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KADVERSUS HOSTEM AETERNA


AUCTORITAS ESTO
(Una preleccidri)

E-sta fey roinana del siglo v a. C. r no tiene, segun es sabido,


im sentido tan vago y general, como el -qae quieren darle algunos
tratadistas -de derecho piiblico despreocupados d, to que los
romanistas saben hace tiernpo, sino uno macho mas concreto
se ~re~fiere a' la usucapidn, (uses), que el misnro eddigo decen-
viral relaciona con la auctoritas, o responsabilidad del vend~edor
mancipante 2, ante el evento de tuna reclamacion de propietario
contra el comprador, alli donde dicen las XII Ta,blas que el
usus y la 'vluctoritas son Ae un bienio para los fundos y -de un
an.o para las demis cosas 3 ; to qiie se explica asi : la posesidn
(uses) 4 continuada durante ese, tiiempo legal da al comprador
una propiedad civil que aqu6l puede .defender ya por si mismo,
p,o-r to -que se ndce imrecesaria y cesa la responsabil'idad (aucto-
riotas) del vendedor ; en otras palabras : la responsabilidad cesa
cuando la prq~piedad i civif adquirida por usucapion ernpieza .
Donde el legislador iquiere
* exchiir la usucapidn, no tiene mas
que -declarar ueterna la responsabilidaA del vendedor : aeterna
auctaritas esto . Este mismo giro utilizaba proba'blemente la fey .
decenviral 5, pero ciertiamente la ley_Atinia .6 (del s . III/II a, 'C'.)
para exeluir la usueapion de 1a; cosas hurtadas : emus rei wterna
auctoritas esto . Asi, es cosa cierta que nuestro precepto excluia
la usucapi6n adveisws~ lzostein . -

z . XII Tablas 6,4 (RIccoBoxo : Legesz, p . 44) ; en otras 6dd ., 3,7 .


a . No entro en la discusibn sabre el significado de auctoritas, que
tomo en el sientido ~en que la entiende la opizie>n comun ; cfr . infra,
nn . 26, 29, 31 Y 34 . Debe entenderse, por to deems, . que: hablamos de
vendedor y compradar por mancipatio en un sentido formal, dada la
posibilidad, en una fase ulterior, de la mancipaci6n v iuino uno coxno
ac,ta abstracto de adquirir la pro:piedad .
3. X1] Tablas, 6,3-
4 . P.ara la .6poca de las XII T'ablas usiis ~lale por tossessio ; solo
la jurisprudencia posterior llea6 a discernir ambos conceptos .
5 . La u-nica referencia, de Gayo 2,45 y 49, no es literal, y por ello
no puede haber segurldad,. '
6. AULo GrLZ,o, 27,7, z-3,
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598 Misceldnea

Es taml>ien cierto ' que hostis ahi no quiere decir c<enemigo>r


sino simp~enlente extranjero (peregrines), pues precisamenbe
conocemos nuestro pasaje por una cita de Cicer6n s que to adu-
ce, juntamente con la'otra expresi6n decenviral status dies cuvi
hoste, en prueba de que hostis se decia entre nuestros mayores
de: que llamamos peregrinus. Y de este testimonio,depende pro
bablemente la aclaraci611 del gramatico Festo " : entre los an-
ti uos se idecia .del peregrin2rs, y [rerduellio, del que ahora lla--
mamos enemigo .
Parece eviidente, pues, que las XII Talalas prohilvian la usuca-
pi6n adversus el extranjero, pero no hay ttnanimidad -entre 1os
romanistas respecto a la situacion concretamente prevista por la
ley ; es decir, el prolaleiua esta en el <ca'dversus . In=tentamos en
estas paginas aclarar el PToblema, reaccionando contira una opi-
mon qu-e tiende a convertirse en domlnante .
Decir, como suelen muollas exposiciones elementales, que
con este precepto las YII Tablas excluian de la usucapion a los
extranjeros, que no podian adquirir la p1ropiedad civil, esto no
es suficiente . Hace falta determiner exactamente que papel des-
empetia el laostis en relaci6n con 1a aeterNUr. auct,Qritas de tin
mancipante . .
La explicacion dominante, ya des-de Kiibler 1, pero solvre
todo -desde . Kaser 11, ve en el hosti+s un comprador por mancz-
.Patio : la ley estalvleceria .((contra)) este extranjero la prolzibicion
de. ttsucapir to qtte compro, para to cttal declaraba eternan la
respomaibilidad del qtte se. to vendio . Segun dice Kaser, la ley
no se referia mas que a. las cosas mancipables (res mancipi)-con
razon, pues se trata de la auxtorkas, .que es exclusiv-a de la man-
cipatio-, pero ~el precepto se habria extendido Aespues a to-das
1as demas cocas . Esto quiere decir tambien que el extranjero
previsto por 1a ley es tin extranjero que die intervenido . en el

; . Sobre 1a opini6n discrepan-te t1e Scit6NBatirrc, vid . infra, i1 . 39,


S. CTCrR6N, De Offi-ciis 1,1,37 .
g, I+rsi', s . v . hostis ; clr . s . %- . stales, IiEsxo forja la u-ethnolo ia
quocl erant Pari hire cuin hopulo Rornaero, atque ho:stire p.onebatur Pro ae-
pare, Este: sentidoo originario explica, naturalmente, 1a: relacien xostis :
hospes (huzsped), pero la etimologia, parece incierta .
lo . KiiBLEaz : Rvm . Rechtsgeschichte, prig . q .x .
11 . Ktisrtz ha insistido varies veces en esto : fundarnentalmente,
Eige-i2.tea.rrr. and 13esitz im, dlterevi mmiscYler~ Recht ~(segunda edid6n dv
1956), p~ag. 02 y sips . ; tambidn llltvmische ims (sgq.g), pig, 83 ; TVeserc
urecl' Warl~iungen der Detention in derv antileen Rechten, en las actas del III
C'onbreso Interrnacioina1 de Derecho Coin.para.do (Londres, sq,5o), sepa-
ra,ta, petl; .~ 5, "n, 23 ; Neue Slaadier7 zacrr. altrinischen lrigentuun, en
Zoitschr, Savigny Stiftul; (rom . Abt .), 68 (1952), Pd9. 173 y s :n . ; TJVn2
J3egriff des acv .rnnzercitivi~z,u, en ((Situdi Aranglo-Ruizi) (1952), II, .0_
gina r42 ; JI'6rn . Privatrecht (1955), 1>d9 . X19 .
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1Vliscelanea 599

negocio de la mancipatio, negocio exclusivo del bass civile, to que


conduce a afirmar que la norma vale para el peregrimus cum
coubmercio," o sea, aquel extranjero al qtte se habia concedido
is comunidad ne-ocial propia de los Romanos y Latinos . H-u-
biera sido consecuente dar la usupacion a los que ya podian
practicar la mancipacion, de la ~que la usucapion es un comple-
inento utilisimo, ~pero, dice Kaser, precisarnente por eso hizo
falta una prohibici.on, expnesa -de la ley, que, por to demas, habria
desaparecido con el tiernpo. Este es un punto problematico, en
el que no puedo adherirme a la opinion de Kaser lioy d.omi-
nante .~z.
Otro punto problematico es el de la posicion exacta del ea.-
tranjero respecto a esa awboritas aete-,,nkzi. Se,gun Kaser, aunque
en este punto muestra alguna oscilac,on 13, la. responsab.lidad
ilimitada del vendedor se de1)e al extranjero en tres hipotesis
posibles
a) si reclaman al extranjer.o la propie~dad de to que el ex-
tranjero respecto a. esa, auctoritas aeterna . Segun Kas,_r, atinque
h) si reclaman al extranjero como vendedor (auctor) de la
coca que .compro y luego vendio, cuando su comprador se ve
reclamado p.or tin propietario ;
c) cuando el exiranjero comprador tiene que reclamar con-
tra .un tercero la! propiedad de to que compro, pero cuya pose-
si6n perdio ;
en to-dos estos supuestos tendria el vendedo - que asistir al ex-
tranjero con su auctoritas .
En el pensamiento de Kaser, y probablemente en el, de todos
los que le siguen, late la idea de que la palabra adversus implica
una disposicion en <roontra del extiranjero (u-min, Nackeil des
AusOnder~y:)) 14), aunqtie, a decir verdad, Kaser ,parece despren-
,ders-e de este serntvdo al dar una version completa del precepto '' .
Tainpoco podria Ilacerse facilmente tina traduccion con ese matiz,
pees -es verdad que el no pp-der usucapir podria ser iuia desventa-
ja para el extiranjero, pero, en la expresion misma de la ley,
lo- cjue se .dice es qtie e1 vendedor le debe asistir con sit auctopi,-

a2 . Ha inrflufdo muoho en la recepci6n de esta teorla la aoeptaci6n


,do la misma por ARANcno-Rum : Compra+rreradiia, pag, 313 y sigs . ;
cfr . haT ejemplo, GiorrRrur : hir~jtto e Processo, pa;; . 257, n . 29 ;, pero
nuevos argumentes no 11an sido ag~regados a los cla<las por KAsrtx .
Q, 17,ASHiz : A7f4'riinz . his, pAag . 83, n . 6, pero cfr . Neue Stud'ien,
P~tg . i'73, n . ion y el silencio ott los tiachtTNge de Iiig . and .Bes .2,, pi-
91"a 369 .
1q . KAsraM : Gig. u. . 73es ., PAg. 94 .
is . KnsER, ibidt . Bei der KI~agc gcgen den AuslandCr dauert dip
(xewali,r'geUaft ewig .
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600 Miscelrinea

tas aeterna, y eso, por si mismo; es ((a favor)) y .no ((en contra))
del . extranjero .
Por otro lado, no rejsulta claro, ni por qu6 la ley data tin
precepto exclusivamente para los peregrzni. CUM comrITiercic (sin
expresar nada que los distinguiera de los privados de 6l), ni tam-
poco por que se les halia de privar del complemento natural de
urea naarecri atio a la que se leg admitia ' 6 . La raz6n que da Ka-
ser 17, de qtie los Romanos aceptaban si-a tales extranjeros para
que adquirieran licitamente p,or mancipatio, pero querian im-
pedir qtte pudieran consolidar adquisiciones defectuosas por el
uses, eso, francamente, parece urea explicaci6n un poco forzada .
Por to demas, se podria decir que e1 beneficio del, commercitiwi,
asi entendido-, resu'ltaba muy gravoso a los Romanos, qtte con-
traerian al vender a extranjeros urea obligaci6n macho inas pe-
ligrosa que cuando vendian a conciudadanos .
Esta dificultad, aparte to que expondremos mas adelante,
me inclina a no aceptar la explicaci6n de Kaser, hoy domi-
nante . Pero tampoco me parece mtty convincente la explica-
cidn-esta ha tenido menos aceptaci6n- de De . Visscher 1-1, que
durante algitn tiempo me parecio preferible 19 . Segiin, este autor,
no hay aqui tin extranjero cum. .coinmercio que compra por
Mancifiatio, sino un extranj.ero cualquiera que ha tomado pose-
si6n de ttna cosa vendida por tlri Romano a otro Romano : el
comprador que no. lleg6 a usucapir 6l, por falta -de tiempo le-
gal, se dirige ahora contra el pqseedor extranjero, y como ~.,ste
no puede usucapir, pues es extranjero, el vende.dor no puede ale-
gar el transcurso del tiempo para rehusar la auctoritas al com-
prador .
Esta interpretacidn evita los escollos del comnaerciuiv sine uszs-

x6 . Esta anomalfa se querfa explicar pensando que el cointnercixl,a


se referfa a las adquisicaones por' un negocio, pero- no a las clerivadas
de la ley ; vid . en este sentido, MITZ'Ms . RBm . Privatr ., pig. 12o, n . 29
y ,123, n . 42, Wzrrrrs pensaba directaanente en 10s, Latini, pero admitfa
la cafda de tal exclusi6n en un momeinto posterior, dado el testimonio
ineluclible de Fragmenta Vaticana, z1sg, que se refiere . a urea usutap16n
coma posible para el Latina. Para Prnozzr : Istituzioni, f, pag . 650
n, 4 (cfr, pd9, i5 n . s), e1 Latino, tus "o siempre posibilidad de, usuca-
pir, y el precepta decenviral debe referirse exclusivarnente al extranjero
con co~rjn2eyciz-~,~z .
17 . KnsrR : Ei,g. -u . 13ew ., pig- 94 . Fl mis1rma XASXUz admite, (Cnn-
meirciaoz, pAg . 142) quo en la 6,pcca clAasica se habria acabado por ad-.
initir la usucapi6n & los fvcgrini cans comwercio :
18 . F . DD Vrssertlaz : Nouvelles etudes de droit rarrcain public eb hri-
vcs, pti9 . 141 y si9s . y z 7c~ y sags . (~ likv ., 1i.ist . di^clit fr . et etrang ., x933,+
p6 ~ 6o'3 y 'sigs ., y x937 l~h~ . 575 v eigs,) . Fn c(Auctoritas et cennancx-
Pitcnx,), en Studia et ~Dociunenta Historiae et luris, 1956, p4g . ion y
n . 27, parece seguir la misma oprni6n, pero no may eaplfcitan~lente .
En aStud . et Doc . cit ., 1950, 09. 360 .
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Miscetcinea 601

capjone 2, y presenta, pensando siernpre en tin actversus de


adversidad, un sentido mas natural, pues se trataria de una
aceibn entablada por el comprador ((contra,) el extranjero po-
seedor 21 .
Contra estoi alega Laser que seria extraiiisimo que la ley hu-
biera tomado este supuesto tan complicado-de comprador que
pierde la posesion antes de usucapir-para prohibir simplemente
la usucapion por el extranjero, siendo asi que, si el comprador
no habia llegado a usucapir, no haeia falta decir que el vende-
dor debia asistirle, pues esto ya se Baba sin mas por la depen-
dencia!,del cese de la aw-ctorltas respecto al users cumplido . Esto,
de todos modos, no es plenamente decisivo contra De Visscher,
porque el usus a que se . refiere la ley como condicion para el
cese de la auctoritas no es necesariamente el de la posesion del
comprador, sino el de la posesion de cualquiera, pues contra la
posesion cumplida por un tercero! de nada valla ya la ayuda del
vended-or, ni se podia -deem- que debia este indemnizar por haber
vendido cosa ajena . La manera -de establecer_ -de un, modo un
poco coniplicado la exclusion -del hostis de la usucapion no re-
sultutiria, por to de mas, imposible, aunque si hay que reconocer
que se podia haber encontra;do otra mejor .
Quiza an jurista podria observar en este momento que, si la
auctoritas es el saneamiento por evccicn ale nuestros dias, el
precepto legal obliga a pensar en una situacion, en que el ven-
dedor debe asistir a un demandado y no a un demandante,
coma -ocurre en! la explicacion de De Vissaher . P-ero hay ~que- re-
cordar en todo momento que el procedimiento petitoro de la.
6poca de las XII Tablas es e1 de la legis actio sacrame'raito, y
que en ella las dbs parties debian afirmar simetric.amente su de-
recho, y probarlo ambas . El que la ventaja. moderna (y. roma-
na cltisica) del poseedor se diera va en esa epoca por :a atril)u-
cion provisional de la posesion al litigante que el- magistrada
consideraba mas icioneo, eso, -despues de todo, no alteraba la
estructura simetrica del proceso ni la posihilitctad de que la aucto-
ritas -del vendedor pudiera prestarse a tin comprador en cual-
quiera,de las dos posiciones, de deman:dante o demandado, pues
no habia diferencia formal entre d'llas, El vendedor debe asis-
tir siemprc al comprador en el proceso, y, si no consigtie que el
comprador recupere el sacramentun, debe, indemnizarle con el
doble del precio clue cobro (para exigi.r 1o cual s.e da la actio attic-

. D14 VISSOUrR (w'OUzl, eG ., p49 ., r57) explica chic se trata de im


z0
poregrino qui scuffs legibus autitur .
21 . La aadversidad no estarla aqui on 1a disposiddn misma,, silo
en is conereta rolaci6n larocesal (realamacicin de un ronlano contrn uil
extranjero) para la que se daba la normct .
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602 Miscelcanea

torkatis). Asi, no debemos pensar en una (Aefensa del demanda-


do)) exclusivamente .
Lo que me induce a rechazar tanto esta tesis como la de Ka-
ser es e1 apego que ambas muestran a una interpretaci6n de la
preposici6n adz.,emurs como necesariamente adversativa. Porque
adversus (o advzrsum) no quiere siempre decir ((contra)), sino
que hay que costar con la acepci6n m4 neutra de .frente a o
<a'especto a 2', como cuando se habla de la pietas adversus
deos z3, raverentia, adversw homines "I o del hombre presumido
adversus speculuq?a 2', etc . Estito quiere Aecir que debeinos libe-
rarnos de la idea de que e1 precepto decenviral presupone nece-
sari.amentrA algo ((contra)) el hostis, sea la disPosici6n misYna,
sea tin proceso contra 6l .
Como stiele -ocurrir muchas veces, interpretaeiones antiguas,
que uu momento dado son abandonadas por un autor acredita-
do, luego son, olvidadas, antique puedan estar en to cierto . Esto
creo que ha ocurrido en nuestro caso 2 .
Una antigun opinicin avanzada por _Mommsen 1' y expuesta
coil especial claridad por Karlotiva 2$ me parece que es la xnas
acertada . Nuestro preceptor decenviral, segi~n esta opinion, veti-
dria a prahibir, no la usucapi6n de un extranjero, sino la usuca-
pi6n .contra un extranjero . Es decir : cuando un extr.anjero re-
clamaha contra -un Romano una cosa -que este habia recilyido

22 . Esta observaei(in, ya en ti'oci : Modi di acqwisto della. propTie=


icz ('952)) pag . 48 . Voci; sin embargo, sigue la interpretaci6n de Kn-
sriz al quo, por to dermas, :no sigue en la concepci6n principal de la pro-
p .iedad priznitiva ; ,cfr, pag. 276 y sigs .
23 . Cronz6N : at . dear ., I, 41, rx'6 ; Off.,  6, 28 .
24 . CSGER6N : Off., 1, 28, 9(J.
25 . ALTY . . GrL., j, 12 .
26 . Prescinda aqui de aquella corriente de los romanistas frances,es
(vid . tambien el italiano A-,trttANTL, en (S'tudi S'olazrzi. (1948), Paig . .375),
principalmeme expresada ahora par MAGVELnirr : Auctoritas rerum, ein
((Rev . intern . des droi'ts de Part.)), xg5o, pig . x44 (al que sigue, fundamen,
tadmente el yugusdavo- HORVAT, dbid ., x9.56, pag . 285 y rigs .), se~gun la
cual la auetoritas no es . la garantia del mancipante, sane una m.aneea
de. 11a>uav to la, .propiedad . Aeterna auct0ritas qu6rrfa decir que- la prople-
dad es imprescriptible frente al extranjero . Esto supondria que ~el pre-
oepto no se reduefa a las res man:cipi, sing que se habrfa aplicado desde,
el primer memento. a todas las cocas, ,Excederfa de rite papa (rfr . n . 2)
oil explimr par que me paeoce que esta niatwra d<, entander la cuctori-
ias no es convincente, Scgun es~ta interpretacl6n se enlinciarfa la exclu .
sibs de la usucapibn al'irmando la porpetuidad del dominio, romano
frento a my poseedor extranjero, to clue no tenfa par club ser objeto de
una disposici6n csPecial, ya .clue M _oxtranjero, par sf misma, ester ex.
clafdo, de1 dpniimo civil y, par Canto, do In usucaps"o clue to produte .
27 . ibloi'IMst,x ; Jurist . Sclzrifterz, If 1, pig . 464. ; at
. GIRARD : M&
7a9Tqes, 11, prug ; 227, n . ,3,
28 . IKAarOtivA : Rdna . Rechlsg., 1I, p . 4015 .
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Misceddnea 603

par maticipacion de otro Romano, este Romano vendedor de-


l:ia asitir a su comp-rador con la azf-ctoritas, aunque hubiera pasa-
,do el plazo de la usucapion, ya que no se podia usucapir en per-
juicio de un extranjero . En otTas palabras : el que vendia co-
sas que pertenecian a un extranjero quedaba obligado perma-
nen:temente respecto a su .comprador, porque respecto al ex=
tranjero no hay usucapion = .
Observa Kaser '` contra esta antigua interpretacion que en
ella se colocaba a 1-in ciudadano reclamado por un extranjero
en peor posicion que si le reclamara un conciudadano (lo que
seria incompatible .con su sentido adversativo :del (aid-versus))) .
Esto no es del todo asi, pins el comprador, queda asistido por la
avetorhos, y de to que en realiad se trata es de que 1 a s c o s a s
extranjeras no peed-en ser usucapidas,
como tampoco pueden serlo ]as, hurtadas . Se trata de tina exclu-
scn objetiva . mas que subjetiva . P-ero esta interpretacion debe
ser .explicada en sus fundamentos, to que quiza no se habia he-
cho con suficiente claridad .

La usucapion -de 1a:s XI;I Tablas se referia exclusivarnente a


las ores inancapi, como la misma auctoritas, aunque una inter-
prehhacion jurisprudencial pudo extender despu6s is institucion a
ias ~de.rnds cosas no,-mancipables (res nec naancipi) . Y lo mismo,
naturalmente, las exclusiones -de la usucapion 31 . Esto quiere

29 . Es lr1stima que \OAILirs : Fas et Zus (1948), .pAg . 277 y sips ., no


11egara a desarrollar to quo sabesmrs era su pensamiento~ ultimo scbre el
problema, segun 1o ,que resulta de la explicaciones orales. en cAatedra, pues
a11i aparece esta misma .idea, de que la ley no tenia por que pro~hibir la
usucapi6n a un extranjero, sino prohibir al romano la usucapion de las
cosas procedentes del extranjero . Para (1 el hosiis era, como defendeanos
tarnbien aqui, el extmrijero qui suo iure utifur - sin embargo, a cons(_,,
cuencia de ~que h'oanias, corno otro,s autares frariceses, (cfr. supra, n . a6),
negaba ~que la acaeioriias significara la responsabilidarl del mancipante,
en su pensamiento el ~p-recepto decenviral se referia tainbiun a 1es Taec
llaallcipi. Su pensamiento aparece, pues, contradictorio, por falta de una
reelaboracion definitiva ; cfr. en el inismo sentimienta nuestro MnGr>E-
r.4ab : ~op. cit. (n . 26), lag. 147, n . 3E>. BroccaVi : .Tudex arbiterve (1,95'7),
pdg. 3.q., n. 30, tamhi6n parece,pensar en la imposibilidad iclr invocar la
usueapiGn ((en los procesos con extranjeros)), pero no se, adhiere expresa-
me .nte a 1a interpretaci6fi ale RARLONVA '(al que; .no oita) y 1,u idea (efr .
pig. 8x, n. 88) sobre unts-anctoritas no parece muy firme.---Gfr. iln-
I'ra, ~n . 34-
3o . KAsrsiz : E ig . 2-u . J3es ., 'p6g . 94-
3: X . Los autores qise no ven on la auetoritas la responsa~bilidad del
ansocipante (viol . supra, nn . 26 y 29) mnsideean, naturalmnente, que el pre.
cepto decenviral se referta a todai class de bienes . Al mismo resultado
f, 11 (scy41), 305, Puts
llega I`lec,zaeSTR6m : Der rdtix . Obligahioashegrif,
considera ~quo ol prQcepto se refiere a la i~nusucapilidad de 1as cosas quo
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804 blisceldnea

decir, que, aparte 'os fundos itAlicos ( y sus servidumbres ritsti-


cas), hay que pensar ei1 esc :avos y animales grander (de. tiro y
cartia) . Respecto a tin extranj.ero, no debemos pensar en fundos
ita.licos, sino en los otros sernovientes ; vo diria : principalrrente
los esclavos .
Segun la interpretaci6n que defendembs, las XII Ta_blas
prohibirian que tin citldadano usucapiera esclavos (y animates
grandes) perten,ecientes a tni'extrajero y que 61 habia co+mpra-
do de otro- ciudadano por una inanciipatio privada .
En la 6poca de las XII Tablas, -como es sabido, habia en
horna muy pocos esclavos, y los pocos que venian como tales era
por las guerras, como prisioneros, y no por el comercio inter-
nacional 32 . El mo& normal -de ingresar tin esclavo en la cir-
culaci6n. .del comercio de la ciudad era por la yenta sub coro-
rat 33 . L.a vwwci.patio podia srvir para las transmisiones ulte-
riores, entre cittdadanos, pero el adquirente no podia invocar 1a
usucapi6n, sino . que debia buscarse los sueesivos auctores pasta
encontrar la yenta directarnente fundada en la adquisici6n ori-
ginaria del botin. Por to dernds, 1a wUancipatio servia tarnhien, y
aqui con usucapio, para la trar.srnisi611 -de los esclavos, por na-
cimiento, en Ro :ma, que no po-dian pertenecer a un extranjero .
Ahora bien : este principio ~de que no se puede usucapir un
esclavo extranjero no es masque la formulaci6n desde el punto
de vista romano de tin precepto ointernacional . fundado en el
principio de la reciprocidad . Podria formulars-e asi : no hay usu-
capidn entre extranjeros 34 . Los no-Rorrianos es claro que no

un, extranjero sin cominerciann ha recibido por simple . tyaditio . La critica


de esta cpini6n sigu,& estando en relaci6n con la mss amplia sobre el con-
cepto misma de auctoritas (oft . supra, n . 2) . Sabre DAVID, infra, n . 38 .
32 . WESTERhtAxr : The S't'ave Systems of Greek and Roman Antiquity
(x955) pkg, 5c}, o+bserva c6mo en el Primer Tratado de Cartago no se
habla de venta de esclavas, como ocurre, en cambio, en el Segundo (del
siglo iv a . :C .) . Las rcvoluciones de esclavos do que se habla en los si-
glos, v y iv serian burdas anticipaciones hist6ricas. El aumezto de escla-
vas se habria .producido entre 3~5.a y z7~? a . C ., cuando 1a' expansibin por
el sur ;lei Italic (pig . 7o) .
33 . La yenta sub corona (FraTO, s. v . [+B~runs, pa"g. 4i]) daba unia pro-
piedav civil sin aucklritas del Genera-1 vendedor . Es un tipa,especial de
venta sub pasta. ; Wrs'ntLTTP : Some Notes on the Ro~nan Slazre in i;arty
Times (1956), pAg . 5, n . g,' no senala bien esta relaci6n . Vid . RIYRI-IARDr,
en Reallncyc . PauZy~Wisso~ua, s~upp . VII +(z94o), cot . 96 y sij .
34 . Es curios,o q~ue ATArni:ratN (op . ,cat n . 26, 17Ag . 146) haya sa..
biro ver se trata de tin principi,o de. reciprocidad irnterna~ianal ymo haya
derivado de ahi todas las dcbidas consecuencias . I-lay en sit pensarniento,
eomo en el de NanrLrs (supra, n . zcg), tina ciarta contradlec16n nitre la
idea do cruct,~,rhas como podor (eole t1tre +dirigd adversus postern, ne peut
f?fra,que ce+ltii du romain), p6h. 145) y la idea de reciprocictad (((it serait
Injuste que le roinain p')t utalisor une, arnne enlev6e a sbn aria=c}.rsaira~i,
1'f"ta . x46) .
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Misceldnea 605

pueden usucapir, pero no hacia fal_ta que to dijeraja ley, pues


estaban ya excluidos por. su misma condici6n, ya que la ulsucapvo
es . un modo de adquirir la propiedad civil, y ~esta es exclusiva de
los ciudadanos . Lo unico que la ley dehia decir es que no se
podian usucapir .las cosas (res nwncipi) exraranjeras .
Naturalmente, cuando la interpretacidn jurisprudencial ex-
tendid la usucapibn, a Codas las cosas, no era posible extender
tambien la prohibician adversus hostem a. Codas las cocas, ya
que esto iba en contra de las necesidades -del comercio, pero
tampoco se pudo mantener reducida a las v-es mancipi, porque,
a mediadas del s . iv, un, siglo despu6s de las XII Tablas, au-
ment6 xnucho, e1 numero de esclavos en Roma y el comercio de
t'sclavos extranjeros, . de suerte que la conservaci6n del viejo
precepto prohibitivo iba en contra de las necesidades del trafico
comercial P5 . En ' consecuencia, el precepto quedo olvidado y
solo sobrevivib mas tarde en la nueva forma de la prohibici6n de
usucapir los fuiAos provinciales .
Si esta explicacibn es aceptada, tenemos, no s61o una raz6n
del precepto decenviral, sino tambidn de su caida. Y con ello
obtendriamos un dato interesante para la-~historia de aquel prin-
cipio consbante_ del comercio international que .consiste. en impe-
dir o dificultar la, reivindicatoria de las cocas compradas en el
trafico comercial, es decir, el principio de la seguridad .del tra-
fico qiie conduce . a la llamada ((prescription instantanea)) 3s .
La admision de la usucapidn -seria nada mas nn aspecto de es-Ca
linea constante. E1 'derecho mercantil international 'se enfren-
td con las XII)"rablas y,derog6 su prohibicidn de usucapir los es-
clavos procederites del extranjero 3' .

Pero con esto alcanzamos Yambien una nueva .luz respecto al


hostis con cuya interpretaci6n empezaibamos .

35 . En la epoca de Varr6n,, r . r . z, io, 4 (Bruns, pig 63), la vsucaPio


aparece enumerada entre los modos de adquirir la propiedad sobre los
eselavos, y no debemos pensar que esta posibilidad no abarque tambi6n
los esclavos procedentes del extranjero .
36 . Vid. sabre la recepci6n de este principio en el Derecho roinano-
visigodo ini artfculo Los transvnarini negotiatoresrn en la legislaci6n vi.
sig6tiea, en (Q-1omenaje Barcia~'Trdles) (x958), PAg- 4i3 y sips. No me
ha silo accesible U . vote UBTOW : IIand : zeahre faced, Flistorische En,t,
wichlunr, Mitik untl Refornnorsehlage, ,en ((Festschrift 4x .Deutsah .ju-
ristentaM Berlin)) (1955) ; ofr . lura, 1956, hag " 4s4-
37 . Lo misnio puede decirse, despu6s de todo, del comorcio de ani-
males grandes (re's mancipi), aunque nos parece que la ijmposici6n de
less nocesidades mercandles pares modificar el ius leghinxum huho de .sen-
tirso Inuas i,ntensamente en el conieTcio de, esclavos. Respecto a, istos, una
prohibiciGzx do usucapix tenfa todati;fa otra consecumela : facilitar la,per-
socucl6n de un esclava fugitivo en homes .
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66 Misceldnea

En'nuestra interpretaci6rn, hostis es, sin mas, .el extranjero,


coma se dice, y zio el heneficiado, por el conzinercium . No podia
ser de otro modo-y en esto creo que hay un argumento contra
Kaser-, porque en la 6.poca de ias XLI Tablas o no se habia
iniciada este tipo de concesion, o, si se quiere conjeturar to con-
trari.o, hitl}o de ser en unos limites tan estrechos que la palabra
Iaostis en modo algullo podia referirse a ellos exchisivamente,
ni podia tatnpoco la ley tenerios presentes ale un modo especial .
Parece evidente que, aUn admitiendo la fe'cha del Sag para el
Pritner Tratado con. Cartago, en a no se docurnenta ma's que
una posihilidad de traficar en Sicilia pomo hacian los C'artagine-
ses, sin que resulte una comunidad de la inanci;~a1tio romana 3R .
Esto quiel-e decir que se hate dificil imaginar una concesi6n de
rommmium a poblaciones que no fueran italicas, y que no tu-
vieran ya -el acceso a la vtanripatio coino Ldtini .
Cuanda, rnucho despues, se acudi6 al sistema de concesihn
del cotntnerci,urn, este dehia de su.poner, no s61o el acceso a la
tnancipaci6h, sino tarabien a la usucapi6n que es . su comple-
men~to- inseparable . Pero esto ocurre cuando ya ha perdido efi-
cacia el precepto decenviral .
Par izltinio : el hostis sigui6 siendo ei extiranjero sin coin,-
inercktm, pties la palabra dificilmente podia referirse' precisamen-
te al que se hallaba admitido al Derecho civil ; es el c<extranjero
extraiio 39 . Y tambien tiene este sentido en la frase status dies
cuan hoste., Se trata aqui -de que la citaci6ii pares tin proceso cuna
hoste se considers como exonsa pares la` falta de comparecencia

A Slobre estos tratados, DAVID : The Trealties betujeea Rome and


Carihague and their Signaficanee for our Knowledge of Roman Interna-
tional Law, ,en Symbolae van Oven)) (29460, p6g. 2311 y silts. Fri cl iniSino
Primer Tratado, otra clausula d.isponia que 1'osi Ronianos se acomodaran
on Libia y Cerdeiia a la forma local de intervenci6n del heraldo o notes .
rio. DAVID (pNiy. 239Y silt .) critics acertadarnente lea conj:e .tura de Hv-
VE:,,iN (Etades d'histoire du droit commercial rontain pag. z0) de ,que en
esos tratados habia una co:ncesidn de co(minercium, y observes que en esas
fechas solo podfa darse! la com .unidad de mancipatio -con los Latini. Ni
siqtuera en. el Segundo Tra~tado (del 348? 306? a . C .) se habla de ve~nta
i=nacional por naancipatrio, since do un tipo do vents iuris gentium . S'u
hensamienta sabre, la ley, adversus hoste-m . . . (1Nig, 243 y si gs . : ((With a
foreigner the auctoritas is an eternal one))) no resulta del todo nitido, pero
(Pag . 245) parece seguir a XCsurtt . '
39 . En -esta concrcci6n area quo, time algo de: razSn Scttii :v ntrLtz, en
uleitschr. Savigny-Stift ., 49 (119'2'9)', 17A9 . 379 ;Y sigss, cuandodice hosts es
aqul el aeneinigoo . Diclio asi, quoda la asercibn invalidada ,por cal testirno~
nzo oxpllcito (to Ices mign7o! antiguos, pert hay esto de- verdad : que el
hostis es aquel extranjero con e1 que no, hay-especiales relaciones: carncr,
ciales, y de adiistad, to clue explica que la, palabra hays tonmado despu4s el
sentido de propio enemigo . Abora, -la idea de Scii6NSnum de que la ley
deceaviral s~e refiiere a anancihaeiones hechag por ciudadanus on canipana
,contra e1 ene:rnigo -,me parece Insostenible ..
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Miscetdnea 607

en otro proceso ciudadano ; no, en cambio, otra citaci6n ante


el mismo magistrado romano . Esto quiere decir que el extran-
jero cum cotmmercio, cuando apareci6, podia litigar por el pro-
cedimiento ordinario y no era propiamente un hostis . En esto
veria yo una raz6n para volver a pensar sobre el problema de
la admisi6n de los extranjeros cum connnercio al proceso ordi-
narlo y, naturalmente, a la in iure cessio, contra to que, tambien
parece hoy opini6n dominants, desde Wlassalc . Pero este otro
problerna no delve entrar en la presents nota " .
A . n'ORS

40 . RLSUMrrr ; i . La au.ctoritas es la responsabilidad del mancipante,


y tanto la. usucapi6n como las eaclusiones por aeterna auctoritas se refie-
rein, en principdo., cxclusirvamente, a ]as! Yes maneipi (confor~me en esto
con Knsrx) . z . Ilostis es el expranjeroi sin commercium,' puss no se daba
todavia el coinmereiwm en la bpoea do las XTT Tablas ; -el lreregri.no cum
commeYcio podia tambien usucapir, y quiza tambMn litigar on la forma
civil,(no par status dies cum haste) y; podia, por Canto, hater in iuye ces-
sio, g . La, Icy decenviral pro~bi~bia. que !se invocara la usucapi6n frente a
un duamo extranje:ro (adversas hostem) . q. Esta prohibici6n, dundada en
un .principi ;o de reciprocidad internacional, dificultaba e1 cornercia do "-
clavosi, y bubo de ser superada cuando se difundib ese tipo de traficc,
comercial .

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