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LuIs MARTÍNEZRILpÁN

y JESÚs Aeurr.rNo FERNÁNnez suÁnrz

CURSO DE TEORIA
DEL DERECHO
METODOLOGÍA JURÍDICA

EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA
CAPÍruLo I

DERECHO Y ORGANIZACIÓN SOCIAI

l. Preliminares sobre el concepto de Derecho: el Derecho como eiemento básico


-
de la vida social. 2. El Derecho como instrumento de organización social. 2.1.
-
Dimensión conflictualista del Derecho. 2.2. Dimensión funcional del Derecho en
-
sentido amplio. 3.
-
El Derecho como factor de conservación y de cambio social.
-

1. Preliminares sobre el concepto de Derecho:


el Derecho como elemento básico de Ia vida social

Las múltiples y diversas razones que fundamentan la «sociabilidad humana»


justifican también y en la misma medida el sometimiento del hombre a unas nor-
mas de conducta. Si cualquier tipo de organización social, constituida para lograr
determinados fines y satisfacer ciertas necesidades, precisa de unas normas para
su funcionamiento, el !,stado, en cuanto forma de organización social soberana y
autárquica, inevitablemente societas ibi ius- necesita de unas normas ju-
-ubi
rídicas, es decir, de un Derecho*.
El Derecho se nos presenta, pues, como un elemento básico, necesario y
además omnipresente S. Nino dice que el Derecho como el aire está en to-
-C.
das las partes-, ya que regula casi la totalidad de los actos humanos. Todas y
cada una de las etapas por las que pasa o puede pasar la vida de una persona: na-
cimiento, nombre, mayoría de edad, matrimonio, divorcio, viudedad, jubilación,
muerte, etc., son hechos o actos regulados minuciosamente por el Derecho, es de-
cir, son hechos o actos a los que se les asignan unas consecuencias jurídicas.

Por ejemplo, el hecho del nacimiento está detalladamente regulado en nues-


tro código civil y a él se le asignan múltiples e importantes consecuencias jurídi-
cas. Primeramente se nos dice qué se entiende jurídicamente por "nacimiento, o
por «nacido», art. 30 del Código Civil (C.C.): «Para los efectos civiles, sólo se re-
putará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas ente-
Derecho y Organizacíón Social

Omnipresencia
del Derecho

- Origen del Derecho ------+ Conflicto


- Teoría manista
- Fin del Derecho----------¡- Legitimar conflicto
{

f
l- Negattvo I - Lrases
^, f-
[- 3ilir'"
Controversiaseconómicas
- origen del Derecho -¡> Conflicto t t- Controversias jurídicas
- Dimensión f
conflictualista
- Nuestra postura
[-eositiuo{-filXiff'"
El Derecho como _ N.e"tiuo,
instrumento de [ _ !1iffi.,1.^,
[
organización - Fin del Derecho I
social
I- po.i,iuo. |- Regulación
t t- homento

/- Tránsito del Estado Liberal al Esrado Social


I ( - Integrrdora
I I - Resolución de conllictos
- Dimensión I I -orientaciónsocial
funcional (- Funciones { - Legitimación del poder
I I - Distributiva
I I - Educativa
I t - Represiveypromocional
\
[- Seguridadjurídica
- Facrorde | - Prudencia iuris
conservación [ - Inmutabilidad de la justicir
El Derecho
como factor
l_ a,".". - Cambios directos
de conservación I -'** { [ - Cambios indirectos
y de cambio - Factor de I
social cambio f f-Poderlegislativo
l- órgono, { - eod"rejécutivo
I t - Poderjudicial
DERECHO Y ORCANIZACIÓN SOCIAL

rarnente desprendido del seno materno.>> Sólo el nacido así tiene personalidad ju-
rídica a tenor del art..29 del C.C.: «El nacimiento determina la personalidad, pero
el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables,
siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente»; y sólo a
este nacimiento se le otorgan consecuencias jurídicas (por 1o menos civiles). La
prueba jurídica de este hecho serán las Actas del Registro según
-nacimiento-
se prevé en los arts. 326 y 327 del C.C.
Entre las consecuencias jurídicas que se le atribuyen al nacimiento
-ademása
de la personalidad jurídica a la que ya hemos aludido-, tenemos las referentes
la nacionalidad, según lo dispuesto en los arts. 17 y 18. En ambos preceptos el he-
cho del nacimiento es tetminante: en el primer caso, para determinar quiénes son
españoles, y en el segundo, para saber quiénes pueden adquirir la nacionalidad es-
pañola por opción. Otras consecuencias jurídicas claras son las recogidas en los
arts. 3l y 1.247 del C.C. En el art. 3l se dice que «la prioridad del nacimiento, en
el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al
primogénito»; y a tenor del ar¡. 1.241 el nacimiento es una de las causas que in-
habilita por disposición legal para ser testigo; en concreto, en el apartado segundo
se señala como inhábiles a «los ascendientes en los pleitos de los descendientes, y
a éstos en los de aquéllos».

Esta omniprese¡lc!4 {e-l pelqchg no sólo se advierte en estos hechos o actos


más o menos importantes, sino que incluso se extiende a los actos más simples
de nuestro quehacer cotidiano donde constantemente --consciente o inconscien-
temente- nos encontramos en situaciones reguladas por el Derecho. Matricu-
larse en la Facultad, comprar un piso, pedir un préstamo, etc. son todos actos ju-
rídicos, pues en todos ellos ---como señala A. Latorre-t podemos exigir de otros
una conducta determinada u otros nos la pueden exigir a nosotros, y podemos
exigirlo de una forma determinada y con unas garantías también determinadas, al
existir unos órganos jurídicamente institucionalizados que garan-
-tribunales-
tizan nuestras legítimas pretensiones, y todo ello gracias a la existencia de un
conjunto de normas establecidas, por virtud de las cuales, dados unos hechos,
surgen esas posibilidades de reclamar o de quedar sujetos a reclamación.

Norberto Bobbio2 pone de manifiesto el gran número de normas jurídicas que


condicionan o regulan un acto tan simple como puede ser la expedición de una
carta. Dice Bobbio: «la compra de estampillas es un negocio jurídico,
-sellos-
más precisamente un contrato de compraventa, regulado detalladamente por nues-
tro C.C., del cual se derivan obligaciones y, por lo tanto, límites muy precisos para
la conducta (el comprador, por ejemplo, está obligado a dar el precio justo y el
vendedor a dar una mercancía en buenas condiciones). ¿Qué estampilla debo pe-
gar al sobre? El tipo de estampilla está ordenado por una reglamentación de tari-
fas postales igualmente minuciosa, puesto que depende no sólo del tipo de misiva,

I A. Latorre, Introduccüín al Derecho, Barcelona, Ariel, 1987, pp. l3 ss


2 N. Bobbio, Teoría general tlel Dereclut, Madrid, Debate, 1991, p. l8-
J-

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sino también de su tamaño, de su peso o de las mayores o menores garantías que


quiero tener de su llegada al destinatario. ¿Cómo debo pegar la estampilla?,
¿puedo hacerlo como quiera'l En nuestro ordenamiento no hay límites al respecto
(y, por lo tanto, es una acción permitida o por lo menos no sometida a una orden
sino a un consejo), pero no se puede excluir que en el futuro esa acción sea regu-
lada jurídicamente, con el resultado de que el comportamiento contrario a la regla
traiga consecuencias desagradables, como sería que la carta no llegue a su destino
o también una multa. Desdc el momento en que haya aplicado la estampilla justa,
surge una nueva relación, nada menos que entre la Administración pública y yo, y
de esta relación nacen obligaciones, que no es el caso precisar si son perfectas o
imperf'ectas, o en qué casos perfectas y en cuáles no, para que la carta llegue a su
destino. El trayecto de la carta, desde el momento que parte hasta cuando llega, es
fuente de innumerables obligaciones por parte de todos aquellos que están com-
prometidos en é1, esto es, empleados postales y ferroviarios al servicio del correo,
carteros, etc. Finalmente, como si no fuera esto suficiente, escribir una carta com-
promete también a la Constitución. En efecto, ¿qué significa el art. I5 que dice que
«la libertad y el secreto de la correspondencia y de toda otra forma de comunica-
ción son inviolables» (en nuestro ordenamiento jurídico sería el art. 18.3 que dice
«se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, tele-
gráficas y telefónicas, salvo resoluciónjudicial»)? La norma quiere decir que al ex-
pedir una carta surge para mi un derecho público subjetivo para que ésta, por ejem-
plo, no sea abierta por las autoridades de policía.

2. El Derecho como instrumento de organización social

Esta constante presencia del Derecho se debe a la necesidad de unas noffnas


como instrumento de organización soq-ia_!, y sobre todo a la inevitable existencia
de «conflictos»; principalmente «conflictos de intereses2> no exclusiva-
-aunque
mente- y ala necesidad de regularlos para, en unos casos, prevenirlos o solu-
ciona{-oq y, en otros casos luego veremos-, incluso «fomentarlos»,
-como
pero de forma justa e igual para todos.

2.1. DmpNslóN coNFLTcTUALISTA DEL DsnscHo

Tal vez la dimensión primera y más elemental del Derecho sea el regular o
solucionar los distintos conflictos de intereses que la realidad social nos plantea.
Ello no quiere decir que seamos partidarios de una <<concepción conflictualista»
en sentido fuerte, tal como es defendida por las principales corrientes marxistas.
Los marxistas parten de una sociedad en constante conflicto debido a las grandes
tensiones existentes, sobre todo de tipo económico; y entienden que el Derecho
tiene s¿¿ origen en el conflicto y que surge no con la intención de solucionarlo,
sino más bien de encubrirlo y legitimarlo.
DERECHO Y ORCANIZACIÓN SOCIAL

Yo creo que en principio el Derecho surge como medio de regulación y so-


lución de conflictos, y no puedo estar de acuerdo, por lo menos con carácter ge-
neral, con la idea de que el Derecho más que solucionar los conflictos pretende
enmascararlos y legitimarlos, pues si bien el Derecho puede ser utilizado con esta
finalidad en algunas circunstancias históricas así se ha hecho-, lo normal,
-y
por lo menos en teoría, es que el Derecho pretenda dar solución a los problemas
reales desde una concepción de justicia y equifud.
En la base del Derecho y de su dimensión funcional la que luego alu-
-a
diremos- está el <1cggfliclo¡>, pero esta situación conflictual no se puede reducir
pretende la teoría marxista- a un enfrentamiento de intereses materia-
les, sino también y sobre todo a la diversidad de formas de «ser» y de «pensar»
de cada individuo que le lleva a la reafirmación del <<yo» frente a los demás. Se-
ría, pues, conveniente distinguir entre «conflictos de interese-s» (también llama-
dos conflictos económicos) y «conflictos ideol-ógicos». '

En este sentido pienso que los .conflictos» no deben ser siempre preveni-
dos y solucionados ---esto sólo sería aplicable a los «conflictos de intereses>>-,
sino que en algunos casos, es decir, cuando se trata de «conflictos ideológicos»,
deben ser fomentados y protegidos, pues haciéndolo así se está amparando el pri-
mer derecho fundamental del individuo: la autoafirmación del yo, y el derecho a
ser él mismo frente a los demás y frente a la sociedad.
Podemos, pues, hablar por un lado de <<conflictos negativos>> (conflictos de
intereses materiales) y por otro de «conflictos positivos» (conflictos de persona-
lidad o ideológicos). Las causas de los primeros se reducen principalmente a im-
perfecciones o carencias de la naturaleza humana o de su entorno. mientras que
las causas de los segundos se basan en la autoaJirm.ación del oyot , y en defini-
tiva en el deseo de «ser».
Algunas de las causas de los «conflictos negativos» serían:

1) La escasez de bienes para satisfacer nuestras necesidades.


2) La indigencia de la naturaleza humana
-del
individuo-.
3) La vulnerabilidad del individuo frente a las agresiones de los demás.
4) La relativa similitud físic4 e intelectual que hace difícil que ninguno por
separado pueda dominar al resto.
5) La falta de solidaridad.
6) La limitada racionalida! de los individuos en la persecución y defensa
de sus propios intereses.

En definitiva, el «conflicto negativo>, se producirá «siempre que entre dos o


más personas se dé una situación de incompatibilidad en sus aspiraciones o en
sus necesidades respecto a los bienes que pueden satisfacerlas». Así lo define
Carnelutti y L. Díez-Picazo3 que en este punto sigue al mismo Carnelutti.

3. L. Díez-Picazo, Experiencius jurídicus y teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 1993, p. 14.
CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO Y METODOLOGÍA JURÍDICA

L. Díez-Picazo clasifica los «conflictos negativos o de intereses» en dos ca-


tegorías:

«controversias económicas» y
«controversias ju rídicas».

Estas distintas categorías obedecen sobre todo al distinto papel y a las posi-
bles actitudes que el _D_grec_ho puede adoptar frente al conflicto.
ri"Una
primera posibilidad consiste d".¡ur la solución final del conflicto a la
espontaneidad de la vida social y de los "n agentes económicos y
sociales, por en-
tender que no es conveniente, oportuno o necesario intervenir jurídicamente para
dar una determinada solución protegiendo a uno en detrimento del otro. El De-
recho no toma partido y mantiene la neutralidad sobre la sustancia conflictiva. En
tales casos, el Derecho únicamente tendrá que velar por la existencia y obser-
vancia final de unas <<reglas dgu]r-ega2 en el desarrollo de la situación. Eso es lo
que ocurre cuando dos empresarios discuten el dominio de un mercado en el que
rige el principio de libre competencia: la ley del más fuerte acabará por impo-
nerse, pero la concurrencia o competencia tendrá que desarrollarse de acuerdo
con las reglas de una competencia leal que el Derecho fijará y hará que se res-
peten. Cuando esto sucede, estamos ante lo que Díez-Picazo denomina <<contro-
versia económica>>.
una segunda actitud posible sería la de una toma de partido por pafte del De-
recho ante el conflicto. Esta toma de partido puede imponer el triunfo de uno de
los intereses o de una de las pretensiones en conflicto frente a la otra, o puede exi-
gir un parcial y recíproco sacrificio de cada una de ellos. Por ejemplo, en el con-
flicto del propietario de una casa desposeído de ella y el autor del despojo, triun-
fará el interés del propietario y el autor del despojo deberá restituir la cosa. Sin
embargo, en el conflicto entre el propietario desposeído de un bien mueble y el
adquirente de buena fe, los puntos de vista se complican, aunque la solución final
será siempre el triunfo de uno de los intereses en conflicto: será preferido el pro-
pietario si la cosa se le había extraviado o había sido privado de ella ilegalmente;
en cambio, será preferido el adquirente de buena fe si no ha existido extravío ni
privación ilegal o si el adquirente lleva en la posesión de la cosa, de manera pú-
blica, pacífica e inintemrmpida más de tres años (art. 464 del C.c.). En estos ca-
sos estamos ante lo que Díez-Picazo llama una «controversia jurídica».
l-., se llaman, pues, controversias económicas «a los conflictos simples de in-
tereses, en los cuales ninguno de los intereses en colisión recibe ninguna prefe-
rencia, ni ninguna tutela especial por parte del Derechorr. En las puras contro-
versias económicas la situación desemboca en una perpetuación del conflicto o
en la derrota de uno de los contendientes, por obra misma de la dinámica de la
situación o de la espontaneidad de la vida social, o en la solución del conflicto
mediante un pacto o acuerdo entre ellos. No existe en este caso una exigencia so-
cial de solución; por eso el Derecho no interviene.
DERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL

En cambio, en las <<controversias jurídicas» <<sí existe esta exigencia social


de solución, y por eso además de existir un conflicto de intereses, existe una pro-
tección o una tutela preferente de algunos de dichos intereses o una parcial y re-
cíproca tutela de ambos por parte del Derecho".
Sin embargo, un <<conflicto ideológi.qpy, existe siempre que dos o más per-
sonas o grupos de personas entran en colisión o en lucha abierta porque mantie-
nen ideas distinta§. El conflicto ideológico es mucho más fuerte y difícil de so-
lucionar que el conflicto económico, porque es vivido y sentido con mucha más
fierza y de forma incluso más visceral y en definitiva irracional. Es cierto que en
muchos casos el conflicto ideológico no es más que el pretexto para encubrir o
justificar un subyacente conflicto de intereses, pero, como en la mayoría de los
casos este encubrimiento suele ser inconsciente si fuese consciente ya no
-pues
sería ideológlco sino puro engaño-, de ahí que persista esa mayor dificultad.
La causa principal de los conflictos ideológicos sería lo que algunos, como
Muguerza, han llamado el <<imperativo de la disidencia», es decir, la tendencia y
el derecho a «ser>> y «pensar» de forma distinta de los demás.
El conflicto ideológico bien entendido es algo.consus-talcial con el indivi-
duo y con la sociedad; de tal manera que se puede afirmar con rotundidad, como
hace Poppef,a que «no puede haber sociedad humana que carezca de conflictos:
una sociedad tal sería una sociedad no de amigos sino de hormigas».
Es esta diversidad de formas de ser y de pensar la que debe fomentarse
desde la tolerancia y el plur4lismo, en definitiva desde el Derecho, entre otras ra-
zones porque es la verdadera causa del progreso y de la evolución humana. Coin-
cido totalmente con Poppers cuando afirma que <.el motor de la evolución hu-
mana lo es la libertad de ser singular y distinto del vecino, de estar en desacuerdo
con la mayoría y seguir el propio camino. El control holístico ---continúa Pop-
per-, que llevaría no a la igualación de los derechos humanos sino a la de las
mentes humanas, significaría el final del progreso>>. Parece, pues. que una socie-
dad sin conflictos ideológicos sería una sociedad completamente esclerotizada.
Todos estos factores empujan al hombre inevitablemente a entrar en con-
fljcto, y estos mismos factores son los que hacen que el hombre busque la forma
de prevenirlos, solucionarlos o mantenerlos dentro de un equilibrio conflictual de
manera segura y justa, sometiéndose a unas normas jurídicas un Derecho-
que si bien limitan su libeftad hasta hacerla compatible con
-a
la de los demás, la
amparan y la defienden de forma igual para todos.

2.2. DtupNstóN FUNCIoNAL DEL DERECHo EN SENTIDo AMPLIo

Frente a la concepción conflictualista del Derecho en sentido estricto, según


la cual la función principal del Derecho consiste en solucionar los conflictos

4. K.R ?opper, Búsqueda ,tin térmiru¡. Una autttbiogralia intelectuul, Madrid, Tecnos, 1971' p. 155
5. K.R Popper, la miseria del hisk»icisnu¡, Madrid, Taurus, 1961, p. 192.
CURSO DE TEORIA DEL DERECHO Y METODOLOGIA JURIDICA

cuando no en enmascararlos, se ha venido contraponiendo la concepción funqlg-


que, partiendo de un concepto distinto de sociedad, asigna al Derecho una
-n1-l
función también diferente.
La concepción funcional de la sqclqdqd, tal como es desarrollada por Du¡k-
hgim, Max Weber, T, Parsqns, etc., entiende principalmente a la sociedad como
un todo coordinado y en equilibrio, en la que la misión fundamental del Derecho
consiste en mitigar los elementos potenciales del conflicto y facilitar las relacio-
nes sociales previniendo y reprimiendo las conductas desviadas. En definitiva, el
Derecho es más un instrumento de organización y de conservación que un ins-
trumento de transformación y de cambio.
El análisis y la dimensión funcional adquiere cada día más relevancia, frente
al análisis exclusivamente estructural del Derecbq, que se centra más en el estudio
interno del entramado que forman las normas jurídicas que integran el ordena-
miento jurídico. A ello ha contribuido sin duda el paso del Estado I,iberal, absten-
cionista y gendarme, a un Estado Social, intervencionista y benefactor, en el que
destaca, tanto o más que el control coactivo y represivo, el control preventivo.6
Entre las muchas funciones que hoy día se asignan al Derecho, y dejando a
un lado 1o que podría llamarse función esencialista, qte hace referen cia a la rea-
lización y consecución de la idea de la justicia y de los demás valores en los que
esta idea se concreta y desarrolla, podríamos señalar las siguientes funciones en
sentido amplio:

l) Función integradora. Que se asocia con la idea de orden, de control


social y, en definitiva, con la idea de una sociedad pacífica y sin conflictos, al en-
tender que el Derecho tiene como función mitigar los elementos potenciales de
confllclq. Ésta es la función principal para la denominada «concepción funcio-
nal>> en sentido estricto, defendida por Parsons y otros.
Sin embargo, como en todo grupo social y con carácter ineliminable existen
situaciones de conflicto, es necesario que el Derecho desempeñe otras muchas
funciones que trataremos de analizar brevemente.

2) Función de resolución de confLicto;. Cuando se da un conflicto, es


decir, cuando los sujetos que intervienen en una relación experimentan la impo-
sibilidad de establecer un punto de encuentro entre sus intereses, y cada uno per-
manece en sus diferentes pretensiones, entonces es el Derecho el que resuelve el
conflicto y restituye la situación anterior al conflicto.

3) Función de orientación social. Toda norma jurídica, bien sea de tipo


permisivo o imperativo. tiene siempre han indicado Ferrari o Rehbin-
-como

6. En cuanto a las características del Estado de Derecho, y en concreto respecto a las notas que espe-
cifican al Estado Liberal y al Estado Social, así como las razones que llevaron al tránsito del modelo liberal al
modelo social, véase E. Díaz, Estado de Derecho y Sociedad Democrtítica, Madrid, Taurus, 1981.
DERECHO Y ORGANIZACIÓN SOCIAL

der- un carácter persuasivo, en cuanto que, al estar dirigida a personas libres,


éstas pueden orientar sus conductas y expectativas de acuerdo con un cuadro
normativo que les puede reportar certeza y seguridad, y evitar ciertos per-
juicios.

4) Función de legitinrución del poder. Siempre se ha dicho que la coac-


tividad y la imperatividad de las normas jurídicas no son las que se derivan de un
poder cualquiera, sino de un poder institucionalizado jurídicamente. Existe una
interrelación tan esencial entre Derecho y Poder o Estado que es imposible con-
cebir el uno sin el otro, y es también absurdo, a mi juicio, el pretender estable-
cer una prelación de alguno de los dos en el tiempo.
Derecho y Poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial: el
Poder desde su soberanía proporciona al Derecho el aparato coactivo necesario,
además de programar toda una serie de finalidades y directivas que pretende al-
canzar mediante ese Derecho.
Por su parte, el Derecho proporciona al Poder una organizacióny sobre todo
una legitimación, en cuanto que es el Derecho el que determina esas instancias y
organismos de poder que deben decidir en cada caso, atribuyéndole competencias
y fijando el procedimiento a seguir en cada caso.

5) Fnnción distributiva. Que se concreta en el reparto de bienes econó-


micos y de oportunidades sociales.

6) Función educaÍiua. Podríamos decir que todas las normas sociales,


aunque no sean jurídicas, cumplen siempre una función educadora, sin embargo
el Derecho duda por su vinculación consustancial con la ética- ha cum-
-sinesa función de forma especial. Tengamos en cuenta que ya en
plido y cumple
Grecia y en Roma el Derecho iba dirigido principalmente a formar buenos ciu-
dadanos, es decir, ciudadanos virtuosos. Esto explica que la finalidad principal
del Derecho se concretase en esos tres clásicos principios: vivir honestamente
(honeste vivere); no dañar a nadie (neminem laedere); y dar a cada uno lo suyo
(suum cuique tribuere).

7) Función represiva y .función promocional. Lo que caracteriza al De-


recho es su carácter puniqivq y sancionador, es decir, el Derecho no premia las
acciones que se adecuan a las normas jurídicas, sino que sanciona o castiga las
acciones antinormativas. Y esto es lo que especifica otras cosas- a las
-entre
normas jurídicas. Sin embargo, recientemente están apareciendo con cierta fre-
cuencia norrnas jurídicas que, más que sancionar las conductas desviadas, pre-
mian las conductas adecuadas o conformes a esas normas: normas que premian
a aquellos empresarios que coloquen trabajadores en paro una re-
ducción en las cuotas de la Seguridad Social, etc.-; normas -mediante
que premian
t0 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO Y METODOLOGíA JURÍDICA

diante la reducción de impuestos o incluso con subvenciones- a industriales que


decidan instalarse en determinada.s zonas o polígonos de desarrollo, etc.
Todo esto, sin poner en tela de juicio el carácter punitivo y sancionador del
Derecho, sin embargo resalta y pone de manifiesto de manera más específica esa
otra -fu¡-ción promqpiqq4! que el Derecho también está llamado a desempeñar.
' Si entendemos la <<concepción funcional del Derecho» en sentido amplio,
asignándole todas estas funciones que acabamos de reseñar, no tiene mucho sen-
tido distinguir entre «concepción funcional>> y «concepción conflictualista del
Derechorr, entre otras cosas porque una de las funciones que hemos visto era la
de resolver y solucionar conflictos. La concepción funcional así entendida se
contr¿lpone más bien a la concepción estruclg¡al del Derecho, a la que ya hemos
aludido y que, como hemos visto, tiene un carácter más intemo, dogmático y me-
nos sociológico.
Pero si la «concepción funcional» la vinculamos a la idea de una sociedad
pacífica y sin conflictos, cuya función principal del Derecho es una función de
integración y de conservación, nritigando los elementos potenciales de conflicto,
entonces sí tiene sentido contraponerla a una «concepción conflictualista», de-
fendida principalmente por los marxistas, y que se basa en la idea de una socie-
dad conflictualista, con grandes tensiones principalmente de tipo económico.
Para estos autores, como ya dijimos, el Derecho tiene su origen en el conflicto y
surge no con la intención de solucionarlo sino más bien de encubrirlo y legiti-
marlo.

3. El Derecho como factor de conservación y de cambio social

Hemos visto como en la concepción funcional el Derecho se nos presentaba


principalmente como un factor de conservación de las estructuras sociales, inten-
tando evitar toda fuente de conflicto que pudiese originar cualquier tipo de cam-
bio. Este mismo carácter conservador se observa en la concepción conflictualista,
en consonancia con el pensamiento marxista en el que aquélla se desarrolla. El
Derecho sería un instrumento en manos del poder definitiva, en manos de
quienes poseen la riqueza- para mantener el statu
-en
qzlo existente, enmascarando
y legitimando los conflictos socioeconómicos, para evitar todo tipo de cambio.
Sin embargo, el Derecho no es únicamente un factor de conservación y
mantenimiento, sino que también es o puede ser utilizado como factor importante
de cambio- de las estructuras sociales en general, al-fomentar y proteger Ia tole-
rancia y el pluralismo, que son la base, como hemos visto, de Ia evolución hu-
mana. En definitiva, al fomentar y proteger lo que nosotros hemos denominado
«conflictos ideológicos».
Normalmente yo diría que el Derecho ha tenido y tiene un carácter más con-
s-ervador que refbrmador, puesto que casi siempre ha seguido y no guiado
como debe ser a juicio de Savigny entre otros- Ios cambios sociales. Y lo ha
-fal
DERECHO Y ORGANIZACIÓN SOCIAL lt
hecho casi siempre con lentitud ! forzado por un sentimiento y por unas deman-
das sociales fuertemente formuladas, que tienen su origen en avances científicos
y tecnológicos, y también en cambios ideológicos impoftantes.
Este carácter conservador del Derecho (el mismo Ripert nos dice que el De-
recho evoluciona pero sin precipitaciones, en cuanto que ejerce un papel modg-
rador del que no puede abdicar) se ha querido fundamentar en base a algunos ar-
gumentos, entre los que podemos destacar: la idea de la seguridad jurídiqa, que
se vería gravemente lesionada si los cambios jurídicos fuesen constantes e in-
controlados; la idea delapruderúia iuris, que parece que debe adornar la activi-
dad jurídica y en concreto la actividad judicial ahí el carácfer conservador
-de inmutable y ahistórica ba-
de la judicatura en general-; la idea de una justicia
sada en la naturaleza humana, etc.
Argumentos discutibles, unos en parte y en su totalidad otros, que aconse-
jan fomentar en alguna medida el carácter reformador del Derecho, en la línea
mantenida, entre otros, por Bentham, que es un fervoroso defensor de las leyes
reformadoras racionalmente estructuradas, aunque seamos conscientes de que la
misión principal del Derecho no es el provocar el cambio, sino el regularlo de
forma diligente y rápida una vez producido.
Los cambios que el Derecho puede introducir en las estructuras sociales,
económicas o culturales pueden ser:

1) Cambios indirectos. Por ejemplo, si el Derecho establece la obligato-


riedad de la enseñanza. o si reconoce y ampara el derecho de asociación. la libre
expresión, etc., indirectamente está contribuyendo a desencadenar cambios so-
ciales importantes.

2) Cambios directos. Prohibiendo la poligamia, despenalizando el aborto


o la homosexualidád, etc.
Los órganos que más directamente pueden fomentar y llevar a cabo esos
cambios se encuadran dentro de los tres poderes de todo Estado de Derecho, es
decir, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, y en concreto serían:

A) El poder legislativo. En nuestro caso, las Cámaras y el ejecutivo, en


aquellos casos en que éste esté facultado para legislar (decretos leyes y decretos
legislativos). El hecho de que en un sistelna democrático haya una renovación pe-
riódica de estos órganos facilita y permite que éstos sean un reflejo de las co-
rrientes de opinión dominantes en la sociedad y legislen de acuerdo con la
misma, sirviéndose a la vez de las leyes para producir o acelerar estos cambios
sociales.
La dificultad puede presentarse a la hora de aplicar esas normas por parte de
los jueces, que, al desempeñar sus cargos de forma permanente, pueden obstacu-
lizar la eficacia de esas leyes reformadoras.
12 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO Y METODOLOGÍA JURÍDICA

B) El poder ejecutivo. No sólo en su vertiente legisladora ala que aca-


bamos de aludir, sino también y sobre todo creando las condiciones para que los
cambios que se pretenden introducir sean reales y eficaces.

C) El poder judicictl. Sin duda son los jueces los principales agentes del
Saqbia en sentido renovador como conservador-. El juez, sirviéndose
-tanto
de la interpretación y de las distintas técnicas de argumentación, puede modifi-
car el espíritu de las normas sin alterar el tenor literal de las mismas. Por ejem-
plo, en Argentina en todos los demás países en los que el aborto está
prohibido- las normas-comoque castigaban el aborto se aplicaban casi exclusiva-
mente a las mujeres pobres, que debían interrarse en un hospital público debido
a las lesiones producidas por las prácticas abortivas clandestinas, mientras que las
que tenían medios acudían a clínicas privadas dentro o fuera del país. Ello hizo
que los jueces, ante esta injusta situación, interpretasen y argumentasen que la
mujer que abortaba en el hospital público se encontraba en una situación análoga
a quien se obliga a declarar contra sí mismo, y que en consecuencia debía ser ab-
suelta.
En esta misma línea Perelman hace referencia a la situación de los jueces
in-eleses de principios del siglo xtx: las leyes establecían la pena de muerte para
los culpables de crimen mayor, y se incluía dentro de esta tipología a todo robo
superior a 40 chelines, lo cual a los jueces les parecía claramente injusto. Durante
años los jueces vinieron interpretando y estimando el valor de todo robo como
inferior a 40 chelines, para evitar la imposición de semejante penat hasta que un
día, en 1808, se evaluó en 39 chelines el robo de l0 libras esterlinas (unos 200
chelines), lo cual provocó un cambio en la legislación.
A lo largo de este primer tema nos hemos ido aproximando al Derecho, que
también de forma aproximada y muy general podríamos definir como «un con-
junto de norrnas de conducta obligatorias, establecidas o autorizadas por el Es-
tado y respaldadas por el Poder con el fin de prevenir, solucionar o otros
casos- fomentar los conflictos sociales de manera segura y justa». -en
"El Derecho se nos presenta a primera vista como un sistema punitivo o se\-
ciqnaQq4 es decir, como un conjunto de nonnas que sancionan toda conducta
que no encaje en los esquemas genéricamente descritos por esas norrnas. Hoy día
existen algunos preceptos o normas jurídicas las que antes habíamos alu-
-a
dido- que optan por la técnica de la recompensa premiandr¡ la acción conforme
a lct norma, en vez de castigar la conductct anfinonnatiya. No obstante, y a pe-
sar de los ejemplos de este tipo de normas que antes hemos mencionado, se
puede afirmar con toda claridad el carácter sancionador del Derechoi Sanción ju-
rídica que se caracteriza por el hecho de que puede ser aplicada por la fuerza, es
decir, mediante la coaccióq, aunque se trata de una coacción institucionalizada
jurídicament_e., en el sentido de que en las normas jurídicas se puede pedir la
ayuda de la autoridad y de los tribunales para hacerlas efectivas.)Además es el
mismo Derecho el que, a través de las llamadas por Hart normas de adjudicación,
DERECHO Y ORGANIZACIÓN SOCIAL 13

instaura las autoridades y organismos competentes en la aplicación efectiva de las


normas.
Precisamente la función de los abogados por algunos, arquitec-
-llamados,
tos sociales- consiste principalmente en exponer el abanico completo de con-
ductas posibles dentro del marco jurídico para evitar esa acción punitiva, y acon-
sejar a su cliente la conducta más favorable dentro de las jurídicamente posibles.
Esto es precisamente lo que hacen al evacuar consultas o al redactar contratos,
estatutos, reglamentos, etc., o al presentar ante Ios tribunales el mundo posible
del esquema normativo- y más favorable a su representado.
-dentro

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