SOBRE EL TÍTULO EN LA POSESIÓN, LAS COSAS AL

PARECER PERDIDAS Y LA OCUPACIÓN

Fernando Atria1

INTRODUCCIÓN: PARA ENRIQUE BARROS

Hace ya un par de décadas, Enrique Barros fue el primero

que llamó mi atención sobre la posesión en general y la
posesión inscrita en particular como un tema de especial
interés. En materia civil, se trata de una de las pocas
áreas en las que se ha desarrollado algo que puede
llamarse propiamente una construcción jurídica (la
llamada “teoría de la posesión inscrita”), y por eso se
justifica estudiarlo con cuidado y tomarlo como ejemplo.
Como expliqué cuando Enrique amablemente me invitó a
presentar su Tratado, la experiencia de estudiantes de mi
generación era que en materias tradicionales como el
derecho civil no era donde estaba la acción, donde
estaban ocurriendo las cosas interesantes. El derecho
civil era presentado como un área de regulación donde las
cosas estaban fundamentalmente resueltas, y lo que
entonces importaba era conocer las reglas. Algo de esto
ha cambiado desde entonces, en parte gracias al
considerable aporte del mismo Barros. Pero no ha cambiado
en lo que se refiere a la propiedad y los derechos
reales.
Esto último es lamentable, porque el régimen de la
posesión y la propiedad en el Código Civil y fuera de él

1 Este texto es parte de un proyecto de investigación en

curso, que ha contado con el apoyo de FONDECyT (proyecto
1130178).

1
está en urgente necesidad de reconstrucción. Esto es lo
que ha constituido el foco de mi trabajo en esta materia
en años reciente, en una línea de investigación todavía
en curso y de la cual lo que sigue es una parte.
Y entonces la invitación de los editores a
participar de este volumen me encontró trabajando en los
mismos temas sobre los que Enrique Barros llamó mi
atención por primera vez hace décadas. La acepté
inmediatamente, por cierto, agradeciendo la oportunidad
de retribuir lo recibido y convencido de que el mejor
tributo que puedo hacer a un profesor como Enrique Barros
es algo como lo que sigue: el resultado de una
investigación, todavía en curso, que fue impulsada a la
manera en que tantas veces ocurren los estímulos
intelectuales: por una o varias conversaciones que
podrían perfectamente no haber ocurrido, pero en la que
una idea aparece que queda dando vueltas en la cabeza del
interlocutor y que lleva a derroteros completamente
inesperados por ambas partes en el momento inicial.
Si es un resultado que está a la altura del
homenajeado, por cierto, es algo que le corresponderá al
lector decidir. Pero el ejemplo y estímulo que representó
para tantos en mi generación es algo que vale con
independencia de eso.

* * *

¿Por qué prestar atención a la regulación legal de las

cosas al parecer perdidas? Esta cuestión ha sido siempre
considerada un tema marginal. En general, los autores no

2
le dedican una atención cuidadosa, y asumen que no tiene
mayor interés dogmático. Por eso, la cuestión no ha
recibido tratamiento monográfico, y es discutida
solamente en manuales o tratados con pretensiones de
exhaustividad2. Esto implica que lo que lleva a discutir
esta cuestión es usualmente el mero hecho de que se trata
de reglas que están en el Código Civil. No son tratadas
como reglas relevantes para el régimen posesorio general,
por lo que la discusión de este puede ignorar el estatus
de las cosas al parecer perdidas y proceder directamente
a la discusión de la posesión de las cosas muebles,
primero, y luego de las inmuebles.
Esta apreciación es incorrecta. El tratamiento de
las cosas al parecer perdidas cumple una función
sistemática fundamental en el régimen de la posesión, y
por eso se justifica considerarlo monográficamente. Con
esto no estoy diciendo, por supuesto, que ellas
directamente regulan o resuelven uno o varios problemas
que desde el punto de vista forense son primordiales.
Efectivamente no hay muchos casos de aplicación de las
reglas sobre cosas al parecer perdidas3. Pero en rigor,

2 El tema recibe un tratamiento bastante detallado en

Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho
Civil, p. 272ss. Apenas un par de líneas, sin embargo, le
dedica Peñailillo, Los Bienes, p. 200.
3 El último repertorio de legislación y jurisprudencia
registra tan sólo dos litigios en los que se pretende la
aplicación de la regla; sin embargo, en ninguno de ellos
el tribunal respectivo la consideró aplicable. Ni las
monedas encontradas en la vía pública, ni una mascota que
no se encontraba bajo la inmediata vigilancia de su dueño
fueron consideradas cosas al parecer perdidas: una
sentencia del tribunal de Santiago del 10 de diciembre de
1864 en G. 1865 N° 526, p. 226 (confirmada por la Corte

3
algo parecido puede decirse de la regulación de la
posesión de las cosas muebles, un tema sobre el cual la
litigiosidad es usualmente escasa. La razón por la que
las reglas sobre cosas al parecer perdidas pueden ser
consideradas un régimen fundamental es porque muestran
del modo más conspicuo posible uno de los aspectos
fundamentales de la propiedad, el hecho de que se trate
del régimen de las cosas.

EL RÉGIMEN DE LAS COSAS

La reflexión sobre a propiedad pone tradicionalmente en

el centro del análisis el hecho de que ella es un derecho
subjetivo. Esto, por cierto, no es incorrecto ni baladí:
la propiedad no es solo un derecho subjetivo, ha sido en
realidad el paradigma de derecho subjetivo. Pero analizar
la propiedad como un derecho subjetivo deja en el margen
lo que en efecto es la dimensión más importante de la
propiedad, tanto en la experiencia jurídica como en el
tráfico económico: ella es el régimen de las cosas, es

Suprema) y otra de la Corte de Temuco del 30 de octubre

de 1946, en 9 R. de Ciencias Penales (1946), p. 390 (c2,
p. 399). Véase Figueroa, Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia chilenas, vol iii. Recientemente fue
ventilado un caso más complejo en que se alegó que
acciones que la Bolsa de Santiago detentaba en custodia,
sin tener información alguna sobre sus dueños, eran cosa
al parecer perdidas. La Corte de Apelaciones de Santiago
primero, sin embargo, y luego la Corte Suprema,
consideraron que a las acciones no les era aplicable el
artículo 629 (la sentencia de segunda instancia es de
fecha 24 de junio de 2010, rol 856-2010, Nº Legal
Publishing 45014, y al de la Corte Suprema es de fecha 16
de septiembre de 2014, rol 8739/2014).

4
decir, es una manera de organizar la conducta social en
general respecto de las cosas en general.
Entro a un estacionamiento. Camino frente a decenas
o cientos de automóviles estacionados. La experiencia me
enseña que cada uno de esos automóviles es propiedad de
alguien. El análisis jurídico me indica que tratándose
del primer automóvil tengo un deber de abstenerme de
interferir que se lo debo a su propietario, y que tengo
un deber distinto, que aunque tiene el mismo contenido se
lo debo a otra persona, frente al segundo automóvil. Pero
en la experiencia la diferencia entre el primer automóvil
y el segundo, y de hecho todos los demás, no aparece ante
mí. No tengo un deber distinto frente al primer automóvil
que frente al segundo. Ante ambos tengo el mismo deber:
el de tratarlos como cosas ajenas. Ante mí, la propiedad
aparece no como el derecho subjetivo de alguien, sino
como lo que ordena mi conducta respecto de las cosas en
general: las cosas que aparecen ante mí aparecen como
cosas sobre las que hay derechos de dominio, y mi deber
respecto de ellas es el que corresponde a cosas que son
objeto de propiedad4.
Al describir el “derecho de bienes” lo que debe
estar en el centro del análisis es que dicha área del
derecho configura en este sentido el régimen de las
cosas. La pregunta es qué es lo que la propiedad (no el
derecho de propiedad) implica como configuración del
mundo, cómo se configura y organiza un mundo que, en

4 La imagen del individuo caminando en un estacionamiento

está tomada de Penner, The Idea of Property in Law, pp.
75-76.

5
cuanto a las cosas, está estructurado por la propiedad.
Esto, por cierto, no implica negar que la propiedad sea
un derecho subjetivo. Es afirmar que la propiedad como
derecho subjetivo es solo un momento de la propiedad, un
momento que desde el punto de vista de la configuración
del régimen de la cosas no es especialmente decisivo ni
central.
Las explicaciones anteriores configuran un programa
de investigación que excede con creces este texto. Pero
ayudan a mostrar la razón por la que es importante
prestar atención a las cosas que parecen perdidas. Porque
es una parte central de la configuración del régimen de
las cosas. Las cosas que parecen perdidas son cosas que
no parecen sujetas al control de nadie. La pregunta
frente a ellas, entonces, es la pregunta inicial de la
propiedad como el régimen de las cosas, porque es la
pregunta sobre qué implica el hecho de vivir en un mundo
articulado, en cuanto a las cosas, por la propiedad. La
determinación del régimen de las cosas que parecen
perdidas, es decir, que no aparecen como sujetas al
control de nadie, es la determinación del modo en que el
régimen de esas cosas se imprime, por así decirlo, en la
cosa misma.
Es importante distinguir la cuestión de si hay o no
sobre la cosa un derecho de dominio (es decir: si tiene o
no dueño) de la cuestión de si ella debe o no ser tratada
como una cosa ajena por quien se encuentra ente ella. La
tentación inicial, por cierto, es afirmar que lo primero
determina lo segundo. Si uno entiende la propiedad
centralmente como un derecho subjetivo, el deber de quien

6
se encuentra con una cosa es consecuencia de que alguien
tenga un derecho sobre ella, y es por consiguiente un
deber que se debe a alguien, al dueño. Y si la cosa no
tiene dueño el deber, por cierto, no puede existir: un
deber correlativo a un derecho no existe si no existe el
derecho respectivo.
Pero entonces, ¿qué explica la regulación especial
del caso de las cosas al parecer perdidas? La respuesta
es evidente: porque no todo lo que es fundamental desde
el punto de vista de la especificación del derecho
subjetivo sobre una cosa se imprime, por así decirlo, en
la cosa misma, y las obligaciones del hallador son
obligaciones tan reales como los derechos respectivos. Si
los derechos reales son derechos que se tienen sobre la
cosa, sin respecto a determinada persona, los deberes
correlativos (que podrían llamarse “deberes reales”) son
deberes que se tienen frente a una cosa, sin respecto a
determinada persona. Y por consiguiente necesitan ser
determinables cuando solo está a la vista la cosa y las
circunstancias en las que fue hallada. Aquí es en rigor
cierto que res ipsa loquitur: la cosa habla por sí misma,
y al hablar le dice a quien la encuentra algo acerca de
su estatuto propietario, pero no lo dice todo. Cuando la
cosa parece perdida es porque falta la apariencia de
propiedad, la posesión. Sin embargo, el hallador no está
en posición de determinar si la ausencia de posesión se
debe a que el dueño la perdió o la abandonó: la cosa no
se lo dice, no puede decirle si sobre ella hay o no un
derecho de dominio. La medida en que la cosa habla a
quien se enfrenta a ella determina el régimen de la cosa,

7
el contenido de ese deber que tiene el que se enfrenta a
ella y que ignora toda referencia a persona determinada.
Eso es exactamente la función que desempeña el sistema
del artículo 629. Es fundamental mantener siempre
presente el tema de ese sistema no son las cosas
perdidas, sino las que parecen perdidas, porque él
atiende no al estatuto propietario de la cosa (si tiene o
no dueño) sino a lo que es visible para el hallador, para
quien se enfrenta a la cosa. En las reglas sobre cosas al
parecer perdidas se puede encontrar, entonces, una
respuesta fundamental a la pregunta por el dominio: cómo
se “objetiviza” el dominio, es decir, cómo él se hace
visible en la cosa.

LA DISTINCIÓN ENTRE COSAS PERDIDAS Y AL PARECER

PERDIDAS

La primera consecuencia de esto es la importancia de la

distinción que acabamos de enfatizar, entre cosas
perdidas y cosas al parecer perdidas. Afirmar que una
cosa está perdida es afirmar positivamente que la cosa
tiene dueño, porque que una cosa esté perdida significa
tiene dueño pero nadie tiene su posesión. Como tiene
dueño, nadie puede hacerse dueño de ella por ocupación.
Pero el hallador no puede determinar si se trata o no de
una cosa perdida, porque aunque el hecho de que la cosa
carezca de poseedor puede significar que está perdida,
también puede significar que carece de dueño. En este
segundo caso será res derelicta o res nullius, y sería
posible, en principio, adquirir el dominio sobre ella por
ocupación. Esta distinción entre cosa abandonada y cosa

8
perdida es precisamente la distinción que para el
hallador es invisible (salvo casos que veremos después).
Entonces, desde el punto de vista de la caracterización
del deber real, del deber que se tiene sin respecto a
persona determinada, la categoría de cosa perdida es
inservible.
Por eso la regla del artículo 629 atiende no a la
realidad jurídica de las cosas, sino a la apariencia:
ella no se refiere a cosas perdidas, sino a cosas que
parecen perdidas. La distinción entre estar una cosa
perdida y parecer perdida es evidente, porque es claro
que una cosa puede parecer perdida sin estarlo (porque ha
sido abandonada), y puede estar perdida sin parecerlo:
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al
parecer perdida, según sean las circunstancias en que el
propietario se ha separado de la cosa. Así, si una
persona compra un diario, y después que lo ha leído lo
arroja en la calle, ese será una res derelicta, porque al
arrojarlo su propietario manifiesta el propósito de
desprenderse del dominio que tiene sobre él; pero si a
esa misma persona se le queda involuntariamente en el
tranvía, se tratará de una especie al parecer perdida,
porque no habrá ánimo de desprenderse del dominio5.
Nótese que una cosa no puede estar perdida y ser
derelicta al mismo tiempo: se trata de condiciones
incompatibles entre sí. Pero no es lo mismo estar perdida
que parecer perdida, porque una cosa puede parecer
perdida aunque no lo esté (puede haber sido abandonada).
Es importante decir, entonces, que “una misma cosa puede
ser res derelicta y parecer perdida”, como correctamente
afirman Alessandri y Somarriva. Pero la afirmación que

5 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho

Civil, p. 272s.

9
sigue deshace el camino avanzado por la primera. Porque
si a lo que ellos se refieren es que bajo diferentes
circunstancias la misma cosa puede o no tener dueño
(según si el dueño la ha abandonado o no), están solo
diciendo que el dueño puede abandonar la cosa o no
abandonarla: “la misma cosa”, es decir el mismo diario,
por ejemplo, puede estar perdido si su dueño lo olvidó
inadvertidamente o abandonado si su dueño lo dejó en el
tranvía voluntariamente. Lo que hay que decir aquí es más
categórico que lo que dicen los autores: no se trata de
que la misma cosa pueda ser especie al parecer perdida o
derelicta según las circunstancias en que el propietario
se ha separado de su cosa (lo que es obvio), sino que al
mismo tiempo la misma cosa puede ser derelicta y parecer
perdida. A diferencia de las categorías “cosa perdida” y
“cosa derelicta”, que son incompatibles entre sí, las
categorías “cosa derelicta” y “cosa al parecer perdida”
son compatibles. Si arrojo el diario a la calle después
de haberlo leído, o con ánimo de abandonarlo lo dejo en
el metro, la cosa será derelicta. Pero si se me cae en la
calle sin darme cuenta o lo olvido involuntariamente en
el metro será una cosa perdida. La distinción crucial,
evidentemente, es si el hecho de estar el diario en la
calle o en un asiento del metro es manifestación de mi
ánimo de abandonar el dominio sobre él. Hasta aquí
Alessandri et al. Pero quien encuentra el diario en el
suelo o en el metro sólo ve un diario abandonado y,
aunque no tiene cómo determinar si ese abandono es o no
manifestación del deseo del dueño de desprenderse del
dominio, necesita estar en posición de determinar cuál es

10
su deber respecto de esa cosa. Por eso, la ley atiende a
la apariencia: lo crucial para que el artículo 629 sea
aplicable es que la cosa parezca perdida, no que esté
perdida. Y esto implica una consecuencia adicional:
determinar si la cosa parece perdida tiene que ser
posible sin atender al ánimo del dueño ni al estatuto
propietario de la cosa, que es lo que el hallador no
tiene cómo conocer.
Es curioso que los comentaristas del artículo 629 no
hayan dado a esta distinción la relevancia que tiene6.
Así, se ha sostenido que
[Las cosas al parecer perdidas,] en principio, no pueden
ser objetos de la ocupación, porque no son res nullius;
pero como el dueño de esas especies no se conoce, y puede
suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha
establecido que [...] pueden ser estas cosas adquiridas
en la forma que la misma ley indica por las personas que
las han hallado7.
Hay aquí una doble impropiedad. La primera, desde luego,
es que la ley no ha establecido un procedimiento para que
el hallador se haga dueño de las especies, y en realidad
se cuida de disponer precisamente lo contrario: que en lo
que se refiere al dominio sobre la cosa en el evento de
que el dueño no se presente, el hallador no tiene derecho
alguno por ser hallador. Pero la que nos interesa ahora

6 En realidad esto es consecuencia de lo dicho más

arriba: la reflexión que ha suscitado el artículo 629
está explicada únicamente por el hecho de aparecer en el
Código Civil, no porque se le haya reconocido algún rol
importante en el régimen de la propiedad y la posesión.
Por eso esa reflexión no se detiene más que en la
explicación del tenor literal del art. 629 y las reglas
siguientes.
7 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho
Civil, p. 272.

11
es la segunda impropiedad: Alessandri y Somarriva aquí
entienden que las cosas de que se trata son cosas
perdidas, es decir cosas que tienen dueño aunque no es
sabido si el dueño se presentará a reclamarla8. De hecho
afirman expresamente que las cosas al parecer perdidas no
son derelictas:

[E]ntre las especies al parecer perdidas, y las res

derelictas, hay una diferencia fundamental, que hay que
tener muy presente. Las res derelictas son cosas que su
dueño ha abandonado voluntariamente para que las haga
suyas el primer ocupante: el propietario ha manifestado
expresamente [?] su voluntad de desprenderse del dominio
de esa cosa; En cambio, la especie perdida es una cosa
respecto de la cual su propietario no ha manifestado en
forma alguna la intención de desprenderse del dominio que
tiene sobre ella: su separación de la cosa es
involuntaria9.
Este pasaje contiene un error notorio. Nótese, en primer
lugar, cómo pasa de hablar de cosas “al parecer perdidas”
a hablar de cosas “perdidas”. Es correcto decir que hay
una diferencia fundamental entre cosas perdidas y cosas
derelictas, pero es incorrecto decir que la misma

8 Barros Errázuriz comete el mismo doble error, en un

pasaje evidentemente contradictorio: “El Código civil
contempla como un caso de ocupación la adquisición que
hace una persona que encuentra objetos perdidos y que,
previos los avisos y trámites establecidos por la ley,
tiene derecho a la mitad del valor de la especie” Barros
Errázuriz, Curso de Derecho Civil, p. 322. Si fuera un
caso de ocupación el hallador tendría derecho al dominio
sobre la cosa. Precisamente porque no es un caso de
ocupación el hallador es compensado con un premio de la
mitad del valor de la cosa.
9 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho
Civil, pp. 272-3 (destacado original removido, el que
aparece aquí es agregado; corchetes agregados).

12
diferencia fundamental exista entre cosas al parecer
perdidas y cosas derelictas. Ello porque las cosas
derelictas bien pueden parecer perdidas. Esta diferencia
entre cosas perdidas y cosas al parecer perdidas es
exactamente lo que justifica la regla del artículo 629.
Sin tomar en cuenta esta diferencia, la regla del
artículo 629 es completamente ininteligible.
Y por eso, quizás, Alessandri y Somarriva objetan
que la ley “reglamenta con gran minuciosidad” la
situación de las cosas perdidas, pese a que “todas estas
reglas son más propias del derecho administrativo, de la
ley de municipalidades o de las ordenanzas de policía”10.
Esto es, sin embargo, un error, consecuencia de mirar las
reglas sobre cosas que parecen perdidas como si solo
fueran relevantes para determinar la suerte de las cosas
al parecer perdidas. Esto ignora que ellas cumplen una
función sistemática mucho más fundamental.
Porque es necesario dar el paso desde decir que esas
reglas pretenden especificar el deber del hallador con la
finalidad de poder guiarlo a especificar la manera en que
la propiedad se objetiviza en la cosa. De ese modo
configuran lo que podría llamarse el contenido objetivo
de la propiedad, el contenido de la propiedad que se
imprime en el objeto sobre el que ésta recae.
Y por eso al reconstruir el régimen de las cosas
perdidas veremos que uno necesita moverse desde
cuestiones aparentemente marginales hacia cuestiones más
fundamentales relativas a la idea misma de posesión.

10 Ibid, p. 273.

13
SOBRE EL TÍTULO POSESORIO

El problema puede apreciarse al discutir la ocupación

como título posesorio. El Código Civil, sin dar al asunto
mayor atención, lista entre los títulos posesorios a los
títulos originarios. Una indicación conocida de la falta
de prolijidad en la enumeración de los títulos posesorios
es el hecho de que entre ellos esté la prescripción. Pero
esto no tiene mayores consecuencias sistemáticas. Una
indicación muchísimo más relevante es que la ocupación
aparezca sin más como título. Veremos que admitir la
ocupación como título posesorio es totalmente
incoherente. Pero para eso tendremos que detenernos en la
función del título en la posesión primero y luego en la
caracterización de qué, precisamente, es un título
posesorio.

El título en la posesión

“Para la prescripción extraordinaria no es necesario

título alguno”, dispone el artículo 2510. Estrictamente,
por cierto, como la prescripción no necesita nunca de
título, esa regla es absurda. Pero no es necesario hablar
tan estrictamente. La referencia obvia es a la posesión
que lleva a la prescripción extraordinaria, es decir a la
posesión irregular. Para adquirir por prescripción
extraordinaria no es necesario que la posesión tenga
título alguno.
Es decir: es posible poseer sin título. El título
posesorio no es condición de la posesión. Esta conclusión
es evidentemente reforzada por la definición del artículo
700, que no hace referencia a título alguno, sino al

14
hecho de tener la cosa con ánimo de dueño, y por el
artículo 708, que para la posesión irregular dispensa de
todas las exigencias que definen a la posesión regular.
Todo lo que es necesario para ser poseedor es satisfacer
las dos condiciones del artículo 700. Por si fuera poco,
el artículo 726 dispone que quien se apodera de una cosa
con ánimo de hacerla suya adquiere con eso la posesión y
el artículo 729 dispone lo mismo tratándose incluso de
quien se apodera violentamente de un inmueble no
inscrito11.
El título, entonces, es una exigencia no de la
posesión, sino de la posesión regular. Lo que esto
implica es que el título no define sino califica la
posesión. La posesión con título es distinta que la
posesión sin título, pero lo que las diferencia no es que
una sea y la otra no posesión. Y esa distinción implica
que la posesión, cuando tiene título, es privilegiada
frente a la posesión sin título.
Es decir, la ley trata de manera privilegiada la
posesión cuando ella está antecedida de algún fundamento
jurídico: cuando la posesión tiene título, será regular,
y cuando carece de él será irregular. Y la posición en la
que el poseedor regular se encuentra es mejorada respecto

11 Se ha sostenido, en el contexto de la discusión sobre

la posesión inscrita, que es diferente decir que el
despojado pierde la posesión y decir que el despojante
gana la posesión. De lo primero, que es lo que disponen
los artículos 726 y 729, no se seguiría lo segundo. Esto
no tiene mucho sentido, porque si no es porque el
despojante gana la posesión no habría razón para que el
despojado la perdiera. Pero en todo caso esta es una
cuestión que debe ser discutida al tratar la posesión
inscrita, que no es tema de este texto.

15
del poseedor irregular (puede ejercer la acción
reivindicatoria, que toma entonces el nombre de
publiciana (art. 894 CC), y, desde luego, accederá a la
propiedad por prescripción ordinaria, en un plazo
notoriamente más breve que el poseedor irregular). Es
importante destacar que la diferencia en la posesión
regular y la irregular es precisamente el título, porque
la enumeración del artículo 702 parece indicar que el
título es solo uno de tres requisitos de la posesión
regular. Pero no es uno de tres: es el fundamental. Los
otros dos son accesorios.
En efecto, la buena fe es una limitación moralista
al estatus mejorado que da la posesión regular, y opera
negativamente: permite negar ese estatus mejorado cuando
hay una razón moral para negarlo. Pero no afecta la
caracterización estructural de la posesión regular. Uno
podría decir: tener justo título es tener buena fe
“objetiva” o abstracta, que es suficiente para acceder a
ese estatus mejorado12. Claro, si en los hechos resulta

12 La mejor demostración de que la exigencia de buena fe

es una exigencia moral adicional a la caracterización
estructural de la posición del poseedor es que en materia
posesoria, a diferencia de otras materias, la buena fe se
entiende “subjetivamente”, como “conciencia” de haber
adquirido el dominio válidamente (art. 706 CC). Esto
contrasta notoriamente con la buena fe en obligaciones
(nota el contraste Hernández Gil, La Función Social de la
Posesión, p. 122). El contraste se manifiesta de varias
formas: en obligaciones el Código Civil no define la
buena fe, aunque indica sus consecuencias; en
obligaciones la buena fe es indiferente a la “conciencia”
del individuo, y mira solo a especificar el contenido de
la obligación, atendiendo a las condiciones en las que un
contrato se ha celebrado (la naturaleza de la obligación,
la costumbre, la ley). Esto muestra que la buena fe en

16
ser posible probar en concreto mala fe “subjetiva” o
concreta, entonces no hay razón para mantener este
estatus mejorado. La otra condición legal para la
posesión regular es la tradición, cuando el título es
translaticio de dominio. Pero esto es consecuencia de la
ambigüedad de la palabra “título”, y no tiene relevancia
alguna. En el sentido en el que “título” es usado cuando
se habla de “título posesorio”, el contrato translaticio
de dominio no es título, porque no sirve siquiera en
principio para atribuir el dominio. El título es el
contrato más la entrega (tradición)13.
El título, entonces, no es condición para la
posesión, sino para una posesión que la ley privilegia,
la posesión regular. Sobre esta observación se puede
construir la noción de título.

La noción de título posesorio

¿Qué es un título posesorio? La doctrina a esta pregunta

suele dar una respuesta algo apresurada. “Se entiende por
título de posesión la causa que justifica o en que se
funda la posesión”, dice Victorio Pescio14. Algo parecido

materia posesoria no cumple la misma función que la buena

fe en material obligacional. Y esto es porque la función
que en material obligacional desempeña la buena fe
(“objetiva”) en materia posesoria la desempeña el título.
Como esa función está ya cumplida, la apelación directa a
la buena fe funciona para abrir a quien impugna la
posesión regular una posibilidad final, aunque improbable
por razones probatorias: la de probar directamente que,
aunque el poseedor tiene justo título, sabía que no era
dueño.
13 Sobre la tradición como “título”, véase infra, n 19.
14 Pescio, Manual de Derecho Civil. De la copropiedad, de
la propiedad horizonal y de la posesión, p. 180.

17
explica Claro Solar, que sostiene que título posesorio es
“el acto o contrato que sirve de antecedente a la
posesión, o en virtud del cual una persona ha adquirido
posesión de una cosa”15. Alessandri y Somarriva, por su
parte, afirman que título es “todo hecho o acto jurídico
en virtud del cual una persona adquiere la posesión de
una cosa”16.
Estas caracterizaciones del concepto de título
posesorio no toman en cuenta el hecho de que para la
posesión no es necesario título alguno. Ya hemos
observado que lo dispone expresamente la regla primera
del artículo 2510, y que encuentra apoyo en los artículos
700, 708, 726 y 729. Si para la posesión no es necesario
título alguno, es evidente que no es posible entender que
un título posesorio es un hecho o acto en virtud del cual
se adquiere la posesión.
La caracterización de Pescio es ambigua, y esa
ambigüedad nos permite dar un paso. Él entiende que la
posesión se “justifica o funda” en un título. Aquí sería
necesario precisamente distinguir “justificar” de
“fundar”. La posesión se funda en el hecho de la
detentación con ánimo de dueño, conforme al artículo 700.
Lo que la funda es un hecho. Pero el hecho no justifica.
El título no funda, sino justifica la posesión. O, en
términos del artículo 703 inc. 5º, la “legitima”.

15 Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y

Comparado, vol vii, Nº 822.
16 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho
Civil, p. 451. Y suma y sigue. Rozas sostiene que título
“es el hecho o acto jurídico que hace nacer la posesión
en una persona” (Rozas, Los Bienes, p. 224).

18
 Es decir, la función que el título cumple es
distinguir entre una posesión que se funda en el solo
hecho de la detentación de la cosa con ánimo de dueño de
otra que se funda en un antecedente jurídico que la
justifica, al menos en principio. Todo poseedor requiere,
para serlo, reclamar dominio sobre la cosa poseída. Tener
título quiere decir que ese reclamo se funda en un hecho
o acto jurídico que en principio es apto para justificar
ese reclamo. La diferencia entre una posesión que se
funda en la sola facticidad de la detentación y otra que
descansa adicionalmente en un antecedente jurídico que la
justifica es introducida por la idea de título posesorio.
Decir que en un caso la pretensión de dominio que
define a la posesión descansa en un antecedente jurídico
que es en principio apto para justificarla no es lo mismo
que decir que esa pretensión de domino es correcta. Tener
título posesorio no es lo mismo que ser dueño. Carecería
de sentido que la exigencia de título posesorio implicara
que el poseedor tiene que ser dueño. Por consiguiente, es
necesario entender la justificación que el título da a la
pretensión propietaria que define a la posesión en un
sentido que sea compatible con que el que esté
justificado en pretender ser dueño no sea, de hecho,
dueño. De ahí, por ejemplo, la caracterización de los
títulos translaticios de domino contenida en el artículo
703: “los que por su naturaleza sirven para
transferirlo”. Esto quiere decir: son títulos que en
abstracto justifican la atribución del domino, aunque en
concreto no lo hayan hecho. Peñailillo acierta:
Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando
sirve para transferirlo atendida su naturaleza (examinado

19
en abstracto), aun cuando en el caso concreto de hecho no
lo transfiera, debido a que el que aparece
transfiriéndolo carece de él17.
Es decir: una posesión tiene título cuando descansa en un
antecedente jurídico que, en principio, justifica la
pretensión del poseedor de ser dueño, porque ha adquirido
la posesión de un modo que en principio corresponde a la
manera en que se adquiere el dominio. Así, por ejemplo,
ha adquirido la posesión en virtud de un contrato de
compraventa celebrado con quien tenía la cosa como dueño,
quien adicionalmente se la entregó en tradición. Es
perfectamente posible que el poseedor no sea dueño, aun
cuando tenga título, porque es posible que en concreto
ese título particular no haya sido apto para transferir
el dominio (es posible, por ejemplo, que el vendedor no
haya sido dueño). Pero al que se cree dueño porque se
hizo con la cosa de un modo que en principio lleva al
dominio la ley lo trata distinto que al que se cree dueño
solamente porque tiene la cosa materialmente. Ese es el
sentido de la exigencia de título posesorio para la
posesión regular.
De la caracterización aquí ofrecida de título
posesorio se siguen dos conclusiones importantes: la
primera es que los títulos tienen que ser actos o hechos
que, en abstracto, permiten atribuir el dominio, porque
solo ellos pueden dar justificación jurídica a la
pretensión del poseedor de ser dueño. Esto quiere decir
que solo los modos de adquirir pueden ser títulos; la
segunda es que la noción de título descansa en la

17 Peñailillo, Los Bienes, p. 340.

20
posibilidad de determinar que hay título aunque el
poseedor no es dueño; descansa, dicho de otro modo, en la
posibilidad de distinguir las condiciones para decir que
hay título y las condiciones para decir que se ha
atribuido el dominio; entre las condiciones para decir
que el modo de adquirir ha operado en sentido posesorio
(y por consiguiente el poseedor tiene título) y las
condiciones necesarias para decir que el modo de adquirir
ha operado en tanto modo de adquirir el dominio (y por
consiguiente el adquirente es dueño).

Solo los modos de adquirir pueden ser títulos

posesorios

Comencemos por la primera de las conclusiones de la

sección anterior: si el título cumple la función de
identificar una posesión como privilegiada porque la
pretensión de dominio del poseedor se funda en un
antecedente jurídico, solo los modos de adquirir pueden
ser títulos posesorios.
El hecho de que el Código Civil enumere los modos de
adquirir como títulos posesorios ha producido alguna
perplejidad, porque parece vincular posesión y propiedad:
[El artículo 703] enumera los títulos constitutivos de
dominio: la ocupación, la accesión y la prescripción,
esto es, señala tres instituciones jurídicas que el
artículo 588 ha calificado como modos de adquirir el
dominio. Y es sorprendente que haya calificado como
títulos a los actos que, tradicionalmente, son
considerados modos de adquirir; y entre unos y otros
tanto la doctrina como el régimen del Código han puesto
un verdadero abismo de separación18.

18 Pescio, Manual de Derecho Civil. De la copropiedad, de

la propiedad horizonal y de la posesión, p. 180.

21
Por cierto, esto es sorprendente si uno ha definido
previamente “título posesorio” como “la causa que
justifica o en que se funda la posesión”, como hemos
visto más arriba que hace Pescio: no tiene sentido decir
que la causa en que se funda la posesión es un modo de
adquirir el dominio, porque entonces solo el dueño podría
ser poseedor. Pero, como ya ha sido explicado, el título
no funda la posesión, sino la legitima jurídicamente. Una
posesión es “legítima” o regular cuando la pretensión de
dueño que la caracteriza se funda en un hecho o acto que
es en principio apto para justificar dicha pretensión.
Solo los modos de adquirir sirven para justificar la
pretensión de ser dueño.

Modos de adquirir frente a la posesión (como

títulos) y frente al dominio (como modos de
adquirirlo)

Esto nos lleva a la segunda conclusión: si la ley da

especial protección al poseedor regular es en tanto
poseedor regular, no en tanto dueño. Acceder al dominio
no puede ser la condición que distingue al poseedor
regular, porque entonces la noción de posesión regular
llegaría demasiado tarde (cuando ya se ha acreditado el
dominio), y sería inútil. El título posesorio no
distingue entre dueños y no dueños, sino entre poseedores
que pueden invocar en su favor un fundamento jurídico
para su animus y poseedores que no pueden invocar más que
la facticidad de su detentación. Decir que alguien posee
con título posesorio no implica decir que es dueño de la
cosa, pero sí que su ánimo de dueño no descansa en la
pura facticidad.

22
 Si hemos de decir que los modos de adquirir son
títulos posesorios, necesitamos entonces distinguir
condiciones para que podamos decir que un modo de
adquirir ha operado en sentido posesorio (es decir,
concurre como título posesorio) de las condiciones que
son necesarias para que haya operado como modo de
adquirir (de modo que el beneficiario haya efectivamente
adquirido el dominio).
Esto implica que, en las condiciones de operación
del modo de adquirir como modo de adquirir debe ser
posible distinguir dos condiciones o grupos de
condiciones: condiciones que permiten afirmar que el modo
de adquirir concurre como título posesorio y condiciones
que permiten afirmar que él ha operado exitosamente en el
sentido de que el adquiriente se ha hecho dueño (este es
el lenguaje que usará en lo que sigue, cuando importe
distinguir las condiciones de concurrencia de las
condiciones de operación de un título o modo de
adquirir).
En algunos casos esto es notoriamente simple. El
caso paradigmático, por cierto, es la tradición19. Para

19 Cuando se trata de la tradición, el Código Civil no la

trata como título, sino como una exigencia adicional que
se suma al título, que es el contrato (el título
translaticio de dominio que valida la operación de la
tradición). Eso hace que la enumeración de los elementos
de la posesión regular sea notoriamente asimétrica (“Se
llama posesión regular la que procede de justo título y
ha sido adquirida de buena fe [...]. Si el título es
translaticio de dominio, es también necesaria la
tradición”, conforme al art. 702). En el sentido que
hemos venido hablando, el “título” posesorio es la
tradición, porque solo pueden ser títulos los modos de
adquirir, en tanto solo los modos de adquirir pueden

23
invocar la tradición como título posesorio es necesario
justificar que (a) hay un título (en el sentido de la
tradición: un contrato translaticio de dominio, o más
genéricamente, una obligación de transferir el dominio),
y (b) que la cosa ha sido entregada por quien la tenía
como dueño a quien pretende adquirir el dominio. Cuando
estas dos circunstancias se obtienen, concurre la
tradición como título, lo que quiere decir: si el
poseedor detenta la cosa como dueño y esa pretensión de
dominio se fundamenta en el hecho de haber celebrado un
contrato traslaticio de dominio con el poseedor anterior,
y además éste se la entregó materialmente, la ley da a
esa posesión un estatus mejorado. Pero las condiciones
bajo las cuales puede decirse que el poseedor actual
tiene una posesión cuyo título es la tradición no son
suficientes para decir que es dueño, porque esto es decir
que en ese caso la tradición ha operado como modo de
adquirir. Y para poder decir esto último es necesario
agregar un antecedente adicional, innecesario para

justificar la pretensión del poseedor de ser dueño. El

Código en el caso de la tradición, sin embargo, llama
“título” a un antecedente jurídico que a su vez justifica
la operación del modo de adquirir. La razón para que en
el caso de la tradición use el lenguaje de este modo es
compatibilizar el lenguaje de la tradición (en el que
“título” es un contrato que no transfiere del dominio,
sino justifica la operación del modo de adquirir) con el
lenguaje de la posesión (en el que en principio “título”
es un modo de adquirir, como resulta claro en el inc. 2°
del art. 703). Este artículo (salvo cuando se advierte
expresamente lo contrario) usa el lenguaje de la
posesión, por lo que la tradición es “título”, no una
exigencia que se suma al título cuando este es
translaticio.

24
afirmar la concurrencia de la tradición como título: que
el tradente era dueño.
Lo mismo puede decirse de la sucesión por causa de
muerte: si A era poseedor de una cosa y B es su heredero,
B tiene en virtud de la sucesión por causa de muerte
título posesorio. Por supuesto, de lo anterior no se
sigue que B sea dueño, porque, de nuevo, para eso es
necesario determinar que A era dueño. Pero sea o no dueño
B en virtud de la sucesión por causa de muerte, puede
invocar la sucesión como título posesorio. Aquí también
es posible distinguir, como en el caso de la tradición,
entre las condiciones que permiten invocar la operación
del modo de adquirir como título posesorio de las que
permiten invocarlo como modo de adquirir el dominio de la
cosa en cuestión.
¿Puede decirse lo mismo de los títulos originarios
del inciso 2° del artículo 703? Aquí hay que proceder con
cautela. El primer caso es el de la accesión, donde no
parece haber problema: el que pretende dominio sobre la
cosa principal tiene título posesorio respecto de la cosa
accesoria, cuando ésta se ha unido a aquélla. En
principio es posible que el que pretende ser dueño de la
cosa principal no lo sea, y entonces sería posible
distinguir las dos cuestiones que estamos buscando
distinguir. El asunto es algo más complejo, pero no es
necesario entrar aquí en los detalles20.

20 Es más complejo porque queda la pregunta de si la

accesión como título exige el dominio de la cosa
principal, caso en el cual sería imposible distinguir las
dos cuestiones que nos interesa distinguir. Y otras
cuestiones similares: ¿Puede constituir título posesorio

25
 Porque los casos interesantes son los otros dos.
Tratándose de la prescripción, es imposible distinguir
las condiciones para invocar su operación como título
posesorio sin que ello inmediatamente implique dominio.
Por eso (aunque explicándolo de un modo distinto) la
doctrina generalmente, con algunas escasas disidencias,
considera que “ha sido un error del legislador haber
incluido la prescripción entre los justos títulos de
posesión”21. La conclusión es tan generalizada que no se
justifica detenerse aquí.
El caso que merece discusión separada es el de la
ocupación.

La ocupación como título posesorio

Ahora estamos en condiciones de ver el problema con la

ocupación como título posesorio. Peñailillo:
Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la
explicación o justificación de por qué se posee.
Entonces, admitir a la ocupación como título significa
aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que
equivale a responder: poseo porque sí; o poseo porque
poseo. En definitiva, tener a la ocupación como título

la accesión cuando la cosa principal es poseída sin

título? ¿Puede quien tiene la posesión irregular de la
cosa principal alegar que al juntarse a ella la cosa
accesoria tiene respecto de ésta posesión regular? Estas
son preguntas interesantes, y su respuesta no es
inmediatamente evidente, pero no serán discutidas aquí.
21 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho
Civil, p. 445. En el mismo sentido, Peñailillo, Los
Bienes, p. 339; también Claro Solar, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado, vol vii, p. 477): “[La
prescripción] es resultado de ella cuando ha durado el
tiempo señalado por la ley, la posesión es necesariamente
anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa
y efecto de ella”.

26
constituye una formalidad terminológica; se está
admitiendo prescindir del título22.
La cuestión es más grave de lo que cree Peñailillo,
porque admitir la ocupación como título no solo implica
admitir la posesión sin título, sino disolver la noción
de título posesorio. Si pretendemos distinguirlas
condiciones de concurrencia de la ocupación como título
posesorio de las condiciones de operación del modo de
adquirir, tendríamos que distinguir, como lo hemos hecho
respecto de los otros modos de adquirir, dos elementos en
la ocupación como modo de adquirir. El primero es el
apoderamiento, el segundo es que la cosa no tenga dueño.
Cuando concurren ambos requisitos, diríamos que el
ocupante se hace dueño (es decir: opera el modo de
adquirir). Pero para que la ocupación concurriera como
título posesorio bastaría el primero, de modo que, como
en el caso de la tradición hecha por quien no es dueño,
pudiéramos decir: hay título posesorio, pero el poseedor
no es dueño. Ahora bien, que el segundo requisito no
concurra quiere decir que se ha ocupado una cosa ajena, y
entonces tendríamos que decir: el que se apodera de una
cosa ajena tiene título posesorio. Esto disuelve el
concepto de título, porque el sentido del título es
diferenciar la posesión que procede de un antecedente
jurídico de la que es puramente fáctica, la que tiene una
justificación jurídica al menos en principio de la que
descansa en el hecho bruto de que alguien tiene de hecho
la cosa con ánimo de dueño.

22 Peñailillo, Los Bienes, p. 339.

27
 Peñailillo cree que aceptar la ocupación como título
posesorio es solo una formalidad terminológica. Después
de afirmar que eso implica, como hemos visto, admitir la
posesión sin título, agrega: “y así está reconocido en
los artículos 726 y 729”23. Pero esto es un error. El
título no es condición para adquirir la posesión, sino
para ser poseedor regular. Carecer de título nunca
implica no ser poseedor, sino que esa posesión no podrá
ser regular (art. 708). Pero entonces la cuestión no
puede ser tratada como una cuestión de palabras, porque
la consecuencia de entender a la ocupación como título es
para quien se apodera de una cosa ajena el hecho de la
apoderación serviría como título posesorio. Y esto sí que
carece de sentido.
Es decir, admitir la ocupación como título posesorio
no es admitir la posesión sin título, sino calificar como
posesión con título (es decir, regular) una posesión en
la que el ánimo de dueño descansa en el hecho de la
apoderación de una cosa ajena. Y si una posesión que
descansa en la facticidad de la apoderación tiene título,
entonces se disuelve la distinción entre posesión con
título y posesión sin título, entre posesión regular y
posesión irregular, lo que desbarata parte importante del
régimen posesorio del Código Civil24.

23 Ibid.
24 Por supuesto, podría pensarse que la cuestión se
soluciona por el otro requisito de la posesión regular,
la buena fe. Pero esto ignora complicaciones obvias. Será
normalmente mucho más fácil acreditar que el poseedor se
apoderó de una cosa ajena que acreditar que estaba de
mala fe. Si no es posible probar la mala fe, ¿habrá que
considerar poseedor regular al que admite haberse

28
 Para evitar esta conclusión debemos volver sobre
nuestra respuesta a la distinción entre modo de adquirir
y título posesorio en lo que respecta a la ocupación.
Habíamos distinguido dos elementos en la ocupación: la
aprehensión material de la cosa, y que ésta carezca de
dueño. Hemos mostrado por qué entender de este modo la
ocupación como título posesorio es incompatible con la
distinción entre posesión con título y posesión sin
título, y entonces debemos calificar el primer elemento.
No puede ser el caso que toda forma de aprehensión
material de la cosa permita invocar la ocupación como
título. Y aquí se hace importante la contradicción en la
que hemos visto que incurría Barros Errázuriz25.
Barros Errázuriz sostenía que el hallador que se
apoderaba de una cosa perdida la adquiría por ocupación,
pero que eso le daba derecho a la mitad del valor de la
especie. La contradicción era, por cierto, que el que se
hace dueño de una cosa por ocupación adquiere el dominio
sobre ella cosa. Conforme al artículo 629, por cierto, la
solución es la segunda (tiene derecho a una recompensa)

apoderado de la cosa, aunque reclama que no sabía que era

ajena? Podría, por ejemplo, alegar que lo encontró y,
creyéndola derelicta, la ocupó. Desde luego, alguien
podría sentirse tentado a decir que esto es lo mismo que
alegar error de derecho (lo que hace presumir la mala
fe), pero con eso ya estaremos notando que una regla como
la del art. 629 es necesaria. Y si esa regla, como
alegaba Alessandri, es una regla de derecho
administrativo infiltrada en el Código Civil, no es claro
por qué ignorar cuáles son los deberes administrativos de
una persona implica mala fe posesoria. El punto central,
en todo caso, es que no tiene sentido reconocer título
posesorio a quien se apodera de una cosa ajena.
25 Véase supra, n. 8.

29
pero precisamente porque lo primero es falso: el
hallador, en tanto hallador, no puede hacerse dueño de la
cosa por ocupación, porque su deber es entregarlo a la
autoridad. Esto quiere decir que, cuando se trate de
cosas que parecen perdidas, la ocupación nunca podrá ser
invocada como título posesorio, porque conforme a la ley
tratándose de cosas que parecen perdidas ellas no pueden
adquirirse por ocupación, nunca.
Por consiguiente, las condiciones que deben ser
acreditadas para invocar justificadamente la ocupación
como título posesorio son dos: primero, aprehensión
material de la cosa con ánimo de hacerse del domino:
segundo, que la cosa parezca no tener dueño.
Aquí se hace evidente la relación entre la posesión
y las reglas de los artículos 629 y siguientes. Toda cosa
que está actualmente en posesión de alguien parece tener
dueño. ¿Puede decirse de toda cosa que carece de poseedor
que parece no tener dueño? Una cosa que tiene dueño pero
no tiene poseedor está perdida. Lo que tenemos que hacer
ahora es atender entonces, al régimen de las cosas
perdidas y, especialmente, a las que parecen perdidas.
En el régimen de protección del dominio, entonces,
la regla del artículo 629 no es una regla marginal: es
una regla crucial, que configura el aspecto objetivo del
dominio. Responde en general, y sin atender a la
existencia o inexistencia de derechos subjetivos de
propiedad sobre las cosas, la pregunta por qué quiere
decir vivir en un mundo donde las cosas tienen dueño (lo
que trata como una afirmación no sobre los dueños, sino
sobre las cosas): que, en general, incluso las cosas que

30
no parecen ser detentadas por nadie, cuando esa ausencia
de detentación es anómala, son cosas que deben ser
tratadas como ajenas. Por eso el artículo 629 lleva a
calificar de ilícito, sin más y genéricamente, todo acto
de apropiación de una cosa que tenga marcas de dominio.
Esa ilicitud implica que toda posesión que se funde en
tal apropiación será solo facticidad, por lo que no
merece el tratamiento privilegiado de la posesión
regular.
Para conocer, entonces, la dimensión objetiva de la
propiedad (la propiedad como el régimen de las cosas) es
necesario clarificar qué quiere decir que una cosa
parezca perdida. Ya sabemos la condición que ese concepto
debe satisfacer: como es un concepto que debe poder ser
aplicado por el hallador, debe ser posible identificar
una cosa como aparentemente perdida sin apelar a lo que
para el hallador es habitualmente invisible (al ánimo del
dueño al dejarla ahí), es decir, sin necesidad de
determinar si es derelicta o (realmente) perdida. Sabemos
también qué quiere decir que una cosa esté perdida: que
tenga dueño pero no poseedor. Aunque es siempre
importante cuidarse de cometer el error de confundir
cosas perdidas y cosas al parecer perdidas, no debemos
sobrerreaccionar y negar toda relación entre estos dos
conceptos: después de todo, el segundo es la apariencia
del primero. A todo esto es necesario referirse ahora.

SOBRE COSAS PERDIDAS Y QUE PARECEN PERDIDAS

El último punto de la sección anterior puede servirnos de

punto de partida: al distinguir cosas efectivamente

31
perdidas de cosas al parecer perdidas, no se está
diciendo que la noción de cosa perdida sea irrelevante
para determinar cuándo una cosa parece perdida. Lo que
debemos hacer es analizar la noción de cosa perdida y
luego determinar cuándo hay apariencia de pérdida.
Para eso debemos volver a la caracterización de cosa
perdida como una cosa que no tiene poseedor pero tiene
dueño. Esta noción tiene dos condiciones, una negativa y
otra positiva. La condición negativa es visible para el
hallador, que puede determinar, al encontrar la cosa, si
ésta tiene o no poseedor. La condición positiva, por el
contrario, es invisible para el hallador, quien no estará
normalmente en condición de determinar si la cosa carece
de poseedor porque no tiene dueño o a pesar de que tiene
dueño. Por consiguiente lo que diferencia el concepto de
cosa perdida del concepto de cosa al parecer perdida
habrá de ser la condición positiva.

Cosas perdidas

La posesión es la detentación pública de una cosa como

dueño. Por eso la posesión incorpora en sí la idea de
apariencia: poseedor es quien tiene la cosa al modo en
que los dueños tienen sus cosas. Cuando una cosa no
aparece detentada por alguien a la manera en que la
detentan los dueños, no tiene poseedor. Es importante
notar que la idea de detentación al modo del dueño no
tiene que ver con lo que una persona quiere o cree, sino
con el tipo de cosa que es y la manera en que
habitualmente se detenta. Para explicar este punto puede

32
ser útil recurrir a un par de ejemplos ofrecidos por
Rudolf Ihering:
Supongamos que se encuentran reunidos en un... en un
solar de construcción, los materiales, y al lado una
petaca con cigarros. El hombre más ordinario sabe que
resultará culpable de un robo, si recoge... algunos
materiales, pero que nada tiene que temer si recoge los
cigarros. El hombre honrado deja en su sitio... los
materiales, y coloca en su bolsillo la petaca, con el
objeto de buscar al dueño. ¿Cuál es el motivo de este
modo distinto de proceder? Respecto de la petaca, cada
cual se dirá: se ha perdido: ocurre esto contra la
voluntad del propietario, y se le vuelve a poner en
relación con la cosa, diciéndole que se ha encontrado.
Respecto de los... materiales, sabido es que la posición
en la que se encuentran tiene su causa en una disposición
tomada por el propietario. Estas cosas no podrán ser
encontradas, porque no están perdidas: serían robadas.
Afirmando que la petaca está perdida, se dice: la
relación normal del propietario con la cosa está
perturbada: hay una situación anormal... Al ver... los
materiales, se encuentran en la posición querida por el
propietario, situación normal... Lo que esto significa es
que el hombre ordinario juzga la cuestión de posesión
según el destino económico de la cosa... La madera al pie
de la obra se encuentra en la posición conforme a su
destino económico: la petaca, no26.
La idea crucial aquí, entonces, es la de normalidad en la
aparición de la cosa. Ihering usa estos ejemplos para
objetar la manera tradicional de entender la posesión,
como una suma de corpus y animus. No se trata de dos
requisitos, sostiene él, sino de caracterizar la manera
en que una cosa es normalmente detentada por su dueño.
Precisamente por eso, para el que encuentra la cosa es
posible determinar si ella está en la posesión de alguien
o no, aun sin saber nada sobre quién lo posee. Todo lo

26 Ihering, "La posesión. Teoría simplificada", pp. 141-

2.

33
que necesita saber es cómo, dado el tipo de cosa de que
se trata y el modo en que es normalmente utilizada, ella
es normalmente detentada por su dueño. Un automóvil en
general limpio y con sus neumáticos inflados y que no
tiene acumulada basura debajo, estacionado en la vía
pública, no carece de poseedor, a diferencia de uno que
está sucio, cubierto de hojas y otros residuos, con sus
neumáticos desinflados y con basura acumulada debajo de
él. Esto no es una especificación del concepto de
posesión, sino una afirmación sobre el modo en que es
normal usar y estacionar en la calle los automóviles.
Para que una cosa esté perdida, entonces, es
necesario que nadie la detente como dueño. Pero no es
suficiente, porque es posible que la razón por la que
nadie la detente como dueño sea que no tenga dueño. De
hecho, siendo la posesión una presunción de dominio (art.
700 inc. 2°), uno podría colegir que la no-posesión es
una presunción de no-dominio (dado lo que son las
presunciones, “no se presume de nadie que es dueño” es
equivalente en consecuencias a “se presume que nadie es
dueño” – es decir, todo el que alegue ser dueño deberá
probarlo).
Dicho de otro modo, si la cosa carece de poseedor
bien puede ser porque no tiene dueño, y en ese caso no se
trataría de una cosa perdida. Pero entonces, ¿qué quiere
decir que la cosa parezca perdida? La respuesta en breve
tiene que ser: se ha de tratar de una cosa que parece
tener dueño a pesar de que nadie la detenta como dueño.
Ahora, entonces, debemos detenernos en el primer
requisito: que la cosa parezca tener dueño.

34
Cosas que parecen tener dueño

Como se sabe, la distinción entre una res nullius y una

res derelicta es que la primera nunca ha tenido dueño,
mientras la segunda no lo tiene pero lo tuvo. Uno podría
preguntarse por qué la distinción es relevante, si en
ambos casos se trata de cosas sin dueño. La razón es que
en principio cualquier cosa puede ser derelicta (porque
en principio cualquier cosa puede ser abandonada por su
dueño con ánimo de desprenderse del dominio), pero no
cualquier cosa puede ser nullius: hay cosas que comienzan
a existir ya siendo objeto del dominio de alguien.
Así, en los hechos, ninguna cosa manufacturada puede
ser nullius: si carece de dueño, tendrá que ser porque es
derelicta. Esta es la idea central que permite
reconstruir la regla del artículo 629 y la regulación de
la posesión, como veremos: cuando la cosa es tal que
puede ser nullius, entonces el hecho de que carezca de
poseedor puede ser interpretado por el hallador como
demostrativo del hecho de que es efectivamente res
nullius (carece de dueño); cuando la cosa no es
susceptible de ser res nullius, entonces el hecho de que
carece de poseedor debe ser interpretado por el hallador
como que está perdida. Una cosa que no tiene poseedor
parece perdida, entonces, cuando no es susceptible de ser
res nullius.
Esto es iluminado, como veremos más adelante, por la
regulación legal de la ocupación de especies animadas. La
ley distingue entre animales domésticos y animales
bravíos (incluidos los domesticados). La racionalidad de
estas reglas radica en que los animales domésticos no son

35
susceptibles de ser res nullius. Como no pueden ser res
nullius, siempre parecen tener dueño, por lo que cuando
carecen de poseedor parecen perdidos. Pero los animales
bravíos son susceptibles de ser res nullius, por lo que
el hecho de que carezcan de poseedor muestra que no
tienen dueño. Esto nos permitirá completar nuestra
explicación de la idea de cosa al parecer perdida: es una
cosa cuya relación con el dueño está perturbada (=carece
de poseedor) y debe al menos alguna vez haber tenido
dueño (=no puede ser res nullius).

La contra excepción: cosas abandonadas

Lo anterior tiene una excepción, que ratifica lo dicho al

observar sus condiciones. Conforme al artículo 624, se
adquieren por ocupación “las cosas cuya propiedad ha sido
abandonada por su dueño, como las monedas que se arrojan
para que las haga suyas el primero ocupante”.
Esta regla obliga a introducir una calificación a lo
dicho anteriormente. La explicación hasta ahora implica
que toda cosa cuya relación con el dueño aparece
perturbada y no puede ser res nullius es una especie al
parecer perdida. Pero si este fuera el caso, la ocupación
sólo sería posible respecto de cosas que pudieran ser res
nullius, porque a cualquier otra cosa mueble se le
aplicaría la regla del artículo 629, que excluye la
apropiación por ocupación. Sin embargo, la regla del
artículo 624 permite la ocupación de cosas que no pueden
ser res nullius, como las monedas. La explicación está en
que el artículo 624 es aplicable, como lo muestra el
ejemplo que utiliza, cuando las circunstancias del

36
hallazgo y el tipo de cosa que es permiten colegir que se
trata de cosas derelictas. El caso de arrojar dinero al
público ha sido siempre paradigmático, porque en él la
intención de deshacerse del dominio es contemporánea al
momento del hallazgo27. Pero puede extenderse a otros
casos en los que la disposición de la cosa manifiesta
claramente el ánimo de derelicción. Claro Solar
manifiesta este punto por referencia a lo dicho por
Pothier:
En las monedas o especies que se arrojan a una
muchedumbre esa voluntad del propietario aparece de
manifiesto. Lo mismo podría decirse de un pasajero de un
ferrocarril que después de leer un periódico lo abandona
en el mismo tren o lo arroja por la ventanilla. Pothier
pone el ejemplo de las vainas de guisantes que se
encuentran en una calle, el esqueleto de una caballo o de
otro animal dejado en la vía pública. Apareciendo de
manifiesto, dadas las circunstancias del hallazgo, que el
dueño ha querido que se tengan por abandonadas las cosas,
si sciamus decía la ley romana, el que se apodera de
ellas las hace suyas por ocupación28.

27 El hecho de que la apropiación por parte del que

recoge las monedas sea coetánea al acto del dueño de
desprenderse del dominio al arrojarlas da plausibilidad a
la idea, discutida (pero rechazada) por Claro Solar, de
que él no adquiere por ocupación sino por tradición
(Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, §535, p. 65). Pero el que recoge las monedas
que antes el dueño ha arrojado a una fuente las ocupa
conforme al art. 624. Aquí hay algo importante sobre el
régimen del dinero en tanto cosa. No es este el lugar
para entrar en una consideración más detallada del
régimen jurídico del dinero, tema de suyo interesante.
28 Ibid, §536, p. 66. “Si sciamus” (“si supiéramos”) es
una expresión que aparece en el Digesto: “Si supiéramos
(si sciamus) que una cosa es considerada por su dueño
como abandonada, podríamos tomar posesión de ella”:
D.41.7.2.pr.

37
No parece perdida, entonces (aunque bien puede estarlo),
una cosa cuando ella se encuentra en condiciones normales
de desecho. Si al lado de los materiales y la petaca,
para continuar con los ejemplos de Ihering, se encontrara
una botella de cerveza vacía tirada en el suelo, a ella
le sería aplicable el artículo 624, no el 629.
Esto puede ser explicado por referencia a Haslem v
Lockwod, un pintoresco caso norteamericano decidido en
187129. En la tarde de un día Haslem había ordenado a sus
trabajadores que recogieran el estiércol que había en la
vía pública y lo acumularan en pilas al borde del camino,
de donde lo recogería en la tarde del día siguiente. A la
siguiente mañana Lockwood, viendo el estiércol
convenientemente apilado al borde del camino, lo recogió
y lo hizo suyo. Haslem demandó a Lockwood alegando que
cuando éste interfirió con el estiércol estaba
interfiriendo con su propiedad, y demandó el precio
(Lockwood ya había utilizado el estiércol como abono en
su predio, por lo que la situación sería una en la que,
conforme al Código Civil, procedería la acción
reivindicatoria ficta del art. 900).
No interesa aquí comentar el modo en que el caso fue
decidido por la Corte Suprema de Connecticut, sino el
modo de tratar los hechos del caso. Lo primero que debe
decirse es que Haslem, al apilar el estiércol como lo
hizo, no interfirió con el derecho de propiedad de nadie.
El estiércol de animales domésticos no puede ser res
nullius, tal como no pueden serlo esos animales, pero
cuando está depositado en la vía pública de modo azaroso

29 37 Conn. 500 (1871).

38
está claramente abandonado. Está abandonado porque está
en condiciones habituales y normales de desecho, dado el
tipo de cosa que es. Al apoderarse del estiércol,
entonces, Haslem lo hizo suyo por ocupación.
Por cierto, ya hemos insistido bastante que el
hallador no tiene cómo saber si de hecho la cosa que
encuentra tiene dueño. La pregunta, entonces, es si
Lockwood, que encontró el estiércol no depositado
azarosamente en la vía pública, sino ordenado en pilas al
borde del camino, puede reclamar que él también lo hizo
suyo por ocupación. Lockwood alegó que el estiércol era
del municipio, y que el hecho de moverlo de un lado a
otro no cambió en absoluto la condición del estiércol:
seguía siendo de propiedad municipal30. Podría también
haber alegado que el estiércol en la vía pública es una
cosa que no parece perdida sino abandonada, por lo que
quien se hace con él adquiere por ocupación.
Pero entre los dos eventos media un a diferencia
considerable: Haslem lo encontró azarosamente esparcido
sobre la calle, mientras Lockwood lo encontró
ordenadamente dispuesto en pilas al borde del camino
pocas horas antes. El hecho de estar ordenado y tener
marcas de haber sido acopiado pocas horas antes muestra

30 Por supuesto, esto implicaría que cuando él lo hizo

suyo estaba apropiándose de algo ajeno. La Corte lo nota
y se lo reprocha: “El demandado no aparece ante la Corte
en una posición envidiable. No pretende que tenía derecho
sobre el estiércol, ni siquiera cuando estaba esparcido
sobre la calle, que sea superior al del demandante… Se
defiende diciendo que el demandante actuó de modo tan
ilícito como él”.

39
que tiene dueño, es decir que él (Lockwood) debía
comportarse a su respecto como ante una cosa ajena.
Aunque algunos comentaristas así lo hacen31, y
aunque la Corte alude varias veces al hecho de que
Haslem, por su trabajo “incrementó grandemente el valor”
del estiércol, debe notarse que la resolución de este
caso no descansa en algo así como una comprensión
lockeana de la propiedad como fundada en la mixtura de lo
propio (el trabajo) con lo que no tiene dueño (el
estiércol). Ello porque la pregunta central es si
Lockwood infringió su deber de no interferir con cosas
ajenas, y para determinar eso lo importante no es si
Haslem era dueño, sino si las pilas de estiércol Lockwood
encontró parecía o no tener dueño. Si Haslem después de
haber apilado el estiércol lo hubiera abandonado (por
ejemplo, porque después de hacer las pilas se entera que
los carruajes que planeaba utilizar para transportarlos
ya no están disponibles), diciéndole a un tercero, Jones,
que los abandonaba, entonces Jones podría reclamar
propiedad sobre el estiércol (nótese: por ocupación a la
manera de las monedas del art. 624, no por tradición,
como si Haslem le hubiera vendido las pilas), y tendría
contra Lockwood el mismo argumento, aunque no habría
habido nada de su trabajo mezclado con el estiércol.

31 Claeys, "Productive use in acquisition, accesion and

labour theory", p. 36.

40
SOBRE EL ÁMBITO DE VALIDEZ DEL ARTÍCULO 629

Ya tenemos, entonces, una respuesta preliminar al caso

regulado por el artículo 629: sabemos qué quiere decir
que una cosa esté perdida, y cómo a partir del concepto
de cosa perdida se construye el concepto de cosa que
parece perdida. Pero esto no agota las cuestiones
suscitadas por ese artículo. Tenemos que preguntarnos por
las demás condiciones que fijan su ámbito de aplicación.
Al responder esa pregunta, habremos completado la
explicación de la ocupación como título posesorio.
Como ya está visto, el texto del artículo 629 parece
implicar que se aplica a todas las cosas muebles. Sin
embargo, esta conclusión sería apresurada. Ya hemos visto
algunos casos que están excluidos. Conforme a la regla
del artículo 619, el artículo 629 no parece ser aplicable
a los animales bravíos. Adicionalmente, la doctrina suele
afirmar que el artículo 629 no se aplica a los animales
domésticos, porque a ellos se aplicaría el artículo 623.
De este modo, el artículo 629 tendría una condición de
aplicabilidad adicional a las que aparecen en su texto:
no bastaría que se tratara de cosas muebles, tendrían que
ser muebles inanimados.
Por otro lado, es importante notar, como ya se ha
dicho, que la aplicabilidad del artículo 629 excluye la
apropiación por ocupación. Dicho de otro modo: si el
artículo 629 es aplicable, el hallador no se hará dueño
del hallazgo por ocupación en caso alguno (es decir,
aunque la cosa sea efectivamente derelicta), lo que
implica que su posesión carecerá de título (art. 631).
Por consiguiente los casos en los que la ley permite la

41
adquisición por ocupación (como el del art. 624) son
también casos a los que no se aplica el artículo 629.
Pero nótese que cuando estamos hablando de las
condiciones abstractas de aplicación el artículo 629 no
nos estamos refiriendo a ningún caso concreto, sino a
clases de casos. Por consiguiente, es necesario
distinguir tales clases, lo que podemos hacer del
siguiente modo:
(a) casos en los que una cosa se excluye por su
tipo: inmuebles (excluidos por la letra del art. 629).
(b) casos en los que una cosa se excluye por las
circunstancias de su hallazgo: en general, las cosas que
se encuentran en circunstancias tales que la voluntad del
dueño de deshacerse del dominio es manifiesta (así, las
monedas a que hace referencia el artículo 624; o Pothier:
las vainas de guisantes que se encuentran en una calle,
el esqueleto de un caballo o de otro animal dejado en la
vía pública).
(c) casos de cosas que por su tipo no parecen
perdidas cuando carecen de poseedor, lo que puede ocurrir
ya porque (c.1) se trata de cosas susceptibles de ser res
nullius, por lo que el hecho de que nadie las posea se
explica porque no tienen dueño, como “las piedras y
conchas que arroja el mar”, conforme al art. 624, o (c.2)
porque su relación con el dueño no puede estar
perturbada, como los créditos, que siempre se encuentra
en el patrimonio de su titular.
Los casos (b) y (c) son los que nos interesan,
porque ellos permiten desentrañar la racionalidad del
sistema del Código Civil sobre ocupación y con eso la

42
dimensión en la que el dominio queda impreso en la cosa
misma. Para hacerlo, será necesario considerar el régimen
de las cosas animadas frente al artículo 629 con cierta
detención. Pero antes hay que decir algo sobre el caso
(a).

Sobre las cosas inmuebles

No parece ser muy interesante la exclusión de los bienes

inmuebles de la aplicación del artículo 629. Como los
inmuebles siempre están en el mismo lugar, ellos no
pueden “perderse”, podría uno pensar. Y en buena medida
esto es suficiente para explicar por qué no pueden
parecer perdidos.
Hay sin embargo otra dimensión que concurre a
mostrar que el sentido del artículo 629 no está en
regular la suerte de las cosas perdidas, sino la
configuración de un sistema de protección del dominio y
la propiedad. Como hemos visto, el artículo 629 cumple la
función de especificar cuándo la ocupación puede ser
invocada como o título posesorio. Pues bien, tratándose
de bienes inmuebles, no es necesaria esta regla para
responder esta pregunta: la ocupación de inmuebles nunca
será título posesorio, porque los inmuebles ubicados en
el territorio nacional no pueden carecer de dueño (art.
590). En todo caso, tratándose de bienes inmuebles, el
que invoque la ocupación como título posesorio estará
reconociendo que su posesión carece de título y por eso
es irregular, porque tratándose de bienes inmuebles en el
derecho chileno, pude decirse en abstracto que la
ocupación no es un modo de adquirir el dominio.

43
 El artículo 590, entonces, es una forma alternativa
de responder la misma pregunta que el artículo 629, es
decir: cuándo la ocupación justifica la pretensión de
dominio del poseedor. La respuesta del artículo 590 es:
nunca. La del 629 es: cuando la cosa no parece perdida.
Por eso los inmuebles están radicalmente excluidos de
esta segunda regla.

El régimen de las cosas animadas

El Código Civil dedica largos pasajes a la regulación de

la ocupación y dentro de ésta a la situación de las cosas
animadas. Esto siempre ha sido tomado como una
peculiaridad del Código de Bello, algunas veces
insinuando que su redactor podría haberse dejado llevar
por su exceso de phantasia poetica, como lo llamaría
Ihering32. Y las cifras parecen dar la razón a estos
críticos: los 35 artículos dedicados a la ocupación se
comparan desfavorablemente con los 31 dedicados a la
posesión, cuando pareciera que la importancia que en la
vida jurídica tiene la posesión es inconmensurablemente
mayor que la que tiene la ocupación.
Sea o no cierta la explicación anterior del detalle
con el que el Código Civil regula la ocupación de cosas
animadas, el supuesto bajo el cual procederemos es que
como objeción ella es injustificada. Y la razón es la
indicada al principio de este texto: aunque se trata de
reglas que explícitamente regulan la ocupación, lo que en
definitiva hacen es configurar el aspecto objetivo de la

32 Ihering, "En el cielo de los conceptos jurídicos. Una

fantasía", p. 233.

44
propiedad, el régimen de las cosas. Veremos que las
reglas sobre ocupación de cosas animadas desarrollan y
dan sistematicidad a las reglas sobre cosas al parecer
perdidas, que como ya hemos indicado constituyen la
dimensión de la propiedad en la que la ley lee el
estatuto propietario de las cosas en las cosas mismas.

Los animales bravíos

Conforme a la regla del artículo 619, los animales

bravíos no pueden ser especies al aparecer perdidas, es
decir, no les resulta aplicable lo dispuesto por el
artículo 629. En efecto, una vez que el dueño ha perdido
la posesión sobre ellos, ellas pueden ser apropiadas por
cualquiera. Esto no es una excepción a la regla del
artículo 629, sino aplicación de ella: los animales
bravíos, cuando no tienen poseedor, no parecen perdidos.
Ello porque esos animales normalmente no tienen dueño
(bravíos son los animales que “viven naturalmente libres
e independientes del hombre”, conforme al art. 608), es
decir, son (“naturalmente”) res nullius. La propia
definición de “animal bravío” incluye referencia al hecho
de que su condición normal es carecer de dueño. Por
consiguiente su estatuto propietario está dado por
circunstancias externas a ellos: que se encuentren
encerrados, por ejemplo. Dicho de otro modo, que estén
bajo la custodia actual del dueño. Por eso en la medida
en que el dueño pierde esa custodia los animales bravíos
son susceptibles de ocupación, a menos que alguna otra
circunstancia externa a ellos sea apariencia de dominio.
Que sean susceptibles de ocupación quiere decir, como ya

45
lo hemos observado, que la ocupación es respecto a ellos
título posesorio (porque es modo de adquirir). En el caso
de la regla del artículo 619, esa circunstancias
alternativa es la persecución del dueño:
Luego que recobran su libertad natural, puede cualquier
persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos,
teniéndolos a la vista.
Es importante, por razones que serán evidentes más
adelante, enfatizar que la regla del artículo 619 debe
entenderse en el sentido de que excluye de la aplicación
de la regla del artículo 629 a los animales bravíos no
por ser bravíos, sino por no ser susceptibles de parecer
perdidos. No pueden tener apariencia de estar perdidos
porque, como hemos visto, esa apariencia se basa en la
imposibilidad de ser la cosa res nullius. Y en el caso de
los animales bravíos no hay tal imposibilidad, sino al
contrario: lo normal es que sean res nullius. Es en
principio posible, aunque inusual, que un animal bravío
lleve lo que el artículo 624 llama “señales de dominio
anterior”, y en ese caso no parece haber razón para
excluirlos de la aplicación del art. 629. Sobre este
punto habremos de volver más adelante.
Dicho de otro modo, la razón por la que la regla del
artículo 629 no es aplicable a los animales bravíos no es
la razón indicada en la letra (a) supra, (cosas a las que
por su naturaleza el art. 629 no se aplica, como a los
inmuebles), sino en la letra (c) supra, (cosas a las que
el art. 629 no se aplica porque no parecen perdidas
cuando carecen de poseedor). Que una cosa parezca perdida
quiere decir que ella aparece en condiciones anormales.

46
Esa anormalidad consiste en que la cosa es por su tipo
una cosa que es normal que tenga dueño (tiene “señales de
dominio anterior”, lo que quiere decir: no puede ser una
res nullius) pero se encuentra en circunstancias
distintas a las habituales en cuanto a su uso normal
(Ihering: su relación con el dueño está “perturbada”).
Por eso los materiales de construcción dejados en el
sitio de construcción no parecen perdidos, pero la petaca
que está en el mismo lugar en el suelo sí.
Esto implica que, tratándose de animales bravíos,
ellos pueden estar pero no parecer perdidos, y por ello
el artículo 619 no es una excepción a la regla del
artículo 629, sino aplicación del mismo principio que lo
justifica. Si el artículo 619 no existiera, habría que
llegar a la misma conclusión que él contiene: que no hay
ilicitud en la ocupación de un animal bravío, a menos que
haya signos externos de dominio (como la persecución o la
jaula). Esta es, por ejemplo, la razón por la que una
empresa pesquera se hace con la posesión regular de los
peces a medida que los pesca.

Los animales domésticos

La doctrina suele decir que el artículo 629 no se aplica

a los animales domésticos, porque “el artículo 623
estableció reglas para el caso de que los animales
domésticos se fuguen”33. Esto es un error. El artículo
629 se aplica claramente a los animales domésticos, y no
hay razón para restringir aquí la aplicación de esa

33 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho

Civil, pp. 273-4.

47
disposición (que, después de todo, se refiere
genéricamente a las “especies muebles”).
Es verdad que el artículo 623 dispone que “el dueño
conserva (su) dominio sobre los animales domésticos
fugitivos”, pero eso no es en absoluto una razón para
excluir esos animales de la aplicación del artículo 629.
Esta regla, después de todo, también supone que el dueño
conserva su dominio sobre las cosas perdidas.
La confusión es consecuencia de nuevo de ignorar la
diferencia entre cosas perdidas y cosas al parecer
perdidas. El artículo 623 contiene una regla que dispone
que los animales domésticos fugitivos son cosas perdidas:
el dueño no pierde el dominio cuando el animal se fuga.
El artículo 629 contiene una regla que dispone que
adicionalmente los animales fugitivos parecen perdidos,
por lo que el dominio es oponible al hallador.
Así, por ejemplo, un caballo en un parque, sin su
dueño a la vista, es una cosa al parecer perdida,
precisamente porque está en una situación anormal: lo
normal es que los animales domésticos tengan dueño,
porque no pueden ser res nullius. Cuando un animal
doméstico aparece entonces sin estar poseído por nadie,
la situación es anormal, y la regla del artículo 629 es
claramente aplicable. La regla del artículo 623 mira al
derecho del dueño: permite que el dueño mantenga su
dominio sobre la cosa a pesar de que ésta no está bajo su
custodia inmediata, pero no dice nada acerca de lo que
debe hacer el tercero que la encuentra en una situación
anormal. La regla del artículo 629 mira al deber del
hallador: dispone qué es lo que debe hacer el que

48
encuentra una cosa en una situación anormal, pero no dice
nada acerca de quién es el dueño (la cosa podría, de
hecho, ser derelicta, después de todo).
Que las dos cuestiones son distintas lo muestra el
hecho de que la regla del artículo 619 no se opone a que
el dueño mantenga el dominio sobre el animal bravío que
se ha escapado. Cuando el animal bravío recobra su
libertad y el dueño lo pierde de vista lo que ocurre no
es que el dueño pierde inmediatamente el dominio, sino
que cualquiera pude hacerse dueño. Es la apropiación por
un tercero lo que extinguirá el dominio del dueño, no la
fuga del animal. Por eso, si después de que se ha
escapado y se ha perdido de vista el dueño lo encuentra y
lo recobra antes de que otro se apropie de él, habrá que
decir que nunca perdió el dominio: no es que pierda el
dominio al perderlo de vista y lo adquiera por ocupación
después. Si éste fuera el caso y se hubiera constituido
sobre el animal una prenda sin desplazamiento, por
ejemplo, no hay razón por la que concluir que la prenda
se habría extinguido, lo que prueba que su recuperación
de la cosa no cuenta para el derecho como ocupación de
una res nullius. O bien recíprocamente, si el que sale en
persecución del animal bravío que se escapa es el
acreedor prendario, quien lo pierde de vista y al día
siguiente, por conocer sus hábitos, lo encuentra, sería
incorrecto decir que se ha hecho dueño por ocupación del
animal de modo que ya no tiene el deber de restitución
propio de la prenda.
Lo anterior muestra la relevancia de distinguir
entre reglas de dos tipos: unas, como las contenidas en

49
los artículos 619 y 629, que no se pronuncian sobre quién
es el dueño de la cosa, y sólo se refieren a calificar
como lícita o ilícita la apropiación por un tercero de
una cosa que no está bajo la custodia de su dueño. Las
otras, como la contenida en el artículo 623, no se
refieren a esa calificación, sino pretenden identificar
al dueño de algo.
En resumen: la regla del artículo 629 se aplica a
las cosas muebles animadas e inanimadas, en la medida en
que ellas puedan estar en la situación a la que esa regla
hace referencia: “al parecer perdidas”. Esto excluye a
los semovientes bravíos. No hay razón alguna por la que
haya que concluir que la regla del artículo 629 no es
aplicable a los animales domésticos perdidos, en la
medida en que ellos pueden parecer perdidos.

Inaplicabilidad fáctica o normativa del artículo

629

Es interesante notar, al considerar las tres clases que

distinguíamos más arriba, que las razones por las cuales
el artículo 629 es inaplicable en cada uno de los casos
no son iguales. En el caso (a) la conclusión de que el
artículo 629 es inaplicable es, por así decirlo,
puramente normativa. Pero en el caso (b) no se trata de
una conclusión puramente normativa, sino fáctica. El caso
(c) es mixto.
Es decir, el artículo 629 puede ser inaplicable
normativamente, cuando se trata de cosas que están por su
tipo excluidas; o fácticamente, cuando se trata de cosas
que de hecho no están en la hipótesis del artículo 629.

50
 Cuando el artículo 629 es normativamente
inaplicable, es decir: inaplicable atendida la naturaleza
de la cosa de que se trata (como lo es, por ejemplo, a
los inmuebles), el solo hecho de que la cosa tenga tal
naturaleza implica inmediatamente su exclusión del ámbito
del artículo 629; si es fácticamente inaplicable, es
decir: inaplicable porque dadas las características de la
cosa las condiciones de aplicación del artículo 629 no se
obtendrán, que la cosa sea de ese tipo no implica
necesariamente y en todos los casos que la regla sea
inaplicable; sólo implica que normalmente lo será.
En otras palabras, cuando la regla es normativamente
inaplicable, puede decirse que es inaplicable siempre y
en todos los casos; cuando es fácticamente inaplicable,
debe decirse que es normalmente inaplicable, porque es en
rigor posible (aunque en los hechos no suela ocurrir o
simplemente no ocurra) que las razones por las cuales la
regla no se aplica no concurran en algún caso, más o
menos inusual. Esta es la idea detrás del famoso dictum
de Pomponio en el Digesto, conforme al cual “Conviene que
las cosas se establezcan, según dice Teofrasto, sobre lo
que muy frecuentemente sucede, no sobre lo inopinado”. Y
sigue Celso: “sobre lo que por casualidad puede acontecer
en algún que otro caso, no se establecen leyes” (D.
1.3.3, 1.3.4).
Para ilustrar esta diferencia, puede comparar el
caso de los inmuebles y de los semovientes bravíos.
Cuando se trata de un bien inmueble, la aplicabilidad de
la regla del artículo 629 queda normativamente excluida.
Nada más hay que decir al respecto, porque los inmuebles

51
están excluidos por su tipo (por su “naturaleza”). Pero
cuando se trata de un semoviente bravío es posible en
principio imaginar casos a los cuales la regla del
artículo 629 sería aplicable pese a lo dispuesto en el
artículo 619. Se ha de tratar de casos inusuales, y
precisamente porque son inusuales la regulación legal
puede ignorarlos. Así, un tigre de Bengala que escapara
de una exposición itinerante y fuera encontrado en el
centro de Santiago podría, a mi juicio, ser reclamado por
el empresario circense de manos del tercero que se lo
apropió pese a lo dispuesto en el artículo 619; esta
última regla está pensada, como dice el Digesto, para los
casos que son de normal ocurrencia, y tratándose de
animales bravíos lo normal es que no puedan parecer
perdidos, no tengan marcas de dominio anterior. Pero un
tigre de Bengala suelto en las calles de Santiago sí es
algo cuya relación con el dueño aparece perturbada,
porque se encuentra en una situación anormal, y por eso
en ese caso (inusual), la regla del artículo 629 sería
aplicable. En las calles de Santiago un tigre de Bengala
no puede ser una res nullius, aunque eso sí es posible
(supongo) en la India. Casos de este tipo, en que pese a
la regla del artículo 619 la regla del artículo 629
resulte aplicable a animales bravíos, muestra que la
exclusión de los bravíos es fáctica, no normativa: dada
la definición de animal bravío, lo normal será que un
animal bravío pueda ser res nullius. Son este tipo de
casos los que no pueden imaginarse cuando la exclusión es
normativa, no fáctica: en el caso de los inmuebles no es
posible hacer el mismo esfuerzo de imaginación buscando

52
un caso en el que, por ser peculiar, la regla del
artículo 629 resultara aplicable a un bien inmueble. Esta
posibilidad está excluida por su tipo.

¿Se aplica el artículo 629 a las cosas

incorporales?

¿Es aplicable el artículo 629 a las cosas incorporales?

Lo dicho hasta ahora nos permite decir: como ellas son
cosas muebles (art. 580), no están en el caso (a), es
decir, no están excluidas por su naturaleza. Por
consiguiente, si el artículo 629 es inaplicable a las
cosas incorporales, tendrá que ser o porque (b) las
circunstancias de su hallazgo implican que ellas no
parecen perdidas (porque esas circunstancias hacen
manifiesto que el dueño se desprendió de la posesión con
ánimo de desprenderse del dominio), o porque (c) no
pueden parecer perdidas. El concepto de cosa incorporal
no implica nada en particular respecto de las
circunstancias de su hallazgo, por lo que si a las cosas
incorporales no se les aplica el artículo 629 tendrá que
ser porque ellas, dado el tipo de cosa que son, no pueden
parecer perdidas (es decir, (c)).
Ahora bien, recuérdese que (c) podía a su vez
diferenciarse en dos casos genéricos. Si el artículo 629
es inaplicable a un tipo de cosas porque se trata de
cosas que no pueden parecer perdidas, eso podía ser
porque dado el tipo de cosas de que se trata ellas pueden
ser res nullius, por lo que cuando carecen de poseedor no
parecen perdidas (c1), o porque su relación con el dueño
no puede estar perturbada (c2). Como las cosas
incorporales no pueden ser res nullius, su caso ha de ser

53
c2: si no se les aplica el artículo 629, ha de ser porque
no pueden parecer perdidas porque su relación con el
dueño no puede estar perturbada, es decir, porque no
pueden carecer de poseedor.
Es decir, las cosas incorporales son como los
animales bravíos, porque no pueden parecer perdidos. Pero
la razón por la que no pueden parecer perdidas es
distinta, y por eso la distinción entre c1 y c2 es
importante. Los animales bravíos no pueden parecer
perdidos porque si su relación con el dueño está
perturbada (es decir, si no tienen poseedor) parecen no
tener dueño, mientras que, si hay un argumento general en
contra de la aplicabilidad del artículo 629 a las cosas
incorporales, este tendrá que ser que este tipo de cosas
no pueden parecer perdidas porque su relación con el
dueño no puede estar perturbada. La razón sería que el
dueño las lleva siempre en su patrimonio.
Pero aquí hemos de proceder con más cuidado. Lo
primero que habría que decir es que efectivamente si el
dueño siempre lleva las cosas incorporales en su
patrimonio, ellas no pueden perderse, y si no pueden
estar perdidas no pueden parecer perdidas. ¿Es sin
embargo este siempre el caso?
Como ya hemos visto, que una cosa esté perdida
quiere decir que se encuentre en condiciones de
detentación anormales, dado el tipo de cosa que es. Dicha
anormalidad consiste en que la modalidad de su aparición
no corresponde a su modo normal de utilización económica
(los materiales se utilizan normalmente dejándolos en el
sitio de la construcción, pero las petacas no se utilizan

54
normalmente dejándolas abandonadas en el suelo, para
volver al ejemplo de Ihering). Pero como los créditos no
aparecen, esta posibilidad de anormalidad está excluida a
su respecto. Tratándose de créditos, y a diferencia de
las cosas corporales, no hay en principio un nivel de
apariencia que pueda ser divergente de la realidad.
O mejor dicho: en la medida en que los créditos no
aparecen, de modo que no puede haber divergencia entre
posesión y titularidad, esta posibilidad de anormalidad
está excluida a su respecto. De ahí la conclusión: los
créditos no son, como los inmuebles, cosas que están
normativamente excluidas de la aplicación de la regla del
artículo 629; son, como los animales bravíos, cosas que
están fácticamente excluidas porque dadas sus
características ellas no aparecen anormalmente.
Pero como lo muestran los títulos-valor, cuando sea
posible que cosas incorporales parezcan estar en un
patrimonio distinto del patrimonio de su titular, el
artículo 629 sería aplicable. Es importante notar que el
hecho de que el artículo 629 sea aplicable a un título-
valor muestra la relevancia de la distinción introducida
más arriba entre que el artículo 629 se aplique o no dada
la naturaleza de una cosa o atendido el hecho de que ella
en principio puede o no puede parecer perdida. Ello
porque no cabe duda de que cuando hablamos de títulos-
valores lo que es importante no es el derecho de dominio
sobre el papel en que está impreso el título, sino sobre
la cosa incorporal respectiva. Cuando esa relación puede
parecer perturbada, no hay razón por la que no sea
aplicable el artículo 629 (desde luego, en muchos casos

55
el propio título contendrá indicaciones suficientes para
identificar a su titular, por lo que en aplicación de las
reglas del artículo 629 lo que corresponderá será
entregárselo al dueño, no subastarlo. En los casos en los
que el título no contenga esas indicaciones, será
necesario recurrir a las medidas alternativas contenidas
en los artículos siguientes).
Dicho de otro modo, esto no es porque cuando se
trate de títulos-valor las cosas incorporales han dejado
de ser incorporales. Tampoco porque los títulos-valor
tengan un régimen distinto de las cosas incorporales en
general. Se trata del mismo régimen para todas las cosas
muebles: cuando parecen perdidas, se aplica la regla del
artículo 629. Al incorporarse al título, las cosas
incorporales de las que los títulos-valor dan cuenta
pasan a ser susceptibles de tener la apariencia de estar
perdidas, y en esa misma medida pueden quedar cubiertas
por la regla del artículo 629.

SOBRE LOS INTERESES PROTEGIDOS POR EL ARTÍCULO 629

DEL CÓDIGO CIVIL

Lo que se ha mostrado hasta ahora es que la regla del

artículo 629 es necesaria para la configuración de la
dimensión objetiva de la propiedad, es decir, la
dimensión de la propiedad en que ésta no es primariamente
un derecho subjetivo, sino el régimen de las cosas.
Ahora bien, ¿qué relación hay entre la dimensión
subjetiva del dominio y su dimensión objetiva? Resulta
tentador decir que la segunda es solo un relejo de la
primera, o que la segunda existe para proteger la

56
primera; en otras palabras que el sentido del régimen de
las cosas es la protección de los derechos de propiedad.
Pero interesantemente es el mismo artículo 629 el que
muestra lo contrario. Porque si el deber genérico que
impone el artículo 629 al hallador solo pretendiera
proteger la expectativa de no interferencia que tiene el
dueño incluso cuando la cosa no está en su custodia
inmediata, bastaría con que la ley se limitara a eso: a
prohibir toda interferencia. Pero la ley no sólo no
prohíbe la interferencia, sino además la permite. En
efecto, autoriza al hallador a hacer algo que en
principio es ilícito: tomar una cosa que no es de su
propiedad y moverla del lugar de donde la encontró, aun
cuando la ley le prohíbe (=declara ilícito) tratarla como
si careciera de dueño. Por cierto, esta autorización
todavía admite ser interpretada al servicio del derecho
de propiedad, en tanto faculta al hallador para poner la
cosa a disposición de dueño34. Pero es evidente que hay

34 Por supuesto, el hallador no tiene el deber de poner

la cosa a disposición del dueño, sino está autorizado
para intervenir la cosa con la finalidad de ponerla a
disposición del dueño. El tenor literal del art. 448 CP
parece indicar lo contrario, en la medida en que sanciona
al que “hallándose una especie mueble al parecer perdida
[...] no la entregare a la autoridad o a su dueño”, con
lo que pareciera estar tipificando un delito de omisión e
imponiendo al hallador el deber de intervenir. Esta
interpretación no es aceptable. Es necesario entender que
en el sentido de este artículo, “hallar” una cosa no es
solo divisarla, sino aprehenderla. Por consiguiente el
deber (y entonces la posibilidad de cometer el delito
consistente en su infracción) aparece solo cuando el
hallador ha interferido con la cosa, es decir, la ha
aprehendido. En este sentido, por ejemplo, se manifiesta
Alfredo Etcheverry, al indicar que el “hurto de hallazgo”

57
un interés adicional, que justifica que el dueño pierda
el dominio sobre su cosa en la medida en que no concurra
a los avisos que la municipalidad debe publicar. En
efecto, después de los tres avisos ordenados por el
artículo 629, la cosa debe ser subastada, y “subastada la
especie, se mirará como irrevocablemente perdida para su
dueño” (art. 633).
Es importante considerar la justificación de esta
última regla, porque sin ella la subasta, en la medida en
que la cosa de hecho no haya sido derelicta sino perdida,
sería sólo una venta de cosa ajena, y se aplicaría la
regla del artículo 1815: sería lícita, pero no afectaría
los derechos del dueño. Por consiguiente el dueño, si
apareciera después de la subasta, tendría conforme a las
reglas generales su acción reivindicatoria en contra del
comprador, que no sería sino un poseedor. El dominio se
perdería para el dueño no en el momento indicado por el
artículo 633, sino al cumplirse el término de
prescripción ordinaria (o extraordinaria en su caso), es
decir, 2 (o 10) años después de la tradición de la cosa

supone apropiación de la cosa: “No se desprende ello del

solo texto del Art. 448, pero toda la figura está
construida sobre la base de una apropiación de la cosa al
parecer perdida y no de sancionar la simple omisión de
entrega sin el apoderamiento correlativo. Es preciso, por
consiguiente, interpretar la expresión ‘hallándose’, no
en su sentido corriente de encontrar una cosa, sino en el
sentido que a la voz "hallazgo" da el Art. 624 del C.
Civil, es decir, encontrar una cosa y apoderarse de ella”
(Etcheverry, Derecho Penal. Parte especial, p. 313).

58
(arts. 2508, 2511)35. Entonces, ¿qué justifica la pérdida
del dominio en el caso del artículo 633?
Es esta última regla la que no puede justificarse
mirando solo al interés del dueño. Para entender que el
dueño pierda la propiedad una vez que la cosa es
subastada es necesario tener presente un interés general
en que las cosas sean detentadas normalmente. Este
interés es suficientemente poderoso para llevar al
legislador a asumir la posibilidad de que el dueño pierda
su dominio, cuando la cosa es perdida (no derelicta) y el
dueño sólo aparece después de la subasta.
Tampoco es suficiente para explicar la regla del
artículo 633 la protección del tercero adquirente, porque
si sólo se tratara de dar seguridad a éste no sería
necesario más que aplicar la regla que el artículo 634 da
para las cosas corruptibles o de dispendiosa custodia.
Tratándose de ese caso la ley autoriza a enajenar
anticipadamente las cosas al parecer perdidas en pública
subasta, pero le reconoce al dueño el derecho (si aparece
dentro del mes siguiente a la subasta) a reclamar el
precio, “deducidas las expensas y el premio de
salvamento”. Esta es una regla general cada vez que la
ley quiere proteger al tercero adquirente: véase por
ejemplo la regla del artículo 890, que protege al tercero
adquirente de muebles en ferias, tiendas o lugares en que
se vendan cosas muebles de ese tipo, o la del artículo

35 De hecho, como la cosa parecía perdida y por eso fue

subastada, el adquirente no podrá alegar buena fe, en el
sentido de que sabe o debe saber que quien está vendiendo
no es el dueño. Sería difícil entender su posesión como
regular, aplicando las reglas generales.

59
898, que da derecho al dueño a recobrar el precio de la
cosa, cuando el poseedor la enajenó y en consecuencia la
reivindicación se hizo imposible. La pregunta que
necesitamos responder es: si se trata de proteger sólo
los derechos del dueño y los del tercero adquirente, ¿por
qué no permitirle al dueño que se presenta después de la
subasta reclamar la cosa (pagando los gastos y el
premio)? Esta pregunta deja de manifiesto que aquí hay
envuelto un interés adicional que la ley quiere proteger.
Ese interés adicional es la integridad del régimen
de las cosas. Porque en su operación el régimen de las
cosas es ciego a los derechos subjetivos, pero los
derechos subjetivos son por cierto importantes. Que el
régimen de las cosas atendiera directamente a los
derechos subjetivos implicaría, paradójicamente, un serio
déficit de protección, lo que ya hemos observado al notar
la necesidad de la regla del artículo 629 aunque las
reglas generales sobre ocupación y propiedad proveen una
solución completa. Es decir, el régimen de las cosas
necesita ser ciego a los derechos subjetivos. Pero esto
no quiere decir que los derechos subjetivos no importen.
El régimen de las cosas entonces, necesita descansar en
reglas de trasfondo que aseguran que quienes aparecen
como titulares de derechos sobre las cosas (es decir,
quienes poseen cosas) serán efectivamente los titulares
de derechos sobre las cosas (es decir, los dueños). El
régimen construido sobre la apariencia supone reglas que
aseguran que la apariencia corresponde a la realidad.
Estas reglas crean una tendencia, que empieza a operar
cuando apariencia y realidad se separan, a la

60
convergencia de apariencia y realidad (posesión y
domino). Esta tendencia asume diversas formas. En primer
lugar, desde luego, arbitrando medidas para que el dueño
pueda restablecer su perturbada relación con la cosa:
debe ser llamado cuando su cosa perdida ha aparecido, y
(más importantemente) tiene acciones (en particular la
acción reivindicatoria) para obtener que quien posee su
cosa se la restituya. Para la ley es importante que los
dueños que han perdido la posesión de sus cosas puedan
recuperarla, pero es más importante asegurar la
integridad del régimen de las cosas. Esta integridad
exige que apariencia y realidad coincidan. Y a ley
asegura esto por la vía de disponer que, si la
divergencia entre apariencia y realidad sobrevive por
tiempo suficiente, será la apariencia la que redefina la
realidad, la realidad será alterada para coincidir con la
apariencia, y el poseedor pasará a ser dueño.
Como resultado, la situación que afecta la
integridad del régimen de las cosas: que la apariencia
(posesión) no coincida con la realidad (propiedad)
siempre tiene plazo: o el verdadero dueño recuperará su
cosa y con eso la posesión, o el poseedor se hará dueño.
En ambos casos, dueño y poseedor serán el mismo. A
diferencia de la situación en la que el que no es dueño
posee, la situación en la que el dueño posee no es
inestable, en el sentido que no tiene plazo y es en
principio indefinida, porque el dominio e perpetuo.
Al notar la importancia que para la ley tiene la
estabilización de las relaciones jurídicas podemos
entender el balance de intereses que contiene el artículo

61
629: las cosas a las que se refiere ese artículo son
cosas que la ley trata como cosas que a pesar de parecer
tener dueño no tienen poseedor. Es decir, se encuentran
en una situación inestable, que también afecta la
integridad del régimen de las cosas. Pero la
inestabilidad de esta situación es tal que no se
soluciona por aplicación de las reglas generales sobre
usucapión, porque la cosa no está siendo poseída por
nadie, de modo que a menos que el dueño encuentre la cosa
(lo que es, desde luego, contingente) la situación se
prolongará indefinidamente. La prolongación indefinida de
una situación inestable es algo que la ley intenta evitar
siempre. La regla del artículo 629 compatibiliza la
protección del dueño con la necesidad de estabilizar el
dominio, protegiendo así la integridad del régimen de las
cosas.
Habiendo llegado a este punto, podemos decir: los
fundamentos de la propiedad como el régimen de las cosas
están en el artículo 2510 y en el artículo 629. Ambos
cumplen la función de estabilizar el dominio.
Conjuntamente, establecen requisitos/exigencias que
permiten asegurar que la condición natural de las cosas,
que las posea su dueño, tenderá a obtenerse, y así que el
régimen de la propiedad tendrá una tendencia interna
hacia la consolidación de posesión y propiedad,
facticidad y normatividad. Sobre el artículo 2510 habrá
que volver en otra oportunidad.

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REFERENCIAS

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