente de tener que reconocerles su importancia a los efectos de lograr que personas físicas que buscan el fin común

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que las aglutina, les permite fácilmente reconocerse de los demás, al punto de atribuirles derechos y obligaciones pero que en su cometido final no se espera otra cosa que sean los integrantes de las aglomeramientos quienes en definitiva deban responder a la demanda impuesta. En definitiva, el orden jurídico creado en torno a los integrantes de una sociedad no es otra cosa que reconocer a través de un nombre (lo que significa no tener que nombrar a cada uno de sus integrantes, ya sea directores o accionistas), facilitando en su originalidad nominativa, sin que en modo alguno implique reconocerles en su previsión normativa asignarles una voluntad propia e individual de sus integrantes. Sin embargo, han surgido defensores justamente de la capacidad de acción de las personas jurídicas, resultando un exponente elocuente en el ámbito del derecho Penal Económico Tiedemann, junto a Brener quienes las reconocen como destinatarias de normas de conducta y destacan justamente la autoría de la propia agrupación. Los doctrinarios parten de la base que las personas jurídicas

necesitan de sus órganos y representantes para llevar a cabo actos propios de su gestión, con lo cual se podría inferir que realizan sus propias acciones, circunstancia que no encontraría inconvenientes si entendemos que de la propia autoría se podría fundamentarla imputación de un hecho de terceros. Sobre el particular agregan, que tratando el derecho penal en su seno la posibilidad de encontrar supuestos donde la autoría de un sujeto puede estar fundamentada en el acto concretado por otro, no es otra cosa que coautoría y autoría mediata. Como crítica a la capacidad de acción de las personas ideales, tenemos la propia definición de autoría mediata y de coautoría que hace el derecho penal moderno, en donde tanto la primera, supone valerse de un instrumento para realizar el suceso ilícito de otro sujeto, que en la mayoría de los casos no sabe que se lo está utilizando. En tanto el segundo supuesto, implica justamente la realización conjunta del hecho delictivo en donde todos participan de la ejecución del delito, que no es otra cosa de la concurrencia en todos ellos de elemento voluntaristafinalista que los une en su seno individual, exigencia imposible de concretarse en

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el caso de las personas ideales, en la cual la capacidad de acción sí puede estar en la cabeza de los distintos miembros que la conforman. En otro orden, se ha vertido como una segunda cuestión de objeción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, respecto a la imposibilidad de poder atribuirles capacidad de culpabilidad, toda vez que la mayoría de la doctrina supone que la capacidad de culpabilidad se dirige justamente a la reprochabilidad personal del suceso. Al respecto ha sido el Tribunal Supremo Federal de Alemania que al momento de pronunciarse en 1952 en relación con el tratamiento de reconocer el error de prohibición, sostuvo que “... culpabilidad significa que el hombre puede decidirse en contra del Derecho a partir de una autodeterminación libre, responsable y moral. Y de esta vinculación entre culpabilidad y personalidad moral se sigue que sólo puede formularse un reproche de culpabilidad frente al hombre”. Sin duda se centra la cuestión a la posibilidad de admitir una renuncia al principio de culpabilidad y sustituirla por la búsqueda de admitir el interés público predominante, que a poco de conocerse los riesgos del cambio cae la idea por su propio peso, fundamentalmente por la renunciabilidad que supone dentro del estado de derecho, a saber, el concepto de culpabilidad, que protege al individuo frente a supuestos atropellos a su persona. Hoy en día manejamos con concepto de desarrollo de la culpabilidad cuando concurre en un sujeto una capacidad tanto intelectiva como volitiva individual que del presupuesto que exige la imputabilidad, y es justamente aquí donde la falta de imputación no puede ser reconocida como capacidad de culpabilidad, dado que los sujetos ideales no pueden ser considerados como imputables, y no se podrá reconocerles capacidad de culpabilidad. Sin embargo, el razonamiento expuesto ut supra no ha sido recibido con unanimidad por los diferentes sectores de la doctrina penal, siendo uno de los autores opuestos al razonamiento el doctrinario Hirsch, quien afirmó y fundamentó la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas. Uno de los

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ejemplos mas clásicos de culpabilidad de las empresas, es justamente cuando una firma fabricante de químicos arroja sustancias tóxicas en un río que produce gran mortandad de peces y pone en serio riesgo el suministro de agua potable, permitiendo justamente dar una demostración de cómo la culpabilidad, en un supuesto como el estudiado, no podría desconocerse su culpabilidad. Sin lugar a dudas estaríamos frente a supuesto donde hacerle un reproche de culpabilidad a la corporación significaría tener en claro que nos hallamos frente a un parámetro de apreciación social. Agrega Hirsch que “... con relación a la cuestión de si existe culpabilidad penalmente relevante, de lo que se trata es sólo de que sean consideradas a favor del hecho antijurídico determinadas anomalías y déficit de conocimiento que van en contra de su motivación a un actuar conforme a derecho (...)” y agrega el doctrinario que la “esencia de la corporación consiste justamente en que no es una mera suma de personas individuales, sino que constituye una estructura independiente que se separa de ellas. La culpabilidad de la asociación (...) no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros (...) La capacidad penal tampoco fracasa si se tiene en cuenta el requisito de la culpabilidad. En el caso de las asociaciones se da más bien un fenómeno paralelo al de la culpabilidad individual(...)”. A poco de recorrerse el derecho clásico se observará que la posición del jurista mencionado carece de sustento en pos de tres elementos básicos de culpabilidad, el primero dado por la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; el segundo, por el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido y por último la exigibilidad de un comportamiento distinto, partiendo justamente del fundamento material de la culpabilidad que tiene lugar cuando un sujeto en el momento de llevar a cabo un ilícito no solo comprendía la ilicitud de la conducta sino que también podía actuar conforme a esta comprensión. En pocas palabras podemos inferir que para una persona jurídica sea responsabilizada de culpable dentro del positivismo de reproche se tiene que dar un elemento intelectivo y otro volitivo.

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En pos de lo afirmado precedentemente hemos de colegir que conforme lo expuesto se ha demostrado que las personas jurídicas no pueden ser capaces de acción, ni ser reportadas como culpables, quedando finalmente pendiente un tercer elemento de contienda dentro de la doctrina mayoritaria cuando se trata de enrostrar una punibilidad de las corporaciones, y su incapacidad de sufrir una pena, tal cual lo concibe el derecho penal clásico. Es por ello, que corresponde analizar justamente la pena como elemento de distinción en su esencia misma y en definitiva su posible correlato de aplicación dentro del marco general de las personas ideales, pues se trata del constitutivo de reproche mas clara que existe como juicio inteligente de reproche dentro de la sociedad que la abriga. No por ello podemos dejar de desconocer la evolución que ha tenido en su concepto y contenido la pena como forma de reproche, pues el claro suceder de los tiempos ha permitido emitir otras formas tendiente a mejorar su función reparadora de daño social, a través de las distintas teorías de la prevención. En definitiva se trata de poder determinar en caso de ser posible si la prevención general y especial puede llegar a tener un sentido de efectividad cierto dentro de las personas ideales. Para Hirsch tal postulado es posible, sosteniendo que la prevención general se inspira en la sanción dineraria de que puede ser objeto por un hecho delictivo, permitiendo de esta manera sopesar que las sociedades se planteen dentro de su seno si emprender el riesgo es suficientemente satisfecho en beneficios en pos de las distintas posibilidades de perjuicios de cualquier orden a las que puedan ser sometidas. Para el caso de una prevención especial se ha dispuesto que la misma sociedad objeto de sanción pecuniaria tenga en lo sucesivo mayor diligencia en sus cometidos a los efectos de no entrar nuevamente en conflicto, con el consecuente correlato que supone para quien vinculado con una sanción por sus acciones se vea firmemente dañado dentro de la sociedad en que se desarrolla y vive,

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circunstancia que la enfrenta con un nuevo daño periférico al que también ha de temer. Muchos han sido los detractores del pensamiento de pensador Hirsch a la luz de suponer que existe una posible recomposición de la capacidad de las personas jurídicas, sin perjuicio de hacer notar que entender como resorte de responsabilidad de las personas ideales el supuesto de imaginarse como poco probable en términos ciertos que un ente ideal cuente como marco de su actuación la opinión pública como salvaguarda de sus acciones, menos aún si pensamos encontrar en ello los límites de su cometido. Sobre el particular han sido muchos los detractores del postulado del doctrinario, y sobre la otra vera del río, podemos señalar a Karl Engisch como uno de los juristas que mas claramente ha podido sintetizar, en mi opinión, los extremos de la responsabilidad cierta. Ello tuvo lugar durante las Jornadas de Juristas Alemanes en 1953, donde sostuvo que “cada uno de nosotros ya tiene suficiente carga de responder por aquello que él mismo es y ha hecho, y que no tenemos ninguna inclinación a responder también, sin culpa, por aquello que otros han hecho culpablemente, y con los cuales la casualidad, la desprevención, la buena fe nos ha unido en una asociación. Sólo en la medida en que nos pueda hacer realmente el reproche de haber participado en alguna forma culpablemente, activa o pasivamente, dolosa e imprudentemente, en el hecho delictivo dentro de la asociación, sentimos como justa una responsabilidad penal por este hecho delictivo”. Hasta ahora he podido analizar como una parte de la doctrina jurídica penal ha puesto de manifiesto su oposición a reconocer incapacidad de acción, culpabilidad y pena a la que pueden ser ajustadas las entidades ideales, en tanto una parte minoritaria ha sostenido justamente lo opuesto, es decir, esperando una revisión de la cuestión en la inteligencia de poder asignarles responsabilidad en sus cometidos ilícitos. Pero bien, con motivo de estas dos posiciones prácticamente antagónicas entre sí, surge justamente una posición intermedia que parte de la

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posibilidad de analizar la cuestión en la inteligencia de conocer la conveniencia desde la órbita político-criminal de replantearles su responsabilidad. Los argumentos considerados por los seguidores de esta tercera posición han sostenido que durante el siglo XIX el principio de societas delinquere non potest ha sido objeto de replanteamientos y críticas en razón fundamentalmente del surgimiento de nuevas formas delictuales, en su gran mayoría al amparo de las maniobras económicas, que merituó la necesidad de crear un nuevo procedimiento a fin con las nuevas tendencias. Asimismo es de público y notorio, que los nuevos tiempos han permitido palpar justamente el creciente número de actos criminales por parte de estas asociaciones y que en la mayoría de los supuestos responden a complejos engranajes internos de estos conglomerados que acarrea un estudió muy profundo hasta a bordar la manera con que estas personas ideales llevan a cabo sus cometidos, y poder en consecuencias deslindar las responsabilidades entre sus propios integrantes (personas físicas) y la empresa misma. Al respecto ha sido el jurista español Zulgaldía Espinar quien ha resumido la cuestión sosteniendo que “la sociedad anónima es un magnífico medio para lavarse las manos. Si las cosas van mal, acháqueselas a la corporación, y como societas delinquere non potest el Ministerio Punitivo del Estado no encuentra una percha en la que colgar el sombrero de la responsabilidad”. Sin embargo, el autor mencionado ut supra continúa el desarrollo de su idea sosteniendo que implementar un derecho penal económico para encontrar una respuesta satisfactoria significaría a las claras limitar a un tipo de sucesos ilícitos a las sociedades de puro carácter económico cuando significaría limitar a una sola la cuestión. En consecuencia, intentar el mantenimiento de un statu quo como el actual, o buscar encontrar una forma acabada de la cuestión de acuerdo con los requerimientos vigentes de índole político-criminal comprendería todo un desafío. A pesar de ello, Zugaldía Espinar continúa diciendo que ceder a un requerimiento semejante significaría que el derecho penal busque adecuar sus principios a la

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política criminal, con el consecuente riesgo que implica prescindir de sus propios principios, que en definitiva no es otra cosa que un Derecho Penal sin futuro y dispuesto a recorrer el camino de un futuro con nuevas sanciones, de otros tantos problemas que implican un futuro poco cierto. En otras palabras, se ha criticado la posibilidad de revisar las categorías dogmáticas como forma de realización a los efectos de poder alcanzar los mecanismo necesarios de subsanación, pues en el mejor de los casos al intentarse modificar las teorías de la acción, de la culpabilidad y de la pena, al intentar buscar la responsabilidad de las personas ideales significaría hallar un camino sin salida a la luz de llegar a las sanciones que hoy se manejan. En cualquier caso, dar una revisión al status de las persones jurídicas resulta por lo menos hoy inoportuna, al punto que el propio Bajo Fernández sostuvo que “... la ineficacia de las sanciones es un problema que sólo se resuelve imponiendo sanciones más eficaces (...) imponer sanciones más eficaces no implica necesariamente cambio alguno en el principio societas delinquere non potest, a no ser que se pretendiera imponer penas privativas de libertad a los entes colectivos”. Sobre le particular, el doctrinario agrega una particularidad a la cuestión, al preguntarse si “los costos que esto acarrearía, fundamentalmente prescindir de los principios liberales garantizadores de la culpabilidad y personalidad de las penas, compensa el capricho, puramente dogmático, de declarar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”.

§4.- Conclusiones Sin lugar a dudas, los postulados de una y otra parte en torno al principio societas delinquere non potest reposa fundamentalmente en una transformación en la naturaleza misma del derecho penal en virtud de los cambios que puedan darse en el derecho penal económico, donde las consecuencias que puedan devengar son hoy por hoy inciertas. Nadie, sin embargo, puede dejar de reconocer que cambios se están produciendo, y así como ante la necesidad de crear nuevos tipos penales

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en razón de la protección de nuevos intereses sociales, significa dar una respuesta eficaz a la nueva política criminal que se ostenta, permitiendo cubrir las necesidades de la sociedad en que nos desarrollamos, nada hace pensar que no debamos ir hacia una responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, la creciente expansión económica de la sociedad, y un estado que se digne de ser diligente en sus cometidos, permite inferir en la necesidad de crear los resorte necesarios para enmarcar el modelo sobre el cual se muevan las economías de las asociaciones, que significa una realidad ineludible de intervenir, dirigir y planificar el desarrollo económico. Una realidad a ojos vista es justamente la creciente vinculación que existe en la evolución económica y las sociedades industriales, donde aparecen vinculados a distintos ámbitos, pero fundamentalmente allegados al espacio de las actividades mercantiles donde justamente se encuentran los mayores desafíos a resolver, por tratarse de la piedra angular de la materia donde media la mayor dificultad de la parafernalia de la responsabilidad colectiva. Sin embargo, la cuestión de las personas jurídicas ha sido receptada por el resto de las ramas del derecho vigente tales como el civil, mercantil, tributario, aduanero, etc., cuyos ámbitos han sido importantes estratos a la receptibilidad del nuevo orden con un importante desarrollo, fundamentalmente dado por la forma de dar génesis, distintos requisitos de funcionamiento, organización de los entes encargados de llevar a cabo la dirección, personas que acceden y participan de la vida societaria ya sea dentro de la empresa como meros socios, todo lo cual constituye un ámbito de contención que en definitiva no es otra cosa que crear los resortes adecuados para el normal desarrollo y funcionamiento de los entes ideales. Es así, como a través de tales previsiones se consolidan los parámetros de responsabilidad jurídica, que nace justamente a partir de sanciones administrativas que comienzan a delimitar en cada escaño donde tengan lugar las empresas. Por caso, no son pocos los que entienden que muchos de los actos comisivos llevados adelante por las empresas constituyen en sí mismos un importante cuadro

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de situación que se vislumbra como una uniforme escala de actos que no permiten su escisión de las acciones de cada uno de sus miembros conformantes, con lo cual mal puede responsabilizarse individualmente. Al respecto Hirsch agrega que aún cuando pueda conocerse a ciencia cierta la responsabilidad individual de sus actos, no es menos cierto que entender una resolución en tal sentido significaría desoír el resultado final, por tratarse justamente de un acto deliberado que se ordenó dentro de la empresa. Una cosa es cierto, aún cuando nos manifestemos contrarios a la derogación del principio societatis delinquere non potest como es la posición mayoritaria de la doctrina tradicional, debemos reconocer que con el actual principio no es posible hoy dar una respuesta favorable al aumento de la criminalidad dentro de los entes ideales, al punto que la realidad indica que la mayoría de los delitos económicos graves son cometidos por empresas. En tal sentido, Guillermo Borda ha sostenido “...cuando se abusa de las personas jurídicas, pretendiendo utilizarlas con fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o cortar el velo de la personería, para penetrar en la verdad que se esconde detrás de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse (...) Claro está que no basta el ejercicio por los mismos jueces de su atribución de descorrer el velo de la personería para solucionar los problemas que dejamos(...) la solución debe venir, por lo tanto, por vía legislativa (...)”. Como conclusión de la realidad que nos toca vivir concluiremos en la necesidad de comenzar a rever situaciones y principios, donde por caso cobra especial importancia la Recomendación 18/88, del 20 de octubre, del comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, que ha propuesto la aplicación de sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan. Sin perjuicio de lo cual es fundamental tener en consideración que el injusto es un concepto personal, orientado en tal sentido, sin

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desconocer que encerrarnos significaría la impunidad a muchas situaciones injustas.

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IV ¿Puede el ejercicio del derecho de defensa perjudicar en alguna ocasión la situación del imputado? Breves consideraciones en torno a la confirmación de la condena a Julio César Grassi
Federico A. Borsi Cirilli y Lucía L. Marini

En esta oportunidad analizaremos la confirmación de la condena a Julio Cesar Grassi por parte de la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires recaída en el mes de Septiembre de 2010. Dada la envergadura del pronunciamiento, vamos a centrar el análisis en torno a uno de los hechos por los que fuera condenado aquel, y en particular, intentaremos despejar el interrogante respecto de si es posible que, en alguna ocasión, el ejercicio del derecho de defensa en juicio perjudique la situación del imputado. Quizás resulte paradójico el tema propuesto en tanto el derecho de defensa en juicio, previsto por el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional y demás Tratados Internacionales incorporados a ella en el año 1994, ha sido proclamado como inviolable y en ocasiones hasta caracterizado como ‗sagrado‘ ya que su ejercicio propende siempre a la mejoría de la situación procesal de un imputado y nunca a debilitarla. Aquí trataremos de develar si esto es efectivamente así. En lo que nos interesa, en el presente caso se solicitó la elevación a juicio por un hecho de abuso sexual cometido el día 6 de diciembre del año 1996, fecha que, luego de desarrollado el extenso debate y a raíz de la prueba producida allí, terminó precisándose en el día siguiente, 7 de diciembre. Sin embargo, la condena dictada por el Tribunal recayó respecto del mismo hecho, pero sucedido el día 8 del mismo mes y año, fecha no intimada al imputado en la acusación fiscal. Frente a ello, la defensa técnica del imputado Grassi hizo notar la discordancia temporal planteando la nulidad de lo actuado por violación al principio de congruencia, pero sus argumentos fueron rechazados en base a la inexistencia de

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perjuicio dado que, según lo entendió tanto el Tribunal de Juicio - Tribunal Oral nº 1 de Morón - como la Sala II de Casación, el imputado se defendió respecto de los tres días en cuestión, a saber: 6, 7 y 8 de diciembre de 1996. Ingresando al análisis, debemos recordar que el principio de congruencia – como derivado del derecho de defensa en juicio – requiere que toda sentencia condenatoria tenga su correlato en la hipótesis fáctica contenida en la acusación. En este caso, parecería que no existió dicha correspondencia ya que se acusó ubicando temporalmente el hecho de abuso entre los días 6 y 7 y, sin embargo, se condenó por el mismo hecho, pero sucedido el día 8. En este sentido, JULIO MAIER ha entendido que: “La reglamentación rigurosa del derecho a ser oído no tendría sentido si no se previera también, que la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído. Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende y sobre lo cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado”. (Maier, J. B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, 2º edición. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 568) Ahora bien, como vimos, la condena recayó sobre un hecho ocurrido el día 8 diciembre ya que el tribunal sentenciante evidentemente no encontró elementos para condenar por los días 6 ó 7 y sí los encontró con relación a aquel día. Se sostuvo su validez en el hecho de que el imputado también ejerció su defensa respecto al día 8 y, si la finalidad del principio de congruencia es precisamente posibilitar el correcto ejercicio del derecho de defensa - habiendo el imputado ejercido el mismo también con relación al día 8, además de respecto de los días planteados por la acusación - el principio de congruencia no ha sido violado. Sin embargo, y este es el punto que pretendemos destacar aquí, cabe preguntarnos si la sentencia hubiese sido igualmente válida en el hipotético caso de que el

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imputado sólo se hubiera defendido con relación a los días 6 y 7. En tal caso, no sólo no concordarían temporalmente las fechas de la acusación y la sentencia, sino que tampoco cumpliría con su finalidad el principio de congruencia ya que se estaría condenando a un imputado por un hecho respecto del que, en realidad, no tuvo defensa. De esta manera, podemos decir que el elemento que habilitó al tribunal a condenar en base a un día distinto respecto de los planteados por la acusación fue, ni más ni menos, el hecho de que el imputado también ejerció su defensa en relación a esa fecha distinta. Esto nos permite concluir que el ejercicio del derecho de defensa, en esta particularísima situación, efectivamente causó un perjuicio al imputado y hubiera sido conveniente para él no ejercerlo respecto del día 8 de diciembre de 1996. Entonces, preliminarmente respondemos afirmativamente al interrogante planteado. Sin embargo, podemos analizar la cuestión desde otra perspectiva, es decir, desde la óptica del efectivo ejercicio del derecho de defensa respecto del día no intimado fiscalmente. Entender que no existió violación al principio de congruencia en tanto el derecho de defensa fue ejercido también respecto de la fecha por la que se condena, a pesar de que no se acusó por ella, ¿No implica estar interpretando una garantía constitucional en perjuicio del imputado? A nuestro entender, resulta inaceptable que el efectivo ejercicio del derecho de defensa pueda tener como consecuencia perjudicar la situación de un imputado. Finalmente, en palabras de nuestro Máximo Tribunal, dado que: ―Las garantías constitucionales están estructuradas a favor de los particulares y no pueden ser invocadas sino por quienes son sus titulares‖ (Fallos 256:54), no puede entenderse subsanada una falencia acusatoria a partir del más abarcativo ejercicio de una garantía constitucional, el derecho de defensa en juicio, en cabeza del imputado.

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“Año de la Consolidación Económica y Social del Perú”

V La aplicación de los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y la redención de pena por el trabajo y educación en el Código de Ejecución Penal Peruano
Mayta Zamora José Daniel*

Sumario §1.- ¿Qué son los beneficios penitenciarios? §2.- Orígenes de los Beneficios Penitenciarios en el Perú. §3.- Naturaleza Jurídica de los Beneficios Penitenciarios. §4.- Los Beneficios Penitenciarios en el Código de Ejecución Penal Peruano. §5. La Aplicación de los Beneficios Penitenciarios en la Legislación Latinoamericana y Europea. §6- La semilibertad. §6.1- Modalidades de aplicación del beneficio penitenciario de semilibertad. 1. SEMILIBERTAD ORDINARIA 2. SEMILIBERTAD EXTRAORDINARIA §6.2- Requisitos para solicitar el beneficio penitenciario de semilibertad. §6.3.- Trámite administrativo ante el Instituto Nacional Penitenciario. §6.4.- Trámite procesal ante el órgano jurisdiccional. §6.5.- Revocatoria del beneficio penitenciario de semilibertad. §7- La Liberación Condicional. §7.1.- Modalidades de aplicación del beneficio penitenciario de liberación condicional. 1. Liberación condicional ordinaria. 2. Liberación condicional extraordinaria. §7.2.- Requisitos para solicitar al beneficio penitenciario de Liberación Condicional. §7.3.- Trámite administrativo de la Liberación Condicional ante el Instituto Nacional Penitenciario. §7.4.- Trámite procesal judicial ante el órgano jurisdiccional. §7.5.-Revocatoria del beneficio penitenciario de Liberación Condicional. §8.- La redención de Pena por el Trabajo y la Educación. §8.1.- Trabajo penitenciario. §8.2.- La educación penitenciaria. §8.3.- La redención de pena por el trabajo y la educación. §8.4.- Modalidades de la redención de pena por el trabajo y la educación. 1. Redención de un día de pena por dos días de labor efectiva o estudio (2 x 1). 2. Redención de un día de pena por cinco días de labor efectiva o estudio (5 x 1). 3. Redención de un día de pena por siete días de labor efectiva o estudio (7 x 1). §9.- Alcances a la Ley Nº. 25970 y el Decreto Legislativo Nº. 297. §10.- Bibliografía.

§1.- ¿Qué son los beneficios penitenciarios? Según, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su 23º edición, la palabra beneficio aparece (Del lat. beneficĭum). Y, el terminó penitenciario se refiere a las medidas que, articuladas como derechos en el marco
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Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de ―San Martín de Porres‖, Cursando el III Ciclo de la Maestría en Ciencias Penales de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada de ―San Martín de Porres‖, Abogado del Gobierno Regional del Callao en la Implementación del Plan de Política Penitenciaria en el Establecimiento Penal del Callao en Co-gestión con el Instituto Nacional Penitenciario. Lima – Perú.

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penitenciario y con el fin de facilitar la reeducación y la reinserción social del recluso, permiten la reducción de la duración de la condena o el adelantamiento de la libertad condicional. Los beneficios penitenciarios son incentivos, estímulos y recompensas, que de una parte permiten la reducción de la condena, es decir, aminorar el tiempo de la pena privativa de libertad, que le ha sido fijada al interno en la sentencia condenatoria, y de otro lado, mejora las condiciones de detención del interno59. Este tipo de recompensas son fijadas y concedidas en la actualidad de una parte por el Instituto Nacional Penitenciario, tal es el caso de (Visita Intima, Redención de pena por Trabajo y Educación, Permiso de Salida y otros beneficios penitenciarios,) y, por los Órganos jurisdiccionales en el caso de (Semilibertad y Liberación Condicional), teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Código de Ejecución Penal Peruano y el comportamiento, convivencia social, tratamiento penitenciario y desempeño del interno en el establecimiento Penal. La concesión o denegación de los beneficios penitenciarios de (Semilibertad y Liberación Condicional), debe sustentarse en la existencia o no de la confianza en que el magistrado que una vez puesto en libertad, el interno o interna no volverá a delinquir60. Ello en correlación, con el Acuerdo Plenario 9/97. Artículo Primero.- ―El Juez para conceder o denegar los beneficios penitenciarios de Semilibertad o Liberación Condicional, puede sustentar su decisión en todos los elementos técnico – penitenciarios, en los aportados por el peticionante y los referidos a las condiciones personales del interno, los que deben ser objeto de una apreciación lógica - Critica e Integral, en base a los principios rectores que orientan el sistema y tratamiento penitenciario‖. Asimismo; respecto al concepto de beneficios penitenciarios.
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Sistema Penitenciario - V informe Sobre Derechos Humanos. Federación Iberoamericana Ombudsman. Pág. 337. Trama Editorial- Año 2007- España. 60 Reglamento del Código de Ejecución Penal.- Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS del 11 de Setiembre de 2003. Titulo VII. Beneficios Penitenciarios. Capítulo I. Disposiciones Generales. Jurista Editores 2008 –Lima.

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El Articulo Nº. 165 del Reglamento del Código de Ejecución Penal Peruano, refiere: ―Los beneficios penitenciarios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de individualización de la pena, considerando la concurrencia de factores positivos en la evaluación coadyuvantes a su reeducación y reinserción social. Small Arana, describe: ―Los beneficios penitenciarios son verdaderos incentivos, concebidos como derechos expectativos del interno, que le permitirán observar las normas de conducta en el campo penitenciario, tendientes a lograr menor permanencia en el establecimiento penitenciario mediante los mecanismos de la redención de la pena por el trabajo y la educación para luego alcanzar la semilibertad y la libertad condicional, accediendo paulatinamente a la libertad”61. Ello; en relación con el Articulo IX del Título Preliminar del Código Penal Peruano. Decreto Legislativo Nº. 635. ―La pena tiene función preventiva, protectora y resociliazadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación".

§2.- Orígenes de los beneficios penitenciarios en el Perú Los orígenes y/o antecedentes de los beneficios penitenciarios en nuestro Ordenamiento Jurídico, los encontramos en las siguientes normas: A) Decreto Ley No. 17581 del 15 de Abril de 1969.

Si bien, en el Decreto Ley antes indicado, no se le conoció con la denominación de beneficios penitenciarios, el nombre que se utilizó es el de: “Unidad de Normas para la Ejecución de Sentencias Condenatorias”. Este Decreto Ley, expedido en la época republicana, otorgó los siguientes incentivos: Redención de pena por el trabajo, la liberación condicional y el trabajo fuera del Establecimiento Penitenciario durante el día, en tanto el interno retornaba en la noche y pernoctaba en las instalaciones, lo que hoy es conocido en

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Small Arana Germán. Situación Carcelaria en el Perú y Beneficios Penitenciarios. Grijley. Lima – Perú, 2005.

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el derecho de ejecución de la pena, como el beneficio penitenciario de Semilibertad. Sin embargo; cabe resaltar que no se utilizó el término de beneficios penitenciarios. El Decreto Ley en referencia fue derogado. Resolución Ministerial Nº. 334 – 81 JUS del 19 de Marzo de 1982.

B)

La presente norma, utilizó por primera vez el nombre de "Beneficios Penitenciarios" o “Guía Penitenciaria de Beneficios Reconocidos” pero considerando, sólo al beneficio penitenciario de la redención de pena, mientras que los permisos de salida, la semilibertad, y la libertad condicional fueron regulados en otro apartado. La Resolución Ministerial en referencia fue derogada.

C)

Código de Ejecución Penal Peruano de 1985. Decreto Legislativo Nº. 330.

Promulgado en el Diario Oficial “El Peruano” el 7 de Marzo de 1985. Los beneficios Penitenciarios se encuentran regulados en Título II, correspondiente al Régimen Penitenciario. Capítulo IV, Artículos del 42°. al Artículo 59°. A lo mencionado anteriormente, la presente norma extendió los beneficios penitenciarios a la Visita Íntima y el Sistema de Recompensas. Asimismo; el Código de Ejecución, utilizó por primera vez, el término de beneficios penitenciarios.

D)

Código de Ejecución Penal - Decreto Legislativo Nº .654.

Promulgado en el Diario Oficial “El Peruano” el 31 de Julio de 1991. Se encuentra regulado en el Capítulo Cuarto del Título II. Considera como beneficios penitenciarios los siguientes: Permiso de Salida, Redención de Pena por el Trabajo y la Educación, Semilibertad, Liberación Condicional, la Visita Íntima y otros beneficios. En la presente norma, vigente en nuestro ordenamiento jurídico, los beneficios penitenciarios de Semilibertad y Liberación Condicional son otorgados por el

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órgano jurisdiccional y en el caso de los beneficios penitenciarios del permiso de salida, la visita íntima y la redención de trabajo y educación, son concedidos por el Instituto Nacional Penitenciario, previa evaluación del Órgano Técnico de Tratamiento, en base a los informes de las Áreas Legal, Social y Psicológica, y del Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento penal donde el interno se encuentra cumpliendo condena.

§3.- Naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios. La esencia de la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios nos indica que ésta surge como instituciones jurídicas de refuerzo a la progresividad del tratamiento resocializador, tendientes a generar en los internos un estímulo para la adopción de actitudes readaptativas; permitiendo adicionalmente mejorar las condiciones para el desarrollo de las interrelaciones dentro de los establecimientos penitenciarios62. De la misma forma, respecto a la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional ha sostenido, que los mismos pueden ser estimados como derechos subjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicación, no procede automáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad, sino que esta sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun si fueran cumplidos por el sentenciado no constituyen factor decisivo para su concesión, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación judicial de si el condenado se encuentra apto para su reincorporación a la sociedad63. Al respecto, hago alusión a las disposiciones emitidas por el Tribunal Constitucional en distintas sentencias, como: La Nº. 2196- 2002 del 10

septiembre de 2003, la cual reconoce que si bien el Código de Ejecución Penal

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Brousset Salas Ricardo A. Replanteamiento del Régimen de Acceso a los Beneficios Penitenciarios de Efectos Excarcelatorios en el Perú, profesor asociado de derecho procesal penal de la facultad de derecho y ciencia política de la u.n.m.s.m.. 63 Meini Méndez Iván. Fines, Cumplimientos y Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional- Lima. http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_29.pdf.

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Peruano, prevé el cumplimento de ciertos presupuestos formales para su concesión de un beneficio penitenciario, como indica su naturales jurídica y a diferencia de los derechos procesales, pueden ser otorgados o no. En esta línea; El Tribunal Constitucional de igual modo se pronuncio en el Sentencia Nº. 1593 - 2003 del 30 de Enero de 2004. Fundamento 17“En resumen, lo verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un determinado beneficio penitenciario, como la liberación condicional, es la evaluación del juez, y no la opinión que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cual sólo tiene un valor indiciario64. Y es que, si se admitiera que lo verdaderamente predominante para la concesión es el informe favorable expedido por el Instituto Nacional Penitenciario en torno a si se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar sólo si se cumplió el plazo que la ley exige como mínimo para su otorgamiento, entonces, se desvincularía al juez de la verificación de una tarea que constitucionalmente le compete”. De igual forma el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº. 1181 -2002. “En efecto, el Juez demandado decidió declarar improcedente el beneficio penitenciario solicitado por el actor, amparando su decisión en el criterio de conciencia, por cuanto si bien el Código de Ejecución Penal prevé el cumplimiento de ciertos presupuestos formales para su concesión, un beneficio como indica su naturaleza jurídica y a diferencia de los derechos procesales, puede ser otorgado o no sin que esto suponga un acto de arbitrariedad; antes bien, la resolución por la que se resuelve esta petición puede ser impugnada para

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Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 2196-2002 HC/TC. Lima. Carlos Saldaña Saldaña a los 10 días del mes de diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional en Sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini. Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto: Recurso Extraordinario interpuesto por Don Carlos Saldaña Saldaña contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 189, su fecha 14 de agosto de 2002, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

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ser revisada por el órgano superior jerárquico, tal como ha acontecido en el presente caso en que el actor ejerció su derecho a la doble instancia”65.

§4.- Los beneficios penitenciarios vigentes en el Código de Ejecución Penal Peruano de 1991. Los beneficios penitenciarios que son concedidos por el Órgano Jurisdiccional y el Instituto       El Permiso de Salida. Redención de Pena por el Trabajo y la Educación. Semilibertad. Liberación Condicional Visita Íntima. Otros Beneficios.

El presente trabajo de investigación, versa sobre los alcances normativos de los beneficios penitenciarios correspondientes a la redención de pena por el trabajo y la educación, la semilibertad y la liberación condicional, por ser los beneficios en estadísticas más solicitados por los internos ante el Consejo Técnico Penitenciario en los diversos establecimientos penales del Perú.

§5.- La aplicación de los beneficios penitenciarios en la legislación internacional latinoamericana y europea. Veamos algunos ejemplos de de la aplicación de los beneficios penitenciarios en Latinoamérica y Europa: 1. Argentina.- El Régimen Penitenciario, constará de los períodos de

observación, tratamiento, prueba y de libertad condicional. Durante el período de Prueba, el interno podrá acceder a salidas del establecimiento Penal de 12, 24 y 72
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Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº 2196-2002 HC/TC. Lima. Carlos Saldaña Saldaña a los 10 días del mes de diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional en Sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini. Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto: Recurso Extraordinario interpuesto por Don Carlos Saldaña Saldaña contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 189, su fecha 14 de agosto de 2002, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

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horas, estas serán concedidas en base a su conducta y a su tratamiento favorable, lo que es conocido en nuestro ordenamiento Jurídico Nacional como el Beneficio Penitenciario de la Semilibertad. 2. Bolivia.- “La Ley de Ejecución Penal y Supervisión”, establece los

beneficios penitenciarios del permiso de salida, son períodos de prueba que comprenden salidas prolongadas por un máximo de 15 días y son concedidas una vez al año. El beneficio penitenciario consiste en trabajar y estudiar fuera del establecimiento penitenciario y retornar al final de la jornada, semejante en nuestro ordenamiento Jurídico como el beneficio penitenciario de la Semilibertad. 3. Ecuador.- Encontramos la fase de prelibertad, para ello el interno necesita

haber cumplido mínimo dos quintas (2/5) partes de la sentencia. Asimismo, deberá justificar un empleo que mantenga su subsistencia. Otro beneficio penitenciario de aplicación en la “Legislación Penitenciara Ecuatoriana”, es el de la Libertad Controlada, la cual es concedida por el Director del respectivo Centro de Rehabilitación Social, el interno para acogerse debe haber cumplido por lo menos las tres quintas (3/5) partes de la condena impuesta. 4. Colombia.- La Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario, podrá permisos hasta de 72 horas para egresar del establecimiento Penal

conceder

siempre y cuando tengan un tiempo de reclusión equiparable a la tercera (1/3) parte de la condena. Al igual que nuestro ordenamiento Jurídico Nacional en Colombia se aplica el beneficio penitenciario de la Liberación Condicional. 5. Costa Rica.- Se establece el beneficio de cambio de modalidades de

custodia, la ubicación en comunidad, el beneficio del descuento de sentencia por trabajo directo, el derecho de gracia e indulto se encuentra regulado en el Código Penal. A diferencia de nuestro ordenamiento Jurídico Nacional donde las gracias presidenciales son normas emitidas por el Ministerio de Justicia. De la misma forma, también se otorgan los beneficios penitenciarios de liberación condicional y el de descuento de sentencia por días laborables o el dos por uno (2x1), al igual

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que en nuestro ordenamiento Jurídico nacional es de aplicación de la redención de pena por trabajo o estudio. 6. El Salvador.- Los beneficios penitenciarios como la suspensión

extraordinaria de la ejecución de la pena, libertad condicional y la libertad condicional anticipada, son rechazados o concedidos por el Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena. Esta regulado en los artículos 84º y 85º del Código Penal. 7. España.- Son beneficios penitenciarios, la institución a extinguir de la

redención de penas por el Trabajo Nota º (Articulo Nº 100 del Código Penal de 1973). La Redención de Pena, permitía, en su modalidad ordinaria, redimir un día por cada dos días de trabajo. Vino a derogarse con el Código Penal de 1995). El indulto particular (Articulo Nº 206 “Reglamento Penitenciario”) y el Adelantamiento de la Libertad Condicional (Artículos Nº 91 “Código Penal” y Nº 205 del “Reglamento Penitenciario”) en sus dos modalidades: Ordinaria y Cualificada para acogerse a este beneficio los internos tienen que haber cumplido mínimo los dos tercios (2/3) de la condena. También, es aplicable el beneficio penitenciario del permiso de salida, el cual tiene las modalidades de ordinarias y extraordinarias. 8. Portugal.- Son beneficios penitenciarios las concesiones de permiso de salida establecidas en la “Ley de Execucao de Meidas Privativad de Libertade”, en las modalidades de corta y prolongada duración. Las primeras concedidas por el Director del Establecimiento Penitenciario, por un plazo de 48 horas y las segundas concedidas por el ―Tribunal de Execucao de Penas” con una duración de ocho (08) días. 9. Guatemala.- La redención de pena se encuentra regulada por la “Ley de Régimen Penitenciario”. Existe la modalidad de redención de pena del dos por uno (2x1), por trabajo o educación al igual que en nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional. También existen los permisos de salida autorizada por el Juez de vigilancia. Y, por último; indicar que la libertad condicional que se encuentra

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regulada en el Artículo Nº.78 del Código Penal y el cual se tramita ante el Juez de Juzgado de Ejecución. 10. Honduras.- La Dirección del establecimiento Penal, previo al informe

favorable que levantara el personal psicopedagógico, podrá autorizar la salida de los reclusos en algunos casos. Asimismo; el Tribunal de Primera Instancia que sentencio, podrá conceder el beneficio penitenciario de la liberación Condicional al reo que haya cumplido la mitad (1/2) de la condena de igual forma que en nuestro ordenamiento Jurídico. La diferencia radica en que la legislación Penitenciaria de Honduras se utiliza en los casos de condena o reclusión que excedan de 03 años y no pasen de 12 años o que haya infringido las 3/4 partes de la pena y esta exceda de 12 años concurriendo características expresamente señaladas en su legislación. Respecto a la aplicación de los beneficios penitenciario en Latinoamérica me podría referir a otros casos, como los de Panamá, que aplica los beneficios penitenciarios mediante permisos de salida y liberación condicional. En México se aplica el tratamiento preliberacional, la libertad probatoria y la remisión parcial de la Pena. El tratamiento Jurídico Internacional de los beneficios penitenciarios que se aplican en países Latinoamericanos y Europeos como España y Portugal, sujetan como característica común, que los beneficios penitenciarios son el acortamiento de la condena impuesta al interno en base al comportamiento en su tratamiento penitenciario, a fin de conseguir resultados efectivos de su conducta y que el interno una vez que egrese del establecimiento penitenciario, no vuelva a cometer un delito doloso. De otro lado, las autoridades penitenciarias y los órganos jurisdiccionales son los encargados de conceder los beneficios penitenciarios. Sin embargo; cada país contiene sus propias características y requisitos, pero el común denominador es la reinserción social y/o resocialización del interno.

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§6.- La semilibertad Respecto al beneficio penitenciario de semilibertad, ella es solicitada para que el interno egrese del Establecimiento Penitenciario con fines de estudio o trabajo como medio de rehabilitación, resocialización y posteriormente; en la noche retorne al establecimiento penitenciario o una casa de semilibertad, ello sujeto a control de la entidad penitenciaria y del representante del Ministerio Publico. Los orígenes del beneficio penitenciario de Semilibertad, provienen de diversas normas legales como la presente fecha)66. Hacemos referencia que en la actualidad, el Beneficio Penitenciario de Semilibertad se encuentra regulado en los Artículos 48º. al 52º del Código de Ejecución Penal67. Y en los Artículos 183º. y 184º. del Reglamento del Código de Ejecución Penal. Respecto al beneficio penitenciario de semilibertad, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en una variedad de sentencias EXP. N°. 1161-2006-PHC/TC68. “El beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez respecto al interno, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y por tanto, que le corresponda su reincorporación a la sociedad.” 69. la Ley Nº. 10129 de 1945, que aludía a la libertad

progresiva y del Decreto Ley Nº. 17581. (Normas que se encuentran derogadas a

66 67

Ley Nº. 10129 de 1945. Código de Ejecución Penal. Decreto Legislativo Nº 654 del 02 de Agosto de 1991.Capitulo IV. Beneficios Penitenciarios. Sección III. Semilibertad. Jurista Editores 2008 –Lima. 68 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Expediente. N.° 1161-2006-PHC/TC del 22 de febrero de 2006, La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto. Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don Alberto Núñez Herrera contra la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel, de fojas 201, su fecha 13 de septiembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos.
69

Reglamento del Código de Ejecución Penal.- Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS del 11 de Septiembre de 2003. Titulo VII Beneficios Penitenciarios. Capítulo I Disposiciones Generales. Jurista Editores 2008 –Lima.

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De la misma forma, en referencia al beneficio penitenciario de semilibertad, el Tribunal Constitucional se ha manifestado en la sentencia. Nº 6194-2007PHC/TC. ―…. De este modo tienen cobertura dentro de nuestro ordenamiento de beneficios penitenciarios tales como el de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, en caso de que la pena haya cumplido su efecto resocializador70. En atención a ello, el artículo 50º. del Código de Ejecución Penal, precisa que ―El beneficio será concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer que no cometerá nuevo delito. De producirse este hecho, el mismo cuerpo normativo ha establecido en su artículo 52°. que ―La semilibertad se revoca si el beneficiado comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artículo 58°. del Código Penal, en cuanto sean aplicables‖.

§6.1- Modalidades de aplicación del beneficio penitenciario de semilibertad. 1. SEMILIBERTAD ORDINARIA El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que haber cumplido el tercio de la pena (1/3) de reclusión efectiva exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde la semilibertad ordinaria. Tenemos: Delitos de Peligro Común.- Articulo Nº 279 (Tenencia Ilegal de Armas).  186 Delitos Contra el Patrimonio.- Artículo Nº 185 (Hurto Simple), Articulo Nº (Hurto Agravado), Artículo Nº 188 (Robo), Artículo Nº 189 (Robo

Agravado), Artículo Nº 194 (Receptación), Artículo Nº 196 (Estafa), etc.

70

Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 6194-2007-PHC/TC En Lima, a los 21 días del mes de diciembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Waldo Alfonso León Cabanillas a favor de don Absalón Bustamante Vargas contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 202, su fecha 22 de octubre de 2007, que declara infundada la demanda de autos.

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 

Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud.- Artículo Nº 106(Homicidio

Simple), Artículo Nº 107 (Parricidio), Artículo Nº 108 (Homicidio Calificado) Delitos Contra la Salud Pública.- Artículo Nº 296 (Promoción o Artículo Nº. 298 (Micro comercialización o micro

favorecimiento al TID),

producción de Drogas), Artículo Nº. 300 (Prescripción Indebida de medicamentos que contenga drogas toxico, estupefaciente o psicotrópica).

2. SEMILIBERTAD EXTRAORDINARIA El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que haber cumplido las dos terceras partes (2/3) de la pena efectiva exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde. Tenemos: Delitos Contra la Administración Pública: A) Concusión en todas sus modalidades: Articulo Nº. 2 literal a) Ley 27770. Artículo Nº. 382 (Concusión), Artículo Nº. 383 (Cobro Indebido), Artículo Nº. 384 (Colusión), Artículo Nº. 385 (Patrocinio Ilegal), Artículo Nº. 386 (Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares). B) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa: Artículo Nº. 2, literal b) Ley Nº. 27770. Artículo Nº. 387 (Peculado), Artículo Nº. 388 (Peculado de uso), Artículo Nº. 389 (Malversación), Artículo Nº. 390 (Retardo Injustificado de pago), Articulo Nº. 391 (Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos en custodia), Artículo Nº. 392 (Extensión de punibilidad). C) Corrupción de Funcionarios en todas sus modalidades, incluidas por particulares: Artículo Nº. 2, literal c) Ley 27770, concordancia. Artículo Nº. 1 Ley 28355. Artículo Nº. 393 (Cohecho propio pasivo), Artículo Nº. 394 (Cohecho pasivo impropio), Artículo Nº. 395 (Cohecho pasivo especifico), Artículo Nº. 396 (Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales), Artículo Nº 397 (Cohecho pasivo genérico), Artículo Nº. 398 (Cohecho pasivo especifico), Artículo Nº. 399

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(Negociación Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo), Artículo Nº. 400 (Tráfico de influencias), Artículo Nº. 401 (Enriquecimiento Ilícito), Artículo Nº. 317 (Asociación Ilícita para delinquir). º Nota.- Los delitos enmarcados en el Titulo XIV del Código Penal. “Delitos contra la Humanidad”, Capítulo I.”Genocidio”, Capítulo II. “Desaparición Forzada”, Capítulo III.“Tortura”, Capítulo IV. “Discriminación”. No gozan beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional, ni redención de pena por trabajo o educación en ninguna modalidad.

§6.2.- Requisitos para solicitar el beneficio penitenciario de semilibertad. Una vez, el interno posea el tiempo necesario para solicitar el beneficio penitenciario de semilibertad, deberá presentar ante el Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penal, los siguientes documentos:  Copia Certificada de la Sentencia expedida por el Órgano Jurisdiccional

(La sentencia tiene que estar registrada en el Registro Nacional de Condenas y en el Instituto Nacional Penitenciario).   Solicitud dirigida el Presidente del Consejo Técnico Penitenciario del

Establecimiento Penal. Declaración de Compromiso de Pago de la Reparación Civil (Solo si, no ha

cancelado la totalidad de la suma impuesta por el órgano jurisdiccional como reparación civil en la sentencia condenatoria).  Declaración de Compromiso de Pago de los días – Multa (Solo si, la

sentencia lo fija y si no se ha cancelado con la totalidad de la suma impuesta por el Órgano Jurisdiccional). Ello solo se refiere a algunos delitos como ejemplo el de Tráfico Ilícito de Drogas.  Certificado domiciliario vigente, el cual acreditará el domicilio o el lugar de

alojamiento. (Expedido por la Municipalidad Distrital o Notaria). El interno para solicitar este documento tiene que requerir la ―Constancia de Reclusión” ante el Área del Registro del Establecimiento Penal donde se encuentra recluido.

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 

Depósito Judicial por concepto de pago de la reparación civil y días multa. Pago de las tasas correspondientes según el TUPA del Instituto Nacional

Penitenciario. ºNota. En el caso, que se presente el beneficio penitenciario y el interno haya Refundido sus Condenas, se debe anexar las sentencias certificadas y la

resolución de refundición debidamente registrada ante el Instituto Nacional Penitenciario y el Registro Nacional de Condenas a la solicitud.

§6.3.- Trámite administrativo ante el Instituto Nacional Penitenciario. Una vez, se presentan los documentos indicados líneas arriba y luego de sufragar las tasas correspondientes. El Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penal, organizará el expediente administrativo del beneficio penitenciario de semilibertad, para lo cual solicitará los informes del Área Legal, Psicológica, Social, Trabajo (CETPRO-Centro de Educación Técnico Productiva) y Estudio (CEBA- Centro de Educación Básica Alternativa) del Interno. Asimismo, elaborará el Certificado de Conducta a fin de verificar si el interno posee alguna sanción disciplinaria y solicitará los Antecedentes Judiciales y Penales del Interno (Hoja Penalógica) a la Dirección Regional de Instituto Nacional Penitenciario, Del mismo modo; solicitara el certificado a fin de verificar si el interno tiene algún proceso con mandato de detención. Con todos los documentos antes expuestos, El consejo Técnico Penitenciario, el cual estará conformado por; El Director del Establecimiento Penal,

Administrador, El jefe de Seguridad y El jefe del Órgano Técnico de Tratamiento, suscribirán el acta evaluativa correspondiente y posteriormente; el expediente es remitido al Órgano Jurisdiccional. Debemos señalar, que el plazo para organizar el expediente administrativo de semilibertad es de 10 días, sin embargo; es de conocimiento, que en los establecimientos penales del Perú, este plazo no se cumple y en promedio es de dos a tres meses, el retraso en organizar el expediente lesionando al interno.

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§6.4.- Trámite procesal ante el órgano jurisdiccional. Respecto, al trámite procesal del beneficio penitenciario de semilibertad, este se encuentra descrito en el Articulo Nº 50 del Código de Ejecución Penal, No obstante; Es de mencionar, que ingresado el beneficio penitenciario de Semilibertad ante el órgano Jurisdiccional que emitió la sentencia en el proceso penal incoado al recluso, este solicita los antecedentes penales, para posteriormente, remitir el expediente al Ministerio Publico a fin de que se emita el dictamen respectivo, pronunciándose sobre su procedencia o denegatoria en un plazo Improrrogable de 05 días. Subsiguientemente; el expediente es devuelto al Juez, quien resuelve en el plazo de 10 días mediante una audiencia. Y; por último, el beneficio penitenciario de semilibertad es concedido o denegado por el juez penal. Contra la Resolución procede el Medio Impugnatorio del Recurso de Apelación en el plazo de 3 días, lo cual lo resolverá la Sala Penal Superior de la Jurisdicción71.

§6.5.- Revocatoria del beneficio penitenciario de semilibertad. Respecto a la revocatoria de la semilibertad, resaltare los siguientes alcances: El juez penal revoca la semilibertad mediante tres formas: De oficio, a solicitud del Instituto Nacional Penitenciario o del Ministerio Publico. Ello, se produce, cuando el interno una vez que egresa del establecimiento penitenciario comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta emitidas por el juez en la audiencia del beneficio penitenciario, en ambos casos
71

Código de Ejecución Penal. Art. 50, modificado por la Ley 27835 de 22 de setiembre del 2002. Art. Único. Procedimiento de la semilibertad. La semilibertad se concede por el juzgado que conoció el proceso. Recibida la solicitud de otorgamiento del beneficio de semilibertad, que debe estar acompañada de los documentos originales que acrediten el cumplimiento de los requisitos, el juez lo pone en conocimiento del fiscal correspondiente, quien emite dictamen pronunciándose por su procedencia o denegatoria, en el plazo improrrogable de cinco días. Recibido el dictamen fiscal, el juez resuelve dentro del término de 10 días en audiencia que se realizara con la presencia del solicitante, el fiscal y el juez. En dicha diligencia se dará lectura a las piezas más importantes del expediente de petición. El fiscal fundamentara oralmente las razones por las que conviene o rechaza la petición de concesión del beneficio, luego hará uso de la palabra del abogado defensor, lo que constara en el Acta de Audiencia. El beneficio será concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, personalidad del agente y conducta dentro del establecimiento permitan suponer, que no cometerá nuevo delito. Contra la resolución procede recurso de apelación, en el plazo de 3 días.

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ello, obliga al interno a cumplir el tiempo que le queda de condena y no puede ostentar de nuevo el beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que, tendrá que cumplir con el tiempo que le queda de condena y presentar el beneficio penitenciario de liberación condicional. º Ejemplos de la Aplicación del Beneficio Penitenciario de Semilibertad:  Ejemplo A.- Cristian Calderón, es sentenciado a 12 años de pena privativa

de la libertad por la comisión del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Hurto Agravado. La semilibertad se aplica la tercio de la Condena (1/3) para este delito es decir a los 04 años. Sin embargo; si Cristian estudio secundaria los primeros 02 años de su internamiento en el Establecimiento Penal ha logrado la redención de pena por estudio y en el caso del Delito Contra el Patrimonio, la redención de pena por estudio es de 2 por 1 es decir ha alcanzado redimir 01 año, ello sumados mas los 03 años de reclusión tendrá 04 años de carcelería por lo que se encontraría aptó para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Técnico Penitenciario  Ejemplo B.- Roger Ganoza, es sentenciado a 18 años de pena privativa de

la libertad por la comisión del delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud Asesinato. La semilibertad se aplica la tercio de la Condena (1/3) para este delito, es decir a los 06 años. Sin embargo; si Roger trabajó los primeros 04 años de su internamiento en el Establecimiento Penal, ha logrado la redención de pena por estudio y en el caso del Delito Contra el Patrimonio, la redención de pena por estudio es de 2 por 1, es decir ha logrado redimir 02 año, ello sumados más los 04 años de reclusión tendrá 06 años de carcelería por lo que se encontraría apto para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Técnico Penitenciario. Ejemplo C.- Enrique Zamudio, es sentenciado a 18 años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito Contra la Administración Pública Cohecho. La semilibertad por ser en la modalidad extraordinaria a diferencia de los ejemplos anteriores, se aplica los dos tercios de la Condena (2/3) para este delito es decir se puede acoger al beneficios a los 12 años de condena. Sin embargo; si Roger

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trabajó desde que ingresó al penal y tiene 10 años de reclusión efectiva, ha logrado la redención de pena por estudio y en el caso del delito de cohecho, la redención de pena por estudio es de 5 por 1, es decir ha conseguido redimir 02 años, ello sumados más los 10 años de reclusión efectiva tendrá 12 años de carcelería, por lo que se encontraría apto para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Técnico Penitenciario. Este es un ejemplo de la aplicación del beneficio penitenciario de la semilibertad especial.

§7.- La Liberación Condicional. El presente beneficio penitenciario es otorgado por el órgano jurisdiccional siempre y cuando el interno haya cumplido la mitad de la condena (1/2) o en los casos especiales las tres cuartas partes (3/4) de reclusión en el establecimiento penitenciario. Asimismo; cuando se solicita el beneficio penitenciario de liberación condicional el interno no debe contar con mandato de detención. Y; por último el condenado egresa del establecimiento penal del Callao bajo reglas de conducta impuestas en la Audiencia de Beneficio Penitenciario. Al igual que Meine Iván, quien nos describe que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a los beneficios penitenciarios, en el sentido que los informes emitidos por el Instituto Nacional Penitenciario, no son definitivos para conceder el beneficio penitenciario72. Lo importante y trascendental en la concesión del beneficio penitenciario radica en la valoración y evaluación que hará el órgano jurisdiccional y no del resultado emitido por la instancia administrativa mediante el informe social, psicológico, legal, certificado de conducta, antecedentes penales, etc. Sin embargo, el juez toma la última providencia en base a diversos factores, como el tiempo de prisión efectiva y el tratamiento penitenciario que ha mantenido el interno en el establecimiento penal, su comportamiento ante la autoridad

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Meine Iván, Fines, Cumplimiento de la Pena Privativa de Libertad en la Jurisprudencia. Pág. 357 y ss.

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penitenciaria, si se le ha fijado algún tipo de sanción disciplinaria de esta manera, el Juez determinará la concesión o no de la liberación condicional. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en la sentencia N°. 06384-2008-PHC/TC en su fundamento 473.

§7.1.- Modalidades de aplicación del beneficio penitenciario de liberación condicional. 1. LIBERACION CONDICIONAL ORDINARIA. El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que haber cumplido la mitad de la pena (1/2) de reclusión exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde la Liberación Condicional. Ejemplos:  186    Delitos Contra el Patrimonio.- Artículo Nº 185 (Hurto Simple), Articulo Nº (Hurto Agravado), Artículo Nº 188 (Robo), Artículo Nº 189 (Robo

Agravado), Artículo Nº 194 (Receptación), Artículo Nº 196 (Estafa), etc. Delitos de Peligro Común.- Artículo Nº. 279 (Tenencia Ilegal de Armas). Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud.- Artículo Nº. 106 (Homicidio

Simple), Artículo Nº .107 (Parricidio), Artículo Nº. 108 (Homicidio Calificado) Delitos Contra la Salud Pública.- Artículo Nº. 296 (Promoción o

favorecimiento al TID), Artículo Nº. 298 (Micro comercialización o micro producción de Drogas), Artículo Nº. 300 (Prescripción Indebida de medicamentos que contenga drogas toxico, estupefaciente o psicotrópica).
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Sentencia del tribunal constitucional. Exp. N.° 06384-2008-PHC/TC en lima, a los 16 días del mes de enero de 2009, la sala segunda del tribunal constitucional, , contra la resolución de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas 193, su fecha 28 de octubre de 2008, que declara improcedente la demanda de autos. Fundamento 4. El artículo 53° del Código de Ejecución Penal precisa que ―La liberación condicional se concede al sentenciado que ha cumplido la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente con mandato de detención‖. Por tanto, el beneficio penitenciario de liberación condicional, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y, por tanto, que le corresponda su reincorporación a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recaída en el caso Máximo Llajaruna Sare (Expediente N. º 1594-2003-HC/TC FJ 14), en la que señaló que ―La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)‖. Por otro lado, no cabe duda que la denegación, revocación o restricción del acceso a los beneficios penitenciarios debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales.

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2. LIBERACION CONDICIONAL EXTRAORDINARIA El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que cumplir las tres cuartas partes (3/4) de la pena exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde. Ejemplos: 1.- Delitos Contra la Libertad: Articulo Nº. 152 (Secuestro). 2.- Delitos Contra el Patrimonio: Articulo Nº 200 (Extorsión Agravada). 3.- Delitos Contra la Administración Pública: A) Concusión en todas sus modalidades: Articulo Nº. 2 literal a) Ley 27770.  Artículo Nº. 382 (Concusión),Artículo Nº. 383 (Cobro Indebido), Artículo

Nº. 384 (Colusión),Artículo Nº. 385 (Patrocinio Ilegal), Artículo Nº. 386 (Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares). B) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa: Artículo Nº. 2, literal b) Ley Nº. 27770.  Artículo Nº. 387 (Peculado), Articulo Nº. 388 (Peculado de uso), Articulo

Nº. 389 (Malversación), Artículo Nº. 390 (Retardo Injustificado de pago), Artículo Nº. 391 (Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos

en custodia), Artículo Nº. 392 (Extensión de punibilidad). C) Corrupción de Funcionarios en todas sus modalidades, incluidas por particulares: Articulo Nº 2, literal c) Ley 27770, concordancia con Articulo Nº 1 Ley 28355.  Artículo Nº. 393 (Cohecho propio pasivo), Artículo Nº. 394 (Cohecho

pasivo impropio), Artículo Nº. 395 (Cohecho pasivo especifico), Artículo Nº. 396 (Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales), Artículo Nº. 397 (Cohecho pasivo genérico), Artículo Nº. 398 (Cohecho pasivo especifico), Artículo Nº. 399 (Negociación Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo), Artículo Nº. 400 (Tráfico de influencias), Artículo Nº. 401 (Enriquecimiento Ilícito), Artículo Nº. 317 (Asociación Ilícita para delinquir).

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§7.2.- Requisitos para solicitar al beneficio penitenciario de Liberación Condicional. Una vez, el interno tenga el tiempo necesario para solicitar el beneficio penitenciario de la Liberación Condicional ante Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penal, deberá presentar los siguientes documentos:  Copia Certificada de la Sentencia expedida por el Órgano Jurisdiccional

(La sentencia tiene que estar registrada en el Registro Nacional de Condenas y en el Instituto Nacional Penitenciario).   Solicitud dirigida el Presidente del Consejo Técnico Penitenciario del

Establecimiento Penal. Declaración de Compromiso de Pago de la Reparación Civil (Solo si, no ha

cancelado la totalidad de la suma impuesta por el órgano jurisdiccional como reparación civil en la sentencia condenatoria).  Declaración de Compromiso de Pago de los días – Multa (Solo si, la

sentencia lo fija y si no se ha cancelado con la totalidad de la suma impuesta por el Órgano Jurisdiccional)  Depósito Judicial por concepto de pago de la reparación civil y días multa.

§7.3.- Trámite administrativo de la Liberación Condicional ante el Instituto Nacional Penitenciario. Una vez que se presentan los documentos indicados líneas arriba y luego de sufragar las tasas correspondientes. El Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penal, organizará el expediente administrativo del beneficio penitenciario de Liberación Condicional, para lo cuál, solicitara los informes del Área Legal, Psicológica, Social, Trabajo (CETPRO-Centro de Educación Técnico Productiva) y Estudio (CEBA- Centro de Educación Básica Alternativa) del Interno. Asimismo, elaborará el Certificado de Conducta a fin de verificar si el interno posee alguna sanción disciplinaria y solicitará, los Antecedentes Penales del

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Interno (Hoja Pena lógica) a la Dirección Regional de Instituto Nacional Penitenciario. Asimismo, solicita el certificado conteniendo información respecto si el interno tiene algún proceso con mandato de detención. Con todos los documentos expuestos, El consejo Técnico Penitenciario, el cual estará conformado por; el Director del Establecimiento Penal, Administrador, Jefe de Seguridad y el Jefe del Órgano Técnico de Tratamiento, suscribirán el acta evaluativa correspondiente y posteriormente, el expediente es remitido al Órgano Jurisdiccional. Debemos señalar que el plazo para organizar el expediente administrativo de Liberación Condicional es de 10 días, sin embargo; es de conocimiento que en los establecimientos penales del Perú, este plazo no se cumple y en promedio de dos a tres meses, es el retraso del Instituto Nacional Penitenciario en organizar el expediente.

§7.4.- Trámite procesal judicial ante el órgano jurisdiccional. Respecto, al trámite procesal del beneficio penitenciario de Liberación Condicional, este se encuentra descrito en el Artículo Nº. 50 del Código de Ejecución Penal, Sin embargo, es de mencionar que ingresado el beneficio penitenciario de Liberación Condicional ante el órgano Jurisdiccional, en la práctica se solicitan los antecedentes penales, para posteriormente, remitirlo al expediente en el Ministerio Publico a fin de que se emita el dictamen respectivo, pronunciándose sobre su procedencia o denegatoria en un plazo Improrrogable de 05 días. Posteriormente, el expediente es devuelto al Juez, quien resuelve en el Plazo de 10 días mediante una audiencia. Y, por último, el beneficio penitenciario de liberación condicional, es concedido por el juez. Contra la Resolución procede el Recurso de Apelación en el plazo de 3 días, lo cual lo resolverá la Sala Penal Superior de la Jurisdicción.

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§7.5.-Revocatoria del beneficio penitenciario de Liberación Condicional. Respecto a la revocatoria de la Liberación Condicional, resaltare los siguientes alcances: El juez penal revoca la liberación condicional mediante tres formas: De oficio, a solicitud del Instituto Nacional Penitenciario o del Ministerio Publico. Ello se origina, cuando el interno una vez que egresa del establecimiento penitenciario comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta emitidas por el juez en la audiencia de beneficios penitenciarios, en el primer caso, obliga al interno a cumplir el tiempo que le queda de condena, desde que se le concedió el beneficio anterior y a ostentar de nuevo la solicitud del beneficio penitenciario de liberación condicional, y en el segundo caso, cumplir el tiempo pendiente de las impuesta. ºEjemplos de la Aplicación del Beneficio Penitenciario de Liberación Condicional:  Ejemplo A.- Rosario Navarro, es sentenciada a 18 años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud – Parricidio. La liberación Condicional se aplica a la mitad de la Condena (1/2) para este delito es decir a los 09 años. Sin embargo, si Rosario estudio peluquería los primeros 06 años de su internamiento en el Establecimiento Penal, ha logrado la redención de pena por estudio y en el caso del Delito de Parricidio, la redención de pena es de 2 por 1 es decir ha logrado redimir 03 años, ello sumados mas los 06 años de reclusión tendrá 09 años de carcelería por lo que, se encontraría apta para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penal. Ello, corresponde a al beneficio penitenciario de la Liberación condicional en la modalidad ordinaria.  Ejemplo B.- Paúl Valverde, es sentenciado a 24 años de pena privativa de la libertad , por la comisión del delito Contra la Libertad Personal – Secuestro. La liberación condicional se aplica al haber cumplido las tres cuartas partes de la Condena (3/4) para este delito es decir a los 18 años. Sin embargo, si Paúl

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Valverde trabajó en talleres 15 años de su internamiento en el Establecimiento Penal, ha logrado la redención de pena por estudio y en el caso del Delito de Parricidio, la redención de pena es de 5 por 1 es decir ha logrado redimir 03 años, ello sumados más los 15 años de reclusión tendrá 18 años de carcelería, por lo que se encontraría apta para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penal. Este hecho corresponderá a la liberación Condicional en la modalidad especial. º Nota Importante: “Si el Interno, no cumple con los requisitos exigidos por el Código de Ejecución Penal a fin solicitar los beneficios penitenciarios de Semilibertad o Liberación Condicional. En base al derecho de petición que tiene cada interno, puede requerirlo ante el Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penal previo informe del Área Legal del Establecimiento Penal. La Administración Penitenciaria está en la obligación de remitir el expediente administrativo del beneficio penitenciario ante el Órgano Jurisdiccional quien resolverá en Audiencia. De otro lado, en el caso, que el interno sea favorecido con el derecho de Gracia Presidencial de Conmutación de Pena suscrito por el Jefe de Estado, el interno deberá adjuntar la resolución expedida por el Ministerio de Justicia y emitido en el Diario Oficial “El Peruano” a la solicitud del beneficio penitenciario. Asimismo; deberá verificar el cómputo de reclusión respectivo, a fin de solicitar el beneficio penitenciario que le corresponde: Semilibertad o liberación condicional. En algunos casos la libertad por pena cumplida”.

§8.- La redención de Pena por el Trabajo y la Educación. §8.1.- Trabajo penitenciario. El trabajo es un derecho y un deber del interno tal como lo indica el Artículo 65 del Código de Ejecución Penal74 y los artículos Nº.104 al 116 del Reglamento de Ejecución Penal75.
74

Código de Ejecución Penal.- Decreto Legislativo Nº 654 del 11 de Setiembre de 2003. Titulo VII Beneficios Penitenciarios. Título III. Capítulo Segundo. Trabajo. Articulo Nº 65. Trabajo Penitenciario.- El trabajo es un

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Para los que tienen la calidad de sentenciados, el trabajo es obligatorio, aunque no debe detener carácter aflictivo, atentar contra su dignidad, ni ser aplicado como una sanción disciplinaria. Para el interno procesado, el trabajo constituye una actividad voluntaria, por la situación procesal en la que se encuentra. El trabajo penitenciario es una de las herramientas básicas para el tratamiento penitenciario, por ello, la administración penitenciaria tiene la obligación de promover su desarrollo con la participación de la sociedad. En la mayoría de penales la administración penitenciaria ha instalado talleres de diversas especialidades, aunque la demanda supera largamente la disponibilidad y la infraestructura de los establecimientos penales. Por ello, la actividad laboral en los establecimientos penitenciarios es básicamente realizada por cuenta del interno, quien se provee de materia prima y se ocupa de la comercialización de los productos a través de sus familiares o agentes pastorales. La regulación, planificación, organización del trabajo en los establecimientos penales le corresponde al Instituto Nacional Penitenciario. Ello es considerado como reforzamiento de la conducta para el tratamiento penitenciario del interno. En el 2005; 19,592 internos desarrollaban alguna actividad laboral, de los cuales sólo el 19% aportaba la suma de S/. 26.00 aproximadamente cada mes, por concepto de retención laboral, lo que les permitía acreditar la redención de pena por trabajo76. El 2% correspondía a trabajadores ad honoren, y el 79 % a internos que registraron su actividad laboral sólo para fines administrativos. El tratamiento Jurídico Internacional para la aplicación de los beneficios penitenciarios lo encontramos en distintas normas doctrinales como las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
derecho y deber del interno, contribuye a su rehabilitación, se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y calificación laboral compatible con la seguridad del establecimiento penitenciario. El trabajo que realicen los internos procesados tiene carácter voluntario. Texto del artículo según modificatoria efectuada mediante el artículo único de la Ley N º 27187 del 23/10799. 75 Código de Ejecución Penal.- Decreto Legislativo Nº 654 del 11 de Setiembre de 2003. Titulo VII Beneficios Penitenciarios. Título III. Capítulo Segundo. Trabajo. Articulo Nº 65. Trabajo Penitenciario.- El trabajo es un derecho y deber del interno, contribuye a su rehabilitación, se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y calificación laboral compatible con la seguridad del establecimiento penitenciario. El trabajo que realicen los internos procesados tiene carácter voluntario. Texto del artículo según modificatoria efectuada mediante el artículo único de la Ley N º 27187 del 23/10799. 76 Plan de Tratamiento Penitenciario del Gobierno Regional del Callao – 2008 – Callao – Perú. Pagina Nº 28.

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Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977 en su artículo 71 y siguientes77. En el Perú, debería estar reglamentado el trabajo en los penales, tal como, si lo está en algunos estados, como en México en el ―Reglamento del Régimen de Trabajo para los reclusos de la penitenciaria del estado de Baja California”78. El Gobierno Regional del Callao mediante la implementación del Plan Regional de Tratamiento Integral Penitenciario y el Plan de Acción de la Política Penitenciaria Regional del Callao en el establecimiento penal del Callao, implementó varios tipos de talleres para la población penitenciaria, como son: Yute, madera, tejido, panadería, electricidad, artesanía, manualidades, esto profundiza el sistema progresivo del tratamiento penitenciario del interno y contribuye a su rehabilitación, quien contará con los conocimientos de un oficio y una vez egrese del establecimiento penitenciario podrá aplicarlos Al interior del establecimiento Penal el interno desarrollara su creatividad. Asimismo, obtiene ingresos económicos por la venta de los productos en distintas actividades de promoción y venta de los productos y por último; el trabajo penitenciario como beneficio penitenciario se calcula a la redención de pena del interno según la modalidad en el delito que ha cometido.

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Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos – Oficina Código de Trabajo Articulo Nº 71. 1) El trabajo penitenciario no deberá tener carácter aflictivo. 2) Todos los condenados serán sometidos a la obligación de trabajar habida cuenta de su aptitud física y mental, según la determine el médico. 3) Se proporcionará a los reclusos un trabajo productivo, suficiente para ocuparlos durante la duración normal de una jornada de trabajo. 4) En la medida de lo posible, ese trabajo deberá contribuir por su naturaleza a mantener o aumentar la capacidad del recluso para ganar honradamente su vida después de su liberación. 5) Se dará formación profesional en algún oficio útil a los reclusos que estén en condiciones de aprovecharla, particularmente a los jóvenes. 6) Dentro de los límites compatibles con una selección profesional racional y con las exigencias de la administración y la disciplina penitenciarias, los reclusos podrán escoger la clase de trabajo que deseen realizar. 78 Reglamento del régimen de trabajo para los reclusos de la penitenciaria del estado de baja california publicado en el periódico oficial no. 29, de fecha 20 de octubre de 1966, tomo LXXIII. Objeto y Finalidad. articulo 1o.- el presente reglamento tiene como objeto organizar, unificar y regularizar el funcionamiento y explotación de las distintas fuentes de trabajo que funcionen en la penitenciaría del estado, teniendo a beneficiar al mayor número posible de los reclusos, sobre la base del trabajo como medio de regeneración. articulo 2o.- su finalidad es lograr por medio del trabajo y el aprendizaje de oficios, artes o industrias, la regeneración y readaptación social de los delincuentes, preparándolos para que al reingresar al seno de la sociedad, lo hagan como elementos útiles y aptos para sumar sus esfuerzos positivos y constructivos en beneficio de la misma.

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§8.2.- La educación penitenciaria. La Educación Penitenciaria tiene por finalidad la formación profesional y la capacitación ocupacional del privado de libertad. Los programas que se ejecutan dentro de un establecimiento penal están sujetos a la legislación vigente en materia de educación. El interno analfabeto está obligado a participar en los programas de alfabetización y educación primaria para adultos, así como el interno que no tenga profesión u oficio, tiene también la obligación del aprendizaje técnico de acuerdo a sus aptitudes, intereses y vocación. Los estudios pueden ser presenciales o por correspondencia, para lo cual, la administración del penal deberá brindar las facilidades correspondientes. Al concluir los ciclos de enseñanza y capacitación, según el programa curricular, los internos recibirán el certificado que corresponda, con la sola mención de la Unidad de Servicios Educativos de la jurisdicción, prescindiéndose de toda referencia al establecimiento penitenciario. En cada establecimiento penitenciario, el responsable de educación promoverá el funcionamiento de una o más bibliotecas con el aporte de instituciones públicas, privadas y de los mismos internos. En el caso del Establecimiento Penal del Callao se ha implementado y modernizado la biblioteca contribuyendo a la lectura de los internos. En el ordenamiento jurídico internacional existen diversas normas que regulan la educación de los reclusos entre ellas tenemos: La Declaración Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, La Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, de las Naciones Unidas que nos refiere en la. Instrucción 77. 1) “Se tomarán disposiciones para mejorar la instrucción de todos los reclusos capaces de aprovecharla, incluso la instrucción religiosa en los países en que esto sea posible. La instrucción de los analfabetos y

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la de los reclusos jóvenes será obligatoria y la administración deberá prestarle particular atención. 2) La instrucción de los reclusos deberá coordinarse, en cuanto sea posible, con el sistema de instrucción pública a fin de que al ser puesto en libertad puedan continuar sin dificultad su preparación.” En el caso del Establecimiento Penitenciario del Callao, el Centro de Educación Básica Alternativa se vienen desarrollando el sistema de educación primaria y secundaria de la mima forma el Gobierno Regional del Callao en su plan de implementación de política penitenciaria en el establecimiento penal del Callao ha creado los talleres de: Idiomas, computación e informática, manualidades, entre otros. Ello de conformidad con el Artículo 69º del Código de ejecución Penal.- “En cada establecimiento Penitenciario se promueve la educación del interno para su formación profesional o capacitación ocupacional. Los programas que se ejecutan están sujetos a la legislación vigente en materia de educación.

§8.3.- La redención de pena por el trabajo y la educación. La redención de pena por el trabajo y la educación se encuentra descrito en el Código de Ejecución Penal en la Sección II Artículos Nº 44 al 47 y en el Reglamento de Ejecución de los artículos Nº 104 al 123. En caso de estudio y trabajo el control de la redención estará a cargo del Órgano de Tratamiento Penitenciario del establecimiento penal del Callao, el interno redime un día de pena por dos días de labor efectiva o por estudio, debiendo aprobar la evaluación periódica de los estudios que realiza. El tribunal Constitucional se ha expresado respecto a la redención de pena por el trabajo y estudio en el EXP. N.° 04855-2007-PHC/TC79.
79

Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N.° 04855-2007-HC/TC 3 días del mes de octubre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto. Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don Alberto Núñez Herrera contra la resolución de la Tercera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 225, su fecha 14 de junio de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. Fundamento. Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos – Oficina Código de Trabajo, Articulo Nº 71. 1) el trabajo penitenciario no deberá tener carácter aflictivo. 2) todos los condenados serán sometidos a la obligación de trabajar habida cuenta de su en este sentido, el código de ejecución penal señala que la redención de

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Sin embargo; no en todos los casos, se aplica la redención de pena por trabajo y estudio, existen casos especiales en nuestro ordenamiento Jurídico que no cuentan con este beneficio penitenciario por ser delitos de gravedad como son los casos expresados en los Artículos 153º-A, 173-A, Ley 25745 delito de terrorismo, 319º, 320º, 321º, 322º, 323º, del Código Penal. .Tráfico Ilícito de Drogas en su forma agravada. Artículo Nº. 297 del Código Penal Peruano. Decreto Legislativo Nº. 635 del 08 de Abril de 1991. Asimismo, se fijan normas donde la redención de pena por el trabajo o estudio es a razón de siete días. A continuación, veamos algunas normas de nuestro ordenamiento jurídico referidas a la redención de Pena por trabajo y educación. 1. Ley Nº .28074. Dictada el 25 de Setiembre del 2003. ―Ley que modifica

artículos del Código Penal relativos a los delitos contra la Libertad Sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutación de la pena que regula los beneficios penitenciario para los casos contra la libertad sexual‖. Artículo 3º. “Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no son aplicables a los sentenciados por los delitos previstos en los Artículos 173º.y 173º.- a-. en los casos de los delitos previstos en los artículos 170º, 171º, 172º y 174º, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso. 2. Ley No. 24923.- Dictada el 14 de Octubre de 2009. Ley que Deroga el

Decreto Legislativo Nº.927, ley que regula la ejecución en materia de delitos de terrorismo; Modifica la Ley Nº. 28760, Ley que modifica los Artículos 147º, 152º y 200º del Código Penal y el Artículo Nº. 136 del Código de Procedimientos Penales, señala las normas a las que se sujetarán los beneficios penitenciarios en
la pena por el trabajo y la educación es una institución de prevención especial que permite reducir el tiempo de duración de la pena al interno que desempeñe una actividad laboral o educativa, bajo el control de la administración penitenciaria, otorgándose la misma, en principio, a razón de un día de pena por cada dos días de labor efectiva o estudio que realice el interno. así pues, la redención de la pena por el trabajo y la educación desempeña el rol de elemento despenalizador dentro de la ejecución penal, pues el tiempo redimido tiene validez para acceder a la semilibertad, la liberación condicional y para su acumulación con el tiempo de reclusión efectiva; siendo atribución del consejo técnico penitenciario [a cargo] el organizar el expediente de condena cumplida por redención de la pena por el trabajo o educación y facultad del director del establecimiento penitenciario a cargo el resolver tal petición, ello, de conformidad a los artículos 210° y 228° del reglamento del código de ejecución penal

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el caso de sentenciados por delitos de secuestro. Artículo Nº. 3. ―Regulación de los beneficios penitenciarios, redime la pena por el trabajo o la educación a razón de un día por siete días de labor efectiva”. 3. Ley No. 26320.- Dictada el 30 de Mayo de 2004. Dictan Normas

referidas a los procesos por el delito Contra la Salud Pública - Tráfico Ilícito de Drogas y establecen beneficios. Artículo Nº. 4. ―Los sentenciados por tráfico ilícito de drogas previstos en los Artículos Nº. 296, 298, 300, 301 y 302 del Código Penal; podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de pena por trabajo o estudio tratándose de la primera condena. Tratándose del Artículo Nº. 298, redimirá la pena a razón de un día de pena por dos días de labor efectiva o educación en los demás casos se redimirá la pena a razón de un día de pena por cinco días”. 4. ley No. 27770.- Dictada el 27 de Junio de 2002. ―Ley que regula el

otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administración pública‖. Artículo Nº. 4. ―Recepción de beneficios penitenciarios las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artículo 2º. de la presente ley, podrán recibir a su favor los siguientes beneficios penitenciarios: redención de la pena por el trabajo y la educación a que se refieren los Artículos 44º. al 47º. del código de ejecución penal, a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio debidamente comprobada”. (Detalle VIII.4).

§8.4.- Modalidades de la redención de pena por el trabajo y la educación. 1. Redención de un día de pena por dos días de labor efectiva o estudio (2 x 1)  Delitos Contra el Patrimonio.- Artículo Nº. 185 (Hurto Simple), Artículo

Nº. 186 (Hurto Agravado), Artículo Nº. 188 (Robo), Artículo Nº. 189 (Robo Agravado), Artículo Nº. 194 (Receptación), Artículo Nº. 196 (Estafa), etc.  Delitos de Peligro Común.- Artículo Nº. 279 (Tenencia Ilegal de Armas).

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 

Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud.- Artículo Nº. 106 (Homicidio

Simple), Artículo Nº. 107 (Parricidio), Artículo Nº. 108 (Homicidio Calificado). Delitos Contra la Salud Pública.- Artículo Nº. 296 (Promoción o

favorecimiento al TID), Artículo Nº. 298 (Micro comercialización o micro producción de Drogas), Artículo Nº. 300 (Prescripción Indebida de medicamentos que contenga drogas toxico, estupefaciente o psicotrópica).

2. Redención de un día de pena por cinco días de labor efectiva o estudio (5 x 1) Delitos Contra la Administración Pública A) Concusión en todas sus modalidades: Artículo Nº. 2 literal a) Ley No.27770.  Artículo Nº. 382 (Concusión), Artículo Nº. 383 (Cobro Indebido), Artículo

Nº. 384 (Colusión), Artículo Nº. 385 (Patrocinio Ilegal), Artículo Nº. 386 (Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares). B) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa: Artículo Nº.2, literal b) Ley Nº. 27770.  Artículo Nº. 387 (Peculado), Artículo Nº. 388 (Peculado de uso), Artículo

Nº. 389 (Malversación), Artículo Nº. 390 (Retardo Injustificado de pago), Artículo Nº. 391 (Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos

en custodia), Artículo Nº. 392 (Extensión de punibilidad). C) Corrupción de Funcionarios en todas sus modalidades, incluidas por particulares: Artículo Nº. 2, literal c) Ley No.27770, concordancia con el Artículo Nº. 1 de la Ley 28355.  Artículo Nº. 393 (Cohecho propio pasivo), Artículo Nº. 394 (Cohecho

pasivo impropio), Artículo Nº. 395 (Cohecho pasivo especifico), Artículo Nº. 396 (Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales), Artículo Nº. 397 (Cohecho pasivo genérico), Artículo Nº. 398 (Cohecho pasivo especifico), Artículo Nº. 399 (Negociación Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo), Artículo Nº.

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400 (Tráfico de influencias), Artículo Nº. 401 (Enriquecimiento Ilícito), Artículo Nº. 317 (Asociación Ilícita para delinquir).

3. Redención de un día de pena por siete días de labor efectiva o estudio (7 x 1) Delitos Contra la Libertad: Artículo Nº. 152 (Secuestro). Delitos Contra el Patrimonio: Artículo Nº. 200 (Extorsión Agravada).

§9.- Alcances de la ley 29.570 y el Decreto legislativo nro. 927 Un capítulo especial a tratar es de la Aplicación de la Ley 29570 80. Ley que amplía la inaplicabilidad de Beneficios Penitenciarios de Semilibertad y de Liberación Condicional en caso de reincidencia y habitualidad publicada el 25 de Agosto del 2010. Nuestro país, está viviendo un clima de inseguridad ciudadana, por lo que, el estado ha tomado acciones en esta materia, implementando sanciones agravadas con el fin de arremeter y disminuir los índices de criminalidad, lo cual a la fecha ha venido causando zozobra en la población. Hoy en día, para que se aplique la figura de la reincidencia, el sentenciado que cumplió en todo o parte una condena y luego de egresar del establecimiento penitenciario a vuelto a cometer un delito en el plazo de 05 años, se le considera reincidente y en el caso de la Habitualidad, si el sentenciado ha cometido 03 hechos punibles en un lapso de 05 años con las excepciones previstas en la Ley para ambos casos. Si la reincidencia se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los Artículos Nos.108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Código Penal; el juez, aumenta la pena en no menos de dos tercios, por encima del máximo legal

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Ley que Amplía la Inaplicabilidad de Beneficios Penitenciarios de Semilibertad y de Liberación Condicional. Mediante Ley Nº 29570 del publicado en el diario oficial ―EL PERUANO‖ el 25 de Agosto de 2010, el Congreso de la República ha modificado los artículos 46-B y 46-C del Código Penal referidos a la definición de reincidencia y habitualidad respectivamente así como el artículo 46º del Código de Ejecución Penal referido a los casos especiales de redención de pena.

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fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, Sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Asimismo, en el caso de la habitualidad en el delito, constituye circunstancia agravante. El juez, aumenta la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en las modalidades agravadas de los delitos previstos en el párrafo anterior, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. En esta circunstancia, no se computan los antecedentes penales cancelados, salvo en las modalidades agravadas de los delitos antes señalados.‖ El Decreto Legislativo Nº 29781, fue una norma que reguló la ejecución de los beneficios penitenciarios en materia de terrorismo, entre las características más importantes, podemos resaltar, que se concedían dos beneficios penitenciarios, el de la redención de pena por trabajo y educación, y el de liberación condicional en ambos casos, y quien concedía el beneficio penitenciario era el Órgano Jurisdiccional. La redención de pena por el trabajo y la educación, se acumula en el tiempo de redención de pena para el condenado. Sin embargo, para el delito de terrorismo, la redención de pena era del siete por uno (7x1) es decir, siete días de trabajo o estudio y se redimía un día de pena. Respecto al beneficio Penitenciario de Liberación Condicional, la ley derogada nos refería como característica principal, que el interno puede solicitar acogerse a este beneficio cuando haya cumplido las ¾ partes de la pena y no tenga mandato de detención. Tal como se aplica en la actualidad, la liberación Condicional en su modalidad especial para los delitos de Secuestro y Extorsión. Del mismo modo; el interno debe cumplir con los requisitos exigidos en los Artículos 54 y 55 del Código de Ejecución Penal.
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Decreto Legislativo Nº 297que regula la ejecución penal en materia de delitos de terrorismo dado en la casa de gobierno, en lima, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil tres. Ley N° 29423 - ley que deroga el decreto legislativo N° 927, decreto legislativo que regula la ejecución penal en materia de delitos de terrorismo; modifica la ley N° 28760, ley que modifica los artículos 147°, 152° y 200° del código penal y el artículo 136° del código de procedimientos penales y señala las normas a las que se sujetarán los beneficios penitenciarios en el caso de sentenciados por delito de secuestro.

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De la misma forma, el interno se encuentra sujeto a reglas de Conducta y condiciones impuestas por el órgano jurisdiccional; el control, inspección, supervisión del interno, al cual le ha concedido este beneficio, le corresponde al representante del Ministerio Público de su domicilio y al Instituto Nacional Penitenciario. La redención de pena por estudio se acreditará con la evaluación mensual de los estudios con notas aprobatorias, el informe trimestral será agregado al expediente del interno. Miembros de la cúpula terrorista del MRTA y Sendero Luminoso solicitaron y se les concedió estos beneficios penitenciarios. Ley. Naturaleza del hecho delictivo, comportamiento del sentenciado. El órgano jurisdiccional tiene la facultad para conceder o denegar el beneficio racionalizado del expediente. Para ello el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias, respecto a la aplicación de los beneficios penitenciarios La Procuraduría Antiterrorismo señala, que desde el año 2003 al 2009; son 489 internos de distintos establecimientos penales del Perú, condenados por el delito de terrorismo; quienes han solicitado y se les concedió el beneficio penitenciario de liberación Condicional, en base al Decreto Legislativo Nº. 927. Esta ley fue derogada en el 2009 por la Ley Nº. 29423, publicada en el mes de Octubre de 2009. Esta norma, prohíbe que los condenados por el delito de terrorismo y tracción a la patria no pueden acogerse a los beneficios penitenciarios de la redención de pena por el trabajo o por el estudio, la en base a un criterio

semilibertad y la liberación condicional. Sin embargo, se encuentran vigentes los beneficios penitenciarios de la visita íntima y el permiso de salida. En su sentencia sobre la legislación antiterrorista, expedida durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, el Tribunal se pronunció sobre el Artículo 19º. del Decreto Ley 25475 y el Artículo 3º. inciso a) del Decreto Ley 25744, que prohibían a las personas procesadas o condenadas por el delito de terrorismo o traición a la patria; acogerse a los beneficios penitenciarios contenidos en el

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Código Penal y el Código de Ejecución Penal. A su consideración, la norma cuestionada sólo prohíbe que los acusados de terrorismo accedan a los beneficios penitenciarios previstos en el Código Penal y el Código de Ejecución Penal, lo que no significa que no puedan acceder a otros beneficios que se establezcan en otras normas (sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero del 2003, Sección XIII82. º Libertad por Pena Cumplida.- Esta figura, se aplica cuando el interno ha cumplido íntegramente con la pena impuesta por el Órgano Jurisdiccional en la sentencia y no se ha acogido a ninguno de los beneficios penitenciarios establecidos en el Código de Ejecución Penal o ha sido favorecido con el derecho de Gracia Presidencial de Conmutación de Pena o Indulto Común o por Razones Humanitarias. El órgano encargado de dictar la libertad, es el Instituto Nacional Penitenciario, para cuyo efecto, solicitará los antecedentes penales y judiciales del interno, a fin de verificar que el interno no tiene proceso con mandato de detención

§10.- Bibliografía.      Brousset Salas Ricardo A. Replanteamiento del Régimen de Acceso a los

Beneficios Penitenciarios de Efectos Excarcelatorios en el Perú. Comisión Andina de Juristas. Red de Información Jurídica.

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noviembre.
82

Comisión Andina de Juristas. Red de Información Jurídica. Jurisprudencia Constitucional sobre beneficios penitenciarios http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/jbp.htm . Perú. 2010

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 

Código Penal federal de México de 1931. Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. Aprobada

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emitido el 15de octubre de 1984. Ley de Régimen Penitenciario y Ejecución de Penas de Nicaragua. Ley

Nº. 473. aprobado el 11 de septiembre del 2003. Ley de Conmutación por Trabajo y Estudio de Panamá. Ley Nº. 28 -

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diciembre de 2001. Ley de Execucao de Medidas Privativas de Libertade. Ley Nº. 115/2009

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Ministerio de Justicia. 2003. Plan de Tratamiento Penitenciario del Gobierno Regional del Callao. Reglamento de Ejecución Penal Peruano. Decreto Supremo Nº. 015 –

Lima - 2008. 2003 – JUS del 11 de setiembre de 2001. Reglamento Penitenciario de España. Real Decreto 190/1996 de 9 de

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Adaptación Social de Costa Rica. Reglamento del Régimen de Trabajo para los Reclusos de la

Penitenciaria del Estado de Baja California de Fecha 20 de octubre de 1966, Tomo lXXIII.  Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. Adoptadas por el

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JURISPRUDENCIA

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SECCIÓN I JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I Derecho Penal. Parte General
Sumario §1.- Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 de la Ciudad de Buenos Aires, causa 2517, caratulada: “Chabán, Omar Emir y otros s/ estrago, incendio y otros”, rta. 19 de agosto 2009. Constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión. Recurso a la doctrina de Gracia Martín, Rodríguez Mesa, Silva Sánchez, Schünemann, Sancinetti y Zaffaroni. Posición de garante, fundamentos y alcances. Clasificaciones de los delitos omisivos. Caracteres. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 11930 (registro de Presidencia Nº 38167) caratulada: “O., N. M. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal General” , rta. 26 de abril 2011. Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva de los bienes jurídicos más importantes respecto de los ataques más graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material. §3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 4794 (Registro de Presidencia N° 18484), caratulada “B., V. D. s/Recurso de casación”, rta. 15 de abril 2008. Declaración de oficio de la prescripción. La prescripción corre y opera en relación a cada delito. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 4794 (Registro de Presidencia N° 18484), caratulada “B., V. D. s/Recurso de casación”, rta. 15 de abril 2008. Coautoría: división del trabajo. Responsabilidad del coautor en la relación solidaria. Contribución del coautor. §5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº37.293, caratulada “V., D. s/recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. Legítima defensa: agresión ilegítima, inminencia de la agresión, riesgo para los bienes. Desproporción. §6.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. El art. 45 del C.P. no define a la autoría, sino a la coautoría. La autoría se define en los tipos básicos. El art. 45 C.P. precisa las características que debe tener la participación. §7.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, “Recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M.”, rta. 10 de agosto 2011. En los delitos especiales impropios, los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no reúne los requisitos típicos para serlo. Principio de la accesoriedad limitada. Art. 48 C.P. y comunicabilidad de las circunstancias. §8.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casación", rta. 20 de septiembre 2011. En el dolo directo no hay duda en la forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son éstas las que lo fundan; en el eventual es la consideración del posible resultado dañoso como efecto concomitante a una expresión de voluntad que, no obstante involucrar posibilidades a favor de la no producción de ese resultado, no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creación de ese peligro prohibido.

§1.- Constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión. Recurso a la doctrina de Gracia Martín, Rodríguez Mesa, Silva Sánchez, Schünemann, Sancinetti y Zaffaroni. Posición de garante, fundamentos y alcances. Clasificaciones de los delitos omisivos. Caracteres.
―…enseñaba la doctrina finalista clásica que el derecho penal, en su función protectora de bienes jurídicos, no sólo prohíbe la ejecución de determinadas acciones, sino que en ciertos casos ordena la realización de otras consideradas socialmente deseadas (Conf. WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª Edición, 4ta. Edición Castellana, Traducción de Bustos Ramírez y Yañez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 237.)

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En el primer caso, la realización de la conducta prohibida será constitutiva de un delito de comisión; en el segundo, la desobediencia de un mandato de acción importará uno de omisión. Estos últimos delitos se clasificaban en dos grandes ramas a saber, los propios y los impropios o de comisión por omisión. De esta manera, siguiendo a la teoría finalista tradicional, los delitos propios de omisión se caracterizaban como aquellos donde la disposición penal legalmente prevista, penaba el incumplimiento de un mandato de acción o de evitar lesiones a bienes jurídicos, siempre que se encontraran previstos en la ley (WELZEL, Hans, ob. cit. págs. 239/40). Pero Welzel explicaba que junto a esos mandatos de acción establecidos por la ley, existía además un vasto grupo de mandatos que obligaban a evitar la inminente lesión de bienes jurídicos, sin estar sancionados expresamente por la ley, y donde su trasgresión se castigaba, generalmente, de acuerdo al marco penal de aquellos delitos de comisión que se refieren a la realización de la misma lesión al bien jurídico (WELZEL, Hans, ob.cit. pág. 240). Estos eran para el finalismo los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión. Es decir, que los delitos de omisión impropia se diferenciaban de los otros delitos de omisión solamente porque no estaban tipificados por la ley misma. (Ibidem, pág. 240). Un sector más moderno de la doctrina encuentra la diferencia entre los delitos de omisión propios e impropios, en que en los primeros su contenido se agota en la no realización de una acción exigida por la ley y, en cambio, en los segundos existe un deber de evitar el resultado. Desde esta última posición, el delito de omisión impropio se caracteriza por la no evitación del resultado típico. (Conf. JESCHECK, Hans Heinrich/ WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Quinta Edición, Comares, Granada, 2002, pág 652). En una misma línea, ubicamos a Cerezo Mir, para quien en los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión, hay implícito un mandato de realizar una acción tendiente a evitar la producción de un resultado delictivo, de modo tal que si éste finalmente se produce se le imputa al omitente que no lo impidió pudiendo hacerlo (CEREZO MIR, José, Derecho Penal Parte General, Obras Completas, Tomo I, Ara Editores, 2006, pág. 1133). En el mismo sentido, Bacigalupo nos explica, en la última versión de su manual, que los delitos propios de omisión contienen un mandato de acción, sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la acción ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico. Los delitos impropios de omisión, por el contrario, requieren evitar la producción del resultado; la realización del tipo depende, por tanto de esto último, es decir, de la evitación del resultado. (BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 2da Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág, 537). Asimismo, el citado jurista, se aproxima al verdadero campo de la comisión por omisión, al decir que estas figuras son la contrapartida de los delitos de comisión de resultado; su problemática sustancial consiste en establecer cuándo no evitar el resultado es punible, pues equivale a la producción activa del mismo. (BACIGALUPO, Enrique, ob. cit. pág. 537). En definitiva, la teoría de la omisión impropia busca, entonces, resolver la cuestión relativa a los presupuestos bajo los cuales una omisión de impedir un resultado cae bajo las prescripciones de un tipo penal de comisión, o bien bajo su escala penal. (Conf. BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, pág 95). Desde otro sector, con diferente terminología, pero siempre rondando sobre el mismo eje, se caracteriza a la omisión impropia, cuando un perjuicio típico descripto como actividad actuante -dar muerte- es producido por una inactividad -dejar producir la muerte.-(Conf. MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho. Traducción de la 7ma edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 226). Más allá de las distintas clasificaciones esbozadas por la doctrina dominante, queda claro que cuando hablamos de comisión por omisión, nos estamos refiriendo a la cuestión de establecer en qué supuestos la no evitación de un perjuicio para el bien jurídico puede ser equiparada a su realización activa. Es decir, cuándo se puede afirmar que un tipo comisivo de la Parte Especial se realiza a través de la omisión de impedir el acaecimiento del resultado típico descripto en la norma. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, no toda persona que omite impedir la producción del resultado típico con capacidad de hacerlo, es responsabilizada como si hubiera realizado por sí misma el tipo activo de que se trate. De otro modo, sería difícil encontrar límites a la responsabilidad penal. Se dice pues que hay que demostrar un fundamento jurídico especial si, excepcionalmente, alguien va a ser responsabilizado por haber omitido la protección de bienes jurídicos ajenos mediante una acción positiva. Por ello, la equivalencia de la omisión con el hacer positivo presupone que el autor de la primera

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responda como garante de la evitación del resultado. Todos los deberes de impedir el resultado descansan sobre la idea básica de que una persona determinada está llamada de un modo especial a la protección del objeto del bien jurídico puesto en peligro (conf. JESCHECK/WEIGEND, ob. cit. pág 668). Desde esta perspectiva, los delitos impropios de omisión serían delitos especiales, puesto que para poder ser autor no basta con que se haya omitido realizar la conducta tendiente a impedir la producción del resultado pudiendo hacerlo, sino que además debe demostrarse la existencia de un deber jurídico especial que fundamente la obligación del sujeto activo de evitar la lesión a ese bien jurídico. Esta estrecha relación que debe existir entre el autor de la omisión y el bien jurídico tutelado, es lo que comúnmente se ha denominado posición de garante. El origen de esta teoría, que fue denominada teoría formal de las fuentes del deber, la encontramos en Feuerbach, quien sostenía que “el ciudadano no está originariamente obligado a actuar, razón por la cual un delito de omisión presupone siempre un fundamento jurídico (ley o contrato), mediante el cual se fundamente la obligación de actuar.” (citado por BACIGALUPO, Enrique, en Derecho Penal, Parte General, ob. cit. pág. 543). Así, las primeras fuentes de la posición de garante se encontraron en la ley y el contrato, añadiéndose posteriormente el actuar precedente peligroso y las especiales relaciones de vida. (JESCHECK/WEIGEND, ob. cit, pág. 668/9) De acuerdo a esta concepción, entonces, sólo entraban en consideración como fuentes de la obligación de evitar la lesión de un bien jurídico una causa jurídicamente reconocida, quedando excluidos los deberes meramente morales. (Ibidem, pág. 669). Explica Jescheck que esta división no permitía suministrar ninguna fundamentación de contenido para los deberes de garante y que intentó ser remediada por la nueva teoría fundada por Armin Kaufmann, de que los deberes de garante se determinan de acuerdo a puntos de vista materiales. Esta última visión, distingue entre deberes de garante que desarrollan una función de protección para un bien jurídico determinado -deberes de custodia- y aquellos otros que obligan al garante a la supervisión de una fuente de peligro -deberes de aseguramiento o de dominio- (Ibidem, pág. 669). Es decir que existirían dos grandes grupos de posiciones de garantía bien diferenciadas. Por un lado, aquellas donde el sujeto omitente debe ocupar una posición de protección de un bien jurídico determinado contra todos los ataques que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos. Y, por otro, la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relación a cualquier bien jurídico que pueda ser amenazado por ella (BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, ob. cit. pág. 546/7). Por lo tanto, desde un punto de vista material, a más de la verificación de una fuente formal del deber, debería demostrarse en el caso concreto, que el omitente ha asumido fácticamente una función de protección de un bien jurídico o de control de una fuente de peligro, para afirmar que se encuentra en posición de garantía y por ende que puede ser autor de un delito de comisión por omisión. Sin perjuicio de las discusiones que, según el autor que se siga, se pueden suscitar en cuanto a las causas-fuentes de la posición de garante y los alcances de cada una de ellas, lo cierto es que la concepción dominante afirma la existencia de comisión por omisión siempre que un garante, es decir, un sujeto que tenía un deber jurídico de evitar el resultado, no realiza la acción que con certeza o con probabilidad rayana a la certidumbre hubiera disminuido el peligro o evitado la producción de ese resultado. Es que si bien la doctrina mayoritaria coincide en sostener que además de la posición de garante la no evitación del resultado debe corresponderse con la realización activa del mismo, en los delitos de lesión no se preocupan por encontrar un criterio que permita afirmar una identidad estructural y valorativa entre la comisión activa y la omisión, que permita subsumir el comportamiento omisivo en el tipo activo de que se trate. Esta imposibilidad de encontrar parámetros de identidad obedece a que, desde un plano ontológico, la acción y la omisión resultan conceptos irreconducibles, pues en este campo es claro que la dirección de un comportamiento activo hacia la consumación no puede resultar igual a no intervenir para impedir una lesión con capacidad de hacerlo. Por tanto, dado que en la comisión por omisión se pretende castigar al omitente de acuerdo a un tipo comisivo de la parte especial y con su correspondiente escala punitiva, no bastaría a nuestro juicio para afirmar la tipicidad de la omisión, la mera infracción al deber especial de actuar del garante, sino que resultará necesario hallar una identidad material y estructural entre la acción y la omisión, que solamente puede encontrarse en el plano normativo. De lo contrario, y de seguirse la posición de la doctrina dominante, existiría una flagrante violación al principio de legalidad, pues si no se puede establecer una identidad valorativa entre la acción y la

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omisión, la aplicación del tipo comisivo al garante que no evitó la lesión del bien jurídico comportaría reprimir un supuesto de hecho que, aunque parecido, no se correspondería con la realización activa de la conducta típica. Y en esto debemos necesariamente coincidir con las defensas que así lo han invocado. Y esto es así, porque en la mayoría de casos que la doctrina mayoritaria quiere penar como comisión por omisión por el tipo de la Parte Especial, y con ello con la pena de éste, no aparece por ningún lado lo injusto específico constitutivo del tipo correspondiente; de ahí que, hablando con propiedad, no sea cierto que la construcción de la comisión por omisión de la doctrina dominante plantee problemas de legalidad; lo cierto es, más bien y simplemente, que es incompatible con el principio de legalidad (Conf. GRACIA MARTÍN, Luis, Estudios de Derecho Penal, Idemsa, pág. 125). Lo que sucede es que no puede estimarse realizado el tipo, como ha señalado acertadamente Luzón Peña, por el simple hecho de que sea el garante quien omite evitar que el resultado se produzca, pues por mucho que se tenga un deber específico de protección del bien jurídico y de evitación de ese resultado, ello no es tan grave ni es lo mismo que crear con la conducta el riesgo de producción de ese resultado (Citado por GRACIA MARTÍN, ob. cit. pág. 128). Desde esta perspectiva, entonces, de comisión por omisión en sentido estricto sólo cabe hablar respecto de aquellas omisiones que, por ser portadoras de un contenido de injusto idéntico al de la acción típica, realizan el tipo de la parte especial y por ello son directamente y sin más subsumibles en éste (Ibidem pág. 133). Este también es el pensamiento de Robles Planas aunque, fuerza es concluirlo, desde otro punto de partida (ROBLES PLANAS, Ricardo ―Garantes y cómplices‖, Editorial Atelier, Barcelona, 2007, pág. 56). En consecuencia, la problemática pasa por determinar cuál es el criterio rector que nos permitiría afirmar, en el plano normativo, que una omisión guarda una identidad estructural con la realización activa de la conducta típica y que en tal virtud se encuentra comprendida en el tipo penal comisivo de la parte especial. Sobre el punto, existe una corriente de autores españoles, entre ellos Gracia Martín, Rodríguez Mesa y Silva Sánchez, que han desarrollado distintos conceptos dogmáticos, que si bien difieren en la terminología empleada, guardan una cierta semejanza en la idea central que se viene esbozando y que permite restringir el ámbito de la comisión por omisión a los supuestos en que exista la identidad estructural de la que estamos hablando; creemos que sólo estas posiciones acotadas resultan compatibles con el principio de legalidad. Veamos. Así, explica Gracia Martín, en consonancia con la línea que se viene desarrollando, que el juicio de identidad entre la acción y la omisión sólo se puede establecer en la esfera normativa del tipo de lo injusto, pues en la ontológica son estructuras contrarias e irreconducibles (GRACIA MARTÍN, ob. cit. pág. 134). Destaca que el problema de la identidad radica en primer término en la situación típica y, más concretamente, en la posición que se encuentre el sujeto con respecto a ella. Sólo si dicha posición es idéntica a la que adopta el sujeto cuando realiza la acción típica cabrá afirmar que el resultado que se produzca satisface el contenido de desvalor específico de resultado. (Ibidem, pág. 140). De esta manera, señala que el criterio decisivo de la identidad es el de la relación de dominio social, entendiéndose por tal al conjunto de condiciones, acotadas por el tipo de lo injusto, que fundamentan una relación específica de dependencia del bien jurídico con respecto a un sujeto o una clase de sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actualización del dominio finalista del hecho típico (Ibidem, pág. 141). Continúa explicando, aunque en el marco de los delitos de comisión, que el dominio social es una característica objetiva del tipo de lo injusto de un gran número de delitos especiales, y cumple la función de concreción de las posibilidades de actualización del dominio del hecho típico (Ibidem, pág. 142). A modo de ejemplo, expone que en los delitos comunes de acción, como el homicidio, cualquiera puede establecer por sí mismo una relación de dominio del bien jurídico. De todos modos, como éstos están libres de influencias ajenas, quien quiera situarse en condiciones de lesionar o poner en peligro a un bien jurídico deberá realizar antes determinados actos preparatorios cuya finalidad es organizar la situación a partir de la que le será posible actualizar su capacidad de acción, es decir: su dominio actual sobre el bien jurídico (ibidem, pág. 142). Otros delitos, dada la configuración del tipo, la realización de actos de influencia o de dominio típicos sobre el bien jurídico no es posible deducirla por cualquiera. Sólo mediante la realización de determinados actos podría el sujeto colocarse en la situación de accesibilidad típica del bien jurídico. (Ibidem pág. 142). Y Gracia Martín da como ejemplo de estos supuestos al delito de prevaricato y dice que quien quiera lesionar la rectitud de la Administración de justicia en sentido típico, tendrá que licenciarse primero en derecho, prepararse en la carrera judicial, tomar posesión del cargo, etc. Así, destaca que el dominio social cumple en estos tipos –a los que denomina tipos de dominio social- la misma función que en los delitos comunes cumplen los actos preparatorios, es decir: los actos que el autor tiene que necesariamente realizar para crear la situación en la que le será posible ejercitar una acción de

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dominio concreto (típico) sobre el bien jurídico. El dominio social es, pues, el conjunto de condiciones que permiten al sujeto que se encuentra en esa relación concreta, y sólo a él, tomar la decisión, y posteriormente actualizarla mediante un acto de dominio concreto, de realizar la lesión del bien jurídico en una forma típica que es, por cierto, el acto supremo de dominio (Ibidem pág. 142). De esta forma, como una primera conclusión, Gracia Martín destaca que en todo delito, la toma de la decisión de realizarlo y su posterior ejecución requiere la organización de una situación previa a partir de la cual sea posible actualizar la capacidad de acción (Ibidem, pág 143). Con estas ideas centrales dice que todo lo anterior, es justamente, lo que exacta e idénticamente sucede o debe suceder en la omisión para que ésta, por realizar plenamente el contenido de lo injusto típico, sea directamente subsumible en el precepto de la Parte Especial (Ibidem pág. 143). En tal sentido, expone que en la omisión la situación de peligro es en su origen atípica, pues no aparece como realización de la acción prohibida por la norma. Lo que sucede es que dicha situación, cuando entre en la esfera de posible influencia del sujeto está ya plenamente organizada de un modo adecuado en dirección a la lesión del bien jurídico. Pero para que el sujeto pueda tomar la decisión sobre la lesión típica del bien jurídico, será absolutamente necesario que realice un acto personal de asunción del dominio sobre esa situación, es decir: que la incorpore a su esfera personal de dominio o que mediante un acto voluntario establezca la relación de dominio social sobre el bien jurídico. (Ibidem, pág. 144). A ese acto personal de asunción del dominio sobre esa situación organizada en dirección a la lesión del bien jurídico es lo que Gracia Martín denomina posición de garante específica y hace entrar al peligro atípico en la situación de lo injusto típico; y además es el acto que en los delitos de comisión por omisión sustituye la necesidad existente en los delitos de acción de que el autor realice los actos preparatorios, es decir, los actos de organización de la situación típica (Ibidem pág. 144). En consecuencia, explica el citado jurista, el sujeto que ha asumido el dominio de los factores causales en la dirección a la lesión del bien jurídico se encuentra ya en una situación en que puede decidir sobre la lesión de ese bien, tanto mediante la realización de una acción, por ejemplo, de aceleración de la eficacia del curso causal, como dejando que este siga su curso (Ibidem, pág. 144). Y concluye que la omisión aquí será idéntica a la acción en su contenido de injusto porque en ella concurre el momento constitutivo de lo injusto típico. La realización del curso causal plenamente dominado por el sujeto en el resultado, permitirá constituir el desvalor típico de resultado y, en referencia a él, el desvalor típico de la omisión. (Ibidem. Pág. 144). Pero además, Gracia Martín explica que si la posición de garante encuentra su fundamento en el dominio social, es decir, en el poder de decisión que el sujeto tiene acerca de la situación del bien jurídico, en los delitos de comisión por omisión no es posible fundamentar aquella en un momento anterior a la de la producción de la situación de peligro, pues la mera asunción de una función de protección del bien jurídico antes de que se haya producido esa situación de peligro no puede determinar una dependencia de ese bien (Ibidem pág. 145). Queda claro que a la luz de esta interpretación, la posición de garante específica por dominio social en los delitos de comisión por omisión radica en la efectiva asunción del dominio personal sobre una situación de peligro preexistente y, por tanto, absolutamente determinada. (Ibidem pág 146). Y para completar el concepto de identidad, Gracia Martín remata la idea que se viene desarrollando, explicando que sólo puede ser idéntica a la acción aquella omisión de una acción determinada de la que quepa afirmar que su realización produce en general, con certeza, definitivamente y sin que sean necesarias ulteriores intervenciones, el resultado salvador, o dicho de otro modo: que produce, de ese modo, la contención del potencial lesivo de la causa fundamental y determinante del resultado (Ibimden pág. 158). En definitiva y resumiendo la postura de Gracia Martín: sólo si un sujeto posee la capacidad de acción de dominio de la causa fundamental del resultado y, además, asume mediante un acto personal ese dominio de modo efectivo se sitúa en la posición específica de garantía del tipo de comisión por omisión y podrá ser su omisión idéntica a la realización del tipo mediante una acción positiva. (Ibidem, pág. 159) Pues bien, lo importante de la construcción realizada por Gracia Martín reside justamente en que alcanza a encontrar un fundamento común para la acción y la omisión, que está constituido por el dominio social de hecho, y con ello una identidad valorativa y estructural a nivel de lo injusto típico, que permite subsumir directamente a las omisiones, aunque acotado a los casos en que ese dominio se verifique concretamente, en los tipos de la Parte Especial. Y para estos supuestos no se verificaría una lesión al principio de legalidad, porque en dichas omisiones el desvalor de la omisión como del resultado es idéntico al desvalor de acción y de resultado que concurre en el delito de comisión, porque el sujeto se encuentra en una posición tal que puede decidir acerca de la

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lesión del bien jurídico de la misma manera que lo hace cuando realiza una conducta activa, precisamente porque tiene ese dominio sobre la situación típica. Pero, además, si esta construcción es correcta y las omisiones de este tipo son directamente subsumibles en los tipos penales de la Parte Especial, no resultaría necesaria una clausula de equiparación en nuestro derecho positivo para proceder a la equiparación. De todos modos, sobre este punto volveremos más adelante. Continuando con la línea de autores que pregona la búsqueda de un criterio de equivalencia entre la acción y la omisión en el plano normativo, María José Rodríguez Mesa, pone de resalto que la doctrina clásica de la comisión por omisión en ningún caso define un supuesto de hecho que sea portador del mismo injusto específico que la acción, sino uno constitutivo de otro injusto específico diferente que, consecuentemente, da lugar a un tipo de injusto diferente al de acción correspondiente. Al no existir, entonces, un fundamento de punibilidad común –entre acción y omisión- la única razón por la que cabe justificar la sujeción de la omisión del garante de impedir el resultado al marco penal del tipo de lo injusto de comisión activa, será uno de merecimiento de pena. Pero aquí, como bien resalta la citada jurista, la equivalencia sólo podrá fundamentarse en una semejanza de hechos y, acaso, en una identidad de razón basada en la esfera axiológica, pero estos son justamente los referentes de la analogía prohibida. (RODRÍGUEZ MEZA, María José, La atribución de responsabilidad en comisión por omisión, publicado en Revista Aranzadi de Proceso Penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 52). También haciendose cargo de las diferencias que en la esfera ontológica guardan la acción y la omisión, Rodríguez Mesa apunta que el necesario juicio de identidad sólo puede establecerse en el plano normativo de las estructuras de imputación; lo único que justifica que a la omisión se le imponga la misma pena que la correspondiente a la causación activa del resultado es que el supuesto hecho omisivo en cuestión sea estructuralmente y materialmente idéntico a su comisión activa (Ibidem pág. 62). Desde esta perspectiva, los únicos supuestos de comisión por omisión admisibles serían, precisamente, los que resulten inscribibles en los tipos de la Parte Especial, por ser estructuralmente idénticos a los supuestos de realización activa de los mismos. (Ibidem, pág. 63). Queda claro entonces, que si bien es cierto que la posición de garante es una característica objetiva de la autoría del tipo de comisión por omisión, de ello no puede derivarse, sin embargo que tal posición sea suficiente por sí para fundamentar este tipo de ilícitos (Ibidem, pág. 68), si es que no se verifica la identidad a que se viene haciendo referencia. Aún cuando se reconoce que en la comisión por omisión el proceso causal y su resultado son, por regla general, ajenos al omitente, ello no significa que dicho proceso y ese resultado no puedan ser jurídicamente imputados a quien, sin poner en marcha el curso causal, ejerce un dominio sobre el mismo, idéntico desde un punto de vista normativo al ejercido en los supuestos de comisión activa (Ibidem pág. 117). En definitiva, la idea de esta autora viene dada en consonancia con la línea que se viene explicando, y que propone que sólo cuando de la posición ostentada por el sujeto surge un dominio sobre el riesgo típico normativamente idéntico al que se obtiene por vía del movimiento corporal que pone en marcha el proceso causal, se puede afirmar la identidad entre la omisión y la comisión activa (Ibidem, pág. 119). Esta concepción se acerca claramente a la desarrollada por Silva Sánchez. En efecto, el maestro español, tras caracterizar a las omisiones en general como la no realización de una acción típicamente indicada como prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, El delito de omisión concepto y sistema, 2da. Edición Actualizada, IB de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003, págs. 352/3), explica que para la comisión por omisión, sólo mediante la búsqueda de elementos de identidad estructural con la comisión en las omisiones equiparables es posible obtener una solución restrictiva y, por ello, conforme con el principio de legalidad (Ibidem, pág. 429). Así, cabría establecer una distinción entre omisiones que muestran una identidad estructural con la comisión y aquellas que no. Sólo será factible imputar un resultado lesivo de un bien jurídico a aquellas omisiones que muestran esa identidad estructural con la comisión activa y respecto de las cuales la posición de garante es un elemento necesario, pero no suficiente (Conf. SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., págs. 429/30). En base a estas consideraciones el citado autor distingue tres clases de omisiones, a saber: -las omisiones puras generales, que obedecen a cuestiones de solidaridad general en aras de la protección de bienes jurídicos individuales y en cuya realización pueden incurrir todos los ciudadanos que encontrándose en la situación no cumplen la acción indicada; naturalmente, deben estar legalmente tipificadas; - frente a ellas, estarían las omisiones puras de un garante, que tienen su fundamento en la existencia de una base funcional específica, lo que determina que puedan ser realizadas por un determinado círculo de sujetos caracterizados por la ostentación de una posición de responsabilidad especial. Si bien se trata pues de omisiones de mayor gravedad que las generales, consideraciones valorativas y estructurales determinan que no se equiparen a la creación activa de un riesgo de

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producción del resultado que no ha sido evitado; son omisiones de gravedad intermedia que no presentan problemas si están expresamente tipificadas; - finalmente, la tercera categoría esta dada por la verdadera comisión por omisión, es decir, las omisiones con equivalencia comitiva. (Conf. SILVA SÁNCHEZ, ob. cit. págs. 432, 437). Es decir que, a juicio de este autor, la comisión por omisión se muestra como omisiones penales derivadas de la existencia de una base funcional específica y, por tanto, realizable sólo por un círculo limitado de sujetos. Además, se trata de omisiones graves, hasta el punto de tener que mostrar identidad estructural y valorativa con los hechos comisivos, lo que permite que el resultado lesivo trascendente –no evitado- se impute a la no realización de la acción indicada en idéntica medida que a las creaciones activas del riesgo de su producción (SILVA SÁNCHEZ, ob. cit. pág. 438). De esta manera y en busca de un criterio de equiparación que permita subsumir los verdaderos casos de comisión por omisión en los tipos penales activos de la parte especial, Silva Sánchez destaca que para encontrar esta identidad estructural no cabe prescindir de la teoría del garante, sino que debe partirse de estas posiciones de garantía, sea por función de protección de un bien jurídico o por la función de control de una fuente de peligro. Pero sólo en los casos en que el compromiso del garante resulta inequívoco, es posible hablar de que toma en sus manos el riesgo real o hipotético, actuando a manera de contención de él. Una vez establecida –con el compromiso- tal barrera, el retirarla, esto es, el no contener el riesgo cuando éste amenaza en realizarse en el bien que hay que proteger, la omisión muestra una auténtica identidad estructural, en el plano normativo, con el hecho comisivo. (Conf. SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., págs. 464 y 465). Y continua ilustrando que en esta esfera normativa resulta indiferente que el riesgo se genere por vía causal por el sujeto o que éste, teniéndolo normativamente controlado, esto es, en sus manos, le deje producir sus resultados lesivos. En ambos casos, cabe hablar de la realización de un riesgo controlado por el sujeto, por lo que de producirse el resultado cabe imputárselo a uno y otro sujeto en igual medida. (Ibidem, pág. 465). Así cerrando la idea de la identidad normativa, Silva Sánchez afirma que ―Si los delitos de comisión por omisión han de ser castigados de modo igual que los de comisión activa entonces tienen que mostrar la misma estructura….La relevancia jurídico-penal de los delitos de comisión no surge de la causalidad física, sino de que en tales delitos se da una injerencia jurídicamente desaprobada en la esfera jurídica de terceros, de que ellos crean riesgos desaprobados de disminución del estado de bienes ajenos, de que con ellos se lesiona la autonomía de otro. Por el contrario, los delitos de omisión expresan, en general, la ausencia jurídicamente desaprobada de una intervención necesaria para la salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros y están caracterizados por la idea de solidaridad. La commissio per omissionen (delito de omisión impropia), constituye, en este marco, una figura bifronte: por un lado es comisión; por el otro omisión. De la comisión activa la distingue el hecho de que en ella no exista un movimiento corporal que ponga en marcha el curso causal lesivo. De la omisión propia, el que en ella se dé una situación compleja, en la que el sujeto haya asumido previamente el compromiso de actuar a modo de barrera de contención de riesgos concretos que amenazan bienes jurídicos determinados. Este compromiso provoca un efecto de confianza y de abandono, tanto en el sujeto potencialmente afectado, como en terceros potencialmente intervinientes. Así cabe afirmar que concurre un control sobre el proceso causal que es idéntico en el plano normativo –esto es, en el nivel de las estructuras materiales de imputación- con la comisión activa. Si se permite, entonces, que el riesgo tenga lugar y se realice en el resultado, éste último se imputa al omitente. El sujeto no causa activamente el resultado, pero domina la correspondiente relación de riesgo igual que lo hace el autor de la comisión activa‖ (Ibidem, págs. 471/2 –el destacado es nuestro-). Las ideas básicas trazadas por la doctrina española reseñadas no son del todo novedosas, y podemos encontrar su origen en el principio de equivalencia del ―dominio sobre el fundamento del resultado‖ que en Alemania fuera desarrollado por Bernd Schünemann ya en el año 1971 en su monografía sobre los delitos de comisión por omisión. Es justo entonces reconocerle la paternidad de esta concepción. La posición de este autor alemán descansa sobre la idea de que ―la punibilidad de la omisión sobre la base de un supuesto de hecho típico de comisión sólo puede ser justa si la posición del autor por omisión, en relación al suceso que lesiona el bien jurídico, es comparable en sus aspectos determinantes de la imputación del resultado con aquellos que debe poseer el autor por comisión. Dado que el autor por comisión domina el suceso lesivo por medio de sus actividades corporales y, por lo tanto, a través del dominio de su cuerpo, una omisión equivalente a la comisión presupone un control actual sobre el suceso equiparable a ese control. Pero, como este dominio no se debe confundir con la mera posibilidad de evitación… se deben perfeccionar aquellas constelaciones para la concreción del concepto de dominio, en las cuales no ya un actuar positivo trasmite el dominio del suceso, sino en los que tal dominio se encuentra preestablecido, ya que la fuente o el objeto del suceso lesivo ya se encuentran controlados con anterioridad y, por ello, tanto el transcurso del suceso dentro del ámbito controlado por el autor por omisión como todo lo que tiene lugar dentro de ese ámbito tiene que ser calificado de obra de su voluntad” (SCHÜNEMANN, Bernd, ―Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión

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en Alemania”, publicado en Colección de Autores de Derecho Penal, Obras, Tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 556/7). La tesis que Schünemann desarrolla respecto de los delitos impropios de omisión se muestra sumamente crítica respecto de aquellas posiciones que pretenden fundamentar la punibilidad de esta categoría de delitos en la mera infracción de un deber jurídico, al decir que “la infracción de un deber especial extrapenal produce obviamente consecuencias jurídicas primero sólo en el ámbito jurídico especial fuera del Derecho Penal, mientras que para la equiparación de la omisión con el hacer activo en el ámbito penal se necesitan, naturalmente, criterios penales específicos” (SCHÜNEMANN, Bernd, ―El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”, publicado en Obras…cit. pág. 502) Por tanto, a ojos de este autor, “la equiparación de la omisión con el hacer activo no consiste en la infracción de un deber especial extrapenal, sino en la categoría de la asunción de la custodia y, de este modo, en una relación de dominio sobre el suceso” (Ibidem pág. 502). De esta manera, y siempre siguiendo a Schünemann, los delitos impropios de omisión se tratan, en realidad, también de una forma de dominio, de un dominio sobre el fundamento del resultado, consistiendo este fundamento no en el movimiento corporal sino en una fuente de peligro dominada por el autor o bien en la situación de desamparo del bien jurídico también dominada por el sujeto. (Ibidem, pág. 503) Y cuál es la razón que lleva a Schünemann a buscar el criterio del dominio sobre el fundamento del resultado de igual intensidad en la acción que en la comisión por omisión? La respuesta no se hace esperar. Ésta se extrae de la “función fundamental del derecho penal de lograr la protección de bienes jurídicos mediante prevención general. En efecto, las normas del Derecho Penal con amenaza de pena deben dirigirse, en interés a esa finalidad, a aquellas personas que toman la decisión determinante sobre la cuestión de la lesión al bien jurídico. Es decir, a aquellas personas que dominan el suceso. Ya bajo esa directriz, quienes ejercen el dominio sobre una fuente de peligro o sobre la situación de desamparo del bien jurídico no quedan detrás de quienes dominan mediante el propio movimiento corporal” (Ibidem., pág. 504). Como podrá observarse, esta clasificación de las omisiones y particularmente la restricción de los supuestos de comisión por omisión a los casos en que el garante domina la relación de riesgo de modo que el control sobre el proceso causal es idéntico en el plano normativo a la comisión, hace que tales inactividades sean subsumibles lisa y llanamente en los tipos penales de la parte especial, sin afectaciones al principio de legalidad, porque justamente son estructuralmente idénticas a la comisión. Desde esta perspectiva no sería nunca necesaria una clausula de equiparación como la prevista en los arts. 11 y 13 de los Códigos Penales español y alemán, respectivamente, porque la omisión está comprendida en lo injusto típico del precepto descriptivo activo de la parte especial. La conclusión a que se arriba a través de la posición de Silva Sánchez y Schünemann, es en lo sustancial idéntica a la que termina proponiendo Gracia Martín en la obra que ya citáramos. En efecto, este destacado jurista, luego de exponer el concepto del dominio social del hecho como criterio rector común de la identidad, propone una clasificación de las omisiones muy cercana a la que acabamos de reseñar y también se expide sobre la ineficacia de una cláusula de equiparación. Al respecto, entonces, nos enseña que los tipos de comisión por omisión en sentido estricto están constituidos por las omisiones de un garante que son idénticas a la acción en contenido de injusto, es decir, por la omisión de una acción idónea para eliminar o contrarrestar el potencial lesivo sobre la causa fundamental del resultado (GRACIA MARTÍN, ob. cit. pág. 160). Se trata de los casos que antes vimos, donde el sujeto que tiene esa capacidad de acción asume, concretamente, una posición de garante específica mediante un acto de dominio personal de la situación de peligro determinada del bien jurídico. Agrega, con justeza, que estas omisiones constituyen los genuinos delitos de comisión por omisión y deben ser penadas directamente por los tipos legales de la Parte Especial y, además, con la misma pena que la acción (Ibidem pág. 161). Sobre el punto concluye de manera contundente “Para estas omisiones considero que no debe establecerse ninguna regulación legal expresa, dado que sólo tendría un valor meramente declarativo”. (Ibidem pág. 161). Y es acertada la conclusión pues sí, efectivamente, la verdadera comisión por omisión guarda identidad estructural y valorativa con la comisión activa a nivel de injusto típico, la cláusula en estos casos no

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cumpliría ningún función, pues las omisiones a las que venimos haciendo referencia son directamente subsumibles en el tipo activo de la parte especial de que se trate, justamente en virtud de esa igualdad normativa. El esquema conceptual trazado por Gracia Martín se completa a poco que se repasa de manera íntegra la clasificación del resto de las omisiones, que no constituyen comisión por omisión en sentido estricto porque carecen de esta relación de identidad con la comisión activa. Así, el autor ubica un segundo grupo de omisiones, donde entre el omitente y el bien jurídico no existe relación personal alguna de la que quepa deducir para aquél un deber específico de auxilio o salvamento de ese bien. Aquí estaremos antes supuestos de omisión pura fundamentados sólo en deberes de solidaridad, para cuya punibilidad es preciso establecer en la parte especial tipos específicos; resultan sin duda las menos graves en contenido de injusto (GRACIA MARTÍN, ob. cit. pág. 161). Otro grupo de omisiones se da cuando de la relación existente el omitente y el bien jurídico quepa deducir una posición de garante genérica, supuesto en el cual Gracia Martín indica que corresponde hacer una diferenciación en función de la concreta capacidad de acción del sujeto. Al respecto, explica que si el garante genérico carece de la capacidad específica de acción de dominio de la causa fundamental del resultado, entonces lo injusto de su omisión permanece en el campo de la omisión pura, pero es un injusto agravado por la defraudación del deber de garantía genérico que le incumbe. Estos casos configuran el campo de las llamadas, como Silva Sánchez, omisiones puras de garante, y para ellos deben establecerse tipos de omisión pura agravados (Ibidem pág. 161). Por el contrario, si el que ocupa una posición de garante genérica posee la capacidad de acción específica de dominio de la causa fundamental del resultado, de modo que podría evitarlo realizando la acción idónea de contención del potencial lesivo de aquella, entonces la gravedad de lo injusto de estas omisiones, a las que cabe atribuir el resultado, es superior al de la omisión pura de garante. (Ibidem, pág. 161). Y si bien Gracia Martín reconoce que estas últimas omisiones están próximas a la comisión por omisión, se trata en definitiva de omisiones de garante genérico referidas al resultado, pero que ―por falta de una asunción efectiva del dominio personal sobre la situación de peligro, no pueden realizar directamente el tipo de la parte especial y que, por ello mismo, no pueden ser subsumidas en él‖ (Ibidem pág. 161/2). Sobre estas últimas omisiones continúa exponiendo que ―la falta de dominio social del sujeto impide que el bien jurídico sea dependiente de él y que no pueda decidir sobre su lesión desde una posición previa, lo que, sin duda, resta gravedad a lo injusto de su omisión con respecto a la del garante específico. Para la adecuada punición diferenciada de estas omisiones referidas al resultado sin identidad con la acción en contenido de injusto deberían establecerse tipos expresos en la parte especial en relación con la protección de los bienes jurídicos más importantes, como la vida, pero con una pena atenuada con respecto a la del delito de acción y de comisión por omisión. ‖ (Ibidem pág. 162). La distinción efectuada por Gracia Martín entre los supuestos verdaderos de comisión por omisión y las omisiones del garante genérico referidas al resultado, resulta a nuestro modo de ver de vital importancia a la hora de desechar definitivamente la necesidad de introducir una cláusula de equivalencia entre acción y omisión en la parte general de nuestro derecho, por dos motivos centrales, a saber: El primero ya lo hemos adelantado más arriba y consiste, básicamente, en que si se ha encontrado a nivel de injusto típico una identidad estructural y material entre la acción y la comisión por omisión, aquellos comportamientos omisivos que reúnan esta igualdad valorativa –y que por cierto son muy acotados-, son directamente subsumibles en el tipo de la parte especial, precisamente por ser idénticos en su contenido de injusto. Desde esta perspectiva entonces, una cláusula de similar tenor a la plasmada en la legislación española y alemana, no cumpliría más que una función meramente declarativa y, por ende, carecería de todo sentido práctico. En segundo término, si con esa disposición se pretende legitimar la punición de omisiones que no pueden ser directamente subsumibles en el tipo de injusto de la parte especial porque no guardan una identidad valorativa con la conducta activa, como lo son las omisiones de garante referidas al resultado explicadas por Gracia Martín, entonces una cláusula de equiparación no hace otra cosa que ampliar la punibilidad a supuestos de hecho no comprendidos por el tipo penal especial que se pretende aplicar. En este sentido, la cláusula importaría una suerte de escape legal para reprimir con la misma intensidad, es decir, de acuerdo al marco punitivo del delito comisivo, comportamientos que a nivel de injusto típico se muestran como desiguales. La norma de la parte general no haría más que posibilitar que, al lado de cada tipo de comisión, se construya un tipo de injusto distinto en su estructura y en su desvalor, pero sujeto a la misma pena; eso sí es analogía prohibida por el principio de legalidad.

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Y esto es justamente lo objetable de la doctrina clásica de la comisión por omisión, que con o sin cláusula pretende punir mediante los tipos de la parte especial la mera omisión de un garante de evitar el resultado típico con capacidad de hacerlo, como si fuera sin más equiparable a la comisión activa del delito, cuando no lo es, de acuerdo a la doctrina que aquí se viene explicando y sosteniendo. Así se puede observar en este caso, en el que algunos acusadores pretenden sostener la equiparación de ―no inspeccionar‖ con causar un incendio. La concepción tradicional que se critica y que pregona el castigo de la omisión de evitar un resultado típico de parte del garante genérico con poder de hecho, basa el juicio de imputación solamente en la infracción a ese deber de actuar y en el desvalor del resultado, pero no permite encontrar una identidad a nivel de injusto típico entre el desvalor de acción y omisión, como sí lo hacen las posiciones más acotadas que compartimos. Naturalmente, como ya hemos tenido oportunidad de adelantar, los autores españoles que nosotros seguimos se han mostrado sumamente críticos respecto de la cláusula de equiparación que en el derecho español se incorporó en la reforma del año 1995, en el ya conocido artículo 11. En tal sentido Gracia Martín, tras calificar a dicha disposición como ―particularmente desafortunada‖, y tomando como ejemplo el delito de homicidio, explica en consonancia con la teoría restrictiva de la comisión por omisión que hemos desarrollado, que la verificación de que el omitente ha realizado con su omisión un homicidio –y no algo diferente- es una cuestión que debe resolverse en el ámbito de interpretación del tipo de la Parte Especial (GRACIA MARTÍN, ob. cit. págs. 163 y 164). De ahí que si determinadas omisiones realizan por sí mismas el tipo de homicidio –es decir, donde hay igualdad de injusto con la comisión activa-, entonces “la disposición de la comisión por omisión desemboca en una tautología” (Ibidem, pág. 164). Ahora, si se reconoce que con la cláusula se quiere penar las omisiones que no realizan por sí mismas el tipo de la parte especial, porque no son portadoras del contenido de lo injusto específico del tipo originario, aquella disposición se comportaría como ―tipos asociados‖. (Confrontar págs. 164 y 165). Y termina la crítica de manera contundente: “el tenor literal del art. 11 del Código Penal sugiere, en principio, que la cláusula de la comisión por omisión configura un tipo asociado a los de la Parte Especial, y por lo tanto, de eficacia constitutiva y extensiva de la punibilidad, en el sentido explicado de que determinadas omisiones de impedir la producción de un resultado, puesto que no realizan por sí mismas lo injusto específico, sólo podrán ser penadas con el marco penal del tipo correspondiente de la Parte Especial en virtud de una conexión e integración de éste con los presupuestos típicos de aquél. Por sí mismas, dichas omisiones no podrían ser penadas por el tipo de la Parte Especial al que pertenezca el resultado no evitado, sino a lo sumo por el tipo de omisión pura correspondiente” (GRACIA MARTÍN, ob. cit. pág. 165). Por ello el citado autor, para salvar las fundadas objeciones que cabrían formularle al tenor literal del precepto, afirma “que el artículo 11 del CP sólo es admisible si su contenido se interpreta de modo que quede reducido a una tautología”; pues comisión por omisión punible “sólo existe si la omisión por sí misma, es decir, directamente y sin más, es subsumible en el tipo correspondiente de la parte especial” (ob. cit., pág. 168). También en contra de la inclusión de la referida disposición, encontramos obviamente a Silva Sánchez, quien tras exponer los criterios de identidad normativa que ya hemos desarrollado entre la comisión y la comisión por omisión concluye que “una cláusula general como la del nuevo artículo 11 del CP no era necesaria” y que incluso “un precepto como el introducido puede conllevar a consecuencias extensivas de la punibilidad” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ―La Comisión por omisión y el nuevo Código Penal Español‖, publicado en Consideraciones actuales sobre la teoría del delito, Editorial Ad-Hoc- Buenos Aires, 1999, pág. 90). Y esto justamente porque “los únicos supuestos de comisión por omisión son, precisamente, los que resultan inscribibles en los tipos de la Parte Especial por ser estructuralmente idénticos –naturalmente en el plano normativo de las estructuras de imputación- a los supuestos de realización activa de los mismos” (SILVA SÁNCHEZ, ―La Comisión por omisión…‖, ob. cit. pág. 90). Pero si lo hasta aquí expuesto, desde el plano teórico, no resultara ya suficiente para concluir en la innecesariedad de incorporar una cláusula de equivalencia en la parte general de nuestro derecho positivo, basta traer a colación la experiencia que con la introducción de una norma de estas características se ha vivido en un país hermano latino- americano. En un interesante trabajo publicado por la editorial Fabián Di Plácido, Hesbert Benavente Chorres (―La omisión: concepto e imputación objetiva‖, Bs. As., 2006) nos ilustra sobre la realidad imperante en la República del Perú que adoptó en su Código Penal la cláusula de equiparación siguiendo el modelo europeo.

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El artículo 13 (parece no casual su semejanza con el Código vigente en Alemania) establece: ―El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada‖. Pues, qué ocurrió entonces? Que las críticas que nacieron en Alemania y en España en cuanto a esta pretendida equiparación se hicieron presentes en el país sudamericano. Que la equiparación violaba el principio de legalidad, que implicaba analogía, que el hecho de permitir la atenuación de la pena para el omitente era un claro indicio de la falta de identidad de los comportamientos y más etcéteras. Esto llevo a la reformulación del artículo 13 por parte de una comisión que elaboró el ―Anteproyecto del Código Penal‖. La finalidad declarada de los autores de la pretendida reforma era la de acentuar la equivalencia entendida como identidad entre el comportamiento activo y el omisivo. Así se sostenía que ―para ello, la conducta de no evitación debe equivaler según el texto de la ley a la realización del tipo penal mediante un hacer, dejando a la jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de posición de garante‖ (ob. cit. pág. 351/2). El texto que se propuso entonces fue el siguiente: ―El que omita impedir la realización de cualquier hecho punible de resultado, será sancionado si el no evitarlo, equivale, según el texto de la Ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada‖. Y afirma con razón Benavente Chorres: “…se concluye que, el art. 13 CP cumpliría una función meramente declarativa en cuanto a la comisión por omisión. En efecto, si se acepta que la comisión por omisión se desprende directamente de los tipos de la parte especial que pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva, la lógica obliga a aceptar que no es necesario el art. 13 CP para otorgar relevancia penal a la comisión por omisión‖ (Ibidem, pág. 362). Es que como ya lo venimos afirmando “una de las consecuencias que se derivan del hecho de que la comisión por omisión de un determinado tipo de la parte especial es valorativamente idéntico a la realización del mismo tipo mediante un comportamiento activo, es que si un comportamiento activo será penalmente relevante en la medida en que con él se haya desencadenado un riesgo típico, de manera que aquel riesgo se plasme en el resultado (en los delitos de dominio) lo mismo habrá que exigir en los casos de comisión por omisión” (ob. cit. pág. 360/1). Marcelo Sancinetti ha visualizado correctamente la cuestión cuando afirma: “el criterio de no introducir ninguna cláusula de conversión tiene la ventaja relativa de mantener la punición de la comisión por omisión dentro de límites bien estrechos: si uno quisiera ver realizada en la práctica la pretensión de Stratenwerth de que la punibilidad se limite a aquellos casos en los cuales la equiparación se imponga indiscutiblemente, no habría en verdad nada mejor que dejar sin alterar aquellas legislaciones que –como la argentina y colombiana, por ejemplo- aún no han introducido una cláusula de conversión. Esto lo demuestra el hecho de que en los países en que sus legislaciones incorporaron una fórmula tal, existe un riesgo mayor –y este riesgo se concreta de hechode que la punibilidad por delito impropio de omisión reciba una extensión intolerable” (―Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los códigos penales‖ en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Editorial Ad Hoc, año 7, n° 11, pág. 129). Repasando una de las críticas más furibundas que se ha realizado a la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia nos encontramos con el trabajo de Javier De Luca en la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Lexis Nexis, 5/2008. Este trabajo fue objeto de consideración especial por parte de uno de los defensores para sostener la inaplicabilidad de la parificación entre el actuar y el omitir por tratarse de aplicación analógica del derecho y en definitiva violentar el principio de legalidad. En efecto, De Luca es enfático sobre el punto cuando señala “…consideramos que para la ley penal argentina no es lo mismo actuar y causar un resultado que omitir actuar y no evitar ese mismo resultado. De lo contrario no existirían figuras que prevén solamente omisiones, ni otras que describen, expresamente separadas, acciones y omisiones” (pág. 749). Sin embargo, si se repasa la fundamentación, páginas más atrás señala: ―debe quedar claro que no se trata de los casos en los que conducta pasiva u omisión puede ser interpretada comunicativamente –en un determinado contexto- como una acción, ya que en esas situaciones no se debería hablar de omisión impropia y, por ende, no se necesitaría de ninguna construcción idealista para decir que esa persona contribuyó a producir el resultado y que éste puede atribuírsele‖ (pág. 746); que es justamente la situación que aquí se está presentando para alguno de los imputados.

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Al respecto el autor ha utilizado un ejemplo significativo de este problema comunicativo en la conceptualización de un caso: “Por ejemplo, cuando en la conducción vehicular se atropella a un peatón, el hecho se puede comunicar como haber atropellado o como no haber apretado el freno para evitar el atropellamiento (no importa aquí si con dolo o culpa)…La embestida del peatón se produce porque se realiza una acción global, positiva, de dirigir el vehículo hacia la víctima; pero es contrario al entendimiento común sostener que una vez desplegada la causalidad sobre la que se tiene dominio, la mirada debe recaer en la no evitación del resultado” (pág. 747). Siguiendo con el mismo razonamiento de De Luca, “una adhesión al planteo que afirma una diferencia entre las dos categorías conceptuales implicaría bastantes problemas de encuadramiento de una vasta gama de casos concretos en los que un mismo evento puede ser configurado como consecuencia de una conducta tanto activa como omisiva. Por ejemplo, en el caso en que un paciente con un grave proceso patológico visita al médico y éste lo envía de vuelta a su domicilio con la prescripción de un simple tranquilizante. ¿Es un caso de causalidad activa u omisiva? Es posible afirmar que el médico ha intervenido de modo inadecuado prescribiendo una terapia errónea y también que ha omitido prescribir una terapia idónea para contrastar la patología” (DI SALVO Emanuele, ―Nuovi orizzonti della tutela penale della persona. La causalitá‖, en Rivista italiana di medicina legale, Milán, Giuffré, 2007, n° 4-5, pp. 933/61 citado en Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, N° 3 (2007), pág. 521). También uno de los defensores, en apoyo a su planteo de inconstitucionalidad, puso de resalto la opinión que a favor de su postura sostiene el actual Procurador General de la Nación. Sin embargo, creemos que esa autorizada opinión lanza sus críticas contra la concepción de la comisión por omisión clásica, es decir, aquella que justamente aquí hemos desechado. Veamos. Afirma Esteban Righi en su reciente obra ―Derecho penal. Parte General‖ que “en el derecho argentino, la única posibilidad de superar las objeciones constituciones que giran en torno a la comisión por omisión requiere de una reforma legislativa que consagre la punibilidad de quien omite impedir un resultado perteneciente a un delito contenido en un tipo de comisión” (Editorial Astrea, Bs.As., 2007, pág. 369). Suma los requisitos, que a su criterio, debería contener la mentada cláusula: a) infracción de un deber emergente de una posición de garante impuesta como consecuencia de la protección del bien jurídico afectado, o de la vigilancia de una fuente de peligro causante del resultado y; b) una regla de equivalencia entre la gravedad de la infracción del deber del omitente y la producción activa del resultado. Cultor de la teoría de la imputación objetiva, requiere además que el resultado concrete la total realización del tipo de un delito de lesión o de peligro formulado en la ley, que el omitente tenga la calidad de autor que requiere la comisión activa, que exista capacidad de evitación y finalmente causalidad hipotética. Sin embargo, cabría tener en cuenta qué entiende el autor como delitos impropios de omisión a los que van dirigidas sus críticas. Así explica: “en los delitos impropios de omisión, la realización del tipo supone infringir un mandato que impone evitar la producción de un resultado, como sucede con los casos de abandono de personas calificado, en los que se requiere evitar lesiones…Como en esta modalidad el mandato de acción requiere evitar un resultado (el destacado es nuestro) se los considera la contracara de los delitos de comisión de un resultado de lesión, por lo que se predica que están contenidos en los mismos tipos…El problema radica en establecer bajo qué condiciones no evitar un resultado equivale a causarlo‖ (ob. cit. pág. 357). Con ello está suficientemente claro que las objeciones están dirigidas a la forma tradicional de tratar a la omisión impropia como el mandato de acción dirigido al garante de evitar un resultado. Y no es este el esquema que aquí sostenemos. Y dejamos ex profeso para el final la crítica más autorizada en la doctrina nacional a la que repetidamente se ha aludido en los alegatos y en las réplicas: la de Eugenio Zaffaroni. Tajantemente afirma “en la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradición legislativa, no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de construir analógicamente estos tipos judiciales” (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Bs.As. 2000, pág. 553). El asunto es determinar hacia qué conceptualización de la omisión está dirigiendo sus dardos. Explica el autor: “la doctrina denomina impropios delitos de omisión a los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de que la estructura omisiva es aquí equiparada a una estructura activa, requiere una afectación del bien jurídico de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, pues la ley no se limita a construir tipos enunciando la norma

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deducida de modo imperativo, sino que, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el círculo de autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación en la situación típica” (pág. 547). Abunda unos renglones más abajo en esta consideración y sostiene “cabe advertir que la circunstancia de que en los impropios delitos de omisión, ésta se equipare a la acción, no implica que, como se ha pretendido al llamar a estos tipos de comisión mediante omisión, la norma violada sea prohibitiva y su estructura pueda asimilarse a la activa. En todos los delitos omisivos la norma violada es imperativa (en sentido estricto, mandato) y cualquier intento de extraer una omisión de una norma prohibitiva parece estar condenada al fracaso”; y paradojalmente existe una nota a pie de página (la n° 48) que corresponde al mismísimo Bernd Schünemann, autor que sirve de base a la posición que aquí se sustenta. Como lo señala Zaffaroni y así lo había visualizado en su primitiva monografía sobre el tema Schünemann, el problema es que este criterio mayoritario que terminó imponiéndose en la doctrina y que generó la proliferación de las cláusulas de equiparación en códigos europeos y sudamericanos (el Brasil es otro ejemplo) “abandona la posición que los consideraba como una subespecie o apéndice de los delitos de comisión para tratarlo conjuntamente con los delitos omisivos, como una categoría delictiva estructural independiente introduciendo la distinción entre las omisiones de cualquiera y las omisiones de los garantes” (ob.cit. pág. 548). Entendemos entonces que ha quedado absolutamente descartada la crítica que los defensores expusieran, pues en definitiva va dirigida a la concepción clásica de la ―comisión por omisión‖. Queda claro que no es esa la posición que se sigue en esta sentencia. Creemos que los supuestos en que es factible determinar una identidad estructural y valorativa entre la acción y la omisión a nivel de injusto típico, de acuerdo a los criterios rectores trazados por Gracia Martín, Rodríguez Mesa, Silva Sánchez y Schünemann, la comisión por omisión así restringida no es inconstitucional por resultar directamente subsumible en los tipos activos de la parte especial que se trate; y si esto es así, el castigo de este reducido número de omisiones no requiere en nuestro derecho positivo de la existencia de ninguna cláusula de equivalencia, la cual de existir, incluso, atentaría contra la legalidad estricta al permitir la punición de comportamientos que no guardan el mismo desvalor típico. Pero, además, repasando un poco la jurisprudencia que existe sobre la materia, hemos encontrado un precedente de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, justamente el tribunal que será el encargado de revisar esta sentencia, donde no solamente se admitió la posibilidad de atribuir responsabilidad penal en comisión por omisión, sino que incluso, si se repara en los fundamentos allí esgrimidos, puede trazarse un paralelo con la concepción que nosotros defendemos. En efecto, en la causa nro. 6514 caratulada ―Raffaelli, José y otros s/recurso de casación‖ de fecha 13 de septiembre de 2006, la Sala III tuvo que fallar en un caso de desbaratamiento de derechos acordados – art. 173 inciso 11 del Código Penal-, donde los dueños de una empresa habían pactado la venta de una serie de unidades funcionales de un edificio a construir con el querellante. Mediante la suscripción de sendos boletos de compraventa, los imputados se habían comprometido a entregar las propiedades y a escriturarlas libres de todo tipo de gravámenes. El inconveniente se planteó porque, al mismo tiempo, los acusados suscribieron con una entidad bancaria un préstamo dinerario para financiar la construcción y como, a la postre, no pudo ser satisfecho, la garantía otorgada sobre el terreno se trasladó proporcionalmente a las distintas unidades construidas; por ende, a la fecha en que se debía cumplir con la obligación de escriturar los inmuebles adquiridos como libre de gravámenes por la parte querellante, los bienes se encontraban hipotecados y, con ello, los derechos del comprador se habían tornado inciertos o litigiosos. Sin perjuicio de que no corresponde aquí evocar las citas que la sala hizo respecto de los elementos del delito de desbaratamiento de derechos acordados, sí resulta ilustrativo resaltar una construcción que los miembros de ese tribunal efectuaron y que sirvió de base para encuadrar el caso como uno de comisión por omisión. Y fue justamente que, con atinada razón, advirtieron que la esencia del acto desbaratador no fue el haber solicitado un préstamo para financiar la obra, lo cual resulta lícito, sino que habiendo asumido el compromiso de entregar los bienes libres de gravámenes, luego omitieron ―cumplir con la oportuna cancelación de las hipotecas constituidas por el Banco Boston, al momento de corresponder y, en el caso, pretender los compradores escriturar los departamentos objetos de contratación‖. Pero lo más enriquecedor de la construcción estaba por llegar, pues los magistrados para fundar la comisión por omisión recurrieron nada más ni nada menos que a una de las obras Silva Sánchez, sumamente citado en esta sentencia, como uno de los máximos exponentes de la tesis restrictiva de la omisión impropia, por dominio o control sobre el riesgo típico.

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Efectivamente, los integrantes del mencionado tribunal trajeron a colación el trabajo publicado por Silva Sánchez en ―Comentarios al Código Penal, Tomo I, Dirigido por Cobo del Rosal, Edersa, 1999, páginas 455-57 y transcribieron la posición que venimos defendiendo en esta sentencia, cuando el citado jurista español explica con claridad absoluta la equiparación que debe existir en el plano normativo entre la comisión y la omisión. Vale la pena transcribir textualmente los párrafos citados por la Sala, a saber “…comisión activa y comisión por omisión aparecen como dos formas diversas ontológicamente pero que, desde esta perspectiva normativa, se hacen idénticas en su estructura y en su configuración material como modos de dominio (control) sobre el riesgo típico. Por lo que se refiere a si un mandato y una prohibición pueden integrarse bajo una única descripción típica, esto es, en definitiva, bajo una única norma secundaria, también parece posible una respuesta normológica adecuada. La norma primaria que subyace a los tipos de la Parte Especial del C.P. es, por regla general, una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuración ontológica doble; por un lado, la creación de un movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la asunción del compromiso material de actuar a modo de barrera de contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena, unida a la vulneración del compromiso adquirido. En la descripción de esta segunda forma de realización típica se advierte el carácter complejo de la „commissio per omissionem‟: ésta es omisión, en cuanto supone la vulneración del compromiso de actuar concretamente adquirido; pero es, por otro lado, comisión, en tanto que la asunción del compromiso más su vulneración implican un control del riesgo idéntico al que se tiene por creación activa del mismo. Dicho de otro modo, en la comisión por omisión el riesgo, que tiene un origen externo al sujeto activo, se hace típico por y para él en virtud del compromiso infringido que genera en él un dominio normativamente idéntico al que pudiera tener un sujeto que creara activamente dicho peligro. En suma, en la comisión por omisión es una omisión (dado que no hay en ella creación causal del riesgo, sino ausencia de control del mismo) que, por la situación en que se produce (vulneración del compromiso específico de contención de riesgos) deviene asimismo comisión (injerencia en la esfera de organización jurídica ajena)…” Después de referenciar el marco teórico, la sala III concluyó el razonamiento para atribuir la responsabilidad de los acusados en comisión por omisión porque en el caso concreto ―habían asumido un compromiso de actuar y al no proceder conforme a dicha obligación a la que se habían comprometido –entrega de los inmuebles libre de todo gravamen- incurrieron en la comisión del delito de desbaratamiento de derechos acordados, pues la asunción y vulneración de dicho compromiso implica un control de riesgo idéntico al que se tiene por vía de la creación activa del mismo” (el resaltado nos pertenece). En definitiva, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal admite la comisión por omisión en el derecho penal argentino, cuando ésta es equivalente normativamente a la comisión activa de acuerdo a la posición de Silva Sánchez, esto es, en el mismo sentido acotado y restringido que defendemos nosotros. Y analizamos otro ejemplo paradigmático en nuestra jurisprudencia. Nos referimos a si es posible cometer una estafa mediante la omisión del garante. Tomemos para ello lo resuelto por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa n° 5650 ―Escalera, Ana Victoria s/recurso de casación‖, resuelta el 30 de junio del año 2005. Extractamos el párrafo de interés del voto del Dr. Mitchell al que adhirieron los Dres. David y Fégoli: ―Si bien un sector de la doctrina le niega relevancia penal al engaño omisivo a partir de la consideración de que todo engaño exige una mínima actividad del autor para inducir a error a la víctima, lo que no podría hacerse de ninguna manera pasiva u omisivamente…,lo cierto es que la doctrina mayoritaria tanto internacional –Maurach, Schonke, Bockelmann, Antolisei, Pedrazzi, Silva Sánchez, González Rus, Bustos Ramírez, Rodríguez Devesa –entre otros- como vernácula –Nuñez, Gladys Romero, Donna, Spolansky- admiten los engaños omisivos como originadores de estafa en base a la doctrina causal de la omisión o las tesis generales de la comisión por omisión…‖. Ahora bien si se repara en los fundamentos de la sentencia el vocal preopinante tuvo particularmente en cuenta para verificar la correspondencia en la omisión y la acción que causaría el resultado, la existencia de una actuación precedente que lo obligaba a no guardar silencio. Así se afirmó ―Escalera tenía una específica obligación legal de actuar habida cuenta su conducta precedente…‖, es decir se está en presencia de la única y admisible comisión por omisión por contener el disvalor de acción y el disvalor de resultado. Y recurramos a Schünemann, que se ocupa especialmente de este punto en aquella monografía del año 1971: “la jurisprudencia relativa a la estafa por omisión ya es hoy prácticamente inabarcable y también en la doctrina se ha estudiado a fondo este problema…sólo el provocar un error puede realizar el tipo…Tal provocación puede realizarse también por omisión siempre que ésta sea concluyente” (―Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia‖, Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2009, pág. 419 y 420).

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Obsérvese que aún encontrándose absolutamente consensuada la posibilidad de comisión por omisión en la estafa, la concepción que aquí seguimos se muestra, en las propias palabras de Schünemann, como la más respetuosa del principio de legalidad. ―En definitiva, por todos los argumentos expuestos, creemos que la comisión por omisión en el sentido acotado que venimos exponiendo, es decir, cuando se muestra estructuralmente idéntica a la realización activa del tipo, no resulta inconstitucional. Ergo, los planteos en tal sentido deben ser rechazados.‖ (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Nº 24 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, CAUSA 2517, CARATULADA: ―CHABÁN, OMAR EMIR Y OTROS S/ ESTRAGO, INCENDIO Y OTROS‖, RTA. 19 DE AGOSTO 2009).

§2.- Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva de los bienes jurídicos más importantes respecto de los ataques más graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material.
―…la lesividad relevante, como base del enunciado moderno conocido como ―principio de insignificancia o de bagatela‖, no es ajeno a los análisis corrientes que se efectúan en la práctica judicial, a guisa de ejemplo, en el campo de la evaluación del concurso aparente de normas, particularmente en los casos de consunción, entre otras. ―Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva de los bienes jurídicos más importantes respecto de los ataques más graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material. ―El principio de ―intervención mínima del estado‖, da lugar así al de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. ―Con ello entiendo que también existe un fundamento utilitarista del derecho penal, no tendiente a la mayor prevención posible sino al mínimo de prevención imprescindible.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 11930 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 38167) CARATULADA: ―O., N. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL‖ , RTA. 26 DE ABRIL 2011).

§3.- Declaración de oficio de la prescripción. La prescripción corre y opera en relación a cada delito
―…es un criterio consolidado que la prescripción puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestión de orden público que, como tal, opera de pleno derecho, por el sólo "transcurso del tiempo" (cfr. en el orden nacional, entre varios, doctr. C.S.J.N., "Fallos" 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785; 324:2778 y, en el ámbito local, P. 50.959, sent. del 17-V-2000; P. 61.271, sent. del 23-VIII-2000; P. 62.689, sent. del 3-X-2001; P. 83.147, sent. del 14-IV-2004, entre muchas otras). ―También se ha expresado en P. 79.797 del 28 de mayo de 2.003, que la prescripción de la acción penal corre y se opera en relación con cada delito -aun cuando exista concurso entre ellos (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Fallos" 186:281; 201:63; 202:168; 212:324; 305:990, entre otros)- debido a que la interpretación y aplicación estrictas de las reglas del concurso conducen a la acumulación de penas, pero no a la de los plazos de prescripción de las acciones (conf. Zaffaroni, E.R. y otros; "Derecho Penal; Parte General", Ediar; Buenos Aires, 2000, pág. 863); interpretación que ha sido receptada en forma expresa por la ley 25.990 (B.O., 11-I-2005) en el actual artículo 67 del Código Penal. ―Que sentado lo expuesto, conforme la actual redacción del cuarto párrafo del ya mencionado artículo 67 del Código Penal, es un acto que interrumpe el curso de la prescripción de la acción penal, entre otros, la sentencia condenatoria…‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 4794 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N° 18484), CARATULADA ―B., V. D. S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 15 DE ABRIL 2008).

§4.- Coautoría: división del trabajo. Responsabilidad del coautor en la relación solidaria. Contribución del coautor.

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―…se define la coautoría como realización del delito mediante división de trabajo, en donde el objetivo común se aprehende, sobre todo, a través de que los actuantes cooperan de tal forma que la ejecución de cada acción individual aisladamente considerada, esto es, sin relacionarla con las demás, no admite una explicación social razonable. ―En otras palabras, la responsabilidad del coautor por el hecho total comienza allí donde su contribución no encuentra otro sentido o explicación que no sea la voluntad –aun súbita- de tener una relación solidaria con los actos de otros encaminados a la consecución de un objetivo que, por esa razón, se muestra o exhibe común (en este orden de ideas, confr. Lesch, ―El fundamento de la responsabilidad a título de coautoría‖, C.DyJ.P., año 9, n° 15, págs. 144/149). ―La contribución de coautoría, por lo demás, requiere una cierta entidad, un determinado peso. Debe, por lo pronto, repercutir sobre el riesgo no permitido generado, tanto creándolo cuanto incrementándolo (Kindhäuser ―Cuestiones fundamentales de la coautoría‖, op. cit. p. 59). ―Esta matriz es enteramente aplicable al caso, desde que la conducta de quien disparó, en conjunto con otro, contra los policías que habían solicitado que se detengan, no puede entenderse sino como ―conformidad‖ o ―solidaridad‖ con el hecho concebido en forma total por actos concluyentes de adaptación (argumento del artículo 45 del Código Penal).‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 4794 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N° 18484), CARATULADA ―B., V. D. S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 15 DE ABRIL 2008).

§5.- Legítima defensa: agresión ilegítima, inminencia de la agresión, riesgo para los bienes. Desproporción.
―…cuando el artículo 34 inciso 6 letra a) del Código Penal contempla la ―agresión ilegítima‖, se refiere a una conducta antijurídica, actual –en curso- o inminente, que genera un peligro de daño para un determinado bien jurídico. Tal peligro se configura con el suficiente riesgo de daño para un bien jurídico, de manera tal que torne racionalmente necesaria la defensa. En consecuencia, es la nota de actual o inminente peligrosidad para un bien jurídico la que caracteriza a la agresión que habilita la defensa (conf. esta Sala, causas Nº19.030, ―Zuliani, Alberto Hugo s/recurso de casación‖, rta. 20/6/2006; Nº17.834, ―Vicente, Javier Omar s/recurso de casación‖, rta. 3/5/2007). ―A su vez, la defensa será proporcionada y racionalmente necesaria, en los términos de la norma de fondo citada, cuando el medio empleado para ejercerla guarda proporción con la agresión sufrida y el peligro que ésta genera, extremo que se configura en el supuesto en que, según las circunstancias que rodean al hecho, el valor de los bienes en juego, y el carácter, naturaleza y probables efectos de la agresión, su uso implica el empleo de aquellos elementos de defensa de los que se dispone en el momento de producirse el ataque, que resulten adecuados para repelerlo.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº37.293, CARATULADA ―V., D. S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).

§6.- El art. 45 del C.P. no define a la autoría, sino a la coautoría. La autoría se define en los tipos básicos. El art. 45 C.P. precisa las características que debe tener la participación.
―…el artículo 45 del Código Penal no define al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal. ―Por ello, para saber qué es lo que debe hacer alguien para ser considerado autor de un delito, por caso, un homicidio agravado por el vínculo del matrimonio, basta con acudir al tipo básico de homicidio y a la variable calificativa de mentas. ―En consecuencia, es autor el sujeto que realiza la acción en la cual el delito consiste. ―Por otras palabras, cuando a la realización de un delito concurre una pluralidad de sujetos activos, el sistema de los artículos 45 y siguientes del Código Penal, estructura un capítulo referido a la participación, en el que precisa las características que debe tener tal participación para ser punible y cuál habrá de ser la pena que corresponda a dichos partícipes –cfr. en detalle Ricardo C. Nuñez, Tratado de Derecho Penal, editorial Tea, Buenos Aires, 1.978, Tomo II, páginas 241 y 242-.‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 21.233) CARATULADA: ―C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).

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§7.- En los delitos especiales impropios, los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no reúne los requisitos típicos para serlo. Principio de la accesoriedad limitada. Art. 48 C.P. y comunicabilidad de las circunstancias.
―… (en los) delitos denominados especiales impropios los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no reúna los requisitos típicos para serlo, es decir no puede cometer parricidio el que no ostenta la calidad de pariente. ―En los casos de coautoría con división de tareas respecto de la ejecución del hecho, cuando el tipo calificado requiera determinada calidad en el autor el ―extraneus‖ no será coautor sino cómplice en el injusto del ―intraneus‖, lo que constituye una de las limitaciones al principio del dominio del hecho. ―Nuestro código adopta el principio de la accesoriedad limitada, según el cual la participación es el aporte doloso hecho al injusto doloso ajeno, lo que puede deducirse de la última parte del art. 47 en cuanto establece que si el hecho no se consumase la pena del cómplice se determinará por las reglas de la tentativa, y de la atipicidad de la tentativa de instigación y de la complicidad pues la tentativa de participación comienza recién con la tentativa del hecho por el autor, y la tipicidad objetiva de la participación requiere de un injusto doloso ajeno sin el cual no comienza a ser típica. ―En la interpretación de lo que se denomina comunicabilidad de las circunstancias del art. 48 del C.P. deben aplicarse los principios de accesoriedad de la participación en el injusto y de la culpabilidad individual. ―Dentro de las disposiciones del art. 48 del C.P. puede separarse el principio general de que las circunstancias personales influyen individualmente respecto de cada uno de los intervinientes, sea autor o cómplice, de la excepción contenida en la parte final para el caso que se trate de circunstancias personales agravantes conocidas por el partícipe. ―Si se interpretara la voz ―partícipe‖ utilizada en la última parte del art. 48 del C.P. en el sentido amplio de participante y, no en el sentido técnico estricto de cómplice o instigador, comprendería también a los autores incurriéndose en la contradicción sistemática de que influyan recíprocamente en cada autor no solo los aportes individuales a la ejecución del hecho sino las condiciones personales de los demás coautores que agraven la penalidad cuando sean conocidas. ―La excepción contenida en la última parte del art. 48 del C.P. respecto de las circunstancias personales que como en el caso del parricidio agravan la penalidad del autor por importar un injusto mayor, está referida a los cómplices o instigadores que las conozcan en virtud del principio de que la participación es accesoria del injusto del autor y que los tipos que exigen determinadas calidades en el autor configuran limitaciones al principio del dominio del hecho. (…) ―No es dogmáticamente aceptable y conculcaría el principio de legalidad penal establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional considerar autor de un delito a quien no reviste las calidades exigidas en el tipo objetivo para serlo, ni ello podría lograrse por la vía del art. 48 del C.P. que debe entenderse reservada a los cómplices e instigadores.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 42877, ―RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR OFICIAL A FAVOR DE J. C. M. Y R. A. C. M.‖, RTA. 10 DE AGOSTO 2011).

§8.- En el dolo directo no hay duda en la forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son éstas las que lo fundan; en el eventual es la consideración del posible resultado dañoso como efecto concomitante a una expresión de voluntad que, no obstante involucrar posibilidades a favor de la no producción de ese resultado, no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creación de ese peligro prohibido.
―…las dificultades probatorias que el dolo eventual presenta no están instaladas en el ―sub-lite‖. ―Debo comenzar señalando que la caracterización de esta forma del dolo como residual (fronteriza con la culpa) no es reveladora de un grado menor de compromiso subjetivo con el querer que el dolo implica en todas sus formas.

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―Más claramente, en el dolo directo es de esa forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son éstas las que lo fundan; en el eventual es la consideración del posible resultado dañoso como efecto concomitante a una expresión de voluntad que –no obstante involucrar posibilidades a favor de la no producción de ese resultado- no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creación de ese peligro prohibido. ―Cuando el dolo eventual –como una de las especies de la culpabilidad- compartí esa ubicación en la teoría del delito, no eran pocos los autores que sostenían que éste revela un mayor grado de desinterés y falta de compromiso con el derecho que las otras formas. ―Es sumamente gráfico el tradicional ejemplo que brinda el Maestro Welzel para dar entrada en la caracterización de la conducta como ejercicio de actividad final al capítulo de la eventual ponderación de efectos concomitantes como introducción de la noción de aquéllos de los que debe hacerse cargo el autor por haber aceptado la realización de la conducta no obstante el peligro mayor que la misma representaba para bienes jurídicos ajenos. ―Actualmente, con la inclusión de la culpa conciente temeraria, zona colindante entre esta forma de imputación (culposa) y las que nos ocupa (dolo eventual), Zaffaroni propone el método de distinguir una de otra a la luz de la teoría del dominio del hecho como determinante de la condición de autor doloso. De tal suerte sostiene que –a los ojos de un tercero observador- un comportamiento alentado por esta culpa ahora recuperada del esquema que trajera Tejedor, procede como si –en la realidad- el autor siguiera un plan delictivo, que –atento a las contingencias de la causa- en este caso está ausente (en la culpa) siendo en cambio definitorio para la afirmación de esta especie de dolo el caso en que –también contingentemente- se compruebe, de algún modo, la existencia de ese plan. ―Más gráfico resulta ser Claus Roxin cuando sostiene que para afirmar que estamos ante el mal denominado dolo eventual, el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido y se resigna así –sea de buena o mala gana- a la eventual realización de un delito‖ (Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Ed. Civitas, S.A., 1997, pág. 427).‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 40676, CARATULADA: "C., C. G. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales II Delitos contra las personas

Sumario §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. La figura del artículo 80 inciso 7º del Código Penal, contiene en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales características y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria. §2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 31.566, caratulada “L., H. E. s/ recurso de casación”, rta. 14 de junio 2011. La calificante prevista en el artículo 80 inciso 6º del Código Penal, se configura en su aspecto objetivo, por la actuación conjunta de dos o más personas, mientras que el aspecto subjetivo por la confabulación de los sujetos para cometer en concurso el ilícito. §3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 11.749 (Registro de Presidencia Nº 40.839) caratulada “V., V. s/ Recurso de Casación”, rta. 30 de junio 2011. Las circunstancias extraordinarias de atenuación, contempladas en último párrafo del artículo 80 del Código Penal, si bien presentan extremos disímiles a la emoción violenta, comparten con ésta una génesis subjetiva. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 4794 (Registro de Presidencia N° 18484), caratulada “B., V. D. s/Recurso de casación”, rta. 15 de abril 2008. Art. 104.1° párr. y ttva. de homicidio: la primera abarca riesgos de carácter remoto, la segunda riesgos próximos a la vida de la víctima. No hay una diferencia subjetiva. §5.- C.S.J.N., autos: "Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. real", rta. 4 de julio 2006. Homicidio y lesiones en riña: principio de culpabilidad, constitucionalidad de la figura. El autor realiza un comportamiento peligroso (en abstracto) para la vida de otro. Este lo describe el tipo como “intervenir en una riña”. Ello apareja el riesgo previsible de producción del resultado. La muerte de la persona sobre la que se ejerce violencia. No hay dolo, pero en función de la previsibilidad, que es evitable, sí hay. El resultado como condición objetiva de punibilidad. §6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 24.136, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre 2009. La tipificación del homicidio en riña es el único medio de que dispone un Derecho penal funcional. Resultan presupuestos de aplicación del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recíproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la víctima y la carencia de certeza acerca de la autoría del hecho. §7.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 33.773, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. La herida colocó la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la colocó el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infección hospitalaria no es un hecho extraño, sino una consecuencia. No existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal. Irrelevancia de la muerte determinada por un virus intrahospitalario. §8.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº37.293, caratulada “V., D. s/recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. Las lesiones del art. 90 C.P. precisan debilitación de una función en tanto que las del art. 91 la pérdida. De donde, la pérdida de un brazo importa la última de las figuras. §9.- Cám. Nac. Crim. y Correc., causa “Bragagnolo” nro. 34.583, rta. 25 de agosto 2008. Edema cerebral desencadenado a partir de golpes propinados a la víctima. Art. 81 inc. b del Código Penal. Elementos del tipo. Dolo de lesión. Ausencia de propósito homicida. Medio empleado que no debía razonablemente ocasionar la muerte. Resultado previsible, aunque no previsto. Relación de causalidad entre la lesión y el resultado muerte. (Fuente El Dial) §10.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 7.273 (Registro de Presidencia 26.365) caratulada: “M., J. E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de julio 2009. La alevosía consta de elementos objetivos (aseguramiento de la agresión y otros) y subjetivamente (conocimiento de los extremos). Especies del homicidio aleve. ̊ §11.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal , causa N 8971, caratulada: “Hoyos, Victoriano Omar s/recurso de casación”, rta. 16 de julio 2008. La tentativa de homicidio precisa probar las intenciones, no bastando el análisis meramente del medio. Caso contrario, la conducta recaerá en el tipo de lesiones graves. §12.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.705 (Registro de Presidencia nº 21.485)), caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Aplicación de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple. Agravante por el alto poder lesivo y no posibilidad de defensa. §13.- Cám. Nac. Casación Penal, causa "Espósito Salati, Andrés s/recurso de casación", rta. 5 de mayo 2008. Homicidio preterintencional. Lanzamiento de un cascote contra la espalda de la victima. "Caso Bragagnolo". Fuente El Dial.

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§14.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.106 (Registro de Presidencia 19.548), caratulada: “R., G. N. s/ recurso de casación”, rta. 10 de marzo 2009. Dolo eventual. Alcances. Dolo eventual en el homicidio. Disparo de arma de fuego con alto riesgo para la víctima (dirigido especialmente aceptación de las consecuencias). §15.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 6.626 (Registro de Presidencia Nº 23.343) caratulada “G., Juan Matías s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de septiembre 2009. Homicidio criminis causa como forma de lograr la impunidad de un robo. Posibilidad de concurso. §16.CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, causa "... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo", rta. 29 de diciembre 2008. Derecho a la salud. Derecho a la vida. Derechos humanos. Bioética. Fertilización asistida con selección de un embrión. Permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo. Determinación del comienzo de la vida humana. Protección legal. Derecho del embrión. Destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida. Medida cautetar de no innovar. Crioconservación. Gastos. Vacío legal. Informe al Ministerio de Justicia. Nombramiento de Tutor de embriones. Cobertura del tratamiento. Asociación mutual que brinda servicios de medicina prepaga. Fuente El Dial. §17. Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. Minorante del art. 80 in fine C.P.: perturbación originada en problema intrafamiliar, obsesión. §18. C.S.J.N. T 228 XLIII, "Tejerina, Romina Anahí s/homicidio calificado -causa N 29/05-", rta. 8 de abril 2008. Las circunstancias extraordinarias procedieron, teniendo en cuenta el estado puerperal (que antes se preveía con el infanticidio) y el resto de la cosmogonía situacional subjetiva de la imputada. §19. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 33638, caratulada “A., S. R. s/ Recurso de Casación”, rta. 18 de febrero 2010. En la agravante del art. 80 inc. 8 C.P. (el agente además de conocer la calidad de policía de la víctima debe motivarse en tal condición) ultrafinalidad necesaria. §20. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.728, caratulada “S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casación" y su acumulada Nº 23.732 caratulada “C. L., M. D. s/ recurso de casación”, rta. 9 de agosto 2011. El art. 80.6° C.P. exige desde lo subjetivo: a) concurso premeditado que responda a convergencia de voluntades, y b) acción que aparezca vinculada con la de otros partícipes objetiva y subjetivamente. §21. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.862 y sus acumuladas N° 23.972 y 23.974 de este Tribunal, caratuladas respectivamente "A., C. A. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal", “A., C. A. s/ Recurso de Casación” y “A., C. A. s/ Recurso de Casación interpuesto por particular damnificado”, rta. 21 de abril 2009. Delimitación entre culpa consciente y dolo eventual: asentimiento y confianza respecto al resultado. Gravedad de la culpa dada por la temeridad. Homicidio doloso: exceso de la mera temeridad, conducción alcoholizado, a velocidad altamente más excesiva que la reglamentaria, procurar desembarazarse de la víctima viva incrustada en el parabrisas. La aceptación del riesgo no implica per se la aceptación del resultado. §22. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 12936, caratulada “A. V., P. s/ recurso de casación”, rta. 10 de abril 2008. Circunstancias extraordinarias de atenuación: personalidad del cónyuge victimario que vería el divorcio como la destrucción de su propio ser. Excepcionalidad personalitaria. Existencia de mínimo umbral de culpabilidad. La pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificación, merecen un tratamiento menos riguroso. Dos supuestos dogmáticos de aplicación. Principio de culpabilidad: necesidad de que el agente comprenda el alcance e importancia del vínculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance también a la comprensión y no tan solo de la mera existencia material del vínculo. §23. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 26.178, caratulada "L., N. O. s/ Recurso de Casación", rta. 10 de noviembre 2009 también Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 26.850 de este Tribunal “T., F. M. s/ Recurso de Casación”, rta. 14 de julio 2009. Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine C.P.), una larga separación de hecho aun conviviendo es asimilable a disolución del vínculo. No es sinónimo de que se premia al intemperante sino sólo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuración personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. Aplicación de lege ferenda de las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80 in fine C.P. a las lesiones graves calificadas. §24. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, “Recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M.”, rta. 10 de agosto 2011. La sola circunstancia de que quien matare a su cónyuge haya intentado previamente el divorcio de quien era su esposo es insuficiente para la aplicación de la última parte del artículo 80 del Código Penal. Necesidad de analizar el contexto de las contingencias que rodearon el evento.

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§25. Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 24.744, caratulada "L., M. C. s/ recurso de Casación", rta. 16 de septiembre 2011. Circunstancias extraordinarias de atenuación en el supuesto de una mujer afectada por estado puerperal. Dicho estado puede llegar a conducir a un trastorno mental transitorio. §26.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 9351 (Registro de Presidencia Nº 34.267), caratulada “L., A. M. s/ Recurso de casación interpuesto por el Agente Fiscal”, rta. 18 de agosto 2011. El sólo hecho de hurtar un vehículo en estado de alcoholismo y después matar a alguien, no desplaza la figura culposa a extremos dolosos (el estado mental no permitía suponer otra cosa). §27.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casación", rta. 20 de septiembre 2011. Debe desecharse la figura del homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1º apartado b del C.P.) cuando el imputado, que resulta ser boxeador, aplica golpes reiterados y con violencia en una zona vulnerable del cuerpo de la víctima; ello constituye un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idóneo para provocar la muerte, y no reviste carácter extraordinario. §28.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 12630 (Registro de Presidencia Nº 44098), caratulada “B., C. M. s/ recurso de casación”, rta. 4 de octubre 2011. En los casos de Homicidio agravado por el vínculo o alevoso, no se requiere la acreditación del motivo sino del dolo de matar. El homicidio en estado de emoción violenta debe tener origen en una causa externa al autor con “entidad suficiente” para producir la emoción violenta.

§1.- La figura del artículo 80 inciso 7º del Código Penal, contiene en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales características y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria.
―…la figura del art.80 inc.7, conocida en doctrina como homicidio finalmente o causalmente conexo, contiene en su estructura típica, particularmente en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales características y que en definitiva resultan el fundamento de la ―ratio agravatoria‖. ―Por lo pronto, una correcta subsunción legal bajo ese molde tipológico exige dar por acreditados los extremos que hacen a los elementos especiales de la autoría (elementos subjetivos distintos del dolo) que permitan establecer la demandada exigencia de ―conexión‖ final o causal según corresponda.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42.621) ―A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).

§2.- La calificante prevista en el artículo 80 inciso 6º del Código Penal, se configura en su aspecto objetivo, por la actuación conjunta de dos o más personas, mientras que el aspecto subjetivo por la confabulación de los sujetos para cometer en concurso el ilícito.
―(La calificante del art. 80.6 C.P.)… en su aspecto objetivo, por la actuación conjunta de dos o más personas, mientras que el aspecto subjetivo de la misma se compone por la confabulación de los sujetos para cometer en concurso el ilícito. (…) ―La premeditación del concurso, requerida por la figura penal en trato (en su aspecto subjetivo), supone un previo acuerdo para que el ilícito sea cometido de manera conjunta por los sujetos confabulados. El concepto de premeditación alude inequívocamente al tiempo anterior al suceso, pues si de tal operación luego surgirá cierto consentimiento de los complotados para ejecutar de esa forma –en conjunto- determinado hecho, nunca puede pensarse que ese determinado y particular modo de realización del ilícito, que los protagonistas asumen llevar a cabo, pueda ser acordado con posterioridad al evento. No es necesario que entre esa determinación y la acción medie un lapso significativo, pues el acuerdo puede ser efectuado inmediatamente antes de la comisión del hecho. ―Por último, no sobra reiterar que la confabulación debe discurrir sobre el accionar conjunto de los sujetos complotados, es decir, no alcanza que entre los mismos exista un acuerdo previo para cometer el ilícito sino que es necesaria que la realización del hecho a través del concurso de los intervinientes sea también confabulada.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 31.566, CARATULADA ―L., H. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 14 DE JUNIO 2011).

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§3.- Las circunstancias extraordinarias de atenuación, contempladas en último párrafo del artículo 80 del Código Penal, si bien presentan extremos disímiles a la emoción violenta, comparten con ésta una génesis subjetiva.
―…las circunstancias a las que hace referencia el último párrafo del art. 80 del digesto sustantivo. ―Dicha normativa expresa que ―Cuando en el caso del inc. 1 de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años.‖. ―No obstante, el articulado no ofrece precisiones de dichas ―circunstancias‖, las cuales fueron introducidas al plexo normativo mediante la Ley Nº 17.567. ―En tal inteligencia, corresponde acudir a la exposición de motivos de la citada reglamentación, de la cual se extrae que la atenuante, si bien ostenta extremos disímiles a la emoción violenta, tiene como ella génesis subjetiva. Al respecto, sin perjuicio de no ilustrar de manera terminante la significación de la premisa disminuyente en estudio, desde el órgano legisferante se expresaba que ―...Determinamos una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de homicidios de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación (no comprendidas en la emoción violenta), porque la práctica judicial ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de una pena fija...‖. ―De otra parte, se ha entendido desde la doctrina que las circunstancias extraordinarias de atenuación ―...pueden definirse como un conjunto de aspectos que generan una situación excepcional en la relación entre la víctima y el victimario, que vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminución del afecto y respeto, provocando en el sujeto activo una reacción, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emoción violenta ... lo relevante en todos estos casos es que, desde un punto de vista subjetivo, la acción de matar debe surgir de una respuesta que haya tenido en cuenta esas circunstancias extraordinarias de atenuación, de manera que no bastará la existencia objetiva de tal circunstancia sin esa relación psíquica…‖ (Breglia Arias y Creus respectivamente, citados en Código Penal -Comentado y Anotado- Parte Especial, Andrés José D´ Alessio, 1ra. Edición año 2004, Página 23). ―Por su lado, Ricardo Núñez consideraba que ―...El autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vínculo por un hecho, una causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito.‖ (Manual de Derecho Penal Parte Especial. Act. por Víctor Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, año 1999, Página 107), mientras que Edgardo A. Donna señala que ―...Si bien dichas circunstancias comprenden a la concreta conducta delictiva, su comprensión total es mucho más amplia, ya que, consideradas pautas de valoración de la conducta del agente, atrapan la ejecución del delito, el delito mismo, las conductas de los actos anteriores, concomitantes y posteriores al suceso punible, la personalidad del autor, la personalidad y conducta del agente pasivo, las condiciones ambientales y culturales y todo aspecto que atribuya a integrar las pautas valorativas para una adecuada y justa valoración del hecho objeto de la voluntad decisora...‖ (Derecho Penal Parte Especial, Tº I, año 1999, Ed. Rubinzal – Culzoni, Página 35). ―Sentado ello, y siendo notoriamente elocuente en orden a la configuración de la atenuante el amplio espectro de valoraciones mencionadas en la última cita expuesta, advierto en la presente la existencia de reales eventualidades que permiten subsumir el comportamiento del encausado bajo las previsiones del art. 80 in fine del Código Penal. ―No puede perderse de vista que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena, y, además, en el marco de la individualización de la sanción a imponer, vale decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. ―En este sentido, el principio de culpabilidad determina los límites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. La cuestión radica, en esencia, sobre la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche, evitando de este modo una instrumentalización de la persona que debe sufrir la pena. (cfr. BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs. As., Página 159). (…) ―Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha entendido que ―...En el régimen matrimonial la separación de hecho es ´fuera del orden o regla natural o común´, de modo que constituye una circunstancia ´extraordinaria´ de atenuación que, como ocurre en la especie, entre los hechos que se tienen por acreditados no existe ninguno que, a su vez, origine excepciones que obsten la mediación de tales ´circunstancias extraordinarias de atenuación´...‖ (SCBA, P. 34.955 Sentencia del 31-5-1988, Juez GHIONE). A su vez, se ha afirmado que ―...Las circunstancias personales del autor del homicidio quien presenta una tendencia al ´acting out´ como respuesta a los estímulos emocionales y el desquiciamiento familiar que en el caso tenía ribetes de franca y

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gravísima patología grupal, configuran circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 último párrafo C.P.)...‖, P 1240, Sentencia del 3-10-1994, Juez GESTEIRA...‖. ―Por lo demás, en orden a la prevalencia de este tipo de figuras atenuadas, no huelga acentuar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha cuestionado las legislaciones que impiden al juez considerar circunstancias básicas en la determinación del grado de culpabilidad y en la individualización de pena (Caso Hilaire, Constantine y otros vs. Trinidad y Tobago), a la vez que nuestro máximo interprete constitucional ha especificado que ―...las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las penales (329:3680)...‖ (C.S.J.N. Fallos 331:636); de modo que considerando que al haber existido en el caso bajo estudio circunstancias extraordinarias de atenuación corresponde adecuar la conducta endilgada al legitimado pasivamente bajo los alcances del último acápite del art. 80 del digesto sustantivo.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 11.749 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 40.839) CARATULADA ―V., V. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 30 DE JUNIO 2011).

§4.- Art. 104.1° párr. y ttva. de homicidio: la primera abarca riesgos de carácter remoto, la segunda riesgos próximos a la vida de la víctima. No hay una diferencia subjetiva.
―Corresponde, entonces, analizar la figura contenida en el artículo 104, primer párrafo, del Código Penal, y su relación con la de tentativa de homicidio simple regulada por los artículos 42 y 79 de ese mismo código. ―Parece aceptable concluir que mientras que la norma del artículo 104 -primer párrafo- del Código Penal abarca riesgos de carácter remoto o menos concretos, la tentativa de homicidio contiene comportamientos que introducen riesgos próximos para la vida de la víctima. ―Así, no se trata de una diferencia en la estructura subjetiva del comportamiento del autor ya que ambas normas exigen una conducta con conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo penal, es decir, dolosa. En consecuencia, no hay dudas de que la diferencia entre los dos preceptos legales no puede sino hallarse vinculada al alcance objetivo de cada una de las figuras (ver, en este sentido, causa ―Perez‖ del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23 e Capital Federal en ―Cuadernos de Doctrina Penal‖ Nº 10, pag 72 y ss.) . ―Dicho esto, cuando los coautores –como en el caso- disparan armas de fuego contra personas, en un contexto tal que el riesgo introducido por su comportamiento se encuentra ya abarcado por la norma de la tentativa de homicidio, ésta será la que determine el juicio de subsunción, desplazando a la figura del artículo 104 pretendida por la defensa. ―Al contrario, si el autor dispara contra una persona en un marco que permita apreciar que el riesgo introducido para el objeto de bien jurídico –la vida- es mucho menos próximo que aquel que exige la figura de la tentativa de homicidio, entonces será el tipo penal del artículo 104 el que corresponde ser aplicado. ―Por ello, quien pretenda sostener la no aplicación de la figura del homicidio en grado de tentativa en supuestos como el aquí considerado debería dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Cuál sería la calificación legal de ese comportamiento, si en lugar de que el disparo diese en el chaleco anti-balas, hubiese impactado a pocos centímetros y se introdujera por el cuello, la cabeza o el torso de la víctima?; si la respuesta fuese la tipificación de dicho accionar en el artículo 79 de la ley de fondo, faltará un fundamento razonable que justifique la no subsunción de esa misma acción su tentativa, cuando, por motivos ajenos a la voluntad del autor –como ya dije-, el resultado no se produjo.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 4794 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N° 18484), CARATULADA ―B., V. D. S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 15 DE ABRIL 2008).

§5.- Homicidio y lesiones en riña: principio de culpabilidad, constitucionalidad de la figura. El autor realiza un comportamiento peligroso (en abstracto) para la vida de otro. Este lo describe el tipo como “intervenir en una riña”. Ello apareja el riesgo previsible de producción del resultado. La muerte de la persona sobre la que se ejerce violencia. No hay dolo, pero en función de la previsibilidad, que es evitable, sí hay. El resultado como condición objetiva de punibilidad.

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―… el texto del art. 95 del Código Penal establece: "Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro años en caso de lesión" (sin destacar en el original). Ciertamente, ya a simple vista, la formulación de la ley ("se tendrá por autores") da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagraría una presunción de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad: "si no se sabe quién lo mató, que respondan todos", siguiendo el modelo del versari in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilícito es responsable por todo lo que se siga de él (conf. Gerhard Dornseifer, Unrechtsqualifizierung durch den Erfolg - ein Relikt der Verdachtsstrafe?, en Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Carl Heymanns Verlag, Köln, 1989. Hay traducción castellana publicada en Doctrina Penal, n° 49/52, págs. 135 y sgtes., esp. pág. 137). ―Que si esto fuera efectivamente así, es decir, si el art. 95 del Código Penal supliera la falta de prueba acerca de quién fue el autor del hecho por medio de la atribución de responsabilidad a todos los intervinientes en la riña, nos encontraríamos frente a una regla que lesionaría la presunción de inocencia. Sin embargo, no fue esta la interpretación del tribunal neuquino, que restringió considerablemente la aplicabilidad de la norma, al someterla a exigencias mucho más estrictas que las que prima facie podrían derivar del tenor del texto legal. En este sentido, el a quo dejó en claro que aquello por lo que se hace responder a los condenados en modo alguno deriva de una "presunción de autoría", sino todo lo contrario, ya que se tuvo por debidamente acreditado que su conducta de golpear a las víctimas significó "ejercer violencia" en el contexto de una riña, y que tal conducta resulta generalmente idónea para producir el resultado de muerte o de lesiones, en su caso. Esto significa, en otras palabras, que el tipo penal en cuestión fue interpretado, razonablemente, como un delito preterintencional, en el cual la conducta realizada ((y probada!) ya representaba el riesgo previsible de producción del resultado. ―Que el camino de la historia dogmática que han seguido en la jurisprudencia y en la doctrina los delitos calificados por el resultado ha sido marcado por el esfuerzo de evitar una arbitraria atribución de responsabilidad por el resultado. Desde este punto de vista, se admite la constitucionalidad de los delitos preterintencionales en la medida en que se pueda establecer una conexión subjetiva entre la conducta efectivamente realizada con dolo y la consecuencia más grave producida, al menos con imprudencia, como forma de satisfacer la exigencia del principio de culpabilidad relativa a que la acción punible le pueda ser atribuida al imputado tanto objetiva como subjetivamente (conf. esp. el caso "S.A. Parafina del Plata", registrado en Fallos: 271:297, así como también los precedentes de Fallos: 303:1548; 312:149; 312:447; 316:1190 -disidencia del juez Petracchi-; 316:1239 – disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio-; 316:1261 –considerando 11 del voto de la mayoría y 9° de la disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio). ―Que el hecho de que el texto legal cuestionado sujete su aplicación a la circunstancia de que no conste quién causó la muerte o las lesiones no puede ser entendida, por cierto, como una autorización a los jueces para solucionar las dificultades probatorias para la imputación del resultado a uno o varios autores en concreto, por medio de la atribución de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho, pero con una pena menor, pues ello significaría consagrar una "pena de sospecha", vedada por el art. 18 de la Constitución Nacional. ―Que el in dubio pro reo prohíbe toda interpretación de una norma a partir de la cual se derive la existencia de una presunción directa o indirecta de culpabilidad (en este sentido, conf. Salas Holgado, Ángela, El delito de homicidio y lesiones en riña tumultuaria, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 40, págs. 665 y sgtes., esp. pág. 686). En consecuencia, la distinción entre cuestiones de derecho material y de derecho procesal, además de no ser siempre sencilla, tampoco resulta necesariamente fructífera. ―Así, en el caso de la presunción constitucional de inocencia, se prohíbe la inversión de la carga de la prueba en forma general, sea que ella se concrete por la vía del derecho procesal o del derecho de fondo. Desde este punto de vista, aun cuando se considere que la riña o agresión alcanzadas por los arts. 95 y 96, Código Penal, sólo se configuran típicamente cuando la riña o agresión se producen en forma "tumultuaria", la posible inversión de la carga de la prueba prohibida por la Constitución en materia penal no queda definitivamente descartada. En efecto, cuando se entiende que "riña tumultuaria" es aquella en la que "se acometen varias personas confusa y mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de cada una" (Diccionario de la Real Academia Española, 21a. ed., 1992), es posible afirmar una imposibilidad material de determinar quién cometió cada acto y quién produjo el resultado final. Pero el hecho de que la determinación de los actos individuales y sus consecuencias sea materialmente imposible, por sí solo, no autoriza al legislador a crear una presunción de responsabilidad general objetiva respecto de todos los intervinientes y sin distinciones (conf., por ej., la relación histórica entre el concepto de dolo y las posibilidades del legislador de "solucionar" problemas de prueba por medio de este concepto, en Dornseifer, supra cit., págs. 138 y sgtes.). ―Que, sentado lo anterior, se advierte que la referencia de la norma a la falta de constancia de quién causó el resultado no puede ser interpretada como un elemento de la tipicidad (carácter tumultuario de la riña) que desaparece cuando sí se pueden determinar los actos particulares, pues ello significa extender la punibilidad -si

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bien en menor grado- como consecuencia de lo que, en definitiva, se quiso pero no se pudo probar, y de este modo, eludir la consecuencia de una absolución por duda. ―Que, por lo demás, parece claro que por medio del art. 95, Código Penal, el legislador ha pretendido simplificar posibles complicaciones en la producción de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas características. Pero esto no significa que la norma parta de la premisa inexorable de que la determinación de tales responsabilidades es y seguirá siendo imposible, sino todo lo contrario. Es decir que, en todo caso, lo que sucede es que no se cuenta, en ese momento y en ese lugar, con técnicas de investigación y elementos de prueba suficientemente idóneos para esclarecer el hecho, sea que se trate de testigos o de la posibilidad de peritajes más complejos. ―Que, por otra parte, se advierte que la prohibición de ejercer violencia en el contexto de una riña o agresión, puede constituir una conducta legítimamente alcanzable por una pena, en tanto representa la creación de un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella. Ahora bien, si esto es así, debería resultar irrelevante la circunstancia de que no conste quien causó efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace depender objetivamente la punibilidad, de modo tal que, si tal constancia apareciera, ese mínimo de responsabilidad no debería desaparecer ni atenuarse. De otro modo sí se estaría haciendo depender la punibilidad de la mera sospecha de haber causado el resultado, al alcanzar a aquellos que, de haberse contado con la constancia de quién fue el causante, deberían haber resultado absueltos o, al menos, penados en menor grado. ―Que en una dirección parecida argumentó la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la H. Cámara de Senadores, en el dictamen por el que se proponía la aprobación del proyecto de ley sobre "Régimen de la responsabilidad penal por imprudencia e imputabilidad disminuida" (conf. orden del día N° 1187, sesiones ordinarias de 1997, págs. 4031 y sgtes.). En el marco de la discusión sobre el aumento de las escalas penales para los delitos culposos, y al examinar posibles discrepancias de los proyectos presentados con las penas previstas para otros tipos penales, se dijo, con respecto al art. 95, Código Penal: "Cuando el art. 95 del Código Penal establece como requisito de la aplicación de la pena que ‗no conste' quiénes causaron la muerte o lesiones, hay que entender no tanto que si consta quien causó la herida final sólo responda éste, sino más bien que el art. 95 –aunque conste quién mató o lesionó- se aplica a todos aquellos respecto de los cuales no conste la autoría de la lesión final y no se pudiera probar el dolo de una tentativa o consumación en coautoría, restando, por tanto -a lo sumo-, imprudencia" (conf. loc. cit. pág. 4057). Según el dictamen citado, en muchos casos tratados como homicidio o lesiones en riña o agresión hay más bien una coautoría dolosa de lesiones o muerte, como por ejemplo, cuando todos aplican puntapiés a la cabeza de la víctima, viendo que los demás también lo hacen, de modo que todos debilitan en común la resistencia del cráneo o del cerebro. Pero, "cuando el caso tenga la configuración de que varios agredieron a la víctima de maneras diversas y uno de ellos diera un golpe mortal no asumido dolosamente por los demás -se sepa quién fue éste o no-, entonces, el hecho es propiamente un homicidio preterintencional de características particulares: cada uno sabe que está interviniendo en un episodio con ‗dinámica de grupo', y nadie sabe cómo terminará; esto encierra al menos una imprudencia respecto de la integridad corporal o aun de la vida de la víctima, además del acto violento doloso que cada uno haya cometido. El art. 95 Código Penal, por tanto, no debe ser entendido como una disposición que viola el principio de inocencia (in dubio pro reo) de tal modo de sancionar a ‗algunos que hicieron algo', porque ‗no está probado quién fue el responsable de lo más grave', sino que, aunque esté probado quién fue el responsable de lo más grave, todos los demás que hubieren ejercido violencia deben responder con la estructura de un homicidio preterintencional o lesiones que terminaron más graves de lo que era la violencia misma ejercida con dolo, por tanto, también preterintencional..." (loc. cit., pág. 4057). ―Que, por lo expuesto, y tal como ha ocurrido en la sentencia apelada, en tanto se sujete la interpretación de los arts. 95 y 96, del Código Penal, a límites estrictos, que eviten que su aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un "delito de sospecha" que invierta el onus probandi, tales normas resultan constitucionalmente admisibles.‖ (C.S.J.N., AUTOS: "ANTIÑIR, OMAR MANUEL - ANTIÑIR, NÉSTOR ISIDRO - PARRA SÁNCHEZ, MIGUEL ALEX S/ HOMICIDIO EN RIÑA Y LESIONES LEVES EN RIÑA Y EN CONC. REAL", RTA. 4 DE JULIO 2006).

§6.- La tipificación del homicidio en riña es el único medio de que dispone un Derecho penal funcional. Resultan presupuestos de aplicación del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recíproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la víctima y la carencia de certeza acerca de la autoría del hecho.
"En el homicidio en riña no se trata de punir a quien resulta ajeno al hecho, sino de colocar en pie de igualdad la situación de personas que en el marco de un proceso confuso realizan actos que exteriorizan el objetivo de atacar y

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causar daño a la víctima, utilizando al efecto una solución cercana a la idea de responsabilidad colectiva adoptada por el Derecho internacional público. ―En los delitos generados por muchedumbres, la tipificación de un hecho como homicidio y lesiones en riña o agresión es el único medio de que dispone un Derecho penal funcional –es decir distinto del clásico o del garantista-, para dar a la sociedad un sentimiento de reparación y, a la postre, de protección contra la violencia desencadenada. ―Resultan presupuestos de aplicación del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recíproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la víctima y la carencia de certeza acerca de la autoría del hecho. ―El tipo penal de la riña presupone que durante el desarrollo del hecho existió, aunque momentáneamente, apoyo implícito mutuo y que todos, actuando de consuno aunque sin concierto previo, quisieron infligir daño al adversario. ―Quien participa en una riña lo hace con el dolo necesario para ello, es decir el propósito de intervenir en el enfrentamiento o confrontación, aunque sin la intención de causar un resultado previamente determinado." (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 24.136, CARATULADA ―A., J. S. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 3 DE SEPTIEMBRE 2009).

§7.- La herida colocó la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la colocó el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infección hospitalaria no es un hecho extraño, sino una consecuencia. No existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal. Irrelevancia de la muerte determinada por un virus intrahospitalario.
“La herida colocó la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la colocó el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infección hospitalaria no es un hecho extraño, sino una consecuencia -que asume rango de hecho notorio en nuestra sociedad contemporánea- del fracaso de la antibioterapia usual frente a organismos patógenos que han desarrollado excepcional resistencia frente al ataque farmacológico”. ―En el caso, el instrumento empleado (arma de fuego de cierto calibre) fue adecuado a un deseo de quitar la vida; el modo de empleo –esto es: la cantidad de proyectiles disparados y los lugares de impacto- fue congruente con la existencia de ―animus necandi‖, y las conductas inmediatamente anterior y posterior al hacer reflejaron una actitud congruente con el objetivo letal (seguimiento previo, abandono del cuerpo herido a su suerte y huída procurando la impunidad). Y en un dejo de insistencia, no resisto la tentación de transcribir el informe médico que da cuenta de que el sujeto agente ha disparado ―al menos cinco veces con un arma de fuego‖ hacia la zona de la caja torácica del la víctima; proyectiles que al menos en número de cuatro, penetraron ―en el tercio superior del brazo izquierdo, región dorsal lumbar media, región subcostal izquierda, y región derecha (provocando) abdomen agudo hemorrágico y lesión en distintos órganos (pulmón izquierdo, bazo, hígado, riñón izquierdo, epiplón) y producción de hemoneumotorax y hemoperitoneo‖ (fjs. 69 de la historia clínica Nº 43122 del Htal. Cestino de la localidad de Ensenada y declaración del Dr. Carlos Omar Simondi, médico autopsiante). ―En este orden de ideas, la conclusión del Tribunal de grado no refleja fisuras lógicas y tampoco es posible, en seguimiento del precedente ―Casal‖, arribar a una conclusión distinta por revaloración de cada uno de los elementos considerados -que no dudo en efectuar-, de la prueba rendida (causas 30.329, ―Salazar‖, sent. del 07/4/2009; 14.274, ―Prieto‖, sent. del 10/3/2009 y 33.975 ―Delfino‖, sent. del 16/4/2009). A su vez, relacionando esto con el actuar médico, entiendo que corresponde señalar que en el precedente ―Datilo‖ (causa 34.935), esta sede ha dicho que: “… no existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal”.

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―… La eventualidad de un milagro, o de una feliz aplicación de sustancias antibióticas, no puede cambiar el enfoque, conforme el precedente ―Chaile‖ arriba citado, siempre que, como en el caso, la cadena causal conduzca al resultado de una manera directa. Aquí, precisamente, tanto observando el caso a la luz de la teoría de la ―condición o de la equivalencia‖, como a través de la doctrina de la ―condición legal‖, la conducta típica ha precipitado la producción del resultado. Incluso, aun usando correctores ―limitantes‖ como los conceptos de adecuación o relevancia (Hans-Joachim Rudolphi, “Causalidad e imputación objetiva”, Universidad Externado, Colombia, 1998, p. 24 y sigts.), esa vinculación no se pierde. No hay curso independiente como sería el derrumbe del techo del hospital o un luctuoso incendio que terminara con las vidas de los internados. Más aún, tampoco en el discurrir de la doctrina de la ―imputación objetiva‖ la situación puede ser salvada en el sentido que propugna la aguerrida defensa, toda vez que esa solución elaborada por la doctrina germánica propugna que ―un resultado antijurídico causado por una conducta humana, sólo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y si ese peligro también se ha realizado en el hecho causante del resultado‖ (ibídem), y en el caso ese peligro se ha creado con vigor determinante, sin que influya, dado el riesgo generado, la actuación de el agente infectante intrahospitalario...‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 33.773, CARATULADA ―P., H. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009).

§8.- Las lesiones del art. 90 C.P. precisan debilitación de una función en tanto que las del art. 91 la pérdida. De donde, la pérdida de un brazo importa la última de las figuras.
―…la comprobada e indiscutida amputación a la víctima de su pierna derecha resulta ser una lesión gravísima, en los términos del artículo 91 del Código Penal, ya que se trata, como lo dice el tipo penal, de la pérdida de un miembro. ―De hecho, y para comprender acabadamente la distinción con el artículo 90 del mismo cuerpo normativo, debe repararse en que esta última norma contempla el supuesto de ―debilitación permanente‖ de un miembro, mientras que el artículo 91, tal como ha quedado dicho, menciona la ―pérdida‖ del miembro. ―Es bien claro que la amputación de una pierna no puede ser concebida, funcional ni valorativamente, como la debilitación del miembro, sino que importa, lisa y llanamente, su pérdida. Los términos de la ley no permiten la interpretación contraria, que sería claramente irrazonable ante la letra expresa de los preceptos en pugna (en igual sentido, Carlos Creus, ―Derecho Penal. Parte Especial‖, Tomo 1, 7º Edición actualizada y ampliada, Astrea, 2007, p. 88; Carlos Fontán Balestra, ―Derecho Penal. Parte Especial‖, 13º edición, Abeledo Perrot, 1992, ps. 106 y 112; Sebastián Soler, ―Derecho Penal Argentino‖, Tomo III, TEA, 1992, ps. 130 y 138). ―Para determinar la validez de una interpretación debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (conf. C.S.J.N., Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). ―En tal sentido, el máximo Tribunal de la Nación se ha preocupado en dejar en claro que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada directamente, sin que sea admisible efectuar consideraciones ajenas al caso que aquélla contempla, pues de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto, solución ésta que resulta inaceptable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 300:558; 301:595; 313:1007; 315:1256; 324:2780).‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº37.293, CARATULADA ―V., D. S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).

§9.- Edema cerebral desencadenado a partir de golpes propinados a la víctima. Art. 81 inc. b del Código Penal. Elementos del tipo. Dolo de lesión. Ausencia de propósito homicida. Medio empleado que no debía razonablemente ocasionar la muerte. Resultado previsible, aunque no previsto. Relación de causalidad entre la lesión y el resultado muerte.
"La figura del homicidio preterintencional se encuentra prevista en el artículo 81 inciso b del Código Penal y en ella se sanciona a quien "con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte"."

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"En cuanto a su estructura, dicho delito requiere que el autor obre dolosamente aunque tal designio debe estar dirigido únicamente a la lesión, sin extenderlo a la muerte. No obstante, se habla también de la necesidad de previsibilidad del resultado mortal. Se requiere a su vez la producción del resultado como consecuencia del daño generado por el agente y que el medio empleado no deba razonablemente causar la muerte." "Creus y Buompadre creen que "El tipo requiere que el autor obre dolosamente, pero debe tratarse de un dolo que restrinja el agravio a la persona física de la víctima sin extenderlo a su muerte; si ésta ha sido querida o eventualmente aceptada, desaparece la figura para dar paso al homicidio en cualquiera de las figuras antes expuestas" (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, "Derecho Penal. Parte Especial", to. I, Ed. Astrea, 2007, pág. 45)." "Ha quedado acreditado a partir del informe conjunto del Cuerpo Médico Forense, que el resultado fatal, cual fue la muerte de la víctima, encontró su origen en el edema cerebral que se desencadenó a partir de los golpes que en la zona auricular derecha le aplicó XX1 y, con posterioridad, le asestó XX2 en el ojo derecho. Desde entonces, puede concluirse en que el óbito se encuentra directamente conectado con el daño en la salud causado a la víctima mediante aquellos golpes." "Frente a la existencia de aquel vínculo de causalidad, a la falta de intención homicida que exhibe el comportamiento de los autores, ya que el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte, resulta adecuada la calificación legal asignada al hecho como de homicidio preterintencional." "En efecto, a juicio de la Sala, la muerte de la víctima no fue querida ni prevista como posible por los imputados, aún cuando era susceptible de ser presagiada. Es que, como se ha dicho, los golpes que recibió -al menos dos- le fueron aplicados en el marco de una pelea que se inició a partir de una agresión ilegítima, a la que le continuaron golpes recíprocos entre los contendientes. Tal situación de ningún modo resulta reveladora de un designio homicida (aunque sí lesivo) y tampoco exhibe el caso -en función del medio empleado para lesionarrepresentación del resultado producido." "Sin embargo, no puede decirse que hubiera resultado incalculable, cuando todo daño en el cuerpo o en la salud -de relativa consideración y en la zona donde hubo de producirse- puede desencadenar o tener directa incidencia de muerte. De allí que, acreditado el dolo de lesión y su conexión con el resultado muerte, descartado el propósito homicida, ya por no haber sido la muerte querida, ya por no haber sido siquiera representada, y verificado -como se ha visto- que el resultado producido era previsible, aunque no fue de hecho en el caso previsto, la imputación sólo puede progresar a tenor del artículo 81 inciso b del Código Penal." (CÁM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA ―BRAGAGNOLO‖ NRO. 34.583, RTA. 25 DE AGOSTO 2008) Fuente el Dial.

§10.- La alevosía consta de elementos objetivos (aseguramiento de la agresión y otros) y subjetivamente (conocimiento de los extremos). Especies del homicidio aleve.
―Hay alevosía cuando el autor del homicidio empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte de la ofendida. ―De acuerdo con ello, es necesario, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. ―También requiere la alevosía que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendiente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa de la víctima, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva por parte de aquélla. ―Y, además, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modo de operar, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ―Entonces, la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el autor, procedentes de la agredida –o de terceros-, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y subjetivamente caracterizada por el conocimiento por parte del ejecutor del significado de los medios, modos o formas empleados en la comisión, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para él. ―La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa, sin riesgos para el ejecutor que pudieran provenir del atacado.

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―Convengo con mis colegas del Tribunal Superior Español en que es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. ―En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. ―Tal modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre). ―Otra variable de la alevosía se aprecia en los casos de emboscada, trampa o similar en la que el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, es constante la doctrina del Supremo Tribunal Español, que comparto, la que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción. ―Situaciones estas que, aunque en su formulación teórica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras. ―En el caso, el hecho relatado conducía directamente a la apreciación de la alevosía, probado como se encuentra que el acusado pegó un puñetazo en el cráneo de la víctima, que aletargó la capacidad de defensa de la agredida y permitió que le rodeara el cuello con un cinturón de cuero con el que la estranguló hasta provocarle el óbito por asfixia. ―Era claro por lo tanto, que la acción agresiva se produjo de forma sorpresiva e inopinada contra una persona que en absoluto podía esperarla, de manera que, objetivamente, se orientó a suprimir las posibilidades de defensa. Desde el punto de vista subjetivo, es igualmente indiscutible la conciencia del agresor acerca de que la forma empleada en la agresión impedía la reacción defensiva de la víctima, y a lo que no pone ni quita la falta de preordenación mencionada en la sentencia.‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 7.273 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 26.365) CARATULADA: ―M., J. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 16 DE JULIO 2009).

§11.- La tentativa de homicidio precisa probar las intenciones, no bastando el análisis meramente del medio. Caso contrario, la conducta recaerá en el tipo de lesiones graves.
―…es requisito indispensable que quede demostrado el propósito del sujeto enderezado a cegar la vida del ofendido, en tanto que al señalar el art. 42 del Código Penal ―cometer un delito determinado‖, va de suyo que tal cometido debe acreditarse , ya sea por la propia confesión del agente , o de prueba eficaz e inequívoca que permita ̊ ̊ captar el verdadero designio de matar (conf. causas n 11.505, ―Buteler, C.A‖ rta . el 2 de octubre de 1979 y n 12.940, ―Coccetta, Eduardo‖, rta. el 28 de octubre de 1980). ―Es que para que una agresión sea calificada como tentativa de homicidio no bastará el mero empleo de un medio capaz de producir la muerte por su poder ofensivo, la repetición de la agresión, el número de las lesiones, el lugar vital en que fueron inferidas, y las manifestaciones verbales, sino que la intención del agresor debe aparecer claramente definida en tal dirección, por lo que es menester una prueba específica demostrativa de la resolución de matar en el momento de comenzar la ejecución para dar a los signos exteriores una correlativa fuerza intencional, y si ello no se halla plenamente demostrado por actos confusos y equívocos, dicha calificación debe ser rechazada en virtud del principio in dubio pro reo; correspondiendo en cada caso particular y en función del resultado ̊ producido, la calificación de lesiones o abuso de armas (conf. mi voto en causa n 3714 ―Di Fortuna, Juan Marcelo ̊ s/rec. De casación‖ rta . el 20 de mayo de 2002, reg. n 4923 de la Sala II).‖ (SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE ̊ CASACIÓN PENAL, CAUSA N 8971, CARATULADA: ―HOYOS, VICTORIANO OMAR S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 16 DE JULIO 2008).

§12.- Aplicación de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple. Agravante por el alto poder lesivo y no posibilidad de defensa.
―El artículo 41 bis del Código Penal - conforme ley 25.297 - introdujo una agravante genérica, ante la imposibilidad, según dijera el senador Agúndez, de modificar delito por delito, como se hiciera a través de la ley 25.087 que llevó a los denominados abusos sexuales agravados a una escala más severa, en el caso del empleo de

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armas.

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―La norma se aplica a los delitos que se cometen con violencia física contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, cuando es factible llevarlos a cabo con otro tipo de armas o sin ellas. ―El homicidio se puede cometer persiguiendo a la víctima; que a raíz de ello cae por la cornisa de un edificio; mediante intimidación que la obliga a internarse en un espacio de agua, en el que se ahoga; a través de la palabra, como cuando se le indica al no vidente que está habilitado para cruzar la avenida donde es atropellado; empleando la fuerza física de las manos que ahorcan, el puntapiés o golpe de puño letal, etc., etc.; pero, cuando el autor emplea un arma de fuego que, como tal, posee alto poder lesivo y no da posibilidad de defensa, la escala penal del artículo 79 del Código Penal queda modificada en razón de la norma de mentas.‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.705 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 21.485)), CARATULADA: ―S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).

§13.- Homicidio preterintencional. Lanzamiento de un cascote contra la espalda de la victima. "Caso Bragagnolo".
"Se advierte claramente que los magistrados -por un lado- no han dado respuesta a los agravios introducidos por los recurrentes, en punto a los argumentos expuestos en la impugnación, en cuanto adujeron que aquél primigenio decisorio es arbitrario por los fundamentos allí esbozados, y -por otro- han excedido el límite al que estaban constreñidos para expedirse." "Nótese que la causa llegó a conocimiento de la cámara de apelaciones, en virtud de los recursos interpuestos por las defensas de los imputados, contra el auto de procesamiento dictaminado por la Sra. juez de primera instancia. Hasta ese momento -tal como lo destacan los casacionistas, conforme se rememoró en el considerando precedentela imputación formulada a Andrés Espósito Salati, versaba sobre la acción de haber arrojado "un objeto contundente que habría impactado en la espalda del occiso...", agresión ésta que habría contribuído a ocasionar la muerte de Matías Bragagnolo. En ese marco fáctico, se emitió el procesamiento primigenio supra citado -de fecha 10 de abril de 2007-, catalogándose la conducta referida como constitutiva del delito de homicidio preterintencional -en calidad de coautor-, en los términos contemplados en el art. 81 inc. 1º "b" del Código Penal." "En la resolución aquí recurrida, el tribunal sin expedirse sobre los agravios introducidos por la defensa, practica una especie de disección del suceso y anula parcialmente el auto de procesamiento de primera instancia, en lo que atañe a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y subsunción legal atribuidas hasta ese entonces al nombrado Espósito Salati, y en forma absolutamente sorpresiva y sin pedido de parte, confirma aquél procesamiento, pero cambiando diametralmente la imputación, sin motivos que habiliten la adopción de tal temperamento. Le asigna una actuación en lo que da en llamar "segundo drama", como coautor mediato del delito de privación ilegal de la libertad agravada -de acuerdo a las previsiones del art. 142 inc. 3º del código de fondo-, asegurando que el hecho consistió en haber efectuado una falsa denuncia respecto de una supuesta sustracción de un teléfono celular, a raíz de la cual indujo a error al policía Villegas, que derivó en la privación ilegítima de la libertad de Matías Bragagnolo, y que dicho funcionario policial fue utilizado en definitiva como medio para llevar a cabo los designios criminosos de Espósito Salati ¿?." "En el recurso de apelación, las objeciones introducidas giran -en esencia- en torno a la contradicción que contendría el auto de procesamiento dictaminado en primera instancia, en atención a que los elementos de prueba allí considerados evidencian que "No está probado que la piedra, de haber existido, haya dado en el cuerpo de la víctima. De hecho, está probado lo contrario y de modo efectivo.", cuadro éste que no se corresponde con la asignación del homicidio preterintencional observado, y que constituye una causal de arbitrariedad; como así también en relación a la determinación de los embargos ahí dispuestos, por entender que "se presentan absolutamente injustificados..."." "Estos motivos brevemente repasados, fueron amplia y pormenorizadamente desarrollados por los impugnantes; y sin embargo, la cámara resuelve la incidencia, sin atender a estas cuestiones centrales, y abre opinión sobre alternativas novedosas -tal como se marcó anteriormente-, a partir de las cuales emite el nuevo auto de procesamiento aquí recurrido." "Sobre el particular, resulta oportuno recordar con Carrió, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación lleva dicho que constituye un supuesto de arbitrariedad de sentencia, la omisión por parte del tribunal de segunda instancia, de pronunciarse sobre aquellas cuestiones medulares planteadas por los recurrentes, vinculadas con la solución del pleito (Genaro R. Carrió y Alejandro D. Carrió, "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Tercera edición actualizada, 1987, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, págs. 65 a 80)."

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"Desde otro ángulo, se advierte que el andamiaje hipotético que construyen los jueces para arribar a semejante imputación, necesariamente alude a la constatación de numerosos extremos, no sólo desde el punto de vista fáctico, sino también de orden estrictamente normativo -principalmente en torno a las particularidades que giran en derredor de la autoría mediata de la figura legal, que incorpora imprevistamente la cámara-, aspectos éstos que no fueron oportunamente requeridos por la acusación, ni consecuentemente informados al encausado para que de ahí en más, la defensa pueda ejercer adecuadamente su ministerio; por ende, jamás pudo haberse emitido un decisorio de tal naturaleza." "Los Sres. camaristas rebasaron el límite al que estaban habilitados para expedirse por vía de apelación, en detrimento de los intereses del imputado." "Nos aporta mayor claridad a todo lo que se viene diciendo, determinadas precisiones marcadas por Fenochietto, en cuanto a que "Constituye deber de los jueces respetar el llamado principio de congruencia...esto es, ser coherentes en sus decisiones con las peticiones de las partes.", y que "La congruencia de la sentencia pronunciada por los tribunales de apelación permite señalar un doble comportamiento lógico; uno, el que resulta de la relación procesal, y otro, nacido de la propia limitación que el apelante haya impuesto a su recurso, siendo la expresión de agravios, o memorial en su caso, la que señala "el marco de la competencia del tribunal", no pudiendo este resolver de oficio cuestiones ajenas a las planteadas en la impugnación, o respecto de las cuales no hubiere recaído sentencia de primera instancia."." "A partir de estos postulados, el tratadista extrae una serie de enunciados entre los que cabe rememorar, el vinculado a la imposibilidad de la cámara de modificar la sentencia recurrida en sentido desfavorable al apelante, en alusión a "la prohibición de la reformatio in peius, en virtud de la cual, a falta de recurso del contrario, no se puede empeorar, agravar o perjudicar la situación del recurrente.", asegurando que "la cámara no puede alterar la sentencia en su perjuicio, aumentando la condena, so pena de violar el art. 17 de la Constitución Nacional." (Carlos Eduardo Fenochietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 113/116)." "Adviértase que en el caso, la decisión cuestionada -en los puntos que aquí compete-, no ha sido motivo de apelación por parte del Ministerio Público Fiscal, ni por la querella." "Queda indubitablemente constatado -reitero- que en la resolución impugnada, no sólo se ha omitido el tratamiento de los puntuales agravios introducidos por la defensa, sino que además los Sres. magistrados extralimitaron su intervención, avanzando e incorporando contra legem aspectos sobre los cuales no estaban habilitados para expedirse." (Cám. Nac. Casación Penal, causa "Espósito Salati, Andrés s/recurso de casación", rta. 5 de mayo 2008) Fuente El Dial.

§14.- Dolo eventual. Alcances. Dolo eventual en el homicidio. Disparo de arma de fuego con alto riesgo para la víctima (dirigido especialmente aceptación de las consecuencias).
―El dolo es querer realizar los elementos objetivos del tipo, no formando parte del mismo el móvil o motivo que se dice no probado. ―Hay dolo de homicidio, y no culpa, cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas –como la de dispararle con un arma de fuego– aunque no persiga matarla. ―El dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que la occisión no se va a producir o porqué no haya sido deseada por el autor. ―Hay homicidio con dolo eventual, en quien dispara un arma de fuego contra otro a fin de asustarlo, con un medio que racionalmente puede matarlo y lo mata. (…) ―Disparar voluntariamente el arma de fuego hacia otra persona a la que se da muerte como consecuencia de ello, revela, cuanto menos, un dolo eventual de alcanzarla. ―El disparo de arma de fuego contiene una alta probabilidad de riesgo para la integridad de las personas y dirigido a una en particular, implica la aceptación de dicho riesgo y de las consecuencias producidas por los disparos, por lo que el dolo afirmado en el fallo se encuentra probado (artículos 79 del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 460 del Código Procesal Penal).‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.106 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 19.548), CARATULADA: ―R., G. N. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 10 DE MARZO 2009).

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§15.- Homicidio criminis causa como forma de lograr la impunidad de un robo. Posibilidad de concurso.
―….si el autor, en forma reflexiva y meditada, se propuso el homicidio como forma de lograr la impunidad del robo (que en puridad es lo que revela el desprecio por la vida humana y su sujeción a una ventaja de tipo patrimonial), estamos en presencia de un homicidio agravado. Y esa decisión de G. se encuentra acreditada en los autos puesto que intentó matar a las víctimas – lográndolo sólo respecto de una sola de ellas- mientras las mantenía indefensas asegurado ya lo sustraído. ―Sin embargo, considero que no existe concurso entre el delito contra la vida y el atentado contra la propiedad. En efecto, el desapoderamiento queda consumido –en el caso- por el homicidio ―criminis causae‖ que reviste una mayor intensidad normativa y que lo abarca porque se requiere, como elemento del tipo (objetivo) de este último, la existencia del otro delito – o al menos su tentativa. ―Con base en ello, la construcción de un concurso real entre los delitos de robo y homicidio agravado violenta la prohibición de doble valoración en materia penal.‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 6.626 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 23.343) CARATULADA ―G., JUAN MATÍAS S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 22 DE SEPTIEMBRE 2009).

§16.- Derecho a la salud. Derecho a la vida. Derechos humanos. Bioética. Fertilización asistida con selección de un embrión. Permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo. Determinación del comienzo de la vida humana. Protección legal. Derecho del embrión. Destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida. Medida cautetar de no innovar. Crioconservación. Gastos. Vacío legal. Informe al Ministerio de Justicia. Nombramiento de Tutor de embriones. Cobertura del tratamiento. Asociación mutual que brinda servicios de medicina prepaga.
―La normativa legal aplicable al caso (ley 16.986, en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener ―la individualización, en lo posible, del autor, del acto y omisión impugnados‖ (...). Que tal individualización (en el caso, la individualización de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los condenados (art. 12 inc. a de la ley 16.986). Obsérvese que ―la ley federal (…) no impone al Juez la averiguación de la identidad del autor del acto cuestionado‖ (Sagües, Nestor P.; ―Derecho Procesal Constitucional, T° 3, Accion de Amparo‖, E d. Astrea, Bs. As., 1995, pags. 393/394), estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteció en estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oída, presentó su informe circunstanciado y recurrió la sentencia dictada en Primera Instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observación en torno a la cuestión aquí analizada.‖ (Del voto de la mayoría) ―Cabe preguntarse (...) si O.A.M. brinda servicios de medicina prepaga. En los hechos observamos que la accionada se compromete a brindar servicios médicos, la afiliación a ella es voluntaria, cobra mensualmente y por anticipado una cuota por los servicios brindados, se financia entonces de manera privada, y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiere. Por lo tanto, concluyo que está incluida dentro del régimen determinado en la ley 24.754.‖ (Del voto de la mayoría) ―Ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que ante los vertiginosos avances de la tecnociencia médica surgen voces encontradas, sobre todo desde las opiniones éticas, e incluso jurídicas, ya que el derecho va ―detrás‖ de los acontecimientos porque su evolución es más lenta, generándose incluso preocupantes ―lagunas de la ley‖ que permiten variadas interpretaciones para la solución de una controversia), es oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un niño, por lo que debe privilegiarse el interés superior del mismo, de conformidad a la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 C.N.). En efecto, la citada Convención, en su art. 3.1, expresa: ―En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del

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bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño‖.‖ (Del voto de la mayoría) ―La protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano. Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno.‖ (Del voto de la mayoría) ―Permitir el ―descarte‖ de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su ―utilización en el campo experimental‖ conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana. ... Necesariamente debe existir un ―derecho del embrión‖ incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción.‖ (Del voto de la mayoría) ―Aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como ―inmoral‖ la práctica misma de la fecundación in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o ―supernumerarios‖, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.‖ (Del voto de la mayoría) ―Propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por su puesto, su destrucción o descarte.‖ (Del voto de la mayoría) ―El Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aquél ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1° y 4°.1 C.A.D.H, y arts. 2°. 1 y 6°. 1 P.D.C.Y.P., entre ot ros). En tales condiciones y no siendo posible en términos jurídicos imponer una obligación de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Público tutelar de la Defensoría, en forma conjunta con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deberá ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atención en aras de la protección de los embriones que aquí se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener la íntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos.‖ (Del voto de la mayoría) ―En razón a que con respecto a los embriones supernumerarios y la criopreservación de embriones a efectos de practicar técnicas asistidas de embarazo, sería aconsejable que en primer lugar la ley civil establezca las condiciones, características y requisitos propios de tales actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones ―sobrantes‖ de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por parte del órgano deliberativo.‖ (Del voto de la mayoría) ―El tratamiento solicitado es novedoso en la ciencia médica, pues su implementación es reciente. Desde el multidisciplinario campo bioético, la cuestión origina numerosos debates, por varias razones. En efecto, tanto desde el punto de vista de la fertilización asistida y el destino de los embriones sobrantes, como desde el hecho de generar un nuevo ser con el principal objetivo de servir como medio de cura para otro (lo que, viendo al ser humano como un ―fin en sí mismo‖, puede generar diversas opiniones y cuestionamientos), el tema abordado resulta delicado. Finalmente, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es evidente que todas las partes pudieron creerse con derecho a litigar, pues normas de diversa naturaleza parecen avalar sus diferentes posturas (aunque, en realidad, la jerarquía de unas triunfa sobre otras), y los reparos que desde la medicina, la genética y la bioética pueden hacerse tienen consecuencias en el análisis jurídico de la situación, lo que genera dudas razonables en los justiciables.‖ (Del voto de la mayoría)

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―Al no haber sido OAM demandado por los actores interesados y quien sólo efectuó presentaciones en aras de su derecho de defensa ya que, insisto, no había sido citada y en base al principio de congruencia obsta la posibilidad que OAM pueda ser condenada pues no fue demandada. De ahí, entonces, que la sentencia -en ese punto- debe ser revocada.‖ (Del voto en disidencia del Dr. Ferro) ―Luego de haber analizado minuciosamente los votos de los distinguidos Camaristas, considero que la mutual OAM ha ejercido todos los recursos que el ordenamiento procesal pone a su disposición para ejercitar adecuadamente su defensa en juicio, resaltando además que dicha mutual en ningún momento ha utilizado como elemento defensivo el hecho de no haber sido expresamente demandada al inicio del proceso. Sentado ello y compartiendo los fundamentos vertidos por el Dr. Tazza, me adhiero a la solución propuesta para el Acuerdo por el citado Magistrado.‖ (Dr. Comparato, según su voto).‖ (CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, CAUSA "... Y OTRA C/ IOMA Y OTRA S/ AMPARO", RTA. 29 DE DICIEMBRE 2008). Fuente El Dial.

§17.- Minorante del art. 80 in fine C.P.: perturbación originada en problema intrafamiliar, obsesión.
―…el estado de ánimo contristado por la grave aflicción mencionada inicialmente por la hija D. A. C. cuando refiere que los padres decidieron separarse y no compartir la misma casa, quedando el acusado en la familiar y la madre en un departamento alquilado, luego de una discusión originada por el reclamo del acusado a la esposa para que estuviera más tiempo en la casa y le diera atención, que para la declarante no le podía suministrar, ya que ello implicaba abandonar el trabajo que tanto amaba, lo que perturbó a su progenitor que comenzó a beber y a obsesionarse con la esposa a punto tal de decir que la mataría. ―Por supuesto que si tal obsesión hubiera tenido que ver con la idea de recuperar el vínculo perdido, la minorante sería improcedente, pero sobre esto tampoco hay certeza que permita mantener el encaje de origen, sino demasiados interrogantes y plurales respuestas que abren paso a un supuesto que ocurre fuera del orden habitual, común o natural, donde uno y otro se unen por amor y algún día lloran sentidamente su ausencia, que no fue el caso. ―En consecuencia, (la figura se subsume en el)… delito de homicidio agravado por el vínculo bajo circunstancias extraordinarias de atenuación (artículo 80 ―in fine‖ del Código Penal).‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 21.233) CARATULADA: ―C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).

§18.- Las circunstancias extraordinarias procedieron, teniendo en cuenta el estado puerperal (que antes se preveía con el infanticidio) y el resto de la cosmogonía situacional subjetiva de la imputada.
Fue inexplicablemente subestimada la importancia del estado puerperal. Al respecto cabe aclarar que más allá de la cuestionada derogación de la figura del infanticidio (derogada incidentalmente por la ley 24.410), lo cierto es que desde siempre se distinguieron los casos en los que se establecía la presunción de la figura del art. 81, inciso 21, del Código Penal de los casos en los que mediaba una causa de inculpabilidad durante el mismo período (art. 34, inciso 11, del Código Penal; ver por todos Leyes Penales Comentadas, bajo la dirección de Luis Jiménez de Asúa y José Peco, Ed. Losada, Buenos Aires, 1946; Emilio F.P. Bonnet, Medicina Legal, T. II, 1980, ed. López, pág. 1212 ss.; así como también el debate parlamentario de la mencionada ley 24.410). El estado puerperal no es una mera fictio iuris, sino un real estado existencial de la mujer al dar a luz. Hay algunos estados previos que se exacerban por el embarazo o el parto "como fobias psicastevias o verdaderos estados de aberración, sin olvidar, por último, la psicosis puerperal" (Alfonso Quiroz Cuanrón, Medicina Forense, ed. Porrúa, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1977, pág. 642). Tal como indican en su ilustrativo estudio monográfico los Dres. Castex y Quintela, en la madre "a lo largo tanto del proceso como de la vivencia de la gestación de un nuevo ser, [se comprueban] modificaciones somáticas y psíquicas de trascendencia, las que cada día revelan en forma paulatina una extremada y creciente complejidad, sobre todo en el campo de la emotividad, de la conducta y de la conciencia" (Apostilla a propósito del infanticidio, Estudios del CIDIF, Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses dependiente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, nro. 56, 2004, pág. 160). Es decir, ese estado no se circunscribe al parto y al momento inmediatamente posterior, sino a todas las circunstancias que lo rodearon, lo que podemos denominar epiparto o periparto.

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Al descartar simplemente la existencia de una psicosis puerperal, el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que "en esta etapa del dar a luz tales alteraciones intensificadas pueden ofrecerse en un amplio espectro que corre desde las denominadas tradicionalmente psicosis puerperales hasta la existencia de trastornos depresivos de variable dimensión, y/o descompensaciones psicoemotivas, conductuales, y/o psicosomáticas, en donde se evidencian trastornos y disfunciones de la capacidad psíquica global, o de funciones peculiares de ésta", con consecuencias disímiles respecto de la capacidad de culpabilidad (Castex y Quintela, op. cit., pág. 160; en el mismo sentido, Emilio Bonnet, op. cit., págs. 1212 a 1230). Tales efectos, preciso es decirlo "se inician en la etapa final del embarazo...y al producirse la separación física del neonato del cuerpo materno, prolongándose hasta la recuperatio ad integrum" (Castex y Quintela, op. cit., pág. 161). Incluso se han detectado durante dicha etapa reacciones denominadas de "corto circuito", es decir reacciones que "se transforman directamente en actos sin la intervención de la personalidad total" (Vicente Cabello, Impulsividad Criminal, pág. 1259). Se trata siempre de "mecanismos reflejos susceptibles de encontrarse en cualquier comportamiento de emergencia, favorecido por ciertas personalidades deficitarias o desequilibradas" (op. cit., loc. cit.), siendo posible que se cometiera el crimen con "cruel lucidez y naturalidad" (op. cit., pág. 1260). No es, entonces, de extrañar que entre los pocos ejemplos que cita quien más estudió estas cuestiones se ubica al "infanticidio cometido por jóvenes madres" (Kretschmer, citado por Cabello en Impulsividad Criminal). Que, de modo complementario, cabe señalar que, además, de las circunstancias fisiológicas y psíquicas especiales que se viven durante el puerperio y que pueden conducir a la ausencia de culpabilidad, el Tribunal también soslayó como constancia de la causa a fin de determinar la capacidad para delinquir de una mujer que acaba de parir y no simplemente para determinar si se configuraban las circunstancias extraordinarias de atenuación previstas en el art. 80, último párrafo, del Código Penal, las condiciones concretas en las que se enmarcó el hecho. A ese fin no deben descartarse "la angustia provocada por las circunstancias que rodearon el embarazo, al parto y a la situación de la infanticida frente al medio ambiente y a la sociedad", asimismo, "la investigación de la personalidad es de rigor:..., la psicopatía, el estado de instrucción, cultura, conflictos existenciales, desamparo moral y material, deben consignarse a título de antecedentes o como factores predisponentes de inconsciencia...teniendo siempre presente que el parto normal fisiológico no es capaz, por sí sólo, de acarrear inconsciencia" (Cabello Vicente, En torno a la pericia psiquiátrico-forense del infanticidio, La Ley T. 139, pág. 1172 ss; énfasis agregado). Según las constancias del expediente, las circunstancias previas al desenlace de los hechos, es decir el modo en que Tejerina llegó a esa situación, no pudieron haber sido sólo valoradas como las presentes en todo estado puerperal (sobre todo, teniendo en cuenta las condiciones en las que se desarrollaron tanto el embarazo como el parto). Por lo demás, no se trató, claramente, de un parto normal ni siquiera desde el punto de vista fisiológico, como luego se detallará. Conforme las constancias del expediente, el día 23 de febrero de 2003, Romina Tejerina intentó provocar un aborto cuando creía estar embarazada de aproximadamente cinco meses y, por lo tanto, la posibilidad de sobrevida del feto era técnicamente nula. La imputada había mantenido su embarazo en forma oculta. Además no se había sometido durante su transcurso a ningún control ginecológico. Ya esta Corte en el año 1939 Csi bien para aplicar el mínimo de la pena por infanticidio, tuvo especialmente en cuenta "el mal ambiente moral en que la procesada ha nacido y se ha criado; el estado de miseria en que vivía...sin saber donde podía ir, situación crítica que, agravada por los efectos de su estado puerperal, pudo inducirla al mal paso, en ausencia de control de sentimientos morales y siquiera de un rudimentario desarrollo intelectual, de que carecía..." (in re "Sumigual Genoveva Hermelinda"). Por lo demás, se trata de una primeriza de 19 años. El dato no es menor si se tiene en cuenta, por ejemplo, que uno de los fundamentos que utilizó la Suprema Corte de los Estados Unidos para considerar inadmisible la pena de muerte en menores caso "Roper vs. Simmons", U.S. Supreme Court. La imputada no tenía, además, "ningún referente de confianza, no llegó a tener la significación de que iba a tener una hija; todo iba dirigido para interrumpir un embarazo, no había otra posibilidad para ella de que el bebé nazca muerto y carecía de medios para solicitar ayuda". Es imposible no representarse un estado de importante y grave desequilibrio en quien da a luz por vez primera, casi como un animal, sentada en un inodoro, sin ninguna clase de asistencia y en condiciones de total falta de asepsia. La medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia. De este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda

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forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor. Dado que el ser humano jamás es completamente autodeterminable, toda acción responde a un cierto grado de autoderminación y, por consiguiente, merece un cierto grado de reprobación. En un determinado punto, el juez debe valorar que ya no hay exigibilidad, aun cuando reste un grado de autonomía que por su exigüidad lo considere jurídicamente despreciable, por resultar irracional la exigencia de comprensión a los efectos punitivos. Esto es precisamente la inimputabilidad y la consiguiente inculpabilidad de la persona actuante. Pero cuando ese límite no se ha tocado a juicio del juez, o sea, cuando el ámbito de autonomía no está tan reducido, igualmente siempre se actúa en un ámbito cuyo margen de autonomía debe ser mensurado, porque el reproche de culpabilidad -y la consiguiente pena- debe adecuarse a éste; de lo contrario se incurre en una violación del principio de culpabilidad (se aplica una pena sin culpabilidad en la medida en que excede la cuantía de ésta). Que, en 1994 la ley 24.410 derogó el tipo de infanticidio, haciendo caso omiso del estado puerperal y de la reducción que importa para la autonomía de la voluntad de la parturienta, dado que procedió como si la única razón de la atenuación legal hubiese sido el elemento subjetivo que había perdido sentido. De ese modo se pasó de un homicidio altamente privilegiado a un homicidio calificado, pues de hecho se convirtió a todo infanticidio, cualquiera sean sus circunstancias, en un parricidio que, en último caso y con bastante discrecionalidad, como máximo podía asimilarse a la pena del homicidio simple. Se ha señalado antes que la eliminación del "estado puerperal" por parte del legislador no importa su desaparición de la medicina. El estado puerperal sigue existiendo y es un reductor de la autonomía en la constelación situacional del hecho constitutivo del injusto que incide necesariamente sobre el grado de reproche de culpabilidad. Que en el presente caso que -como se ha dicho- no representa una excepción, las circunstancias particulares de la procesada, que sin lugar a dudas se encontraba bajo la influencia del estado puerperal y por ello tenía limitada su autonomía en cierta medida, a lo que deben sumarse todas la otras circunstancias ya mencionadas y que surgen de la sentencia condenatoria, son indicadoras de que los criterios señalados en el artículo 41 del código penal llegan a un extremo tal de reducción de autonomía que solo permiten alcanzar el grado de reproche que razonablemente justificaría una pena conforme al mínimo legal de la escala prevista en el último párrafo del artículo 80. (C.S.J.N. T 228 XLIII, "TEJERINA, ROMINA ANAHÍ S/HOMICIDIO CALIFICADO -CAUSA N 29/05-", RTA. 8 DE ABRIL 2008).

§19.- En la agravante del art. 80 inc. 8 C.P. (el agente además de conocer la calidad de policía de la víctima debe motivarse en tal condición) ultrafinalidad necesaria.
―…el (art.80.8° CP.) reza “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el art. 52, al que matare:... A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.” ―De esta manera se advierte que el tipo requiere, en su aspecto subjetivo, no solo que el sujeto activo conozca la condición de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias de la víctima, sino que además requiere que el suejto activo se encuentre motivado por esa específica calidad.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 33638, CARATULADA ―A., S. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 18 DE FEBRERO 2010).

§20.- El art. 80.6° C.P. exige desde lo subjetivo: a) concurso premeditado que responda a convergencia de voluntades, y b) acción que aparezca vinculada con la de otros partícipes objetiva y subjetivamente.
―La figura del art. 80 inc. 6 del C.P. exige desde el punto de vista subjetivo un concurso premeditado que responda a una convergencia previa de voluntades, donde la acción de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente vinculada con la de los otros partícipes. ―Esa subjetividad surge sin hesitación de la plataforma fáctica tenida por probada de la que justamente se extrae que los agresores actuando de consuno advirtieron previamente a la víctima que lo iban a matar, de seguido comenzaron a disparar hacia el cuerpo de aquélla quien emprendió una rauda huída hasta hallar, ya herida, refugio en lo de su vecino…‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 23.728, CARATULADA ―S., R. D. Y R. F., O. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN" Y SU ACUMULADA Nº 23.732 CARATULADA ―C. L., M. D. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 9 DE AGOSTO 2011).

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§21.- Delimitación entre culpa consciente y dolo eventual: asentimiento y confianza respecto al resultado. Gravedad de la culpa dada por la temeridad. Homicidio doloso: exceso de la mera temeridad, conducción alcoholizado, a velocidad altamente más excesiva que la reglamentaria, procurar desembarazarse de la víctima viva incrustada en el parabrisas. La aceptación del riesgo no implica per se la aceptación del resultado.
―…delimitación entre culpa consciente y dolo eventual. ―Ahora bien, para realizar la mentada delimitación, es menester evaluar si el autor del hecho asintió la realización del tipo penal prevista como posible o, si en cambio, confió en que la misma no iba a acontecer. En el primer caso, el agente obra aceptando el posible resultado típico de su violación al deber de cuidado ("no no querer" en la doctrina alemana); en el segundo, encara su accionar confiando en la no producción de ese resultado, sea porque piensa evitarlo o por las circunstancias en que se desarrolla la acción. El enclave del límite se encuentra en el aspecto volitivo de la acción. A su vez, la subjetividad del agente en el homicidio culposo se inserta en un marco distinto que en el doloso, por cuanto el tipo requiere que se trate de un resultado encuadrable dentro de los esquemas de la culpa en un sentido de previsibilidad, concepto éste que fija los límites subjetivos -mínimos- de la figura. En el homicidio culposo está ausente en el ánimo del autor cualquier voluntad, directa o eventual de dañar a un tercero. La imputación del hecho no se funda aquí en la voluntad de dañar en alguna medida la persona ajena, sino en alguna de las formas de la culpa admitida por la ley. (Cfr. Núñez, Ricardo C. "Tratado de Derecho Penal", Tomo III, Volumen I, Ed. Lerner, Córdoba, 1988). ―Considero oportuno aclarar que coincido con Zaffaroni, Alagia y Slokar en cuanto sostienen que la gravedad de la culpa está dada por su temeridad, así como en que la culpa temeraria (recklessness en el derecho estadounidense) es el grado de culpa que puede confundirse con el dolo eventual, resultando por ello la inclusión de una culpa temeraria más importante que la clásica diferenciación entre culpa consciente e inconsciente. ―Asimismo, he sostenido que en la incertidumbre sobre la concurrencia de los datos subjetivos que constituyen el hecho, se debe aplicar el principio in dubio pro reo en favor de la tipicidad culposa, dado el menor contenido de injusto que este tipo de sucesos representa, lo que se refleja en la pena (Cfr. Terragni, Marco A. "El delito culposo", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998). (…) ―…la conducta desplegada por A. excede la imprudencia y aún la temeridad. ―Ello así por cuanto habiendo ingerido bebidas alcohólicas -aunque sin verse comprometida la consciencia- y sin colocarse las lentes recetadas, decidió conducir hasta su domicilio, y lo hizo a una velocidad no menor de 100 km/h (cuando la máxima permitida era de 60 km/h), a pesar de encontrarse el asfalto mojado por haber lloviznado y tratarse de una zona urbana. ―A esta reprochable conducta, se aduna la posterior al impacto. Aclaro, que sea posterior a la embestida no implica que lo sea al hecho criminoso, pues el iter criminis no había concluido. Concretamente: N. B. se encontraba incrustada en el parabrisas y el auto todavía en marcha. ―Es éste accionar el que termina de probar el dolo homicida. A. tiene a B. frente a su cara en esas condiciones y aún así no detiene su marcha. No sólo no la ayuda, sino que se desembaraza de su cuerpo efectuando una maniobra brusca. Demuestra de esta forma el desprecio por la vida y su aceptación o conformación con el resultado muerte. (…) ―…es necesario desentrañar si al imputado el homicidio y las lesiones a terceros le eran indiferentes o no. Tengo dicho que la aceptación del riesgo no implica per se la aceptación del resultado: la existencia del elemento volitivo debe acreditarse, siendo uno de los esenciales elementos del tipo doloso. De hecho, he descartado el dolo eventual y entendido que se había obrado con culpa consciente cuando, por ejemplo, inmediatamente después del accidente y aún desconociendo que había una víctima fatal, quien había provocado el accidente, decía a una de los damnificados: "Disculpame, yo voy a pagar todo, fue sin querer" (causa 14.757). ―No es el caso de autos, el cual tampoco es asimilable al conocido caso "Cabello" traído por la Defensa, en el cual la Casación Nacional no tuvo por probado el dolo homicida. ―Ello por cuanto considero que aquí sí ha quedado debidamente acreditado que A. se conformó con la realización del tipo jurídico endilgado. El elemento volitivo del dolo, esto es su faz subjetiva, ha sido demostrado por la desaprensiva conducta descripta -en especial por la indiferencia ante el pedido de auxilio de B. en las circunstancias detalladas-, encontrándose en este elemento la clave para diferenciar una acción desplegada con

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dolo eventual de una desarrollada con culpa consciente.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 23.862 Y SUS ACUMULADAS N° 23.972 Y 23.974 DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADAS RESPECTIVAMENTE "A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL", ―A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖ Y ―A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO‖, RTA. 21 DE ABRIL 2009).

§22.- Circunstancias extraordinarias de atenuación: personalidad del cónyuge victimario que vería el divorcio como la destrucción de su propio ser. Excepcionalidad personalitaria. Existencia de mínimo umbral de culpabilidad. La pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificación, merecen un tratamiento menos riguroso. Dos supuestos dogmáticos de aplicación. Principio de culpabilidad: necesidad de que el agente comprenda el alcance e importancia del vínculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance también a la comprensión y no tan solo de la mera existencia material del vínculo.
―…si bien no puede afirmarse genéricamente que las particularidades que presente la personalidad del cónyugevictimario y –en particular- la concepción que tenga de la relevancia de la unidad familiar en su proyecto vital, conduzca necesariamente a la aplicación de la escala privilegiada del último párrafo del art. 80, en este particular caso, la incidencia de la estructura de personalidad de A. V. en la cerrada negativa de una mejor resolución a las graves desavenencias conyugales acreditadas (reitero que –según lo dictaminó una de las peritos, cuyas conclusiones fueron receptadas por unanimidad por el colegiado, ―...el divorcio implicaría para A. V. la desintegración de su propio ser...‖), me lleva a concluir que median las circunstancias extraordinarias de atenuación que permiten la aplicación de la escala penal prevista por la normativa invocada (art. 80 último párrafo del C.P.). ―La cerrada negativa del procesado a una ruptura del vínculo explicable a partir de las particularidades personalitarias a las que ya he aludido, aún cuando –objetivamente- se consideró acreditado el deterioro de la relación marital hasta la inexistencia, comienza a mostrar un escenario de excepcionalidad cuando, acaso paradojalmente, se pretende ―...salvar lo que no existe...‖. Vale señalar aquí en qué consiste la paradoja que detecto en este caso, en torno a que una subjetiva sobrevaloración del vínculo conyugal pueda considerarse como una circunstancia extraordinaria de atenuación: P. A. V., cuya capacidad de culpabilidad no puede estimarse inferior al mínimo umbral de motivación en la norma exigible para hacerse acreedor de reproche penal de conformidad con lo resuelto adecuadamente en este punto en el fallo en crisis, consideraba inaceptable a tal punto la ruptura de su matrimonio que el fracaso de la relación suponía la desintegración de su subjetividad.‖ (…) ―…la norma contenida en el último párrafo del art. 80 del CP, que su fundamento encuentra arraigo en la calidad de los motivos que generaron en el sujeto activo una razonable o comprensible disminución del respeto hacia el vínculo que lo unía con la víctima, provocando un menor grado de culpabilidad y la consiguiente atenuación del reproche. ―En particular, la disposición atenuante contenida en la norma citada fue fundamentada en que la práctica judicial había demostrado que la pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificación, merecen un tratamiento menos riguroso que el que le daba el código antes de sancionarse dicha reforma (conf. Jorge López Bolado, ―Los homicidios calificados‖, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps. 69 y ss., y sus citas). ―Tales circunstancias son, en efecto, aquellas cuya concurrencia genera en el agente un particular estado psíquico, con motivo del cual se ve impulsado a cometer el homicidio. Aún cuando no se encuentra equiparado a la emoción violenta, el estado psíquico o situación subjetiva que permite la aplicación de la atenuante actúa como ―causa subjetiva‖ del crimen cometido.

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―A su vez, la causa motora del estado psíquico consustancial a las circunstancias extraordinarias de atenuación debe revestir dos características, a) provenir de una situación externa al autor, y b) tener una capacidad intrínseca suficiente para producir tal estado. ―Tradicionalmente, han sido dos los supuestos que dogmáticamente se consideran ajustados a dicha situación, respondiendo así a la naturaleza del instituto de referencia. ―En el primero, aquellas circunstancias se configuran a través de situaciones generadas por el propio comportamiento de la futura víctima, desplegado en el ámbito o con motivo de la relación que la une con el sujeto activo, y que produce en éste un cierto estado psíquico compatible con la aversión, el rencor o el odio hacia el primero, pero sin configurar propiamente una emoción violenta. Se trata del ―homicidio pasional‖, siendo preferible esta denominación respecto de la de ―homicidio emocional‖, para evitar confusiones con el homicidio en estado de emoción violenta. ―La segunda es aquella conocida como ―homicidio piadoso‖, en el cual la situación extrema o desesperada en que se encuentra la víctima produce en el sujeto activo una reacción subjetiva de negación o rechazo, que lo lleva a la decisión desesperada de quitarle la vida al otro con la finalidad de librarlo de sus sufrimientos. ―Por cierto, gran parte de la discusión relativa al alcance que debe otorgarse a la previsión legal contenida en el último párrafo del art. 80 del CP, gira en definitiva en torno a las verdaderas causas que legitiman la aplicación de la agravante contenida en el primer inciso de dicha norma punitiva. ―La clave, en este ámbito, puede encontrarse en el propio texto del tipo penal, cuando pone de relieve que su aplicación requiere que el sujeto activo conozca el vínculo. En tal sentido, la norma dice que ―se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua..., al que matare: 1. A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son‖. ―Es obvio que, en un primer plano, esta previsión típica de carácter subjetivo se vincula al conocimiento fáctico de esa realidad, propio del correspondiente tipo subjetivo. Es decir, que para imputar un homicidio calificado por el vínculo se requiere que el autor conozca la realidad fáctica de su vínculo con el sujeto pasivo. ―Sin embargo, y por directa derivación del principio de culpabilidad, la norma en cuestión también determina la necesidad de que el sujeto activo comprenda el alcance e importancia del vínculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance también a la comprensión y no tan solo de la mera existencia material del vínculo, sino también de su significado. Se está aquí, ya propiamente, en el terreno de la culpabilidad como categoría dogmática. ―Recapitulando, la agravante establecida en el primer inciso del art. 80 tiene como presupuesto de su aplicación tanto el conocimiento fáctico de la existencia material del vínculo –integrante del dolo típico, y previsto en la norma como un especial elemento del tipo subjetivo-, como la comprensión de su significación, importancia y vigencia, propia de la culpabilidad. ―Esto último revela, a contrario, los supuestos de procedencia de la atenuación extraordinaria prevista en el último párrafo de dicha norma punitiva, pues ante la presencia de una situación especial que determine una merma notable en la aludida comprensión sobre el significado y vigencia del vínculo, se justificará dicha atenuación, en tanto pierde legitimación la aplicación de la figura agravada en trato por no encontrarse configurado el respectivo presupuesto subjetivo, antes delineado.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12936, CARATULADA ―A. V., P. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 10 DE ABRIL 2008).

§23.- Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine C.P.), una larga separación de hecho aun conviviendo es asimilable a disolución del vínculo. No es sinónimo de que se premia al intemperante sino sólo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuración personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. Aplicación de lege ferenda de las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80 in fine C.P. a las lesiones graves calificadas.
―Las "circunstancias extraordinarias de atenuación" a que alude la norma en trato es fruto de la razonabilidad republicana que en ocasiones exhibe como excesiva la pena contemplada en el artículo 80 C.P. para supuestos en que los sujetos activo y pasivo resulten parientes en los modos y grados allí contemplados.

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―En ocasiones y sin pretender un análisis omnicomprensivo de las mismas, pueden ser representativas de un menor grado de injusto o –en cambio– significar un supuesto de imputabilidad disminuida. En efecto, operando respecto de uno de los más ancestrales motivos de agravación del homicidio como es cierto parentesco cercano, se exhiben como circunstancias endógenas al autor que no revela la plena capacidad psíquica de ser culpable o resultan exógenas al mismo por devastación de alguno de los elementos del tipo sistemático. En cualquier caso representan una clara derivación de ese privilegio agravatorio y apuntan a paliar lo que –como se dijo- constituiría una irrazonabilidad. ―En el primero de los casos, máxime cuando se ha descartado la emoción violenta (que ha sido una de las razones del legislador al incluirlas en el catálogo de los homicidios calificados por el vínculo), el sujeto activo exhibe déficits en el grado de comprensión de la antijuridicidad y –sobre todo– en el modo en que esa menguada percepción del carácter injusto de lo que se está haciendo puede operar sobre los frenos inhibitorios del mismo condicionando una respuesta adecuada: el umbral de autodeterminación del sujeto se reduce cuando su capacidad de comprensión de la antijuridicidad está afectada por alguna circunstancia extraordinaria que debe tomarse en cuenta para minusvaluar el reproche. ―En el segundo supuesto, es exógeno al sujeto –por caso- que el vínculo parental (que es lo que agrava el homicidio) haya quedado reducido a una mera constancia registral carente de todo valor real. En este supuesto el derecho penal de la República y para un estado de derecho no puede conformarse con una aserción meramente formal para sancionar a su autor con la más grave de las penas que contempla. ―En el punto el fallo presenta algunas falencias que –en beneficio del recurrente– cabe enmendar. ―Al momento de hacer la declaración de la concurrencia de estas extraordinarias circunstancias el fallo alude a las que serían claras causas de disminución de la imputabilidad (el desquicio en las relaciones de familia, la pérdida del empleo como las instigaciones de que fuera objeto) a lo que agrego la caracterización que el propio fallo ha hecho del imputado al tiempo de descartar la emoción excusable considerándolo violento, impulsivo e intemperante como lo hace más adelante relevando su condición patriarcal, su celotipia, su negativa a aceptar que su mujer trabajara. ―Esto no es sinónimo de que se premia al intemperante sino sólo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuración personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. ―Nada incide en el punto en mi modesto modo de ver las cosas la incapacidad del Estado para solventar esa situación que tuvo claros pródromos. Eso es simplemente demostrativo de la incapacidad o la indolencia de los funcionarios que tuvieron contacto con los claros hechos previos al homicidio para advertir que los mismos prologaban un desastre. ―Esto, que es reconocer la justicia del fallo en punto a declarar esa concurrencia extraordinaria, importa además enmendarlo cuando descarta que haya habido una predeterminación del sujeto activo al delito por el que se lo pena. Son muchas las citas del propio fallo a la ominosa realidad de que el acto final era el cumplimiento de una promesa reiteradamente anunciada. Se ha tratado de un crescendo en que el homicidio tentado en el primer hecho por el que se condena a Távez se concreta en el segundo intento. ―Pero si esto es así, entonces no hay razón para negar a la defensa la extensión de esa minorante (en tanto se traduce en una mengua de la reprochabilidad) a las lesiones graves que presentara la hija del matrimonio puesto que esa cerrazón intelectiva y anímica fue única en el momento de ese único hecho y resultaría irrazonable por contradictorio afirmarla y negarla al propio tiempo. ―Me hago cargo de que no está estipulada legalmente la causal de disminución de la penalidad a propósito de la concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación respecto de las lesiones graves pero ello –por análisis hermenéutico– no puede ser óbice para reconocer su viabilidad. En efecto, del mismo modo que la emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable el homicidio simple (art. 81 1° a) C.P.) se extiende a los supuestos del homicidio calificado por el parentesco (art. 82 en su reenvío a las normas de los arts. 80 inc. 1° y 81 1° a) todos del C.P.) y a las lesiones dolosas en todos sus grados (art. 93 C.P.) por representar un caso claro de imputabilidad disminuida, ninguna razón impide (en rigor la razonabilidad republicana lo exige) extender la consideración de estas circunstancias extraordinarias a estas afectaciones menores al mismo bien jurídico. ―En consecuencia cabe reducir la penalidad en las lesiones graves calificadas por el vínculo del mismo modo que el Código lo hace respecto del homicidio (art. 82), esto es, remitiendo a la penalidad para las lesiones dolosas simples de los artículos 89, 90 y 91 del mismo texto...". (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 26.178, CARATULADA "L., N. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 10 DE NOVIEMBRE 2009 – también SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 26.850 DE ESTE TRIBUNAL ―T., F. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 14 DE JULIO 2009).

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§24.- La sola circunstancia de que quien matare a su cónyuge haya intentado previamente el divorcio de quien era su esposo es insuficiente para la aplicación de la última parte del artículo 80 del Código Penal. Necesidad de analizar el contexto de las contingencias que rodearon el evento.
―…la sola circunstancia de que la imputada haya intentado el divorcio de quien era su esposo resulta a mi juicio insuficientes para conmover lo resuelto por el a quo. ―Las dificultades que ambos cónyuges habían tenido a lo largo de su matrimonio con agresiones de todo tipo y con un pedido de divorcio efectuado por la acusada, tal como se acreditó en autos, no resultaron demostrativos de una separación ni alcanza para demostrar la existencia de las circunstancias extraordinarias invocadas. Que los integrantes del matrimonio hayan poseído problemas no implica que, automáticamente, de existir un homicidio entre los cónyuges, sea de aplicación la última parte del art. 80 del C.P. ―Si bien es cierto que lo mencionado puede ser un factor más a analizar para la determinación de la existencia, o no, de circunstancias extraordinarias de atenuación, debe considerarse además el contexto de las contingencias que rodean el evento, la estructura de la familia y, también, los rasgos especiales de la personalidad del autor .‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 42877, ―RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR OFICIAL A FAVOR DE J. C. M. Y R. A. C. M.‖, RTA. 10 DE AGOSTO 2011).

§25.- Circunstancias extraordinarias de atenuación en el supuesto de una mujer afectada por estado puerperal. Dicho estado puede llegar a conducir a un trastorno mental transitorio.
―Enseña el Dr. Nerio Rojas que es perfectamente posible que se produzca un homicidio bajo la influencia del estado puerperal, afirmando que la ciencia médica aún no puede resolver el problema en forma concreta. ―Es sin duda el parto una situación que repercute sobre el estado mental de la parturienta, que, en su forma patológica puede traer serias perturbaciones en el orden psíquico; consiste éste en un estado de locura transitoria, fugaz, de verdadera enajenación mental, durante los cuales la madre pierde la consciencia y el dominio de sus actos, para luego, pasado ese lapso la salud mental reaparece. ―Y es aquí donde tienen especial interés los exámenes periciales que se hacen sobre la madre, los cuales deben excluir de la afección mental antes señalada los estados coincidentes o agravados propios del parto (cfr. Nerio Rojas, Medicina Legal, Ed. El Ateneo, 6º edición, Bs. As. 1956). ―Ilustra también sobre el tema el Dr. Mariano N. Castex, quien sostiene que siendo el perito un auxiliar del magistrado, el informe pericial deberá estar expuesto con seriedad científica implicando objetividad, que sea resultado de una tarea interdisciplinaria (psicólogos forenses, asistentes sociales, psiquiatras forenses, especialistas en particularidades socioculturales, etc.). Nada de ello ocurrió en el sub-lite, a fin que el tribunal pueda valorar la conducta de la madre imputada en el contexto de la prueba global y científica (Mariano N. Castex. Estado Puerperal e Infanticidio. Editorial Ad-Hoc, Bs. As. 2008.). (…) ―Es de notar, también siguiendo al autor citado en segundo término, que la depresión puerperal, conocida también como ―Maternity Blues‖ o simplemente ―Blues‖, tiene como principal sintomatología la depresión, ansiedad, pérdida del interés por el neonato –nótese que la imputada declaró en la audiencia que ―no tuve el valor de llevármela conmigo cuando subió a la pieza‖-; sentimientos de inutilidad e incompetencia en cuanto a la función maternal –dijo L. que no sabía que hacer, no tenía manera de agarrarla, tenía miedo de lastimarla, que inclinó su cabecita para que pudiera respirar y que la deseaba-, entre otros. ―Estas manifestaciones psicopatológicas multifacéticas que pueden producir los estados puerperales, conducen de manera indistinta –a valoración global de un Tribunal- a un pronunciamiento condenatorio, absolutorio o de culpabilidad disminuida. ―Así, se puede estar ante la doble posibilidad de que un estado puerperal pueda conducir ya a un trastorno mental incompleto o a uno completo; en ambos casos se estará ante grados diversos de una alteración morbosa en donde enraizará la ausencia o disminución de la culpabilidad.

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―Finalmente hay que tener presente una vez más que ese estado puede a la madre llevarla a cometer diversos actos de extrema violencia, incluso el infanticidio, que puede producirse bajo un estado mental transitorio incompleto (cfr. obra antes citada). ―Es evidente que en autos han concurrido las circunstancias antes señaladas; la imputada refirió en la audiencia de debate y el tribunal le creyó, que en ese momento sentía mareos, veía luces, oscuridad y hasta se desvaneció, sumando a ello, no tenía asistencia médica, siendo además –como dice la pericia psicológica- una persona de precaria estructura de personalidad y de control inmediato inmaduro. (…) ―A mayor abundamiento de la prueba reunida en autos y los análisis antes referenciados, existen circunstancias previas y concomitantes al desenlace fatal, como ser: su estado emocional que era de elevado nivel de tensión; los desórdenes psíquicos lógicos motivados por su estado de embarazo y parto; los parámetros psicológicos; la falta de un referente de confianza durante y después del alumbramiento que pudo ser disparador de la conducta omisiva de la imputada de no ayudar a su hija; por estas simples razones es que ha quedado acabadamente expuestas la concurrencia de las circunstancias extraordinarias de atenuación del artículo 80 ―in fine‖ en relación con el inciso 1º del C.P.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 24.744, CARATULADA "L., M. C. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 16 DE SEPTIEMBRE 2011).

§26.- El sólo hecho de hurtar un vehículo en estado de alcoholismo y después matar a alguien, no desplaza la figura culposa a extremos dolosos (el estado mental no permitía suponer otra cosa).
―…el hurto se agotó en la voluntad directa e inmediata de apropiarse del vehículo ―para irse a su casa‖, y dado que no se ha afirmado un estado de inimputabilidad en L., esa voluntad no puede ser cuestionada. ―Por el contrario, el reproche de homicidio resulta más complejo, puesto que no se ha negado que su voluntad estaba dirigida en forma directa a ―llegar a su casa‖. En este caso, para considerar dolosa la conducta, no basta con la mera acción de matar, sino que se requiere, en el caso del dolo eventual que reclama el impugnante, la suficiente capacidad de representación del resultado, y la aceptación del mismo, o al menos, la indiferencia ante su producción. ―Y es precisamente por el constatado estado de ebriedad que padecía L. que dicha representación y aceptación no pueden tenerse por acreditadas. ―O dicho de otro modo: en el estado crepuscular en que se encontraba el imputado, el sólo hecho de que haya decidido tomar el vehículo, y lo haya logrado, no me resultan suficientes como para derivar, sólo de ello, que tuvo la necesaria claridad mental como para imaginar que podía lesionar a alguien, y, pensado ello, que su voluntad se haya manifestado indiferente ante el resultado. Por el contrario, y al igual que el juzgador, considero que su estado mental y volitivo no iba más allá de la concreción de su deseo directo, llegar a su casa, y nada más pudo imaginarse o representarse en ese estado. ―En todo caso, y aunque se afirmara que tal inferencia tiene el mismo valor que la contraria (es decir, que pudo representarse el resultado y actuó en consecuencia), lo cierto es que no existen en la causa elementos de prueba que permitan definir la cuestión en uno u otro sentido, y prueba de ello es el hecho de que el impugnante ha centrado su agravio en la comparación entre dos delitos no contrastables entre sí, sin acudir a prueba del expediente que permita superar el cuadro de duda que, mal que le pese, subsiste.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 9351 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 34.267), CARATULADA ―L., A. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL‖, RTA. 18 DE AGOSTO 2011).

§27.- Debe desecharse la figura del homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1º apartado b del C.P.) cuando el imputado, que resulta ser boxeador, aplica golpes reiterados y con violencia en una zona vulnerable del cuerpo de la víctima; ello constituye un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idóneo para provocar la muerte, y no reviste carácter extraordinario

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―…no encuadra en los términos del artículo 81 inciso 1° apartado b la conducta de C., consistente en golpes aplicados reiteradamente y con violencia en una zona vulnerable del cuerpo de la víctima –la cabeza- tomada por sorpresa –recordemos que estaba sentada y apenas pudo ponerse de pie-, constituyendo ello un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idóneo para provocar la muerte, el que no reviste carácter extraordinario alguno (en igual sentido, cfr. SCJBA, sent. del 2/4/96 en causa P. 44348, JUBA). ―A mayor abundamiento, he sostenido en anteriores precedentes que en la figura del homicidio preterintencional, lo central para desencadenar la punición atenuada es el medio empleado entre otros extremos, es decir, su falta de adecuación al resultado muerte (cfr. c. n° 3593 de esta Sala). ―Ya analizado el sub-lite resta decir que el ―medio empleado‖ –trompadas certeras por quien tiene capacidad, conocimiento, técnica y destreza de un pegador experto- sobre quien es atacado sorpresivamente y quien no sabe recibir ese tipo de golpes, sumándose la localización de los mismos, las consecuentes lesiones descriptas por las pericias, se desprende que el imputado podía representarse el resultado e inexorablemente causar la muerte de B.. ―Como dije y reitero, la posibilidad del curso causal que sobrevino estaba ―ex ante‖ dentro del marco de la causalidad adecuada y el resultado acaecido resultó típicamente equivalente al querido o al resignado. En consecuencia el aspecto subjetivo nos remite a un delito doloso consumado.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 40676, CARATULADA: "C., C. G. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2011)

§28.- En los casos de Homicidio agravado por el vínculo o alevoso, no se requiere la acreditación del motivo sino del dolo de matar. El homicidio en estado de emoción violenta debe tener origen en una causa externa al autor con “entidad suficiente” para producir la emoción violenta.
―…el tipo penal en trato (homicidio calificado por el vínculo y por alevosía) no requiere la acreditación del motivo para matar, sino sólo la producción dolosa de la muerte. ―O lo que es lo mismo, a diferencia de las figuras en las que el motivo de la muerte es una circunstancia típicamente relevante (como los cometidos por precio, o por odio racial o religioso), en casos como el presente, la ley sólo requiere la acreditación de la conducta homicida, no exigiendo la acreditación de las razones que llevaron a cometerla. ―Es doctrina de este Tribunal que ―El estado emocional típico de la figura del art. 81 inc. 1º del C. Penal debe tener origen en una causa externa al autor con entidad suficiente (el subrayado me pertenece) para producir emoción violenta, de modo que si bien la ira puede en ocasiones llevar a ese estado, no lo abastece la que proviene exclusivamente de la intemperancia del autor‖ (Sala II, causa Nº 3260, ―M., M. A.‖, del 6-4-02). ―También se ha explicado que ―La emoción no excusa por sí, sino a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto. Para buscar la excusa no debe partirse del estado emocional, sino llegarse a él, comenzando con el análisis de la situación objetiva (... y por ello) El súbito furor o el propósito de hacer expiar la afrenta, aún inmediatos al acto de provocación, no constituyen emoción violenta. El raptus irae no entra en dicho concepto‖ (Sala I, Causa Nº 12.284, ―O., M.A.‖, del 27-9-07).‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12630 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 44098), CARATULADA ―B., C. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 4 DE OCTUBRE 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales III Delitos contra la Integridad Sexual

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Sumario §1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada “B., W. A. s/recurso de casación”, rta. 10 de mayo 2011. En los delitos que reprimen el abuso sexual, cuando la privación de la libertad excede la necesaria para la consumación del acto típico de abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidación, ese plus de afectación de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concreción de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de acción, propia del concurso ideal, porque la realización del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. (Del voto de la minoría). Entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposición parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final, siendo aplicable la regla del concurso ideal –art. 54 del C.P.-, desde que el abuso sexual, puede tener lugar en el marco de una misma privación de la libertad, es decir, cuando todavía no se ha agotado el delito de rapto. (Del voto de la minoría). La ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el artículo 119 párrafo 4º inciso d) del ordenamiento sustantivo. (Del voto de la mayoría). Si de los testimonios de las víctimas del abuso sexual no surge ningún elemento certero acerca de la efectiva aptitud ofensiva del arma de fuego, de modo tal que habilite la aplicación de la figura agravada, corresponde encuadrar la conducta dentro del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal. (Del voto de la mayoría). Existe concurso real –art. 55 del C.P.- entre los delitos de rapto –art. 130 del C.P.- y abuso sexual –art. 119 del C.P.-, dado que en esencia la figura del rapto es una privación ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo, adquiere relevancia típica autónoma. (Del voto de la mayoría). El rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una auténtica unidad de acción y de sentido; en el caso contrario, cuando la sustracción o retención de la víctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que también han sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real en los términos del artículo 55 del Código Penal. (Del voto de la mayoría). §2.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 9.325 (Registro de Presidencia nº 33.861) caratulada “T., J. W. s/ Recurso de Casación”, rta. 30 de junio 2011. Lo degradante del abuso que califica el tipo básico del artículo 119 del Código Penal, es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones. §3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: “M., A. A. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: “H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de agosto 2011. Art. 125 (la corrupción es un delito formal no requiere dolo dirigido a tal fin). Basta idoneidad de los actos y no que sucedan resultados.

§1.- En los delitos que reprimen el abuso sexual, cuando la privación de la libertad excede la necesaria para la consumación del acto típico de abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidación, ese plus de afectación de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concreción de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de acción, propia del concurso ideal, porque la realización del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. (Del voto de la minoría). Entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposición parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final, siendo aplicable la regla del concurso ideal –art. 54 del C.P.-, desde que el abuso sexual, puede tener lugar en el marco de una misma privación de la libertad, es decir, cuando todavía no se ha agotado el delito de rapto. (Del voto de la

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minoría). La ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el artículo 119 párrafo 4º inciso d) del ordenamiento sustantivo. (Del voto de la mayoría). Si de los testimonios de las víctimas del abuso sexual no surge ningún elemento certero acerca de la efectiva aptitud ofensiva del arma de fuego, de modo tal que habilite la aplicación de la figura agravada, corresponde encuadrar la conducta dentro del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal. (Del voto de la mayoría). Existe concurso real –art. 55 del C.P.- entre los delitos de rapto –art. 130 del C.P.- y abuso sexual –art. 119 del C.P.-, dado que en esencia la figura del rapto es una privación ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo, adquiere relevancia típica autónoma. (Del voto de la mayoría). El rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una auténtica unidad de acción y de sentido; en el caso contrario, cuando la sustracción o retención de la víctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que también han sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real en los términos del artículo 55 del Código Penal. (Del voto de la mayoría)
―El injusto en los delitos que reprimen el abuso sexual solamente incluye la privación de la libertad necesaria para la consumación del acto típico. En cambio, cuando esa privación excede lo necesario para el abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidación, ese plus de afectación de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concreción de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de acción, propia del concurso ideal, porque la realización del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. ―Me aparto, de este modo, de lo decidido por el tribunal de juicio, pues a mi criterio entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposición parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final. ―Ambas figuras contemplan, en efecto, conductas que tienen en miras un menoscabo de la integridad sexual de la víctima, desde que aquella finalidad que de acuerdo con el artículo 130 se debe tener al efectuar la privación de la libertad, una vez comenzado el abuso sexual se convierte en dolo directo de este último delito. ―Esta conexión parcial no sólo se produce a nivel normativo y final, como se acaba de ver, sino también a nivel objetivo, desde que el abuso sexual, en casos como el de autos, tiene lugar en el marco de una misma privación de la libertad, es decir, cuando todavía no se ha agotado el delito de rapto. ―Por lo tanto, en vista de la señalada superposición parcial existente entre una y otra figura, la regla de concurso aplicable no es la del artículo 55, sino la del artículo 54 del Código Penal.‖ (Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 41.491, caratulada ―B., W. A. s/recurso de casación‖, rta. 10 de mayo 2011). (voto de la minoría). (…) ―El ámbito de mayor protección de la ley penal correspondiente al delito de abuso sexual agravado por acceso carnal y por el uso de armas, contenida en el citado artículo 119 párrafo cuarto inciso ―d‖ del ordenamiento sustantivo, se vincula con el efectivo poder vulnerante de las armas y el consecuente mayor riesgo corrido por la víctima. Es decir, la ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el precepto punitivo de referencia. ―En tal sentido, debe interpretarse que a través del elemento ―arma‖ contenido en el tipo objetivo de dicha figura legal se requiere el empleo idóneo de un objeto susceptible de crear un peligro real para la víctima, pues ello resulta acorde con los postulados derivados del principio de ofensividad que rige como regla básica de aplicación

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del derecho penal, y además torna atendible y racional el grado de agravación establecido para el abuso sexual por acceso carnal que es cometido en tales condiciones. ―Aunque esa potencialidad de las armas puede ser probada por cualquier medio, el establecimiento de dicha circunstancia debe tener apoyatura racional en las constancias convictivas existentes en el proceso, a los efectos de cumplir con la exigencia de que la calificación del hecho resulte una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias fácticas comprobadas en el proceso. (…) ―En esencia, la figura del rapto es una privación ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo, adquiere relevancia típica autónoma. ―Ahora bien, la privación de libertad en que consiste el rapto debe resultar, por su duración e intensidad, por completo diferenciable de aquella que es característica de todo acto de abuso o sometimiento sexual. De no ser así, no habrá delito de rapto, configurándose solo el abuso sexual correspondiente, dentro del cual quedará absorbido el primero de estos ilícitos, según las reglas del concurso aparente. Es decir, el rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una auténtica unidad de acción y de sentido. ―En caso contrario, es decir, cuando la sustracción o retención de la víctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que también hayan sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real, en los términos del artículo 55 del Código Penal.‖ (…) ―Tratándose el abuso sexual agravado por acceso carnal de un delito instantáneo, cuya consumación se ubica en el momento en que se produce la penetración al sujeto pasivo, la privación ilegítima de la libertad de la que fueron objeto cada una de las víctimas de esos ataques a su integridad sexual, y que es relevante a los efectos de la aplicación del artículo 130 del Código Penal, no puede considerarse subsumida o absorbida por aquella privación de la libertad que es específica y propia del mismo acto de abuso sexual, pues aquella se extendió en demasía, según surge claramente de la plataforma fáctica establecida en la etapa de juicio. (voto de la mayoría) (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 41.491, CARATULADA ―B., W. A. S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 10 DE MAYO 2011).

§2.- Lo degradante del abuso que califica el tipo básico del artículo 119 del Código Penal, es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones.
―…todo acto abusivo, especialmente los de carácter sexual, conllevan por su misma naturaleza, una buena dosis de ultraje a los sentimientos de la víctima. En este sentido, el abuso sexual sólo es típico si, justamente, constituye un acto de lujuria. ―…el "a quo" afirmó que la introducción de dedos permitía la adecuación típica en el artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal al entender que constituía mayor gravedad que un tocamiento de nalgas o senos y, por ende, no podía reprimirse con la misma pena establecida en el párrafo primero de dicho artículo. ―Sin embargo, no observo que esa conducta constituya una práctica que exceda el nivel de vejamen propio del tipo penal. El acto en sí mismos resulta típicamente abusivo en virtud de la edad de la menor, la fuerza eventualmente empleada que además produjo lesión, y el hecho de que suponen una intromisión prematura e indebida en un ámbito de pudor constitucionalmente protegido. No obstante, las maniobras en sí mismas, a mi entender, no pueden ser consideradas "gravemente ultrajantes" desde que no existió prolongación temporal, prácticas humillantes, o empleo de elementos o modalidades que pusieran en peligro otros bienes jurídicos (la vida, por ejemplo) (…) ―…procede… la valoración de la edad de la niña como pauta de agravación de la sanción pues está incluida en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal en el que se encuadró la conducta y, por lo tanto, su valoración en la determinación de la pena como circunstancia agravante viola el principio ―ne bis in idem‖ (artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).‖ (Del voto de la mayoría) ―…lo degradante del abuso que califica el tipo básico es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones, menoscabando de manera grave la integridad de la víctima, tanto por la intensidad como por la duración temporal o repetición.

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―Literalmente ―degradante‖ viene de degradado, que significa rebajado a grado o rango inferior. ―Rebaja en el plano de la estimación, reputación o dignidad. ―Hacer despreciar, envilecer o humillar. Dar un trato degradante es humillar, deshonrar, despreciar o envilecer a una persona, afectando a su dignidad humana, como es el caso, atendiendo a la naturaleza objetiva del acto, su calidad e intensidad deja de ser un huero abuso sexual simple para convertirse en un abuso sexual gravemente ultrajante de la dormida niña sorprendida por el ejecutor que baja sus pantalones y bombacha, introduce cuanto menos uno de sus dedos en la vagina mientras la aprieta hacia él diciéndole que se quede quieta, además de preguntarle ―te gusta putita‖ (textual de la versión de la niña que trae el veredicto por boca de la progenitora de quien fuera reducida a la condición de objeto sexual, menoscabando su condición de persona). (Del voto de la minoría) (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 9.325 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 33.861) CARATULADA ―T., J. W. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 30 DE JUNIO 2011).

§3.- Art. 125 (la corrupción es un delito formal no requiere dolo dirigido a tal fin). Basta idoneidad de los actos y no que sucedan resultados.
―La figura del artículo 125 del Código Penal es un delito formal de simple actividad y atiende al peligro que para la víctima entraña el acto corruptor con independencia de sus resultados siendo necesario que los actos sean idóneos, como lo fueron, para tales fines, o imprescindibles para su comprobación que el sujeto pasivo se halla corrompido. ―No huelga recordar que el actual ordenamiento suprimió el dolo específico, sobre cuya base se montara el agravio, siendo el mismo genérico, y consistente en la consciente y voluntaria actuación del autor en procura de la depravación de la víctima (conf. Enrique A. Gavier ―Delitos contra la integridad sexual‖, editorial Marcos Lerner, Córdoba, página 71). ―El caso se encuentra ubicado en la acción de promover la corrupción mediante el desarrollo de las acciones de los tres imputados y que teniendo en cuenta la edad de las víctimas, resultaron aberrantes, perversas y prematuras. ―Por lo expuesto, el planteo de que el dolo no existió resulta una petición de principio, ya que las circunstancias comprobadas de la causa autorizan la conclusión opuesta. ―Los hechos probados han dejado marcadas y profundas huellas deformantes en su psiquismo, torciendo el sentido natural, biológico y sano de su sexualidad, al propender a la alteración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en sí mismo, como consecuencia de la prédica prematura en una sexualidad aún no desarrollada, y la iniciación en prácticas puramente lujuriosas y depravadas, con entidad para producir una degradación en la formación de la personalidad de las víctimas (cfr., en lo pertinente, Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, editorial Tea, Buenos Aires, 1.963, Tomo III, página 306 y siguientes y sus citas de S.C.B.A., caso ―Vargas‖ del 1° de septiembre de 1.959 en Acuerdos y Sentencias, 1.959-III-120 y S.C. Tucumán, en La Ley Tomo 10 página 1.118 con cita de Vincenzo Manzini; Edgardo Donna, "Delitos contra la integridad sexual", editorial RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2.001 pag.132).‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 9754 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.147) CARATULADA: ―M., A. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, Y SU ACOLLARADA NÚMERO 9850 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.173) CARATULADA: ―H., F. A. Y H., C. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 16 DE AGOSTO 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales IV Delitos contra la Libertad

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Sumario §1.- Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 8 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causa 24.569/09 (registro interno nro. 497/D/M), caratulada “E.E. s/ inf. Art. 149 bis C.P.”, rta. 9 de septiembre 2011. Análisis en perspectiva de género. Ley 26.485. Maltrato permanente de la esposa por el imputado. En los delitos de violencia doméstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia. El relato de la mujer y su estrategia en los contextos de violencia familiar. Cuando una víctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible. La intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros. Aptitud para actuar sobre el ánimo y la voluntad de la víctima. §2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 33.747, caratulada: "A., G. M. s/ recurso de casación", rta. 13 de octubre 2011. La tortura es un delito especial que solo puede ser cometido por un funcionario público o por un particular que actúa bajo su amparo, de allí que los actos de éstos últimos desconectados de la actividad funcional pública no constituyen dicho delito. §3.- Sala I de la Cám. Crim y Corr., causa 1.633/11 (5870) “C. S., H. s/inf. 26.364”, rta. 18 de octubre 2011. Promoción y facilitación de permanencia ilegal de Extranjeros: la simple actividad de facilitación de la inmigración ilegal, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilícita, o constituir una infracción administrativa. §4.-Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, “recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M.”, rta. 20 de octubre 2011. Sustracción de menores: características típicas. Posibilidad de que la acción sea llevada a cabo por el progenitor que no posee la tenencia material del menor.

§1.- Análisis en perspectiva de género. Ley 26.485. Maltrato permanente de la esposa por el imputado. En los delitos de violencia doméstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia. El relato de la mujer y su estrategia en los contextos de violencia familiar. Cuando una víctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible. La intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros. Aptitud para actuar sobre el ánimo y la voluntad de la víctima.
―…el análisis a desarrollar a continuación se hará con perspectiva de género, teniendo en cuenta las premisas establecidas por la normativa nacional e internacional vigente en la materia y respetando los estándares en ellas pautados, esto es, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; ley 26.485; ley 24.632 (que aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer - "Convención de Belem do Pará‖-); ley 24.417 y las leyes locales 1265; 1688 y 2784. ―Específicamente y en lo tocante a éste acápite, he de tomar en consideración a tal efecto las directivas enunciadas en la ley 26.485, que en su artículo 16 inciso ―i‖ prescribe que debe garantizarse en este tipo de casos “la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos” (…) ―…en momentos en que R.L.I. se encontraba en su domicilio particular sito en XX de esta ciudad, el imputado la insultó (a la espoda) y agredió verbalmente al tiempo que le manifestó “te voy a matar, te voy a poner los dientes en la nuca” (…) ―… (restó claro el) maltrato psicológico al que era sometida, el que calificó como ―permanente‖.

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―En efecto,… el imputado le decía que era una mierda; que no se meta en su trabajo; que era una loquita; boluda y pelotuda y añadió que tenía temor de que si el imputado estaba alcoholizado no le permitiera dejar entrar a su domicilio y que, por eso, siempre decidía llegar antes que aquel a su casa… (…) ―Conforme lo ha sentado el Superior, “en los delitos de violencia doméstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia denunciados. Ello así pues lo que precisamente caracteriza a este tipo de conductas es que ellas se materializan puertas adentro, por ello se trata, muchas veces, de una violencia invisible y silenciosa, que los órganos del Estado, por medio de la creación de las herramientas recientes como ser la Oficina de Violencia Doméstica dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intentan visibilizar y revertir” (Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas. Causa Nro.: 005483400-00/10. Autos: O. A. D. s/ s/infr. art(s). 149 bis,Amenazas - CP (p/L 2303).. Sala De Feria. Del voto de Dra. Marta Paz con adhesión de Dr. Sergio Delgado y Dr. Jorge A. Franza; 28-01-2011). (…) ―Al respecto y sobre víctimas y victimarios se sostiene que “no siempre las estrategias que despliegan las mujeres son puestas en palabras; a menudo las experiencias mismas de violencia quedan sumergidas en el silencio. Porque el silencio se relaciona con lo que no se puede decir, lo inefable, lo vivenciado como siniestro, extraño, fuera de la realidad y del lenguaje. En los relatos de las mujeres se observa esa dificultad para encontrar las palabras que expresen sus experiencias de violencia. ... no poder o no querer decir produce intenso desplacer; el que tiene el poder de decir –opinar, comentar, descalificar- ocupa el lugar del que ella fue desalojada, excluida. Entonces, romper el silencio, hablar y denunciar el hecho violento significará romper un orden, la ilusión de equilibrio que se supone deben guardar los vínculos humanos. Y quebrar ese orden suele ser una de las causas por las que la víctima de hechos violentos promueve en los otros determinadas reacciones de rechazo... Es por todo esto que cuando una mujer habla de la violencia ejercida sobre ella perturba, desordena, y este orden promueve poner a prueba la credibilidad del hecho y del relato... También, se suele poner en duda lo que ella dice a través de argumentos que responden a estereotipos sociales: la mujer miente, exagera, es fantasiosa, provoca, se la buscó, o si se tratara de niños o de niñas se supone que son imaginativos, mentirosos, que les gusta llamar atención” (―Violencias cotidianas, Violencia de género, Escuchar, comprender, ayudar‖, Susana Velásquez – Ed. Paidós, 1º Edición 2º Reimpresión 2006, páginas 53 y sgtes.). (…) ―Como ya lo he dicho en la causa O., el tipo de problemática impone un abordaje distinto en materia de valoración de prueba, puesto que los hechos acontecen, en la mayor cantidad de casos, en forma privada. ―También debe valorarse que en casos como éste, cuando una víctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible; en primer lugar de relación vincular con su agresor, y en segundo lugar de su vida privada, pues a través de un proceso penal, pasa a ser pública, y así abre una ventana. (…) ―…el hecho… encuentra su adecuación en la figura del delito de amenazas, previsto en el art.149 bis primer párrafo, primera parte del Código Penal. (…) ―El tipo penal en cuestión se encuentra, como ya sabemos, dentro del título de los Delitos contra la libertad que, protegiendo específicamente la libertad psíquica que, conforme señala Carlos Creus, “encuentra su expresión en la intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros...” (Derecho Penal Parte especial, tomo 1, ed. Astrea, pag. 328). ―Deviene primordial analizar si en el caso se ha visto afectado el bien jurídico protegido por la norma penal. ―En el caso, R.L.I. no sólo ha manifestado su temor frente al hecho acaecido sino que además ha relatado sus antecedentes fenoménicos y como todo ello la condicionó, lo cual, como lo asentase, se vio corroborado por las testigos S.H., M.M., por su hermano M.D.I. y por los informes realizados por la Licenciada F.L. ―R.L.I. ha manifestado haber sentido pánico e incluso pensado ―esta vez si me mata‖, no siendo a su vez un dato menor hacer notar que dicho miedo respecto al imputado tampoco disminuyó siquiera al momento de presentarse a declarar a la audiencia de juicio razón por la que, tal como consta en el acta, decidí que su versión de los hechos sea recibida sin la presencia de E.E. en la Sala. (…)

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―Así pues, gramaticalmente la voz ―amenazas‖ significa dar a entender a otro con actos o palabras que se le quiere hacer algún mal. ―Francisco Muñoz Conde, expresa: “...El sujeto activo ha de exteriorizar su propósito de un modo que haga creer al sujeto pasivo que es real serio y persistente, independientemente de la forma que se use para su exteriorización...”(Derecho Penal, parte especial, Ed. Tirant lo blanch, pág.161). ―Del mismo modo, Andrés D`Alessio, considera que “...se entiende por amenaza cualquier acto por el cual un individuo, sin motivos legítimos ... (o anuncia) deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro...”. “...Respecto del contenido de la amenaza, se trata de un daño –lesión o detrimento de un bien o interés de una persona-, de carácter ilegítimo, que no se está obligado a sufrir,...y futuro..., ya que solo de ese modo puede constituir un peligro potencial para el sujeto pasivo, capaz de perturbar su normalidad vital”( Código Penal, comentado y anotado, parte especial, Ed. La ley, pág. 342:). ―Esto es, debe poseer aptitud para actuar sobre el ánimo y la voluntad de la víctima, elementos que en la presente se encuentran acreditados conforme lo expuesto precedentemente.‖ (JUZGADO EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS NRO. 8 DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, CAUSA 24.569/09 (REGISTRO INTERNO NRO. 497/D/M), CARATULADA ―E.E. S/ INF. ART. 149 BIS C.P.‖, RTA. 9 DE SEPTIEMBRE 2011).

§2.- La tortura es un delito especial que solo puede ser cometido por un funcionario público o por un particular que actúa bajo su amparo, de allí que los actos de éstos últimos desconectados de la actividad funcional pública no constituyen dicho delito.
―El artículo 144 ter de la ley penal de fondo, reprime al ―funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura…‖, ampliando en el segundo párrafo la punibilidad a los ―particulares que ejecutaren los hechos descritos‖. De lo que se desprende que los ―hechos descritos‖ ejecutados por los particulares son los tormentos graves físicos y psíquicos realizados por los funcionarios a los que se refiere el primer párrafo. En otras palabras, no es posible desligar a los extraneus de la actividad desplegada por el agente estatal. ―El Código Penal, es tributario en este tema de los textos convencionales y de su génesis histórica por la cual, la tortura no es compatible con un delito común. Su utilización en un contexto institucional recaía sobre personas privadas de la libertad por funcionarios del Estado que, abusando de su calidad y de sus atribuciones, infligía los tormentos sobre las mismas, buscando generalmente alguna declaración autoincriminatoria, delatoria o como simple forma de castigo. ―En nuestro país, la ley 23097 contiene en su esencia los terribles delitos de lesa humanidad cometidos por la dictadura cívico-militar instaurada a partir del 24 de marzo de 1976, en la que muchos ciudadanos participaron en actos de tortura, secuestros, desaparición y muerte de sus pares, conjuntamente con las autoridades militares y policiales que regían los destinos del país. ―Lo expuesto se confirma con lo establecido por el artículo 1° de la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de jerarquía constitucional en virtud de las normas de los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental. De acuerdo con la Convención, para el ordenamiento jurídico argentino ―se entenderá por el término ‗tortura‘ todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia…‖. ―De allí que, en sintonía con el principio de legalidad y de interpretación restrictiva, tanto la norma supralegal como el Código Penal exigen que el particular que lleve a cabo actos de tortura, lo haga bajo la dirección, consentimiento o aquiescencia del funcionario público a disposición de quien se encuentra la víctima privada de su libertad. Esta es la inteligencia que debe otorgarse a la fórmula legal, a la luz de sus fuentes y génesis histórica, así como por imperio de la letra constitucional, que observa la doble lesividad a la libertad y dignidad de la persona, como a la administración pública en cuyo contexto funcional operan estos hechos aberrantes.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 33.747, CARATULADA: "A., G. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 13 DE OCTUBRE 2011).

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§3.- Promoción y facilitación de permanencia ilegal de Extranjeros: la simple actividad de facilitación de la inmigración ilegal, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilícita, o constituir una infracción administrativa
―Resulta exigencia de la figura analizada (art. 117 de la ley 25871 -promoción y facilitación de permanencia ilegal de Extranjeros-), la presencia de un especial aprovechamiento de la irregularidad migratoria de los trabajadores por parte del autor, encarado de manera general y como ―política de empresa‖ de modo tal que la simple actividad de facilitación, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilícita, o constituir una infracción administrativa. ―No se advierte así que la contribución a la permanencia descripta en autos haya constituido un aprovechamiento laboral diagramado ya no aisladamente, sino como parte inseparable de la conformación comercial (cfr. CCCFed., Sala I, causa nro. 42.542, ―Min Soo, Kim s/procesamiento‖, reg. N°624 del 30 de junio de 2009). ―De acuerdo con ello, la conducta típica en supuestos como el analizado debe verse acompañada no sólo por la existencia de un mecanismo ilegal de captación de inmigrantes mediante acciones concretas -sin el cual no podría ser materializada la mentada empresa ilícita- sino también por actos dirigidos al aseguramiento o protección de la permanencia ilegal de los extranjeros en el país (ver al respecto, Josefina González Nuñez, ―Tráfico ilícito de inmigrantes y otros ilícitos migratorios‖, pub. por el Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico el 24/11/08). (…) ―El beneficio considerado por el Juez relativo a no efectuar los correspondientes aportes de la seguridad social y de obra social a los que se encontraba obligado por ley el imputado, no resulta suficiente desde que dicho rédito no excede las consecuencias necesarias de contratar extranjeros que residen irregularmente y que, por ende, sólo pueden efectuar trabajos no registrados –conducta incluida en el ámbito de protección del art. 55 de la ley analizada- (cfr, en ese sentido, CCCFed., Sala II, c. 27.703, ―Hyun Soon Lee y Cho Shung Ho s/procesamiento y embargo‖, reg. nro. 30.024 del 16 de junio de 2009). Por otro lado, tampoco supera de aquel que se hubiese obtenido empleando trabajadores sin registro ante los organismos competentes.‖ (SALA I DE LA CÁM. CRIM Y CORR., CAUSA 1.633/11 (5870) ―C. S., H. S/INF. 26.364‖, RTA. 18 DE OCTUBRE 2011).

§4.- Sustracción de menores: características típicas. Posibilidad de que la acción sea llevada a cabo por el progenitor que no posee la tenencia material del menor.
―La norma del art. 146 del C.P. reprime con pena de prisión o reclusión al ―que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare‖. ―La acción de sustraer consiste en despojarlo de quien lo tenía legítimamente en su poder, apartándolo de los lugares donde ejercía su tenencia. Retener en cambio es guardar al menor sustraído y ocultar es esconderlo impidiendo conocer su ubicación por parte del legítimo tenedor (Conf. Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre, Derecho Penal Parte Especial Tomo 1 pág. 348 y ss, Editorial Astrea). ―Los mismos autores enseñan que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona entre los que cabe mencionar a uno de los padres, sencillamente porque el tipo penal no excluye esa posibilidad al no contener ninguna exigencia respecto del autor. ―Por otro lado la acción del progenitor que sustrae al niño contra la voluntad del otro sin duda afecta el ejercicio del derecho de tutela del otro cónyuge protegido por la figura. (Conf. David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, Código Penal Tomo 5 pág. 493 y ss, Hamurabi, José Luis Desalma Editor). ―En ese sentido, la conducta de un progenitor que sustrae al niño contra la voluntad del otro que ejerce la tenencia legítima, no se encuentra amparada por el instituto de la patria potestad sino que constituye un ataque al mismo al afectar su libre ejercicio por el otro progenitor. ―La patria potestad constituye una institución orientada principalmente a la protección de la minoridad y es caracterizada como ―el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado‖ (art. 264 del C. Civil).

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―Entre los deberes-derechos que la integran se encuentra la tenencia, elemento meramente fáctico que implica la proximidad física entre el progenitor y su hijo. El progenitor que no posee la tenencia material de sus hijos y los sustrae de quien sí la tiene, no esta ejerciendo legítimamente sus derechos sino que con su acción impide el libre ejercicio de esos derechos-deberes a quien la detenta. (…) ―…la sustracción de menores es un delito instantáneo y de resultado que se consuma cuando se ha logrado el despojo merced a la interrupción del vínculo sin que sea necesario que el autor consolide su dominio sobre el niño, aunque la doctrina aclara que cuando la sustracción se prolonga con la detención u ocultamiento del menor –por parte de la misma persona- el delito se vuelve permanente(Conf. Baigún, Zaffaroni, Obra citada, pág. 498).‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRE, CAUSA 44.764, ―RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PARTICULAR A FAVOR DE M. A. M.‖, RTA. 20 DE OCTUBRE 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales V Delitos contra la Propiedad

Sumario §1.- Sala V Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 41.661 “P., O. A. s/robo” – Procesamiento, rta. 12 de agosto 2011. El art. 164 C.P. exige voluntad de apoderamiento de la cosa. La conducta que sólo demuestra un enojo contra un funcionario, aunque el sujeto se lleve elementos de este, sólo puede aparejar el tipo del art. 239 C.P.. §2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 30.681, caratulada: "V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casación Interpuesto por Particular Damnificado" y causa Nº 30.682 “V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 19 de agosto 2011. Administración fraudulenta: elemento subjetivo (propósito de lucro o daño). La violación de deberes sólo permite observar el irregular proceder. El resultado precisa ser económicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes. §3.- Sala V, Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 41.695 “D., N. C. y otros s/ defraudación a la propiedad intelectual”, rta. 19 de agosto 2011. Defraudación a la propiedad intelectual (art. 71 ley 11.723): copiado de base de datos de ex dependiente y montaje de empresa competidora de similares características ofreciendo productos análogos. §4.- Sala VII, Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 41.182. “S., E. D.”. Contienda. Hurto. Correccional, rta. 7 de julio 2011. Un apoderamiento ilegítimo en el que no medió fuerza en las cosas o violencias en las personas configura un hurto simple. Por otra parte, el agente, se limitó a acceder al bien que no se encontraba bajo la relación de confianza, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podrían hallarse en el interior del bien sí confiado (debe rechazarse una apropiación indebida -art. 173, inc. 2°, del Código Penal- o una administración infiel de los intereses confiados -art. 173, inc. 7°, del mismo cuerpo de normas-).

§1.- El art. 164 C.P. exige voluntad de apoderamiento de la cosa. La conducta que sólo demuestra un enojo contra un funcionario, aunque el sujeto se lleve elementos de este, sólo puede aparejar el tipo del art. 239 C.P.
―…el hecho no puede subsumirse en la figura del art. 164 del Código Penal, ya que la conducta de P. en ningún momento estuvo dirigida a apoderarse del talonario de multas de tránsito que tenía la agente. ―Para que se configure el delito enrostrado, no basta el mero desapoderamiento de la cosa, sino que se requiere, además, la voluntad de apoderarse de ella, y en el caso de autos, se trató de un simple enojo –por haberle labrada un acta de infracción de tránsito- por el cual terminó llevándose el talonario. ―Descartada así la figura del robo, ya que se encuentra ausente el dolo, lo que puede apreciarse es que la conducta del imputado tuvo por finalidad impedir que el funcionario público cumpla con el ejercicio legítimo su función (art. 239 del C.P.), por ello, la encuesta debe direccionarse en tal sentido, así como también, por las lesiones que padeció G. A. R.‖ (SALA V CÁM. CRIM. Y CORREC. CAP., CAUSA 41.661 ―P., O. A. S/ROBO‖ – PROCESAMIENTO, RTA. 12 DE AGOSTO 2011).

§2.- Administración fraudulenta: elemento subjetivo (propósito de lucro o daño). La violación de deberes sólo permite observar el irregular proceder. El resultado precisa ser económicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes. ―Citando a Edgardo Donna (Derecho Penal Parte Especial, Tomo II-B Editorial Rubinzal), el art. 173 inciso 7º del
C.P. requiere de un elemento subjetivo para la configuración del tipo, siendo el mismo el propósito de lucro o daño del sujeto activo, ya que la violación de deberes e irregulares procederes, bastan para calificar como desfavorable a la administración de la sociedad comercial; pero en el caso traído en crisis, se enjuició a las imputadas por administración fraudulenta y no por el simple hecho de administrar mal los bienes. Asimismo el autor citado, dice que en el delito de administración fraudulenta debe traducirse el accionar del autor en un resultado económicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes o intereses. El perjuicio debe representar un detrimento o daño patrimonial, excluyéndose cualquier menoscabo de otro tipo. ―En concordancia con lo expuesto por el sentenciante, en todo momento del proceso se hace mención a diferentes actos de administración llevados a cabo por quienes tenían el manejo de la Sociedad, pero sin determinar de qué

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manera y a qué monto asciende el perjuicio patrimonial causado a la misma. Y esta omisión por parte de la Fiscalía no puede ser suplida por la actividad del órgano jurisdiccional, pues ello violaría el principio de congruencia.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 30.681, CARATULADA: "V., L. D. Y P., A. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO" Y CAUSA Nº 30.682 ―V., L. D. Y P., A. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL‖, RTA. 19 DE AGOSTO 2011).

§3.- Defraudación a la propiedad intelectual (art. 71 ley 11.723): copiado de base de datos de ex dependiente y montaje de empresa competidora de similares características ofreciendo productos análogos.
―…el suceso prima facie atribuido tuvo su génesis cuando D. era dependiente de ―C………‖, titular de la empresa ―F……..‖, y consiste en haber copiado ilegítimamente su base de datos (relativa a la organización de eventos de intercambio de experiencias y mejores prácticas dirigidos al nivel ejecutivo del ámbito empresarial), que en palabras de la querella constituye su mayor activo y con éstos haber montado junto a M. una empresa competidora de similares características que ofrecía análogos productos, desviando así la clientela en provecho propio. (…) ―… no se trata de una simple recolección de datos, pues se aprecia que están seleccionados y clasificados acorde a las necesidades de la empresa, y orientados a un método específico de trabajo en vistas a elaborar y promocionar los productos que se ofertan. Es decir, componen un método de realización basado en su experiencia comercial, y por lo tanto mal podría concluirse que son datos de neto dominio público. (…) ―(Ello configura)… el delito de defraudación a la propiedad intelectual –art. 71 de la ley 11.723-…‖ (SALA V, CÁM. CRIM. Y CORREC. CAP., CAUSA 41.695 ―D., N. C. Y OTROS S/ DEFRAUDACIÓN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL‖, RTA. 19 DE AGOSTO 2011).

§4.- Un apoderamiento ilegítimo en el que no medió fuerza en las cosas o violencias en las personas configura un hurto simple. Por otra parte, el agente, se limitó a acceder al bien que no se encontraba bajo la relación de confianza, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podrían hallarse en el interior del bien sí confiado (debe rechazarse una apropiación indebida -art. 173, inc. 2°, del Código Penal- o una administración infiel de los intereses confiados -art. 173, inc. 7°, del mismo cuerpo de normas-).
―A. y E. dejaron el vehículo para su cuidado en el estacionamiento denominado ―….‖ y antes de retirarse del lugar le habrían entregado las llaves del vehículo al encausado, pero al advertir A. el olvido de su aparato celular regresó al lugar y no lo encontró, admitiendo S. que lo tenía en su poder y lo quería devolver, dirigiéndose hacia un cuarto donde el personal deja sus pertenencias, para acercarse nuevamente y entregarle a la denunciante su teléfono celular. ―Según estimó la señora magistrada en lo correccional, el hecho sería consecuencia de una maniobra fraudulenta por abuso de confianza, ya sea mediante una apropiación indebida (art. 173, inc. 2°, del Código Penal) o una administración infiel de los intereses confiados (art. 173, inc. 7°, del mismo cuerpo de normas). ―A su turno, la señora juez de instrucción argumentó que la conducta denunciada configuraría el delito de hurto, pues el empleado se limitó a acceder a la camioneta para estacionarla en el garaje en el que trabajaba, ocasión en la cual habría aprovechado el olvido de la damnificada para apoderarse del aparato de telefonía celular sin mediar fuerza en las cosas ni violencia en las personas. ―Al respecto, el Tribunal entiende que la declaración de incompetencia dispuesta por la titular del Juzgado Correccional no resulta adecuada...

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―Ello, toda vez que el objeto secuestrado en el marco de la investigación no se encontraba bajo la relación de confianza que sí supone la entrega del rodado, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podrían encontrarse en el interior del vehículo. ―Por lo tanto, tratándose de un apoderamiento ilegítimo en el que no medió fuerza en las cosas o violencia en las personas, el suceso configura en principio el delito de hurto simple, por cuya penalidad corresponde intervenir al juzgado correccional contendiente.‖ (SALA VII, CÁM. CRIM. Y CORREC. CAP., CAUSA 41.182. ―S., E. D.‖. CONTIENDA. HURTO. CORRECCIONAL, RTA. 7 DE JULIO 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales VI Delitos contra la Seguridad Pública

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Sumario §1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casación", rta. 5 de julio 2011. La acción que requiere el tipo penal de la tenencia de armas –art. 189 bis inc. 2º C.P.- es “tener el arma”, en el sentido que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder o dejándola guardada en algún lugar a su disposición, por ejemplo escondida. La acción típica de portar sin autorización un arma de fuego, de uso civil o de guerra, consiste en el traslado del arma en condiciones de ser utilizada como tal: cargada y al alcance del agente. La portación de armas es un delito de propia mano, que a diferencia de la tenencia no es susceptible de ser compartida. §2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casación", rta. 5 de julio 2011 (Minoría). Inconstitucionalidad del art. 189 bis inc. 2do., párrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este último en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestación en un derecho penal de autor. §3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 33601 caratulada “N., A. A. s/ Recurso de Casación”, rta. 14 de junio 2011. La falta de autorización para portar armas -aspecto negativo del tipo penal del artículo 189 bis inciso 2º párrafo 4º del Código Penal- no puede inferirse validamente de la sola circunstancia de que el acusado registre un antecedente condenatorio (vinculación con lo dispuesto por el artículo 54 del Decreto Ley 395/75). §4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 45.083, caratulada "N., J. y N., G. E. s/ recurso de casación", rta. 14 de julio 2011. Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y el comercio de los mismos: concurso aparente. Una de las características sobresalientes del comercio es su habitualidad. §5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, “Recurso de casación interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F.”, rta. 7 de julio 2011. Disponibilidad de arma por varias personas: imputabilidad conjunta. Las figuras del artículo 189 bis del Código Penal sólo admiten su comisión dolosa. §6.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 46.459, caratulada “F., M. A. s/recurso de casación”, rta. 27 de septiembre 2011. No es factible condicionar la tipicidad del delito de comercialización ilegal de estupefacientes a la existencia de un concepto variable y debatible como el de “dosis umbral”. Ley 23.737 sanciona la comercialización de sustancias estupefacientes porque las presume peligrosas para la salud pública. §7.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, “recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M.”, rta. 20 de octubre 2011. Posibilidad de probar la portación de un arma de fuego por cualquier medio. Innecesariedad del secuestro del elemento.

§1.- La acción que requiere el tipo penal de la tenencia de armas –art. 189 bis inc. 2º C.P.es “tener el arma”, en el sentido que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder o dejándola guardada en algún lugar a su disposición, por ejemplo escondida. La acción típica de portar sin autorización un arma de fuego, de uso civil o de guerra, consiste en el traslado del arma en condiciones de ser utilizada como tal: cargada y al alcance del agente. La portación de armas es un delito de propia mano, que a diferencia de la tenencia no es susceptible de ser compartida.
―En el caso de la tenencia de armas, la acción que requiere este tipo penal es ―tener el arma‖, en el sentido que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder o dejándola guardada en algún lugar y teniéndola a su disposición, por ejemplo escondida. ―En cambio, la acción típica de la portación consiste en portar sin autorización un arma de fuego de uso civil o de guerra, es decir, el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal: cargada y al alcance del agente.

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―Es un delito de propia mano, porque, a diferencia de la tenencia, la portación no es susceptible de ser compartida, pues si bien la tenencia sólo implica contar con la posibilidad de disponer del arma, la portación requiere llevarla corporalmente y en condiciones inmediatas de uso.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 38.715, CARATULADA "A. L., S. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 5 DE JULIO 2011).

§2.- Inconstitucionalidad del art. 189 bis inc. 2do., párrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este último en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestación en un derecho penal de autor.
―…la figura del art. 189 bis inc. 2do., párrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este último en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestación en un derecho penal de autor. ―En primer lugar, el principio ne bis in idem, expresamente establecido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en función de los arts. 14.7 del PIDCyP y 8.4 de la CADH, prohíbe ser sancionado dos veces por el mismo hecho. Por lo tanto, no es posible que el delito anterior ya juzgado, tenga influencia respecto del monto de pena del nuevo delito, puesto que de lo contrario, se estaría castigando por segunda vez aquella primera acción. ―Es decir, con esta agravante, se está imponiendo un ―plus‖ de pena, como consecuencia de la valoración de la conducta ya realizada, por la sola existencia de indicadores que el legislador ha valorado como indicios de peligrosidad y por ello de enemistad al derecho. ―Respecto del principio de culpabilidad, entiendo que esta agravante implica un claro derecho penal de autor, en tanto lo que se evalúa es la peligrosidad del agente por haber realizado hechos ilícitos previamente. El aumento de castigo sólo se fundamenta en condenas anteriores, por lo que es y no por lo que hizo. ―La norma cuestionada, al considerar que quien porta un arma, con antecedente penales condenatorios o estando en libertad con procesos penales en trámite, demuestra como un síntoma, ―un grado de peligrosidad que sobrepasa el umbral de lo aceptable socialmente” y que, por ello debe ser excluido mediante un encierro prolongado, se contrapone con la jurisprudencia internacional y de la CSJN. ―En primer lugar, me refiero al fallo de la CIDH en el caso ―Fermín Ramírez c/Guatemala‖, en el cual sostuvo: “la incorporación de la peligrosidad como descripción de la conducta típica es contraria al principio de legalidad, que dispone la punición de hechos o conductas ilícitas culpablemente realizadas, pero no autoriza la sanción a partir de una combinación de la certeza sobre los hechos pasados y la especulación sobre conductas futuras‖. ―En el mismo sentido estableció: ―la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanción, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención”. ―Por su parte, la CSJN, en el fallo ―Gramajo‖, también sostuvo: ―la peligrosidad, tomada en serio como pronostico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido valido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal.” ―En igual sentido, en vínculo a la transgresión del principio de proporcionalidad, debe destacarse que existe una marcada desproporcionalidad entre la pena prevista y la magnitud de la lesión, comparando la escala penal de la figura agravada con la de otros tipos penales, cuyo bien jurídico afectado es la vida o la integridad física. ―Por último, conforme al principio de culpabilidad, la pena no puede superar la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor, por lo que no es constitucionalmente válido invocar criterios de prevención general o especial para imponer penas desproporcionadas, en tanto se estaría ―usando‖ al autor como instrumento con fines preventivos, vulnerando el principio de dignidad humana. ―En resumen, un Estado que se precie de ser Constitucional de Derecho, no puede admitir este tipo de agravantes que vulneran una pluralidad de garantías constitucionales, toda vez que los niveles normativos superiores incorporan no sólo límites formales, sino también sustanciales al ejercicio de cualquier poder.‖ (Del voto en Minoría) (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 38.715, CARATULADA "A. L., S. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 5 DE JULIO 2011).

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§3.- La falta de autorización para portar armas -aspecto negativo del tipo penal del artículo 189 bis inciso 2º párrafo 4º del Código Penal- no puede inferirse validamente de la sola circunstancia de que el acusado registre un antecedente condenatorio (vinculación con lo dispuesto por el artículo 54 del Decreto Ley 395/75)
―En el tipo descripto en el art. 189 bis inc. 2º cuarto párrafo del C.P. pueden diferenciarse dos aspectos, uno positivo, consistente en la conducta de portar un arma de guerra, y otro negativo, cual es la falta de autorización para realizar dicha conducta, siendo ambos igualmente esenciales en la configuración del delito, de manera que, cuando uno de ellos no aparece fehacientemente acreditado deviene incorrecta su aplicación. ―Si bien en autos se puede considerar debidamente acreditado el aspecto positivo señalado, no puede decirse lo mismo del aspecto negativo del tipo en cuestión, ya que la falta de autorización no puede inferirse válidamente de la sola circunstancia de que el acusado registrase un antecedente condenatorio. ―En efecto, si bien el art. 54 del Decreto Ley 395/75 impide que se autorice a portar armas a quien registre algún antecedente policial, la existencia de una condena no permite concluir en forma inequívoca que no se poseía tal autorización pues, como acertadamente lo señaló la recurrente, la misma pudo haber existido con anterioridad o pudo haber sido otorgada a pesar de la existencia del antecedente por un error administrativo.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 33601 CARATULADA ―N., A. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 14 DE JUNIO 2011).

§4.- Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y el comercio de los mismos: concurso aparente. Una de las características sobresalientes del comercio es su habitualidad.
―…entre la tenencia con fines de comercialización y el comercio de estupefacientes existe una relación de concurso aparente, en la cual debe aplicarse la última figura. ―Asimismo, debe destacarse que una de las características sobresalientes del comercio es su habitualidad, por lo que los plurales hechos de comercio no deben concurrir en forma real, sino que constituyen una unidad de conducta típica.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 45.083, CARATULADA "N., J. Y N., G. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 14 DE JULIO 2011).

§5.- Disponibilidad de arma por varias personas: imputabilidad conjunta. Las figuras del artículo 189 bis del Código Penal sólo admiten su comisión dolosa.
―…el arma fue hallada dentro del espacio destinado al dispositivo de seguridad del automóvil denominado ―airbag‖, esto es un lugar de difícil acceso y oculto a la vista directa de los ocupantes del automóvil. Esta circunstancia, sumada a la carencia de algún otro elemento probatorio que demuestre la base cognitiva necesaria para comprobar el dolo, impide la afirmación del conocimiento actual o actualizable del tipo objetivo del art. 189 bis ap. 2° párr. cuarto C.P.: transportar un arma de fuego en condiciones de inmediato uso. Esta falencia probatoria impide concluir certeramente que los ocupantes del automóvil, hoy acusados y condenados con sentencia no firme, hayan conocido esa circunstancia y desplegado su voluntad consecuente. Distinto hubiera sido el caso en que el arma de fuego hubiera sido encontrada en algún otro lugar del interior del vehículo que haya permitido concluir que los tres sujetos que se desplazaban a bordo del rodado, sabían que el arma de fuego en condiciones de inmediato uso se encontraba a su disposición. ―Si bien podría pensarse que por la ubicación física en que fue hallada, pudo haberse encontrado objetivamente al alcance de G., F. y G., de manera indistinta, ó -aún- podría a esta altura conjeturarse que al menos uno de ellos sabía positivamente de su existencia; no resulta posible, sin embargo, comprobar de manera cierta -ni aún por el camino lógico de los indicios valorados- cuál de ellos habría tenido ese conocimiento. Por ende, la falta de acreditación de ese extremo que diera base a la voluntad positiva -el elemento volitivo-, conduce a descartar la posibilidad real y procesal de afirmar el dolo de los autores. ―Tampoco resulta legítimo, ni menos aún justo atribuir sólo a uno de los ocupantes del vehículo dicha portación, pues aunque podría sospecharse que probablemente al menos uno de ellos conocía la existencia de esa arma de fuego dentro del espacio destinado a ocultar el dispositivo de seguridad vehicular conocido por su denominación

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en inglés como ―airbag‖, dicha posibilidad resulta insuficiente como saber/conocimiento que funde una condena en esta sede, de conformidad con los arts. 18 C.N. y 1° C.P.P. Tampoco obra en este legajo ni en la sentencia que aquí se revisa, algún otro dato cierto que permita identificar al dueño del automóvil y de ese modo inferir que al menos el propietario conocía esa circunstancia. Luego, frente a la imposibilidad legal de presumir la prueba del dolo, tampoco puede aventurarse una conclusión relativa a que el que conducía el automóvil sabía del arma allí colocada. ―Si varias personas tienen a su disposición un arma de guerra, el delito puede imputarse a todas ellas, pero para ello es requisito indispensable que dicha disponibilidad se vea reflejada a nivel subjetivo; es decir, que exista prueba demostrativa de que cada una de ellas conozca y acepte aquello a lo que hace referencia el tipo objetivo. Las figuras del artículo 189 bis del Código Penal sólo admiten su comisión dolosa (esta Sala c. n° 35.728 del 08/04/10, reg. 448/2010). ―En suma, el dato objetivo de la exteriorización material de la conducta consistente en transportar en la vía pública un arma de guerra en condiciones de inmediato uso y sin la autorización legal para esa portación comprueba sólo una tipicidad objetiva subsumible en el art. 189 bis apartado 2 párrafo cuarto del C.P. Sin embargo, la afirmación del dolo típico a partir de la circunstancia de encontrarse los tres acusados a bordo del vehículo en el cual se encontró un arma de fuego en condiciones de inmediato dentro del área donde se ubica el ―airbag‖, importa una violación al principio de culpabilidad, por la ausencia de comprobación de una atribución subjetiva, resultando ello la imputación de un resultado sin previa del conocimiento del autor.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 43.450, ―RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE J. R. G., P. S. G. Y D. E. F.‖, RTA. 7 DE JULIO 2011).

§6.- No es factible condicionar la tipicidad del delito de comercialización ilegal de estupefacientes a la existencia de un concepto variable y debatible como el de “dosis umbral”. Ley 23.737 sanciona la comercialización de sustancias estupefacientes porque las presume peligrosas para la salud pública.
―…que no es factible condicionar la tipicidad a la existencia de un concepto variable y debatible como el de "dosis umbral". ―Es evidente que si lo que se sanciona es la comercialización de sustancias estupefacientes porque la ley las presume peligrosas para la salud pública, el criterio para determinar si se está en presencia de tales sustancias no puede condicionarse a si el material secuestrado alcanza a una dosis umbral o si no la supera por uno o dos miligramos, desde que ese criterio delimitador sólo se refiere a la cantidad mas no a la calidad de la sustancia, cuya condición de estupefaciente -por definición legal- no se discute…‖ (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 46.459, CARATULADA ―F., M. A. S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 27 DE SEPTIEMBRE 2011).

§7.- Posibilidad de probar la portación de un arma de fuego por cualquier medio. Innecesariedad del secuestro del elemento.
―Respecto de la portación no autorizada de un arma de guerra… en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de libertad probatoria mediante el cual todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba establecidos por el código (art. 209 del C.P.P). ―De manera que ningún inconveniente advierto en el hecho de que el tribunal haya tenido por cierto que el imputado portó un arma de guerra, en este caso una pistola calibre 9mm que se encontraba en condiciones de uso inmediato, porque aún cuando dicho elemento no pudo ser secuestrado, tales extremos fueron acreditados a partir de otras constancias de la causa. ―Surge de la cuestión primera del veredicto que el testigo Acevedo detallo que el imputado tenía en su poder ―un arma negra como la que usa la policía‖. Pero fundamentalmente surge de la misma cuestión que la única persona que efectuó disparos ese día en la vivienda fue el imputado y que todos los proyectiles, cartuchos y vainas hallados en el lugar fueron del calibre 9 mm. Finalmente el disparo que recibió la víctima también fue de una pistola calibre 9 mm, pues un proyectil de ese tipo fue hallado en su cuerpo, tal como lo determinaron la operación de autopsia de fs.88/91 y la pericia balística de fs. 211/216.

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―De manera que si bien no se secuestró el arma que portó el acusado, pudo establecerse a través de otras pruebas que se trataba de una pistola calibre 9 mm, sin que se advierta en el razonamiento que así lo determinó la existencia de algún vicio invalidante, sino que por el contrario aparece como lógico concluir que si todos las vainas y proyectiles secuestrados en la vivienda como así también el proyectil hallado en el cuerpo de la víctima eran de calibre 9 mm y la única persona que efectuó disparos ese día fue el imputado, la conclusión lógica es que el arma que portaba era de ese calibre, es decir, un arma de guerra, de acuerdo a la legislación respectiva(arts. 1, y 3 de ley 20429 y arts. 4 y 5 del decreto 395/75).‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRE, CAUSA 44.764, ―RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PARTICULAR A FAVOR DE M. A. M.‖, RTA. 20 DE OCTUBRE 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales VII Delitos contra el Orden Público

Sumario §1.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: “MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casación", rta. 5 de agosto 2011. Art. 213 C.P. requisitos configurativos. La acción consistente en imponer las ideas propias o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Definición del concepto de “agrupación”. Comportamiento racista como creación de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se incrimina así el mero hecho de justificar o promover la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y la realización de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biológico, antropológico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras. Alcance del “odio” que incrimina la ley. §2.- Sala Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.728, caratulada “S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casación" y su acumulada Nº 23.732 caratulada “C. L., M. D. s/ recurso de casación”, rta. 9 de agosto 2011. Asociación ilícita: delito de peligro abstracto, irrelevancia de la comisión de los ilícitos propuestos.

§1.- Art. 213 C.P. requisitos configurativos. La acción consistente en imponer las ideas propias o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Definición del concepto de “agrupación”. Comportamiento racista como creación de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se incrimina así el mero hecho de justificar o promover la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y la realización de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biológico, antropológico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras. Alcance del “odio” que incrimina la ley.
―…el art. 213 bis. del C.P., para su configuración, posee dos requisitos esenciales; uno objetivo, que se revela ante la existencia de una agrupación y otro subjetivo, que su finalidad sea la de imponer ideas, sea por la fuerza o por temor, situaciones que en principio entiendo se encontrarían configuradas en autos. ―De esta manera, es muy clara la ley al instituir que tal agrupación debe tener por objeto principal o accesorio el imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, refiriéndose la doctrina en el sentido que “…La acción consiste en organizar o tomar parte en agrupaciones permanentes o transitorias que tuvieran por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor…”(Conf. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1era edición, año 2010, Tomo 9, pág.490, David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni). ―Así, la agrupación Fuerza de Acción Revolucionaria, nació a partir de la fusión del ―Movimiento Nueva Democracia‖, del ―Movimiento Teresa Rodríguez –Rama Politica‖ y de ―Resistencia Lautaro‖ realizando actividades desde el año 2008 (Confr. fs. 18 vta del incidente). Si bien seria cierto que determinadas actividades realizadas principalmente por el ―Movimiento Teresa Rodríguez‖ se presentarían como de índole asistencial, como ser la confección de guardapolvos; indiscutible es también que al momento de realizarse el allanamiento sobre el local en donde desarrollaba actividades la agrupación F.A.R. se secuestraron diversa cantidad de elementos entre ellos armas, municiones, bombas molotov, literatura y documental que permitirían inferir que el verdadero objeto de la agrupación no sería el que sus integrantes intentan hacer creer. De esta manera, ―…Agrupación es la unión de varias personas con un fin determinado, aglutinada por afinidades o intereses comunes. Dicho fin, que constituye el elemento subjetivo del tipo, consiste en imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor (…) tal finalidad puede ser principal o accesoria…”(Conf. Baigún-Zaffaroni, ob. cit., pág.490).‖ (…) ―Cobran relevancia aquí, no solo las frases que vitorearon los presuntos miembros de la agrupación F.A.R el día de los acontecimientos como ser: ―Israel asesino‖, ―Judíos sionistas mueran‖, ―viva Palestina‖, ―Judíos asesinos, fuera Judíos, viva Palestina‖ y ―viva Palestina mueran Judíos sionistas‖; sino también los panfletos que se secuestraron los cuales contenían frases tales como : ―…¿Si el sionismo se siente ―pueblo elegido‖, que le importa el resto de la humanidad, o sea, los ―goi‖, tontos gentiles, inferiores en su entidad ―sub-humana‖?...SIONISMO NO ES

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JUDAISMO, ES RACISMO, POR EL TRIUNFO DE LA RESISTENCIA PALESTINA FUERA ISRAELDE PALESTINA‖ ―FRENTE DE ACCIÓN REVOLUIONARIA F.A.R‖ y en su margen superior derecho del reverso impresa una cruz esvástica. (Confr. fs. 21 vta. del incidente, el subrayado me pertenece). ―Creo oportuno recordar que “El legislador no ha dirigido su esfuerzo aquí a evitar el comportamiento racista materializado en una acción directa, sino que ha pretendido obstaculizar la generalización de hechos o expresiones que puedan crear una situación de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se persigue, por esta vía, evitar situaciones de violencia o de discriminación determinadas por el hecho de que sectores de la población entiendan que dicha posibilidad se encuentra justificada por concebir a los grupos humanos de distintas razas como inferiores y merecedores de un trato diferente. “Se incrimina así el mero hecho de justificar o promover la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y la realización de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biológico, antropológico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras” (Pablo Slonimsqui, Derecho Penal Antidiscriminatorio, ed. Fabián di Placido, 2002, pag. 188/189). (…) ―Entiendo que el odio al que hace referencia la ley se vislumbraría, cuando presuntos miembros de la agrupación y el encartado en particular igualan el accionar del Estado de Israel a aquel del Estado Alemán durante la segunda guerra mundial y al imprimir en sus volantes una cruz esvástica (emblema del Nacional Socialismo) a sabiendas de la ofensa que ello generaría no solo en los Israelíes judíos sino también en los Argentinos judíos que se encontraban presentes el día de los acontecimientos. ―Así “…la agravante genérica encuentra fundamento en la particular inhumanidad del móvil delictual, en la alarma social que suelen producir las expresiones de intolerancia y en el hechos de que el delito produce un mayor daño al amedrentar a grupos enteros de personas al traslucir una amenaza que ciertamente podrá tener una mayor o menor verosimilitud, inminencia y gravedad según el contexto en el que se desarrolle la acción…” (Slonimsqui, ob. cit., pág. 137). ―Es así el sentido en el que entiendo se deberían entender las frases ―Judíos sionistas mueran‖ y ―viva Palestina mueran Judíos sionistas‖ que sumadas al recuerdo del holocausto mediante la muestra del la esvástica nazi en los volantes serían signo inequívoco de la persecución y odio en contra de los judíos.‖ (SALA IV DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 12.931, CARATULADA: ―MARTINO MANUEL ROBERTO S/RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 5 DE AGOSTO 2011).

§2.- Asociación ilícita: delito de peligro abstracto, irrelevancia de la comisión de los ilícitos propuestos.
―…si bien es cierto que el delito en trato (art. 210 del C.P.) es de peligro abstracto y por consiguiente para su consumación resulta irrelevante la comisión de los delitos propuestos, también lo es que cuando estos posteriormente acaecen, tal como en el sub lite, constituyen un elemento de juicio válido para formar convicción en orden a su configuración (cf. art. 210 del C.P., 209 y 210 del C.P.P.).‖ (SALA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 23.728, CARATULADA ―S., R. D. Y R. F., O. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN" Y SU ACUMULADA Nº 23.732 CARATULADA ―C. L., M. D. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 9 DE AGOSTO 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales VIII Delitos contra la Administración Pública

Sumario §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 12554 (Registro de Presidencia Nº 42186), caratulada “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el agente fiscal”, y su acumulada Nº 12670 (Registro de Presidencia Nº 42187), “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el particular damnificado”, rta. 9 de junio 2011. Enriquecimiento ilícito (no se configura el hecho con la no justificación, posible violación del derecho de defensa) sino con el enriquecerse en la función. §2.- Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: “H., S. E. s/ acción de revisión”, rta. 2 de septiembre 2011. El intento de fuga no configura los alcances típicos de la resistencia a la autoridad: faltante de oposición activa y violenta del agente al acatamiento.

§1.- Enriquecimiento ilícito (no se configura el hecho con la no justificación, posible violación del derecho de defensa) sino con el enriquecerse en la función.
―…si bien el núcleo del artículo 268 (2) del Código Penal incrimina a quien ―al ser debidamente requerido, no justificare‖ la procedencia del incremento patrimonial (y sobre esta literalidad se construye la interpretación de los recurrentes), en mi opinión, no es posible considerar al delito así legislado como de pura actividad. ―En efecto, la condena no puede sustentarse en la mera ―no justificación‖, pues ello podría llevar al absurdo de condenar a una persona que se hubiera enriquecido lícitamente sólo porque, por ejemplo, por motivos personales se hubiera negado a justificar dicho incremento. ―Pero además, considerar que el delito se perfecciona sólo con la omisión importaría tergiversar los principios de inocencia, carga de la prueba y no valoración del silencio en contra del imputado, pues evidentemente, esa estructura supone poner en cabeza del acusado la prueba de su inocencia, es decir, de la ―juridicidad‖ de la conducta, relevando al Estado de su deber de probar la culpabilidad (artículo 18 de la Constitución Nacional). ―En mi opinión, ese tipo de interpretación podría resultar abiertamente inconstitucional, y contraria al mismo fundamento de la punición, que en rigor de verdad, resulta ser el aprovechamiento del cargo para lograr un enriquecimiento indebido, y no la mera desobediencia a la realización de un acto formal (declaración jurada de bienes), ya contemplada en el artículo 268 (3) del mismo cuerpo legal. ―La ausencia de justificación, entonces, puede erigirse como elemento indiciario que habilite la investigación penal, pero ella sola no puede determinar la consumación del delito, que en realidad, es de tipo comisivo. ―Así lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, que en un reciente pronunciamiento sostuvo que ―La interpretación acordada por la Cámara al tipo penal contenido en el art. 268 inc. 2º del Código Penal, en tanto postula a aquella infracción como constitutiva de un delito meramente omisivo, no puede ser convalidada. Considerar que el tipo legal consiste en la ausencia de justificación del acrecentamiento patrimonial, habilita la posibilidad de que éste sea castigado penalmente sin importar si esa diferencia patrimonial tiene un origen lícito, además de la problemática aceptación de que el delito se perfeccionaría ante el juez, luego del emplazamiento en un proceso en trámite. ―La acción típica del delito en estudio se conforma mediante la conducta de enriquecerse apreciablemente y de manera injustificada durante el ejercicio de la función pública. De este modo, los datos relevantes para la comprobación de su realización típica resultarán de las pruebas reunidas en el juicio; y como en cualquier proceso respetuoso de las normas que lo sustentan, el acusador deberá acreditar que el funcionario se enriqueció de modo apreciable e injustificado durante el ejercicio de la función pública. ―Así, en el entendimiento de que esta interpretación es la que mejor traspone las críticas de incompatibilidad con las garantías relativas a la inversión de la carga probatoria y aquélla que identifica el momento de realización de la conducta punible dentro del proceso penal‖ /SCBA, causa P. 93.737, "V. , R.O., s/ Enriquecimiento ilícito", del 5 de mayo de 2010).‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 12554 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42186), CARATULADA ―M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL‖, Y SU ACUMULADA Nº 12670 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42187), ―M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO‖, RTA. 9 DE JUNIO 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales §2.- El intento de fuga no configura los alcances típicos de la resistencia a la autoridad: faltante de oposición activa y violenta del agente al acatamiento.

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―…respecto del delito de resistencia a la autoridad, la circunstancia de haberse intentado la fuga, no constituye un hecho autónomo que pueda ser encuadrado en la figura del artículo 239 del Código Procesal Penal, pues la resistencia a la autoridad requiere, además de la impartición de la orden, que la misma sea inconfundible y genere la oposición activa y violenta del agente a su acatamiento, caracteres que no revestía la huída emprendida por los acusados; por lo que la conducta que se le atribuye resulta atípica.‖ (TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 4.280 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 16.971), CARATULADA: ―H., S. E. S/ ACCIÓN DE REVISIÓN‖, RTA. 2 DE SEPTIEMBRE 2011)

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Revista del Instituto de Estudios Penales IX Delitos contra la Fe Pública

Sumario §1.- Sala II, Cámara Federal Crim. y Correc., Causa n° 30.400 “Pereyra, Verónica Paola s/procesamiento”, rta. 28 de junio 2011. La fotocopia de un título profesional carece de aptitud para ser considerada un instrumento público dentro de los parámetros fijados por el art. 979 del Código Civil. No es documento a los fines del art. 292 C.P..

§1.- La fotocopia de un título profesional carece de aptitud para ser considerada un instrumento público dentro de los parámetros fijados por el art. 979 del Código Civil. No es documento a los fines del art. 292 C.P.
―…la fotocopia con apariencia de Título Secundario carece de aptitud para ser considerada un instrumento público dentro de los parámetros fijados por el art. 979 del Código Civil. ―En efecto, la copia simple, es decir, aquella a la que no se le han agregado los signos de autenticidad legalmente requeridos, no es objeto material del delito (ver Creus, Falsificación de documentos en general, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 47). ―Al respecto, cabe señalar que este Tribunal lleva dicho que ―la fotocopia de un instrumento público no es un documento en el sentido prescripto en el art. 292 y cc. del Código Penal … por lo que no encuentra subsunción típica la citada figura…‖ (ver de esta Sala II, causa n° 21.883 ―Zanutto, Victoria s/procesamiento‖, reg. n° 23.169, rta. 29/11/04 y sus citas; y en similar sentido, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa n° 808, ―Damonte, Jorge D. s/rec. de casación‖, reg. n° 1.211, rta. 31/10/96).‖ (SALA II, CÁMARA FEDERAL CRIM. Y CORREC., CAUSA N° 30.400 ―PEREYRA, VERÓNICA PAOLA S/PROCESAMIENTO‖, RTA. 28 DE JUNIO 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales X Procesal Penal. Principios

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Sumario §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. Presunción de inocencia: características. §2.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significación jurídica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio. El derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal. La congruencia exigida, para resguardar el principio de contradicción, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, lo que finalmente determina su responsabilidad; ello puesto que toda variación brusca de la calificación jurídica puede menoscabar, en algunos casos, a la defensa. La potestad de juzgar, conferida por el Estado a los tribunales de justicia, debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier intento por superar aquella incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita. §3.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. Sistema acusatorio: principios. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: “M., A. A. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: “H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de agosto 2011. Presunción de inocencia: consecuencias. Vulneración si se condena mediante prueba obtenida ilícitamente.

§1.- Presunción de inocencia: características.
―…conforme lo he sostenido en Causa Nº 9.020 (Reg. de Presidencia Nº 32.774) caratulada ―Durán, Héctor s/ Recurso de Casación‖, la presunción de inocencia proclamada en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. ―Por el otro, exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.299) CARATULADA ―F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 31 DE MAYO 2011).

§2.- La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significación jurídica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio. El derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal. La congruencia exigida, para resguardar el

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principio de contradicción, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, lo que finalmente determina su responsabilidad; ello puesto que toda variación brusca de la calificación jurídica puede menoscabar, en algunos casos, a la defensa. La potestad de juzgar, conferida por el Estado a los tribunales de justicia, debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier intento por superar aquella incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita.
―Así las cosas, la sentencia que desplazó el encuadre jurídico postulado unívocamente desde la acusación, hacia un supuesto más gravoso que encierra notas típicas distintivas desconocidas por la defensa, con la consecuente imposición de una pena sustancialmente mayor a la requerida por la acusación constituyó una subsunción sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles calificaciones más gravosas y se defendieran de todas ellas, contraargumentando lo que aún nadie había argumentado (Cfr. doctrina CSJN fallos 330:5020 ―Ciuffo, Javier Daniel‖). ―Entiendo con esto que la libertad de la que goza el tribunal para decidir la significación jurídica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio debe respetar la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio, dado que el derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal. ―Desde este andarivel, no puede pasarse por alto que la estrategia de la defensa debe quedar en posición de ejecutarse respecto de todos aquellos aspectos relevantes del hecho, muchos de los cuales sólo pueden individualizarse con referencia a la calificación jurídica. Esto lleva a la necesidad de reconsiderar la interpretación del objeto sobre el que debe recaer la congruencia y superar los límites de las posiciones doctrinarias que la han acotado una versión estrictamente ―fáctica‖, debiendo conceder una interpretación a tono con la razonada por nuestro máximo intérprete constitucional en ―Casal‖ pues, en rigor, el objeto procesal puede ser definido como un factum derivado de una correlación entre hecho y derecho (Fleming, Abel y López Viñals, Pablo; Garantías del Imputado, Rubinzal Culzoni, Editores, pág. 518 Sta. Fe 2007). ―En palabras prestadas del Profesor Maier, se puede sostener que la congruencia exigida, para resguardar el contradictorio, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y que determina su responsabilidad, toda vez que una variación brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa en algunos casos (Derecho Procesal Penal, T. I, pág. 569). ―En esta línea de interpretación se inscribe la opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuando fue requerido sobre la necesidad de que el imputado sea advertido acerca de una rectificación del encuadramiento acusatorio del alegato final. Así, en el caso ―Péllisier y Sassi vs. Francia‖, se consideró que se encontraban vulneradas las disposiciones del art.6 del Convenio [análogo al art.8.2 de la CADH y al art.14 del PIDCP] en lo relativo a la necesidad de una notificación de la acusación al imputado, cuando se da un cambio de calificación que emerge sorpresivamente en la sentencia. Sin desconocer la facultad del tribunal de juicio, censuró que se hiciera uso de ella sin dar a la defensa oportunidad de confrontar la alteración del encuadramiento legal, que sólo fue conocido con la emisión del fallo. ―Finalmente, tampoco puede soslayarse que si el órgano acusador estimó adecuada la imposición de una determinada pena, en el marco de la adecuación típica que entendió aplicable, la potestad de juzgar conferida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella, tal como es doctrina pacífica de la mayoría consolidada de esta Sala, cualquier intento por superar aquella pretensión incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita (Causa N° 12.550 -Registro de Presidencia Nº 43.404- caratulada ―F., J. O. s/ Rec. de Cas.‖).‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42.621) ―A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales §3.- Sistema acusatorio: principios.

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―…los principios cardinales del sistema acusatorio que se erigen, en esencia, desde el máximo compromiso con los standards de imparcialidad del juzgador, resguardando –en lo que aquí importa- los extremos que hacen a la contradicción y bilateralidad.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42.621) ―A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).

§4.- Presunción de inocencia: consecuencias. Vulneración si se condena mediante prueba obtenida ilícitamente.
―El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. ―Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ; c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es controlada por la Sala y e) Que el tribunal sentenciador deberá motivar suficientemente el pronunciamiento.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 9754 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.147) CARATULADA: ―M., A. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, Y SU ACOLLARADA NÚMERO 9850 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.173) CARATULADA: ―H., F. A. Y H., C. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 16 DE AGOSTO 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XI Procesal Penal. Garantías

Sumario §1.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. Garantía de no declarar contra sí mismo: sujeto incoercible del proceso penal. Antecedente de la declaración de Virginia. Art. 8.2.g C.A.D.H. y 29 Constitución Pcia. de Buenos Aires. La negativa a declarar por el encausado no presupone presunción de culpabilidad, no puede –consecuentemente- valorarse ningún indicio de mendacidad pues lesiona esta garantía (art. 18 C.N.). §2.- C.S.J.N. Scheller, Raúl Enrique s/ rec. de casación, Competencia N° 1097. XLIII, rta. 11 de octubre 2007. Determinación del juez competente para evitar un supuesto de privación de justicia. El hecho de que una controversia judicial no tenga asignado tribunal por un tiempo prolongado, conculca la garantía constitucional más eminente. El derecho de acceso a la justicia, y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

§1.- Garantía de no declarar contra sí mismo: sujeto incoercible del proceso penal. Antecedente de la declaración de Virginia. Art. 8.2.g C.A.D.H. y 29 Constitución Pcia. de Buenos Aires. La negativa a declarar por el encausado no presupone presunción de culpabilidad, no puede –consecuentemente- valorarse ningún indicio de mendacidad pues lesiona esta garantía (art. 18 C.N.)
Ser oído es la base esencial del derecho a defenderse y reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación. En este sentido, cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de aquéllas que más conoce sobre el acontecimiento que se investiga. Sin embargo, no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce pues dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coacción. Ello es lo que dispone claramente la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional. Ya la declaración de Virginia (12/6/1.876) mandaba que ―nadie podrá ser obligado a dar testimonio contra sí mismo‖ (Sección 8). Los pactos internacionales sobre derechos humanos han reconocido esta garantía. En particular, el artículo 8.2.g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable, al igual que el 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando prevé que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 29 ratifica este principio pero limita su operatividad a la materia criminal mientras que el artículo 310 del Código Procesal Penal, al reglamentar el derecho a no ser obligado a declarar contra uno mismo, reconoce al imputado la posibilidad de guardar silencio, mientras prohíbe requerirle juramento o promesa de decir verdad, o formularle cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. Asimismo, el artículo 312 del ordenamiento citado dispone, bajo pena de nulidad, que deberá informarse al imputado, previo recibírsele declaración, que puede hacer uso del derecho en cuestión, sin que ello implique presunción alguna de culpabilidad. La voluntariedad de la declaración del encausado no puede ser eliminada o menoscabada por medio alguno que la excluya. La libertad de decisión del imputado durante su declaración no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción física o moral. Sólo una declaración, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, si a la vez se respetan las demás reglas de garantía que la rigen (asistencia técnica, declaración judicial, etc.). Y lo recuerdo, pues si bien la atenuación de la pena como premio de la colaboración del enjuiciado durante el proceso ha dividido las aguas de la doctrina nacional y extranjera, es mayoritario –en la Sala resulta unánime- el rechazo sobre la posibilidad de agravar la pena por el silencio o mendacidad del imputado.

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En cambio, en el sistema estadounidense rigen a este respecto principios distintos. Si bien el imputado no puede ser obligado a declarar en el juicio a que está sometido, si elige declarar lo hará bajo juramento y puede ser procesado por perjurio sin afectar la garantía constitucional en examen, pues al optar por ocupar el sitio de los que declaran, renuncia a su derecho de no autoincriminarse, abandonando, mientras depone, el carácter de parte interesada, y al así hacerlo ,se somete a todas las disposiciones que regulan el sistema de preguntas y repreguntas de testigos. Luego, como nuestra Constitución Nacional, a diferencia del sistema de enjuiciamiento que existe en los Estados Unidos, ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja su libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar, la agravación de la pena realizada por el ―a quo‖ en virtud ―de la mendacidad evidenciada por el imputado, elocuente de su desprecio por la acción de la justicia‖ (fs. 19 vta.) resulta arbitraria y lesionadora de la garantía de defensa en juicio (doctrina del artículo 18 de la Constitución Nacional) (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 21.233) CARATULADA: ―C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).

§2.- Determinación del juez competente para evitar un supuesto de privación de justicia. El hecho de que una controversia judicial no tenga asignado tribunal por un tiempo prolongado, conculca la garantía constitucional más eminente. El derecho de acceso a la justicia, y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
―… de conformidad con lo previsto por el art. 24, inc. 7, última parte del decreto-ley 1285/58, la Corte tiene la atribución de decidir sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia, facultad que ha sido preservada en numerosos precedentes para remediar situaciones en las cuales las sucesivas declinatorias o apartamientos de los magistrados dejan a los justiciables sin tribunal ante el cual recurrir (Fallos: 261:166; 271:219; 314:697; 325:3547; entre muchos otros)‖. ―… la situación que se advierte de la lectura del expediente requiere una solución al conflicto que impone el deber de esta Corte de actuar con la mayor celeridad de cualquier modo que estime conducente, según la exacta expresión formulada en el precedente de Fallos: 326:1512, pues se presenta un caso de gravedad inusitada en la medida en que han transcurrido más de cuatro años y todavía no se ha resuelto en torno a la validez del auto que dispuso la reapertura del trámite de la causa principal.‖ ―… el Tribunal considera pertinente adoptar una resolución que contemple, por sobre el deber de apartamiento que establecen las leyes para la tutela de la imparcialidad de los magistrados, la necesidad de superar razonablemente situaciones de la naturaleza señalada, a fin de resguardar la garantía constitucional más eminente que está siendo irreparablemente postergada (Fallos: 318:1765 y 2125; 321:3322 y 324:4135)‖. ―… si la decisión de esta Corte se limitara a los términos en que se planteó el antagonismo entre los dos tribunales seguiría demorándose la solución que corresponde adoptar con relación a la objeción que planteó la defensa de uno de los imputados. En ese sentido, cabe señalar que son varios los detenidos que se encuentran procesados por los hechos abarcados en la resolución cuestionada por la defensa de Scheller y, además, que con motivo de las sucesivas recusaciones y excusaciones, varios los recursos que no tienen su debido tratamiento por falta de un tribunal que no haya sido cuestionado en su imparcialidad por alguna de las partes.‖ ―El Tribunal juzga apropiado ordenar la radicación definitiva de la presente causa en la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, pues sus integrantes son los únicos cuyo apartamiento ha quedado resuelto en sentido negativo…‖ (C.S.J.N. SCHELLER, RAÚL ENRIQUE S/ REC. DE CASACIÓN, COMPETENCIA N° 1097. XLIII, RTA. 11 DE OCTUBRE 2007).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XII Procesal Penal. Trámite del proceso

Sumario §1.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: “MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casación", rta. 5 de agosto 2011. Sobreseimiento: la irresponsabilidad en la instrucción debe aparecer de manera indudable. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.718 (Registro de Presidencia N°44.308), caratulada “M., B. H. s/ Recurso de queja”, rta. 13 de septiembre 2011. Conforme el art. 139 del C.P.P.B.A. los plazos se computan de forma continua, comprendiendo los días feriados prorrogándose tan sólo la fecha del vencimiento al primer día hábil subsiguiente al feriado, más las cuatro primeras horas del día hábil posterior, para así cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate. §3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa número 47.392 “Incidente de competencia entre la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Trenque Lauquen y la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Azul”, rta. 15 de septiembre 2011. Emitir opinión es una decisión de mérito, que más allá de ser vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnación, lleva insita una cuestión subjetiva que debe considerarse integrativa de la télesis de la norma de los artículos 47 y 440 del Código Procesal Penal.

§1.- Sobreseimiento: la irresponsabilidad en la instrucción debe aparecer de manera indudable.
―…para el dictado del sobreseimiento se requiere la certeza acerca de las causales que enumera el código y que hacen justificada esta resolución judicial. Por ello, se ha reiterado permanentemente, que para que sea procedente el sobreseimiento definitivo del imputado, es indispensable que aquél aparezca exento de responsabilidad ―de una manera indudable‖ es decir, en forma tan evidente que no pueda ser puesto en duda (Código Procesal Penal de la Nación, de Raúl W. Abalos, 2da edición, Ediciones Cuyo, 1994, p. 751/750).‖ (SALA IV DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 12.931, CARATULADA: ―MARTINO MANUEL ROBERTO S/RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 5 DE AGOSTO 2011)

§2.- Conforme el art. 139 del C.P.P.B.A. los plazos se computan de forma continua, comprendiendo los días feriados prorrogándose tan sólo la fecha del vencimiento al primer día hábil subsiguiente al feriado, más las cuatro primeras horas del día hábil posterior, para así cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate.
―Soy de la idea que de conformidad con el articulo 139 del Código Procesal Penal, en su versión de las leyes 11.922, 13.708 y la actual 13.943 (aunque esta última con atisbos diferenciales que no influyen en el caso de autos, es decir, con supuestos de excepción en los que no se encuentra inmerso el presente), y quedando al margen de este criterio la reforma de la ley 13.260, los plazos en nuestro sistema se computan en forma continua, comprendiendo los días feriados, lo que perfectamente se adecua al supuesto de las ferias judiciales, prorrogándose tan sólo la fecha del vencimiento al primer día hábil subsiguiente al feriado, mas las cuatro primeras horas del día hábil posterior, para así cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate. ―Así las cosas, se vislumbra claro que si la resolución que impuso la prisión preventiva fue notificada a la defensa el 14 de julio de 2010, el plazo del artículo 441 del rito venció durante la feria judicial, por lo que en consonancia con el criterio que vengo sosteniendo, el recurrente tenia tiempo para interponer el recurso de apelación hasta el primer día hábil siguiente a la finalización de la feria judicial, es decir, hasta el día lunes 2 de agosto de 2010, mas las cuatro primeras horas del día 3 siguiente.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.718 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N°44.308), CARATULADA ―M., B. H. S/ RECURSO DE QUEJA‖, RTA. 13 DE SEPTIEMBRE 2011).

§3.- Emitir opinión es una decisión de mérito, que más allá de ser vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnación, lleva insita una

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cuestión subjetiva que debe considerarse integrativa de la télesis de la norma de los artículos 47 y 440 del Código Procesal Penal.
―La emisión de opinión en una decisión de mérito, más allá de que sea vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnación, lleva ínsita una cuestión subjetiva que de manera relevante debe considerarse integrativa de la télesis de la norma de los arts. 47 y 440 del C.P.P. ―En autos si bien, como correspondía, no existió anticipo de criterio respecto de la pena a imponer, lo cierto es que la opinión brindada con motivo de resolver el incidente de apelación de Elevación a Juicio, no puede desvincularse de la conclusión a la que se arribara en la sentencia en razón de lo cual resulta de aplicación la norma del art. 440, segundo párrafo del C.P.P.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 47.392 ―INCIDENTE DE COMPETENCIA ENTRE LA CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL TRENQUE LAUQUEN Y LA CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL AZUL‖, RTA. 15 DE SEPTIEMBRE 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XIII Procesal Penal. Valoración probatoria

Sumario §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. Alcance valorativo dado a la pericia (la pericia no determina sobre el acaecimiento del hecho sino sobre la credibilidad de los dichos del menor). §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 12554 (Registro de Presidencia Nº 42186), caratulada “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el agente fiscal”, y su acumulada Nº 12670 (Registro de Presidencia Nº 42187), “M., A. P. s/ recurso de casación interpuesto por el particular damnificado”, rta. 9 de junio 2011. Los peritos como auxiliares de la justicia. El juzgador como evaluador de los informes. Convicción personal del juez. §3.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.705 (Registro de Presidencia nº 21.485)), caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Los jueces y abogados argumentan sobre las normas y no sobre el grado de discrecionalidad judicial. Lo discrecional, tiene que ver, semánticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: “M., A. A. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: “H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casación”, rta. 16 de agosto 2011. La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil. Requisitos para valorar la prueba testifical: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación.

§1.- Alcance valorativo dado a la pericia (la pericia no determina sobre el acaecimiento del hecho sino sobre la credibilidad de los dichos del menor).
―El abuso sexual es un hecho fáctico, objeto de la ciencia jurídica, que determinará con sus propios métodos si se cometió –o no- el delito. ―En cambio, las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psicólogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas. Así, las realidades psíquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas, por los profesionales de la salud mental, cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas como las padecidas por los niños involucrados en situaciones como las de estudio. ―Puede suceder que este tipo de errores de método, provoquen recuerdos falsos en la memoria de los niños. Las pseudomemorias co-construidas no permiten saber lo realmente sucedido, resultando muy difícil o imposible restaurar la memoria original. Una vez que el niño es inducido a aceptar el haber sido víctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difícil de contrarrestar. ―La tendencia de creerle al niño y aceptar los informes de abuso sexual como reales es muy grande, sin importar si los relatos son increíbles, si las denuncias se hicieron para causar daño, obtener ventajas materiales y procesales, o son producto de semanas, meses o años de terapia. ―Si en estas circunstancias la realidad es afectada, el sistema no protege, realmente daña al niño inocente y a su familia. ―En este punto, debemos diferenciar la télesis de la ciencia jurídica y la de los profesionales de la salud mental, especialmente de los psicólogos que cumplen el rol terapéutico, y a diferencia de los que cumplen la misma función en calidad de peritos oficiales. ―El sistema legal debe basarse en el principio de inocencia, pero más que una presunción debe plasmarse un verdadero estado de inocencia. Los profesionales de la salud mental que asumen un rol terapéutico, no son neutrales ni imparciales, porque para realizar terapias a los niños, obligadamente deben creer en el abuso, desconociendo los más elementales principios legales. El psicólogo no debe tratar terapéuticamente al niño por los efectos de una presunta victimización sexual, sino existen evidencias. ―En general el terapeuta está predispuesto a confirmar lo que la madre o el niño le han dicho. Así, la naturaleza de la terapia, no deja de impactar negativamente sobre la credibilidad del testimonio infantil y del terapista. ―Para la concreción del derecho y el valor justicia, se debe lograr que en las entrevistas y pericias psiquiátricopsicológicas los entrevistadores, asuman una postura objetiva, imparcial, neutra, sin prejuicios, tanto externa como

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internamente. No deben partir del paradigma de creerle al niño apriorísticamente. El profesional ideal no le cree ni descree, sólo lo evalúa dejando que se exprese con libertad; y sin formularle preguntas capciosas, sugestivas o inductivas. Este tema es de fundamental importancia porque muchos profesionales, procedieron y proceden con la creencia a priori de la ocurrencia del A.S.I., incurriendo en el denominado "sesgo del entrevistador", realizando sobreinterpretaciones -siempre en dirección sexual-, de los dichos y juegos de los menores. ―Creerle a priori al niño, implica validar sistemáticamente la comisión del abuso y conculcar el debido proceso legal. ―Cuando se somete a los niños a técnicas peligrosas o sugestivas sin fundamento en evidencias empíricas indudables que corroboren la ocurrencia del A.S.I. –como el caso en estudio-, sus efectos iatrogénicos dificultan distinguir a los niños victimizados, de los no abusados. ―Los estudios sobre memorias falsas generadas en las terapias de menores, demostraron que es posible alterar los recuerdos, siendo éste otro de los problemas de las cuestionadas terapias sicológicas. ―Hasta el presente, de evaluaciones psicológicas no pueden determinarse, si la presunta víctima fue abusada o nó. Por ello se introdujo –en la práctica- el uso del término ―validación‖, que se traduce –a mi entender- en crear la falsa expectativa de que los psicólogos son capaces de establecer si un niño fue abusado sexualmente; pero no debemos dejar de tener en cuenta que la psicología no es una ciencia exacta sino humana. ―Por otro lado, la bibliografía más reciente, sostiene que hasta el momento no se pudieron identificar científicamente, reacciones ―típicas‖ de los niños abusados, que permitan diferenciarlos confiablemente, de los no victimizados. ―Por su parte, organizaciones internacionales como la Asociación Americana de Psicólogos y la Asociación Americana de Psicólogos Forenses, entre otras, alertan a los jueces sobre el ―mal uso de los síndromes de abuso‖ , o listas de ―signos y síntomas de abuso‖. ―Dice Freud que no importa como ocurrieron los hechos en realidad, sino como los vemos hoy. Pero la finalidad de la justicia es saber como ocurrieron los hechos en realidad, al momento del presunto injusto, ilícito, delito u omisión de hacer; y no a través de testigos post facto como los profesionales de la salud mental. También debemos recordar que el principio de inocencia no debe compurgarse a través de la potencialidad verbal: al imputado no debe juzgárselo -y mucho menos condenárselo- por lo que potencialmente podría llegar a hacer.(El abuso sexual infantil y la mala praxis psiquiátrico-psicológica . Humberto Álvaro de Gregorio Bustamante).‖ (…) ―He sostenido en 12.697 ―Amado Sergio s/Recurso e Casación)‖ que el juez es perito de peritos y en definitiva, en la mayoría de los códigos modernos el dictamen pericial es valorado conforme a los principios de la sana crítica y la libre convicción y que no está obligado a aceptar la opinión de los peritos simplemente porque éstos la enuncien. ―La evaluación pericial psicológica es un acto que implica indagar en busca de la verdad, articulada en los requerimientos procesales, procurando compatibilizar la verdad psicológica –que no necesariamente se corresponde con la verdad de la realidad- con la verdad jurídica -que tiene más de lo comprobable que de lo ciertoMauricio Duce (2006, pp.3), en su texto La Prueba Pericial y su admisibilidad a Juicio Oral en el Nuevo Proceso Penal, hace un interesante análisis de la función de la prueba y del rol que le corresponde jugar a los peritos en el sistema de justicia criminal, pero al momento de referirse a la evaluación de la credibilidad de un relato lo hace dentro de la advertencia del ―riesgo de utilizar el conocimiento experto como forma de sustituir el trabajo que nuestros sistemas institucionales le asignan exclusivamente a los jueces...situaciones de este tipo se producen, por ejemplo, ... cuando los razonamientos de los juzgadores acerca de la veracidad de los testigos son sustituidos por opiniones expertas sobre la misma‖.(Evaluación Pericial Psicológica de Credibilidad de Testimonio Documento de Trabajo Interinstitucional 2008 del Fiscal Nacional del Ministerio Público Santiago de Chile). ―La pericia no indica si los hechos han sucedido efectivamente en la realidad, sino que evalúa si el relato aportado por la víctima cumple, o no, con criterios preestablecidos de credibilidad. El dictamen no es vinculante para el tribunal, éste debe formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio, y no sobre lo que determinado perito concluya. Es el tribunal el llamado a analizar la credibilidad o falta de ella de las personas -sean testigos o peritos- que declaren en estrados, función que no le es posible renunciar o delegar, sin perjuicio del carácter de referencia que pudiere otorgársele a las conclusiones del peritaje, los dichos de los peritos, en cuanto se refieren a un relato proporcionado a ellos por la presunta ofendida de un supuesto hecho ilícito, para ser considerados como un antecedente probatorio de peso en el juicio, deben ser corroborados, o cotejados con distintos medios de prueba, producidos todos ellos en la audiencia, que conlleven directamente a los sentenciadores a la certeza requerida para condenar. ―El objetivo de la evaluación pericial psicológica de la credibilidad del relato se encuentra orientada a establecer el grado en que cierto relato específico, respecto de los hechos investigados, cumple -en mayor o menor grado- con

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criterios preestablecidos que serían característicos de narraciones que dan cuenta de forma fidedigna respecto de cómo sucedieron los eventos, apuntando a la probabilidad de que los hechos hayan sucedido de la forma en que han sido relatados, en virtud de las características observadas y valoradas en el testimonio. ―La valoración del perito estará enfocada a analizar la estructura y contenido del relato, no a intentar establecer la real ocurrencia del hecho o detectar la contradicción entre lo relatado y la realidad de lo sucedido. ―El perito no puede declarar sobre si el testigo dice la verdad, esta es función exclusiva del juez. ―En casos de abuso sexual contra menores un perito puede declarar sobre si el niño presenta las características del síndrome de abuso sexual e inclusive dar su opinión sobre si ese niño ha sido víctima de abuso pero no hasta el punto de declarar si el niño dice la verdad o no, o en su caso, manifestar como sucedieron los hechos. ―El perito, se considera un testigo no presencial que testifica por su conocimiento en un área o materia técnica, que declara ante un tribunal detentando la característica particular de poseer conocimientos técnicos en una ciencia, arte u oficio determinado, los cuales les permiten emitir opiniones sobre materias de relevancia para la resolución de un juicio. ―Debe armonizarse este conocimiento desde el lugar de tal con el resto de los testimonios; más aún, como en el presente, si nos encontramos frente a alguno de ellos que sostienen los dichos del presunto inocente. ―Así, en los autos 11.966 de registro de esta Sala, al referirse el doctor Borinsky a la circunstancia en la que el tribunal acude a otra causa que no forma parte de la prueba a fin de aludir a los antecedentes profesionales de una psicóloga particular en cuyas conclusiones asila convicción, quitando del plexo probatorio los trabajos periciales provenientes del fuero de excepción, sostiene que ―…un dictamen pericial psicológico sobre una declaración no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical, aunque puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración.‖ ―‘Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del tribunal, aunque sí podrá ayudar a conformarlo.‘ ―‘…la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de las testificales acusatorias que pueden determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al tribunal de audiencia con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.‘ ―‘Más, los dictámenes periciales sobre credibilidad de uno o más expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el tribunal del juicio, que es quien tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no ha obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS de 14-2-2002)‘ ―Cuando nos enfrentamos a la necesidad de esclarecer ilícitos perpetrados en desmedro de la libertad sexual, el testimonio de la víctima se presenta como medular para probar el injusto, dado el ámbito íntimo en cuyo interior los mismos suelen consumarse; lo cierto es que, en el sub lite, se trata de de una niña de cinco años de edad. (…) ―…importa destacar, que es ampliamente reconocido por los profesionales del área especifica en el trato del A.S.I. el protocolo a seguir en los casos en que las víctimas son niños pequeños, que no han desarrollado su capacidad de lecto-escritura y se encuentran en distintas etapas de su desarrollo psico-sexual. ―Los parámetros con que ha de medirse la veracidad de sus dichos, son limitados a un cúmulo de situaciones que los rodea, que coadyudan a formar la plena convicción que derive en la certeza de la existencia del abuso y en su caso a la individualización del agresor. ―Al respecto el Dr. Eduardo José Cárdenas, (Revista "La Ley" el 15 sep 2000) menciona la ―versión canónica‖ de que no creerle es revictimizarlo. Los jueces, dictan de inmediato (aún antes de la validación o después de la pseudo validación de la denuncia) medidas cautelares impidiendo al padre abusador, o al padrastro, el contacto con el hijo o la hija. Muchas veces después se descubre que este alejamiento es injusto y que era lo que en realidad la madre denunciante quería lograr. Pero ya es tarde. Meses o años de incomunicación se trasforman en alejamientos o abandonos de por vida con mucha facilidad. La parentectomía está lograda. Al padre no se le recibe ni escucha nunca. Ni antes, ni después de la validación. Ante su sorpresa, los profesionales de la validación ya lo han condenado sin sentencia. ―El doctor Eduardo Padilla en ―Acerca de la memoria y las co-construcciones‖ -Conferencia pronunciada en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, acto organizado por el Centro Interdisciplinario de Investigación Forense el 9 de mayo de 2006- ), plantea una guía para una ponderación diagnóstica y subrayando la enorme dificultad – y a veces, la imposibilidad para los expertos- de distinguir una co-construcción de una historia verdadera.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.299) CARATULADA ―F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 31 DE MAYO 2011).

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§2.- Los peritos como auxiliares de la justicia. El juzgador como evaluador de los informes. Convicción personal del juez.
―…los peritos resultan ser ―auxiliares‖ de la justicia, en una ciencia que es ajena al juzgador, quien, si bien puede determinar el mérito o demérito de los informes, no puede, por razones obvias, suplir al experto ―corrigiendo‖ conclusiones técnicas en una materia que le es ajena. ―Por lo demás, no es tarea del tribunal suplir o completar las lagunas o las ausencias de información que surgen de los elementos de prueba, sino simplemente evaluarlas, y determinar si ellas resultan suficientes para formar convicción y pregonar certeza.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 12554 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42186), CARATULADA ―M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL‖, Y SU ACUMULADA Nº 12670 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42187), ―M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO‖, RTA. 9 DE JUNIO 2011).

§3.- Los jueces y abogados argumentan sobre las normas y no sobre el grado de discrecionalidad judicial. Lo discrecional, tiene que ver, semánticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores.
―La práctica jurídica muestra que jueces y abogados argumentan sobre lo que las normas prescriben para el caso concreto, y no sobre el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez para resolverlo. ―La interpretación judicial es un proceso en el que las normas permeabilizan la decisión desde el momento del planteo del caso hasta el del dictado de la sentencia. ―La teoría de la discrecionalidad judicial no puede ser justificada en un estado republicano, pues el principio de la soberanía popular impide al juez ocupar el ámbito de competencia de otro poder. ―Ante la falta de escala y base fijadas, la evaluación de la culpabilidad y la pena revelaron, la personalidad y carácter del juez, y sus ideas sobre la justicia represiva, llevaron a hablar de arbitrio judicial y reclamar un método científico que supliera la insuficiencia e incertidumbre de la libre convicción, que no podía constituir en parte alguna una apreciación arbitraria. ―Lo discrecional, tiene que ver, semánticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores, a lo que se suma que si la mensura de la pena tuviera que depender de una serie de elementos que sólo pueden ser evaluados por los jueces de mérito, se terminaría cerrando el control casatorio a una cuestión que es de derecho. ―En España se hablaba hasta 1988 de la facultad discrecional del tribunal para suspender o no un juicio, hasta que esa palabra (discrecional) desapareció de la terminología que actualmente se utiliza en la jurisprudencia española. ―¿Cuál fue la razón? Una muy sencilla: nada de lo que hace un tribunal es discrecional, todo es jurídicamente vinculado y tiene que ver con un fundamento jurídico o un principio de derecho. ―El estancamiento que la teoría de la medición judicial de la pena sufrió durante decenios, se debió decisivamente a su incapacidad de alejarse del dogma de la discrecionalidad del juez de la instancia en la fijación de las consecuencias del delito, y si bien algún sector doctrinario sigue viendo a la mensura como una decisión discrecional vinculada al derecho, lo que vengo de considerar alcanza para no compartirla y abrir el insoslayable control en casación. ―Conforme a las doctrinas sustentadas por la Corte Interamericana en ―Herrera Ulloa vs. Costa Rica‖ y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ―Casal‖, considero que no existe obstáculo alguno para dicho control, como venimos sosteniendo en anteriores precedentes.‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.705 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 21.485)), CARATULADA: ―S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).

§4.- La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil. Requisitos para valorar la prueba testifical: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación.

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―La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. ―Partiendo del hecho de que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válida su testifical, que estará sujeto a la apreciación controlada del tribunal de primera instancia. ―Dicha peculiaridad ha determinado que la jurisprudencia del TSE que sigue la Sala venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el tribunal de audiencia a la hora de valorar dichas declaraciones. ―Siendo conocidos los tres requisitos tradicionalmente exigidos por esta Sala para valorar la prueba testifical de la víctima -de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación-, en el caso de los delitos contra la integridad sexual y dado el ámbito de clandestinidad en el que suelen producirse, que en muchas ocasiones convierte a dicha declaración en prueba dirimente, resulta particularmente relevante lo fijado en sentencias como la STS nº 142/2.005, de 11 de Febrero, que ha añadido a tal contenido: ―Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal‖. ―Por otras palabras, el control con la máxima capacidad de rendimiento se detiene ante la impresión lograda a través de la inmediación intransferible de los jueces de audiencia. ―Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testifical. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 9754 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.147) CARATULADA: ―M., A. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, Y SU ACOLLARADA NÚMERO 9850 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.173) CARATULADA: ―H., F. A. Y H., C. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 16 DE AGOSTO 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales XIV Procesal Penal. Medidas de coerción

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Sumario §1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 44.511 de este Tribunal “P., H. A. s/ recurso de queja (art. 433 C.P.P.)”, rta. 14 de julio 2011. No satisface en modo alguno las exigencias de los artículos 106 del ritual y 171 de la Constitución estadual, la resolución que rechaza un pedido de libertad, fundada en una sola consideración de índole dogmática, el monto de pena en expectativa. El juez de grado debe fundar en cada caso específico, porqué procede la prisión preventiva, es decir, qué peligros procesales concretos se encuentran en juego. §2.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.705 (Registro de Presidencia nº 21.485)), caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Proceso sin dilaciones indebidas. Privación de la libertad prolongada, necesidad de compensar el extremo con la pena definitivamente impuesta. Recepción de los precedentes del TEDH “Gonzalez Doria Durán de Quiroga”, “López Solé” y “Eckle”. §3.- Juez Federal de Orán, “Incidente de excarcelación de Ochoteco, Juan Francisco” expte. Nº P969/04/11”, rta. octubre 2011. Denegatoria de excarcelación de concejal acusado por almacenamiento de estupefacientes en atención a la naturaleza del delito, modo de comisión del delito, como así también faltante de actos instructorios. La ley procesal, busca también asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a la libertad con el interés general de no facilitar la impunidad. §4.- Sala I, Cám. Crim. y Correc., C. 46.205 “Leiva, Carlos Néstor; Álvarez, Andrés Javier; Leiva, Alan Néstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisión preventiva”, rta. 18 de octubre 2011. El encierro cautelar sólo se justifica ante el peligro cierto de que el causante impida la realización del proceso o la aplicación de la ley sustantiva. Deben acreditarse los elementos que permitan colegir esos riesgos. §5.- Sala II Cám. Crim. y Correc., Causa 30.613 “Díaz Smith, Jorge Manuel s/ prórroga de la prisión preventiva”, rta. 25 de octubre 2011. Prórroga de la prisión preventiva a encausado en atención a la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan y que se derivan principalmente del contexto histórico jurídico enmarcado en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la última dictadura militar. §6.- Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 48.906 y sus acumuladas Nº 49.033 y 49.888, caratulada “C., R. H. s/ recurso de queja”, rta. 13 de octubre 2011. Inapelabilidad de la denegatoria de detención por el fiscal. Vinculación con los alcances del recurso en cabeza del fiscal.

§1.- No satisface en modo alguno las exigencias de los artículos 106 del ritual y 171 de la Constitución estadual, la resolución que rechaza un pedido de libertad, fundada en una sola consideración de índole dogmática, el monto de pena en expectativa. El juez de grado debe fundar en cada caso específico, porqué procede la prisión preventiva, es decir, qué peligros procesales concretos se encuentran en juego.
―Las medidas de coerción, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, sólo se justificará la prisión preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que éste eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación: teniendo en cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del encarcelamiento preventivo sólo es legítimo si es la última ratio. ―De la lectura de la resolución atacada, surge claramente que el ―a quo‖ fundó su rechazo en una sola consideración de índole dogmática, que en modo alguno satisface las exigencias del art. 106 del ritual y 171 del la Constitución estadual: monto de pena en expectativa, que no abastece de por si, la exigencia legal y constitucional de fundar las resoluciones judiciales. ―Esta afirmación sin más, no es otra cosa que un caso de fundamentación aparente. Lo expresado denota total ausencia de motivación ―razones o motivos‖, en otras palabras afirmación de hechos que habiliten aplicar la norma. ―El ―a quo‖ debe fundar en el caso concreto porqué procede la prisión preventiva, es decir, qué peligros procesales concretos se encuentran en juego en el presente caso, conforme pruebas acreditadas y valoradas.

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―Por otro lado, la prisión preventiva en un organismo del Servicio Penitenciario Provincial no es la única medida disponible a esos efectos para los órganos jurisdiccionales.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 44.511 DE ESTE TRIBUNAL ―P., H. A. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 C.P.P.)‖, RTA. 14 DE JULIO 2011).

§2.- Proceso sin dilaciones indebidas. Privación de la libertad prolongada, necesidad de compensar el extremo con la pena definitivamente impuesta. Recepción de los precedentes del TEDH “Gonzalez Doria Durán de Quiroga”, “López Solé” y “Eckle”
―Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. ―Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. ―En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan). ―En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España). ―Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, y, en particular, en vista del retraso en el trámite debido a la desafortunada gestión del mismo, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999, según lo acordado en Junta General de la sala del Supremo Tribunal Español de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por un atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952). ―Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir, con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es –se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena. ―Es verdad que en estos casos concurre un cambio de actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa que en puridad no es tal, y si hay un retraso en el dictado de la sentencia a ello no resulta ajena la intervención de la recurrente.‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.705 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 21.485)), CARATULADA: ―S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).

§3.- Denegatoria de excarcelación de concejal acusado por almacenamiento de estupefacientes en atención a la naturaleza del delito, modo de comisión del delito, como así también faltante de actos instructorios. La ley procesal, busca también asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a la libertad con el interés general de no facilitar la impunidad.

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―Que a los fines de resolver la Excarcelación solicitada por la defensa del imputado Clemente Ochoteco y al solo efecto de los Arts. 2, 280 y 316 del Código Procesal Penal de la Nación y sin perjuicio de la calificación final que pudiera recaer se califica la conducta delictiva del imputado Juan Francisco Clemente Ochoteco, como configurativa del delito de ―S/ALMACENAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN, ASOCIACIÓN ILÍCITA Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO Y CONTRABANDO CALIFICADO DE EXPORTACIÓN AGRAVADO POR EL NUMERO DE INTERVINIENTE, previstos y reprimidos por el Art. 5º INC. C) Y ART. 11 INC. C) DE LA LEY 23.737, 210 Y 278 PUNTO 3 EN CCDCIA. ART.277 PUNTO 1 INC. C PUNTO 3 DEL CÓDIGO PENAL Y ART.864 RELACIÓN 866, SEGUNDO APARTADO DE LA LEY 22.415, el suscripto estima que atento al tiempo transcurrido, a la naturaleza del delito invocado (a tal punto que por la entidad del caso se ha declarado el secreto de sumario), al modo de comisión del delito, como así también que faltan actos instructorios a realizarse como ser testimoniales, pericia al estupefaciente incautado, etc., circunstancia que provisoriamente hacen presumir fundadamente que el mismo en libertad, intentarán eludir y entorpecer el accionar de la justicia, por lo que de conformidad a lo prescripto por el Art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación, a los efectos de asegurar el éxito de la investigación y llegar así al descubrimiento de la verdad real, corresponde denegar la Excarcelación solicitada por la defensa a favor del imputado Juan Francisco Clemente Ochoteco.―La ley procesal, al mismo tiempo, busca también asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a la libertad con el interés general de no facilitar la impunidad, sea prohibiendo directamente en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias (CSFallos, 280:297), de cuya consideración no deben prescindir los jueces, en búsqueda de un equilibrio que armonice ambos extremos (CCC, Sala I, JA, 1995-IV-568, ED, 164-259). ―A las restricciones, se las considera más ampliamente como ―una razonable reglamentación del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia penal condenatoria‖, sin que la facultad que la ley otorga a los jueces de apreciar la posibilidad de aplicar condena de ejecución condicional signifique un juicio anticipado o una violación a dicha garantía constitucional (CS, JPBA, 109-239-415; CCC, Sala VII, 5/12/03, Rodríguez, L.M., que añade que ―atender al tipo y monto de la pena del delito imputado, para negar la excarcelación, es una elección legislativa no censurable desde el punto de vista constitucional‖). ―Entres dichas restricciones, se ha interpretado que cabe evaluar ―la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena”, factores que ―deben considerarse para evaluar la posibilidad que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia‖ [informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL, 1998-D-679]‖ Código Procesal Penal de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 2, Artículos 279/539, Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray – Editorial Hamurabi, 2.004.‖ (JUEZ FEDERAL DE ORÁN, ―INCIDENTE DE EXCARCELACIÓN DE OCHOTECO, JUAN FRANCISCO‖ EXPTE. Nº P-969/04/11‖, RTA. OCTUBRE 2011).

§4.- El encierro cautelar sólo se justifica ante el peligro cierto de que el causante impida la realización del proceso o la aplicación de la ley sustantiva. Deben acreditarse los elementos que permitan colegir esos riesgos.
―…el encierro preventivo de una persona sólo puede estar justificado cuando su libertad implique un peligro cierto que impida la realización del proceso o la aplicación de la ley sustantiva, y en tanto ello se sustente en elementos que permitan acreditar esos riesgos (ver de esta Sala, causa N° 37.788, ―Páez‖, reg. N° 345, rta.: 29/04/05). ―En consecuencia, sólo cuando sea razonable presumir que el imputado, si se encuentra en libertad durante la sustanciación de la causa, adoptará conductas concretas cuyo fin sea obstaculizar los cauces del proceso o eludir los alcances de la ley penal, es que aquellas elementales garantías que la Ley Fundamental consagra deberán ceder frente a otras de las aspiraciones que ella misma se encarga de amparar (ver de esta Sala, causa N° 42.412, ―Escobar Sanabria‖, reg. N° 1298, rta.: 31/10/08).‖ (SALA I, CÁM. CRIM. Y CORREC., C. 46.205 ―LEIVA, CARLOS NÉSTOR; ÁLVAREZ, ANDRÉS JAVIER; LEIVA, ALAN NÉSTOR; KSIAZEK, CRISTIAN MARCELO Y FLORES, SILVIO GABRIEL S/PROCESAMIENTO Y PRISIÓN PREVENTIVA‖, RTA. 18 DE OCTUBRE 2011).

§5.- Prórroga de la prisión preventiva a encausado en atención a la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan y que se derivan principalmente del contexto histórico jurídico enmarcado en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la última dictadura militar.

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―…la propia C.S.J.N. se ha expedido en el antecedente ―Guerrieri‖ (G. 206. XLII., del 11/12/2007) en orden al modo de interpretar los términos de la ley 24.390, de cuyos fundamentos se desprende que no son de aplicación automática y que en definitiva, deberá estarse a los riesgos procesales existentes en autos. ―A igual conclusión arribó, aún más recientemente, en ocasión de resolver el recurso extraordinario interpuesto por un consorte de causa contra la decisión del Tribunal que homologó su prisión preventiva (conf. ―Azic, Juan Antonio s/ prórroga de prisión preventiva‖ A.968.XLVI - rta. el 31/5/2011-). ―Allí se sostuvo ―Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, las consideraciones vertidas en la causa „Guerrieri, Pascual Oscar s/ legajo de prórroga de prisión preventiva‟ (Fallos: 330:5082), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad‖ declarándose improcedente el recurso extraordinario, con costas. (…) ―El artículo 1° de la ley 24.390 (y su modificatoria de la ley 25430), establece que el tiempo de la prisión preventiva no puede ser superior a dos años; no obstante, habilita a una prórroga de un año de dicho plazo, para los supuestos en que la cantidad de delitos atribuidos o la evidente complejidad de las causas, impidan la finalización del proceso en aquél plazo. ―Conforme se desprende de las constancias de la causa, a Jorge Manuel Díaz Smith se lo consideró autor penalmente responsable de los delitos de sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (artículo 146 del Código Penal). Vale destacar que los acusadores -público y privados- al formular acusación en su contra solicitaron se le imponga la pena de quince años de prisión… ―En esa misma dirección no puede obviarse la intrínseca relación que el caso en estudio tiene con una más vasta imputación que se dirige a Jorge Manuel Díaz Smith en la denominada ―causa ESMA‖, en cuyo marco es investigado por delitos de lesa humanidad cometidos en su desempeño como integrante de las fuerzas de seguridad, habiéndoselo procesado como partícipe necesario en la comisión de los delitos de imposición de tormentos en forma reiterada (45), en concurso real con privación ilegal de la libertad con resultado muerte en forma reiterada (2 hechos), en concurso real con privación ilegal de la libertad agravada en forma reiterada (47 hechos), -arts. 2, 144 ter, 1° y 3° párrafo, 144 bis párrafo primero, con el agravante de los incisos 1° y 5° del art. 142, todos ellos del Código Penal, texto según ley 14.616, vigentes según leyes 20.642 y 23.077, y arts. 45, 55, del Código Penal-. ―Asimismo, la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan en las presentes actuaciones, surgen “principalmente del contexto histórico jurídico en el que se asientan…enmarcada en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la última dictadura militar” (conf. causa nº 27.617, voto del doctor Eduardo R. Freiler, rta. el 17 de junio de 2009, reg. n° 30.037).‖ (SALA II CÁM. CRIM. Y CORREC., CAUSA 30.613 ―DÍAZ SMITH, JORGE MANUEL S/ PRÓRROGA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA‖, RTA. 25 DE OCTUBRE 2011).

§6.- Inapelabilidad de la denegatoria de detención por el fiscal. Vinculación con los alcances del recurso en cabeza del fiscal.
―El artículo 151 del C.P.P. resultante de la Ley Nº 13.260, fue observado por el Decreto Nº 2793/04 en su último párrafo, que disponía que la resolución que denegase la detención resultaba apelable por el Ministerio Público Fiscal dentro del quinto día. ―La norma, con motivo de haber sido vetada por el poder Ejecutivo, no tiene vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual, por lo cual el fiscal carece de recurso expresamente establecido contra el auto que deniega el pedido de detención. ―En igual sentido, el mencionado decreto también observó el art. 164 en cuanto preveía apelación contra la decisión que impusiera la detención, con lo cual si no es apelable el auto que ordena la detención menos corresponde que lo sea el que la deniega. ―La denegatoria de un pedido de detención no resulta entonces apelable porque a) el último párrafo del artículo 151 que lo permitía fue expresamente observado por el Poder Ejecutivo Provincial mediante el decreto 2793/04; b) el artículo 164 del C.P.P. fue observado, vedando el recurso de apelación contra la orden de detención, por lo que a contrario sensu tampoco sería apelable la denegatoria de la detención, por ser esta última un supuesto que no compromete bienes personales con protección constitucional como la libertad individual y; c) la denegatoria de un pedido de detención no causa gravamen irreparable al Ministerio Público Fiscal.

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―El código de forma prevé en el artículo 450 el recurso de casación contra la detención dispuesta por la Cámara de Apelaciones y Garantías, pero no otorga al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de recurrir la denegatoria de la detención. ―Tiene dicho esta Sala que no resulta sencillo establecer un concepto abstracto, universal y totalizador respecto del gravamen irreparable y que tampoco resulta posible citar supuestos que integren una lista de número cerrado. ―Algunas pautas generales de análisis para considerar la presencia de un gravamen irreparable indican, antes que nada, el reconocimiento de un verdadero perjuicio o al menos uno altamente probable para la parte que lo esgrime (causa Nº 38.590 “Díaz, Leonardo s/rec. de casación”, sentencia reg. Nº 287/10). ―Es importante también observar quién lo esgrime y cuál es su concreta pretensión, ya que esos aspectos deben necesariamente vincularse con las limitaciones interpretativas que surgen de la regla del artículo 3 del C.P.P. ―La óptica de la impugnación que la ley prevé para el imputado es distinta a la del Ministerio Público Fiscal. ―En lo que respecta al imputado, su interés no se identifica con el ideal de hacer justicia en el caso concreto, sino con la comprobación de su inocencia presumida hasta la condena definitiva y en su derecho constitucional a obtener una decisión judicial que no coarte su libertad durante el proceso, porque la privación de la libertad genera un agravio de imposible reparación ulterior. ―En cambio, el sistema de impugnaciones previsto para el Ministerio Público Fiscal responde a otras necesidades, siendo en concreto el interés en hacer cumplir correctamente la ley, y en la situación que aquí se analiza, ni siquiera surge como una consecuencia directa de la resolución, sino sólo como su posible o eventual derivación y la denegatoria puede repararse en otras etapas del procedimiento, de modo que el agravio no abastece la procedibilidad establecida en el artículo 439 del C.P.P.‖ (SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 48.906 Y SUS ACUMULADAS Nº 49.033 Y 49.888, CARATULADA ―C., R. H. S/ RECURSO DE QUEJA‖, RTA. 13 DE OCTUBRE 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XV Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias

Sumario §1.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 11.816 caratulada “Italia, Luis Roberto s/recurso de casación”, rta. 15 de octubre 2010. Inadmisibilidad de nulidad planteada por la defensa en tanto tuvo oportunidad de controlar la medida impugnada al par que admitió tácitamente la validez del procedimiento y omitió todo pedido de prueba. Inconsistencia de la nulidad tardíamente opuesta, después de haber convalidado los actos que más tarde cuestionó en su alegato. Juega entonces el principio latino: “nemo potest propiam turpitudinem allegare”, que diluye cualquier gravamen. §2.- Sala I, Cám. Crim. y Correc., C. 46.205 “Leiva, Carlos Néstor; Álvarez, Andrés Javier; Leiva, Alan Néstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisión preventiva”, rta. 18 de octubre 2011. En materia de nulidades imperan los principios de conservación y trascendencia. Preservación del procedimiento penal.

§1.- Inadmisibilidad de nulidad planteada por la defensa en tanto tuvo oportunidad de controlar la medida impugnada al par que admitió tácitamente la validez del procedimiento y omitió todo pedido de prueba. Inconsistencia de la nulidad tardíamente opuesta, después de haber convalidado los actos que más tarde cuestionó en su alegato. Juega entonces el principio latino: “nemo potest propiam turpitudinem allegare”, que diluye cualquier gravamen.
―…nótese que desde que el letrado asumió la defensa técnica de Italia a fs. 220, se limitó a solicitar una copia de la grabación de la Cámara Gesell (fs. 227), que le fue denegada por la fiscalía para preservar la intimidad del menor y garantizar su protección integral conforme a las previsiones de la Convención de los Derechos del Niño. Sin embargo, puso a su disposición la posibilidad de examinarla en el ámbito que decidiera el juez (fs. 228), lo que finalmente se concretó en sede policial con intervención de la perito psicóloga de parte, Dra. Mirta E. Vago (fs. 382). ―Es decir que la defensa tuvo oportunamente el control de la medida, que ahora pretende descartar. ―Cabe poner de manifiesto, a fin de evaluar el ejercicio de la defensa que se dice perjudicado, que en la etapa prevista por el artículo 354 del Código Procesal Penal de la Nación admitió tácitamente la validez del procedimiento y omitió todo pedido de prueba. ―Al continuar con el repaso de su propia conducta, se aprecia que en el debate oral avaló la exhibición de la transcripción obrante a fs. 123/125 del video cassette que registró la audiencia prevista en el mencionado artículo 250 bis del texto adjetivo, sin efectuar observación alguna ni reclamar algún derecho que hubiese considerado vulnerado. ―Es entonces que la nulidad tardíamente opuesta, después de haber convalidado los actos que más tarde cuestionó en su alegato y en la audiencia de informes ante esta instancia, se advierte desde un principio inconsistente. (…) ―Por consiguiente, nítidamente surge que la defensa aceptó expresa y tácitamente los efectos del acto que ahora intenta hacer desaparecer. ―O sea que la defensa, en las formas expresa y tácita previstas en el artículo 171, inc. 2/ del código instrumental, subsanó cualquier imperfección que hubiere podido tener el testimonio del menor y de los profesionales que en dicho acto intervinieron en su protección. ―Juega entonces el principio latino: ―nemo potest propiam turpitudinem allegare‖, que diluye cualquier gravamen. ―Por otra parte llama la atención que en ningún momento el letrado defensor señaló que se vio privado de preguntar o alegar. ―En este contexto, mal se puede concluir en que se privó a la defensa del derecho de controlar la prueba de cargo, porque esa parte y el propio órgano jurisdiccional tomaron por por válidas las constancias cuestionadas saneando cualquier objeción a su respecto.

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(…)

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―Los actos propios del proceso penal son actos jurídicos, no confundibles con los actos jurídicos que reglamenta el derecho civil. ―Por ende, la nulidad de los procedimientos debe ajustarse a las reglas del código de forma (Carlos Creus, Invalidez de los actos procesales penales, pág. 20 y sus citas, Astrea Ed., Bs. As., 1995). ―De modo que, si el Tribunal entendía que se hallaba frente a una diligencia insanablemente defectuosa debió declarar su nulidad, única vía legal para excluirla del proceso. ―Aclarado ello, no cabe sino concluir, por todo lo expuesto, que resulta aplicable la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal en cuanto a que las nulidades procesales son de interpretación restrictiva (Fallos 321:929); y que no se admite la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo cuando efectivamente se lesiona el interés de las partes, para evitar un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquéllas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés. En esta línea de pensamiento, el máximo Tribunal señaló que aún tratándose de nulidades absolutas, la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos: 295:961; 198:1413; 311:2337; entre muchos otros). (…) ―Ha sostenido reiteradamente esta Cámara -y también la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que la garantía de defensa en juicio que se dice vulnerada tiene carácter sustancial, y por ello exige de parte de quien la invoca la acreditación del concreto perjuicio que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo de no haber existido ese vicio (conf. esta Sala, causa n/ 639 ―Barrita, José s/rec. de casación‖, reg. 465/95, 28/11/95; y Fallos 298:279 y 498), extremo que, en definitiva, no se vislumbra en el caso de autos.‖ (SALA TERCERA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N/ 11.816 CARATULADA ―ITALIA, LUIS ROBERTO S/RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 15 DE OCTUBRE 2010).

§2.- En materia de nulidades imperan los principios de conservación y trascendencia. Preservación del procedimiento penal.
―…cabe recordar que en materia de nulidades imperan los principios de conservación y trascendencia en virtud de los cuales el procedimiento penal tiende a preservarse y no a derrumbarse por cuestiones de forma de las que no surja una real afectación a las reglas del debido proceso legal en perjuicio directo de quien pretende tan extrema sanción (cfr. Navarro, Guillermo Rafael- Daray, Roberto Raúl; Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, 3° edición, Buenos Aires, 2008, T. I, pp. 460/461; de esta Sala, causa N° 43.332, ―Akerman, Alberto V´citor s/nulidad, reg. N° 890, rta.: 26/8/09; causa N° 43.354, ―Alva Huaraca, Hércules Haron s/nulidad‖, reg. N° 825, rta.: 14/8/09 y causa N° 45.899, ―Kovach, José Luis s/nulidad allanamiento‖, reg. 993, rta.: 6/9/11, entre otras; en el mismo sentido CNCP, Sala III, causa N° 3561, ―Alincastro, Jorge R. s/rec. De casación‖, reg. N° 137/02, rta.: 9/4/02; causa N° 4859, ―Alais, Julio Alberto y otros s/recurso de casación‖, reg. N° 199.04.3, rta.: 23/4/04, entre otras y CSJN, Fallos 323:929, entre otros).‖ (SALA I, CÁM. CRIM. Y CORREC., C. 46.205 ―LEIVA, CARLOS NÉSTOR; ÁLVAREZ, ANDRÉS JAVIER; LEIVA, ALAN NÉSTOR; KSIAZEK, CRISTIAN MARCELO Y FLORES, SILVIO GABRIEL S/PROCESAMIENTO Y PRISIÓN PREVENTIVA‖, RTA. 18 DE OCTUBRE 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XVI Procesal Penal. Potestad policial

Sumario §1.- Del voto del Dr. Mauro Divito por la minoría, Sala VII de la Cámara del Crimen, 40.987. “H. L., C.”. Nulidad y sobres. Hurto. Correcc. 5/73, rta. 22 de junio 2011. No media supuesto de flagrancia cuando no concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometió –o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional. Requisito del standard mínimo para proceder a detención. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 10.665 (Registro de Presidencia Nº 36.661) caratulada “V., R. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal General”, rta. 12 de julio 2011. El artículo 294 del Código Procesal Penal en su inciso 5° regula la actuación de la policía con motivo de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos. Razonable y legítima la requisa sobre un individuo en el que se encuentra, entre sus ropas interiores, una bolsa de nylon que contiene treinta y cinco envoltorios de cocaína (mayoría). La intromisión estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectación del ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. No es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a través de una decisión jurisdiccional, igual actividad de injerencia (minoría). §3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, “Recurso de casación interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F.”, rta. 7 de julio 2011. El levantamiento de rastros que efectúa la policía en labor prevencional, conforma la clase de actividades técnicas de investigación practicadas en el marco de sus funciones como auxiliar de la justicia, en los términos de los artículos 293 y 294 del Código Procesal Penal y no una operación pericial conforme al artículo 250.

§1.- No media supuesto de flagrancia cuando no concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometió –o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional. Requisito del standard mínimo para proceder a detención.
―…las disposiciones contenidas en los artículos 284 inciso 3° del Código Procesal Penal y 1° de la ley 23.950 se deriva que, si no media orden judicial o un supuesto de flagrancia, la policía solamente puede restringir la libertad de un habitante cuanto concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometió –o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional, extremos que –por lo expuesto no se vislumbran configurados en el sub examen, conforme a los dichos del agente policial. ―La regulación citada resulta claramente demostrativa de que la simple intuición de un agente, desprovista –como en el presente- de todo dato objetivo que permita conformar un cuadro razonablemente indicativo respecto de la posible actividad ilícita de un individuo, no basta para detenerlo. ―De otro lado, cabe apuntar que luego de observar la conducta de los imputados e interceptarlos, el preventor le solicitó a la mujer que le exhibiera las pertenencias que llevaba en su mochila y entre sus ropas, haciendo lo propio con el masculino. ―Sin embargo, para proceder de tal modo los artículos 184, inciso 5°, 230 y 230 bis del canon ritual exigen ―motivos suficientes‖ que lleven a presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito y –asimismo- ―la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente‖ permitan justificar la medida, lo que comporta un standard mínimo que no fue satisfecho en el caso del sub lite.‖ (DEL VOTO DEL DR. MAURO DIVITO POR LA MINORÍA, SALA VII DE LA CÁMARA DEL CRIMEN, 40.987. ―H. L., C.‖. NULIDAD Y SOBRES. HURTO. CORRECC. 5/73, RTA. 22 DE JUNIO 2011).

§2.- El artículo 294 del Código Procesal Penal en su inciso 5° regula la actuación de la policía con motivo de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos. Razonable y legítima la requisa sobre un individuo en el que se

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encuentra, entre sus ropas interiores, una bolsa de nylon que contiene treinta y cinco envoltorios de cocaína (mayoría). La intromisión estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectación del ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. No es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a través de una decisión jurisdiccional, igual actividad de injerencia (minoría)
―El artículo 294 del Código Procesal Penal en su inciso 5 regula la actuación de la policía con motivo de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos. En esos casos pueden proceder a revisar los efectos que las personas lleven en sus ropas o vehículos. ―Esa función específica motivó la actuación que dio lugar a esta causa en la que se secuestraron envoltorios con estupefacientes. ―En efecto, la presencia policial en la zona se encuadra en un operativo de control de los que especifica el artículo en trato. Específicamente se consigna en el acta cuya copia obra a fs. 28/vta. que los efectivos policiales se encontraban recorriendo ―... el ámbito jurisdiccional de esta seccional, a bordo de móvil identificable orden nro. 11735‖ y observan la presencia de un masculino, junto a otras, al que interceptan, identifican, requisan y encuentran en sus ropas interiores, nada más ni nada menos, que una bolsa de nylon para cien pañales, conteniendo treinta y cinco envoltorios de cocaína. ―Por otras palabras, es razonable que semejante bulto no pasara inadvertido a los funcionarios por lo que la requisa cumplida en el identificado con carnet de la Fuera Aérea Argentina es legítima. ―Esta razón es suficiente para justificar la intervención policial a tenor del artículo citado pues, de lo contrario, su actuación se limitaría exclusivamente a supuestos de flagrancia. ―Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 12 de noviembre de 1998 ―Fernández Prieto, Carlos A. y otro‖ que el accionar policial regular y en ejercicio de sus funciones específicas debe analizarse a la luz de ―las especiales circunstancias en que se desarrolló el acto impugnado‖ (considerando 15). Y en ese aspecto, considero que la circunstancia que señalé arriba permite tener por regular el acto más aún cuando los preventores convocaron a un testigo y volcaron todo lo actuado en acta (conf. considerando 16). ―Basta pensar en un imposible trabajo policial si se les impide tomar una mínima e inmediata decisión y se les impone que, ante cualquier observación, convoquen al Fiscal para que indique el procedimiento a seguir. (Del voto de la Mayoría). (…) ―Parto en el análisis desde la premisa de considerar que el art. 18 de nuestra Carta Magna consagra a favor de las personas esferas de reserva e intimidad que no pueden ser franqueadas arbitrariamente. ―Esta cobertura constitucional que en otros tiempos era discutida como emanada implícitamente de la regla fundacional antes citada, hoy se encuentra reforzada por las previsiones de los pactos internacionales, que conforman el llamado Bloque Federal (art. 75 inc. 22 C.N.), tal como surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - arts. 7, 11, 22- y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -arts. 9, 12 y 17-. ―Sentado lo anterior, no tengo dudas que la intromisión estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectación del ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. ―Más allá que el caso bajo examen, en mi opinión no se encuentra entre aquellos supuestos que podrían ingresar bajo la regla del art. 294 inc.5 del ritual, lo cierto es que, aún en ese caso, las autoridades de prevención no están exentas de valorar cual/es son los motivos que lleven a presumir que las personas a requisar llevan consigo algún elemento demostrativo de la comisión de un delito o de la configuración del mismo. ―Desde largo tiempo atrás, se han delineado criterios que, en torno de esta actividad en particular, establecieron algunos estándares de interés para ponderar en el caso concreto. Así, desde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el recordado precedente ―Daray‖ (Fallos 317:1985; LL-1995-B-352), se destacó los lineamientos de la doctrina de la ―causa probable‖ abrevada especialmente del caso Terry vs. Ohio (393 US, 1, 1968).

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―Desde este prisma de análisis se puede coincidir en que este presupuesto está dado cuando los hechos y circunstancias permiten fundar en los funcionarios, con razonable suficiencia, la convicción que existen motivos para presumir que se oculta entre sus ropas o en su cuerpo, cosas relacionadas con un delito. ―Se dan entonces dos exigencias independientes. Por un lado la urgencia, que en su caso exime de recabar la pertinente orden judicial, y por el otro, la sospecha fundada en una causa probable (motivos suficientes y previos) para realizar tal injerencia sobre la persona del sospechado. ―El voto con el que me permito disentir refiere acertadamente la opinión vertida por la C.S.J.N. en el caso ―Fernández Prieto‖(Fallos 321:2947). Los criterios allí sentados fueron luego seguidos por el Alto Tribunal en los casos ―Tumbeiro‖ (Fallos 325:2485); ―Monzón‖ (Fallos 325:3322 y ―Szmilowsky‖ (Fallos 326:41). ―Está claro que al igual que la Corte Federal de la que abreva esta doctrina, se advierte en los tribunales superiores, una interpretación vacilante en lo que respecta al alcance de la garantía en trato, en particular en sucesos donde se encuentra comprometida la actividad prevencional en desmedro de la garantía constitucional en análisis. ―Lo cierto es que, al menos en nuestro país, la última conformación de nuestro máximo intérprete constitucional, en concordancia con lo postulado desde la Procuración General de la Nación, ha vuelto a la antigua doctrina que había afianzado el debido resguardo de la intimidad frente a injerencias arbitrarias. ―A partir del caso ―Wata‖ del año 2004 (Fallos 327:3829), comenzó un incipiente cambio, que logró consolidarse en el precedente ―Peralta Cano‖ (Causa Nº 50.176, P. 1666 XLI, RHE del 03-05-2007), donde la C.S.J.N. hizo suyo los argumentos de la P.G.N. que dictaminó con base en lo sostenido por el Ministro Petracchi en su voto en disidencia en el caso ―Fernández Prieto‖ (Fallos 321:2947). ―De otro lado existe, en mi opinión, un argumento central que permite orientar adecuadamente esta materia. ―Si el propio digesto de forma, como instrumento reglamentario de las garantías fundacionales, estatuye una regulación específica en materia de requisa (art. 225 CPP), no es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a través de una decisión jurisdiccional, igual actividad de injerencia. ―En términos más llanos: el ―olfato‖ policial no es suficiente a los fines de una injerencia estatal de esta magnitud. ―Ingresando ya en el caso concreto que nos ocupa, el acta prevencional señala que en la calle 25 de Mayo de la localidad de San Fernando, a las 01:40 del 4 de abril de 2008, fueron avistadas tres personas caminando por esa arteria. ―Con la mención de esas circunstancias y con ―fines identificatorios‖ proceden a alcanzarlos y darles la voz de alto que, según refiere ese instrumento, fue acatada. Tras tomar contacto con estas personas, se procedió a requisarlas, comenzando por las mujeres, a quienes no se les secuestró elementos de interés, para luego hacer vaciar los bolsillos del masculino que las acompañaba, quien exhibió su billetera, siendo luego requisado y encontrándose entre sus prendas interiores el material estupefaciente que diera origen a la sustanciación del legajo. ―Tal como se ve, no se verifica una mínima explicación de las razones que llevaron al personal policial a disponer una injerencia sobre la intimidad de los requeridos. En nada cambia la ilegitimidad de tal proceder, el hecho que – como consecuencia de tal actividad de requisa- el resultado haya sido positivo, por cuanto el espurio proceder inicial invalida toda la actuación posterior que en consecuencia resulta una injerencia arbitraria del estado. (Del voto de la Minoría) (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 10.665 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 36.661) CARATULADA ―V., R. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL‖, RTA. 12 DE JULIO 2011).

§3.- El levantamiento de rastros que efectúa la policía en labor prevencional, conforma la clase de actividades técnicas de investigación practicadas en el marco de sus funciones como auxiliar de la justicia, en los términos de los artículos 293 y 294 del Código Procesal Penal y no una operación pericial conforme al artículo 250.
―…el levantamiento de rastros efectuado por la policía en labor prevencional conforma la clase de actividades técnicas de investigación practicadas dentro del marco de sus funciones como auxiliar de la justicia, en los términos de los arts. 293 y 294 del C.P.P. y no, como sostiene el recurrente una operación pericial en los términos del art. 250 C.P.P. Para dicha tarea prevencional no sólo no se exigen conocimientos especiales (del nivel de tecnicismo propio de un dictamen pericial) sino que antes bien, se trata de actos de diferente naturaleza. Si bien tanto las pericias como las tareas investigativas de la policía en labor de prevención participan del propósito genérico del proceso penal, esto es, reunir información acerca de un hecho determinado, la actividad policial se

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enmarca especialmente en la fase inicial de la investigación y como ocurrió en el caso, busca despejar el estado de incertidumbre mediante la búsqueda de aquellos medios que puedan aportar información superadora de ese estado. Dicha actividad resulta normalmente en la adquisición de los medios que luego servirán de prueba, y sus resultados se plasman por escrito en actas de procedimiento. En ese sentido, la actividad de investigación llevada a cabo por la policía en labor prevencional podría más asemejarse a una prueba documental que a una pericial, por cuanto las afirmaciones contenidas en el acta que documenta la labor de la policía configura un instrumento con información sobre determinados actos procesales con datos probatorios. En cambio, la prueba pericial conforma un dictamen producido por un experto en una materia específica y que refleja su interpretación técnica de un objeto determinado, es decir, la pericia no es un medio para obtener el objeto de prueba sino la explicación de ese objeto.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 43.450, ―RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE J. R. G., P. S. G. Y D. E. F.‖, RTA. 7 DE JULIO 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XVII Procesal Penal. Recursos

Sumario §1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. Juicio sobre la motivación: la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y prueba. Recepción del precedente de la C.S.J.N. “Casal”. Teoría de la Leistungsfähigkeit o del agotamiento de la capacidad de revisión. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero 2011. La precisa distinción entre cuestiones de hecho y derecho a veces no resulta posible, ya que se entrelazan necesariamente resultando, en innumerables situaciones, imposible su deslinde; este enfoque, es el que sustenta la nueva doctrina que guía el objeto de examen en materia recursiva, y que fuera establecida por nuestro máximo intérprete constitucional a partir del fallo Casal. §3.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 24.136, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre 2009. Receptación del precedente de la C.S.J.N. “Casal”: abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulación de la sentencia condenatoria y la metodología con que el órgano de grado abordó tal tarea, todo bajo un mirador crítico. §4.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 5.619 (registro de Presidencia Nº 21.233) caratulada: “C., A. O. s/ recurso de casación”, rta. 26 de febrero 2008. Función del recurso casatorio: dikelógica –superación de la uniformidad-. Recepción de los precedentes de la CS.J.N. “Giroldi” y “Casal”. El dereecho al recurso como garantía de doble instancia. §5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 38.517, caratulada "JÓVENES ALOJADOS EN CENTRO DE RECEPCIÓN DE LOMAS DE ZAMORA S/ recurso de Casación (art. 417, C.P.P.)", rta. 9 de marzo 2010. Condiciones insalubres de detención en un Centro de Recepción de menores. Orden de dictado de nuevo fallo. §6.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: “H., S. E. s/ acción de revisión”, rta. 2 de septiembre 2011. Hay indefensión cuando el defensor resulta inactivo y veda el acceso a la instancia revisora. Derecho al recurso. §7.- Corte Suprema Justicia de la Nación, causa “Durán Sáenz, Pedro”, rta. 20 de diciembre 2005. Superior tribunal de la causa para el recurso extraordinario. Necesidad de recurrir en Nación previamente ante la Cámara de Casación. §8.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 28.954, caratulada “R., O. H. s/Acción de revisión”, rta. 18 de diciembre 2008. La acción de revisión no puede servir de excusa para la realización de un nuevo juicio. Caso contrario se quebrantaría la cosa juzgada y la seguridad jurídica. Alcances de la cosa juzgada, su relevancia. §9.- Sala I, Cámara Nacional de Casación Penal, causa 11.079, “Pacheco, Carlos E. y Nievas, Miguel s/recurso de queja”, rta. 27 de julio 2009. Viabilidad de los recursos de la querella pese a desestimación fiscal. §10.- C.S.J.N. causa “Núñez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casación y extraordinario”, rta. 16 de noviembre 2004. Recurso in forma pauperis. Obligación de contar con defensa efectiva. §11.- C.S.J.N., “Dubra, David D. y otro”, rta. 21 de septiembre 2004. Plazo para recurrir sentencia. Necesidad de notificación al imputado. §12.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.447, caratulada “Corbalán, Adrián s/ recurso de casación”, rta. 2 de junio 2009. Las impugnaciones en materia correccional no habilitan la competencia de casación (art. 450 C.P.P.). §13.- C.S.J.N., “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Fallos 328:3399, rta. 20 de septiembre 2005. Superación del modelo tradicional de recurso de casación usado por los tribunales nacionales y provinciales estableciendo una interpretación congruente con el actual sistema constitucional. Derecho del imputado a una revisión amplia. Modelos casacionales. La admisibilidad del recurso sin rigores formales. Cuestiones de hecho en el recurso de casación. §14.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 27377, “recurso de casación interpuesto a favor de H. F. L.”, rta. 14 de octubre 2008. Legitimación activa del encausado para recurrir una condena recaída a partir del trámite de un juicio abreviado. Imposibilidad de objetar que se lo condenó a lo pactado en tanto que el C.P.P.B.A. le reconoce el derecho –expresamente- al recurso en estos casos, y además se trata de un derecho inalienable del imputado. El interés en recurrir. §15.- C.S.J.N., “A., J. D.”, rta. 14 de octubre de 1997. Inconstitucionalidad del art. 459.2° del C.P.P.N. en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo

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criminal en razón del monto de la pena. Pautas hermenéuticas de interpretación constitucional. Derecho a la igualdad. Derecho al recurso del Ministerio Público. §16.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 33718, “recurso de casación interpuesto por el defensor de E. A. G.”, rta. 2 de octubre 2008. Derecho al doble conforme consagrado constitucionalmente. En ejecución y medidas cautelares es competente la Cámara no Casación (taxatividad art. 450 C.P.P.B.A.). Excepción en materia de habeas corpus. §17.- SALA Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa número 8.254 (Registro de Presidencia 28.230), caratulada: “A., G. I. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal”, rta. 8 de septiembre 2009. El derecho al recurso como sistema bilateral. Facultad recursiva de la Fiscalía, no se afecta el non bis in idem. §18.- C.S.J.N., “Di Salvo, Octavio s/ habeas Corpus”, rta. 24 de marzo 1988. .- El hábeas corpus procede solamente cuando la privación de la libertad no se originó en una causa seguida ante juez competente. La condición extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisión a la existencia de una cuestión federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, contra el que se recurre, sus decisiones no son revisibles por esa vía. Los recursos ante la justicia no pueden ser con “efecto devolutivo” en las causas penales (aun cuando se recurra una sanción de faltas) puesto que cuando la justicia resuelva la cuestión ya será abstracta. §19.- C.S.J.N., causa “Giroldi, Horacio D. y otro”, rta. 7 de abril 1995. Derecho al recurso en el marco de la reforma constitucional de 1994. Superación de la doctrina del precedente de la C.S.J.N. “Jáuregui”. Garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h), invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. La Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción" (significación). Garantizar entraña, asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. La doble instancia es una garantía constitucional. En nación el superior tribunal de la causa es la Cámara Nacional de Casación. §20.- C.S.J.N. "Olmos, José Horacio; De Gernica, Guillermo Augusto s/ estafa", rta. 9 de mayo 2006. Si el tribunal que debe intervenir en un juicio penal de reenvío, que se realiza como consecuencia de un recurso interpuesto exclusivamente por la Defensa, debe reconocer límites a su jurisdicción. Aplicación al juicio de reenvió la prohibición de la reformatio in pejus. Jerarquía constitucional del principio cuando no media recurso acusatorio, con fundamento en el derecho de defensa (violación del art. 18 C.N.). Toda sentencia que viole este principio ha sido dictada sin jurisdicción y es inválida. : La sentencia del tribunal de reenvío conculcó la garantía constitucional en juego toda vez que agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya. La prohibición de la reformatio in pejus como una derivación del derecho al recurso del imputado, el que se vería limitado si se expone a su titular al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad –en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación procesal se vea empeorada. De esta manera se lo coloca en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que considera injusta. Operatividad de las reglas de preclusión, progresividad y non bis in idem, como límites que impiden la realización de un nuevo juicio en supuestos en que se declaró la nulidad del anterior válidamente cumplido en todas sus partes. Conforme el instituto de la “cosa juzgada”, cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena ella queda firme no sólo a su respecto sino también respecto a los tribunales de alzada que carecen de jurisdicción para modificarla. Por ello la jurisdicción del tribunal de reenvío queda sujeto a la “cosa juzgada parcial”. §21.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 48.906 y sus acumuladas Nº 49.033 y 49.888, caratulada “C., R. H. s/ recurso de queja”, rta. 13 de octubre 2011. Requisitos de admisibilidad del recurso de casación como cuestión previa. Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente previstos por la ley. No es dable un recurso contra lo resuelto en el marco de otro recurso.

§1.- Juicio sobre la motivación: la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y prueba. Recepción del precedente de la C.S.J.N. “Casal”. Teoría de la Leistungsfähigkeit o del agotamiento de la capacidad de revisión.

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―Previo a la consolidación en nuestro país de la garantía del doble conforme (arts. 14.5 P.I.D.C.P. y 8.2.h. C.A.D.H.), la doctrina transnacional venía sosteniendo que ―...el juicio sobre la motivación es una unidad con el juicio de legalidad [y] el control sobre la consistencia del razonamiento probatorio es una unidad con la garantía de legalidad...‖. Por lo tanto, el examen de ―...la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y prueba...‖ (Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón, traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Madrid, ed. Trotta, 1995, pág. 623). ―Sobre estos extremos ya no caben dudas, en particular a partir del dictado del precedente ―Casal, Matías Eugenio y otro‖, donde se ―…habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas...‖ (C.S.J.N. Fallos 328:3399, Considerando 34). ―Dicha premisa interpretativa subyace de la doctrina alemana con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit ―...que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable...‖ (Ibídem, Considerando 23). ―En consecuencia, el papel asignado a los tribunales superiores -en especial a aquellos encargados de asegurar el doble conforme- también se vincula al control de la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta que la apreciación de la prueba de cargo disponible no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.299) CARATULADA ―F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 31 DE MAYO 2011)

§2.- La precisa distinción entre cuestiones de hecho y derecho a veces no resulta posible, ya que se entrelazan necesariamente resultando, en innumerables situaciones, imposible su deslinde; este enfoque, es el que sustenta la nueva doctrina que guía el objeto de examen en materia recursiva, y que fuera establecida por nuestro máximo intérprete constitucional a partir del fallo Casal.
―Tradicionalmente se ha entendido que no corresponde que la sentencia se pronuncie sobre hechos no específicamente descriptos en la acusación, en cambio, respecto del encuadre jurídico se ha aceptado una completa libertad del tribunal de la instancia para su adecuación. ―Tal como se ve, la tajante distinción se trazaba entonces desde la diferenciación del plano fáctico respecto de su significación jurídica, exigiendo inmutabilidad para el primero y libertad decisoria para el segundo. ―No obstante, ya se ha visto que esta clase de diferenciaciones, que en hipótesis parecieran factibles con precisión quirúrgica, no son posibles dado que cuestiones de hecho y derecho se entrelazan necesariamente resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde. ―Este enfoque ha sido ciertamente el que condujera a la nueva doctrina que guía el objeto de examen en materia recursiva y que fuera establecida por nuestro máximo intérprete constitucional a partir del fallo ―Casal‖. ―Y, si de brocárdicos se trata, no puede olvidarse de aquél que estable como regla nullum iudicium sine accusatione, en tanto constituye uno de los aspectos más importantes del modelo teórico acusatorio y sobre el que reposa el resguardo de la garantía de imparcialidad. ―Tan así que nuestra Corte Federal, al precisar qué debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270).‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42.621) ―A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).

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§3.- Receptación del precedente de la C.S.J.N. “Casal”: abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulación de la sentencia condenatoria y la metodología con que el órgano de grado abordó tal tarea, todo bajo un mirador crítico. ―…desde el momento en que la sentencia por revisar fuera dictada, ocurrió en nuestro sistema jurídico un fenómeno de perfusión jurídica de una doctrina, en el caso concreto la vertida en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en expediente ―Casal‖. A partir de allí, todas las jurisdicciones de casación han ido tomando nota que la apreciación probatoria debe trascender lo meramente lógico a que se circunscribe el esquema clásico de la casación para adentrarse en los canales que llevan a una segunda instancia ―material‖, superando, en cuanto sea posible, el estrecho marco de posibilidades que plantea el control de un tribunal que no observó la producción de la prueba y que tampoco se halla en condiciones de asistir a una reproducción de la misma ante sí. ―Producto del mentado impacto han sido pronunciamientos como los que a continuación paso revista y que expresa: "La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (“in re”: C. 1757. XL. Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa , sent. del 20/9/2005 en causa N° 1681) permite ir, en el marco del sistema de casación “impura” vigente en el ámbito bonaerense, más allá del examen enderezado a examinar la razonabilidad del análisis probatorio –o sea referido a la verificación de la existencia de absurdo descalificante del pronunciamiento-, para abarcar también la metodología utilizada para examinar la prueba, contribuyendo de esa manera a que el Tribunal regido por la ley 11.982 actúe como una segunda instancia “cuasi-material” (Sala I, sent. del 9/3/06 en causa 20.700, “Gueker”)." "En el sistema de doble instancia, se instituye un órgano superior con mayor o menor amplitud de conocimiento, enderezado a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo de ese reexamen, la sentencia en la que culminó, procurando así, en mayor medida, proteger los derechos humanos del individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto. Por lo tanto, el recurso ante un juez o Tribunal Superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización o medida de la pena en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización (Sala I, sent. del 2/3/06 en causa 3383, “Cuello”)". ―Lo último sentado abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulación de la sentencia condenatoria y la metodología con que el órgano de grado abordó tal tarea, todo bajo un mirador crítico, por cierto orientado a satisfacer las exigencias constitucionales enderezadas al control de una sentencia de grado por un tribunal superior (arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).‖ (SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 24.136, CARATULADA ―A., J. S. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 3 DE SEPTIEMBRE 2009).

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§4.- Función del recurso casatorio: dikelógica –superación de la uniformidad-. Recepción de los precedentes de la CS.J.N. “Giroldi” y “Casal”. El dereecho al recurso como garantía de doble instancia.
―José I. Cafferata Nores se pregunta en uno de los trabajos de homenaje a Claus Roxin (ver Nuevas formulaciones en las ciencias penales, de la Facultad de Derechos y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba, editorial Marcos Lerner, 2.001 páginas 721 y siguientes) si algo cambió el recurso contra la sentencia condenatoria, tras la incorporación al derecho interno de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ―Agrega, que el interrogante en realidad abre el camino de varios, comenzando con el referido a sí el recurso de casación cumple con las garantías exigibles, cuando se considera que la valoración de las pruebas compete exclusivamente a los jueces de grado, o lo que es igual, que no puede revisarse mediante el recurso mencionado, salvo que el veredicto carezca de razonabilidad. ―Sigue con la prohibición absoluta a tribunales casatorios de controlar la contundencia e insuficiencia de la prueba de cargo exigida por el principio de inocencia, bajo el argumento desarrollado en la Casación Nacional –Sala III ―Sández‖– de que las facultades del tribunal de mérito, en lo relativo a establecer la fuerza de convicción que tienen los elementos probatorios no entran en la revisión. ―Cierra las reflexiones, con el interrogante de si la garantía del ―favor rei‖ puede quedar sólo librada a su respeto voluntario por el tribunal de juicio y fuera de toda posibilidad de control en casación. ―En camino a la respuesta, acampa en ―Giroldi‖ a fin de coincidir en que el derecho al recurso hoy equivale a la garantía de la doble instancia. ―Claro que ese consenso no muestra coincidencia con el contenido que debe tener la garantía, frente a los códigos que prohiben modificar los hechos por el tribunal que los dictó; no aceptan la posibilidad de revalorar en casación las pruebas en que se fundó el veredicto; limitan el control recursivo a cuestiones exclusivamente jurídicas, como la verificación del proceso de subsunción de los hechos en las figuras correspondientes, el respeto a normas constitucionales o procesales de carácter esencial que gobiernan el procedimiento anterior al fallo, y la estructura del mismo. ―Observa el autor, que fuera de los casos en los que se habla de la vocación del recurso de casación para lograr la revaloración libre de la prueba, se realizan propuestas que salen del recurso de casación tradicional, y reiteradamente adjetivado como de estricto rigor formal, que respeta a rajatabla la soberanía de los jueces de mérito en relación a las cuestiones fácticas decididas intangiblemente en el veredicto condenatorio, ya que el mismo no satisface, así expresado, los alcances consagrados en las disposiciones de la Convención y Pacto mencionados. ―Luego, pasa revista a diversas prohibiciones de control que descansan en la soberanía de los jueces de grado, que propone acotar con la incorporación de hechos nuevos o elementos de prueba nuevos conocidos después del debate (propios de la casación impura o bastarda) y la posibilidad de demostrar la falsa percepción substancial por parte del tribunal de aquellos que valora, o de un grueso error de apreciación de los hechos que aleja de la realidad juzgada (perteneciente al área del absurdo). ―La propuesta de control abarca la insuficiencia conviccional de la prueba del debate conforme a la cual se debió dudar, desplazando así el criterio expuesto por Nuñez, cuando dijera que si el tribunal de mérito no ha expresado la duda, la casación no puede deducirla, con el argumento de que si el primero fue el que tuvo inmediación con la prueba y no dudó, el segundo no podría decir que debió o no debió dudar. ―Opina que esto último es falso en los casos en que el tribunal del recurso cuenta con la misma posibilidad de inmediación con la prueba, como sucede con el documento, la indagatoria o las testificales que ingresan al juicio por lectura, o resultan reseñadas en el acta o descriptas en el veredicto. ―Estas inquietudes tienen eco en la doctrina de la Corte Interamericana, receptada por la Sala a la que pertenezco, en cuanto refiere que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior de hecho puede transformarse en una de derecho y a la inversa. ―En definitiva, reservar el recurso para las denominadas cuestiones de derecho con la finalidad de unificar la interpretación de la ley, como establece la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ―Casal‖, resulta violatorio del derecho al recurso contra el fallo y la pena consagrados por la Convención y Pacto citados.‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 21.233) CARATULADA: ―C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).

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§5.- Condiciones insalubres de detención en un Centro de Recepción de menores. Orden de dictado de nuevo fallo. ―Resulta incontestable que la situación descripta en autos se presenta como contraria a estándares mínimos de
salubridad –concepto complejo éste que engloba acceso al agua potable, a la prevención de enfermedades infectocontagiosas, etc.-, y de seguridad personal de las personas objeto de la restricción de la libertad, como así también otros aspectos primordiales al ser humano como la educación. ―Sentado lo anterior, recuerdo como doctrina gravitante el voto razonado del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Antonio Augusto Cancado Trindade, serie c_141, in re ―Lopez Alvarez vs. Honduras, sent. 1/02/2006: “...Una de las disposiciones más relevantes de la Declaración Universal de 1948 encuéntrase en su artículo 8, según el cual toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes contra los actos violatorios de los derechos fundamentales que le son otorgados por la Constitución o por la ley... …la consagración original del derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes en la Declaración Americana (artículo XVIII) fue trasplantada para la Declaración Universal (artículo 8), y, de esta última, para las Convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos (artículos 13 y 25, respectivamente), así como para el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (artículo 2(3)). El artículo 8 de la Declaración Universal, y las disposiciones correspondientes en los tratados de derechos humanos vigentes, como el artículo 25 de la Convención Americana, establecen el deber del Estado de proveer recursos internos adecuados y eficaces; …dicho deber constituye efectivamente un pilar básico no sólo de tales tratados como del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática, y su aplicación correcta tiene el sentido de perfeccionar la administración de la justicia (material y no sólo formal) en nivel nacional...” ―Incluso, una situación similar llegó a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para resolver, y de lo que resultara la condena para el Estado infractor (Serie 112 Instituto de Reeducación del Menor (Panchito Lopez) c/ Paraguay), en cuyo texto puede leerse que: ―…las condiciones de detención que imperaban en el Instituto incluyen, entre otras, la sobrepoblación, el hacinamiento, la no separación entre procesados y condenados, la falta de higiene, la mala alimentación, la falta de atención médica, odontológica y psicológica adecuada, la falta de programas de educación adecuados, la falta de recreación, la falta de medidas de seguridad contra incendios, las limitaciones en el número y en la capacitación de los guardias que debían tratar a los adolescentes, la falta de control de la violencia física y psíquica...; a estas condiciones de sobrepoblación y hacinamiento se suma... que los internos se encontraban mal alimentados, tenían muy pocas oportunidades de hacer ejercicio o realizar actividades recreativas, y no contaban con una atención médica, dental y psicológica adecuada y oportuna.”. ―Mutatis mutandi resulta casi idéntica la palmaria brecha entre el deber ser que imponen las normas y la realidad. El nivel dikelógico (diké: Justicia) del Derecho Procesal nos enfrenta, en resumen, al problema de los valores que pretende realizar el mismo, y a ensayar una respuesta en buscar de identificar cuales de ellos pueden ser alcanzados, razonablemente, en un proceso judicial. Incluso cabe afirmar, sin más, que el proceso judicial es, en sí mismo, una garantía de los derechos humanos comprometidos en un litigio.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 38.517, CARATULADA "JÓVENES ALOJADOS EN CENTRO DE RECEPCIÓN DE LOMAS DE ZAMORA S/ RECURSO DE CASACIÓN (ART. 417, C.P.P.)", RTA. 9 DE MARZO 2010).

§6.- Hay indefensión cuando el defensor resulta inactivo y veda el acceso a la instancia revisora. Derecho al recurso.
―Hay indefensión que el tribunal tenía el deber de evitar cuando la inactividad del defensor veda el acceso a la instancia revisora por circunstancias ajenas al justiciable. ―La negligencia ni el error aducido pueden perjudicar al imputado, máxime si se configura un estado de indefensión. ―En consecuencia habiendo sido privado el imputado de su derecho al recurso (artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en razón de la inactividad que desvirtúa el sentido de la intervención letrada, la firmeza de la condena no existe correspondiendo, más allá del nombre asignado por el letrado, tener como tempestivo el recurso de casación declarándolo admisible (artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 433, 451, 456, 458 y 459 del Código Procesal Penal).‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 4.280 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 16.971), CARATULADA: ―H., S. E. S/ ACCIÓN DE REVISIÓN‖, RTA. 2 DE SEPTIEMBRE 2011).

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§7.- Superior tribunal de la causa para el recurso extraordinario. Necesidad de recurrir en Nación previamente ante la Cámara de Casación.
―…la determinación del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia penal nacional no ha sido precedido por una jurisprudencia uniforme, razón por la cual la aplicación en el tiempo del nuevo criterio asentado, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance (Fallos 308:552 [3]), por ende corresponde aplicarlo a las apelaciones federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a lo resuelto por el tribunal el 3/5/2005 en el expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelación" ; puesto que no puede soslayarse la situación a la que se vería reducido el recurrente que apeló por el art. 14 , tal como hasta este momento lo interpretaba el tribunal conforme a las reglas del precedente "Rizzo" (Fallos 320:2118 ), que podría decirse, regulaba la materia que se discute en la presente. ―Por estos motivos, este nuevo criterio jurisprudencial en cuanto al cumplimiento de los requisitos propios del recurso extraordinario, no puede configurar un obstáculo para que sean atendidos los agravios de la defensa, ya que de otro modo se estarían vulnerando sus derechos, máxime si lo que está en juego es la libertad del imputado durante el proceso. (…) "cabe concluir que la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal en el sub examine..., lejos de constituir un obstáculo a las garantías del imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de su ejercicio pleno" (Fallos 324:4076 , voto del juez Fayt). ―Cabe destacar que esta solución además de garantizar al imputado una instancia más de revisión, no dilata el tratamiento de la libertad del imputado, pues la denegatoria que se impugna, no tiene por qué demorar más su trámite en el tribunal intermedio que en esta Corte. Por el contrario, genera una posibilidad más de debate sobre la cuestión federal involucrada, donde la defensa puede encontrar la reparación de su agravio (expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelación -causa 107572-", voto de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, y Lorenzetti).‖ (CORTE SUPREMA JUSTICIA DE LA NACIÓN, CAUSA ―DURÁN SÁENZ, PEDRO‖, RTA. 20 DE DICIEMBRE 2005).

§8.- La acción de revisión no puede servir de excusa para la realización de un nuevo juicio. Caso contrario se quebrantaría la cosa juzgada y la seguridad jurídica. Alcances de la cosa juzgada, su relevancia.
―…se impone poner de resalto el carácter evidentemente excepcional del instituto de la revisión, y la naturaleza taxativa de sus supuestos habilitantes, toda vez que se trata de un medio extraordinario de impugnación dirigido contra aquella decisión jurisdiccional que reviste la calidad de cosa juzgada (conf. C.S.J.N., Fallos: 306:558; 308:1985; 315:2599, entre otros). Ello implica que, para la admisibilidad de este tipo de reclamos, debe darse prioritaria importancia al cumplimiento específico de todos los recaudos legales pertinentes (cfr. esta Sala, causa Nº20.614, ―Enríquez, Isabel s/acción de revisión‖, rta. 28/9/2006). ―Y, por supuesto, debe prestarse especial atención en que la acción de revisión no sea utilizada como una manera de burlar el sistema impugnativo ordinario establecido por el ordenamiento procesal. En ningún caso la acción de revisión puede presentarse como un medio alternativo del que pueda valerse quien se disconforma con una sentencia condenatoria, para el caso en que hayan precluido sus posibilidades impugnativas, o sus reclamos no hayan encontrado favorable acogida. ―La cosa juzgada puede ser definida como la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso, o por no haber sido impugnada a tiempo, lo que la convierte en firme (Manuel Ossorio, ―Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales‖, 23° edición actualizada, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1996, pág. 251). ―No huelga recordar que la cosa juzgada descansa sobre la autoridad que el Estado concede a las sentencias de sus tribunales, posee evidente jerarquía constitucional, y constituye uno de los pilares sobre los cuales reposa una de las garantías más caras a nuestro sistema republicano de gobierno, la seguridad jurídica (conf. C.S.J.N., F 787 XXXVI R. H., ―Felicetti, Roberto y otros s/ revisión -causa nº 2813-―, rta. 21/12/2000, considerando 15).

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―A ese respecto, señalo que el máximo tribunal nacional ha conferido jerarquía constitucional a la cosa juzgada (Fallos: 224:657; 250:435; 252:370; 259:389), en razón de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio (Fallos: 199:466; 258:220;; 281:421) y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica (Fallos: 253:171). ―En tal sentido, corresponde destacar que la trascendencia del sostenimiento de la regla de la cosa juzgada reviste tan obvia importancia, que todos los Estados han tenido que valerse de ella, por una evidente razón de certeza y seguridad en las relaciones jurídicas (conf. Juan Carlos Hitters, ―Revisión de la cosa juzgada‖, Librería Editorial Platense S.R.L., La Plata, 1977, pág. 125). Asimismo, que el sistema jurídico carecería, como principio, de eficacia práctica sin ella y, por tanto, su desconocimiento generalizado supondría un padecimiento de los fines más básicos del derecho (confr. en esa dirección, H.L.A. Hart, ―El concepto de derecho‖, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, 1963, págs. 176 y sgtes.; Sebastián Soler, ―La interpretación de la ley‖, Barcelona, 1962, págs. 92 y sgtes.). ―Es que sólo a través de la obtención del pronunciamiento judicial definitivo puede alcanzarse el fin último del proceso, relativo a la pacificación jurídica por medio de la reconstrucción del orden, cuyo mantenimiento resulta imposible si se permite revisar indiscriminadamente lo decidido mediante decisiones que han adquirido firmeza. ―Siendo ello así, debe destacarse que la acción de revisión impetrada resulta improcedente, conforme las exigencias derivadas de la interpretación conjunta de los artículos 467 y 470 del Código Procesal Penal. ―Cabe recalcar que la acción de revisión, además de los ya señalados reparos vinculados a la vigencia del sistema impugnativo ordinario, tampoco puede servir de excusa para la realización de un nuevo juicio, en el cual tanto la defensa como la acusación intenten reeditar el análisis de hipótesis o argumentaciones relativas a su estrategia procesal, ni para una nueva valoración del material convictivo en el que se basó la condena -ni aún siquiera para establecer una posible valoración arbitraria o absurda- (en similar sentido, bien señala Jorge Clariá Olmedo que los motivos que permiten la fundamentación de la revisión ―no pueden consistir en errores de hecho o violaciones de ley que fluyan del material histórico y jurídico considerado o que pudo considerar la sentencia o debió observarse en el trámite. Debe tratarse de circunstancias externas o extrínsecas del proceso concluido con la resolución impugnada –―Tratado de Derecho Procesal Penal‖, Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1966, pág. 552). Lo contrario implicaría un inaceptable quebranto al principio de la cosa juzgada y a la garantía de la seguridad jurídica, ya mencionadas.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 28.954, CARATULADA ―R., O. H. S/ACCIÓN DE REVISIÓN‖, RTA. 18 DE DICIEMBRE 2008).

§9.- Viabilidad de los recursos de la querella pese a desestimación fiscal.
―…en la causa nro. 6537, ―López González, M. y otro s/ rec. De casación‖, reg. Nro. 8482, resuelta por la Sala el 8 de febrero de 2006, suscribí la doctrina que legitima al particular damnificado a llevar adelante los procedimientos no obstante la solicitud desestimatoria formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal. Con remisión a los fundamentos del precedente de cita y a las que lo siguieron con idéntico sentido, la resolución de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones, que homologó la de primera instancia a su vez sustentada en la aserción de que la controversia debía ser resuelta en sede civil y de que el pedido de desestimación (que dio y repitió el mismo argumento sin analizar la eventual adecuación de la conducta a las figuras cuya aplicación reclamó la querella), es formal y sustancialmente recurrible, máxime si no ha expresado en cuál de los fundamentos aludidos encontró apoyo la decisión y si uno de ellos, como se ha recordado, contradice la doctrina a que he adherido.‖ (SALA I, CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA 11.079, ―PACHECO, CARLOS E. Y NIEVAS, MIGUEL S/RECURSO DE QUEJA‖, RTA. 27 DE JULIO 2009).

§10.- Recurso in forma pauperis. Obligación de contar con defensa efectiva.
―…este Tribunal tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502). ―…esta Corte ha señalado reiteradamente que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y que es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos: 308:1386; 310:492; 311:2502; 324:3545, considerando 4°).

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―…si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo (Fallos: 310:2078), ya que no puede imputarse al procesado la inoperancia -a la que ha sido ajeno- de la institución prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, párrafo 2, incs. d y e, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1; 14.3.b y d; Fallos: 318:514). ―…más allá de la designación formal de un defensor oficial, de los antecedentes de la causa surge con claridad que no se han cumplido las exigencias de un auténtico patrocinio exigido por la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Es insuficiente a esos efectos, la sola circunstancia de que con motivo del recurso extraordinario federal interpuesto in pauperis por Ricardo Alberto Núñez (fs. 2 del agregado N.8 antes citado) se hubiera corrido vista a la asesora letrada para su fundamentación y que ella se haya limitado a plantear la arbitrariedad de la denegación de acceso a la instancia de casación por "excesivo rigor formal, en desmedro de la verdad jurídica objetiva emergente de las circunstancias de la causa", dejando a salvo su parecer en contrario…‖ ―…el deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un auténtico patrocinio como el exigido por el art. 18 de la Constitución Nacional, no es función exclusiva de esta Corte sino que debió ser resguardada por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales correspondía salvar la insuficiencia de asistencia técnica antes aludida. ―…la actividad jurisdiccional no sólo se mostró indiferente frente a tamaña falencia en la defensa técnica de Núñez sino que además contribuyó a agravar ese estado de indefensión al denegar primero el acceso a la instancia de casación con relación a los agravios individualizados como (i), (ii) y (iii) en el considerando 12 y luego a la extraordinaria federal por la totalidad de los llevados en casación Cincluidos los referidos como (iv) y (v) en el mismo considerandoC con la invocación de deficiencias formales que a todas luces no eran sino producto del estado de indefensión al que estaba sometido el nombrado (conf. considerandos 2, 3 y 13). ―Al así proceder incurrió en un inadmisible rigor formal ya que más allá de cualquier imperfección que pudiera advertirse en el intento por acceder a esa instancia de casación, debía ser dejada de lado si mínimamente se hubiera dimensionado la entidad de los agravios que aquejaban a Núñez y que con simpleza y claridad venía planteado in pauperis desde un inicio. ―…más allá de la importancia que cabe reconocer al recurso de casación como instancia revisora de cuestiones penales, es necesario, a fin de que éste cumpla eficazmente con la garantía prevista en el art. 8°, inc. h del Pacto de San José de Costa Rica, que no se efectúe una interpretación restrictiva o formalista para su procedencia, pues dentro de los estándares que fija el derecho internacional de los derechos humanos ese recurso sólo satisface el "umbral mínimo" de protección debido "en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 24/92 "Costa Rica, Derecho de revisión fallo penal", Casos 9328 y otros del 2 de octubre de 1992).‖ (C.S.J.N. CAUSA ―NÚÑEZ, RICARDO ALBERTO S/ SUS RECURSOS DE QUEJA Y CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO‖, RTA. 16 DE NOVIEMBRE 2004).

§11.- Plazo para recurrir sentencia. Necesidad de notificación al imputado.
―…carece de relevancia que dicha defensa hubiese sido notificada un mes antes del rechazo del recurso extraordinario, puesto que lo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo en la interposición de la queja es la notificación personal al encausado de la decisión que acarrea la firmeza de la condena -dado que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a través de los recursos procesales constituye una facultad del imputado, y no una potestad técnica del defensor- y el eventual cumplimiento de recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa (conf. Fallos 311:2502 y 322:1343, voto del juez Petracchi).‖ (C.S.J.N., ―DUBRA, DAVID D. Y OTRO‖, RTA. 21 DE SEPTIEMBRE 2004).

§12.- Las impugnaciones en materia correccional no habilitan la competencia de casación (art. 450 C.P.P.).
―De conformidad con la normativa vigente y por imperio del art. 3º de la ley 13.812 -BO 21/4/2008- que deja clara la inmediata operatividad de los artículos anteriores -que modifican tanto el Código Procesal como la Ley

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Orgánica- este Tribunal encuentra limitada su jurisdicción en orden a la materia de conformidad a los arts. 20 y 21 incs. 3º y 4º C.P.P. ―Sea cual fuere la interpretación que pretenda otorgarse al art. 450 del rito en su aspecto reglamentario del art. 20 inc. 1º, las impugnaciones en materia correccional no habilitan la jurisdicción de esta sede. ―Ex abundantia téngase en cuenta que la Resolución nº 2241 de la SCBA (3/9/2008) en sus considerandos expresamente reza que: "la presente reglamentación, concierne exclusivamente a los recursos de casación que se encontraban pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigencia de la ley 13812". ―Finalmente, los fundamentos del proyecto que a la postre se convirtiera en ley 13.812 refuerzan esa interpretación. En lo pertinente se sostuvo que: "El mismo tiene como fundamento el estado de colapso por el que está atravesando el excelentísimo tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, resultando entonces sustancial rever la amplitud de competencia de la materia casable...Es así que la presente propuesta procura dar respuesta en tiempo oportuno a los justiciables cuyos casos son sometidos a conocimiento del tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, por lo que resulta imperioso reducir los casos que lleguen a estudio mediante la interposición de recursos...Que el instrumento adecuado para llevar a cabo esta reducción es sustraer de la competencia de dicho tribunal los casos comprendidos en materia correccional. De esta manera solo llegarían a conocimiento del tribunal de Casación Penal por vía casatoria los recursos interpuestos en materia criminal, atribuyendo a las cámaras de Apelaciones y Garantías en lo Penal la competencia en los recursos de apelación, acción de revisión, juicio abreviado y directísimo en materia correccional...". (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 37.447, CARATULADA ―CORBALÁN, ADRIÁN S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 2 DE JUNIO 2009).

§13.- Superación del modelo tradicional de recurso de casación usado por los tribunales nacionales y provinciales estableciendo una interpretación congruente con el actual sistema constitucional. Derecho del imputado a una revisión amplia. Modelos casacionales. La admisibilidad del recurso sin rigores formales. Cuestiones de hecho en el recurso de casación.
―A través de una interpretación más amplia del derecho de defensa en juicio se entendió que, ante la amenaza del error judicial, la revisión de la condena, al menos en una segunda instancia, constituía una manifestación de ese derecho, en el sentido de derecho a defenderse una vez más, después de la defensa en primera instancia y antes de que la resolución pase en autoridad de cosa juzgada (conf. Maier, "Derecho Procesal Penal", t. I, Editores del Puerto, p. 705 y ss.; asimismo, Fallos 318:514 ). Esto es precisamente lo que reconocen los tratados internacionales de derechos humanos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que expresamente establecen el derecho del condenado a recurrir la sentencia. ―…los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuración del recurso del condenado contra la sentencia establecen: i) que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo tipo de equivocaciones; ii) que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves consecuencias que conlleva; y iii) que el imputado sólo puede ser condenado, en todo caso, después de que la decisión haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio (derecho a defenderse una vez más [conf. Pastor, "La nueva imagen", p. 131; Maier, "Derecho Procesal Penal" cit., t. I, Editores del Puerto, ps. 713 y ss.]). ―…en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8 inc. 2 ap. h Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 inc. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.‖ ―…los alcances de lo revisable en general en casación, es decir, de lo dispuesto por el art. 456 CPPN., debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisión realista y eficaz de su sentencia. Desaparecidos los fines políticos del recurso, y debiendo asignársele ahora un espectro más amplio, no hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza. En otras palabras, que el agravio del condenado pueda ser considerado una

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cuestión de hecho y prueba no puede servir ya más de excusa para negar su derecho al examen de los posibles errores del fallo por él denunciados. ―Tal como ya sucede en otros países cuyo Derecho Procesal penal es igual al nuestro, se impone la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento ([Leistungsfähigkeit]; conf. Sarstedt/Hamm, "Die Revisión in Strafsachen", 1998, de Gruyter, Berlín, n. 275, p. 126; Krause, Dietmar, "Die Revisión im Strafrechtsverfahren" cit.; conf. Pastor, "La nueva imagen" cit., p. 72 y ss.; Bacigalupo, "La impugnación de los hechos probados en la casación penal" cit., p. 33; Roxin, Claus, "Derecho Procesal Penal" cit.). Según esta teoría el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia) para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. Así pues, la catalogación de un vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error será materia de recurso, salvo lo percibido única y directamente por los jueces de mérito en el juicio oral (así, el contenido y la apreciación de lo declarado en el debate), pero sólo en tanto ese contenido o su fiabilidad no se pueda establecer también por otros medios no alcanzados por la inmediación. ―En conclusión, el recurso de casación tiene que ser entendido, de ahora en más, como instrumento de impugnación no limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impugnado no esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral. ―…un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra del art. 456 inc. 2 CPPN., nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. ―…la "inobservancia de las normas que este código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta. ―Si se entendiese de este modo el texto del art. 456 inc. 2 CPPN., sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal… ―nada impide que el art. 456 CPPN. sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable. ―…con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h Convención Americana y 14.5 del pacto internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho. ―…no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios -que en definitiva no tiene mayor relevancia-, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica…

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―…la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que, en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, ésta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder. ―No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna -sobre todo- haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte. ―…la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior en grado restringe el alcance del recurso de casación, ya que no se abocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo "arma" que califica más gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o en contra del estado consumativo de la conducta. ―Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación se contrapone con la garantía internacional de revisión del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 CPPN., que en forma alguna veda la posibilidad de revisión en el fallo casacional. ―…resulta inequívocamente la obligación del Estado Nacional argentino de reformar su legislación procesal penal de modo de sustituir el recurso de casación -como ha quedado dicho, de carácter extraordinario y limitado- por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite estaría dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera constancia actuada. ―En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde a esta Corte -en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal- adoptar las medidas de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la Convención. A tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso. ―…si algo quiere significar que el condenado tiene derecho a un recurso amplio contra la sentencia, ello reside en la eliminación de esas exigencias formales. Debe bastar con que el condenado indique, sin más, los motivos plausibles de su agravio, sin necesidad de catalogar su naturaleza fáctica o jurídica y, en este último caso, su carácter sustantivo o procesal. El tribunal de casación debe fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, aunque se refieran a cuestiones de hecho y prueba, en cuyo caso además del examen tradicional de la exacta aplicación de las disposiciones legales en juego, especialmente las reglas sobre validez de las pruebas y las que rigen su valoración racional (sana crítica), debe revalorizar las pruebas de la anterior instancia que no dependan de la inmediación, pues en este caso los jueces de ambas instancias están par conditio (conf. Pastor, "Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia" cit., p. 265). ―…el tribunal de casación, en lugar de cerrar su competencia alegando defectos formales, debe facilitar la revisión en razón de la ya señalada gravedad de las consecuencias. Así, el tribunal debe aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inaplicable en gran medida en casación, y no debe exigir del recurrente ningún tipo de carga adicional a la de presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensibles. Especialmente no debe requerir i) la firma obligatoria de letrado, exigencia propia del carácter técnico y restringido tradicional del recurso, ii) que el recurso se baste a sí mismo, iii) que tenga una exhaustiva fundamentación autónoma, iv) ni la expresión separada de cada motivo de agravio. Éstas son exigencias propias de un recurso extraordinario que no pueden ser hechas valer ante el recurso del condenado contra la sentencia, que en tanto que no se dirige contra la cosa juzgada, sino que, antes bien, trata de evitar que ella aparezca, es ordinario por definición (De la Rúa, Fernando, "El recurso de casación en el derecho positivo argentino", 1968, Zavalía, p. 56). ―…la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y, en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado

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largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal -como puede ser el beneficio de la duda- puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h Convención Americana y 14.5 del pacto internacional. ―…este concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la casación nacional.‖ (C.S.J.N., ―CASAL, MATÍAS EUGENIO Y OTRO S/ ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA‖, FALLOS 328:3399, RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2005).

§14.- Legitimación activa del encausado para recurrir una condena recaída a partir del trámite de un juicio abreviado. Imposibilidad de objetar que se lo condenó a lo pactado en tanto que el C.P.P.B.A. le reconoce el derecho –expresamente- al recurso en estos casos, y además se trata de un derecho inalienable del imputado. El interés en recurrir.
―Se presenta entonces el problema relativo a la supuestos, y las particularidades del caso traído alcance del principio contenido en el art. 421 del para cuestionar un pronunciamiento en el que se acuerdo y sobre los que prestó conformidad. legitimación o no del imputado para recurrir en este tipo de a consideración me llevan a reflexionar nuevamente sobre el C.P.P. según el cual el impugnante carecería de interés directo lo condena en los mismos términos que resultaron la base del

―Advierto en este punto que en casos como el de autos se encuentra en juego una garantía de neto corte constitucional como es aquella que asegura al imputado el derecho a que la condena impuesta pueda ser sometida, en caso de que así lo requiera, a una revisión integral por parte de un tribunal superior (arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h. del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inc. 22 de la Constitución nacional.). ―Teniendo en cuenta que es un principio propio del sistema recursivo la necesidad de que exista interés por parte de quien recurre, nos encontraríamos en el caso de los recursos interpuestos contra sentencias dictadas en un trámite de juicio abreviado que de ningún modo se apartan de lo pactado por las partes, frente a una aparente colisión entre aquella garantía constitucional y el principio que rige la materia recursiva antes señalado. ―Sin embargo tal colisión no puede ser más que aparente por cuanto si bien el derecho procesal debe regular las condiciones bajo las cuales las garantías reconocidas en la Constitución Nacional puede ser efectivamente ejercidas, esa regulación no puede implicar de ningún modo el desconocimiento de tales mandas constitucionales, por lo que no existe otra posibilidad frente a regulaciones que a primera vista aparecen en colisión con la ley sustancial, que interpretar las mismas en conjunción con esta. ―En los casos en los que es el imputado quien hace uso del derecho constitucional al recurso reconocido en los pactos internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, el mismo no debería ser restringido con fundamento en normas adjetivas que justamente tienen como función –tal vez principal- dotar al ciudadano de los mecanismos procesales útiles para hacer viable esas garantías que la Constitución reconoce. ―La cuestión de la legitimación activa del imputado en estos casos debe resolverse teniendo en cuenta la regulación integral dada al instituto del juicio abreviado, y en especial interpretando el contenido de la conformidad que presta el imputado en el marco del mismo a la luz de las disposiciones de los artículos 395 y siguientes de nuestro Código de forma, particularmente cuando esa conformidad pueda identificarse con una renuncia a sus aspiraciones de obtener un pronunciamiento fundado correctamente en los hechos y en el derecho, por más que desde la óptica de las formas del procedimiento puedan parecer tardías. ―Basta para responder esta cuestión por la negativa con advertir que es la propia regulación del juicio abreviado la que asegura ese derecho al imputado a partir de las exigencias que impone a la sentencia dictada bajo ese procedimiento especial y de la posibilidad de recurrir en casación que regula el art. 401 del C.P.P..

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―Si bien es cierto que el artículo 396 exige que el imputado y su defensor presten conformidad con la calificación legal y el monto de la pena como requisito para el acuerdo, también lo es que el pronunciamiento jurisdiccional posterior, conforme con el artículo 399, debe satisfacer los mismos requisitos exigidos para el veredicto y la sentencia en el juicio común (artículos 371 y siguientes, CPP), y ello es así por cuanto nuestra normativa constitucional y ritual solamente confiere validez a la sentencia debidamente fundada en la ley y en las constancias de la causa (artículos 18 de la CN, y 1, 106, 210, 367, 373 y 448 inciso 1°, del CPP), regla que no parece admitir en el juicio abreviado ninguna excepción. ―El límite impuesto por las reglas del juicio abreviado a las facultades jurisdiccionales, únicamente se dirige a la posibilidad de los jueces de apartarse de lo pactado en el acuerdo en perjuicio del imputado, pero no los exime de realizar un análisis íntegro de las pruebas de la causa, de evaluar y decidir el correcto encuadre jurídico que la conducta merece y finalmente de absolver o condenar según corresponda. ―En el juicio abreviado el imputado relega sus posibilidades de controvertir la acusación en un debate oral y público, pero mantiene incólume su aspiración de ser absuelto pues el acuerdo no importa reconocimiento del hecho ni de la autoría y esa hipótesis máxima comprende, lógicamente, todas las alternativas intermedias en las que registre interés, entre las que se encuentra la posibilidad de que su conducta sea calificada legalmente de un modo más beneficioso en el caso de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. ―El procedimiento abreviado es en esencia un acuerdo entre las partes por el cual el imputado renuncia a su derecho a ser juzgado en un procedimiento oral, público, contradictorio y continuo, a cambio de obtener un pronunciamiento más rápido fundado en las constancias probatorias producidas hasta el momento de formalizarce el acuerdo, y a tales fines es que se exige la conformidad del imputado respecto de la calificación legal y el monto de pena propuesto por el fiscal sobre la base de una hipótesis de hecho y autoría que deberá ser comprobada, pero ello no podría interpretarse como una renuncia a su derecho de una revisión integral de la condena que incluye obviamente los extremos sobre los que prestó la conformidad. ―Así por ejemplo, no puede de ningún modo descartarse que el imputado haya prestado su conformidad fundado en la expectativa legítima de que el Tribunal adopte una calificación legal que le resulte más beneficiosa, puesto que el régimen legal del juicio abreviado también exige al juzgador, como en el procedimiento común, realizar una correcta aplicación de la ley modificando si fuera necesario el acuerdo en beneficio del imputado en cualquiera de los extremos en él contenidos, ya que la mentada conformidad que se le exige al imputado tiene como finalidad asegurarle que no se le impondrá más pena y que no se adoptará una calificación legal más gravosa, ello con el fin de tornar más certera su situación frente al acuerdo. ―Y es que el imputado y la defensa no tienen ninguna obligación de objetividad en la valoración jurídica para pensar que si acordaron determinada calificación legal con el fiscal fue porque estaban en el convencimiento de que era la correcta, sino que por el contrario, en los hechos muchas veces la cuestión de la calificación legal es adoptada en función de criterios de conveniencia práctica, tales como el conocimiento que las partes tienen respecto del criterio que en el caso adoptará el Tribunal que debe dictar sentencia, por lo que no puede descartarse que el imputado preste su conformidad con la calificación legal propuesta por el fiscal en la inteligencia de que ello le resulta conveniente a fin de que la causa tenga una rápida sentencia y que el Tribunal superior que revisará su condena tendrá una interpretación legal que mejorará su situación en este punto. ―Estas razones hacen necesario reformular restrictivamente el concepto de ―interés‖ al que alude la doctrina procesal en materia de impugnaciones y el art. 421 del C.P..P. entre las disposiciones generales sobre los recursos. ―El interés de la parte deriva del perjuicio que la resolución le causa, esto es del concreto agravio que le produce, sentido en el cual la determinación de la existencia o inexistencia de interés debe hacerse mirando la decisión judicial que se considera y no los actos o manifestaciones anteriores que se hayan pronunciado porque ninguna conformidad anterior del inculpado puede modificar la significación del acto sentencial posterior. ―El interés deriva del agravio y la conformidad no lo elimina porque a pesar de ella puede seguir existiendo perjuicio sustentado en la consideración objetiva del fallo, y la parte solo podría carecer de interés cuando la resolución no la perjudica, pero mediando perjuicio al interés no lo elimina la conformidad prestada con motivo de haber optado por una vía procesal alternativa. ―Y es que en el caso del procedimiento abreviado conforme esta regulado por nuestra legislación procesal, el agravio que hace nacer el interés no se genera sólo cuando hay discordancia entre lo pactado por las partes y lo resuelto por el Tribunal, sino a partir de la discordancia –en perjuicio del imputado- entre lo que legítimamente se puede esperar de la sentencia y lo que la misma en definitiva resuelve, y esto es lo que ocurre en todo el ámbito recursivo, aunque en algunas ramas del derecho estas dos relaciones puedan confundirse en virtud de la preeminencia en ellas del principio dispositivo que lleva a que lo pactado por las partes no pueda ser modificado por el juzgador y por ende una vez acordada la cuestión ya no se puede albergar la expectativa de que la misma sea modificada a favor del interesado, lo que ocurre en materia civil donde la conformidad elimina esa expectativa y

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con ella el eventual agravio, porque implica asumir que el juzgador se limitará a homologar lo acordado, lo que no se da en el caso del procedimiento penal abreviado. ―En este sentido, por ejemplo, no podría admitirse que el imputado se agravie en el marco de un juicio abreviado porque el Tribunal dictó sentencia basándose en prueba producida durante la instrucción, pero no porque prestó libremente su conformidad para ello sino porque a partir de la misma ya no se encontraba legítimamente habilitado para esperar que se proceda de otro modo porque eso es lo expresamente previsto en la regulación del procedimiento abreviado. ―En todas las demás cuestiones a que se refiere la sentencia que se dicte en el marco de un juicio abreviado siempre el imputado puede mantener la legítima expectativa de que su situación sea resuelta en el fallo de un modo más favorable al solicitado por el acusador, aún respecto de aquellas sobre las que prestó la conformidad que le exige la regulación del instituto, por lo que no puede afirmarse a priori y de modo genérico que en estos casos la resolución no pueda causar agravio y por ende generar interés recursivo. ―Esta cuestión deberá analizarse en cada caso concreto teniendo en cuenta la interpretación aquí propuesta respecto del sentido del agravio y del interés para recurrir que exige el art. 421, determinando si el interesado estaba legítimamente habilitado para esperar una resolución más beneficiosa que la concretamente adoptada, en cuyo caso no podrá negarse que la misma le ha causado agravio, o bien si de ningún modo podía albergarse tal expectativa, con lo cual el agravio no podrá generarse. ―De lo contrario la opción por parte del imputado de someter su caso al trámite abreviado podría convertirse en una verdadera encerrona, piénsese por ejemplo en un departamento judicial donde todos los Tribunales que allí sean competentes tengan un mismo criterio respecto de determinada figura típica (vgr. banda, robo con armas, agravante del art. 41bis, etc.) el cual resulte más gravoso que el adoptado por este tribunal de casación. ―En tales casos el imputado se vería obligado, si es que quiere ejercer su derecho al trámite abreviado, a prestar conformidad sobre la calificación legal que ya sabe de antemano será la que Tribunal actuante entienda aplicable, porque de lo contrario la propuesta sería rechazada por discrepancias insalvables con la calificación legal, y si luego se le niega la posibilidad de someter esa cuestión a la revisión de un tribunal superior, se produciría a su respecto una situación de inadmisible desigualdad respecto de otros imputados que están en su misma situación pero que sean condenados luego de un juicio oral, o también respecto de quienes aparezcan condenados por el mismo delito aún en un juicio abreviado pero en otro departamento judicial donde el criterio del tribunal sea más beneficioso a los intereses del imputado. ―De esto último se deriva otro argumento que lleva a inclinarse por la admisibilidad del recurso de casación, y es que de restringirse esta vía se vería seriamente limitada una de las más importantes funciones de este Tribunal que es la de proveer la unificación jurisprudencial en aras de la necesaria previsibilidad de las resoluciones judiciales y del aseguramiento del principio de igualdad ante la ley, puesto que la última palabra en estos casos quedaría en manos de tribunales locales de instancia única, cuyos criterios no podrían ser revisados por los tribunales superiores, pudiendo transformarse un determinado departamento judicial virtualmente en una isla en la cual la situaciones análogas serían resueltas de diversa manera respecto de otros territorios de la provincia o bien en un conjunto salpicado de criterios sin posibilidad de lograr resoluciones homogéneas. ―Es decir que tanto la función del recurso como garantía constitucional del imputado, como la que tiene como medio de unificar jurisprudencia en pos de salvaguardar la igualdad ante la ley, saldrían fortalecidas si se entendiera que el imputado puede acudir a este tribunal sin las constricciones derivadas de la conformidad prestada (artículos 448, inciso 1°, CPP, y 8.2.h., CADH).‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 27377, ―RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO A FAVOR DE H. F. L.‖, RTA. 14 DE OCTUBRE 2008).

§15.- Inconstitucionalidad del art. 459.2° del C.P.P.N. en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. Pautas hermenéuticas de interpretación constitucional. Derecho a la igualdad. Derecho al recurso del Ministerio Público.
―…esta Corte entendió en el caso Giroldi -Fallos: 318:514-, que la forma más adecuada para asegurar la garantía constitucional del derecho de recurrir ante un tribunal superior era declarar la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2º, del cód. procesal penal de la Nación, en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. Resta ahora analizar si la garantía antes invocada -consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica es aplicable al Ministerio Público.

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―…la reforma constitucional de 1994 en su art. 75, inc. 22, segundo párrafo, otorgó jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual dispone Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ...derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art. 8º, párrafo 2º, inc. h). ―…en primer término cabe analizar cuál es el sentido de la voz persona enunciada en el art. 8º, párrafo 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A tal fin es válido recurrir al Preámbulo y al art. 1º del citado ordenamiento los cuales establecen que persona significa todo ser humano. En tales condiciones es de aplicación al caso la pauta de hermenéutica que establece que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación (Fallos: 218:56). Por otra parte, las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes. En este sentido la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe servir como guía para la interpretación de esta Convención, en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación da los preceptos convencionales (confr. arts. 41, 62 y 64, Convención y 2º, ley 23.054 [EDLA, 1984-22]), dispuso: los Estados... asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (OC-2/82, 24 de setiembre de 1982, párrafo 29). ―…asimismo, cabe indagar cuál es el alcance del art. 8º, párrafo 2º, inc. h), consagrado en el instrumento antes citado. Entre los acuerdos internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22, segundo párrafo, figura el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicho instrumento trae luz sobre la cuestión planteada desde dos perspectivas. Primero en cuanto que los tratados con jerarquía constitucional deben entenderse como formando un bloque único de legalidad cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. En segundo término porque el citado pacto ha sido utilizado como instrumento preparatorio de la Convención Americana, lo cual conduce a utilizarlo como medio de interpretación según lo ha establecido esta última (confr. art. 29, inc. d) y la Convención de Viena sobre derecho de los tratados (confr. art. 32). Así el Pacto emanado del seno de las Naciones Unidas establece Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescripto por la ley (confr. art. 14, inc. 5º). Por lo expuesto, de la conjunción de ambas normas surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho. ―…el recurrente tacha de inconstitucional el art. 458 del cód. procesal penal de la Nación en cuanto no le concede al Ministerio Público el derecho de recurrir por vía de casación. Al analizar esta argumentación, es preciso señalar que el derecho a la doble instancia no reviste jerarquía constitucional. En este sentido, existe reiterada jurisprudencia de esta Corte que afirma que el adecuado respeto a la garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias que las leyes procesales reglamentando esta garantía constitucional, establezcan según la naturaleza de las causas (confr. Fallos: 126:114; 127:167; 155:96; 223:430; 231:432; 289:95; 298:252 entre otros). Esta regla ha quedado limitada por la reforma constitucional de 1994, que consagra expresamente el derecho del inculpado de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (confr. art. 8º, párrafo 2º, inc. h, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Por consiguiente es voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantías sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con jerarquía constitucional la que dispone tal tratamiento. ―…por otra parte no es ocioso señalar que el Estado -titular de la acción penal puede autolimitar el ius persequendi en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación. En tales condiciones, el fiscal debe ejercer su pretensión en los términos que la ley procesal le concede. Por ello, no puede considerarse inconstitucional la limitación de la facultad de recurrir del Ministerio Público cuando se verifica que un supuesto como el previsto por el art. 458 del cód. procesal penal de la Nación en la medida en que, en las particulares circunstancias del sub lite, no se ha demostrado que se haya afectado la validez de otras normas constitucionales. ―…corresponde desestimar el agravio del recurrente referente a que la situación creada a partir de la declaración de inconstitucionalidad del art. 459 del cód. procesal penal de la Nación en el caso Giroldi vulnera el derecho de igualdad (art. 16, Constitución Nacional). Ello es así, porque las partes en el proceso penal no persiguen intereses iguales. En efecto, lo que caracteriza al proceso penal es la ausencia de un permanente antagonismo, propio del proceso civil. Ello deriva del carácter público de la pretensión que persigue el Ministerio Público, la cual muchas veces puede coincidir con el interés particular del imputado, pues su función es la reconstrucción del orden jurídico alterado. Así lo ha entendido el representante de la República Argentina, doctor José María Ruda, en la discusión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la ley debe conceder idénticas garantías a todos los que se encuentran en la misma situación ante los tribunales en materia criminal, los derechos del Procurador General no

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son iguales que los del acusado. Todos los individuos deben ser objeto de igual protección, pero no son iguales ante los tribunales, ya que las circunstancias varían en cada caso (confr. Trabajos preparatorios del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Naciones Unidas, Asamblea General, tercera comisión, decimocuarto período de sesiones, art. 14 del proyecto, 24 de noviembre de 1959). ―…en virtud de lo señalado, cabe concluir que en el presente caso se ha respetado el derecho a la igualdad consagrado en nuestra Constitución con el alcance que desde antaño le ha otorgado este Tribunal, el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos (Fallos: 16:118; 137:105; 270:374; 306:1560, entre otros).‖ (Dictamen del Procurador al que adhirió la C.S.J.N.) (C.S.J.N., ―A., J. D.‖, RTA. 14 DE OCTUBRE DE 1997).

§16.- Derecho al doble conforme consagrado constitucionalmente. En ejecución y medidas cautelares es competente la Cámara no Casación (taxatividad art. 450 C.P.P.B.A.). Excepción en materia de habeas corpus.
―…las resoluciones que disponen medidas vinculadas con la libertad personal, dictadas durante el proceso y aun después, durante la etapa de ejecución, debido a sus implicancias materiales deberían estar alcanzadas por el derecho al recurso consagrado en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se extiende a todos los autos procesales importantes (CIDH, informe n° 55/97, caso 11.137, considerando n° 262). ―Este razonable punto de partida, no obstante, no podría servir de base para justificar aquellas interpretaciones de la ley procesal que, enredadas en la vaguedad de algunas de sus disposiciones, pierden de vista el objeto de la regulación y arriban a la conclusión de que todas las decisiones en materia de libertad deberían ser revisadas mediante el recurso de casación. ―La lógica del sistema recursivo adoptado por el Código Procesal Penal ha sido siempre uniforme y ha respondido a la necesidad de poner en práctica los derechos que, sobre el particular, se encuentran consagrados en los textos constitucionales, incluido el que prevé la Constitución Provincial de recurrir ante la Suprema Corte de Justicia (art. 161 inc. 3º). ―Todas las resoluciones importantes adoptadas durante el curso del proceso o en la etapa de ejecución, en efecto, tienen previsto su respectivo recurso (arts. 164, 188, 325, 333, 337, 439 y 498, CPP), ya sea el de apelación o el de casación, y además se establece la posibilidad de ventilar algunas de esas cuestiones ante el superior tribunal de esta provincia en los casos señalados en los artículos 489, 491 y 494. ―En la precisa distribución de competencias del Código Procesal Penal, dejando de lado el objetivo institucional de unificar la jurisprudencia, el recurso de casación cumple exactamente el mismo papel que el recurso de apelación, en la medida en que ambos, en lo que al imputado respecta, se encuentran diseñados para tornar operativo su derecho al recurso. Desde esta perspectiva, no sería lógico interpretar las disposiciones legales en el sentido de conceder el ―recurso de casación‖ en aquellos casos en los que la garantía de la doble conforme haya sido satisfecha a través del ―recurso de apelación‖. Semejante solución podría alterar el delicado equilibrio que debe existir en un sistema de impugnaciones para llevar adelante un juicio rápido y a la vez respetuoso de los estándares constitucionales. ―Tanto el dictado de la prisión preventiva, como el resto de las decisiones en materia de libertad personal que se puedan dictar a lo largo del proceso, tienen previsto el recurso de apelación (arts. 164, 172 y 188, CPP), al igual que las incidencias suscitadas en la etapa de ejecución (art. 498, CPP). El derecho del imputado al recurso, por consiguiente, en todos estos casos ya se encontraría plenamente satisfecho a través de la apelación, sin necesidad de acudir ante el Tribunal de Casación. ―Existe una única salvedad. La ley procesal no contemplaba hasta hace poco los casos en los que la Cámara de Garantías era la primera que denegaba la libertad del imputado, ya sea en forma originaria (como todavía sucede en las causas en las que debe intervenir como órgano de juicio según las leyes 3.589 y 12.059) o en el marco de un recurso de apelación de la parte acusadora, revocando la resolución del juez de primera instancia que le concedía la libertad. ―En estos supuestos, en los que la decisión de Cámara era la primera que denegaba la libertad del imputado, impedirle a éste impugnar esa resolución implicaba desconocerle su derecho a recurrir una decisión de suma importancia y que además tenía expresamente previsto el recurso de apelación en casos análogos.

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―Frente a estos inconvenientes, paulatinamente comenzó a implementarse por vía jurisprudencial la alternativa de permitir la impugnación de ese tipo de resoluciones a través del recurso de casación o, alternativamente, admitiendo en forma originaria ante este órgano la petición de habeas corpus, siempre teniendo en miras la necesidad de preservar el derecho del imputado al recurso. ―La reforma de la ley 13.812 vino a plasmar esta solución a través del artículo 450, introduciendo en su parte final un agregado mediante el cual se establece ahora que “también podrá deducirse (el recurso de casación) respecto de los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal cuando deniegue la libertad personal, incluso en la etapa de ejecución”. ―En sentido amplio, podría decirse que la Cámara de Apelaciones también deniega la libertad personal cuando confirma, por ejemplo, la prisión preventiva dictada por un juez de garantías, pero incluir dicho supuesto en la última disposición del artículo 450, si bien desde lo literal resulta posible, desde el punto de vista jurídico carecería de toda justificación, porque implica admitir un recurso de casación del de apelación sin ninguna explicación convincente que permita, desde la óptica del derecho al recurso, excepcionar la garantía de la doble instancia. ―La nueva redacción del artículo 450 no ha venido a consagrar un derecho al ―segundo recurso‖ o ―triple conforme‖ respecto de las decisiones relacionadas con la libertad personal. Esta alternativa ni siquiera se encuentra prevista para el caso de las sentencias definitivas o en los supuestos del párrafo anterior de la misma norma, por lo que debe interpretarse que se trata de una solución legislativa adoptada para los supuestos en los que el imputado o el condenado, en los hechos, quedarán desprovistos de un recurso efectivo contra la decisión de la Cámara de Apelaciones que les deniegue, por primera vez, su libertad personal. ―Esta forma de interpretar el agregado final del artículo 450 se patentiza con la nueva redacción de los artículos 417 y 494. ―El primero de ellos establece que “la resolución que deniegue el habeas corpus será impugnable ante las Cámaras de Apelación y Garantías o el Tribunal de Casación, según corresponda”. La conjunción disyuntiva ―o‖, en la disposición aludida, indica que ambos recursos se excluyen mutuamente, lo que se corrobora en la parte final de la frase, en la que se establece que una u otra alternativa procederán, ―según corresponda‖. ―Del mismo modo, el artículo 494 dispone ahora que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley podrá interponerse contra las sentencias definitivas del Tribunal de Casación ―o‖ de las Cámaras de Apelación y Garantías, con lo que queda claro que para llegar a la Suprema Corte no es necesario en el sistema adoptado transitar en todos los casos por el Tribunal de Casación. ―Este último tramo del análisis no podría completarse sin una obligada referencia a los precedentes “Strada” y “Di Mascio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ―Conforme con la doctrina elaborada por la Corte en el primero de los fallos mencionados (Fallos 308:490) y precisada años más tarde en el segundo (Fallos 311:2478), “las decisiones que son aptas para ser resueltas por la Corte Nacional no pueden resultar excluidas del previo juzgamiento por el órgano judicial superior de la provincia” (CSJN, “Di Mascio”, cit., considerando 13). ―Se trata, en realidad, de un criterio jurisprudencial que impone la adecuación de las competencias de los tribunales inferiores a la necesidad de que las justicias provinciales revisen todas las cuestiones capaces de provocar un agravio federal. De esto, sin embargo, no se colige que en el ámbito de las competencias locales los órganos judiciales deban alinearse en una suerte de múltiples instancias recursivas para conformar un camino interminable hacia la Corte Suprema. No es eso a lo que se refieren esos fallos, sino simplemente a preservar, ya desde las provincias, la supremacía legal establecida en el artículo 31 de la Constitución Nacional (CSJN, “Di Mascio”, cit., consid. 14). ―Esta exigencia genera la necesidad de que el Tribunal de Casación, al igual que el resto de los tribunales locales, adapte su competencia a los requerimientos de la Corte federal, pero eso no significa que este órgano deba intervenir cuando dicha función haya sido suplida por la Cámara de Apelación y Garantías. ―Más recientemente, la Corte Nacional ha establecido en los autos ―Di Nunzio‖ que el tribunal superior de la causa al que se refiere la ley 48 ―es el anteúltimo órgano jurisdiccional en expedirse sobre la cuestión federal debatida‖, Loa que, en el caso de las competencias provinciales, se circunscribe a sus respectivas cortes supremas (sentencia del 3/5/2005, JA, T. 2005-II, fascículo 11). ―En este sentido, la invocada equiparación de resoluciones como la impugnada al concepto de sentencia definitiva constituiría tan sólo un parámetro para determinar la necesidad de extender la competencia del Tribunal de Casación a ciertas resoluciones que, en principio, no serían impugnables a través de este recurso, pero siempre que esa necesaria revisión no haya sido satisfecha por otra vía. ―Podría decirse, entonces, para sintetizar todo lo explicado, que los recursos de apelación y casación constituyen las vías aptas predispuestas por la ley procesal para garantizar el derecho al recurso, cada una de ellas en el marco

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de sus competencias, las que si bien deben ser adaptadas a la necesidad de preservar la supremacía constitucional, no se encuentran superpuestas ni existen razones para considerar que deberían estarlo, pues se tratan de remedios alternativos. ―En principio, la vía adecuada para cuestionar las decisiones restrictivas de la libertad personal dictadas durante el proceso y en la etapa de ejecución es el recurso de apelación, de acuerdo con los artículos 164, 172, 188 y 498 del CPP. El recurso de casación quedaría reservado, en lo que a esta materia respecta, para las hipótesis reguladas en la parte final del artículo 450, según la ley 13.812, es decir, aquellas en las que la Cámara de Apelación y Garantías haya denegado, por primera vez, la libertad personal, quedando excluidos los supuestos en los que dicha negativa constituya tan sólo la confirmación de una medida dispuesta en la instancia originaria, en cuyo caso ya habría quedado satisfecho el derecho del imputado al recurso.‖ (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 33718, ―RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE E. A. G.‖, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).

§17.- El derecho al recurso como sistema bilateral. Facultad recursiva de la Fiscalía, no se afecta el non bis in idem.
―Tanto en el derecho procesal europeo continental como en el nuestro, se concibe al recurso contra la sentencia de modo bilateral. ―Se trata de remedios contra las resoluciones judiciales consideradas injustas por y para alguno de los protagonistas del procedimiento, legitimados para intervenir en él y a quienes la resolución alcanza, bajo la condición básica de que el pronunciamiento les provoque un agravio, esto es, decida en contra de sus intereses expresados en el procedimiento, concediéndoles algo menos de aquello que pretenden. ―Frente a una sentencia emanada de un juicio público, tanto el acusador como el acusado tienen, en general, la facultad de impugnarla, cuando ella en su dispositivo perjudica el interés de quien recurre o de aquél en nombre de quien se recurre. ―Por tanto, la posibilidad de que el acusador impugne la sentencia de un Tribunal no lesiona la garantía del ―ne bis in idem‖, pues dicha facultad encuentra fundamento en el principio de bilateralidad, en cuya virtud el Tribunal se encuentra facultado para anular un pronunciamiento como el dictado en origen, por quebrantamiento de sus formas esenciales, como es el caso (artículos 210, 373, 448, 451, 452 inciso 1°, 456 y 461 del Código Procesal Penal además de los ya citados).‖ (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 8.254 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 28.230), CARATULADA: ―A., G. I. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL‖, RTA. 8 DE SEPTIEMBRE 2009).

§18.- El hábeas corpus procede solamente cuando la privación de la libertad no se originó en una causa seguida ante juez competente. La condición extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisión a la existencia de una cuestión federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, contra el que se recurre, sus decisiones no son revisibles por esa vía. Los recursos ante la justicia no pueden ser con “efecto devolutivo” en las causas penales (aun cuando se recurra una sanción de faltas) puesto que cuando la justicia resuelva la cuestión ya será abstracta.
―Que, en primer lugar, cabe recordar que el tribunal tiene establecido desde antiguo que el hábeas corpus procede solamente cuando la privación de la libertad no se originó en una causa seguida ante juez competente (Fallos, t. 60, p. 397; t. 65, p. 369; t. 61, p. 427; t. 72, p. 328; t. 219, p. 111 -- Rev. La Ley, t. 62, p. 190--; t. 275, p. 102; causa C. 257.XXI. "Cardozo, Miguel O.", resuelta el 9 de enero de 1987, entre muchas otras -- Rev. La Ley, t. 1987-B, p. 152--). ―Que, en este sentido, es doctrina de esta Corte que la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas de la Ciudad de Benos Aires es un órgano de la administración municipal con funciones jurisdiccionales, circunstancia que excluye su inserción dentro del Poder Judicial y priva a sus fallos del carácter de sentencias

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(Fallos, t. 301, p. 1160; causas: D. 457.XX., "Derna, Graciela M. s/ obstrucción de procedimiento", resuelta del 6 de noviembre de 1986; C. 484.XXI. "Clemente Lococo, Sociedad Anónima Industrial y Comercial", del 24 de marzo de 1987 -- Rev. La Ley, t. 1988-B, p. 98--. ―Que entre las limitaciones que se han establecido a la actividad jurisdiccional de los organismos administrativos figura, ante todo, la que obliga a que sus pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior (Fallos t. 244, p. 548 -- Rev. La Ley, t. 96, p. 98--). (…) ―Que, en el caso de autos, es preciso determinar si respecto de las resoluciones del organismo administrativo de que se trata existe un control judicial suficiente, toda vez que tal circunstancia tornaría formal y sustancialmente improcedente el hábeas corpus interpuesto. ―En primer lugar, debe descartarse al recurso extraordinario como vía apta para tal control, como sostuvo el a quo en la resolución recurrida. En tal sentido ha sostenido el tribunal que el alcance que ese control judicial necesita poseer para tenerlo por suficiente, no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica; pues la mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas (Fallos, t. 247, p. 646, consid. 19; t. 305, p. 129). ―En este orden de ideas, a la condición extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisión a la existencia de una cuestión federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, las resoluciones de la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas no son revisibles por esa vía (confr. causas citadas en el consid. 4°). ―Que las leyes que organizan la justicia municipal de faltas no prevén un recurso de apelación judicial ordinaria, en tanto que la ley 19.987 establece una serie de impugnaciones contra los pronunciamientos de los órganos administrativos municipales. El Procurador General sostiene que, entre ellos, es aplicable al caso de autos el previsto por el art. 97, inc. b). ―Dicha norma dispone: "Las resoluciones recaídas en ejercicio del poder de policía en materia de ornato, edificación, seguridad, salubridad, higiene y moralidad pública serán directamente apelables, en efecto devolutivo, mediante recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires". (…) ―…frente a la aplicación de sanciones de naturaleza penal que importan privación de la libertad, como en el caso de autos, la insuficiencia de este recurso ante la Cámara Civil es clara, cuando se observa que está previsto al solo efecto devolutivo, circunstancia que trasladada al caso de autos implicaría para el procesado la posibilidad de agotar, de manera efectiva, los 80 días de arresto dispuestos por el órgano administrativo antes de ser escuchado por un tribunal de justicia (confr. doctrina de Fallos, t. 284, p. 150 Rev. La Ley, t. 150, p. 39). En estos casos, la apelación prevista en esa norma no cumple el cometido de control judicial al que se viene aludiendo. ―Que, en consecuencia, Di Salvo fue condenado por un organismo administrativo cuya ley de procedimientos no contempla garantías fundamentales para la defensa en juicio; menoscabo que en el "sub lite" no puede subsanar una posterior revisión judicial toda vez que, como se dijo, carece de recurso ordinario ante un tribunal de justicia. Al ser ello así, asiste razón al recurrente ya que el hábeas corpus se presenta como la única vía idónea y expedita para cuestionar su privación de libertad.‖ (C.S.J.N., ―DI SALVO, OCTAVIO S/ HABEAS CORPUS‖, RTA. 24 DE MARZO 1988).

§19.- Derecho al recurso en el marco de la reforma constitucional de 1994. Superación de la doctrina del precedente de la C.S.J.N. “Jáuregui”. Garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h), invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. La Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en

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ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción" (significación). Garantizar entraña, asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. La doble instancia es una garantía constitucional. En nación el superior tribunal de la causa es la Cámara Nacional de Casación.
―Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (art. 75, inc. 22, párr. 2°, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya recordado art. 8°, párr. 2°, inc. h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior". (…) ―…puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que, en hipótesis como la de autos, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como "garantía mínima" para "toda persona inculpada de delito" (art. 8°, párr. 2°, apart. h, Convención). ―Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los distintos órganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores" de la Justicia nacional (art. 75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal. ―Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso "Jáuregui" -que no contemplaba un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación-. La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad -y aun de revisión- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional. ―Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. ―Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054). ―Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" párr. 34-). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas

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las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (íd., parág. 23). ―Que síguese de lo expresado, que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 308:490 -La Ley, 1986-B, 476-, consid. 5°, con cita del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).‖ (C.S.J.N., CAUSA ―GIROLDI, HORACIO D. Y OTRO‖, RTA. 7 DE ABRIL 1995).

§20.- Si el tribunal que debe intervenir en un juicio penal de reenvío, que se realiza como consecuencia de un recurso interpuesto exclusivamente por la Defensa, debe reconocer límites a su jurisdicción. Aplicación al juicio de reenvió la prohibición de la reformatio in pejus. Jerarquía constitucional del principio cuando no media recurso acusatorio, con fundamento en el derecho de defensa (violación del art. 18 C.N.). Toda sentencia que viole este principio ha sido dictada sin jurisdicción y es inválida. : La sentencia del tribunal de reenvío conculcó la garantía constitucional en juego toda vez que agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya. La prohibición de la reformatio in pejus como una derivación del derecho al recurso del imputado, el que se vería limitado si se expone a su titular al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad –en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación procesal se vea empeorada. De esta manera se lo coloca en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que considera injusta. Operatividad de las reglas de preclusión, progresividad y non bis in idem, como límites que impiden la realización de un nuevo juicio en supuestos en que se declaró la nulidad del anterior válidamente cumplido en todas sus partes. Conforme el instituto de la “cosa juzgada”, cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena ella queda firme no sólo a su respecto sino también respecto a los tribunales de alzada que carecen de jurisdicción para modificarla. Por ello la jurisdicción del tribunal de reenvío queda sujeto a la “cosa juzgada parcial”.
―…asiste razón a los recurrentes en cuanto a que se violó dicho principio al elevarse las penas que se habían impuesto en la anterior condena, ya que la jurisdicción de la cámara de apelaciones para dictar la sentencia impugnada surgió del pronunciamiento de la Corte provincial que descalificó esa primera condena que había sido consentida por el Ministerio Público. ―Es por ello que la sentencia de reenvío conculcó la garantía constitucional en juego toda vez que agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya. En síntesis, cabe concluir que resultaría ilógico concederle al imputado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad -en ausencia de recurso de la parte acusadorasu situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta (conf. Fallos: 300:671 y 307:2236) (Del voto de la mayoría) (…)

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―…la garantía invocada por los apelantes ha sido extendida por esta Corte no sólo al ámbito estricto de la jurisdicción apelada, sino que aquélla también alcanza al "juicio de reenvío". Como consecuencia, en aquellos casos en los que el imputado provoca por medio de su recurso la nueva realización del juicio, la sentencia que de él resulte, tiene el límite de la reformatio in pejus. De este modo, el dictado de una nueva condena no puede colocarlo en una situación peor que la que ya tenía con la anterior (conf. doctrina de Fallos: 307:2236) (voto concurrente del Juez Petracchi). ―…tal inteligencia del juicio de reenvío es incompatible con el reconocimiento del derecho al recurso en los términos del art. 8, n° 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, si el ejercicio de tal facultad supusiera el riesgo de empeorar la propia situación, ella ya no podría ser ejercida libremente. La existencia de este "riesgo" lesionaría el derecho de defensa, en la medida en que plantea la posibilidad de que el imputado prefiera asumir las consecuencias injustas de una sentencia coaccionado por el temor de que ellas se agraven aún más.‖ (voto concurrente del Juez Petracchi). (…) ―…cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena, ella queda firme no sólo "a su respecto", sino también respecto de los tribunales de alzada, que carecen de jurisdicción para modificarla. Tal imposibilidad, de raíz constitucional, no podría ser eludida por la vía de la "declaración de nulidad". En consecuencia, dicho obstáculo tampoco podría ser sorteado por el tribunal de reenvío, cuya jurisdicción también queda restringida por la cosa juzgada parcial. La existencia de límites, por lo demás, en nada puede sorprender, pues ella hace a la naturaleza misma del debate. Así, el tribunal de juicio nunca tiene una "jurisdicción ilimitada", sino que, por el contrario, el pronunciamiento de condena no puede exceder el marco de la acusación‖ (voto concurrente del Juez Petracchi). ―Esta Corte ha reconocido jerarquía constitucional a la prohibición de la reformatio in pejus, entendiéndose por tal la modificación del fallo en perjuicio del acusado, llevada a cabo por un tribunal de alzada que interviene por recurso de la defensa exclusivamente. Sin embargo, dicha regla no resulta aplicable al presente caso en que ha existido el llamado "juicio de reenvío".‖ (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra González) ―En el nuevo juicio el tribunal que debe llevarlo a cabo cuenta con plena jurisdicción para sentenciar, pues no se trata de un supuesto de jurisdicción apelada, en el que el tribunal ad quem no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos (cfr. Eduardo J. Couture "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" Ed. Depalma, segunda edición, 1951, pág. 266) (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra González). ―Lo primero que conduce a esa conclusión es que la realización del nuevo juicio implicó restaurar la instancia contradictoria o controversial en la que ambas partes debaten sobre posiciones adversas, pretensiones que no reconocen ninguna cortapisa en el derecho vigente. Diferente es lo que sucede cuando, a partir del solo recurso de la defensa, se abre la instancia revisora. En este supuesto, la actividad del tribunal de alzada tiene por único objeto examinar los agravios de la defensa por lo que una decisión a favor de la acusación excedería el interés del recurrente y, por ende, la competencia del tribunal. Esta limitación sirve de garantía al principio acusatorio y, por su medio, al derecho de defensa, en cuanto impide extender la condena más allá de lo pretendido por la acusación. Pero, por esto mismo, el nuevo debate entre partes plenamente habilitadas, que tuvo lugar a partir del reenvío, no estuvo alcanzado por las limitaciones propias del recurso en cuyo marco se había resuelto su realización (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra González). ―Si el sustento constitucional de esta garantía radica en la inviolabilidad de la defensa, corresponde hacer hincapié, entonces, en que ésta no pudo ser sorprendida por la sentencia finalmente dictada y que los encartados en ningún momento de su periplo procesal vieron menoscabada su efectiva defensa en juicio (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra González). ―Demostración de esa falta de sorpresa es que, en el nuevo debate, intervino un Fiscal de Cámara distinto al primero, quien tras la nueva recepción de la prueba, solicitó la condena de los enjuiciados a penas de prisión más gravosas que las oportunamente impuestas en el decisorio anulado, sin que la defensa, en su respuesta, cuestionara los montos de la pretensión punitiva ni expresara admonición alguna con respecto a una posible violación de la prohibición de reformatio in pejus (cfr. considerando 4to. y acta de debate a fs. 551 vta./552 vta.) (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra González). (C.S.J.N. "OLMOS, JOSÉ HORACIO; DE GERNICA, GUILLERMO AUGUSTO S/ ESTAFA", RTA. 9 DE MAYO 2006).

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§21.- Requisitos de admisibilidad del recurso de casación como cuestión previa. Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente previstos por la ley. No es dable un recurso contra lo resuelto en el marco de otro recurso.
―Los requisitos de admisibilidad del recurso de casación constituyen una cuestión previa que obliga al Tribunal a considerar sí, al momento de su interposición, se cumplen adecuadamente las condiciones de la ley. ―Ha dicho esta Alzada que las normas que regulan la admisibilidad de la vía casatoria tienen una importante función delimitadora del objeto del recurso, que es la consagración legislativa de las razones que procuran conjugar en un adecuado equilibrio dos tendencias opuestas, que pugnan por su prevalencia dentro del proceso: por un lado los principios de legalidad y justicia, según los cuales los recursos son garantías para las partes e instrumentos de perfección procesal en el ejercicio de los derechos constitucionales del debido proceso previo y la defensa en juicio; y, por otra parte, las exigencias de certeza y seguridad jurídica, que se obtienen mediante la estabilidad de las resoluciones y tienden al logro de los propósitos de celeridad y economía propios del proceso penal moderno. ―En el régimen general de los recursos previsto en el nuevo ordenamiento procesal, las resoluciones judiciales resultan impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. ―Los recursos no se conciben, dado su carácter excepcional, fuera del orden fijado en las leyes. ―Configuraría un ejercicio autoritario de las propias atribuciones la pretensión de resolver, bajo el argumento de reparar supuestas irregularidades en las resoluciones de los órganos del proceso, cuestiones que excedan las facultades legalmente otorgadas a este Tribunal. ―La impugnación traída por la recurrente no encuentra cabida en ninguna de las hipótesis previstas en los arts. 450 y 454 del C.P.P., toda vez que se trata de una impugnación interpuesta frente a otra impugnación, habiendo sido satisfecho el derecho a la revisión del fallo por un Tribunal superior, la Sala II de la Cámara de Apelaciones y Garantías del Departamento Judicial Morón. ―Todas las resoluciones importantes adoptadas durante el curso del proceso o en la etapa de ejecución, en efecto, tienen previsto su respectivo recurso (arts. 164, 188, 325, 333, 337, 439 y 498, CPP), ya sea el de apelación o el de casación, y además se establece la posibilidad de ventilar algunas de esas cuestiones ante el superior tribunal de esta provincia en los casos señalados en los artículos 489, 491 y 494.‖ (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 48.906 Y SUS ACUMULADAS Nº 49.033 Y 49.888, CARATULADA ―C., R. H. S/ RECURSO DE QUEJA‖, RTA. 13 DE OCTUBRE 2011).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XVIII Derecho de las niñas, niños y adolescentes

Sumario §1.- C.S.J.N., causa N° 7537, García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina, rta. 2 de diciembre 2008. El principio de protección especial. El trato y la noción de “reintegración” en la CIDN. La tensión entre la CIDN y la ley 22.278. La imposibilidad de la Corte Suprema de imponer un régimen general sustituto. Estrategias y ejecución de políticas públicas. Control y revisión judicial de las medidas impuestas a los niños y niñas. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 12.884 (Registro de Presidencia Nº 41.299) caratulada “F., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 31 de mayo 2011. La utilización de la Cámara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a través de ella se efectúen. §3.- S.C.J.B.A., "N. R. G. Homicidio. Inc. de competencia entre Tribunal de Menores nº 1 y Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías de San Martín", rta. 12 de marzo 2008. Proceso penal de menores: “etapa de transición” entre el sistema procesal contemplado por la anterior ley 3589 y el nuevo sistema procesal previsto por la ley 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797-. Intervención, en la causa, del Tribunal de Menores. Procesamiento. Elevación de los autos a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. Rechazo de la Cámara por entender que su intervención sólo le correspondía como alzada. Fuente El Dial. §4.- Sala VI Cám. Crim. y Correc. Capital, causa Nro. 33.832 “L., G. A. s/ sobreseeimiento”, rta. 5 de diciembre 2007. La fuga de un menor de un Instituto no es evasión, pues se trata de una medida tutelar no cautelar como la prisión. §5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 33.957, caratulada “V., D. I. s/recurso de casación”, rta. 2 de diciembre 2008. La Ley 13.634 no prevé el recurso de casación ni la intervención de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). §6.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N°35.865, caratulada “C., L. M. s/recurso de casación (art. 417 C.P.P.)”, rta. 24 de abril 2009. El trib. de Casación no es alzada de las medidas cautelares en las causas del fuero de menores (pcia. Bs. As.). §7.- Cám. Nac. Crim y Correc., "A., T. E. s/Externación", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externación. Denegación. Necesidad y conveniencia de mantener la internación, pues posible libertad conspiraría contra su propio interés como niño. Situación de desprotección y desamparo dentro del medio familiar. Posibilidad de que, al regresar a la vía pública continúe con su adicción a los estupefacientes. Fuente El Dial. §8.- Cám. Nac. Crim y Correc., "O., H. I. s/Externación", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externación. Denegación. Interés superior del niño. Necesidad de continuar con la medida de internación, en razón de la carencia de lazos afectivos y de contención familiar por la que atraviesa el menor, y por el contexto desfavorable para su salud en el caso de volver a la situación de calle que padecía. Evidente déficit de las políticas públicas adoptadas por la autoridad administrativa local en la materia. Fuente El Dial. §9.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 31.622, caratulada: “C., J. A. s/ recurso de Casación”, rta. 3 de junio 2010. El interés superior del niño prevalece sobre la expectativa de privacidad de los papeles privados. §10.- Sala V, Cám. Crim. y Correc. Cap., causa 35.874 “T., M. J. s/ excarcelación”, rta. 11 de noviembre 2008. Gravedad del hecho y restantes indicadores objetivos de peligrosidad procesal permiten inviabilizar la excarcelación de un menor juzgado con condena no firme. §11.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N 7537", rta. 2 de diciembre 2008. La C.I.D.N. ha reconocido al niño como sujeto de derecho pleno. Sujeto que transita un inacabado proceso natural de constitución psíquica e incorporación de valores y normas. Los niños gozan de todos los derechos en tanto que personas humanas y además de una protección especial. La C.I.D.N. como redefinición de los nexos que median entre niño e instituciones estatales. El niño que ha infringido las leyes penales tiene derecho a un trato digno y de respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Necesidad de evitar en lo posible procedimientos judiciales procurando una “mejor respuesta” a través de medios alternativos (Reglas de Beijing). Neceisdad de contar con diversas medidas, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso (Caso "Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay" CIDH). Erradicación de prácticas de violencia contra niños en situación de riesgo (Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala CIDH). Entre el imperativo constitucional de tutelar los derechos especiales de los niños y el régimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensión. La mencionada tensión se manifiesta principalmente en dos características, a saber: el "retaceo" de principios básicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situación irregular" en el régimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1º, párrafos segundo, tercero y cuarto. En el caso de la Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar: es tarea de los poderes políticos ocuparse del tema.

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§12.- Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causa nº XXXX/08 (interno nº XXXX/D) “G., L. O. s/. inf. art. 189 bis C.P. ”, rta. 27 de febrero 2008. Distorsión entre el mundo real y el ideal. Inexistencia de los centros especializados creados por los arts. 83 y 84 de la ley 2451 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Imposibilidad de ejecución de las medidas cautelares de menores: medida que se torna abstracta porque no hay donde ejecutarla, obligación del magistrado de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa. §13.- Sala de Feria del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 9.864 (Registro de Presidencia nro. 36.194), caratulada: “S., E. M. s/recurso de queja” y su acollarada nro. 9865 (Registro de Presidencia nro. 36.195) caratulada: ”S., E. M. s/Habeas Corpus”, rta. 23 de enero 2009. La Ley 13.634 no prevé el recurso de casación ni la intervención de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). §14.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 9764, caratulada: “MORO, Beatriz Isabel s/recurso de casación”, rta. 17 de noviembre 2008. Denegatoria de prisión domiciliaria a madre con hija insulino dependiente. Derecho a ser oído del menor. §15.- C.S.J.N., RECURSO DE HECHO L, L. A. s/causa N° 5400, rta. 18 de diciembre 2007. Correlación entre la ley 22.278 y 24.390. La contradicción principal se encuentra en el alcance dado al término “prisión preventiva” que aparece en el art. 1° de la segunda ley. Que en lo que respecta al régimen especial establecido por la ley 22.278 para los imputados menores, en modo alguno puede calificarse como “más benigno” respecto del sistema penal de adultos, ya que no se trata de situaciones comparables en términos de similitud. No aplicar las prescripciones de la ley 24.390 a los menores de edad, además de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos últimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino. §16.- J uez e n lo P ena l, Co nt ra v e nc io na l y de Fa lta s n ro . 7 d e la C iu da d Autó no ma de B ue no s Ai re s, causa 42117/08 registro interno 02/08-HC caratulada “Ministerio Público Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. Art.23.098 L.N. (Habeas corpus), rta. 29 de diciembre 2008. An te la a m en a za d e a r re s to s o re s t ric cio n e s men o r es d e la l ib e r ta d a p a rec e la f ig u ra d e l h a b ea s co rp u s p r even ti vo , q u e en cu en t ra a mp a ro l eg a l n o só lo en el in c. 1 º d el a r t. 3 ro . d e la le y 2 3 .0 9 8 , sin o ta mb ién e n el a rt. 4 3 d e la Co n s ti tu ció n Na c io n a l. Tu te la d e g ru p o s co le ct ivo s y p ro b l emá ti ca s co mp l eja s: n ece s id a d d e n u evo s re med io s . In te ré s su p e rio r d e l n iñ o , re leva n cia d e la Op in i ó n Co n su l ti va 1 7 /2 0 0 2 d e la Co rt e In t e ra me ri ca n a d e De rech o s Hu ma n o s p a ra su in te le cció n . I n t er é s su p e rio r d el n iñ o en el ma rco d e la le y 2 6 .0 6 1 , la l ey co mo rec ep tá cu lo d e la s Reg la s m ín i ma s d e la s Na c io n e s Un id a s p a ra l a a d min is t ra ció n d e ju s ti cia d e men o re s, la s Reg la s d e la s Na cio n es Un id a s p a ra la p ro tec c ió n d e lo s men o r e s p ri va d o s d e l ib e rta d , y la s Di re ct ri ce s d e la s Na c io n e s Un id a s p a ra la p re ven c ió n d e la d elin cu en c ia ju ven il. P r iva c ió n d e la l ib e rta d d e m en o r es , in te rp re ta ci ó n b a jo la ó p tica d e el a rt. 1 9 d e la l ey 2 6 . 0 6 1 , d eb e se r in te rp re t a d o co n fo rm e fu era e st a b le c id o m ed ia n te e l d ecr eto 4 1 5 /2 0 0 6 ; R eg la s d e la s Na cio n e s U n id a s p a ra la P ro tec ci ó n d e lo s Men o re s Pri va d o s d e la Lib e rta d a d o p ta d a s p o r la Asa mb lea G en e ra l en su R eso l u ció n 4 5 /1 1 3 d el 1 4 d e d ic ie mb re d e 1 9 9 0 , l a s R eg la s M ín i ma s d e l a s Na c io n e s Un id a s p a r a la Ad min i st ra c ió n d e la Ju st ic ia d e Men o re s (R eg la s d e B ei jin g ) a d o p ta d a s p o r la A sa mb lea Gen era l en su Reso lu c ió n 4 0 /3 3 d el 2 9 d e n o viemb re d e 1 9 8 5 , la s D i rec tr ic es d e la s N a cio n e s Un id a s p a ra la Pre ven c ió n d e la De lin cu en cia Ju ven i l (D ir ect ri ce s d e RIAD ) a d o p ta d a s y p ro cla ma d a s p o r la A sa mb lea Gen e ra l en su Re so lu c ió n 4 5 /1 1 2 d el 1 4 d e d i cie mb re d e 1 9 9 0 y la s Reg la s Mín ima s d e la s Na cio n e s Un id a s so b r e la s Med i d a s n o Pri va t iva s d e la Lib er ta d (Reg l a s d e To k io ) a d o p ta d a s p o r la Asa mb l ea G en e ra l en s u Re so l u c ió n 4 5 /1 1 0 d e l 1 4 d e d i ci emb re d e 1 9 9 0 . Cu a lq u ie r t ip o d e p ri va ció n d e lib er ta d , a ú n la p ri sió n p re ve n tiva d e l men o r, d e a cu erd o co n e l b lo q u e i n te rn a cio n a l d e p ro t ecc ió n d e la co lec ti vid a d d e la n iñ ez se ll eva rá a ca b o d u ra n te el p e río d o má s b r eve q u e p ro ce d a . §17.- Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamento Judicial La Plata, Reg. 583, “recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ministro de Seguridad de la pcia. de Bs. As. Carlos Stornelli, contra la sentencia por medio de la cual se hace lugar al Habeas Corpus interpuesto en favor de los niños, niñas y adolescentes del Departamento Judicial La Plata y se declara la inconstitucionalidad del Decreto-Ley nº 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensión o detención de menores de 18 años de edad”, rta. 30 dde septiembre 2009. Inconstitucionalidad del Decreto-Ley nº 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensión o detención de menores de 18 años de edad -averiguación de antecedentes y de la denominada "entrega de menor" u otras similares-. §18.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 39.528 caratulada “P. M. A. y otro s/Recurso de Casación interpuesto por el Agente Fiscal”, rta. 24 de noviembre 2009. El recurso sobre sentencias del fuero penal juvenil es en la Cámara de Apelación, siendo este definitivo a los fines del recurso extraordinario (no hay casación). Según artículo 18, 26, 59, 60 y 61 de la ley 13.634. §19.- Excma. Cámara de fuero múltiple de la Novena Circunscripción Judicial, Córdoba, causa “MÁRQUEZ Víctor Alejandro; NÓBLEGA Gonzalo Rubén p.ss.aa de Robo Calificado por Uso de Arma

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Impropia y Homicidio Calificado - Criminis Causae", Expte. Letra “M”, Nº 18/2007, rta. 21 de noviembre 2008. Competencia de los jurados populares para juzgar en los supuestos de menores imputados de los delitos de homicidio agravado (criminis causae - art. 80 inc. 7º del CP), que en concurso real con el de robo calificado por uso de arma impropia (art. 166 inc. 2º primer supuesto del CP) en coautoría con adultos. Sin perjuicio de ello la solución que corresponde es la que respeta la particular condición del menor, según la cual deben seguir siendo juzgados en su fuero, a menos que hayan participado en alguno de estos delitos junto a mayores, en este último caso el juzgamiento estará a cargo del tribunal mixto, pero su decisión se limitará a la declaración de responsabilidad penal, mientras que la individualización de su eventual tratamiento penitenciario será a cargo del tribunal de menores. §20.- Tribunal Oral de Menores nro. 1 de Capital Federal, causa nro. 6333 seguida a L. I. R., rta. 17 de septiembre 2010. Sujeto que comete delito el mismo día que deja la minoría de edad (decimooctavo cumpleaños). Art.128 del Código Civil, que determina que la capacidad se adquiere a la hora cero del día del vigésimo primer aniversario del natalicio, lo que tendría teleológicamente su razón de ser en los usos y costumbres sociales relativos a los festejos por la adquisición de la plena capacidad civil, lo que encuentra correlato al presente con el décimo octavo aniversario conforme la reforma efectuada de dicha norma mediante Ley nº 26.579. Esta regla de excepción no es factible de trasladarla al supuesto penal del cumplimiento de los dieciséis años de edad, toda vez que no fue prevista con tal finalidad y, además, configuraría una indebida interpretación legal analógica y la aplicación de la regla general de los artículos 23 al 29 del Código de fondo implica, nada menos, que determinar que el menor es punible o no, a tenor de la referida normativa del Régimen Penal de la Minoridad (artículo 1 de la Ley 22.278). Alcances restrictivos que corresponde darle a toda norma de índole penal, coincidente con la doctrina y jurisprudencia que emana del fallo “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo atinente a la interpretación “pro-homine”, que en virtud del principio “in bonam parte” debe darse a toda norma de carácter punitivo. §21.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174-", rta. 7 de diciembre 2005. Cuestión federal para la viabilidad del recurso extraordinario en tanto se ha impugnado el alcance asignado a la C.I.D.N. No era descalificable que el órgano de primera instancia hubiera computado a favor del encausado su minoría de edad. La referencia al fracaso del tratamiento tutelar eran insuficientes, pues no se dijo nada en torno a las concretas condiciones de contención social en que se produjo la liberación del encausado. El fracaso del tratamiento tutelar sólo se sustentaba en un juicio de peligrosidad derivado de la comisión de un nuevo delito por el cual no había sido condenado. Si bien la pena de prisión perpetua (art. 80.7º que aquí se endilgaba), al ser absoluta, no requiere mayor fundamentación, al existir en la especie la opción entre dicha pena y la escala de la tentativa, correspondía graduar la culpabilidad, lo que no se hizo. Para determinar la pena debe tomarse contacto de visu con el imputado. Además, como la ley 22.278 habilita al juez a prescindir de pena, este tiene el deber de fundamentar la privación de la libertad desde el punto de vista de la prevención especial, es decir, ponderando los efectos nocivos del encierro respecto de las posibilidades de readaptación social. Se critica el sistema de la ley 22.278 en tanto que no establecía distinción alguna entre el niño imputado de un delito y el niño desamparado que en realidad es víctima. La que además se maneja con eufemismos como “dispuestos”, “internados”, “reeducados”, etc. cuando en realidad son sometidos a encierro, retaceándose los principios básicos de todo proceso penal. El anterior sistema fluía del paradigma de la “situación irregular” ya rechazado en EE.UU., y hasta por el legislador nacional que dictó la ley 26.061 derogando la Ley Agote (10.903). Los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, además de los derechos que tienen en razón de su condición especial, cuyo reconocimiento constituye un imperativo jurídico. El sistema jurídico de justicia penal juvenil lo configura: a) Constitución Nacional, b) CIDN, c) CADH, d) PIDCP, y e) PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Necesidad de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración social del condenado, y tomar en cuenta el principio de culpabilidad, respecto del cual se señaló que, la inmadurez emocional de los niños y adolescentes conlleva que su culpabilidad siempre sea menor que la de los adultos. Todo esto sólo puede desconocerse recurriendo a una idea de peligrosidad incompatible con la Const. Nac., pero que en todo caso debería basarse en un pronóstico de conducta realizado a partir de estudios periciales serios y no de forma intuitiva por el tribunal, los que de todos modos no podrían arrojar certeza alguna. La reacción penal sobre los menores debe ser inferior a la que correspondería en iguales circunstancias para un adulto. El conocimiento personal de los imputados no es regla para los tribunales revisores, pero sí lo es en materia juvenil. Se incumplió el recaudo de inmediación. La pena era un exceso, recurriendo para ello al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el principio de benignidad y la culpabilidad de quien delinquió siendo menor de edad. Respecto del presunto nuevo delito cometido por M., la Cámara había incurrido en una doble desvaloración, pues lo había ponderado para: a) decidir imponer una sanción, y b) aplicarle la prisión perpetua. La escala de la tentativa no es un beneficio que deba ser justificado por quien lo solicita, sino que debe brindar razones quien decide apartarse de ella. La imposición de pena de prisión perpetua para menores, no debe considerarse siempre inconstitucional, pues no contradice la CIDN, siempre que exista la posibilidad de obtener la libertad anticipada. Lo prescripto son las penas absolutamente perpetuas, pero en tanto que en la etapa de ejecución subsista la

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posibilidad de examinar la conveniencia o no de continuar con la misma modalidad de cumplimiento, ello se ve conjurado. §22.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 7537 caratulada “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación”, rta. 11 de diciembre 2007. Deben computarse a los fines previstos por la ley 24.390 la internación en una institución de régimen cerrado de uno de los sujetos que la Convención sobre los Derechos del Niño ampara dispuesta por un Juez Penal. §23.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 7537 caratulada “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación”, rta. 11 de diciembre 2007. Inconstitucionalidad del régimen previsto por el art. 1 de la ley 22.278 en tanto mantiene el sistema del “régimen tutelar” apontocado en el principio de la “situación irregular”. Incompatibilidad con la C.I.D.N. y el sistema de tutela de instrumentos internacionales que se acollara a aquella. La ley 22.278 como régimen que no acompaña al cambio de paradigma en el régimen de menores. La vigencia del régimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento legal en la denominada “Ley Agote” (nro. 10.903), que al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que rigen en la materia, impulsa una reestructuración -teórica y material- del sistema integral de protección de los derechos de los menores. El menor como “sujeto de derechos”. La disposición tutelar, en los términos de la ley 22.278 (provisional o definitiva), implica una afectación de los derechos del niño, que constituye una injerencia ilegítima para lo cual el Estado no tiene potestad. La legislación de niños y adolecentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurídico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantías y límites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Eufemismo de cambiar la palabra “prisión” por “internación”: la diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares. §24.- Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, en acuerdo plenario causa 53.566, caratulados:”H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja”, rta. 5 de marzo 2008. Las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor actúen con independencia funcional. La crítica que ha recibido la actuación de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carácter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo. Habiéndose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la acción desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora sí, el Asesor puede asumir un sólo rol el rol de defensor. §25.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 8783, caratulada: “C., H. s/ recurso de casación”, rta. 25 de septiembre 2008. No aplicación de la reducción de pena del menor pues no se advirtieron avances firmes y regulares en la reinserción pese al largo período de observación.

§1.- El principio de protección especial. El trato y la noción de “reintegración” en la CIDN. La tensión entre la CIDN y la ley 22.278. La imposibilidad de la Corte Suprema de imponer un régimen general sustituto. Estrategias y ejecución de políticas públicas. Control y revisión judicial de las medidas impuestas a los niños y niñas.
La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la Convención), al tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una sociedad democrática. De ahí que aluda a la "evolución" de las facultades del niño (arts. 5 y 14.2), a la evolución de su "madurez" (art. 12), y al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, además, que los Estados habrán de garantizar el "desarrollo" del niño (art. 6.2). La Convención, por ende, pone en evidencia un doble orden de consideraciones, además de la derivada de su art. 43, vale decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya mejorado, todas las protecciones que otros textos internacionales habían enunciado en punto a los niños. Por un lado, da por presupuesto que los niños gozan de los derechos que le corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro, en atención a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial, a "proporcionar al niño una protección especial", con lo cual el tratado continúa, no sin profundizarla, la orientación que ya habían marcado los instrumentos internacionales que expresamente menciona el párrafo octavo de su preámbulo. Por ello, a los fines del sub lite, interesa particularmente subrayar que dicha protección especial importa reconocer lo que todo niño es, vale decir, un sujeto pleno de derechos, y, por consiguiente, configurar la "protección especial" en términos de concretos derechos, libertades y garantías, a las que los Estados deben dar "efectividad", adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, requeridas a tal fin (Convención, art. 4). Uno de los principios establecidos por la Convención se relaciona con el "trato" a que tiene "derecho todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales" (Convención, art. 40.1). Este derecho es el de ser tratado "de

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manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (ídem). Cabe advertir que la noción de reintegración parte de asumir que las dificultades que afronta un niño no son necesariamente individuales, y considerar relevante, en cambio, el medio social en que vive. Para el niño no pasible de sanción, en consecuencia, cobra toda su magnitud el art. 40.4 de la Convención relativo a las "diversas medidas", ajenas a los procedimientos judiciales, y a "otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones", que debe prever el Estado. Cabe advertir, pues ilustra la impronta de la Convención, que el empleo de la palabra "reintegración", según se sigue de los debates desarrollados durante la elaboración de aquélla, obedeció al deliberado propósito de no reiterar el término "rehabilitación" usado en el art. 14.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, de esta forma, evitar el riesgo de que algunos Estados abusaran de la rehabilitación como una indeseable forma de control social. Además, la rehabilitación implicaba que la responsabilidad recaía sólo en el individuo, que podía ser apartado de la sociedad para su tratamiento, y ser liberado una vez rehabilitado. La noción de reintegración tiene un diferente punto de partida, al rechazar la asunción de que las dificultades que afronta un niño son necesariamente individuales, y considera el medio social de éste (Van Bueren, Geraldine, The International Law on the Rights of the Child, Nijhoff, La Haya/Boston/Londres, 1998, p. 173). Tal criterio, por lo demás, se ve reforzado en el sub examine a poco que se advierta que, a juicio de esta Corte, aun la pena de prisión ha de perseguir los fines "reintegradores sociales" consagrados en virtud del art. 75.22 de la Constitución Nacional ("Verbitsky", Fallos 328:1146, 1185). Estos derechos especiales que tienen los niños por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema. Por otro lado, entre dicho imperativo y el régimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensión. Así, por ejemplo, los menores son privados de su libertad, bajo calificaciones tales como "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares", situaciones que han significado, en muchos casos, el encierro en condiciones de similar rigurosidad que la aplicada en la ejecución de las penas impuestas a los adultos, aunque con efectos más dañinos, pues interrumpe su normal evolución. La mencionada tensión se manifiesta principalmente en dos características tan distintivas como criticables, a saber: el "retaceo" de principios básicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situación irregular" en el régimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 11, párrafos segundo, tercero y cuarto. El Comité de los Derechos del Niño, en octubre de 2002, expresó a la República Argentina su preocupación por la subsistencia de legislación basada en la doctrina de la "situación irregular", abarcando en tales términos no solamente la ya derogada ley 10.903 (párrafo 15), sino también a la ley 22.278 (párrafos 40 y 62) recomendó a la Argentina, inter alia, que: a. establezca mecanismos y procedimientos apropiados para hacer frente a la situación de los niños que necesitan atención y protección; b. revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convención, en particular los arts. 37, 39 y 40, así como con otras normas internacionales en la materia, como las Reglas de Beijing y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), y c. asegure que exista una clara distinción, en cuanto a procedimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección (cit. párrs. 41 y 63 a y c). La ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, únicamente deroga a la ya citada ley 10.903. Por lo tanto, la interpretación de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos. El presente problema de la minoridad, dicho esto al margen del pronunciamiento impugnado, tampoco puede reducirse, so riesgo de incurrir en una superficialidad lindante con la irresponsabilidad, a una suerte de toma de posición entre una u otra de las tendencias en juego, máxime cuando "puede surgir, dialécticamente, una corriente de síntesis, de encuentro, de consenso, devolviendo a la palabra 'tutela' su sentido genuino -como se habla de tutela del Derecho o de tutela de los derechos humanos-, su acepción original y pura: un Derecho protector, no un Derecho desposeedor de los derechos fundamentales" (Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cit., voto concurrente razonado del juez García Ramírez, párr. 24). La fuerte tensión señalada no puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278, y nada menos que con los alcances que le confiere el fallo apelado. Este último, en términos generales, no es censurable por el diagnóstico que formula

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acerca de los males que padece el sistema vigente; sí lo es respecto del medio escogido para superarlos. Varias razones concurren a ello. Tal como lo reiteró esta Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando resulta evidente que -en esta materia- tal solución requiere de la suficiente e indispensable concreción de medidas de política pública previas (conf. arg. Fallos: 329:3089; 330:4866). Ello implicaría sustituirse a competencias propias de los otros poderes del Estado (Fallos: 330:4866, 4873/4874); máxime, cuando el convencional constituyente, en la última reforma de 1994, le ha adicionado al Congreso la atribución específica de promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados de derechos humanos, en particular, respecto de los niños (art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional). No es asunto de desaprobar solamente leyes que, basadas en la anacrónica situación irregular limiten los derechos, libertades y garantías de los niños. Se trata de eso, por cierto, pero de mucho más, como lo es establecer, al unísono, otras políticas, planes, programas generales y específicos en materia de educación, salud, deporte, adicciones, estrategias, instituciones, instalaciones debidamente calificadas con personal adecuado, recursos y normas de coordinación. Tales acciones, cuya implementación es atributo directo de los poderes públicos, resultan previas a cualquier medida de alcance general -como la apelada- que, con el sincero espíritu de creer mejorar la situación ya grave, no la favorezca y –eventualmente- en la práctica lleve a la vulneración de los derechos que intenta proteger. Es dable afirmar que las cuestiones que encierra la problemática de los menores en conflicto con la ley penal, son de una delicadeza, gravedad y complejidad extremas, tanto en sus causas, como en sus consecuencias personales y con relación a la comunidad toda. El análisis de tales aspectos remite al diseño de las políticas públicas en general, y la criminal en particular, que ameritan un debate profundo y juicios de conveniencia, que exceden la competencia de esta Corte. De todos modos, el tribunal no puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y la demora en proceder a una adecuación de la legislación vigente a la letra del texto constitucional y, en especial, a la de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por consiguiente cabe requerir al Poder Legislativo que, en un plazo razonable, adecue la legislación a los estándares mínimos que en lo pertinente surgen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo). El texto de la ley 26.061 permite afirmar, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la política de protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes "debe ser implementada mediante la concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios (...) en la elaboración de a) políticas, planes y programas de protección de derechos, (...) c) recursos económicos; (...) e) medidas de protección de derecho" (arts. 32 y 33). Por lo tanto y en atención a todo lo que se lleva dicho, resulta de toda urgencia y necesidad que los organismos administrativos nacionales y locales con competencia en la materia emprendan las acciones necesarias con el propósito de trazar y ejecutar políticas públicas que tiendan, en todo lo que sea apropiado, a excluir la judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir aquellos que no han alcanzado la edad mínima para ser imputados por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño). En este orden de razonamiento, corresponde requerir a los Poderes Ejecutivos Nacional y local para que, a través de los organismos administrativos correspondientes, en un plazo razonable, adopten las medidas que son de su resorte. La función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca podrá ser derecho. En este cometido, la medida adoptada aparece como la más adecuada para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional. Aquélla se funda en el rol institucional que le compete a esta Corte como Poder del Estado, sin desentenderse de las relaciones que deben existir con los otros poderes, los que -claro está- se encuentran también vinculados con el propósito constitucional de afianzar la justicia. Dichos departamentos de Estado constituyen, en el caso concreto, el canal adecuado para llevar a cabo aquellas acciones sin cuya implementación previa, se tornaría ilusoria cualquier declaración sobre el punto. Les concierne a los jueces mantener un conocimiento personal, directo y actualizado de las condiciones en la que se encuentran los niños sujetos a internación (densidad poblacional de los institutos, higiene, educación, alimentación, adecuado desempeño personal), con el fin de tomar todas aquellas medidas que sean de su competencia y que tengan como efecto directo un mejoramiento en la calidad de vida de los niños. En especial, deberán revisar, permanentemente y en virtud de ese conocimiento inmediato, la conveniencia de mantener su

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internación. Todo ello implica no otra cosa que el cumplimiento del artículo 31, tercer párrafo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en todo cuanto sea incumbencia de los jueces. Es función también de los magistrados competentes en la materia, adoptar dichas medidas, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos, según las circunstancias particulares de cada niño, teniendo como horizonte su interés superior. Ello, con el fin de evitar la estigmatización y no solamente porque resultan más beneficiosas para el menor, sino también para la seguridad pública, por la criminalización que, a la postre, puede provocar la institucionalización y el consiguiente condicionamiento negativo. Obviamente, que en el ejercicio de dicho rol, les corresponde controlar, no sólo su procedencia en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia de su necesidad y razonabilidad. (C.S.J.N., CAUSA N° 7537, GARCÍA MÉNDEZ, EMILIO Y MUSA, LAURA CRISTINA, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2008).

§2.- La utilización de la Cámara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a través de ella se efectúen.
―Cámara de Gesell‖, entiendo en general,… que este mecanismo no es útil si no se efectúa con ciertos recaudos, como el garantizar que los observadores de uno u otro lado del espejo puedan estar preparados y no sesgados como para que sus conclusiones no sean erróneas como si no se hubiera recurrido al artefacto. La utilización de la Cámara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a través de ella se efectúen.‖ (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.299) CARATULADA ―F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIÓN‖, RTA. 31 DE MAYO 2011).

§3.- Proceso penal de menores: “etapa de transición” entre el sistema procesal contemplado por la anterior ley 3589 y el nuevo sistema procesal previsto por la ley 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797-. Intervención, en la causa, del Tribunal de Menores. Procesamiento. Elevación de los autos a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal. Rechazo de la Cámara por entender que su intervención sólo le correspondía como alzada.
"No se advierte óbice alguno derivado del texto de la ley que justifique despojar a los jóvenes imputados de causas penales de la garantía a un juicio oral, público, contradictorio, a cargo de un órgano colegiado, tal como rige para los adultos en el sistema del Código Jofré." (Dr. Soria, según su voto) "Al disponerse en la ley 13.645 que la etapa de transición se regirá por el Código Jofré (lo que debe ser entendido que lo es en las condiciones de su vigencia -arts. 1 y 4 inc. 3º, ley 12.059 y sus modif., según corresponda-), se tiene por propósito que los supuestos previstos en el art. 224 de aquél, tal el de autos, tramiten para la sustanciación del juicio oral ante las Cámaras de Apelación y Garantías. A su vez, merced a lo establecido en el citado inc. 3º del art. 4 de la ley 12.059 (según ley 12.161), el juicio oral y las vías impugnativas se regirán por las normas procedimentales de la ley 11.922 y sus modificatorias. Máxime, cuando ha quedado sin virtualidad la norma específica del art. 3 bis de la ley 12.059 para el supuesto del régimen de menores en tanto dependía de la vigencia del decreto ley 10.067, ya derogado." (Dr. Soria, según su voto) "Así, conforme los órganos actuales y el régimen procedimental de aplicación, deberá intervenir en la sustanciación del enjuiciamiento oral la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Martín." (Dr. Soria, según su voto) "Cabe observar que el ilícito penal protagonizado por la joven N. ocurrió el día 31 de octubre de 2006, iniciándose estas actuaciones ante el tribunal de menores, el que -ab initio- se consideró competente para el tratamiento de la situación denunciada disponiendo de la menor." (Del voto en disidencia del Dr. de Lázzari) "Ahora bien, según la ley 13.634 el magistrado del fuero de menores debe atender la causa en curso ante sí hasta su conclusión aunque ésta ocurra después de su transformación en alguno de los nuevos órganos previstos en la misma ley (art. 89, ley cit.)." (Del voto en disidencia del Dr. de Lázzari) "En concordancia con lo expresado, establece que las disposiciones referentes al Proceso de la Responsabilidad Penal Juvenil entrarán en plena vigencia a partir del día 1 de junio de 2008 y que las causas iniciadas hasta esa fecha inclusive se sustanciarán hasta su conclusión ante el mismo órgano y según lo dispuesto en la ley 3589 y sus

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modificatorias, adecuando los procesos a la normativa y principios que se estatuyen en la misma -que a su vez complementa a la ley 13.298." (Del voto en disidencia del Dr. de Lázzari) "Además, en el nuevo diagrama procesal se ha diseñado la intervención de la Cámara de Apelación y Garantías (art. 26, ley 13.634 cit.). De ello se desprende que la función de ese cuerpo colegiado se encuentra claramente diferenciada en ambos sistemas procesales, la ley 3589 y la 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797- en tanto en la primera, y siempre en relación al estadio procesal del caso de marras, puede funcionar como órgano de juicio mientras que en la segunda su competencia es netamente revisora. Por ello, a fin de disipar las controversias que acarrean la implementación del Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil y lograr una mejor adecuación a la etapa de transición, no debe perderse de vista las funciones ahora asignadas a tales órganos por dicha normativa." (Del voto en disidencia del Dr. de Lázzari) "Si bien tanto en la ley 3589 como en la nueva ley 13.634, en su art. 27, hay hechos como el de autos -en que la acusación es por homicidio simple- que deben juzgarse por cuerpos colegiados -ya sea la Cámara de Apelación o el Tribunal Penal de la Responsabilidad Penal Juvenil- la disyuntiva se plantea en cómo implementar las nuevas normas cuando aún no se hallan en funcionamiento los órganos creados por dicha ley, por lo que, en la actualidad, debiéndose determinar ante quien deberá tramitar el juicio, tal cuestión deberá resolverse sin perder de vista -como marco general- cómo se han sustanciado los procesos penales ante el fuero de menores hasta el presente: totalmente ante un juez con una sentencia de mérito apelable a la cámara." (Del voto en disidencia del Dr. de Lázzari) "Esa situación, junto a lo regulado por el art. 89 de la ley 13.634 y con las adaptaciones que impone el art. 95 de la misma -conf. ley 13.797-, en cuanto dispone que durante el período de transición los órganos intervinientes deberán adecuar el proceso a la normativa y principios allí establecidos, lleva a concluir que el proceso penal, hasta el dictado del fallo definitivo, durante la etapa de transición, deberá sustanciarse por completo ante un mismo juez y asegurar la revisión a la cámara." (Del voto en disidencia del Dr. de Lázzari) "Así, acorde los órganos actuales, lo más armónico será que las causas como la presente se sustancien por un proceso escrito, desarrollado de acuerdo a los principios y garantías emanados de la nueva normativa." (Del voto en disidencia del Dr. de Lázzari)‖ (S.C.J.B.A., "N. R. G. HOMICIDIO. INC. DE COMPETENCIA ENTRE TRIBUNAL DE MENORES Nº 1 Y SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS DE SAN MARTÍN", RTA. 12 DE MARZO 2008). Fuente El Dial.

§4.- La fuga de un menor de un Instituto no es evasión, pues se trata de una medida tutelar no cautelar como la prisión.
―La cuestión a dilucidar radica en determinar si un menor internado puede ser sujeto activo del delito de evasión.―En primer lugar corresponde señalar que la naturaleza y esencia de las medidas de cáracter tutelar que la ley autoriza a aplicar respecto de un menor que