U R So D E D ER E e H o e 1 VIL,

,
LOS BIENES Y LOS ('
!.

DERECHOS REALES
.i¡" ~
. ,.
~t

~""
t~'
.
.,¡¡..-- -

"'} ..~.
E"plicacúmeo bu..!.. en Iáa el,.... de )"" prof..o..,. de l.
'4
• U,,¡ .....idad de Cbile . ""'\

ARTURO ALESSANDRl RODRIGUEZ y

MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA

Red..,t..! ... amp)i..Ju y ¡tUeal. . .1 dla por"

";;..,.,,
ANTONIO VODANOVIC H. "i!",

TEltCERA EDICION

ITORIAL NASCIMENTO
.~GO 197t CHILE
 \

EDlTQflIAL NMClME.NTO
191.
1~N.·69'$

Imp""" ea lOO ..no. de

la l!ditotW Nucimen... S. A.
AtnuoP",,1418 -:-
SaDci«so d. Chile. 1974.
 ~,J

{ '"'" t¡: A-i --~._--~

FACULTAO OfJU¡¡¡~\JOEltC¡A
y ClEI!ClAS SOCtAl~. Uf S:
"
.j
, I 1,'
"<
,,;,'

1111/11111111111111111
p"\ '¡'llc
j 12007264
",:., \
e
R, el .

Capítulo 1

LOS OBJETOS DEL DERECHO Y LOS BIENES

l. Concepto de los objetos del deredIo.;--Itn general, por objet~
del derecho subjetivo se entiende la entidad~rnaterial o IDma;eriald9-
bre que recae el poder en que consiste ese derecho. Representa una par.
te de la realidad hada la cual se dírige el interés protegido por el or-
denamiento jurídico. Y esta parte de la realidad u objeto del derecho
pueden ser bienes materiales, bienes inmateriales, actos humanos "e,
incluso, la persona propia o ajena, como ocurre tratándose de los de...
rechos de la personalidad y de los derechos de familia. Claro que cuan-
do el hombre es considerado como objeto no lo es en su esencia hu·
mana, como persona, pues desde este punto de vista s610 puede ser su-
jeto de derecho, sino que S( le mira en la proyeccián de una o más
actividades o en un conjunto más o menos amplio de su conducta se-
nera!. Enfocar como objeto esa exteriorización de su personalidad no
implica un menoscabo de la misma o, como dicen otros, un detrimen-
to de su subjetividad jurídica. Este punto los juristas de todos los paí-
ses lo exponen con sumo tacto en homenaje a la dignidad humana,
aunque hayan leído a un autor inglés del siglo XVIl que confesab;t sin.
ceramente que jamás miraha con detención a un mono sin que tu·
viera luego que hacerse muy penosas rdlexiones. Pues bien, las leyes
de los países civilizados no admiten ningún derecho que tenga por ob.
jeto a! S(f humano y lastime su condicián de tal; s610 reconocen los
poderes que recaen sobre la persona compatible con su alto valor,
como es el de patria potestad sobre los hijos, el derecho del tutor o cu·
rador sobre los pupilos o el ,que recíprocamente tiene cada cónyuge
frente al otro en orden a la procread6n.
.Pl!!!II,~,__ e:::==.;::::==:::::::::III:----;;:;;;;;;......_L~ •..

6 llEIIECHO CIVIL

Los objetos de los derechos son muy variados. IXsde luego, pue.
den serlo, como en los llamados derechos de la personalidad, los atrio
butos o manifestaciones de ·ésta: la salud, el honor, la propia imagen.
En seguida, constituyen objeto de derechos los bienes inmateriales o
productos del espíritu humano, como las obras científicas, literarias,
artísticas, las marcas de fábrica, etc. También son objeto de derecho,
como hemos visto, otras personas y, además; determinados actos de
ciertos individuos, como los del deudor de una obligaci6n; cosas ma·
teriales o corporales del mundo exterior (una casa, un mueble); las
energlas naturales, como la electricidad y el gas; la participaci6n de
... las personas en las cooperativas o en las sociedades de las que son miem·
bros; determinadas concesiones de explotaci6n u otros privilegios.
2. Contenido del derecho.-Son nociones distintas el objeto y el
contenido del derecho. El contenido son las fK\!Jrades que .el J.:udlo
implica en. rt:I?ci6n c<?n ~uo!>k!i'..._o se;, ven~aia§.~t¡1idades que el
derOClio-permite' rciéábar de su objeto. El contenido se actúa práctica.
mente a través de hiéhoLrIlat!:!i:J.!<.:s.y jUÁQic~
La diferencia entre contenido y objeto del derecho se penetra fá.
cilmente, y queda perfilada con evidencia si se piensa que una multi-
tud de derechos diferentes pueden tener un solo y mismo objeto, pr~.
dsamente porque esos derechos otorgan facultades diversas respecto de
éste, o sea, tienen contenido distinto y de esta manera la compatible
pluralidad de derechos respecto de' uit objeto únko..es de absoluta 16gi.
ca. Un predio puede. ser objeto de la propiedad de una cooperativa,
objeto del usufructo de otra, dado en arrendamiento a una tercera y,
por último, el mismo predio es posible que sea objeto de alguna servi.
dumbre de tránsito en favor de otro fundo.
Cada derecho se caracteriza por su contenido específico, que lo
distingue de los demás. Virtualmente o en abstraeto todos los dere.
chos del mismo tipo tienen idéntico contenido, sin perjuicio de que en
roncreto, éste varíe de un derecho a otro del mismo tipo por la con·
correncia de otros derechos que, al menos por un tiempo, reducen la
amplitud de facultades del derecho que soporta esa concurrencia. Ejem.
plo típico es el derecho de propiedad, que ¡¡ermite usar, gozar y dis-
poner de la cosa que es su objeto. Pero si se constituye sobre dicha co-
sá un usufructo, la propiedad, mientras dura el usufructo, priva al due.
ño de las facultades de uso y goce. .

3. Cosas y bienes.-No hay unanimidad de criterios para distinguir

las cosas y los bienes.
 LOS lImNES y LOS DIlU!CHOS REALES 1

Conforme a una opinión doctrinaria, ~_son_sQI~~_entidadel_

:~~atti!:S~e~~r¡aif~:C~~ie~~o:keadaiu~:)~bf~~~~~
____ - _____ . ________I.___ I.l _____
-~-",__________________ ~_~

piacíón por éste.

- &giínotro-Juicio, CO$:lllQ.j:_L~_Q~te Jg q~_ f9rma-Rarte del
~1Undoextel'ior y _senSible, es de_cir, JlnJe!1titl~d mater_ial.o _corpor~..
SInO también todo aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y
_ que se percibe, no con los sentidos, sino con _la inteli~~.o sea, la
entidad inmaterial o incorporal, como los inventos o las idi-~e se
trasuntan en las o_ bras artísticas o técnicas. -'Bienes serían las coSas ma.
- teriales _ o -Inmateriales ..sU.>~!i.º-~L ~ellr_est:Ír .utiliíLiif-arhOiñ re y ser
obktQAe Qere-'º9_9.L_ etL9tros términos, tusg;prlbles de aprQpiac!6ñ'l
efectiva o virtual por los sujetos de derecho.' Por_Íltilid~d se entiende
l.a~ti!lId_de_ una cosa para~tisfaC~L1!JRn(';c~s[Ja.ddef1ñatviifuo O un
in1'ttés cualquiera de éste,sea eCOnómico ono. No olvidemos, sin em-
bargo, que la principal utilidad de los bienes-tkne- el priméi- carácter,
y se refiere a la producción, circulación y distribuci6n de la riqueza.
En este sentido, Jos bienes s'lJisf<icen tanto los intereses individuales
_como los <:le la economía nacional. Por esta razón-:4¡ legisJ<!ciones IIG,
meten los bienes a un- régimen jurídico que se confor~ cOh su fun-
ción econ6mica y con las exigencias de dicha economIa general del
país. "
Pero las cosas para ser bienes }la sólo deben ser útiles, sino tambiln
susceptibles de..3>ropÍa.QQ.n. Por '~sto último no pueden constituir 0 0 - ,
·Jéto -ae relaciones jurídicas las cosas comunes a todos, como los astros,
el aire, la alta mar. Los que creen que un sujeto pueda tener propie-
dad inscrita de la Luna son de una candidez conmovedora, más hoy,
pues acuerdos y resoluciones internacionales prohíben a cualquier na·
ción apropiarse de cuerpos celestes.
Nuestro Código Civil no define los bienes, como lo hace, por ejem.
plo, el Código Civil italiano, según el cual. bjenes son las cosas que.
p!;l~e!!J:(ll!stil}lir o!>ktQk.d.elecho!jart. 810). Bello limitóse a decir
que "los bienes c(}rlsi!ten_en c~as c_o~~~I<:s.~il1~l'P()rales" (art. 565).
Pero, por aesgracia, no miró las cosas incorporales en el sentido de in.
materiales como anteriormente se precis6, sino que identific6 las cosas
w-ºrjlQra!es qln los derechos reales y personales. Más adelante, al es-
tudiar las clasificaciones de los bienes, veremos el origen del dislate
'-..l,d'e contraponer los derechos a su objeto. .
-'ír---' 4• El objeto de los derechos reales y?1~derechos intelectnales;-
l:l~_A.erecbos qlK...te¡;~U_jljl.!:.~m~!Ite~':)l cosa (res) y que, po~

. <
- ' .

--
 8 DEIlECHO ClVlL

qQ..st, IJ¡¡m1!!l.J:W~ro.!!!:.dadl ~ncia, usufructo, servidumbre acti.

va, prenda. hipoteca), tienen por objeto Ufii' cosa'" m'll1fflltl. SI tí cosa
.sobre la cual versa inmediatamente el derecho es inmaterial, el dere.
cho calificase de intelectual. Con todo, una minada todavía piensa que,
en esencia, haciendo ciertas salvedades por su naturaleza peculiar, no
habría inconveniente para cog;¡prrndcr deptr n c;!~ Jos reales lo~gue tie.
en r . una cosa inmaterial, como el derecho dea:iitor.

'j i ( . S. El objeto de los demás derechos jamás son cosas, sino una con-
t;.,., Jdueta humana, un hecho o una abstención, es decir, un servicio o pres-
~~ l.taáón que es el contenido especifico del derecho de obligación.
" El trabajo humano aplicativo no es, desde el punto de vista jurídi-
co, una mercan da, una cosa ni, por ende, un bien, pues como está li.
gado inseparablemente al hombre que 10 produce, carece de existen.
cia autónoma. Si el trabajo es creador de formas de ideas, éstas pasan
a ser objetos de derechos, bienes inmateriales que se incorporan o coro
porifican en un cuadro, en una estatua, en un aparato inventado.
6. Espado atmosférico.-EI espacio atmosférico no es cosa, sino un
concepto de relación como el del tiempo. Dlcese que es una continua
e ilimitada extensión cor¡siderada como una entidad vacua en la cual
pueden existir y moverse las cosas materiales Y. por ende, los bienes
c:orp6reos que forman el objeto del derecho.
No debe perturbar la idea de que el dueño del suelo lo es del es·
pacio aéreo o vuelo que está sobre la superficie de su dominio, Esta es
una forma de hablar y sólo quiere significarse de que ese dueño pue-
de usar del mencionado espacio para extender sus construcciones hacia
arriba hasta donde le sean útiles y le permita la ley (1).

(1) A _ 011\> ...Iiauo, .. J" • .... dable lIObJt la ....1<ri. 01 líbro d. Maiorca,
'1.0 ~ cd i limiti dcIIa _ _ foDdioria", TonDO, 19~
 Capítulo n
t CLASIFICACIONES DE LAS COSAS

( }6 a. Razones que justifican las clasiñcaciones.-EI Derecho se ocu·

pa & las clasificaciones de las cosas por razones de utilidad práctica: no
a :odas las categorías de ellas son aplicables, indistintamente, las mis-
Eó\S reglas; los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a
w:xias las cosas; no son iguales los actos que una persona puede ejecu-
tlIr con ellas mientras las posee (2).
Nuestro Código Civil hace diversas distinciones dentro del J.J¡'
!:ro TI, en el Título I, denominado "De las varias clases de bienes" (ar-
ticuIos~a 581). Contiene las clasificaciones mAs importantes y ge.
lXt'1lies; o las agrupaciones que desarrolla la doctrina son mAs como
pIrtas y inuciosas.
c.
,\::i f'(
..~ ~A, COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES

7. Cosas corporales.-Cosas corporales son las que tienen un ser

rcaI y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro
(Código Civil, artículo 565, inciso 2.·).
Para que una cosa se considere corporal basta que sea perceptible
- por cualquiera de los sentidos, y no n=iamentc por el tacto. Sólo j

cmmdida de este modo amplio, dice un tratadista, es aceptable la f6r. ••

- ,mo de los romanos "rt!s corpPraks su"t, q_ tangi possun(',
 10 DERECHO CML

7 a. Cosas incorporales.-Son las que se perciben 8610 mental o in.

" telectualmente.
El contenido de este concepto es discutido. El Código Alemán
fiÓ contempla la categorla de cosas incorporales; entiende por cosas SQ-
lamente los objetos corporales. I;'ara ciertos autores mg¡lern os son csr
s.as incorporales las cosas abstractas creadas por el hombre que repre.
sentan un -;;;ro; apreciable en dinero (obras del ingenio, científicas, li.
terarias, artísticas, invenciones industriales). Finalmente, el criterio tra-
dicional, que viene desde el Derecho Romano, es más amplio; consi.
dera"" como cosas incorporales los derechos, excepto el de propiedad. El
Óldigo Civil Chileno sigue esta huella, pero sin excluir el dominio,
pues dice que son c_osas incorporales "las que consisten en meros dere.
chos, como los créditos, y las -servidumbres activas" (artículo 565, in.
coo final). Más adelante agrega que "las cosas incorporales son dere.
chos reales o personales" (artículo 576). Y entre los derechos reales
enumera el dominio (artículo 577, inciso 2.°).

7 b. Crítica de la clasificación tradicional.-La distinción entre CQ-

sas corporales e incorporales es de origen filosófico griego; arranca de
la filosofía estoica. El Antiguo Derecho Romano (que abarca el perío.
do comprendido entre los años 509 antes de Jesucristo hasta 130 antes
de Jesucristo, o sea, desde los primeros tiempos de la República roma.
na hasta la época de los Gracos) sólo conocía las éosas corporales; pe.
ro después, o a fines de este mismo período -<:n todo caso, antes de
Cicerón, que nació en el año 106 a. J. C.-, surgió la clasificaci6n de
que se trata.
Los romanos llegaron a esta idea tan ~aña porque confundie.
ro,u el derecho _d_~o'piedad, con~_cosa~brs)la_ .f.ll"l.recas:.Siendo el
derecnode propIedad el mas completo que una persona puede tener
sobre una cosa, se identifica, por decirlo así, con la cosa misma; se mIZ-
uria/iza en ella y aparece como teniendo, él mismo, algo de corporal.
Decimos indiferentemente "mi bien, mi cosa, mi propiedad", en vez
de decir: "la cosa sobre la cual tengo el derecho de propiedad"; se in·
dica la cosa directa y 6nicamente, y se sobreentiende la uaturaleza del
derecho. Ningún otro derecho permite emplear este lenguaje elíptico.
Nos vemos obligados a indicar la cosa y el nombre del derecho de que
es objeto. Se dice, por ejemplo, "la cosa sobre la cual tengo un derecho
de usufructo o de servidumbre". Enunciándolo así, separadamente, el
derecho guarda de una manera visible su naturaleza incorpórea.
 LOS BIENES Y LOS DEIIECHOS REALES 11

En suma, [a distinción romana se reduce a una antítesis entre el

derecho de propiedad confundido con las cosas y los otros derechos (3).
y esto es criticable, porque la propiedad, aunque más amplio, es tam-
bién un derecho, como los demás.
La distinción tradicional no tiene sentido, "pues consiste en poner
de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos categorías que
ningún carácter común tienen, siendo de natura,leza profundamente
diferente. Una clasificación no puede servir más que para distinguir las
partes de un mismo todo. La oposición que se hace entre los derechos
y las cosas, dice Planiol (4), no es una clasificación; es una compara-
ción incoherente": implica oponer los derechos al objeto de los mismos.
Científicamente parece más aceptable la moderna posición que ad.
mite la categoría de las cosas incorporales, pero sólo para designar los
bienes inmateriales (como las obras del ingenio, científicas, literarias,
invenciones industriales). Pero en nuestro Código Civil perdura la cla·
sificación tradicional, en los términos más arrib;¡ explícados, "y hay
que aceptarla, por consiguiente, como construcción pOsitiva de la
ley" (5).

8. El problema de l•• energlas " fuerzas nawflIles.-Algunos autores, prin-

cipalmente alemanes, sostienen que no son cosas, por fa.Itarles la naturaleza de
objeto corporal, las energías, las fuerzas motrices, como, por ejemplo, la dectr¡~
cidad (sea en la forma de electricidad por frotación, de corriente eléctrica, de
fuerza magnética, las vibraciones eléctricas y los rayos)~ el calor, la luz, en su..
ma, la, fuerza. de la naturaleza (6). El moderno Código Civil de Filipina,.
aprobado el 18 de junio de 1949, considera cOmo propiedad mueble la. fuerzas

(3) P1aQiol~ obra citada, tomo 1, pág. 850, N.'" 2,583; Aubry et hu, "Cours de
Droit Civil Fran,ais". D'apta la métbode de 2':acharja.e, romo 1I. París, 1897. pig. 3.
nohl 2.
(4) Plaa101. ihídem.
(5) Castán Tobeñ.as, "Dérecoo Civil Español. Común y Foral", tomo 1 (Madrid.
1943), l'Ó!l- 261. .
(6) EIlIlOCCf:rus. KJpp y Wo1ff. "Traado. de o.«cho Civil", P_ <le_al. V.,.
l\UIleQ 1. Barceton.. 1934. pág. 549.
12 DEltECHO CIVIL

de I~ na~eza ."""etidas a control por la ciencia (att!culo 416, N.o 3.°). y el

Código C.vil Italiano de 1942 declara que se consideran bienes muebl<s las ener-
¡¡las naturales que wen vaWr econ6mico (art!culo 814).
Respecto de la comeme eléctrica, se dice que no puede calificarse de cosa
.
..por Io menos MIentr.as en e IIa se vea, como ve todavía la doctrina física corrien-•
te, un estado especial de movimiento de las moléculas de otro cuerpo (el hilo
conductor, etc.), y no un IIftúidol l especial conducido por o sobre éste. COsal
serán los alambres conductores, los acumuladores, etc., pero no, además de ellOI,
la corriente eléctrica. como tal, y solamente aquéllos serán por consiguiente, ob-
jeto posible de hurto, de daños en las cosas, etc." (7).
Tiene especial importancia la solución de este problema en materia de hur-
to~ Si se considera que la corriente eléctrica es una cosa, es posible que sea ob-
jeto de hurto; de lo contrario. no. A juicio del autor alemán Lehmann (8), "lo
que se suministra, se hurta, etc., es la capacidad que reside en los conductores
elktricos de proporcionar trabajo., la en~rgía~ que es indudablemente algo incor~
poral".
La mayoría de los autores estima que no son cosas las fuerzas naturales di.
fusas o consideradas en su totalidad, como la lluvia t la nieve, la luz, etc.; pero
que no hay inconveniente en que sean cosas aquellas fuerzas que pueden ser
apropiadas por panes. Así, la energía eléctrica es perceptible a nuestros sentidos,
puede aislarse y recogerse en acumuladores, puede ser medida, transporUlda y
transformada a voluntad, de manera que es posible haeerla pasar del dominio de
una persona al de otra, en la forma y cantidad que se desee, para prestar una
utilidad al hombre. Todo esto es más que suficiente para calificar la energía
eléctrica como una cosa (9). Por lo demás, es de recordar que ya el Derecho Ro-
mano habia admitido dentro del concepto de hurto el de energla genética en los
.acoplamientos de semovientes de propietarios distintos (9 a).
La Cone de Talea ha establecido que tila electricidad, considerada no en el
estado latente en que se encuentra en la naturaleza, sino como el producto in-
dustrial de una empresa de alumbrado, o sea, comO el resultado de los esfuerzos
O el trabajo del hombre para desarrollarla y transfonnarla en energía utilizable,
es una cosa mueble susceptible de ser apropiada y transferida" (10).
La Ley General de Servicios Eléctricos de Chile castiga, con las penas seña-
ladas para el delito de hUrto en el ""!culo 446 del Código Penal, al que sustra-
jere energía o corriente eléctrica, di~ta o indirec:taracnte mGdiante conexiones

(7) OertmIUD. "Introducción al Der«ho Civil", traducción espt.ñola ("Editorial

labo,", Barcelona, 1933), pó¡¡. 140.
(8) Cillldo por Ennecc<ru., ob.. cillld., vol1.llD<fl 1, pO¡¡. '49, notll 11.
(9) Fer ...... "T.._ di Oiritto Ci.íle", volumen 1 (llo_ 1920); c..,án, ob",
cn.da. romo 1. pig. 2'7. "in fine"; Piloo. "ro problema jurídico de la electticidw'·, o-
..dio pubIiado "" la "ltevista de Derecbo y Jurisprudencia", romo l. _íón 0 . _ ,
pó¡p. 137 y ,i8<';""""; Oaro Solar, "l!xplicacio_ de 0.",00 Civil Chileno y CDm.
pondo", """" VI, Sanóago, 1930, pó¡¡. 102; Jooé Ml.!!ueI Sesuel, "la ind""w olk-
tri", ..... la logislación chile...... Memoria de Prueba. Sano.>, 1941, pO¡¡. 304.
(9 a) SU•• Melero, "losó.,cio... y términos del o.recho Civil en el o.recho
Pe1W.... ..matlo pubJicado en. la "Itevista de Detecho Privado", año XXXIV. Madrid,
19'0, póa. 32,
(lO) Seo....cía d. 7 de septiembre de 1920, Goc_ de los Tribunales de 1921,
primer ..........., N.' 28. pó¡¡. 161, "ltevi"" de o.recho y Juritprudeocía", ro"", XIX,
...:06. primont, póa. ,.

/
 LOS BmNES y LOS llI!UCHOII UA.LIIS 13
=====
clandestinas o fraudulentas ... (Decreto con fuerza de ley N.o 4, texto refundi-
do, publicado en el "Diario Oficial" de 19 de diciembre de 1962, artículo 168).
La jurisprudencia de otros países, como Ja francesa y la española, han re-
suelto también que la energía eléctrica y el gas son cosa, muebles y que"" aproo
vechamiento ilegítimo constituye delito de hurto.
"En cuanto a las ondas eléctricu de los aparatos emisores en la radiotelegra-
fía o en la radiotelefon{a 1 dice Ripert J es imposible ver en cHas un objeto de pro.
piedad mueble. La protección de e,to, derecho, ,ale del régimen de la propie-
dad privada".

9. El cuerpo humano y el cadáver.-"EI cuerpo de una persona viviente no

es coso§ sino que~ como parte o substrato de la personalidad .rtenece a ésta in
consutUlr, lD e lente ombre a qUien perte~
neZ<a el clle'po es PM/'Ícta,.,oacéf;'1'!i!íá"aqu! un objeto susceptible de aproo
piación 1 y no porque el substrato jurídico esté más alejado, sino precisamente
por estar más cerca del su jetO que cualquiera de los objetos sometidos a su pro-
piedad" (11). Lo ""terior no excluye el derecho de utilizar el cuerpo (cóntrato
de modelo de arti'ta o de sa,tre).
Pero las partes #fJiI"adas del cuerpo y sus humores o substancias (dientes,
pelos, piel humana, brazo, pierna, sangre, ¡«he materna, semen), son cosas ín~
dependientes desde el momento en que se separan y, en principio, son propiedad
de la persona de cuyo cuerpo se han separado. La leche de la madre, ,egún el
C6digo Sanitario Chileno~ "es propiedad exclusiva de su hijo, y en consecuencia
está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que, por indicad6n méd~ se •
resuelva lo contrario. La madre nO podrá amamantar niños ajenos mientras el
n
propio 10 requiera, a menos que medie autorizaci6n médíca (articulo 18).
Surge la cuestión de determinar si la obligaci6n de de'prenderse de un miem·
bro del propio cuerpo o de tolerar su separaci6n habría de considerarse inm;:>-
nI, y por consiguiente nula. En principio, .,1 es; pero ninguna tacha podria opa-
nene si el miembro forzO$3lIlcnte debería eliminarse, por enfennedad o causa
st:mejante" o si la separaciÓll en nada altera la normalidad general de una per-
sona. como la eruacci6n de un diente O el COrte de pelos.
La enajenaci6n de la sangre o de la ¡eche humana 1 en los térm1nm permiti ..
do! por la ley, es perfectamente lid... Y aun se considera posible la venta O do-
nación del semen para la fecundación artificial, "porque se trata de. un hecho
de moral individual y no de motal $OCia!, que ,queda entregado sólo al criterio de
w personas interesadas" (12). La pnlctica última confirma esta opinión. Por lo
demás, el anonimato del donante cs"absoluta en las clínicas,
En enanto al ,adá.eI', vimos los problemas de su di'posición en el yolumen
de la "Parte General" (número 368, págs. 282 a 287).

BibliognHa espeeial.-E. Arriagada U., "El cuerpo humano como objeto

del Derecho". Mem., Stgo., 1946; Le6n Mazoaud, "Los contratos sobre el cuerpo
humano", R. de D. Y J., t. XLVII (Santiago, 1950), Secci6n Derecho págs, 33 a
44; De Cupis, "y diritti della personalira", Milano, 1961.

(11) PauI Oertma.... obra citada, pigs. 141 Y 142.

(12) M. V.... N., "Teorl. de los deredlOS subjeti"",", M""",,;" d. P"",ba, &n.
naso, 1941, p~ 36.
 DEllECHO CIVlL

B. COSAS MUEBLES E INMUEBLES

10. Idea gtneral.-Las cosas .cQrporale~ s¡;>n muebles o inmuebles

r(artículo 566), según que ellas puedan o no transportarse de. un lugar
\.á.otro sin cambiar de naturaleza.
La ley ha hecho extensiva esta distinción a las cosas incorporales
(artículo 580), que, por su esencia, no son, en realidad, muebles ni in·
muebles; pero razones prácticas, que luego veremos, justifican la dispo-
sición del legislador. '

11. Historia de la distinción.-En el derecho moderno se conside·

ra como la clasificación más importante de las cosas, la que distingue
los bienes muebles e inmuebles. No ocurría lo mismo en el Derecho
Romano, en que la clasificación tratada sólo surgió en los últimos tiem.
pos; pero no tuvo la amplitud ni el interés práctico actual. En efecto,
se aplicaba sólo a las cosas corporales y, en principio, las reglas jurídi.
cas eran comunes a los muebles e inmuebles, aunque había, para estos
últimos, algunas normas especiales: disposiciones sobre relaciones de
vecindad y sobre servidumbre; y los plazos para la prescripción y los
preceptos reguladores de la protección posesoria eran diferentes para
muebles e inmuebles, etc. (13).
Fue el Derecho de la Edad Media el que desenvolvió y dio im·
portancia a la distinción entre ambas clases de cosas. En esa época .sólo
se estimó de valor la propiedad inmueble, en especial la agraria; sobre
ella se constituyó el fundamento del poder político y económico. Los
bienes raíces representaban "la aristocracia de las cosas" y, en conse·
euem:ia, recibían del legislador una protección y un tratamiento privi.
legiado. Los bienes muebles, en cambio, eran considerados como viles
y despreciables: t'(!! mobilis, re! viii!; vilis mobilium po!!csio (13 a).
Esta superioridad de los, inmuebles sobre los muebles trajo dos
consecuencias: 1) una diferencia substancial entre el régimen jurídico
de unos y otros; 2) la necesidad de catalogar todas las cosas, no sólo
las corporales, sino también los derechos (tanto los de naturaleza pri.
(13) Jon-Kunkd. "Derecho Privado R.omano", tttducción castellana. BarceloM 19~71
Ñ lU. p.\rrolo 46-
(B.) Si. embargo. hubo en Castilla. en derermin>do _ t o ele la Ildod Me·
dia" e:D el llAmado de "te'Surrecci6n getmalli.(a"~ una e'::IalCllCmn del bien mueble. ~
eruditos observan en rodo el Poema del Cid el desprecio del territorio (de 10 lru:nueble)
y la cnIll1Ci6n del oro. la pla.. y lo. vestl<los. VI:ue: Beneyto Pére%, "Sobre los bícues
mueblét en ti Dt.t<d>o Medlcva1 llspañor·. estudio publkodo en la "lI.evi... Qenentl de
usJ¡l.ción y 1urisprudenci.... romo 163. Madrid, 1933, pá¡¡s. 798 • 827.
 LOS BI1lNES Y LOS DEJl.ECHOS 1lEALES 15

vacla como los públicos), en una u otra categoria de ellas (14). Refle·
jan esta concepción los Códigos de Francia (articulo 516) y de Chile
(artículos 566 y 580), pues encuadran todas las cosas, corporales e in.
corporales, dentro de las clases de muebles e inmuebles.
El inmenso desarrollo dd comercio y la industria, iniciado en el
siglo XIX, ha dado a la riqueza mobiliaria una importancia enorme.
Pero este incremento de la fortuna mobiliaria no se debe, fundamen.
talmente, a la multiplicación que, por obra de la industria y el comer·
cio, ha experimentado la producción y d intercambio de los objetos
corporales muebles, sino a la consideración de los derechos personales,
de crédito u obligaciones, entre las cosas incorporalcs muebles. Los de.
rechos mobiliarios (bonos de crédito contra sociedades, contra el Esta.
do, etc.), han determinado, pues, la preeminencia de la riqueza mo-
biliaria sobre la inmobiliaria; en la mayor parte de los paises civiliza-
dos aquélla es muy superior a ésta y constituye lo esencial de las for-
tunas. Por eso hoy en (Ha se tiende a una protección jurídica de la ri.
queza mueble similar a la dispensada a los inmuebles.
A pesar de todo, en las legislaciones modernas, como la alemana
y la suiza, la clasificación de los muebles e inmuebles sigue siendo la
más importante. El Código Civil Alemán, dicen Enncccerus, Kipp y
WolH, establece un derecho mobiliario y un derecho inmobiliario "pro-
fundamente diversos, rigiendo sólo en pocos aspectos principios igua-
les o coincidentes en lo principal" (15). En el C6digo Civil Italianoilie
1942 se mantiene también la distinción tradicional de los muebles e
inmuebles, porque, según decía el Ministro Guardasellos Grandi en su
Relación al Rey, todavla es importante bajo múltiples aspeet<>s en el or-
denamiento jurldico ("perche, come ho gi1l notato, ancora sotto mol.
teplici aspetti rilevante nel nostro ordinamento giuridico").

12 Interés práctico de la distinci6n.-En general, puede decirse

que deotro de nuestra legislación los muebles están menos protegidos
que los inmuebles y que el régimen jurídico de unos y otros es díverso.
1) t.a _enajenación de los muebles está autorizada más fácilmente
qUl! la de los bienes ralces cuando se trata de incapaces o de los admi-
nistradores de bienes ajenos.
2) La venta y enajenación de los inmuebles exige w\emnidades y
requisitos que el legislador no impone tratándose de bienes mUl!bles.

(14) _í, átsdo por c..suln, ob ... cítsda, romo 1, p6g. 264.
(1,) Obra citsda, volumen 1, pá,g. "~'o
 16

3) El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de ~s años

para los muebles y de cilico años para los bienes raíces (artículo 2,508).
4) Los inmuebles son susceptibles de hip&teca; los muebles sólo
pueden garantizarse con prenda. Sin embargo, por excepción, los bu-
'\>
ques y aeronaves, que son por su naturaleza misma cosas muebles, pue- ",
den hipotecarse. .
5) Sólo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles.
6) Es elemento de los .tos de robo y hurto la apropiá¿ión de
cosa mueble ajena; la apropiación de cosas ¡runu es constituye el delí.
to de uSlI!PaciÓn.
7) Es competente para conocer de una acción inmueble, el juez
del lugar en que el bien raíz esté situado, y de una acción mueble, el
juez del lugar en que debe C1IIIlplirse la obligación, salvas las excep.
ciones legales.
En el curso de nuestro estudio veremos muchas otras diferencias
más entre el régimen jurídico de los muebles y el de los inmuebles.

13. Diversas categorías de cosas corpocrales muebles e inmuebles.-

"En principio, la noción de inmueble está ligada a la de fijeza. El cc;m.
cepto de inm~ble, evoca una cosa que €2 es susceptible de trasladar.
se de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de mueble
~e a una cosa cuyo traslado es posible sin ningún riesgo pa.
'. ra su substancia".
1 Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea cansí. 1
.' derada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble o que como 1
tal debe kIlerse, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella
a favor de terceros.
De este hecho surgen diversas clasificaciones. Las cosas corporales
muebles son de dos clases: muebles por naturaleza y muebles por anti·
cipación. Las cosas corporales inmuebles se agrupan en tres cátegorias:
inmuebles PQcuatl!raleza, inmuebles por apher!!1cia o jncorP.2ración e
inmuebles p.w: destinación. Algunos autores redúcen los inmuehles a
dos clases: inmuebles j)ór naturaleza, comprendiendo en ellos a laS co-
sas inmuebles por incorporación, e inmuebles por destinación, En todo
caso, hay que observar que nuestro Código Civil no adopta ninguna
terminología; se limita a expresar los conceptos de las diversas clases
<k cosiIs.
14. Inmobilizadón, inmovilización.-La transformación de objetos
muebles en inmuebles es llamada por algunos inmOBUi¡¡aci6n, palabra
 LOS BIENES Y LOS DERIlCHOS RIlALES 17
gráfica, aunque no figura en el Diccionario de la Academia Es-
pañola. Otros prefieren llablar de inmovilización, voc¡¡blo aceptado por
el Diccionario de la'Lengua y que se refiere a la acci6n y al efecto de
inmovilizar una cosa. Ambos términos denotan en el fondo la misma
¡tlea, como quiera que una cosa es inmueble o inmoble cuando no pue-
de moverse, ---
La inmovilizaci6n es a veces meramente ficticia, pues el mueble
que se considera inmueble p'lfa los efectos juddicos sigue en el hecho
con la aptitud para trasladarse o ser trasladado de un lugar a otro sin
menoscabo de su naturaleza o estructura. Así, por ejemplo, son inmue-
bles los animales actualmente destinados por el dueño de una finca al
cultivo o beneficio de ella (artículo 570, inciso 4.°).
Pero en otros casos la inmovili,.ción responde a la realidad. Las
cosas muebles que constituyen un edificio pasan a ser inmuebles, por-
que por su adhesión o incorporaci6n permanente al suelo no pueden
transportarse sin que dejen de ser lo que son. Si un edificio es demo-
lido, los materiales ya no pueden considerarse como elementos consti-
tutivos de un edificio; recobran la individualidad que tenían antes de
la incorporación al sucio, vuelven a ser cosas muebles.

1. COSAS CORPORALES INMUEBLES

1. Inmuebles por naturaleza

15, Idea general.~Son ¡as cosas que responden esencialmente a la , i

definición tle inmuehles: (osas que !lJ.,l.. pueJen trasladarse de un lugar
a otro sin que se altere s':l substanAa. •
Dice el artículo 5~:'~'7J;;~eblés' o fincas o bienes raíces son las \ .
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras
y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edifi- \
o

cías, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos". __

Los que siguen la clasificación tripartita sólo-consideran inmuebles
por naturaleza las tierras y minas.
!/¡
16, Las tierras.~Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin
construcciones, árboles ni plantaciones, Constituyen un demento na-
tural fijo. No modifica la naturaleza inmueble de la tierra el hecho de
que pueda alzarse por palas y transportarse, pues lo que se traslaJa es
una porción mayor o menor de ella, pero no la tierra propiamente tal
1lI una parte de ella, con su disposici6n natural en estratos; en otras

l.-DerechO C¡vlJ, 111

 _._---,.

1é iIEJU:cHO CIVIL

palabras, lo que se traslada es la materia inorgánica desmenuzable de

que se compone el suelo natural y las demás substancias existentes en
él; pero no el suelo mismo, es decir, la superfici~ geográfica.

17. Las minas.-Las minas son los depósitos de substancias minera-

les formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las
substancias minerales extraldas de la mina son muebles; pero la mina,
en sí misma, siempre es una cosa inmueble.

18. Predios o fundos.-Dice el Código Civil que las casas y here-

dades se llaman predios o fundos (artículo 568, inciso 2.°).
Indudablemente, la palabra casa está tomada en un sentido amplio,
en el de edificio en que se puede vivir o morar, aunque no esté desti.
nado a la habitación hogareña. Y así también es casa el edificio en que
funciona un almacén.
Heredad, según el Diccionario de la Lengua, es: porción de terre-
no cu[tÍvado perteneciente a Un mismo dueño; hacienda de campO,
bienes ralees o posesiones. Esta última palabra designa especialmente
a las fincas rústicas.

19. Predios urbanos y nísticos.-Los predios se dividen en urbanos

y rústicos.
Por predio rústico se entienden diversas cosas: 1) el campo o si-
tío fuera de poblado; 2) la parte de tier:a vacía que se cultiva o bene-
ficia de cualquier modo; 3) la tierra permanentemente destinada al
cultivo agrícola, sin que importe su ubicación dentro de límites urba-
nos o rurales; 4) el sitio no edificado, sea que se cultive o beneficie la
tierra o no. El sitio no edificado y que no se cultiva ni labra, se llama
erial o sitio eriazo.
Para determinar el significado que en [as leyes tiene la expresión
predios rústicos, habd que atender en cada caso, y en ausencia de una
definición legal, al sentido que fluye de las disposiciones respectivas.
Así, por ejemplo, de diversas disposiciones del Código Civil se des.
prende que, en el contrato de arrendamiento, predio urbano es el que
está edificado, hállese en el campo o en la ciudad; 't predio rústico es
el que está destinado permanentemente al cultivo agrícola. Por eso la
jurisprudencia ha dee1arado que no constituye predio rústico una can·
tera, pues tal bien raíz no está destinado a la agricultura (15 a).
05 a) Corte de Valparairo. 16 de didcnthre de 1902, "Gacern de los Tribunales",
año 1902 romo n, N." 2.971, pág. 1.30S.
 tos I¡¡E~ES Y LOs DERECHOS REALlls 19

La ley sobre arrendamiento de inmuebles, dice que, para sus efec-

tos 'se entiende como predio urbano el que está situado en poblado y
el edificio que fuera de poblaei6n, se destine normalmente a vivienda
y no a menesteres campestres (artleulo 1.0)_
Hay casos que se prestan a dudas. Para calificar, entonces, si un
predio es rústico o urbano, será preciso determinar cuál es el elemento
principal, si la tierra o el edificio. Por ejemplo, el arrendamiento de
una parcela agrkola, será de predio rústico, aunque comprenda una
casa '1aliosa; y por el contrario, si el destino principal del inmueble es
la habitación, el arrendamiento será de predio urbano, aunque la casa
tenga quinta o huerto.
Para los efectos de la Ley de Reforma Agraria se entiende por"tre-
dio f¡ís/ico todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero fores- °
tal, esté comprendido en ZOnas rurales o urbanas" (Ley N.O 16,640, de
28 de julio de 1967, art. 1.0, letra a).
Para la Ordenanza General de Construcciones, expresa una sen-
tencia de la Corte ,le Valdivia, predios urbanos sedan los que se en'
cuentran dentro de los límites urbanos, y predios rústicos, los campos
o sitios fuera de poblado (15 b).
La distinci6n entre predios rústicos y urbanos tiene gran impor-
tancia tráctica, como, por ejemplo, en materia de impuestos; y es de
notar también que varias leyes establecen impuestos adicionales sobre
sitios eriazos en diversas ciudades.
La Ordenanza General ~e Construcciones impone a todo el que
desee construir un edificio solicitar la autorización de la Dirección de
Obras Municipales respectiva; pero, entre otros C<lSOS, exceptúa de ese
permiso la construcción de obras ubicadas en el interior de predios rús-
ticos. (Nueva O. G. de C., publicada en el "Diario Ofidal", de 10 de
septiembre de 1949, artículos 16 y 17).
El Código Civil consagra reglas particulares relativas al arrenda.
miento de edificios (artlculos 1,970 a 1,977) y reglas particulares rela-
tivas al arrendamiento de predios rústicos (artículos 1,978 a 1,986).
Las reglas relativas a la cabida no son aplicables a las ventas de
preclios urbanos sino únicamente a la de los rústicos (15 e).
La ky sobre caminos establece que los predios rústicos deberán
(15 b) Senrencia de 17 de abríJ de 1941, "Revista de Derecho y Jurispmdencia".
mIDO XXXIX, sección segunda., pág. 1 (considemndos 13 y 14, págs. 4 y S).
(15 e) Corte Suprema, 12 de enero de 1915, Gaceta. 1915, l.ec semeStre. N,o 15.
?ág. 32, "Revista de Derecho y Jur.ísprudencia", romo XII, secdóo primera, pág, 574;
e de ValparaÍso, 2 de julio de 1915, Gacera, 191::>, 2.° semestre, N,1l 413, pág. 1.064;
e de Iquique, 14 enero de 1919, Gaceta, 1919. Lec semestre, N.'l 1,145, pág, 459. En
contra: C. de Tncna, 7 de octubre de 1914, G'Kera. 1914,2.° semestre. N.O 456, pág, 1.269.
 ~ DER];CHO CIVIL
=======
permitir la extracción de tierra, arena, piedra y demás materiales aná-
logos que fueren necesarios para la construcción y conservación de los
caminos que existieren dentro de SUS' propiedades ..• Quedan excep-
tuados de esta disposición los terrenos ocupados por edificios y sus de-
pendencias; jardines, huertos, parques y viiiedos ... En predios rúsÚcos
deberá permitirse el libre acceso y tránsito por ellos de los encargados
de efectuar los estudios de caminos y trabajos instrnmcnta1cs que és- ,
tos requieran.

2. Inmuebles por adherenCia

'\
20. Idea general.-Inmuebles por~erellcia () incorporación son
aquellas cosas que adhieren pcrmanentcincnte a las que 110 pueden trans-
portarse de un lugar a otro (*) .
.1()r esta ~dherencia o/,incorporación están inmovilizadas y la ley
las trata como 'inmuebles.
Algunos autores incluyen estas COsas entre los inmuebles por na·
turaleza.
La ley dice que "inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que
no pueden transportarse ,le un lugar a otro, como las tierras y minas,
y las que adllÍeren permanentemente a ellas, como los edificios, los ár-
boles" (artículo 561, inciso 1.0)_ y agrega que "las plantas son inmue-
bles, mientras S!,lhiere0;11 suelo ]lor sus~ raíces, a menos que estén en
macetas o cajones, ,que Jluedan transportarse de On lugar a otro" (ar-
- tícuJa,,6J)-., '- ,

21. a) Edificios.-La Ordenanza General de Construcciones y Ur-

banización define, para sus efectos, el vocablo ediftcio. Oll1sidera co-
mo tal "toda construcción destinada a la habitación o en la cual una
o más personas puedan desarrollar cualquiera labor transitoria o per-
manente". (Ordenanza publicada en el "Diario Oficial", de 10 de sep-
tiembre de 1949, artículo 2_°). Pero el alcance de este concepto está res-
tringido s610 a los efectos de la Ordenanza, como lo dispone expresa-
mente esta misma.
El legislador chileno no ha formulado una defínici6n de validez
general; sin embargo, dd sentido natural y obvio de la palabra edificio,
y de la disposición del artículo 568 se desprende un significado amplio,
Por edificio debe entenderse toda obra o construcción ejecutada por el
(.) Claro Solar, ohra citada, tomo VI (S3ntiago, 1930), pág. 50, N.O 36; Tomá~
A, Ramírez, "Explicaciones de Derecho Civil", Pnmer Año (Santiago) 1907), pág. 261.
 LOS .BIENES Y ¡,OS DERECHOS REALES 21
-, -~---'--
.- --~-- -- ~ --- - - --
-----~-~~----~----~_._----~,~---_..
--,,-~-
-~~

hombre mediante la unión de materiales y adherida al suelo perma.

nentemente.
En consecuencia, entran en est.a Jenonünación no sólo las casas,
bodegas, hangares (para usar un galicismo necesario), etc., sino tamo

pozos, etc. *
bién los puentes, alcantarillas, diqUes, malecones, acueductos, túneles,

La jurisprudencia chilena ha declarado lo siguiente.

a) Que debCll reputarse inmuebles los ,1urmientes, rieles y todas las
obras de "rte de un ferrocarril: puentes, "lcantartllas, tc.rraplenes, coro
tes y tÚllelts. Estas obras se encuentran íntimanlente unidas .01 terreno,
formando con él un solo todo (16). '
b) Que las Hneas tdegrMicas, por su propia naturaleza, deben con·
siderarse permanentemente adheridas al suelo (17).
e) Atcndi,hs la naturaleza de los materiales de su construcción y
la ubicación, un horno ,k, panadería t:s innul<:blc, eonlO quiera que es
una cosa que está adherida permanentemente al suelo (18).

Pwpi3mcnte, ~ dicc, .lados lns progn'hos de 1:1 ingenioÍa) parece que los
ediíicios nu tkb~·rbn COllt;¡C~C ya tntre los inmueble;;, pue\ es posible trasladar
con;-,¡ruccÍo!tcs sin rJemoleda;:. Fn Parí". apunta Planiol, la "FunlaJne du Pal-
mier". sohre la plaza tk CJ1:ttdet, fue muvida hacia atrás todo entera, i10r la
nrcrtura del 13uukvard de SC!lost0I'0L Pero el Derecho, prosigue el mismo autor,
no mü;¡ la ~Xlsihil¡dad del movimiento con el mismo rigor que la mecánica. Om-
si(jera como inmuehles las CI):'JS (lut: 10 ~on de una manera durable y h:lbitu:1l;
atjudlas cuya funcitll1 es b ¡le SCI inmuehles, ;:lUoque accidentalmente puedan
ser tra~ladaJJ.~ por medíus extraordinarios.

22. Condición de la inmovilización de los edifidos.-Los edificios

son inmuebles cualquiera que sea la pcrso1Ja que los haya construido;
10 ley no exíg~ que ,"sta p""Olla ,ca el propietario del terreno. La na·
turaleza dd bien ,s una cuestión distinta de la propiedad del mismo.
En la jurisprudencia nacional hay pronunciamientos contradicto·
ríes. L<\...Oldyoría de 135 sentencias declara que el edificio pasa a ser bien
mueble si pertenece a otra persona que el dueño del suelo. Ap6yase
est:¡ t"sis en la ,lisposición del artículo 571, según· el cual "los produc.
tos de los inmuebles. y las msas accesorulS a ellos, como las yerbas de

{16) e Suprema, L" ~lc :;¡gosto de 1912. "Revjsta de Derecho y Jurisprudencia",

Kcdón primera. pág, ')90; C. Suprema, 12 de julio de 1913, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tOffiú 1I, St-'coón primera, pág. 537.
(17) C. Suprema, 12 de septiembre de 1922, "Revista de Dere<:ho y Jurisprudencia",
tomo 21, sección primera. pág, 823,
(18) e Valparaísü, 8 de agosto de 1918, Gaceta, 1918. bimestre julio-agosto, N.O 33'.
pág. 1.018,

• j \,'" ?
'¡ • •
 DEltECHO CIVIL

un campo, la madera y fruto de los árboles, las animales de un vivar,

se reputan muebles, aun antes de su separaci6n, para el efecto de cons.
tituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueño", Las resoluciones judiciales que consideran en todo caso bie.
nes raíces a los edificios, sostienen que no se puede hacer una separa.
ción absoluta y total entre éstos y los terrenos en que están construidos,
si se toma en cuenta la letra del artículos 568 (19).

Bibliografía espedal.-González~ "La construcción en terreno ajeno", Me~

mor~ de Prueba> Santiago t 1952 (aún inédita)

Para que Ima cosa.se califique de inmueble por adherencia la ley

s610 exige que adhiera permanentemente a un bien raíz, esto es, que
haya una incorporación estable, íntima y fija, y no una mera adheren·
cia exterior.
Si un edificio cumple esta condición, es inmueble. No es necesa·
rio que esté construido a perpetuidad. A este respecto -en contra de
lo que creen algonos-, no hay diferencias entre el Código Civil Chi.
lena y el Código Civil Francés. Dentro de las disposiciones del uno y
el otro son inmuebles las construcciones levantadas para una exposi-
ción, aunque al cabo de algunas semanas deban ser demolidas. Así se
desprende del artículo 569 del Código Civil que declara inmuebles a
las plantas, aunque sU incorporación al suelo, por la naturaleza misma
de las cosas, es esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del aro
ticulo 571, que implíeitamente califica de inmuebles a las yerbas de un
campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los ár·
boles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a otra perso-
na que el dueño. Si se consideran inmuebles todas estas cosas, que son
por naturaleza de adhesión temporal a la tierra, ya que están destina·
das a desaparecer en un tiempo más o menos corto, no existe razón
(9) Sentencia.s que expresan que los edificios son bienes muebles si pertenecen
a otra persona que el dueño del suelo: C, Suprema, 8 de octubre de 1867; Garera. 1893.
tomo n. N.O 3537; pág. 1.693: e Tamo, 22 julio de 1910. Gacera. 1910, tomo l. N.O 607,
pág. 1.050; e Suprema, 1." de diciembre de 1928; "Revista de Derecho y Juri~pruden.
cia", tomo XXVl1. se«ión primera, pág. 71; e úmcepci6n, 29 de octubre d.e 1935,
"Revisra de D,erecho y Jurisprudencia", romo XXXV. se«ión primera. pág. 414.
En sentido contrado: C. Santiago. 28 de junio de 1878; Gscera> 187B, N.!> 2.148,
pág. 879; C. Suprema, 13 de julio de 1938. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", ro-
roo XXXVI. secóón primera. pág. 86 (C. 6.(l~ 7.°. pág. 93); voto disidente dd Minis·
tro don Humbertt) Bianchj V. del fallo de la C. de Com:;epdón, 16 de mayo de 1936 1
Gaceta. 1936, Ler semestre, N,O 91, pág. 391 (el vnto aparece en las páSS. 395 y 396).
En sentencia de 8 de enero de 1918 (Gacet4, 1918, l.er semestre, N.O 3; pág. 17) la
Corte Suprema estábleóó que las instalaciones de esranques para almacenar petróleo, cons-
truidas por una empresa comercial en terreno! tlffenddlio! dI P;sco, son lnnlubles por
adlmió•.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ltEALES

en exigir que los edificios estén ineorporados a perpetuidad al suelo pa-

c., reputarlos inmuebles (20). Este es el criterio que también sigue el
Código Civil Italiano de 1942, que declara inmuebles todas las cons-
trucciones, aunque su unión al suelo tenga un fin transitorio (artitu-
io 812, inciso 1.0): "anche se unite al suolo a scopo transitorio".

23. Construcciones volantes.-Pero ¡as construcciones llamadas /lG-

que simplemente descansan sobre el sucio, sin cimientos ni pi-
./.1IJles,
lotajes, no implican una incorporación Íntima y fija a la tierra, sino
una IDera adhesión exterior. Son, por tanto, muebles y no bienes raí-
ces. Es la situación que tienen en las legislaciones chilena y francesa
los puestos de feria, las tiendas de los circos, etc. (21).

24. Partes integrantes de un edificio.-Las cosas muebles que cons-

tituy~n parte integrante eJd edificio se incorporan a él, y son inmue-
bles por adherencia sea quien fuere el que las haya agregado. Así, si
el arrendatario de una casa agrega una losa que falta a un pavimento,
esta losa pasa a integrar el edificio.

25. Materiales separados del edifido.-La naturaleza inmueble de

lo, edificios deriva de su incorporaci6n al sudo; cuando esta incorpo-
r"ci6n cesa por la demoJici6n eJd edificio, los materiales recobran su
calidad anterior de muebles. Pero no pierden su ,acácter jurídico de
inmuebles los mater;:¡le. separados 5610 momentáneamente en raron
de un cambio o reparación, porque no hay ánimo de dar diferente des-
tino a los materiales (artículo 573) y, por tanto, continúan virtualmen-
te siendo parte integrante del cdificio o accesorio del suelo.

26. b) Arboles y plantas.-Todos los vegetales, tanto árboles como

plantas, mientras adhieren al suelo por sUs ralces, son inmuebles (ar-
tículos 568 y 569).
Los árboles son todas las plantas percones, de tronco leñoso que
(20) P:wicipan de esta Jocrrína: Baudry·Lacaotinerie, "Préds de Droit Civil", to-
rno JI. París, 1926. pág. 609; Planíol, obra citada, pág. 54, N.O 2.208. Colio y Capita:tt.
Curso Elemental de Derecho Civil", traducción española, tomo JI. volumen n. Madrid.
1923, pág. 473; ]osserand. "Cour5 de Droir Civil Positif Fran91is"~ tomo 1, París. 1930,
Fág. 676; Covídlo, "Docrrina General del Derecho CivIl", traducción directa del ica-
~¿an(), México. 1938, págs. 216 y 277; Garo Solar, "Explicaciones de Derecho Civil Chi-
:eno '1 Comparado", tomo VI, Santiago, 1930, pág, 53. N.O 39. Por su parte, la Corte
o;uprcma de nuemo país ha dicho que la ley no exige, para calificar los inm.uebles por
..JhesiÓn, que el dueño tenga el JÍnimo o .intención de dejar 11U cosas permtt~remente
a.:lherldas (Sentencia .le 8 de enero de 1918, G.u:eta de los Tribuoates, año 1918. 1.e!
sememe, N,O 3, pág. 17. Véase el considerando 4.", pis, 18).
(21) Véanse los aUlore:J citados en la not\ anterior.
24 DERECHO CIVIL

se ramifican a mayor o menor altura dd suelo. Entran en esta espe-

cie de vegetales desde los árboles más corpulen tos y frondosos hasta
los arbustos de matorrales.
"En la denominación de platltlls se comprenden todos los demás
vegetales hasta la yerba más insignificante, destinados a perecer forzo-
sameote después de dar la simiente, en el mismo año o a Jo más al
• d o ano.
segun ~"

La razón de la immvilízaciól1 de los árboles y plantas es su incor-

poraci6n al suelo. De ahí la necesidad de que la plantación se efectúe
para que esas cosas se consideren inmuebles; el mero propósito de plan.
tarlas; después de adquiridas, no basta.
Además, la adherencia al suelo de los árboles y plantas debe ser
directa: por eso no son inmuebles las plantas que están en macetas ()
cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro (artículo 569);
y serán muebles, aunque los cajones o macetas estén enterrados en el
sudo.

27. Cesación de la calidad de inmuebles de los árboles y plantas.-

Los árbole, y plantas pierden su calidad de inmuebles si se separan
definitivamente del suelo; pero si la separación es sólo momentánea,
como en el caso en que '" arrancan los bulbos o cebollas pafa volver-
las a plantar, conservan la calidad de inmuebles (art!culo 573).

28. e) Productos o frutos.-El legislador implícitamente considera

inmuebles los productos de la tíerra y los frutos de los árboles al de-
clarar que éstos y ¡as plantas son inmuebles; pero la separación de la
COsa principal los convierte en muebles. Así también se desprende del
artículo 571. que dice: "Los productos de los inmuebles, y las COsas ac·
cesorías a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun aIItes de SIl
separación. para el efecto de constiruir un derecho sobre dichos pro-
ductos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la
tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras
de una cantera~'. Al decir el artículo m"aun antes {le 511 separación",
da por sentado que los productos y ffttos separados de la cosa princi.
pal son muebles, y que por una ficción se consideran muebles antes
para el efecto que indica; por tanto, si no hay separación ni procede
la ficción, los productos y frutos son inmuebles.

29. Carácter de la enumeración de los inmuebles por naturaleza y

por adhesión.-La enumeracíón dd artículo 568 es meramente cjcm·
 LOS BIENES Y l.a" DER:F.CHOS REALES
--- ----- ---_25
..
-
I
piar. Así lo revda el empleo de la palabra como, que denota, en senti-
d" comparativo, ¡,lea uc equivalencia, igualdad o semejanza. Por lo de-
más. una enumeración taxativa en esta tnateria sería absurda.
La jurispruuencia, como ya lo hemos indicado, ha declarado in-
muebles touas las ·obras de arte de un ferrocarril; ¡as líneas tdegráfi-
cas, etc.

3. !lImll,'bles por destÍlUlci611 •

30. Definición.-Llámanse inmuebles por destinación las cosas mue· ')
~l1e la ley reputa 11l111Ucbles por Ulla ficción, como consecuencia /
,'e estar destinadas permanentemcnte al uso, cultivo o beneficio de un ~
i~!lluebJe.

31. Noticia histórka.-EJ origen de la ficción se encuentra en el

Derecho Romano, que se ocupó de ella inci,kntalmente en la materia
.le los legados. A,í, una ley del título 7 del libro 33 del Digesto exprc-
'3 que cuando se lega una heTedad con los muebles que sirven para
heneficiarla, sólo se entenderán dejados los que sirven para su cultivo,
\" no los que tuviere allí el ,Iueño para su propio uso.
Los antiguos autores franceses desarrollaron el eonl~'pto de los in·
muebles por destinación; per-o no moldearon con ellos una figura cs·
pecial de bienes: se limitaron a incluirlos entre los inmucbles por na·
turaleza, a fin de evitar su separación del fundo principal.
Fueron los autores del Có,ligo Civil Fnmcés quimes juzgaron útil
~'tablecer los inmuebles por destinación como una categoría aparte de
:os inmuebles por naturaleza.
M;Ís tarde, otros Códigos siguieron e,ta dirección, entre ellos, el
::ue.mo, que en el inciso 1.0 del artículo 570 ,lispone: "Se reputan in.
:nuebks, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están pero
manentemente destinadas al uso, cultivo v beneficio de un inmueble.
,in embargo de que puedan separarse sin ~!etrimento". En seguida, po:
~c algunos ejemplos, que más adelante analizaremos.
La doctrina m{)derna considera artificiosa la noción de los ínmue.
;"e, por ucstinación. Por esO el Código Italiano de 1942 siguiendo al
.\kmán, la ha sustituido por la de pertenencia, que "son las cosas dcs-
tín"das de modo permanente al servicio o al ornamento de otra cosa.
La destinación puede ser efectuada por el propietario de la cosa prin.
:ipal o por quien tiene un derecho real sobre la misma" (artfcul{) 817).
26 DEREcHO CIVIL

32. Motivos de la ficción de inmovilización.-Los motivos de la

ficción que constituyen los inmueble.s por destino son de orden prácti.
co. Trátase de evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe
la utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por eso,
en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinación
en la venta de una finca (artículo 1,830), en la hipoteca sobre bienes
raíces (artículo 2,420), en la especie que se lega (artículo 1,118), en el
legado de una casa y de una hacienda de campo (artículo 1,121).

33. Diferencia entre los inmuebles por adhesi6n y por destinación. I

-En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas
muebles incorporadas pierden su propia individualidad y se convier.
ten <;n parte constitutiva del inmueble, no as! las cosas destinadas, que
simplemente se agregan o anexan al inmueble y continúan conServan-
do su propia individualidad.
Pero muchas veces la distinción será dificil, y habrá que decidir,
según las circunstancias especiales de cada caso concreto, si una COsa
es inmueble por incorporación o por destinación.

34. Determinaci6n y calificaci6n de los inmuebles por destino; cues-

tiones de hecho y de derecho.-Para determinar si una cosa es inmue-
ble por destinación hay que estudiar dos cuestiones, una de hecho y
otra de derecho. Resolver si una cosa que no es inmueble por natura-
leza, está permanentemente destinada al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, importa apreciar simples circunstancias materiales que co-
rresponde establecer a los jueces del fondo a la luz de las pruebas que
se rindan. En cambio, decidir si conforme a las circunstancias as! es·
tablecidas, a esa cosa le corresponde la calificación de inmueble por
destinación, es ya una cuesti6n de puro derecbo (22).

35. Condiciones generales de la inmovilización.-En general, en el

Derecho Chileno, son tres las condieiones que la ley exige para que
una cosa mueble se repute inmueble por destinación.
1) La cosa debe colocarse en un itJmueble, pues la naturaleza de
éste es comunicada a aquélla.
2) La cosa debe colocarse en in~rés del inmueble mismo, esto es,
~
para sU uso, cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso l." del artícu·
lo 570 emplea la conjunción copulativa y, lógicamente debe entenderse
(22) C. Suprema, 19 de agos(O de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 38, sección primera, pág. 291.
 1,05 .BIENES Y LOS DERECHOS REALES
j
que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destina.
ción, basta que estén destinadas a una cualquiera de las finalidades
°
señaladas (uso, o cultivo, beneficio del inmueble) y no es necesario
que concurran las tres copulativamente. Así lo ha decidido, con toJa
razón, la Corte Suprema (23) y lo ha corroborado el Código de Aguas
en una especie de interpretación auténtica, pues dice: "Atendida su na·
naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o bene.
ficio de un inmueble se reputan inmuebles" (art. 2.°).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinación, según el
propio legislador, basta que sirva a uno de esos tres fines y no a todos
ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente
que el dueño de un fundo coloque la COsa en éste y por su voluntad
le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una
relación efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la des ti.
. nación del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo
modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destino es
preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sus·
tracción efeetiva del mueble a la explotación del inmueble (por ejem.
plo, un caballo destinado a las labores agrícolas pasa a servir como bes.
tia de tiro de un carruaje de paseo del dueño de la parcela agrícola), sea
por enajenación del mueble o el inmueble.
3. La destinación debe tener carácter permanente, es decir, cierta
estabilidad y fijeza; na se requiere la perpetuidad. Prueba el espíritu
de la ley la mención, entre los inmuebles por destino, de los abonos
existentes en la finca, que dejan de existir con su empleo.
En nuestro derecho positivo, al revés de Jo que ocurre en el dere·
cho extranjero y en contra de los principios jurídicos, no es una con-
dición general que el destino se lo haya dado el dueño del inmueble o
el titular de un derecho real sobre éste. El requisito de la destinación
por el dueño de! inmueble lo exige la ley especialmente sólo en
algunos casos: a) para las utensilios de labranza o minería, y los ani.
males destinados al cultivo o beneficio de una finca (inciso 4.° del ar-
tículo 570); b) para los abonos existentes en ella (inciso 5.0 del artícu·
lo 570); e) para las prensas, calderas, máquinas, etc., que forman parte
de un establecimiento industrial adherente al suelo (inciso 6.0 dd ar-
tículo 570).
Tal vez, el legislador no exigió como condición general la señala.
(23) Sentend1t de 2 de noviembre de 194:>-, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
romo 43, sección primera. pis. 227,
 •

28 DERECHO CIVIL

da en razón del error en que incurrió al considerar entre los inmue.

bies por destinación algunas cosas que, corno las losas de un pavímenm
y los tubos de una cañería, son inmuebles por adherencia. Y seglln se
sabe para adquirir esta última calidad, no es indispensable que las co·
sas muebles sean incorporadas al inmueble por el dueño de éste.

36. Clasificación de los inmuebles por destino.-El dominio de la

inmovilización por destino es amplio: agrícola, il1(lustrial. comercial.
doméstico y suntuario u ornamentaL De ahí que los inmuebles de esta
categoría puedan clasificarse en: 1) inmuebles por ,'estinacÍón agríco.
la; 2) por destinación industrial; 3) por destinación comercial; 4) por ,
I
destinación doméstica, y 5) por destinación suntuaria u ornamentaL . '
~

El hecho de que el legislador chileno cite ejemplos sólo de inmue.

bIes por destinación agr!cola e industrial, no significa que los el,: los
otros destinos no tengan cabidat La regla general del articulo 570 es
amplia."'.RUlUta·inmuebb. aunque por su naturaleza no lo sean, l~s
cO¿~Lque están permanentemente destinadas al uso, cultivo y benefi.
cio de un inmueble, sin emba;'go de que puedan separarse sin detri.
(mento. No restringe el campo ,le la inmovilización ;¡ la explotación
! agrícola o industrial de un inmueble; '" refiere al usu, cultivo y bene.
~ficio de éste, sin distinciones.
La jurisprudencia ha declara,l" que el menaje de un hotel quc en·
tra en el arrendamiento de un balneario, debe reputarse inmueble por
destinación, cuma quier:! que allí ha sido colocado por el arrendador
o dueño del balneario para el uso y servicio de éste, en forma perma.
nente, y para el beneficio del propio inmueble (23 a). No hay duda de
que se trata de un inmueble por destinación comercial.
También ha resuelto la jurisprudencia que ciertos artefactos sani.
tarios adheridos a las casas constituyen inmuebles por destinación (23 b).
Si aceptamos esta calificación, hobría una destinación doméstica.
En cuanto a la destinación SIIl1IuarÍa u ornamelllal, no sólo qued:l
comprendida en los amplios términus de la regla general del artícu-
lo 570, sino también cst~ considerad:! especialmente para solucionar
algun:!s dudas que podrían presentarse respecto de la calidad de mue·
bIes o inmuebles que tendrían las cosas (le comodidad u ornato por
la forma de su fijación o unión a las paredes de una casa,

(23 al e Suprema. 26 de 5cpfiembre de 1938, "Revista de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXVI, stxóón prim{:ra, pág. 2-17 (C ".0,pág. 250).
(23 b) C. de Santi:lgo, 14 de novi.embre de 1938. "Revist3 de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XlIi, lie<ción primera, pág. 227,
 LOS BIENES Y LOS DERli:CHO$ REALl:.S

37. Ejemplos que la ley cita de inmuebles por destinadón.-El ar-

tículo 570 del Código Civil pone algunos ejemplos de inmuebles por
¡
destinación. Son los siguientes. f" ¡ "1L'-" l
)
I 1) Las lasas de un ['ovímenlo (artículo 570, inciso 2.°). En reaH-
da,l, son inmuebles por adhesión, lo mismo que las tablas del piso de
las habitacion~s de una casa, pues adhieren a la casa o al suelo.

i. 2) Los tubos de fas caiíerías (artículo 570, inciso 3.°). También

son, propimnent,", inmuebles por adherencia si forman parte integran-
te del inmueble y se identifican con él formando un tndo.
Pero puede suceder que los tubos de ciertas cañerías no adhieran
al inmuebk mismo para que están destinadas. Nuestra Corte Suprema
resolvió que la red subterránea de cañerías establecida por una empre-
sa para la distribución del gas en una ciudad y tendida en las calles
de ésta, es un inmueble por destinaci6n, pues debe estimarse perma-
nentemente destinada al uso y beneficio del establecimiento industrial
que prod uce gas, en donde tienen su principio o arranque de partida las
cañerías que sirven para su distribuci6n y aprovechamiento. Tal fue
la doctrina de la sentencia en el juicio "Compañía de Gas de Amofa.
gasta con Fisco" (24). La calificación tenía importancia práctica, pues
de acnerdo ('OB la ley 4,174, si la red se estimaba inmueble por adhe.
rencia, la compañía debía pag;¡r el impuesto señalado por esa ley; en
cambio, si se concluía que era un inmueble por destinación, estaba Ii·
bre de esa carga.
En otro caso se resolvió que "los estanques de gas licuado, de petr6.
leo y sus derivados, pertenecientes a la Empresa Nacional de Petr61eo
y que forman una instalación sin carácter permanente o definitivo, pues
su unión con las redes de cañerías y su colocación sobre bases o apoyos
especiales no impide transportarlos y cambiarlos de ubicaci6n libres de
daño, deocn considerarse muehles que tienen el carácter de inmuebles
por destinación y no como inmuebles por adherencia" (24 a).

~. Los utensillOs de labranza o minería, y los animales actualmen.

te destinados oí mltivo o beneficio de una finca, con tal que hayan si-
do puesto en ella por el dueño de la finca (artículo 510; inciso 4.°).
Re,pcclo de esta disposición caben las observaciones formuladas a COn-
tinuación.
(24) Sentencia de 19 de agosto de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomD 38, sección primera, pág. 291-
(24 a) C. Suprema, 16 mayo 1967, R. de O, y J., t. 64, :iec 1,1, pág. 125.
M DERECHO CIVIL
~======

a) No es necesario que las cosas indicadas sean puestas por el due.

ño de la finca en persona; pueden hacerlo también sus representantes
legales o convencionales, de acuerdo con los principios generales de la
representación.
Al exigir la ley que las cosas hayan sido puestas por el propieta.
rio del fundo, implícitamente supone gue tanto el mueble inmovili·
zado como el fundo le pertenecen.
b) El poseedor del fundo, cuando no es propietario, también pue.
de inmovilizar muebles por destino, pero sólo en sus relaciones con
terceros frente a los cuales se conduce como propietario del fundo; pe.
ro en sus relaciones con el verdadero dueño la inmovilización no tie.
ne lugar: el propietario no puede reivindicar más que el fundo, que
es lo único que le pertenece, y no las cosas muebles que el poseedor
había colocado en él para su explotaci6n (25).
Es indiferente que el poseedor esté de buena o mala fe; este últi.
mo se conduce también con ánimo de señor y dueño y puede llegar
a prescribir.
e) En la expresión "el dueño de la finca" debe entenderse como
prendido todo aquel que tenga Un derecho de propiedad plena anuda,
absoluta o fiduciaria, y no únicamente el propietario pleno y absoluto.
Así un fiduciario, dice Claro Solar (26), podría inmovilizar por desti.
nación los utensilios de labranza o los animales puestos por él en la
finca para su cultivo y beneficio: respecto de terceros esos bienes serIan
inmuebles por destinación,
d) Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un
arrendatario, etc., jamás pueden considerarse inmuebles por destino,
"aun cuando de hecho se encuentren empleadas en el mismo uso que
las que son consideradas coma inmuebles" (27).
e) Los animales a que se refiere la disposición son los destinados
al cultivo o beneficio de una finca, cualquiera que sea este cultivo o be.
neficio, pues la ley no restringe sU precepto a la explotación agrícola,
Los animales han de estar destinados al servicio y explQtadón del
fundo. Por eso la ley expresa que la destinación al cultivo y beneficio
de la finca ha de ser actual, es dedr, real y verdadera, pues en tal acepo
ci6n aparece usada esa palabra. Además, la destinación de los anima.
les debe ser permanente, según la regla general del inci90 1." del aro
tículo 570,

(25) Planto!, obra citada, pág. 60, N.Q 2.217,

(26) Obra citada, romo VI, pág. 159, "in fine",
(27) Plonlol, obra citada, pág. 59, N.' 2.216.
 LOS BIENES Y LOS DERÉCliOS RÉALES :H
Dc acuerdo con lo anterior son inmuebles por destinación las bes.
tias de I~bor y arrastre de un fundo agrícola (bueyes, caballos, asnos,
mulas, étc.); las vacas de un fundo lechero; pero no serían inmuebles
por destinación "las vacas de una lechería de temporada, formada en
un fundo de crianza de animales aprovechando sólo la época de la pa·
ríción; faltaría la condición de destinación permanente al benefido del
predio que exige la regla fundamental del artículo 570". Tampoco
pueden considerarse inmuebles por destinación los animales de engor-
de o de crianza, pues no están destinados realmente a la explotación
dd fundo, sólo constituyen un medio de sacar provecho de los produc-
tos de éste, como los pastos. Sin embargo, tales animales son inmuebles
por destinaci6n si constituyen la única manera de sacar provecho del
fundo. Por eso la jurisprudencia francesa ha dado ese carácter a los
rebaños de ovejas unidos a los fundos que resultarían improductivos si
no sirvieran para nutrirlos (28).
Los caballos que por razones del servicio del fundo usan los tra·
bajadores son inmuebles por destinación; pero no los que para el recreo
de los mismos tiene la cooperativa agrícola.

; 4) Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueño de

ella a mejorarla (artículo 570, inciso 5.°). La ley se refiere a las subs.
tancias fertilizantes que aún no se han incorporado a la tierra, porque
desde el momento en que se incorporan pasan a formar parte de ella
mislllll y son inmuebles como el propio suelo.
Dos condiciones espedficas deben cumplir los abonos para ser in-
muebles por destinaci6n: a) que se hallen en la finca; y b) que el due.
ño de ella los haya destinado a mejorarla. En consecuencia, el salitre,
por ejemplo, que el dueño del fundo tiene almacenado en él para ven-
derlo, no es inmueble por destinación.

5) Son inmuebles por destú¡aci6n las prensas, calderas, cubas, alam-

, bíques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento
~ lndustrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste (artícu-
l ;0 570, inciso 6.°).
Tres condiciones deben cumplirse para la inmovilización de ob.
'etos por destinaci6n industrial.
a) La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adhe.
,.,nte al suelo. Nótese que lo esencial es que el establecimiento adhiera
al suelo; las calderas, máquinas, etc., pueden o no adherir al suelo.
(28) Plaoíol, obra citada, pág. 62, N.'> 2.220.
32 DERECHO CIVIL

b) Las cosas muebles indicadas deben estar destinadas a la reali-

zación de la industria a que está dedicado el establecimiento. A este
respecto "no deben confundirse la< máquinas que se inmovilizan por
formar parte efieiente ele un establecimiento industrial, con las máqui.
nas y utensilios de labranza o con las cosas de comodidad u ornato u
otras destinadas permanente al uso, cultivo o beneficio de un inmue.
ble. Así las cubas, toneles y utensilios de vendimia de la viña que exis-
te en un predio son inmuebles por destinaci6n como utensilios de la-
branza, por <:star permancJ1tement<: destinadas al cultivo, labor otra·
bajo de la viña; pero no por formar parte ,le un establecimiento indus-
trial (29). Así, los utensilios de lechería, quesería, de fabricación de
adobes o ladrillos. etc., existente, en un l'rnlio y que el propietario ha
puesto en él para su uso scrJn inmuebles por dt'stinación, no industrial,
sino agríeola".
e) Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben per-
tenecer al mismo duelia; sólo ele esta manera la destinación puede te.
ner el carácter dc permanencia que el inciso 1.0 del articulo 570 exige
como condición general ele esta inmovilización. La destinación al uso
del inmueble no existe si el inmueble en que se colocan las cosas (cal.
deras, m~quinas) no pertenece al industrial. La Corte de Temuco fa.
116 que es cosa mueble y no inmueble por destinación la instalaci6n
que se encuentra en terreno ajeno destinada a explotar el servicio púo
blico de distribución de energía eléctrica (29a).

6) Los animales que se guardan en coneieras, paiareras, estanques.

colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal qt<e éstos adhieran al
suelo, o sean parte del mela mismo, o de un edificio (inciso final del
artículo 570).
Dos condiciones deben concurrir para que los animales de los vi.
vares se reputen inmuebles por destinación.
11) "La disposición de la ley -dice Claro Solar (29 b)- tiene en
vista los animales que, siendo naturalmente bravíos o salvaies, porque
viven ordinariamente en libertad oatural, se hallan en cierto sentido
en domesticidad por la costumbre que tienen de volver a su vivar en
que estuvieren eneerrados; pero no los animales domésticos" ... "Se
trala de animales bravíos privados de su libertad natural y que se guaro
(29) C. de Santiago, 27 de octUbre de 1882, Gaceta, 1882, sentencia N.() 2.139,
pág. 1.540; C. Santiago, 14 de noviembre de 190J. ~"Reví5ra ce Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 1. 2.' parte, pág_ 83, comL 4, pág. 84.
(29 a) Sentencia de 24 de mayo de 1934, Gaceta de 1934, L(T semestre, N,G 88,
pág. 470.
(29 b) Obra citada, tomo VI, pág, 83, N.O 72,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 33

jan o encierran en los vivares, o de animales domesticados que con.

'~n'an la costumbre de volver al amparo o dependencia del homhre.
Los animales domésticos, y entre ellos las aves domésticas, como las
2allinas, no pueden comprenderse entre los animales de los vivarcs
1 que la ley hace referencia. Esta clase de aves y demás animales des.
tinados al consumo o heneficio personal del propietario y familia, no
tntran tampoco entre los animales destinados al uso, cultivo y b~ndi.
'10 del predio, salvo que expresamente se establezca como un negocio
especial en una finca la crianza de aves para la venta" (29 c).
b) Los t,i,'ares deben "" ellos mismos inmuehles adhiriendo al sue·
lo o ser parte del suelo mismo o de un edificio, aunque pudieran re·
tirarse fácilmente (29 <1). Por eso los peces que están en una laguna
hecha en el suelo son inmuebles, pero no los que viven en una redoma.

38. La enumeración del artículo 570 es ejemplar.-Claramente lo

expresa la misma tlisposici6n, pues dice "tales son, por ejemplo ... "
De aquí que cualquiera otra cosa mueble que se encuentre en la si.
tuaci6n de la regla general del inciso l." del mismo artículo 570 deba
reputarse inmueble por dt,tinaci6n.
En razón tle crear Ulla ficción contraria a la realidad, el articu·
lo 570 es excepcional. Y este carácter obliga a aplicar estrictamel1le las
amdicioncs que el precepto señala para que una cosa se repute inmue.
ble por destinaci6n, pero na fuerza a atribuir a la enumeración marca
laxativa. Pretenderlo, acusaría no entender la significación de la ley y
desconocer sus términos claros y explícitos ("mies son, por ejemplo").
Alguien ha insinuado que si la enumcraci6n no fuera taxativa ha.
bría margen par:l crear arbitrariamente lnmuebles por destinaci~)n; el
argumento es inoceptable porque el artículo 570 fija las condiciones

\
pa,a atribuir esa cali,bd inmucble a los cosas muehles.
La iurisprtldellcia ha declarado 10 siguiente.
1) Las aguas son por naturaleza muebles, pero que pasan a ser in-
muebles por destinaci6n cuando se usan de un modo permanente en el
uso, cultivo o beneficio de un inmueble (30). (C. de Aguas, Art. 2.°).
2) Los artefacto.< sallitllrios consistentes en tinas de baño, eXcusa·
,los, lavatorios, lavaplatos, etc" son inmuebles por destinación de las
(29 e) Ibídem, pág. 84, N." 74, Y nora 194.
(29 d) Ibídem, pá.'{. 84, N.t' 74.
(30) e Suprema. 26 de '¡ióentbrt: de 1910, "Revista de Dere<ho dé' Jurispnldel1~
¡la", wmo 9. ~ecdón primera, pág, 97; e Santiago, 12 de enf'CO de 1926, "Revista Je
Derecho y Jurisprudenóa", romo 26, secdón primera, pág. 306 <c. 6, pág. 307); e
Suprema, 4 dr noviembre de 1944, "Revista de Derecho y Jurlsprudencia", tomo 42,
,ecóón primera, pág. 372, etc.
3-DerechQ Ovil, II!
34 DEREcHO CIVIL

casas en que están adheridos y se presume que son del dominio del pro-
pietario de esas casas (31).
Eu realidad, la calificación de todas eslas cosas no puede hacerse
a priori conforme a un criterio único. Depende de las circunstancias de
cada caso. Por ejemplo, una tina de baño si está permanentemente ad.
herida al suelo y unida por materiales sólidos al suelo y la pared, cons·
tituye un inmueble por adhesión, pues piercle su autonomía e indivi.
dualidad; pero si sólo está conectada a las cañerías de agua, es un in-
mueble por destinación.
3) Es inmueble por destinación, y debe considerarse incluido en la
venta de un fundo, el carmaje destinado permanentemente al servicio
de éste (32).
4) El me7laJe de un hotel, que entra en el arrendamiento de un
balneario, debe reputarse inmueble por destinación, como quiera que
allí ha sido colocado por el arrendador o dueño del balneario para el
uso y servicio de éste. en forma permanente, y para el beneficio dd
propio inmueble (33).
5) Si se prueba que el armazón y un mostrador están destinados
al beneficio de la casa comprada, debe estimarse que forman parte del
inmueblc, de acuerdo con la disposición del artículo 570 (34).
6) Los estantes de una casa deben regirse por el artículo 570 del
Código Civil si están destinados al mejor provecho del inmueble (35).
7) Los ferrocarriles y andariveles de una sociedad minera son in-
muebles sí están destinados al beneficio de las minas de la sociedad (36).
8) Son inmuebles por destinación las vasijas de un fundo vitiviní-
cola que sirven para la vendimia y elaboración del vino; pero no ¡as que
sirven de envase pará el vino que se vende (36 a).
9) Es inmueble por ,!estino la instalación par" la fábrica de hielo
colocada por el dueño del predio en que se halla (36 b).
(31) C. SantiOjgo, 14 de noviembre Je 193R, ·'Revista de Derecho y )urispruden.
da", romo fL secci6n primera, pág. 127.
(32) C. Tale", 20 de octubre de 1906, "Revista de Derecho y Juris.prudencia".
s<--'cción sfgunda, pág_ 51
(H) e Supn.'ma, 26 de septielúbre de 19j8. "Revista de Derecho y Jurispruden-
da". tomo 36, s-::n:ÍtJu pl'imera, pág. 247 (C. 3, pág. 250).
(34) C. (oncelx'j{m, :)1 . le ocrubre Je 1884, Gaceta, 1884, N.Q 2.j93, pág. L632;
C. Santiago, j rh: eot'ro de 1904, "Revista de Derfeho }' Jurisprudencia", tomo 2, 5(;(-
ción primer:;¡, pág. 126 (C ').0, L" instancia, pip;_ 126),
()<:) Véa.~~.' la sentencia de la CoIte de Santiago de la nota iUtterlor,
OÓ} e Sanriugu, 26 de noviembre de IOl~, "Revista de Derecho y Jurispruden~
cia". como 15. sección segunda. pág. 23.
(36 .. ) C. de Sanriago. 26 de diciembre de 18S1, Gacera de ISBl, N.t' 2.773,
pág. LnS Ce. 10 y declaración 4. 4 de primera instancia, pág_ 1.530).
(36 b) C. Suprema. 7 de julio de 1921, Gateta de 1921. 2.<) semestre, N." 7. pá~
gina 26.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOs REA.LES

10) Un teatro, por su construcción permanentemente adherida al

suelo, es un inmueble; las instalaciones que como teatro le correspon·
den, aunque por su naturaleza son muebles, deben reputarse inmuebles
en razón de estar destinadas exclusivamente a su uso, y no pierden este
°
carScter mientras no se separen aparten de su destino (C, Suprema, 11
Je julio 1%8, "Fallos del Mes", N,o 116, pág, 121, sentencia 1; véase el
considerando 6.° en \o pág. 123).

39. Cosas de comodidad u ornato.-a) "Las cosas de comodidau u

ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden remo·
verse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas,
espejos, cuadros. t.pieedas, .;e replftan muebld' (artleulo 572, prime.
ra parte).
Algunos afirman que hay cierta impropietlad en la expresión de
la ley, porque tales cosas, en verdad, no se reputan, sino que son y
continÍJan siendo muebles. El redactor, por el contrario, estima justo
v cabal el lenguaje ,Iel Código, pues en algunas circunstancias, a di.
chas cosas correspondería la calificación de bienes inmuebles por des-
tinación. Piénsese, por ejemplo, en el salón de una casa construido y
decorado según un determinado estilo y adornado con espejos de mar·
cos del mismo estilo: Jada la unidad del conjunto nadie podrla dudar
de que los espejos, aunque ligeramente fijados en las paredes, están
destinados al uso y heneficio del inmuehle: serían inmuebles por des.
tinación suntuaria. El legislador, reconociendo esta realidad en el pla.
no jurídico, conforme a los principios anteriormente sen taJos sobre los
inmuebles por destinación, dispuso, por motivos prácticos, la solución i:=~
contraria, esto ('S~ que dichas COS:1S deben considerarse o reputarse mue~ '1j
bres. La expresi6n de lo leyes, pues, justificada.
b) Las cosas de comoclidad u ornato que se clavan o fijan en las
paredes de las casas, pero que ;nQ~.pueden moverse fácilmente sin (Je,
trímento de las mismas parceles :,;;r5n inmuebles por destinación si reú.
nen I~s~quisitos generale.s de esta categoría de cosas, ya, señalaua, en
elN.O.3?,Jde este tomo.tl , ' t ; ) ¡,~'"'i,;(i/ ,Mi i/(·«(L-:;, ¡
e) "Sí los cuadros o espejos ~st:ín embutido; en las pare:]es de ma.
nera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de
"la;, aunque pudan separarse sin detrimento" (artículo 572, 2.' parte).
Conforme al Diccionario ,le la Lengua, embutir es meter una co-
;~ dentro de otra. Para que las cosas de comodidad u ornato se consi·
Jefen parte de las paredes y, por lo mismo, bienes ¡n muebles, es pre.
,:;0 que estén embutidas de manera que formen un mismo cuerpo
 36 DERECHO CML

con dichas paredes; es indiferente que puedan o no separarse sin detri.

mento.
Según se ha observado acertadamente (36 e), aunque la ley se re-
fiere sólo a los cuadros o espejos embutidos, es indudable que no sólo
ellos se consideran parte de las paredes sino todas las cosas de como-
didad u ornato inmovilizadas de esa manera, porque la primera parte
del precepto determina en general el alcance de la disposición como
pleta.
Los autores discuten sobre la verdadera calificación de las cosas de
comodidad u ornato embutidas en las paredes en la forma vista. Di-
cen algo nos que son inmuebles por naturaleza o por incorporación
porque forman un cuerpo con el edificio (36 d). A juicio de otros, tao
les cosas son inmuebles por destinación, pues su fin permanente es el
uso y bendido del inmueble; y este sería el factor característico que
toma en cuenta la ley: la unión más o menos íntima de las cosas de
comodidad u ornato con las paredes sólo se apreciaría como un índice
objetivo revelador de la destinación. Ese signo, respecto de ¡as cosas
clavadas o fijadas, sería la dificultad de remoción sin detrimento de
las mismas paredes; y en cuanto a las cosas embutidas, el simple va-
cío () señal que dejaría el retiro de la cosa de comodidad u ornato.

40. Las estatuas#-El Códígo Civil Francés dice que las estatuas son inmue~
bIes cuando están colocadas en un nicho abierto expresamente para recibir1a$,
aUn cuando ellas puedan ser sa<:adas sin fractura o deterioro (artículo 525, in-
dso final).
A pesar dd antecedente, nuestro C6dígú nada dijo en espeóal sobre la ca~
lificaci6n jurídica de las estatuas. Claro Solar, sin embargo, no vacila en indujr~
las entre los inmuebles por destinacíón. Y. a su juicio, tienen esta calIdad no sólo
cuando están colocadas en un nicho, sino también cuando cualquier otro signo
del inmueble demuestre e\'idemernente la disposíd6n de un lugar para su ubica-
ción (por ejemplo, los pedestales destinados al decto en Un jardín de lujo). Po-
dría argumentarse en cOntra --prosigue el mismo autor-. "que el artículo 572
considera en general muebles las cosas de comodidad 11 ornato, aunque se cia·
ven o fijen en las paredes de otra manera, si pueden rrmoverse fácilmente sin
) detrimento de las mismas paredes; pero el artículo 572 se ha referido solamente
a estas cosas que es costumbre clavar o fijar en las pareJes para el uso personal
del propietado o inquilino por el agrado que su vlsra u ornamemaci6n propor~
ciona; y no ~e ha reú'rido a la~ cosas muebles que según la regla general del
artículo 570 deben reputarse inmuebles por destinacjón por hallarse destinadas
permanememente a mO y beneficio del inmueble" (36 e).

(36 e) CInro Solar, obr'il dtada. tomo VI CSanriago, 1930), pág. 89. N!' 79.
(36 d) Snvatier, obra citada, romo 1, pág. 305> N,o 600.
(36 e} Obra "tada, tomo VI (Santiago. 1930), pág. 95.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES
=====
4L Instalad6n de calefacción central índividuaJ."-La práctica" de estas ins~
talaciones ha planteado el problema de saber si constituyen ellas fnmue~Ies por
aJhesi6n o por destinación.
La mayoría de los autores y de las sentencias de los tribunales franceses con~
~¡dera que los tubos' conductores de agua, gas o electricidad son inmuebles por
naturaleza (por adhesión, para los que no incluyen éstos en aquéllos). Ahora
bien. como una instalación de calefacción central está esencialmente constituida
f'C)r un conjunto de tubos }' canalizaciones por las cuales circula agua caliente
(> \-apor. Ia conclusión es obvia: si los tubos son inmuebles lXlf naturaleza (o por

adhesión) a título de .accesorios del fundo y en razón de su incorporación al

ml<;mo, la instalación de caldacción central también lo es: constituye un ele-
mento del inmueble al cual está unida (36 f).
Hemos visto que en nut'"~:tro Código Civil los tubos de las cañerías están
eh.dos erróneamente como ejemplo de inmuebles por destinación (-) (artÍcu-
:n 570, inéiso 3,(l): pero todos io~ autores reconocen que en realidad son inmue-
;":es por adhesión S! aJhieren permanentemente a un bien raíz (artículo 568, in-
ciso 1.':"1). Por tanto, la conclusión respecto oe las instalaciones de calefacción <:efi-
tr.ll. es la misma a que arriban 1m franceses: son inmuebles por naturaleza o
!-"Or adhesi6n y no por destinaci6n.

42. Control de mjnuterill.~En los grandes edificios modernos es muy cm-

,:,~eaJo el control de reloj ° minutería. aparato el~ctricQ que funciona por un
C'lovimiento de relojería y destinaoo a asegurar uu contacto durante un número
detenninado de minutos,
El tribunal correccional de Lille (Francia)~ en sentencia de 18 de noviem-
bre de 1942, dedaró que el control de reloj instalado en un inmueble constituye
:m inmueble por destinación. El profesor Solus. por el contrario, estima más ju-
p"Jiw y más conforme a las soJudones consagradas d~cidir que la instalación
I~':' dicho aparato es inmueble por naturaleza (o por adhesión) J pues los botones
,-;ue lo regulan forman p"rte de 1as canalizaciones eléctricas y éstas, como las CD.-
~a~il"ací()fles de agua y de gas, son reputadas inmuebles por natu.raleza (o por
,dhe,i6n) (36 g).

43. Cesación de la calidad de inmueble [ destinación.-Las cosas

que por ser accesorias a bienes raíces se re uta inmuebl~~ no dejan
ce serlo por su separación mommtánea; por ejemplo ... las losas o
riedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción
" reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan
,'Qtl el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles (ar.

(36 n Henry &,lu<, nora a la 5f;ntenda de la Corte de Casación (Chambrc so-

'¿;e j de 1." de diciembre de 1944, publiada en la "Rellllc TrímestrieIle de Droít Ci-
1'.:", tomo XLII, año 1945. pág. 200.
(.) Seguramente, BeBo fuc inducido 11 error por la colocad6n del precepto del e
'":_,;¡ Francés que trata de Jos tubos (artíndo 523). pues se halla ubicado entre do! at'-
"lo< ''':;C''i que se ocupan de las cosas muebles que se hacen ¡nmllebles por destinación.
". ~"::1OS antiguos comenrarisras franceses, COMO Demante, parece que por la misma r<\-
;:"'~ se indinaron a considerar como inmuebles por de:¡tinadón tos tubos que conducen

""". (36 8) "Revue TdmesrricUe de Droit Civil", tom.o XLVIIl. año 1950, piS- ]5,
38 DERECHO CIV.~I;L,============
=_'7.=='7.==-:::==.=. _

ticulo 573), pasan a ser lo que eran antes de la destinación: (Osas mue-
bles. Y se reputan muebles UIIII ames de su separación, para el efecto
de constituir un derecho sobre dichas cosas a otra persona que el due-
ño (artículo 571, inciso 1.0).

Ejemplos de estas situaciunes: Si una (onpcrativ3 agrícola pre~ta a la vedna dos

bueyes aradores de su fundo, no pierden la c:lÍídat! dr Innluebles por deSTino. por-
que la separación de ellos con resrX'cto al predio .t qw' están destinados es mo-
menránea: pero si los yende, pasan a ser l"'nw:bles, porque de!il1iti'hJmenu se les
da ntro destino que el que tenÍ3n. Y el contr:lto de vcnta no neee~i!ará de escri-
tura plJhlica, requisito de la ('OmpraVf>IHa d(' hienes r.líces, porque dichos ani-
males se reputa.n muehles, aun antes de su scpardci¿n, para el decto de consti-
ruir un derecho soore eHos a otra persona que el dueño.

La Corte Suprema ha declarado que los bienes inmuebles por des-

tinación "no nlantÍenen esta calidad !'iino mientras conservan la desti~
nación que se les confiere" (37)_ Consecuente con los preceptos de los
artículos 570, 571 y 573 -agrega el Supremo Tribunal-, el artícu-
lo 2,420 establece qUe la hipoteca constituida sobre bienes raíces, afecta
a los muebles que por accesión pertenecen a ellos; pero estimando, sin
duda, que la transferencia de dominio supone en todo caso cambio en
la destinaci6n del bien enajenado, luida también de agregar que el
gravamen deja de afectarle desde que los bienes por destino pertene-
cen a terceros, completando así las disposiciones del artículo 571 y re·
conociendo al mismo tiempo el derecho dd deudor para enajenar
aquellos bienes (38).

En cierta ocasión la Corte Suprema, seguramente para reforzar un fano

equitativo un poco a cos.ta de los prillcJplos. Jurídico:", ha <lado} a juicio dd redac-
tor, una interpretación ambigua y errada ai ~utkulo 571. Dijo que esta dispúsi~
ci6n "se refiere principalmente a Jos productos de los inmuebles, a los frutos pe:n-
(lientes que pueden enajenarse como muebles, si l,ien se ha h~cho extensiva a
ll! tirrra o arena de un suelo, legIslando propiJmente sobre los inmuebles por
JcstJnacíón el artículo 5i3 que dispone que desde que se separan para Jarl~s di~
rerente destino, dejan de ser irunueb:es", El artículo 2,420 se encuentra en el
Título de la Hipoteca } no dice que' puedan destinarse a otra cosa o enajenar-
se sin su separación pre\'Ja los muebles que se reputan inmuebles según el ar-
tículo 570: estatuye sol<nneote que dcia de afectarlos la hipoteca desde que pc:r~
tenecen a terceros" (39).
La verdad es que el artículo 571 se refiere tanto a los inmuebles por adhe-
rencia como a los por Jestinación. Por eso el legislador usó la expr!':si6n amplía,

(37) Sentencia de 17 ce diciembre de 1913, "Revuta de DeredJo y Juríspruden·

cía", tomo 12, sección primera, pág. l~S, Véase el considerando 3,°, pág. 1~8.
(38) Considerando 1.°, pág. 158,
(39) Sentencia dc 2 de noviembre de 1945, "Revista de Dert'1::bo y JurJspruden~
da". tomo 43, 5eCdón primera, pág. 227, Véase el considerando 8,U en la pág. 231.
 LOS lHEr-;ES y LOS DDU::CHOS REALES

de "cosas accesorias" a los inmuebtes, que C{lmprende a ambas clases de inmue-

bles. ;\.fás todavía, entre los ejemplos que ci~a el artículo 571 están "los anima-
les dé' un ,-i":1r", que cxf'res3mcntt considera como inmuebles por destinación
el artículo 570. Nada permite decir que d artículo 571 con:,¡dera pritJcipalmentc
una clase de bienes. Por f)tra parte, es un errOr so:;tener que la legisbción
papia de los inmuebles por df'stinación está en tI artículo 573, pues este pre-
cepto considera también los inmuebles por adherencia. {"omo lo prueba uno de
les ejemplos que pone: tos bulbos o cehollas, que SOll, precismuente, inmuebles
por adherencia. En ft':'alidad, los articuim '171 y '573 se refjeren B materias diver-
~as, sin ser propias de detenninada categoría de inmuebles: e! prirnero legisla
sobre los llamados "muebles. por amkip"dón", y el segundo sobre los efectos que
tiene la separadón de un inmueble por adherencia o por destino del inmueble
del que son accesorios, En cuanto .al artículo 2.420, si bien "no dice que pue-
d;¡n destinarse a otra. cosa o enaienane sin su separación previa los muebles que
se reputan inmuebles seglÍn el :utíwlo ')70", también es cierto que no prohíbe
constituir un derecho sobre los inmut'blt'S por destinación á favor de otra per-
sona que el dueño antes de la separación de! bien raíz hipotecado. En cuanto al
problema de respons;¡bilidad que podría surgir p;ua el deudor por haber dismi-
nuido su garantía! se verá al estudiar la hipoteca.

Según Claro Solar, la ce"Clon del destino depende del propieta-

no (40). Alessandri parece no entenderlo así, pues estima que los bie-
nes inmuebles por destinación recuperan su calidad de muebles desde
que el dueño n 1m tercera -como es el caso del ladrón-, pretende se-
parar la cosa del inmueble a que está destinada para darle un destino
diferente (41).
La Corte Suprema ha declarado que las cosas muebles considera-
das camo inmuebles por destinación no mantienen esta última calidad
sino mientras conservan la destinación que se les confiere y que pue~
de alterarse en todo o parte por la sola voluntad del d"e¡Jo (~1 a).

44. El con(epto de cosa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho Pena1.-

Lo<; penalistas afirman que el roncepw de wsa muehle en materia de hurto y
robo es diferente del ccncepto que el Derochn Civil da a esta cosa, Por cosa m\le~
hit". para los efectos penales -dicen-, hay que entender. "todas las 'lt',(' pue.
den transportarse de un lugar <l otro, sea que se trate de tm cuerpo indept'ndien-
te, comO un tibrü; de parte de un cuerpo~ de algo adherído .a un Inmueble, co-
mo un árbol; o de algo permanentemente destinado a ¿l", como una yunta de
bueyes destinada al culti\-o de un predlo (42).

(40) Obra cirada, tomo Vi. Santiago. 1930, pág. 97.

(41) Véase el artículo de Alcs~and!i "Similitud del conrepro de cosa mueble en
e-t Derecho Civil y en el Derecho Penal", publicado en la PRevi5ta de IXrecho r Juris-
prudenóa". tomo 42. secóón Derecho. págs. 42 a 49, .
(41 a) W. fondo, 17 de diciembre de 1913, "Revista de Derecho y ,TurtSpfllden·
cla", tomo 12, sección primera, piE- 155.
(42) Véanse: J. R. del Río, "Manual. de Derecho Pena!", Santíago, 1947, piE. 393~
E. Schepeler V., "Fl delito de hurro", Memoria oe Prueba, pág. 19. N.O 24; Jiméne2!
de Azúa y José Antón Onees, "Dl:'retho Penal <:onformc al Código de 1928"; tomo UI Parte
 40 DERECHO CIVIL
=====
Alessandrj sostiene que el . . OllCcpto de (Osa mueble en materia de hurto l'
roho no diGne Je\ tlue el CÓt1igo Civil tia :l C:,t¡l cosa " que, (un arreglo a cstr
Código. de~dc que a un inmuehle por m.lhncncí;¡ tJ por dcstin;;¡ción se le pre-
tende separar del inmueble ;1 que aJhicn.' o :l que c:.id uestioaJo para darle un
destino lliíerentc (artículo ')7_~, parte final) ..--.....cOfllO es el caso del Jadrbn-, ese
inmueble H'(obrJ 5U calidad de nUH:llk. que es la que jx)r naturaleza le corre!i~
pondc y de 1.1 que fue priyaJo IllÜmC"!1t,incuDcnte por una simple fiu_-íón le~aJ
(43). La Corte Suprema s!ftuib c:ste crlterio en el c;t:so de un individuo conde-
nado como autor Jel delito de hurto por haber expintatlo b madera de unos 11OS~
ques fi5Calc~' (43 a); pero aplicá el artículo 5il que [{'puta muebles .aún antes
de su separaC"Íón, a las cosas ac(esoria~ .1 los inmuebles. para el efecto de consti-
tuir un derecho sobre dichas (Osas a otra I'er:-.ona que el dueñu. Y la aplicación
de! artículo 1)71 es huúccuada, porque {'} 1;}(lnín ~e apropia económicamente de
la cosa\ pero no constítu)'e ninj.!,ún dcrullO sobre dJa. Al redactor tampoco le
1--'I3recr convincente el argumento de ;\k:,sJndri, porque el artículo 573, parte fi-
naL dice que las CO!.;\S de que trata dejan de ser inmu(;bles, no desde que se pre-
tende separarlas cOn el ohjeto ue darles diff'rente destino, sino desde que se 5{!-
paran con ese objeto.
Planíd dícc (lue cuando se hurta o roba un inmueble por adherencia o por
de5tinación, hay Jos actos sucesivos; la separación material, que Ja a dichos ob-
ietos la n:lturalcza mueble. y su suhsttacríón que constituye el hurto o robo.
El delito recae súhrc un mueble (44).
En Francia se planteó. tiempo ha. el mismo asunto. Una dama! visitante de
cierta grma, a fin de conS('ryar un recuerdo; separ6 dd muro rocoso un (rag~
mento de estalactita (44 <1) )' lo llevó consigo. El dueño de la gruta persiguió a
la dama J-X)! hurto. El tribunal de Grassc, en scntencia de 5 de abril de 1948,
ahsoh·j{J a la acusada, no sólo porque hahía prnceJido sin intenci6n dolosa, sino
también porque el fragmento litigioso no cOllstituía un muebie, sino un inmue-
ble (44 h). La califieación dc la cosa, bas.1.da en un criterio ci\'msta~ resulta ab~
$urd;:¡. El profesor Solus critica la sentencia y piensa que la estalactita separada
era un mueble por antkipadón, pues >,sí lo míraha la persona que se apoderó del
fragmento. Puede que en el Derecho Francés seJ áceptabJe la calificación de
muehle por anticipación, porgue este concepto no Egur" en el Código de Napo~
león y lo ha pl;;.smado la Joctrína y b jurisprudencia; pero en nuestra legísla-
¡;ión. los rroductOs de los Ínmuchles, y las cosas accesorias a ellos, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituí, un ¿eruno so-
rSlX'd~.L Madrid, 1929. pág. 308; Gurrautl, "Traité Théodque et pratique de Oraie Pe-
llal fra!l~a¡s", tomo IV, París, 1935. pftg, 107, N,O 2375; Silva Melero, "IOlititudofles
v ín'"nvno!> JcJ Derecho Civil en el Oern:ho Penal". artículo publicado en la "Revista
de Derecho PdvaJo", año XXXIV, Maúid, 1950, pág. 31. Véase también: Sergio po-
litolf L" 'TI Je!llo de apropiación indebida" l Santiago, r!.difOrial Nascimento, 1957,
N," 26, págs. 71 a 77.
(H) "S¡militud del concepto de <osa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho
Penal", arrÍcJlo publicado en la "Revista ¿e Dcrc<bo y ]ur¡sprudendíf'. tomo 42, sec-
ción Derecho, págs. 4.2 a 49. ,
(43 a) Sentencia de 25 de junio de 1927. G. de los Tribunales, año 1927. 1.er
scmestre, N.'" 63. pág. 32.
(44) PlantoI, obra citada, romo 1 de la 12 edición, pág. 59.
(44 a)' EJltdactita: (oncreción (;,tlcárca que por lo general en forala de cono irte-
guJa: sude hallarse pendiente del techo de las cavernas. donde se filtran lentamente
aguas con carbonato de mI en ¿¡solución.
(44 b) "Revue TrimesrrieUe de Droit Civil", (Omo 47. PatÍs, 1948. pág. 354.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALE.S

ore dichos pro<-luctm; o (O:-.JS a otra persona que el dueño (art.ículo 571. inci-
ro L°), y el ladrón, como ya hemos dicho. ningún derecho constituye.
Según~ Se puede notar, de acu<:rdo con los términos estrictos de nuestras dis~
~,().'i¡cioncs no es posihle aceptar lá similitud del concepto de (Osa muehle t":n el
Í::krccho Civil y en él Derecho Penal. Den~ro de éste, es cosa mueble simplemen-
te la cosa que es susceptible de scr }levada del lugar donde se t":ncuentra.

Bibliografía espeda1.-Véase Picrrc Gulphc, "L'ímmohilisation par Jestína~

!lOn·',r\lzer, 1947 (1 volumen ce 288 páginas).

IJ. COSAS CORPORALES MUEBLES

~I'nt)
45. Concepto y divisiones. -Cus.s muebles son las uc uede tra·
~g~ de U!! ..I~ a otro lin cam 10 o (¡rimento de su su ,tan cia.
Se dividen en müebles por naturaleza y muebles por anticipacÍón.
46. a) Muebles por naturaleza.-Son lasfí:~Á.7muebles propiamen-
te tales, las que por su esencia misma calzan en la definición apunta·
da, Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasla·
darse de un lugar a otro moviéndose ell;¡s a s1 mismas. Son cosas in-
animad(/s las que sólo se mueven por una fuerza externa (artículo 567):
un libro, una mesa, una locomotora. .
Exceptúanse de la categoria de bienes muebles por naturaleza. los
bienes que siéndolo se reputan inmuebles por su destino (artículo 567).
La división de cosas inanimadas y semovientes carece de impo••
tancia, porque unas y otras están sujetas a unos mismos principios.
Pero hay disposiciones especiales para unos y otros en el C. de
Procedimiento Penal, tratándose de embargo para asegurar la responsa.
\'
- bilidacl del reo ( arts. 386, 390 Y 391). \

'17. b) Muebles por antidpación.-Son 'aquellas cosas inmuebles.,por

,aturaleza, por adhesión o por Ilestinación que, para c( efecto de como
:ituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan
:nuebles aun antes de su "paración del inmueble de que forman par·
:~. o al cual adhieren o al que están permanentemente destinadas para
"J uso, cultivo o beneficio.
La ley acepta esta categoría de cosas al decir que "los productos
", los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
:ampo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se
"put,m muebles, aun antes de su separaá6n, para el efecto de consti.
 -
42 DERECHO CIVIL

tuir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el ,.

dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los me· (
tales de una mina, ya las piedras de una cantera" (artículo 'Yí'l). J
Para el decto de constituir derechos a favor de terceros, tod:l'Sés-
tas cosas se consideran muebles 111Itirif'adamente, antes de que dejen
de ser inmueble,; se las mira, no en su estado actual. unidas a un in-
mueble, ,ino en su estado futuro. como ya separadas y distintas. En
consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen los b,mes muebles a
101 actos en que le mnstitu)'e el derecho a otra per§;;;;;' que el dueño.
Por eso el artículo li~l. expresa que no están sujetos al requisito de! \
otorgamiento de escr'itur. pública exigido para la venta de los bienes
raíces. los frutos y flores pendientCR, los árboles cuya madera se ven·
de, los materiales de un edilieío que vi"a derriharse, los materiales que I
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias minerales /
de toda clase.
Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipad6n son
objeto de actos iurídjcos cOlljlmtamente con la cosa principal, siguen
la misma condici6n de inmueble de ésta, porque no se considera nin-
guna separaci6n anticipadamente.

La jurisprudencia ha declarado lo siguiente.

1) El artículo '571 se refiere al ;Írbol mismo y no 5610 a la ma.dera que de
él se corta, siendo jndifereme que quede ('l no en pie. No vale decir en contra-
rio que los árboles no son de las cosas accesorias a que alude el artículo 571, el
(u .. I se refiere a la madera y no a ellos, pues) si la diferencia entre una y otra
cosa consiste en que los primeros sOn los que están en pie y la segunda Jos que
han sido derribados, la disposición, en lo relativo a la madera, carecería de ob-
jeto, ya que nadie podría poner en duda 'lue se trata de una cosa mueble (44 d).
2) La venta de cierto número de árboles para su explotaci6n, o sea, de una
montaña como se dice en un contrato, es 'venta de cosa mueble (44 e).
3) El derecho de explotar o usufructuar d carbón de piedra que ex,¡ste o
('xistiere en un fundo importa una estipulacjón sobre bienes muebles (44 O.
") Las aguas 50n por natur;t1eza bienes muebles, y aunque se reputan in-
muebles cuando están permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble (C. de Aguas, artículo 2.0), dejan de serio y recuperan su pri~

(44 d) e Santiago, 22 ilBosro 1870, Gadtll, uno, N,U 1.904, pág. 874; e Su·
prema, 30 octuhre 1917> "Revista de Derecho y JurispruJencia") tomo 45, sección pr¡·
mer.a, pág. 263.
(44 e) C. Conccpción, 15 julio 1914, Gaceta, 1914, 2::> semestre, N.O 404. pági-
na 1.126; C. Suprema, 27 diciembre 1917. "Revista de Dcrecho y Jurisprudencia", ro'
mo 15, sección primera, pág. 338.
(44 {) C. Suprema, 28 diciembre 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudencia....
tomo 21. secdón primera, pág. 391.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 43

m¡ri ....a calidad de muebles di.'sJt.: gUt-" se separ.lll con la finalidad de darles dife-
rente destino, y aUl1 antel' de su. separat,-ión, para el efc{:w de constítuit un de-
ro:ho sobre ellas a utra persona qu(.' el Jt.:-::iio (44 g).

48. Reglas de interpretación legal en materia de bienes muebles.-

Los diversos sentidos que en las leye5 y en el lenguaje corriente se atrio
buye a la palabra muebles, ha determinarlo al legislador a dictar al.
gunas reglas encaminJdas a fijar el alcance de esa expresión y de otras
con ella relacionadas.
1) Cuando por la ky o el hombre se usa la expresión bienes mue·
bies sin otra calificación. se comprenderá en ella todo 10 que se entien.
de por cosas muebles, según el artículo 567 (artículo 574, inciso LO).
En otras palabras, se entiende por cosa5 muebles sólo las que lo son por
su naturaleza; quedan excluidos los bienes muebles que se consideran
inmuebles por adherencia o por destinación. Asimismo, se excluyen
los derechos y accione" pue, el artículo 567 ,ólo se refiere a las cosas
corporales, y no a las incorporales (45).
2) En los muebles de tilla casa no se comprenderá el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros
o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y ofi·
cios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
50S arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que
las qUe forman el ajuar de una casa (artículo 574, inciso 2.").
A;uar, según el Diccionario de b Lengua, es el conjunto de mue·
bies, enseres y ropas de uso común en la casa.
3) Si se lega una casa con sus muebles o COIl todo lo que se encuen·
tre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enu·
meradas en el inciso 2.° del artículo 574 (que acabamos de mencionar),
,ino sólo las que forman el ajnar de la casa y se encuentran en ella ...
~o se deberán los demás objetos contenidos en la casa, sino los que
el te.,tador expresamente designare (artículo 1,121).
4) Si se lega una hacimda de campo con sus ",,,ebles o con todo
/9 que se encuentre en ella, no se entenderá que el legado comprende
otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de 6 haden.

(-H g) C. Suprema, 17 diciembre 190, "Revisra de Derecho y Jurisprudencia",

1Ct!'ItO 12, 5(:cción primera, pág, 1 ~5; e Suprenu, 27 junIo 1928, "RLvista de Derecho
! J;;:rísprudenda", romo 16, SeCci(lfi prÍJrtera, pág. 273; C. Tal,a., 7 mayo 1913, Gacera.
:913, 1.er sememe, N." 323, pág, 1.03:3; C. Talca, 11 septiembre 1925. "Revista de
~ho y Jurisprudencia", romo 27, ~e(dón primera. pág. 769.
; 4~) C. de Santiago, 10 de sepriembre dc 1948, G, de 1948, 2." semestre, N!" 77,
JIIrI. +.13 (e. 5..... pág, 444). R.; romo 47. $CL V, pág. 451.
 44 DElmCHO CIVIL
==
da y se encuentran en ella ... No se deberán los dem~s objetos cante.
nidos en la hacienda, sino los que el testador expresamente designa.
re (artículo 1,121).

C. COSAS INCORPORALES

49. Generalidades.--:-~, incorporales son ES

c.Lue _'!.O ti~nen una .
o
. ~.da física :J.i!!o ..plledeu percibirse mental iutelectuarinente•. "
El contenido y aun la existencia dé las cosas incorporales es objeiO/
de grandes controversias por los civilistas modernos. Los autores alema.
nes y el Código de su país han suprimido la categoría de las cosas in·
corporales y la han sustituido por la concepción de los derechos sobre
derechos, idea qne implica que un <lerecho puede ser a su vez ohjeto
de otro derecho (usufrncto sobre un crédito, sobre acciones de socie·
dades, prenda sobre derecho, ete.). Otra tendencia hace comprender
dentro del concepto de cosas incorporales sólo los llamados bienes in.
materiales (obras del ingenio, nombre comercial, cte.). Finalmente, la
teoría clásica, considera (01110 cosas inrorporaJes todos los derechos. ex-
_cepto el de propiedad. Nuestro Código Civil-sigue esta posición., e-;;.
mo ya lo hemos visto, pero no excluye el derecho de propiedad.
~\- De acuerdo con este último punto de vista, 13ls....."-osas incorporales .
se dividen .en derechos y acciones, que pueden ser reales y ¡l(rsonala I
.y muebles e inmuebles. ~
Las cosas incorporales no ocupan un lugar en el espacio y no pue.
de, 'lógicamente, plantearse respecto de ellas el problema de la movi.
lidad o inmovilidad. Pero el derecho, teniendo en mira fines prácticos,
las asimila a las cosas muebles o inmuebles según sea la naturaleza de la
cosa corporal a que se refiere la incorporal. De ahí que se hable de de.
rechos y acciones muebles e inmuehles.

I. DERECHoS REAI.ES

50. Conccpto.-La teoría clásica, representada principalmente por

Aubry y Rau, define los derechos reales como "aquellos que, creando
una relación inm"liata y' directa entre una cosa y la persona a cuyo \
poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos como
plela, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente
contra una persona determinada, sino Erente y contra todos" (46).
(46) Plaoioi, obra cifada, toIll{) 1 de la 12 edid6n, N.O 2.161.
 LOs BIENES Y LOS DERECHOS REALES 45

Nuestro C6digo Civil dice que derecho real es el que tenemos

sobre una cosa sin respecto a determinada persona (artículo 577, in.
. 1°)
CISO • • -#P

~ 51. Elementos.-En todo derecho real hay sólt;, necesariamente,

~elementos: el sujeto activo y la cosa objeto del derecfu:;;-'-"-'-'--
1) El sujeto activo o ti/nlar del derecho tieñe el poder de aprove-
charse de la cosa, en forma total o parcial. El propietario tiene un po-
der juridico de aprovechamiento total, porque puede no sólo 'usar y
gozar de la cosa, sino también destruirla. Los titulares de los demiÍs
derechos reales tieneo únicamente ílB poder júrídico de aprovechamien.
to parcial, que puede ser mayor o menor según el derecho real de que
se trata. Por ejemplo, el de;recl~.~_~~ que recae sobre casas no
consumibles, sólo faculta a sU timlar para gozar de la cosa con cargo
de conservar sU forma y substancia, y de restituirla a su dueño cuando
se extingue el derecho (artículo í64). En el derecho real de servidum-
br< ti poder de aprovechamiento del titular es mucho más limitado,
según veremos oportunamente.
2) La cósa objeto del derecho debe ser siempre de/ermínt!!h!..Lndi-
,-idual o <specíficamente, "porque el derecho real tiene siempre por
objeto garantizar el hecho de la posesi6n, que es necesariamente con- /
ereto y que ,610 puede existir tratándose de una cosa determinada"
(%a).

52. Corporeidad o corporalidad de la cosa; teorías.-La teoría el:\.-

ru:a sostiene que el objeto del derecho real debe ser necesariamente
una cosa corporal; pero las tendencias modernas admiten que también
puedan serlo las cosas incorporales o derechos y los bienes inmateria-
les.
En definitiva, el derecho real puede recaer: a) sobre cosas corpo.
rales; b) sobre derechos o cosas incorporales, como el usufructo de de-
rechos; c) sobre bienes inmateriales, como las producciones del talen-
ID e ingenio (propiedad intelectual, industrial, etc.); d) sobre las uni-
versalidades, sean de hecho (como un establecimiento comercial), sean
do: derecho, como la herencia.
Algunos autores, principalmente franceses, reacios a admitir que
\o< derechos reales puedan recaer sobre cosas incorporales, clasifican los

- --
derechos en tres categorías: derechos reales, personales e intelectuales.

(46 a) PLaoiot, obra citada tomo 1 de la 12 edición. N,o 2.164.

j
 46 DERECHO CIVil.

Dentro de los derechos intelectuales consideran príncipalmente la pro-

piedad intelectual, industrial y los establecimientos de comercio. Más
adelante explicaremos todas estas nociones.

53. Las partes socíales.-Todo socio tiene en la sociedad una cuota o parte,
esto es, un Jerecho ,}e panicipación en la sociedad, que implica un conjunto de
derechos y obligaciones espcdtico:l de naturaleza patrimonial y no patrimoniaL
Esa cuota o parte en la sociedad se llama técnic;¡mente parle social. Entre 10$ de~
rechos y ohligaciones patrimoniales qne cm'uelw est::ín la obligaci6n de efectuar
los aportes, el derecho a tu tltilídades, la ohligación tl las deudas sociales, el
ucrecho a una parte del parrimonio cuando la sociedad tOe:1 3 su fin, etc. Entre
los derechos y obligaciones de naturaleza 110 patrimoru'al o cOJ'pvralÍf/a está el
derecho de administración, el derecho de "control" de la gestién social, etc.
Las partes soeía!cs en las socieúades el:::: personas redhen el nombre de i1Jl~­
rl:$, y en las sOcledaJes úe capitales, el de aCCión. En uno y Otro caso trátase de
un hien complejo incorporal que. según los amores, no puede catalogarse de de-
recho real ni de Jerecho persona1.
El derecho llamado parte social recae sobre un bien íncorporal: por tanto,
con relación a su objeto, no es inmuehle ni mueble; pero se reputa de este úl-
timo carácter siguiendo la tendencia Je consider:u muebles todas las C053' que
jurídicamente no son inmuebles.

Bibliografía especial.-Véase wure las partes socialc\ la Memoria de Pru~

ha de A. Santa Cruz S" "De lo .. problemas que plantea La coexistencia de la so~
ciedad ronyugat y la sociedad común", S.antiago, 1949.

54. Caracteres.-Estudiaremos los caracteres del derecho real al com-

- parar éste con el derecho personal.

55. <;:I;¡sificadones....:.a) Según <l.,ue.los derechos reales sean indepen-

dientes o accesorios de un derecho de crédito, Se dividen en principa.

r
I!LfJ_ m.ateríales l' accesorios o formales. Ejemplos de derechos realés
principales son el dominio, el usufructo, las servidumbres; y de dere·
chos reales accesorios, la prenda y la hipoteca.'
'-\ El nombre de derechos materiales se explica porque tienen en mi.
1 ra las utilidades materiales de las cosas; se contraponen a los derechos
' formales, porque estos últimos no confieren a sus titulares ni el uso ni
i el goce de la cosa.
l b ) Otra closificación toma corno punto de referencia el dominio,
y agrupa, por un lado, el derecho de domillio y los derechos reales si·
I milares a éste (copropiedad, herencia) y, por otro, los derechos ¡'mí·

~
tatJVos del dominio, o sobre cosa alcnt/.
Este último grupo Se subdivide en derechos reales de goce y de
garantía. Los primeros contienen las facultades de uso o goce directo
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 47

de la ''fJsa; su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. Los

derechos de garantía, en cambio, no confieren a sus titulares el uso o
goce de la cosa ajena, sino sólo la facultad de utilizaci6n indirecta de
la cosa; ¿sta no representa para aquéllos sino un mero instrumento,
es decir, un medio para obtener dinero. La finalidad de los derechos
de garantía es simplemente ;]segurar la ejecución de una obligación.
El ejercicio de los derechos reales de goce (usufructo, servidum·
bre) importa realizar ¡tetos que tienden al aprovechamiento de ¡as uti·
hdades que la cosa es capaz de proporcionar; el ejercicio de un dere·
cho de garantía se traduce, en último t.;rmino, en promover la enaje.
:lación de la cosa garante a fin de obtener una suma de dinero que
!.Jtisfaga al acreedor cuyo crédito no fue pagado.
c) Según que los derechos reales se concedan directamente por la
kl' o por la Administración, se dividen en civiles y administrativos.

56. Limitación y enumeración de los derechos reales.-En doctrina

,., discute si los derechos reales se circunscriben en su número (numerus
d;¡uSlls J a los que establece el legislador o si pueden crearse por Jos
particulares derechos reales fuera de los que figuran en los textos le·
gales (numerus apertl/sJ.
Muchos autores se inclinan a la teoría del numert/s apertl/s, pero
ooos, como Planiol, se pronuncian por la dd numenu dausus o cerra-
do, porque, se arguye, las leyes que determinan el derecho de propie-
.iaJ. sus dectos y sus Umites, sobre todo cuando se trata de la propiedad
¡;¡mueble, afectan a la organización social del país, que no puede que-
.i.lr sometida a la libertad contractual.

¡
,. El artículo 5&7, en su inciso 2.", enumera algunos derechos reales.
Dice: "son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de USll-
fructo, uso o habitaci6n, los de servidumbres activas, el de prenda y
d .le hipoteca". La redacción de la disposición deja de manifiesto que
b enumeración ,tIO es tl1xativl1... pues no dice que los derechos reales
<al Jos que enuinera, sino que los enumerados son, tienen la califica·
aóo de derechos reaJes. Y el mismo Código corrobora, más addante,
ate aserto, pues cita otro derecho real no aludido en la enumeración
tEJ:erior: el derecho~e=, que es personal en cuanto puede dirigir.
te cOlltra el cen~uario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada
ir.:Í<ulo 579). El Código de Minería califica de derecho real inmue.
W. la concesión para explorar (artículo 26). La mayor parte de la doc·
lrica considera también como un derecho real inmueble la manífesta-
(:lICÍft mmera inscríta, en razón de los derechos que según la ley otor·
48 DERECHO CIVIL

ga (47), aunque no faltan opiniOnes que estiman que es un derecho

personal y otras, como 10 declaró una sala de la Corte de Apelaciones
de Valparaíso (47 a), que es un derecho su; generis. El Código de Aguas
habla del derecho real de aprovechamiento de las aguas de dominio
público. (Véase el N.o 163 de este torno).
En todo caso, en nuestro país los particulares no pueden crear de.
rechos reales; sólo existen los establecidos en un texto expreso de la
ley.

n. DERECHos PERSONALES

57. Concepto.-Según la eswela clásica el derecho personal es la fa.

cultad que tíene una persona (acreedor) de exigir de otra (deudor)
el cumplimiento de una prestación o una abstención.
Nuestro Código Civil también define. Dice: "Derechos personales
o créditos ;;on los que sólo pueden reclamarse ,le ciertas personas, que,
por un hecho suyo o h sola disposición ,le lo ley, han contraído las
obligaciones eorrelativas; corno el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimen.
tos ... " (artíeu 10 'J!Itl)" ,,'1

58. Elementos constitutivos.-Son tres: acreedor, deudor y objeto

del derecho.
1) La persona, sujeto activo ,Ie\ derecho, se llama acreedor, ere-
ditor, porque ha tenido confianza en el deudor; de ahí el nombre de
crédiro con que se desillua también el derecho personal.
2) La persona sujeto pasivo del derecho, el deudor, debitor, es la
que está obligada a procurar al acreellor el beneficio del derecho, la
realización de un hecho o una abstención. La prestaci6n que debe el
deudor figura en el pasivo de su patrimonio, así como la misma preso
taci6n forma parte ,lel activo del patrimonio del acreedor.
3) El obieto del derecho puede consistir: 1) en una dación (da.
tion), esto es, la transferencia o constituci6n de un derecho real por
parte del deudor al acredor; 2) en la realización de un hecho pos;.
titlo por el deudor: asegurar un goce (obligaci6n del arrendador), eje.
(47) Ruil Bourgeois, "InS(itllcione~ de Derecho Minero Chileno", tomo 1 (San-
tisgo, 1949). P')gs. 246 a 2,'Í~), N,'" 78; Udhe. "Manual de Den:cho de Míneda" (San.
tiago, 1948), pág. 114, N.n 119.
(47 a) Véase la referencia 'a {'se tallo de la e de Apeladúne~ de Valpataíso en
ja sentencia de la C. Suprema de 10 de enero de 1949, "ReVl'lU de Derecho y Ju.rÍ$~
prudencia" tomo 46, sección primera, pág, 347 {considerando 5.°, pág. .:>49).
~ LOS !llENES Y LOS DER.I!CHOS R.l!AlJlS 49

"ca:r un trabajo (obligación del obrero); 3) en la abstención del deu.

dar de realizar un hecho, como es la del comerciante que se obliga a
no abrir un negocio similar al vendido, por cierto tiempo, dentro del
radío determinado de una ciudad.
<

La obligación de entregar es la que tiene por objeto solamente

transferir el uso, o la tenencia de una cosa o restituirla a su dueño.
Ahora bien, se discute si en nuestra legislación positiva la obligación
de entregar es una obligación de hacer o si debe considerarse como
una obligación de dar. Si se acepta este último criterio, la obligación
de dar debería definirse en una forma más amplia que la apuntada
más arriba, y habría que decir, entonces, que obligación de dar es la
que tiene por objeto transferir o constituir un derecho real, transfe.
rir solamente el uso o la tenencia de la cosa o restituirla a su dueño.
Más adelante volveremos sobre este problema. (Véase nuestro nú·
mero 72) .

.... 59. Caracteres.-Los caracteres del derecho personal los estudiare·

mas en el párrafo relativo al paralelo entre los derechos reales y per.
wnalts.

líO. Obligación correlalÍva. Noción de la obligación.-Todo dere·

cho ptrsonal supone una obligación correlativa. Si una persona puede
exigir algo es porque otra se encuentra en la necesidad jurídica de rea·
lizar Una prestación o una abstención.
La palabra obligación tiene dos acepciones. En un sentido amplío
designa la relación total crediticia, tanto en su aspecto activo corno pa.
sivo. Y desde este punto de vista se define como "la relación jurídica
en virtud de la cual una persona (deudor) se encuentra en la necesi.
dad de realizar en favor de otra (acreedor) una determinada presta.
ción, que esta última tíene la facultad de exigir, constriñendo a la pri.
mera a satisfacerla". Pero en un sentido restringido, que sólo mira el
lado pasivo de la relación de derecho, la palabra obligaci6n tiene el
significado de deuda, y se define como "la necesidad juridica en que
se encuentra una persona de cumplir una prestación, positiva anega.
tiva, respecto de otra".
La palabra crédito también se toma en dos sentidos. En uno se
&signa toda la relación de derecho y en otro sólo su lado activo, es
&cÍI, mirándola solament el' o del acreedor.
Los elementos de obligació, considerada corno relación son:
1) el sujeto activo,,,que n a acuitad de exigir la prestación (acree.
-4-0crcchO Ovil m
50 DERECHO CML

dor); 2) el sujeto pasivo obligado (,leuelor); 3) el objeto, que consis·

te en la prestación que el deudor debe realizar en favor del acreedor;
y 4) el vínculo jurídico entre los sujetos, por el cual el deudor queda
en la necesidad
, de satisfacer la prestación prometida al acreedor.

lIT. PARAI.EW ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONAl.ES

61. a) Personas que intervienen en la relación jurldica.-Se dice

que en el derecho real ho\, un sujeto activo y un sujeto pasivo inde.
terminado, que 10 constituye toda la colectividad en cuanto está obli.
gada a respetar la situación creada; y que en el derecho personal, ade.
más de esas mismas persona.s figura un sujeto pasivo determinado, el
deudor, que es el intermediarío entre el titular del derecho y el objeto
del derecho. Por eso para enunciar el derecho real basta. con decir, por
ejemplo, que se tiene un derecho de dominio, o de usufructo o de ser·
vidumbre sobre tal cosa; en cambio, para ~nunóar un derecho perso-
nal forzosamente hay que referirse a un SIlieto pasivo individualmente
determinado, y se dirá, por ejemplo, que se tiene un crédito de dos mil
escudos contra Gabriel.
Pero se observa que hay derechos reales, corno el de servidumbre,
en que también hay un sujeto pasivo determinado; el dueño del predio
sirviente eSlá obligado de un modo eS[lecial a lolerar el gravamen y,
a veces, a hacer algo, como en el caso de b llamada por nuestro C6di.
go servidumbre de demarcación: el dueño de un predio puede obligar
al dueño dd predio colindante a que concurra a fijar los Hmites que
separan ambas propiedades (artículo 842). .
"De todos modos, siempre hay visible una diferencia entre la es·
tructura del derecho real y la del derecho personal. En éste el sujeto
pasivo es individual y directamente determinado, un sujeto invariable;
mientras que en el derecho real el sujeto pasivo determinado, caso de
haherlo, está determinado con relación a la cosa y es un sujeto varia.
ble, porque cambia con la titularidad de la cosa: el poseedor del in·
mueble está, por ejemplo, especialmente obligado frente al acreedor
hipotecario; pero sí cambia la persona de ese poseedor, cambiará al
propio tiempo la persona obligada" (47 b),

62. b) Objeto de la reladón juádica.-El objeto del derecho real

es necesariamente una cosa; el objeto del derecho personal es un (/eto
(47 b) Castán, "Derecho Civil Español Común y Foral", tomo n, Madrid, 1943.
pág. 11.
 LOS BIE1\'"ES y tos DERECHOS RE.~LES 51

;"""i/;/O, sea laprestació~ de una cosa, la realización de un hecho o

"~;:'
una abstenci6n.
El derecho real supone una cosa determinada en erpeeie; e! dere.
:1,0 persoml puede aplicarse J una casa indeterminada indívidualmen·
• :t. , sólo determinada en Sil género: se puede ser acreedor de diez ca·
:'3110' indeterminados; pem para afirmar que se es dueño, necesaria.
0'"t< deben indivitluJlizarse las cosas.

63. e) Eficacia de los derechos.-EI derecho real es absoluto, por.

.P" puede oponerse a to,105; el de!echo personal es relativo, po!,!ue
'';]0 puede oponerse a b persona obligada. Y así, a cualquiera per,;:'.
:.J puede exigirse que no turbe el ejercicio de! derecho de dominio y,
eo. caso de que se lo viole, la ley concede una acción real. En cambio,
" cumplimimto del derecho personal sólo puede exigirse -de perola
-011.1 déterminadamentc obliguL!a. Del derecho personal nace la aceión
~<riúIJaI, que sólo ,e puede dirigir contra el deudor.
Del carácter absoluto del derecho real y por afectar a la cosa mis.
::u ,lcrivan las prerrogatit'as que conc"le, según el lenguaje de Aubry
\' Rau. El derecho personaUe ejercita contra la persona obligada y,
':1 principio, sólo surte efecto Cúntro una cosa determinada del deudor,
,: ce lulla en poder de éste. El derecho, real,' por el contrario, protege
:J posición del titular con réspecto a la cosa, cualesquiera que sean
marros en que ella se encuelltrc,
Las prerro¡::ativas del derecho real se traducen en el derecho de
",,,ecución y el! el derecho de preferencia.
Se¡::ún Aubry y Rau, el derecho de persecución es la prerrogativa
~d titular de un derecho real para perseguir su ejercicio sobre la Cú·
;~ misma sometida a él, y contra tOllo poseedor o detentador de ella.
El dert'cho de preferencia es ,Iefinido por la doctrina como la pre.
rrogativa en virtud de la cual el tirular de un derecho real puede ex·
:'uir. por lo que se rdiere a la cOsa objeto de su derecho, a todos aqueo
:>,; que s610 tienen un ,krecho de crédito o que no tienen más que
:':1 derecho real de fcella posterior.

Bibliografía espedal.-Zapata. "El dere<:ho de persecución desde el punto

.x \¡"fa ,ivil y en especial en los derechos reales", Memoria de Prueba, Concep.
;..'.0. 1943.
CenJl. "El derecho de péfs{'"cución en malería mercantil y en especial sobre
:~:1.t~ muebles y derechos personales") Memoria de Prueba, Concepción, 1943.
 IV. TEORiA SOBRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

64. Diversas troms.-Las ideas que hemos expuesto sobre IO!J derechos rell~
les y personales corresponden más o menos a la llamada ttoI"Ía clásica; pero es
de advertir que hay muchos puntos controvertidos que han dado margen a la
formulaci6n de otras teorías. Un cuadro completo de ellas sería el siguiente.

65. 1) "fc~úria clásica.-Fundamentalmente, afirma que el derecho real es d¡~

ferente del derecho personal, no sólo en cuanto a sus caracteres específicos, sino
también en los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una
clase de derecho y otra.

66. 2) Teoría penonalista.-AI contrario de la anterior, la tesis de esta ttocÍa

es monista o uniJ(J";f1~ porque asimila el der~ho real al penonal: ambas categorías
de derechos patrimoniales tendrían id4nt;cos caracteres tuncia/t1s; las diferencias só-
to estribarían en lo:!!; caracteres secundarios. Todos los der~chos serían personales,
porque el derecho, por definid6n, es una relación entre las personas; una rela-
ción de orden jurídico no puede existir entrt" una persona y una cosa: rostener
lo contrario, dice Planioi¡ representa un contra~ntido. El derecho .reai debe con-
cebirse bajo la forma de una reiaci6n obligatoria, en la cual ei sujeto activo es
n,'mple }' está constituido por una sola persona, en tanto que el sUleto pasivo es
ilimitado en número y comprende a todas las personas que eitán en relad6n con
el sujeto activo. La obligaci6n pasiva de dlchas personas consiste en una absten-
ción, la de no vioJar o perturbar los llamados derechos reales de los demás.
! 67. 3) Teoría Edéctica.-Sus partidarJos establecen una diferencia fundamen~
tal entre los derechos reales "J perwnaksj pero armonizan ideas de la teoría dásica
y ia teoría personalista. En realidad, dice Barassi (48), los elementos constitutivos
del derecho real son dos: a) la re1aci6n del suíeto con la cusa, que permite al
sujeto recabar por sí so¡o de la cosa las utilidades de q~ ésta es susceptible, co-
rrespondiéndole, por consiguJente un poder autónomo; b) la obligaci6n (de cOn~
j

tenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relación autónoma
y dí recta entre el sujeto y la cosa, El primero es el demento interno. el contenido
económico o estático del derecho real; el segundo es el demento externo o diná-
mico, la garantía jurídica de aquel contenido económico. Ambos elementos tie-
nen importancia y deben considerarse en la definici6n de derecho real, que de
acuerdo con estas ideas, se formula así: "derecho!! reales son aquellos derechos
privados que atribuyen un poder de inmediata dominaci6n $Obre una cosa, opo-
nible a cualquiera".

68. 4) Teoría económica, defendida por Bonneuse. Este, como la teoría cll-
sica, establece una separaci6n irreductible entre el derecho real y el derecho per-
sonal; pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el contenido
del primero es el fenómeno económico de la apropiaci6n de riqueza; el del se-
gundo, el fenómeno económico del serviCIO. Y así~ define el derecho real como
··uoa relación de derecho en vinud de la cual una (osa se encuentra, de una
manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apro~

(48) Citado por Castán, obla citada. romo III pág, 9.

 LOS BIENES Y LOS IlEl\EeHOS REALES

f"/4,ión de una persona. El dt-recho de crédito o personal es. por d contrario~

:..;na relación de de~cho por \'irtud de la cual la actividad económica o mera-
mente social de una ft'rsona, es puesta a disposición de otra, en la forma positi-
'" a de una prestación por proporcionar5e, o en la forma negativa de una absten~
;::/,n por observar". El derecho real se refiere, pues, a la apropl"aci&n de una Ti.
,,¡ur:M, en tanto que el derecho dt crédito tiende al apro"-cchamíento de [os sff-
:. UIO.! ajeno! (49).

69. 5) Teoría realista u objrtivé.-SUS propugnadores también son partidarios

<k una concepción monilta, pero al revés de la doctrtna personalhta, que asimila
~~ derecho real al pruonal, esos autores asimilan el derecho personal al real. Iden-
nilcan la obligación o el derecho puronal con el real. Afirman que el derecho
ri~ crédito se ha despersonalizado p<lra irse patrimonializ:ando, Gazin dice que el
~"-recho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre que
~~(ae. SaleJUes, que es el representante más moderado de esy teorla l expresa que
:::uando se contrae la obligación de pagar una suma de dinero, lo importante es
que sea pagada: la personalidad del que paga puede ser indiferente y además l.
;-reS<'nc1a actual de un acreedor no es indispensable para la existencia misma de
~ 1 obligaci6n, la personalidad del acreedor podrá venir después, como ocurre cuan·
-30 una persona emite un título al portador. obligándose para con aquel que le
mtregue ese título. Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el
~trimonio quien debe al patrimonio. El derecho personal nO es ya un derecho
YJt.re la persona, es un derecho sobre los bie'nesj su única diferencia con el dere-
dw rcal es que no afecta priyativamente a una cosa determinada, sino colectíva-
;:""ente a un patrímonio externo. En esta forma el derecho personal -para usar
:'0<; término,; d~ Bonnec;uc~, es un aprovechamiento dt' la riqueza y no de un
'!\Ien·icjo.

Todas las trorías anteriormente ~xpuestas hao sido objeto de críticas, que
emitimos, dada la índole fundamental de n~stra obra.

Bibliografía espedal.-1) Rígaud, "Le dmit réeL Histoire tt théories", Tou~

",u",", 1912. Hay traducción eopañola, .ditada .n Madrid, 1928.
2) Rojína, HDertchQs rt'aies y personales", México, 1942.

V. IlllIU!CHOS MIJ'llBLES E INMUEllLES

70. Tanto los derechos reales como p<'rsonales puedm m' muebles
o inmuebles.-De acuerdo con el artículo 580, los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, según sea la cosa en que han de ejercerse
o que se debe. Y el artículo 5.81 agrega que los hechos que se deben se
reputan muebles.
Del artículo 580 se desprende que t¡jnto los derechos reale, como

(49) Bo••..,...•• b", cit..u. pá¡¡s. 622 y 623.

 DERECHO CML
===~..,.===.,-::-~-

los personales pueden 'ser muebles e inmuebles, En efecto, al decir la

disposición que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han tic ejercerse, se refíen: evidentemente
a los derechos reales, porque son estos,derechos los que se ejercen "en"
¡as cosas. Y a¡ expresar e! mismo precepto que los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, según sea la "cosa que se debe". alude in-
dudablemente a los derechos persol/nles, porque en virtud "e estos de-
rechos se deben las cosas.
Nótese que hay ".rechos reales que siempre son inmuebles, como
las servidumbres, y otros siempre son mueble'. COnlO la prenda.

71. Derechos reales muebles e inmuebles.-La calificación de mue-

ble o inmueble de un "erecho real depende de que el objeto corporal
sobre que recae tenga n~,!IJfaleza l!!,\Ieb!L2 illmll~º)e, Por consiguien-
te, un derecbo_ real <;s inmuclifecuando es ,le esta naturaleza la cosa
corporal en que se ejerce. Así. el derecho real de usufructo sobre un in-
mueble, es un derecho ~1 imIlll.¡'le_ Y el derecho real es mueble
cuando es de este carácter el objeto corporal en que se ejerce. Así, el
derecho real de usufructo sobre un piano, es un derecho real mueble.

72. Derechos personales muebles e inmuebles.-Si el objeto coro

poral que el acreedor, en virtud de la obligación, puede exigir al deu-
dor, es mueb[eLely_cl'echo personal será mueble; si el objeto que pue-
de exigir el primero alseglllldo. es jnmueble, el derecho personal será
inmueble. - . '
Para calificar un derecho persOllal de mueble o inmueble es pre-
ciso, pues, atender a la naturaleza de la cosa debida, pues en ésta el
derecho de crédito se realiza. Pero aquÍ surge una dificultad. ¿Cuándo
se debe la cosa misma o propiamente tal? A juicio de algunos, sólo
cuando el objeto de la obligación del deudor es dar, esto es, transferir
o constituir un derecho real a favor del acreedor_ Así, el derecho del
comprador de una finca es inmueble, porque el vendedor está obliga-
do a transkrir el dominio sobre un inmueble. Pcro si la obligaci6n del
deudor es simplemente entregar, o sea, conferir el uso o la tenencia
de la cosa o restituir la misma a su dueño y no transferir o constituir
un derecho real, el derecho del acreedor sería personal mueble, aun-
que la entrega sea de un inmueble, pues la entrega es un hecho, y los
hechos.•que se deben se reputan muebles (artículo 581). Por ejemplo,
el derecho de! arrendatario para que el deudor (arrendador) le entre-
gue el bien raíz, sería ll1uehle, porque el derecho del acreedor (arren-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 55

datario) recae sobre un hecho del deudor, la entrega de la cosa arren-

dada para que de ella goce el arrendatario (50).
En opinión de otros, se debe la COsa tanto cuando hay que dar/ti
(transferir o constituir un derecho real), como entregarla, es decir, otor-
gar simplemente el uso o tenmcia de ella al acreedor. En pro de este
punto de vista y eJl contra de la doctrina anterior, se arguye que en
nuestra kgisbción positiva la obligación de dar es un concepto mucho
más amplio que en la legislación francesa, como quiera que puede te-
ner por objeto no sólo tramferir o constituir un derecho real, sino tam-
bién tI ansferir el uso o tenencia de la cosa o restituir ésta a su dueño.
De aquÍ que el derecho del arrendatario para exigir del arrendador la
entrega dd inmueble arrendado sería un derecho personal inmueble (51).

73. Los hechos que se deben se reputan muebles.-EI objeto del

derecho personal puede ,er, en vez de una cosa, un hecho positivo o
negativo del deudor; puede consistir en un hacer O en un no hacer
de éste. En tales casos, el objeto del derecho personal, el hecho del deu-
dor, no puede ser mueble ni inmueble porque los hechos no son enti.
dades que puedan trasladarse o 110 trasladarse de un lugar a otro. Pe-
ro mmo el legislador encaja todos los derechos en la cate goda de mue-
bles o en la de inmuebles, se vio precisado a declarar el encuadramien-
to de Jos hechos. Y dispuso que "los hechos que se deben se reputan
muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o
resarza los perjuicios causados por la inejecuci6n del convenio, entra
('O) En este ~,entido se pronuncia Claro Solar, obra citada, tomo VI (Santiago.
1930J, pág~. 12:". N.O 109, y 135. n" 123; tomo XI (Santiago, 1937), pág. 67.3
(N," 1.178); nora a una .rentent!3. "Revista de Derecho y Jurisprudencia". tomo 24,
~ecóón primera, pág.~. 34-! y ~¡gldt'ntt'". en nma.
(~t) En este sentido se ha pronunciado la CC'ftc de lquique en sentencia de 30
de septiembre de 1931, ¡mhlica,la t"o In Ga(("ta de los Tribunales, año 1933, 2.0 semes-
He, N!' 81, pis:" 2~3, Sigue esta tcnllenda. entre otrm', el profesor David Stirchk¡n,
"Las obJigaciunes", torr.o 1 (F.dítQrial ''Univcrsiuria'', Santiago, 1948), pág/), 3_~ y 34,
FI Ministro don Urbano Marfn, en cambio, en voro disidenre de la ~enrencia reóén ci·
ta111, ub~rva qllt' obligaci6n de dar e<: aquel!" en Que la prestaóón de! delld(jr (oosisre
en 1a rransferencia del dominio o de un dt'rffho real mflSrimído robre una (0511, Agrega
má.~ adelante que '-es intuesrionable que, cuando [;! ohligación Je enJregar envuelve ram·
bién la de rramfertr ("t dominio u otrO derecho rcal comtin,¡íJo sobre la {Osa que se debe,
queda comprendida. entre las de dar; pero hay casos en que unll, persona puede tener una
cosa comu mero reneclor de eUa y enrooees, su obligación de devolverla al dneño, no es de
dar sino dí' hacer; o en que, teniendo dominio tI ottO derecho real sobre la co~a la en-
trega a otr;l per.rona, pero sin transferirle su dereChO, quedando el que la rcóhe como
m.;:oro ,cn("dor de eHa. El arricul0 1.548 ,~úlo se f("flete a 105 efectos que produce la
ob[igación de dar, que, mmo es de transferir rlominio 11 otru Jerecho [cal, forlosameme
debe wmenef la de etllrcgdr la cosa. De Jicho arrÍculo -rermina el señor Urbano Ma-
rín-, no puede deducirse que no eXistan otras obligaciones de en/rega,. que no tmpIi.~
wo rranéerenda de dominio u otro derecho teal. y que son obligaciones de hdC~. co-
mo, pot ejemplo; la del arrendatario al rérmino del conrrara", '
56 DERECHO CML
======
por consiguiente en la clasc de los bienes muebles" (artículo 581). El
acreedor del derecho personal que recae sobre un hecho del deudor
procura obtener utilidad del hecho mismo del deudor, de su actividad
o inactividad, según la obligación sea de hacer O no hacer. Por consi.
guiente, el derecho del acreedor será mueble aunque el hecho debido
consista en la ejecución de una obra inmueble (una casa, un puen-
te, etc.),
Los que incluyen la entrega de una cosa dentro de la obligación
de dar, lógicamente excluyen de los hechos que se deben la entrega
de un objeto. ' _
El hecho debido puede ser no sólo ulla actividad material, sino
también un acto jurídico, La Corte Suprema declaró, en una senten.
cia de 10 de mayo de 1950 (52), que mientras esté pendiente el con·
trato de promesa, las obligaciones rcdprocas que él engendre, serán
de hacer y no de dar. En consecuencia, la acción que las partes tienen
para exigir el cumplimiento del contrato de promesa de venta de un
bien raíz, es una acción mueble y no inmueble, pues lo que se debe no
es una cosa de esta naturaleza sino el hecho de otorgar un contrato.

73 a. Derechos y acciones que no quedan comprendidos en la 01-

legoría de muebles ni en la de inmuebles.-Por muy absolutos que sean
los términos de la clasificación de los ,lerechos y acciones en muebles
e inmuebles, hay derechos y acciones que por su naturaleza no lÍenen
cahida ni en una ni en otra de estas categorías, sea porque no tienen
un carácter patrimonial, sea por cualquiera otra circunstancia. Tal es
por ejemplo, la situación jurfdica en que se encuentra la acción .k di-
vorcio y algunas otras.
Como veremos muy luego, también se ha discutido el carácter del
derecho de herencia, en los términos que explicaremos más adelante.

VI. ACCIONES

74. Concepción civilislÍca de la acdón.-La teoría clásica o civilista

no considera la acción como entidad independiente del derecho sub.
jetivo material, sino como una emanación de este mismo derecho, en
el cual se hallaría contenida; la acción seda el mismo derecho e.gri.
mido ante los tribunales para que sea reconocido, satisfecho O respe.
tado.
Esta posición implica confundir la acción procesal con la [>reten.
sió~xígencia. esto es, la facultad o poder que nace del derecho de
(52) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo 47. secci6n ptimeta. pta. 178.
 LOS BIE¡""S y LOS DERECHOS REALES 57
========~ =========
crédito o del derecho real para reclamar a otra u otras personas la
efectividad del derecho, La acción no sería más que la pretensión he-
cha valer contra el obligado a través de los tribunales de justicia. Se.
r!a una forma dinámica del derecho subjetivo material. Este perma-
neceda estático mientras no es amenazado o vulnerado; pero produci-
do alguno de eslos extremos, se tornaría dinámico, "armándose de caso
co y preparándose para la guerra". Acción y derecho, representarían,
pues, una sola cosa considerada en distintos momentos; la acción no
sería sino un ¡¡tribulo del derecho subjetivo material. Por eso el autor
francés Demolombe llegó a decir que hablar de "derechos y acciones"
es incurrir en un pleonasmo, en una redundancia, Apartándonos un po.
ca del fondo, hemos de decir que no siempre merecen repudio los
pleonasmos. A veces, son útiles por dar colorido o fuerza expresiva a
las frases, como esos del Quijote: "se aporrea y se da de puñaladas él
mesmo a sí mesmo", Mucho se podría decir sobre el pleonasmo, desde
diversos puntos de vista: gramático, lógico, retórico y estilístico; este
tema fascinante no podemos tocarlo aquí y su enunciación sólo nos
sirve para una digresión que refr..ca en el lato y árido camino del dis-
curso jurídico.

15. Concepción proce.alística del derecho autónomo,-Pero los pro-

ce.alistas modernos sostienen que la acción es un derecho distinto e
independiente del derecho material: trátase de un derecho aulÓflfJmo.
Hacen ver que si la concepción civilista fuera exacta siempre deberían
coincidir derecho y acción, y la realidad jurídica demuestra lo contra-
',).'''.io: hay dere~ sio acción, como los correlativos a las oblig,aciones
._,~~ lfatu-iiles. Cumplidas éstas, el objeto de su prestación se incorpora
~"Vleg¡timamente al patrimonio del acreedor, Y..D0 puede repetirse Jo pa-
, ':gad.!:'. Resulta evidente la existencia de un derecho sin acción, sin unl!
, cualidad inseparable del mismo. Y tal conclusión es absurda. Por otro
\Iado, la teoría c1ásiea tampoco explica satisfactoriamente el caso de las
:caccianes infundadas, esto es, ejercitadas sin derecho. Suponen ellas la
promoción de una demanda por el actor y sU rechazo después de ha.
berse seguido todo un proceso. Si la acción fucra el derecho deducído
en juicio, sería inconcebible que se perdiera un pleito por carecer de
derecho; y, sin embargo, aparece de manifiesto que se ejercit6 una ac-
ci6n ,que no correspondía a derecho alguno. En éste punto algunos cí-
\'ilistas replican que tal situación nada de extraño tiene, como quiera
que en el campo del derecho sustantivo ocurre algo análogo cuando
una persona ejerce de hecho un derecho que no le corresponde, sea de
 DERECHO CML
===
buena o mala fe, como en la posesión. Pero los procesalistas no callan
y ataran por otro costado. Traen a cuento las llamadas acciones deda.
rati~as o de simple apreciacióll; el demandante no pretende en estos ca-
sos tener un derecho substancial correlativo de una obligación del de.
mandado: el actor sólo pide al juez que declare la existencia o inexis-
tencia de UIla ,itUación jurídica. Es el caso de la persona que solicita
al juez que declare que no es deudor de un individuo que pretende
ser su acreedor o que ,"o es padre del imlividuo que Se hace pasar por
hijo suyo. En estos casos ningún derecho subjetivo existe, especial y de.
terminado, a cuyo servicio esté la acción. Se ha argumentado, sin em-
bargo, que estas acciones de simple declaración negativa representan el
derecho subjetivo (en movimiento) a la integridad de la propia esfera
jurídica. Pcm se ba rebatido la "firmación diciendo que la esfera jurí-
dica es Un complejo de ,lerecbos y, por tanto, una abstracción del es-
píritu, qUe no puede ser protegida por medio de una acción.
Por tOtlas estas razones los modernos procesali.tas proclaman la
autonomía de la acción, Y hacen ver que precisamente ésta surge cuan-
do la pretensión civil se muestra impotente; es decir, empieza a actuar
la acción (en el sentido peoces"l) cuando nada se ba logrado obtener
mediante la pretensión civil. HA partir de este instante el obligado se
desliga, puesto que no puede o se niega a satisfacer el derecho del acree-
dor, e~ decir, a realizar un acto o una omisión, La acó6n no se dirige
(O/lira él (sólo se le sujeta a sus efectos, o sea, a los actos jurisdicciona-
les pura y simplemente) porque tiene por fin conseguir en e! proceso,
de cualquier forma, la efectividad de lo que fuera de él no se ba obte-
nido de! demandado, de la única manera posible, o sea, mediante el
cumplimIento de la obligaci6n, que no ha surtido deeto y quedó ago-
tada. El cumplimiento de la pretensión se pide al deudor (demanda.
do), y procede de la obligación o relación jurídica; la acción se dirige
al Estado, y procede de la Ley. No se trata, pues, ,le a lcanzar el cum-
plimiento de la obligación, sino de lograr su contenido -el bien ju.
rídico prometido por la ley-o por otro camino" (53).
En síntesis, podemos decir que la acción es un derecho ,ubjetivo
autónomo. Pero cuanJo se trata de definir es preciso considerar dos
teorías fundamentales, la que concibe la acción en sentido (OllcretO y
la que la coneibe en sentido abstracto.
De acuerdo con la primera, la acción es un derecho subjetivo autó-
nomo dirigido a obtener Ulla determinada resolución jurisdiccional, fa-
vorable a la petición del reclamante.
(53) Prieto Ca.mo, "Derecho Procela! Civil", tOOlO 1 (Zaragata, 1946). P'a. ,~.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REA::;L::;E;S======~59

En conformidad al segundo punto de vista, la acción es un dere-

cho subjetivo autónomo encaminado a obtener una determinada reso-
lución jurisdiccional sobre la pretensión que se hace valer, aunque esta
pretensión sea infundada_
El nombre de acción en sentido concreto se explica porque se pide
concretamente una resolución judicial favorable :11 reclamante. Y el
nombre de acción en sentido abstracto se explica porque la acción pue-
de corresponder también a quien no tiene razón, haciendo abstracción
del fundamento de la demanda (54).

76. La demanda.-Aunquc es frecuente que la expresión demanda

se tome en el sentido de accióll, en una terminología estricta y exacta
no cab~ la sirl\'~ia. La demanda es el acto procesal del actor o de-
mandante ~ ' t,'1 cual ejercita la acción procesal; en la demanda se cor-
porifica la acción.
Los d"tinatarios de la demanda son, por una parte, el juez, en
cuanto a él se pide una resolución, y por otra, el conteodor, el deman-
dado, pues en su contra Se persigue la dictación de esa resolución.
Aunque la demanda eS generalmente un acto escrito, puede, en
ciertos casos, ser verbal. Debe reunir determinados requisitos que la
legislación positiva procesal se encarga de señalar (C. de Procedimien-
to Civil, artículos 254 y 255; lev N." 4,409, que creó el Colegio de Abo-
gadm, articulos 40, 41, 42 y 48).

77. Importancia práctica de la acdón.-a) El titular de un derecho

dispone de diversos medios para hacerlo respetar cuando es amena-
zado, ,ksconocido o violado. Por ejemplo, puede ejercitar el derecho
de retención, definido como "la facultad que compete al poseedor o
tenedor de una cosa debida, para conservarla (retenerla) hasta obtener
el pago de lo que le es debido por el propietario o acreedor de la en-
trega de dicha cosa", Pero no hay duda de que la acóón es el principal
instrumento para lograr el respeto de los derechos.
b) La importancia de la acción aparece de manifiesto si se consi-
dera que el juez, por lo general, procede a reqtterimicllto de parte; en-
tra a conocer de un asunto o cuestión sólo una vez que se ejercita la
acción. Por obra de ésta el órgano jurisdiccional se pone en movimien-
to, Un adagio clásico dice: UNe proccdat iudex ex offido". Y nuestro
Código Orgánico de Tribunales consagra el aforismo en términos ex-
plícitos, al decir: "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino
(54) Piero Clllamandrei, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", traducción ,as-
".!:!ana, Buenos Ajres, 1943, páSS, 171 y 172.
60 DERECHO CJVlL

a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proce-
der de oficio" (artículo 10, inciso 1.0).
c) El juez, en la sentencia, debe conformarse a IIl5 peticiones del
demandante y a las que, en contradicción con él, hace tJaler el dematl.
dado. Por <:so nuestro Código de Procedimicnto Civil sienta la regla
general de que "las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del
proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresa-
mente sometidos a juicio por las partes. salvo en cuanto las leyes man-
den o permitan a los tribunales proceder de oficio-' (artículo 160).
d) U no de los criterios que se toma en cuenta para determinar la
rompaenria de los tribunales es el (le la calificación de las acciones,
según «an éstas muebles o inmuebles (C. Orgánico de Tribunales, ar-
ticulos 135 a 138).
e) La prueba también está condicionada a la naturaleza de la ac-
ción. Por ejemplo, y en términos generales, en los juicios posesorios no
se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue (c.
Civil, artículo 923, inciso 1."),

78, Clasificaciones de las acciones.-Hay dos grandes clasificaciones

de las acciones. La primera considera el concepto <ÍtJiUstico y a ella se
refiere nuestro Código. Está basada en la naturaleza de la relación ju-
rídica sobre cuya existencia se discute entre las partes y se somete al
conocimiento r1c los trihunales: en otras palabras, se toma en cuenta la
naturaleza del derecho que tiende a garantizar o proteger la acción.
La segunda clasificación, la llamada procesalJstica, mira al objeto inme-
diato de la acción, esto es, al pronunciamiento judicial que se pretende
obtener mediante ella.

79. Clasificación procesalística.-a) ,4cctones declarativas e1l senti-

Jo estricta, llamadas también de declaración de simple o de mera cer-
teza, son las que persiguen una resolución del tribunal que declare la
existencia o inexistencia de una relación o situacÍón iurídícas. Su pro-
pósito es simplemente desvanecer un estado de incertidumbre frente
al derecho. Ejemplos: acción en que se 50licita declarar la existencia
de un derecho hereditario, la cualidad de socio, etc.; acción de recla-
mación del estado de bijo legítimo; acción mediante la cual el mari-
do pide se declare que la criatura dada a luz por su mujer, no es hijo
de él (C. Civil, artículo 180, inciso 2."). Esta acción nunca se le pasó
por la mente ejercitarla al pobre marido burlado por don Ramón del
Valle Indán; cuéntase que éste subió a la casa de aquél, quien por la
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 61

mirilla le preguntó: "¿Quién es usted r'"

contestándole don Ramón:
"El padre de sus hijos".
b) Accioues de coudena son las que persiguen la declaración de la
existencia del derecho y, además, colldwar al demandado a que lo sa-
tisfaga. Como dice UI1 autor, la caracteristíca de estas sentencias -y
de ahí el nomhre- es la condena, que es una orden de prestación exi.
gida por los interesados a los órganos jurisdiccionales, bajo la conmi.
natoria de la ejecución forzosa,
e) Acciones ,onstÍtutil'as son las que se dirigen a obtener que el
juez declare la existencia de un estado jurídico y ordene su modifica.
ción. Llámanse constitutivas porque entrañan la petición no sólo de
que se verifique lo que es, sino también la solicitud de que se consti·
tuya algo nuevo. Ejemplo: en la nulidad de matrimonio, el juez no se
limita a declarar la existencia de un vicio que hace nulo el vínculo,
sino que, como consecuencia de esta declaración, lo declara nulo, y con
dla modifica para el porvenir la situación jurídica tal como había si·
do declarada cierta respecto del pasado (55).
d) Acciones ejecutivas son las que tienden a obtener el cumplí.
mien to forzado de los intereses protegidos por el derecho y cuya exis-
tencia consta legalmente. La acción ejecutiva presupone que el dere.
cho ha sido estahlecido en una sentencia u otro título que tiene fuer·
za por sí mismo para constituir plena prueba. En otros términos, para
intentar una acción ejecutiva es necesario tener tílubo ejecutivo.
e) Acciones de aseguramiento, cl/lltell/reJ o cO'llserllati,los son las
que se dirigen a obtener resoluciones conservativas para mantener el
estado de hecho y de derecho existente en un momento determinado,
ya sea mientras está pendiente el juicio, ya sea en previsi6n del mismo.
Como dice Roceo, fúndanse en el hecho de que entre la declaración
y la ejecución, pasa necesariamente cierto tiempo, durante el cual hay
que mantener el estado de hecho o de derecho existente.

SO. Clasificación dviüstica.-Considera la naturaleza sustancial de

la relación o situación jurldica sobre la cual se contiende. Y así se dis·
tinguen;
a) Acciones personalísimas, de estado y patrimoniales;
b) Acciones reales y personales;
c) Acciones muebles e inmuebles; y
d) Acciones petitorías y posesorias.
(55) Kisch, "Elementos de Derccho Procesal Civi}", traducción canellana, Madrid.
1940, pág. 181; Calamandrei. obra ,hada, pág. 135. Schonke, 'TI. Procesal Civil", rraduc.
del alemán, Barcelona, 1950, pág_ 277.
62 DERECHO CIVIL

81. a) Acciones personalísimas, de eSlado y patrimoniales.-Accio-

nes personaliúmas son las que protegen los derechos de la personali-
dad, corno el derecho al nombre.
Acciones de estado son las que tienen en mira las relaciones de fa-
milia propiamente tales. Ejemplo típico: la acción de reclamación del
estado de hijo legítimo (C. Civil, artículo 320).
Acciones patrimoniales son las que protegen los derechos cuyo con-
tenido es primordialmente económico.
A veces resulta necesario determinar el objeto principal de la litis
para establecer si se trata de un juicio <le estado o patrimonial. Y así,
ha dicho nuestra jurisprudencia, si el demandado niega a los deman-
dantes el <lerecho a impetrar la nulidad de un testamento por no te-
ner con el testador el parentesco que invocan, no cabe dar a la litis el
cadteter de un juicio sobre estado civil propiamente tal, ya que el ob-
jeto primordial que en ella se persigue no es el de establecer el estado
civil que corresponda a los demandantes. La controversia suscitada acer-
ca de la filiación de éstos es una cuesti6n accesoria, que sin dnda es
for7oso resolver, pero ..610 corno un antecedente necesario para el efec-
to de decidir sobre los derechos patrimoniales que se demandan y que
son los que le imprimen al juicio su verdadero carácter (56).

82. b) Acciones reales y personales.-Accione> reales son las que na-

cen de los derechos reales; son aquellas en que el derecho controverti-
do o incierto es real. Competen al titular del derecho contra cualquier
persona; es una acción absoluta.
Acciones pe/'sanales son las que nacen de los derechos personales;
son aquellas en que el derecho controvertido o incierto es un derecho
de crédito u obligación. Sólo pue<len intentarse contra la persona que
contrajo la obligación corrdati,'a, el deudor, o sus herederos o repre-
sentantes; es una acción relativa.

83. c) Acciones muebles e inmuebJes.-Las acciones son muebles o

inmuebles según que el objeto de ellas sea una cosa mueble o inmue-
ble. Nuestro Código Civil dice que "los derechos y acciones se repu-
tan bienes muebles o inmuenles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe. Asl el derecho de usufructo sobre un inmue-
(56) C. Suprema. 8 mayo 1908, "Revista de Derecho de Jurisprudencia", tomo "
secóón primera, páA. 368; C. Suprema. 31 dkit>mbre 1910. "Revista de Derecho y Ju-
rispcude'nd.a-". tomo 9. SefelÓn primera, páS" 67; e Valdivia, L" agosto 1929, "Revista
dt! Derecho y ]urÍsprudení¡a<', tomo 28, sección primera. pág. 439; c.. Concepción, 9
diciembre 1931. G. de los: Tribunales, año 1931, 2.<1 sememe. N,Q 114, pig. 528.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 63
===.~

hle, es inmueble. Así la acción ,Iel comprador para que se le entregue

la finca comprada es inmuehle, y la acción del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble" (~rtículo 580.

84. Calificación de las acciones reales y personales como muebles o

inmuebles.-La acción, en el sentido civilístico, no es más que el dere-
cho deducido o a deducir en juicio; consecuentemente. las acciones rea-
les y personales se calificarán de muebles o inmuebles, según que el
derecho que se hace valer en la acción sea mueble o inmueble. Y así,
por ejemplo, si se reclama judicialmente el derecho de usufructo sobre
un inmueble, la acción "'r" real inmueble; y si se pide judicialmente
el der<cho de usufmcto sobre un mueble, la acción será real muehle;
la acción del comprador para que" le entregue la finca comprada,
es una acción personal inmueble, y la acción del que ha prestado di-
nero, para que se le llague, es una acción personal mueble.
Si se entabla um acción para que <e cumpla el hecho debido, la
acción será personal mueble; y tendrá el mismo carácter la acdón ten-
diente a hacer cumplir la obligación de no hacer, ora pidiendo que se
deshaga 10 hecho, ora pidiendo que se indemnicen los perjuicios si no
puede deshacerse lo hecho en contravención a lo estipulado. En cuan-
to a las acciones en que se hace valer un derecbo personal que tiene por
objeto un hecho que consiste en entregar una cosa, téngase presente la
discrepancia de opiniones que vimos en los números 58 y 72.

85. Acciones petitorias y posesorias.-Acciones petitorias son las que

protegen la propiedad y los ntros derechos reales; miran al derecho
en sí. Ejemplo típico 10 constituye la acción reivindicatoria.
Acciones posesorias son las que protegen la posesi6n; se refieren
,;jlo al hecho de la posesión. En nuestra legislación (artículo 916), ca·
roo en la francesa, s610 se dan respecto de los inmuebles.

86. Acción penal y acción civil.-La acción penal nace de todo de-
iao. y V<l enderezada a .obtener el castigo del culpable. La acción cil/il
tiende a lograr la restitución de la cosa o su valor y la indemnización
~:.¡blecida por la ley a favor del perjudicado (C. de Procedimiento
Penal, artículo 10)_

87. Acción privada y acción pública.-Acción privada es la que s6-

}o puede ejercer de un modo exclusivo el titular del interés individual
'f" la norm~ jurídica protege. Acci6n pública es la que corresponde
 DERECHO CIVIL

ejercer a un órgano público especial, que obra independiente de todo

estímulo privado, por deber de cargo (57).

88. Las ucepciones.-En un sentido amplio, la excepci6n puede ser

definida como toda defensa que el demandado opone a la acci6n del
actor o demandante. Frente al accionar del actor se habla del excep·
cionar del demandado, en el sentido de contradecir.
Los procesalistas explican que la excepción es s610 un diverso as·
pecto ,.le! mismo derecho de acción, aspecto que resulta de la diversa
posición que asumen en el proceso demandante y demandado. En efec.
to, el demandado, freotc a la acci6n del actor que pide al juez una
declaración positiva en su favor, contrapone una petición encaminada
a una declaración negativa que le favorezca.
Dentro de nuestra legislación positiva procesal las excepciones se
clasifican eo perentarías y dilatorias.
Perentorias son las que miran al fondo (Iel pleito y tienen por ob.
jeto enervar, matar, la acción deducida por el actor. No están enume·
radas en la legislaci6n; son tantas cuantos sean los medios que el de·
mandado pueda oponer para rechazar la demanda y obtener su abso-
lución. Son excepciones perentorias, por ejemplo, la prescripción, la
cosa juzgada, la transacción, el pago efectivo de la deuda, etc.
Excepciones dilatoria, son las que se refieren a la correcdóo del
procedimiento sin afectar al fondo de la acci6n deducida. Tienden a
evitar que se entre al fondo del pleito, mientras los vicios de procedi.
miento no sean corregidos. Ejemplos: incompetencia del tribunal ante
quien se ha presentado la demanda; falta de capacidad del demandan·
te, etc.

D. COSAS ESPECIFICAS Y GENERICAS

.,,- . 89. Noción de unas y otras.-Por su determinaci6n, las cosas se cla·

sifican en específicas )' genéricas.
Cosa específica, indú,ídualmente determinada o cuerpo cierto es la
determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las
demás de su mismo género o especie. Ejemplos: el caballo "Campesi.
no", el automóvil "Alfo Romeo" número tanto, el fundo "Las Brujas".
Cosa genérica es la determinada s610 por los caracteres comunes
a todos los individuos de su género o espede. Ejemplos: un automó-
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS RIlALES
============= ======
vil, un automóvil de turismo o un automóvil "Alfa Romeo". Como se
ve, la cosa genérica admite una menOr o mayor determinación, pero
nunca llega a establecer la individualidad.

90. La clasificación en el Código Civil Chileno.-Este no formula

la clasificación de las cosas en genéricas y espedficas; pero alude a unas
y otras. Por ejemplo, dice que el título de sucesión es singular cuando
se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo (articulo 951). En otra disposición expresa que si la deuda es de
cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle,
a menos ... (articulo 1,590). También hay un precepto que manifiesta
que obligaciones de género son aquellas en que se debe indetermina.
damente un individuo de una clase o género determinado (articu.
lo 1,508). La norma siguiente agrega que en la obligación de género,
el acreedor no pu«le pedir determinadamente ningún individuo, y el
deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del géne.
ro, con tal que sea de una calidad a 10 menos mediana (articulo 1,5(9).

91. Importancia de la dasificadón.-La clasificación de las cosas en

e'pedfica, y genéricas se reduce a una antítesis entre cosas individua.
lizadas y cosas de género no individualizadas. Su importancia se rela.
ciona con la prueba de la identidad de la cosa, con la conservación de
la misma, con su pérdida. El deudor de cuerpo cierto está obligado a
conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se em·
plee en su custodia el debido cuidado (art!culos 1,548 y 1,549); el
deudor de cosas genéricas, en cambio, puede enajenarlas o destruirlas,
sin que el acreedor tenga derecho a oponerse mientras subsistan otras
para el cumplimiento de 10 que se le debe (artículo 1,510); por tanto,
el deudor de género no tiene la obligación de conservar y cuidar la
cosa. La pérdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligaci6n; pe.
ro no la de algunas cosas del género (artículo 1,510), pues el género
no perece, a menos que ocurra el excepcional caso de que perezcan to-
dos los individuos de un género determinado.

E. COSAS CONSUMIBLES Y COSAS NO CONSUMIBLES

92. Consumibilidad objetíva.-Son objetivamente consumibles las

cosas que, en razón de sus caracteres espedficos, se destruyen natural
o civilmente por el primer uso.
~
 DERllCHO CIVIL

La destrucci611 natural importa el desaparecimiento risico o la al.

teración de la substancia de la cosa. La Jestrucción ovil se traduce en
la enajenación JeI objeto. El primer uso de los alimentos, de las bebi.
das, del carbón opera su destrucción natural; y el primer uso de las
monedas (consideradas como tales y no como piezas de una colección
o de una vitrina de exbihición) entraña su destruccÍón civil, esto es, su
. .,
ena)enaclOn.
Son objetivamente tlO consumibles las cosas que, en razón tle sus
caracteres específicos, no se destruyen natural o civilmente por el pri.
mer uso (los vesti,los, una mesa, un automóvil).
La distincÍón entre cosas conmmibles y cosas no consumibles ofre.
ce interés en los acto< y ,1erechos que s610 facultan el uso, goce o dis.
frute de una cosa y no su dispmición; no pueden ellos recaer sobre co·
sas consumibles que se utilizan como tales. Así, por ejemplo, el usufruc·
to sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece
sobre cosas comumibles, no se está, según la teoría tradicional, ante un
usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo (artículos 764 y 789).
También presenta interés la distinción referida en el comodato o prés.
tamo de uso; no pueden darse en comodato las cosar;:onsumibles, pues
el comodatario está obligado a restituir la misma especie después de
terminado el uso (artículo 2,174), y tal obligaci6n no podría cumplir.
se con las cosas cuyo primer uso implica su destrucción.

93. Consumibilidad subjetiva.-S.on subjetivamente consumibles las

cosas que se consideran desde el punto de vista dc su valor pecuniario
:t cuyo primer uso importa enajenación en razón del destino a que se
encuentran afectadas.
Las cosas subjetivamente consumihles pueden o no ser al mismo
tiempo objetivamente consumibles. Por ejemplo, 1,," alimentos del al.
macén de comestibles son consumihles subjetivamente para el almace.
nero y objetivamente para cualquiera persona; el uso de la mercadeo
rla por el primero, dentro de sU giro, se confunde con la enajenación,
y el primer uso nator'!l del comestible, en razón de sus caracteres es·
pecíficos, hace que se destruya materialmente. En cambio, los libros
de una libreria, los automóviles nuevos del agente comercial son sólo
subjetivamente consumibles, pues el destino de todas esas cosas, dentro
del patrimonio del comerciante, es el de ser vendidas, enajenadas.
El C6digo Civil Alemán dice expresamente que es necesario con·
.liderar también como consumibles las cosas muebles que forman par·
I tos BIENES Y Los b:anCHOS REALES 67

te de un depósito Je mercaJerías o de una universalidad de COsas cuyo

liSO habitual consiste en la enajenación (articulo 92, inciso 2.°).
La consumibilidad subjetiva no constituye una verdaJera clasifica-
ción de los bienes; sólo significa, en el fondo, que las cosas físicamente
no consumibles se regirán por las reglas de las que 10 son; si no se en-
tendiera así la idea todas las cosas serían consumibles por destinación.
Es característica esencíal de esta consumibilidad subjetiva que la
cosa sea considerada cksde el punto de vista de su valor pecuniario. De
esta idea derivan importantes consecuencias, sobre todo respecto de los
establecimientos de comercio. Si uno de estos establecimientos es dado
en usufructo, el usufructuario se hará dueño de las mercaderías obje-
tivamente 110 consumibles en la misma forma que de las objetivamen-
te consumibles y podrá, por tanto, enajenarlas y s610 estará obligado a
restituir al fin del usufructo el precio de ellas (58)_
Con esta noción, dice Jaubert, se explica algo difícilmente expli-
cable, y es que el usufructuario Jcl establecimiento de comercio tiene
derecho a enajenar las mercaderías del establecimiento, aunque ellas
no sean naturalmente consumibles (59).
Se agrega que la consumibilidad subjetiva no sólo puede estabIe.
cerse por la voluntad del hombre, sino también por la del legislador.
y se cita como ejemplo el de la moneda; pero se reconoce que ésta es
ante todo una COSa objetivamente consumible, pues si 110 fuera consu-
mible por el primer uso, perdería su carácter de moneda, como quiera
que ella existe sólo en función de su utilización (60).
Por otro lado, debe considerarse la no colIsumibi/ídad subjetiva.
Son cosas subjetivamente no consumibles las que, a pesar de serlo ob.
jetivamente, están destinadas a cualquier uso que no sea el oe la con-
sumici6n o destrucci6n material o civil. Ejemplo típico es el de la tor-
ta que se presta simplemente para adornar una mesa o el de la botella
de vino de una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio para
exhibirla en la vitrina. También caben dentro de esta categoría las
monedas que constituyen piezas de una colecci6n o de una vitrina de
exhibición.
9". Cosas deteriorabtes.-Estas cosas, que algunos llaman también graJual~
mente conJumibles, son, a pesar del nombre, una {'spede de (osas no consumi~
(58} Píerre Jaubert, "Deme norions du Droi{ des BJeos: la ÜJnsomptihiliré et la
Fonf'¡hilhé", estudio publicado en la 'Revue Trimestrielle De DrOlt Clvil", tomo 43,
París, 1945, pág, 98. Véase también H. Humbert, ·'Essai sur la fongibilité er la con-
scmptibiliré (les meub!.cs". Les ;;:arawhes et les applications prariques de la fongibiHté er
la consomptibiUté. París {l vaJumen de 163 páginas).
(59) Obra citada, pág. 98.
(60) Jauberr, obm dtaJa, pág. 100.
 DERECHO CIVIL
--.:.=-~==

bies, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en Íonna gra-
dual por el mismo uso más o menos repetido (vestidos~ l11uehles de uo;:! casa).

95. Cosas corruptibles.-Son aquellas que deben consumirse en un tiempo

brevísimo, porque de lo contrario, y en razón de su misma naturaleza, se co-
rrompen~ tornándose íneptas para el consumo (frutas, pastdes), o bien, pierden
las propiedades qllc justifican su consumo (como dertus medicamentos).
La ley las considera para autorízar su cnaj('nacliftn con el mínimo Je trabas.
Así, por ejemplo, se prohíbe especialmente a los curadores de hienes enajenar
aun los bienes muebles que no sean corruptiMeJ" (artícuio 4gS), El Código de
PrOcedimiento Cívíl, al referirse a la administracit'm de lús bienes embargados.
establece que el deposítarío venderá en la ~m¡j más conveniente, sm previa ta-
stuiófJ, pero con autorización judicial. los <enes muebk's sUjetos {J corrupciún,
O susceptibles de próximo deterioro, o cuya 'e mervac;ón sea didcit L> muy dis-
pendiosa (artículo 483). ¡ 1
A
1
i //
F. COSAS FUNGIBLES Y COSA&'NO FUNGIBLES

96. Generalidades.-La palabra fungible proviene del verbo fungor,

que además de consumir, significa ocuparse "n ,algo, desempeñar un
cargo, funcionar; en este sentido denota la apJliud de ulla cosa para
sustituir a otra, desempeñar sus mismas fUllcioY!es en razón de la equi.
valencia de ambas.
La expresión no se encuentra en el Digesto. Se cree que fue inven·
tada por el jurisconsulto alemán Ulrico Zasio (14<í1-1536), con ocasión
de un análisis sobre un comentario de Paulo al Edicto. El jurista ro-
mano se refiere en ese lugar al mutuo en que se entregan cosas que se
pesan, cuentan o miden. Se vuelve a encontrar la palabra fungible en
los escritos de Pablo Voct, jurisconsulto holandés del siglo XVII (1619-
1677).
Pronto en el lenguaje jurídico se confundieron los conceptos de
cosas fungibles y cosas consumibles, error que culmina en algunos Có-
digos.
La doctrina alemana fue la primera en tratar de aclarar la confu-
sión. Zachariae traduce cosas fungibles por cosas representables. Más
tarde, Bocking y Windschcid vulgarizan la noción. Y, finalmente, el
Código de Comercio de 1861, la Ley Procesal de 1879 y el Código Ci-
vil de 1900 alemanes, dieron a la palabra fungible un significa\lo téc-
nico. Pero si bien hoy en día todos están de acuerdo en que el concep-
to de lo fungible tiene un contenido propio, se está muy lejos de la
aceptación del criterÍo preciso y único para caracterizarlo.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS REAlES 69

97. Imponancia jurídica y económica de la fungibilidad.-La im-

portancia de la clasificación de las cosas fungibles y las no fungibles
se ha ido acrecentando con el progreso de la industria, que ha creado
los productos en serie y tipo "standard".
En el pl'lllD jurídico,' la noción de fungibilidad despliega su im-
portancia en diversas instituciones: propiedad, hipoteca, usufructo, pa-
go, compemacÍón, cte. La compensaóón, por ejemplo, sólo opera de
°
pkno derecho si ambas deudas son de dinero de cosas fungibles o -in-
determinadas de igual género y calidad (artículo 1,656).

98. Fungíbilidad objetiva.-Como se ha dicho, los criterios más dis-

pares se han enunciado para caracterizar la fungibilidad. Nos limita-
remos a señalar los dos principales.
a) El Código Civil Alemán dispone que son fungible ... las cosas
,!ue usualmente sS-¡!I't{'(rn;/lan pOJ~ero, el p_eso3la.JlK-dida (ar-
tlculo 91). Pero hay cosas que se acostumbra deteftiunar por uno de
esos medios y O son, sin embargo, fungibles entre sí, como, por ejem-
plo, cien litros vino que pertenecen a cosechas diferentes. En ver-
dad, la definición. ' mánica no explica la razón de ser de la fungibi-
¡idad n~ por qué las e 5as que se cuentan, se pesan o se miden son fun-
gibles.
b) Más aceptable parece el criterio que se funda en la igualdad de
las propiedades de las cosas y en la consiguiente identidad de su poder
liberatorio. Podría decirse, cntonees, que son fungibles las cosas que
por presentar entre sí una igualdad de hecho desempeñan en el comer-
cio las mismas funciones liberatorias.
~sta nocióñ de la fUllgibilidad permite extenderla no sólo a las co-
sas. sino también a los hechos, a los servicios. Y así serán fungibles los
hechos en que no se considera la persona del deudor, como por ejem-
plo, los trabajos que no requieren especialización o aptitudes especiales;
y no fungibles serán los hechos en que es determinante la persona del
deu,lor (intuiu/ personae): pintura de un cuadro, etc. También es posi-
ble hablar en doctrinq de inmuebles fungibles, como serfan los lotes de
terrenos semejantes.
La similitud que da el mismo poder liberatorio no se circunscribe
por lo general al est~echo número de dos cosas, sino a varias que perte-
necen al mismo género o categoría. Pero no basta que dos o más cosas
pertenezcan al mismo génerq para que pueda afirmarse que son fungi.
bIes; es preciso, además, que' se encuentren en el mismo estado. Ejem-
 70 DERECHO C1VU.

plo: dos libros r1e la misma serie serán fungibles si ambos están igual.
mente nuevos; pero no si uno r1e dIos aparece usado.
En consecuencia, podrían también definirse las cosas fungibles co·
mo las que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo
estado, y como cosas no fungibks las que no pertenecQ:l a un mismo
género y las que, a pesar de corresponder a un mismo género, no se en·
cuentran en el mismo estado.
RecuérdeS<' que el concepto de género es relativo; hay géneros de
mayor y de menor ntensión. El género más pequeño en extensión que
está cOlitenirlo en el de may'lr extensión $e llama. especie. En este caso l

se alude precisamente al género más pequeño, a la especie. Pero se pre.

fiere hablar de género para no inducir a error y confundir al género.
especie con la cma individual, singular que suele llamarse en las leyes
especie o cuerpo cierto.

99. Las cosas genéricas y las fungibles.-La calificación de cosas

genéricas, según se sube, se atribuye no a las que pertenecen a un mismo
género, sino a las que son determinadas sólo por los caracteres comunes
a todos los individuos de su especie o género. Ejemplo: un caballo ára.
be o simplemente un caballo. En contraposición a las cosas genéricas
están las específicas o cuerpos ciertos, que son las que se determinan por
sus caracteres propios que las distinguen de todas las demás de su espe·
cie O género. Ejemplos: el caballo "Sterling", la casa de la calle Ahuma·
da signada con el número 125.
Ahora bien, el criterio de las clasificaciones de las cosas genéricas
y específicas, por un latlo, y el de las fungibles y no fungibles, por otro,
es distinto. En d primer caso se atiende a la determinacíón de las co.
sas; en el segundo, a la similitud o disimilitud de dos o más cosas que
les confiere o no el mismo poder liberatorio. De ahí que no pueda sos·
teuerse que las cosas fungibles son necesariamente genéricas, y las no
fungibles, especificas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y,
al mismo tiempo, un cuerpo cierto si se determina por sus caracteres
individuales que la distinguen de tOltas las demás de su misma especie
o género. Ejemplo: todas las máquinas de escribir del mismo tipo son
fungibles y, al par, serán cuerpos ciertos, si en un caso dado se las de·
termina por el número individual que cada una lleva. Lo mismo pue.
de deeÍrse de los billetes de banco, de los títulos de bolsa, etc. Y, al con·
trario, puede haber una cosa no fungible que, por su falta de determi-
nación, debe estimarse como cosa genérica. Jaubert cita el ejemplo de
un armario antiguo que parece ser el único de su especie y, sin embar.
 f.05- BiENES Y LOS DERECHOS REALES 71

go, él punle no estar individualizado. Si en un inventario no ha ,ido

suficientemente descrito., pueden presentarse cuestiones para saber cuál
es, en caso de Que haya otro armario antiguo distinto y tampoco sufi·
cientemente descrito.
En srntesis, la fungibilidad y la individualización se diferencian por
la distinta función que desempeñan y por la consideración de que re·
sultan una y ütra. La primera tiene una fuoción liberatoria y deriva de
la com paradón de dos o más cosas; la segunda tiene una fundón pro.
batoria y fluye de la cosa considerada en si misma (61).

100. Relación entre la consumibilidad y la fungibilídad.-Por regla

general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (trigo, vi.
no, carbón); pero esto no quiere decir que la fungibilidad y la con su·
mibiJielarl sean caracteres que forzosamente deben concurrir en una mis·
m~a. Hay cosas consumibles y no fungibles: la última botena de
vino de una cosecha ,1eterminada, un tonel de vino conservado en foro
ma distinta a todos los demás de la misma cosecha. Hamel cita también
como ejemplo los melones de una misma ra¡z, que si bien son todos
consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso tamaño y esta·
do de madurez. A la inversa, existen cosas fungibles y no consumibles
objetivamente: las distintas reprmlucciones de una estatua, los libros,
automóviles, muebles, utensilios, todos nuevos y de una misma serie
y tipo.
('",mo dijimos, la mayor parte de las cosas consumibles son al
mismo tiempo fungibles. De aM que se hable de la relación habitual
de la consumibilidad con la fungibilidad. Pero este último carácter con·
curre en un mayor número de cosas que el primero, porque general.
mente la fungibilidad acompaña a la consumibilidad y, además, se prc.
<cnt3 en muchas cosas sin ella: en t(}(las las que admiten un uso rdte.
rado sin alteración de su substancia y pertenecen al mismo género, en·
contrándose en el mismo estado (articulas nuevos de un mismo tipo
y modelo., como sombreros, camisas, autom6viles, etc.).
E o slntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pue·
den presentarse juntos o no; el primero se presenta en un ':!layor n~.
mero de cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una
cll.1fci,_ge fungibilidad: ~ otro concepto dan :!rigen, en cuanto a
las ~osas, a dos clasificaciones il1depel1dien~e!.

(61) Jaubert, obra citada, pág. 86,

 72 DERECHO CIVIL
~==~~ ~
101. La consumibUidad y ,la fungibilidad en el Código Civil Chileno.
-a) Distinción de ambos conceptos. El Proyecto de 1853 decía que
son cosas fungibles las 'que se consumen inmediatamente por el uso
(articulo 678, inciso ]."). El Proyecto Inédito cambió la redacción del
precepto en su articulo 677, que es el mismo que figura en el Código
vigente con el N." 575, y dice: '
"Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el
uso conveniente J su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias el1 cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles".
El cambio de redacción con respecto al Proyecto de 1853 revela
que el legislador se dio cuenta de que la fungibilidad no es la consu·
mibilidact. Con diclw alteración salvó un error, pero incurrió en otro
al disponer que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles. Be.
llo se sintió perturbado !~)r el hecho de que la fungibilidact, al mismo
tiempo que acompaña las más de las vece, a la consumibilidad, se pre.
senta, también, sin ella. Por tal motivo creyó que las cosas consumibles
y no consumibles constitufan una especie del género de las fungibles
y no fungibles; no comprendió que eran dos clasificaciones diferentes.
b) Las especies monetarias; su cOfJsumibilidad y fungibilidad.-
Tocante a las especies monetarias, no hay duda de que son fungibles,
pues las que representan el mismo valor tienen idéntico poder libera.
torio; pero, adernás~ en cuanto se usan como tales, son consumibles, se
destruyen o perecen civilmente. Por eso, y desde este punto de vista,
el legislador debió decir que son consumibles. Tal vez don Andrés Be.
110 también 10 entendió asl, y empleó la palabra fungibles en la acep-
ción de consumibles. Esta suposición del redactor no es antojadiza ni
inspirada en el tan com(1O deseo de algunos autores de dejar siempre
en una posición confortable al legislador. Hay razones en pro de la
interpretación enunciada.
Desde luego, es evidente que la ley con la palabra fUI1gibles de-
signa dos clases de cosas: las fungibles propiamente tales y las consu·
mibles. Por eso dice que a las fungibles pertenecen las consumibles;
si fuera de éstas, no entrara en su mente otra especie de cosas, se ha-
bda limitado a decir, tal como en el Proyecto de 1853, que son cosas
fungibles las consumibles, y no que éstas pertenecen a aquéllas, lo que
equivale a decir que son una categoría de las mismas. Al expresar el
üSdigo que las especies monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles, quiso manifestar que eran de
 LOS BIENES Y LOS D'ERECHOS REALES 73
===
aquellas cosas fungibles tle que no puede hacerse el uso conveniente
a su naturaleza sin que se destruyan. Refuerza esta interpretación el
hecho de que a fungor, f'<rIgere, se le da en latín las dos significacio.
nes de desempeñar (las mismas funciones) y consumir (62).
PoJría argüirse que Bello manifiesta que son cosas fungibles las
especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como
tales y que, por tanto, las excluye de las fungibles propiamente dichas;
que no las considera fungibles en cuanto a la propiedad de tener idén-
tico poder liberatorio cuando representan el mismo valor. Pero esta
objeción se desvanece si se observa que el artículo 575, después de cla.
sificar las cosas muebles en fungibles y no fungibles, se limita a precisar
el concepto de las cosas consumibles, que Bello estimó corno una espe.
cie de las fungibles. Respecto de las fungibles propiamente tales, nada
dijo. Consecuentemente, era lógico que se refiriera a las especies mo-
netarias en cuanto cosas consumibles, único concepto que se cuidó de
precisar. De ahí que no se pueda concluir que la mención de las espe-
cies monetarias revelaría una con fusión de Bello de lo fungible con lo
consumible.
En síntesis, Bello 110 incurre en este error; su único pecado es el
haber creído qUe las cosas consumibles son una categoría de las fun-
gibles, sin percatarse de que se trata de dos clases distintas de cosas.
e) Noción de la fungibilidad que se desprende de diversas díspo.
riciones.-Hasta aquí hemos visto que nuestro Códgio Civil establece,
erróneamente, que las cosas consumibles son una especie de las cosas
fungibles. Pero éstas no apareeen definidas. Corresponde, entonces, ave-
riguar cuál es la noción que de ellas tiene la ley chilena a través de las
diversas disposiciones en que concretamente alude a las cosas fungi-
bles. Dijimos que una de las definiciones doctrinarías correctas es la
que dice que son (osas fungibles las que pertenecen al mismo género
v se encuentran en el mismo estado. Pues bien, esta idea está en casi
todas las disposiciones de nuestro Código Civil que consideran las co-
sas en examen, según se verá inmediatamente.
a) El artículo 764 dice, en una de sus partes, refiriéndose a las
(62) Véase, por ejemplo, p, Mup:i.<.-a t, "Diccionario Manual Lat¡no-E~pañol y
F'>.P'dñol-Latino", Madrid, 1941: dice: "Funp,of'- 1, cumplir con, dC5cmpeñar, ejero:r,
~n1.i[]isrrar; 2. sucumbir, morir" (es decir, consumir). En el "Dícduoarío Hispánico
Cniversal", tomo 1, también a fUflgere se le dan las d.os acepciones de consumir con el
:;so y ocuparse, desempeñar un (argo, Las últimas ediciones del "Diccionario de la Aca-
':emia Españoln (incluso la de! año 1970) siguen la misma corriente, pues <lken que biene!
-ngibk.s, en su significado forenw, son los muebles de que no puede bacerse el uso
lItdecuado a su naturaleza sin consumirlos y aqueUos en reemplazo de los cuales se admite
~galmente Otro tanto de igual calidad.
 74 DERECHO CIV1L

cosas fungibles que son al mismo tiempo consumibles, que el usufruc-

tuario de ellas está obligado a volver igual cantidad y (alidad del mis-
mo género, o de pagar su valor, idea que repite en términos parecidos
el articulo 789.
b) El artículo 1,656 establece que la compensación se opera Jlor
el solo ministerio de la ley entre deudas que sean de dinero o ,le (O-
sas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
e) Los artículos 2~ y 2,198 disponen que el mutuario de cosas
fungibles deberá resti~U1r ¡gual cantidad de cosas del mismo género y
calidad. '\" S
d) El artículo 21128 expresa que el depositario es obligatlo a la res-
titución de la misma CQsa o cosas individuales que se le han confiado
en depósito aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo ... Es-
te artículo tiene la particularidad de demostrar, acertadamente, que
una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo estar individualmente
determinada. De acuerdo con él, si yo deposito una máquina de escri-
bir nueva, individualizada con el número LOO!, el depositario no po-
drá devolverme otra máquina igualmente nueVa y del mismo modelo
individualizada con el núm"ro 1.002, porque, a pesar de ser ambas co-
sas objetivamente fungibles, el legislador presume que la voluntad de
las partes es la devolución de la misma cosa. Pothier entendió perfecta-
mente que una cosa podía ser fungible y, al mismo tiempo, un cuerpo
cierto, según se desprende de estas palabras suyas: "la deuda de un cier-
to y determinado cuerpo, aunque sea de la clase de cosas fungibles, no
es susceptible de compensación" (63).
d) Apliraci6n de la fungibilidad y la conStlmibilidad sólo a las co·
sas mltebles.-En doctrina, la j'lJI ¡ ¡lidad objetiva puede extenderse
a los inmuebles (lotes de terrenos semejantes ; pero la legíslaáóll po-
sitiva chilellu sólo la considera respecto ele las cosas muebles, pues úni"
"t camente con relación a éstas formula la división de cosas fungibles y
no fungibles (artfeulo 575, inciso 1.°)_
La cOl1sumibilidad objeti/Ja, por esencia, sólo se presenta en los
muebles. Por consiguiente, para llegar a esta conclusión, está dc más
invocar la ley positiva chilena que comprende los bienes consumibles
dentro de los fungibles, refiriendo estos últimos sólo a los muebles.
e) Condusiones.-l.' El Código Civil patrio no confunde la fu n-
gibilidad con la consumibilidad, según resulta del texto de la ley y de
la historia de la misma.
(63) "Tratado de las Obligaciones", traducido por S. M. S., tomo n, Barcelona.
1878, número 624, pág_ 286, in ¡¡"..
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ltEALE5 7E)

2.' Pero el Código incurre en el error de considerar las cosas con-

sumibles como una especie de las fungibles y, por tanto, en su sentir,
las primeras son skmpre fungibles, pues, lógicamente, la especie pre·
senta los atributos dd género.
3.' El análisis de ,liversas disposiciones concretas en que se alude
a las cosas fungibles, revela que, por regla general, el legislador tiene
una noción exacta de la fungibilidad. Por otro lado, tiene id ca clara
,:e la consumibilidad, natural y civil (artículos 575, incisos 2.° y 3.0 ) .
4.' Aunque el Código precisa los caracteres de las cosas consumi-
bles (artículo 575, inciso 2.°), en ninguna parte usa esta expresión para
referirse a ellas. Cuando alude a las cosas consumibles, se vale de las
¡>alabras bienes fungibles que, a 5U juicio, denotan un concepto gené-
rico. Consiguientemente, para precisar en un caso dado si la ley trata
de los bienes fungibles propiamente tales o de los consumibles, es for-
zoso atender al sentielo de la disposición. Y es de recalcar que para el
legisbdor las cosas consumibles SO'1, necesariamente, a la vez, fungibles.
5.' Las especies monetarias. son bienes fungibles y, al mismo tiem-
ro, consumibles. El Códi¡¡o Civil Chileno, al pronunciarse sobre este
último aspecto, no desconoce el otro; relativamente a las especies mo-
ndarias se limitó a aclarar el primero, porque en la disposición en que
:', hizo sólo se ocupa de determinar el concepto de las cosas consu-
mibles_
6.. La fungibilidad en la legislación chilena sólo se da en cuanto
a los muebles, lo mismo que la consumibilidad.

102. F,!1ngibilidad subjetiva o por voluntad de las panes.-Dos o

:nás cosas 50n subjetivamente'tungibles cuando para el interesado tic·
:,en un valor ele uso y económico equivalentes, sin que intervenga el
'alor de afección.
Tanto el valor de uso como el económico deben considerarse sub-
'<tIÍt'llmenu:, desde el punto de vista dd interesado. Se pone como eiem-
~lo el del agricultor que acepta avena en lugar de trigo por necesitar
¿" ambos. También podría citarse el caso de los libros que se envían
i"X correO y el de los avisos de periódicos que pueden pagarse en di-
"..,ro o en sellos de correo o de impuesto.
Si el valor de uso y el económico se aprecian subjetivamente, es
r:'Iible afirmar, en contra de la opinión corriente, que la intención de
"'" puede hacer fungibles cosas que no lo saP (64).
tlaZor de afección tiene la virtud de hacer no fungibles cosas
76 DERECHO CIVIL

que lo son. Un reloj, que se conserva como preciado recuerdo de fa.

milia, no se cambia por otro alguno, aunque sea idéntico o de un va·
lar intr[nscco muy superior al primero.
La voluntad de las partes que da a dos o más cosas el mismo valor
liberatorio, la fungibílidad subjetiva, manifiesta su importanóa y des·
empeña un papel esencial en la daóón en pago, en la ejecución de ¡as
obligaciones alternativas y en la compensación convencional. También.
como hace presente un autor, la fungibilidad subjetiva se utiliza, al
momento de la restitución, en el llamado depósito irregular.

103. Fungibilidad por la voluntad del legislador.-No hay duda

de que el ejemplo más característico de fungibilidad por voluntad dd
legislador es la moneda, sea metálica o billetes de banco. La ley obli.
ga a recibir en pago las monedas que tienen un poder liberatorio in.
definido; pero limita la imposición a cierta suma respecto de las mo·
nedas de poder liberatorio restringido (moneda divisionaria o de ve·
llón). Por eso el artículo 2,]99, que forma parte del titulo del mutuo,
dice: "Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del muo
tuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relaci6n establecida
por la ley en tre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será
obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el ¡¡mite que
leyes especiales hayan fijado o fijaren". Estas leyes especiales, que cita·
remos oportunamente, declaran que nadie, salvo el Fisco y sus reparti.
ciones está obligado a recibir en pago y de una sola vez más de determi-
nada cantidaJ en los distintos tipo de moneda de pequeño valor que
,díala. La inflación acelerada y contumaz de nuestro país torna, en po.
co tiempo, ridículamente obsoletas diehas leyes, pues se refieren amo·
nedas que desaparecen por representar, caó Vez más, un valor nulo. Así,
por ejemplo, una de esas leyes decía que nadie está obligado a recibir
en pago y de una sola vez más de 50 centésimos de escudo en monedas
de un centésimo; estas últiInas nadie las conuda prácticamente, pues con
ellas nada se podía adquirir, y si la referencia era dable entenderla a
monedas acuñadas en décadas anteriores, el asunto resultaba paradojal,
porque la moneda de menor valor nominal, la antigua, valía intdnseea·
mente mncho más que la de mayor valor nominal, la nueva; aquélla
conten!a pbta y ésta cobre y n¡que!. Por tanto, todos hubieran recibido
con alborozo cualquÍcr cantidad de monedas antiguas y de menar valor
nominal.
Decíamos que la ley limita la obligación de recibir en pago y de
una sola Vez la calderilla, es decir, monedas de cobre u otro metal que
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

no es noble, a determinada suma. Por cierto, las partes pueden aceptar

voluntariamente en pago monedas de poder liberatorio restringido más
allá del límite que fija la ley, y en tal caso su fungibilidad es amplia.
En algunas instituciunes la [ungibilidad esl:.'Í excluida, como en el
depósito propiamente dicho. Así, el depositario es obligado a la resti.
tución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado
en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles. Pero hay
que tener presente que en el depósito de dinero, si no es en arca cerra·
da cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractora, se presume que se permite emplearlo,
y el depositario ~s obligado a restituir otro tanto en la misma moneda
(artlculos 2,228 y 2,221). Ahora bien, el principio general de que el
depositario debe devolver la misma cosa depositada y no otra, aunque
sea fungible, se aplica al depósito de productos o mercaderías en los
Warrants o Almacenes Generales de Depósito. Sin embargo, el legisla.
dar consagra una excepción; permite a las partes, en los depósitos de
trigo en silo o a granel, atenerse a la fungibilidad natural de la cosa.
En efecto, la ley sobre dichos almacenes, dispone: "En los dep6sitos
de trigo, facúltase a los almacenes generales, siempre que lo auto-
rice el depositante, para almacenar este producto en silo o a granel
y devolver a quien corresponde otro trigo de iguales característtcas y
valor. En este caso, el almacén que careciere de trigo de iguales condi.
ciones, devolverá otro de la calidad más aproximada y abonará o de.
ducirá la diferencia de valor que corresponda" (articulo 23, inciso 1.0,
primera parte).
lO3 a. Jurisprudencia penal relacionada con las cosas fungibles.-EI artku·
lo 470. N.O ].0 del C. Penill sanciona '''a los que en perjuicio de otro se apropia-
ren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren reci-
hldo en depósito. comisión o administraci6n, o por otro título que produzca obli-
~ación de entregarla o devolverla",
La Corte Suprema, en una sentencia de 11 de enero de 1951, acordad~ por
cuatro votos contra tres, dedar6 que "no configura el delito de apropiad6n ín~
debida que sanciona el N.O 1.0 del artículo 470 del C. Penal el h«ho de que un
nutario disponga de 105 dineros que los particulares dejaron en su poder con un
fin Jeterminadó, si aquél canceló íntegramente el impuesto omítido, Cuando la
.:osa mueble de que habla la referida Jisposición es fungibJe~ como es el dinero,
:J apropiación no puede verificarse sino frente 3 Ia negativa para restituir un va-
:(ir equivalente. En este caso, la simple disposición de la cosa no puede revelar
::t apropiaci6n. toda vez que la ley, en clerto moJo 1 autoriza su uso y empleo,
según se desprende de los artícuios 2,221, 2,153 Y 2,156. inciso l." del C. Ci-
jI" (64 a).
{64 a) "Rev. de D. y].", tomo 48. sec, 4,'", pág. 15. El voto disiden[e se repro--
.Juce en la pág. 19.
 78 DERECHO C1VIL

El voto disidente expresa que "el norario aceptó el encargo y recibió el di-
ncro a fin de wmprar estD.mpíllas o vender las que él tuviera YI en todo (;1$0,
colocadas en el protocolo en cancc!ación del impuesto. En ningún caso puede
estimarse que hubo un depósito de nwnedas para que el notario 12s guardara en
su poder y las restituyer¡1 en especie. a voluntacl dd depositante (c. Civil . ar-
tJculo 2)21). En consecuencia, no ha podido !>cnt¡r::.e autoriZ3(io el notado para
usar el dinero destinado a un fío público, Al tomarlo perjudicó al Fisco y no al
contmtanrc". El voto de minoría. después de otras consideraciones, termina ma-
n¡festando que el notario declarado reo incurrió en el delito contemplado en el
:utÍcu]o 235 del C. PennL Este precepto castiga al empk.ado que, con daño o en-
torpecimiento del servicio Pl¡hlú::o, :lplicarc ;1 lISOS propios o ajenos los cauJ:\les
(¡ efectos puestos ;1: su cargo.

G. COSAS DIVISIBLES E INDIVISlBLES

104. Divisibilidad jurídica.-Físic./mente, todas las cosas corpora.

les son divisibles, pues ninguna hay que no pueda fraccionarse. En
sentido jurídico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y
otro intelectual.
a) Divistbilidad materiai.-Son materialmente divisibles las cosas
que, sin destrucción, pueden fraccionarse en partes homogéneas entre
sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considera.
ble el valor del conjunto de aquéllas en relación con el valor de éste.
El ejemplo clásico de cosa indivisible es un animal vivo; dividirlo
implica destruirlo. Un brillante único por sU tamaño también es cosa
indivisible, pero nada más que por razón de valor; su fraccionamien·
to, si bien da por resultado partes homogéneas y no causa destrucción,
hace disminuir apreciablemente el valor del conjunto de las partes con
respecto al del todo primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es
siempre divisible; lo mismo que una cantidad de cereales o de como
• bustible .

Determinación de las cosas divisibles e indivisibles; cuestión de he.

cho.-No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; deter.
minar unas y otras es cuestión de hecho, que habrá que resolver en ca·
da caso atendiendo a diversos factores: naturaleza o substancia de la
cosa, posíción y configuración de ésta, uso a que está destinada, etc. En
general, se dice que son divisibles las cosas muebles en que la fnrma
no prima sobre la substancia: barras de metal, montones de trigo, su·
mas de dinero, balas oe tejidos, etc.; por el contrario, y en virtud de
la razón apuntada, no son divisibles una mesa, una silla, un libro, un
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 79

reloj. En cuanto a los inmuebles, por regla general sQn indivisibles las
casas y divisibles los terrenos. Por declaración expresa de la ley, las per.
tmencias mineras no ;-nn susceptibles de división material, sino intelec·
tual o de cuota, pero esta disposición no se aplica a la propiedad sali.
trera (Có,ligo de Minería, artículo 74).

h) Divísibi/¡dad mteiectuai.-·Cosas intelectualmente divisibles son

las que pucdc'l (iividirsc en partes ideales o imaginarias, aunque no lo.,
pued"~~l!li1.t.erialmCllte.
En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse inteleetual·
mente; pero hay algunos que, por disposición de la ley, no admiten
esta división abstracta: derechos de servidumbre, propiedad fiduciaria
(artículo 1,317, inciso 3,").
Los derechos, por razón de su misma naturaleza, sólo son suscep-
tibles de división intelectual, y no material. Sin embargo, hay algunos
que no admiten siquiera eso división imaginaría. Ejemplo típico al res.
pecto es la servidumbre; se tiene íntegramente este derecho o no se
tiene en absoluto. Por eso advierte la ley que aunque se divida el pre;
dio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él; Y
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejer.
cía; y si se divide el predio dominante, cada uno de los nuevos due.
ños gozará de la servidumbre (artículos 826 y 827). El derecho de
prenGa y el de hipoteca son también indivisibles (articulos 2,405 y
2,408), pero nada impide que por convenio de las partes se establezca
la divisibilidad.
Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o indivi-
sibles según pueda o no dividirse física o intelectualmente el objeto a
que Sé refierm. Así la obligación de conceder una servidumbre de trán·
,ita o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una
suma de dinero, divisible (artículo 1,524).
El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede di·
vidirse al infinito.

105. Significado de la divisibilídad.-EI significado de la divisibi·

lidad e indivisibilidad, como anota Ruggiero, no es el mismo én to.
,;os los casos tratándose de Jos derechos. As~ uno es respecto de la tea.
ría de la comuniebd y otro en cuanto a las obligaciones indivisibles;
;en cosas diversas la indivisibilidad de las servidumbres y la de la pren·
da e hipoteca. Veremos las proyecciones al estudiar cada una de esas
instituciones en particular.
 80 DERECHO CIVIL

106. Importancia práctica de la dasificación.-La importancia de

la clasificación de ¡as cosas divisibles e indivisibles se deja sentir tanto
en el campo de los derechos rcales como en el de los personales. El
C6digo Civil hace aplicación de ella al tratar de la partición de los bie.
nes (artículo 1,337, regla 1.'); en las obligaciones divisibles e indivisi-
bles (articulas 1,524, 1,526, N.o 5.°, etc.); en la prenda e hipoteca (ar-
tículos 1,526, 2,396, 2,405, 2,408); en la copropiedad.

107. Legislación chilena.-EI Código Civil no formula la clasifica-

ción de las cosas divisibles e indivisibles, pero la reconoce en diversas
disposiciones, como en el artículo 1,524, que dice: "La obligación es
divisible o i"divisible según tenga o no por objeto una COSa susceptible
de división, sca Hsica, sea intelectual o de cuota".
De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno, pa-
ra los efectos de la divisibilidad, consideró no sólo la homogeneidad
de las partes resultantes del fraccionamiento, sino también la disminu-
ción de valor a que hemos aludido. Asl, por ejemplo, la regla L' del
artículo 1337, dice: "Entre los coasignatarios de una especie que no
admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor de-
recho el que más ofre,,,,a por ella ... " El artículo 1,526, N.O 5.°, dis-
pone que "si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya división ocaswnare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
cooeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pa.
go de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva sU acción para ser in-
demnizado por los otros".

H_ COSAS PRESENTES Y FUTURAS

• 108. Generalidades.-En atención a su existencia en el tiempo, las

cosas se clasifican en presentes y futuras.
Presentes son las cosas que tienen existencia real en el momento
de constituirse la relaci6n jurídica que las considera. Ejemplos: el fun-
do tal, la casa construida, etc_
Futuras son las cosas que no tienen existencia real en el momento
de constituirse la relación jurfdica que las toma en cuenta, pero se es·
pera racionalmente que la tengan con más o menos probabilidad en
tiempo ulterior. Ejemplos clásicos: la casa por edificar, la próxima co-
secha de un campo, etc.
El C6digo Civil no formula esta clasificación, pero alude en di-
 WS BIENES Y WS DERECHOS REALES . ~l

versas disposiciones a las cosas presentes y futuras. As¡, por ejemplo,

dice que las donaciones a título universal no se extenderán a los bie.
nes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario (artícu.
lo 1,409); más adelante, en la compraventa, expresa que es nula la
venta de todos los bienes I'resnltes o futllros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de tod" las espe·
cies, géneros y canti,1at1es, que se ,Iesignen por escritura pública, aun·
que se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal
que no comprenda objetos ilícitos (artículo 1,811).

I. COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES

109. Cosas singulares.-Se definen como cosas singulares aquellas

que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja,
pero con existencia real en la naturaleza. Pueden ser simples o como
puestas. Son de la primera especie aquellas que, según los criterios fi·
losófico y económico.social, tienen una individualidad unitaria: un pe·
rro, un ladríllo, una pluma, un caballo, una piedra, una estatua. Y Ilá·
manse cosas compuestas las que constituyen un todo coherente como
resultado de la conjunción o conexi6n física o corporal, más o menos
íntima, de cosas simples: un edificio, por ejemplo.

110. Cosas universales.-Son agrupaciones de cosas singulares, sin

conjunción o conexión física entre sí, que por tener o considerarse que
tienen un lazo vincula torio, forman un todo y reciben una denomina·
., ,
Clan comun.
Subdivídense, tradicionalmente, en universalidades de hecho (uni.
,'ersitas ¡"cti) y universali. bdes de derecho o judd icas (unit¡t'rsÍlas
",ris). La caracterización dc unas y otras es asunto turbio y lleno de
controversías.

111. a) Universalidad de hecho; concepto.-La universalidad de

hecho podría definirse como el conjunto de bienes muebles, de natu·
raleza idéntica o diferente, que no obstante permanecer separados en·
tre ellos y conservar su ind ividua lidad propia, forman un solo toda.
una sola cosa, en razón de estar vinculados por el lazo de su común
destinación económica.
Según se desprende de esta fórmlJla, los bienes agrupados pueden
ser de namraleza idéntica o diferente. Son ejemplos del primer caso el
 DH!lECHO CIVIL

rebaño, el ganado, la colección filatélica o numismática, la biblioteca,

la pinacoteca, etc.; y del segundo, ese conjunto de cosas corporales e
incorporarles mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lu.
crativa, () sea el establecimiento de comercio, nunque la fisonomía ju.
rídi;a de éste es arduo problema que divide y confunde a los doctos.

112. Características de la universalidad de hecho.-l) Las univer

,alidades d~ hecho comprenden una pluralidad de cosas aut6nomas y
distintas entre ellas. Este rasgo las diferencia de las cosas compuestas
(como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto de co·
sas que forman una sola mediante conjunción o conexión física o coro
pora!.
La importancia de la distinción toma relieve, por ejemplo, en la
accesión propiamente tal de mueble a mueble. Todas las hipótesis de
esta accesión implican la reunión de cosas de diversos dueños, rcaliz3.
da de tal manera, que forma una cos~ única, cuyos elementos no pue·
den separarse sin grave menoscabo del conjunto. Nada de parecido
ocurre -ha JicllO la jurisprudencia francesa-, en las universalidades
de hecho, pues los elementos de éstas que forman el todo conservan su
individualidad propia y pueden separarse sin daño los unos ,le los
otros. Ahora bien, si los elementos que componen la universalidad
pertenecen a diversos dueños, corresponde simplemente a cada uno re·
cahrar lo que es de su propiedad, y no tienen lugar en este caso las
reglas de la accesión (1).
2) Es caracterlslÍca de la universalidad de hecho que sus compo·
nentes tengan una individualidad propia, que cada elemento del con·
junto sea por sí mismo un bien, que cada uno aislada e individualmen.
te considerado tenga un valor económico. Por eso no constituyen una
universalidad de hecho las fracciones que se estiman como meros in.
tegrantes de una cosa única y simple: granos de trigo, montones de
• carb6n, en jambres de abejas. En estos casos sólo tiene valor propio, ca·
tegorb de bien, el todo, o sea, el montón de trigo o de carbón o el
enjambre de abejas, pero no cada grano de cereal, trozo de carbón o
cada himenóptero. Tales cosas son bienes simples formadas por como
ponentes infinitesimales, y no universalidades de hecho.
Tampoco merecen esta calificación, por no tener individualidad
propia, las cosas que sólo apareadas llenan cumplidamente sus funcio-
nes, pues desde este punto de vista, están ligadas la una a la otra en
(1 j Gary, "Les norions .j'uniyt'naliré de fah er d'univEn¡¡lüé de droü", París, 1932,
pág, 315.
 LOS BIENES Y LOS DEIU!CHOS IU!ALES
- ~-~
83

forma indisoluble: un par de zapatos, o de aretes, o de gemelos de ca·

misas (colleras, como se dice vulgarmente en Chile). En las universa.
lidades de hecho las cosas agrupadas tienen por sí mismas una función
o un valor, si bien, consideradas en su conjunto, acrecientan aquélla
o aumentan éste (2).
3) "Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo toJo,
constitutivo de una universalidad de hecho, es una comunidad de des·
tinación de orden e¡pecialmente económico.
Ferrara ha acuñado una expresi6n para traducir este carácter de
nuestra noción: "una colleganza teleologica" (agrupamiento teleológi.
co, esto es, por razón del fin).
"La idea del fin contribuye así a caracterizar la universalidad de
hecho; pero es preciso todavía cuidar de distinguir esta universalidad,
este todo colectivo de las simples designaciones genéricas de una cate·
goría de bienes. Así, el ajuar de una habitación, los útiles de un arte.
sano no son universalidades de hecho; son colecciones, y no "toJos uni.
tarios" que forman un nuevo bien, susceptible, a su vez, en cuanto tal,
de apropiación" (2 a).
En fin, la universalidad de hecho comprende sólo elementos pu.
ramente activos, y no activos y pasivos como la universalidad de dere.
cho, según se explicará más adelante.

113. Categoñas de universalidades de hecllO.-Son dos: las calce·

ciones de objetos ,y las explotaciones.
Las colecciones de objetos (nos referimos a las que forman un to.
do unitario y no a las que representan una simple denominación gené.
rica) son universaiidades de hecho que se caracterizan por su compo-
sición homogénea, pues sus elementos son de igual naturaleza o con·
díción: rebaño, biblioteca, colección de monedas o de sellos postales, etc.
Las explotacio11es. entre las que alcanza singular relieve d estable.
cimiento de comercio, se caracterizan por la diversidad de bienes que
las forman; comprenden bienes de géneros diferentes y, además, bie.
:lCS corporales e incorporales. "Lo que establece la unidad de los de·
mentos que forman esta especie de universalidad de hecho, lo que los
armoniza, son las relaciones concatenadas de medio a fin en las que
dios se encuentran con el objeto de la explotación a la cual están afee.
tados" (3).
(2) Gary. obra citada, pág. 317,
(2 a) Idem.
(3) Beudant, "CoU!$ de Droü Civil Fra~is"j tOmO IV (nec la coUaborarion de
P..ere Voirin). Pa.ds. 1938, N,o 172, pág. 183.
84 Dl'.RECHO CIVIL

"Por su parte, a diferencia de las colecciones de objetos, las explo.

taciones suponen necesariamente un elemento substancial, que, me·
diante el concurso de los otros elementos, será directamente producti.
vo entre las manos del explotador. Sin este elemento esencial, la ex·
plotación es inco[)c.ebible; si de;;:lpar.ece, I:t universalidad se disuelve.
Así (según ha declarado la jurisprmkncÍa francesa), no hay explota.
ción comercial sin clientela" (4).

114. b) Universalidad de (lcrecho.-~Re',tlmiendo el pemarniento de

la doctrina italiana, podría definirse la universalidad de derecho coma
el conjunto de rclacioll':S jurídkas constituidas sohre una masa de bie-
nes, regulados de modo cspeón! por 10 ley Y que forman, desde el puno
to de vista jurídico, una unidad, un tOtlo.
Por tanto, el concepto de t/lIiversitas jflrís presupone: a) que so·
hre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurídicas; b)
que tales relacÍones se regnlen de modo diferente al común; y c) que
de J:¡ especial regbmentacíón se inliera necesariamente que la ley con·
sidera el todo como unid'ld, como un ente distinto de los elementos
singulares (5).
La moderna doctrina francesa afirma que universalidad de ,le re·
cho es un conjunto de bknes y un conjunto de deudas, inseparables
~,ta, de aquéllos (6).
En su seno, b universalidad de derecho ata indisolublemente ele.
mentos activos y elementos pasivos. Los primeros -agrega Bonneca.
sc- se encuentran, en cierto modo, ligados entre sí por la necesidad
de responder a un pasivo inllcrente a su agrupamiento originario, a
su afectación y a los accitlentes de la vida jurídica cuya materia ello,
han proporcionado. Esta relación entre el activo y el pasivo se ve cla·
ramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de dere.
eho por excelencia. Tamhién entre los elementos del activo y del pa.
sivo del patrimonio de h sociedad conyugal se observa una correlación
manifiesta, según resulta de la comparación de los artículos 1,725 y
1,740. "La sociedad conyugal hace suyo el producto del trabajo de los
cónyuges; por eso soporta su mantenimiento y la satisfacción de sus

(4) ¡clem.
(:') ¡ r. renara, "Namraif'z3. jurídica de la hacienda mercantil", estudio publicado
en la "Rev¡sta de Dt'fCcho PrivaJo", año XXXII, Madrid, 1948, pág. 962.
(6) Véanse Bonnecase, "Préós de Dwit Civ¡l", tomo ll. París. 1934, pág. 61; Bon-
Decase, en "Suplement au Traifé rh¿'orique et pratiquc de droir civil" de BauJry lacan-
tloerie, tomo IV, París, 192R. núrnCfm 248 y sigs., págs. 507 y sígs.; Bcudanr, obra
t¡r:sda. tomo IV, K." 18, pag. 16; Gal)', obra draJa, pág. 31ft
 LOS l:HEN:ES Y LOS DERECHOS REALES

demás necesidades personales. La sociedad hace suyos los frutos de to-

dos los bienes de los cónyuges; de ahí que soporte las reparaciones usu-
fructuarias y los intereses y pensiones que corran en contra de ellos y que
se devenguen durante SU vigencia. Al haber social ingresan, con cargo de
recompensa, el dinero, las cosas fungibles y las especies muebles que los
cónyuges aportan al matrimonio o adquieren a tÍtulo gratuito durante
la sociedad; es razonable que ésta les pague las deudas eontraldas an-
tes del matrimonio, pero con derecho a recompensa" (7).
Fínalmwte, se hace presente que la universalidad de derecho no
juega, en cuanto tal y bajo este nombre abstracto, un papel en la vida
jurídica; ella aparece bajo formas más concretas y con denominacio-
nes variadas. En otros términos, la universalidad de derecho propor-
ciona la substancia de nociones múltiples, que, por otra parte, se dife.
rencian entre ellas por características importantes. En este número se
cuentan las nociones de patrimonio, de comunidad entre cónyuges,
etc. (8).

115. Casos de universalidad de derecho.-A 1U1CIO de algunos, co-

mo el italiano Coviello, la úoica universalidad de derecho en ciertas
legislaciones positivas sería la herencia; en opinión de otros, como
Ruggicro, habría que incluir todos los patrimonios cspecíales o separa.
dos que la ley considera como masa distinta de sus elementos: patri.
monio del fallido o quebrado, el de la sociedad conyugal, el del au-
sente, el que constituye los bienes reservados de la mujer casada, la
dote, los peculios del hijo de familia.
Finaltn<:nte, ciertos autores estiman que el patrimonio general no
ruede ni debe calificane de universalidad de derecho; lo contrario ex-
presan otros.

116. Caracteres comunes de las universalidades de hecho y de de-

recho.-a) Toda universalidad supone un conjunto ,le bienes y, en con·
':cuencÍa, implica una reunión o cohesi6n, afianzada por un lazo que,
a! menos en cierta medida o rn ciertos respectos, somete a todos los
¡:enes agrupados a un régimen homogéneo. Tal lazo, aunque de di·
'·ersa naturaleza, según la universalidad, siempre existe necesariamen-
te (9).

(.,) Akssandri, "Tratado Prácdco de hl$ Capitulaciones Matrimoniares ••. ". San~
"""". 193'. N.' 359, pág. 2B.
(8) Bonne01se, obra citada. tomo JI, págs. 61~2.
(9) Seudont. ob .. dIOdo. tomo IV. N.' 15. ptI/!- 13.
 86 OEllCHO CIVIL

b) Los elementos así unidos son distintos de la universalidad; éso

ta continúa su existencia a pesar de todos los cambios que sobreven·
gan en su contenido. La identidad de Una universalidad no se altera
por la modificación de los bienes que la constituyen (10).

117. Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho.

-Los autores antiguos dedan que el lazo entre los elementos coliga.
dos de la universalidad de derecho es sólo ficticio, jurídico; pero real
y dectivo en la universalidad de hecho.
La doctrina italiana anota como principales diferencias entre una
y otra especie de universalidad las que a continuación se explican.
1. Los elementos constitutivos de la universalidad de hecho son
cosas corporales, según algunos, o cosas corporales e incorporales, a
juicio de otros; y los de la universalidad de derecho son relaciones ju-
rídicas. Debe notarse que en el sentir de la mayor!. de los autores,
sólo las cosas muebles pueden formar una universalidad de hecho. El
moderno Código Civil Italiano de 1942 habla de "universalita di mo-
bili" (articulo 816).
2. Las universalidades de hecho presentan una unidad económica,
pero no se les reconoce unidad jurídica. De ahí que por regla general,
la ley positiva las considera simplemente como una suma de varias co·
sas singulares, aplicándoles el régimen de éstas. Sólo en casos excep-
cionales, en algunos respectos, atiende a su unidad económica y, en
consecuencia. las trata como un solo todo y les prescribe normas par-
ticulares. Sirva de ejemplo el usufructo de animales: el usufructuario
de uno o más animales singularmente determinados, no está obligado
a reemplazar los que perecen o se pierden por causas naturales (se.
gún resulta de la aplicací6n de! precepto general del artículo 787 del
Código Civil nuestro); pero el usufructuario del ganado considerado
como universalidad, tiene obligaci6n, en idéntico caso, de reponer los
• animales con el incremento natural del mismo ganado (norma espe-
cial del artículo 788).
La universalidad de derecho es reconocida por la ley como una
unidad jurídica, y ella la regula mediante normas particulares, sin con-
siderar los elementos singulares que la componen. Y aun cuando en
un punto dado la ley omita una regla especial, los intérpretes se Ven
llevados a establecerla considerando el todo independientemente de los
elementos que lo componen. As!, la legislación chilena no dispone có·
mo se efectúa la tradición de la herencia; pero la inmensa mayoría
(lO) ¡bid...., • 14.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS REAI,ES 87

de los autores y de las sentencias de nuestros tribunales están contestes

en que no se realiza como la de los bienes inmuebles por la inscrip-
ción de! título de enajenación en el Conservador de Bienes Raíces, aun-
que la herencia comprenda inmuebles: la tradición de la herencia se
efectúa por cualquier medio que manifiesta la voluntad común de las
partes de operar la transferencia de esa universalidad de derecho.
3. s610 las universalidades de hecho constituyen una categoría ge-
neral de los bienes; las universalidades de derecho no son bienes en el
verdadero sentido de la palabra, o sea, no son una entidad susceptible
de derechos: lo universitis ¡uris es una mera referencia abstracta de de-
rechos y obligaciones, agrupados por un fin unitario, sobre la cabeza
de un titular.
La doctrina francesa moderna anota como principales diferencias
entre las dos universalidades las siguientes.
1. Al igual que la doctrina italiana, afirma que sólo la universa.
lidad de hecho responde, científica y técnicamente, al concepto de bien;
la universalidad de derecho no podría calificarse como una sola y mis-
ma cosa, objeto de apropiación. Y, por el contrario, dice Bonoecase,
la universitas itlris evoca la idea de una masa de bienes que permane-
cen totalmente distintos los unos de los otros y que, al dispersarse, con·
servan respectivamente su fisonomía integral, como se observa con los
bienes que pertenecen a una misma sucesi6n (11).
2. Pero la diferencia más importante se traduce en que la univer-
salidad jurídica tiene un activo y un pasivo, y la universalidad de he.
cho comprende únicamente elementos activos, careciendo de todo pa-
~IVO.

118. Importancia de la distinción entre cosas singulares y universa·

lidades.-Desde luego, "si por regla general las cosas y derechos que
integran el todo, no son tratados de modo diverso, en algunas ocasio.
nes es e! todo lo que se considera por la ley y es regulado de modo dis-
tinto a como lo son las partes o elementos singulares".
Algunas institnciones jurídicas tienen aplicación sólo en las cosas
<ingulares, y no en las universalidades. Vimos, por ejemplo, que la
accesi6n propiamente tal no tiene cabida en éstas y sí en aqnéllas.

119. Legislación chilena.-Aunque la legislación chilena no for-

mula definiciones en cuanto a las cosas singulares y universalidades, en
muchas disposiciones hace la distinción entre unas y otras. Por ejem-
(ll) Sonn._. oh", citada, romo 11. 1>Ói. 60, ;" 1m.,
 DERECHO CML

plo, el artrculo 1,317 que ninguno de los coasignatarios de una

cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivi·
sión ... ; el artículo 2,304 expresa que la comunidad de una cosa uni.
versal o singular ... ; etc. :le <;5
Por otra parte, el Código Civil presupone los conceptos de univer.
salidad de derecho o de !lecho. Califica expresamente la !lerenóa de
cosa universal (artículo 2,306); dice que la sucesión por causa de muer·
te es a título universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos u obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos (de too
dos), como la mitad, tercio o quinto (artículo 951, inciso 2.°). Y está
implícita la noción de universalidad de hecho en la disposición que
trata del usufructo de ganados o rebaños (artículo 788).

J. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

120. Conceptos.-Según que las cosas tengan una vida jurídica in-
dependiente o subordinada ;¡ aIras, se clasifican en prú¡cipales y ac-
cesorias.
Nuestro Código Civil no formula esta clasificación, pero la reco·
noce en diversas disposiciones. El artículo 658, por ejemplo, establece
que en los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá
al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la
parte accesoria su valor.

121. Extensión de la clasificadón.-No ,610 las cosas corporales,

muebles e inmuebles, sino también las ílh'orporales, los derechos, pue.
den clasificarse en principales y acccwrias. Así, una serviclumbre es
accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se
encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca es accesorio
del derecho de crédito que garantiza; la cláusula penal es accesoria de
la obligación que cauciona.

122. Criterios para determinar la cosa principal y la accesoria.-

No hay un criterio único para determinar cuál de dos casas relaciona.
das entre s( es la principal y cuál la accesoria: la ley y la doctrina
atienden a distintos puntos dc vista, según los casos o p"ra señalados
efectos.
1) El criterio fundamental mira a la posibilidad que tiene la cosa
de existir por si misma. Considérase principal a la cosa que puede sub..
 LOS BIENES Y LOS D'E.RECHOS REALES S9

s¡stir por sí misma; y accesoria a la que necesita de otra para subsistir.

Por eso el suelo es sie;;;pr~- cosa principal respecto del cuiEicio, aun·
quc valga mucho menos que éste; el primero existe por sí mismo, pe.
ro no el segundo, pues no se concibe un edificio sin suelo donde ad.
herir o asentarsy,' Del mismo modo, un crédito existe por sí mismo;
pero no la hipoteca, que pam subsistir precisa, al menos dentro de las
legislaciones como la nuestra, un cr~díto al cual servir de garantía.
2) En otros casos la fi,¡alidad de 103 objetos determina su earác.
ter. Es accesoria la cma destinad;1 al uso, cultivo, beneficio, a,lorno o
complemento de otra: illlmwblcs por Jutinación, estuche de anteojos,
vaina de sable, adorno de vestido, lápices de libreta,
3) Para ciertos efectos, el valor ,le la, cosas imprime a éstas el
sello de lo principal y lo accesorio, En la ",l¡lInción, si de las dos cOsas
lIniJas, la una es J~ mucho m,í, estimación que la ,otra, aqllélla es la
principal (artículo 659), Sí en una cí¡éarrcra ajena, sin valor de afec·
ción, engastáis un dian1ante de mucho 111ás estimación que el primer
objeto, el segundo, para los efectos de la adjunci6n, tendría la conside.
ración de cosa principal, a pesar de que el! el todo no puede subsistir
por sí mismo y de que reprCSClIt:1 se,lo un adorno de aquel estuche,
4) El volumen también !ll1c<k servir ,le norma par" la calificación
,le las cosas. Toma en Cllenla este plinto ,le vista el Código en la al1.
luncÍ()n; cuando no pueden aplic:trsc los crIterios de 1:1 lnayor estinla-
ción y de la finalida,l se mira como príncipal10 de más volumen (ar.
tículo 661), Si se han soldado, por rjemplo. dos estatuillas de ,listín.
tos dllCllO) y no rc::u1tn adecuada ninguna de las regbs precedentes, la
,le más volumen debe reputarse como cosa principaL Como se ve, el le.
gislador, aunque sea en 111timc extrclno} rinde cierta pleitesía :11 mayor
vohnncn de una co~a, al ft'vés dl~ algunos t'$(fitorcs, que, refiriéndose
.! la corpuklKÍn de los hombres, SOíl H1Uy duros. Giraudoux, por ejem-
plo, habla de un alnigo muy gordo y dice que tiene un "cuerpo de
cuarta c1a::c". Maugham afirma que "hay genk que tiene una gordura
ofensiva", Por cierto, y en contrastl'. no L.dtan los panegiristas de los
:.!onlos; pero acaso ninguno como dcrtJS tribu'i árabes en que la supre~
ma alf.KÓÓi1, para los \'ar01l(:s~ son ::.qudbs ll1u1crcS tan ~jordas que
..::nando se caen no put.:den levantarse soJa:; ...

123, Importancia de la clasificación.-La jmportancia ,le la cbsi·

¡¡,ación oe ];¡s Cos;]s principales y accesorias se r~sume en el principio
Je que lo accesorio sigue la suerte de lo princÍJ?!!l; accesorium sequitur
prwC1pa/c o, conforme al DJges~acCeslO eNit principali.
 DERECHO Cn~L
===--====
Las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las
accesorias. El derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la acce·
soria; el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce. La
extinción del derecho principal acarrea la extinción del derecho acce·
sorio; extinguido el crédito, se extingue también la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza. Las cosas principales comunican su natura·
i<:za jurídica a las accesorias; por eso las cosas muebles destinadas pero
manentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, pasan tamo
bién a ser inmuebles (por destinación).

124. Especies de cosas accesorlas.-Algunas legislaciones j' autores, prind-

pahncnte alemanes, distinguen tres especies de cosas accesorias: partes integran-
tes, pertenencias y cosas accesorias en sentido estricto.
1) Partcs inugrontcs.-La doctrina extranjera no ha dado un concepto da-
ro e indJscutible de parte intcgrantt'.
Según CovleUo, sun tales las que) o por su natural conexión con una cosa
forman con eJla un todo, oe modo de no tener una existencia material separada!
aunque sean separables l sin que por dIo se altere o destruya el mismo todo;
o que están unidas a una <osa de maner.. que ésta qued3 incompleta por su se·
par ..d6n (l), Ejemplos: los inmuebles por incorporación, tos frutos naturales, la
Ima de los g ..nados, las partes de tln reloj, la rueda de un coche, puertas y ven-
tanas de una casa.
Oertm..nn afirma que parte integrante es la parte de una cosa, delimitada
en el espacio <on respecto de ésta, aunque la cosa a la cual J>ertenece sea, por lo
demás, cosa únic3 (la cola de un animal, la rama de un árbol) (2).
El español Puig Peña~ sigtliendo a cierto sector de la doctrina alemana, dice
que partes integrantes son aquellos elementos componentes de un todo! que te-
niendo una cierta autonomía quedan coligados entre sí para formar aquél. Ejem-
plos: la H3VC es parte integrante de la cerradura, como los alfiles lo son del jue-
go de .1jedrez y las puertas y ventanas de un edifício,
El Código Civil Aiemán distingue e!lJre partes integrantes esenciales y no
esenciales. Son de 1a primera especie las que no pueden separarse sin que se a1-
t<.:re o destruya en su naturaleza el todo o 13 parte (artículo 93).
El Código Civil Chileno no precisa (,,:l signífkado de p3rtc integrante; pcro
t'l concepto está latente en algunas de sus disposiáones. Por ejemplo, el artícu-
• lo Sil manifiesta que si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de
manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas)
JUfl<!ue puedan separarse sin detrimento; el artíclllo 568 preceptúa que son in-
muebles las COS;lS que no pu<.:den transportarse de un lugar a otro, como las tie-
. rras y !ninas, y las que adh¡'cren permanentemente a ellas, t:omo los edificios,
los tÍrhoks: d artículo 657 dice que la adjunción es un ... especie de accesión, y
se verifica cuando des (osas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan
una ti. otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de

( 1) "Doctrina General del Dete,.ho Ciyil", traduc. castellana) México, 1938, pá-
gina 296,
(2) ·'Introducdón al Derecho Civil". ttaduc. castellana, Barcelon,a. 1933. pía. 144.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 91
==~~==

separada; como cuando el di:l!name de una persona se engasta en el oro de otra,

o en un marco ajeno se pone un el:ipcjo propio,
2) Peru:nencl:lJ.-Son aquc-:bs (()S,l~ nwebles, corporalmente independien-
tes, pero destinadas al uso, cultivo, bendicio u Ortl:1to permanente de otra cosa
(mueble o inmueble). que por si y ("n sí rnis1TI:l puede considerarse como COID-
pkta, según la opinión común (3). Ejemplos: inmuebles por destinación, las
rosas mueble$ que sirven para d mo de otr;ts cosas muebles (vaina de espada,
eshlche de joyas O anteojos, etc.).
A diferencia de las partes inttgrantt», las perlCnencias constituyen cmas en
sí mismas y pueden ser objeto de rdac¡onc~ jurídicH independientes (4).
El Código Civil Chileno considera 1."1 caso típico de las pertenencias, los ín~
muebles por destinación (artículo '5íO).
3) Cosas accesorias e11 .,clltido cJHi(ft).~-Alguno5 autores llaman así aqud}as
cosas que" sin ser partes ni FX'Ttenencüs! se incorpomn por voluntad de lo~ In-
teresados a otra cosa reputad~ (()mo prinCipal. según los usos del comerCtO, y
cuya ca.racterfstka es que no llenen una unidad de destino económico con la
principal (5).

K. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

125. Criterio de la distinción.-Según las cosas sean susceptibles

de apropiación O no, dividensc en apropiables e inapropiables.

126. a) Cosas apropiables.-SoIl las que pueden ser objeto de apro-

piación. Se subdividen en apropiadas e inapropiada,.
Apropiadas son las quc actualmente pertenecen a un sujeto de de-
recho.
Inapropiados son las que actualmente no pertenecen a nadie, pe-
ro que pueden llegar a tener un dneño sí el hombre ejecuta un hecho
de apropiación privada.

127. Cosas inapropiadas; res nnIHus.-Algunas CO"15 son ¡napro-

piadas porque nunca han tmido UI1 dueño, como los animales que
"i''en en estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a
un sujeto de derecho, ésle las abandonó con la intención de despren-
derse de su dominio. Como unas y otras actualmente no pertenecen a
melie, reciben el nombre de co,,'> inapropiadas; usualment<: se ,ksig-
'Can con la expresión latina res /lullius. Las cosas abandonadas se lIa·
!:lan especifícamente res derelíctae.
En la legislación chilena, sólo las cosas muebles pueden ser de na.
(3) Comp,: Covlello. ob. cit.• pág. 297; ()ectmano. ob. cit., pág. 151.
(4) üettman. ob!a dlilda, pág. 151, al fjnaL
(5) CastlÍn, obra citada, tomo 1, pág, 274; Puíg Peña, obra citada, pág. 433.
 92 DERECHO CML

die. El Código Civil expresamente dispone qUe son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites terrítoría·
les, carecen de otro dueño (artículo 590).
La Corte Suprema ha explicado que durante el imperio de la le·
gislación española en Chile, eran llamados bienes mostrencos los mue.
bIes que no tenían dueño; y IJacalltes los raíces que tampoco los te-
nían. A virtud de la disposición del artículo 590 no hay en Chile hoy
día bienes vacantes, pues los raíces que carecen de otro dueño pertene-
cen al Estaoo (1).

Pero es de notar que el preeepto citado se refiere únicamente al

dominio; no hay ninguna disposición que establezca que el Fisco tie-
ne, por el ministerio de la ley, la posesión oe los terrenos que carecen
de dueño (2).

128. b) Cosas inapropiables.-Son las cosas que no pueden ser ob-

íeto de apropiación. Tales la alta mar, el aire atmosférico, la luz solar.
Algunos Códigos, cama el nuestro, siguiendo huellas romanas, deno.
m(nanlas cosas comunes a todos los hombres (res communes omnium),
pues están sustraídas a la propiedad privada y su uso es común a todos.
De acuerdo con el Código Civil, las cosas que la naturaleza ha
hecho comUfles a todos los hombres, como la alta mar, no son suscep·
tibles Je dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene de.
recho de ápropiárselas. Su uso y goce son determinados entre indivi·
duos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por
el Derecho Internacional (artículo 585).
Las cosas comunes son inapropiabks consideradas en su totalidad,
pero nada se opone a que se aprovechen exclusivamente en forma par.
cial e inocua para el uso y goce de tooo;. Así se explica, por ejemplo,
qnc libremente se extraiga oxígeno del aire y se venda aprisionado en
• tuhos .

129. El éter y las radiocomuuicadoncs.-Las radiocomunicaciones MJn tdeco-

mtlllic.iClfJnt:s realizadas con la ayuda de las ondas hntzianas
(1 dcctromagnéti-

cas. En ~,t actualidad. comprenden cuatro variedades simples: raúiotelegraHa, r3-

diotciefonía. raJiotcJefotografía y radiotdevisión,
Según alguno:,. las rcdiocomunicacioncs suponen hacer atravesar las ondas

(1) e St:prema, sentencias de 31 de diciembre de 1918 ("Revista de Derecho y

]urísp,mdencia'" torno 16, sección primera, pág. 538) Y de 15 de abril de 1919 ("Re-.
vista de Detecho y Jurisprudencia", romo 17, sección primera, pág. 74).
(2) C. Sltprema. sentencia de 5 de julio de 1928, "Revista de Derecho y Juríspru-
dencia", romo 26, s«cióo primera, pág. 302.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 93

eléctricas por el éter~ que es el flúido sutil, invisible, imponderable) inodoro y

elástico que llena todo el espacio sideral. Muchos cientHicos niegan la existencia
del éter, y sostienen que l<1s ondas se propagarían simplemente en el vacío~ el
supuesto éter no llenaría, pU<.'S, el espacio. Ahora bien, se plantean diversos pro-
blemas jurídicos relacionados con el uso y goce del espacio atmosférico (lugar que
ocupan todas las cosas materiales) 0, si se prefiere, del aire (lOcula gaseosa que
em"uelve la Tierra) o. todavía, si se quiere, del éter.
Desde luego, el aire es una cosa cümún a todos los hombres, y t: ét('r pro-
piamente dichu, por su inmensidad e inconsistencia, no es susceptible de apro-
plación; no puede ser objeto de ninguna posesión, división nI indivíduallzaciún.
El dueño del suelo sólo t¡ene derecho a usar el espacio atmosférico haSTa la'
altura a que llegan sus pl.:uuaciones y construcciones; más aIlá de esta altura la
libertad del espacio y el aire es completa. Por eso no puede el propietario del
suelo oponerse al paso de las aeronaves que cruzan el aire que está sobre sus do~
minios. De ahí se concluye que menos puede obstaculizar el libre paso de bs
ondas hertzianas, que no causan ninguna penurhación en el goce de su bien.
El dueño del suelo no tiene, pues, ningún derecho propio sobre b columna
de aire eXistente sobre su terreno. Por tanto~ no puede emltir otras ondas para
interferir las que cruzan esa columna.
Pero el dueño del suelo tiene el derecho de goce del :tire amhiente, cosa Jes~
tinada al uso común de todos los hombres, Sin embargo, este goce no lo auto-
riza para emitir libremente ondas hertzlanas~ porque fa Jibcrtad de emisi.ln so-
hrcpasa el uso que puede h.1.cer el propietario de la wlumna de éter que se al:t~;1
~ohre su inmueble, como quiera que las ondas emiddas no se detienen en los
limites dentro de 105 cuales el dueño puede hacer lo que le plal.ca sin pertnbar
a sus vecinos. En verdad, la libertad de emitir dice relación con la disposíción
Jet aire o éter común a todos y depende del papel y de los derechos que se reco-
Qocen al Estado sobre ellos (1).
Aunque el dueño del suelo no puede oponerse al paso de las ondas, es
in.
dudable que puede captarlas. En esto no hay sino una manifestación de su de-
recho de gozar, de una manera normal, de la columna de aire y de todo lo que
pueda atravesarla. Tal uso de las ondas no implica apropiación de ellas, pues la
~lptación no disminuye su fuerza ni detiene su libre expansión. Pero el pdnci-
rio tiene las limitaciones que derivan de la reglamcntadón del Estado y de los
Jerechos que pueda hacer valer el emisor (2).
El Estado interviene en L'\s telecomunicaciones en razón de su propia con-
~r\'ación~ de los intereses generales y del orden público. Las convenóones inter-
nJ.clonales. por otra parte, han procurado armonizar los intereses de los diver-
sos Estados. En resumen) los principios esenciales Súbrc la materJJ. son los síguien-
~es: a) el Estado tiene derecho a reglamentar la difusión raJío-eléctrica dentro
.:le su territorio (3); b) los Estados no tienen derecho :l oponerse al libre paso
..k las ondas hertzianas sobre su territorio; c) la exploración radio-eléctrica debe,
e-3 )0 posible, evitar las perturbaciones de otraS estaciones emisoras bajo la res-

(l) Saudemont, "La radiophonie et le drolt". París, 1927, págs. 6 y 7; Bonet, "Dc-
~ R;¡diofón«;o" en "Revista General de Legisladón y Jurispruderu:ia"; Madrid, año
1.:...H. (omo JI, pág. 12, N,o S.
{2} Saudemom, obra atada, pág. 7.
(3) Véase la reglamentaóón chilena en: Seguel, "la industria eléctrica en la Ie-
~ión chilena", Memoria de Prueba, Santiago, 1941. pág'>. 97 y siguientes; y Roa,
·t..:i~ocomunicaciones". Memoria de Prueba, Santiago, 1946.
 94 DERECHO CIVIL

ponsabHidad de! Estado cnUS:1ott'. Como {:s sahido, mediante ((.)O\'encion~s lnh'r-
nacionales se ha llegado a JSignnf a c3d~l país: detennmaJo número de "c:malcs"
por tos cuales pued<:n sus es;:ac1oncs emisoras rC:11i7.:!.[ sus transmisiones; de esta
manera se evitan las interferencias.
La reglamentación ¡ntcrna y 1:Is cOfivent:Íones internaciones son matería de
Derecho Administrativo y de D<:rccho InternacionaL

L. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES

130. Críterio de la distinción.-Según las cosas puedan o no ser ob·

jeto de relaciones jurídicas privadas, se dividen en comeróables, nO
comerciables y de comercio prohibido.
131. a) Cosas comerdables.-Son las que pueden ser objeto de rc-
laciones jurídicas privadas; sobre ellas puede reeacr un derecho real o
existir respecto de las mismas un derecho pnsonaV A ellas se reficre
\ el artículo l~l cuando dice que las cosas deben ser comerciables para
que puedant\~r objeto de una declaración de voluntad. También el ar-

I
\
tículo 2,498 las nombra al disponer que se gana por prescripci6n el
dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el co·
mercio humano, y se han poseído con ¡as condiciones legales.

132. b) Cosas no comerciables.-Cosas no comerciables, o incomer-

ciables, o fuera ele! comercio humano, como también se las llama, son
las que no pueden ser objeto de relaciones jurldicas privadas; a su res·
pecto no puede existir un derecho real ni un elerecho personal.
Hay cosas que están sustraídas al comercio jurídico en raz6n de su
natl/raleza misma (las cosas inapropiables, corno la alta mar) y otras
en razón de sU destino (como los bienes nacionales de uso pf1blico:
calles, plazas).
La característica de hs cosas incomerciables es la de no paJer ser
-aQjeto de ningún (becho priv;¡clo. Si la cosa está sujeta simplemente
• a una prohibición dc ser cnajenada, 'es comerciable, porque no obstante
esa limitación comtituyc el objeto dc un derecho privado. Los dere.
chos personalísimos, como los tle uso y habitación, son intransferibles
e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus titulares;
son, en consecuencia, comerciables, aunque inalienables.

133. Inalienabilidad e incomerciabilídad.-·Son dos conceptos que

no pueden confundirse. Una cosa es inalienable cuando no puede ser
enajenada; y es incomel:ciable cuando no puede formar parte del pa-
trimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningún derecho de
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 96

este carácter. Todas las COsas fuera del comercio son inalienables; pero
no todas las cosas inalienables están fuera del comercio.
La inalienabilidad de las cosas incomerciables e,s una consecuencia
de su falta de aptitud para integrar el patrimonio privado. U na calle
pública, en cuanto tal, no se puede transferir a un particular; a virtud
de su destino es un bien público y jamás puede ser una cosa privada.
Hay bienes que están en el comercio, porque forman parte del pa.
trimonio de un sujeto, y son inalienabks por no poder enajenarse: son
las cosas de comercio o tráfico prohibido, que luego estudiaremoS<'
Nuestro Código Civil distingue perfectamente en el artículo 1,464
10 incomerciable de lo inalienable. Declara, en forma separada, que
hay objeto ilícito en la enajenaci6n: l." de las cosas que no están en el
comercio; 2.· de los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona. Si el concepto de intransferible se identificara con el
de incomerciable, sólo aparecerfa el número que se refiere a éste; el
otro estaría de más.
• •
tu- Cosas de derecho dívino.-Entre las eosas incomerciables por
su destino, se citan las de derecho divino (res divini ¡uris). Al respec-
to, hay una distinci6n que nos interesa, la de cosas sagradas y reli-
giosas.
De acuerdo con el Derecho Canónico, son sagrados todos los bie.
nes muebles o inmuebles que mediante la consagración o bendición
han sido dedicados al culto divino (canon, 1,49i, párrafo 2): iglesias,
oratorios, cálices, copones, etc.
En general, los autores llaman cosas religiosas las destinadas a la
vida contemplativa (eomo los monasterios), a fines piadosos y benéfi.
cos (hospitales, asilos, etc.), y al reposo de los muertos (sepulcros, ce-
menterios), cuanJo son todos ellos de institud6n eclesiástica. -
y a propósito oe la muerte, Leopardi deda: "Due cose belle ha il
mondo. Amare e morte". Respecto de esta última, el redactor tiene sus
dudas después de haher sabido que "los muertos duermen mal .•. " Ce.
rrada la digresión, volvamos al fondo.
El Código Civil dispone expresamente que las cosas consagradas
para el culto divino se rigen por el Derecho Canónico (articulo 586).
Hay que acudir a éste, pues, para determinar la condición jurídica de
las cosas sagradas.
En el Derecho Romano, ellas estaban fuera del comercio mientras
conservaban su de~tino. El Derecho Can6nico, en un comienzo sigui6
el mismo principio; pero lentamente fue abandonándolo. Hoy día acep-
 DERECHO CIVIL

ta que los particulares puedan teler en dominio las cosas consagradas

al culto divino. En efecto, el canon 1,150 establece que las cosas coma·
gradas, y la:, bcndecitJas run bendición COl1stjtutiva, deben ser tratadas
con reverencia, y no se Jas puede aplicar .a USOs profanos o inlpropios
de ellas, <maque pertenezcan" persolJa,· prívadas. El canOn 1,510, co·
locada en t1 título d~ la adquisicIón de los bienes eclesiásticos, dispone
en su p5rraio 1: "L:Js COS;l~: ;o;·agrar/as que se hallan bajo el dOlninlo de
los particulare", pueden adquirirse lllcdiantc la prescripción por per-
sonas privadas, quienes, con todo, no pueden emplearlas para usos pro.
fanos; rIJas si perdiercn la cOIL~agracióll o la bendición, libremente pue-
den adquirirse para usos prof:1l1os, que 110 sean s6rdidos" (impuros,
indecentes, escandalosos).
Las cosas sagradas cstí.ll\ pues, en el con1crcio, pero con la limita.
ción que excluye los ll'U." no convenientes JI carácter que eUas tienen.
y desde este punto d~ vista ~anota el eminente canonista italiano,
profesor Cavigliolí-, 1J projlic<b,! privada puede tener por objeto no
sólo los ornamwtos y utensilios S4/grado" sino también las iglesias (1).
Finalmente, el Código Civil dispone que no valen los legados de
cosas pertenecientes al culto divino, a menos que antes de deferirse
aquéllos cese la destinación ,k ésta,; pero los particulares pueden legar
los derechos que tengan en tales cosas, y que no sean según el Derecho
Canónico intransmisibles (artículo 1,105). Ahora bi~n, de acuerdo con
las explicaciones anteriores, los particulares pueden tener el dominio
de las res sacroe con la limitación señalada; por t.1Oto, puerlen lee;ar
ese derecho en Ins mismas condiciones, ,iempre que en el caso concre-
to los cánones no se opongan.

135. Bibliografía especia1.-"Código de Derecho Canónico''. texto latino y

\'ersión castellana, con jurís.i~rudencj:t y coment:¡rjos de 1'fís;uélez. Alonso y Ca-
hrcros, Madrid, 1945.
Caviglioli, "Derecho C~nónico", tr:tduccilm dirct:t:l del üaliano por R. La-
• mas Laurido, 2 tomos~ Madríd. 1946-1947.
Cance y De Arquer, "E\ Código de Ikrtcho Canónico H • Comentario com-
pleto y práctico de toJos sus dnf'ncs par:! rI uso de cdcshístÍcos y hombres de
leyes, 2 tornos, Madrid. 1934,
DeHa Roeca, Fernando, "'Manual de Derecho Canónico", traducción del ita-
liano, Madrid, 1962 (2 tomos),

136. Capillas y cementerios en posesiones particulares.-No hay du.

da de que están en el cornudo; el Código Civil especialmente reco·
(1) Juan Cavü;lioH, "Derecho Canónico", rradllcdón directa deJ itaLiano. romo n.
Madrid, 1947. póg, 12.
 ¡,OS BIENES Y LOS DERECHOS IIEAUS

nace que pueden ser obieto de un derecho privado, En efecto, dice que
el uso y goce de las capillas y cementerios, sitllados en posesiones de
particulares y accesorios a e!las, pasan junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o ce·
menterios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones
en que están situados, a menos de disponerse otra cosa por testamentü
o por acto entre vivos (artículo 587).
Esta disposición aplica el principio de que lo accesorio ,igue la
suerte de lo principal; pero reconoce al dueño del predio en que están
situados los cementerios o las capillas para traspasar los derechos que
tenga en ellos a otra persona que el adquirente de ese predio.
El legislador se refiere al tlSO y goce de las capillas y cementerios;
no alude a la propiedad: parece considerar incompatible con este dere.
eho la limitación que impone el destino de esas c"sas. Sin embargo, si se
tiene presente que cosas comerciables son las que pueden ser objeto de
derechos privados, es innegable que las capillas y los cementerios situa.
dos en posesiones privadas son comertiables, y el acto juddico que a su
respecto se celebre no podrá tacharse de nulo por incomerciabilidad del
objeto. Este, en el caso que nos ocupa, es comerciable, aunque sólo pue.
de recaer sobre él un derech" de propiedad limitado por el destino mis-
mo de la cosa, o simple derecho de uso y goce: en todo caso es mate.
ria de un derecho privado.
Nótese que la disposición del articulo 587 del C6digo Civil se re·
fiere a capillas y cementerios situados en posesiones de particulares y
accesorios a ellas, lo que está de acuerdo con las prácticas que antigua.
mente existían de obtener de la autoridad eclesiástica autorización pa·
ra establecer sepulcros particulares fuera del cementerio común. Ac·
tualmente, todo cementerio, general o particular, está sujeto a la auto·
rización del poder civil, como asimismo la inhumación de cadáveres,
en casos especiales, en lugares extraños a los cementerios y que no cum·
pl('n con las disposiciones reglamentarias (Reglamento General de Ce.
menterios, decreto de 14 de abril de 1932, artlculos 2.° y 3.°). El C6di.
go Sanitario, por su parte, dispone: "Sólo en cementerios legalmente
autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o restos hu.
manos. Sin embargo, el Director General de Salud podrá autorizar la
inhumación temporal o perpetua de cadáveres que no sean en cernen·
tc:'rios, en las condiciones que establezca en cada caso~ (art. 135).

137. c:) Cosas de comercio o trMico prohibido.-Son cosas comer-

c:hbles pero sobre las cuales existe una prohibici6n de enajenar, abso·
i-Dcred-.o avf~ uI
 98 DI!IIECHO CIVIL

luta O relativa. Si la prohibición legal es absoluta, la enajenaci6n no

puede llevarse a cabo bajo ninguna condici6n o en ninguna circuns.
tancia; si es relativa, la enajenaci6n puede realizarse si concurren cier.
tas circunstancias o condiciones. Sólo la primera constituye una ley
prohibitiva propiamente tal.
La prohibici6n legal puede fundarse en el interés genera: o en el
priwdo, según sea el carácter de bs razones que se consideren. Así es
una prohibici6n legal de interés general la que mira a la seguridad l'
salud públicas, como la que impide e! tráfico libre de venenos, explo-
sivos. armas, ete.; la que se basa en motivos económicos, como la que
prohíbe exportar ciertos productos por estimarse necesarios y esenciales
para la economía nacional; la que se funda en la necesidad de preser.
var IDs objetos de arte y de valor histórico nacional, etc. La prohibición
legal basada en el interés privado trata de cautelar los derechos de de.
terminadas personas, como la que declara de objeto ilícito la enajena.
ción de las cosas embargadas por (lecreto judicial; esta prohibición es
relativa, pues las cosas embarganas pueden enajenarse si el juez lo
autoriza o el acreedor consiente en ello (artículo 1.464).
PDr fin, la condición de cosa de tráfico prohibido puede ser pero
manente (derechos personalisimos) o momentánea (cosas embargadas).

Cosas de tráfico o comercio reservado son aquellas cuya adquisi.

ci6n o enajcIUlci6n, o una y otra, sólo plK'den realizarlas las personas
facultadas expresamente pür la ley. Por ejemplo, sólo el Banco Cen.
tral de Chile tiene la facultad (le comprar, vender, transar, transferir,
a cualquier título, oro, amonedado o en barras, como asimismo cual·
quier documento que dé constancia de la transkrencia de oro. Toda
contravenci6n a lo recién expresado, cae bajo la saneÍón de la ley (Ley
N." 15,192, de 8 de mayo de 1%3, llamada vulgarmente "Ley del Oro",
y Acuerdo del Comité Ejecutivo de! Banco Central adoptado en sesión
• 198. de 8 de mayo de 1963) (2).

LL. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS POR RAZON DE SU

PROPIEDAD

138. Diversas clasificaciones y su correlación.-Si se atiende al su·

jeto del derecho de dominio, las cosas pueden clasificarse en partiet/.
(2) Véanse: Mar Hale, Tomás P., '·Los Jeliros cambiarlos", Santiago, 1968; SanfJ-
báñez A.• Francisro Javier, "Algurh)s as:pectos coosriuJdonales y penales de la Ley
N.O 15,192'" Santiago, 1970.
 LOS BmNl!S y LOS DDl!CHOS DALES 99

lares y nacionales: las primeras pertenecen a individuos o personas ju.

rídicas particulares; las segundas a la nación toda.
Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden c1asifi.
carse en públicaf y privadas, según constituyan el objeto de un domi.
nio de carácter público o de carácter privado.
Las dos clasificaciones anteriores están relacionadas entre sí, pero
no son coincidentes en forma absoluta. Los bienes particulares coind·
den con los privados, porque son siempre de esta naturaleza. No ocu·
rre lo mismo con los bienes nacionales, que pueden ser públicos o pri.
vados, como se verá más adelante.

r. BIENES NACIONALES

139. Distínción.-De acuerdo con nuestro Código Civil (artículo

589), se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la naci6n toda, y se dividen en dos categorías, señaladas en seguida.
a) Bienes nacionales de UfO público o bienes públicos. Son aque-
llos cuyo dominio pertenece a la naci6n toda y su uso Ji todos los ha.
bitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, etc.).
b) Bienes del Estado o bienef fiscales son aquellos que pertenecen
en dominio a la nación toda, pero cuyo uso no pertenece generalmente
a los habitantes.
Los bienes nacionales, pues, son algunos de dominio público y
otros de dominio privado.

140. Criterio de la distínción.-Nuestro Código Civil atiende a la

generalidad del uso por todos los habitantes, para clasificar los bienes
nacionales en públicos y fiscales o de derecho privado: si esa generali-
dad existe, son de la primera especie; si no, de' la segunda.

141. Conoepd6n moderna.-EI criterio romano, que es el que si-

gue el legislador chileno, no ha sido adoptado en otras legislaciones,
que atienden a otros puntos' de vista para clasificar los bienes nadona-
ks en públicos y privados.
La concepción moderna amplía el campo del dominio público,
pues incluye en él no sólo los bienes destinados al uso general de los
habitantes, sino también todas las cosas afectadas al funcionamiento de
Wl servicio público. Como se ha estimado que esta teoría es exagerada,
~pues llega a proteger con el régimen de derecho público hasta el tino
IaO de un empleado de ministerio", se han propuesto diversas pautas
 100 DEl\ECHO CIVIL

para restringir el alcance del dominio público, dejando dentro de él

sólo los bienes afectos al servicio público que tienen un rol preponde-
rante o irreemplazable en el mismo.
Finalmente, los defensores de la concepción moderna sostienen
que muchos de los reproches que se le han dirigido se basan en el des-
conocimiento de la relatividad del régimen de los bienes públicos. Di.
cho régimen no es de aplicación rígida, uniforme y total a todos los
bienes Je ese carácter, sino que es de aplicación graduable: a algunos
bienes públicos se aplica íntegramente, y a otros en forma parcial, se-
gún las necesidades del caso.
También se hace ver que ciertas reglas propias de los bienes de
dominio público se extienden en una forma u otra a algunos bienes
de dominio privado, lo que viene a probar que estos bienes se encuen-
tran en una situación intermedia entre los bienes de la primera cate-
goría y los de la segunda propiamente tal.

Estatutos legalcs gcneralcs quc rigcll los bicncs naciollales,-Durante

cierto tiempo el estatuto legal general de los biene nacionales era el De·
creto Ley N.O 153, de 7 de julio de 1932, Pero el decreto con fuerza
de ley N.O 336, publicado en el "Diari", Oficial" de 5 de agmto de 1953,
y modificado por el D.F.L. N,o 289, de 31 de marzo de 19&), del Mi-
nisteri", de Hacienda, y publicado en el "Diario Oficial" de 5 de abril
de 19&), vino a reemplazarlo, ya que derogó "todas las disposiciones
actualmente vigentes sobre las materias a que se refiere la presente ley"
(artículo 51). Sin embargo, el decreto con fuerza de ley N ,0 336 sólo
se ocupa de los bienes nacionales del Estado o bienes fiscales; a los
bienes nacionales de uso público ,610 alude en una disposici6n, artIcu-
lo B. Por lanto, el Decreto Ley N.O 153, de 7 de julio de 1932, sigue
vigente en cuanto a las disposiciones que contiene sobre bienes nacio.
nales de uso público, y el decreto con fuerza de ley N.O 336, de 5 de
• agosto de 1953, rige los bienes fiscales. Por cierto, hay bienes del Esta·
do que se rigen por normas espedales, al menos en parte, como son
las cosas que integran una fábrica estatal.

l. IIIENES FISCALES

142. Concepto.-La personalidad del Estado es una sola, y es de

derecho público. Pero esto no quiere decir que tal ente no pueda ser
sujeto de derechos privados. Y precisamente los bienes fiscales perlene·
 LOS BIENES Y LOS llElIECHOS REALES 101

cen al Estado en cuanto éste es capaz de derechos privados; constitu·

yen su patrimonio privado.

143. Amplitud de Ja expresión bienes del Estado.--EI Código ex-

presa que "los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente
a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales" (artícu.
lo 5l!9, inciso 3."). Y con esta denominadón 'comprende no sólo los
bic~"s' nacionales que forman propiamente el patrimonio fiscal, del
Estado en senlido estricto, sino también los bienes quejgnruuu:l-pa:
trimonío municipal o comunal y el de los estableci!llÍento~ PÚ~!icos.
ES verdad que otras disposicwnes (l) distinguen todos estos lenes
pertenecientes a patrimonios especiales y separados; .pero también lo
es que el Código Civil "al hacer la clasificación de los bienes naciona.
les ha tomado en consideradón únicamente la circunstancia de que
tales bienes pertenezcan en último término a la nación toda, aunque in.
mediatamente se hallen asignados al patrimonio especial de la comu·
na o de una corporación o fundación de derecho público".
"La distinción de estos patrimonios especiales corresponde al de.
recho público y al derecho administrativo. Para los efectos del dere.
cho civil basta la separación qUe el Código establece entre Jos bienes
nacionales y los bienes particulares; y en los nacionales, entre los que
pertenecen al dominio público y los que pertenecen al dominio priva.
do del Estado" (2).

144. Régimen de los bienes fiKales.-Lo bienes del Estado o fis-

cales están sujetos al régimen de derecho privado, sin perjuicio de lo
que al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales están en la misma situación
jurídica que los bienes de los particulares. Por consiguiente, son co·
merciables, pueden enajenarse, hipotecarse, embargar.e y ganarse por
prescri pcÍón.
La enajenación de los bienes del Estado o de las Municipalidades,
v su arrendamiento o concesión, sólo pueden hacerse en virtud de una
ley (Constitución Pol!tica, artículo 44, N.· 3, modificado por la Ley
de Reforma Constitucional de 23 de enero de 1970, Ley N,· 17,284).
Esto no pugna con la comercÍabilidad y el carácter alienable de dichos
bienes, sino que afecta a las facultades de sus administradores, "a se·
mejanza de lo que ocurre con los mandatarios generales de los parti.
(1) C. Civil, artlcuJos, 1,797, 1,798. 1,923. 2,481. 2.497.
(2) Claro Solar. obn citac!a, lOmo VI. páa. 248.
 102 DEIlJlCHO CML

culares que no pueden vender los bienes que administran sin espedal
autorización del mandante" (3).
Los bienes fiscales son prescriptibles y están en este punto en un
pie de igualdad .ron les· bienes de los particulares, por expresa disposi.
ción del Código Civil, que dice: "Las reglas relativas a la prescripción
se aplican igualmente a favor y en contra úe! Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, úe los establecimientos y corporaciones nacio.
nales, y úe los individuos particulares que tienen la libre administra.
ción de lo suyo" (artículo 2~7). Esto es sin perjuicio de que leyes
especiales declaren en algunos1.1'ásos la imprescriptibilidad de algunos
bienes fiscales.
Dada la situación jurídica de los bienes fiscales, el Estado puede
reglamentar su uso y goce: con esto no hace sino ejercitar legítima.
mente las facultades que el derecho de propiedad otorga a su titular.
Las contiendas en torno a bienes fiscales entre individuos particu.
lares y el Fisco son de la competencia de los tribunales ordinarios de
justicia (4).

E;pt:cialidad del régimen de los hl(:nes fisca;es.-Hemos dicho que, en prin-

cipio, los bienes de dominio pri\'ado del Estado o de otras personas admin¡stra-
tivas (Municipalidad! establectmientos pl¡blicus, cte.), están sometidos a las re~
glas de derecho privado. Agregamos¡ sin embargo, que esto es así 51n perjuicio
de )0 que al respecto dispongan leyes especiales. Y en este último sentido hay
normas positivas que apartan, en ciertos puntos, a algunos bienes del Estado o
de otras personas administrativas del régimen privado común. Así. por ejemplo,
no son embargables los bienes raíces y muebles que estuvieren destinados a] ser-
vicio de una repartición municipal (Ley de Municipalidades. artÍculo nI núme-
ro 3.\'l). Del mismo modo, son inembargables los bienes del Servicio de Seguro
Social y del Servicio Nacional de Salud destinados al íUllctOnamÍ<:nto de sus .ser-
vidos' administrativos y médicos (ley N.O líJ,,~83, de 8 de agosto de 1952, artícu-
lo ji). La raz6n que inspíra estas normas es la consideradón de que t<lles bie-
nes están destinados al funcionamiento de un servicio público que se vería seria~
mente perturbadu si en un caso dado se trabara embargo sobre los bienes indis-
'" pcnsables a su marcha.
Pero hay más. la doctrina admInistrativa ha distinguido dos grupos de bie-
nes patrlmoni<tles de las ¡JCuonas Q<lminÍ5tratiyas: uno, constitutivo de un pa-
trimonio administrativo. y otro de un patrimonio privado. Los primeros serían
Jos destinados dlrecumente al funcÍunamiento de un servido público (edificios
en que funcionan las repartiCiones públ1cas J instrumentos de que se 'valen para
cumplir su cometido, camiones de asco de la Municipalidad, armas del Ejército,
etc,); los otros, los de patrimonio privado J sedan bíenes que, pertencdendo "
una persona administrativa, no están directamente destinados a la atención de

(3) Claro Solar, obra citada, tomo VI, pág. 250.

(4) C. Suprema., 1.0 de agosto de 1941. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 39, sección primera, páS. 163.
 LOS BIE!'lES y LOS llEllECHOS :REALES 103

un servicio público (tierras que por no tener otro dueño pertenecen al Fisco, las
herencias vacantes, etc.).
La tendencia es asimilar. en cuanto al régirnen jurídico! los bienes del patri-
monio administrativo a los bienes nacionales de uso público en cuanto 10 per_
mita su naturaleza. De ahí la inembargabitidad de que hablamos al comienzo,
que se pugna por extenderla a todos los bienes del patrimonio adminístrativo
aunque no haya en muchos casos un texto legal expreso que la consagre.

145. Enumeración de algunos lJienes fucales.-Por vía de ejemplo,

pueden señalarse los siguientes bienes fiscales.
1) Los bienes muebles o inmuebles afectados al funcionamiento
de un servicio público: edificios, ferrocarriles (5), naves, bibliotecas,
artículos de escritorio, etc. Así, el palacio de la Moneda, el del Congre.
so Nacional, el edificio de la Universidad de Chile, son bienes fiscales,
como también los escritorios, estantes, cajas de caudales, etc., que en
ellos se encuentran.
2) Las tierras que, estando situadas dentro de los límites territo.
riales, carecen de otro dueño (artículo 590). v
3) Los bienes que, conforme a la ley, caen en comiso y las multas
que se aplican a beneficio fiscal. v
4) Los impuestos y contribuciones que percibe el Estado por cual.
quier capitulo.
5) Como es sabido, a falta de todos los heredeXQs abintestato, su·
cede el Fisco (artículo 995). Son, pues, bienes~fiscales las herencias que
le corresponden a éste en ddecto de otro heredero abintestato.
6) Pertenecen al uominio privado del Estado las nuevas islas que
~ se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse
por buques Je más de cien toneladas (artículo 597).
Acceden a lo, propietarios riberanos, en la forma que veremos al
eSludiar las accesiones del suelo (artículo 656), las islas que se formen
en ríos o lagos no navegables o que sólo pueden navegar,e por bu.
ques de cien toneladas o menos.

(5) La C. Suprema ha declarado ql1(' 10., ferrocarrile>; construido~ o adquiridos enn

fondos naciona~t's son bienes fiscales o del Estado, forman parte de su patrimonJ(l_ Y
agrega que la Empresa De !o~ Ferrocarriles del 'futado es pane integrante de la haden-
da pública, que se personifica en el Fi~(o. Por tanto, mncluye, éste dene ¡ntert'!> en el
juicio tn que se e::d,ge a dicha empr(,'!la el pago de cierta suma de dinero. En VOto dis:i~
dcnt:?, d recordado maestro r 1.-")( Pre,~ídemc de esc aho tr;bunaL don Hl1mberto Trucr'.
(fallecido en el año 1951). SOstU\'o que, por constituir esa í,:mprC's.a una persona jurídic:l
de derecho privado, autónoma e índepcndien:e y con un patrimonio distinto del que
perter:.cre al Físco, no pued:? dc.:cirse que é"re tr;nga jnrerés en el juicio en qtlC se exige
a aquélla el pago de cierra suma de dinero. La sentenda de la e Suprema es de 11 de
diciembre de 1940 ("Gaceta de 10s Tribunales", año 1940, 2.<) semestre, N.O 46. pá~
gina 239: "Revista de Derecho y ]urL$prudencill,". romo 38, secci6n primera., pág, '07).
 104 DERECHO CIVIL

7) Los bienes del área social, como las industrias y los comercios
estatizados o nacionalizados. Por cierto, son bienes fiscales los del área
mixta (cuyo dominio es común del Estado y los particulares), en la
parte o proporción en que es dueño el Estado.

116. Las minas.-Hasta antes de la reforma constitucional intro-

ducida por la Ley N.O 17,450, de 16 dc julio de 1971, se seguía en nues·
tro país el principio de que el Estado tiene sobre toclas las minas un
dominio eminente, es decir, un derecho de propiedad general y supe.
rior, y no un derecho de dominio patrimonial perfecto. Esta antigua
concepción del derecho eminente sirve para explicar por qué en la in·
mensa mayoría de los casos el dueño del suelo no lo es de las minas
que se encuentran en su subsuelo, las cuales el Estado entrega a los
particulares que, oiñéndose a las reglas especiales, solicitan su pro-
piedad.
El dominio originario del Estadu sobre las minas encuentra su fun-
damento en que ellas constituyen una riqueza inmensa, creada por la
naturaleza y no por el trabajo del hombre. Por tanto, parece lógico
que sea la colectividad toda el dueño en principio de las minas, y que
ella, el Estado, determine las condiciones que deben cumplir los par-
ticulares para adquirir derechos sobre esas cosas y puedan explotarlas
en forma armónica con el interés social.
Trasunta estas ídeas doctrinarias el artículo 591 del Código Civil,
repetido por el artículo LO del Código de Minería, al decir:
"El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azo-
gue, estaño, piedras preciosas y demás suhstancias fósiles, no obstante
el dominio de las corporaciones o de 105 particulares sobre la superfi-
cie de la tierra, en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Pero se concede a 105 particulares la facultad de catar y cavar en
• tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el
precedente inciso, la de labrar y bendiciar dichas minas, y la de dis-
poner de ellas, como dueños, con los rcquisitos y bajo las reglas que
prescribe el Código de Minería".
En resumen, las minas s::rían en princípio, bíenes del Estado, pe~
j

rO no bienes nacionales de uso público ni bienes fiscales; el dominio

eminente de aquél servía para justificar los derechos que al respecto
otorgaba a los particulares.
Había algunos yacimientos, como los de petróleo en estado Iíqui.
do o gaseoso, que la ley reservaba a la explotación del Estado; éste, en
tales casos, tenía un dominio absoluto, y no sólo eminente. Por otra
 LOS BIENES Y LOS DERF.CHOS REALES 105
==~~==,=,~. ~ ===
parte, había y hay yacimientos mineros reservados al dueño del suelo
o a otras personas determinadas.
Hoy en día, a partir de la Ley N.O 17,450, de 16 de julio de 1971
que reformó la Constitución, dedara que "ti Estado tiene el domini~
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las
covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y demás sustancias fósiks, con excepción de las arcillas
superficiales. Corresponde a la ley ordinaria determinar qué sustan·
cias de las recién mencionadas, entre las cuales han de excluirse los
hidrocarburos llquidos y gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación, la forma y resguardos del otorgamiento
y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaerán, los de·
rechos y obligaciones a que darán origen y la actividad que los conce·
sionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para mere·
cer amparo y garantlas legales. La concesión estará sujeta a extinción
en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantener·
la. Sin perjuicio de esto, la ley asegurará la protecci6n de los derechos
del concesionario y en especial de su facultad de defenderlos frente a
terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por
causa de muerte. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio
o extinción de las concesiones que la ley entregue a la resolución de
la autoridad administrativa, entre las cuales no pod rá estar las que se
refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar
a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia (ConstÍluci6n Po-
lítica, arto 10, N.O 10, incisos 4.°, 5.° Y 6.°).
Así, pues, en la actualidad no cabe duda que el Estado es siem·
pre dueño pleno y absoluto de los yacimimtos mineros del país. Los
particulares que obtienen concesión de explotación sólo son titulares
de un derecho real y administrativo que los autoriza para disfrutar de
ésta cumpliendo con los requisitos legales. En consecuencia, si se na·
cionaliza o expropia una concesión la indemnizaci6n qllC correspon·
da en ningún caSo podrá compremkr el yacimiento mismo, que era
\" sigue siendo de la nación toda. Antes de la reforma la 16gica indica.
ba una solución idéntica; empero, hubo opinionc·s que pretendían lo
contrario (5 a).

117. Tuición y administración sobre los bienes nacionales.-La tui·

ción y administración de los bienes nacionales, sean públicos o fiscales,
(5 a) Veanse diversas consideraciones en Armando Uribe Herrera. "Reforma de la
_lación minera chiteDtl", Santiago, 1966.
 100 DElUlCHO Cl\'lL

corresponde privativamente al Presidente de la República «'..onstitu-

ción Política, artículos 60 y 71), facultades que respecto de los bienes
del Estado o fiscales, las ejerce por intermedio del Ministro de Tierras
y Colonización, sin perjuicio de las excepciones legales (D. F. L.
N.O 336, sobre administración de los bienes nacionales del Estado, pu-
blicado en el "Diario Oficial" de 5 agosto de 1953, artículo 1.°).

147 a. Representación del Consejo de Defensa del Estado macia·

nada con los bienes nacionales de uso público.-Corresponde a ese Con-
sejo, por intermedio de su Presidente y dc los Abogados Procuradores
Fiscales de provincias, la representación del Estado en todos los jui.
cios que se promuevan dentro del territorio de la República y que se
refieren a bienes nacionales de uso público cuya defensa no correspon-
da a otros organismos de! Estado (D. F. L. N.O 89, publicado en el
"Diario Oficial" de 5 de agosto de 1953).

2. BIENES PÚBLICOS

148. Naturaleza jurídica del dominio público.-En nuestro dere-

cho, el dominio público está constituido por el conjunto de bienes na-
cionales de uso público, o sea, aquellos bienes que pertenecen a la na·
ción toda y su ~o a todos los I¡abitantes de la misma: calles, plazas,
puentes, caminos, mar adyacente y sus playas (Código Civil, articu-
lo 589). Podría decirse que el dominio público "es el conjunto de c().
.las afectadas al uso direclo de la colectividad referida a una entidad
administrativa de base territorial (Nación, colnuna)" (5 b).
Nadie du,la de que el Estado o, mejor, la administración, es pro-
pietaria de los bienes fiscales de acuerdo con las reglas del derecho
privado, modificadas en muchos casos por normas de derecho público
o articuladas con ellos; pero tratándose dd dominio público la cuestión
es discutidísima. Dos teorías principales se pronuncian al respecto: pa·
• ra una, el Estado no tiene ninguna clase de propiedad sobre los bienes
públicos; para la otra, tiene un derecho que no difiere esencialmente
dd de la propiedad.

149. Teoría de la no pwpiedad.-Los que sostienen que los bienes

públicos no se encuentran sometidos a un verdadero derecho de pro-
piedad argumentan que entre los poderes que sobre ellos tiene la ad-
ministración faltan los atributos esenciales del dominio. Desde luego,
(5 b) Bitha, "Principios de Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1949. pási-
na 640, N.' ,97.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 107

el uso pertenece a todos los habitantes del Estado; el abuso (el dere.
cho de disponer), a nadie pertenece, puesto que los bienes públicos sOn
inalienables. El derecho del Estado sobre esta clase de cosas se traduce
en un simple derecho de guarda, tuición o supervigilancia y no en un
derecho de propiedad.

150. Teoría de la propiedad.-Ha sido creada por el jurista fran·

cés Hauriou. Dice éste que el error de la tesis contraria proviene de creer
que la única propiedad existente es la civilista, y la verdad es que tamo
bién hay una propiedad administrativa o propiedad de afectación,
sin que nada importe que no aparezca de un modo perfecto el uso, el
goce y el abuso. La propiedad dd dominio público es una propiedad
de afectación, pues la idea capital es que el dominio público está afec-
tado y que esta afectación (uso del p{¡blico) prima. Pero la adminis·
traci6n puede, asegurando y respetando la destinación del bien públi-
co, aprovechar todas las consecuencias económicas de la idea de pro-
piedad, compatibles con la afectaci6n. Y en esto estriba la propiedad
administrativa, que no es sino la noción general d~ la propiedad trans-
portada al derecho administrativo. Así se explica que el Estado sea due-
ño de los frutos que algunos bienes nacionales de uso público pueden
producir (flores de los jardines públicos); que él mismo pueda explo-
tar las utilidades económicas de esos bienes en la medida en que su
afectación es respetada.
Algunos partidarios de la teoría de la no propiedad, para evitar
la conclusi6n de que los bienes nacionales ,le uso público son bienes
de nadie, dicen que ellos no son del Estado, sino del público; pero no
reparan que el Estado no es sioo la personificación jurídica del lIama-
Jo "público".
En síntesis, los partidarios ,le la tesis ,le la propiedad consideran
w quc el Estado es el verdadero y único propietario dc su dominio, y

que la división del mismo en dominio público y dominio privado, se

refiere simplemente al régimen al cual estarán sometidos esos bienes
,.;gtm la afectaci6n que se les dé a los mismos. El destino del bien no
modifica su naturaleza. Si el Estado ha 'ldquiriclo, por ejemplo, dos
rropiedades iguales, dos casas idénticas, con parques y destina una de
ellas para recreo de la población y la otra para residencia del Tefe ,le!
Estado., se dirá que la primera está cn dominio público, y la segunda
w dominio privado. Ello significa que una y otra están sometidas a
un réginlcn legal diferente, por razón de su destino, no obstante la
identidad de su naturaleza. Es una simple cuestión de afectación".
 ¡08 DERECHO ClVIL
=======
151. Caracteres jurídicos.-l) El uso de 105 bienes públic05 perte-
nece a todos los habitantes de Chile (artículo 589) •
. 2) Tales bienes están fuera del comercio humano. En realidad,
ninguna disposición del Código Civil establece directamente la inco-
mereiabilidad de los bienes públicos; pero así resulta de la propia des-
tinación de éstos. Y hay preceptos que suponen la incomerciabilidad
de las cosas en referencia. Por ejemplo, un artículo declara que no
vale el legado de cosas que al úempo del testamento sean de propiedad
nacional o municipal y de uso público (articulo 1,IOS). ¿Por qué no
tiene valor ese legado? Porque recae sobre una cosa que es imp05ible
que esté en el patrimonio del testador, y no puede estar porque no es
susceptible de derechos privados, o sea porque es incomerciable.
Nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre
los bienes nacionales de uso público no cabe alegar posesi6n exclusiva,
dominio privado o servidumbre (6).
3) Sabemos que la impreJcri(1tibilitillti es una consecuencia del (a.
rácter incomerciable. Por la prescripci6n adquisiúva s610 puede ga-
narse el dominio de los bienes rafees o muebles que están en el comer-
cio humano (artículo 2,498); consecuentemente, no puede adquirirse
por prescripción el dominio de los bienes públicos.
4) Otra consecuencia de la incomcrciabilidad es la inalienabilidad:
los bienes públicos, en su carácter de tales, no pueden enajenarse; no
pueden venderse, hipotecarse ni embargarse.
Pero Jos bienes públicos pueden ser utilizados no s610 colectiva-
mente por el público en general, sino también privativamente por las
personas que obtengau "permiso" o "concesión" al respecto y siempre
que no perturben el uso general y común de los habitantes.

152. Desafectación de los bienes públicos.-S610 en virtud de una

ley se puede autorizar la enajenaci6n de bienes del Estado o de las
• ~Iunicipalidades (Constitución Política, artículo 44, N,o 3,°). Pero, res-
pecto de los bienes públicos, es necesario, además, que la ley declare
su "t!csafrrtacÍón", es decir, su sustracción al dominio público. En esta
forma el bien pi~rde sU caráetcr de público y puede pasar ·al dominio
privado.

(6) C. Suprr:ma. scntf'ncias de 21 de noviembre de 1905 fR., romo 3, ~e<ción prl

M

mera, pág. 9'. mmiderandú 10 de i,1 instanda, pág, 100); de 28 de fl(JYiembre de

1921 (R.; tomo 21, secdón primera, pág, 276); )' de 4 de julio de 1938 (R.., tolDo 36~
secci6n primera, pág. 52).
 LOS BIENES Y LOS DEItECHOS REALES 109

153. Enumeración y clasificación de los bienes públicos.-EI Có-

digo Civil no contiene ninguna enumeración taxativa de los bienes na·
cionales de USú público. Pero cita o se ocupa de los siguientes: calles,
plazas, puentes y caminos, mar adyacente y sus playas, ríos y todas las
aguas (artículos 589 y 595).
En la esfera de los bienes públicos o nacionales de uso público hay
que distinguir el dominio público marítimo, el dominio público terres·
tre, el dominio público fluvial y el dominio público aéreo.

a) Dominio público mar/timo

154. Distindones.-En el Derecho Internadonal se distingue, res·

poeta al mar, la alta mar, el mar territorial y la zona complementaria
o zona contigua. Nuestro Código Civil, como veremos, habla de la al.
ta mar, el mar tudtorial y el mar adyacente. Veremos que hoy tamo
bién se habla de la zona marítima económica o mar patrimonial.

155. La alta mar.-La alta mar es todo el mar que se ,,,tiende más
allá del mar territorial. Según el Código Civil Chileno, es una cosa
común a todos los hombres, no susceptible de dominio, y ninguna na·
ción, corporación o individuo tiene derecho de apropiársela (arlÍeu.
lo 585, inciso 1..).
Algunos autores dicen que no es una "res communis", porque só-
lo puede ser de todos lo que es susceptible de pertenecer a cada uno
separadamente, y la alta mar no lo puede ser. Por eso, agregan, lo que
M común no es, propiamente, el mar, en sí, sino su uso. Y se cita en
:.!bono de este punto de vista la expresión del jurista romano Celso:
~maris communem usum omnibus hominibus". Tampoco es una "res
nullius", porque este concepto supone una cosa que no pertenece a na·
Jie, pero que pue<le ser objeto de ocupación, y esto no puede ocurrir
con la alta mar. En resumen, ésta, sin ser propiamente una "res nullius",
no pertenece a nadie, pero su uso es común a todos los hombres.
El uso y goce de la alta mar son determinados entre individuos
Je una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el
Derecho Internacional (C. Civil, artículo 585, inciso 2.°).
El principio que impera hoy en día de que la alta mar es libre pa·
n todos, se justifica en razón de que el mar es un medio de comuni.
Caclón por excelencia ofrecido por la naturaleza a todos los hombres;
 110
~-~--.~
DEUCHO ClYIL
._--~._-_.-

por tanto, es justo que todos puedan servirse de ella y gozar de sus ri.
quezas (1).

156. Mar territorial, mar adyacente y zona contigua.-EI mar

territorial, llamado también mar costero o mar litoral, es la parte de
la superficie marítima que baña la costa de un Estado y se extiende
hasta cierta distancia de dicha costa. Representa, según Gidel, "una
parte sumergida del territorio".
Zona contigua o zona complememaria es la faja marítima situada
más allá del límite externo dd mar territorial y que se extiende hasta
cierta distancia de ese límite.
Sobre el mar territorial el Est:ldo ejerce la plenitud de su sobera.
nía, sin que importen menoscabo de ésta ciertas restricciones que se re·
conocen, como es, entre otras, la obligación del Estado ribereño de pero
mitir por esas aguas el "paso inocente" O "inofensivo" de los buques
extranjeros, sean de comercio o de guerra. Se entiende por "paso ino-
cente" la utilización del mar territorial para realizar un acto que no
implica atentado a la seguridad, al orden público o a los intereses fis.
cales del Estado riberano.
La existencia del mar territorial como mar nacional se justifica
por razones de seguridall, dc defensa, de polida de la navegación, de
vigilancia sanitaria, aduanera y fiscal, como asimismo por razones eco-
nómicas (reserva del cabotaje y la pesca, en los límites del mar territo.
rial, a Jos nacionales y extranjeros domiciliados, etc.).
Se ha discutido si el mar territorial es propiamente una parte de
la alta mar o una parte dd territorio del Estado riberano. Hoy preva·
Ieee la última opinión (2).
Si bien el mar territorial forma parte del territorio del Estado ri·
bereño, a cuya soberanía se encuentra sometido, la llamada zona con·
tigua es parte de la alta mar y no del territorio nacional de dicho Es-
• tado; éste sólo ejerce en ella determinadas competencias, muy especia.
Iizadas, relativas ;1 la seguridad del país y a la policía sanitaria y adua·
ncra.
Nuestro Código Civil llama al mar próximo a la costa mar adya.
cente. y dice que éste, hasta la distancia de una legua marina (2 a),

(1) Julio Diena, "Derecho Internacional Público", traducción española de la 4.-

edición italiana, Barcelona, 1941, pág, 238. Véa...e también Louis Cavaré, "Le Droil In-
rernational PubJk Positif", tomo Ir (París. 1951). págs. 471 y siguientes.
(2) Véase Cavaré, ob. ck. tomo n. págs. 494 a 498.
(2 a) LA .legua marina se divide en tres mi1las y equivsle á 55".5' metros.
 LOS BIENES Y LOs DEllECHOS REALES III

medida desde la línea de más baja marea, es mar territorial y de do.

minio nacional; pero agrega que el derecho de policía, para objetos
concernientes a la seguridad del país y a la observancia de las leyes
fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas medio
das de la misma manera (articulo 5~). Esta disposición alude al mar
adyacente, o sea, el mar inmediato ~'1as costas, y lo divide en dos zo·
D:1S; a la má:; próxima, en la extensión que precisa, la llanla mar te~
rritorial, a la otra zona, delimitada para el derecho de policía, no le
da un nombre específico, pe~o es la zona contigua o complementaria
de que habla la doctrina.
ena disposición anterior considera como bien nacional de uso pÚo
blico el mar adyacente (artículo 589, inciso 2.°). Cabe preguntar, en·
tonces, si es bien nacional todo el mar adyacente, o sea, el territorial
v la zona contigua, o sólo el primero. Pensamos que sólo lo es el te·
rritorial. Así lo revela la redacción del artículo 593, el cual, después
Je declarar que el mar territorial es de dominio nacional, agrega: "pe.
ro el derecho de policía ... se extiende hasta la distancia de cuatro le.
guas marinas m(~lidas de la misma manera". La conjunción adversa.
:Iva pero indica que al concepto anteriormente enunciado se contra-
pone otro diverso o ampliativo, o sea, el legislador quiso decir que a
f.esar de 110 ser el resto del mar adyaeente de dominio nacional, el de.
recho ,le policía del Estado se extiende, para los objetos señalados, has.
!.a la distancia que determina. Si la zona contigua fuera de dominio
~Jcional, el Código habría dicho simplemente que el mar adyacente
'-tasta las referidas cuatro leguas marinas es de dominio nacional, y no
habrla tenido para qué hacer la distinci6n entre el mar territorial y el
~",to del mar adyacente, Por tanto, el precepto (artículo 589, inciso 2.")
que declara bien nacional de uso público a éste, debe entenderse en
,anlionfa con el artrculo 583, que se refiere al mar adyacente que espe-
cificamellte se llama mar territorial, o sea, al que se extiende hasta la
distancia de una legua marina, medida desde la Hnea de m,lS baja ma-
:.a, y nada más. Y esta es la opinión que el propio Bello acepta en sus
-Principios de Derecho Internacional" (3), al decir: "En cuanto al mar,
he aquí UM regla que está generalmente admitida: cada naci6n tiene
.krecho para considerar como perteneciente a su territorio y sujeto a
ro jurisdicción el mar que baña sus costas, hasta cierta distancia, que
st eslima por el alcance del tiro del cañón, o una legua marina".
Por otra parte, los más célebres especia listas consideran sólo te·

(3! Tercera edioon, VaJparaiso, 1864, pág_ 49.

 112 DERECHO CIVIL

rritario de la nadón el mar territorial, y no la llamada zona conti-

gua (4), que eS una franja imagínaria del alta mar.
Finalmente, debemos observar que la tendencia moderna es ex-
tender más los límites del mar territorial. Se estima que el limite de
una legua marina o de tres millas no corresponde ya a la situación ac-
·tual, pues la scguridad de cada Estado, su control fiscal y la explota-
eión de las riquezas marinas, exigen hoy un Hmite mucho mayor (4a).
Entre nosotros, hay pemliente (año 1972) un proyecto de ley que
reforma el artículo 593 del Código Civil para extender el mar tcrrito-
rial a 200 millas marinas distantes de la costa chilena.

P,'sca y caza m las mares.-Se puede pescar libremente en los ma-

res; pero en el mar territorial sólo pueden pescar los chilenos y los ex-
tranjeros domiciliados (Código Civil, artículo 611, inciso 1."). La ley
sobre caza terrestre y marítima expresa, por su parte, que "s610 podrán
cazar en el mar territorial los chilenos y extranjeros domiciliados en el
país que empleen embarcaciones chilenas y cumplan con los requisitos
establecidos cn las leyes" (Ley 4,601, de 1." de julio de 1929, artícu-
lo 7.°, inciso 1.0).
De estas disposiciones fluye que la caza y la pesca en la zona
contigua es totalmente libre; las restricciones sólo se refieren a aque-
lla parte del mar adyacente que constituye mar territorial. Pero la de-
claración sobre la soberanía nacional ,Iel zócalo continental ha altera·
,lo esta conclusión.

]57~ Plataforma o zócalo continental e insular.-Los .(üntinentes se prolon~

gan dentro del mar por imermeJio oc 10 que se llama plaÜlfarma. "Esta es una
llanura sumergida que se relaciona estrechamente. y sin notables accidentes, con
las tierras emergidas que la riñen", La plataforma es continental o insular, según
sea un contlnente o una ísb su territorio adyacente. Su largo no es uniforme en
todas partes; varía con el Jedive del continente o la isla que bordea. Por término
.. medio, se extiende, J. p.utlr de 1::1 costa, hasta donde el agua alcanza unos 200
metros de profundidad. HnstJ. r::l.l límite la profumHdad crece en forma suave;
después se ¡}(enrua (on brusqucdad. En otras palabras, '¡entre el borde maríti-
mo Je la plataforma y las profundidades m¡}rin~lS, hay un desnivel violento, de~
nominado talud contint'ntal", el cual se consiJera como el Umite del continente.

(4) Véao$C: Glde1, "Le droit inrernatiooa) public de la mer", \'01. III, p&s. 364.
y "La mee tetriroriale ('f i3 rone ronrigue", en "Recueil des Caucs", romo 48, 1934, n.
pág. 241; CJ,aries Roussc¡¡tl, "Draje Internafional PubJjc", Paris. 1953. pág. 438, N.!> 563.
GeoNffre de LA Pfadelle. "la Mer", París, 1937. pág. 21B; C. Jobo Colombes, "Le droit
intctnatJonal de ia mer", tra,lw.:óón francesa del inglés, París, 19:52, pág. j6. N.O 79.
(4 a) Mareesco, ('Vers un nouYeau Drolt Inrernuional de la Mei', Parls, 19jOl
pág. 136.
 I:':n bs plJl<lformas o zoc:llos 5ubm;uinos, como tam.bién se llaman, existen
inmensas riquezas pesqueras, \'egetales y minerales. Resulta comprensible . en-
tonces, que en estos últimos años diversos Estados hayan hecho declaraclones ten-
dientes a incorporar ;¡ sus res¡X"cti"as soberanías las plataformas contiguas a sus
territorios. La primera declaración formal eu este sentido la hizo Estados Uni-
Jos por intermedio Jc su Presidente Ilarry Trum;,lfl, el 2d de septiembre de 1945,
Con fecha 23 de junio dc 1947, el PresiJente de la República de Chile, Ga~
brid González Videla declaró:
"1.0 El Gobierno de Chile confirma y proclama la wberanía nacIonal sohre
el zócalo continental adYilcentc a las costas continentales o insulares Jet terríto-
rio nacional, cuolquit:rú qlU' Fea la profundIdad en qUé' se encuentre. relvindican-
do, por consiguiente, toJas las riquezJs naturales que eXISten sobre dícho zócalo,
en él y bajo él, conociJas o por Jescubrirsc;
,. L° El Gubierno de Chile confirma y prodama la suberanía nacional sobrc
los mares acl)'acl.:t1tes a sus co!otas CU:1l(:\,Llier.a que sea su profundiJad en toda la
extensión llc.es.1ria par;¡ r(:5( r\'~ir, prott'gcr, conservar y aprovechar los recursos
y riquezas naturales Je cualquit:rJ namr;lleza qll:: sobre dichos mares, en ellos
y b3}CJ ellos se encuentren, sometiendo :l la \Iigilancia del Gobierno espl."clalmente
las ÚH:O:lS de l~esca y caza marítima) .:on el objeto dL' impedir que las riquezas
de e:stt orJt'n sean explotadas en pl'rjuidü de los habitantes Je Chile y mem13·
das o destruidas en dl.'l1'imClHo ud país y dd Continente americano;
., 3." La ucmarc.aót'JO Jc las zonas Je protección de C3za y pesca marítima
en los man:s conr¡ncmales e insnlares que quedun hajo el control del Gobierno
de Chik· será hecha, en virtud JC' esta Jedarlción de soberanía, l.:aJa vez que el
(iobiernú lo crea cUflyeniente, 5e¡t Luiüc;UIUO, mnpliando o ue cU:llquicra ma~
nera modílicando dichas dt:marcaciones, .:onforme a los inlereses d!.' Chllc que
sean advertidos en el fmuro, declar;.inJose desde luego dicha protección y con-
trol sobre todo el mar comprenJulo ocmro Jd j..'efÍmetw formado por la costa
con una parult-.l;:¡ matem~í.tica proyectada eu d mar a 2uo nllibs marinas, Ji5t:1fite
Je las costas conLinentales chileros. Esta dcman:adón Se medira res})ct::lt) de 1:15
JS;JS I.:hilenas, seüahíndose Ulla zoüa de mar (outlgua a las co~ras de las mism .. s}
prüyectadas p~lfalelamente II estas 200 millas ín~lrinas por todo su contorno;
';4,0 La presente declaración de sober:lnÍa no desconOce legítimos den.:chos

"imjlares de ouos EstJdos sohre la bas;; de H\:íprocidaJ ni afecta a jo~ Jerechos

de libre navegación sobre la alta mar",
Las costas chilenas, p:)r s.er ahruptas, casi no tienen plataform.l submarina o
tsra es insignificante; de nhí que se haya huscado !a fónmlla S\l::ed:iHca ti:: las
~uo millas marinas, que permllc pnHeger bs riquezas del mar ad)':1tcnte a nues-
:t.1S costas.
La mención eXpres.1 de que se respeta. 1;1 ¡ihrc navegación sobre la aIra mar
la hacen todos los paísc:Ji. H:m creíJo nec{~s;uio formubrLa porque la mayor P:lf-
te de la plat3form:'1 queda precis.3mentt' h::tjo la.... aguas dr la alta maL
Nuestro país, como los (lcm:is. (ltlt' 1130 relviuJicado sus respectivos zóc:llos
ü plataformas, ha ampliado la extensión de las aguas que, para cierws fines, coloca

baju su soberanía.
Observemos, por fin, que Chile, Ecuador y Perú firmaron una ronvención
s-.~recho Civil. lIi
 114 !>ÉRECHO CIVIL
0===
lIanwda "f)('cbr:1::itlH tripartit:! de 1Q52", para extender hasta las referidas 200
milla'-, éi1;$ derrchc)';, con el fin de ímpedir que ban::os extranjeros pescaran y ca~
7aun en el fJl;1r que enfrenta su litoral, hasta esa dIStancia (4 b).

BibliogmUa espedal.-l) Azdírr.lga, "Los derechos sobre la plataforma sub-

marina", (-n "Rn:stJ. E!\paj"¡c,b de Derecho Internacional", M:.adrid~ 1949, vol. U,
N,o L ¡dgs. ,tj' :1 90; .:::) NicoLí.s M:HOCSCO. "Ven un nouveau Droít Imernatio-
nal d,' la ::\'I('r", París, F6ü (págs. 91 a 14t); 3) Gidel t "Le plateau continental".
1\;51 (22 p(¡ginas); 4) :\tDlltün, "The- continental shetf', 1952 (366 págs.); 5) H.
F. I-lo!bnJ, "Ei r{gimen juríd¡c(J de 1.1 plataforma continental", '''Revista de Ja
f~(ult:Jd de Dcn..'(ho y Ciencias SocIl!es" (i\'lonte\ddeo. Uruguay). año III~ abril~
sé ptienlbrc, 1952, N."" :2 Y 3, pigin.as 469 :1 ')04; 6) Teresa H. I. Flouret (autora
n.r;-í.'fltin:1), "La doctrin:1 de 13 plataform41 submarina", Madrid. 1952; 7) Paul
Guggcnheim, "Traite de Dwit International" lomO J, Genéve l 1953, págs. 390-
391. nota 3.

158. Mar patrimoniaL-Llámase mar patrimonial o zona mllrÍlÍ·

ma ecouómú'(/ 0, todavía, de preservaciórJ aquella parte del mar adya.
cente d01l<k el EstJdo riberano o (Ostero goza del derecho de comer·
Vllr y explotar las riquezas del mar, de su suelo y subsuelo.
La ("·,tenJÍó,, de esta zona muy lejos está de constituir una regla
intemacionaJ. No hay hasta la fecha ninguna Convención Internacio·
na I que uniforme los crittrios disímiles entre los 126 paises del mun·
do que tienen acceso directo al mar. Las posiciones son muy contra·
dictorias. Mientras algunos hablan parsimoniosa mente de una zona ma·
rílÍma económÍéa de tres millas marinas, otros afirman una de diecio-
cho u de veinte o hasta de doscientas. Los países latinoamericanos son
partidarios de esta última extensión. Véase lo dicho en el número ano
terior en cuanto a la dedaración chilena sobre el zócalo continental.
También se controvierte la naturaleza del derecho del Estado ri.
berano. Para algunos tal derecho es jurisdiccional, o sea, idéntico al que
existe sobre el mar territorial; en otras palabras, el Estado costero ten·
dría ",bre el mar p3trimonial un derecho de soberanía, limitado sólo
• por el principio de la libre navegación de los mares. Piensan otrus que
se trata simplemente de un derecho económico para preservar y explo-
tar las riqut'züs de csa zona fllJrítil11a.
Sc)(ún se ob';crvó, h"ta d presente (año 1972), se echa de menos
una dcc!3raóún de la comuní,"¡d internacional qu.: zanje todas las di.
ficult,,'cs, Sólu se hall pronunciado declaraciones unilaterales de los

(4 b) V ¡:,lme b~ Df'daracionc5 )' Convenios ratificados y ordenadO$! (umplir por

DEcreto N," 4.',;, ¡!c 23 cI(· ~('pl¡t"mh:e de 1954, del MiniSferio de 'Relaciones ureriore,.
p-\.~bliOlJos t'n f:1 "Dt(lf¡o Oficiar' de 22 de novieulbre de 1954; hay .r~ctificación pu.
hlicada en e!r(.' ..ii3rio ,le 5 Je abril de 1955,
 LOS Blt~ES Y LOS DERECHOS REALES 115

países interesados o de un grupo de dIos, a las cuales se les niega valor

obligatorio por los impugnadores, De ~hí los innumerables inciden-
tes en la pesca y cozo marítimas efectnadas más allá ,le los tradiciona,
les confines del mar territorial en sentido estricto. Son muchos los li.
tigios snrgidos por las actividades de barcos extranjeros realizadas en
el mar patrimonial de otro Estado, sin anuencia, concesión o permiso
de éste. Puede que alguna próxima conferencia internacional, como
una proyectada en Ginebra para 1973, traiga un régimen de acatamiento
común.

Bibliografía. espt'cial.-l) Ho.yestrdlo B.. lrma, "El mar territorial en el coo-

.cierto de las n3(,;OlH~S". Me01. de Lic., Concepción) 1957; 2) Soto G., Laura,
'.J )mninio marítimo del E~rad(¡", Mem. d!'" Lic., Santiago, 1961; 3) OrreI,ro V.,
FranciSt,o, "Chile y d {trrecho del mar''. Samiago; 1972. Esta {Iltima obnt ana-
hz;) Ll :eglslari(m y lo'i :lcuerdns lntt>rnaci(males, la pdclica y la jurisprudencia
sohre el mM territorial. plal;tform~l contint'ntal, pc'>C<l y navegación.

159. Playa del mar.-Se entlmJe por tal la extensión de tierra que
las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las
más altas mareas (artículo 59·1).
Este sentido legal no corresponde al vulgar; en este último son
playas los arenales que estín cerca del mar (5). Nótese que según la
definición del Código no se entiende por playa del mar la extensión
que alcanzan las olas en las bra\'czas extraordinarias de éste, sino aque-
lla extensión que las olas baihn y desocupan altemativamellle, o sea,
con regularidad y repetición sucesiva, hasta donde llegan en las más
altas mareas (6).
El suelo que abarcan la, pbl'as y el mar territorial es un bien na-
cional de uso público (artíClllo 589, inciso 2.") (7).

UlJea de 1" playa.-Se tiene por tal aquella que de acuerdo con lo
prescrito en el artículo 594 <Id Código Civil, señala el deslinde supe·
rior de la playa según hasta donde 11"1~an los olas en IJs más altas ma·
rc", y, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la línea de la pleamar
máxima o línca de lo, más altas mareas. Para la determinación de la
línea de );¡ playa y siempre que cxistan dudas al respecto, la Direcci6n
('5) C. de Sar,tiago, 6 noviembre 1RS:'., G. de 10$ T., año 1882, N.<1 2,906, pág¡~
['.11.61H (cons¡Jemndo de ]'4 instanóa, p~ft. lf122),
(6) C. de Sruuiago, fecha no expresada, "R,,--vism de Derecho y Jurispmdencia",
t<Jmo 18, ~ccdón primera, p~g. 267 (com. 2/¡, l.~ instancia, pág. 277),
(7) C. SupIema 28 de nov¡emhre 1921. "R,'visra de Derecho y Jurisprúdencia".
mmo 21. sección primero, pág. 276 (COflS. 3/', pág. 279); C. de COQL"Cpción. techa nO
expresada, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo 25, sección primera, pág. 31 i,
 dd Litoral y de Marina :-1ercante debe solicitar el informe técnico al
Instituto HidrogrMico de la Armada (Reglamento sobre Concesiones
Marítimas, publicado en el "Diario Oficial" de 11 de junio de 1968,
arto 1.0, N.O 26).

Acceso a la playa J' 105 pl/efIDs.-Las naves nacionales o extranje-

ras no pueden tocar ni acercarse a ningún paraje de la playa, excepto
a íos puertos quc para este objeto haya designado la ley; a menos que
un peligro inminente de naufragio, o de .apresamiento, u otra neeesi~
dad semejante las fuerce a e1lu; y los capitanes o patrones de las naves
qu~ de otro modo lo hagan, quedan sujetos a las penas que las leyes
y ordenanza" .. espectivas les impongan. Los náufragos tienen libre ac-
ceso a b playa Y deben ser socorridos por las autoridades locales (Có-
digo CiviL artículo 604).
El objeto riel artículo 604 es evidente; permitir la fiscalizaci6n de
las personas y cos~s que se introduzcan al país; considera fines de in.
migración, sanitarios y aduaneros.

uso de la playa y las tierras comiguas por 101 pelcatlores.-Los pes.

cadores pueden hóerr de los playas del mar el uso necesario para la pes-
ca, construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el
producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de
hacer uso algullo de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin
permiso (l¡- SllS dueños, o de embarazar el uso legitimo de los demás
pescadores (Código Civil, artículo 612). De estos mismos derechos go-
zan los operarios ocupados en la caza marítima (Ley 4,601, artícu-
lo 8.°).
De acuerdo con una di;posición sobre industria pesquera, los pes-
cadores tienen derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas
ele la mar, hasta lo distancia de ocho metros, contados de la linea de la
•
más alta 1l1~t'ea, y lo de los ríos y b¡,>os, que sean de uso público, hasta
cinco metros. En estos casos rigen las disposiciones de los artículos 612,
613 y 614 dd Cúdigo Civil (Decreto con Fuerza de Ley N.O 34, de 12
de marzo de 1931, artículo 7.°).

160. Fiscalización, COHtrol, supervigiJancia y concesión d~ playas,

terrenos colindantes, rocas, etc.-Al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretaría ,le Marina, corresponde el control, fiscalizaci6n y supervi-
gilJllcia de [O,l a la costa y mar territorial de la República y de Jos dos
y lagos que son navegables por buques de más de cien toneladas. Y es
======= LOS BIENES Y LOS DERECHO' REALES 117

facultad privativa de ese Ministerio, Subsecretaría de Marina, conceder

el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas
fiscales dentro de una faja de ochenta metros de ancho medidos desde
la Hnea de m~s alta marea de la costa del litoral; como asimismo la
concesi6n de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de
las bablas: y, también, las concesiones en ríos o lagos que scan navega.
bies por buques de m~s de cien toneladas, o en los que no siéndolo,
siempre que se trate de bienes fiscales, en la extensión en que estén
afectados por las mareas, de las playas de unos y otros y de los terreo
nos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde
donde comienza la ribera (Decreto con Fuerza de Ley N.O 340, de
1960, publicado en el "Diario Oficial" de 6 de abril de ese año; estable.
ce normas sobre Concesiones Marítimas, artículos l." y 2.°) (7 a).

161. Límítts del uso que ,los pescadores pueden hacer de los terre-
nos de playa y de los contiguos.~EI Consejo de Defensa del Estado
ha declarado que no podrían los pescadores pretender que se les radio
que definitivamente en los terrenos de playa, definidos en el artfcu-
lo 594 del Código Civil; no podría disponerse de ellos porque se trata
ele un bien nacional de uso público, no de un bien del Estado, púr ma·
nera que éste no podrla transferirlo (8).
Los pescadores pueden también para los menesteres indicados ano
teriormente (en el artículo 612) hacer uso de las tierras contiguas has.
ta la distanda de 8 m. de la playa; pero no deben tocar los edificios O
construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesar las cero
cas, ni introducirse en las arboledas, plantíos o siembras (Código Ci.
vil, artículo 613). En rdación con esta disposición téngase presente lo
dispuesto por el artículo 8.° de la ley 4,601 Y el 7.° del Decreto con
Fuerza de Ley N." 34, ambos reproducidos más arriba.
El mismo informe a que aludimos recién declaró que el uso que
los pescadores pueden hacer de los terrenos de playa O de los contiguos
a que se refiere el articulo 613 del Código Civil, y aunque estos últi.
mos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso momentáneo
y restringido a los menesteres de la pesca; en ningún caso los autoriza
para construir habit.ciones ddinitivas ni les da derecho sobre el suelo.
Finalmente, los dudios de las tierras contiguas a la playa no pue.

(1 8) El Regiamento de Concesl0nel Marítimas es el D(cteto N.e 221 Je! Ministerio

de Defensa Nacional d.e 11 de marzo de 1968. puhlicado en el "Djario Oficial" de 11
de junio del mismo afio. Tiene algunas modificaciones.
(8) Informe de 22 de Jllarzo de 1944, publicado en la ".Memoóa del Consejo dE'
Defensa Piscal", rorrespondientf ,,1 año 1944, Santiago, 1945, pág, 134,
 118 DERECHO CIVIL

den poner cercas, ni hacer edificios, comtruccioncs o cultivos dentro de

Jos dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cómodos esp¡¡cios para los menesteres de la pesca, En caso contrario los
pescadores están facultados para ocurrir a las autoridades locales con
el fin de que éstas pongan el conveniente remedio (artículo 614). En
relación COll esta disposición téngase presente el artículo 8." de la Ley
4,601 y el 7." del Decreto con f'uerza de Ley N." 34, ambos reprodu-
cidos más arriba,

b) Dominio público terrestre

162. Concepto.-EI dominio público terrestre comprende todos los

bienes nacionales de uso público que se encuentran en la superficie
terrestre del Estado: calles, plazas, puentes, caminos públicos.

163. Puentes, caminos y otras construcciones.-De acuerdo con el

Código Civil, los puentes y caminos construidos a cxpemas de perso-
nas pflYticulares eI7 tierras qtIC le.' pertenecen, no son bienes nacionales,
aunque los ducHos permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extien-
de a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particula-
res y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del
dueño (artículo 592).
Los caminos son públicos o privados; y tienen este último ca·
rácter los qne dedara tales el artículo 592 del Código Civil. En otras
palabras, son privados los caminos construidos a expensas de particula-
res y en tierras que les pertenecen; los demás son públicos, es decir, los
que no reúnen copulativamente esas dos condiciones. El decreto con
fuerza de ley especial sobre construcción, conservación y financiamien-
to de caminos, precisa que "son caminos públicos las vías de comuni.
• cación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los lími.
tes urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso
público. Se consideran también caminos públicos, para los efectos de
este decreto con fuerza de ley, los calles o avenidas que unen caminos
públicos, declarados como tales por decreto supremo, y las vías scña·
ladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos
transferidQs por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a in·
dígenas" (Decreto con Fuerza Ley N.O 206, de 26 de marzo de 1960,
publicado en el "Diario Oficial" de 5 de abril de ese año, art. l.0, in.
ciso 1.0).
 LOS BIENES Y LOS DE~ECHOS REALES lJ9

Este decreto con fuerza de ley establece una presunción simple.

mente legal de ser público todo camino que esté o hubiere estaclo en
uso público; pero faculta al particular que se creyere con derechos pa·
ra reclamar judicialmente ~u dominio (artículo r). Nótese, como ha
recalcado la Corte Suprema, que no hay una presunción legal (te ser
público todo camino, sino sólo de aquellos que están o hayan estado
el1 uso ptíblito (9).
Respecto de los caminos partimlares, agrega el mismo tribunal
que no es imprescindible ptobar en cada caso que el camino fue tamtrttillo
a expel1SQ5 de particulares, pues la disposición legal se limita J estable-
cer que los caminos construidos a expensas de particulores en tierras
que les pertenecen no son bienes nacionales. Pero no dice que, para
acreditar el carácter particular de un camino, necesariamente deba pro-
barse el hecho de la construcción a expensas partimlares en tierras que
les pertenecen; pueden hacerse valer los demás /tedIOS probatoríos o
títulos del derecho de J.ominio. Si la ley no se entendiera así. resulta.
ría el absnrdo de que los caminos partienlares mientras más antiguos
fueran, estarían mayormente expuestos a ser consideraclos bienes nacio.
nales, porque el hecho de su tonstrllcción iría siendo m:ls y más difi.
cil de ser probado, a medida del transcurso de los años.

163 a. Call~ y plazas.-Según ha declarado acertadamente la ju-

risprudencia, las Municipalidades tienen deberes de policía, "(Imini,.
tración, conservaci6n y ornamentación sobre calles, pbza" parques y
jardines; pero no la posesión, como quiera que son elel dominio de la
nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes cid Estado (lO).

DispOJiciortl!S rt:glamr:ntarit1s.~-Nn pueden ocupar ningún espacio, ror pe~

queño que se3, de la su~rfkie df' la;¡ calles. pl:1zas. puente,~. caminos y demás
lugares de propi~dad nacional, las columnas, pilastr;1s. gradas. umbrale:;, y cua~e5"
quiera otras construccíones que sirvan para la comodioacl u orn;¡to de los edifi-
C:l05 t o hagan partt' de dios (Código Civil, artículo 600. inciso 1.0), Respecto de
las obras que, sin ocupar la superficie~ salen del plano \crtical del lind,z·w. e!
Código Civil tolera que en los edificios que se construyan a !us CflS~J(ks (L~ las

(9) Sentencia de 17 de septiembre de 1940, recaírla rn el juido "Carrasco .con

Pisco", "R, de D. y J.". tomo 38, secci6n primera, pág, ,42, C. Suprema. sentenóll Je
19 de junio de 19.50, >IR. de D. y J". tomo 47, sec. L\ plÍg. 261 (t:aos¡derando 4.°
pig. 264).
(lO) C. lacn•• 8 íuHo 1908, "R. Uf' D. y J.". tomo 8, sccdón segunda, pág. 15; C.
de SantiAgo. 22 didrmbre 1914. G, Ú lo~ T" año 1914, 2." seme!:otfc, N.O 623. pag¡·
na 1.808; C. Suptelllll, 17 noviembre de 1922, "R, d'li' D, y l", tomo 21, sección pri-
mera, pág. 987; C. de S¡\ntiagü, 7 enero 1933. "R. tlt D. y J.. tomo :;1, sección prime~
ra, pág. 4Q' (consíd. 3,°, pág. 406); e de Santiago, 29 septiembre 19':H. "R. de D.
y ,.... to¡no 36, se",í6n pri",..., pás, " ..
 120 DERECHO CIVIL
=======
caHes O plazas pued.m l'xistir \'COlana~, tubmcs, ¡n!t:tuorcs ti otras obras. que sal-
gan has.ta medio dedmetro ruera del pbno Y\:rt¡~JI ud lindero ha)iu LI altura
de tres melros y. pasada C5.a ~1!tur3, permite que sJI¡.pa hasfa ~rcs. dcdmetros (ar~
lículo 601). Pero la Ley de Ol"!;aeizad('!Il y AtrihuLiuncs de las Munici!uliJaJcs
restringió más dicha tulerancia: no permite que en los citados n_1ifkios pueJa
hacerse, a menos de la ahura Je tres metros, ebra JlgtJn3 (lue salga fuera dd
plano yertical; los halnnle-s u obras \-obdiL'as a m~í)i de tres metros de altura de-
ben tener el anchu que determine la f>hmicipalidad. Finalmente, la Onlenanza
('reneral de ConstnK<.:iones y Urbanización estahlece que "no se permitirá nin-
gún sali("nte~ escalún, yocalo. reja, cortina, etc" que sobre.\alga del plano verll-
cal que fija la línea oficial, ni tarnpoco que las pucrt:iS, ventanas y pustigos del
primer pi)io puedan, al ahrir:.e, subre:.alir J(" dicho pl.mo. No obstante be pcfJui-
tirá construir a más de tres mtjros ~ohrc el !l jH~1 de 1;\ LlSJllte. lukones. m:-uque-
sinas, cornIsas, y otro:; elemenws <ln(¡)ogos 'lue 5Ohre~algall_ JeI plano vertical de
la línea uficial. Se exeq>ubn las mén~ntls, ruya ~,ilicntt~ poJd wmtnzar a 2;50
metrcs de altura sohre Jicho nlvel" (Ord. Gen. Je C. y Urb., artículo '163, in-
cisos 1.<l y 2.<l).

e) Dominio público fluvtal y lacustre

164. Todas las aguas son bienes nacionales de uso púbJico.-Con

anterioridad a la vigencia de la Ley de Reforma Agraria de 28 de ju-
!io de 1967 y que lleva el N." 16,640, había ciertas aguas de dominio
particular y pertenecían a los propietarios riberanos: las vertientes que
nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, entendiéndose
que mueren dentro de una misma heredad las vertientes o corrientes
que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse
con otras aguas, al menos que caigan al mar (antiguos textos de los
artículos 595 del Código Civil y 10 del CeSdigo de Aguas). También
la propiedad, uso y goce de los lagos qUe no pueden navegarse por
buques de más de cien toneladas, pertenecían a los propietarios ribe-
ranos (e. Civil, arto 596; C. de Aguas, art. 11, ambas disposiciones hoy
suprimidas por la Ley N." 16.640).
• Una reforma constitucional (introducida al número 10 del artícu-
lo 10 de la Carta Fundamental) autorizeS para que, por ley, pudiera
reservarse al dominio nacional de Uso póblico todas las aguas existen-
tes en el territorio de la Repóblica y expropiar, conforme a las normas
que señala, las que eran de propiedad particular e incorporarlas así al
dominio póblico.
La citada Ley N.O 16,640, de Reforma Agraria, dio forma práctica
a la norma constitucional vista. Modificó ciertos artículos pertinentes
del Código Civil y una gran masa de los del Código de Aguas. Decla-
reS que "todas las aguas son bienes nacionales de uso público" (C. Ci-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES In
===
vil, arto 596; C. de Aguas, arto 9.°, ine. 1.0). Y agregó que "para el solo
efccto de incorporarhs al dominio público, decláransc de utilidad pú.
blica y expropianse todas las aguas que, a la fecha de vigencia de la
Ley 16,640, eran de dominio particular. Los dueños de las aguas cxpro..
piadas continuadn usándolas en calidad de titulares de un derecho de
aprovechamiento, de conformidad con las disposiciones de este Códi.
go, sin necesidad de obtwcr una merced" (c. de Aguas, art. lO, inci-
'os 1.0 y 2.°).
En cuanto a las indemnizaciones que procedan las regula espe-
ciahnentc el Código de Aguas (art. 3!). En general. como prescribe la
Constitución Política, los dueños de las aguas expropiadas y que con·
tinúan usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de apro-
"echamiento sólo tienen derecho J indemniz.ación cuando por la ex-
tinción total o parcial de c'c derecho, son efectivamente privados del
agua suficimte para s;;tisfarer, mediante un uso racional y beneficioso,
las mismas necesidalks que satisfacían con anterioridad a la extinción.

164 a. El derecho de aprovechamiento de las aguas.-Los particu-

lares pueden servirse de las aguas para el riego o las nccesidades de sus
industrias a través .Id derecho de flprovcc¡'a/11iento. Este es un dere-
cho real administrativo que recae sobre las aguas y consiste en el uso
de ellas con los requisitos y según las reglas que prescribe el C&ligo de
Aguas (C. de Aguas, 3rt. 1l).
El de aprovechamiento tiene, PU':5 -como expone el Mensaje de la
Ley :-';," 16,640, de Reforma Agraria-, ti carácter de un derecho real
administrativo conforme 10 entiende la moderna doctrina jurídica, esto
es, el Estado concede el uso dd bien nacional de uso público con su-
jeción a normas de Derecho Público, lo que no excluye la facultad de
su titulor de hacer valer y proteger su derecho de aprovechamiento
frente a terceros ele acuerdo con las reglas de las concesiones adminis.
trativas. Sometido el derecho de aprovechamiento a las reglas de esas
concesiones -termina la explicación del Mensaje-, s610 se otorga por
el Estado el uso de las aguas; nunca el dominio sobre ellas.
El derecho de aprovechamiento 110 puede cederse Claro que ese
derecho subsiste a favor del respectivo adquirente o adjudicatario si se
enajenan, transmiten o adjudican los inmuebles o las industrias para
las cuales las aguas fueron destinadas. Tratándose de la enajenación o
adjudicación de parte de las tierras regadas de un predio, debe presen.
tarse antes a la Direeci6n General de Aguas el proyecto de distribu-
ción de ¡as aguas, el cual, una vez aprobado por la Dirección, otorgará
 ]22 DERECHO CML
.. =====
.=
ella, sin más trámite, el derecho de aprovechamiento a los adquirentes
o adjudicatarios, según el caso (C. de Aguas, arto 12).
El derecho de aprovechamiento no se adquiere por prescripción.
Esta no sirve para adquirir el dominio de las aguas ni e! derecho a
usarlas (e. de Aguas, arto 9.°, inciso final).
El derecho de aprovechamiento está expuesto a extinguirse o ca-
ducar en la forma y en los casos señalados por la ley.
Los demás pormenores de esta materia se estudian en el Threcho
Agrario.

164 b. Uso de un cauce artificial u obras construidas a expensa

ajena.-La Dirección General de Aguas puede autorizar el uso de un
cauce artificial u obras construidas a expensa ajena, para conducir aguas
destinadas al riego o a otros usos. El dueño de! cauce u obras sólo tie-
ne derecho a que los beneficiarios le indemnicen los perjuicios efecti-
vos que le ocasionen, pero no se hace acreedor a indemnización por el
solo hecho de la utilización del cauce u obras_ Los beneficiarios han
de contribuir en el futuro a los gastos comunes que origine la utiliza·
ción de aquéllos. En caso de requerirse el ensanche del cauce o reali.
zar alguna ampliación, los gastos que ello <lemande son de cargo ex-
clusivo de los beneficiarios, así como las indemnizaciones a que pu.
diere tener derecho el dueño del suelo en conformidad a las disposi.
ciones correspondientes (que están en el Título VIII del Libro 1 del
e. de Aguas). El uso de dichos caUces u obras se hace efectivo en la
forma V condiciones que la resolución de la Dirección General de Aguas
determina y desde la fecha quc en ella se indique (C. de Aguas, art. 20).

d) Dominio público aéreo

• 165. Generalidades.-Los progresos científicos ban transformado

al espacio atmosférico en un medio y en una vía de comunicación óp-
timos. En dicho espacio se desarrollan los fenómenos de la electrici·
dad, la telegrafía, la radiotelefonía, la televisión y la aeronavegacÍón.
Resulta evidente, entonces, el interés que para el jurista ofrece el estu-
dio de ese medio.
En general, Ilámase espacio Una continua e ilimitada extensión, con·
siderada como una entidad vacía, en la cual las cosas pueden existir y
moverse. Aunque es útil en cuanto permite que las cosas se eleven o
muevan a través de él, no es una cosa ni un bien. Representa el inter.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 123
========= ===========
valo entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual que el tlem·
po y el valor, cs sólo un concepto (le relación.
Es verdad quc sc habla de la propiedad del espacio que hay sobre
un terreno o una casa ~ sin embargo, con ello sólo quiere significarse
que el duCl'io del inmueble está facultado para hacer algo en ese espa·
eio: elevar un edificio al construir en un sitio eriazo, o colocar una a11·
tena de televisión en el techo de la casa, etc. También se habla de que
el espacio atmosférico está sujeto a la soberanía de determinado país.
Con estas palabras se busca expresar que el Estado subyacente es, en
principio, el único llamado a regular la utilización del espacio que hay
~obre su territorio y el mar territorial.
No debe confundirse el espacio atmosférico con el aire. Este es un
fluido tran~parente, inodoro e insípido, una ,r¡ustancia gaseosa indispen.
sable a la vida humam y comtituye, sin duda alguna, una cosa corpo·
ral: pero que, comidcrada en su totalidad, es una cosa inapropiable y
de uso común a todos los hombres.

166. Condil ión jurídica del espacio aéreo; teorías.-La cuestión fun·
damental que interesa al derecho respecto del espacio aéreo es su con·
dición jurídica. Todos están de acuerdo en que el espacio atmosférico
que queda sobre la alta mar o sobre las tierras no sometidas a nacio.
no organizadas es totalmente libre. Pero la discusión naCe cuando se
t"Ha del espacio aéreo que se encuentra sobre el territorio de un Esta·
do y su mar territorial.
a) Una doctrina sostiene que todo ese espacio que circunda nues·
tro globo es enteramente libre y que todos pueden usar de él sin coro
taplSas.
b) Otra doctrina afirma que tal espacio está sometido a la sobera.
nÍJ de los diversos Estado, subyacentes.
c) Por fin, una última opinión estima que deben en esta materia
aplicarse principios análogos a los que determinan la situación jurídica
dcl mar, respecto del cual, como sabemos, se distingue, esencialmente
entre alta mar y mar territorial. En conformidad a este pensamiento,
el espacio atmosférico debería dividirse en dos zonas horizontales: una,
contigua al sudo, y cuya altura varía según los autores, estaría some·
tida a la soberanía del Estado subyacente; la otra sería enteramente
libre, si bien el Estado subyacente estaría facultado para ejercer los de·
Tcchos necesarios a su conservación y defensa.
Hoy ha triunfado la tesis de que el Estado subyacente tiene plena
y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico existente sobre su te·
 124 DEIU!.CHO CML

rritario y sus aguas jurisdiccionales. As! lo reconocen nuestra Ley de

Navegación Aérea (D. F. L. N.O 221, de 15 de mayo de 1931, artícu-
lo 22); la Convención Internacional de París, suscrita el 13 de octubre
de 1919 (artículo 1.0) y la Convención de Aviación Civil Internacio-
nal, suscrita en Chicago el 7 de diciembre de 1944 (artículo l.").
El espacio aéreo del Estado, al revés del mar territorial, no está
gravado con un derecho de mo inocente en favor de otros Estados y
de sus súbditos; sin el asentimiento del Estado territorial, na hay de·
recho de pasaje ni de aterrizaje (1).
En resumen, puede agregarse al dominio público del Estado, se·
gún la inteligencia que se dio, el espacio atmosférico que cubre su te·
rritorio y sus aguas territoriales.
Sin embargo, el asunto se ha complicado con el surgimiento, en
las últimas décadas, del llamado Derecho del Espacio Cósmico o De.
recho Interplanetario. Tritase de un Derecho Supranacional que regu-
la la intercomunicación y, en general, las actividades humanas en los
espacios siderales y en los astros. Se comprende que la reglamentación
internacional que sólo tuvo en mira la aeronavegacÍón terrena, muy
nacionalista, es demasiado estrecha y estorba la amplitud de las inter.
comunicaciones que van más allá del espado terrenal. Los viajes a la
luna y otros planetas, la colocación en órbita de satélites artificiales re·
quieren capas espaciales más libres, como las de la alta mar. Se pro-
pugna dividir el espacio exterior en dos zonas: una baja, donde se apli-
cada la soberanía vertical, la del Estado subyacente, y otra zona supe.
rior de uso y exploración libre por todos los Estados, sin que ninguno
de ellos pueda apropiarse de espacios siderales ni de astros. Así lo ex-
presa una Declaración de la Asamblea General de las Naciones Uni.
das de 3 de enero de 1962. Por último, no está de más subrayar que
muchos eS(l'Ccialistas señalan el límite de 300 millas para la llamada
soberanía vertical, la del Estado subyacente. Esta altura seria, pues, el
• ¡¡mire entre la Aeronáutica, o sea, la navegación por el aire, y la Astro-
náutica, esto es, la navegación y exploraci6n de los espacios interpla-
netarios e interestelares.

Bibliografía .. pedal.-l-.fac Nair, '"The law of the air", 3.' ed., Londre.., 1964.
L. Cartou, ~'Droit A¿ricn", París, 1963,
E. Harníltun, "Manual de Derecho Aéreo", Santiago, 1950.
J. Martínez G.~ "La Navegación Aérea en nuestro Derecho", Memoria de
Prueba, Santiago, 1947.
(1) Gu.uenheím, "Traité de Droit Internacional Public", tomo 1, Geneve. 1953.
pág. 426.
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS REALES t2.S
===······c,··· ·"'''·7::··- _.....

Riese et LacouI, "Précis de Droit Aérien", París, 1951.

Chauveau, "Droít Aérien"; París, 1951.
Gay de Momellá, uPrindpios de Derecho Aeronáutico", B. Aires, 19,0.
Mulatti Leivil1 Carlos J., "Teoría del Derecho Imerplanetario", Mem. de
Li( <, Santiago, 1962.

Utilización del dominio púb¡;co por los particularl:s

167. Uso común y uso privativo.-Los bienes públicos pueden usarse

en forma común y en forma privativa.
El uso comli¡¡ es el que existe para todos los habitantes en igual.
dad de condiciones; se ejerce colectiva y anónimamente. Ejemplo típi.
ca; la circulación por las vías públicas.
El régimen del uso común está dominado por el principio de que
es un uso normal, conforme con el destino de la cosa. El derecho de
uso ordinario y comÍln de los bienes públicos por los particulares es
una manifestación de la libertad del individuo, y por eso lo poseen no
s610 los nacionales, sino también los extranjeros.
Las autoridades nn pueden prohibir este uso, sino reglamentario,
y los particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las reglamen.
taciones pertinentes. Dice nuestro Código Civil: "El uso y goce que
para el tránsito, riego, navegación, y cualesquiera otros objetos lícitos,
corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos
públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos, y generalmente en
todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las dispo-
siciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales que so-
bre la materia se promulguen" (art. 598). Las leyes complementarias
de esta disposición son del resorte del Derecho Administrativo.
El liSO privativo u oCIlpaci6n implica la reserva exclusiva de una
porción del dominio público a un usuario individualmente determi.
nado, no pudiendo la finalidad perseguida por éste encontrarse jamás
en oposición con el destino de la cosa, o sea, la ocupaci6n privativa
siempre supone compatibilidad con el uso general del público, no lo
estorba o entraba, al menos en forma apreciable. Ejemplos: quioscos
para venta de diarios, distribuidores de bencina, instalación de mesas
en las veredas, canalizaciones, instalaciones eléctricas, etc. El uso priva.
tivo se otorga por permiso o concesión.

168. Permisos y concesiones.-EI permiso es un acto unilatl:ral de la

administración, mediante el cual se autoriza a un particular determi.
 126 DERECHO CIVIL

nado para ocupar temporalmente un bien público en beneficio exclu·

sivo suyo, sin crearle derecho alguno.
Como es un simple acto de tolerancia del Estado, la ocupación es
precaria y, por tanto, puede ser revocada la autorización discrecional.
mente y sin responsabilidad para la administración concedente.
La concesión también es ulla autorización que la administración
otorga a un particular para ocupar, en forma privativa y temporal, un
bien de {lominio público, p,'ro confiriéndole ciertos derechos sobre el
bien concedido, de carácter contractual, t,lJlto en beneficio del público
como del concesionario. En estos casos b autorización se da general.
mente a los concesionarios de Ull servicio público para que ocupen los
bienes nacionales en la medida necesaria al funcionamiento del respec·
tivo servicio: canalizaciones de agua, ga<, elcctrícida,l, establecidas ba·
jo las vías públicas, etc.
El otorgamiento de la concesión es un acto 1/nilateral de la admi.
nistración; sólo la voluntad de ésta crca la relación que snrge de la
concesión. La voluntad del concesionario se limita a aceptar dicha re·
lación; no concurre, pues, a íormarb jnrídicamentc. Pero junto al acto
unilateral. hay una sitoación COl1tra<fllal. la de las prestaciones recípro-
cas, e:spcc\:a\nwntc econúmka~~ <:ntre conceth:nte y concesionario. De
ahí que aun cuando la conccsión es también, como el permiso, de na·
turaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la administración,
da lugar a indemnización wando los (Icrechos subjetivos del concesio.
nario son desconocidos o violados.
Es de notar que la revocación es un acto disaecional del poder pú.
blico, y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el interés
social, las consideraciones de policía o el incumplimiento del concesio-
nario en cuanto a las condiciones de la concesión.
Entre ésta y el permiso se señabn ciertas diferencias más o menos
sensibles. El fin dd permiso mira m(¡s nI interés particular del permi.
• sianario que al general del público, y así, por ejemplo, es verdad que
para los transeúntes resulta cómoJo encontrar {'n la calle un quiosco
dedicado a la venta de periódicos; pero el interés del dueño del puesto
es más intenso para éste que la comodidad para el público, como quie.
ra que los diarios tambi{'11 pueden adquirirse a vendedores ambulan·
tes. La concesión, por el contrarío, mira más ponderadamente tanto a
la satisfacción del servicio público como al beneficio del concesionario
que lo presta.
El permiso es un acto simple. puramente administrativo y no da
ningún derecho al pemmionario. La concesión, en cambio, es un acto
 LOS llIENES Y LOS DERECHOS REAUS 127
===
complejo; contiene dos situaciones: una unilateral de la autoridad pa.
ra fijar jas condiciones de su otorgamiento, y otra contractual que re·
conoce derechos especiales en beneficio del público y del concesionario.

169. Naturaleza del acto de concesión.-Se trata de saber si la con·

cesión es un contrato. La doctrina y la jurisprudencia modernas recha·
zan tal idea.
El otorgamiento de la concesión de un bien nacional de uso pú'
blico y su régimen legal o reglamentario es un acto unilateral y sobe·
rano de poder del Estado; lo relación jurídica que surge es creada ex·
clusivamente por éste: el concesionario no contribuye a formarla, y su
aceptación es un simple supuesto de hecho para el acto que dicta el Es.
tado. Pero junto a esta situación puede haber otra distinta, que se tra·
duce en un contrato administrativo, en virtud del cual concedente y
concesionario entran en relaciones de carácter obligatorio, convienen
prestaciones recíprOG1S, especialmente de orden económico, y se some·
ten en esta materia a la ley del contrato, que es de "ardeter administra.
tivo, regido por las leyes y reglamentos del ramo y, s610 en forma su·
pletoria, por el Derecho Civil. El C"SO aludido ocurre, por ejemplo,
cuando la concesión de un bien público forma parte de un contrato
administrativo, como el de la concesión de un servicio público o de una
obra pública.
En resumen, el acto originario de la concesión es un acto adminis.
trativo unilateral, que deriva s610 de la autoridad; el aspecto contrac.
tual de la concesión se refiere únicamente a su parte financiera y a las
prestaciones recíprocas convenidas.
Si los derechos subjetivos cid concesionario creados por el acto uni.
lateral de la Administración, dictado en ejercicio de su función pú.
blica, son desconocidos o violados, procede la correspondiente indem·
nización de perjuicio.<; pero éstos no pueden reclamarse mediante las
acciones que derivan de un contrato civil, inconciliables con la natura·
leza jurídica de la concesión (1).

170. Naturaleza del derecho del concesionario.-¿ Tiene el concesia..

natÍo un derecho real sobre los bienes nacÍonales de uso público que
ocupa privativamente' La respuesta está íntimamente ligada a la con·
(1) Corre Suprema, sentencia de 29 de abril de 1947, "R. de D. y J", tomo 44,
Sfcción primera, pág. 513.
V~ll5e: Reyes Rivcros, Jorge, "Naturaleza iUfídica del permiso y de la concesión
sobre bienes nacionales de U$O público", Santiago, 1960 (364 páginas); Gon;dJez Ver-
&ara, Ariel, "la éoncesi6n, acto administrativo creador df! detecb¡)~", Santiago, 1965.
 12i< DERECHO CIVIL

copción que se tenga sobre el uerecho ud Estauo sobre esos bienes. Los
que dicen que no tiene un verdadero derecho de propiedad, sino sola.
mente una especie de superintendencia que se resume en una función
de guarda y vigilancia, responden negativamente. Si el dominio púo
blico no es para la administració:l un objeto ele propiedad y constituye
una cosa fuera JeI comercio, hay que concluir que no puede prestarse
a desmembraciones o derechos reales ajenos.
Los que aceptan la teoría de que el Estado IÍene un derecho de pro.
piedad sobre los hienes nacionales de uso público, llegan, por canse·
cuencia lógica, a la existencia de derechos reales sobre ellos. Tales de.
rechos serían derechos reales administrativos, al igual que la propiedad
de los bienes públicos es una propiedad administrativa. A diferencia
de los civiles, los derechos reales administrativos se caracterizan por
su precariedad, o sea, por su temporalidad y poca estabilidad; su due.
ño, la administración, siempre los puede revocar en determinadas con-
diciones, declarar su caducidad por exil\irlo el interés público. La pre·
cariedad se explica por el carácter illllicnablc del dominio público, cu·
yo fin principal es proteger y garantizar la afectación de aquél a la
utilidad pública. Pero en todo lo dem{¡s estos derechos reunirían los
caracteres de 1m reales, pues conficr(n un poder sobre la cosa y ¡lUe.
den hacerse valer contra todo el mundo, salvo contra la administración
en la medida en que lo exija la prrcariedad (1 a).

Derecho Chilc/Jo.-En el Código Civil encontramos dos disposi.

ciones fundamentales sobre la matcria que analizamos. Una <1" ellas
dice que "nadie podrá construir, sino por permiso especial de autori.
dad competente, obra alguna sobre las calles, plazas. puentes, playas,
t~rrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional" (artículo 599).
La otra expresa que "sobre las obras que con premiso de la autoridad
competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen
• 105 particulares qu~ han ohtenido este permiso, sino el uso y goce de
ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o termina.
do el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el
suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o
al uso y goce gmeral de los habitantes, según prescriba la autoridad
soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha si·

(1 a) Véase ja síntesis del profesor espaiioi Jesús Gonzált:¿ Pétez sobre "Lús dere-
chos reales admínistrar1vo<." > en "Revi5ta de Ja Facultad de Derecho de México", tOmo VII.
enero--juuio, 19~7. números 25<':6, pág!;. 79 a 114.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 129
========================================
do concedida expresamente por el Estado" (artículo 602). Puede ob·
servarSe que estas normas se refieren promiscuamente a los bienes púo
blicos y a Jos bienes fiscales; habría sido preferible tratar de unos y otrOS
separadamente.
Ahora bien, ¿qué clase de derecho tiene sobre el bien nacional de
uso público el concesionario que ha construido alguna obra sobre él?
La mayor parte de las sentencias de nuestros tribunales, siguiendo más
o menos las ideas de don Leopoldo Vrrutia (2), manifiesta que es un
derecho real. En efecto, dicen que el derecho concedido por la autori.
dad a un particular sobre un bien público (aunque se califique de uso
especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definido por el
artículo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real,
porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada pero
sana. Nada significa -agregan- que este derecho no figure en la enu-
meraci6n que de los derechos reales hace el artículo 577 del Código Ci.
vil, pues esta disposición sólo cita algunos (3). Vna consecuencia prác-
tica de esta concepción es la procedencia de las acciones posesorias, que
permiten conservar o recuperar la posesión de derechos reales consti.
tuidos en bienes rakes (artículo 916).
Los que niegan el carácter de derecho real que tiene el concesio-
nario sobre los bienes nacionales de uso público que privativamente
ocupa, invocan el artículo 602 del C. Civil, a virtud del cual el conce-
sionario no tiene sino el uso y goce de las abras construidas en sitios
de propiedad nacional, y no la propiedad del suelo. Al decir la pro-

(2) VélSe su esrudio "CaráCfL't y extensión del derecho de uso que :::e tiene en
bienes nadonales de uso púhlico", publicado en la "R. de D. y J", romo 12, se<:cilín De-
recho, págs, 145 a 154.
(3) Sentencias de la e Suprl'ma de 28 de mayo 1904 ("R. de D. y].", tomo 1.
~gunda parte. pág. 421)~ de 20 de octubre de 1925 ("R. de D. y r",
tomo 23, sección
primera, pág. .563); de 10 de julio 1928 {"R. de D. y J." tomo 26, sección primera,
pág. 313); de l.Ú de abril 1931 ("R. de D. y J.", romo 28, sección pdmt'ra. pág. 506);
de 28 abril 1931 ("R. de D. y J.. tomo 28, sección primera, pág, 5S6} y de la Corre
de Apelaciones -de Santiago, de 26 abril 1935 ("R. de D. y),", tomo 35, sección se·
gunda, pág. '1).
Entre las sentencias que implícitamente niegan que sea real el derecho Jel conce-
sionario -de un bien nacional de uso público, puede cirarse una Je la CO(fe Suprema de
21 -de noviembre de 1905 ("R. de D. y J:', romo 3, secóón primera, pág. 96), y otra
de la desaparecida Corte de Tacna, de 8 de julio de 1908 ("'R. Je D. y J.", tomo 8,
sección segunda. pág. 15).
Hay numerosos informes del Consejo de Defensa Físcal que acentúan el caricter
precario de la conce\ión de un bien nadonal de uso público. Véanse, entre otros, los
de 1.0 de septiemhre de 1936 (publicado en la "R. de D. y j.", romo :U, sección De.
recho, págs. 127 Y siguienteS. y en ta Memor¡a del Const-jo de D. Físcal, correspondiente
al .<lo 1936, Sao,¡_, 1937, págs. 93 a 100), y de 9 de mayo Je 1946 (Mem. del C.
de D. Fiscal correspondiente a ese año, Sanr¡sgo, 1948. pág, 64) <

9-Dared1O Civil, 11 r
 DERECHO CIVIl-

pi"dad del suelo, el legislador habría tomado la palabra propiedad en

un sentido amplío, como expresiva del <lominio y de los demás dere.
chos reales (4). Por tanto, lus mismos términos de la ley excluidan la
constitución de cualquiera de éstos sobre el suelo que es bien nacional
de uso público.
A juicio del mlaetor, los bienes públicos, en razón de su afecta·
ción J este uso, son inalienables, y la inalienabilidad rechaza la consti.
w(iún de cualquier dcrt'cho real de tipo civil. El concesionario no tie.
ne ninguno de éslOs sobré ti sudo público que ocupa con sus obras;
posee un uso qu~ emana <le una simple tolerancia del Estado. Y este
uso es precario: la a(lministración, por motivos de interés colectivo,
puede ponerle término en cualquier momento; y la indemnización que
pueda correspomler pagar al concesionario, no será por la privación
del uso del bien público (porque no hay ningún derecho que respetar
en este punto) sino por los ,lañas que se produzcan con el abandono
° destrucción extemporáneos de las obras construidas y la cesación del
beneficio leg¡timamente adquirido, salvo, naturalmente, que el acto de
la concesión establezca otra cosa. En resumen, el concesionario sólo tic.
ne derechos sobre las obras por él construidas y sobre el especial apro-
vechamiento de la cosa pública; pero sobre ésta no tiene ningún dere.
cho real, sino una simple tenencia.
En nJanto a los bienes privados del Es/ado, es decir, los bienes
[i.,eales. su concesión importa un derecho real de naturaleza civil, se·
gún afirma una vieja sentencia de la Corte Suprema (5). Sin embargo,
debe tenerse presente que hoy, a virtud del D. F. L. N." 336, de 5 de
agosto de 1953, "el uso y goce de bienes nacionales del Estado sólo se
concderá a particulares mediante los respectivos contratos de arrenda.
miento, salvo las excepciones legales" (art. 14, de dicho decreto con
fuerza de ley sobre "Administración de Bienes Nacionales"). En cier·
tos casos excepcionales el Presidente de la República puede autorizar
d uso gratuito de bienes fiscales; por ejemplo, a empresas o institucio-
• nes ,lel Estado que gocen de autonomía respecto del Fisco, a institu.
ciones oe beneficencia púhlica, de educación gratuita, de deportes, <te.
(D. F. L. N.O 336, art. 5.").
(4) Stgún el "Diccionario de Dere<:ho PriyaJo" dirigido por Ignacio de ússo y
Francisco Cerwra, tomo JI (Madrid, 1950), pág. 3.l48, uno de los sentidos que (iene
la palabra propiedad en su a~tR'ctf) jurídico "es. el de un Jerecho absoluto sobre cosas
corporales, en el que se comprt'I1Jen, no roJas las relaciones de la persona <on las {))SIn
maréciales, sino sólo l<l5 que dan Jugar al derecho pleno o dominio 'J a 101 demás dere-
chó.! reales".
()) Sentenci..J de 23 Je mayo de 1904, "Rev. de D, y J.". romo l, stguncla parte,
pág. 421.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 131

Según la Constituci6n, s610 en virtud ele una ley se pueden fijar las
normas sobre la enajenaci6n de bienes dd Estado o de las Municipali.
dades, y sobre su arrendamiento o concesión (art. 44, N.O 3.°). Hoy por
hoy los bienes fiscales o privados del Estado están sometidos cada vez
más al Derecho Público y muchos de ellos forman parte de la llamada
propiedad del derecho público, a que luego se aludirá.

171. Autoridad competente para otorgar los permisos y concesio·

nes respecto de los bienes nacionales.-El C6digo Civil di~e que nadie
podrá construir, sino por permiso especial de la autoridad competente,
obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y
demás lugares de propiedad nacional (artfculo 599).
La autoridad competente varía, según los casos. Así, por ejemplo,
de acuerdo con la Ley de Servicios Eléctricos, toda autorizaci6n para
ocupar los bienes públicos o fiscales con líneas eléctricas de cualquiera
especie, corresponde otorgarla al Presidente de la República. Toca a
las Municipalidades autorizar, bajo ciertas condiciones y reglas, la co·
locaci6n en toda vía o lugar de uso público, los quioscos destinados al
comercio (Ley de Municipalidades, artfculo 52, N.O 8.°). Con respecto
a los bienes fiscales su uso y goce es competente para otorgarlo a los
particulares, e! Presielente de la República, en virtud de las facultades
que la Constitución y las leyes le acuenlan (Constitución, artículos 60
y 71; D. F. L N.O 336, de 5 de agosto de 1953).

Concesiones marí/imas.-En cuanto a las concesiones marítimas, rige un

cuerpo legal especial. Véase lo dicho en el número 160 de este volumen. Por lo
demás, las concesiones marítimas se estudian en Derecho Administrativo.

Bibliografía especial.-Leonardo Barrera S., "Concesiones Marítimas", Me~

moria de Prueha, Val paraíso, 1947 (1 volumen de 243 páginas).

172. Extinción y caducidad de los permisos y concesiones.-Los pero

misos y concesiones se extinguen por la llegada de! término por e! cual
se otorgaron, por e! cumplimiento del obje~o en vista del cual se so·
licitaron, por el retiro discrecional de! permiso, por el abandono de las
obras construidas sobre los bienes nacionales y, además, por la cadu.
cidad de la concesi6n, que es el término de ésta por incumplimiento
de las obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores
ele! interés colectivo: la precariedad de la concesi6n es inherente a su
naturaleza.
132 DEltECHO CIVIL

Todo lo anterior es aplicable a los bienes públicos. En cuanto a los

biene, fiscales. debe tenerse presente que, en principio, están sometidos
al régimen del derecho común, porque a su respecto el Estado tiene de.
rechos de naturaleza privada. Pero esta afirmación general es sin pero
juicio de las disposiciones especiales que existan o pueden establecerse
re1ativame:lte a los bienes fiscales, que muchas veces consideran en foro
ma relevante el carácter nacional que tienen dichos bienes.
Por último, conviene recalcar que los artículos 599 y 602, que se
refieren al permiso para construir sobre bienes nacionales y a la resti·
[uei{lI1 de las ohras construidos y del suelo, consideran tanto los bienes
I'(,blicos como los fiscales.

113. Propiedad del suelo nadonal concedida expresamente por ti

Estado.-Según el Código Civil, abandonadas las obras, o terminado el
tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo
por rl mini,terio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso
y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad sobera.
na. Pero no se entiende lo dicha si la propiedad del suelo ha sido con·
cedida expreS3mente por el Estado (artículo 602, incisos 2." y r). Este
último caso importa una enajenaci6n del bien nacional; necesita por
tanto una ley que autorice el traspaso de la propiedad del suelo al do-
minio del particular (Constitución Política, artículo 44, N" 3.").
La salvedad que establece el Código, en cuanto a que las restitu.
eiones de (lue babia no operan cuando se concede por el Estado expre.
samente la propiedad del suelo, es una adaración redundante, porque el
suelo se incorpora definitiva y p~rpetuamente al patrimonio del par.
tícular, y con mayor razón las obras que el mismo construye.

Bibliografía

Obms l'xlnml¡"mJ,-·-Trotabas~ "De !'utilisat1on du domaine public par les par-

tiruliers". tc~is., París, 1924.
jansse, "Traits principaux du régime des. biens du dornaínc puMie", París,
1933.
PeHollx, "Le probleme du domaÍne public". París, 1932.
W. G. Vegring, "Domaíne puulic et res extra commerdum" (Etude histo~
fique du amit romain, franpls et néerland.ais), París.. 1950. Esta obra. que cons~
ta de 293 páginas. es un estudio a la vez hist6rico y de derecho comparado sobre
h noción de d(lt:IJinio público en sus relaciones con la de la propiedad.
Manuel María Diez, "Dominio PúblicQ'" Teoría General y RégImen Jurídi-
(0, B. Aires, 1940 (480 páginas).
 LOS BIENES Y LOS DEl!ECHOS l!EALES 1:1.~
======
De fas obras generales francesas no pueden dejar de mencionar~ las de Bar~
thélérny, "Traité élémemaire de drolt administratW', 12.~ edición, y de Maurice
Hauriou, ¡'Drott AdminÍstratif", 11.;1. edici6n.

Obras nacionalcJ,-l) Claro Velaoco¡ "Naturaleza jurídica de las concesiones",

~lemoria de Prueba, Santiago, 1928.
2) González Vergara} Ariel, "La concesión, acto administrativo creador de
derechos", SantiagoJ 1965.
3) Mamerola, "Régimen legal de los bienes nacionales", Memoria de Prue~
ba, Santiago, 1945.
4) Montt, "Bienes del EstadoH , Memoria de Prueha, Santiago, 1946.
S) Reyes Riveros. Jorge, "l'aturaleza jurídica del permiso y de la concesión
sobre bienes nacionales de uso público", Santiago, 1960 (364 páginas).
6) Urrutia t Leo[Xlldo, "Carácter y extensión del derecho de uso que se tiene
t'n bienes nacionales de uso público" ("R. D, J.", tomo 12 págs. 145 a 154).
j
 Capítulo III

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

174. Concepto.-La propiedad es el derecho que confiere al sujeto

el poder más amplio sobre unac()sa; en principio, lo faculta para apro-
piarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades qUe el biel1 es capaz
lJe. proporcionar.
j¡:.n cambio, los demás derechos reales otorlia~<!.eres~~l!li~ados
wbre la cosa; sólo autorizan aprovechamientos pólLcjales.

175. Razón de exmencia.-Al igual que todos los derechos subjeti-

vos patrimoniales, la propiedad tiene como razón de existencia la sa-
tisfacción de necesidades humanas de carácter económico. Reconóces.
CfJmo poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atri-
bución los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y
desarrollar su vida humana. .

176. Dominio y propiedad.-En el campo jurídico, la palabra pro-

piedad es usada por algunos como sinónima de dominio. La doctrina
moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Có-
digo Civil al decir que el dominio se llama también propiedad (ar.
tículo 5SZ). Su"!
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Cier.
tos autores aplican el vocablo dominio sólo para el derecbo real que re·
cae sobre cosas materiales, y el término ptopiedad -que consideran
más genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos, sus-
136 DERECHO CIVIL

ceptibles de apreciación pecuniaria. El profesor argentino Lafaille, por

ejemplo, sostiene que "no se falta a Ia- precisión del lenguaje, cuando
se habla de la propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca
de fábrica o patente de invooción. Si no mediaran reparos de otra índo-
le, que excluyen esta figura del ámbito puramente patrimonial, sería
admisible la designación de propiedad literaria, científica, artística o
industrial, que hoy comienza a ser abandonada. Pero en ninguno de es-
tos casos podría emplearse correctamente la palabra dominio, dado que
sU alcance queda circunscrito a las cosas, muebles o inmuebles" (1).
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias
de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, el
autor italiano Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder qUe so-
bre la cosa corresponde al titular; y la palabra propiedad lo tien.: pre-
dominantemente objetivo, como quiera que acentúa el hecho de la per-
tenencia de la cosa a la persona (2).

177. Definidones.-Las definiciones del derecho de propiedad pue-

den clasificarse en dos grupos.
El primero está constituido por las definiciones analíticas. Estas
pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuan-
titativo;, como suma de facultades o atribuciones de! dueño de la cosa,.--/
sobre que recae e! derecho de propiedad. En este sentido, es clásica la
definición de las antiguas escudas, formulada en estos términos: "Do:
minio es e! derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la
razón del derecho lo permite". La definición de nuestro C6digo también
es analítica. Dice: "El dominio (que se llama también propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de dla arbi-
trariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582, in-
ciso 1.0). Entre otros reproches, se hace ver que esta definición no con-
signa el carácter exclusivo de! derecho de propiedad.
Las definiciones si/ltéticas, por e! contrario, basándose en un crite-
rio cflalitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; pr.:,-
cinden de la mención de las facultades que ella otorga al titular. No
ven en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y
abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, son
célebres las definiciones del alemán Wolff y del italiano Dusi. El pri-

(1) lafaíUe, "Derecho Civil", tomo IJI, B. Aires, 1943, N,O 440, pág. 356.
(2) Ruggiero, "Instituciones de Derecho Civil", tomo 1, Madrid, 1929, pá.. '22.
 \.

LOS BIENES Y LOS DEI\ECHOS REALEs 137

mero dice simf11emente que la propiedad "es el más amplio derecho de

señorío que puede tenerse sobre una cosa". Y el segundo expresa que la
propiedad "es el señorío unitario. independiente y, cuando menos, vir-
tualmente universal, sobre una cosa corporal". Se habla de señorío ,mi.
tarío para explicar que todas las posibles facultades jurídicas sobre la
cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos,
sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este se·
ñorío es independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los
reales, es perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtual.
mente universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir
derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican partici.
pación en la propiedad, sino "cargas que la comprimen", sin quitarle
la virtud íntima de desenvolverse y recobrar su natural universalidad (3).

2. CARACTERES DEL DOMINIO

178. Enumeradón.-Según la doctrina clásica o tradicional, el do-

minio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y ptr-
petuo.

179. a) Carácter absoluto.-El carácter absoluto del derecho de pro-

piedad tiene dos alcances: significa que el dueño guetlss.is:(citar ¡obre
la cosa todas las facultades poslbles, y sambién C(u~~tiene un -poder Jf). _
!J(rano para usar, gozar y CITs¡5Oii¡:¡'-if~ ella a su-
arbitrio, sin que nadie
pucCíalmpedlrselo. -- . "---- - - - - - - . .-
La coocei-lció¡f de que el dominio importa un poder arbitrario ili.
mitado, una potestad que permite al dueño hacer o no bacer en lo su·
yo cuanto le plazca, S{"gún los solos dictados de su voluntad o arbitrio,
siempre se ha considerado exagerada. Obsérvese que el ordenamiento
jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que
él mismo fija a priori. Tales límites que señala la ley, y oentro de los
cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limita·
ciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amo
plitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedao en cuanto
determinan su contenido normal (4).

O) Bartolomé Dusi, "Iscituzioni di Diritto Civile", Pínerolo 1930·1931.

j

(4) Manín Wolff. en el "Trafado de Derecho Civíl" de Ennecccrus, Kípp y Wotff,

romo 111. Ba,,,,Io • ., 1936, pi¡¡. 297.
\...

138 DEIlECHO CIVIL

Puede decirse que en estos términos nuestro Código Civil cansa·

gra el carácter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho
real faculta para gozar y disponer arbitrariammte de la cosa; no sien.
do contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, re·
conoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los limites na·
turales del dominio: la ley y el derecho ajeno.

Generalidad e ¡'ldependellcia del dominio.-Los autores modernos,

para evÍtar equívocos, han sustituido el carácter absoluto por el de la
generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al
_titular para aprovecharse de todas las utilidades que la eo;a -~páz
dé--propor¿iOl;ar, sahils..JlIS excepciones que importa la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa. Además, es un derecho in.
depelJdiellle, porque existe por sí, no presupone ningún otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los demás de·
rechos reales. Todos éstos, por un lado, son especiales: sólo facultan al
sujeto tpara aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades
de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado, son deperuJicntes:
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa aje-
na (ÍtIS in re aliena).

180. b) Carácter exdusivo.-E1 derecho de propiedad es exclusivo

por'lue. PO[.,g¡ _ese~ncia, supone Uluitular único {;¡cultadQ'p;ira usar,
gozar_)'~isponer d,Ja~osa~ y, por ende, para impedir la intromisi6n
de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carácter exclusivo del do-
minio. La ley reconoce expresamente al dueño de un predio para ce·
erario o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
«)nstituidas a favor de otros predios (C. Civil, articulo 844, inc. 1.0).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa
',;'0' derechos reales, junto al de propiedad, sin que éste por tal hecho
" desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales
--que está obligado a respetar el propietario- limitan la libertad de
<.1(1:11:,1 de éste.
¿ Ss- ojlone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa
pcrtcncCt C'l común a dos o más personas, dicen algunos, ya no se tra-
ta rÍgurn S anE:1tc tic un' caso de dominio, sino de condominio o eopro-
pied~ que constituye una figura jurídica diversa. A juicio de otros,
eTdoll)illio y el condominio "son el mismo derecho que pertenece en
aquél a una sola persona y en éste a varias"; pero en el sentir de esta
 LOS BIBNES y LOS llERECHOS REALES 139
=====~===== ~~======~

tesis también e! condominio es compatible con la exclusividad, porque

este carácter de la propiedad sólo implica que no puede haber, al mis-
mo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independien.
tes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros
tiene una parte de! derecho y no todo éste.

181. e) Carácter perpetuo.-EI dominio es perpetY1L<;11.fuanto no

está .,uje,to a !imiti:\ción de tiempo y puede durar tanto cuant¿'l; e;-'
s~; ~I1,sí_ m~I1l0!15'.Ueva una ra,zÓn de cadu<:,idad:=r súb~ísie=lndepeE.:_
dlcntement~ del ejerdcio que se pueda hacer de, él. Por tanto, e! pro-
pietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un ter-
cero, sin la voluntad del dueño O contra ella, ejerza actos de dominio;
el propietario sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el ter·
cero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el
dominio de ella por prescripción/La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el
dueño de terceros poseedores, sino que sólo desaparece si lo adquiere
otro que alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisiti-
va (5). .
En contra de la facultad de inacción del titular, que le permite de-
jar improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializa.
doras del derecho. Sostienen que el primer deber del propietario es
eíercer activamente su dominio, ya que de otro modo sustrae riquezas
al bienestar colectivo. En muchos paises los conflictos sociales han sur-
gido precisamente por el abandono en que ,Iejan los propietarios sus
tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
"f

. ClIestírmt"s relatllll1S a la f'erf'etttidad.-El carácter perpetuo "no es

obstáculo a que se pueda hacer depender la extinción del derecho de
propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisición. Se puede decir, en este sentido -afirma Cas-
tán- qu<c el derecho de propiedad es potencial o Ilormalmelllt' perpe.
1110, pcro no irretJocable".
La perpetui,hl del dominio es objeto hoy de discusión. Muchos
autores, como Stolfi, Butera y Ruggicro, sostienen que el derecho ue
propiedad es generlÚmellte perpetuo; pero agregan que tal requisito
pertenece a la !Jallo'i/leza, y no a 1.1 existencia o esencia del l1erccho,

----
O) Sentencia de t 3 de enero de 1941. "Rev. de D. y J.". tumo 39, ~.' primera,
pi¡. 1.
 •

140 DEImCHO CML

====== ==================
pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal
sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gra-
vamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi-
ción (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a
las tem para les.

182_ Abstracción y elasticidad del domínio.-La doctrina moderna

que ve en la propiedad una unidad orgánica y no una suma de facul-
tades, señala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abs-
tracción y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia dis-
tinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso,
aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sus-
traiga al propietario en razón de un derecho concurrente, el dominio,
abstraetamente, permanece igual, no se desnaturaliza; y la facultad mis-
ma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: 5610 su
ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o sin pasar
a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario.
En" el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extinci6n
de ;!qúél; en cambio, cuando se estipula una cláusula de no enajenar,
la facultad de disposición, mientras rige la cláusula, no pasa a nadie;
simplemente el dueño se compromete a no ejercitarla. Pero en cual-
quiera de estos casos, merced a su carácter abstracto, el dominio per-
manece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad pa-
ra reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros
derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automática.
mente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo com-
primía. Supongamos que se constituya un usufructo: d dominio se
restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufruc-
tuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extin-
• ción y sin necesidad de ningún acto nuevo, el dominio recupera su pri-
mitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente
por el dueño de la cosa sobre la cual existía el derecho de usufructo.

-? 3. NUEVAS IDEAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

183. Tendencia sodalizadora.-La concepeión de la propiedad co-

mo derecho absoluto y exclusivamente individualuta está hoy en total
bancarrota. Si dejamos de lado las doctrinas que, en mayor o menor
 LOs BIENES Y LOS DEJ.ECHOS REALES 141

grado, abogan por la supresión de la propiedad privada, veremos que

todas las corrientes que aceptan la pervivenci. de ese derecho, estable.
cen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir Jos bene-
ficios ~ proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garan.
tiza y valora. Y a esta conclusión fundamental llegan las teorías de Jas
más opuestas bases fiJosÓficas.

184. a) Teoría de Duguit.-Sabido es que el jurista francés León':

Duguit niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemen.;
te, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una función social.,
A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tie.
ne, por el hecho de detentar esta riqueza, una función social que cum·
plir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus actos de propie-
tario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, sí, por eje m·'
plo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina,
la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cum·
plir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el
empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinación ( 6 ) . ,
El "contenido de' la propiedad función", segiÍn Duguit, se resume
en dos proposiciones.
l.' El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de em-
plear los bienes que detenta en la satisfacción de necesidades individua.
les, y particularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el
desarrollo de su actividad física, intelectual y moral.
2.' El propietario tiene el deber y, por lo tanro, la facultad de em-
plear sus bienes en la satisfacci6n de las necesidades comunes, necesi.
dades de una colectividad toda entera o de las colectividades secun·
darias (7).
Todos están de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de
la doctrina de Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la
insuficiencia de la teoría individualista tradicional en el mundo con·
temporáneo. Pero la parte constructiva de su teoría se tacha de erró-
!lea. En el sentir de sus crhicos, la propiedad tJO es una función social,
pero time una funci6n social, junto a Un fin de utilidad individual
para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho sub-
jetivo que Duguit, en razón de su sistema, se ve obligado a descartar.

(6) Duguir, "Les transformationli générdes du Oro!! privé depu.is le Code Napa-
1oou", Aleau, 1912, pI¡¡. 2l.
(7) DUBUit. ob, cit.• págs. 165-1.66.
 142 DERECHO CIVIL

185.1 b) Doctrina cristiana de la propiedad.-Realmente, no hay

una doctrina cristiana que dé una enseñanza específica sobre la pro-
piedad; ella se limita a des.arrollar por su cuenta las explicaciones ge.
nerales del derecho natural. Sin embargo, la denominaci6n de doctrina
cristiana de la propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre
'todo por las enseñanzas de la Iglcsia;(8). ~
En estos últimos tiempos, los Papas, fundándose en las reflexiones
de Santo Tomás de Aquino, han consagrado en sUs encíclicas algunas
ideas básicas sobre el asunto. Varios documentos constituyen las fuen.
tes primarias para el tratamiento de los principios sociales cat6licos:
la encíclica de! Papa Le6n XIIl "Sobre las condiciones del trabajo"
(llamada en latín Rerun Novarum. escrita en 1891, y contraria al Es-
tado socialista), y las encíclicas del Papa Pío XI "Sobre la reconstruc-
ción del orden social (Quadragesimo Anno, 1931), y " Sobre el comu-
nismo ateo" (Divine Redemptorís, 1937).
Pueden agregarse también las encícliacs de Juan XXIII (1881-1963,
elegido Papa por el cónclave el 28 de octubre de 1958), Mater et Ma·
gim'a (que revisa la Rerum Novarum y afirma que en algunos casos
el socialismo puede ser favorable al bien común), y Pacem in Tm·js
(que trata de las armas nucleares y de la necesidad de la paz). Toda-
vía vale la pena citar las endclicas del actual Papa Pablo VI (elegido
en 1963), entre ellas el Eclesiam Suam (que trata sobre la Iglesia en
el mundo .contemporáneo) y Populorum Progressio (o sea, el Progre-
so de los pueblos).
Dejemos en claro que las encíclicas son cartas circulares del Papa,
sobre cuestiones religiosas y políticas; aunque no importan dogma tie.
nen una gran fuerza vinculante; definen la politica papal a largo
término~
• Siguiendo a Santo Tomás, la Iglesia reconoce que el derecho de pro-
piedad, en sí mismo, es un postulado del derecho natural; constituye un
derecho natural que deriva de la propia naturaleza del hombre. Pero la
• propiedad pfÍ/lada, la de tal individuo sobre tal cosa, no es de derecho
natural estricto, puesto que la naturaleza no afecta directamente deter-
minado bien a determinado hombre. La propiedad privada se deduce
directamente por la raz6n de la ley natural; es, por tanto, de derecho
°
natural derivado, sea, es una regla que deriva como conclusi6n del de-
recho natural estricto. J

(8) CoSte-Floret. "La Natute Juddique du Droit de Propiété d'apres le Code Ovil
el depul$ le Code Civil", París, 1935. págs. 209 Y 210.

"
 LOS BIENES Y LOS IlIlUCHOS RIlALIlS 143

En la encíclica Quadragesimo A f1110 se reconoce que la propied ad ¡

tiene un doble aspecto, individual y social, y que Jos hombres en esta .
materia deben tener en cuenta no sólo su ventaja personal, sino también
el interés de la comunidad. El propietario debe conformarse, en el uso
de sus bienes, a la destinación social de éstos.
¡ Reconoce también la doctrina cristiana que la autoridad pública
puede y debe intervenir en la reglamentación de los límites de la pro·
piedad privada en relación con el bien común, y debe establecer, cuando
la necesidad lo redama y la ley natural no lo ha hecho,Jas obligacio.
nes ,del propietario con respecto al interés sOCial o común:'En otros tér.
minos, el legislador puede y debe regular el uso de la propiedad de acuer·
do con las exigencias del bienestar general; y hasta le est~ permitido "re.
servar determinadas clases de bienes al poder público, porque la fuerza
enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos pri.
vadas sin daño del bienestar público". J
No es de extrañar la preocupación de la Iglesia por los problemas
poHticos, sociales y económicos'J Recuérdense las grandes raíces hebreas
del fondo de la religión cristiana. Y ya alrededor del año 700 antes de
]. C., el profeta Amós, con singular energía, subrayó que la religi6n
debía encontrar soluciones en el comportamiento polltíco y social. Pa·
recíale inadmisible el espectáculo de unas clases superiores que ofre·
cen el sacrificio religioso y al mismo tiempo oprimen a los pobres. A
Dios, Jahvé, m~s le inquieta la opresión que los sacrificíos, y Amós en·
juicia y condena a los ofensores, Célebre es un pasaje suyo en que de-
nuncia con desprecio las injusticias sociales. Escribe: "Oíd esto, los que
tragais a los menesteresos y arruinais a los pobres de la tierra, diciendo:
¿C~ndo pasará el mes y venderemos el trigo; y la semana, y abrire.
mos los alfolíes (almacenes o depósitos) de pan, y achicaremos la me·
dida y engranderecemos el precio, y falsearemos el peso engañoso pa.
ra comprar los pobres por dinero y los necesitados por un par de zapa.
tos, y venderemos las aechaduras (desperdicios) del trigo?" (Libro de
Amós, 8:4.6) (8 a).

186.\ Conclusión.-Todas las teorías buscan que la posesión de las

riquezas no sea medio para abusar de los débiles, y tienden a reconocer
una función social a la propiedad privada; propugnan porque se con·

(8) eoue-Floret, "La Naruce Juddique du Droir propdété ¿'apees le Code CivlI
(8 a) Véanse: Joho Ferguson, "14>:5 fundamenros del mundo moderno''. traducci6n
del inglés, Barcelona, 1970, pág. 44; Edward Mc~NaH Btuns~ "Civilizaciones de Oo:iden.
te'", ttaducci6n del inglés~ Buenos Aites. 1959. ,pág. 137.
 forme al interés general. Las legislaciones dictadas después de las dos
últimas guerras mundiales acogen, en forma más o menos intensa, es-
tos principios.'t-sí, por ejemplo, la Constitución de la República Fede-
ral de Alemama (Occidental), de 23 de mayo de 149, establece: "La
propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienes-
tar común" (art. 14, inciso 2.").

186 a. Formas de propiedad, la de derecho privado y la de derecho y

público.-Hoy, en mayor o menor extensión, se reconoce que al lado
de la propiedad netamente de derecho privado, hay otras formas de
propiedad, que SOIl de derecho público. Tanto aquélla como éstas res-
ponden a diversos factores económicos y sociales muy definidos y que
en el devenir histórico adquieren una importancia desigual. El fenóme·
no actual se caracteriza por la circunstancia de que áreas o sectores de
la vida social que antes estaban en el dominio particular de los indivi.
duos, se trasbordan al campo del derecho público. Ya desde tiempos
lejanos los llamados bienes p6blicos o nacionales de uso público cons·
tituían una propiedad de derecho público, aunque, como oportunamen-
te vimos, muchos Se negaban a calificarla de propiedad porque no co-
incidía con los caracteres clásicos de la propiedad privada. En los tiem·
por que corren se ha agregado -y no sólo en los países socialistas, sino
también en muchos en que predomina la libre empresa- otra propie-
dad de derecho público, al menos en una apreciable medida, la de las
empresas nacionalizadas. Y así por el estilo han surgido varías propie-
dades de derecho público que se asientan o mueven en la esfera econó.
mica y social, y ocurre el fenómeno singular de que formas de propie-
dad civil, con un contenido análogo al de la propiedad privada, se en-
marcan en la prOpiedad social o de derecho público, como la que tiene el
Estado sobre las grandes minas o industrias que le pertenecen y explota.

• 186 b. La propiedad en los países socialistas.-En la Unión Soviética

le distinguen fundamentalmente dos clases de propiedad, la socialista y
la privada, llamada, de preferencia, personal. Constituyen la propiedad
socialista la propiedad estatal (o de todo el pueblo, como se recalca);
la propiedad de los koljoses (granjas o haciendas cooperativas cnque
los trabajadores son remunerados según la producci6n); de otras orgá.
nizaciones cooperativas y de sus asociaciones; la propiedad de las enti.
dades sociales, esto es, asoci,¡ciones y sociedades que no persiguen fines
econ6micos (Bases de la Legislaci6n Civil Soviética, arto 20).
Son propiedad del Estado la tierra, el subsuelo, las aguas, los bos.
 ======~L~O~S~1lc::::IENES y LOS DEIl.ECHOS JUlALES 145 I
c==;;;
ques, las fábricas, minas, centrales eléctricas, el transporte ferroviario, por
agua, aéreo y automóvil, los bancos, los medios de comunicaciones, Las
empresas agrkolas, comunales, comerciales y otras organizadas por el
Estado, asi como el fondo de viviendas esencíal en las ciudades y po-
blados de tipo urbano. Pueden ser propiedad ,lel Estado otros bienes
cualesquiera. La tierra, el subsuelo, las aguas y los bosques, que son de
propiedad exclusiva del Estado, pueden concederse s610 en usufructo '
(Bases cítadas, art_ 2l, incisos 3." y 4.").
La agricultura está explotada por el Estado en un sector restringi-
do, a través de los sovioses, es decir, grandes explotaciones agrícolas es-
tatales, muy mecanizadas y dirigidas por ingenieros. La mayor parte
de las empresas agrícolas son cooperativas de producción en que todos
los bienes destinados a cumplir sus fines pertenecen en propiedad a
ellas, a los koljoses, excepto la tierra que es de! Estado y sólo entrega-
da en usufructo gratuito a éstos, pero por un tiempo indefinido, "a
perpetuidad y los koljosianos la utilizan como si fuese suya". )
Pueden ser objeto de propiedad personal de los ciudadanos los bie-
nes destinados a satisfacer sus necesidades materiales y culturales_ Ca-
da ciudadano puede tener en propiedad personal los ingresos y aho.
rros provenientes del trabajo, una casa-habitación (o parte de ella), y
sus dependencias auxiliares, utensilios domésticos, objetos de uso y con-
sumo y comodidad personal. Los bienes de propiedad personal no pue-
den ser utilizados para obtener ingresos no provenientes del trabajo
(Bases citadas, art. 25, inc. 1."). Nótese que las casas pertenecientes a
los ciudadanos en derecho de propiedad personal, pueden ellos arren·
darlas a terceros, fijándose la renta libremente por las partes, siempre
que no supere la cuantía máxima fijada por la ley. Una disposición es-
pecial determina que el arrendamiento de todas las caSas debe pagarse,
incluso las que pertenecen a las entidades estatales; dice textualmente
la norma: "Hasta que no se establezca el uso gratuito de las viviendas,
e! arrendatario está obligado. a pagar a su debido tiempo el alquiler"
(Bases citadas, arts. 56 y 57).
El ciudadano puede poseer en propiedad personal una casa-habita-
ción. Los cónyuges que viven juntos y con sus hijos menores de edad
pueden tener sólo una casa.habitación, la cual pertenece en derecho de
propiedad personal, a uno de dIos o es de su propiedad común. Las
dimensiones máximas de la casa-vivienda que puede poseer en propie.
dad personal el ciudadano, las condiciones y el sistema de entrega en
alquiler de las habitaciones de la misma son establecidas por la legis-
lación de las repúblicas federadas (Bases citadas, arto 57, inc. 2."). En
lo--Dued1.O Civil. III
 146 DERE.CHO CIVIL

todos estos puntos hay elasticidad; depenoe de las regiones, y as¡ en al.
gunas poco pobladas es lógico que la tolerancia de la extensión sea
mayor, sin perjuicio de que en el hecho se hayan resp~tado situacio.
nes adquiridas cuando las circunstancias aconsejaban evitar pcrturb:¡.
ciones superándose las necesidades sin trastornos.
Subsisten también en propiedall personal un pequeño número dr
granjas individuales. Por eso a menudo la ley procesal señala que 1"
lIt mandas judiciales pueden entablarse persiguiendo la "hJcÍtnlh del
campesino indiviJu<ll" (Bases dd Procedimiento Judicial Civil Sovi¿·
tivo", art. 57). En Yugoslavia, predomina la explotación agrícola pri.
vada, cuya extenúón está limitada a 10 hectáreas arables; en Hungría
y Polonia también, en buena medida, subsiste la propiedad agrícola
en manos de particulares, variando, el máximo de su extensión, y en
el último de los países llegó a comprender hasta 100 hectáreas. La suh·
sistencia de la propiedad privada de la tierra o de los medios de pro.
ducción, en un Area más o menos reducida, se explica como un fenó.
meno necesario de tolerar, por las circunstancias, en el período transi.
torio que implica la transformación revolucionaria de la sociedad ca·
pitalista en socialista y, ulterior y Iejanamente, en comunista.
En los koljoses rusos, aparte de los bienes de éstos, cada familia
que compone la cooperativa tiene en propiedad privada una pequeña
parcela y un cortísímo número de animales, como una vaca, Un cerdo
gallinas, cabras. Es el hogar koljosiano. "Se trata (corno explica el pro.
fesor y jurista ruso N. G. Alexandrov) de la economía auxiliar en una
parcela de determinadas dimensiones contigua a la casa, de la vivien·
da, del ganado de producción -en una determinada cantidad según
la región- de las aVeS de corral en número ilimitado y de las aperos
corrientes de labranza" (8 b),
La legislaci6n de cada república federada establece la cantidad má·
xima de gaOJuo que el ciudadano (sea el granjero individual o el miem.
• bro del hogar koljosiano). puede tener en propiedad personal (Bases
de la Legislación Civil Soviética, arto 25, inciso penúltimo). Es de no·
tar que una parte importante de la producción agrícola soviética y del
ganado pertenecía a dicho sector privado. En su "Tratado de Econo-
mía Marxista", Emest Mande! después de observar que las granjas y
parcelas individuales en referencia, producen, en su conjunto, grandes
ingresos juntamente con su ganado, explica: "El sector privado, en

(8 b) N. G, Alt::llaodrov y ouos, "Osnovy Too';¡ Gosudarsrva ¡ Prava", obra publicada

en caueHano con el tíru!o "Teoría dd Estado y dd Derecho", Iraducc.l6n directa del ruso.
México, 1966, pág. 336.
 LOS BIENES Y LOs DERECHOS 1!EALEs 147 /

1953, poseía todavía la mitad de las vacas soviéticas. A fines de 1964,

poseía el 28,8% de bovinos (y el 41,7% de vacas), el 27,5% de puer·
cos, y el 24,1% de ovejas y cabras. El sector estatal de la agricultura
(sovjoses) produjo en 1965 el 36% de la producción agrícola del país"
(9).
Conviene señalar, toonvía, que hay un sector apreciable de em·
presas cooperativas no estmificadas en el artesanado y en el comercio
al detalle (10).
En resumen, en la Unión Soviética, como en casi todos los países
socialistas, en la propiedad estatal se encuentra la base de la organiza·
ci6n económica y social del país. Y los bienes estatales son adscritos a
diversas organizaciones eJel propio Estado; ellas los manejan y su ad.
ministración es llamada operativa y se traduce en el derecho de poseer,
usar y disponer de esos bienes, conforme al destino de éstos, a los fines
de cada organización y a las tareas de los planes económicos.
Por último, y en dos palabras, cOmo dice Alexandrov, "la propie.
dad socialista, formalizada jurídiQlmente y fijada como derecho de pro.
piedad del Estado y de la cooperativa koljosiana, constituye el funda.
mento de la base socialista" (lO a).
En Yugoslavia el esquema económic¡).social tiene algunos perfiles
distintos. Hay una mayor liberalidad en el círculo de la propiedad pero
sonal. Desde luego, todo ciudadano puede ser dueño no sólo de la
casa· habitación en b región en que está civilmente domiciliado, sino
también de otra en un lugar de vacaciones (playa, montaña). No hay
inconveniente para que tenga más de un auto.
Es importante citar la agricultura, pues de ella vive cerca del 40
por cíento de la población. Pues bien, el 83% de la superficie agrkola
es de propiedad privada; el límite de ¿sta es de 10 hectáreas o su equi·
valente en zonas agrícolas más pobres. Aunque por lo general los pr¡).
pietarios del campo están organizados en cooperativas, nadie está obli.
gado a ingresar a ellas, y hay campesinos que individualmente culti.
van su tierra, aunque sujetándose a la planificación regional.
El pequeño artesanado también es de propiedad particular. Por
último, se dan autorizaciones para la existencia de pequeños negocios
o comercios de propiedad privada: tiendas, posadas ,restaurantes fami·
liares.
Pero, en general, las empresas económicas 50n en su inmensa ma·
yoría sociales; los objetos y medios patrimoniales de que se valen para
(9) Emest Mande], "Tratado de Ecooomfa Marxista", traducción del francés, t:o~
mo 1I, México, 1969, pág. 169.
(lO .) Alexondrov. Oh Cit., pág. 336.
 148 DERECHO CIVI~

desplegar su actividad no constituyen propiedad del Estado sino social.

Según explica el profesor de la Facultad de Derecho de Belgrado, An-
ddja (10 b) (Andrés) Gams. "las normas legales vigentes yugoslavas re-
conocen a las empresas un derecho subjetivo sobre las cosas, derecho
subjetivo que transfieren por los medios que el derecho civil consagra;
todo sucede como si se tratara de una propiedad de derecho civil. Y el
cita,jo derecho es de uso, garantido al igual que la propiedad de de.
recho civil. Lo mismo sucede en io que concierne a las empresas agrÍo
colas sociales, cuyos bienes inmuebles son también propiedad social. Las
leyes y los reglamentos yuguslavos hablan de diferentes "usuarios" de
13 propiedad social, () sea, dicho de otra manera, de los titulares de di.
cha propiedad, ya que los mentados "usuarios" aparecen independien-
tes, con sus nombres propios en los litigios que tienen por objeto la
defensa de sus derechos en el cuadro general de la propiedad social. Y
eso explica que tal propiedad se califique de "social" y no del Estado ...
En el derecho yugoslavo el Estado, así como las agrupaciones político-
territoriales en el interior de la organización estadual, tienen derechos
o poJeres sobre esta propiedad; pero ésta es social y no del Estado,
porque su administración no b realizan organismos de Estado confor-
me a un régimen de Derecho Administrativo, sino los trabajadores (le
las organizaciones o empresas económicas, que disponen de los obje-
tos de dicha propiedad gracias a su derecho de autogestión o auto-
administración y qUe por intermedio del mismo participan del pro-
ducto social".

4. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE

PROPIEDAD

187. a) Pueblos primitivos.-Concretándonos a la propiedad terri-

• torial o inmueble, historiadores y sociólogos concluyen que en las po-
blaciones nómadas sólo existía una propiedad vaga de todo el grupo
social (horda, clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el
pastoreo. Tal propiedad común, lógicamente, tenia poca estabilidad
por los continuos cambios de la vida nómada.
En los pueblos agrícolas el derecho de propiedad aparece bien de-
finido; pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades,
cuya prioridad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad
colectiva del grupo superfamilillr (dan, horda, tribu), en que las tíe-
(10 b) La i equivale a nuesua y: de manera que pronúndase Andriya.
 LOS BIENES Y LOS DEIlI\CHOS IlEAUS 149

rras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen periódicamen.

te en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la
propiedad familiar: la propiedad corresponde a la familia toda, no a
ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por tanto, no hay parti.
ción ninguna a la muerte del jefe (I1).
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sería
la dd mir ruso, comunidad formada por los labradores de un pueblo
y a la cual pertenecían las tierras circundantes de éste.
Tipo de propiedad familiar sería la zadruga (11 a) yugoslava, con·
junto de parientes que trabajaban en común y al cual pertenecían los
bienes: casa, ganados, frutos, etc. (12). "'-
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero
se discute si primero apareció la propiedad individual o el comunis-
mo primitivo. La mayor parte de los sociólogos se pronuncian por la
propiedad colectiva originaria como, entre otros, Engels en sU libro "El
origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado"; pero en
este último tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha de.
mostrado que en muchos pueblos el comunismo vino después y como
reacción contra el individualismo. Por lo demás, hoy se sabe que el
mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tardía creaóón ad·
m inistrativa de los zares (siglo XVlll, basada -si bien es verdad- en
la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie '( 13). También
se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
En fin. se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la
propiedad individual existió la colectiva. Y en los tiempos actuales, tan·
to en tribus africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en países
de civilización avanzada, encuéntrase un "pluralismo de tipos de pro-
piedad".

188. b) Roma.-"Se discute vivamente hasta qué punto el derecho

romano antiguo conoció la propiedad individual. Una teoría muy ex·
tendida afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos. ciertas
cmas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa del
padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
to txisteneía cit: lal régimen de propiedad puede demostrarse con da.
"--- \.
(t t) \.uítán. ol~ cit" torno II. Madrid, 19-4;, págs- 64·65,
(! 1 a) La 2' de "Z1ldruga" pronúndasc {:OOlO el sonido que imita d :wmbido de l.
j,x~.l.
(12) Perle, "Quelques parücularités du Droit civil yougoslave", estudio publicado
m "Compte Rendu des Séances el Travau:t de l' Academie des Sdences mor.les: et poti.
oqucs" (lnstitut de Preoc.e) t N.e mar"'lvtil. 192B* PariI.
(13) Cuvillier, "M""uel d. Sociolo¡ie", romo JI, Podl, 19'0, pq. '01.
 150 DEIl}:CHO CIVIL
================================
tos seguros en el derecho griego y en el germánico, pero ¡as notlClas
correspondientes a Roma son tan escasas y tan equívocas, que las in.
vestigaciones no han podido ir más allá de las meras presunciones" (14).
Pero a partir de la Ley de las XII Tahlas (año 449 antes de Jesu.
cristo) la propiedad se muestra individualizada por completo. Y di.
cha institución pasa en Roma por dos fases comu Des a las demás ins.
tituciones jurídicas de aquel pueblo: "Ja del derecho de ciudad (iUf
civile) y la del derecho universal (illS gentil/m). En la primera de ellas,
la propiedad era una instituci6n del Derecho Civil. El dominio quiri-
tario no podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía
recaer mis que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consi.
guiente, los predios provinciales); no podía ser transmitido o adquiri-
do sino por un modo romano (como Ja mancipaci6n o la usucapion).
Pero al influjo del iUf gefltium, fue apareciendo, al lado del derecho
formaJ de propiedad, la propiedad de hecho que el· pretor tutelaha
(propiedad bonitaria). En la época de Justiniano el régimen de la pro-
piedad qued6 unificado a base del derecho pretorio, llegándose al con·
cepto moderno de la propiedad" (15).

189. e) Edad Media.-Bajo Ja influencia de las legislaciones bárba·

ras y sobre todo de la organización feudal, la propiedad raíz sufre
en la Edad Media una honda transformaci6n. Son características prin-
cipales de este período Ja unión de la soberanía y la propiedad territo-
rial, y la divisi6n de ésta en sus dos formas de dominio directo y do-
minio útiL
La propiedad tuvo un carácter eminentemente politico: los reyes
disponían de la tierra como de su propio patrimonio y la cedían a los
señores feudales para premiar los servicios que éstos les prestaban en
las guerras. Tales cesiones dieron Jugar a la división posterior del do-
minio entre el señor feudal y los vasallos. En efecto, los dueños o se-
• ñores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las da.
ban en concesi6n, mediante el pago de un canon, a otras personas, los
vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho,
fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecbo, lle-
garon a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la
propiedad del señor fue llamada dominio dtrecto y la del vasallo do-
miniQ útil.

(4) JortrKunkel, "Derecho Privado Romano", traJuc. castellana, Barcelona, 1937.

páp. 174 Y 175,
(15) <Mtá., ob. cit" tomo 11, pó.¡a. 65 y q¡¡,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 151

19O. d) Edad Moderna.-Como dice un autor, "a la Edad Moder-

na correspondió resolver dos difíciles problemas: uno de carácter po.
lítico, consistente en separar la soberanía de la propiedad, y otro de
carácter social, encaminado a acabar con la extraordinaria división de
ésta y a conseguir su definitiva unificación. Para lograr lo primero los
reyes combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la manar.
quía absoluta; para obtener lo segundo se fue reL"Onociendo paulatina.
mente que el titular del dominio útil era el verdadero dueño de la fín.
ca sobre el que aquél recaía". Y así, al estallar la Revolución France.
$a, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad estaba gravada
con cargas perpetuas, Dicha Revolución dio un paso más: abolió los
últimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada, su·
primidas, con indemnización o sin ella, según los casos, la inmensa
mayoría de aquellas cargas.

191. e) Epoca aClUal.-En cuanto <1 la propiedad, nuestra época se

caracteriza por los siguientes fenómenos.
L° La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los
progrcsos de la industria, supera en importancia a la propiedad in·
mueble.
2.° Al bdo de b propiedad individual, se han desarrollado con vi·
gor varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la so.
eial comprendiendo en ¿sta la estatal.
3.° Las limitaciones que restringen y socavan el derecho de propie.
dad privada, se han multiplicado. Hay sobre todo numerosas limitacio.
ncs de derecho público, Pero, y al contrario, en los países socialistas
la propiedad sodal y la pública sufren limitaóones de derecho priva.
do, en beneficio de los particulares,
4.° La propiedad privada en los países en que predomina la libre
empresa, conforme a las leyes, está impregnada cada vez más de una
f unte orientación social.

Paius socialistas; referencia,-Véase el número 186 b de este tomo.

5, ORIGENES DE LA PROPIEDAD

192. El problema histórico.-Algunos historiadores tratan de descu-

brir d origen primario de la propiedad, es decir, cómo se constituyó por
vez primera en el mundo, cuál fue el hecho que la creó o le sirvió de
fuente.
1.5? DERl!.CHO CIVIL

Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra, se basa

en la religión. Pero remontándonos a fases más primitivas, al parto
inicial de la propiedad, es seguro que surgió corno consecuencia de la
apropiación de una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder
el que la adquirió. Respecto del suelo, el fenómeno ocurrió cuando un
pcdazo de éste se sustrajo al libre uso común y se aplicó sólo en be·
neficio de los que lo ocuparon para s¡ exclusivamente, dedidndolo al
pastoreo u otra labor agrícola entonces en desarrollo. Cuando la ocu·
pación se prolongó por largo tiempo sin disputarla otro u otros, la
posesi6n simple, por obra de la prescripción, se transformó en propie.
dad o dominio. El respeto a esa posesión destronó seguramente al de-
recho de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expul.
sión del más débil por obra del más fuerte. Precisamente, Anatole Fran.
ce (1844.1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo xx,
agudísimo, burlón y mordaz como pocos, en su obra de sátira histó'
rica y social, "La isla de los pingüinos", expone como origen de la pro-
piedad el acto de los más fuertes. Cuenta que un pingüino (ser huma.
no que, como todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pá.
jaro) acercóse a otro que regaba sus lechugas y, junto con gritarle i tu
campo es mío!, le asestó un feroz mazazo en la cabeza dejándolo muer·
too Y así se fundó el derecho de propiedad que, anota irónicamente el
gran escritor, "tiene por único y glorioso origen la fuerza; principia
y se conserva por la fuerza; en esa es augusto y sólo cede ante una
fuerza más poderosa" (15 a).
Aunque discutibles el enfoque y la opinión del escritor francés, no
dejan de ser graciosos y reflejar una hipótesis.
Por cierto, el origen y las teorías que justifican el derecho de pro.
piedad son numerosos, profundas y de un gran entronque sociológico,
cuya exposición no se aviene con este libro. Aquí sólo se ha querido
enunciar un punto simple, más que todo para llamar la atención sobre
el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ra-
mas juddicas, de la sociología, de la moral y la filosofía (15 b). ~

05 a) Vease en la citada obra de Francf' el Liboo II, Capítulo n, "El amojonamien-

to de 105 campos y él origen de la propiedad", páS$. Y5 a ~9 de [a edición hecha por
·'-Zig·Zag", Santiago, sIr.
(1 ~ b) Resulta útil la consulta de Armand Cu"illicr, "Manual de Sociología", traduc-
ción castellana. Bueno5 Aires, 1956, párrafo 172, págs. 399·,1.06. véase la copiosa biblia·
grafía ahí citada, También puede mencionarse a nUC$tro VaJentJn terefier. cuyo libro
"Génesis del Dere<ho", aparecido por primera vez en 1919. fue reedirado en Sanris,F.
1967; <0••41",••• In pAII'. 84 Y 142.
 LOS BIENES Y LOS DñRECHOS REALES 11\3

6. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

192 a. Origen de la propiedad territorial en Chile.-El dominio de

la corona española sobre las tierras de América fue consagrado por el
Papa Alejandro VI en su bula fnter caetcrIl (4 de mayo de 1493). En
cuanto al origen de la propiedad territorial privada, distinguimos en·
tre la urbana y la rural.
Las primeras raíces de la propiedad territorial urbana se encuen·
tran en Chile en la asignación de solares que hadan los fundadores de
ciudades a los soldados y oficiales españoles, y en la que de aquellos
mismos hacían los cabildos a las personas que obtenían el derecho de
vecindad. Este derecho se concedía fácilmente. "El que 10 deseaba no
tenía más que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejer.
da ocupaci6n honrada y observaba buenas costumbres. Con esto recio
bía un "solar", bajo cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al
efecto y de edificar dentro de él su vivienda" (16).
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mero
cedes de tierras, que se otorgaban por Jos gobcflJadores y convertían
al agraciado en propietario, pudiendo éste, por tanto, venderlas, donar-
las o transmitirlas por causa de muerte de acuerdo con la lcgislad6n
común (17)_
La toma de la posesión de la tierra Jlor el beneficiado se realizaba
en una ceremonia solemne y simbólica, de la cual se levantaba acta
que certificaba el escribano y redactaba el alcalde (18).
Por 10 general, según ~nota el historiador Francisco Antonio En·
cina, las concesiones sólo se referían a las tierras de labranza. y abar.
caban una extensi6n limitada; pero como se incluían en ella los usos,
las costumbres y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y
cerros inmediatos, que vertían sus aguas en las tierras concedidas (19).
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usuro
panda tierras de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno
de España hubo de tomar medidas par" remediarlos. Ordcn6 que las
demasll1! O tierras ilegalmente apropiadas "debían ser encontradas, me·
(16) GaldamC's, "Historia de Chile", 9,- cdidán, 'andi1!,o, 19-1:t paJ,"'. f).j, 141 y H~,
(17) Encina. "HistOria de Chile", mm:'} J, Santiapo, 11)10, p(Jgs. 39); Fría.. , "JIls-
toria dt, Chile", tomo J, Santiago, l'H7, páf!. 19_', Vt:.. ~<; t;>mbién: MtBrkt', ''Cb¡!e:
su tierra y su gente", versión caudlanl'l de G. labuca H" 'sanü;1X:;o. 195R, y la "Jnuolljn~
don" Je don Ernesto Grevc a la obra publicAda f",)r la Scx:irdaJ Chilena de Hi·,loria y
Geografía, linllada "Mensura de tierras de Ginés. de Lillo", tomo 1, S<lnt¡¡j,~;o, 1941. pá,
Binas IX <1 Xc.
(18) Fría., ob. dI., tomo l. pag. 193.
(19) l!nci •• , oh. cit., lamo 1, pó¡. 396.
 DEl\ECHO CIVIL
====
didas y reintegradas a la corona o a los indios cuando se hubiere co-
metido notoria injusticia_ Los propietarios correctos debían ser confir-
mados en sus posesiones"' (20).
Con el correr del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una
extensión muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y éstos, a su vez,
se subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvie.
ron indivisas, a causa del sistema (le los mayorazgos, iniciado a fines
del siglo XVII y mantenido ('!l vigor hasta mediados del siglo XIX (21).
La concesión de mercedrs de tierras perdió importancia durante
el siglo XVIII, "época en que se trató de lograr la colonización diri-
gida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se
comprometían a sembrar trigo. lino y cáñamo. A ello hay que sumar
los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuyó a regularizar la
propiedad en el territorio comprendido entre Copiapó y el Bioblo" (22).
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chi-
le han sido las asignaciones de solares, las mercedes o cOltcesiones de
tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescrípci6n adquisitiva en
los casos de posesión sin concesión de las autoridades con arreglo a las
leyes. Por tanto, la ocupaCló!1, por sí sola, no ha sido título constituti-
vo de dominio de tierras.
Actualmente, se está formando la propiedad social y la propiedad
del Estado sobre la explotación de la tierra, comenzada la primera a
partir de la Ley N.O 16,640, de Reforma Agraria, publicada en el "Dia-
río Oficial" de 28 de junio de 1967 y cuyo estudio es materia de De-
recho Agrícola. También el Estado tiende a formar la propiedad de
su área con grandes industrias y empresas ,le comercio y servicios. Has.
ta la fecha su acción ha ido a(entuándose cada vez más para ir tras
la etapa socialista de la transformación ,le la sociedad chilena.

193. El derecho de propiedad en la Constitución de 1925.-Respec-

to de la propiedad en general, la Constitución que nos rige contiene
• dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejer-
cicio de ese derecho.

194. Garantía constitucional del derecho de propiedad.--a) Garall-

tía de' todas las eSf'ecies de ,fJropiedad.-"La Conslitución asegura a to-
(20) Véase el dIscutido llhro de Sa!\,:¡dof de Madilfiaga, "Cua:!rO histórico de 1M
InJia:.·', But'p.os Aitt's, 1945, págs. 97 y otras,
(21) Frias, ob. cir., tomo 1, pag. 195.
(22) Almc,!da, "Inrroducóón" ál tomo 11 de ia citada obra "Mensura de tierra;¡
de Gi:oés de Lillo". Véase tílmbién Demetrio Ramos, "Historia de la calonil.:ad6n espa·
a01a en América", Madrid. 1947, págs. 156 a 1'8.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES 155

,los los habitantes de ]a República el derecho de propiedad en sus di-

versas especies (art. 10, N.O 10, inciso 1.°).
H

Con la amplia fórmula anterior se quiso expresar una cosa muy

precisa. Empero, como muchas veces "uceJe, el laconismo restó clari-
dad. Paul Valéry, el excepcional poeta francés, "joyero para príncipes",
era gran admirador del Reglamento militar y decía: "Imposible ser
preciso sin ser oscuro, cuando en verdad se desea reducir al mínimo el
11(ll11erO de palabras y frases". Pues bien, las sombras Je la apretada
disposición copstilncioml se desvanecen si recordamos que, conforme
a la historia o antecedentes de ésta, al garantizar el derecho de pro-
piedad en sus diversas especies se buscó :lmparar no sólo el dominio,
sino cualquier derecbo patrimonial, real () personal, mueble inmue- °
ble, corp()r~l () incorpo,al, pUts todos esos derechos son cosas incorpo-
rales, sobre las que hay también una especie de propiedad (C. Civil,
acto 583). De más tstí decir que la pcotección se extiende a toda pro-
piedad, sea individual, cooperativa, comunitaria y de cualquier otro
carácter (23).

'..'; 194 a. Privación de ,la propiedad de los particulares por la vía de

la expropiadón.-Una forma de morir qne tiene la propiedad privada
es por la vía de la expropiacióll. Esta es Un acto unilateral de la auto-
ridad pública que. pagando una justa o equitativa índemniz~ci6n, prÍ-
Ya a un sujeto del derecho de propiedad que IÍene sobre una cosa a
favor de otro sujeto, de derecho público o privado, cuando así 10 re-
quiea nna causa de utilidad pública o de interés social. Nótese que el
pago de la indemnización pUede ser, según los casos, previo o posterior
a la toma de posesión de la cosa por el expropiante.
De acncrdo con el actual texto de nuestra Constitución. nadie lJUe.
de Srt privado de su propiedad (mueble [) inmueble. corporal o ineor-
['oral), sino en virtud de ley ge;¡eral (como la de RdDrma Agraria)
" upecial que ,mtorice la expropiación por causa de utilidad pública
(J de i:lleré, social, calificada por el kgislauor. El expropiado tendrá

.,icmpre derecho a indemnizarió". cuyo monto y condiciones de pago

(.'; 1 El r:rtmi¡ivn in:r:; de la Con;;;¡tllciór. d~ :,,2" a~('¡.;url1ba la inviolatoílidad

.:''; toda' j,as propir:drt.Jt's. sin Jhtinción alguna. En actas ('·"o).{-tas Oficiales de las Ses¡o~
'l~ \ t"(:td,rildas por la Cúmil-1¡',n y S,¡huJmibinne" i.":1Ca,t;<h1j$ lId ProYCGO de Nuevas Cons w

';:,¡dAn Politka de !:t Rt'púh;¡ta"; Tmprenta Vn-v:::~~¡lar¡a, Santiago, 1925, pág. 104),
que,;¡) testímonio Jz' la ;;,mp~:ir~ld J{. :as c'xpresiom:s mallas en el inciso 1.° del N .... 10
,{d flnkuJo 10. pemar:1it:nto q",c recogí,') la rdorm;l (onstiruóonai (ontcniJa en la l.ey
:'\L" 16,615, de 20 el" enero de 1967, al rdetirse ahora al derecho de propiedad cn sus
dixctsas especies, comprendíendose así también loJas las nuevaS formas de proPlcdad que
va modelando la evoludón de J..¡¡ sociedad.
 156 llERECHO CIVIL

se determinará equitativamente tomando en consideración los intere.

ses oc la colectividad y de los expropiados. La ley determinará las nor.
mas para fijar la indemnización, el tribunal que conozca de las recla.
maciones sobre su monto, el que en todo caso fallará conforme a de.
recho, la forma de extinguir esta obligación, y las oportunidades y mo-
do en que el expropiador tomará posesión material del bien expropia.
do. Tratándose de bienes rústicos (inmuebles susceptibles de uso agrl.
cola, ganadero o forestal, comprendidos en zonas rurales o urbanas,
conforme a la definición del, artículo 1.0 de la Ley N.O 16,640, de Re.
forma Agraria), la COlIStit"ción misma da la pauta de la indemniza.
ción; dice: "Cuando se trate de expropiación de predios rústicos, la
indemnización será equivalente al avalúo vigente para los efectos de
la contribuóón territorial, más el valor de las mejoras (24), que no
estuvieren comprendidas en dicho avalúo, y podrá pagarse con una par.
te al contado y el saldo en cuotas en un plazo no superior a treinta
años, todo ello en la forma y condiciones que la ley determine".
La peque¡fa propiedad rústica trabajada por su dueño y la vivien.
da habitada por su propietario no podrán ser expropiadas sin previo pa·
go de la indemnización (Constitución, arto 10, N.O 10, inciso 11 de es·
te número). '

194 b. Privación de la propiedad privada por la nacionalización de

ella.-a) Diversos significados de la llaCi01lalización.-La nacionaliza·
ción e5 una palabra que tiene diversos sentidos. Uno de ellos denota
puramente el control del Estado sobre la propiedad de ciertos bienes
para orientar el ejercicio de ese derecho en pro de la nación, de la co·
mllnidad toda. De más está decir que este control aSume importancia
cuando el dominio de los bienes pertenece a los particulares y se ejer.
cíta por dIos, porque si el ejercicio del derecho está en manos del Es.
tado se supone que va encaminado a la utilidad colectiva. Así, por
ejemplo, hay control nacional si las tierras agrícola de propiedad par .
•
ticube o cuyo goce se ha conferido a los individuos. deben ser cultiva.
das y explotadas conforme a las normas que el Estado imparta, y no
según d libre arbitrÍo de carla cual. Otro ejemplo: las minas que se en·
tregan en concesión a los particulares quedan bajo el control nacional
rJjm:ln~{' meju-rm "ro:ia~ las ohras qllt" exismn incorporadu permanentefl1en~
te a tln prcJio fuslico, de manera que presten alguna utilidad. o aprovechamiefíto, Ta·
!>:~ sen. por cjt::-nplo, li:lS plantaóones, galp<mes, cercos, poros artiiidales, obras destina~
,lasa preUl'\:;:r ¡nundadones. viviendas campesinas y <:onstrucciones en general Las me·
JOTas pueJen ser necesarias, útil~ o volupruar¡as" {Decreto N.O lOO, de 13 de febrero
de 19(.8. publiGdo en el "Diario Oficiar' del día 20 de febrero del mismo año; este
decreto estahle(c el concepto, la tasad6n y la prueba de Las mejotlS pata los efectOs de
la Ley N," 16,640, de Reforma Agtada) ,
 LOS ~IENI!S y LOS DEIU!CHOS REALES 157

" ellas deben ser trabajadas ajustándose a los procedimientos técnico,

l' comerciales que señale la autoridad gubernamental competente,

En otro sentido, y es el más usado, la nacionalización es el tras-

paso de una o más categorías o clases de empresas y bienes económi-
cos del dominio particular al del Estado, Este traspaso se efectúa jurí-
dicamente, según algunos, merced a otro u otros actos, sC;4Ún algunos,
[) por la sola virtud de b nJcionalizaci{m misma, de acuerdo al pema·
miento de otros autores.

b) La IJIlcíonalización es /111 simple fin que se logra por distÍ1IIos

medios, o es IIIlCI ¡mli/ación COIl fúol/omía propia y myo fin procura
por su sola virtud.-A juicio de algunos, la nacionalización importa
un fin, el traspaS() de la propiedad privada de ciertos bienes. a la pro-
piedad y control estatales. Para lograr este objetivo es necesario un pro.
cedimiento, un medio, que se reduce al empleo de contratos o pactos,
es decir, a actos contractuales, o de actos unilaterales de la autoridad
pública.
Contarme a este punto de vista, la nacionalizaci6n puede lograrse
con el concurso de la espontánea voluntad del particular cuyo bien pa.
sará al dominio del Estado, de la nación toda, como ocurri6 con la
"nacionalización pactada" de la gran minería del cobre en los tiempos
del Presidente Freí o la nacionalízación de los bancas comerciales en
los primeros tiempos del gobierno del Presidente Allende. A través de
sus organismos, el Estado compró la mayorla o todas las acciones de
las respectivas empresas. Cuando la nacionalización no se hace por la
vía de los pactos, acuerdos o contratos, sino que con prescindencia de
la voluntad del propietario, según la tesis en análisis, el medio jurídi.
co para llevar las empresas o bienes del dominio privado al público
es, por lo general, la expropiación, a menos que la nacionalización se
imponga como sanción o medida punitiva, pues entonces procede la
confiscación. Esta es una pena que consiste en la incautación por el Es.
tado de los bienes de una persona declarada culpable de trasgredir la
ley, sin que, por cierto, reciba indemnización alguna. En los diversos
países es frecuente que se aplique a los autores de delitos políticos o
contra el orden social establecido. En Francia, fueron nacionalizadas
las usinas Renault, confiscándose los derechos dd principal accionista
y fundador de esa empresa de fabricación de automóviles, Luis Renault,
preso por colaboracionista can el régimen nazi y muerto en 1944. Es
de notar en este caso que los accionistas minoritarios, exentos del caro
go de colaboracionismo, recibieron indemnización por sus derechos.
158

La tesis contraria a la anteriormente esbozaua no discute que, en

un sentiuo amplio, la nacionalización pueda realizarse por varios me·
dios; pero estima que en un sentido propio y restringido la nacionali-
zaci6n es un instituto con fisonomía singular y que, cuando procede,
actúa el traspaso del bien del dominio privado al público por su sola
y propia virtud, sin necesidad ,le recurrir a la expropiación, supuesto
que la transferencia se haga sin el consentimiento del dueño, que es
precisamente el caso cn que la nacionalización opera eomo instituto
aut6nomo y siempre que no se aplique :a confiscación, la cual, por lo
demás, es de práctica excepcional.

c) Caracteres de la nacionalización; sus d,¡erendas CO/l la expro-

píación.-1) Por regla general, lo nacionalización se refiere a empre-
sas industriales, comerciales o de servicios o a tOlla una categoría lle
bienes, Este último caso se da, por ejemplo, cuando se ordena que ta-
dos los hidrocarburos pasen al dominio del Estado, o se adopta la mis-
ma norma para los yacimientos oc pechblenda, mineral que rinde apro-
ximadamente de 50 a 80 por ciento de uranio, preciado elemento ra-
diactivo, cuya producción diaria en toJo el mundo no pasa de unos
pocos kilogramos. Ahora bien, la expropbción, al contrario de la na-
cionalización, recae sobre bienes específicos.
2) La nacionalización tiene por finalidad exclusiva incorporar al
dominio del Estado las cosas que afecta y obsta a que en el futuro ellas
puedan ser de apropiación privada, a menos, naturalmente, que se des.
nacionalicen, como aconteci6 en Gran Bretaña con los transportes por
carretera y la industria del hierro y el acero. Dichas actividades habían
sido nacionalizadas por el gobierno laborista mayoritario que hubo en
el perlado 1945-1950; más tarde, el gobierno conservador, aunque man-
tuvo la mayoría de las nacionalizaciones de otras industrias y activida.
des, creyó conveniente aprobar la restauración de la propiedad privada
de los transportes por carretera y la industria del hierro y el acero. Pe-
ro, repetimos y subrayamos, por sí sola la nacionalización impide que
los bienes que se incorporan al patrimonio nacional puedan después
ser objeto de apropiación privada. Otra es la pauta tratándose de la ex·
propiación, que no obsta a la ulterior apropiación privada, y muchas
veces, precisamente, se expropi~ para traspasar el dominio a otros par-
ticulares. Así ocurre cOn los expropiaciones que hace la Corporación
de la Vivienda de los terfClWS privados a ¡in de levantar casas y edifi.
cios de departamentos para transferirlos a los que a través de ella ad-
quieren sus habitaciones.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 159

3) La expropiación supone, en la mayoría de los p<tíses (en el

nuestro sólo en algunos casos), el pago previo de la indemnización;
además, Si"tUpré la indemnización debe ser completa, íntegra, O sea,
conmutativa, proporcional al valor de la cosa que se sustrae del patri.
monio del particular. Por el contrario, la nacionalización trae corno con·
secuencia el pago de una in~lcmnización que no necesita ser previa ni
<'quivakntc al valor total o compkto de las empresas o bienes afecta·
dos; b35t3 que sra "::tdecuada ,> ~l las circunstancias y, en consecuencia,
su monto se regub atendiendo a diversos factores, como el excesivo
lucro obtenido por el particular mientras explotó el bien ahora nacio.
nalizallo, la capacidad de pago cid Estado que expropia, etc. Con
todo, en las legislaciones positivas no hay un criterio único sobre los
perfiles de la nacionalización; tOllavía en la ciencía jurídica está por
tipifiearsc, Y no falta quienes sostienen que se trata de Una expropia-
ción especial y, en cuanto a la índemnización) aplican el mismo cri~
t"rio de b "xpropiación común, basándose en la equidad,

J) La 1!arionalizlltÍ6n ell la legislación chilenil,-En nuestra Cons·

titución la palabra "nacionalizar" se introdujo a partir de la reforma
constitucional contenida en la Ley N.O li,450, de 16 de julio de 1971.
El inciso 3," dcl N,O 10 dd artículo 10 dice en la parte pertinente:
"Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá na·
cionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos natu·
raks, bienes de producción u otros, que declare de importancia preemi.
nente para la vida económica, social o cultural", Pues bien, los parla.
mentarios que aprobaron la intercalación, entre las palabras "la ley po-
tlrá" y "reservar al Estado", la expresión nacionalizar o, manifesta.
ron, en la discusión del proyecto en el Senado, haberlo hecho dando
distinta intdigcncia a la enmienda del texto, Para algunos, la naciona.
lización se consideró en sU sentido estricto de institución con perfiles
propios, que supone una indemnización, no íntegra, como la expro.
piación, sino s610 adecuada. Así se desprenderla de los debates y las ilus.
traciones qUe se dieron en la sesión de la Comisión de Constituci6n,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (25),
Niegan otros dicha conclusión, Sostienen que la lujuriosa cita de
autores que se hizo en la Comisión deja en claro que la mayoría de
ellos mira la nacionalización como una finaliJad que, cuando no in.

(25) Véansc Jas interpretacione<; cn el "'Diario de Sesiones del Senado", Legislarura

Extraordinaij¡¡., Sesión 31. ~ especial, tn martes 2 de febrero de 1971, y el mismo d¡a~
tio, Legislatura Ordinaria, Sesión del Congreso Pleno, en domingo 11 de juHo de 1971.
100 DERECHO CIVIL

terviene la voluntad del dueño ni la confiscad6n, necesita para llevarse

~ cabo de la expropiación. Esta sería el título y el modo de adquirir
que exige el traspaso del bien nacionalizado al dominio público. S610
una minoría de autores está con la nacionalizaci6n en sentido estricto,
instituto que incluso sus propios artífices reconocen como todavía no
plenamente configurado. Nada obliga, al menos en forma indiscutible
o inequívoca, a aceptar que en el pensamiento de los legisladores que
aprobaron la reforma constitucional del año 1971, estuviera la doctri-
na minoritaria. Agrégase que el orden lógÍto en que el texto constitu-
cional va prescribiendo las normas pertinentes, aclara mucho el asun-
to. En efecto, o con efecto (como algunos prefieren decir), ese texto,
después de hablar de la nacionalizaci6n y de otras materias rdativas
al dominio, establece: "Nadie puede ser privado de su propiedad sino
en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés social, calificada por el legisla.
dor. El expropiado tendrá siempre derecho a indemnizaci6n cuyo mon-
to y condiciones de pago se ,leterminarán equitativamente tomando en
consideración los intereses de la colectividad y de los expropiados .•• "
(inciso 7.°, del N.O 10, del 3rt. 10). Esta disposición revelarla que to-
da privaci6n de la propiedad a que se refiere aquí la Constitucí6n, ne-
cesariamente debe resolverse en una expropiación, con una indemniza-
ci6n equitativa. Esta es la regla, y si no lo fuera resultaría inexplicable
el haber insertado a continuación criterios especiales para la indem-
nización de la nacionalización de las empresas de la llamada "gran mi.
nería", porque la ley ordinaria habría bastado para señalar las normas
de la indemnización adecuada. Recuérdase también que la Constitu-
ci6n Política de la República Federal Alemana sirvi6 de fuente inspi-
radora a la reforma constitucional chilena del año 1966 en materia de
indemnizaciones por privaci6n de la propiedad en interés de la comu·
nidad o por causa de utilidad púb lica, y la mencionada Constitución
aplica el mismo criterio de la indemnizaci6n equitativa tanto para las
expropiaciones como para las nacionalizaciones en sentido estricto. Por
último, se expresa que resulta extraño que la Constitución diga cómo
se indemniza la expropiaci6n, instituto en su esencia universalmente
caracterizado, y entienda tácitamente cómo se indemniza la naciona.
lización, figura todavía controvertida en sUs perfiles singulares. El que
quisiera conocer dicho punto debería recurrir a fuentes doctrinarias y,
todavía, de una tendencia poco compartida. Habría Una especie de ley
en blanco o de reenvío. pero ton la muy extraña particularidad de que
la soluci6n no se encontraría en otra ley o en la resoluci6n de una
 LOS BIE~P.S y LOS DERECHOS REALES 161

auwridad administrativa, sino en el libro de algún jurista, o sea, en la

opinión de un particular. Y esto si bien en tiempos remotos, como en
algún estadio del Derecho Romano, pudo ser aceptable, hoyes estrafa-
lario, tanto como "delicioso sería asustar a un notario con un lirio
cortado", para emplear unos versos de Neruda publicados hace mucho.
años en la célebre "Revista de Occidente" (España).
La importancia práctica que se atribuye a las dos interpretaciones
reside en que si se acepta la nacionalización en sentido estricto, como ins-
tituto que para su aplicación no requiere de la expropiación, basta que
la ley establezca el pago adecuado de la indemnización; por el contra-
rio, si la nacionalización a que alude la Constitución es una finalidad
cuyo logro implica el uso de la expropiación, siendo en buenas cuen-
tas una forma especial de ésta, la ley deberá fijar el pago de la indem-
nización conforme a la ~quidad prescrita por la Constitución.
A juicio del redactor sería conveniente que la Constitución precisa-
ra d concepto de nacionalización (por vía unilateral del Estado) y fi-
jara una pauta indemnizatoria flexible, que la ley en cada caso viniera
a modalizar, considerando la propia Constitución las grandes líneas pre-
vias_ Así, por ejemplo, la nacionalización de grandes empresas que han
obtenido utilidades enormes por largo tiempo, dando participación muy
menguada a la colectividad, y que han recuperado varias veces sus in-
versiones originarias, deberlan ser indemnizadas al mínimo, sobre too
do si hay pobreza en el Estado que ha servido para la explotación. Por
el contrario, una empresa que recién comenzó sus actividades para des-
arrollar una industria nueva en el país y que cargó con la pesada etapa
de la organización e inversión, debería ser indemnizada en forma am-
plia, porque el Estado que nacionaliza se ahorrará rodo ese esfuerzo,
gastado por la empresa sin beneficio para ella.

e) NilCiona/ización y nserfJa a/ Estado d~1 dominio ~xclusjvo de

recurso! natura/u y otros bi~nes.-Dispone la Constitución que "cuan-
do el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá naciona-
lizar o ruervar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales,
bienes de producción u otros, que declare de importancia preeminente
para la vida económica, social y cultural del país".
Primitivamente, sólo se hablaba de reservar al Estado, y entendían
algunos que toda reserva importaba una nacionalización. Sin embar-
go, había dudas sobre ese alcance y, para disiparlas, la reforma consti-
tucional de la Ley N.O 17,450, de 16 de julio de 1971, interpoló en el
texto las palabras "nacionalizar o", por manera que hoy se lee: "na-
ll-Dtr4Cho OVil, TU
162 DERllCHO CML

cionalizar o reservar al Estado". Hoy puede entenderse que la reurtJa

obra en cuanto a recursos () bienes no explotados todavía por nadie le.
gítimamente al momento de la declaración de la respectiva ley (caso
del petróleo en Chile), y que la nacionalización opera tratándose de
recursos ya en explotación privoda en ese momento o de bienes que
están en dominio particular.

f) Motivos de JI./t iOllalizacióll.-En el mundo actual no hay país

que, en alguna medida, "O se haya valitlo de la nacionalización, sea
ésta contractual o impuesta por la sola voluntad de las autoridades del
Estado. Respecto de los países socialistas o que están en vías de serlo,
huelga cualquiera mención: el procedimiento Je la nacionalización es
uno de los más importantes para la construcción <le! socialismo. En los
países en que predomino la libre empresa pueJen citarse muchos que
se han valiJa <le la nacionalización. Francia, por ejemplo, ha naciona·
lizado la aviación civil. los servicios de gas y electricidad, ciertos ban·
cos importantes, algunas compañías de grandes seguros, minas de hu.
Ila y su explotación. Gr:m Bretaña ha nacionalizado la BBe (British
Broadcasting Corporation) en 1927 y, después, entre 1945 y 1948. el
Banco tle Inglaterra, la aviación civil, la industria del carb6n, la e1ectri.
cidao, el gas, el transporte (pero se restaur6 a la propiedad privada el
que se realiza por carreteras). él mercado del algod6n no elaborado,
y otras empresas británicas menos importantes.
Para nacionalizar, contractualmente o por la sola autoridad esta.
tal, se dan razones ajenas algunas al socialismo y otras inspiradas en
éste o en la justicia social. Entre los motivos del primer grupo está la
nacionalización originada por necesidades fiscales, para obtener ingre.
sus; la que cncuem" Sll justificación en causas estratégicas, para con·
servar la ,egurida(l militar; la que se hasa en razones de desarrollo,
para facilitar éste; la que se funda en la indepeudencia econ6mica nacio.
nal para liberarse tle imperialismos extranjeros, y aparece motivada en
razones sociales, para estimular b actividad económica. Las razones de
justicia social, prohijadas principalmente por las tendencias socialistas,
se basan en que aquélla sólo pue<le alcanzarse si el poder ecooómico
se coloca en manos ,le la comunidad o de sus trabajadores. El profesor
búlgaro <le la Facultad de Derecho de Sofía, Konstantin Katzarov. ha
dicho que, en último término, las nacionalizaciones persiguen algo
que está más allá de la simple asunción de funciones económicas por
parte del Estado, pues implican sohre todo "la aspiración de realizar
 ~~~~-",LOS B¡¡<:N¡<:S '1" >.os llElUlCHOS UALES 163

la paz y la justicia sociales, de suprimir las disputas y conflictos so..

ciales" (26).

195. Adquisición, ejercicio y limitaciones de la propiedad para ase-

gurar su función social.-Corresponde a la ley fijar las normas relati-
vas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de
ella, como asimismo señalar las limitaciones y obligaciones que permi-
tan asegurar la funci6n social de la propiedad y hacerla accesible ato-
dos.tJ.a función social de la propiedad comprende todo cuanto exijan
los intereses generales del Estado, la utilidad y salubridad públicas, el
mejor aprovechamiento de las fuentes y energias productivas en el ser·
vicio de la colectividad y la elevaci6n de las condiciones de vida del
común de los habitantes (Constitución Política, arto 10, N.O JO, inc. 2.°).
La funci6n social es dentro de la Constitución la manifestación de
un criterio programático, que, en los diversos casos, toca concretar a la
ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por ley, as! las
de uso y goce como la de abuso o disposición. Se sobreentiende qUe la
limitación no puede establecerse en términos tales que importe priva-
ción del dominio, porque tal privaci6n sólo puede tener lugar a virtud
de sentencia judicial o de expropiaci6n por raz6n de utilidad pública.
De acuerdo con la historia de la ley constitucional, "una privación casi
absoluta del goce ... tendría el alcance de una expropiación que esta·
rla sujeta a indemnización" (26 a).
Finalmente, como lo ha subrayado la jurisprudencia, sólo en viro
tud de una ley puede limitarse el ejercicio del derecho de propiedad
cuando dio lo exija el mantenimiento y el progreso del orden social
(C. Civil, art.582, y Constituci6n, arto JO, N.O JO) (26 b).

196. División de la propiedad y propiedad familíar.-La Constitu-

ción declara que el Estado propenderá a la conveniente distribuci6n
de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. 10,
N.O JO, inciso 3.°).
La conveniente distribuci6n de la propiedad depende de criterios

(26) Kattarov, "Teoría de la Nacionalización", traducción caStellana. 1nstituto de

Derecho Pt:ivado, Universidad Nacional AUtónomA. México, 1%3, pás, 22.
(26 a) "A!:tas Oficiales de las sesiones celebradas POI la Comisión y SubcoMjsio.
nes e(1(.:argadas del estudio del ~royecto de Nueva ConstÍrudón Política de ja República".
Imprenfíl. Universitaria, Santiago, 1926. pág. 136.
(26 b). Corte de La Serena, 2 marzo 1945. "Rev. de D. y J:'! tomo 42, s«ción se-
gund., pág. ,.
164 DlumCHO CIVIL

políticos, sociales y econ6micos y tiende a conformar la estructura so-

cial del país en una medida considerablemente decisiva.
Las leyes de reforma agraria y las que se dirigen a la construcción
de viviendas facilitando al máximo su adquisición concretan el man-
dato constitucional.
Por lo que atañe a la propiedad familiar, en los países extranje-
ros se ha organizado de maneras muy diversas. Pero la idea básica y
común consiste el! que nn inmueble permanezca en la familia, bajo
ciertas condiciones, aun cuando muera el adquirente o su cónyuge. Pa·
ra que el patrimoni<) familiar pueda cumplir sU misión se declara, por
regla general, indivisible. inalienable e inembargable.
La institución que nos ocupa nació e11 Texas (EE. UU.), en 1839,
y se expandió rápidamente por los diversos países: Estados Unidos de
Norteamérica (llOmestead). Francia, Alemania (hofrecht), Suiza, Ita-
lia (26 c), Brasil, México, Venezuela, Perú. Su objeto es asegurar la
solidez y cohesión de la familia, procurando a ésta un hogar perma.
nente y libre de las contingencias de la fortuna del jefe. Para lograr
cabalmente éste y otros fines, en Francia se ha propuesto a la Sociedad ./
de Estudios Legislativos reconocer personalidad jurídica a la familia;
pero aunque la idea provocó gran interés, fue rechazada.
En Chile, el mandato constitucional ha quedado sin cumplir; na-
da se ha hecho para constituir tal propiedad. La indivisión del hogar
obrero en que haya tenido sU última habitación el causante, contem-
plada por la ley N." 7,600, sobre Caja de la Habitación Popular (que
hoy, fusionada con la Corporación de Reconstrucci6n y Auxilio, for-
ma la "Corporaci6n de la Vivienda", a virtud del D,FL 285, publi-
cado en el "Diario Oficial" de 5 de agosto de 1953, pág. 1,842), Y que
analizaremos al estudíar la copropiedad, muy poco tiene que ver con la
institución de la propiedad familiar.

7. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

197. Noción de las facultades del derecho subjetivo.-EI contenido

de todo derecho subjetivo está formado por sus facultades. Estas son
posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamien.
I!
to económico del derecho. No constituyen en sí mismas derechos sub-
(26 c) El Código Civil ¡,all¡too presenta la partiruiJ1fidad de que permite consrirujr
como patri.monio famUiar bienes inmuebles o titulos de crb::!.ito (art. 16~), Esta inno·
vación, 'Sin embargo, ha mer~¡do crírias por apartirSe d~ la finalidad hásicil de .la io):<
dcucióo: la e1tabilidad del núcleo familiar.
 LOS BIENES Y LOS DEIll!CHOS HALES 165

¡etivos, sino poderes secundarios de actuación que dependen del dere.

cho o poder principal.

198. Enumeración de las facultades del dominio.-La doctrina mo-

derna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración,
los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular.
Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de facultades; trá·
tase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en sí mismo y
distinto de sus faeu hades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en señalar uno a uno
dichos poderes; hace de ellos cuadros más o menos prolijos que, a la
postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos
que pueden llevarse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades
como inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute
(fructus) y la de consumo (abusus j.
~ ....
~. __
.. ~ '.' '" .

//'"X19l):' Clasificación de las facultades del·d~minio.-Las facul;ades

del dominio pueden clasificarse en materiales y juríd kas.
Son materjql,.. las que se realizan mediante actos materiales que
permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y con·
sumo físico de la cosa).
(ion facultades ;urídic4! las que se realizan mediante actos jurídi.
coso Entre éstos se encuentran los actos de disposici6n, que para ser eje.
cutados requieren la facultad de disposición.
Todos están de acuerdo en que las facultades materiales forman
parte del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a éste, de él ema-
nan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de contro-
versia: discútese si es, como las facultades materiales, integrante dd
contenido dd derecho o si es extraña V exterior al mismo. Más ade.
lante veremos los términos de la querell;.

'r
[ A. FACULTADES MAl'ER1ALES

; 200. a) Facultad de uro.-EI uso de un caballo, por ejemplo, con·

I ,iste en hacerlo trabajar; el de una ca,., en habitarla; el de un libro, en
leerlo.
, La facultad de uso se traduce en aplicar la casa misma a todos los
I servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni rea·
~., una utilización que importe su destrucción i.runediata. Si se lIe.
166 DEItIlCHO CML
c==
ga hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce;
y si la primera utilización de la cosa envuelve su destrucci6n, el uso
se confunde con el consumo.
Por cierto, e1\traspasar los confines propios de la facultad de uso
carece de importancia para el propietario, pues éste tiene también las
facultades de goce y consumo, 'pero el asunto ofrece interés en cuanto
a los titulares de otros derechos;."Así, habrá casos en que el usuario, o
sea, el titular del derecho real de uso tendrá sólo esta facultad, sin par-
ticipación alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien
podrá apropiarse de ellos, deberá restringir su goce a Una parte limi.
tada de los mismos. El derecho real ,le usufructo, por otra parte, aun·
que autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo,
pues el usufructuario está obligado a conservar la forma y substancia
de aquélla (art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, pue.
de usar la cosa de sU dominio, en principio, con cualquier fin, aun
cuando contraríe el deslÍno natural de ella; sU poder sólo tiene corta-
pisas en la ley y en el derecho ajeno. El dueño de un palacete, por
ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderlas. No sucede lo
mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede ser·
virse de la casa para tiendas o almacenes (art. 816, inc. 2.°); el arren·
datario, a falta de convención expresa, sólo puede hacer servir la cosa
a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumir,e
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pa!s (art. l~,
inciso 1.0). \"\1.1.
En la práctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisla.
damente; las más de las veces acompaña a la facultad de goce con la
cual se refunde. Por eso, en la definición del dominio no se menciona
el uso como elemento distinto del goce; el legislador estimó en ese pre.
cepto (art. 582) como en algunos otros que el uso está obviamente com-
prendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que
tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra, ciertos dere.
chos sobre cosas no fructíferas, esto es, ineptas para producir frutos na·
turales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo,
sobre una biblioteca o sobre un piano, se reduce a la utilizaci6n de los
libros o de! instrumento musical, máxime cuando éstos no pueden
arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2.°).
En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teoría, es una fa·
cultad del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede
constituir por si sola el objeto de un derecho.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 167

201. b) Facultad de goce.-Es la que habilita para apropiarse los

frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de una
cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nucstro Código Ci.
vil, sin embargo, como el Código Civil francés, justifica la adquisición
de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643). Tal con·
cepción, además de ser inútil, es falsa; la verdadera accesión es justa.
mente lo contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de
la primera o accesión continua una cosa pierde su existencia propia
identificándose con otra, por la segunda, llamada accesión di.;creta,
una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que
formaba parte (27). En rcalidad, la accesión discreta, la que tiene lu-
gar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o dis.
frute; y la adquisición de los productos y frutos tiene como fundamen·
to el mismo derecho de dominio, que entn: sus facultades comprende
la de goce (28).

202. e) La facultad de abuso o disposición material.-Es la que ha·

bilíta para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
pe~t.r!/it. es inutilizar, aniquilar o (lejar en abandono la cosa.
Trans!of11U!1' es variar la naturaleza de ella, sU forma o sU desti·
no; 'por ejemplo, convertir un terreno de jardín en huerto.
Degradar la cOsa es realizar obras que traen como consecuencia
su aesval~~iz~"ción.
La facultad de dis osición material o abuso re rcsenta la facultad
cara~terística dd dominio, Los demás derechos rea es, si len autorl·
zan a sus titulares -3' usar- y gozar de la cosa ajena de una manera más
o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla;
siempre implican la obligación de conservar su forma y substancia, se·
gún el decir de la ley en materia de usufructo (artículo 764).

203. Limitaciones a la facultad de abuso o disposición materia\.-

Las legislaciones modernas, aunque conservan, en principio, la facul-
tad de destruir, restringen cada vez más sU ejercicio, sea para proteger
el interés del propietario mismo (limitación dC' la capacidad del pródi.
go), sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad en gt,.
neral. El primer paso en este sentido lo ha constituido la legísbció'1
protectora de las obras de arte y de los monumentos históricos. Así, en
nuestro país, la ley N." 17,288, de 4 de febrero de 1970, sobre Monu.
(27) Y (28) v ..... o.m••te, "Co.u l.O.tióq•• d. Cod. e¡.u". tomo 11, N,' 381 bit.
168 DEItECHO CIVIL
=======
mentas Nacionales, establece que por decreto supremo, dictado a soli-
citud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales, pue-
de declararse como monumento histórico un lugar, ruina, construc-
ci6n u objeto de propiedad nacional, municipal o particular, que por su
calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, merezca tal
declaración. Agrega que "si el Monumento Hist6rico fuere un inmue-
ble de propiedad particular, el propietario deberá conservarlo debida-
mente, no podrá destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus
alrededores construcción alguna, sin haber obtenido previamente auto-
rización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinará
las normas a que deberán sujetarse las obras autorizadas. Si fuera un
lugar o sitio eriazo, éste no podrá excavarse o edificarse sin haber ob-
tenido previamente autorizaci6n del Consejo de Monumentos Nacio-
nales, como en los casos anteriores (art. 12). Y se llega hasta limitar
la facultad de disposición jurídica, pues se preceptúa que si el monu-
mento declarado histórico fuere un objeto mueble, SU exportación de-
berá someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la
Isla de Pascua (29), previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de remate o venta de un Monumento Histórico de propiedad
particular, el Estado tendrá preferencia para su adquisición, previa tao
sación de peritos (<lrt. 15).
Debe citarse, además, la Ley N." 17,236, de 21 de noviembre de
1969, que establece normas en favor del ejercicio, práctica y difusión
de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artístico nacio-
nal (29 a). En la materia que nos interesa, esa ley prescribe que la sao
lida del territorio nacional de obras de artistas chilenos o extranjero!
deberá ser autorizada previamente por la Dirección de Bibliotecas, Ar.
chivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio aro
tístico nacional, le corresponde a dicha Dirección determinar l. forma
de garantizar su retorno y señalar el plazo en que éste deba realizar-
se, el que no podrá exceder de dos años (art. 2.", incisos 1.0 y 2.°).
Nótese que -según la ley- las personas naturales y jurídicas de-
ben declarar a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras
de arte de que sean poseedoras, las que se anotan en un Registro Es.
pecial con indicación de SU naturaleza y características (art. 4."). Es de
(29) La ley sobre Monumentos Naciooale:. se remite al artÍculo 43 de 1. jey l6,441,
de LO. de marzo de 1966, que crea ti departamento de Isla de Pa.~ua. en la províndll
de Valparabo y eMableCt' un régimen jurídko y administrativo esPfdal para sus habí-
lames.
(29 a) Hay un re8!amento pala la aplicación de esta ley, t;oostiruido por el De·
creto N.O 3.858. de 29 de ocrub1'e de 1970, de Educación, publicado en el "Diario Ofi.
cial" d. 24 do noviembre d. 1970.
 LOS BIENEs Y LOS DERECHOS REALES 169

dest:ar que algunas personas, abusando de la subjetividad, no vayan a

molestar a la Dirección para registrar como obra de arte el retrato en
colores del perro regalón de la casa, sobre todo si han interpretado a
su manera la afirmaeÍón del poeta, crítico y filólogo inglés del siglo
XVIU, Samud lohnson, que decía: "Prefiero ver el retrato de un pe.
rro conocido, a todas las pinturas alegóricas del mundo".
Hay también un proyecto para cautelar en favor del país valiosos
y rscasos libros y otras piezas bibliográf1cas que en Chile poseen al.
gunos particulares y quc son enajenaclos al extranjero o dispersados la.
mentablemente en los remates. Se quiere dar preferencia en la adqui.
sición a la Biblioteca Nacional u otras de importancia que existen en
nuestro país.
Por último, las legislaciones tienden también a sancionar como de.
lito económico la destrucción eguísta de bienes de consumo o de ne·
cesidad general.

204. Complemento y garantía de las facultades materiales.-a) El

propietario tiene facultad de colocar la cosa' en condiciones de que na·
die pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facul.
tad, respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios.
"El dueño de un predio -dice el C. Civil- tiene derecho para cerrar·
lo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres cons·
tituidas en favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas" (art. 844). Esta facultad tiene
el límitc de qUe no se Usen materiales o djsp~~fvos que puedan llegar
a constituir un peligro para los extraños, al menos para aquellos que
no tratan de invadir la propiedad ajena (29 b).
b) La facultad de individualizar la cosa, mediante marcas u otros
signos distintivos. Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en
determinar los límites. Según el C. Civil, todo dueño de un predio
puede exigir que se fijen los ¡¡mires que 10 separan de los predios co·
lindantes, y puede obligar a los respectivos dueños a que concurran a
ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes (art. 8!li2).
1'11
(29 b) Véa-o;e el párrafo que, Jcmro de In )eI~.Írjma defensa, dedicA Jiménel de
A~úa a los "aparaoo5 mCCliniws defensivos" CTr,ltado de Derecbo Penal", tomo IV, !l.
Aires, 1952, párrafo 1~322, págs. 227 a 132L
Una sentencia de \1n ]m:ga.:to de Sanüago acepta eL uso de medidas de pre(aucíón
para defender la propiedad de futuros ataques. siempre que, si 105 medios son peligrosos,
,,<,ao m.[~ns¡bles O anunciados y no entren a actuar sino cuando se produce la agresíón
y 1a gravedad de las conset:llencias no sobrepase Jos :ími;es de la: necesidw (Sen(enóa
de 10 de mayo de 1935. "Revista de Ciencias Penales", tomo IV, Santiago, 1938~ pá-
¡ina 427).
no DEnCHo CIVIL

B. FACULTADES ¡U!l.nllCAS

205. La facultad de disposición.-En un sentido restringido, la fa-

cultad de disposición jurídica es el poder del sujeto de desprenderse
del derecho que tiene sobra la cosa, sea o no en favor de otra persona,
y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son foro
mas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.

206. Enajenadón.-En un sentido amplio, la enajenación es tooo

acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere sU dere·
cho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho real a favor
°
de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar gravar el suyo ya
existente.
En un sentido estricto y más propio, Ja enajenación es el acto por
el cual el titu lar transfiere su derecho a otra persona. En otros térmi·
nus, la enajenaci6n es el acto que hace salir de un patrimonio un de.
recho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio
diverso.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el
dominio como cuando se I,!goteca, empeña o constituye una servidum.
bre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfie·
re el derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o grao
val' el derecho.
Hay artículos del Código Civil que revelan que el legislador chi.
lena usó, a veces, la palabra enajenación en un sentido amplio. As¡, por
ejemplo, el arto 2,:!!1!7 dice que no se puede empeñar una cosa, sino por
persona que tenfa'Faeultad de enajenarla. ¿Por qué? Porque la pren·
da es Una forma de enajenación. Del mismo modo el artículo 2r.¡~ ex·
presa que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la ~sóna
que sea capaz de enajenarlos.
Pero también existen normas en que aparece empleada la palabra
enajenación en sU sentido restringido, pues se cita separadamente de
la hiFoteea, prenda, servidumbre o censo (ardeulos 144, 303, 393, 1,135,
1,754); ello demuestra que en estos casos el legislador no comprende
105 gravámenes dentro de la enajenación.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación
habrá que atender al texto de la disposición en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer.-La facultad de disposicion
es un atributo de la propiedad; pero puede estar suspendida por efcctQ
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 171
===
de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permi.
te enajenar las cOSas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (articulo 1,~, 3.°). El
constituyente de la propiedad fiduciaria puedc prohibir l/'cnajenación
de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa d().
nada entre vivos (art. 1,432). También, como es sabido,-~n)l!aliena:? J-:_
bIes l~sJlli:ru:s.4>.Úlili-,,-()S.. -~~-._~-- .{ f
·····---¡>ero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son
de un alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre dispo.
sición de los bienes.

i;7.
Limitar y gravar.-Los derechos limitativos del dominio pue-
den ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garantía (prenda, hi.
poteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor económi.
ca de la cosa sobre que recqen; por eso la facultad de limitar y gravar
queda comprendida dentro de la de disposiáón en sentido amplio.
También se consideran tales derechos limitativos como ena;enaciotlcs
parciale! y la facultad de limitar y gravar comprendida en la de ena·
jenar. De ah! que· la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemen·
te, que la prohibición de enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial comprende no sólo la transferencia de la propiedad, sino tamo
bién la constitución 'de prenda, hipoteca, servidumbre (30). J
La libertad de gravar tiene excepciones. Así, por ejemplo, la le.
gítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, moJo o grava.
men alguno, aunque pueda sujetarse, sí, a la condición de que sea ad·
ministrada por un Banco durante la incapacidad del legitimario (C.
Civil, arto 1,192 y Ley General de Bancos, arto 48, N.O 7).

. 208. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por

una parte, y de disposición jurídica, por otra.-a) Las primeras son fa·
(ultades materialcs, no en el sentido de que no están reguladas por el
derecho, sino porque sU función es material. El que usa su reloj, el
que se apropia de los frutos de su árbol. ejecuta una funci6n matcrial,
como también el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la
facultad de disposición, en su sentido jurídico, es, precisamente, jurí.

no) "El "Repenorio de Legislación y Jurispnldt"ocia Chilenas" (Código Civil. to-

m{; IV, arto 1,464, enunciado J). dta 17 sentencias en C$te s('ntido, siendo !a Ú!tillll.
de la Corte Suprema de (') de agosto dI:' 1935 ("Revista ,fe Deretho y ]urisprudencía",
romo 32, secóón primera. pág, 414); en st'mido (omrari:), SólO menciona dos, la última
de las (Uales fue dictada por uoa COrte de Apelaciones en 13 de abril de 1950 ("Revis(a
de 'Derecho y }urújmldencia", tomo 47, $C"CCi6n segunda, pág. S).
172 DERECHO CML
===
dica porque su función es de esta naturaleza, y se traduce en la reali-
zación de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o constituye una &er-
vidumbre realiza actos jurídicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido dd dere.
cho. ¿y la de disposición? ¿ Forma parte del contenido dd mismo de-
recho o es extraña y exterior a él? La mayoría de los autores respon-
de que la facultad de disposición forma también parte del contenido
del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace más que
ejercitar su derecho de propiedad, así como lo haría si, por el contra·
rio, se limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen -y éstos parecen
estar en la razón- que el contenido del derecho de propiedad son so-
lamente los actos materiales de uso, goce y Cmlsumo, y que la facultad
de disposición es una facultad exterior al derecho mismo. Para acIarar
este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clásico: "Yo .-;;e
expresa- puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la
piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mí
antes, la piedra constituye sólo el o!?J,¡;¡p de sU aplicación". Lo que se
transfiere o transmite (el deredllff no puede ser al mismo tiempo lo
que transfiere o transmite (\a facultad de disposición).
El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se inde.
pendice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera_
"El tiro de la piedra -para seguir con el ejemplo-, no sólo está de.
terminado por la fuerza motriz, sino también por la naturaleza del ob.
jeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de
la facultad dispositiva, sino la existencia misma de ésta". As!, por ejem.
plo, los derechos pcrsonalísimos no pueden transferirse ni transmitir-
$(, o sea, impiden la existencia de la facultad de disposición.

209. Concepto de b facultad de disposidÓll.-U rge desde luego es-

tahlecer que no debe confundirse la capacidad de disposición con la fa-
cultad de disposición. La primera es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el po-
der para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposición requiere de varios supuestos, que son:
a) la capacidad de disposición, al menos en la mayor parte de los ca·
sos; b) la "titularidad" del derecho de que se trata o la calidad de re·
prescntante de ese titular, o la autorización de ~ste o de la ley; e) la
aptitud del derecho para ser objeto de la disposición, y d) la ausencia
de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposici6n.
Por tanto, no hay facultad de disposici6n respecto de 105 bienes
 LOS BIENES Y LOS DERECHos REALES 173

ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular;

no hay facultad de disposición, por 10 general, cuando no tenemos ca-
pacidi1d de disposición (porque somos, por ejemplo, menores de edad);
no hay facultad de disposición cuando el derecho es inepto para ser
objeto de ella (por ejemplo, los derecbos personalísimos); y, finalmen-
te, se carece de la facultad de disposición cuando hay un agente ex-
traño y legítimo qt¡e la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre
nuestra propiedad).

El Código no confunde la facultad de disposición con la capacidad de fHs-

posición, En mucha~ normas alude a la primera expresión ti otras equiva-
lentes. Así. en el arto 610 dice que el tradente debe tener facultad de tnmsferir
el dominio '/t en cambiot el-adquirente rapacidad para adquirlrlo. El artlculo 672,
¡ne. 2.°, dispone que una tradición que- al principio fue inválida por haberse he-
cho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente
por la ratificacioo del que tiene facultad de cna¡enar la cosa como dueño o co~
010 representante del dueño. Et art. 706, íne, 2,'\ expresa que en los tÍtulos tra5-
latidos de dominio la buena fe supone la persuasi6n de haberse recibido la co-
sa de quien tenía la facultad de enalt,!J1rla. y, de no haber habido fraude ni otro
vicio en d acto o contrato, El an., l~. 2.°, estahlece que no es válido el
pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene
faculud d~ c11ajenor. En ~a cesíón de bienes; el Código expresa que la cesión no
transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino s610 la facultad ,ü dúpo11er
de ellos y de su.s frulos hasta pagarse de sus créditos. El arto 2,387 dice que no
se puede empeñar una cosa. sino por persona que tenga facultad de enajenada.

216. La facultad de disposición no es nota característica sólo dd

dominlo.-Si S< considera el poder de transferir y transmitir como con-
tenido dd derecho, debe reconocerse que no es característica privativa
del dominio; en principio, es común a todos los derechos reales, salvo
ciertas excepciones, y aun se: extiende a los derechos de crédito, pues
d acreedor puede ceder su crédito.

l&nunciabilidi1d de la faculti1d de disposición

211. Principio de la Hbertad de disposición.-EI principio de La li-

bertad de disposición forma parte d~ un principio de orden público,
el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro
derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil.
Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o
usufructos sucesivos (artículos 745 y 769) precisamente porque emra·
ba la disposici6n de la cosa; se tiene por no escrita la cláusula de no
174 DERECHO CIVIL

enajenar la COsa legada, siempre que la enajenación no comprometiere

ningún ,lerecho de tercero (urt. 1,126); el pacto de no enajenar la co-
sa arrendada sólo tiene el alcance de facultar el arrendatario para per-
manecer en el arriendo hasta su terminación natural (ar!. 1,964); no
vale en la CO<lStitución del censo el pacto de no enajenar la finca acen-
suada, ni otro alguno que imponga al censuarío más cargas que las
expresadas en la ley (art. 2,031); no obstante cualquiera estipulación
en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siem-
pre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2,'\W:5).lllt~
Sin embargo, en algunos caso, el legislador autoriza las prohibi-
ciones de enajenar. Así, el constituyente de la propiedad fiduciaria pue-
de prohibir la enajenación de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que
el donante de la cosa donada entre vivos (3rt. 1,432); el constituyente
ele un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o ceder su
usufructo (art. ~~ inc. 3.°). Pero estas excepciones son de alcance li-
mitado; no autotJián una prohibici6n absoluta y perpetua de enajenar.

212. Prohibiciones de enajenar establecidas por la solll voluntad hu-

mana.-Cuando, como en materia ele propiedad fiduciaria, la ley reco-
noce al hombre la facultad de prohibir la enajenación de una cosa, ,es
evidente la plena validez de la prohibición impuesta por el autor o las
partes de un acto jurídico. El problema surge en los casos en que no
hay autorización expresa clel legislador. ¿Puede el hombre, por ,su so-
la voluntad, imponer la prohibición de enajenar?
En la práctica, son frecucntes las cláusulas contractuales de no ena-
jenar. Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquil;ir
por tradición el pleno dominio) no podrá enajenar, por determinado
tiempo, el pre<lio adquirido sin el consentimiento o autorización del
vendedor.
. El valor de las cláusulas de no enajenar establecidas por la sola vo-
luma,l dd hombre es discutido.

213. a) Doctrina en favor de la validez. de lacláusula.-Invoca va.

rIa.\) razones.
1. Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no proM-
he, siempre se podrá establecer con eficacia una cláusula de no enaje.
nar, a menos que uaa disposición expresa lo prohiba en determinado
caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto de las
cláusulas contractuales. '
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 175
==~======~~~~~~~== ::.~=::=

2. El hecho de que el legislador prohiba en casos expresos la cláu.

sula de no enajenar (artículos 1,964, 2,031, 2,~<, demuestra que la re·
gla general es la libertad para establecerla. 1-\...
3. El dueño puede desprenderse de todas las facultades del domi.
nio, como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, con·
forme al adagio "quien puede lo más, puede lo menos", con mayor
razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4, La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las
cláusulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuer.
za de ley llamado "Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces" estatuye que puede inscribirse "todo impedimento o prohibi.
ción referente a inmuebles, sea cOfHle1Jcional, legal o judicial, que em·
barace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de ena·
jenar" (art. 53, N,o 3,·).
Sanción a la inobservancia de la cláusula.-Los partidarios de la
validez de la cláusula de no enajenar están divididos en cuanto a este
punto. Si Primus. se compromete con Secundus a no enajenar el in.
mueble que adquirió de éste y más tarde, con menosprecio del pacto,
enajena el bien ralz ¿ qué efectos produce la cláusula?
A juicio de algunos, ésta equivale al embargo ordenado por el
juez y, consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrarian-
do la prohibición convencional, sería nulo por ilicitud del abieto, con·
forme al N.O 3 del artículo 1,464 del c. Civil.
En opiniÓ<! de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta
sanción la señala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las
violaciones de los pactos de las partes. La cláusula de no enajenar cons·
tituye simplemente una obligación de no hacer, y su incumplimiento
trae la r([olución del contacto en que se encuentra incorporada la cláu·
sula.

214. b) DoctriDa que niega valor a la cláusula.-l) Según ella, el

Mensaje y divenas disposiciones del Código consagran la libre circu·
lación de los bienes como una regla de orden público que, en cuanto
tal, no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unl.
camente el legislador puede establecer las excepciones que no compro-
meten seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes aCUer·
dan una cbíusula de no enajenación no autorizada expresamente por
la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula y se mira como
no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar,
H6 DERECHO CIVIL

el legislador no habría tenido para qué autorizarlas en determinados

casos.
3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil,
sobre todo a los artículos 582 y 1,810. El primero señala la caracterÍs·
tica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el
segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajena.
ción no esté prohibida por la ley.
4) El arto 53 úel Reglamento del Registro Conservatorio de Bie.
nes Raíces se limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto al.
guno. En todo caso, es una disposición reglamentaria, que no puede
prevalecer contra normas de la ley y del espíritu de ella manifestado
en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de
nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es imp'dir la
libre circulación de los bienes (31).

215. c) Doctrina que reconoce valor a las oIáusulas de no enajenar

relativas.-Siguiemlo el derrotero marcado por la jurisprudencia fran·
cesa, algunos de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar
relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibición perp'tua
o de largo tiempo y que Se justifican por un interés legitimo. En di.
chos casos la temporalidad de la cláusula no embarazaría la libre cir·
culación de los bienes qUe trata de garantizar la ley, y el móvil que
lleva a imponerla demostrada que no se persigue dar carácter inalie.
nable a un bien, sino resguardar un interés legitimo. Así sucede cuan·
do se dona a un pródigo un inmueble con prohibición de enajenar o
se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá enajenarla a
fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de Una ter.
cera persona.
La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna con
el principio de la libre circulación de los bienes. Y en pro de la 'admi·
sibilidad de tal cláusula se agrega un argumento de texto, el artícu.
lo 1,126 del C. Civil, que dice: "Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de ter.
cero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". A co1Jlrilrjo
senil<, se deduciría que si se lega una cosa, prohibiéndose m enajena.
ción, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula valdría,
sería eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de:
(31) En este sentido: Luis Vicuña Suárcx, "De la facultad. de ena:jenat y de $U
prohIbici6n impuesta en el contraro", Valpataíso, 1923, págs. 203 '1 204.
la cláusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el
art. 1,126 trasluce una concepción jurfdica general contenida en la le-
gislación; la validez de la cláusula de no enajenar relativa, o sea, la
que contiene una prohibición temporal y basada en un interés legíti-
mo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros (32).

Sanci6n de la c/dusulll.-¡ Cuál es la sanci,Sn de la prohibición vo-

luntaria y relativa de enajenar? Si el adquirente con esta cláusula no
la respeta y vende o dona la cosa, ¿en qué sanción incurre? En la de
il1demni~ar los per;uicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce
el efecto de una obligación de no hacer (artkulo 1,555), porque este
sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de Un con-
trato bilateral, aplfease el artículo 1~9; se resuelve el contrato que
contiene la prohibición voluntaria por incumplimiento de las obliga-
ciones contraídas, con indemnización de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero que·
da perfectamente válido, porque esa cláusula es una obligación perso·
nal que no influye sino en las rdaciones entre las partes que la esti.
pularon y no sobre el acto; por la misma razón es inoponible a los
tcrceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que conocía la c1áu·
sula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nu·
lo el acto celebrado con el infractor de la cláusula, sino en virtud de
la resolución del contrato que imponía la prohibici6n de enajenar, y
la consiguiente reivindicación.

216. Jurisprudencia.-Nuestra Corte Suprema ha aceptado la vali·

dez de las cláusulas de no enajenar. En una sentencia del año 1909 de.
claró que la cláusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a
pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determi.
nada (33). En otro fallo del año 1915 dictamin6 que la prohibición
voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta
hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición re·
solutoria establecida en favor del vendedor (34). Otro criterio siguió
la Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronuncw en contra de la
validez de ¡as cláusulas de no enajenar (35).
(32) En ene sernido: A, Alessandri Besa, "La nulidad y la reJósión en el derecho
óvil chileno", Memoria de Prueba. Santiago, 1949, pág. 176, N," 191.
(33) Cas. fondo, 6 agOStO 1909, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VlI,
sec. primeN, pág_ 1¡5.
(34) Ca!!:. fondo, 8 enero 1915, "Revista Je Deret::ho y Jurisprudencia", torno ]3,
see, primera. pág. 429.
{35} Fallo que dero::hó la reposición pediJa, 14 mayo 1947. "Revista de Dete(.-ho
y Jurisprudencia", tomo 46, seco primera, pllg. 486,
12-Derecho evil, lit
118 DIIllECHO CML

La jurisprudencia francesa, en un principio, también sostuvo el

mismo criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera váli.
das dichas cláusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existen.
cia de un interés legitimo en prohibir la enajenaci6n, sea el interés
del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de
la prohibición, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pe.
ro, como se comprenderá. este es un hecho relativo, que los jueces apre.
cian en cada caso. Por lo que atañe a la sanción, los tribunales france.
ses -con el comentorio desfavorable {le los autores- declaran nula la
enajenación llevada a cabo en contra de la cláusula.

8. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

217. Las obligaciones reales o "propter ffm".-Las obligaciones ffa-

les, llamadas también propte,. rem, ob rcm o re; coharem ~n '!.q'!..e.
Has que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hcch.(),_<!~_sglo. Presentan dos particularidades fundamentales.
!,-ap!imera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la
persona que es propietario o poseedor dé la cosa; precisamente el deu·
dor es tal por ser poseedor o dueño de la cosa. Y de ah[ el nombre de
obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa .
.Laseg',lnda,particul,ariJad consiste en que la obligaci6n 10 traspa-
sa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la
posesión o del ,10m i nio, cambia también, al mismo tiempo, el sujeto
pasivo de la obligaci6n, sin que sea necesaria ninguna estipulaci6n es-
pecial de transferencia o una dedaración por parte del sucesor parti-
cular de hacerse cargo de la obligación. Esta sigue a la cosa y grava a
los adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante.
Por este ir Je un sujeto a otro, la obligaci6n real es una especie de
obligación "ambulatoria".
También, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una
obligación real puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la
cosa por razón de la cual está obligado.
Suelen señalarse, por via de ejemplo, como obligaciones propter
¡,cm inherentes al derecho de propiedad, las siguientes:
L La obligación de los que tienen derecho de propiedad en el
cerramiento Je contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas
de construcción, conservación y reparación de dicho cerramiento. Cual.
quiera de ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su defe.
 LOS !lIENES Y LOS DI!IlECHOS REALES 1'10

cho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una

pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. ~B)~'o
2) La obligaci6n del codueño de una cerca viva de derribar los
árboles medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que
de algún modo le dañan (C. Civil, art. ~), Indudablemente, en este
caso puede aplicarse el principio del abanaono.
3. La obligación del dueño del árbol que extiende sus rnmas so.
bre el suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, de cortar la parte ex·
cedente de las ramas, a exigencia del dueño del suelo vecino, pudiendo
este último, por sí mismo, cortar las raíces (C. Civil, arto 942)"1 .. ,
4. Los casos señalados por la ley en que el adquirente de un in·
mueble arrendado debe respetar el derecho dt'l arrendatario (C. Civil,
art. 1,962).

218. Las cargas reales.":"'Llámase carga real aquel gravamen que,

con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, na.
ce de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o posee.
dar (y por que es dueño o poseedor) de una cosa, y consiste en entre.
gar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar preso
taciones de naturaleza personal (36). Ejemplos: contribuciones o im·
puestos sobre bienes raíces, derechos de pavimentaci6n, el censo o ca-
non que debe pagar el censuario de año en año o en los períodos fija.
dos en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2,032); la oblígaci6n de pa.
gar las expensas comunes que tiene el dueño de un piso o departa.
mento.
Las leyes de carácter administrativo ofrecen múltiples ejemplos de
cargas reales. Así, la Ley de Caminos dice que "los predios rústicos de.
berán permitir la extracción de tierra, arena, piedras y demás mate·
riales análogos que fueren necesarios para la construcci6n y conserva·
ci6n de los caminos (públicos) que existieren dentro de sus propieda.
des", También impone a los dueños de los predios colindantes a los
caminos proporcionar el agua que se necesite para la construcción de
los caminos, con derecho a indemnízaci6n cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravámenes, son antipáticas; pe.
ro acaso ninguna como los impuestos, qu~ según Benjamín Franklin,
son en este mundo la única cosa cierta, junto a la muerte: "But in this
world, nothing is certain but death and taxes". Por su parte, un hu.
(36) Messineo, "Manualf' di Diritto Civile e Commeróale". vol. ll, M¡laoo, 1947,
pág. 189, N.O 2.
lI!O DERECHO CIVIL
--~~~_.

-~" -~-. -.-"

morísta ha tlicho que Jos impuestos son la "gran lómbola organizada

por el gobierno: todos los números pierden".
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones
ambulatorias, pues pesan sobre los propietaríos o poseedores s6lo y
precisamente por tener tales ca!idades; de manera que si cambia el ti.
tular también cambia el sujeto pasivo de la obligación.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales cons·
tituyen un punto en que la doctrina carece de precisión y en que hay
opiniones Jivergentes, hasta el punto .le que muchos son partiJarios
de refundirlas en una soh figura, la de la obligación real.

219. Los derechos de y3vimentación,-De acuerdo con las leyes de pavimen~

tación, los propietarios oc bienes raíces están ohhgaclos a pagar cuotas para cos-
tear los pavimento:! que $e ejeCUTen frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como ei de los impuestos de bie~
nes rafees, es una carga real. ¿Pero es al mismo tiemJX) un impuesto propia-
mente dicho! La respuesta tiene trascendencia práctica: hay inmuebles exentos
de impuestos (por ejemplo, nquellos en que funcionan las iglesias y sus depen-
dencias, los que pertrueccn a b Universidad de Chile. ete.); sí se resuelve que
las cuotas de pavimentación son impuestos. quiere decir que los propietarios de
los inmuebles privilegiados no est~n en la obtigación de pagar esas cuotas; pero
si se llega a la solución contraria, el g-ra\'am'C'n los akanzaría, porque la exen-
ción --que es de derecho estricto- sólo se rdiere a impuestos, y no a otras
cargas.
Para resolver la cuestión hay que recordar que los ingresos del Estado ad-
miten una gran dasific:¡ól,n: a) ingresos a título contributi'o'o, y b) ingresos a
título conmutaüvo.
Precisamente los Impuestos constituyen ingresos a título contributivo. .e'EI
impuesto es una eX3C1.:it'ln pública eXigida a los particulares de una manera ge~
neJ'(d y en virtud de la soneranía JeI Estado. Su destino es satisfacer las necesi-
JaJes de interés gener:)l, financiar los medios para la satisfacción Je esas necesida-
des. El contribuyente tiene la obligación de pagar in(ondicionaJmenle~ es de-
cir. sin que por ello la Administración pública le gal".lflt1ce la prestación de de~
teuhinadas ventajas (37). En otras palabras. el impuesto no es compensación
por algún bendido especi<ll que las instituciones del Estado o del Municipio
dr:hen cumplir al contrihuyente. QueJa, pues, excluida cualquiera pretensión de
éste de obtener una contraprestación como fundamento dd pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a titulo conmutaúvo son aquellos que provie~
tletl de las pn~stacjones de los particulares al estado o al Municipio por razOO de
un servicio, \'cntaja o utilidad especial que reciben de esos entes, Llámanse con-
mutativos JX)rque la prestación de los particures se mira como equivalente a la
prestación del Estado o ud ~\'1unkipiot constituida por el beneficio especial que
éstos proporcionan a ayuéllos,

(7) Fritl Flein('t, "Ins,irocionf's de Derecho Adminimatívo". traducción oUrella~

na del alemán, BarcelQna, 1933, páS· 337; Guido Z:.tnobini, "CorsO di Dltiuo Arumi.
nistraovo", voL IV, Milano. 1'148, págs. 241 y sigui.entes,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 181

Entre Jos ingresos a título conmutativo Hguran las cargas preferentes, tam~
blén Bamadas contribuciones especia/eJ, que son prestaciones impuestas a los par~
tÍculares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institución, construc-
ción o con~rYación de una obra pública. Se parecen a los impuestos o contribu-
dones propiamente tales porque se establecen en forma obligatoria; pero se di-
ferencian en su alcance: los impuestos gravan a tadol, las torgas prclCrenleJ¡ sólo
a los particulares que obtienen el beneficio especial. Tamhién estas últimas, co-
mo ya se ha dicho, constituyen una contraprestación; no así los impuestos.
Las cuotas de pavimentación son una categoría de los ingresos a tItulo t:(JIJ-
mutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente::
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestación de la
utjlidad o ventaja especial que reciben: la pavimentación de las aceras y calza-
das que se hallan frente a sus inmuebles.
Los últimos fallos de tos tribunales de justJcia e informes del Consejo de De-
fensa Físcal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carácter de con~
tribudón o impuesto, sino el de un gravamen especial (38).
En sentencia de 29 de abril de 1954 ("Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 51, sección primera, pág. 95), la Corte Suprema ha dicho que "las
cuotas de pavimentación, por su naturaleza, no importan una contribuci6n, por~
que éstas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado,
características que no corresponden a aquéllas, que constituyen un gravamen
real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace
decth'a la obligación de pagar el valor de lá ejecución",

220. Responsabilidad por la propiedad.-Aparte de las obligacio--

nes reales anteriores, la ley impone una rcsponsabilid ad específica al
propietario de una cosa en dos casos.
a) El dueño de un animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado;
••lvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del
dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal
(art. ~, ¡neo 1.0). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la
guard~J'servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre
la persona que lo tenga (art. ~).'ta'V¡,
b) El dueño de un edificio es responsable a terceros de los daños
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias repara-
clones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen pa.
dre de familia (art. 2:sa3 inc. 1.0); pero si la víctima es UllO de los ve-
cinos, ..ta responsabiliira\l' sólo procederá si el daño Se prü<luce después
de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Sí el daño causado
por la ruina del edificio proviene de un vicio de construcción, la res-

OS} Véase el informe N.fl 378. de 20 de junio de 1941. y la juríspruJencia que

ahí se cita ("Memoria del Consejo de Defensa Fj.scal"~ correspondiente al año 1942.
Santi"l!", 1943, pás. 239). Vé... también Eugenia Y&ñe. R.• "Régimen juridico de la
pavimenradóQ urban .... Memoria dé Prue~ Saotlqo., 1939~ págs. '9 11 76.
182 DEIlECHO CIVIL

ponsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg6 de

dla (art. 2,324 en relaci6n con la regla 3.' del art. 2,(03).

9. OBJETO DEL DOMINIO

221. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad.-

Pueden ser objeto de propiedad 1:L\ cosas apropiables e individualmen.
te determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que
se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, más libe·
ral aunque menos técnica, también las cosas inmateriales y los derechos
pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas madi.
ficaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atrio
butos esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Código comparte este último punto de vista. En la defini.
ción establece el principio de que el derecho real en estudío recae en
una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que "sobre
las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario úene la propiedad de su derecho de t4!ufructo (articu.
lo 583). Y después de consagrar la propiedad sobre los derechos, alude
a la propiedad de los llamados bienes Íltmateriales: "Las producciones
dd talento o del ingenio -dice- son una propiedad de sus autores. Es·
ta especie de propiedad se regirá por leyes especiales" (art. 584). y pa·
ra no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto del
dominio, concede la acción típica de éste, la reivindicación, para los otros
derechos reales, excepto el de herencia, que tiene la acción de petición
de herencia (art. 891). Finalmente, declara que se puede reivindicar una
cuota determinada proindiviso, de una cosa singular (art. 892), y
la cuota es una cosa incorporal.
Nótese que al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere
significar, dentro de la concepción que sigue, que la propiedad qUe re·
cae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos
corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificacio.
nes que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que
recae aquél.

10. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

222. a) Clases de propiedad según su extensión.-En cuanto a su

extensión, la propiedad puede ser plena y nuda. Plena es aquella que
autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las faculta·
 LOS BIENES Y LOS DEIlECltos I!EALES IS3
=====,===
des que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueño ejercer
las facultades de uso y goce, en raz6n de que sobre ella pesa el derecho real
de usufructo. "La propiedad separada del goce de la cosa -dice nuestro
C6digo- se llama mera a nuda propiedad" (artículo ~ inc. 2.0 ) . La
denominación se explica porque la propiedad queda d~~~rovista o des.
nuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por
el usufructuario; al dueño le resta sólo la facultad de disposici6n.
También, desde el punto de vista de su extensi6n, la propiedad se
divide en absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no está
sujeta a condici6n alguna en cuanto a su término o duraci6n. Propiedad
fiduciaria, según la definición del C6digo, es la que está sujeta al grao
vamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi.
ción (art. 733, inc. 1.0).
223. b) Clases de propiedad en ClIanto al número de slIjetos aeti-
vos.-Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una mis-
ma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual
y de propiedad plural, condominio o copropi~daJ.

224. c) Clases de propiedad en ClIanto a las cosas objeto del dere-

cho.-Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en
civil (que es la que reglamenta el C6digo de! ramo), intelectual e in-
dustrial. Sobre e! carácter jurídico de estas últimas la doctrina está di.
vidida; pero la mayoría de los autores estima que no se trata de verda·
deras propiedades.
Hay también otras propiedades· que si bien, en cuanto a la natura-
leza de su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el le-
gislador las somete a una reglamentaci6n especial por diversas conside.
raciones: propiedad austral, propiedad indígena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil; todas las demás se
consideran en otras ramas del derecho (Derecho de Minería, Derecho
Industrial y Agrícola).

225. d) Propi~ad dt:de~~hopriYad& y de.deredm.pñblico.-Hu.

bo un tiempo en que se crey6 que la verdadera y única propiedad era
la de derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente está re·
guIada por este derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz6 a reco-
nocer la propiedad de derecho público, que allnque no coincide con
los caracteres clásicos de la propiedad privada, en esencia representa
una forma de propiedad, como quiera que también es el poder más amo
plio que se puede tener sobre una casa. Propiedad de derecho público
184 DERECHO CML

es, pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos está regu-

lada por ese derecho, sin que importe-'lJJC en algunos a~tQ~es~tU9~
metida al gerecho privado. Si las normas decisivas que configuran la
'propiedad so~';<:h~público, ella será de esta clase.
~En los países socialistas se niegan a aceptar por lo general la divi-
sión del derecho en público y privado porque esa división sólo refle.
jaría las contradicciones antagónicas entre los intereses de la sociedad
y del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa
pugna, según los marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un ar-
tículo, en 1922, con motivo de la preparación del primer proyecto Je
Código Civil, decía: "Nosotros no reconocemos nada que sea privado;
en la esfera económica para nosotros todo es Derecho público". En los
países marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de
la particular o personal, y no de la l'ropiedad de derecho público y
de derecho privado. Estos términos -arguyen- ofrecen el peligro de
que sean interpretados en sU significación burguesa. El Derecho es,
pues, sólo uno, el Derecho socialista, dentro dd cual caben el Admi.
nistrativo, el Penal, el Civil y todos los demás, como quiera que to-
dos en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales
y los individuales.
No insistiremos mayormente en hablar de la propiedad socialista
y de la particular, puntos ya tocados al exponer las nuevas ideas sobre
el derecho de propiedad (véanse los números 186 a y 186 b del pre-
sente tomo).

226. e) Clases de propiedad según su titular sea el Estado o los par-

ticulares. Las tres áreas de la economía.-Muy ligada a la clasificación
anterior está la que, en el campo económico, distingue el área social, la
mixta y la particular. Llámase área social aquella en que el dominio
de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la socie-
dad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o enti-
dades que de él dependen. Recordemos, como en otro lugar se expresó,
que en la Unión Soviética la primera de las propiedades socialistas es
la del Estado o, como recalcan sus códigos, la de todo el pueblo. Se en-
tiende entre nosotros y en algunos otros países por área mixta aquella
en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en común al
Estado o a los organismos o entidades que de él dependen y a Jos par-
ticulares. Por último, forman el área privada las empresas productoras
de bienes o servicios no incluidas en ninguna de las dos categorías an-
teriores.
 LOS BIEr-llS y LOS DERECHOS REALES 185

11. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO

227. Límites materiales.-La determinación del objeto del domi-

nio, en cuanto a sus líneas materiales, en los sentidos horizontal y ver-
tical, no ofrece dificultades tratándose de cosas muebles. Como observa
Picard, la posibilidad de "desplazarse", característica de estos bienes,
implica la condición de un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente
diferenciado de los demás (39).
El problema de la extensión espacial se presenta respecto de los
inmuebles. En principio, en el pIano horizontal no surgen conflictos;
los deslindes establecen el ámbito de cada dominio, y cuando ellos no
existen o no están correctamente fijados la ley organiza el procedimien-
to de la demarcación, que se descompone en dos operaeiones, el des-
linde y el amojonamiento.
La demarcación consiste, pues, en establecer la Unea separatoria
de dos predios contiguos y señalarla por signos exteriores aparentes.
Quedan más rotundamente fijados los límites de cada preJio median-
te el cerramiento, esto es, el cierre o Cerco de un predio por todas las
partes. Nos referiremos en detalle a la demarcación y el cerramiento
al estudiar las servidumbres.

227 a. Individualización de los inmuebles.-La individualización

de nll inmueble se expresa señalando la ciudad, la calle y el número
de su ubicación, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro
puntúO cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; tam-
bién se indica el número que le curresponde al inmueble en el Rol de
A valúos y la foja y el número de la inscripción en el Registro de Pro-
riedades del Conservador de Bienes Raíces. En la práctica, además, se
levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Regis-
tro de Documentos del \AJnservador de Bienes Raíces del lugar que
corresponda.

227 b. Extensión vertical del dominio.-EI poder del propietario, una

"c:r. estabkcidos los límites laterales de su dominio, es más o menos
r'rcfÍ~o en su intensidad por lo que atañe 1 la superficie, esto es, el es-
pacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que ell

(39) Picard en el "'Tratado PuíctlcO de Derecho Ovil Francés", toIllO III, núme~
ro 2l0.
186

él se contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacIo aéreo

y el subsuelo. Como dice un autor muy venerado por lo. españoles,
don Gerónimo González, "el derecho de propiedad sobre lo. predios
presenta una densidad máxima en el plano horizontal, donde la facul.
tad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones .e halla
dotada de máxima energía. Pero a medida que nos alejamos en lmea
vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del
propietario y la reacción jurídica contra las perturbaciones de su de·
recho. Difícil es precisar matemáticamente el m6dulo de este decreci.
miento" (4D).
La extensión del derecho de propiedad en sentido vertical consi·
dera la altura y la profundidad, es decir, el espacio "sobreestante" a
un inmueble determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos
!JO SOIl de la misma naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idén-
ticamente desde el punto de vista jurídico.
El Jubsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teo-
rías, pertenece al dueño del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una
afirmación similar respecto del espacio atmosférico no sería exacta en
el ámbito de la teoría del derecho. Porque, desde luego, el espacio no
es una cosa, sino un concepto de relación como el tiempo. Este es el
intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesión de los acon·
tecimientos, patentiza el fenómeno de los cambios. Por su parte, el es·
pacio es el intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el
orden de lo simultáneo. En consecuencia, como no se trata de una
cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio ha'ta
el cielo, no significa que pasa a ser dueño del espacio que está sobre
sU inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclu.
sividad, para hacer en él todo lo que sea económicamente útil al justo
y buen aprovechamiento extensivo del bien raíz concreto que le pero
tCllece.
De más está decir que la extensión vertical, en altura y en profun.
didad, tiene los límites del derecho ajeno y el que señala la ley en pro
de la colectividad. Este es uno de los límites intrínsecos de todo de.
recho, máxime en la época contemporánea.
Las teorías que sigueo han de recibir la inteligencia que fluye de
las nociones que acaban de precisarse.

(40) '"Exrensión del derecho de propiedad en sentido vertical", estudio publicado

en la "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1925, romo Jt pi¡, 32.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 187
======
228. Teorías.-a) La teoría más antigua, formulada por los glosa-
dores, afirma que la propiedad se extiende por arriba hasta el ciclo
(usque ad coelum tic! sidera J, y por abajo hasta el centro de la tierra
(usquc ad centrum, ad iIJferos.l.
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin
interés en sU utilización o cuyo ejercicio es prácticamente imposible.
Sólo puede halagar la vanidad del propietario territorial -Jice un
autor- el poder expandir su derecho hasta la estratosfera por arriba
y hasta del centro de la tierra por abajo.
b) La teoría restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Re·
duce los límites del derecho de propiedad sólo a la superficie del sue·
10; trxlo el espacio aéreo o vuelo y todo el subsuelo scrÍan inocupables
a virtud del puro derecho de propiedad.
Objétase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas
más próximas dd espacio aéreo y del subsuelo: los árboles fincan sus
raíces debajo de la tierra y Se alzan sobre el suelo; los cimientos de
los edificios descansan más o menos profundamente en el subsuelo y
se levantan a una altura más o menos considerable. De aceptarse esta
teoría, no podría funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teoría ecléctica fija los límites del derecho de dominio en el
interés práctico del propietario. Manifiesta que la extensión de tal
derecho se mide por sU fin, y éste es garantizar el ejercicio de la acti·
vidad económica. En consecuencia, el dueño del suelo extiende su de·
recho por el cspaeiD y por el subsuelo sólo y en la medida en que 10
requiera el interés que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta tCDría, iniciada por ¡hering, mereóó el aplauso de los autores
y una consagración positiva en las legislaciones modernas. El Código
Civil Alemán dispone que el derecho del propietario de un fundo se
extiende al espacio que está sobre la superficie y al subsuelo; pero
agrega que el dueño no puede impedir aquellas intromisiones que se
hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no ten·
ga él ningún interés para impedirlas (art. 9(5). Idéntica orientación
siguen los códigos suizos (art. 667), brasileño (art. 526), peruano de
1936 (art. 854), italiano de 1942 (art. 840), filipino tle 1949 (art. 437).
Al respecto es corto, preciso y claro el Código Civil de Etiopía de 1%0;
dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la pro.
fundidad útil a la explotación del suelo (art. 1,209); b) la propiedad
del suelo implica la dd espacio "sobrccstante", en toda la altura útil
a sU ejercicio (art. 1,211). Seguramente, se habló de la propiedad del
188 DERECHO Cn'IL
========================
espaCIo por comodidad de lenguaje, ya que sabemos que él no cons,
tituye una cosa.
Finalmente, hay muchos países, entre ellos Chile, en que el régi-
men de la propiedad minera rcpre:>enta una restricción al derecho del
dueño del suelo sobre el subsuelo, como quiera que las minas en ge-
neral no pertenecen al dueño del suelo, sino al Estado. Este las explo-
ta por sí mismo, en algunos casos y, en otros, da a terceros la conce·
sión de la explotación. Prodúcese, pues, como anota Josserand, un des-
doblamiento de la propiedall del suelo y de la del subsuelo,

229. Propiedad del espacio aéreo en la legislación chilena.-En

nuestra legislación no hay ninguna disposición expresa que declare
qne el derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmos·
férico que se encuentra sobre su fundo, Pero de algunas disposiciones
se desprende que se le reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo.
El artículo 931 del Código Civil, por ejemplo, "declara especialmente
denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la li.
nea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio aje.
no. ni dé vista, ni vierta aguas,lIuvias sobre él" (inciso final). Otro
precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se extienden ra-
mas de árboles de! predio vecino el derecho de exigir que se corte la
parte excedente de las ramas (artículo 942).
Pero como ninguna disposición legal, en forma explicita ni im·
plícita, señala hasta qué ahura llega el derecho del propietario del
suelo, parece natural entender que en el espíritu de nuestra legislación
está el principio racional y justo de que el derecho del dueño del sue·
lo a ocupar el espacio "sobreestantc" alcanza hasta la altura requerida
por el interés que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio to-
davía de que la ley lo limite.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de éste
se le ~cserva el uso exclusivo de todo el espacio atmosférico que se en,
cuentra sobre su heredad; y no puede impedir por 10 mismo que los
asioncs sobrevuelen su fundo a una altura conveniente,

230. Propiedad del subsuelo en la ,legislación ehilcna.-Algunos

autores establecen una distinción técnica entre el suelo y el subsuelo.
L1am;lll suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el te.
rreno superficial propiamente dicho y además el espesor a que llega el
trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio: cultivo, ci·
mentación de edificios, cavazón para lograr un pozo, etc. Y denomi·
nan tub!udo a las capas inferiores de tierra, a las que se extienden
 LOS BIENES Y I.05 DERECHOS REALES 189

indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros

autores -y entre ellos nosotros- consideran artificiosa esta distinción
que implica la dificultad de señalar la real línea divisoria entre un
estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar
)' corriente, entender por suelo sólo el terreno superficial y subsuelo
todas las demás capas inferiores de tierra.
Ningún precepto de nuestra legislación consagra en forma expre.
sa que el derecho del dueño del suelo se extiende al subsuelo. Pero
diversas disposiciooes contienen en forma implícita el principio de que
el dueuo del primero lo es del segundo. As!, el dueño de un fundo
puede él mismo cortar las raíces del árbol del vecino que penetran en
su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su sue·
Jo un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 53, primera parte). Pero en este
punto hay una limitación, pues si de la cavazón el dueño del suelo no
reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, será obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 65, in.
ciso 1.0).
Como tampoco ninguna disposición legal señala el ¡¡mite del de.
recho del propietario, podemos decir, de acuerdo con la teorla mocler·
~a, que el subsuelo pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad
requerida por el interés que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el do.
minio de sus partes integrantes y aecesorios; pero el régimen de las
minas comporta una notable restrícción.
La perteneneia, o sea, la propiedad minera, es un inmueble distin-
to y separado del terreno superficial (C. ,le Mineda, arto 71). Y esta
separación existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie
del suelo (como ocurre con las placeres metalíferos) y no en las en-
trañas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se procluce, pues,
un desdoblamiento de la propie,lad territorial y una superposición de
propiedades inmuebles (41).

Conviene tener presente la pauta básica del régimen minero que introdujo
;J reforma cunstituciona! de ia Ley ~.o 17,450, de 16 de julio de 1971. El texto
Je la Constitución declara abora que "el Estado tiene el dominio absoluto, ex~
.:!uslvo, inalienable e imprescriptible de todas las minrls, las covaderas; las are-
nas metalíferas, los salares, los depósitos ue carbón e hidrocarburos y demás sus-
l.Jfidas fósiles, con excepcí6n de las arcill~s superficiales", Corresponde a la ley

(41) Josserllru!, "Derecho Civil", revi$ado y completado POI André Bmo. tratluc.
.::a.$rellana de S. CunchiHos, romo 1, vol. 3,", B. Aires, 195{). pág. 91~ N." 1.449.
determinar qué sustancias de las anteriormente referidas, entre las cuales no pue~
den considerarse los hidrocarburos líquidos y gaseosos, admiten ser objeto de
concesiones de exploración o explotación, la forma y resguardos del otorgamíen 4

tu y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaen, los derechos "i
obligaciones a que den origen y la actividad que los concesionarios deben des-
arrollar en interés de la coiectivi&tJ para m.erecer amparo y garantía legales. La
concesión está sujeta a extinción en C::1S0 de no cumplirse 10s requisitos Hjados
en la ley para mantenerla. Sin p¡:rjuicio de esto, la ley asegura ia protección de
los derechos del concesionario y en especial de su facultad de defenderlos frente
a terceros y de usar, gozar y disponer de ellus por acto enrre "¡vos o por causa
de muerte. En aquellas cuestiones ::obre ororgamiento, ejercicio o extinci6n de
las concesiones que la ley ('ntregue a la resoluci6n de la autoridad administrativa,
entre las cuales no pueden estar lns que se refieren a la fijación de los requisitos
de amparo, cabe siempre reclamo ante lOS tribunales ordinarios de justicia (ar-
tículo 10, N.a 10, incisos 4.°, 5.0 Y 6.0).

lP (cg¡ro (efectos preciosos que elaborados por el hombre han es-

tado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño) no pertenece al dueño del terreno por el solo
hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natu·
ralmente integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupaci6n nos
referiremos a las reglas que gobiernan a esla especie de invenci6n o ha·
lIazgo que es el descubrimiento de un tesoro (C. Civil, articulo 625).

IJmites materiales entre las propiedades en el subsuelo.-La ju.

risprudencia ha ,!icho que la propiedad de los fundos está limitada en
el subsuelo por los planos verticales formados por las Hneas que los
separan de las propiecla,1es vecinas, sean éstas de particulares, fiscales
o nacionales de uso público (42).

231. Los accesorios de la cosa.-El derecho de propiecl.ad de la co-

sa principal se extiende a sus accesorios. Este prinópio informa diver.
sas disposiciones de nuestro Código. Así, una de ellas dice que en la
restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman par-
te de ella, o que se repulan como inmuebles por su conexi6n con ella,
según lo dicho en el título "De las varias clases de bienes" (art. 905).
Otra norma establece que en la venta de una finca se comprenden na·
turalmente todos los accesorios, que según los articulas 570 y siguien-
tes se reputan inmuebles (art. 1,830). También el legislador dispone
que la hipoteca constituida sobre bienes rakes afecta a los muebles que

(42) C. de Apetacíones de COllcepcjón, "Revista de Dett:cho V Jurisprudencia". ro-

mo 25. seco plÍmera, pág. 317 (c. LO, l,t inst, pág, 323).
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES un
por acceslOn a ellos se reputan inmuebles según el artleulo 570, pero
deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2,420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atracci6n similar a
la del imán. Atrae hacia sí a todo lo que sale de la cosa misma, como
los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a
ella (art. 650 y siguientes). El Código Civil estima que la accesi6n es
un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remi.
timos al estudio que más addante hacemos de la accesión.

12. RESTRICCIONES DEL DOMINIO

l. GENERALIDADES

232. Concepto; dislindón.-En verdad, el dominio es el más am-

plio señorío que pue.le tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la
exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta no son iIi.
mitadas. Como dice un autor alemán, la propiedad no concede facul.
tades libres y exclusivas sino dentro de ciertos límites fijados a priori
por el ordenamiento jurídico. Hay ciertas restricciones que son inma.
nentes al dominio, y ellas no representan un menoscabo de la propie.
dad, sino límites naturales de la misma que determinan su contenido
normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de las que constriñen la
amplitud normal del dominio; estas últimas sí que implican un me·
noscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el dere.
cho de propiedad en sí mismo; se establecen desde afuera y estrechan
o COlIIprimen los límites naturales de aquél.
El prinópio según el cual el ejercicio del derecho de propiedad
debe ser racional y no abusivo, en los términos que más adelante se
explicarán, es lina limitación inmanente del dominio; en cambio, Una
'ervidumbre. en su sentido técnico, es una limitación no inmanente;
porque entraña una reducción de los límites regulares del derecho de
propiedad.

233. Terminología.-No hay uniformidad, dentro de la literatura

jurídica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra clase
de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominación, lográndose
la determinación de la que Se trata por el sentido general del discur.
so. Otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones in·
 192 DERECHO CIVIL
======
manentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanen.
tes. Nosotros seguimos esta última tendencia.

234. La concepción del Código.-EI Código Civil Chileno recono-

ce las restricciones del dominio; pero demuestra no tener un concep-
to claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definición es-
tablece como límites ,lel dominio la ley Y el derecho ajeno (art. 582).
Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones
inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno
parece aludir promiscuamente a aquéllas y a las limitaciones no in.
manentes. En seguida, siguiendo el derrotero vicioso de otros Códigos
extranjeros, en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina
de! dominio "las reglamenta, por lo general, dentro de las servidum-
bres legales. No obstante, <on bien evidentes las diferencias que exis·
ten entre una y otra institución. La servidumbre es, por su esencia,
u na derogaci6n al régimen normal de la propiedad (constituido por la
libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por
la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determÍnadas
condiciones) señalan los contornos normales del dominio y constituyen
precisamente el derecho común de la propiedad" (43).

235. Clasificación de las restncciones.-Existen diversos puntos de

vista para clasificar las restricciones. Nosotros seguimos a los que dis-
tinguen entre restricciones genéricas. que nacen del concepto y natu-
raleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones especificas,
legales o por razón del interés social. Las primera, pueden ser de na-
turaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de na-
turaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segun.
das, o sea, las limitaciones legales obedecen todas, en último término,
al interés social; pero si se toma en cuenta el interés directo en virtud
del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de
. utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada (44).

!l. RESTRICCIONES GENÉRICAS

A. Teoría del abuso del derecho

236. El problema.-To,):¡s ):¡s legislaciones positivas sancionan ex·

presamente al que sin derecho caUsa un daño a otro. Pero, ¿se ¡ncu-
(43) Castán, ob. dt., tomo Il, Madrid, 1943, pág, 103.
(44) Ibídem. piss. 103, 104 Y 107.
 LOS BlF.N1'.S Y LOS DEUCHOS 1Il!ALl!S 193
======,
rre en responsabilidad cuando, en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intcreses ajenos? Si dentro de los lí-
mites de mi terreno elevo Una enorme muralla con el único y malé-
volo propósito de oscurecer la casa del vecino, ¿ podría yo liberarme
de toda responsabilidad alegando que e,tá dentro de mi derecho ha-
cer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? y más todavía, si los
actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningún
pensamiento .Ioloso, ¿está obligado el tercero a soportar las consecuen-
cias perjudiciales para sus intereses?

237. Las tendencias.-a) El individualismo jurídico da respuesta

afirmativa a las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que
el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad:
qui iure suo utitur neminem laedít, es decir, quien usa de su derecho,
a nadie ofende, o, como traducían las Partidas, "non face tuerto a otro
quien usa de su derecho". La máxima latina significa que el ejercicio
del derecho es licito aun cuando, por obra de él, se dañen intereses de
terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos, no
hay obligación de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias socializadoras y las que pretenden hacer reinar
la equidad en el mundo del derecho dan la solución contraria. Procla-
man, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo;
no pueden ellos usarse según d solo arbitrio de los tirulares, sino de
acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos;
el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines, no es normal o
racional; importa un abuso del derecho y merece sanción.

238. Antecedentes históricos.-a) Aunque el absolutismo de los de-

rechos parece haber sido la regla general en el Derecho Romano, hay
algunos textos que lo temperan. Así, hablan de que el máximo dere-
cho es máxima injusticia (sl/mmum ¡us, summa ilJ¡uria); de que la ma·
licia no merece indulgencia (malitiis non esl illd"lgendum); de que
no debemos usar malo torddamente nuestro derecho (malenim nostro
íure uti non debem"s). También se citan diversos casos concretos en
que asoma la idea del abuso del derecho; por ejemplo, el Digesto li-
bera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desvía la fuente
del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo
y no con el ánimo de perjudicar a aquél (Libro 49, tírulo 2, fragmen-
to l, párrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polémicas sobre
B-Derecho Civil, IU
194 DEIlECHO CIVU.

si la noción del abuso del derecho inspiró o no a algunas disposicio-

nes legales (45).
b) En el Derecho Medieval se desarrolló la teoría de los actos de
emulacióll, antecedente de la moderna concepción del abuso del de-
recho. Llámansc actos de emulación o de cMcanería aquellos que sin
utilitlad propia o sin utilidad propia apreciable, se realizan sólo o prin.
cipalmente para dañar a otro.
La teoría ,le esos aetus alcanzó auge sobre todo por influencia del
cristianismo.
Más de alg{m autor ha ,Iost,nido que los jurisconsultos musulma.
nes dieron un desarrollo b"tante amplio y completo a la teorla del
abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doc-
trina moderna (46). Sin embargo, estudios recientes concluyen que
la noción tuvo en el delTcho musulmán una aplicación muy restrin-
gida (47).
e) En la Edad Modi'/"I}{/, comn es sabido, la Revolución Francesa
hizo caer al mundo en exageraciones individualistas; como consecuen-
cia, la teoría de los actos de emulación sufrió un enorme retroceso y
el principio del absolutismo de los derechos se erigió en norma ge.
neraL
<1) Los Tiempos COl1temporáneos reaccionan con energía frente
a dicho estado de (osas y plasman la teoría del abuso del derecho.
Quienes más han contrihuido a favor de ella son los autores franceses.
Se considera, aparte ,le algunos precursores (Toullier, Larombiere y
Sourdat), que fue Bufnoir ("Proprieté et Contrat", Parls, 1900, pági.
nas 807 y siguientes) el que primero suscitó doctrinalmente la cues-
tión, aunque sin darle gran desarrollo. Más tarde, }osserand ("De l'abus
des ,)roits", París, 19()6) le dio en diversas obras un desenvolvimiento
amplio y profumlo. Hoy en día, en totÍos los países, la bibliografía al
respecto es profusa.
e) Hay una corrÍ<'nte de opinión que estima que si el contenido
del derecho pue.le entenderse siempre internamente limitado por el

(45) Gem~(' Huhlt'cht, por ejemplo, sostiene que los compiladores justinianeos
echaron las bases det moderno concepto del abuso del derecho ("Manuel de Drajt Ro·
m.aio", tomo H, lJa t1s, 1943, págs. 180 Y 181). Por el contrario, el profesor uruguayo
Bla~ E. R05Sí afirma que esa tro¡ía jamás tuvo aplicación útil entre los romanos ("La
!.ex Aquilia", Monu:vidco, 1951, págs. 113 a 115, N,o 37).
(46) En <"su: s('nti.do: Mahmoud Farhy, "La doctrine musulmane de ¡'¡¡¡bus des
droits", Lvon. 1903.
{47) Ve-as,,: Chahk Chehata, "La rhéürie de ¡'abus des drolts chez les jurisconsul-
tes musulmans", íluí.cuio publicado en la "R,evue Imernatlonaie de Droit Comparé", Pa-
rís. 1952, págs. 217 11 224.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 196

principio de la solidaridad social, es ilícito todo hecho que atente con·

tra esa solidaridad. Por tanto, la teoría del abuso del derecho carecería
de razón de ser; sU misión se llenaría (le otra manera y con otro fun.
damento. Más adelante se dirán algunas palabras al respecto.

239. El abuso del derecho en las legislaciones.-a) Las legislacio.

nes de algunos países consagran expresamente la teoría del abuso del
derecho: Códigos Civiles alemán (artículo 226, complementado, según
algunos, por los artículos 13H y 826), suizo (artículo 2," del Título Pre.
liminar), brasileño (artículo 160), mexicano (artículo 840), perua.
no (artículo 5,°), italiano de 1942 (artículos 833 y 1,175), griego de
1946 (artículo 281), filipino de 1949 (artículos 19 y siguientes),
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la
doctrina y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor
esfuerzo, el principio del abuso del derecho del espíritu general de!
ordenamiento jurídico, que sólo puede proteger e! ejercicio de los de.
rechos subjetivos que se coordina con el interés social y no con el que
lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse
especialmente. Por ejemplo, el C6digo Civil de Etiopfa de 1960 (que
se cita porque representa el fruto del estudio de muchas legislaciones
y doctrinas modernas), si bien sanciona los actos de emulaci6n y los
hechos que están en desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y
la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin pero
juicio de lo anterior, "la manera como un derecho es utilizado no pue.
de ser objeto de crítica basándose en que aquélla es contraria a la des.
tinación económica o social de ese derecho" (art, 2,034), Sin embar.
go, hay nürmas especiales respecto al derecho de propiedad que, en
verdad, más que prohibir el abuso de! derecho, impiden el ejercicio
excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las
inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art, 1,225). En el
otro extremo está la legislación soviética; no contiene disposición algu.
na sobre el abuso del derecho de propiedad, sino una general sobre too
Jos los derechos y, por cierto, es totalmente opuesta a la de los etíopes;
conforme a ella, la ley no protege los derechos civiles que se ejercen
en contradicción con sus fines en la sociedad socialista del período de
la construcción del comunismo, Agrega que en el ejercício de los de·
rechos y la ejecución de las obligaciones, los ciudadanos y las organi.
L3cioncs deben observar las leyes, respetar las reglas de la convivencia
188 DEIU!CHO CIVIL

socialista y los principios morales de la sociedad que está edificando el

comunismo ("Bases de la Legislación Civil Soviética", puestas en vigor
el 1." de mayo de 1962, arto 5.°; Có<lígo Civil de la República Soviéti-
ca Federativa Socialista de Rusia, en vigor desde el 1.0 de agosto de
1964, art. 5.").

240. Ambito del abuso del derecho.-La teoria del abuso del de-
recho no sólo recib... aplicación en el derecho de propiedad, sino en
todos los demás. Tanto los derechos re:lles como los personales, los pa-
trimoniales corno los tic familia, us
garantías constitucíonaJes como
los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en for-
ma que reclame un correctivo jurí(lico.
En resumen, hoy por hoy la teoría del abuso del derecho se des-
envuelve en el campo del derecho privado y en el del derecho público.
Muchas son las obras consagradas a sU estudio en el derecho adminis-
trativo (48), en el derecho internacional público; en este último, so-
bre todo a partir dc un famoso curso que dictó al respecto el profesor
Politís, poco después tle la primera guerra mundial (49).
Es notable en el Derecho Público de todos 106 países la defensa a
que se tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos de las
autoridades o funcionarios públicos. El profesor ruso Alexandrov es-
cribe: "La protección del orden jurídico socialista significa la defensa
constante de los derechos de los ciudadanos soviéticos y de los dere-
chos de las organizaciones estatales y sociales de los trabajadores, un
rígido control del estricto cumplimiento por parte de todos los fun-
cionarios y ciudadanos de las obligaciones que les impone la ley. La
protecci6n del orden jurídico socialista implica una actitud que per-
mita poner término inmediatamente y con toda decisión a cualquier
infracción de los derechos de los ciudadanos y de las organizaciones
socialistas, o al ejercicio abusivo de los derechos que t'1Ivuelvc el Ctlrgo,
ue tal manera que tl incumplimiento culpable de bs obligaciones ju-
rídicas lleve aparejada la aplicación de las sanciones o de las medidas
de carácter social que establece la ley" (49 a).

(48) Vt:'3,'iI;, por ejemplo, Mauínez U!t'cm, "La doctrina dd abuso del derecho y
el orden juddico admini)rrativo", Madriu, 1947,
(49) PoUtis, "le prohlcme des ¡imltatíons de la souveranité et la thOOtie de l'abus
des droíts daos le rappons intemaúonaux" en "1l.ecuei! des Cours de r Académic de
Droir Internarional de La Haya", romo VI. 192j, págs, 1 a 116, Véase también el rono·
ddo lihro de Alexaoorc·Charles Kiss. "L'ahus de droit en Droit Inrernadonal". ParÍ!!,
19~3 (200 páginas),
(49 a) N, G. Alexandrov y otros, 'Teoda JeI E~ta.:lQ Y del Derecho". traducci6n
ditecca del ruSO, Mhko, 1966, pág. 342.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 197

241. Crítica a la teoría del abuso del derecho; refutnción.-a) Díce-

se que la expresión "abuso dd derecbo" es una contradicción en los
términos, pues si bay abuso no existe derecho, y si hay derecho no exis-
te abuso. Se ha replicado qUe la contradicción no existe porque el ac·
to abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero contrario al objeti.
va, es decir, al conjunto de reglas jurídicas. La contrarréplica expresa
que el derecho subjetivo no es más que un aspecto del derecho obje.
tivo, de modo que no se concibe que el uno esté en oposición con el
otro.
Otros defensores de la expresión en análisis arguyen que habría
contradicción si se hablara de tlSO abusivo, pues el uso se contrapone
al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecbo,
pues de éste, como de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideológico, los sostenedores de la teo-
ría del abuso del derecbo, argumentan en pro de ésta que "el derecho
no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene límites, más
allá de los cuales no es operante como fuerza social protegida por la
autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daños a otros no merece
protecci6n. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida
social y moral, y la propia virtud ejercitada más allá de ciertos límites
puede cesar de ser virtud y considerarse Cama un defecto. La máxima
comúnmente admitida de que sumum jus es/ summa injuria no expre-
sa un pensamiento diferente. También aquí se trata del problema dd
límite, tan esencial en derecbo. Si el límite es fijado por la ley positi-
I'a, más allá del mismo existe el "no derecho o la actividad ilegal, y el
daño que se ocasiona es injuria da/um (injuria inferida). Si el límite
no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho,
rlonde se encuentra siempre, prOéerliendo con objetividad. El superar.
lo constituye una violación, de iguales efectos que la superación del
límite expreso" (SO).

242. Criterios 50bre el abuso del derecho.-a) De acuerdo con cier-

tú sector de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se ri.
.". por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil. En consecuencia, habrla abuso del derecbo cuando el titular lo
eierce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con in.
tención de dañar a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
UO) D"Amdio. "Abulto del diritto", en "Nuovo Disesto I!aiiaao". volumen 11
19l7, pO,. 49.
191< DERECHO CIVIL

En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa

ekmento del abuso del derecho es tergiversar la cuestión, pues lo que
se trata de evitar con la teoria es el daño a otro sin utilidad propia o
con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto
de vista, carece de toda importancia la existenci., o inexistencia del do-
lo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la
utilidad económica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autono-
mía del abuso del derecho frente a los principios que rigen la respon-
sabilidad extracontractual. Según la opinión principal que se mani-
fiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los ac-
tos que importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos o
sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se rea-
lizan sólo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emu-
lación o de chicanería).
Al criterio de los fines económicos y sociales se le reprocha su
falta de precisión y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin em-
bargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues
permiten amoldar siempre el derecho a la época de su ejercicio y fa-
cilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este último criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones
más modernas, y es dc advertir que en ellas el abuso del derecho se
mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y
externo del individuo el que se toma en cuenta y no los motivos sub-
jetivos q~ lo deciden a actuar. En este sentido se pronuncia, por
ejemplo, el Código Civil griego de 1'146; una de sus ,l¡sposiciones dice:
"El ejercicio del derecho es prohibido si ('ste ejercicio sobrepasa evi.
dentemente los límites impuestos por la buena fe, las buenas costum·
bres o el fin social y económico l1el derecho" (artículo 281).

243. Elementos del abuso del derecho.-L.l fijación de estos ele-

mentos depende, naturalmente, del criterio que se siga para caractel'Í-
zarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de España declara que hay
abuso del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso
de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés
no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e) inmoralidad
o antisocialídad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando
el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 199

un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva cuando el daño provie-

ne de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho) (51).
Conviene precisar el requisito de! daño a un interés no protegido
por una espedfica prerrogativa jurídica. Con esto se quiere significar
que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos
que, por sí mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras pala..
bras. el abuso supone menoscabar o dañar prerrogativas que carecen
de una protección específica en la legislación. Si el acto dañoso hiere
a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teoría del abu-
so del derecho; reciben aplicación otras figuras o instituciones, como
los delitos o cuasidelitos, la colisión de los derechos, cte., según las cir.
cunstancias.
Un ejemplo ilustrará el concepto. Sí construyo una pared altísima
dentro de mis lÍerras y, como consecuencia, oscurezco la casa del veci-
no, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble;
pero el mantenimiento de esa claridad no eS obligación mía que, como
correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico,
pues, un interés ajeno que no tiene una protección específica en el
ordenamiento jurídico.
Aparte, sea hecha Una digresión. Es de notar que en el ejemplo
puede O no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla
es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas
las circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran
altura de la construcción no responde a ningún fin útil y perjudico al
vecino, el abuso existe.

244. Abuso del derecbo y colisi6n de derechos.-Explicado estlÍ que

el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mío) con Ull simple
i!lterés (el del vecino, en el ejemplo del número anterior). En la co·
lí,ión de derechos la pugna se produce en/re dos derechos. el propio y
el ajeno, y no entre Un derecho (el propio) y un simple interés (el
ajeno). Podría decirse que hay colisión de derechos cuando varios con-
curren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o
perjutlica el dd otro. En razón de que tan respetable es el derecho
l'ropio (omo el ajeno, la teoría de la colisión de los derechos armonio
z,. hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En genera 1, establece que si la pugna es entre derechos de diversa

(51} Sentencia de 14 de febrero de 1944, dtada en "Nueva Enciclopedia Juridi*

,,", romo 11, Barcelona, 19,e, """ 13' • 137.
jerarquía, el del inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro;
si el conflicto surge entre derechos de igual categoría, ambos debedn
atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha
de sucumbir el que resulte menos respetable o útil, habida considera-
ci6n a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisi6n, aunque algunos lo
invocan erróneamente como de abuso del derecho, el del establecimien-
to industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En es·
te caso, el dueño de la fábrica O taller usa lícitamente sU derecbo, "y
quizás hasta con grandes beneficios para la colectividad", sin inten-
ci6n alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho (al
menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la
existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, también representa un caso de colisi6n
de derechos la disposición de nuestro Código Civil -hoy incorporada
con leves modificaciones al C. de Aguas (artículo 65)-, que permite
a cualquiera "cavar en suelo propio pozos para la bebida y 1,lsos do·
mésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se ali.
mente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna,
o no tanta que pueda compararse con el beneficio ajeno, será obligado
a cegarlo". El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jurí.
dicamente protegida, constituye un derecbo, y el conflicto que puede
surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una
colisión entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero interés
no protegido espedficamente por la ley. El caso es, pues, de colisión
de derechos y no de ahuso. Por otra parte, los criterios de este último,
la intención malévola o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no
se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestión,
señala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los
conflictos de derecbos de igual categoría. Y para convencerse más de
que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los
principios del abuso del derecbo, pensemos en el titular prudentísimo
que toma todas las medida" incluso las técnicas, para no mermar el
agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propósito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del
dueño que recién hizo la cavazón, éste último deberá cegar su fuente,
porque la ley positiva, el artículo 65 del C. de Aguas, dirime el con·
f1icto en pro del pozo más útil. No ha habido abuso del derecho y, sin
embargo, el titular del derecho se ve constreñido a no ejercitarlo. La
explicad6n se encuentra en la teorla de la colisi6n de los derechos.
========L=O=S~BIENES Y LOS DERECHO;S~RE;:;;AL;;;ES~=====~20;;l
245. El acto excesivo.-EI ejercicio del derecho subjetivo, principal-
mente el de propiedad, puede realizarse conforme a las disposiciones
legales y al destino social de aquél; con todo, puede perturbar, en ma·
yor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El
titular de este último debe tolerar las molestias en cierto grado, por.
que la convivencia humana y la coneurrencia de derechos obliga a s(}-
portar las perturbaciones consiguientes al ejereicio del derecho ajeno;
pero la tolerancia tiene sU límite. ¿Cuál es? La teoría del acto excesi.
vo trata de determinarlo y de evitar, así, la colisión de los derechos. En
general, un acto es excesivo cuando la molestia o el perjuicio que cau·
sa a los terceros excede 13 medida de los inconvenientes normales que
trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concep-
to implica, pues, una apreciación de hecho, que en cada caso corres-
ponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirtúa. Con raztSn Lu·
cio Anneo Séneca decía: "Siempre es vicioso lo que es excesivo". Y el
mal eS mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se
atenta contra intereses respetables de terceros, del prójimo, del vecino.
La comunidad de vida nos lleva a 13 solidaridad, y e! perjuicio de otro
conspira, en última instancia, contra nosotros mismos. Ese hombreci·
llo de pequeña estatura y gran abdomen que se llamó Horacio, decía
en una de sus célebres Epistolas: "Tus propios intereses están en jue.
go cuando arde la casa de tu veciao" ("Nam tua res agitur, paries CUlO
proximus ardet").

246. Variabilidad del abuso del derecho.-Como afirma el autor

italiano Rotondi, por la evolución de la conciencia jurídica, de las con·
die iones morales, técnicas, económicas, la finalidad para la eual fue
concebido el derecho o su contenido, pueden cambiar sustancialmente
de una época a otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso de!
derecho lo que en tiempo pasado era un uso normal y legítimo. Esto
'lO observa en nuestros días principalmmte en materia de propiedad in.

mobiliaria y de relaciones de trabajo. En consecuencia, es necesario

!cner en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador canee·
,Icría el der~cho o por lo menos mantiene su concesión, y no aquellas
,-.na las cuales lo otorg6 en otro ticmpo (52).
En Chile, en estas últimas décadas, y cada vez más, se ha tratado
de prevenir o eliminar el llamado abuso del derecho; son innumera.

(52) Rorondi, "L'abuso di diritto", en "Revista di Diritto Civile", año 1923, pá w

gina 118.
202 DERECHO CI\~L
== _._~===========

bIes las leyes en este sentido, tanto en materia de propiedad urbana

como agraria, tanto en materia de las relaciones del trabajo como de
limitación de ganancias de las empresas de producción, comercio y
servicios, procurando que ellas obtengan una ganancia justa y no co-
metan lucros indebidos a costa del consumidor.
Una de las leyes que desde hace años se ha ido puliendo y tornan·
do más drástica es la Ley N.O 11,622, de 25 de septiembre de 1954, so-
bre arrendamiento dc habitaciones v locales comerciales; varias veces
modificada y complementada, sicnd¿ una de sus reformas más latas y
profundas la que le introdujo la Ley N.o 17,600. de 17 de enero de 1972.

247. Ejemplos de abuso del derecho.-Empecemos por citar algu-

nos casos nacionales, y entre éstos, uno de que conoció la Corte de
Apelaciones de Valparaíso_ Cierto señor notó que su automóvil recién
adquirido presentaba diversas fallas técnicas, que la firma vendedora
no pudo, después, corregir satisfactoriamente. El caballero se resignó,
pero de malas ganas. Publicó avisos para vender el vehículo; y en ellos,
más que el deseo ele vender, se trasuntaba ostensiblemente la intención
de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la firma vendedo-
ra. Pues bien, el tribunal declaró que el señor de marras no se había
limitado al ejercicio del derecho que, como dueño, le competía de ofre-
cer en venta o permuta una cosa de su prnpiedad, sino que había ca·
metido un acto ilícito, y estaba obligado a reparar el daño causado (53).
Otro caso más pintoresco, que no llegó a la justicia, fue el que ocu-
rrió, en un día de marzo dd año 1952, en la ciudad ele Viña del Mar:
el dueño de una confitería, con el torCÍtlo propósito de molestar al can-
tallte y la numerosa clientela de Un establecimiento similar, pagó a un
organillero ambulante para que tocara largamente frente al local de es-
te último. Requerido el instrumentista callejero para abandonar el si-
tio, se negÓ; adujo que su permiso municipal no contenía limitaciones.
En verdad, el confitero envidioso cometió un acto de emulación, y el
organillero abusó de la tolerancia que supone el permiso municipal o
con1ct1ó un "acto excesivo".
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de
la teoría del abuso del derecho el! materia de propiedad. Ha declarado
que comlÍtllye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio Ulla
chimenea enorme y falsa con el fin de privar de luz al inmueble veci-
no; colocar en una finca varias figuras macabras alIado de un jardín de
(5,) Sentenóa de 28 de mayo de 1925, "Rev. de D. y J.", tomo 25, sección 1'-,
pág. 501, La C. Suprema rechazó los recursos de casadón de forrna y fondo interpues·
tOO contra este fallo.
 ......~~~==== LOSBIENES y LOS nE;;·RE:;;;CH;;;;O~S~R~E;;A.;;L.;;E.;;S=======2.;;03;

otro propietario; almacenar abonos fétidos en un terreno vecino a un

restaurante, para que el dueño de éste se vea obligado a pagar un precio
exagerado por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya habla demos.
trado interés en adquirirlo, etc.

248. Sanción.-EI abuoo del derecho tiene por sanción, en general,

la indemnización pecuniaria del daño causado y, además, la cesación del
mismo, si es posible, o la atenuación u otras medidas adecuadas, según
los casos.
¿ Cuál es el fundamento legal de la sanción cuando no está con·
templada en un caso concreto? Generalmente, se invoca el artículo 2,314
del C. Civil, que dice: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización". Aunque este
precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se
opone a su aplicación, pues el texto no distingue si el acto o la omisión
,Ia50sa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, " juicio del redactor, no parece
acertado, pues la disposición se rdiere al que ha cometido un delíto o
cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y las hipó-
tesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daña a otro en el
eíercicio del propio ,lerecho y sin salirse de su 6rbita. Otros arguyen
que la sanción se legitima simplemente en el esplritu general de la
legislación, que supone la utilización normal de un derecho y no dis-
conforme con su verdadera finalidad.

249. Derechos absollltos.-Hay algunos derechos que, por excep-

ción y dada su misma naturaleza o carácter, reclaman un ejercicio dis.
crecíonal y libre dc toda fiscalización; no son susscptibles dc abuso y
jamás engendran respoJlsabilidad para sU titular. Denomínanse derechos
abmlutos o, también, discrecionales, no causados, arbitrarios o codifica-
,los. El último nombre se explica porque aparecen registrados por la ley
~ ,lelimitados m forma precisa, a fin de evitar cualquiera discusión so-
bre su alcance.
Derecho absoluto () no causado típico es el de los ascendientes pa-
C.l negar su consentimÍcnto al matrimonio de un descendiente menor
de veintiún años: la negativa de aquéllo" que obsta al matrimonio de
éste, no necesita expresar causa alguna. (C. Civil, artículo 112), o sea,
puede ser caprichosa e infundada. A mediados de 1972 se ha presenta-
Jo Un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en defi.
nitiva, resuelva el juez.
 DERECHO CIVIL

Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposici6n

de los bienes por testamento en la parte autorizada por la leyes váli.
da cualquiera sea el móvil que haya guiado al testador, incluso el de
perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues
según la ley el testador puede disponer de esa parte a su arbitrio (ar.
tículo 1,184).
En cuanto al dererllO de propiedad, se estima que su ejercicio no
puede ser declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal,
netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discre-
ción del propietario (54). Así QCurre con el derecho de adquirir la me·
dianería de una cerca o pared (1ivisoria (artículo 854); con el derecho
del dueño de una heredad para pedir que se corten las ramas y para
cortar él mismo las raíces dd árbol ajeno que penetran en aquélla
(artículo 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la división de
la cosa común, si no se ha estipulado lo contrario (artículo 1,317);
son indiferentes al legislador los móviles que impulsen al comunero a
obrar así.

249 a. Concepci6n segím la cual la teoría del abuso del derecho es·
taría de 1tlJÍs.-De acuerdo con una concepción moderna, el con.tenido del
derecho (es decir, las facultad,'s que envuelve y otorga), se determi.
na por el interés ooncreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se
otorga en general con un contenido apto para servír un interés, consi·
derado abstractamente, la protección de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el interés concreto de cada titular con el interés
,tbstraeto. Por otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tamo
bién un límite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos
de la relación jurídica, supuesto para que pueda realizarse la solida.
riJad en toda la comunidad. En consecuencia, el interés del sujeto pa·
sivo sólo debe subordinarse al interés concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinación exigida no atente contra aquella so·
Jidari,lad. De este límite general e interno de! contenido del derecho
subjetivo, deducen Jos partidarios de este punto de vista que el abuso
del derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razón de ser,
porque si se viola el límite de la solidaridad ya se sal" del propio de·
recho y comienza a deambularse fuera de éste y, en consecuencia, se
trata lisa y llanamente de un hecho ilídto que debe sancionarse según
las normas generales (53 a).
(53 a) En este sentido: F. Santoto Passarelli, "DocctintlS GtDerales del ~ttdlG
Civil". versión astellana, Madrid. 1964, pip. 7'~77.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS JlEALES 205

B. LIMITACIOSES DE LA FACULTAD DE EXCLUIR

250. Recapitulación.-Dijimos que las restricciones del derecho sub·

jetivo, y de la propiedad en particular, pueden clasificarse en genéricas
y específicas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de na·
turaleza negativa: aquéllas afectan al ejercicio del derecho (abuso del
derecho, acto excesivo), )' éstas a la facultatl de excluir a toda perso-
na, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del domil1\o
Precisamente, estudiáremos ahora estas restricciones a la facultad de
excluir: el deredlO de uso inocuo, el accesO forzoso o coactivo y el prin.
cipio del mal menor.

251. a) El derecho de uso inocuo.-EI jtls usus inocui es el derecho

de aprovechar una cosa ajena, por razón de utilidad, no sufriendo el
dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable.
Es un dereclw que actúa sobre COSa ajena, no un simple permiso
ni una tolerancia del Jueño de ésta, como tampoco es, por parte del
que aprovecha, resultado de un capricho o de un abuso. La califica.
ción de inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero pero
JUICIO; en otras palabras, que es inocente o inofensivo. Y el aprove-
chamiento debe ser útil al que lo hace, pues esta utilidad es su bao
se (55).
Algunos c6digos modernos establecen este derecho, que se tradu.
ce en una limitación a la Eacultad del propietario de excluir a los ex·
traños. Así, el C6digo Civil suizo declara que "todo ciudadano tiene
libre acceso a los montes y prados de otro y puede apropiarse las bao
yas, setas y otros pequeños frutos silvestres, conforme al uso local, a
menos que la autoridad competente haya dietado, en interÉs de los culo
tivos, prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislación
cantonal puede determinar la medida en la cual está permitido pe-
netrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca" (artículo 699).
En nuestro C. Civil el uso inocuo no tiene la categoría de un de.
recho; por tanto, como se trata de una situación excepcional, no se
puede considerar en eSe carácter ni, consiguientemente, como una li.
mitación del dominio. El uso inocuo sólo está considerado, en forma

(54) Dalloz, "Répenoire de Droit Civil", torno 1, París, 1951, "AbuSo de Droü",
pl¡¡. 36, N.' 138.
(55) Véase: Carlos L de Haro, "El jus usus inocu¡", estudio publicado en la "Re·
"ista de Derecho Privado", romo VIII Madtid, 1920, págs. 16 a 26.
206 DERECHO CIVIL

implícita, en algunas disposiciones, como un acto que depende de la

mera tolerancia o benevolencia del dueño. Por ejemplo, una norma
declara que la mera tolerancia de acto de que no resulta gravamen, no
confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna; así, el que
tolera que el ganado de su vécino transite por sus tierras eriales opas.
te en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o
pasto (artículo 2:;'1&9).
I~ 1.~"'1
(25~ b) El derecho de acce.so forzoso o coactivo.-Es el derecho que,
en rlIZon de manIfiesta necesHbd, b ley concede a una persona para
entrar, ocasional o transitoriamente, a un predio ajeno con el fin de
llevar a cabo un acto rtlacinnado con una Casa que le pertenece o es.
tá a sU cargo.
Las XII Tablas (años 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al
propietario a permitir que el vecino entrara, un día sí y otro no (tel"
tlo quoque die), a recoger las hellotas de los árboles del segundo que
hubiesen caído en el fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Más
tarde, la jurisprudencia, por vh interpretativa, extendió la disposición
a toda clase de frutos que cayesen y aun concedió interdictos especia.
les para obtener la recuperación de cualquier objeto que hubiese caí.
do en el fundo vecino cuando no pudiera exigirse su presentación me·
diante la acti.o lId exhibendum, o sea, la acción entablada contra el de.
tentador de una cosa o de una persona por el demandante que preten.
de reivindicar esta cosa o que reclama el abandono noxal de dicha per.
sona. Por cierto, el que retiraba sus cosas caídas en el predio ajeno de.
bía indemnizar los daños causados (Digesto, libro 39, título 2, ley 9,
párrafos 1 y 2).
El Código Civil italiano establece una norma general de acceso
al fundo ajeno, Dice: "El propiet.-uio (Iebe permitir el acceso y el pa.
so en sU fundo, siempre que el10 sea de reconocida necesidad, a fin de
construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o común.
Si el acceso causa daño, se debe una adecuada indemnización. El pro.
pietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar
la cosa que le pertenece y que se encuentra accidentalmente alH o el
animal que se ha refugiado huyendo de la custodia. El propietario pue.
de impedir el acceso entregando b cosa o el animal" (artículo 843).
En nuestro derecho no existe ningul13 disposición general sobre
acceso coactivo. Hay, si, algunas normas expresas sobre determinados
casos. Así, por ejemplo, al dUeño ,le la colmena no puede prohiblrsele
que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni
 LOS BIENF-S Y LOS DERECHOS :REALES 2(}7
.c.=~=~·· =,===
cultivadas (C. Civil, artículo ~); el dueño del árbol cuyas ramas con
frutos están tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al due.
ño de éste para entrar a cogerlos, si el terreno está cerrado: el dueño
del terreno está obligado a conceder el permiso, pero sólo en días y
horas oportunas, de que no le resulte daiío; el dueño del predio sir·
viente es obligado a permitir la cntrada de trabajadores y transporte
de materiales para la limpia y reparación del acueducto, con tal que se
dé aviso al mlministrador de la heredad sirviente; es obligado, asimis.
mo, a permitir, con este aviso. la entrada de un inspector o cuidador,
pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencÍa que el juez, en ca·
so de discordia, y atendidas la.\ circunstancias, determinare; el inspec.
tor o cuidador podrá solicitar directamente de la autoridad el auxilio
de la fuerza pública pura ejercitar este derecho, exhibiendo el título
de su nombramiento (C. de lIguas, artículo 204).
Algunos creen que el acceso forzoso es, uentro de nuestra legisla.
ción, un derecho excepcional. Así lo demostraría el hecho de que cada
vez que el legislador lo concede, 10 estahlece expresamente. Sin em·
bargo, es bien sabido que este argumento no es concluyente, porque,
desde el punto de vista contrario, se dice que cuando hay una serie
de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas
disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse
cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el legis.
lador para los casos expresos. Además, en último término, una nega·
tiva caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece, se.
ría un abuso del derecho si la necesidad del tercero es serÍa y manifies.
tao Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo rlaño que
se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe indemni.
zarse.

253. e) El principio del mal menor.-Conforme a este princlplo se

concede derecho a un extraño para aprovechar una cosa ajena a fin. de
salvar de un peligro inminente un bien o un interés jurídico de mayor
valor que aquélla. El propietario carece de facultad para oponerse al
lcto del tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clásico en esta materia es el de la persona que se está
ahogando en un río e intenta asirse de una alfombra valiosa que peno
de del balcón de la casa ribereña; el dueño, para evitar que la alfom.
bra sufra daño, no estaría autorizado para retirarla del alcance del ano
gustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que tiene un familiar
 DERECHO CIVIL

repentinamente enfermo y penetra en un "garage" para apoderarse de

un auto con el solo fin de ir en busca de! médico.
El C. Civil alemán dispone que "el propietario de una cosa no tie-
ne el derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si éste es
necesario para evitar un peligro inminente y si el daño que amenaza
al tercero es comparativamente mucho más grande que el que sufriría
el propietario a consecuencia del ejercicio (le dicho acto. El propietario
puede reclamar indemnización del daño sufrido" (articulo 9(4).
El C6digo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad cri-
minal al que para evitar un mal ejecuta un ilecho que produzca daño
en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguien-
tes: 1) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar;
2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya otro
medio practicable y menos perjlll¡icLal pnra impedirlo (artículo 10,
N.O 7.°).
Como se ve, nuestro Código Penal mira el asunto desde el lado
del tercero; nada dice respecto del dueño de la cosa. Si éste, movido
por su egolsmo, impide que el amenazado se aproveche de su propie.
dad y, como consecuencia, el tercero sufre el daño mayor, ¿tiene res-
ponsabilidad penal el propietario? SI, de acuerdo con las reglas gene-
rales habrá cometido un hecho illcito, culpable o doloso, según los
casos.
El C6digo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal
menor. Podría decirse, en consecuencLa que, como las limitaciones del
dominio son de derecho estricto, el propietario no está obligado a to-
lerar la actuación dd tercero. Pero frente a esta norma de interpreta.
ción, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso
como una laguna de nuestra legislación, y los vados de la legislación
deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de Pro-
cedimiento Civil, articulo 170, N.O 5:). Puede concluirse, entonces,
que; el propietario está obligado a permitir la actuación del tercero, sal-
va la indemnización que éste deberla a aquél por el perjuicio causa·
do, ya que también es un principio fundamental de derecho que na·
die puede enriquecerse a costa ajena,
, ,
11I. RESTlHCClONRS pOR RAZON DE INl'F.RES SOCIAL

254. Clasificadón.-Las restricciones del dominio espedficas, lla-

madas también legales o por razón del interés social, tienen como fun.
damento, en último término, este interés; pero, como dijimos al en.
 LOS BIENES Y LOS DEntHOS llEALES
======"~
trar al análisis de esta materia, si se toma en cuenta el interés directo
en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada.
Las primeras se establecen directamente en interés público y caen de
lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Coro
te Suprema, eS satisfacer necesidades o conveniencias de interés gene.
ral y están llamadas a servir a todos los ciudadanos (56). Las restric-
cÍones de utilidad privada, en cambio, se imponen en interés inmedia.
to de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.

A. RESTRICCIONES DE UTILIDAD PíJBLICA

1. Restricciolles ell imerés de la seguridad, salubridad y ornato

públicos
255. Multiplicidad de ellas; referencia.-Algunos colocan entre las
restricciones del dominio por razón de utilidad pública, la expropia.
ci611 por causa de utilidad pública, esto es; la operación administrativa
en virtud de la cual el Estado, ciñéndose al procedimiento legal, obli.
ga a un particular a cederle, mediante una indemnización equitativa,
la propiedad de una cosa para fines de utilidad pública. En realidad,
esta institución, más que restricción del dominio, importa sustraer la
cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho Admi.
nistrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pública.
Sin embargo, respecto a éstas, haremos una ligera referencia. y nos li·
mitaremos a algunas, pues su número eS inmenso.

2;6. Restricciones en interés de la seguridad y ornato público.-a)

Policía de C01lSIruccíones.-De acuerdo con la Ley General de Cons-
trucciones y Urbanización, la Ordenanza General de Construcciones
el la llamada a determinar los diversos sistentas de construcción que
pueden adoptarse en los edificios, sus características, los materiales que
deben emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad. hi.
giene, comodidad y aspecto que deban reunir, según su naturaleza,
ubicación y uso a que están destinados. Las Ordenanzas de Construc.
ción y Urbanización consultan disposiciones relacionadas con la esté·
tica de conjunto, bloques racionales de edificación, comunidad de ser·
vicios de desagües y antisismicidad en común de los bloques de cons·
trucción.
(56) Sentencia de 8 de septiembre de 1922. "Revista de Derecho y Jurispludeo...
da", t. 21, seco 1.'. pis. 813.
14-Oero;;ho Ovi1J UI
 DEllECHO CIVIL

Son de calificada import<lncia las normas sobre formación de po.

blacion" y de barrio! nuevo!. Así, por ejemplo, mientras en una pobla.
ción, abertura de calle, formación de un nuevo barrio, loteo o subdivisión.
no se hubieren ejecUlado todos los trabajos de urbanización que exige la
Ley General de Construcciones y Urbanización, o el Reglamento Es.
pecial de Viviendas Económicas, no es lícito al propietario, loteador o
urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acor·
dar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, prome·
sas de ventas, reservas de sitios, etc.
Fuera de la Ley de las Ordenanzas Generales de Construcción
y Urbanización, existen Ordenanzas locales, que establecen los lími.
tes en la altura de los edificios y en e! vuelo de las salientes o mira.
dores, alineación, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que señala
la Ley General sobre Contrucciones y Urbanización, muchas personas,
sin culpa de ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas
en e! Registro de! Conservador de Bienes Raíces. Para salvar la situa.
ción se dictó la Ley N.o 16,741, de 8 de abril de 1%8: est<lblece normas
para saneamiento de los títulos de dominio y urbanización de pobla.
ciones en situación irregular.

b) Policía de camino!.-La Ley de Caminos impone una serie de

restricciones a los propietarios de predios colindantes o próximos a los
caminos públicos, dirigidas a la buena conservación de éstos. El Re·
glamento de esa ley, prohíbe la plantación y existencia de zarzamora
en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distan·
cia de 20 metros, regula prolija y fatigosamente las plantaciones
de árboles y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley
(Iispone que los predios rústicos deberán permitir la extracción de tie.
rra, arena, piedra y demás materiales análogos que fueren necesarios
para la construcción y conservación de los caminos que existieren den.
tl'O de sus propiedades; dichos predios quedan también sometidos a
la servidumbre de tránsito para el efecto de! acarreo de esos materia.
les y de los que puedan existir en e! lecho de los ríos, etc. Los dueños
de los predios colindantes a los caminos deben proporcionar e! agua
que se necesite para la construcción de los caminos, con derecho a in.
demnización cuando se les ocasiona perjuicio.

c) Policía de los ferrocarriles.-La Ley General de Ferrocarriles

(texto refundido de 13 de julio de 1931), declara que las vías férreas
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 211

como vías públicas gozan de las servidumbres tStablecidas por la ley

sobre los predios colindantes, ya sea para las obras o trabajos de cons-
trucción, reparaci6n o conservaci6n de la vía y sus dependencias, ya sea
para mantener expedito y libre el tránsito por ella y para la extracción
de tierras, arena, piedras y demás materiales análogos que fuesen necesa-
rios para la construcción y conservación (artículo 32). En los terrenos co·
lindantes con un ferrocarril y a menos de 20 metros de distancia de la
vía no es permitido: a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar can-
teras o minas, hac"r represas, estanques, pozos o cualquiera otra cbra
de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la vía; b) cons-
truir edificios de paja o de otra materia combustible, y c) llacer de-
pósitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (artícu-
lo 34). Considera también otra multitud de restricciones que recaen
sobre los predios colindantes, dentro de una mayor o menor distancia
de la vía..
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda
haber lugar para la constFUcción o mejoramiento de los ferrocarriles.

257. Restricciones en razón de la sanidad y salubridad pública.-

De acuerdo con nuestra Constitución PoHtica, el derecho de propie.
dad está sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley impon-
ga para permitir asegurar su función social. Tal función comprende,
entre otras cosas, cuanto exija la salubridad pública (art. lO, N.O 10,
inc, 2.°). Es evidente, entonces, que la ley puede establecer limitacio.
nes y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud de
los ciudadanos y de la salubridad pública y, en tal sentido, puede la ley
imponerle obligaciones o servidumbres de utílidad pública en favor de
los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de
la salubridad pública (artículo 10, número 10, inciso final). Más ade-
lante agrega la Constitución que es deber del Estado velar por la salud
pública y el bienestar higiénico del país, debiendo destinarse cada año
una cantidad de dinero suficíente para mantener un servicio, nacional
,le ,alud (artículo 10, número 16, inciso final). Por último, dispone
que también corresponde a las Municipalidades cuidar de la polida de
salubridad (artículo 105, número 1.0).
Las declaraciones constitucionales han encontrado traducción cOn·
creta en un sinnúmero de leyes; la fundamental o básica es el llamado
Código Sanitario. También debe señalarse la ley N.O 10,383, de 8 de
agosto de 1952, que estableció el Servicio Nacional de Salud. Este Of-
¡¡anism? está encargado de la protección de la salud por medio de ac·
212 DERECHO CIVIL

ciones sanitarias y de asistencia social y atenciones médicas preventivas

y curativas. La ley confirió al Servicio Nacional de Salud las funciones,
atribuciones y obligaciones que diversas leyes encargaban al Servicio
Nacional de Salubridad; a la Junta Central de Beneficencia y Asisten.
cia Social; al Servicio de Seguro Social; a la Direcci6n General de Pro-
tección a la Infancia y Adolescencia; a la Sección Técnica de Higiene
y Seguridad Industriales, dependiente de la Dirección General del Tra.
bajo; al Instituto Bacteriológico; a los Servicios Médicos y Sanitarios
de las Municipalidades, salvo las funciones que el Reglamento de la
Ley N.O 10,383 determina que continúan correspondiendo a las Muni.
cipalidades, de acuerdo con el articuló 11 del Código Sanitario, cuyo
texto refundido fue publicado en el "Diario Oficial" de 31 de enero de
1968. El aludido reglamento lleva el N.O 856, Y se publicó el 8 de ma·
yo de 1953.
Las atribuciones del Director General de Salud (que antes corres.
pondían al Director General de Sanidad, cargo suprimido par el aro
tículo 3." transitorio de la Ley N.O 10,383), son numerosas y muy am-
plias. Así, por ejemplo, dicho director puede, después de haber recon-
venido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio, finca o
lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la
salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubri.
dad que, en una u otra forma, constituyen restricciones del dominio;
Ley de Municipalidades, Ley General de Construcciones y Urbaniza-
ción, Ordenanza General de Construcciones y Urbanización, leyes y
reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento para la ma-
nipulación higiénica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en e! cam·
po de! Derecho Administrativo.

2. Restricciones en interés de la defensa nacional

258. Obligación de proporcionar recursos para fines militares y na-

vales.-Desde el momento de promulgarse la "Orden de Movilización"
todos los habitantes del territorio nacional quedan obligados a propor-
cionar los recursos indispensables para los fines militares y navales,
en la forma prescrita en la ley (Decreto Ley N.O 4{)5, publicado el 22
de agosto de 1925, artículo LO). Entre muchas otras obligaciones los
particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y propiedades
a disposición de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento
y aprovisionamiento ... ; la de poner a disposición de las autoridades
 LOS BIENES Y LOS DE:RECHOS :REALES 213

militares y navales todos los edificios, propiedades y establecimientos

que se necesiten para los fines militares o navales, como también too
dos los elementos para la construcción de caminos, líneas férreas, puen.
tes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de fortificación, etc. (articu.
lo 3.·).

3. Restriccíones el1 ¡meré! de la economía social

259. Generalidades.-En los últimos tiempos se designa con mucha

frecuencia la economía poHtica .con el nombre de economía social. La
denominación pretende expresar que la economía es una ciencia que
no tiene que ver únicamente con fenómenos económicos, sino que ha
de considerar a éstos en su relación con la socíedad (57).
Ahora bien, bajo el título de restricciones en interés de la econQ·
mía social Se agrupan restricciones del dominio de muy diverso carác.
ter; algunas de ellas se relacionan más directamente que otras con ese
interés. Así, algunas restriccÍones tienden al fomento de la agricultura
y ¡as industrias; otras a evitar el pernicioso abuso de los fuertes contra
jos económicamente débiles, etc.

260. a) Regulación de precios y renw..-Con la mira de impedir

lucros desproporcionados, varias leyes regulan y fijan los precios, tan-
to al por mayor como al detalle, de diversos servicios y artículos o pro-
ductos declarados de primera necesidad o de uso o consumo habitual
y de sus materias primas.
En un gran número de países, la legislación tiende a regular las
rentas de arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados
a la habitación o a locales comerciales o industriales. Entre nosotros
existe ley al respecto, que ya antes se mencionó y se estudiará en la
materia de los contratos.

261. b) Restricciones para el fomento de la industria minera.-Los

intereses de la industria minera imponen a los dueños de los terrenos
superficiales la obligación de sufrir en sus propiedades, en ciertos ca-
sos, la apertura de calicatas (pozos o galerias de pequeña dimensión
para investigar la existencia de minerales) y la ocupación por depósi-

('7) W. Hcller. "Dicóonario de Eronomla Política", Bartelotla. 1941, poÍg. 148.

214 DEItECHO CIVIL

tos de minerales, plantas de extracción, etc. (C. de Minería, artícu-

los l~, 86 Y otros).

262. e) Restricciones para el uso de las aguas.-Entre las múltiples

restricciones que se imponen a la propiedad privada por razón del ré-
gimen de las aguas, suelen señalarse como ejemplares la servi,lumbre
de camino de sirga y la de abrevadero.
1. Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas
de los ríos y canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas
desde tierra. H<ly navegación a la sirga cuando la embarcación nave-
ga tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los due-
ños de las riberas están obligados a dejar el espacio necesario para la
navegación o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen sus
barcas o balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen, sequen
sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y
vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso del respectivo due-
ño y de la autoridad local, no pueden establecer ventas públicas. El
propietario riberano no puede cortar el árbol a que actualmente estu·
viere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, artículo 213). El ano
cho del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peato.
nes, y de ocho metros si se destina a tracción animal o mecánica. Si
el camino abarcare más de la zona señalada, debe abonarse a los due-
ños de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (c. de
Agua>, artículo 214).
2. La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de condu.
cir el ganado por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del pre-
dio sirviente en días, horas y puntos determinados. Su reglamentación
corresponde al Código de Aguas (artículos 220 a 223), que se estudia
el1 (1 Derecho Agrícola.

263. d) Restricciones relativas al régimen de la agricultura.-Hoy

en tedas los países se declara obligatorio el cultivo de las fincas rústicas;
se prohíbe abandonar el laboreo de las tierras; se limita la facultad de
escoger la forma de cultivar las mismas, etc.
Entre nosotros, podemos citar COmO ejemplos' de leyes que restrin-
gen ¡as facultades del propietario agrícola la disposición que faculta
al Presidente de la República para fijar los precios de los artículos agro.
pecuarios (Ley N.O 7,747, de 23 de diciembre de 1943, artículo 23); la
Ley de Reforma Agraria limita la extensión de los predios de propíe-
 LOS 8IENES Y LOS l>E1U!;;CH;;;;OS~;;1U!;;"';;LE5;;;;=====~2;;;1;;5

dad individual y tiende a socializar la tierra; leyes especiales prohiben

la división de ciertos predios sín la autorización previa de la autori-
dad, etc.

264. e) Restricciones relativas al régimen de los bosques.-La Ley

de Bosques prohíbe la corta de árboles y arbustos nativos situados a
menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros
y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en
que la vertiente tenga origen hasta aquél en que llegue el plan; la cor-
ta o destrucción dd arbolado situado a menos de 200 metros del radio
de los manantiales que nazcan en terrenos planos no regados; la corta
o destrucción de los árboles que existan sobre cerros desde la media-
nfa de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anterio-
res, el interesado podrá solicitar que el Ministerio de Tierras y Coloni-
zación restrinja la extensión de las zonas de vegetación que debe man-
tener y reglamente su explotación ordenada (articulo 5.°).
Se prohíbe la roza a fuego como método de explotacíón en los
terrenos forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetación
arbórea en suelos, fiscales o particulares, que se desee habilitar para
Ia agricultura, sólo puede hacerse con un permiso escrito otorgado por
las Intendencias o Gobernaciones, después de oír al Ministerio de Tie-
rras y Colonización. El reglamento ee la Ley ee Bosques fija la forma
en que eeben hacerse estas rozas. Por otra parte, periódicamente se
dictan decretos presidenciales que prohlben el uso del fuego como mé.
todo para destruir la vegetación en las zonas boscosas y por el período
que en cada caso se señala. Todo esto para evitar el peligro de los in-
cendios forestales.

265. f) Restricciones del dominio en pro de la navegación aérea.-

La Ley de Navegación Aérea (D.F.L. N.O 221, de 15 de mayo de
1931) dispone: "No podrá existir y se prohíbe construir muros, casas,
galpones ni tender Bneas de transmisión eléctrica o hacer plantacio-
nes u otros obstáculos a una distancia inferior al décuplo de su altura,
a partir de los límites de la parte destinada para el aterrizaje en cual-
quier aeródromo público o privado. Deberá someterse a la aprobación
de la autoridad aeronáutica, la 11bicacÍón de las nuevas construcciones
que circunden un aeródromo. En caso de existir estas obras, podrán
demolerse o quitarse. indemnizándose los perjuicios por el dueño del
aeródromo, de acuerdo con los procedimientos de la ley de expropia-
ción" (articulo 37). .
216 llElIECHO CIVIL

4. Restricciones en favor del patrimonio arti¡tico o histórico nacional

266. Rderencia.-Ejemplo de estas restricciones es la que existe en

defensa de los bienes declaradO!; monumentos históricos, que hemos
considerado al estudiar la limitación a la facultad de abuso o disposi.
ción material. Nos remitimos a lo allí dicho (N.o 203 de este libro).

LAS SEIWlDUMBJ:lES ADMINIS"l'llAnVAS

267. Geueralidades.-Las servidllmbres administl'auvas son gravá-

menes que se imponeñ a un predio en favor del interés público. Su
consagración positiva se encuentra en la Constitución Política, en cuan·
to permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que pero
mitan asegurar su función social, comprendiendo ésta cuanto exijan
los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad públicas
(artículo lO, N.O 10, inciso 2.°). Generalmente, las servidumbres legales
de utilidad públiaa, como también se llaman las administrativas, se im·
ponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los serví-
cios públicos.
Como caracteristicas genn-ales de las servidumbres administrativas
se señalan las siguientes.
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen
una relación entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien,
en las servidumbres administrativas sólo existe el predio sirviente; no
hay predio dominante. Obsérvese, en este punto, que cuando, por ejem-
plo, en la pared exterior de un edificio particular se coloca un gancho
o roseta para el sostenimiento de cables conductores de electricidad.
no tiene la consideración de predio dominante el establecimiento en
que se encuentran las máquinas generadoras de energía y al cual lle-
ga el eabk. El fin decisivo de la servidumbre en este caso eS el interés
de los habitantes todos de gozar del servicio eléctrico, y no beneficiar
a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas están fuera del comercio; en
consecuencia, no pueden extinguirse por efecto de la prescripción co-
mo las servidumbres privadas.
e) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueño del
predio sirviente para solicitar indemnización, salvo que la ley establez,
ca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por vía de ejem.
 LOS BIENllS Y L05 PIlUCHOS BEALES 217

plo puede citarse la obligación de los propietarios de permitIr gratui-

tamente la colOClción en las paredes exteriores de los edificios, de gri-
fos contra incendio, teléfonos de servicios policiales o de la Asistencia
Pública, de ganchos o rosetas para el sostenimiento de cables conducto-
res de electricidad, de placas con los nombres de las calks; de buzones
de correos y de otros objetos de naturaleza análoga. Corresponde a las
Municipalidades dictar al efecto la reglamentación procedente, en la
cual debe determinarse la forma y condiciones en que han de hacerse
estos servicios, adoptándose todas las medidas necesarias para no im-
poner en ningún caso gasto alguno al propietario, y para que las obras
no puedan llegar a constituir una amenaza o peligro para la estabili-
dad o seguridad de 10 edificado (Ley de Municipalidades, artículo 52,
número 23).
Debemos hacer presente que los autores de Derecho Administra-
tivo no califican las servidumbres de utilidad pública como una res-
tricción del dominio propiamente dicho. Hacen notar que las restric-
ciones son confines jurídicamente naturales de la propiedad, estable-
cidos y delimitados a priori. de naturaleza inmanente a ella, pues el
dominio, como derecho, no puede concebirse incondicional e ilimita-
do. La servidumbre, por el contrario, no significa un límite ordinario
o jurídicamente natural del dominio, sino una limitación particular,
un sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa
una particular ventaja en favor del interés público.

B. RESTHICCIONEs DE UTILIDAD PRIVADA

268_ Materia a que se refieren estas restricciones.-Las restricciones

de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos
de vecindad (rappOrti di flicinato, en italiano; droits de floisinage, en
francés; l1achbarrechte, en alemán). "Tales relaciones o derechos se
estudian habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles;
pero los problemas son idénticos si los vecinos son simples arrendata-
rios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se atien-
den a las cosas muebles; así, la perturbación que un motor eléctrico
plletk causar al uso del aparato de telegrafía sin hilos del vecino plan-
tea una cuestión de vecindad" (5S).

269. El principio que gobierna las ttlaciones de vecindad.-La ve-

cindad engendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercí.
(58) Savatier, "('..ours d.e Droi( Civil", (OffiO 1, ParÍs, 1947. pis. 341. N.v 663.
 218 Dl!IlI!CHO CIVD:.

do del derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces,
como consecuencia, una especie de invasión directa o indirecta de la
propiedad contigua o cercana. Las intromisiones de escasa importan.
cia es natural que se toleren porque son el resultado normal y forzoso
de la convivencia humana; ésta, al mismo tiempo que procura venta·
jas, lleva aparejados ciertos inconvenientes. Pero hay intromisiones que
no pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la
propiedad ajena. La ley, al imponer restricciones al ejercicio del dere·
cho de dominio, trata de que las consecuencias de ese ejercicio no se
propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en los
casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean mínimas
o compatibles con el respeto al derecho a~no.

270. La teoría general de los derechos de vecindad y su ubicación

en las ramas juridkas.-No hay duda de que las relaciones de vecino
dad interesan al derecho administrativo; "pero independientemente hay
una cuestión de coordinación de derechos subjetivos, que es materia
propit del derecho civil".
La moderna doctrina civilista regula la pacífica coexistencia de
las propiedades vecinas dentro de una teoría que ostenta perfiles pro.
pios, la teoría general de los derechos de vecindad. Esta, en último tér.
mino, tiende a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, "in.
misiones" directas o indirectas y de cierta entidad que, como conse·
cucnda del ejercicio de! derecho propio y realizado en el inmueble so·
metido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.

271. Cuándo hay infracción de los derechos de vedndad.-Hemos

dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la ve·
cindad. Corresponde preguntar, entonces, cuándo merece sanción la in.
tromisión directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho Romano no formuló al respecto ningún criterio gene.
nd; pero la casuística de sus jurisconsultos trata diversos casos de ve·
cindad. Así, por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es Udto

"f
~

\
•
1-
al propietario de una "taberna casiaria" (establecimiento destinado a
elaborar o ahumar quesos) invadir con e! humo que de ella proviene
el edifid? superior; CJ,u~__ !l~~. per~j~o al propietario de un fun.
do SU erlOr echar a ua en_el fu1.ldo mfen9r; que no es posible picar .,
\ pIe ra en el fundo propio haciendo saltar los fragmentos sobre el. fun.
+:
V do vecino. Pero acepta como Heíta la propagación al dominio ajeno del
 LOS y LOS DEIlIlCHOS JlEALES 219

humo poco molesto, como el del fuego de las cocinas (Digesto, libro 8,
título 5, ley 8, párrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasión de
la esfera interna de otro. Tal esfera está determinada por los confines
del fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que
penetran o se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la
"inmisión" (del latín "hacer entrar en", introducir) o la influencia ex-
ceda de los límites de lo tolerable y de las necesidades sociales norma·
ks y generales (59).
La invasión o intromisión puede ser dirc:cla (como arrojar o ver-
ter directamente materias en el fundo ajeno), o indirc:cta, esto es, con·
secuencia de una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se
extiende o repercute en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo
que sale de mi casa y penetra en la del vecino). También la intromi-
sión puede ser material (supone introducir substancias materiales en
el fundo vecino) e inmaterIal (que no supone la introducción de esas
substancias: estrépitos, rumores).
Es base de la "inmisión" y de toda intromisión nociva un actuar
humano; si la penetración es obra de la Naturaleza, no hay inmisión } \'
y el vecino deberá soportarla. Se cita como aplicación precisa de este ((\ '1
pensamiento la norma del derecho positivo según la cual el predio in.
ferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalme-nte, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a dio;
y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que es- )
torbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave
(C. de Aguas, arto 190). O sea, hay que conformarse a la situación J
que impuso la Naturaleza, sin que sea lícito alterarla.

272. Las relaciones de vecindad en el derecho chileno.-En el de-

recho chileno, como en todas las legislaciones anteriores a! siglo XX,
nO existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.

273. N eccsidad de una teoría para sancionar en genera! los daños

derivados de la vecindad.-Algunos sostienen que es inútil construir
una teoría para sancionar en general los daños derivados de la vecino
dad, porque en el derecho chileno hay una disposición de términos
muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal

(~9) Véase este concepto en Búntante, "Las r;:laciones de vecindad", traducción

:"jrellana del italiano, ~ad.rid. 1932.
 L'
220 DnE.CHO CIVIL \ji6ffIif ".
disposición sería la del artículo 1,437 del Código Civil, que considera
como fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o da.
ño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Se advi~te, en
primer lugar, que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuaside·
litos que, por definición, implican obrar sin derecho o salirse de los
límites de éste; es verdad que la norma es amplia, porque alude a los
delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmaci6n primera y gene.
raL En segundo lugar, se hace presente que la palabra daño no está
limitada en su alcance por el legislador 0010 a la lesi6n de un derecho
propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio.
comprendería toda lesi6n, sea a Un derecho, sea a un mero interés. Pue.
de que esto -aunque más dudoso- también sea verdad. Sin embar·
go, la disposici6n del artículo 1,437 del C6digo Civil no basta para
resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto con
el principio del ordenamiento jurídico que protege el derecho subjeti.
va aunque con su ejercicio se cause daño a terceros. De aM la necesi·
dad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de
las relaciones de vecindad, en el espíritu general de la legislaci6n. Por
otra parte, resulta evidente la insuficiencia del articulo 1,437 para re·
solver la cuesti6n si se considera que todos están de acuerdo en que
ciertos daños y molestias deben soportarse como un tributo a la vida
en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces, determinar cuáles son
los daños que deben tolerarse y cuáles no, y la pauta na la da el men·
cionado precepto. <

Deduc"CÍón de una It:oria gelleral del espirit.. de la legislación ma· /

nifestado a través de ditJt:rsfL< dísposíciones.-En nuestro derecho hay., "
disposiciones de carácter concreto sobre relaciones de vecindad o entre
predios vecinos. Muchas de ellas aparecen tratadas en los párrafos re·
lativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres legales, y en
este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en reali.
dad, constituyen el derecho común de la propiedad inmueble o terri.
torial: representan las restricciones normales del dominio.
y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a tra·
vés de la Iegislaci6n patria, es posible deducir Un principio sobre las re·
laciones de vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pue-
den ser taxativas y, por ende, no impiden una interpretaci6n genera.
lizadora; y al contrario, ellas traslucen el propósito del legislador de
evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisión o influencia nociva en el
predio vecino. A continuaci6n señalamos algunas de esas disposiciones.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS lIEALES 221

1. Desde luego, el artículo 582 del C. Civil deja en claro que la pro- .:;" \
(

pie<lad no es un derecho sin límites. ,>

2. Una disposición establece que respecto de pozos, letrinas, caba.. b'"
l!erizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pue-
da resultar daño a los edificios o here<lades vecinas, deben observarse las
reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se
aplica a los depósitos de pólvora, de materias húme<las o infectas, y
de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubri<lad de los
edificios (C. Civil, artículo 856).
3. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de
sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húme<las
que puedan dañarla (C. Civil, artículo 941). "
4. Ninguna prescripción se admite en favor de las obras que ca.
rrompan el aire y lo hagan conoci<lamente dañoso (C. Civil, articu·
lo 937).
5. Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar
al aire humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a
las aguas que se utilicen para la bebida o para el regadío, cuando con
ello perjudiquen la salud de los habitantes, los productos vegetales o
alteren las condiciones agrícolas de los sudas; y deben tomar las me·
didas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos téc.
nicos adecuados que señale la autoridad competente (Ley 9,006, de 9
de octubre de 1948).
6. Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas
tendientes a evitar las molestias públicas, como humos, ruidos, olores
desagradables, gases tóxicos, polvo atmosférico y emanaciones que pue.
dan afectar al bienestar de la población. Sin perjuicio de las faculta.
Jes del Director General de Salud, las Municipalidades deben regla.
mentar la instalación y servicio de corrales, caballerizas, fábricas o in.
dustrias insalubres, determinando las condiciones de limpieza a que
deben someterse para que no infeccionen el aire o molesten al vecino
dario pudiendo prohibirlos dentro de ciertOS límites (Ley de Munici.
?aiidades, artículo 51, N.O 2.°).
7. Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben
;ometerse a las normas oficiales que se dicten con el prop6sito de evi·
tar o reducir su transmisión a las propiedades vecinas (Ordenanza
General de Construcciones, artículo 206).
De estas disposiciones y de muchas otras pu~e deducirse que ca. /
<la uno eS dueño de realizar los actos que le plazca dentro de los con.
ñnes de su predio; pero el dueño del predio colindante o vecino pue-
 DERECHO CML

de rechazar las "inmisiones" o influencias que le dañen apreciable.

mente. Habrá una intromisión ilícita cuando concurran estos dos re·
quisitos: a) que haya una inmúión o influencia directa o indirecta, y
b) que eHa sea cOllSidr:rahle, por su cualidad, cantidad, duración, etc.
Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violación al derecho de
vecindad (60).

Sa"ció'I.-La sanción de la violación de los derechos de vecindad

se recluce en general a hacer cesar el daño y a pagar una indemniza·
ción al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso
está autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no
puede revocar la autorización, ni, por consiguiente, hacer cesar el da.
ño inevitable. En este caso, sólo habrá lugar a la indemnización por los
perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicación positiva de las indem·
nizaciones por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la
Ley N.o 15,703, de 1.0 de octubre de 1%4, que declara que toda persa.
na que ordene ejecutar una fumigación debe indemnizar a tcreeros los
perjuicios que les ocasione dicha aplicación de pesticidas. Las personas
naturales o jurídicas que ejecuten una fumigación o aspersión respon-
den solidariamente con el dueño del predio, arrendatario, mediero o
mero tenedor que las haya contratado, de los daños que a los predios
vecinos cause la fumigación (art. 6.°, inciso 1.0).

RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO

l. Restricciones genéricas: a) teoría del abuso del derecho; y b)

limitación a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso
coactivo y el principio del mal menor).

U. Restricciones específicas o por razón de interés social: a) res-

tricciones legales de utilidad pública, y b) restricciones legales de UtI·
Iidad privada.
a) Restricciones de utilidad pública; 1. En interés de la seguridad,
salubridad y ornato públicos (policía de construcciones, policía de los

(60) "w lecciones del profesor Penara", dictadas en la Universidad. de Madrid,

dei 14 al 20 de abril de 1928, resumen de Joaquín de Dalmase5 puhlicado en la "Re-
vista de Derecho Privado", tomo XV, Madrid, 1928, pág. 140.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES

ferrocarriles, restriccIOnes en razón de la sanidad y salubridad públi.

cas); 2. Restricciones en interés de la defensa nacional; 3. Restriccio.
nes en interés de la economía social (regulación de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para
el uso de las aguas, restricciones relativas al régimen de la agricultura,
restricciones relativas al régimen de los bosques, restricciones del do-
minio en pro de la navegación aérea); 4. Restricciones en favor del
patrimonio artístico o histórico nacional.
Como limitación del dominio en razón de utilidad pública deben
agregarse las servidumbres administrativas.
b) RestriccioMs de utilidad privada: restricciones establecidas en
razón de la vecindad de los fundos.

APÉ~DtCE

273 a. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de

interés artístico nacional.-La ley N.' 17.929, de 13 de junio de 1973,
,uieta a los procedimientos de protección estatal que indica a los ins-
trumentos y los órganos declarados de interés artístico nacional. Tal
declaración la hace el Ministro de Educación Pública, a proposición
de la Comisión de Instrumentos Históricos (artículos 1.' y 2.°).
Según los términos de la ley, la declaraci6n de ser un instrumen-
to de interés artístico nacional no afecta al régimen de su propiedad;
pero -agrega- impone al propietario la obligaci6n de permitir la
aplicación de los procedimientos y medidas de protección estatal con-
templados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local en
que éste se encuentre para la realización de recitales y actividades de
docencia y difusión de las cátedras respectivas de las universidades es-
tatales y privadas reconocidas por el Estado (3rt. 7.°).
Pero no se crea que sólo se consideran los instrumentos de fama
universal, como los violines de los Amat;, Guarnerí y Stradivarius, o
los órganos de la era barroca, interés por los cuales hiw revivir el fa-
moso Alberto Schweitzer o, en fin, los pianos, clavecínes y davicor-
Jio,; también se incluyen los instrumentos autóctonos de las zonas
:-¡orte y Sur.
La intromisión estatal, plausible por los fines, es bastante impor-
tante: restauración de los instrumentos; manteneión de éstos en uso;
reparaciones del local para asegurar el ambiente adecuado a la conser-
"ací6n del instrumento en buenas condiciones; prohibición de trasla-
do del instrumento cuando a juicio de la Comisi6n de Instrumentos
Históricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales reque.
ridas; preferencia del Estado para la adquisici6n del instrumento, en
caso de venta o remate, aplicándose en esta hip6tesis las disposiciones
del artículo 15 de la ley N.O 17.288, sobre Monumentos Nacionales
(ley N.· 17.929, art. 8,").
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la
obligación de facilitar el instrumento y el local en que éste se encuen·
tra para realizar recitales, actividades de docencia y difusi6n de las cá.
tedras universitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el
patrimonio artístico nacional y por la música que, como alguien dijo,
es la lengua de los ángeles. Ojalá, sí, que todo no quede en el papel y
se vuelvan las normas legales pura música ..•
 Capítulo IV

LA COPROPIEDAD

A. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL

1. Gl!NElIALIDADES

274. Comunidad "pro diviso" y comunidad "pro indiviso".-En un

sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece
a dos o más sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, ·cQmmunione pro indiviso, el dere.
cho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de
la cosa común.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho
de cada titular recaería sobre una parte físicamente determinada. de
la cosa única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo
sujeto. Así, en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual
éste se levanta, los cimientos, los muros exteriores y soportan tes son
objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de
los departa¡nentos; pero cada uno de éstos eonsÚtuirÍ3 la parte dividi.
da de la comunidad total de la cosa única, el edificio. Más claro se ve
este concepto de communione pro diviso en los espacios individúales
de estacionamiento de autom6viles de un edificio destinado en parte
o totalmente a garages: estos espacios pueden pertenecer a diferentes
personas, sin que sea necesario que estén separados entre sí por muro,
tabique o división alguru, bastando que la superficie de cada uno esté
claramente delimitada en el suelo en la forma que lo determine el
reglamento de copropiedad respectivo (Reglamento de la Ley robre
 226 DEIlECHO CIVIL

Pisos y Departamentos, publicado en e! "Diario Oficial" de 22 de di-

ciembre de 1971, artículo 3.', inciso final).
La verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuan-
do de ella se habla, es la pro indi/Jiso; Ii! p!:o diriso es sólo un haz de
~ propiedad~ºI!currentes~n_JlD._JllismD objeto, cuyas partes, constitu-
tivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titu-
lar distinto, están unidas o coligadas. Con razón se ha dicho que hasta
la expresión "comunidad dividida" es vituperable por contradictoria;
sólo puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner
de relieve el régimen jurídico de las propiedades individuales o singu-
lares, dirigido a la creación de vínculos que enlazan o conexionan las
singulares posiciones jurídicas (1).
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indi/Jiso, que
es la comunidad en sentido propio.

275. Terminología: indivisión, condominio, copropiedad.-Notable

es la anarquía en las legislaciones y los autores sobre el significado de
las palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinónimas;-a
juicio de otros, L"- J;.opropiedad O condo¡pinjo es una comunidad que
tiene por objeto _alSaS singl!lares, y_la indivisión. elementQS aCtivo!:c cle_
_una uniyersalidad_Jie derecho.
En nuestro sentir, indivisión y comunidad s"n conceptos sinóni-
mos y de alcance gené~ico, y E.,o'p_r()pieda<) o condominio, conceptos si-
nónimos entre sí\~¿ de :Ica,,nc,e específico. Siguiendo este pUDto de vis-
ta, podría decirse~y comWJ.idad o indivisión ruando yariaLllfl:
sonas tienen sobre la totalidici' de una misma cosa y sobre cada 1Inaoo
sus artes derechos de idénti . ,. .
er~ho. El derecho que pertenece a los con titulares puede ser el do-
winio, d-,usufructg,_la servidumbre, ~. Cuando tal derecho
es el dominio o propiedad, la indivislOn o comunidad toma el nom-
bre específico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisión es el género; el condominio o copro-
piedad, la especie: es la indivisión o comunidad de! derecho de pro-
piedad.

276. Definición de copropiedad.-El condominio o copropiedad es

el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos O más personas conjuntamente.

(1) Ludovico B.,.,.i, "Propietá e Compropioú", Milaoo, 1951, pá8S_ 103 • 104.

•
 2'11

El derecho de cada copropietario o condómine recae sobre toda

la cosa y cada una de sm partes y no sobre una parte materialmente
determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en CO-
mún una obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos éstos
pertenecen en común a los tres estudiantes; ninguno podría preten-
der un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubie-
ren acordado otra cosa.

277. Naturaleza jurldica de la copropiedad¡ teorías.-a) La concep-

ción clásica inspirada por el Derecho Romano, sostiene que la copro-
piedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una
simple forma, variedad y modalidad de éste. Ocurre sólo que el dere-
cho de propiedad está fragmentado entre los varios titulares; la parte
de cada propietario W es yna parte material de la cosa, ~ una par-
te ideal del derecho entero; la recomposición de estas partes o frag.
mentas de derecho forma el derecho de propiedad único.
b) Según otra concepción, uno de cuyos paladines más conocidos
es el autor francés JIenri Capitant, la copropiedad constituye un de.
recho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a sU titular el
derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de· la cosa en ciertos
casos, intervenir en la administración, la facuItad de pedir la parti-
ción de la cosa común, y la de oponerse a los actos de enajenación que
pretendan realizar los otros copropietarios.

278. Tipos de comunidad: romana y germánka.-a) El tipo roma-

"ÍJta de la comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota parte o
parte alícuota) y la cosa misma.
Sobre su parte aJicuQta cada copropietario tiene. un dere~ho de do-
minio pkno y absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el con-
sentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, rei.
vindicarla, y sus acreedores pueden emhargársela.
Sobre la COJa misma cada copropietario no tiene ninguna propie.
dad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados
y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material
o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los con·
dueños.
A esta concepeión romanista de la copropiedad se han dirigido
severas criticas, tanto desde el punto de vista jurídico cOmo del eco-
nómico. En el primer aspecto, se dice que considerar la copropiedad
 como una forma de propiedad es errado, pues el carácter exclusivista
de esta última no se compadece con la primera en que el derecho de
cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiem-
po, limitado por el derecho análogo de estos otros comuneros. Sin em-
bargo, se ha refutado esta objeci6n diciendo que la exclusividad del de.
recho de propiedad se traduce frente a tercerO! para evitar toda usur-
paci6n o apoderamiento del derecho, y en verdad los copropietarios,
como el propietario, único, pueden defender su derecho contra los ter-
ceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropieta-
rios, que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna
anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un
usufructo, una hipoteca, etc., ¿ por qué extrañarse que esta limitación
emane, no del derecho de un tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto ectmómico. se objeta a la copropiedad romanista su
tinte esencialmente individualista que, según el decir de Josserand, im-
plica un régimen de dispersión de las fuerzas comunes, pues respecto
a su cuota-parte cada copropietario puede obrar libremente por su pro.
pia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa misma, que necesitan
el consentimiento de todos los condueños, la copropiedad romanista
es antiecon6mica, porque eSa unanimidad es una traba a las iniciativas
para hacer producir los bienes. Y es por esto con raz6n que el legis-
lador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada c~
munero piensa liberarse para, mediante la divisi6n y liquidaci6n del
haber común, obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros dere-
chos concurrentes. Flota aquí el adagio "quien tiene un compañero,
tiene un amo". Y para esa Iiberaci6n, la ley reconoce a cada comune-
ro el derecho de provocar la partici6n.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el ger-
mánico, llamado propiedad en mano común. En éste, la cosa pertene-
ce a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos Se con-
sideran como un solo titular del domioio; y no hay ninguna divisi6n
ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningún derecho,
real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indio
visi6n. De aquí deriva que los comuneros no tienen la acci6n de par-
tici6n que el condominio romanista concede para hacer efectivas las
cuotas. Cada partícipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa
común.
Es de advertir que la legislaci6n alemana no s610 contempla este
tipo germánico de comunidad, sino también la comunidad por cuotas;
 LOS BIENES Y LOS DElIECHOS REALES

y en la duda se presume esta última (artículo 741 del C6digo Civil

alemán).

En el Derecho Civil wviéeico se regulan dos clases de copropiedad

o propiedad común: a) la llamada propiedad c()partita, en que la cuó.
ta de cada parte está determinada; y b) la propiedad conjunta, en que
las cuotas de las partes no se encuentran determinadas. Dicha deter·
minación sólo se viene a hacer al extinguirse la comunidad, o cuan.
do uno de los copartícipes Se separa de ésta (por ejemplo, se retira
definitivamente uno de los miembros del hogar koljosiano) o, en fin,
cuando se procede a la partición de todos los bienes comunes. Ejem.
plos de propiedad conjunta son los bienes del hogar antes menciona.
do y el patrimonio de los cónyuges adquirido a título oneroso por
ellos durante el matrimonio (Bases de la Legislación Civil Soviética,
artículo 26; C6digo Civil de la República de Rusia, arts. 116 a 133).

279. Diferencias entre la comunidad romanista y la germánica.-

"Estas dos formas de comunidad, la romana y la germánica, corres-
ponden a dos tipos distintos, el individualista y el colectivista, respec.
tivamente; en aquélla se tiene una comunidad por cuotas; en ésta na
existen cuotas; en la una el derecho está dividido entre los participan.
tes, correspondiéndole a cada uno una fracción en propiedad. de la
que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por me·
dio de la partición de la cosa cuando sea materialmente posible; en la
otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampo-
co pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la colectividad
a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer de ellos
y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad,
disfruta de ello$; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni
pedir la división, porque esto entrañaría la existencia de un derecho
sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece,
no a los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereilligung),
esto es, a la mano común (gesammte Hand), sujeto abstracto que obra
como tercero distinto de los individuos que lo componen. La comuni.
dad romana, según se cree, es de carácter más bien real; la germánica
es una comunidad de carácter personal que recae en la esfera patrimo.
níal de los componentes" (2).

(2) Luis Donderis Tarar. "La copropiedad", Teorías, Derecho Español. Madrid,
1933. pág. 26,
 DEltECHO CML
==::=~===:;-";..

280. La indivisión en el Código Civil Chilcno.-Diversos artículos

del Código Civil se refieren a la indivisión. As!, por ejemplo, el artícu-
lo 662 (que habla de la especificación) dice que cuando la materia de
que se hace un artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del que
la hizo O mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse, sin incon-
veniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al
uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor
de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren aislada.
mente a la indivisi6n son los artlculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892,
1,812 Y 2,417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a través
del Código, éste contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de comu-
nidad (artículos 2,304 a 2,313), y un titulo dedicado a la partición de
bienes (articulas 1,317 a 1,353), cuyas reglas son de aplicación general;
no se circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria: se ex-
tienden a la de cualquiera indivisión (artículos 1,776, 2,115, 2,313).

281. Fuentes de <la indivisián.-La indivisión puede tener por cau-

sa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad
es la muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria
cuando hay dos o más herederos.
b) La indivisión nace de Un contrato si dos o más personas ad·
quieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de domi-
nio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se des-
prende de una cuota de sU dominio cediéndola a otra u otras perso-
nas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en común determinado
inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueño de un automóvil, cede
el cincuenta por ciento de sus derechos a B.
e) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto de
la ley, puede citarse el de los bien;,s afectos al uso común en los edi-
ficios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departa-
mentos.

282. Clasificaciones de la indivisión.-a) Atendiendo al objeto so-

bre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular,
distinción que aparece expresamente formulada en el artículo 1,317.
Tiene importancia esta clasificación porque en la comunidad univer-
sal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre
los bienes que la componen; en la comunidad sobre COsa singular el
derecho cuotativo del comunero recae sobre ella misma. De ah! la con-
 LOS BLENM Y LOS DEJU:CHOS IlEALES 281

secuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble

aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase, porque $U de-
recho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la uni-
versalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino
una entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa
singular es mueble o inmueble, según sea la naturaleza de la cosa co-
mún, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos
reales son muebles o inmuebles, según 10 sea la cosa en que han de
ejercerse (artículo 580).

b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen

de un hecho, indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones le-
gales. En el número anterior ya hemos explicado esta clasificación.

c) Si se considera la duración y el carácter voluntario O forzado,

las indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pue.
den tener duración determinada o indeterminada. Las indivisiones pero
petuas son forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso
común de los edificros divididos por pisos o departamentos; en la me-
dianería; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tum-
bas o mausoleos.

Entre las indivisiones de tiempo determinado Jebe señalarse la indivisión

dd hogar obrero. De acuerdo con la Ley de la Caja de la Habitación Popular
(hoy fusionada en la Corporación de la Vivienda, a virtud del decreto con fuer~
za de ley N.O 285, de 5 de agosto de 1953), si f.llece el dueño de un inmueble
cuyo avalúo no exceda de 60 mil pesos en las ciudades de Santiago y Valparaí..
so, de la cantidad que fije d Presidente de la República en las dem~s ciudades
Jel país, si entre los descendientes del causante hubiere uno o más menores,
cualquiera de los interesados. el defensor de menores, o la Caja de la Habitad6n
pueden pedir al juez que decrete la indivisión del inmueble hereditario hasta
que todos los herederos lleguen a los veintiún años. Mientras subsiste la índivi~
sión todos los comuneros tienen el derecho de habitar el inmueble común. El
j

decreto judicial que ordena la indiYtsí6n debe inscribirse en ti Registro del Con~
servador de Bienes Ralees re'J"'Ctivo (Ley 7,600, artículos 67 y 68).
Ei rasgo saliente de esta comunidad, que tiene su origen en el hecho dd
:alle.:imiento del causante, es que su duración se establece por resolución judi..
óal. y subSiste un ti~mpú dderminado: hasta que todos los de:iCendientes cum-
:;;:an ,'eintÍún años de edad.

d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos

aienos a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De
~sta última especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre
;os diferentes dueños de materias mezcladas por casualidad.
282 DERECHO CIVIL

e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional

de los bienes comunes con miras a una distribución regular de bene.
ficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es
pasiva. Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya orga.
nización legal está inspirada en la idea, no de un estado pasivo, sino
activo dirigido a la explotación comercial. El cuasicontrato de comuni.
dad de que trata el Código Civil (artículos 2,304 a 2,313), por el con·
trario, es reglamentado como una situación pasiva y transitoria; se con·
sidera la comuníd ad como un obstáculo de hecho que se opone al re·
parto inmediato de los bienes comunes, obstáculo que más tarde será
removido con la di visión y partición de éstos.

2. DERECHOS DE LOS COPROPIETAIUOS

283. Distinctón.-En cuanto a los derechos de los copropietarios,

se distingue entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto
de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden
hacerse sobre la cosa común.

284. Noción de la cuota-parte.-Esta es la porción ideal, fija y de-

determinada, o determinable, que cada comunero tiene en el derecho
sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de cada comu-
nero en la comunidad. Señala la proporción en que los comuneros han
de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una
parte material de la misma cuando se divida o del valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contra-
rio, se reputan iguales. Así, se desprende de diversos preceptos (ar-
tículos 1,098, 2,307). La cuOta de cada comunero se expresa mediante
una cifra: un tercio, un quinto, un décimo.

285. a) Actos jurídicos que los copropietarios pueden realizar so-

bre su cuota.-Cada copropietario es considerado dueño individual y ex-
clusivo de su cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella li-
bremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de con·
sentimiento de los otros comuneros (C. Civil, artículos ~7 y 1,320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuÓt'a.'j\arte, que.
dan subordinados a las resultas de La partición: si la cosa indivisa se
adjudica al comunero que hizo la enajenación, el tercero adquirente
consolida su derecho; en caso contrario, éste caduca. Por cierto, la con·
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 233

solidación del derecho de! tercero adquirente es en la medida del mis.

mo, de la cuota·parte adquirida.

286. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la

cosa común.-Cada comunero puede servirse para su uso personal de
las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario
y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (artículo ~ en
relación con el 2,081). :lOS
El empleo de la cosa según su destino ordinario impide, por ejem.
plo, que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar
sus tierras, o que un automóvil de paseo sea dedicado al transporte de
leña.
La limitación de no entrabar e! justo uso de los demás comune·
ros tiene su justificación en que los derechos de todos son cualitativa.
mente iguales.
El Código de Procedimiento Civil establece que para poner tér·
mino al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la
cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los interesados;
salvo que este goce se funde en algún título especial (artículo 655).

3. ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

287. Distinción.-En cuanto a la administración de la casa común,

hay que distinguir según exista o no un administrador que gestione
los intereses comunes.

288. a) No hay un administrador que gestione los intereses comu·

nes.-De! hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual
en la cosa común, deriva e! principio de que todos tienen las mismas
facultades para intervenir en la administración de ella y que los actos
administrativos deben tomarse de común acuerdo, por la unanimidad
de los comuneros. Cada uno de éstos tiene el jus prohilxndi o dere.
cho a oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan rea·
lizar.
Este derecho de veto sólo no procede frente a los actos meramen·
te conservativos de la cosa común. Y la excepción es explicable: no
puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el
cual podría desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse
o perderse para la comunidad.
El ¡us prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de
 DI!lIECHO CML

realizarse el acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comune.

ro opositor nada podría hacer para tratar de destruir lo obrado, como
no sea la de solicitar indemnización de perjuicios, al momento de la
partición, si lo realizado le ha causado daño.

ltl(:xis~ncia de manaato tácito y rl'cif'Yoco dl' aaministración en·

tre los com,ml:ros.-Este mandato existe entre los socios, pues el Có-
digo Civil, en el Título de la Sociedad, dispone que "no habiéndose
conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de adminis-
trar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen" (artículo 2,081, inciso 1.0). Nuestra
jurisprudencia establece que este mandato tácito y recíproco de admi.
nistración también existe entre comuneros, porque la ley dispone que
el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el
mismo que el de los socios en el haber social (artículo 2,305). Pero
la doctrina expresa que este artículo 2,305 no se remite al inciso l." del
artículo 2,081. Y así lo dem{)straría otra disposición, inconciliable con
el pretendido mandato tácito entre comuneros. El artículo 2,307, di.
ce que ", las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella,
no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ella". Si existiera mandato todos los comuneros quedarían obligados
por el acto del mandatario, y el artículo 2;307 dispone precisamente
lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspiró directamente don An.
drés Bello, tampoco reconoce el mandato tácito y reciproco entre co-
muneros.

Ttmdencía moderna dI: dar preponderancia a la voluntatl de la

mayoría l'n la administración de la comunidad.-Como el requisito
de la unanimidad es perjudicial para la administraci6n de la comuni·
dad, las legislaciones modernas sólo exigen la voluntad de la mayo-
ría. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma tendencia.

El Código de Comercio reglamenta la cOf'Yopicdad de las naves

en forma de darle dinamismo y no con el pensamiento puesto en una
estatización improductiva y mirando la comunidad como un simple
ostado transitorio mientras se llega a su división y Iiquidaci6n. Pues
bien, "en defecto de convenciones expresas y formales que reglen el
modo de la administración de los copartícipes de la nave, todas las
 LOS llIE!>"1'.S y LOS DEItECHOS I\EALES

resoluciones de interés común serán adoptadas a ma}ÓOría de sufragios,

salvo los casos en que la ley disponga otra cosa" (C, de Comercio, ar-
ticulo 852),

También considera la mayoria la ley sobre edificio! diviiidor ror

pisor o departamcnl¡os: todo lo relacionado con la administración del
edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la
mayoría de los copropietarios que representen, a lo menos, los dos ter-
cios del v:,¡lor total del edificio (Ley 6,071, cuyo texto definitivo se
fijó en el Capítulo V del Decreto N,· 880, de 1963, del Ministerio de
Obras Públicas, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 16 de ma-
yo de 1%3, art, 58, N," 4,° a 6,'),

Pero, además, y en un« forma general, el Código de Procedimien·

to Civil lla tratado de remediar los inconvenientes del derecho de opo-
sición de cada comunero a los actos administrativos de los otros, Y :,¡l
efecto, dispone que mientras no se llaya constituido el juicio divisorio,
o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la
justicia ordinaria decretar la forma en que llan de administrarse pro-
indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se
pusieren de acuerdo en dio los interesados; y que organizado el como
promiso y mientras subsista la jurisdicci6n del partidor, a él correspon·
derá entender en estas cuestiones, Agrega que para acordar o resolver
lo conveniente sobre la administración proindiviso, se citará a todos
los interesados a comparendo, el cual se celebrará con solo los que con-
curran, pero si no están todos presentes, s6lo podrán acordarse, por
mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la
mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal
a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes: 1.' nomo
bramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos in.
teresados o extraños; 2,' fijación de los salarios de los administradores
\' de sus atribuciones y deberes; 3,' determinación del giro que deba
darse a los bienes comunes durante la administración pro indiviso y
del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4.' fijación de
las ¿pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de
que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si llay motivo justifica.
do, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los
administradores (artículos 653 y 654). Estas disposiciones, según se des.
,rende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no
sólo a la hereditaria,
236 DERECHO CIVIL

.289. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes.

-Se comprende las dificultades que engendra la administraci6n de
todos los comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un
administrador. Este puede ser nombrado por la voluntad unánime de
los comuneros o por la mayoría a que se refiere el C. de Procedimien.
to Civil, recientemente citado. En otros casos, la administración, de
acuerdo con las reglas legales, corresponde a determinada persona. Y
así, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por
fallecimiento de uno de los cónyuges, la administración, si hay hjios
menores, corresponde al cónyuge sobreviviente.

4. OBLIGACiÓN DE LOS COMUNEROS

290. a) Contribución a las expensas necesarias para la conservación

de la cosa.-Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones
de la comunidad proporcionalmente a su cuota (artículo 2;ílQ9.); las
expensas aludidas son las necesarias para la conservación d~"'~ cosa
común (artículo 2,305 en relación con el N.O r del 2,081).

291. b) Prohibición de hacer innovadones.-Ninguno de los comu-

neros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el cansen.
timiento de los otros (artículo 2,305 en relación con el número 4,° del
2,081). Entiéndese por innovaciones las que cambian el destino de la
cosa. Así, ninguno de los copropietarios puede, por sí solo, convertir
un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar
una casa-habitación en almacén comercial, etc.

292. c) Obligación de restitución a la comunidad.-Cada comune·

rO está obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso
los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en
sus negocIos particulares (C. Civil, artículo 2,308).

5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMC~'EROS

293. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de

la comunidad.-El principio básico eS que cada comunero responde del
pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su
respectiva cuota de interés en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los co-
muneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herede.
 LOS IlIENF.S Y LOS DE1tECHOS REALES

'l<üf
ros en las deudas hereditarias (artículo 2,~), y como éstas S<: dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas (artículo 1,354), quiere
decir que el comunero que tiene un tercio en la comuni<bd responde
del tercio de las deudas, el que tiene un quinto, responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las
deudas que pue<bn afectar a los bienes comunes en el momento de
formars<: la comuni<bd a prorrata de sU cuota en ésta (3).

294. b) Responsabi1idad por las deudas comunes contr.údas duran-

te la comunidad y en pro de e1la.-Lo precedente dice relaci6n con las
deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento
de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las deudas co-
munes contraídas áurant<: la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual
tiene acci6n contra la comunidad para el reembolso de lo que hubie-
re pagado por el,la (artículo 2~. Se observa que hubiera sido más
propio decir que hay acci6n contra los demás comuneros, y no contra
la comunidad, pues ella no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente,
,in expresi6n de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidari-
dad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de
cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de
más sobre la cuota que le corresponde (artículo 2,'3fJ,7, inc. 2.°).
1..... ')(
295. c) Inexistencia de responsabili<bd por las deudas personales de
los comuneros.-Respecto de las deudas personales de los comuneros,
es decir, de aquellas que benefician exclusivamente al comunero deu-
dor, y no a los demás comuneros, debe observarse que ninguna respon.
sabilidad cabe a éstos frente al acreedor y menos frente al comunero
que contrajo la deuda. S610 éste es responsable y su acreedor puede
embargarle la respectiva cuota en el bien común.

296. d) Responsabilidad por los daños causados en las cosas y ne-

gocios comunes.-Cacla comunero es responsable hasta de la culpa leue
(artículo 2,308).

296 bis. e) La cuota del comunero insolvente grava a todos los de-
más.-En las prestaciones a que son obligados entre sí. los comuneros,
la cuota del insoluent<:, grava a los otros (artículos 2,311 y 1,347).

(3) Claro Solar, ob. Cil., lomo VI, pág. n2, N.· 389.
 DERECHO Cl\"1L

El fundam~nto de esta regla es la ~quidad: mira a la igualdad de

los comuneros y tiende a evitar d perjuicio del que ha hecho el d~s­
embGlso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los de.
más comuneros con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor.
Si, por ejemplo, A efectúa gastos necesarios en la cosa común por
300, él responderá por 100, B por otros 100 y C también por idéntica
suma; pero si este último es insolvente, el pago de su cuota deberá re-
partirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo e! desembolso total, podrft
cobrar a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad
de los 100 de C, insolvente.

6. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

1!Jl. Caosales.-De acuerdo con e! Código Civil (artículo 2,312),

la comunidad termina:
1.0 P&r la reunió" de las cuotas de todos los comuneros en una so-
la persona. Así sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los
demás, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2.° Por la destrucción de la Cosa común. Es lógico que si desapa.
rece el objeto de la comunidad, ésta se extinga. Como se ha observado,
aunque el Código se refiere a la pérdida material, a la destrucción de
la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale de! comercio.
3.° P&r la división del haber común. De ella nos ocupamos en se·
guida.

298. La partidón.-La división o partición del haber común es el

modo normal de poner fin a la indivisión o comunidad.
La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sen-
tido amplio, "es un conjunto complejo de actos encaminados a poner
fin al estado de indivisión mediante la liquidaci6n y distribución en·
tre los copartícipes del caudal poseído proindiviso, en partes o lotes que
guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
En un sentido restringido, "es la operación por la cual el bien común
se divide en tantos lotes cu::iñtoS comuneros haya, recibiendo cada uno
de éstos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes". De esta manera
"las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se trans-
forman en partes concretas y materiales; la propiedad indivisa es sus-
tituida por una propiedad unitaria".
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades
 LOS BlE¡'''S y LOS DE1tE.CHOS REALES

y querellas entre los comuneros para la explotación económica de los

biell<'s; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, co-
mo quiera que el hombre -según se aduce-, pone mayor interés en
las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes, las ali-
ña y aprovecha mejor, según el decir de las Partidas; porque dificulta
la libre circulación de Jos bienes al exigirse la unanimidad o la mayo-
ría de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En
realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad roma-
nista, que los derechos de unos se sientan paralizados frente a los de-
rechos iguales de los otros. El jurista francés Loysd deda, quien tíe. ,
ne un compañero tiene un amo (qui a cQmpagnon a maitre).
y en atención a todo esto, la ley establece que "ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a pe.. . ,
necer en la indivisión: ¡a partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contra-
rio. No puede estipularse proindivisión por más de éinco años, pero
cumplido este término podrá renovarse el pacto" (artículo 1,317). Ya
hemos dicho que esta regla, como todas las demás que figuran en el
Tírulo "De la partición de los Bienes", son de aplicación general y no
sólo en materia hereditaria.

Claro que la filosofía de la copropiedad en mano común o on for-

ma conjunta y regulada como un estado activo, es otra muy distinta a
la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera si bien,
como es lógico, existe la posibilidad de ponerle término por la parti-
ción u otra causa, no se tiene en vista este punto como un anhelo
de las partes. En la Unión Soviética, por ejemplo, hoy existe un gran
desarrollo de la copropiedad conjunta interkoljosiana, de las organiza-
ciones sociales y estatal.koljosianas. El auge de todas estas yariedades
de la propiedad común conjunta está ligado al programa de coustruc-
ci6n comunista: "la aproximación de las difer<:ntes formas de propie-
dad socialistas hasta su fusión, en el fururo, en la propiedad comunista
única de todo el pueblo" (3 a).

299. Caracteres de la acción de partición.-a) Es imprescriptible,

pues la ley dice que "la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse". Y así es, porque, como observan Colin y Capitant, el dere.
(3 a) Bratus, Fleishits y JaWnll ",t\,crat. de las Bases de la Legislación Civil de
j

It. Uni6n RSS y de las Repúblicas Federadas" ~ comentarios reproducidos eQ las "Bases'~
,. citadas. pág. 87.
 DE&Ji.CHO CIVIL

cha de provocar la partición descansa sobre un estado de cosas, la indi-

visi6n, que se renueva constantemente.
b) La acci6n de partición es irrenunciabk; el dc-echo de poder
entablarla siempre, es de orden público en razón de los motivos eco-
nómicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenuncia-
ble, pues se trata de un derecho que no sólo mira al interés individual
del renunciante (artículo 12).
c} El derecho a provocar la partición es ab!oluto; el comunero
que lo hace valer no tiene por qué expresar la causa que lo induce a
• obrar en ese sentido.

300. Efecto declarativo de la partidón o de Ja adjudic.adón.-SueJe

habtarse indiferentemente del efecto de la partición o del de la adju-
dicaci6n, y en realidad es lo mismo. Por ad;udicaci61l se entiende el
acto mediante el cual se entrega a cada comunero uno o más bienes
determinados en pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudi-
cación, el derecho de cada comunero pasa a determinarse y singulari-
zarse concretamente en un bien o en una parte material del bien que
antes era común. La adjudicación transforma el derecho general e in-
diviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
¿Cuál es el efecto de la partición O adjudicación? ¿Tran!fiere de-
rechos al adjudicatario?, o, ¿simplemente le reconoce uno preexisten-
te? En el Derecho Romano, según la doctrina mayoritaria, la parti-
ción era traslafie;a o atributiva de dominio; cada comunero obtenía,
a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota.parte, la propiedad
exclusiva sobre una porción de la COS1 común. Por eSO la ad.iudicatio
se considera como un modo de alquirir el dominio; 10 cual significa
que el copropietario, por efecto de la división, adquiría la propiedad
sobre la parte adjudicada o asignada desde el día en el cual se realiza.
ba la división (4).
El Derecho Francés abandonó este principio. Estableció que el ca·
rácter de la partición es puramente declarativo.
¿Qué es un acto declarativo? Es aquel acto -según la teoría dá·
sica- que se limita a reconocer una situación anterior, sin modificar
sus elementos. No crea nada; no transfiere nada: su fin es sólo com-
probar juridicamente una situación preexistente. Ejemplo típico, en es-
te sentido, e, el reconocimiento de hijo natural; ese acto "constata"
la relación ele filiación y, por lo mismo, ésta existe y produce efectos,
(4) Biondo Biondi. "lsriruzion; di Dírino Rom~no", Milano~ 1952, pig. 260't
Pasqualé Yodo "lstiruzioni di Diritto Romano", Milano, 1949, pág, 203.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOs lUlAUS 241

no a partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la fi.

liación se originó, esto es, desde el instante en que nació el hijo. Del
mismo modo, a virtud de la partición, la propiedad exclusiva que ob-
tiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, se supo-
ne que siempre existió en el patrimonio de éste y que jamás tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Código Civil también considera la partición como un ac·
to declarativo. En materia sucesoria, establece que "cada asignatario
se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en tOo
dos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión" (articulo 1,344). Este prin·
cipio rige respecto de toda comunidad (y no sólo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, artículos 1,776, 2,115, 2,313).

301. Efecto retroactivo de la partidÓn.-Según la teoría clásica, es

consecuenL"Ía de la naturaleza declarativa de la partición el efecto re·
troactivo de ésta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto de-
clarativo a la fecha en que se originó la situación a la cual se refiere.
Así, por ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona,
ella se considera hijo, no desde el reconocimiento, sino desde el día en
que nació. El adjudicatario de un bien común, se estima dueño exclu-
sivo de éste, no a partir de la adjudicación, sino desde el día en que se
originó la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de
comunidad serán confirmados si se ajustan a la situación declarada por
la partici6n; de lo contrario, caducarán. Sí se ha obrado conforme a
los derechos y a las obligaciones constatadas, determinadas por el acto
declarativo, el efecto de éste es confirmar todo lo que ha sido hecho
conforme a los derechos cuya existencía revela el acto declarativo; y,
por el contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido
desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de estos
derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el re-
solutivo o de caducidad, son los dementas de toda retroactividad (5).
El Código Civil Chileno retrotrae al momento en que se originó
la comunidad el efecto declarativo de la partición. Así 10 revela el ar-
tículo 718, que dispone que cada uno de los partícipes de una cosa
que se poseía proindiviso, se entenderi haber poseído exclusivamente

(5) ChevaUier. "Veffet dédarnrif de J. uansacrioo et du pactage", These, Retltlel.

1932, págs. 17 y 18.
ló-Derccha CiVil, I!I
 DEUCHO CIVJIL

la pJUte que por la divisi6n le cupiere, durante todo el tiempo que dll-
r6 la indivisi6n.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas dis-
posiciones (artkulos 1,344, inc. 2.°; 718 y 2,417), que establecen que ca-
ducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y demás graváme-
nes consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes co.
munes que más tarde no le son adjudicadO!! en la partici6n. A contra·
rio sensu, si le son adjudicados en la partici6n, todos estos actos se con-
solidan, quedan confirmados.

302. La partición borra el estado de comunUbd en d pasado.-La

partición no sólo pone término al estado de comunidad; también, en
raron de su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este princi.
pio tiene excepciones; hay actos que celebrados o realizados durante
la indivisi6n, subsisten a pesar de la partición: cesión de la cuota-parte,
actos de administración ejecutados de común acuerdo por los comune-
ros, enajenaciones y gravámenes consentidos por todO!! ellos.

303. Discusi6n lIObre la noci6n dd acto deelarativo.-La noción del

acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se
conforma a la teoría que podemos llamar clásica sobre la materia. Pe.
ro urge advertir que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y
alcance siempre se ha discutido y sigue discutiéndose mucho (6).

B. LA PROPIEDAD DE EDIFICIOS POR PISOS O

DEPARTAMENTOS

3M. Precedentes hist6ricos.-La propiedad horizontal, en la que lot

diferentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a distintas
personas, hoy está reglamentada o admitida en la legislación de casi
todos los paises.
Los investigadores discuten si en la antigüedad había también al.
guna disciplina jurídica al respecto, pues está probado que en algunos
ciudades de esa época existían casas con más de un piso. Así, por cjern.

(6) Entre la multitud de libros puede clo:u:se el de Louis Boyer "La nouon de tr¡l.rtg
saaion. Contdbution a I'étude des concepts de cause et d'acre déclat1&uf'\ Pads. 1941.
 LOS BIENES Y LOS DEKECHOS IUiAUS 243
===============================
plo, en su "Historia de la Arquitectura", un autor (7) dice: "Las ca.
sas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el terreno
dene poco valor, la mayoría no tiene sino un piso, a 10 sumo, dos. En
Roma, donde el terreno es caro, ello es diferente. Los textos del C6di.
go de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pi.
sos que se avanzan, COIDO las de Pompeya, sobre la vía pública, en saledi.
zos ¡(progresivos".
El alemán Dr. Leo Bloch cuenta en sus "Instituciones Romanas"
que "en Roma se acumulaban todos los más pisos posibles, con el fin
de sacar de ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estre.
chas y empinadas, y como además los materiales de construcci6n te·
nian poca resisten da, los incendios y hundimientos sollan ocasionar
grandes daños en aquellas casas de vecindad (insulae J. Augusto pro-
hibi6 construir edificios cuya altura excedíe.. de 24 metros; Nerón y
Trajano la restringieron más todavía". No hay duda, pues, que había
casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconocía la
posibilidad de que los pisos O departamentos de un mismo edificio púo
dieran pertenecer a distintos propietarios. La mayor parte de los ro-
manistas lo niega, basándose en el principio que imperaba entre los
romanos de que la edificación accedía a la propiedad del suelo (quod
inaedificatur Jolo cedí:); el dueño de éste pasaba a serlo también del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de tJIpiano
y Papiniano demuestran que la cuesti6n fuc planteada; adem~s, el Có·
digo sirio-romano y muchos documentos egipeios evidencian que esta
forma de propiedad estaba muy extendida en el Oriente dd Impe.
rio (8).
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciu.
dades francesas y los estatutos de las ciudades italianas admiten la ins.
titución y la reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros días es cuando la propiedad horizontal alcanza su
mayor auge. Mediante ella se dende a solucionar el problema de la
escasez de habitaciones en las grandes ciudades, que impide muchas
veces lograr el arrendamiento de una casa; por otro lado, el alto precio
del terreno no permite a la mayor parte de la población adquirir una

(7) Auguste Choisy, "His.toria de la Arqoitectura'\ traducci6n wtellaD~ ..olu~

meo 1, Bueoo< Aire., 1944. pág. 411.
(8) JOBwKunkel, "Derecho Privado Romano", traducción ('.I.!tel1a.na del alemJn~
lla«elona, 1937, pág. 114, "".. l.
244 ,=====~",~=~=~~",~=~D~E=IIE""C~H.;O==C;;,M~L c=======
porción de suelo para edificar la casa individual con las comodidades
que impone la vida moderna.

365. Legislación chilena.-En Chile, la propiedad de edificios por

pisos o departamentos se encuentra legislada en la ley N.o 6,071, de 16
de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamen.
tos. Pero su texto definitivo se fijó en el Capítulo V del Decreto N.O 880,
de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto que está inserto en
el "Diario Oficial" de 16 de mayo de 1963. Así, pues, los artículos pero
tinentes que se mencionan son los de ese decreto 880, que también fija
el texto definitivo de la Ley General de Construcciones y Urbaniza·
ción. Según la ley, los diversos pisos de un edificio y los departamen.
tos en que se divida cada piso podrán pertenecer a distintos propieta.
rios, de acuerdo con las normas que señala (art. 44). El Reglamento
de la ley N.O 6,071, es el decreto N.O 4,621, de 2 de noviembre de 1937,
modificado por varios decretos.

306. Características.-La propiedad por pisos o departamentos, que

un autor francés califica de "bizarre" (extravagante), supone planos
superpuestos, contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera
que por lo menos tengan en común el suelo. En cambio, si un edifício
de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios, neo
cesariamente en sentido vertical, habrá dos propiedades solitarias entre
las cuales sólo existirá la comunidad del muro divisionario (9).
Pero la característica principal de la propiedad por pisos o deparo
tamentos consiste en la circunstancia de que, junto al dominio indivi.
dual y por entero que a cada propietario corresponde sobre su respec·
tivo piso o departamento, existe una comunidad forzada de todos los
p'ropietarios sobre alguna parte del ~9U~tal.
En efecto, cada propietario es dueño exclunvo de su piso o deparo
tamento y comunero en los bienes afectos al uso común (articulo 45).
Se reputan bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad
y conservación del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de
Jos propietarios el uso y goce del piso o departamento de su exclusivo
dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitaci6n
del portero y sus dependencias; las instalaciones generales de calefac-
ci6n, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua pota.
(9) Meuineot "Manuale di DitittO CivUe e Com.r:r:¡em.!e". vol, U. Mi1tAO~ 1947.
pq. loo.
 LOS IIIENES Y L05 DEUCHOS ltF.ALI\:S

bl~; los vestíbulos, t~rrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores,

patios, pozos y corredores de uso común, etc. (artículo '16).
N6tese la particularidad de que en la divisi6n horizontal del do-
minio lo principal es el piso o departamento y lo accesorio, el terreno.
Hay aquí una excepci6n a la Kgla general de que en derecho 10 prin.
cipal es el suelo y 10 accesorio, el edificio.

307. Naturaleza jundica.-La naturaleza jurídica de la propiedad

horizontal es objeto de discusiones en la doctrina. Pero un sector muy
autorizado de ésta enmarca tal propiedad en la figura de la comuni.
dad pro diviso; la cosa común serla el edificio único del cual forman
parte, orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de
éstos sería la parte dividida de la comunidad total de la cosa única, el
edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con
la comunidad de algunas partes.

308. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio.-EI

dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio so..
bre las cosas comunes son inseparables. La explicaci6n se encuentra en
que la comunidad en los bienes de uso común tiene por objeto permi.
tic al dueño del piso o departamento usar y gozar del mismo. De aquí
que todo cambio o modificaci6n jurídica que afecte a la propiedad del
piso o departamento se extienda automáticamente a los bienes de uso
común. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los
derechos de cada propietario en los bienes que se reputan comunes
son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o deparo
tamento. Por consiguiente, en la transferencia, transmisi6n, embargo
o gravamen de un piso o departamento se entenderán compreruJidos
esos dereChOS y no podrán efectuarse estos mismos actos con relacioo
a ellos separadamenk del piso o departamento a que acceden (-artfcn.
10 50).

309. Indivisión forzad2 de los bienes de WlO oomún.-Estos bienes,

por SU carácter funcional (cual es, permitir al dueño del piso O del de-
partamento ejercitar el derecho de dominÍQ exclusivo sobre él), no ad·
miten divisi6n: los bienes de uso común en ningún caso pueden dej2r
de ser comunes (articulo 46, inciso final); mientras exista el edificio
ninguno de los propi~tarios puede pedir la división dd suelo y de los
demás bienes comunes (articulo 60, inciso 1.0).
 DEllECHO CIVIL

Pero la indivisi6n forzada tXla cuando carece de objeto mantener.

la: si el edificio se ckstruye en su totalidad o en una porci6n que re·
presente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de
los copropietarios puede pedir la divisi6n de los bienes comunes, con
arreglo a normas generales (artrculo 60, inciso 2.°).

318. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se di·
me por pisos o departammtos.-Esos edificios deben cumplir con los
requisitos que indica el Reglamento de la Ley N.O 6,071, con las dis-
posiciones de la Ordenanza General de Construcciones, especialmente
las relativas a edificios colectivos, y con lo establecido en las Ordenan.
zas Locales que cuenten con la aprobaci6n del Presidente de la Repú.
blica (Decreto 880, artículo 64; Reglamento, artículo 1.').
Corresponde a la respectiva Dirección de Obras Municipales deci·
dir si el edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cum·
pie con dichas exigencias. Esta declaración, una vez hecha, es irrevo-
cable. Y tiene especial importancia, porque los notarios no pueden au·
torizar ninguna escritura pública en que se constituya o traspase la
propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden
inscribir esos t¡mlos, si no se inserta en e!los copia auténtica del corres·
pondiente certificado que otorga la Dirección de Obras Municipales
respectiva (Decreto 880, arto 64, incisos 2.° y 3.°).

311. Destino del edificio.-La ley no señala ninguna limitaci6n en

cuanto al destino del edificio; en consecuencia., puede dedicarse a ha.
bitaciones, oficinas, locales comerciales, etc. El Reglamento de la Ley
de Pisos y Departamentos (decreto N: 695, de 1971, del Ministerio
de la Vivienda, publicado en el "Diario Oficial" de 22 de diciembre
de 1971), en el inciso final de su artículo 3." consideró especialmente
Jos edificios destinados en parte o totalmente a garajes. Dispuso que los
diferentes espacios individuales de estacionamiento de automóviles de
esos edificios pueden ser vendidos a diferentes personas, sin que sea
necesario que estén separados entre sí por muro, tabique o división al.
guna, bastando que la superficie de cada uno esté claramente delimita.
da en el suelo en conformidad a las normas que determine el regla.
mento de copropiedad respectivo. Tampoco es necesario usar material
aislante en la forena prescrita en los dos incisos anteriores del presente
ar¡[culo 3." en las partes destinadas a garajes o estacionamiento de
vehículos.
 1.06 !llENES Y L06 I>EllECHOS aMLES

312•. Participación de cada propietario ca los bicnt$ de 1150 ~ún.­

a) Cada propietario puede mvir¡~ a su :u-bitrio de los bienes comunes,
siempre que los emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del
uso legitimo de los demás (Decreto 880, artículo 49).
b) El d~clto de cada propietario sobre los bienes comunes es pro.
porcirma!. al valor del piso o departamento de su dominio. En propor.
ción a este mismo valor debe contribuir a las ~:t:pefl¡as concernientes
a dichos bienes, particularmente a las de administración, mantenimien.
to y reparación, y al pago de servicios y primas de seguros. Todo 10
cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las par.
tes (Decreto 880, arl. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como 1Ia!.()T de cada piso o de·
partamento el que los propietarios le asignen ufláflim~m~flte o, a fal.
ta de acuerdo, el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas
que sobre las tasaciones da el Código de Proeedimiento Civil en su tí.
tulo XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto 880, arto 65).

313. La obligación de contribuir a las expensas comunt$ t$ lUla cae.

ga real-Carga r~a!. es el gravamen que afecta a una cosa y cuya pres-
tación debe hacerse por el titular activo de! derecho real o de la pose-
sión que existe sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en
razón de la cosa no sólo desde que se hizo titular de la relación real,
sino también de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pa-
gó, La carga se traspasa al sucesor particular en forma automática, sin
"lile sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o una
declaración por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deu·
da. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien,
un ejemplo de carga real está constituido por la obligación por expen.
sas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento. De
acuerdo con la ley, "la obligación del propietario de un piso o departa.
mento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o de.
partamento, aún respecto de expensas devengadas antes de SU adquisi-
ción" (Decreto 880, artículo 48, inciso primero, primera parte).
A pesar de que el dueño de un piso o departamento responde aún
por las expensas comunes devengadas antes de su adquisici6n, esto de-
be entenderse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propie-
tario constituido en mora, no importando que haya dejado de poseer
el piso o departamento. Por cierto, queda a salvo la acci6n de sanea·
miento del nuevo poseedor del piso o departamento contra quien ha.
ya lugar (mismo artículo, inciso 2.°).
 DU'iCHO CIVIL

314. Privilegio del crédito por expensas com.unes.-El crédito por

la obligaci6n del propietario de un piso o departamento por expensas
COmUlles goza de un privilegio de cuarta categoría, que prefiere, cual.
quiera que sea su f~cha, a los enumerados en el aróculo 2,481 del C6.
digo Civil (Decreto 880, inciso l.0, segunda parte).
Esta disposici6n, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre
un bien determinado (el piso o departamento), altera el sistema del
Código Civil respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme
al Código los privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo e!
patrirnonio del deudor y no una cosa determinada. También altera la
disposici6n el principio de que los privilegios no subsisten respecto de
OS bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de
cuarta clase por los créditos derivados de expensas comunes puede ha.
cerse efectivo sobre el piso o departamento aunque pase a manos de
un tercero adquirente. Las dos excepciones señaladas a los principios
generales tienen una razón de ser práctica: garantizar lo más posible
los créditos de la comunidad por expensas comunes, proveyendo as!
al mejor funcionamiento de la instituci6n de la propiedad dividida por
pisos o departamentos.

315. Actos de disposici6n sobre el piso o departamento.-Descle

luego, como la propiedad de! piso o departamento es una propiedad
individual, su titular puede traspasllrla por acto entre !li!los o por cau-
sa de muerte. Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritu-
ra pública en que se constituya o traspase la propiedad de un piso o
departamento y los conservadores no deben inscribir esos títulos, si na
se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente certificado que
otorga la Dirección de Obras Municipales respectiva, en cuanto a que
el edificio cumple con las exigencias dd reglamento que señala los
requisitos que debe reunir todo edificio que pretende someterse a la
Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto 880, art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo "
grlWarJo libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma par·
te el piso o departamento por destrUcci6n dd edificio en sU totalidad
o en una porci6n que represente, a 10 menos, las tres cuartas partes de
su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin que para ello se requie-
ra el consentimiento de los propietarios de los demás pisos o departa.
mentos (Decreto 880, art. 52, inc. 1.0).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha
de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, grava su
 LOS IlIENES y LOS lllilIECHOS llEAU.S 240

cuota en el terreno desde la fecha de su inscripción, y al piso O depar-

tamento que se construya, sin necesidad de nueva inseripción (Decre-
to 880, arto 53). Queda en claro que la hipoteca afecta al piso o depar-
tamento que se construya desde la fecha de la inscripdón y no sólo
desde que éste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es recoll8troido,
subsisten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decre.
to 880, artículo 62, inciso final).

316. Inscripciones en el &eptro del Conservador de Bienes Raíces.

-Para inscribir por prim~a uez un título de dominio o cualquier otro
derecho real sobre un piso o departamento comprendido en las dispo.
siciones especiales en estudio, es menester acompañar un plano del edi.
ficio a que pertenece. Este plano se agrega numerado al final del res-
pectivo Registro, según el orden que corresponde a la inscripci6n, guar_
dándose en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabi.
lidad (Decreto 880, arto 54, inc. 1.0). De acuerdo con el Reglamento
de la ley 6,071, los planos deben ser guardados por los Conservadores
de Bienes Raíces por estricto orden numérico en una sección especial
y en cada inscripción o anotaci6n en que se haga referencia a ellos se
dejará constancia del número que les corresponde (art. 9.").
La inscripción de títulos de propiedad y de otros derechos reales
sobre un piso o departamento debe contener: a) la fecha de la inscrip.
ci6n; b) la naturaleza, fecha del titulo y la oficina en que se guarda
el original; e) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; .d) la
ubicación y linderos del inmueble en que está el piso o departamento;
e) el número y ubicaci6n que corresponde al piso o departamento en
el plano del edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (De-
creto 880, arto 54).
La inscripción de la hipoteca de un piso o departamento debe con-
tener, además de las indicaciones que acabamos de reproducir con las
letras d) y e), las que señala para toda hipoteca el artículo 2,432 del
C6digo Civil, excepto la del N.O 3.· de este artículo (artículo citado,
inciso final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en ~neral
el régimen del Conservador de Bienes Ralees.

317. Uso y goce del piso o departamento.-Cada piso o departa-

mento, según los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende,
el uso y goce del propietario cOlII'Csponde al de una cosa propia, sub·
entendiéndose las limitaciones que impone la relación de vecindad.
 DEUCHO CML

Pero· como ésta. es .a:í:ls estrecha que entre los que habil2n casas indivi-
duales, la ley dio normas para asegurar una convivencia armónica. Di-
ce que cada propietario debe usar de su piso o departamento en foro
ma ordenada y tranquila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir
a otros objetos que los convenidos en el reglamento de copropiedad,
o a falta de ~ste, a aquellos a que el edificio está destinado o que deben
presumiese de su naturaleza y ubicación o de la costumbre del lugar;
ni ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los demás pro-
pietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edi.
ficio. As~ por ejemplo, no puede establecer taller, fábrica o industria
si el edificio se destina a la habitación; ni emplear su piso o departa.
mento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni
arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o
algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni
almacenar en un piso o departamento materias húmedas, infectas o
inflamables que puedan dañar los otros pisos o departamentos. Iguales
restricciones rigen respecto del arrendatario y dem:ls personas a quie.
nes el propietario conceda el uso o el goce de su piso o departamento
(Decreto 880, ar!. 51, incisos 1.. y 2").
En cuanto a las sancionfls, la ley dispone que el juez, a petición
del adtuinistrador del edificio o de cualquier propietario, puede apli-
car al infractor arresto hasta de quince días o multa de diez centési.
mos de escudo a cinco escudos, y repetir estas medidas hasta que cese
la infracción. Todo 10 cual se entiende sin perjuicio de las indemniza.
ciones que en derecho correspondan (artículo citada, inc. 3,·)
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha
pensado que en algunos casos puede suceder que la primera no sea
eficaz contra algún propietario o arrendatario particularmente moles.
to a quien la sanci6n pecuniaria poco le incomode.
Tocante al pro«tlimirnto, la reclamación debe substanciarse bre-
ve y sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento su-
mario establecido en el Tftulo XI del Libro III del C6digo de Proce.
dimiento Civil; pero el juez puede apreciar la prueba en conciencia
(articulo citado, inciso final). Por tanto, el juez no está obligado a ce-
ñirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferen-
tes medios de prueba. La facultad dada al juez se explica por la natu-
raleza misma de las infracciones, que muchas veces no podrían ser
acreditadas en conformidad a las reglas generales.
 LOS BIENES Y LOS DlW!CHOS lIl!ALI!S 241

318. La admÍlliitr.lciÓD del edificio.-Como la copropiedad que se

esublece en los edificios divididos por pisos o departamentos es activa
y no pasiva, la ley se preocup6 de reglamentar la administraci6n de la
cosa común. Dispuso, en primer lugar, que los propietarios de los
diversos pisos o departamentos pueden acordar reglamentos de copro-
piedad con el objeto de precisar sus derechos y obligaciones recípro-
cos, imponerse las limitaciones que estimen convenientes y, en gene-
ral, proveer al buen régimen interno del edificio. El reglamento de CO-
propiedad debe ser acordado por la unanimidad de los interesados.
Acordado en tlita forma y reducido a escritura pública inscrita en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivo departamento, tie-
ne fuerza obligatoria no 5610 respecto de los propietarios actuales, sino
también respecto de los futuros adquirentes, a cualquier título. La ins-
cripeión puede practicarse aun cuando no esté construido el edificio.
Las mismas reglas se aplican para modificar o dejar sin efecto d re-
glamento (Dc:creto 880, arto 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que "el
reglamento de copropiedad deberá ser acordado por la unanimidad de
los interesados" (inciso 2.· del arto 55), no hay impedimento legal pa-
ra que el propietario que construy6 el edificio proceda a redactar el
reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura anticipadamente,
de llWlera que los posteriores adquirentes de departamentos o unida·
des del mismo adhieran al reglamento existente. Permite llegar a esta
conclusi6n el inciso r del mismo articulo 55, pUtli contempla la po-
sibilidad de practicar la inscripci6n del reglamento "aún cuando no
esté construido el edificio" (6). A juicio del redactor, la conclusi6n es
dudosa: porque el inciso invocado principia diciendo que "acordado
en esta forma" (por la unanimitld de los interesados) el reglamen.
to ... , o sea, parte de la base de la pluralitld de interesados, la. cual
puede existir aun cuando no esté construido el edificoi; el hecho de
que no lo esté no significa que se suponga un solo dueño; es frecuente
que la comunidad se forme comprando el terreno en común para cons-
truir en seguida el edificio para todos los compradores o que la comu·
nidad se vaya estableciendo, a iniciativa del dueño del terreno, antes de
la construcci6n. El contexto del artículo 55 está en favor de la plura.
lidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un
reglamento fraguado por uno solo y que impone la adhesi6n de los de-

(6) C. Santiago, 4 n",iembre 1965, R. de D. y J, t. 62, sec. 2.'. pi.. ¡Gl (Coa·
IicIcra.do 2.', pág. 161).
 DFJlECHO CIVIL

~ se presta a abusos unilaterales que más tarde pueden ser difíciles

de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o
en el silencio de éste, la ley da normas supletorias de la voluntad de las
partes. Establece que los edificios deben ser administrados por la pero
sana natural p jurídica, interesada o 'extraña, que designe la mayoría
de los propietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del va·
lar retal dd edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley seña·
la ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe Ile·
var a efecto las medidas que acuerden las asamblt:as dt: los prof1Ít:uwws.
órgano que debe resolver todo lo concerniente a la administración y
conservación de los bienes comunes, tomando sus acuerdos por la ma·
yoría que la ley indica (Decreto 880, artícul05 57 y 58). La misma ley
señala reglas de detalle sobre la administración y la asamblea que fl9
juzgamos necesario transcribir en esta visión general de la institución.

318 a. Juez competente para conocer del juicio ejecutivo por cobro
de los gastos comunes.-Un reglamento de copropiedad no puede es-
tablecer que dicho juez sea el que esté de turno al interponerse la de.
manda. La causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de
Corte en que hay más de un juez de letras en lo civil, al juez que de.
signe el Presidente del tribunal conforme al articulo 176 dd Código
Orgánico de Tribunales. Esta norma legal es de orden público, desti.
nada a la mejor distribución de las causas; no puede ser modificada
por acuerdos de las partes y, po rende, tampoco puede motivar una
prórroga de jurisdicci6n (7).

319. Destrucción y recunstl11Cción del edi6cio.-Hemos dicho ya

que si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porción que re-
presente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de
los copropietarios puede pedir la división del suelo y de los demás bie.
neS comunes, con arreglo al derecho común (Decreto 880, articulo 60).
Pero si la destrucción no fuere de tal gravedad, los propietarios están.
obligados a reparar el edificio sujetándose a las reglas que ta ley mio.
ma señala (Decreto 880, art. 61) _ Si el edificio destruido total o pM.
cialmente es reconstruido, subsisten las hipotecas en las mismas condi.
ciones que antes (Decreto 880, art. 62, inciso final).

(7) C. Sup..m., 13 junio 1967, R. dé D. 1 J., r. 64, oce. l.', ¡.é,. 193.
 LOS BIENES Y !.OS IlEIlECHOS REALES 253

320. Seguro del edificio contra riesgos de inceodio.-Todo edificio

regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser asegura.
do contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombus.
tible por la Municipalidad respectiva. El administrador es personal.
mente responsable por los perjuicios que se irrogaren por el incumpli.
miento de esta obligación. Las primas del seguro se consideran expen·
sas comunes (Decreto 880, artículo 62, incisos l.., 2.° y 3.°).

321. Bibliognlfía.-Poirier, Pierre, tiLa propiedad horizontal Candomi,.ium",

traducción castellana dd francés, Buenos Aires, 1950.
Undurraga, Sergio, ~'Estudio sobre la propiedad de tos edificios divididos por
piK)$ y departamentos", Memoria de Prueba, Santiago, 1935.
:Mena, Eduardo, ;'Manual Práctico de la Ley de Pisos y Departamentos". Me-
moria de Prueba; Santiago, ]945.
B.tile. "La propiedad de casas por pisos", Madrid. 1933.
Rizzi, HU condominio negli edifici", Bari, 1960.
Salis, "11 edifici in condominio" (reseña sistemática. de jurisprudencia), Na-
poli. 1965.
 •

Capíntl. v

" DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN

GENERAL
.~ .
322. a) Teoría que exige un título y un modo para la adqui'lidóD
del dominio y ¡os demls derechos reiJes.-Por regla general. pa':'a ad-
quirir un derecho personal basfea el selo conlQto o acto constitutivó.
Así, por ejemplo, perfeccionado el controlto de compraventa, nace pa-
ra el comprador el derecho de exigir al vmdedor la tradici6n de la ,o-
sao P~o tratándose de la adquisicióll y transmisión de los derechos
reales, además del contrato o acto mnstitutivo es nece..rio, según la
teoría tradicional. otro requisito, un DIodo de ¡Pquirir. Para que el
.
comprador !legue a ser dueño de la cosa, no b1Ita la cekbraclón dd
"

ronlrato; es preciso tlmbién que el vendedor realice h tradici6n"en'h. .,

vor del comprador.
La teoría tradicional, que tiene sus orígenes en el Dere<:oo roma-
110 y que fue ampliada y desarrollada por los intérprete! de la Edad
Media, exige para la adquisicilin y transmisión de los dere<:hos rQles
un título o cama remota de adquisición y un modo dt: flIiquirir o cau.
sa próxÍnla de la misma. Y, desde este punto de vista, el titulo es d
hecho que da posibilitjad'fLJI.Q¡;1Jf:ÍI¡n fXP'l1l14qllcirir.cl tl~i1i""uo¡;ó
der.iCJii:r~; yel mOdo de adquirir es el Mcho idón<o par. proiludr 1:
(:'1 ctJJU:Te1o LLadllEli¡iciJn ,ie-l dCrecho ti flWo1- Ji: unafJqsói!a:ErCDID'

prador, por ejemplo, ilega-:a ~er' dueño-derae~l c~~p¡;'d~';' virtud

del e,)ntrato (título) y de la tradici6n de esa COM , que le hace d VCfl-

•
 DERECHO CIVl::::L===========

dedor dueño (modo de adquirir); el mero contrato sólo da al compra.

dar la posibilidad para adquirir d dominio, pero esa posibilidad se
actualiza merced al modo de adquirir llamado tradición.

323. b) T conas que recru.zan la distinción entre el título yelmo-

do de adquirir.-l. Una teoría sostiene que para adquirir los derechos
reales basta con el título; el modo es innecesario o, al menos, se le con·
sidera implícito en aquéL El C6digo Civil francés sigue esta tenden.
cia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo
efecto de la convenci6n; en aIras términos, las voluntades concordan-
tes de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer
propÍletario al adquirente (artículos 711, 1,138, 1,583). La tradi&6n
pierde sU calidad de modo de aquirir; representa s610 la ejecución de
la obligaci6n del vendedor de poner la cosa a disposici6n del com-
prador.
Como se comprenderá, el sistema francés no protege a los terce-
ros; de ahí que sólo reciba una aplicación plena en cuanto a las partes
contratantes., y sufra atenuaciones más o menos intensas respecto de
terceros. Así, de acuerdo con diversas normas complementarias del Có-
digo (ley de 23 de marzo de 1855, decreto-liIIy de 30 de octubre de
193';, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publici.
dad relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste
en depositar en el Conservador de Hipotecas, una copia del acto de que
se trate, hecha según fórmulas preestablecidas. Si la pu~licidad na se
realiza, el acto es válido, al menos entre las partes; pero inoponi-
ble a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad no
envuelve la inoponibilídad, sino una indemnización de daños y per-
j:ttWos¡ al tercero perjudicado.
n. Otra teoría estima que hay que cortar el lazo entre el modo
de adquirir y el título; hay que independizar, para los efectos de la
transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo
que interesa para la adquisición y transferencia de eSOS derechos es SÓ-
10 el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la
propia tradición o inscripeión.
El/ICuerdo real (Einigung, en alemán), es el acuerdo entre el cna·
jenante y el adquirente para provocar la transmisión del derecho real.
Tdtase de un acto ahltr/ICtQ porque en todos los casos sólo encierra
la voluntad conforme de ambas partes de que se realice la transmisi6n,
 WS BIENES Y LOS DE!U:CHOS REALES 257
.. =-==.. -
y la declaración e; independiente dd titulo, causa o contrato por viro
tud del cual se bace ella. Por consiguiente, sí el negocio causal dd
acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compra'eota nuu, tal
nulidad del título o negocio causal no afecta al acuedo real: éste que.
da a firme si se perfeccionó legalmente.
Para que oper, la adquisición y transÍt,Cllcia del ,Ierecho real es
nece:;ario, además ('el acuerdo real, la c11trega, si se trata de muebles,
y la inscripción en d Registro de f'incas, si S<' trata de inmuebie<.
Como se ha ob,ervad~, este sistema del C6digo alemán d ,fierc ra·
dicalmente de la tenría tmdicional del título y el modo, pues, según
élta, la adquisición del derecho re,.l tiene S8 base en el. título o causa
obligatoria que la ID)tiva; y de acu"nlo e011 el Código alemán, por d
contrario, el título (, negocio causa~ (b cútHpraventa, por ejemplo),
carece de trascenden:ia en la adqui,i,-ión y pérdida de los derrchos
reales. .
La ventdja del ,¡,tema se: traduce en una diCJz protccCÍ<in d~ los
tercetos. Si el título <1 n"gocio causal se dcc",r" 11'.110. no por eso h
tnajenación deja de snrtil' efecto; y la parte en cuyo [al'n! se d~dara
la nulidad sólo puede hacer valer la acrión de enrique..:imíento sin
rausa.

324. COlTiente que tiende a mantener la teoría del título y !!!I modo
de adquirir.-En muchns paises, a, igual que en Cbik, se mamiet'e con
gran fuerza la teoría dd titulo y el modo de adquirir. En Un? U otra
"arma la consagran los derechos d, Austria, Holanda, Suiza y b Unión
Soviética. En estos regímenes, tratándose de bienes raíces, el modo es
sustituido por la inscripció!t o, como en el nuestro, se estima realizado
por ella. Buena parte d<, 1.1 doctrina contemporánea estima ésta como
la lolucicin más correcta.

325. Enumeración de lDS modos de adquirir.-EI artículo 588, que

"0. es una dispo!'ición roxatu.a, en\Jmera los siguientes modos de 'Id·
qUlOr.
Q. Lo ocupación, por la cual se adquiere el dominio de L1S COS;!S
que !l0.....l2.cf.t:!:necen a nadie, y cuya adquisición no eS ptohibida por las
leyc;' chilenas;',5pOr eT nemho Internacional (anlcuk, (06).
(Y La aicesión, que ~gún la deJ'ínición legal "es 'ID modo di; ad·
quinr por el cual el dueño de una cosa pasa a sorlo, de lo que ella
produce, o de lo que se: junta a ella" (artíéU:lo -(43),
3. La t,adición, m()do de adquirir el dominio de la5 cosas que
17 -Dfrcc~ nvil, nI
 DEIlECHO CIVIL
==== ~. ====
"consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención ,de adquirirlo" (artículo 670).
4. La sucesi6n por causa de mu~te, que es un modo de adquirir
el dominio de los bienes y derechos tranSmisibles dejados a su muerte
por una persona.
5. La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el do-
minio de las ,osas ~J:':'r ha~eda~.l'~~~¡do durante cierto lapso, y
concurriendo los demás requisitos legales (art:J.'CUlO2,4!I2) •.~_.~.'
6. Debe agregarse a la enumeración anterior I:
¡el!. que en ciertos
c¡¡sos sirve de modo de adquirir. Así, por ejemplo, el usufructo legal
del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de
la mujer, se adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reite-
radamente que una ley de expropiación sirve de titulo y modo de ad-
quirir el bien expropiado (1).

32li. Clasificación de los modos de adquirir_-Pueden hacerse varias,

según sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos re-
feriiOS a las siguientes:
; Modos de adquirir originarios y deriva¡:ivos;
, 'A ¡¡tulo universal y a título singular; .
. 3 A título gratuito y a título oneroso, y
,1, Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de última
voluntad.

37:7. 1) Ori~ariOS y derivauvos.-EI modo de adquirir es origina-

rio cuan,do haceadljuirirla prQQJi@~¡rfri~pell?ieI1t:~ente=:l!eJ!!:1 deo. __
!eeho anter.~!...de cualquiera otra persona (Ja-·ocupación, la accesión y
la·prescripción). 'Si'bienla cosa, en este último caso, pertenecía anti-
guamente a otro dueño, éste la perdi6 por prescripci6n adquisitiva del
tercero, el prescribiente, y automáticamente cesa el dominio anterior
naciendo el nuevo sin rdaci6n al antiguo.
El modo de adquirir e; derivativo cuando hace adquirir una pro-
piedad tumlaJo en un precedente derecho gue tetúa.. ~a ~ona.
Eiempl~: la tradid6n y Lí sucesí6ñ por-Causa 'de-mÚCrte.- - -,-
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro
porque cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se

(l) "Reperro,i" de Legi,lación , Juti,prudenda Chi_". Códiso Civil. tomo 11

(Santiago, 1969), juri,prudenciA del artículo 588, enunóado N.' 2, p4,g. 26.
 LOS BIE>'ES Y LOS OERl!CHOS !\EALES 271
cercadas, ni plantadas o cultivadas; a menos que el dueño baya prohi.
bid~Jl.Xpresamente cazar en ellas y notificado la prohibición" (articu-
Jo C09, incisos 1.. y 2,·),
La notificación de esta prohibición puede ser hecha a los intere-
sados personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por caro
teles colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respecti.
va heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del due.
ño, cuando por ley está obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el
dueño de las t~qps, a quien además debe indemnizar de todo perjui.
cio (artículo 610), Por su parte, el C. Penal castiga con la pena de pri-
sión en su grado mínimo conmutable en multa al que entrare sin vio.
lroda a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (articulo 496, N,· 34);
e impone la pena de prisión en sus grados medio a máximo o multa
al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar ce·
rrado, o en lugar abiert6 contra expresa prohibici6n intimada perso-
nalmente (artículo 494, N,· 21)

347. El propietario del predio no lo es de los animales bravíos que

viven en él,-A primera vista, pudiera creerse que el C6digo Civíl die.
ra al propietario del predio el dominio de los animales bravfos que vi.
ven en él, pero no hay accesi6n en este caso Para hacerse dueño de
esos animales, el propietario necesita adquirirlos por ocupación, es de.
cir, necesita tomarlos materialmente Lo único que hace la ley, como
una medida de protección al dominio del suelo, es dark una especie
de preferencia al dueño de éste para apoderarse de dichos animales,

b) Reglas especiales rdatiVa! a la petca

348. Distincioo.-En cuanto a las reglas especiales que rigen la

pesca hay que distinguir si es marítima o fluvial. Se llama maritimll
la que se efectúa en el mar, y flutJial la que se efectúa en las corrien·
tes de agua y en los ríos y lagos.

349. Quiénes pueden pescar en el mar territorial-Respecto de la

pesca marítima, dice el articulo fth "Se podrá pescar libremente en
los mares; pero en el mar territJial sólo podrán pescar los chilenos '1
los extranjeros domiciliados",
Sabemos que se entiende por mar territorial el que se extiende
hasta la distancia de una legua marirta, medida desde la Imea de la
 DERECHO CIVIL

más baja marea. En esta extensión del mar no pueden pescar los ex-
tranjeros que no tengan domicilio politico en Chile. El objeto de esta
medida es evitar el contrabando y la piratería.
El inciso 1.. del artículo 7.0 de la ley 4,601, de l." de julio de 1929,
sobre caza terrestre y maritima, dice: "S6lo podrán pescar en el mar
territorial los chilenos y extranjeros domiciliados en el país que em-
pleen embarcaciones chilenas y cumplan con los requisitos estableci-
dos en las leyes'.
Hay un reglamento sobre los permisos de pesca a barcos extran-
jeros en aguas territoriales (Decreto N.O 130, de 11 de febrero de 1959,
del Ministerio de Agricultura, publicado en el "Diario Oficial" de 20
de mayo de 1959).
En la alta mar puede pescar libremente todo el mundo; pero res-
pecto de la pesca en el zócalo continental, véase la Declaraci6n Presi-
dencial citada al hablar del "dominio marítimo".

350. Facilidades consagradas a los pescadores mantimos.-Con el

objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facili.
dades a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas de los
artículos 612, 613 Y 614, que establecen una serie de franquicias en fa·
vor de los pescadores. 5')1
Dice el artículo 612:' "Los pescadores podrán hacer de las playas
del mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando
a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus
redes, etc.; guardánd05e empero de hacer uso alguno de los edificios
O construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de cm·
barazar el uso legítimo de los demás pescadores".
Según el artículo S.O de la ley N.O 4,601, de l." de julio de 1929,
sobre caza terrestre y marítima, los operarios ocupados en la caza ma·
rítima gozarán de los derechos que este artículo 612 del Código Civil
concede a los pescadores.
El artículo 7," del decreto con fuerza de ley N.O 34, de 12 de mar·
zo de 1931, sobre industria pesquera y sus derivados dice: "Los pesca-
dores tendrán derecho a ocupar en la faena de la pesca las riberas de
la mar, hasta la distancia de ocho metros, contados desde la línea de la
más alta marea, y la de los ríos y lagos que sean de uso público, hasta
cinco metros. En estos casos regirán las disposiciones de los artícu-
los 612, 613 Y 614 del Código Civil".
El artículo 613 expresa: "Podrán también para los expresados me·
nesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS R:E.~LES

metros de la playa; pero no tocarán a los edificios o construcciones

que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se in-
troducirán en las arboled:ls, plandos o siembras".
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que
los pescadores pueden hacer de los terrenos de playa o de los conti.
guos a que se refiere el artículo 613, y aunque estos últimos pertenez.-
can a particulares, es, naturalmente, un uso momentáneo y restringido
a los menesteres de la pesca; en ningún caso les autoriza para construir
habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo (1).
Por otra parte, conforme al artículo 614, "los dueños de las tie-
rras contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios,
constrUcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejan-
do de trecho en trecho suficientes y cómodos espacios para los menes-
teres de la pesca. En caso contrario, ocurrirán los pescadores a las au-
!Oridades locales para que pongan el conveniente remedio".
Corresponde también concordar los artículos 613 y 614 can el ar·
tÍculo 8.° de la ley 4,601, y el 7_° del decreto con fuerza de ley N.O 34,
anteriormente transcritos.
Como se ve, los artículos 613 y 614 establecen una verdadera ser·
vidumbre pública en beneficio de la industria pesquera.

351. Quiénes pueden hacer la pesca fluvial.-En los ríos y lagos

puede pescarse libremente sin distinción alguna entre chilenos y e'x-
",anieros, domiciliados o no en Chile (artículo 611, inciso 2.°). Pero
para poder ejercitar el derecho a la pesca. en lagos, ríos y esteros es
preciso estar en posesión de Un perm~ especial otorgado por el Ser-
vicio Agrícola y Ganadero.

352. Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales.-

"A los que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno de
los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar las cercas"
(artículo 615).
Respecto de los derechos d'i los pescadores fluviales a ocupar las
riberas de los ríos y lagos, véase el artículo 7.° del decreto con fuerza
de ley N.O 34, de 12 de marzo de 1931, reproducido más arriba.
,
353. Pesca en aguas que atraviesan terrenos de dominio privado.-
:\mes, cuando había aguas de dominio privado, que eran las que ca·

(l) Informe de 22 de marzo Je 1944, publicado en la "Memoúa ¿d Consejo ie

::!fen~a Fi$;;,l:"j corrcs:?or.diente al año 1944, Santíago, 1945, pág. 134.
274 DERECHO C1VIL

rrÍan por cauces artificiales, y las que corrían por cauces naturales que
nacen y mueren dentro de una misma heredad, no podía pescarse
sin permiso del dueño (C. Civil, arlS. 610 y 616).
El que pescaba en aguas ajenas sin permiso del dueño, perdía el
producto de la pesca y debía indemnizar todo perjuicio. Además, que-
daba sujeto a las penas de los artlculos 494, N.O 21, Y 496, N: 34, del
C6digo Penal, que ya hemos citado.
Hoy día debe entenderse que el permiso debe solicitarse para en.
trar al prdio particular atravesado por las aguas; el permiso de pesca
propiamente dicho es del resorte exclusivo del Servicio Agrícola y Ga.
nadero.

354. Disposiciones especiales sobre caza y J"'Ka.-Aparte de estas

reglas del C6digo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las or-
denanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el aro
tlculo 622, que dice: "En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pes.
ca estará sujeto a las ordenanzas especiales que soore estas materías
se dicten.
"No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en tempora.
das, con armas y procederes, que no estén prohibidos".

355. Referencia a algunos cuer¡>05 legales administtativos..-Hoy

en día rigen la caza y la pesca la ley 4,601, de 1.0 de julio de 1929,
sobre caza terrestre y marltima, el decreto con fuerza de ley
N.' 34, de 12 de marzo de 1931, sobre industria pesquera y sus deriva-
dos; el Reglamento de 15 de noviembre de 1929, del eX Ministerio de
Fomento, que pormenoriza las normas de la ley N.O 4,601, reglamento
modificado por el Decreto N.O 506, del Ministerio de Agricultura, de
25 de julio de 1967; Decreto N: 335, del Ministerio de Agricultura.
de 3 de julio de 1968, publicado en el "Diairo Oficial" de 18 del mis-
mo mes y año, que modifica los citados decretos 506 y 1584, reglamen-
tarios de la Ley de Pesca.

Situución de '0.5 abejas y de las palomo.5

356. Disposiciones espcciales.-Por la importancia especial que tíe-

nen para la industria, la ley se ha ocupado de una manera particular
de la situaci6n de las abejas y las palomas_ Les están dedicados, res-
pectivamente, los articulos 620 y 621, que no hacen sino aplicar a ellas
los principios generales que hemos examinado.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS llEALES 275
=======
Dentro de la disposición general del artículo 619, las abejas y las
palomas son animales domesticados que pertenecen al dueño de la
colmena o palomar en que viven, mientras conservan la costumbre de
volver a dicha colmena o palomar; pero si pierden esa costumbre, que-
dan sujetas a las reglas de los animales bravíos, y pueden ser ocupadas
por cualquier persona, salvo que el dueño vaya en sU persecución te-
niéndolas a la vista. Esta disposición se aplica a las abejas sin perjuicio
de lo que establece el artíc~18 filO, y a las palomas, sin perjuicio de lo
que dispone el artículo 621.
Dice el artículo 62~r ¡'Las abejas que huyen de la colmena y po-
san en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural,
y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por
ellas, con tal que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas;
cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras;
pero al dueño de la colmena no podrá prohiblrsde que persiga a las
abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas», Vemos
que no es sino una '1lIic;aci6n del artículo 619.
y el artículo 621'tK'presa: "Las palomas que abandonan un palo-
mar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente par el
dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna in·
dustria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso, estará obligado a
la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las espe-
cies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle sU precio".
Se hace en este articulo una aplicación del principio de que nadie
puede enriquecerse con su propia culpa.

356 a. Normas especiales en favor de la industria apkoLL-Para

favorecer la industria apicola se ha llegado a disponer que "el propie.
tario, arrendatario o tenedor de un predio rural estará obligado a per-
mitir el establecimiento y explotación en éste de colmenares e instala.
ciones anexas pertenecientes a una industria apicola, cuyo propietario
deberá contar para este efecto con la autorización del Ministerio de
A¡::ricultura, que determinará los plazos, condiciones y elementos con
que se efectuará la explotación". Todo esto y la reglamentación corres-
ronoiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N.· 15, de 22
oe enero de 1968, publicado en el "Diario Oficial" de 29 de enero del
mismo año, artículos 11 a 29 (1 a).
(1 a) Véa.'ie la teprooucóón de este decreto con fue-n. de ley en la "Colecci6n de
uyes con Indicaciones }' Notas", tomo de la "Recop.ít.ci6n de leyes. decretos ron fuer~
u Jt' !<.'v. !t'~lamentos y decretos agnttios", Editorial Nascimento, Sanúago. 1968, p:i.
¡¡in.. 137 , 144,
 DERECHO CIVIL

B. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS

a) Invención o hallazgo

3;7. Concepto.-"La invención o hallazgo es una especie de ocu-

pación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no per-
tenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este
modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substan-
ciar que arroja .eI mar, y que no presentan señales de dominio ante.
rior" (artículo ~, incisos 1.0 y 2.°).
Se le Ihun}Oinvención porque viene del Iatin invfflire, que quiere
decir hallar. No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir
una cosa como resultado de un invento. '

.3;8. Requisit05.-Para que haya invención o hallazgo es necesario

que se reúnan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
7) Que.se trate de una res nullius, eS decir, de cosas que no tie-
nen dueño, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo
contrario no existe intenci6n de adquirir el dominio.

3;9. Res nullins.-Por invenci6n o hallazgo se adquiere el domi.

nio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan señales
de dominio anterior. Se encuentran en esta situación las cosas que arro-
ja el mar, y también las cosas comunes a todos los hombres, que si
bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeñas frac-
ciones. Así, el que toma un poco de agua del mar en una botella, ad.
quiere el dominio de esa porción de agua por invenci6n o hallazgo.
/ Las COsas que tienen dueño no pueden ser adquiridas por la in-
vención o hallazgo; una cosa que presenta señales de dominio ante-
rior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer
perdida y, por lo tanto. no puede ser adquirida por invenci6n o ha-
llazgo.

b) eosas abandonadas al primer ocupante

360. Asimilación de las res derelictae a las res nullius.-La ley, no

Ob$lante haber enunciado el principio de que sólo las cosas que a na-
Jie pertenecen son susceptibles de la invención o hallazgo (artículo ~4,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES Ti7

inciso 1.0), ha asimilado, en el inciso 3: del mismo artículo, a las cosas

• que 'no han tenido nunca dueño, las' cosas que los romanos llamaban
rt!S derelictat:, aquellas cosas que el propietario abandona para que las
haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las res derelictl1e hay.,/'
una donación a persona indeterminada, y es esta circunstancia, la de
que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el
legislador las reglamente, no en la donación, sino en la ocupación.
Ejemplo típico de res derelictac son las monedas que en los casos de
bautizo arroja el padrino a los espectadores.

361. Animo de abandonar la cosa.-Para que una cosa sea res de.
re/ieta es menester que la intención o ánimo del propietario de renun·
ciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en derecho
que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el áni·
mo de donación. No es lo corriente que el hombre se desprenda vo-
luntariamente ,de los objetos de su propiedad; de manera que en caso
de duda sobre sí el propietario ha abandonado o no la cosa, deberá
resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como elpccies 111 pa.
recer perdidas. Por eso dice el artículo 624, en su inciso 4.·, que no se ,,"S(o/:
presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes
arrojan al mar para aligerar la nave. Y no podia ser de otra manera:
porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por sU propietario,
que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir;
y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no
para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de
urgencia y para salvar la vida. Pero esta presunción del inciso 4.· del
artículo 642 es una presunción simplemente legal; puede probarse que
hubo el ánimo de desprenderse de las cosas.

e) Tesoro

362. Definición.-"E1 descubrimiento de un tesoro es una especie

de invenci6n o hallazgo. Se llama tesoro las monedas o joyas, u otros
efectos preciosos, que e1abor~dos por el hombre han estado largo tiem·
po sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de sU
dueño" (articulo 625). UC

363. Reqnisitos.-De esta defínici6n se desprende que para que

haya tesoro, se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos.
 DUECHO CIVIL

1) Que se trate de una cosa mueble, porque en Chile no pueden

adquirirse por ocupación los inmuebles. De ahí que cuando pobladoce~
sin c.asa realizan "tomas" de terreno y hay posibilidad de traspasar éso
te u otro, Se busque la fórmula jurídica que condu:!:ca a una adquisi.
ción legal.

2) Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos pre.

ciosos. Y así, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras graba.
das o un mosaico.

3) Precisase que se trate de objetos elaborados por el hombre; no

son tesoro, por consiguiente, las m¡nas, los minerales, los aerolitos y de.
más productos naturales.

4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos

hayan estado escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos
efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cual.
quiera, no constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si
son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen un tesoro, porque
eS necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es
Ílecesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, pa·
rece que esta circunstancia fuera necesaria, porque los artículos si.
guientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como
la definición no la exige, será tesoro un objeto aun cuando se encuen·
tre en las murallas de un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las demás circunstancias indicadas. La juris.
prudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de
una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo
que el que encuentra en las paredes un objeto precioso.

5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueño del te·

soro, porque sólo se adquieren por ocupación las cosas que no perte.
necen a nadie.

364. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del da-
cubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de él. No exige el
Código Civil una aprehensión real y efectiva; se contenta con una apre.
hensión presunta.
 LOS BIENES Y LOS I>EkECHOS !lEALES ,m
365. A quién pertenece al tesoro; distincioSo.-Para saber a quién
pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propi~­
tario dd sucio m qu~ J~ ~l1cit~l1tra, o si lo ha descubierto un ~xtraño.

a) Si lo ha descubierto el propietario, a él pertenece la totalidad

del tesoro (artículo 626, inciso 3.°); la mitad a título de propietario y
la otra mitad a título de descubridor. El dominio del tesoro no lo ad-
quiere el propietario por accesí6n, como se cree, sino por ocupaci6n,
es decir, es necesario que sea él el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisici6n es preciso que el descubri-
dor sea el propietario del suelo; no bastaría que fuera usufructuario,
porque si bien tiene el uso y el goce del inmueble, el artículo 786 dice
que el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se
descubran en el sudo que usufructúa, el mismo derecho que la ley
concede al propietario del suelo.

b) Si d t~saro ~s defCubj~rta por un terc~ro m sucio Iljma, hay

que considerar dos situadones distintas: 1) Si el descubrimiento ha
sido fortuito O es el resultado de pesquisas hechas con la autorizaci6n
del dueño, y 2) Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas reali-
zadas contra o sin la voluntad del dueño.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el
resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño, se divide
por iguales partes entre el descubridor y el dueño del sudo (artícu-
lo 626, incisos 1.0 y 2.°);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realiza-
das contra la voluntad del dueño, O sin su anuencia, todo el tesoro per-
rene", al propietario del suelo.
El inciso 3." del articulo 626 dice:
"En los demás casos o cuando sean una misma persona el dueño
del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del
ttrreno'~.
Al decir "en los demás casos", está comprendida la situaci6n que
cxamlllamos.
En el Derecho Romano habia otra situaci6n más, cuyo desapare-
cimiento es lamentable para todos los Ministros de Hacienda •.• Eu
decto, el que buscaba un tesoro valiéndose de artes mágicas, brujerías
o sortilegios reciMa como sauci6n la pérdida de 10 hallado a favor del
Fisco.
 DERECHO CJ'.1L

366. b: casualidad "del dt'SCUbrimiento DO eS requlsito del usoro.-

De Jo dicho se' desprende que, entr~ nosotros, no hay que tomar en
cuenta para calificar el tesoro, el hecho de si el dt'SCUbrimien to es for-
tuito O no. En Chile. el azar o la casualidad del dt'SCUbrimiento sólo
tiene importancia en la atribución del tesoro, para determinar a quién
pertenece.

367. Fundamento del derecho al t_ro dd dueño del terreno en

que es hallado.-Después de haber visto a qui6! pertenece el te sor,!,
cabe preguntarse en virtud de qué fundamento adquiere el trQ pietl1.
riQ del terreno en que el tesoro se encuentra, la porción que la ley se·
ñala.
Para muchos autores, el titulo es la accesión; pero esta doctrina
parece no tener gran asidero en nuestro Código, porque el tesoro no
es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta
explicación podda el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que
no sucede, porque se lo prohibe expr=mente el artículo 786.
En realidad, el único y verdadero fundamento de la adquisición
dd tesoro por el propietario, es la ley. "
¿Oué razÓu tuvo la ley para su determinación? Dícese que son
razones de orden histórico: que la propiedad va transmití6!dose de
padres a hijos, y que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario, resultlndo justo que dis-
{ruten de él los descendientes. Pero si esta explicación pudo ser vak.
dera en la Edad Media, en la época de los Mayorazgos, no se justifica
en manera al¡runa en los tiempos que corren, en que las propiedades
cambian de dueño muy a menudo, y en que muchas suelen ser de cm·
presas estatales, cooperativas, sociedades, ete.
Claudio 'Bufnoir 0832..1898), famoso jurisconsulto lirancés, cree
que el tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar dere.::hos.
La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata
,le un "don de fortuna", pareció razonable hacer partícipe al dueño,
ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo, cooperan en ese re,
sultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin ernhargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostiene::l
que "el derecho concedido al propietario es de difkil explicación" (2).

368. Permiso de cavar en el suelo para sacar dineros o alhajas.-

"Al due~o de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera
~-(i)Pkard. en el "Ttatado PllÍttico de Derecho Civil Francés", áe Pianiol y lli~
por<, ro"", 111, N.· 607.
 DEIlECHO CM!.

366. U: alSuldidaddel descubrimiento 00 d requisito del tesoro.-

De lo dicho se' desprende que, entre nosotros, no hay que tomar eti
cuenta para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fOr~
tuito o no. En Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento sólo
tiene importancia en la atribuci6n del tesoro, pata determinar a quié'l
pertenece.

3(j7. Fundamento del derecho al tesoro del doeño del terreno en

que es haUado.-Después de haber visto a quién pertenece el tesorQ,
cabe preguntarse en virtud de qué fundamento adquiere el propÍt:ta.
río dd terrNlo en que el tesoro se encuentra, la porción que la le, se·
ñala.
Para muchos autores, el título es la acct'!Í6n; pero esta doctrina
parece no tener gran asidero en nuestro Código, porque el tesoro no
es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta
explicación podría el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que
no sucede, porque se lo prohibe expresamente el articulo 786.
En realidad, el único y verdadero fundamento de la adquisició"l
del tesoro por el propietario, es la lt:y.
¿Qué razón tuvo la ley para su determinación? Dícese que son
razones de orden hist6rico: que la propiedad va transmitiéndose de
padres a hijos, y que si se enCUentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario, resultando justo que dis-
{ruten de él los descendientes. Pero si esta explicación pudo ser vale-
dera en la Edad Medi., en la época de los Mayorazgos, no se justifica
en manera a¡¡!tllla en los tiempos que corren, en que las propiedades
cambian de dueño muy a menudo, 'f en que muchas suelen ser de em·
presas estatales, cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bumoir 0832-1898), famoso jurisconsulto francés, cree
que el tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar derecho,.
La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se tr. ta
<le un "don de fortun.", pareció razonabk hacer partícipe al dueño,
ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo, cooperan en ese re-
sultado. Hay, pues, en SU concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autor<:s, como Mauricio Picard, sostiene.<t
que "el-derecho concedido al propietario es de dificil explicación" (2).

368. Permiso de cavar en d sndo para sacar dineros o alhajas.-

"Al du~o de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera
(2) Picardo t'n el "Tratado Prittico de Derecho Civil Francés", de Planio! r Ri~
pert, to~ IU, N.· 607.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS lIEAl.ES 28t
persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que
aSegurare perteneeerle y estar escondido en él; y si señalare d paraje
en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará:
su derecho sobre dIos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la
liert:dad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni oponerse· a la
.extracciÓn de dichos dineros o alhajas" (articulo 617).

369. Atribución de las cosas. encontradas; disdru:iÓD.-Encontra-

das las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su
dominio sobre elLas, le serán entregadas; pero si no lo prueba, hay que
distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es
tesoro, se procede en conformidad al artículo 628, que dice: "No pro-
bándose el dereeho sobre diehos dineros o alhajas, serán considerados o
como bienes perdidos, o como un tesoro encontrado en suelo ajeno,
según los antecedentes y señales".
"En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro
por partes iguales entre el denunciador y el dueño del sudo; pero no
podrá· éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renUnciar
a su porción".
Si por los antecedentes y señales resultare que se trata de especies
al parecer perdidas, se aplicarán las regLas de estas especies, que luego
estudiaremos.

370. Monumentos l12Cio... I........convÍ<ne tener presente la ley N.O 17,288, de

4 de febmo de 1970, sobr. Monumentos N.acionales. Según dla "ninguna pero
sona o corporación podrá hacer en el territorio nacional, excavaciones de car'c..
ter arqueol6gico (3), antropol6gíco (4) o paleontol6gico (5), .in haber obtenido
previamente la correspondiente autori1'.ación del Consejo de Monumentos Na~
cionaJes, en la forma esr.abkcida por el Reglamento.
La infracción a lo dispuesto en este articwo será sancionada con una multa
d. 5 a J() .ueldos vitales, ,ín perjuicio del decomiso de los objetos que se hu-
hieren obtenido de dichas excavaciones!t (art. 22). La reincidencia será penada,.
:tdemás, con prisión de veinte a sesenta días~

d) Captura bélica

371. Generalid2des; diferencia entre la guerra tcucstre y la ma-

rltima.-La última clase de ocupación de especies inanimadas es la
captura bélica (artículos 6'10 a 642).
(.3) mandones que se rcficreD a 1u: arces y a los monumenros oe la antigütdád~
(4) Excavaciones que dicen relació.o con los hombres que anres ai$1ien'ul.
(~) úca.vacioDe$ relativas a los 5eru orgánicos cuyos restos o VC'Srig1os se etX'UC1l-
HIlO fósiles.
 La captura bélica, en general, es el despojo de los bienes dd ven·
cido en provecho dd vencedor. Se llama botín la captura de las cosas
muebles en la guerra I:crestre, y presa la captura de las naves y de las
mercaderlas en el mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pue.
blo y, por ende, se legitimaba todo acto tendiente a destrUÍr las pro-
piedades públicas y particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de
Estado a Estado y, por lo mismo, el Derecho Internacional establea:
que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tamo
bién la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, artícu·
lo 46). En consecuencia, en la guerra terTestre sólo pueden ser objeto
de captura bélica las propiedades del Estado enenúgo; no las privadas.
Sin embargo, en las dos últimos guerras mundiales el principio no fue
respetado y se llegaron a aplicar bienes particulares a fines de repara·
dones de guerra.
"No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propie.
dad privada, reconocida en principio para la guerra terrestre. Los be·
ligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercan·
tes y mercaderías enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstan·
cias". El teatro de la guerra marítima es, naturalmente, el mar; pero
es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas terrestres o na·
vales, o por una autoridad portuaria (6).
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de gue.
rra o cruceros auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer
dichos derechos. En épocas ya pretéritas existía la instituci6n del corso
marítimo. Con este nombre se designa "la empresa naval de un parti-
cular contra los enemigos de su Estado, realizada con el permiso y bao
jo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de
causar pérdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se
relacione con dicho enemigo". El corsario se diferencia del marino re-
gular en que no percibe estipendio del Estado, sino que se beneficia
con el todo o parte de las presas, r además porque procede por sU ex·
c1usiva cuenta y riesgo. Pero la Declaración Naval de París de 1856
abolió el corso. Hoy día, pues, las presas sólo pueden ser hechas por
105 Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura bélica en el mar puede recaer sobre
los bienes de los particulares, al revés del principio que impera en la
guerra terrestre. ¿Por qué esta diferencia? Se dice que el único medio

(6) Hochieitner, "Derec::oo m:temacional púb\k.o" Buenos Aices, 195.2, págs. 232
Y 233.
 LOS BIENES Y ID. DEIlECHOS REALES 283

de debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus bu-

ques de comercio, ya que el mar no es susceptible de oeupaci6n y sólo
beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al sur-
.:arlo; impidiendo ese comercio, se quiebra sU resistencia. Más aún, sin
el apresamiento o desnucci6n de la propiedad privada, la guerra ma-
rítima es imposible: "en la guerra ¡erresne siempre se puede forzar al
aJversario a aceptar el combate; por el contrario, en la guerra naval,
si sólo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los beligeran-
les mantuviera su flota .wnada denás de las líneas de minas, la gue-
rra marítima desaparecería" (7).

372. Sólo ti Estado puede invocar la captura bélica.-EI Código

Civil se limita a disponer que la captura bélica es una forma de DeU-
lJ;lción que sólo puede invocar el Estado. En efecto, el artículo (j!!Q di-
ce: "El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se 'f(t'man
en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neu-
nales, y aún a los aliados y los nacionales, según los casos, y dispone
de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso".
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las pro-
piedades enemigas por captura bélica. Este principio está desarrollado
en Jos arúculos 641 y 642, Y no es sino una consecuencia de que con-
forme al Derecho Internacional moderno, la guerra se hace de Esta-
do a Estado, y no de pueblo a pueblo.

373. Presas hechas por bandidos, piratas o insurgentts.-Si en ca-

so de guerra los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno
,le los Estados beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas d<:
propiedad de los particulares del ono Estado, no adquieren por eso el
dominio de las cosas, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a
disposición de su dueño, que eso significa la expresión represarlas que
~mp¡ea el Código en el artículo 641. Los represadores deberán restituir
esas especies a sus dueños, pero tienen derecho a que éstos les abonen
el precio de salvamento, el cual se regulará por el que en casos análo-
ga,; se paga a los apresadores en guerra de nación a naci6n (artícu-
lo 641).
La misma disposici6n se aplica a los bandidos, piratas o insurgen-
tes. que aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies
ajenas.
¡ 7} Le Fue, "Précis de Droit Internarional Public", París. 1937, pág. 569. Véase
umbltn Charles Rousseau, "Droir lmernatkmal Pubiic" (Précis Dallúz), Puis, 1970,
~,' 386. pág, 369,
 DERECHO CIVIL

Si, represadas las esp<:cÍes no aparecieren los dueños a reclamarlas,

se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represa.
dores tendrán sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus
dueños en el espacio de un mes, contado desde la fecha del último
aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra
de nación a naci6n (articulo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represa-
das a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son
distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra Un bien
perdido.

313 a. La ocupación y la guerra aérea.-Las operaciones militares

que tienen por teatro el aire y que se efectúan por las aeronaves, ca·
recen de una reglamentación positiva forjada en convenciones interna·
cionales. Y la explicación Se encuentra en que dichas operaciones van
encaminadas a la gucrra aérea total. As; se viene practicando en for-
ma casi ilimitada desde la segunda guerra mundial. La teoda, con un
fundamento de humanidad, predica que los bombardeos aéreos deben
limitarse a objetivos militares, o sea, como explican los especialistas, a
objetivos cuya destrucción total o parcial constituya para el beligerán-
te una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas de gue.
rra, líneas de comunicación o de transportes utilizadas con fines mili-
tares (7 a). Pero en la práctica el principio siempre ha sido "sobrepa-
sado" o, mejor, sobrevolado. De más está decir que las aeronaves que
son abatidas y están en condiciones de ser aprovechadas por el "ence-
dor, pasan por caprura bélica al Estado de éste.

P;rau:ria aérca.-A raíz de los fermentos revolucionarios de dis-

tinta naruraleza, han surgido los "piratas aéreos", que mediante armas
intimidan al piloto y tripulantes de un avión y los obligan a condu-
cirlos al país que ellos (los piratas) indiquen; algunos no proceden
por fines políticos, sino por m6viles de delitos comunes, como es el ca-
so de los que amenazan con dinamitar un avión si no se les paga un
suculento rescate. Una y otra situaci6n son distintas; p<:ro ambas son
i1icitas y no autorizan -huelga decirlo- ninguna ocupación en fa-
vor del pirata o del Estado a que ~ conduzca la aeronave.
Como la piratería aérea, sea con fines políticos o no, reviste mu-
chas peculiaridades, los distintos países han comenzado a intensificlr

(7 a) Iloussuu, Ob. Cit., N,e 390, pág. 374.

 LOS BIENES Y LOS DE.RIlCHOS lUlALES

sus esfuerzos para llegar a un estatuto internacional sobre la materia.

Al respecto ya hay algunos acuerdos internacionales, como la Conven.
ción suscrita en La Haya el 16 de diciembre de 1970, "para la repre.
sión del apoderamiento ilícito de aeronaves". Esta convención frie sus-
crita y ratificada por Chile. Aparece publicada en el "Diario Oficial"
de 19 de abril de 1972. El asllilto interesa a todos los Estados, porque
hoy por hoy ningtma está libre de verse envuelto en el problema. Chi-
le mismo ha tenido la experiencia de guerrilleros argentinos que se·
cuestraron un avión de su país y obligaron a su comandante a desviar·
lo a nuestro territorio, aterrizando en Pudahuel en las últimas horas
de la noche del 15 de agosto de 1972.
. ,
C. ESPECIES MUEBLES AL PMtECER PE!lI)!DAS Y !!SPEC1!!S NAUFIlAGAS

374. Generalidades.-Para terminar el capítulo relativo a la ocu-

pación, nos resta decir algtmas palabras sobre la situación en que la
ley coloca a las cosas al parecer perdidas, y a las especies náufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupación
porque no son res nullius; pero como el dueño de estas especies no se
conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha
establecido que después de realizadas las diligencias necesarias para
averiguar quién es el dueño, si éste no Se presenta o no hace valer sUS
derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma
ley indica por las personas que las han hallado.

375. Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas

y las res derelictae.-Entre las especies al parecer perdidas y las res de.
rel¡ctae, hay una diferencia fundamental: las res derclictae son cosas que
su dueño ha ahandonado volunllJriamente, para que las haga suyas el
primer ocupante: el propietario ha demostrado manifiestamente su,
voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa; en cambio, la es.
pecie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no hu. ma-
nifestado en forma alguna la intención de desprenderse del dominio
que tiene sobre ella: su separación de la cosa es involunllJrÍa.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer per-
dida, según sean las circunstancias en que el propietario se ha separa·
do de ella. Así, si una persona compra un diario, y después de leerlo,
lo arroja a la calle, habrá una res derelicta, porque el abandono del
diario por el propietario manifiesta el propósito de desprenderse del
dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente. el diarin
 DEJl.ECHO CIVIL

en el tranvía, se tratará de una especie al parecer perdida. porque !lO

ha habido ánimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplica-
ción riguro!!a de la ley, debieran en este caso hacerse todos los trámites
y diligencias que establece el C6digo Civil para averiguar el paradero
del dueño dd diario.

376. Reglamentación del Código Civil; impropiedad.-El Código

Civil reglamenta con gran minuciosidad la situación de las es!""i",.
al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse de si
el propietario tuvo o no la intención de desprenderse de la cosa; P"fo
mientras la situación no esté establecida, la cosa no es considerada m-
mo res dert:licta.
El Código Civil establece reglas distintas para la, espt:cics al po-
ruer pcrdiJas. esto es, las que fe pierden en tierra, y para las cspt:ciu
nlÍlf/ragat, esto es, para las que se pierden t'n t:l mar.
Todas estas reglas son más propias del Derecho Administrativo,
de la Ley de Municipalidades o de las Ordenanzas de Polida, y así 10
ha entendido el Código Francés. Sin embargo, nuestro Código, lo mis-
mo que el sistema de las leyes españolas, consignó al respecto una se-
rie de reglas que constituyen un procedimiento bastante engorroso y
complicado. Estas reglas están contenidas en los art!culos 629 a 639,
inclusive.

377. Animales que putdm ser especie! muebles al parecer perdidas.-

Según el señor Alessandri, hay dos categorias de animales que pue-
den tener la calidad jurídica de especie mueble al parecer perdida y
serles por tanto aplicables las normas de los artieulos 629 y siguientes
del Código Civil: a) los animales domésticos. y b) los domesticados
mientras conservan la cOstumbre de volver al amparo o dependencia
del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los animales do-
mesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan
a la categoría de animales bravíos y Se convierten en res nulliut. pu-
diendo hacerlos sUyos por ocupaci6n cualquiera persona (artículos 007
y (08). Tampoco pueden ser especie mueble al parecer perdida los
animales bravíos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e indepen-
dientes del hombre, de más está decir que no son susceptibles de re-
vestir esa condici6n, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cual.
quiera puede hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos ani.
males han llegado a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir
especie mueble al parecer perdida, porque, al recobrar el animal su li.
 I.OS BIENES V l."" IlEIlECHOS~;,U:;_~AI;,_F~.s======28;;;;;;,7

bertad natural, o d dueño va en su seguimiento teniéndolo a la vista,

caso en que además de saberse quién es el dueño, el animal, atendidas
esas circunstancias, no está perdido ni extraviado, o el dueño no va en
su seguimiento, o, yendo, no 10 tiene a la vista, extremos ambos en
que el animal recupera su calidad de res 'lullius (art. 619 del C. Ci.
vil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de él.
No cree el redactor que los dos últimos extremos sean exactos en
todas las hipótesis. Si se trata de animales completamente extraños al
país y que indudablemente han sido introducidos por determinadas
personas, parece imposible no estimarlos especies al parecer perdidas.
A parece por una plácida calle o en el tranquilo patio de una casa, un·
hermoso tigre; nadie en Chile pretenderá adquirir su dominio por la
caza, porque es evidente que en nuestro territorio ese animal nunca
ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en que lo tenía su dueño.

378. Alcance de la disposición sobre especies muebles al parecer

perdidas.-El artículo 629 se rdiere a las cosas muebles que el propie-
tario ha perdido involuntariamente, y que, por presentar señales
de dominio anterior, no pueden ser objeto de la ocupaci6n, pues
no consta la intención del dueño de abandonar la cosa. Por eso, el le-
gislador, en presencia de una cosa que tiene señales de dominio ante-
rior, y en que f1<} consta la intenci6n del dueño de abandonarla, la
considera como Cosa al parecer perdida, y establece un largo procedi-
miento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las dispo-
siciones del artículo 629 y siguientes todas las cosas que el dueño haya
perdido en un accidente fortuito; las monedas, jO)'35 u otros efectos
preciosos que estén sepultados y que sean de fecha reciente, y las que
a pe""r ser de fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra,
y en general, toda cosa que presente señales de dominio anterior y que
no encuadre dentro de ninguna de las categorías de cosas susceptibles
de ocupaci6n.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un Juzgado de Santia-
go (8), las monedas encontradas en un camino público debajo de una
pidra deben regirse, en cuanto a su destino, por las disposiciones le-
gales referentes a cosas perdidas, con las cuales el hecho apuntado tie.
ne más analogía que con las disposiciones relativas al tesoro.

379. Procedimiento para encontrar al dueño de la cosa perdida.-

El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por
(8) "('racera de Jos Tribunales", año 186~. sentcfY.:i. N.O 526, pÁ:&. 226.
288 DEJlECHO Cl VIL
========
objeto encontrar al dueño de la cosa perdida, para que manifieste 'u
voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este
procedimiento interviene la autoridad municipal de la comuna en que
la especie fue hallada, por disponerlo así los articulas 54, N." 4.·, Y 58
de la actual Ley de Municipalidades.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en
tierra y que está determinado en los artículos 619 y 634, inclusive, se
reduce en sus líneas generales a lo siguiente: El que encuentra una
especie mneble al parecer perdida, debe ponerla a disposición de su due·
ño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entrega a la res·
pectiva Municipalidad. La Municipalidad dará cuenta del hallazgo por
medio de un aviso en un periódico del departamento o de la capital
de la provincia, si en aquél no lo hubiere. El aviso designará el género
y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si al primer aviso
no se presenta el dueño, se dará este aviso hasta por tercera vez, me·
diando treinta días de un aviso a otro (artículo 619).
Si el dueño no aparece dentro del mes subsiguiente al último avi.
so, se procederá a rematar la cosa, y el precio, deducidos los gastos, se
repartirá por mitad entre la Municipalidad del departamento y el des-
cubridor (articulo 630).
El texto refundido de la Ley de Rentas Municipales, fijado por
decreto supremo publicado en el "Diario Oficial" de 18 de noviembre
de 1954, dispone en su artículo 111: "Son rentas varias de las Munici.
palidades todos aquellos ingresos ordinarios de la misma no especifi.
cados especialmente, entre otros, los que siguen:
3.° Precio de las especies encontradas o decomisadas, o de anima-
les aparecidos y no reclamados por sus dueños.
"El plazo para reclamar las especies encontradas o los animales
aparecidos será de un mes, contado desde la fecha en que hubieren
llegado a poder de la Munieipalidad.
"Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el
dueño de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la
Municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obte.
nido en el remate, deducidos los costos ocasionados".
El artículo 112 del mismo cuerpo legal dice: "Los objetos perdi.
dos o decomisados y los animales aparecidos, serán vendidos en públi-
ca subasta por el Tesorero Comunal, quien actuará para estos efectos
como Martillero Público.
"Esta misma calidad la tendrá el Tesorero para todos los remates
que deberá efectuar la Municipalidad".
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES

380. Omisión de las diligencills sdí2ladas para encontrar al dueño

de la tosa perdida; sancioues.-Si el descubridor no ejecuta las díligen-
cias indicadas en el Código Civil, pierde su porción en beneficio de
la Municipalidad y aun queda sujeto a la acción de perjuicios, y se·
gún las circunstancias, a la pena de hurto (artículo 631).
Las disposiciones que fijan las pena.s para el caso en que el descu·
bridor no practica estas diligencias, están en los artículos 448 y 494 del
Código Penal.

381. Dem:hos del dueño de la especie perdida y del denunelador.

-Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida,
pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la
autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el due·
ño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegi.
rá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida (artícu.
lo 632).
Subll$tada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida pa·
ra el dueño (artículo 633).
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispen.
diosa, podrá antiáparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de
expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio,
deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamen.
to (artículo 634).
L1ámase especie corruptible la que puede echarse a perder, dañar.
se, corromperse, pudrirse.

382. Disposiciones especiales.-Sobre las disposiciones del Código

Civil prevalecen las disposiciones de carácter especial (artículos 4.° y
13). Así, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre
las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como la Ordenan·
za General de Aduanas. La referida Ordenanza reglamenta la situa.
ción de las mercaderías abandonadas en las aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los f~ocarriles, rige el
artículo 96 del Decreto Supremo N.O 1,157, de 13 de julio de 1931, que
fijó el texto definitivo de Ley sobre Ferrocarriles.
Respecto de los objetos olvidados en los vehículos de la Empresa
de Transportes Colectivos del Estado, dispone la ky que si no fueren

I9-DcffoChO ovn, 111

200 DEItECHO CIVIL
_:===--==.......==-=-=====
reclamados en el plazo de sesenta días, deben ser entregados a la InS-
titución denominada Ropero del Pueblo u otra análoga que determi-
ne el Presidente de la República (D.F.L. N.O 169, de 1960, del Mini~­
terio de Hacienda, publicada en el "Diario Oficial" de 5 de abril de
1960, art. 50).

383. Especies náufragas.-Las especies náufragas han sido defini-

das como aquellas que proceden de alguna nave que naufraga en las
costas de la República, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en
fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga
de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar
la naVe en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamientD de
enemigos, piratas, insurgentes, etc.
El Reglamento General sobre Concesiones Marítimas (Decreto
N.O 223, del Ministerio de Defensa Nacional, de 11 de marzo de 1968,
publicadD en el "Diario Oficial" de 11 de junio del mismo año, mo-
dificado por Decreto N ,0 1.000 del mismo Ministerio, de 31 de octu-
bre de 1968, publicadD en el "Diario Oficial" de 20 de noviembre de
1968), establece que se considocarán especies náufragas: 1.0 las naves,
sus efectos muebles, su aparejo y carga, que Se encuentren a la deriva
en la superficie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas
del mar, ríos o lagos; 2.° cualquiera especie que aisladamente se en-
cuentre en las playas, aun cuando primitivamente haya constituido par-
te de una nave, su aparejo o carga; 3." cualquier objeto caído al mar,
ríos o lagos, durante faeoos de carga o descarga, o en cualquiera otra
ocasión (artículo 1.°, letra m).
Rigen las especies náufragas los artículos 635 a 639 inclusive, en la
parte no modificada por leyes especiales, como la ley de Navegación,
el Código de Comercio, la Ordenanza de Aduanas o las disposiciones
sobre Navegación Aérea. El Reglamento sobre Concesiones Marítimas
consagra las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extrae-
ci6n de especies náufragas.

384. Denuncio a la autoridad competente.-Si naufragare algún

buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas frag-
mentos de un buque, o efectos pertenecientes, seg{¡n las apariencias; al
aparejo o carga de un buque, .las personas que lo vean o sepan, deben
denunciar el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto
los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho
 LOS DIENES y LOS DERECHOS REALES 2\H

corresponda (Código Civil, artículo 635, inciso 1.°). La autoridad a que

~ refiere el precepto es la autoridad marltima respectiva, quien debe
comtmÍcar el hecho a la Aduana más próxima (Reglamento General
sobre Concesiones Marítimas).
Los que se apropian de alguna especie náufraga quedan sujetos a
la acción de perjuicios y a la pena de hurto (Código Civil, artículo 635,
inciso 2.°).

385. Restitución de las especies al dueño; gratificación.-Para sa-

ber qué se hace con las especies, hay que distinguir si el dueño se pre.
senta o no a reclamarlas. Si se presenta, le serán entregadas por la
autoridad que haya dirigido el salvamento, y por su parte, el propie-
tario deberá pagar las expensas o gastos del salvamento, y la gratifica-
ción que la autoridad que dirigió el salvamento asigne a las personas
que hayan cooperado a él (artículos 636 y 638). Si no se produce acuer·
do sobre el monto de esta gratificación, será ella en definitiva fijada
por el juez de comercio, pero en ningún caso pndrá exceder de la mi.
tad del valor de las especies. Si sólo la autoridad ha intervenido en el
salvamento, no habrá lugar a gratificación alguna (artículo 638). El
Código de Comercio, en su artículo 1,166, agrega, que se puede fijar
el pago de Una prima al que dio el aviso del nattfragio, y en caso de
que éste sea la misma persona que hizo el salvamento, puede exten·
derse la gratificación hasta la tercera parte del valor de las especies,
previa deducción del importe del salario de asistencia y salvamenro.
La disposición del Código de Comercio dice que ~ extenderá la grao
tificación, o sea, que se aumentará, hasta el tercio del valor de las es·
pecies. Pero en esto hay un error del legislador, pues el Código Civil
dice que la gratificación puede llegar hasta la mitad de ese valor. De
manera que el Código de Comercio en vez de aumentar disminuye la
gratificación.

. 386. Destino de la especie náufraga cuando no se presenta el due-

ño a reclamarla.-Si no se presenta el dueño a reclamar las especies
náufragas, se procede a la publicación de tres avisos por periódioos,
mediando quince, días de un aviso a otro; y en los demás se procede
romo en las especies al parecer perdidas (artículo 637}. En lugar de
la Municipalidad, toda la tramitación corre a cargo de! juez de cOll'ler.
cio, el precio de la subastase repartirá· por iguales partes entre el des>
cubridor y el hospital del departamento- respectiv(} (artículo 6'57, mo:.
292 D\!I.ECHO ClVIL

dificado por el articulo 134 de la Ley de Navegaci6n, de 3 de julio de

1878, y completado por el artículo 1,159 del C6digo de Comercio).
Según el artículo 134 de la Ley de Navegaci6n, de 3 de julio de
1878, el remanente del precio obtenido en la subasta, una vez deduci.
dos los gastos, será repartido por mitad entre la persona que hizo el
salvamento y el hospital del departamento respectivo, con lo que se
modific6 el artículo 637, aun en lo referente al artículo 630, pues en
lugar de la Municipalidad participa dicho hospital.

387. Acuerdos con potencias atranjeras.-Como lo dice el artícu·

lo 639, prevalecen sobre estas disposiciones los acuerdos que se hubie.
ren tomado ron naciones extranjeras sobre estas materias.

388. Leyes complementarias o especiales..-Complementan la legis.

I3ción referente a las especies náufragas, las disposiciones del párrafo 7
del Título V del Libro III del Código de Comercio; las disposiciones
del Título XIII de la Ley de Navegación de 1878, donde se reglamen.
ta minuciosamente todo lo referente al naufragio y salvamento de un
buque; la Ordenanza de Aduanas; el Reglamento General sobre Con-
cesiones Marítimas (ya especificado con anterioridad), y el decreto con
fuerza de ley 221, de 15 de mayo de 1931, sobre navegación aérea.

388 bis. Restos náufragos.-Por restas náufragos se entiende el con-

junto de una nave, ya sea nacional o extranjera, su aparejo y carga,
que se encuentren hundidos en el litoral de la República, a consecuen·
cia de un naufragio u otro siniestro similar (Ley de Navegación, ar-
tículo 135).
De acuerdo con la Ley de Navegación, publicada en el "Diario
Oficial" de 3 de julio de 1878, "cuando una nave nacional o extranjera
Se fuere a pique en cualquier parte del litoral de la República, la auto-
ridad marftima respectiva requerirá a los propielllrios y a los ink:rua-
Jos en la carga para que comparezcan a declarar si proceden o no a
su extracción. Si no comparecieren en el término de un mes, o habien-
do comparecido dejaren transcurrir dos meses sin poner trabajo, o co-
menzados los trabajos los abandonaren por dos meses, la nave, su apa·
tejo y carga, se tendrán por abandonados y por el mismo hecho per-
tenecerán al hospiüzl JI!I JI!pat'üzmenw. Si el hoopital no emprende
trabajo en el término de tres meses, o lo abandona por el mismo tiem.
po después de emprendido, cualqu;cr habiÜlnI4 JI! Chile podrá tra·
bajar y hará suyo 10 que extrajere" (artículo 135).
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS 1lF.AUlS

Esta disposición aparece reglamentada en el IUglam~nto G~nerill

¡obr~ ConceJÍones Marftímas, según el cual abandoD2da por el pro-
pietario la nave, sus efectos muebles y aparejos, éstos pertenecen al Ser-
vicio Nacional de Salud, en vez del hospital del departamento a que
se refiere la Ley de Navegación.

BiblWgraf14 <special.-Aldo Montagn.a B., "Extracci6n de reslOs nliufrago.,

especies n:iufragas, carb6n caído al mar y arena, ripio y piedras del mar, rb,
lagos, etc.", Memoria de Pfll('!ba, Valparaíso, 1951; Leonardo Bauera S., "Con-
cesiones MarItimas", :Memoria de Prueh2, Va1paraíso, 1947.
 •

Capítulo. VII

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES

389. Concepto legal-El Código Civil define la accesión como

"un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, o de \o que se junta a ella" (artículo &Ia")G>l"\
Puesto que este artículo no distingue, la accesi6n es un modo de
adquirir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artifkia/..
mente. El hecho material que produce el efecto jurídico de operar la
adquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como. este
fenómeno sólo es posible en las ~5().!Lortzl!S, la accesión es un mo.
do de adquirir que sólo se aplica a estas cosas. ,

389 bis. Especies de accesión.-Tradicionalmente la accesión se di-

vide en accesión discreta y accesión continua.
a) La accesión discreta., llamada también por producci6n o, acce-
si6n de 'tr'ntw, es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por
medio del nacimiento o producción; se manifiesta .en la generación de
los proouctos o frutos. .
. b) La accesión continua. llamada también por uni6n· o accesi6n
p,.opia~ente tal, es la que resulta de la agregación de dos o más co-
sas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejem-
plo: con materiales propios se edifica en suelo ajeno.
La accesión continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según
se realice en beneficio de una cosa mueble o inmueble.
•

DUECHO Cl'I'1L

También puede ser naJural o artificial: la primera es debida a la

fuerza de la naturaleza; la artificial o iodustrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesi6n continua, la
miJc~. Denominan as! a la que procede de la naturaleza y de la in.
dustria o trabajo humano conjuntamente: plantaci6n, siembra. Se ha
observado, empero, que esta divisi6n es superflua, inexacta e ioúti~
pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que provoca la acce·
si6n continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente que
la siembra y la plantaci6n son accesiones industriales.

390. a) Fundamento.-a) Una parte de la doctrina estima que to-

da accesi6n, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio
jurídico de:.. que 10 accesorio sigue a lo principal
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago
principio, cada una de las dos especies de accesi6n tiene una razón de
ser y una naturaleza propia. El fundamento de la accesión discreta se·
rla el mismo ,del derecho de propieaa~laSCoSiiíipe;teñe¡:eñ'á\Q5
h<lfubresHes
.... - .'
por las uttrldades y l'rOdUétoS' que
---"""o¡.--------..------~- ~- r
de ellas .pueden obte·
- - - - ~---.-- ~------.--~
ner. La¿~lon. c<>t.!Eioua.!':JustificaT,apor una consideraci6n práctt.
:ca=ti!:
otra racional o juddica. I¿q!ril!!~ra c01'lsl1lfIria "en ser m~s ~!ei1?=-
• JQ!LL.~ cosa nueva al dueño de la prmdpaCque no
~Qn de un estado~ae~cOñaommiü,' q~e -Serf:!Síempreañtíeco:~"
. n6mic?.. máiííñ¡;~ cua-noopUede ser satlsfeéha la equidad, concediendo
.al propietario de la cosa accesoria una compensación pecuniaria. La
consideraci6n racional o juddica dice ql!~~_"cuando la unión de laS co:-
s:l(~ en~~ra ¡co.mpleta, uñi-yotra han d~saparecido, puesto !lue han
~21l.]ndiv!º@icrad ap~ri(}f, y no nabtendo, por conslguien¡e;--
más una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de
la anterior cosa más importante, ya que son los caracteres de ella los
que domioan el objeto nuevo" (1).

391. b) Naturaleza jnrídica.-El probleiLa de la naturaleza jurí.

dica de la accesi6n consiste en determinar si. es verdaderamente un
modo dé adquirir y crea una relaci6n jurídica nueva o si, por el con.
trario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que
nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relación jurí.
dica de la propiedad.

--
a) Algunos piensan que toda accesi6n. sea continua o discreta,
es un modo de adquirir. Nuestro C6digo sigue este punto de vista, pues
( 1) easlán, obra citada. tomo n, pág. 156.
 LOS BIENES Y LOS DEJU!CHOS JtF.AUS

dice que la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de

una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (ac!Xsión discreta), o de
lo que se junta a ella (accesión continua) (art. 6i¡).1. L '\
b) Otros estiman que toda accesión es una nmple facultlld o ~%.
tensi6n d~l dominio. Tratándose de la accesióñ dtscreta,eraomlnTo pr¿'-~
exTsWñie;~ldeTa cOsa-madre, por el hecho de la producci6n de frutos,
se amplía y extiende a éstos; y tratándose de la accesión continua, si
bien hace adquirir una propiedad nueva, parece que predomina el as-
pecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto último -afirman
los partidarios de la tesis en examen- por las~el!!;L~~s: 1.
Porque el que adquiere una cosa por accesión, la adqUIere en virtud
y como consecuencia del dominio que tenia sobre la otra; 2. Porque
la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;
y 3. Porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nue.
vo titulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho,
sino que es el titulo mismo de propiedad de la cosa principal el que
somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solución ~cléctica. Dicen
que s6lo la accesión continua es un verdade;o mOdoae adqUirir; la
accesión discreta es una simpk facultad del dominio, el ejercicio de
la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse
los productos y frutos que ella genera.
La accesión discreta no seria modo de adquirir alguno ni consti.
tuirla propiamente una accesión. Esta implica que una cosa pierde su
existencia identificándose con otra, y la accesión discreta o por pro-
ducción supone todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el pro-
ducto o el fruto, adquiera existencia propia al destacarse o separarse
de la cosa-madre de que formaba parte. El que el dueño de una cosa se
haga también dueño de las cosas que ella produce representa sólo el
ejercicio de la facultad de goce que contiene el derecho de dominio
y, por tanto, resulta inútil invocar un titulo nuevo para justificar la
adquisici6n de la prop:edad sobre los frutos y productos.
La accesión continua es un modo de adquirir porque el propieta-
rio de la c~ Priucip;11 adqJJicr~ d d9mini9 qe 1;1 ac¡:esQm. par cú:<;.
t9 de .1;1 Il!ljón de ésta a aquélla; hay una adq!lisici6n nueva como
consecuencia de la accesión.

392. La accaióo romo modo de adquirir originario.-La accesi6n ¡'<

es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han
tenido antes dueño, o, si 10 han tenido, el dueño de la cosa principal

•
 DI!I1lCHO ClVlL

no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el

propietario le Ílaga. La prueba más evidente de que el dominio que se
adquiere por la accesión no es una consecuencia del traspaso de un
'\ dominio anterior, está en que el usufructo y la hipoteca se extienden
a los aumentos que experimente la finca usufructada o hipotecada. Es-
to prueba que el dominió que se adquiere por la acoesjcSq q,o ~s sino
i una consecuen~iadcl dominio que se tiene sobre la Cosa principal;.,. si
::iStño 'ruera, la hipoteca y el usufructo no podrían hacerse extensÍvos
a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los incluy6.

'I1. LA.S DIVERSAS CLASES DE ACCESION

A. ACCESI6N DE FIltl'l'OS

393. La accesión de frutos no es modo de adquirir ni es accesión.-

La accesi6n de frutos, de acuerdo con el espiriru y letra del Código, es
el modo de adquirir lo que la cosa produce. Esto está muy lejos de ser
un modo de adquirir y de ser accesión. En afecto, mientras los frutos
están adheridos a la éosa que los produce, no hay accesi6n, porque
forman parte de la cosa misma, y si el dueño de la cosa lo es de los
frutos, no lo es por accesi6n, sino porque forman parte de la cosa, de
la misma manera que el dueño del tintero lo es de la tapa, porque
ésta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueño de casa, lo es
de loS postigos, porque forman parte de la casa.lEn seguida, la utili.
dad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce
y desde el momento que se separan, deja de haber accesi6n, deja de
haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera Que
pendientes los frutos no hay accesi6n, porque los frutos forman parte
integrante de la cósa princi;;l' y separados, es f!!1 _~~urdoL~_,contta~
(io al ~ntido común preten er que haya accesión. Sin embargo; el
Código Civil, en su artículo 643, considera que el Plopietario adquiere
los' frutos por accesión.

'<-, 394. Productos y frutos.--E1Código Civil chileno dice que los pro-
ductos de las cosas son frutos naturales o civiles (artículo 643).
Sostienen algunos que esta disposici6n importa confundir produc.
tos y frutos. Estos serian aquellas cosas que, periódicamente y sin al.
teración sensible de su sustancia, produce otra cosa, la llamada cosa-
productora o cosa-madre. Los productos, en cambio, sedan aquellas

..
 LOS IHI'.NF.S Y LOS DElIECHOS MALES

cosas que derivan de la eosa.madre, pero sin periodicidad o con dismi.

nuci6n de la sustancia de esta última (por ejemplo, las piedras saca-
d:¡s de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos serían SU accesoriedad
y su utilidad, pues unos y otros representan un interés econ6mico no
principal. Notas diferenciales serían la periodicidad de los frutos y el
que la producci6n de éstos deje sensiblemente intacta a la cosa·pro-
ductora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposici6n según la cual
los productos son frutos, no representa una confusi6n sino la traduc-
ci6n legal del significado gramatical y amplio de la p:¡labra frutos
(utilidad o provecho de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a
esta concepci6n al declarar que el artículo 643 dice que los productos
de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen
o no de valor al dar su producto; en consecuencia, el calic~ es fruto
minero (1 a).

~-395. Doctrinas sobre el concepto de frutos.-EI concepto de fruto .

es controvertido; no tiene una caracterizad6n unánime entre los juristas.
Según la doctrina clásica, fruto es todo lo que una cosa produce
y reproduce peri6dicamente (aunque los períodos no sean fijos sino
irregulares) y sin alteraci6n de su sustancia. Ejemplos: frutos de los
árboles, flores, maderas de los bosques explotados de un modo racio-
nal que permita su reproducci6n, las crías de los animales, etc.
",? Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos:
la periodicidad, la conservaci6n de la sustancia de la cosa·madre y la
observancia del destino econ6mico de ~sta. Fruto sería todo produc-
to o utilidad· que constituye el rendimiento perí6dico de la cosa con·
forme a su destino eCü{l6mico y sin alteraci6n de SU sustancia.
Esta última doctrina es la hoy más comúnmente aceptada. pero
también ha sido objeto de críticas que han dado por resultado la. foro
mulaci6n de otros ..arios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en
monograff~s especiales (1 b). .
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionádo las mi.
nas se consideran productos, y no frutos; porque la producci6n y re·
producci6n no son peri6d.icas y porque su extracción, lejos de dejar

fl a) Sentenda de 13 de abril de 1917; "Revisca de Derecho y Jurispru.dencia", to-

mo ]·t seco La, pig, 517.
(1 b) "Véanse: Luigi Mosco, "Ifnmi". Milano; 1947 (581 páginas); Nont Sep{dve·
da, "les fruros en el Derecho Civil Chileno", Santiago, 1958 (226 páginas). .' ,

lO
300 DEIUlCHO CML

incólume la sustancia de la cosa (mina), la Va agotando y destruyen-

do. Sin embargo, desde el derecho romano clásico el concepto de fru-
to se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con
su repetición por un largo período mellan y pueden agotar la sustan-
cia de la cosa (2). Hoy este punto está sujeto a controversia. Nuestra
Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que
declaró que el caliche es fruto minero. En otra sentencia resolvi6 que
los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la ley,
e! carácter de frutos naturales, carácter que revisten también práctica-
mente, ya que según el artículo 784 del C. Civil el usufructuario de
minas no es responsable de la disminuci6n de ellas que se produzca a
causa de la explotación (3).

396. Importancia de la calificación de los productos.-La califica-

ción de los productos tiene importancia para saber a quién pertene-
cen, cuando han de corresponder a otra persona que al dueño de la
I
cosa que los produce, porque la regla general es que s6lo pueden re-
clamarse los frutos. Así, el articulo 526 dice que el tutor o curador
tendrá en recompensa de su trabajo la décima parte de los frutos de
los bienes del pupilo que administra; y el artículo 537 dispone que en
general no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la déci.
ma, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación
deteriora el fundo o disminuye su valor: "por consiguiente -dice es-
te artículo- no se contará entre los frutos la leña o madera que se
vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados».
Una cosa análoga veremos al estudiar el usufructo y el arrenda-
miento, pues el colono ,ólo tiene derecho para servirse de los frutos.

391. Clasi.6caci&n de los frutos; importancia de eIla.-Según el ar-

tículo 643, los frutos son naturales o civiles.
En Derecho tiene importancia esta distinción para determinar có-
mo se adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qué
momento pertenecen a terceros. Así, al tratar del usufructo, veremos

(2) Voci. ··lstiru:lÍoni di Dirino Romano", Mi.lano, 1949, pág, 1l~, párrafo: 43,
N,· 1.
(3) SeDte1lcia 5 septiembre, 1942. "llevista de Derf:i:oo T Jumprudenda", romo 40,
sea:;&. prime", pig. 165; Co"" de Lo Se,...., 28 marzo, 1953. "!t.";... d. Derecho y
Jurisprudencia", romo 50, sección. 3f:guDd~ pá.g. 23. En COJ'1rn. véase el votO di$h.1ente
de esta última srntcncia emirido por el MinistrO ~t Sanfurgo Gómez.
 LOS DIENES y LOS DEl\ECHOS REALES :<01

que los frutos civiles se devengan día por día, de tal manera que el
usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta se paga mensual.
mente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante
él no ha sido usufructuario sino por algunos días. Percibirá únicamen·
te la porción correspondiente a los días en que hubiere tenido tal de.
recho.

398. L Frutos naturales; categorías.-"Se llaman frutos naturales

los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana" (ar.
tículo li44j. . . _,
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamen.
te tales (o sea, los espontáneamente producidos por una cosa) y a los
frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda
de la industria humana, como el vino).

. ·399. Estados en que pueden encontrarse los frutos naturalcs.-Los

frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumi.
dos. Dice el artículo ~: "Los frutos naturales se llaman pendientes
mientras que adhíererl'"'fudavía a la cosa que los produce, como las
plantas que están arraigadas al sudo, o los productos de las plantas
mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos
son los que han sido separados de la cosa productiva, como las made.
faS cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumi.
dos, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado".
Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al pro-
pietario de la cosa; únicamente la tiene respecto de terceros, porque
éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante su percepción.

400. n. Frutos civiles; ooncepto.-FrutoJ civiles son las utilidades

o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso
o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relación
jurídica. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho
de goce de la cosa porque representan los frutos que él habría obteni.
do si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los
frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la co-
sa, sino que son producidos con ocasión de la cosa. Ejemplo típico de
frutos civiles son los precios o rentas de .. Ios arrendamientos. Son tam-
bién frutos civiles, según el artículo §j'J, los cánones o pensiont:s (se
llama canon el interés que produce ~rcapital acensuado conforme al
302 IlEllECHO CIVIL
--================~============
artículo 2,022); los intereses de capitales exigibles (4), entendiendo por
tales aquellos respecto de los cuales e! propietario conserva el derecho
de reembolso, como en el caso del préstamo y del mutuo, o del pre-
cio de una venta a plazo; y finalmente, son también frutos civiles los
intereses de capitrdes impuestos a fondo perdido, que son aquéllos que
una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin más
obligación que la de pagar una pensión cada cierto tiempo, como en el
caso de! censo vitalicio y de la renta vitalicia.

401. Frutos civiles pendientes y percibidos.-Los frutos civiles se

dividen en pendientes y percibidos, Son pendientes ,mientras se deben,
y son percibidos desde que se cobran (artículo ~, es decir, desde
que se reciben, desde que se obtiene su pago. ~, "

401 bis. Fruto devengado.-Es aquel al cual se ha adquirido dere.

cho por cualquier título (5).

402. Principio a que está sujeto e¡\ dominio de los frutos; excep-
dones.-De acuerdo con el artículo 616, que es aplicable tanto a JOj
frutos civiles como a los naturales, según resulta del artículo &18; '08
frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo he.
cho de su producción. De ahí que en este caso no pueda hablarse de
accesión, porque el propietario es dueño de Jos frutos por el solo he-
cho de ser dueño de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero,
sea en virtud de una disposición expresa de la ley, sea en virtud de un
hecho voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que
los frutos pertenecen a otra persona que el dueño por mtmdato de 111
ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace
suyos los frutos; y como casos en que se produce esta misma situación
a consecuencia de un hecho /Jo/untario del propietario, el del arren-
damiento, el usufructo voluntario, la anticresis.

(4) Los frutos del dinero son los intereses que produce; pero DO el aual.enro de
valo~ que experimenta el dinero depositado como consecuencia de las variaciones del
cambio internacional (c. Santiago. 16 de junio de 1887. flGaceta de 10$ TribunaJes".
año 1887, .enrecci. N.' 1.231, pág. 730.
(5) C. Suprema, ...."'nd. de 27 de oaub.. de 1948, "Revl... de De..mo y Ju·
ri.peuderu:i.", romo 46, sec. l.', pág. 84, y de 11 de enero de 1952, "Revista de Derecho
y Jurisprudencia", "'010 49, se<. l.', pág. H (conaidenmdo 21, pág. 41).
 LOS BIENES Y LOS I>D.ECHOS REALES

\ B. ACCESIÓN CONTINUA

-DI. Cuándo tiene lugar.-La accesión continua, o propiamente

tal, tiene lugar cuando sc unen dos o más cosas de diferentes dueños
en forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este
caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de 1'0
principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa ac·
resoria. Aquí sí que la accesión es un modo de adquirir, porque el
propietario de la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria pre-
cisamente por efecto de la accesión; hay aumento de la propiedad por
efecto de una adquisición nueva.

404. Clases.-La accesión propiamente tal puede ser de tres clases:

1) Accesión de inmueble a inmueble o natural;
2) Accesión de mueble a inmueble o industrial, y
3) Accesión de mueble a mueble.

l.' Accesión de inmueble a inmueble () natural

405. Especies.-La accesión natural se llama también accesión del

suelo y puede ser de cuatro espeeies:
1) Aluvi6n;
2) Avulsión;
3) Mutaeión del álveo de un río o división de éste en dos brazos
que no vuelven a juntarse, y
4) Formación de nueva isla.
Esta especie de accesión está reglamentada por las disposiciones
de los artículos 64liI a 656 inclusive.
(',,10

a) Aluvión

406. Concepto.-"Se llama aluvión el aumento que recibe la ribe-

ra de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas" (artículo~).:···
El terreno de aluvión se forma por los sedimientos que el agua va
depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primi.
tiva ribera.
 304 DERl!CHO CIVIL
===
407. Requisitos constitutivos de aluvión.-De la definición se des-
prende que para que haya aluvión es preciso que concurran los requi.
I
j, ••

SItos SIguIentes.
a) Que el retirQ de las aguas ¡ea temo e imfX'rceptible. Si el reti.
ro de las aguas es violento, no hay aluvión; puede haber mutación del
curso de un río o nueva isla, o retiro del mar, según los casos. Por la
misma razón, el terreno quitado al mar o a Un río por medio de obras
'~, ' de ingeniería tampoco es aluvión.
'1 b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y defini.
tivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativa.
mente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del fÍo o del mar,
según sea el caso. De ahí que el artículo 650, en su inciso 2.°, diga: ~El
suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y
bajas periódicas, forma, parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las,: heredades , contiguas".
El Código Civil confunde los términos ribera y cauce; pero el
Código de Aguas dejó en claro que no hav sinonimia y que los con·
ceptos son diferentes. Este último Código dice que "álveo o cauce na·
tural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas" (art. 72,
inc. 1) Y que "son riberas o márgenes las zonas laterales ..que lindan
con el álveo o cauce" (art. 75). El suelo del álveo o cauce natural es
de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades conti.
guas; pero los propietarios riberanos, conforme al Código de Aguas.
pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no esté
ocupado por las aguas (art. 72, inc. 2.°). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueños de las heredades "atravesadas" por los cauces
por donde corren las aguas o que deslindan con ellos (5 a).

408. A quién pertenece el terreno de alnvión.-EI terreno de alu·

vión pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha es·
tablecido como una compensación por el riesgo que ellos corren por
el becho de ser colindantes con el agua. Además, quiere la ley evitar
que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta
beneficio, se ven privados de él por un heCho natural. ",
Este principio general está consagrado en el artículo 650, inciso 1.0;
"El terreno de aluvi6n accede a las heredades riberanas dentro de sus

(~ a) Corte de Apelaciot\e$ de ValparaIso, s.entenci1l de 8 de enero de 1963, R.

de D. y J., t. 60, 2.:' po.tte? sección 2", pág. 8 (considerando lO~ pág. 17).
 304 DERECHO CIVIL
=======
407. Requisitos oonstitutivos de aluvión.-De la definición se des-
r prende que para que haya aluvión es preciso que concurran los requi.
!. •.
SItoS SIgUIentes.
a) Que el retiro de las agr,as sea lellto e imperceptible. Si el reti-
r ro de las aguas es violento, no hay aluvión; puede haber mutaci6n del
, curso de un río o nueva isla, o retiro del mar, según los casos, Por la
, misma razón, el terreno quitado al mar o a un río por medio de obras
"-'- de ingeniería tampoco es aluvión.
", b) Es necesario que las aguas se hayall retirado completa y defini.
tivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativa.
mente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río o del mar,
según sea el caso. De ahí que el artículo 650, en su inciso 2.·, diga: "El
suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y
bajas peri6dicas, forma, parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las: heredades' contiguas".
El Código Civil confunde los términos ribera y cauce; pero el
Código de Aguas dejó en claro que no hay sinonimia y que los con-
ceptos son diferentes. Este último Código dice que "álveo o cauce na·
tural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peri6dícas" (art. 72,
inc. 1) y que "son riberas o márgenes las zonas laterales que lindan
con el álveo o cauce" (3rt. 75). El suelo del álveo o cauce natural es
de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades conti.
guas; pero los propietarios riberanos, conforme al Código de Aguas.
pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no esté
ocupado por las aguas (art. 72, inc. 2.°). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueños de las heredades "atrave~das" por los cauces
por donde corren las aguas o que deslindan con ellos (5 a).

408. A quién pertenece c:l terreno de alnvi6n.-EI terreno de alu-

vión ~rtenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha es·
tablecido como una com~maci6n por el riesgo que dios corren por
el hecho de ser colindantes con el agua. Además, quiere la ley evitar
que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta
beneficio, se ven privados de él por un hecho natural. '"
Este principio general está consagrado en el artlculn 650, inciso 1.°:
"El terreno de aluvi6n accede a las heredades riberanas dentro de sus

o: a) Corte de Apelaciones de Valparaíso, s.enft'ncia de 8 de enero de 1963. R.

de D. y J'f t. 60. 2,a pacte, secd6n 2,', pág. 8 (considerando 10, pág. 17).
 LOS BIENES Y LOS DEJU¡CHOS REALES 305
================== ~========~
respectivas líneas de demarcaci6n, prolongadas directamente hasta el
agua; pero en puertos habilítados (6) pertenecerá al Estado".
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un río o de un
lago adquieren por accesión el terreno de aluvión, excepto en los puer·
tos habilitados, donde el terreno de aluvión pertenece al Estado.
Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que
accede a cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de de¡:nar.
cación directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolonga-
das estas líneas se corten una a otra antes de llegar al agua. En tal ca-
so, tiene aplicación la regla del artículo 651, que dice: "Siempre que
prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra
antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde
del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo
divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección has-
ta el agua, será la línea divisoria entre las dos heredades",

b) Avulsión

-ro9. Definición.-Es otra de las formas de accesión de inmueble

a inmueble. Se llama avulsión el acrecentamiento de un predio, no por
la acción lenta e imperceptible de las aguas sino por la brusca de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del
suelo de un fundo al fundo de otra persona.

410. A quién pertenece la avulsión.-En la avulsión, a diferencia

del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo pro-
pietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la
parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para
el solo efecto de llevársela; pero si no la redama dentro del subsiguien.
te año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada (artícu-
lo 652) ..
En el Derecho Romano se exig¡a que la incorporación fuera fija
o estable; así, los árboles arrancados junto con la tierra debían haber
echado raíces en el predio beneficiado: desde este momento el dueño

(6) Según un in/tnme de mayoría del Consejo de Defensa Fiscal, pNmo habiJi*
ttJd1:J es el que cuenta con las obras ncCt$arias para báccr segura y expedira la faena de
carga y descarga de Jllercadedas y el embarque y desembarque de las mismas. El infor~
me de rolnaría del mismo Consejo expresa que PUfflo habiJiHzJo¡ significa habilitado
para el <omercio. (Informe de 14 de enero de 1938~ publicado en ja "Memoria del Con-
sejo de Deknsa Fiscal". correspondiente a ese año. Santiago, 1939, pis. 269).
?O-Derccho Ovil. 1II
306 I>Dl!CHO CML

del último pasaba a serlo también del rerreno de avulsi6n, y la propie.

dad del vecino no renacía aunque la cohesi6n faltara después (7). Pe-
rO el sistema ofrecla muchas dificultades de hecho, que se evitan CO:1
nuestra disposici6n.

e) Mutaci6n del álveo de un río o divisi6n de éste en dos brazos

que no vuelven a juntarse

411. 1.0 Cambio de cauce de un no.-Un río puede cambiar de

cauce de dos maneras diferentes: o bien cargándose a una de las ribe-
ras, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambíando ente-
ramente de cauce, dejando completa y Jotalmente el anterior.
En conformidad al artículo 65{· cUando el río cambia de cauce,
en cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el
derecho de hacer las obras necesarias para volver el rio a su antiguo
cauce, con permiso de la autoridad competente. La autoridad compe-
tente para otorgar esta autorizaci6n es la Municipalidad respectiva (Ley
de Municipalidades, artículo 58).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa a las riberas de
los cauces de ríos, lagunas y esteros: ley N.O 11,402, de 16 de diciem-
bre de 1953.

Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto.-Si los esfue:·

zos de los propietarios riberanos resultan infructuosos y queda defii,;.
tivamente en seco el todo O parte del primitivo cauce del río, llega el
caso de determinar a quién pertenecen los ter"enos que !tan quedad?
ell descubierto.
a) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco.
la parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en e'
caso del aluvi6n (artículo 654, inciso 1.°).
b) Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longi.
tudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y c~d"
parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lío
mites de demarcación (artículo 654, inciso 2.·).
Aquí se trata de un bien nacional de uso público, que la ley asig-
na a los propietarios riberanos, en primer lugar como una compenS3·
ciór. a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segun·

(7) Voci. "Isuruzioni di n,ríno ltomano"~ Milano. 1949, pág. 196

 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 807

do lugar, por haber dejado de estar destinado al uso público, en virtud

de un fenómeno natural.

412. 2.0 El rlo se divide en dos brazos que no vuelven a juntane.-

Rige en este caso la regla del artículo 655, que no es sino una aplica-
ción de las reglas generales estudiadas. Dice dicho artículo: "Si un río
se divide en dos brazos que nO vuelven después a juntarse, ¡as partes
del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las he·
redades contiguas como en el caso del artículo precedente", o sea. la
norma que regla el cambio de cauce de un rio.

413. Hmdad inundada.-Puede suceder que a consecuencia de

un fenómeno natural una heredad haya sido inundada. En este caso,
si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años subsi.
guientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños (artículo 6J11), y
se producen los efectos de la interrupción natural. Pero si pasan más
de cinco años sin que el terreno sea restituido por las aguas, el pro-
pietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto
después de este lapso, se le aplican las reglas de la accesión.

d) Formación de nueva isla

4H. Requisitos nec~os para que tenga lugar.-Es la cuarta y

últ!ma de las acce~iQnes de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el
articulo 6W ~.~ r )

Para que tenga lugar esta forma de accesión, se requiere la con·

currencia de los dos requisitos siguientes.

1.0 Que las islas se formen en rfos o lagor no n(1lJega/;ler por bu.
ques de más de cien toneladas.
El artículo ~ comienza diciendo: "Acerca de las nuevas islas que
no hayan de pertenecer al Estado según el artículo 5'51, se observarán
las reglas siguientes .•• ", y ese artículo 597 dice: "Las nuevas islas que
se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan nÍlvegarse
por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado".
De manera que la regla del artículo 656 queda reducida a las
islas que se formen en los ríos y lagos que no sean navegables por
buques de más de cien toneladas.
2.° El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de
accesión, es que la isla se forme con carácter definiti"o¡ porque la re-
gla primera del artículo 656 dice: "].0 La nueva isla se mirará como
 DERECHO CIVIL

parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alterna-

tivamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas y no accederá
entre tanto a las heredades riberanas"_

415. Situaciones que hay que distinguir para determinar a quién

perteneee .la isla.-Concurriendo estos dos requisitos, Ilega el momen-
to de determinar a quién pertenece la isla, y hay que distinguir a es-
te respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven
a juntarse;
B) La isla se forma en el leello del do, y
e) La isla se forma en un lago.

416. A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que des-
pués vuelven a juntarse.-Rige la regla 2.' del arrículo 656_ En este ca-
so no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la
nueva isla (artículo 656, primera parte de la regla segunda). Pero
puede suceder que a consecuencia de la formación de la isla, quede en
seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las heredades
cootiguas, como en el caso del aluvión (articulo 656, segunda parte
de la regla segunda). En realidad, este caso está comprendido en el
cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla ex-
presa para evitar que se creyera que el terreno descubierto perteneda
al dueño de los terrenos invadidos por el agua.

417. B) La isla se forma en el lecho del río. situación contempla-

da en la regla tercera del artículo 656.
Para determinar a quién pertenece la isla en este caso, hay que
considerar dos situaciones distintas.

1) Si mda la isla está más cercana a una de las riberas, acceded. a

las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de de.
marcación. Así lo dispone el primer inciso de la regla tercera del aro
ticulo 656: "La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accede-
rá a las heredades de aquellas de las dos riberas a que estuviere más
cercana toda la isla, correspondiendo a cada heredad la parte compren-
dida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directa-
mente hasta la isla y sobre la superficie de ella".
i Cómo se sabe si toda la isla está más cercana a una de las ribe.
ras? Se traza una línea imaginaria por el cauce del Tia, que divida a
 LOS BlE!OES Y LOS DERECHOS REALES 309
======
éste en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos
sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las
riberas y la línea imaginaria, porque la regla inserta más arriba dice
que accederá a las propiedades de aquella de las dos riberas a que es·
tuviere más cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la línea imagi-
naria no corte la isla.

2) Toda la isla n'o estú más cercana a IIna de las riberas, lo que su·
cederá cuando la línea imaginaria divida O toque en cualquiera forma
los bordes de la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2.° de la regla
tercera del artículo 656, según el cual las heredades de ambas riberas
tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas de demarcación
rrolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla.
Las porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a
dos o más heredades, se dividirán entre éstas por partes iguales (artícu.
lo 656, regla tercera, inciso 3.°).

418. e) La isla se forl1lJl en un lago.-Se ocupa de este caso la re-

gla sexta del artículo 656. En conformidad a ella, la distribución de la
isla se hará en la forma que lo indica el inciso 2." de la regla tercera
del mismo articulo, esto es, en conformidad a la regla para la división
de la isla que se forma en el lecho de un río, cuando toda la isla no
está más cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrán
parte en la división del terreno formado por las aguas aquellas here.
dades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro
de la isla, medido en la dirección de esa misma distancia.
Surge aquí el problema de determinar a quién pertenece la isla
cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida pa-
ra tener participación en la división de ella. Piensan algunos que la
isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mien.
tras otros, y ésta parece ser la soluci6n más acertada, sostienen que la
isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos
reúne las condiciones exigidas en la ley para tener participación en la
isla. En tal caso, adquiere imperio el articulo 590, conforme al cual
son bienes del Estado las tierras que, estando sitlUd.... dentro de los
límites territoriales, carecen de otro dueño.

419. La isla, una vez formada, constituye una propiedad indepen.

diente.-Despréndense- de aquí dos importantes consecueneÍas contem·
pIadas en las reglas cuarta y quinta del artículo 656.
 310
=======DEUCHO cmr.
Dice la regla cuarta: "Para la distribución de una nueva isla, se
prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella;
y la nueva isla accederá a las heredades riberanas, como si ella sola
existiese".
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que ha-
yan adquirido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nue-
va isla. Así, por ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la
antigua menos que de la ribera opuesta, el propietario de la antigua
isla no tendrá derecho a la nueva, si toda la nueva isla está más cerca
de b ribera opuesta, aunque diste menas de la isla antigua. Este es el
significado y alcance de la disposición cuando dice que se prescindirá
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: dcsde
d momento que la nueva isla forma una propiedad independiente,
queda sometida a las reglas jurídicas dd dominio, y el terreno de alu-
vión accederá única y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la
ribera de que diste menos el nucvo terreno abandonado por las aguas.
Así. si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por en·
contrarse ella más cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que
por aluvión reciba la isla llegue a pasar la línea imaginaria que divide
el río en dos partes iguales, los propietarios de la ribera opuesta no
pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos aumentos accc-
den a los propietarios que ya la habían adquirido desde su formaci6n.

419 3. Derecho Comparado.-Por simple ,,-ía ilustrativa diremos que en el

Código Civil itaHano de 1942 no hay accesión en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho de los ríos o torrentes. En efecto:
a) si la isla se genera por avulsión, el propietario del fundo del cual se ha se-
parado conserva su propiedad; y b) en los demás casos las islas y !as uniones
de tlcrta pasan al dominio público (art. 945).
El Código Civil de 1964 de la más grande de las Repúblicas de la Unión
Soviética, la República de Rusia, nada dice al respecto. El asunto puede ofrecer
interés. no desde el punto de vista de la propiedad individual que no existe res-
pecto de las tierras; pero sí desde el punto de vista de los amplios derechos que
se reconocen a organismos del Estado con gesti6n operatoria autónoma, a los
kolioses y otras organízaciones cooperativas. Seguramente leyes especiales o rcso~
luciones administrativas han de consultar la ocurrencia del fenómeno v sus con-
secuencias para los entes qúe puedan aprovechar económicamente las núevas islas.

2.· Accesi6n de mueble a inmueble

!) Á 420. Cuándo tiene lugar.-Se ocupan de' esta especie de accc:si6n

los artículos 668 y 669. La accesión de mueble a inmueble tiene lugar
 311

en los casos de tdifiCY1Ción y pltmtación o ntmbra ejecutados en un in· i

mueble, cuando los materiales, plantas' o semillas r-
""rtcnecen a distinta j
persona que el dueño del suelo. . ,
La accesión: de mueble a inmueble se llama también industrial
porque no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesión
de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los
hombres.

421. Carencia de titulo contractual.-Las reglas que vamos a estu-

,;:ar no tienen aplicación a los casos de arrendamiento o de usufructo
y 0UOS análogos que están regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta dase de accesión, la
carencia de un título contractual, como aparece daramente de los aro
tículos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las par.
tes. Si una de éstas tiene conocimieuto de los hechos o entre las par.
tes media un convenio, no hay accesión sino otro modo de adquirir.
Así, cuaudo Juan arrienda una casa y oonviene eu que las mejoras que.
Jarán a beneficio del arrendador, no hay accesión, sino tradición, por.
C)lle ha mediado un vínculo contractual.

422. Clases de accesión de mueble a inmueble o industrial; reglas

aplicables.-La accesión industrial es de dos cIases: tdificaci6n y plan.
taáól1 o siembra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y
les son aplicables unos mismos principios. Del iuciso ].O del artículo 668
resulta que es aplicable al caso de la plantación o siembra todo lo que
Est~ artículo dispone para la edificación.

423. Incorporación y arraigo en el 5Uelo.-Para que se produzca

la 3ccesión de mueble a inmueble es necesario que las materias se in.
corporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en él, por.
que la accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la unión
de una cosa a otra, y esta unión s610 se produce cuando aquellas cosas
muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso es que
",ientras los materiales no se incorporen en la construcción y mien-
tras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el propie.
,ario de los materiales, plantas o semillas, puede reclamarlos (artÍcu-
~c é-68, inciso 4.°).

424.Produci~ la incorporación o arraigo, ¿quién es el dueño del

edificio, siembra o plantación?-Se aplica en este caso la regla de que
312

lo accesorio accede a lo principa~ y se estima cosa principal el sudo.

cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del
suelo en relación con el de los materiales, y CIWldo hablamos de ma·
teriales, nos referimos también a las plantas y sem.ilbs; tampoco se en-
tra a averiguar por quién ni a costa de quién se hizo la edificación o
plantación.

425. Indemnización al dueño de los materia1es; distinción de casos.

-Pero como es un principio general de que nadie puede enriquecerse
sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario una
justa indemnización. La ley asigna al dueño del suelo el dominio de la
edificación o plantación o siembra, pero le impone la obligación de
pagar una indemnización al dueño de los materiales. Para estudiar es-
ta situación, tenemos que considerar dos casos.
l. El dueño del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o
siembra con plantas o semillas ajenas, y
2. El dueño de los materiales siembra sus semillas. edifica o plan.
ta con materiales propios en suelo ajeno.
Podrfamos considerar una tercera hipótesis: la edificación, planta.
ción o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este último
caso no es sino una combinación de los anteriores, se le aplican las re·
glas de ambos.

426. 1.° Se edifica, planta o siembra COD materiales ajenos en sue-

lo propin.-En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueño de los materiales no ha tenido conocimiento del uso
que de ellos hacía el propietario del inmueble, y
b) El dueño de los materiales tenía conocimiento de dicho uso.

a) El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que

de ellos nacía el propietario del inmueble. En este caso el dueño del
suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, según haya usa.
do de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa
de errar o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hipótesis el propietario del inmueble adquiere el edifi·
cio, plantación o sementera, porque la justa causa de error, o su au-
sencia en el conocimiento del verdadero dominio de los materiales,
s610 se toman en cuenta para determinar la responsabílidad del pro.
pietario del suelo frente al propietasío del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
 LOS BIENES Y LOS OI!1tl!CHOS lIlEALES 313

1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de

error, es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materia.
les que emple6 eran suyos; ha obrado con completa buena fe. En este
caso, debe pagar al dueño de los materiales su justo precio o restituirle
otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (artículo 6Ql,¡.,~...
inciso 1.0). La opci6n corresponde al propietario del inmueble, es de.
cir, es éste quien puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el due.
ño de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueño del suelo ha empleado los material<s sin justa causa
de error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha
procedido con ligereza o precipitación. En éste, como en el caso ano
terior, se hace dueño de los materiales, pero queda obligado a pagar
al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la misma natura·
leza, calidad o aptitud, debiendo, además, pagar los perjuicios que hu-
biere irrogado al propietario de los materiales (artículo 668, inciso 2.°,
primera parte). Como vemos, en este supuesto la situación del pro.
pietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que
los materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal
caso, cae sobre él todo el peso de la ley. Está obligado no 5610 a pagar
el justo precio de los materiales y los perjuicios, sino que también que.
da sujeto a la acción criminal competente, a la pena de hurto (artícu.
10 668, inciso 2.°, segunda parte). Veamos, pues, que es mayor la res.
ponsabílidad del dueño mientras peor es su situaci6n juridica respecto
de los materiales.

b) El duefio de los materiales tUllO conocimiento del uso que de

ellos hacía el propietario del inmueble. Este último, como en las hi.
pótesis anteriores, se hace dueño de la construcción, plantací6n, o se.
mentera, y haya procedido con o sin justa causa de error, o a sabien·
das, su responsabilidad es siempre la misma. S610 está obligado a pa-
gar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma natura-
leza, calidad y aptitud (artículo 668, inciso 2,°, parte final). La ley pre.
sume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido
que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el
dueño del inmueble debe pagar el precio. Por la misma raz6n, no ca·
be hablar de acccsi6n, sino más propiamente de tradici6n, desde que
hay consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3." del artículo 668, "la misma regla se aplica
al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas".
814

421. 2." Se edifica, planta o siembra con materiales propios en sue-

lo ajeno.-Para la determinaci6n de las eonsecuencias jurídicas del ho-
cho, debe distinguirse si el dueño del sudo tuvo conocimiento o no
de lo que hacía el dueño de Jos materiales.

a) Si no tliVO conocimiento el propietario del inmueble, tiene un

derecho alternativo, según los términos del inciso 1.0 del artículo 669,
que dice: "El dueño del terreno en que otra persona, sin su conoci-
miento hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de
hacer suyo el edificio, plantaci6n o sementera, mediante las indemni-
zaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el
título De la reivindicación, o de obligar al que edific6 o plant6 a pa-
garle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el
tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr6 a pagarle la
renta y a indemnizar los perjuicios",

La naturaleza y determinad6n de 105 derechos coexistentes del dueño del

sudo y del de lo edificado, mientras está. pendiente el derecho de opción que al
dueño del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislación y en las
similares a eUa en esta materia, como la legisIacíón española. El Tribunal Su-
premo de España ha dcdarado que mientras no se haga efectiva la índetlUliza-
ción, el dueño del suelo no ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plan.
tado, y sí solo el derecho de opei6n que establece el articulo 361 del C6digo Ci-
vil de e", pafs, análogo al inciso L° del artículo 669 de nuestro C6digo Civil (8).
Por su parte, la Corte Suprema chilena ha dicho que el hecho de edificar en
terreno ajeno constituye, conforme al artículo 669 del Código Civil, una acce-
sión de mueble a inmueblc y que el dueño de este último puede adqulrir los
j

edificios por los medios que esa disposición indica, esto es) pagando su \'alor. De
aquí se deduce agrega la Corte Suprema. que es legalmente posible el derecho
j

de propiedad sobre los edificios independiente del domÍnio que tiene el dueño
del suelo donde aquellos se levantaron (9). .
También el Tribunal Supremo de España ha expresado que mientras exis-
te la opción que al dueño del terreno se concede -que puede fácilmente provo-
carse por el ejercicio de acciones adecuadas-, ni el dueño del suelo ni el de lo
edifkado sobre él gozan de la situación de plenitud jurfdka que permita el ejercido
de la acci6n reivindicatoria (10), La CortO de ¡quique de Chile dedar6 que la edifi-
caci6n en terrena ajeno no da acci6n real que pueda ejercitarse contra el actual
poseedor del suelo en que está el edificio (11). La Corte de Tale. dijo que es
(8) Sentencia de 2 de enero de 1928, dtada por Curáo Taheñas, "Derecho Civil
Espeool Común y Foral"~ tomo 1I, Madtid. 1943, pig. 164.
(9) Senrencia de 1.0 de diciemb.re de 1928. publkada en la "Gacetá de los Tribu..
o..a1es", año 1928, 2.° semestre, sentencia N." 68. pág. 434. Y en la "R.evista de Oeredto
y Jurisprudencia", como 27. $C:'CCióQ primera.. pág. 71.
(lO) Sentencia de 23 de marzo de 1943. ów.h\ poI Gasráo, ob. dt,) tomo 11,
páS. 164
(1I) Sentencia de 4 de noviembre de 1891, "Gaceta de los Tribunales", año 1891,
N.' 903, pág. 417.
 LOS llENES Y LOS DDECHOS nALI!S 315

}112':"tptablc la acd()u ~jv¡ndicatoria de una viiia cúmo cuerpo cierto, cuando se

rca·noct que ella ha sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En
hte .:aso, agrega ese: tribunal, sólo procede ejercitar derechos por la plantación
de h: yiña en suelo ajeno; pero no tt'ivtndicar las plantas, que por su adherell~
óa al sudo forman con éste un mismo bien, ni menos reivindicar el súdo por
id"r plantado <n él las parras (12).
Finalmente, el Tribunal Supremo de España ha establecido que el plazo de
rr{-~rirción que compete al dueño dd sudo para hact'r suyo )0 edificado, no
f;npíeza a contarse desde el momento de la edificación, sino desde que los tri~
bUfl<'lks, por sentencia firme. deslinden los derechos dd dueño del sudo edinc.a~
do. sembrado o plamado (13).

b) Si el duelJo del inmueble tuuo conocimiento de lo que hacía

el propietario de los materiales, está obligado a pagar la edificación,
plantación Q sementera. Dice el inciso 2.· del artículo 669: "Si se ha
edificado, planta<lo o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del te.
rreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
r1a.'1tación o sementera".
Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino de tradición, por-
"Ut hay consentimiento de las partes.

428. 3." Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en te-

rreno ajeno.-"Estc caso no ha sido previsto por la ley; pero las dispo-
siciones del artículo 669 resuelven las relaciones del dueño del terreno
ron el que hizo la edificación, plantación o siembra, según las diver.
'25 hipótesis; y el artículo 668 resuelve análogamente las relaciones del
<Ímño de los accesorios con esta misma persona. Entre el dueño de los
accesorios y el dueño del terreno no hay relaciones jurídicas de ningu.
:', c<pede; ambos deben arreglar su situación con el que operó la ac·
",ión. Como veremos al tratar del titulo "De la reívindícación", siem·
pre que el que edifica, planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho
a reclamar una indemnización por el edificio, plantación o sementera,
puede retener la cosa lu.~ta que se verifique el pago o se le garantice
SI! misfacdón. El artículo 669 hace referencia a este derecho al decir
que el dueño del inmueble deberá pagar las indemnizaciones "para
recoorarlo".
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construccio-
ne,. decíamos que el dueño del terreno debe pagar al tercero las in.
(le;nnizaciones respectivas, y que el dueño de los accesorios sólo pue.
(!t cobrarle al tercero; para garantía de su crédito, puede solicitar judío
(12) Sentencia de 16 de noviembre de 1914, "Gaceta de los Tribunales", año 1914,
N.O 649, pág. 1.884,
lf' sc:nestre,
(3) Sentencia de 4 de julio de 1928, citada por Castán, ob. ciL, tomo 1I, pág. 164.
311\ DERECHO CMI-

cialmente la retención o embargo en manos del dueño del suelo de las

indemnizaciones que éste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que
ocurre en el caso anterior, aquí éste no es un derecho concedido por
la ley, sino que debe pedirse al juez como medida precautoria, según
las normas del Derecho Procesal y en la misma forma que puede pe-
dirlo un acreedor cualquiera".

3.° Accesión de mueble a mueble

429. Cuándo tiene lugar; sus c1ases.-Tiene lugar cuando dos co-
sas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen: la cosa acce-
soria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesión los artículos 657 a 667. in-
clusive.
La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjun.
ción, especificación y mezcla.

a) Adjunción

430. Concepto.-"La aJjUllCióll es una especie de accesión, y se

verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños
se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir
cada una después de separada; como cuando el diamante de una pero
sana se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un
espejo propio" (artículo 657).

431. Crítica.-La redacción del precepto, calcada con pequeñas va-

riantes del Código Civil Francés, no es atinada; da a entender que las
cosas deben poder separarse para que haya adjunci6n. Sin embargo, y
con mayor razón, existe ésta cuando las cosas no pueden separarse o la
desunión es difícil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la ad·
junción supone una conexi6n de tal naturaleza que no hace perder su
fisonomía individual a las cosas juntadas; que éstas, en caso de sepa.
rarse, puedan subsistir después conservando su ser específico.

432. Requisitos.-Los requisitos de la adjunci6n son:

1. Unión de cosas muebles;
2. Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;
3. Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas,
 LOS 1lIl!NES·Y LOS DERECHOS IIEALES 311

o sea, que éstas, en caso de poder separarse después, puedan subsistir

conservando su ser especifico, y
4. Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los due.
ños respecto del hecho de la unión.
Nótese que el requisito de la conservación de la fisonomía indivi-
ciual es la nota diferencial de la adjunción y la mezcla, pues en esta
última los elementos componentes pierden su individualidad, siendo
imposible distinguirlos por la vista.

433. Atribución del dominio de las cosas adjuntadas.-En los ca-

sos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte
ni mala fe por otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la
casa accesoria, con el gravamen de pagar al dueño de esta última el
valor de ella (artículo 658).

434. Determinación de la cosa principal.-l." Si de las dos cosas

unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se
mirará como la principal y la segunda como lo accesorio (artículo 659,
inciso l.·). La estimación se refíere generalmente al valor venal, esto
es, de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afección;
dice que cuando la cosa tuviere para su dueño un gran valor de afee-
ciÓ1l, se mirará ella como de más estimación (artículo 659, inciso 2.·).

2." Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la

que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (artículo 660).

3.· Si no se pueden aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará

como cosa principal la de mayor volumen (artículo 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla
especial. Pero la laguna se llena con la equidad (C, de Procedimien-
to Civil, artículo 170, N." 5."). La equidad servirá de pauta para de-
terminar si por alguna circunstancia del caso concreto debe atribuirse
la propiedad de la cosa total al dueño de una de las cosas adjuntadas,
o sí es aconsejable la separación, o sí por la imposibilidad de ésta de-
be, como en el caso de la mezcla, reconocerse comunidad a prorrata
del valor de la cosa que a cada propietario corresponda.

b) Especificaci6n

435. Concepto.-La especificación es la creación o producci6n de

una cOsa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del
318

propietario. Se verifica --<lice nuestro C6digo- cuando de la ma·

teria perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o arte·
facto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata aje¡",
una copa, o de madera ajena una nave (artículo 662, inciso 1.0).

436. Elementos de la especificación.-Son tres: la mano de obra

o industria humana, la materia ajena y la producción de una nueva
especie como resultante de la aplicaci6n de la primera sobre la se-
gunda.
¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor ita·
liano, Perozzi, dice que la especificación supone un fin de producción
en el qUe opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificación
aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar dd
producto resultante. Y asl, por ejemplo, no especifica el que quema
leña para calentarse, aunque con dio obtenga carbón; pero sI har es·
pecificación si esa leña se quema para producir carb6n. Tampoco hay
especificación, por faltar el requisito de la producción, si se tiñe un
vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teñido (14).
Establecer si hay o no producción es una cuestión de hecho.
Algunos autores dicen que la especificaci6n es la dación de nue,'.
forma, por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo ge,
neral, la 'flO1Ja ¡ptejes adquiere otra forma que la de la materia primi.
tiva, no siempre es así, ni es indispensable tal cambio para hablar de
especificación; en este sentido se cita como ejemplo el hecho de que
mediante compuestos químicos de líquidos se producen cosas nIXvas,
sin alteraci6n de forma.

437. Naturaleza jurldica de ,la especificación.-Nuestro C6digo di·

ce expresamente que la especificación es una especie de accesión (ar-
tículo 662, inciso 1.0). Un gran sector doctrinario sostiene lo mismo:
arguye que, en el fondo, la especificaci6n supone la unión de dos ca·
sas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afir·
man que, importando toda accesión la unión o incorporaci6n de dos
casas de diferentes dueños, la especificaci6n no puede considerarse co-
mo una categoría de accesi6n, ya que en ella no hay unión o incorpo-
raci6n de dos cosas, sino que sólo hay una cosa, la materia ajena, que
se transforma por la industria de un tercero: esta industria o trabajo
humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente
que pueda ser objeto de apropiación; el trabajo no se junta o confun·
(14) Pemni, "btitu,lioni di Diritto Romano", romo 1, pág. 432.
 LOS BIEm5 Y LOS DI!Bl!CHOS lEALES 319

de con la cosa ajena, sino que actúa sobre ella, transformándola.

Esta consideración ha movido a los códigos de este siglo (alemán,
suizo e italiano de 1942), a tratar la especificación separadamente de
la accesión. Seria, pues, la especificación, a juicio de muchos, un modo
de adquirir independiente.

438. Quién es dueño de la nueva espede.-En la especificación, no

habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra,
d dueño de la materia se hace dueño de la obra, ~gando la hechura
(articulo 662, inciso 2.°). Esta disposición se debe a que en el tiempo
en que se dictó el Código de Napoleón (que el nuestro no ha hecho
sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un va-
lor de inferior jerarquía.
Hay excepción a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho
más que la materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno,
o de mármol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al
especificante, debiendo éste, sí, i,ndemnizar los perjuicios al dueño de
la materia (artículo 662, inciso 3.°), porque es un principio de derecho
generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa.

Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalment~ opuestO

al de nuestro C6digo. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie
al ardfice; y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella es conside-
rablemente superior al del trabajo (C. Civíl alemán, articulo 950; C. Civil italia-
. no de 1942, articulo 940). Hace exoepeión el C6dígo Civil griego de 1946, .1
que atribuye la propiedad de la cosa nueva al f!spccificante sólo cuando el valor
del trabajo es evidentemente $uperíor al valor de la materia (articulo 1,061).

c) Mezcla

439. Concepto.-La mezcla es la unión de dos O más cuerpos, 56-

lidos O líquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, de-
jando de ser distintos y recognoscibles.
Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción en
la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y re-
cognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que
la primera supone la confusión de dos sustancias, y la especifiación,
en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transfor-
ma por obra del trabajo humano.
320 DEJtECHO CIVIL
============================.====
+10. A quién pertenece la cosa formada por mczda.-No habien-
do conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la
otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mez.
cladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía
(artículo 663, inciso 1.").
Tampoco aquí hay accesión ni cambio de dominio; sólo hay ac·
cesión cuando uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el
dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho
mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que
vale más tiene dereclw 11 reclamar la cosa producida por la mezcla;
pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (artÍculo 663,
, . 2°)
mclSO ..

441. Concurrencia de la especificación y la adjunción o la mezcla.

-El artículo 662, en su inciso final, se pone en esta hipótesis. Dice que
si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del
que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios;
al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del va·
lor de la suya y de la hechura.

Reglas comunes tt las tres especies de accesión de mueble a mueble

442. l." Derecho de restitución.-Esta regla está contenida en el

arUculo 665, que dice: "En todos los casos en que el dueño de una
materia de que se ha hecho uso sin conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente
para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de
La misma naturaleza, calidad y aptitud, o sU valor en dinero".
En este caso no cabe hablar dc accesión, sino de compraventa.

443. 2," Derecho a pedir la separación de la cosa.-Esta regla la

cOnsagra el artículo 664: "En todos los casos en que al dueño de una
dj!, las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la mis.
ma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deteria-
,o, de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo c01locimiento se haya hecho
~,':unión, podrá pedir su separaci6n y entrega, a costa del que hizo
uso de ella".
Tampoco hay aquí accesi6n, sino una reivindicación de la pro-
piedad.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES :m
444. 3." Presunción do! consentimiento; consecuencia.-Hemos vis-
to que tanto la adjunción como la especificación y la mezcla exigen
que no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte
de la otra. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso
que de una materia suya se hacía por otra persona, se presume haber.
lo consentido y sólo tiene derecho a su valor (artículo 666). La ley
supone que en este caso dicha persona tuvo intención de vender la
materia.

445. 4." Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe.-
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño,
y sin justa causa de error, está sujeto en todos 105 casos a perder lo su-
yo, y a pagar lo que más de esto valieren 105 perjuicios irrogados al
dueño; fuera de la acción criminal a que haya Jugar, cuando ha pro-
cedido a sabiendas.
Si el valor de la otra excede notablemente al de la materia, no tic.
ne lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabien-
das (artículo (07).
Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpreta.
ciones. Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede no-
tablemente al de la materia, el especificador 5610 puede ser condena.
do por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo tuyo (15). Otros,
por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar
a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no con-
siderablemente el valor de la obra al de la materia (16). Nosotros cree·
mas que el sentido y la letra de la ley dan la razón a estos últimos. El
notable mayor valor de la obra sólo entraña una excepción a la regla
del inciso L· del articulo 007, en cuanto permite al especificador con-
servar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido
sin justa causa de error.

(15) Claro Solar, obra citada, tomo Vll, pág. 217.

(6) Chacón, "Exposición Razonada y Esrudio Comparativo del Códiso Civil Chi-
leno", romo n. Samiago, 1890, pág_ 157.
21-Dere~"hO Civil, romO tlt
 ,
\
\
/
I
"" J

Capítulo VIII

DE LA TRADICION

L GENERALIDADES
<.>'
4-!6. Definidón.-Conforme al artículo 0Sl0 del ('Migo Civil, "la
tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste
en la entrega que-;:rdueño' hacecteellasa-"otro, ]íabiénJo'pór una par.
te la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capa.
cidad e intención de adquirirlo", .
"Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros dere.
ehos reales". -

447. Caracteres peculiares.-J) Es 1111 m~(Ldt;! gdqllírir d~rivatitJq; )L

el dominio no naq: con el adquirente,Osino que viene de otra persona,
a
que es el tradente~'En este ;;'parece la sucesión por causa de muerte'
y se diferencla; al' mismo tiempo, de la ocupación y de la accesión:':

2) No sólo sirl'{: para adquirír el dominio, sino tambiéll -y ésta

eS su princíp'arLrnportaÍÍcia~,todos ~o.~ der!~!¡os ,-eales y'..f'mon.ales 'tec
~.
(artículos 670, inciso 2.0, y /I!Ií, con excepción, naturalmente;de los '1
personalísimos. Y con ello también se asemeja a la sucesión por causa
de muerte y se diferencia de la ocupación y de la accesión.

3) Po~ regla general, es un mrdo...t/e !1.t/(J.llj;jr a !jtlllosi1lgu.lar._Pe.

ro hay una -excepci6n: la t~"ú611 del derecho de herenci(l, caso en
que es a titulo universal.
Respecto de "esta materia,
hay que hacer hincapié en las dos CUeS-
tiones siguieates.
 324 DERECHO CIVIL

a) En b tradición del derecho de herencia, la tradición es a título

uniycrsal, porque no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el
(lel causante, que pasa al heredero. Tratándose del patrimonio propio
del tradente, jamás la tradición puede ser a título universal; porque,
conio sabemoS, nuestro Código está impregnado de las ideas de Aubry
y Rau sobre el patrimonio.personalidad.
b) Hay tradición del derecho de herencia cuando el heredero, ha.
biendo fallecido el causante" cedS3nai~~ su derecho. Pero el traspa.
10 de los bienes del difunto rheredero_.5(!.o~lal'oo.,U!!CeS~~r ¿.
causª 9.e .1!lue!te. y no por la .tradiciÓn. Ejemplo: Pedro me deja de
heredero; entre Pedro y yo opera la sucesión por causa de muerte. Fa·
Ilecido Pedro, vendo a Juan mi derecho de herencia y le hago ttadi.
cíón de él.

4) La tradición es un modo de adquirir que puede ser a titulo grao

tuito o a título oneroso. Si el antecedente de la tradición es una d~.
ción, la tradición será a título gratuito; pero si es una compraventa
o permuta, la tradición será a título oneroso.

5) Es un modo de adquirir que opera~~.Vjtl(JS: V'(rMf(~

6) ÚJ. ttadición es una convención. La tradición no es un contra·
to, porque el contrato es el acuerdo de volunt¡ges que da nacimiento
a obligaciones, y en la.tl'adjción .1!0 .~(! crean obligacj()n.~, sino que, por
el. C(¡ntrario, ~se_ ;xtiIlgll~,¿:In . consecuencia, la tradición ,cabe dentro
del amplio térmrno de~~elIClón) supuesto que ésta se mrre como un
acto bilater.a1 .. &l!.n~4ico y no como sinónimo de contrato, acto bilateral
que espeéfficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a
Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la obligación de Aectuarme la tra-
dici6n del caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obli·
gací6n que tenía, l].llcid;¡ del contr¡¡to de compraventa.

448. Caso en que la tradición sirve de justo título P'I9./~.

<""..«uando el tradente n.!\!.. dJleÍÍo d.e la cosa que entroega,~.~ai.icio'ii
J:.S..

\~/es un modo de adquirir, sino que sirve de justo titulo p a que el

. adqUirente gane
. ~ -----.
con
posterioridad ti cosa por preseri,pd6n,'" '. .

449. Utilidad e importancia.-l) Es muy frecuente en la vida ju-

rídica, porque el contrato m1ís frecuente en el derecho es el de compra-
venta y a él, para la adquisición del dominio, debe seguir la tradici6n;
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 325

2) Con eHa se puede adquirir no sólo el derecho real de dominio, P:::

sino J;ual'l1:!ier, ()tr.Q, d!,!~cho real, y aun los derechos personales; .
3) La tra~ició,n es reqllisito para ganar las cosas por prescripción""
ordinaria -,cuando se invoca un título traslaticio -- de dominio.
;;;--,~,~.

450. Derecho Francés.-El Código Francés no establece ni regla.

menta la tradición. Innovó sobre los principios del Derecho Romano,
declarando suficiente el contrato, el acuerdo de voluntades, para ad.
quirir y transferir el dominio. Desde el momento en que comprador
y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, ya el compra.
dar es dueño de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por
el solo contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el
dominio se requiere la presencia de un modo de adquirir.

451. Entrega y tradición.-La entrega, en términos generales, es el -

traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede
c()nstinlÍr ,una, entrega propi",,!t:f]tl} tal o una. tradición. Entre esraen;
trega propiamente tal y la tradición, hay diferencias. bastante marca·
a
das y re dan un car!Íó:ter jurídico diverso- ~ad; ~~a. " - . "
1) En la tradiéión,) al efectuarse la entrega, existe de parte del tra·
dente y del ádquirente la intenci6n de transferir y adquirir el dominio.
En cambio, en La \s.ntrega propiamente \:al, ºº_exiJ;te esta intención.
Pero, ~n realiciad, __el actomaieriáj es· el inismo. Ejemplo: Entre-
go a Juan un- reloj; puéde que se lo_dLcon lain¡<;p.si§.nde hac.s.rloA.1X;.'
~.2,",y en tal caso" hay tradición; o bien, con la intencÍ6ñdé' arrend:k-
sdo o dárselo en c2.m'p~, y en este caso hay si!TIple ~'!.t~eíl:. _LE v ....
que viene a_difer"nciar. pues, la entrega de la tradicí6ñ_~~ÍJill!l!.
'Ci~dC' parte de quien y a quien se hace la entrega .
._. -:2) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de
un titulo t¡;a,¡!:e.t(ciq .!krlQ~rli9< De tal modo que ~i: ~ habido u?a
compraventa anteriormente, s.e._de.duce, que ,hay tradlclon. En cambIO,
en la entrega hay un ~¡!U!2. de meTª tenencia, ,.-
3) A' virtudcle lát tradición, la persona a quien se hace ésta pasa
a ser dueñQ.o pqsee.clor. En cambio, en el caso de la entrega propia.
mente tal, es únicamente un mero tenedor; jamás por la simple en·
trega dicha persona llega a ser dueño o poseedor. Y de aquí se deduce
que. por regla general, el mero tenedor iamás puede llegar a prescribir.

452. Confusión de términos en que incurre el legislador.-A pesar

de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador con·
funde ambos términos. Así, en el artlculo 1,443, al definir los contra·
 326
=--_=c c==== IlElUlCHO CML
tos reales, dice que son tales los que Se perfeccionan por "la tradición
de la cosa", queriendo significar la "entrega" de la cosa. .........- ..
En el artículo 1,874, al definir el contrato 'de cornod~~, el legisl!l'
dor habla de tradición, cuando en realidad debe decir "entrega", p.!!!:-
gueA~c()tn~!Oe;tlt~!o de mga t~
\.
, Hay otros artlCufos eñTos cUales los términos están bien emplea.
dos. Así, el artículo 2,212, al definir el contrato de dep6sito, dice qt!!'
se perfeccion,'LP()r. la. entregit d,!.J.f1.~os,!; Y está bien dicho, porques.l
depósito e~!ítulo de m~r~ ..ten.en.c~ y no transfiere el dominio. .
El articulo 2,1% establece que el contrato de ll1utuo se perf~(;(;!o­
na por l:urajiciº-n .dekS9,!..'!' También aquí el térmmo· está correcta·
mente emplead(), porque el mutuario se hace dueño de las cosas da.
das en mutuo.

n. REQUISITOS DE LA TRADICION

453. Enumeración.-Los requisitos para que la tradición se efec.

túe son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y ad·
, 1_ ... • ¡r. e
qUlrente; ~.) ¿ ~1<-f-,'· \. \ d

2) Consentimiento del tradente y del adquirente; foWY"

3) Existencia de un título traslaticio de dominio; y
_.. 4) Entrega de la cosa.

1) Presencia de dos persona; v/

454. Tradcnte y adquirente.-Este requisito es una consecuencia
del carácter de convencÍón que tienen la tradición, de acto jurídico
bilateral, acto que generan dos partes: ,el tradente y el adquirente, de.
finidos en el inciso 1.0 del artículo"6f1:'''Se llama Iradente la persona
que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él V
o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere v
el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre'.
/
455. Circunstancias que deben concurrir en el tradente.!'.De lo di·
cho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circuns-
tancias:
l.' Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que trans-
fiere; y
2.' Debe tener facultad para transferir el dominio ..\,
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS RULES

456. La tradición hecha por quien Jlo~Jlueño de la cosa, es váli·

da; pero no transfiere el dominio,-Es un aforisl!lo de derecho bas- .r
tante conocido que nadie puede transferir más derechos que los que
tiene; luego, para que el trademe pueda transferir el dominio de la
cosa que entrega, debe ser dueño de la cosa porque, de lo contrario, '.
no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición Q.
perfectamente váljíi.a, porque no hay ningún precepto en el CqJigo
Civil que declare nula o ineficaz la tradición hecha por una persona
que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en Io.s_
casos que la ley señala. /
Por el contrario, hay dos preceptos (articulas 682 y 683) que po-
nen de manifesto que la tradición hecha en estas condiciones es váli-
da y surte efectos jurídicos' de "gran importancia, si bien no transfiere
ni puede transferir el domipig.
Dice el artículo 682: ltSi el tradente no es el verdadero dueño de
la cosa que se entrega por él O a su nombre, no se adquieren por medio
de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo traden-
te sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el do-
minio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición", "''' >t
Y el articulo 683 agrega: "La tradición da al adquirente, en los •
casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la
prescripci6n el dominio de que el tradente careda, aunque el tradente
no haya tenido ese derecho",
De aquí se desprende una importante consecuencia: la tradición
hecha por quien no es dueño de la cosa es perfectamente válida; pero,
eso sí, no surte el efecto señalado en el artículo 670, esto es, l]Q.Jrª,,~­
fi,re el dominio. Porque el tradente no puede transferir más derechos
que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir más derechos que
los que tenía el tradente.
Justo en este punto está la diferencia entre la tradición y b. simple
entrega, y la importancia enorme que la tradición tiene en el Derecho
Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescrip-
ción, porque con la tradición adquiere la posesión de la cosa, la re.
cibe para sí con ánimo de señor y dueño. Esto es lo que disponen
los artículos 682 y 683. Y aún este último va más lejos, y se pone en el
caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: b. tradición hecha
por una persona que no es dueño de la cosa, habilita al adquirente pa·
328 DUECHO CIVIL
-";;;.==:::===~~;c:::

ra ganar la propiedad de la cosa por prescripción, aunque el tradente

no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que "la inscripción de una venta de
cosa ajena realiza la tradición, y por este medio el adquirente principia
una posesión que le dará el derecho de adquirir el dominio por pres-
cipción" (1).

457. Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a

la tradición.-Si con posterioridad a la tradición hecha por quien no
es dueño se adquiere el dominio por el tradente, según el inciso final
del artículo 682, se reputa que el adquirente es dueño de la cosa des-
de el momento de la tradición, y este artículo está íntimamente rela-
donado con el artículo J~, contenido en el título de la compraventa
y. que tiene mucha apl'iraHón en la práctica. Dice el artículo 1,819:
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero
dueño desde la fecha de la tradici6n(Por consiguiente, si el vendedor
la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá
el dominio de eUa en el primer comprador".
Según esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es
dueño, y se la entrega, Secundus adquiere s610 la posesión, y no
e! dominio; pero si en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa,
supongamos, por herencia, se reputa que Secundus es dueño, no des-
de el día en que Primus adquirió el dominio, sino desde el día en que
se efectuó la tradición. Y si después de haber adquirido el dominio,
Prmaus hubiere vendido la cosa a Tertius, subsistirá no obstante el do-
minio de Secundus sobre la cosa.
La razón de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de
cosa ajena, y la venta de cosa ajena es válida (artículo 1,815) y pro-
duce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.

458. Facultad y. capacidad del tradente.-EI otro requisito que de-

be concurrir en el tradente es la facultad de transferir el dominio de
la cosa. La expresión empleada en el artículo 670, se refiere a la fa-
cultad o poder de disposición (que estudiamos dentro de las facultades
del dominio) e implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejerci-
cio y, además, la aptitud legal para disponer por sí solo de! dominio de
la cosa determinada de que se trate.

(l} Corte Suprema, 23 de junio de 1928, 1, tomo 26. se" L', pág, 241.
 LOS BIENES Y LOS DllItECHOS llEALES 329

459. Capacidad do] adquirente.-El adquirente, con arreglo al ato

tículo 670, debe tener capacidad para adquirir. Según eSe artículo, tan·
to el tradente como el adquirente deben tener capacidad; pero no es
la misma capacidad que se exige en uno y otro caso.
Según Alessandri. el traden te debe tener capacidad de ejercicio,
es decir, aptitud para disponer de la cosa y el adquirente debe tener
capacidad de goce, esto es, debe estar investido de ese atributo de la
personalidad que lo habilíta para adquirir derechos.
Según Somarriva. la capacidad que la ley requiere en el adquiren-
te es la capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición,
la plena capacidad de ejercicio, ]0 que se vería corroborado por dos
disposiciones. En efecto. del artículo ~, inciso 2.·, desprenderíase~J
que la capacidad del tradente es la libre disposición de Jos bienes, pues
dice: "Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propie.
dad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar". Y este
pago no es otra cosa que la traJición y la facultad de enajenar de que
habla, supone la capacidad de disposición. En cuanto a la capacidad
del adquirente, se vería corroborada la afirmaci6n por el artículo 1,578,
N! l.0, según el cual, el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedot
no tiene la libre aJminÍ5tración de sus bienes.
En verdad, el tradente y el.adquirente deben tener la capacidad y
la facultad, respectivamente, de enajenar y de adquirir la propiedad de
la cosa de que se trate.

2) Consentimiento del tradente y del aJquirente

460. Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificación de

la tradici6n inválid:t.-La tradición es un acto jurídico bilateral o con-
vención, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de
las voluntades de las partes. Lo dice el artículo 670, cuando exige que
haya intenci6n de transferir por una de las partes y de adquirir por
la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artículos 672
y 673 .
.Dice el artículo 672: "Para que la tradición sea válida debe ser
hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tra·
dición que al principio fue inválida, por haberse hecho sin voluntad
del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la
ratificaci6n del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o
como representante del dueño".
y el artículo 673 agrega: "La tradición, para que sea válida, re.
 300=================D=mm~oro.~=~==~=================
quiere también el consentimiento del adquirente o de su represc:ntan-
te. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber falta-
do este consentimiento, se valida retroacúvamentc por la ratificaci6n".
Tenemos, entonces, que la tradición requiere la concurrencia de
las voluntades de las partes, y sin ella sería inexistente, en conformi.
dad a los principios generales que rigen la voluntad en los actos ju-
rídicos, y no cabria la ratificación, ya que no puede ratificarse lo que
no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos princi-
pios, estableciendo en los incisos segundos Qe los articulas 672 y 673,
C'que s~ falta la voluntad d.e. un~, de las partes, la tradición s~ valida re- /
'¡roacUvamente por la ratiftcaclOn de la parte que no hubiera presta.\¡
)10 su consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de
'Jo expresado anteriormente, según lo cual la tradición es válida aun-
que se haga por otra persona que el dueño de la cosa.

461. La tradición puede verificarse por medio de representantes."':"

Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede
hacerse personalmente, s¡dvo aquello que la ley prohíbe realizar por
medio de mandatario. Y en el caso de la tradición, no sólo no hay pro-
hihición legal, sino que expresamente lo dice la ley: "pueden entregar
y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes
legales" (artículo 671, inciso 2.°). Y el inciso final de la misma dispo-
sición, agrega: "La tradición hecha por o a un mandatario dcbidt1-
mente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante".

462. Los representantes deben actuar dentro de los límites de su

"'representación.-"Para que sea válida la tradición en que intervienen
m¡andatario, o representantes legales, se requi'ere además que 6tos
obren dentro de los límites de su mandato o de su representación le-
gal" (artículo 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicación de las reglas
generales. Don Andrés Bello, en las notas puestas al Proyecto de C6-
digo Civil, explica esta disposición diciendo que si un mandatario en-
"cargado de vender una casa al contado, la vende a plazo, o en un pre·
cio inferior al fijado, la tradici6n que hiciera no transferirla el dominio.

463. Represenbción del tradente en las ventas forzadas.-"En las

ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peúción de un
acreedor, en pública subastá, la persona cuyo dominio se transfiere es
el tradente, y el juez SU representante legal" (artículo 671, inciso 3.·).
_ _o
 LOS BIENES Y LOS DEUCH06 HALES 331

Esta disposici6n crea una nueva y especbl representación legal.

En los casos de las ventas forzadas que se hacen a petición de un acree·
dor y en pública subasta, el juez asume la representación del deudor
para los efectos de realizar la tradición. Para que el juez sea represen.
tante del deudor, es necesario que la venta sea forzada. Este derecho
del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habria sido una ilusión si no se hubiera dado al juez di.
cha representación legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recu·
rrir a Jos tribunales de justicia, es porque el deudor no está llano a
hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimiento para que se
venda una cosa de su propiedad y hacer, con el precio que se obtenga,
el pago al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, 5()n un ver<hldero contrato de
compraventa. Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la
compraventa. en muchos casos se refiere expresamente a las ventas foro
zadas, como, por ejemplo, al hablar de la rescisión por lesión enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no
existiría tradición, porque no hay consentimiento, voluntad de parte
del dueño de la cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay
que buscarlo en otra forma. De acuerdo con el artículo 22 de la Ley
de Efecto Retroactivo, a un contrato se entienden incorporadas todas
las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el artículo 2,465 del
Código Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza
al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues bien, a
virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya
sabe que si no cumple con su obligación podrá el acreedor sacarle sus
bienes a remate. Y ahí se encuentra, entonces, el verdadero eonsenti.
miento del ejecutado (2). ,
Si bien el legislador da al juez la representación legal para el efee.
to de subscribir la escritura pública de compraventa en las ventas foro
zadas, ello no significa que el ejecutado tenga, en los demás trámites
del juicio, al juez como representante legal. Esta representaci6n, repe-
timos, sólo sirve para firmar la escritura de venta forzada y para pro.
ceder a la entrega de la cosa (3).
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3." del
artículo 671, son las ventas forzadas que se hacen a petición de un
a~!edor en pública subasta, es decir, las que se hace!!., sea en los juicios

(2) Corre Suprema, 26 de noviembre de 1908, R., tomo 6. seco L\ pág. 266 (C.
17, pág. 289),
(3) CA1rre Suprema, 9 úe juJjo de 1919, R,. tomo 17, S«.. 1. 11 pág. 344.
332 DEUCHO CIVIL
===~~=
ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto, inclui.
das otras ventas que se hacen en pública subasta, pero que no SOIl foro
zadas como, por ejemplo, las ventas de los bienes raíces de las perso-
nas sometidas a tutela o curaduría. En estos casos, de acuerdo con el
articulo 394 dd C6digo Civil, la venta debe hacerse en pública subas-
ta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la represen-
tación legal por parte del juez. Firmará, entonces, la escrítura de ven·
ta el representante legal; pero no el juez. Por 10 demás, así aparece de
modo indiscutible en el artículo 894 dd C6digo de Procedimiento
Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa
por falta de consentimiento del vendedor, si en una subasta volunta-
ria concurre a firmar ]a respectlva escritura el juez en representación
,1e aquél, para lo cual no está facultado (4).

464. Sobre qué debe versar el consentimiento en la tradición.-El

consentÍnlÍento en la tradición debe versar: }
1.0 Sobre la cosa objeto ue
la tradici6n; ~I
2.° Sobre el título que le sirve de causa;
3.° Sobre la persona a quien se efectúa la tradición. \

465. Consentimiento exento de vicios; reglamentaci6n especial del

error en la tradición.-Tratándose de un acto jurídico el consentimien-
to que prestan adquirente y tradente, debe necesariamente estar exen-
to de vicios. De manera que si hay un consentimiento viciado, este
consentimiento anula la tradición. El Iegislador>,en el título de la tra-
dición no reglamentó los diversos vicios de! cbnsentimiento de que
podía adolecer la tradición, sino que se Iimit6 en los artículos 676, ()¡7
Y 678 a reglamentar el error. De modo'que respecto del dolo y de la
fuerza se aplican las reglas generales ya estudiadas por nosotros.
El erro/, puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el tí.
tulo.
é~,
[7:;'
466. 1) Error en la cosa tradida.-De acuerdo con e! artículo 676,
el error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de
la tradición. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determi.
Mdo caballo y yo en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entre-
ga de otro. Esta disposición del 676 está en perfecta armonía con la

(4,) Corte de Santi.ago, 4 de agosto de 1936, R" romo 34, sección 2.", pág. 70.
 , ¡
LOS BIENES Y LOS DEIU!CHOS REALES

que se encuentra contemplada en el artículo 1,453, según el cual el',i, i ' t

e",or sobre la identidad de la cosa específica es causal de nulidad ab.·:' ','

soluta, y desde el punto de vista de los principios generales de dere.' ,
cho, de inexistencia del acto o contrato. ,I
,. '
467. 2) Error en la persona.-Respecto del error en cuanto a la pero
sona, se presenta aquí una excepci6n a los principios generales que ya'
estudiamos. Porque, según vimos en su oportunidad, el error sobre la
persona no anula el consentimiento, salvo, como también lo dejamos
indicado, que la persona sea el motivo determinante del acto o contra-
to. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma. .,;
y ello se explica: porque la tradición no es sino el cumplimiento de "
la obligaci6n que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser
siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. Asi, por ejemplo,
a la casa "X. Z." le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o So.
fía; pero una vez hecba la compraventa de un par de dormilonas, pon-
gamos por caso, por parte de Rosa, evidentemente que s6lo a ésta le
podrá ser h/Xha la entrega de dicha especie. De tal manera que si la
casa "X. Z." incurre en el error de mandar el objeto a Sofh en lugar
de Rosa, este error anula la tradici6n; porque la obligaci6n que nació •
del contrato de compraventa entre la casa "X. Z." y Rosa, fue cum-
plida por aquélla mandando las dormilonas a Sofía y no a Rosa, !le."
gún correspondía,
Sobre este particular, más 16gico sería decir que en este caso hay
pago de lo no debido y, por lo tanto, podría repetirse lo pagado. En
el ejemplo expuesto, la casa "x. Z." que le mand6 dormilonas a Sofla,
podría repetirlas de ésta; y Rosa tcndda siempre derecho a exigir a la
casa "x. Z." la entrega de las dormilonas, porque ella no ha cumplido
todavía su obligaci6n.
Si el error recae s6lo sobre el nombre, la tradici6n es válida (ar-
tículo 676, inciso 2.°).

468. 3) Error en el titulo de la tradiclón.-Está contemplado en el

artículo 677 del Código Civil, y puede revestir dos aspectos: en ambos
la tradici6n es inválida.
a) Ambas partes entienden que hay un título trllS/lludo de domi·
nio; pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la 1I4tll-
raleza del titulo. Ejemplo: Entrego a Pedro un anillo de oro, conven-
cido yo de vendérselo en determinada suma, y Pedro entiende que
se lo dono. En este caso, ambos hemos partido de la base de que hay
 334 DUECHO CIVIL

un titulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay com·

praventa, Pedro ha crddo que hay donación.
b) U1Ja persona e11tiende que hay títulQ traslaticio de dominio JI
la otra entiende que hay sólo Un titulo de mera tenencia. Utilizando
el mismo ejemplo anterior dd anillo: yo creo que le entrego a Pedro
el anillo en comodato; en cambio, Pedro cree que se 10 estoy donando.
Aquí vemos, entonces, que el error es de diferente naturaleza; porque
yo entiendo que no hay título traslaticio de dominio, sino uno de me·
ra tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree que hay títu·
", lo traslaticio de dominio, cual es la donación.
-;~ En los dos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error ./)_V
a
,\ :/1 \ en el tÍtulo invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes su· .:. "
~'

.•. , pone un título traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes
. ¡
se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes (artículo 677) .
Finalmente, agrega el artfculo 01:8 que el error sufrido por los
mandatarios o representantes legales también invalida la tradición.

... 469. Influencia del útulo en la tradición~El antecedente de la tra-

dición es el título; sin,!íg¡lo no hay tradici6n; por eso, todo vicio, to-
da imperfección, toda nulidad del título hace que la tradición no ope-
re, que ésta no transfiera el derecho (5). La Corte Suprema ha dicho
que la nulidad de la tradición procede normalmente como consecuen-
cia de que sea aceptada la nulidad de! contrato que le sirve de título
traslaticio· (5 a).
Recordemos, además, que e! error que recae sobre la naturaleza
jurídica del acto o contratQ~.. ~s causal de nulidad absoluta, de acuerdo
. con lo establecido en los artículos 1,453 y 1,682.

3) Existencia de un título traslaticio de dominio

470. Necesidad del título.-Este tercer requisito de la tradici6n tam-

bién lo indica el artículo liJí,
del Código Civil, al decir: "Para que
valga la tradición, se reqUIere un título traslaticio de dominio, como
el de venta, permuta, donación, etc."
Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición.
Recordemos que, según algunos autores, es más propio manifestar
(5) ('Álrte Suprema, sentencia$ de 20 de junio de 1913 (R., tomo 11, sección V.
pág. 431); de 28 de diciembre de 1907 (R., tomo :5.l'I, secóón 1.&, pág. 419), y de 19
de diciembre de 1931 {R., tQttlO 29, sección 1.~, pág. 273),
($ a) Coree Suprema, 30 de úcrubre de 1947, R., tOmo 45, seco 1. 2 , pág. 263.
 LOS BIENES Y LOS Dl!ltECHOS ItEALES 336

que es el título traslaticio de dominio el que requiere la tradici6n,

porque en nuestro derecho el solo contrato jamás transfiere el domi- i
nio. Y por eso es que a un título traslaticio de dominio, para que éste pro- i
duzca los efectos deseados por su autor, tiene que seguir la tradici6n; (
porque sin ella no hay traslaci6n del dominio.

JI' 471. Algunos casos de títulos trasl.ticios de dominio.-Una enume- ,

"la~i6n más o menos completa sería la siguiente: I
1) La compraventa, que es el título traslaticio más común;
2) La permuta; \'Y /
3) La donación; 1:
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) Ll transacción cuando recae _<obre un objeto no disputado.
Expliquemos e,to sirviéndonos de un ejemplo. Estoy pleiteando
con Pedro por la propiedad de un autom6vil, y durante e! juicio lle-
gamos a la siguiente transacción: le reconozco a Pedro la propiedad
del autom6vil, peTO él me regala una radio. En este caso, la transac-
ci6n sobre la radio es un título sobre un objeto no disputado. Así tamo
bién lo considera el articulo 703 del Código Civil, en su inciso final.
8) Incluyen algunos entre los títulos traslaticios de dominio la da-
cíÓI1 en pago, es decir, una prestaci6n distinta de la originariamente
debida, que hace el deudor al acreedor, y que éste acepta en lugar de
aquélla. Ejemplo: en vez de! tdevisor que debo, entrego un receptor
de radio.
9) También serío título traslaticio de dominio el aporte de 105 bie.
ne¡ mías que la mujer I,ace al matrimollio, apreciados para que la sa-
ciedad conyugal le rtsúuya su valor en dinero (artículo 1,725, núme-
ro 6). Esto requiere una explicación: los bienes raíces que tienen los
cónyuges al momento de contraer matrimonio, son propios de los c6n-
yUge'3 y no entran a la sociedad conyugal; pero a virtud de lo estable.
cido en este artículo 1,725, N." 6, puede acontecer que la mujer haga .'
entrar a la sociedad conyugal Un bien raíz con cargo de que se le de-
vuelva sU valor. Este caso, si bicE no es una compraventa, constituye
un título traslaticio de dominio, porque el bien que era de la mujer
pasa a la sociedad conyugal.
10) La novación, que, en general, es la extinci6n de una obliga-
ción mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazar a la
 DEUCHO CIVIL

anterior. TrátaSe de un acto jurídico que a la vez que e:rtingue la obli.

gación,hace muer en lugar de ella otra obligación nueva Ahora bien,
la novación sería título traslaticio de dominio, por ejemplo, si debido
un hecho O servicio Se conviene en reemplazarlo por la obligación de
transferir una cosa.

La dación en pago.-Es un acto por el cual el deudor, con el áni.

mo de extinguir la deuda, entrega voluntariamente una cosa diversa
de la estipulada al acreedor, quien consiente en recibirla. Se sostiene
por muchos que la d ación en pago es un título traslaticio de dominio.
Otros lo niegan rotundamente, porque todos los títulos traslaticios son
generadores de obligaciones y la dación en pago precisamente tiende
a extinguirlas. El título traslaticio en verdad es la fuente que creó la
obligación preexistente y no la dación en pago sólo viene a extinguir
a ésta. Volveremos con más pormenores sobre la materia en el tomo
dedicado a las obligaciones en general.

472. El título debe ser válido.-El título de la tradición, además

de ser traslaticio de dominio, debe ser válido (artículo 675). En otros
términos, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título im-
pide que la tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél reper-
cute en ésta. La nulidad de la tradición procede normalmente como
consecuencia de que sea aceptada la nulidad dd contrato que le sirve
de título traslaticio (6). .~
~:'lUlo el título traslaticio de dominio, la tradición 110; transo
fieré el derecho (7).

De acuerdo con el articulo 1,464 del Código Civil, N.O 4.·, hay
objeto ilícito en la venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad
absoluta, porque el objeto ilícito causa la nulidad absoluta. Ahora bien,
vendida una cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Con.
servador de Bienes Ralees, resulta que si después se anula esa compra.
venta a virtud de la nulidad del título, no hay tradición, porque el
título carece de validez.

Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confir-

mada por el artículo 679 del Código Civil, según el cual: "Si la ley
exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el
(6) O>rte Suprema. 30 de octubre de 1947 (R., tomo 45. secci6n l.', pág. 263).
(7) Corte Suprema, sentencias de 20 de junio de 1913 (R,. (omo 11, sección 1,",
pá;¡. 431) 1 de 19 de diciembre de 1931 (R .• romo 6, ,ección 2.', pág. 100).
 LOS BlENES y LOS DERECHOS REALES 337
,
dominio sin dlas". Por eso la Corte de Santiago declaró que cuando
se trata de bienes que deben enajenarse en pública subasta, la tradición
no transfiere el dominio sin ese requisito (8).
Para que valga.1a tradición se requiere no sólo un tfrulo, trasl~ti. . ,¡ ' ,
cio de ~nio, sino, además, que el ~ítulQ :¡ea ,yáfulo ~esQecto de la ,.
pérsc;ñ;í a quiel) ~eonfi.l're (artículo 675). Así, de acuerdo con'e1'ar-
tícülü-l;796, está prohibido el contrato de compr~venta.entré padre: ,j"
hijo de famil~. Ahora bien, si un padre le vende al hIjo una casa y 7y. t Z \~ I
desputs'se"inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador r lc-"','~l.A-'
de Bienes Raíces, este título no es válido y, por lo tanto, tampoco ha '
existido tradición. Es este un caso, como vemos, de título nulo, pero
sólo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente si up eón·
vugc dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferencia de
dominio, pues las donaciones irrevocables entre c6nyuges están prohi.
bidas.

4) La entrega de la co.'a
-,'-"-~--"

473. Diversas formas.-Sabemos que en todo modo de adquirir hay

un hecho material y en este caso el hecho material es la entrega de
la cosa. Como veremos después, la forma c6mo se hace la entrega es
distinta, según se trate de bienes inmuebles. de bienes muebles o de
derechos personales.

m. EFECTOS DE LA TR}\DICION

474. Dlstinción.-Para estudiar los efectos de lo tradición, hay que

distinguir según que el tradente sea dueño de la cosa que entrega o a
\,
'
i
su nombre se entrega, o que no lo sea, \ t
\¿~:
475. 1) Efectos de la tradición cuando el tradente ,es dueño de la ,-"
cosa que se entrega.-En este caso, la tradición ~ige_"Ldomini_o., ,
l
,/

Este es el único caso en que la tradici6n desempeña el verdadero pa.

pel jurídico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratándose de un modo de adquirir derivativo, el do.
I
minio que tenía el tradente pasa el adquirente en las mismas condi.
ciones. De aquí qne si la cosa estaba sometida a un gravamen real, pa.
sa al adquirente con este gravamen real. Al igual, si la propiedad que

(8) Corte Santiago, 26 de junio de 1909 (R.. romo 6~ secci6n 2,', pSg. 100).
22-DeN':Cho el\,,'!, II\
 338 DEIUlCHO CIVIL

tenía el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida a extin-

ci6n, a perderse por el cumplimiento de una condición resolutoria,
también pasa en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez
cumplida la condición resolutoria, también perder~ el dominio el ad·
quirente.

476. 2) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de

la cosa que se entrega; diversas situaciones.-Cuando el tradente no es
dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida; lo que concuerda
con el artículo ~ del Código Civil, que expresamente declara la
validez de la venta de cOsa ajena. 1.1
Pero aquí tres situaciones pueden presentarse. f 1

a) El tradetlte es poseedor regull1T de la cosa entregada. En este

caso, el adquirente, si está de buena fe, también adquiere la posesión
regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesión se
haya transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiare-
mos en su oportunidad, la posesión no se transfiere ni se transmite.
Cuando el tradente no tenía el dominio, la tradición, naturalmente,
no_ opera el traspaso del dominio; pero desempeña el papel de justo
~tulo y sirve al adquirente para iniciar una posesión regular. Todavía
más: el artículo 717 permite al sucesor añadir la pOsesión de su ante.
cesar con sus calidades y vicios.

b) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de bue.

na fe, mejora el título que tenía su tradente y la tradición servid, no
de modo de adquirir, sino de justo titulo, pasando el adquirente a te.
ner la posesión regular.

c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él (}

a su nombre: siendo el tradente un mero tenedor, jamás, como des-
pués estudiaremos, puede llegar a adquirir por prescripción la cosa;
porque, precisamente, la mera tenencia excluye la posesión. Pero, aun
",0 en este caso, en que la tradición la hace un mero tenedor, aquí como
/';, modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo título, y uniendo a este
justo título la buena fe, tendrá el adquirente del mero tenedor la po.
sesión regular que conduce a la adquisición de la cosa por prescrip-
ción ordinaria.

477. Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a

la tradición.-Excepcionalmente, puede acontecer que en estos IICs ca-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
======~~"=~=""==",,==,,,,=======d=='_!
{i.;\
sos que hemos analizado, es decir, en que el tradente es poseedor re-
gular, poseedor irregular o mero tenedor, por cualquiera razón ad-
quiera con posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal even-
to, de acuerdo con el artículo 682, inciso 2.°, del Código Civil, se en·
tiende que la transferencia de dominio ha operado desde el mismo
instante en que se hizo la tradición. Esta disposición concuerda con el
articulo 1,819 del Código Civil, según el cual, vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de
la tradición.

478. Cuándo puede pedirse la trarución.-Lo normal y 10 corriente

es que la tradición se efectúe inmediatamente después de celebrado el
contrato. Por eso el artículo 681 del Código establece que "se puede
pedir la tradición de todo aquello que Se deba, desde que no haya pla.
zo pendiente para SU pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrarío". ~
Hav tres casos en los que €o) puede pedirse la tradición de lo que
se debe; a continuación se indIcan.

1) Cuando el título es condicío1Jal. Ejemplo: Si le ofrezco a Pe-

dro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro
no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba: la condición sus.. ' "
pende el nacimiento del derecho.

2) Si hay plazo penditnte para el pago de la cosa (ardculo 681).

Ejemplo: Ofrezco pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he ven-
dido, el 1.0 de enero de 1977, Pedro no podrá exigirme la tradici6n si.
no una vez vencido el plazo, ya que el efecto propio del plazo es sus-
pender la exigibilidad de! derecho. De aquí, entonces, que si hay un
plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradición de la cosa,
sino después que se haya cumplido e! plazo.

3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (artícu.

lo 681). Ejemplo: Le debo a Pedro, en forma pura y simple, determi.
nada cantidad de dinero; Pedro tiene derecho a exigirme que le pague
dicha suma. Pero resulta que el susodicho Pedro está coronado de deu-
das, y un acreedor -magnífico halcón- solicita y obtiene del juez la
retención o el embargo del crédito de Pedro en contra mía, y por efec·
to de la retenci6n o el embargo, Pedto no podría exigirme la tradi-
ción, el pago de la suma citada.
StO DERECHO CIVIL
==== = = = = .=:
.. ~'*'.7jf=.' ,=
. 'f'tcan Ia d'"postctan.
Dos razones JUStl ", E,n primer
' \I\l.\.~""
Iugar, porque de
acuerdo con el artículo 1,578 del Código Civil, es nulo el pago que se
hace al acreedor que se ha mandado retener el pago, como sería en es·
te caso; y en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1,464 G"?$ ~
del Código, según el cual hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas, y como la tradición constituye enajenación, habría
objeto ilícito y, por 10 tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contra·
rio, es decir, cuando se ha retenido o se Ila embargado la cosa que de-
be entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la entrega,
sino que el tradente no debe hacerla.

479. Tradición sujeta a modmlidades.-Hasta el momento nos he.

mas ]}Uesto en el caso más sencillo, en que la tradición transfiere el
dominio puro y simple, Pero, de acuerdo con el artículo 680 del Códi.
go Civil, puede la tradición transferir el dominio bajo condición sus·
pensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

480. 1) Tradición bajo condición resolutoria.-Analícemos el caso

más claro y de mayor aplicación, el de la condición resolutoria. En
realidad, donde se exige la condición resolutoria es más propiamente
en el título que precede a la tradición; en sí misma, 1.<w!:.adi~iQn _'!'L
p_t;edr..sec bajo condición resolutoria. La condición resolutoria existe
en el título traslaticio de dominio que ha precedido a la tradición.
Ejemplo: Le doy a Pedro una casa hasta que se vara a Europa. En
este caso, yo hago la tradición de la casa y Pedro adquiere el domi.
nio bajo condición resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de
ser dueño; la condición resolutoria existe en el título, y como toda
modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta
también está sujeta a la misma condición,

481. ¿Afecta la condición resolutoria tácita a la tradición? Opinio-

nes.-Cuando estudiamos la condición dijimos que la regla general es
que la condición se exprese; pero también manifestamos que hay ex·
cepciones en que la condición es tácita. Una de estas condiciones, se-
gún la opinión tradicional, es la del artículo ~: en todo contrato
bilateral va envuelta la condición resolutoría de"tNi cumplirse por una
de. las partes lo pactado. La cuestión que se suscita es la de saber si
la condición del artículo 1,489 afecta o no a la tradición.
Don Ruperto Ba/¡amonde sostiene que no se aplica en este caso,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 341
====~
por la muy sencilla razón de que el artículo 680 dd Código Civil di.
ce que la tra(!ición puede transferir el dominio bajo condición suspen.
siva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: 10 que no es ex·
preso es tácito. En consecuencia, no estando esta condición expresa·
da, ella no puede afectar a la tradición, ya que el artículo 680 es bien
claro al respecto.
Otros, como don Arturo Alessandri Rodríguez, concluyen, por el
contrario, que el dominio no sólo puede transferirse bajo condición
resolutoria expresa, sino también tácita. Si la tradición -argumentan-
necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si
deja de existir -que no otra cosa significa el cumplimiento de la con·
dición resolutoria tácita del artículo 1,489-, resulta lógico que la tra·
dición no pueda subsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa,

482. 2) Tradición bajo condición suspensiva.-El caso de la condi-

ción suspensiva es más bien teórico, tiene poca aplicación, porque la
tradición se hace después lIe cumplí da la condición. Sin embargo, este
artículo 6RO se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la
cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condición, el ad.
quirente pasa a ser dueño de la cosa, sin necesidad de tradición, ya
que ésta Se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, Ja tradición hecha bajo condición sus·
pensiva. "00 transfiere naturalmente la propiedad, porque eJ propi~ta­
rio no se ha desprendido de ella en favor del adquirente, sino en caso
que se reaJice el acontecimiento futuro e incierto que Jas partes han
tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero verificada la
condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho
en el momento de la realización de la condición sin necesidad de nin.
gún acto o manifestación de voluntad ulteriores".
¡/t,"~j (!
l'./'f:"'
'v '
483. La tradición en la compraventa no está sujeta al pago del pre-
cio; contradicción de disposiciones,-Dice el inciso 2." del articulo ~
"Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cum·
plimiento de una condición".
En el Proyecto de 1853 se disponía que en b venta no se transfie.
re el dominio mientras no se paga el precio, a menos que se asegure
su pago a satisfacción del vendedor, o se venda a plazo (artículo 821).
Esta idea no prosperó dentro de la Comisión Revisora y actualmente
342 IlEl\ECHO CM!.

el artículo 680, inciso 2.", establece que la tradición transfiere el do.

minio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se
pague el precio o se cumpla una condición. De la confrontación de
ambas disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada en el
Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Código, la única dife.
rencia que existe radica en que mientras la disposición de! Proyecto
de 1853 deja subentendida la cláusula de reserva del dominio, en el
Código actual hay que pactarla. \ '. e ~
\" El artículo 680 está en franca contradicción con los artículos 1,&73
y íP4 del Código Civil, porque es evidente que quien lea ais1ada.
mente el artículo 680 llegará a la conclusión de que puede estipularse
que no se transferirá el dominio mientras no se pague el precio o se
cumpla una condición. Pero el artículo-l,874 establece otra cosa: dice
que la cláusula de no transferir sino en Httild del pago del precio, no
produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el arocu. \;::1lj
lo precedente: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del
contrato, es decir, el pago del precio, o la resolución del contrato, esto
es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el vendedor con la re.
serva mencionada del dominio, producirá de todas maneras la tradi.
ción aunque bajo c~ndición resolutoria.
El articulo ~1,ace producir a la mencionada cláusula los mis. rt;
mas efectos de cualquiera condición resolutoria.
¿Cómo se resuelve la contradicción anotada 1 Haciendo primar los
artículos de la compraventa; porque están ubicados especialmente en
el título de la compraventa y sabemos que, de acuerdo can el articu.
lo 13 del Código, las disposiciones de Una ley relativas a cosas o nego.
cios particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la mis.
ma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.
En conclusión, si vendedor y comprador estipulan que no se transo
fiere el dominio d e la cosa vendida sino en virtud del pago del pre.
cio, y el primero verifica la entrega, la estipulación no produce sino
los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa señalada en el
artículo 1,874.

Legislación especíal.-Tratándose de compraventa de inmuebles re·

gidos por la ley N.o 7/I:lJ, publicada en el "Diario Oficial" de 20 de
octubre de 1943, sobre Caja de la Habitación Popular (hoy fusiona.
da en la Corporación de la Vivienda) hay que citar el artículo 79 de
esta ley, según el cual "en los contratos de yenta de bienes raíces a
plazo hasta de $ 60.000, se tendrá por no escrita la cláusula de que el
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES

°
comprador pierda el todo parte de la suma dada a cuenta del pre.
cio, si no pagare las cuotas restantes".

IV. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

484. Cómo se efectúa la tradición; distindón.-Para estudiar cómo

se efectúa la tradición, hay que distinguir:
a) Tradición de los derechos r(ales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa cr>rporal in.
mueble;
c) Tradición del derecho de herencia; y
d) Tradición de los derechos personales.

A) TRADICIÓN DE LOS DEIlECHOS IlEALES SOBIlE UNA COSA COIIPORAL

MUEBLE

485. Generalidades.-Esta materia se en~uentra~;emplada en los

artículos ~ y ~ del Código Civil. 6{:;>5- ¡''A'"r_,
En el antiguo derecho no había diferencia entre la tradición de
cosas muebles y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece
entre ambos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas pa-
ra uno y otro.
Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.
Según el artículo ~ la tradición debe hacerse significando que
se transfiere el dominÍó" i figurando esta transferencia por uno de los
medios que enumera. Advertimos que esta disposición no es taxa·
tiva (9).

486. 1) Tradición real o verdadera.-Es la que se hace rlSica o na·

turalmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea pero
mitiendo el primero al último la aprehensión material de la cosa, y
manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir
el dominio (Código Civil, articulo 684, l.0).

487. 2) Tradídones fictas.-Son las que se hacen por medio de una

ficción que represente la verdad. Suelen citarse cuatro casos: a) tra-
dición simbólica; b) tradición de larga mano (langa manu); e) tra-
dición por breve ma!10 (brevi manu); y d) cláusula de constituto

(9) Coree Suprema, 3 de enero de 19-38, "Revista de Dere<ho "1 Jurisprudencia",

tomo XXXVI, sección 1.\ pig, 435.
 344. DEItECHO CIVIL

(constitutum possessoríum). Esta nomenclatura especial es de los in·

térpretes del Derecho Romano y, según un autor, "lejos de aclarar
ofusca la inteligencia de la materia"; y agrega que seguramente por
esto nuestro legislador rechazó dicha terminología.

488. a) Tradición simbólica.-Es la que se hace por medio de un

símbolo o señal u otro signo que representa a la cosa tradida y la po.
ne bajo el poder o ,,"cción del adquirente.
Hay tradición simbólica cuando en lugar de la cosa misma, se en·
tregan al adquirente o a su representante las llaves del granero, alma.
cén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa (Código
Civil, artículo 1lB:!,,3.0): cuando se entregan los títulos del dominio de
la cosa; cuandO' el' comprador, con consentimiento del vendedor fija
su marca en las mercaderfas compradas (Código de Comercio, artÍcu·
lo 149); cuando el tradente se eocarga de poner la cosa a disposición
del adquirente (Código Civil, artículo tí84; 4.°).
t. (t ::"~

489. b) Tradición de larga mano.-Llámase as; porque se finge

alargada la mano 1,asta tomar posesión de un objeto distante o por.
que se supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda
la cosa. Se efectúa mostrando ésta y poniéndola a disposición del ad.
quirente (Código Civil, artículo 684, 2.°).

490. e) Tradición por breve mano.-Es la que se produce cuando

el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene
con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa al
venderla al que la tenía como mera tenedor, la recibe de éste y se la
vuelve a entregar de nuevo por un rápido cambio de mano. La ficción
tiende a evitar un rodeo inútil.
Nuestro Código Civil contempla esta especie de tradición ficta al
decir que puede figurarse la tradición por la venta, donación u otro
titulo de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usn·
fructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no traslaticio de dominio (artículo 684. 5.°, primera parte). Des·
de el instante de la conclusión del contrato, se entiende hecha la tra·
"o dición.

491. d) Cláusula de constituto.-Este caso, contrario al anterior.

se produce cuando en virtud dd contrato el dueño de la cosa se cons·
títuye en mera teneJor de ella. Dice nuestro Código Civil que puede
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES M5 \
'1
figurarse la tradición por el mero contrato en que el dueño se consti-
tuye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (articulo 684, 5.·,
segunda parte). Ejemplo: el dueño de la cosa se la vende a otra per-
sona, pero conviene en que la mantendrá en su poder como simple
arrendatario; se constituye, pues, en representante de la posesión ajena.
El mismo efecto producía la llamada cláusula de precario, por la
cual el tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudien.
,10 éste en cualquier momento exigir la entrega de la cosa.

492, Tradición de frutos pendientes u otras cosas que forman par-

te de un predio.-"Cuamlo con permiso del dueño de un predio se to-
rnan en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte
del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de
estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera.
viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de co-
mún acuerdo con el dueño" (artículo 685).
Trátasc de la tradición real de las cosas mencionadas, que se
realiza, con permiso del dueño, por la separación de esas cosas de la
tierra en que se encontraban (Pothier, "Traité de Droit de Domaine",
EJ. Bugnet, París, nÚmero 197).
El artículo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos.
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo
que, de acuerdo con esa disposición, la tradición de los frutos pendien-
tes sólo puede verificarse por la separación de ellos de la tierra o del
árbol y no de otra manera (lO), es decir, sostuvo que sólo procedía la
tradición real que consagra el artículo 685, quedando excluida por tan-
to, la tra,lición simbólica. Sin embargo, no hay razón para no admitir
la tra,lición simbólica ele los muebles por anticipación a que se refiere
el artículo 685. la que puede realizarse en conformidad al artículo 684.
Así lo entendió también. posteriormente, la misma Corte Suprema, en
otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917 (11); admitió la entrega
virtual o simbólica por medio ,le una escritura pública de los árboles
vendido~ para su explotación.
2) El mismo tribunal ha sostení.Jo que d artículo 6,Q5 >e refiere a
un simple permiso del d"ello, cam diverso del contemplado por el ar-
(10) Gacefa de les Tr¡fy...:oah.·s, año 1878, St-nt, N." 2,603, pág, 1 f.83.
(11) "Revista dt> Derecho y Ju r is.prl1dencia", romo XV, ~er'd6n 1.". ~g_ J38 (wo-
;;íd('r.todú 4,", pág_ 344). Amts la Corte de La Serena habia dE"daraj(j ya qw: la en·
freSa de la semtnterá al comprador .;onstituft" tradici6n del trigo \<:r.,:i,;o en verde, y
que cabe cün:síderar reallzad .. la u;hJición (simbólica) por uno de :05 r.::ledios contem·
pIados en el arfÍculo 684 ¿el Código Civil ("-Gaceta de los Tribuo&lts"" año 1902, to-
mo 1, Sentt-ncia N.O 1.486, pág, 1.527, considerando 2,°, pág, 1.530).
346 DERECHO CIVIL

tÍculo 571 en que se trata de la constituci6n de un derecho sobre los

productos que allí se mencionan, no siendo por tanto aplicable a este
caso el artículo 685 (12). Sin embargo, son argumentos contrarios a
esta interpretaci6n restrictiva:
a) La fuente del artículo 685, esto es, la obra de Pothier preceden-
temente citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y
que han sido "vendidas o donadas". Se refiere, pues, no s610 a un sim-
ple permiso gratuito, sino también a cosas que se deben a virtud de
un título oneroso;
b) El inciso 2.0 del propio artículo 685 pone en evidencia que la
disposici6n no s610 se refiere a una donación, sino a todos los casos en
que una persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se tra-
ta. En efecto, ese inciso dice: "Aquel a quien se debieren los frutos de
una sementera .•• ", y
c) El artículo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque am-
bos tratan puntos diferentes. Este último se limita a establecer que los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yer-
bas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles, aun antes de su sepDraci6n, f!t11'a el efecto
de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra ~sona
que el dueño; aplicándose lo mísmo a la tierra o arena de un suelo, a
los metales de una mína, y a las piedras de una cantera. El artículo 685
se refiere a estas mismas cosas para determinar CMnO se realiza su tra.
dici6n real.

B) TRADIC¡Ó:-¡ DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL

INMUEBLE

1. Diversos regímenes territoriales

493. Tradición de los derechos reales inmuebles en las legislaciones

actual y antigua.-.,.La tradición de los derechos reales inmuebles, ex-
cepto la servidumbre, se efectúa, de acuerdo con la legislación que nos
rige, por la inscripción de! título en e! Registro del Conservador (Có-
digo Civil, artículo 686).
En el Derecho Romano y en e! Español antiguo que se aplicó en·
tre nosotros, al igual que respecto de los muebles, bastaba la tradición

(12) Semenc;:l de 27 de diciembre de 1917, "Revisra de Dere,ho y ]I.lr.is.pruden-

da", romo XV, 5e(C:ón L\ pág. 338.
 LOS IlIEl>ES y LOS DERECHOS REALES

real o la ficta para operar la transferencia del dominio de los inmue-

bles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradición, la ins-
cripción en un registro público; la transferencia del dominio de los in-
muebles quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La ins-
titución del Registro Conservador sólo era destinada a las hipote-
cas (13). J.
494. Finalidad de los registros terntoriales.;-Para facilitar la circu-
lación de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clan-
destinidad y desarrollar el crédito territorial, las legislaciones de los
países civilizados han impuesto la fmblicidad de la constitución, trans-
ferencia y transmisión de Jos derechos reales inmuebles. En el mundo
moderno este objetivo se logra mediante los registros de la propiedad
raíz o territoríal. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en {fue
se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La mis-
ma palabra registro designa esa matricula o esa inscripci6n, y también
la oficina en que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Raíces llena
otras funciones que varían según el régimen de cada país. En muchos
es una garantía de la propiedad inmueble; en otros, sólo de la posesi6n.
Algunas legislaciones exigen la inscripci6n en el registro como requi-
sito para constituir, transferir o hacer cesar los derechos reales sobre
los bienes raíces; otras, sólo para oponer el acto inscrito a los terceras.

495. Fines de la inscripción en d régimen chileno.-Nuestro Re-

gistro Conservatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y cuatro
son, por consiguiente, los fines jurídicos de la inscripción en los re.
gistros.

1) Realización de la tradici6n. La inscripci61l del título en el Re-

gistro del Conservador es la única manera de efectuar la tradici6n de
los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de ser-
vidumbre (Código Civil, artículos 686 y 698). Las partes no pueden
acordar otra cosa, por ejemplo, que la tradición del dominio de un
bien raíz vendido se considerará dectuada, no por la inscripción en el
registro que corresponda (el de propiedades), sino por la anotaci6n
en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el Conservador),
según oportunamente veremos.

(13) Chacón, "Exposición razonada y estudio comparatívo del Código Civit Chi-
leno", lOmo JI (tercera ediáófi., Santiago, 1890), pág. 171.
348 DERECHO CML

2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Reg¡,<ro

del Conservador tiene también por fin dar publicidad a la propiedad
territorial. Persigue, corno dice el Mensaje del C6digo Civil. ponerla
a la vista de todos, en un cuadro que represente, por decirlo así, instan.
táneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con
esta función de la inscripci6n a conservar la historia de la propiedad
ralz y permitir e1 conocimiento de sus gravámenes, evitándose así 105
engaños de que pudieran ser víctimas los terceros.
La inscripción que se exige en las trammisiones hereditarias no <:s
para que opere la tradición de los bienes del causante a los herederos,
porque el traslado del dominio se efectúa por otro modo de adquirir,
la sucesi6n por causa de muerte; en este caso la inscripción sirve para
dejar constanda pública de la transmisión, COllsel'val' la histo,.ia de la
propiedad inmueble, explicar la mutación del dominio. Si no se exi.
giera la inscripción se carecería de un signo para esclareeer por qué
una casa que aparece inscrita a nombre de Prímus es más tarde ena:e-
nada, al fallecimiento de éste, por su heredero Secundus. De la misma
manera la sentencia que reconoce como adquirido por prescripción un
derecho real inmueble 00 desempeña el papel de tradición, sino de me·
dio de publicidad para la historia de la propiedad raíz y para afectar
a terceros.

3) Pn¡eba, requisito )' garantía de la posesión. Según la maycrb

de los autores nacionales, la inscripción llena también el fin dc sen';r
de ;-eq/úmo para adquirir la posesión de los bienes raices (artículo 714):
de prueba de esa misma posesión (artículo 924), y de garantía de ella
(artículos 728 y 2,505), Pero, como estudiaremos más adelante, hay
:lutores que discuten el rol de la inscripción en la posesión, Algunos.
corno Ah'arez Gonzálcz, sostienen que la inscripción no es requ¡'ito.
garantia ni prueba de la posesión de los bienes raíces.

4) Solemnidad de UJI acto ° contrato. Por regla general, la inscrip.

ción cOllStituye tradición, () sea, modo de adquirir; sin embargo. en
ciertos c",os, desempeña, además, e! papel de solemnidad de algonos
actos jurídicos: donaciones irrevocables (artículo 1,400); constitución
de! usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (articulo 767); con.'·
tituCión del derecho de uso (artículo 812 en relación con el 767):
constitución de fideicomisos que afecten o comprendan Ull inmuebk,
sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (artícu.
'3') í: constitución del censo (artículo 2,027); cOllStitución de la hipo.
 LOS BlE~ES y LOS DERECHOS REALES ::149
-~_.==,==

ttca (artículos 2,409 y 2,410). Pero en todos estos casos se discute la

función de la inscripción como solemnidad del acto. Asi, por ejemplo,
don Arturo y don Fernando Alessandri sostienen que la inscripción
no sólo constituye tradición del derecho real de hipoteca, sino que tamo
bién solemnidad del contrato hipotecario. En cambio, otros, entre los
que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el contrato de hi.
poteca es perfecto desde que se otorga la escritura pública; la inscrip.
ció" que la ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que im·
porta únicamente la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor
hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos
señalados, analizaremos la cuestión; para los fines que en este lugar se
persiguen, basta con insinuarla.

La inscripci6n en el Registro del COI/servador 110 es en Chile pme.

ba del dominio. Si bien dentro del régimen chileno la inscripción es
la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmue.
bles y aunque la tradición constituye un modo de adquirir el dominio,
la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesi6n. En nues-
tra legislación la forma de probar el dominio es mediante la prescrip-
ción: por eso cuando se estudian los títulos de una propiedad se exi-
gen. por lo general, títulos de quince () treinta años que, en la mayo-
cío. de los casos ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrés Bello de garantizar con la inscripción,
no sólo la pose,íón, sino también la propiedad; pero estimó que eS{:
paso idea I tropezaría con dificultades insalvables. "Para ir tan lejos
-dice el Mensaje del Código Civil~, hubiera sido necesario obligar
a todo propietarío, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raí·
ces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de su>
títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por
medio de pmvídencias compulsivas, que producirían multiplicados y
embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contra-
Jictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción con·
servatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión con·
ferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario,
que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente"."
Con todo, Bello pensó que como el Código exigía la inscripción
para efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y conser·
var la historia de la propiedad en las transmi,iones hereditarias, al ca·
bo de cÍerto número de años todas las propiedades se hallada n inscri.
las y al abrigo de todo ataque. Y soñando un poco, agregaba en el
350 DEI'UH.::FfO CIVIL

Me)lsaje: "La inscripción seria desde entonces un título incontrastable

de propiedad, obteniéndose así el resultado... de que en una época
inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos ... " La es·
peranza quedó trunca. Más de un siglo después de la promulgación
del Código Civil, subsiste infinidad de propiedades no inscritas, y
por el hecho de no ser la inscripción prueba del dominio, las accio.
nes reivindicatorias se plantean en considerable número ante los tri.
bunales de justicia.

496. Tipos de registros: personales y reales.-Registros ~sondes

son los que se organizan tomando como pauta los nombres de las per.
sanas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Registros reales
son los que se llevan por predios: cada uno de éstos se matricula con
un número de orden y le corresponde una hoja especial, que constitu·
ye su registro. Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las
mutaciones y gravámenes de una propiedad; revelan de inmediato, se·
gún un autor, el "estado civil" del inmueble. Por el contrario, los re.
gistros personales obligan, para conocer la historia de cada predio, en·
contrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revi.
sar largos índices, remontándose quince o más años (piénsese en las
opcraciones a largo plazo que realizan, con garantía hipotecaria, las
Instituciones de Crédito Hipotecario, de Previsión, las 11 amadas Aso-
ciaciones de Ahorro y Préstamo).

497. Trarucrlpdón e inscripción.-Los títulos o documentos que

deben constar en los registros pueden insertarse en ellos en dos formas,
la de la trtjl1scripci{JIl, que consiste en copiar integra y literalmente el
documento; o la de la imcripciól1, que se reduce a anotar un extracto
fundamental del mismo.
El primer sistema ofrece la ventaja de la exactitud, pues evita las
omisiones y errores que suelen deslizarse al extractar de los títulos las
disposiciones qUe se :motan en el registro; pero, por otra parte, presen.
ta el inconveniente de que aumenta en medida considerable el volu·
men de los registros y dificulta, por ende, sU consulta. Todavía más: el
hecho de que el funcionario a cargo del registro deba copiar íntegra.
mente el documento que ha de insertar en éste, retarda mucho la ope.
ración. Pero esta dificultad ha sido salvada en algunos paises como
Francia, que por ley de 24 de julio de 1921, estableció que los intere.
sados presenten al Conservador del Registro dos originales o copias
auténticas conformes del título. Después de cotejada su identidad, una
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES ~51

de las copias es devuelta al requirente, con la menci6n de transcrip-

ción; la otra la conserva el funcionario, quien clasifica los documen.
tos presentados y al cabo de cierto lapso, los encuaderna. Estos volú.
menes forman hoy en día en Francia los registros de transcripciones,
que como se ve, ya no son estrictamente tales, pues los títulos no se
copian, no se transcriben, sino que se forman con hojas sueltas.
El sistema de la inscripci6n, que es el que se sigue en Chile en
casi la totalidad de las anotaciones del Registro, es más expedito y su·
pera los defectos de la transcripci6n. Reduce las anotaciones a extrac·
tos que contienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a
las partes y al objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la
propied ad raíz.

498. Principales regímenes territorlales.-Se han ideado ruvttsos

regímenes, más O menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal
de una propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se señalan tres: 1) el alemán o gerllÚnico;
2) el australiano o sistema Torrens; y 3) el francés o de la transcrip.
dún. Los dos primeros se agrupan bajo la común denominación de
,istema de la legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia
legal de los actos que se inscriben en el Registro.
Nuestro régimen de la propiedad territorial es un sistema inter-
medio entre el francés y el alemán, pero no garantiza, como este últi.
mo, la propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.

2. Sistema prusiano o al~mán

499. Leyes que lo establecen.-El sistema alemán arranca sus orí.

genes de una ordenanza dictada en 1783 por Federico Il de Prusia;
más tarde, en 1872, recibi6 su organizaci6n definitiva. El 24 de marzo
ele 1897 se public6, para todo el Imperio alemán, una Ordenanza del
Registro de la Propiedad; pero sólo fue puesta en vigor, junto con el
Código Civil, desde el 1.. de enero de 1900 y fue reformada por diver.
sas leyes. Desde el 1.. de enero de 1936 rige un texto nuevo, que con·
templa todas las modificaciones. En dicha ordenanza y en el C6digo
Civil se encuentra establecido el régimen alemán de la propiedad te-
rritorial (14).
(14) Véansc: F. O. Friedmano S" "El régimen de fa propiedad inmueble en Ale..
rn aoia y sus rt'Jadones con el Derecho Chile po" ("~evista de Derecho y Jurisprudencia".
tomo XXXII. Sección Derecho, pá~, 54-.89), Y Víctor ~wenwarter, "Derecho Civil
Alemán Comparado"~ Editorial NasdmentO. Santiago, 1943, págs. 380-395.
352 DEU<:HO CIVIL

500. Registro catastral y registro territorial.-El sistema alemán fun-

ciona mediante dos libros o registros concordantes. El uno, I1amado
registro predial o territorial ("Grundbuch"), contiene en cada foja la
matrícula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídi.
cos relativos a la misma: transferencias, gravámenes. etc. El otro libro,
llamado catastral ("Flurbuch"), contiene la determinación física y to-
pográfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotándose too
das las modificaciones materiales que experimenta: construcción de
caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material registrado en el
catastro es cumunicado por el Administrador de éste al juez que lleva
el registro predial y, a su vez, éste comunica a aquél todo cambio ju.
rídico que resulta de las inscripciones que verifica.

501. Primera inscripción: procedimiento de investidura.-La pri-

mera inscripción en el registro territorial requiere un procedimiento
previo, el dé investidura: el requirente de la inscripei6n debe presen.
tar al juez que se halla a cargo de! registro ("Grundbuchrichter") los
títulos que acreditan su dominio v un pLmo del predio hecho por in-
geniero auturizado; el funcionario, junto con asesores técnicos, estudia
los antecedentes y ordena ciertas medidas de publicidad; si no hay re·
e1amos y los ¡itulos no merecen reparos legales, se efectúa la inscrip.
ci6n; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso entre el re·
quirente y los que han reclamado; el Conservador actúa como juez y
resuelve, püdiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones,
10 mismo ocurre si es el funcionario el que ba objetado la inscripción;
ejecutoriado el failo que manda efectuar la inscripci6n, el requirente
queda como dueño.

502. T ransferendas posteriores a la primera inscripción; contrato

real abstracto de enajenar.-De acuerdo con el C6digo Civil Alemán,
la conslÍtució" o transferencia del dominio o de cualquier otro dere-
cho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o con/t'a/a ab.'/racta de
enaienar, mediante el cual las partes expresan sus voluntades concor·
dantes de ¡[amferir y de adquirir; y 2) la inscripción en el registro te-
rritorial.
Ese acuerdo va!e por sí mismo, inJependientemente de su causa;
e! título o contrato (v. gr" la vema) por el cual se transfiere, pues se
trata de un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de ena·
jenar ha tenido lugar y la inscripci6n se ha efectuado, el adquirente
es propietario; la parte que obtiene la nulidad del título sólo puede re-
 LOS BIENES Y LOS DUECHOS llEALES 353

cuperar la cosa con una acci6n personal, la del enriquecimiento sin

causa (Código Civil Alemán, articulo 812). Y esta es la importancia
práctica del acto abstracto: dejar a firme la tradici6n y proteger a los
terceros en caso de que el título sea nulo, pues éste no influye en la
prImera.
Para inscribir una transferencia o la constituci6n de un derecho
real, no es necesario, pues, averiguar en virtud de qué contrato, de qué
titulo se realiza la operación. El Conservador, una vez prestado ante
él el acuerdo abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita
s610 a comprobar el cumplimiento de los requisitos para inscribir, la
identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a los
demás derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera neo
cesidad del consentimiento mutuo o acuerdo; basta la declaraci6n uni.
lateral del afectado de querer constituir un derecho real en favor de un
tercero.

503. Fuerza probatoria de la inscripción.-La inscripci6n tiene en

el sistema alemán una fuerza probatoria absoluta: todo derecho real
inscrito en el registro se presume respecto de terceros que pertenece
de una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscrip-
ci6n. Por eso la reivindicación y la prescripción adquisitiva de los de·
rechos reales inmuebles no tienen prácticamente lugar en los países
que han adoptado el régimen que nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripci6n inexacta no puede rec·
tificarse; las partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmien·
da. Mientras ésta no conste en el Registro, no afecta a terceros.

504. Ventajas del sistema alemán.-Todas emanan de la fuerza pro-

batoria absoluta de la inscripci6n. Hemos visto ya que ella consolida
el derecho de propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a
crear una especie de hipoteca, además de la común, la cual subsiste por
sí misma sin necesidad de que exista una obligaci6n principal a la
cual acceda. En efecto, el interesado puede obtener del Conservador
una carta hipote"aria, que le permite obtener crédito con esa garantía
cuando lo necesite, endosándola y entregándosela al que proporciona
el crédito.

505. Inscripciones erróneas; indemnización al perjudícado.-Puede

que por error de los funcionarios del Registro :le hagan inscripciones
que perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el dam·
23 -DercclJo Civil, III
354

nificado s610 tiene acci6n de perjuicios contra el Estado por negligen-

cia grave o dolo de sus funcionarios_

506. Paises que han adoptado el sistema alemán.-Este sistema, con·

siderado como uno de los más perfectos, ha sido adoptado fielmente
o con variantes por diversos países: Hungría, Suecia, Portugal, Aus-
tria, algunos cantones suizos, etc. También funcion6 en Rusia antes de
la Revolución.

3. Sjstema T orrcns

587. Antecedentes del sistema.-"El inventor del sistema fue Sir

Robert Torren, (muerto en 1884). Siendo Director del Registro se
asombró por el contraste que presentaban, en las colonias australianas,
dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras públicas cuyos
derechos derivaban directamente de la OJrona, y aquellos cuyos dere-
chos derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la sí-
tuación de los primeros era más simple y clara, la de los segundos era
frecuentemente oscura y mal establecida". Esto le dio la idea de equi-
parar las tierras adquiridas de particulares y las adquiridas del Estado.
Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba un inmueble, vol-
vía a la Corona y que ésta lo concedía como si se tratase de un bien
que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido dlputado y comenzó una campaña para im-
plantar su sistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del
Sud lo acogió. Posteriormente fue adoptado en diversos países con al-
gunas pequeñas variantes. Así se encuentra establecido en Inglaterra y
en muchos Estados de Norteamérica.

501 a. Procedimiento de la inscripeión; certificado; registro.-EI

propietario que quiere Ílacer inscribir su título presenta los anteceden-
tes del mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que
tiene facultades judiciales, examina todo y ordena hacer ciertas publi-
caciones para advertir a los terceros que quieran oponerse a la inscrip-
ción. Se procede a ésta si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se
redactan dos certificados idénticos, que contienen un plano de la pro-
piedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. Uno de los
documentos se entrega al propietario, a quien sirve de título, y el otro
se inserta en el registro. Este es llevado por propiedades (registro real)
y no por nombres de personas. Si un predio se divide, se forma un nue-
vo título para la fracción separada.
 LOs 11I]¡NES y LOS DElECHOS IU:ALES 355
================================
568. Garantía de la mamcula.-"La matrícula hace inatacable el
título del propietario que lo ha obtenido. No es procedente ninguna
acción reivindicatoria, de declaración, de hipoteca o de carga real, cual.
quiera que S<:3, a menos que estén indicadas en el certificado". Si los
funcionarios del registro cometen cualquier error, el perjudicado tie.
ne acción de indemnización contra el Estado. Y éste, para re'ponder
a tal garantía, impone un pequeño derecl!o.

509. Transferencias de la propiedad.-"EI público tiene a su dispo-

sición formas impresas de los principales actos (venta, arrendamien.
to, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma la fór.
mula de venta, llena los blancos y los envía al Conservador, firmado
por él, con su certificado de propiedad. Este procedimiento permite
hasta a los más iletrados evitarse, según Planiol (15), el concurso rui.
naso de los abogados. Al recibo de los documentos, el certificado del
vendedor es anulado y se entrega al comprador un nuevo titulo e1l la
misma forma".

510. Inconvenientes del sÍstema.-A pesar de que el sistema To-

rrens es considerado el régimen territorial m~s perfecto, presenta el
inconveniente de dar con mucha facilidad margen para el fraude; "una
falsa firma en una fórmula de venta, si la falsedad no es descubierta a
tiempo, basta para despojar irrevocablemente al propietario. El primer
registro de la propiedad proporciona todas las garantías deseables, pe-
ro no puede decirse lo mismo de las transferencias ulteriores".

551. Carácter facultativo u obligatorio de la inscripdón.-En la ley

australiana la inscripción en el Registro es facultativa; pero las legis.
laciones posteriores que han adoptado el sistema Torrens la han hecl!o
obligatoria.

4. Sistema de la transcripción

512. Ideas preliminares.-En Chile, como en el Derecho Romano

Clásico, es necesario que al contrato siga un modo de adquirir para que
se opere la transferencia de la propiedad o la constitución de un 'de-
recho real. Por el contrario, en Francia la transferencia de la propie.
dad se efeCTÚa en un solo momento, por el solo efecto del contrato;
basta el acuerdo de las voluntades que éste implica para que el efecto
(15) Oh", citad., romo 1, N.' 2.640.
 ====cc ===D~1!UCIro CML===
traslativo se produzca (Código Civil Francés, artículos 711, 938, 1,138
Y 1,538).
Este principio de que la transferencia o la constitución de los de.
rechos reales sólo exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de
su simplicidad; pero ofrece graves inconvenientes tratándose de los bie-
nes raíces, porque facilita la clandestinidad del acto traslativo.

513. Régimen dG! Código Francés; ley de 1855 que establece la

transcripción; decrcto-ley de 1935.-Hasta antes de 1855 reglan única-
mente las disposiciones del Código Civil, en virtud de las cuales el solo
contrato operaba la transferencia de la propiedad, tanto respecto de las
partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fácil que
resultaba burlar a éstos. Con razón deda el procurador general Dupin,
ante la Corte de Casación, "que el que compra no está seguro de ha-
cerse propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el
que presta de ser reembolsado".
El Código Civil Francés sólo estableció claramente la transcrip-
ción para las donaciones de inmuebles (articulos 939 y 941). Respec-
to a la inscripción de la hipoteca, el Código fue oscuro y provo-
có interpretaciones contradictorias. En cuanto a los demás actos a ti-
rulo oneroso, la transcripción no existla. Y, sin embargo, es de notar
que antes de la vigencia del Código Civil la ley de 11 Brumario del
año VII (1.0 de noviembre de 1798) habla consagrado la transcripción
para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipoteca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobi-
liarias provocó un clamor que determinó la dictaóón de la ley de 23
de marzo de 1855; ella estableció definitiva y totalmente la transcrip-
ción de los actos entre vivos a tírulo oneroso traslativos o constituti.
vos de derechos reales; de las donaciones (quedando al respecto vigen-
tes las disposiciones del Código Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy,
pero ha sido modificada por un decret().ley de 30 de octubre de 1935,
el cual, entre otras cosas, sujet6 a la transcripci6n a las transmisiones
por causa de muerte y a los actos o sentenclas simplemente declarati-
vas, que la ley de 1855 no sometla a publicidad alguna. Una ley de 4 de
enero de 1955, dispuso, a contar del 1.0 de enero de 1956, una reorga-
nización del sistema de publicidad de las mutaciones de la propiedad
inmobiliaria, sometiendo a dicha publicidad nuevos actos para hacer-
la más completa.
514. Transcripción.-Como dijimos en otra oportunidad, transcri-
bir es copiar literalmente un documento. Pues bien, a pesar de que la
 LOs JlIENES y LOS DEIlECHOS REALES 357

formalidad de la publicidad que tratamos se sigue llamando transcrip-

ción, ya no es tal, pues una ley de 24 de julio de 1921, ha simplificado
el procedimiento. El requirente de la inscripci6n deposita en la ofici-
na del Conservador de Hipotecas en que está situado el inmueble ena-
jenado dos copias del acto auténtico o dos origínales del acto privado
(uno de los cuales debe estar redactado según un formulario entrega-
do por la administraci6n)_ El Conservador menciona el dep6sito en
un registro especial, el "registro de los depósitos" _ Después restituye
uno de los ejemplares al requirente, estampando en ese ejemplar la men-
ción de la transcripci6n; en cuanto al otro ejemplar (que está redac-
tado según un formulario especial), el Conservador no lo transcribe,
sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros do-
cumentos análogos que se archivan.

515. Sanci6n por [a falta de transcripción.-La transcripci6n no es

obligatoria; el acto nO transcrito es válido, pero es inoponible a cier-
tos terceros. El principio del Derecho Francés de que la transferencia
se realiza por el solo efecto del consentimiento permanece en pie, en·
tre las partes el acto es válido. S610 los terceros pueden invocar la fal-
ta de transcripci6n; respecto de ellos, el acto que no ha cumplido esa
formalidad se reputa no efectuado, y, por tanto, esos terceros conside-
ran que el enajenante continúa siendo propietario.

516. Defectos del sisterna.-El sistema de la transcripci6n es consi-

derado como uno de los peores para la organizaci6n de la propiedad
territorial. El carácter facultativo y de mera publicidad que se da a la
transcripci6n no consolida en absoluto la propiedad inmueble ni ga-
rantiza la validez de las transferencias. Por otro lado, como los regís-
tros son personales, se cae en todos los vicios y dificultades inherentes
a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los países que siguen el sistema de la trans-
cripci6n y el de los registros personales tienden a cambiar de régimen.
Ya hemns visto las continuas reformas francesas para paliar los vacíos
y defectos de su régimen.

5. Registro Conservatorio de Bienes Raíces (Chile)

A. NOCIONES GENERALES

517. Antecedentes y c~aci6n.-En Chile, la propiedad raíz, inmue-

ble o territorial está organizada sobre la base del Registro Conservato-
358 DUECHO CIVIL

río de Bienes Rafees. Bello concibi6 esta instituci6n inspirándose en

la ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme
a la legislaci6n española, existía en nuestro país.
El Registro del Conservador fue creado por el Código Civil, pero
las disposiciones que a él se refieren s610 recibieron aplicaci6n una vez
que aquél fue establecido. El artículo 695 del Código dispuso que "un
reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones
del Conservador, y la forma y la solemnidad de las inscripciones", Es-
te reglamento (redactado por el miembro de la Comisi6n Revisora del
Proyecto de Código Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Ale-
jo Valenzuela) se dict6 el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Pre-
sidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenz6 a regir de in-
mediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar a los fun-
cionarios. Realizado esto se decret6, con fecha 28 de agosto de 1858,
que el Reglamento comenzara a regir el 1.0 de enero de 1859, o sea,
dos años cabales después que entró en vigor el Código Civil.
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces, como
vemos, fue dictado por autorización de una ley, el Código Civil, y se
ajusta a los términos de éste. Es un decreto con fuerza de ley, produce
los mismos efectos que ésta. As! lo ha dicho y reconocido la Corte Su-
prema (16).
La organización de la propiedad territorial en Chile representa
una posici6n intermedia entre el sistema alemán y el francés, Como
en el primero, la inscripción es necesaria para transferir el dominio,
pero, como en el segundo, no lo prueba; los libros del registro son per-
sonajes, al igual que en Francia, etc.

5]8~ Régimen de tran$ición.-En el tiempo intermedio entre la fecha en que

empezó a regir el C6digo Civil y aquella en que la inscripdón comenz6 a ser
obligatoria. se dispuso hacer la inscripci6n de los derechos reales inmuebles del
modo siguiente (ardculo 697):
<11.0 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habítaci6n, por medio
de una escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente
recibirlo: esta escritura podrá ser la mísma del acto o contrato en que se trans-
fiere o constituye el derecho;
2.° La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotad6n en la competeu*
te oficina de hipoteca;
3,0 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la
poseslón efectiva;

(16) Sentencia de 7 de noviembre de 1916 ("Revista de Derecho y Jurisp(uden~

da", tOmo XIV, sección 1:.. pág, 340), y de 3 de mayo de 1924 (Revista de Derecho
y Jurisprudem;ia", tomo XXII, sc¡;:ción lo', pág. 953, romiderando 15, pá.g. 972).
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS IUl.ALES 359

"}' La de un legado, por medio de una escritura pública como la preveni-

da en el número J.i', y
5.° La del objeto adjudicado en acto de partición, por escritura pública en
que conste la adjudicaci6n y haberLo .cepUldo el adjudic.tario",

519, Los Conservadores.-Son Conservadores los ministros de fe

encargados de los registros conservatorios de bienes rakes, de comer-
cio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de
espedal de prenda y detms que les encomienden las leyes (Código Or-
gánico de Tribunales, articulo 446), como el Registro de Vehículos
Motorizados (ley N,o 15,231, de 8 de agosto de 1963, arto 40).
En los departamentos en que s610 hay un notario, éste es también
Conservador de los registros indicados. En los departamentos en que
hay dos o más notarios, uno de ellos lleva el .registro de comerdo y el
otro el registro de bienes raices, tocando al Presidente de la República
hacer entre los notarios la distribucí6n de estos registros, '! le corres-
ponde igualmente designar de entre los notarios que existan en el de-
partamento, el que debe tener a su cargo el registro de minas y el de
accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribuci6n que
el Presidente de la Repúblíca hiciere rige también respecto de los su-
cesores en el oficio de dichos notarios, El notario que deha llevar el
registro de bienes raíces debe llevar, además, los registros de asocia.
ciones de cana listas, de prenda agraria, de prenda industrial t especial
de prenda (C6digo Orgánico de Tribunales, artículos 447, +18 y +49).
No obstante lo anterior, en el departamentc de Valparaiso y en
los demás que el Presidente de la Repábüca determine con previo in-
forme de la respectiva Corte de Apelaciones, los registros de bienes ral-
ees, de comercio, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de
prenda industrial y especial de prenda son llevados por un funcionario
especial (C6digo Orgánico de Tribunales, artículo 449).
En el departamento de Santiago el Registro Conservatorio de Bie-
nes Ralees constituye un solo oficio servido por tres funcionarios: uno,
el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el re-
gistro de ese nombre y el correspondiente repertorio y los registros de
comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y de asotiaciones
<ie canalistas; otro, el Consertlador de Hipotecas. que tiene a su cargo
d registro de hipotecas y gravámenes, y el último, el Conlervador dd
Registro de lnterdiccíones y Prohibiciones de Enajenar, que lleva el
registro de ese nombre y, además, el registro especial de prenda. Cada
uno de estos funcionarios interviene en las inscripciones, subinscrip.
~
~~================~DE~CHO C~~L~===================
ciones, certificaciones, dación de copias y demás actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurren
a esta oficina deben requerir, no la intervenci6n directa del Conserva-
dor que corresponda, sino la del Conservador encargado del repertorio,
quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del Regis-
tro Conservatorio. Corresponde al mismo Conservador encargado del
repertorio entregar al público los mencionados trabajos después de ano-
tar en el registro la competente inscripci6n que se hubiere efectuado
(Código Orgánico de Tribunales, artículo 451, incisos 1." a 4_°).
El Conservador es nombrado por el Presidente de la República
de entre los abogados que cumplen los requisitos para ser notarios_ To-
do Conservador, antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante
la respectiva Corte de Apelaciones el mismo juramento que estos últi.
mos y dar una garantía (fianza, hipoteca) para responder del fiel
cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro Conservatorio,
artículos 7." y 8.°).

520. Libros que constituyen el Registro Conservatorio.-Los libros

que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Raí-
ces son tres: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gra-
vámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
(Reglamento, artículo 31).
Pero, además, relacionados con estos libros, existen otros dos: el
Repertorio y el lndicr: General: son libros generales que no forman
propiamente parte del Registro. La Corte Suprema en más de una
ocasi6n Jo ha dicho así. Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero
de 1948 dedar6 "que el libro denominado Repertorio no forma parte
de! Registro propiamente tal, establecido en el Título IV del Regla-
mento de 24 de junio de 1857" (17). Esta consideración, como vere·
mas en su lugar, tiene consecuencias prácticas.

521. L El Repertorio.-a) Definición, forma y medidas de garantía.

El Repertorio es un libro que debe llevar el Conservador para anotar
todos los títulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza,
en el orden cronológico en que llegan (Reglamento, artículos 21 y 27)_
El expresado libro, desde el principio, debe estar encuadernado
y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas tod;ts sus páginas por
el juez de letras, quien en la primera página debe dejar constancia

(17) "Revista de Derec;:bo y Jurisprudencia", romo XLV, sección 1.', pág. 393, G"
1948, l.er semestre, N.!! 4, pág. 27.
 LOS lII1lNES Y LOS DIl1\ECHOS JlEALES 361

bajo su firma y la del Conservador, del número de fojas que contiene

el libro. Este debe cerrarse diariamente, reduciéndose la diligencia a
expresar la suma de anotaciones hechas en el día, con especificaci6n
del primero y último números de la sefÍe general del Repertorio que
ellas comprendan, la fecha y la firma del ('Álnservador. Si no se hubie-
ren hecho anotaciones en el día, ha de ponerse el debido certificado
haciendo constar la falta ,le ellas (Reglamento, artículos 22, 23, 28 Y
29). Al principio de cada año se abre el Repertorio con un certificado
en que se hace mención de la primera anotación que va a realizarse
en él; y Se cierra al fin de año con otro certificado, escrito todo por el
Conservador, en que se expresa el número de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaturas
de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial
de las anotaciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros frau-
des (Reglamento, articulo 30 en relaci6n con el 38).

b) Enunciacilmes que debell cOllteller las anotacilmes eI1 el Repcr.

torio.-Cada página del Repertorio se divide en cinco columnas, des.
tinadas a recibir las siguientes enunciaciones:
1." El nombre y apellido de la persona que presenta el titulo. En
la práctica. muchos Conservadores. como el de Santiago, colocan en
esta columna el nombre del titular del derecho o del obligado, según
los casos, pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta pero
sana y no la del requirente de la anotación, que puede ser cualquier
individuo a quien se haya encargado el trámite, sin que nada tenga
que ver cOn el título que se presenta para la anotaci6n.
2.' La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción
que trata de hacerse (contrato de venta, de hipoteca, ete.).
3.' La clase de inscripción que se pide, por ejemplo, si eS de do-
minio, hipoteca, etc.
4.' La hora, día y mes de la presentación.
5.' El Registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y
gravámenes o el de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que
debe hacerse la inscripción, y el número que en él le corresponde.
Cada columna se encabeza con el rótulo de la enunciaci6n que de.
be figurar en ella; y las anotaciones se hacen bajo una seríe general de
números, siguiendo el orden de la presentaci6n de los títulos (Regla-
mento, artículos 26 y 27).

522. IL El Registro de Propicdad.-En el Registro de Propiedad

deben inscribirse las traslacio1lCs de dominio (Reglamento, arÚcn.
 DERECHO CML

lo 32), o sea, las transfl!1'encias, las transmisiones y las adquisiciones

por prescripción.

523. IH. El Registro de Hipotecas y Gravámenes.-Se inscriben en

este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y ha.
bitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes seme·
jantes (artículo 32, inciso 2,").

524. IV. El Registro de InterdiccionC$ y Prohibiciones de Enajenar.

-En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de
enajenar y todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier mo-
do el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento, artículo 32
en relación con el 53, N.Q 3.°). Debe inscribirse también en este regis.
tro la sentencia judicial que en juicio sumario, y a petici6n del mari.
do, dicte el juez prohibiendo a la mujer ejercer un empleo, oficio, pro.
fesión o industria; si la sentencia no se inscribe no produce efectos res-
pectos de los terceros que contraten con ella (Código Civil, artIcu-
lo 150, inciso 2").

525. Inscripción practicada en un Registro que no corresponde;

sanclón.-La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripción
practicada en un Registro que no corresponde, por ejemplo la de la
constitución de un usufructo en d Registro de Propiedad, que debe
inscnoirse legalmente en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Se
considera que la inscripción no se ha realizado y esta otn.isi6n, según
la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sanción es·
pecial o particular, corresponde aplicar las disposiciones generales de
los artículos 1,681 y 1,682 del Código Civil (18).

526. Forma en que se llevan los registros parcial.es.-Los registros

parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravámenes y d de In7
terdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado,
organizados del mismo modo que los protocolos de los notarios públi.
cos, foliándose a medida que se vaya adelantando en ellos (Reglamen.
to, artículos 34 y 35). Empiezan y concluyen con el año (Reglatuento,
articulo 36). Las inscripciohes se hacen en cada Registro bajo una se-

(18) Casación de fondo. de 7 de noviembre de 1916, "Revista de Derecho y Juris<-

prudencia", tomo XIV. sección 1.-, pág. 340 (considerando 12, pág. 347).
 LOS 1lll!NES ·Y LOS DEUCHOS !tI!ALES

r~ particular de números, independiente de la serie general dd Re.

prrtorio (Reglamento, artículo 37).
Cada uno de los Registros parciales se abre al principio de año con
un certificado en que se Mee mención de la primera inscripción que
va a realizarse en él; Y se cierra al fin de año con otro certificado, escri.
to todo por el Conservador, en que se expresa el número de fojas y de
inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las
enmendaturas de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir
en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplanta.
ciones y otros fraudes (Reglamento, artículo 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones,
que no constan en e! registro o protocolo de una oficina pública, y que
debe guardar en su archivo el Conservador bajo su custodia 'f respon.
sabilidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro
por el mismo orden de las inscripciones a que corresponden (Regla.
mento, artículo 39 en relación con el 85). Al final de los expresados
documentos se pondrá un certificado igual al de los registros; y en ca.
da documento, cuyas páginas rubricará e! Conservador, certificará la
foja '1 el número de la inscripción a que se refiere (Reglamento, ar-
tículo 10).
Cada registro parcial debe contener un tmlicc por orden alfabé.
tico, destinado a colocar separadamente el nombre de los otorgantes
del acto inscrito, el apellido de los mismos y el nombre de! fundo ma·
teria de la inscripción (Reglamento, artículo 41). En un apéndice de
este índice deben inventariarse los documentos agregados al fin de ca.
da registro (Reglamento, artículo 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tao
pa firme; pero si los registros parciales del año son poco voluminosos
pueden cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, artlculos 47
y '18).

527. V. El Indice General.-El Conservador debe llevar también

un libro de índice general, por orden alfabético, el cual se forma a me·
dida que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parcia.
les. En él se abren las mismas partidas que en el índice particular. Las
partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, enun·
cian el nombre particular del fundo, la calfe en que está situado, sien.
do urbano, y si rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato
o gravamen, la cita de la foja y número de la inscripción en el regís.
 DEllECHO ClVJL

tro parcial (Reglamento, artículos 43 y 44). Debe observarse que en

Santiago, en razón del exceso de movimiento, la disposici6n sobre el
Jndice General, se cumple con la facci6n de un índice particular per
cada registro.
El índice general se cierra anualmente con un certificado que po.
oc el Conservador al final de cada serie alfabética de partidas; y se
continúa el mismo índice después de los certificados de cada serie, si
en el libro hay bastante capacidad para ello (Reglamento, artículo 45).
El libro de índice general, desde el principio, debe estar encuader.
nado y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas todas las páginas
por el juez de letras, y en la primera página este magistrado debe po.
ner constancia bajo su firma y la del Conservador, del número de fo-
jas de que consta (Reglamento, artículo 46 en relación con los artÍcu.
los 22 y 23).

528. Publicidad del Registro dd Conservador.-El Registro del Con·

servador eml abierto a todos. Los libros que en esa oficina se llevan son
esencialmente públicos; por consiguiente, es permitido a cualquiera
consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea conve·
nientes (Reglamento, artículo 49).
Además, es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certi.
ficados se le piden judicial O extrajudicialmente, acerca de lo que (,cms'
ta o no consta en sus registros, certificados que deben contener las sub.
inscripciones y notas de referencia (Reglamento, artículos 50 y 51).

529. Certificado de haberse inscrito el título.-U no de los certifica·

dos más corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad
en el Registro de! Conservador de Bienes Raíces. Se deja constancia
en él del registro, número y fecha de la inscripción (Reglamento, aro
tículo 86).

530. Certificado de gravámenes y prohibidones.-Este certificado

(como todos los del Conservador) es un instrumento público en que
aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipetecas, censos y
demás gravámenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se
han inscrito respecto de un determinado inmueble durante un espacio
de tiempe (Generalmente, de quince o treinta años), como asimismo
de las prohibiciones o impedimentos que limitan la facultad del actual
peseedor del predio para disponer libremente de sus bienes (interdic·
 LOS IIII!NllS y LOS lIEIIECHOS BEALES

ción por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este

certificado los nombres de los poseedores, el número de los graváme-
nes, d orden en que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y
el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes los gravá-
menes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fácil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permi-
te conocer las cargas de una propiedad.

531. Raponsabilidad del Conservador.-Nues.tro Conservador des-

empeña un rol pasivo en la constitución de la propiedad raíz, pues
sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de títulos re·
lacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la va·
lidez y eficacia de los mismos. Por tanto, el Estado no garantiza, a
través de ese funcionario, como en el sistema alemán o australiano, que
el dominio pertenezca al que aparece inscrito como adquirente de un
predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El Conservador, sí, tiene responsabilidad directa (funcionaria, ci.
vil y penal) por sU negligencia, dolo o abuso. Está obligado a indem.
nizar los daños y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones
mal hechas o de los errores o descuidos en que incurra en los cerlÍfi.
cados que expide. Además, en conformidad al Reglamento del Regis.
tro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una
multa por las faltas y omisiones producidas en el desempeño de su
°
cargo. Así, es sancionado con multa si hace, niega retarda indebida.
mente alguna inscripción; si no anota en el Repertorio los tltulos en
el acto de recibirlos, etc. (Reglamento, articulas 96 a 98).
La responsabilidad civil de los Conservadores está regida por las
reglas generales del Código Civil sobre delitos y cuasidelitos (ardcu.
lo 2,314); la responsabilidad funcionaria por el Titulo XVI del C6..
digo Orgánico de Tribunaks (la sanción puede ir desde la amonesta·
ción privada hasta la suspensión de funciones por cuatro meses, según
la falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del
Código Penal, especialmente por las disposiciones del título de este
cuerpo legal que se refiere a los crímenes y simples delitos cometidos
por empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

532. Aranceles del Conservador.-EI Conservador es un funciona-

rio público, pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos aran·
celarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los
empleados que trabajan a sus órdenes.
 Dl!JIECHO CML

11. DE LOS TÍTULOS Ql:E DEBEN Y DE LOS QUE PUEDEN INSCRlBJIlSE

533. ~eralidades.-EI Reglamento del Registro Conservatorio de

Bienes Raíces establece en el artículo 52 los títulos que deben inscribir-
se, y en el artículo 53 los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones
deben completarse con otras disposiciones legales que indicaremos.

534. Sanción en general de la no inscripción de los títulos que de-

ben inscribirse.-La no inscripción de un título que debe inscribirse
trae como sanción que !!2..se produzca el de¡:t() que en cada caso se-
ñala el legislador a la íiÍScripción. Y as~ por ejemplo, la transferencia
de todo derecho real transferible, exceptuadas las servidumbres, exige
una tradición, y la manera de efectuarla es la inscripción. Mientras
ésta no se verifica -como dice el Mensaje del Código Cívil- un con·
trato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre
las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún dere.
cho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De manera
que entre las partes no se efectúa la tradición y el contrato es inoponi-
ble a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripción es en la
hipoteca solemnidad del contrato y la tradición del mismo derecho
real, quiere decir que la falta de la inscripción acarrea la nulidad del
contrato por omisión de una solemnidad, y significa, además, que la
tradición del derecho real de hipoteca no se ha efectuado. Si no Se inf·
cribe la sentencia judicial que prohíbe a la mujer el ejercicio de un
empleo, oficio, profesión o industria, la prohibición no produce efec·
tos respecto de los terceros que contraten con la mujer, según lo dis·
pone el articulo 150 del Código Civil.

535. Utilidad de Ja inscripción de títulos que uo es obligatorio ins-

cribir.-La inscripción de títulos que no es obligatMio inscribir produ-
ce, sin embargo, cierta evidente utilidad. Así, por ejemplo, si bien la
inscripción de la servidumbre no sirve, según nuestros tribunales, si.
quiera para probar su posesión (19), sirve, en cambio, según esos mis-
mos tribunales (20); para que, una vez inscrita los terceros no puedan
alegar su desconocimiento, pues tal actitud haría presumir mala fe.

(19) Cor.. Suprema, 24 de octUbre de 1918. "Revista de Derecho y Jurispruden-

cia", tomo XVI. secci6n 1,-, pig. 320 (Considerando 4.00, Pás. 323).
(20) "Revi". de Derecho y Jurisprudencia", tomo III. sección l.', pág. 224.

.. /
 LOS BrENES Y LOS DJllU!CHOS \UW..1!S 367
=======

a) Títulos que deben inscribirse

536. Disposiciones que los indican.-El articulo 52 dd Reglamento

dd Registro Conservatorio establece los títulos que deben inscribirse;
pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta enumera·
ción. Las citaremos en cada caso.

537. 1) Títulos traslaticios de derechos reales inmuebles y senten-

da que declara la prescripción adquisitiva.-Deben inscribirse los títu.
lps traslaticio s del dominio de los bienes ralces; los títulos de derecho
de usufructo, uso, habitaciÓI1, censo e hipoteca constituidos en inmut:o
bies, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva
id dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, artlcu.
lo 52, 1.0).
En la primera parte de esta disposici6n el Reglamento se refiere
a los títulos traslaticios, a los que sirven para transferir l!n derecho real.
Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice;
en cuanto a los demás derechos que menciona, como usufructo, uso,
censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha querido referirse
también a los títulos que sirven para transferir esos derechos reales,
porque en el número siguiente, como veremos, alude a la constitución
de los mismos derechos. La inclusión entre los títulos traslaticios que
deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien
está, porque esos derechos pueden transferirse; pero es un error la
menci6n de los derechos de uso y habitación, porque son derechos pero
sonalfsimos y, por tanto, instransferibles e intransmisibles (Código Ci.
vil, artículo 819), como asimismo inembargables (Código Civil, artícu.
los 1,618, 9.° Y 2,466, inciso 3.°).
En la segunda parte el número 1.0 del artículo 52 del Reglamen.
to establece que debe inscribirse la sentencia ejecutoria qUe declare la
prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera df los derechos
reales señalados. Esa sentencia hace las veces de escritura ¡;pública para
la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos;
pero contra terceros sólo vale si se inscribe (Código Civil, artículos 689
y 2,513).
Respecto de los tftulos tra.\laticios de dominio la inscripción efec·
roa la tradición de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuan·
~o a la prescripción, la inscripción no es, por cierto, el medio de rea-
lizar la tradici6n, ya que la prescripci6n es por sí. misma un modo de
 Dl!II1!CHO CML

adquirir y sabido es que no pueden concurrir dos de estos modos en

una misma persona sobre una misma cosa: la inscripción de la senten·
cia judicial que declara una prescripción adquisitiva tiende a dar pu·
blicidad a la propiedad raíz, y por eso dicha sentencia no puede opo-
nerse contra terceros sin la competente inscripci6n.

538. 2) Consumción de la propiedad fiduciaria y de otros derechos

rea.lcs.-Debe inscribirse la canstituC'Íól1 de los fideicomisos que como
prendan o afecten bienes ralees; la dd usufructo, uso y habitación que
hayan de rt"cucr sobre inmuebles por actos entre vivos; la constitución,
divinón, reducción y redención del cellS0; la constitución de censo vi·
talicio, y la constitución de la hipoteca (Reglamento, artículo 52, 2.°).

&gún el Código Civil, se llama propiedad fiduciaria la que está

sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condición, denominándose fideicomiso la constitución de esa pro-
piedad y la cosa constituida en propiedad fiduciaria (artículo 733, in·
cisos l.., 2.· Y 3."). Los fideicomisos pueden constituirse por acto entre
vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentarío; pero
si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Regis.
tro del Conservador (artículo 735). Discútese el papel de la inscrip.
ción en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen al.
gunos que la inscripción e' una solemnidad del acto constitutivo mis.
mo y, por tanto, si la inscripción no se realiza el acto sería absoluta·
mente nulo (artículo 1,682); otros afirman que s610 es una formali.
dad para ajec!ar a terceros, y si se omite la inscripción el acto sería
plenamente válido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otor·
gado en instrumento público, la inscripción en el Registro constituye
la tradición del derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a
favor del adquirente la tradición, porque ésta, relativamente al domi.
nio de los bienes raices, sólo se efectúa por la inscripción del título en
el Registro C,onservatorio. Nadie discute este punto. La querella gi.
ra en torno al papel de la inscripción como solemnidad. Algunos pien.
san que la inscripción del fideicomiso constituido por acto entre vivos
es, no sólo tradición del derecho de dominio del constituyente, sino
que también solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el con·
trario, estiman que el papel de la inscripción en este caso caso sólo es
el de (Ofectuar la tradición del domini'o, pero no el de solemnidad del
 LOS BIENES Y LOS DDlICHOS lU!Al.ES

acto; por tanto, la omísi6n de la ínscripci6n no traerla consigo la nu-

lidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha
pronunciado en este último sentido (21). Alessandri y Somarriva se
inclinan a la opini6n contraría, esto es, que la inscripci6n es solemni-
dad y tradici6n del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si
no se efectúa, no s610 no opera la tradici6n, sino que el fideicomiso es
absolutamente nulo por omisi6n de una formalidad prescrita para el
valor del acto en consideraci6n a su naturaleza (artículo 1,682).
Como acabamos de verlo, la constitución de los fideicomisos que
afecten o comprendan bienes rakes, está especialmente mencionada
entre los títulos que deben inscribirse; pero no así la transferencia y
la transmisi6n de la propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario
(persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso) pue-
de enajenar entre vivos y transmitir por causa de muerte la cosa cons-
tituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al
gravamen de restituci6n bajo las mismas condiciones que antes (ar-
tículo 751, inciso 1."). Pues bien, el hecho de que en el número 1." del
artículo 52 del Reglamento no se haya dicho expresamente que debe
inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere O transmite el fidei-
comiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido,
sino que consider6 incluida esa transferencia en la parte primera del
número 1." que establece la obligaci6n de inscribir los títulos traslati-
cios del dominio de los bienes raíces, y consider6 también que la trans-
misi6n del fideicomiso debe inscribirse a virtud de la disposición que
hace obligatoria la inscripci6n de la herencia o legado, porque la pro-
piedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o dominio, aplicán.
dosele las normas generales de transferencia o transmisi6n de éste.

El número 2." del artículo 52 del Reglamento manifiesta que de-

be inscribirse la constituci6n del usufructo, uso y habitación que hayan
de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. Por sU parte, el artícu-
lo 767 del C6digo Civil dispone que el usufructo que recae sobre in-
muebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por instrumento
público inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y habita-
ci6n (C6digo Civil, artículo 812). El rol de la inscripd6n en todos
estos casos seria no sólo el de operar a favor del adquirente la adqui.
sición del respectivo derecho constituido entre vivos, sino t.lmbién el de
servir de solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si no se inscribe
(21) Sentenóa de 28 de octUbre de 1926. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
toD10 XXIV. sección 1. 1 , pá8. 455.
24--L~recho Ovi!J ! II
lliO DEltECHO CIVIL

el usufructo, el uso O la habitación constituidos sobre inmuebles por

acto entre vivos, carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la
opinión de la Corte Suprema (22). Pero otros niegan el carácter de
solemnidad a esa inscripción, porque si lo fuera, la ley la habría esta-
blecido como tal cuando el usufructo, el uso O la habitación se consti·
tuyen por testamento, y no sólo cuando se constituyen por acto en·
tre vivos. Por lo demás, se agrega -y esta observación es común a to-
dos los casos en que a la inscripción se pretende dar el carácter de so-
lemnidad de un acto- si se estima que antes de la inscripción el acto
no es perfecto, ¿cómo puede llevarse a cabo la tradición del derecho
a que se refiere si no existe un título que la justifique? Por todas estas
razones concluyen algunos que la inscripción no es solemnidad del
acto constitutivo de usufructo, uso y habitación, sino que s610 juega
el rol de tradición de esOs derechos constituidos sobre bienes raices por
acto entre vivos. Si no s:e hace la inscripción, según esta opinión,
el acto constitutivo es válido, pero no se opera la transferencia del dere-
cho entre las partes ni es oponible a terceros (23), La jurisprudencia
última sigue este mismo parecer (23 a).
La ley no exi¡¡e la inscripción de los derechos de usufructo, uso v
habitación constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni
para que se opere la transmisión; ésta se efectúa por sucesión por cau-
sa de muerte. Pero en este caso hay que cumplir con las inscripciones
a que da origen tal modo de adquirir.

También debe inscribirse en el Registro del Conservador la cons·

titución, división, reducción y redención del censo. Se constituye un
censo, dice el Código Civil (artículo 2,022), cuando una persona con·
trae la obligaci6n de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el ca·
pital corcespondiente, y gravando una finca suya con la responsabili-
dad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la per-
sona que le debe censuario, y su acreedor censualista. El censo puede
constituirse por testamento, por donación. venta, o de cualquier otro
modo equivalente a éstos (artículo 2,023). El Código Civil dispone
que "la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura

(22) Corte Suprema, sentencia de 2 de agosto de 1909 ("Revista de Derecho 1

Jurisprudencia", tOmo vn, se\Xión L~, pág. 135) y de 7 de noviembre de 1916 ("Re-
vista d(" Derecho !' Jurisprudencia", tomo XIV, sección V, pig. 340).
(231 En este sentido: Claro Solar. obra citada, romo VIII, pág. 432; Waldo Otá·
rola, "De las reinscripdones en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces"~ Memoria
de Prueba, Concepción, 1947. pág. 30, N.,) 34.
(23 a) C. Suprema. 28 de julio de 1951 ("R.. de D. y J.", tomo 48. $e(:, 1.·> pá~
gina 354) y 13 de diciembre de 1954 ("R. de D. y J.", tomo 51, seco l.', pág. 605),
 LOS lIlENES y LOS DERECHOS REALES :17l

pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no val.

drá como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión
lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será
personal" (artículo 2,027). Esta disposición es aplicable al censo vi.
talicio.
Según algunos, la inscripción sirve como tradición del derecho
real de censo y, también, representa solemnidad del acto constitutivo.
A juicio de otros, la inscripción es sólo tradición del derecho real de
censo. Este punto y el relativo a la inscripción de la división, reduc·
eión y redención del censo lo estudiaremos en el tomo en que se ana-
lizan los contratos y otras fuentes de las obligaciones.

La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque,

al tratar en general de los fines del Registro Conservatorio, InSInua·
mas ya que se discute si la inscripción es sólo tradición del derecho
real de hipoteca o si, además, es también solemnidad del contrato hi.
potecario.

539. 3) Rennncia de los derechos inscritos.-Debe inscribirse 1a

renuncia de cualquiera de los derechos enumerad.os anteriormeme (Re.
glamento, artículo 52, 3.°). La renuncia de qne habla este número par.
te de la base de que el derecho renunciado esté inscrito en el Registro
del Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripción de la re-
nuncia para' que quede cancelada la inscripción del derecho respeeti.
va (hipoteca, usufructo, uso, etc.).

54Q_ 4) Actos relacionados con la sucesión por causa de mnene.-

Ningún número del artículo 52 del Reglamento indica estos aetas.
Pero el artículo 688 del Código Civil, reproducido casi textualmente
por el artículo 55 del Reglamento del Registro Conservatorio, ordena
la inscripción de una serie de actos cuando opera la sucesión por causa
de muerte. Mientras esas inscripciones no se realicen, no está habilita-
do el heredero para disponer en manera alguna de un inmuebk. Por
otra parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes raíces,
debe inscribirse el decreto de posesión efectiva (Código de Procedi-
miento Civil, artÍcnlo 883, inciso 3."), esto es, el decreto que re'conoce
públicamente a determinadas personas la calidad de heredero. Todas
estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso, man-
tener sin saltos la historia de la propiedad territoriaL Más adelante
nos ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.
372 OEBECHO CIVIL
================
541. 5) Inscripción del decreto de indivisión y de la inembargabi-
Jidad del inmueble hereditario que constituye el hogar obrero.-La ley
N.· 7,(IX), publicada en el "Diario Oficial" de 20 de octubre de 1943,
trata de la Caja de la Habitación Popular, hoy fusion.ada en la o,r¡»
ración de la Vivienda. Contiene disposiciones sobre Protección del Ho-
gar Obrero, que ya se habían contemplado, por lo demás, en la ley
N.O 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre Habitación para Obreros. El
título V de la ley N.O 7,600, relativo a la protección de dicho hogar,
sólo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su última
habitación el causante y cuyo valor, según el avalúo, no exceda de 60
mil pesos en Santiago y Valparaíso, y de la cantidad que fije el Presi.
dente de la República en las demás ciudades del país (artículo (1). Si
entre los herederos del causante hay uno o más menores, cualquiera
de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la Habitación,
pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisión del inmueble
hereditario. La indivisión dura hasta que todos los herederos lleguen
a los 21 año~ de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el
hogar común. El decreto de indivisi6n debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces (artículo 68). El inmueble común
no es embargable durante la indivisión. Tampoco puede embargársele
a los adjudicatarios, si ha habido partición del inmueble común, mien-
tras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consul.
tada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de
adjudicación, a fin de que produzca efectos contra terceros (artícu-
lo 70, incisos l.0, 2." Y 4.°). La inembargabilidad cesa una vez que lle-
gue a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de ha.
bitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (artículo 70, in-
ciso 3.°).

542. 6) Adquisición de la servidumbre de alcantarillado en predios

urbanos.-Según el derecho común la tradición de un derecho de ser-
vidumbre se efectúa por escritura pública en que el tradente expresa
constituirlo, y el adquirente lIceptarlo: esta escritura puede ser la mis.
ma del acto o contrato (Código Civil, artículo 698). Muchas veces en
la práctica se presentan graves inconvenientes por el hecho de que no
se exija la inscripción de las servidumbres. La ley N.O 6,977, de 16 de
julio de 1941, se propuso salvarlos en' una materia especial. Estableci6
que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede
adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador
de Bienes Raíces (artículo 1.°). Agregó también que si el dueño de un
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS BEALES 373

predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio

que también le pertenece, deberá otorgar una escritura pública en que
conste la instalación e inscribirla en el Conservador. Si el dueño ena·
jena después uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por
partición u otra causa, subsistirá el mismo servicio entre ambos pre-
dios, a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública
inscrita (artículo 2").

543. 7) Decretos de interdicción, rehabilitación, posesión definitiva

de los bknes del desaparecido, beneficio de separadón.-Dcbw inscn-
bírse los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rel"Jój-
litación del disipador y demente. el que confiera la posesión definitiva
de los bielU:s del desaparecido y el que conceda el beneficio de sepa-
ración de bienes, segú11 el artículo 1.385 del Código Civil (Reglamen-
to del Registro Conservatorio, artículo 52, 4.°).

La inscripción que el Reglamento impone de los decretos de jn.

terdicción y de rehabilitación del disipador y el demente no es sino el
cumplimiento de disposiciones del Código Civil que ordenan esa ins-
cripción (artículos 447, 455,461 Y 468). Por su parte, la ley N.O 4,808,
sobre Registro Civil, dispone que las sentencias ejecutoriadas que de-
elaren la interdicción del marido deben subinscribirse en el libro de
los matrimonios; de lo contrario, no pueden hacerse valer en juicio
(artículo 4.°, N.O 4.·, en relación con el articulo 8.°). Respecto de la
rehabilitaci6n del marido demente o disipador, la ley sobre Registro
Civil, no exige la subinscripción de la sentencia respectiva.
¿Cuál es la sanción de la no inscripeión de la sentencia que de.
clara la interdicción? ¿Produce ella, a pesar de esa omisión, efectos
respecto de terceros' ¿O eS inoponible a éstos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdicción
no esté registrada es oponible a los terceros que contratan con el in-
capaz. La inscripción seria uru¡ simple publicidad.noticia, esto es, una
medida tendiente a divulgar la interdicci6n. Por consiguiente, los ter-
cerm no podelan alegar la validez de un acto o contrato del interdicto
posterior a la fecha de la sentencia referida. La sanción de la omisión
de la inscripción seda la de toda publicidad.noticia: indemnización
del obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terce-
ros de la falta del registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fun-
darla en un cuasidelito, en la negligencia (24).
(24) En este sentido se pronuncia Claro Solar, obra citada, tornos V (pág. 71,
N.' 2.4(0) Y VII (P;\g. 386, N.' 774).
374 DERECHO CIVIL

Pero OlrOS, por el contrario, piensan que la inscripción del decre.

to de interdicción constituye una medida de pt<blicidad substal1cial,
esto es, un elemento necesario al acto que divulga para que éste pro·
duzca efectos respecto de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la
falta de inscripción de la sentencia de interdicción tendría la sanción de
toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efec.
tos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyarían esta solu.
ción en nuestra legislación positiva : a) la disposición de la ley 4,808,
sobre Registro Civil, según la cual no pueden hacerse valer en juicio,
sí no se inscriben, las sentencias que declaran la interdicción del ma·
rido (artículo 8.·); b) el artículo 297 del Código de Procedimiento
Civil (invocado conforme al artículo 22 del Código Civil, que permi.
te ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que
prescribe que cuando la prohibición de celebrar actos o contratos re·
caiga sobre bienes rakes se inscribirá en el RegistrO del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efectos respecto de teree·
ros; e) la inteligencia armónica que debe darse al art¡culo 465 con el
447. Los que opinan que la interdicción es independiente de la publi.
cidad insisten en el texto del art¡culo 465, que declara nulo.; los actos
y contratos del demente posteriores al deereto de interdicci6n aunque
se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido, sin re-
lacionar para nada este precepto con la inscripci6n. Pe.ro los adversa-
rio, contestan que el artículo 465 debe entenderse en armonía con las
otra~ disposiciones que se extienden al caso de demencia (artículo 461);
y entre ellas está la que dice que los decretos de interdicci6n deben
inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un peri6dico (artículo 447).
En consecuencia, la sentencia de interdicci6n una vez inscrita y publi-
cada producirá la plenitud de sus efectos, señalados en el artículo 465;
ante~ de inscrita y publicada, será inoponible a terceros. En resumen,
la frase del artículo 465 "posteriores al decreto de interdicción" debe
entenderse "posteriores al decreto de interdicción" inscrito (25).
r na vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por es·
ta última tesis. Establece que sin el requisito de la publicación del de.
creto de interdicción "no puede éste surtir los efectos que la ley se pro..
(25} Sostienen que la falta de inscripción y publicación produce la joeficacia dd
decretO de interdicción respecto de rer{t'ros. los siguientes autores; Fabres, "lnstirudones
de Ot'recho Civil Chileno", Lomo 1 (segunda didón. Santiago, 1893), pág. 379~ Soma-
rriv¡l, "Der-e<ho de Familia", Santiago, 1946. pág. 583. N." 754; Baltra Cortés, "Ensayo
de UGa teoría generaJ de los actos inoponlbles". Merool;ia de Prueba, Santiago, 1935~
págs. :=:5 y siguienteS. N.otl 55 y siguierues; Raposo, "De las inscdpdones en el Conser~
vador de Bienes Raíces"J Memoria de Prueba, Santiago, 1937, págs. 85-87, N,'J6 156 a
161; Labbé, "De la Ínterd.it:ción y su procedimienro en juicio", :Memotia de Prueba.
Santiago, 1943. págs, 79 a 81, N." 37.
 LOS BIENES Y LOS IlEIl!CHOS REALES

pone, para declarar nulas todas las obligaciones que contraiga el disi.
pador con terceras personas" (26).
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direccio-
nes. La legislación francesa contempla como sanción por la no ins.
cripción de la sentencia de interdicción una multa al encargado de
realizarla y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se
sÍguÍeren a los terceros por la omisión anotada (27). El Código Suizo,
por el contrario, dispone que la interdicción no puede oponerse a los
terceros de buena fe sino a partir de su publicación (articulo 375, in-
ciso 3.").
En cuanto a la inscripción del decreto de rehabilitación del inter.
dicto. se aducen, relativamente a la sanción, las mismas razones ante-
riormente consideradas. Y así, unos concluyen que aunque el decreto
no se inscriba, produce efectos respecto de terceros; Yotros deciden que no
los produce mientras no se realiza la inscripción.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bie-
nes Ralees debe inscribirse el decreto que concede la posesión defini.
tiva de los bienes del desaparecido, situación a que se refieren los aro
tículos 82, 91 Y 93 del Código Civil. La inscripci6n en este caso no cons-
tiUlye tradición; sólo sirve para dar publicidad a la propiedad inmue.
ble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio
de separación de bienes, ¡eg/in el articulo 1,385 del Código Civil (Re.
glamento del Registro Conservatorio, artículo 52, N." 4."), "Se entien.
de por beneficio de separación de patrimonios o simplemente benefi.
cio de separación, como lo llama nuestro Código, el beneficio de los
acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes de-
jados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pa-
garse de sus créditos con los bienes de! difunto con· preferencia a los
acreedores propios del heredero" (28). Es la definición que resulta del
propio arnculo 1,378 del Código Civil.
Según el artículo 1,385, "si hubiere bienes ralees en la sucesión, el
decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en e!
Registro o Registros que por la situación de dichos bienes correspon-
ria. con la expresión de las fincas a que el beneficio se extienda". El fin
---;26) Sentencia de 3 de marzo de 1864, "Gaceta de 10$ Tribunales", año 1864,
401, pág, 170 (Considerandos 1.1) '! 2.U de l,1 instancia}.
),'f,':'
(27) Código Civil, arrículos SOl (inciso 4." agregado por la ley de 16 de marzo
Ce 1893) 'J 502. Este último establece la nulidad de los actos celebrad()S por el in(f'r~
clícto en términos generales. sin distinguir si la sentencia ha sido \) no publicada. (Baudry~
la<:antinede, "Préds de Droir Civil", tomo 1, París, 1926, pág. 581, N,o 1.228).
(28) Claro Solar, obra citada, romo XVII (Santiago, 1944), pág. 343, N,o 2.777.
 •
DERECHO CIVIL

de esta inscripción es dar publicidad al referido decreto para que pue.

dan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurfdicas
con relación a los inmuebles.

544. 8) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles.-El

artículo 53 del Reglam:nto del Registro Conservatorio declara que
"puede inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmue.
bies, sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cual·
quier modo el libre ejercicio del derecho de cllajenar. Son de la se.
gunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc." (nú.
mero 3.°).
El Código de Procedimiento Civil ha modificado esta disposición
porque, para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de cier.
tas prohibiciones que de acuerdo con el Reglamento del Registro Con·
servatorio es sólo facultativa. En verdad, establece el Código Procesal
que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos
cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el registro del Con.
servador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de
terceros (artículo 297, inciso 1.0). Del mismo modo, dispone que el
embargo que recae sobre bienes ralces o derechos reales constituidos
en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde
la fecha en que se inscribe en e! respectivo registro conservatorio de!
departamento en donde estén situados los inmuebles (artículo 453, in·
ciso l.0). Nótese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresión
embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo pro.
piamente tal sino también de otras medidas o instituciones tendiente,
a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes deter.
minados y, en general, toda medida decretada judicialmente que pa.
ralice la libertad de disposición del propietario o poseedor). Finalmen.
te, preceptúa el Código de Procedimiento Civil que para que se con·
sidere que hay un objeto ilícito en la enajenación de los objetos o es·
pecies cuya propiedad se litiga, es necesario que el tribunal decrete
prohibición respecto de ellos (artículo 296, inciso 2.°), y si son bienes
raíces, la prohibición debe inscribirse' para que afecte a terceros que pu·
dieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (artículo 297, in.
ciso l.0).
Las mencionadas disposiciones del Código de Procedimiento Civil
envuelven también modificaciones al C6digo Civil. En efecto, al tenor
de éste hay un ohjeto ilícito en la enajenacioo de las cosas embargadas
por decreto judicial (artículo 1,464, 3.°), o sea, la prohibición de ena·
 LOS BTF.:-'"F.! y LOS DERECHOS REALES 377

jenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se exija inscripción
alguna, como establece hoy el C6digo de Procedimiento Civil para
afectar a terceros. Igualmente, el C6digo Civil prescribe que hay un
objeto iHcito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga
(arnculo 1,464, 4.°), es decir, basta que se litigue sobre la propiedad
de una cosa para que la enajenación de ésta tenga objeto üícito frente
a todo el mundo. Pero el C6digo de Procedimiento Civil (vigente des-
de el l." de marzo de 1903) dispmo: 1) la necesidad de que el tribu-
nal decrete prohibici6n respecto de los objetos que son materia del
juicio para que se considere que hay objeto i!fcito en la enajenaci6n
de ellos; y 2) la obligatoriedad de la inscripeión conservatoria de la
prohibición que recae sobre bienes raíces para que produzca efecto res-
pecto de terceros; cuando la prohibici6n versa sobre cosas muebles, s6-
lo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de
ella al tiempo del contrato (artículo m).

En cuanto a la prohibición COIlVCl1ciaTlal referente a inmuebles

que embaraza o limita de cualquier modo e! libre ejercicio del dere-
cho de enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo
registro de! Conservador de Bienes Rafees, pues ninguna ley ha mo-
dificado en esta parte el número 3.° del arnculo 53 del Reglamento
Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de dispo-
sición. vimos que se discute el valor legal de las cláusulas de no ena-
jenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en
nuestra legislación la doctrina concluye que sus dectos son s610 per-
sonales, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la parte
que ha adquirido un inmueble con la prohibición de enajenarlo, lo
enajena a pesar de la prohibición y no obstante estar inscrita ésta, la
otra parte s610 podda proceder contra su propio adquirente, pero no
contra el tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tenía
prohibici6n convencion~1 de enajenar. Practíquesc o no la inscripci6n
de esta prohibición los efectos de la contravención a la cláusula de
inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripción
puede servir para noticiar a los terceros de la prohibición convencio-
nal y evitarles posibles complicaciones.

Hemos visto que las kyes orgánicas de muchas Cajas de Previo

sión, instituciones hipotecarias y de otro carácter establecen la prohi-
bición de enajenar los bienes raíces que en ellas tengan operaciones

el decreto con fuerza de ley N"

pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas. Así por ejemplo,
285, publicado en el "Diario Oficia!",
318 DERECHO CIVIL

d~ 5 de agosto de 1953, y que fusion6 la Caja d~ la Habitación con la

Corporación de Reconstruccián, estableciendo la Corporación de I¡t
Vivienda, dispone que, salvo ciertas ~xcepciones que señala, toda vi-
vienda construida por la mencÍonada corporación directamente o por
medio de préstamos de la misma, no podrá ser enajenada, gravada o
arrendada mientras esté pendiente el pago de la respectiva deuda, sin
el consentimiento del Consejo de la Corporaci6n. La prohibición seña-
lada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Ralces respectivo
(artleulo H).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por
eso éste cambia de naturaleza y, por consiguiente, su infracción, cons-
tituye una violación de ley. El contrato que se celebre con prescinden-
cia de esta cláusula de no enajenar establecida en las ley~s y reprodu-
cida en las convenciones que las citadas instituciones concluyen con
sus cliente> o imponentes, adolece de objeto ilícito, porque es un con-
trato prohibido por las leyes (Código Civil, artículo 1,466). Ahora
bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohi-
biciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscripci6n
de ellas. Surge la pregunta, entonces, si la inscripci6n no se realiza,
¿es oponible a terceros la nulidad que resulta de la infracción a la
cláusula legal de no enajenar? Si el tercero sabia que se trataba de un
inmueble con operación pendiente en una d~ esas Cajas, es indudable
que la nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos co-
nocida y, por tanto, aunque la prohibición de no enajenar no se en-
cuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero ignoraba que el bien
raíz tenia operación pendiente en una d~ esas Cajas, es preciso deter-
minar si las leyes respectivas ordenan la inscripción de la prohibición.
En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enaje-
nación hecha al tercero no alcanza a ést~, porque debe entenderse que
la formalidad de la inscripción es precisamente para proteger al ter-
cero (29). Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la inscripci6n,
es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibici6n, aunque no
(29) Las leves de algunas Cajas dicen: ''El Conservador de Sienes Rafees respecti..
YO, a requerimientO de la Caja, j?nxooetá a ínsCl'ibir esta prohibición". Podría pensarse
que la inscripción es facultativa; pero el redaCtor estima que la fra.~e intercalad". "a !e~
querimiemo de' la Caja" sóto señala al interesado en solicitar la inscripci6n de la pro-
hibición, preci5:unenre pata poder oponerla a terceros, De 1G contrario la disp:lSidón
estada. de más. porque el ReglamentO del Registro ---que es en esta materia la ley co-
mún o general-o seflala a 1a5 prohibiciones legales como de inscripción facultariva, J
si en una ley especial se contempla La inscripci6n de la prohibición que eaa cs[ab!ece.
es: lógico suponer que quiera darle carácter obligatotío pua oponerla a tercetOS, o sea,
debe forzosamente concluirse que la ley especial se aparta de la general; orta inrerptc-
tación sígnifiauia que el legislador estatuyó una disposici6n innece,aria, por estar con~
tenida en la ley general,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS 1tEALES 319

se inscriba, produce objeto il\cito oponible a terceros, porque la ley no

se ha preocupado de conceder ninguna protección a éstos.
En relación con lo anterior preciso es recordar que la Caja Ceno
tral de Ahorro y Préstamos está autorizada por la ley para ordenar
a las Asociaciones de Ahorro y Préstamo que estipulen en los contra-
tos de préstamos que los inmuebles dados en garantía del pago de ellos
queden sujetos a la prohibición de ser gravados o enajenados sin pre.
vio consentimiento de la Asociación respectiva, hasta la cancelación
total de la deuda (ley N.· 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Di-
cha cláusula prohibitiva, estipulada por la Asociación y sus prestatarios,
en obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la
ley y merece las mismas consideraciones hechas valer antes respecto a
las impuestas por las leyes de las Cajas de Previsión.

545. 9) Inscripciones señaladas por la ley de Quiebras.-La Ley de

Quiebras ordena inscribir la dec!artuión de quiebra en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y tamo
hién en los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmue.
bIes pertenecientes al fallido (artículo 47, 9.·). Estas inscripciones -que
debe requerir el síndico una vez que se hace cargo de su mandato (ar-
tícu
o 21, 2.°- constituyen, a pesar de su obligatoriedad, una simple
medida de publicidad para advertir a los terceros de que, como conse-
cuencia de la quiebra, el fallido ha perdido el derecho de administrar
sus bienes y que, por tanto, cualquiera transferencia que haga, es nu-
la. La omisión de las inscripciones no tiene importancia para los efec.
tos de la quiebra, porque ellos se producen desde el instante mismo
en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante· se produce
el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibid6n de éste
para realizar cualquier acto jurídico que produzca efectos sobre sus
bienes embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quie.
bras, artículos 61 y 62). Por eso el artículo 69 de la Ley de Quiebras
dispone que "son nulos y sin ningún valor los actos y contratos que
el fallido ejecute O celebre después de la declaraci6n de quiebra, con
relación a los bienes de la masa, aún cuando no se hayan practicado
en el Consert'ador de Bienes RPíces las imcripciones de la resolución
declaratorio". A pesar, pues, de la omisi6n de las referidas inscripcio-
nes los terceros no podrian oponer a la masa de los acreedores los ac·
tos celebrados con el fallido después de la declaratoria de qUÍebra y
que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros
 n'ERECHO CIV1L

perjudicados podrían reclamar la responsabilidad civil del síndico (Ley

de Quiebras, artículo 32; Reglamento Orgánico de la Sindicatura Ge-
neral de Quiebras, articulo 150).

5-15 bis. 10) Decreto que declara una población en situación irre·
guJar.-E1 decreto que declara una población en situación írregular de·
be inscribirse, a requerimiento de cualquiera persona o de oficio por
los Conservadores de Bienes Raíces, en el Registro de lnterdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respecti.
vo. Con el solo mérito de dicha inscripción se entienden embargados,
para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubica.
da la poblaci6n, los bienes destinados a sU uso y beneficio y todos lo¡
demás destinados a las obras de urbanización. La enajenaci6n de estos
bienes embargados produce objeto ilkito, a menos que el juez o la
Corporaci6n de Servicios Habitacionales lo autoricen (ley N.' 16,741,
de 6 de abril de 1%8, sobre saneamiento de los títulos de domÍnio y
urbanización de poblaciones en situación irregular. arto 4.", incisos 1."
y 3,0).

b) Títulos que puedm inscribirse

546. 1) Condidones de derechos reales inmuebles.-Puede inscri·

birse toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Regla-
m~nto de! Registro Conservatorio, artículo 53, 1.0).
La inscripción de estas condiciones llena un fin de publicidad; su
omisión no afecta la existencia del derecho sujeto a condición, pero
faculta a Jos terceros para alegar sU desconocimiento. Por eso, de acuer-
do con el articulo 1,491 del Código Civil, si e! que debe un inmueble
bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidum-
bre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el respectivo título inscrito. Nótese que en este
caso del artículo 1,491 la inscripción se refiere al título; no se inscribe
la condición, pues ésta consta en aquél (30).

5-17. 2) Gravámenes personales que tienen por objeto inmuebles;

servidumbres; arrendamientos; otr05 act05 y contratos.-EI número 2.'
del articulo 53 del Reglamento dd Registro Conservatorio díspone
que puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no
sea de los mencionados en los números 1.° y 2.· del articulo anterior,
(30) C. d. SonriajlO, 1l abril 1888, G., 1888, tomo l. N.· 357, pág. 295.
 I...O$ :&1E)l'E$ Y LOS J)E.R.ECHOS REALES 381

como las servidumbres. Excepto éstas, en dichos números se contem·

plan todos los gravámenes reales; por tanto, hay que concluir que el
número 2.· del artículo 53 se rdiere a otra clase de gravámenes, a los
constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones
de una persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo.
Así, por ejemplo, la anticresis ("') no da por sí sola, al acreedor ningún
derecho real sobre la cosa raíz que se le ha entregado para que se pa.
gue con sus frutos; "pero si ha sido otorgada por escritura pública y
ésta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros adquiren.
tes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respetarle su de.
recho". Del mismo modo, podría inscribirse el derecho concedido a
ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su
inscripci6n porque consider6 que las más de las veces son o naturales
(provenientes de la natural situación de los lugares) o legales (im.
puestas por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, según pa.
labras textuales del Mensaje del Código Civil, no le parecieron de baso
tante importancia para someterlas al régimen de la inscripci6n. Pero
la verdad es que el tiempo ha desmentido tal afirmación, pues las ne..
c~sidarles de la vida actual han hecho que se propague la constitución
de las servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el que.
brantamiento del principio de la publicidad de la propiedad territorial
al no exigirse la inscripci6n de las servidumbres, que en algunas oca-
siones puede resultar útil hasta para las naturales, cuando se ha con·
trovertido sobre su existencia; la inscripci6n de la sentencia que las
declarara O reconociera serviría para probar 1:1 situación ddinitiva de los
predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos últimos tiempos han salvado el vacío del Códi.
go Civil, pues imponen la inscripción para determinadas servidum·
bres, como la del alcantarillado, que ya vimos en páginas anteriores.

Dice el artículo 53 del Reglamento Conservatorio que también

puede inscribirse el arrendatamiento en el caso del artículo 1,962 del
Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea per.
mitida por la ley.
El artículo 1,%2, establece: "Estarán obligados a respetar el arrien.
do: 1.. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por
un título lucrativo; 2.° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del

(.) "La anticresis es un contrato por el que :le entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos" (C Civil, lid't. 2,435).
382 DERECHO CML

arrendador, a tltulo oneroso, si e! arrendamiento ha sido contraído por

escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3." Los acree.
dores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscrip-
ción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces podd requerir por
sl solo la inscripción de dicha escritura". Así, pues, la inscripción de!
arrendamiento no es obligatoria; pero si se practica, e! contrato es opa.
nible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley Orgánica de la Caja de Crédito Hipotecario (Caja hoy
fusionada en e! Banco del Estado, a virtud de! decreto con fuerza de
ley N.· 126, de 24 de julio de 1953, modifiGldo por el decreto con fuer-
za de ley 341, de 31 de julio del mismo año) dispone: "Los subasta-
dores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que se-
ñala esta ley, no estarán obligados a respetar los arrendamientos que
las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública
inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación
a la hipoteca de la Caja o autorizados por ésta" (artículo 22, inciso }..).

Otro contrato cuya inscripción está permitida por la leyes la ano

ticresis, definida por el Código Civil como un contrato por el que se
entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos
(articulo 2,435). Por sí sola, no da al acreedor ningún derecho real
sobre el inmueble entregado; pero si Se otorga por escritura pública y
ésta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo
mismo que el arrendatario en el caso del artlculo 1,962 (Código Ci-
vil, artículo 2,438).

548. 3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmueb1es.-

Puede inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmue-
bles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cual-
quier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del
Registro Conservatorio, artículo 53, 3.°). Al estudiar los títulos que
deben inscribirse, analizamos esta disposici6n y vimos los términos en
que queda restringida.

Forma y solemnidades de las inscripcicmes. Subinscripciones.

Cancelacicmes

549. Departamento en que debe efectuarse la inscripción de los tí·

tuIos de derechos reales.-La inscripci6n del título de dominio y de
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ItEALES
====
cualquier otro derecho real inmueble, excepto la servidumbre, debe
hacerse en el Registro Conservatorio del departamento en que esté si.
tuado el bien raíz, y si éste por su situación pertenece a varios deparo
tamentos, preciso es hacer la inscripción en el Registro de cada uno de
ellos (Código Civil, artículo 687, inciso 1:; Reglamento del Registro
Conservatorio, artículo 54, inciso 1.0).
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en
los Registros Conservatorios de todos los departamentos a que por su
situación pertenecen los inmuebles (Código CiviL artículo 687. inciso 2,";
Reglamento del Registro Conservatorio, artículo 54, inciso 2.°).
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los in-
muebles o parte de Jos inmuebles que antes se poseían proindiviso, el
acto de partición en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudi-
cada debe inscribirse en el departamento o departamentos a que por
su situación corresponde dicho inmueble o parte (Código Civil, aro
tículo 687, inciso 1"; Reglamento del Registro Conservatorio, artícu-
lo 54, inciso 3.°). Por disposición del Código de Procedimiento Civil,
todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga ad-
judicación de bienes raíces, es necesario reducir a escritura pública, y
sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripción en el Conser-
vador (artkulo 659).
La inscripción hecha en el Registro del Conservador de un deparo
tamento que no corresponde, es inútil 'f no existe palla los efectos le-
gales. Mientras la inscripción no se efectúe en el Registro competente,
el título a que se refiere no da o transfiere la posesión efectiva del res-
pectivo derecho (artículo 6%).
Si se omite la inscripción en el Registro de uno de los departa-
mentos a que por su situación pertenece un mismo inmueble, éste, a
juicio de ciertos autores, puede considerarse inscrito en una parte, en
la situada en el departamento en que se realizó la formalidad (31).
Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efcrtos legales respecto de todo el pre-
dio, tanto en cuanto a la parte correspondiente al departamento en
que se realizó la formalidad conservatoria como en cuanto a la parte
que cae dentro del departamento en que no se efectuó la inscrip-

(31) José Clemente Fabres. "Obras Compleras", tomo IX, "Instituciones de ])e..
remo Civil OIiIeno" (Sanitago, 1912), págs. 280..281, nota 56~ CJaro Solar, obra óra~
da. lomo vn (Santil18O. 1932), pág. 391. correspondiente al párt3fo 781; R. A. Ra·
poso, "De las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces", Memoria de Prueba,
Sanó""". 1937, pág. l\l, párrafo 207.
 DEAECHO CIVIL

ción (32). El redactor tiene por acertada esta última doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la inscripción en cada unQ de los
varios departamentos a que por su situación pertenece el inmueble;
por tanto, cul.a inscripción tiende a cubrir un todo, y no una fracci6n
de éste. Y sin quebrantar este principio, porque el supuesto es dife-
rente, la solución es distinta en el otro caso señalado por la ley, el del
título relativo a dos o más inmuebles: la inscripción respecto de uno
de ellos no queda afectada por la omisión respccto de la otra propie.
dad situada en diverso departamento de aquel en que se cumplió la
formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripción
cubre por sí misma un todo de individualidad única e independiente.

550. Departamentos en que deben inscribirse los decretos de inter-

dicción y de prohibición.-Los decretos de interdicción, los que prohi.
ben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los demás que
no se contraen a determinado inmueble, deben inscribirse en el de-
partamento en donde tiene su domicilio la persona sobre quien recae
el decreto o prohibición. Deben inscribirse también en el departamen-
to o departamentos en que estén situados los inmuebles que le perte-
nezcan. Si la prohibición o limitación recae sobre un inmueble deter-
minado, la inscripción debe hacerse en el departamento o departamen-
tos en que esté situado el inmueble (Reglamento del Registro Conser-
vatorio, artículo 56).
La inscripción de un embargo, secuestro, cesi6n de bienes y cual-
quiera otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede
hacerse sin previo decreto del juez competente (Reglamento, artícu-
lo 59).

551. Personas que pueden requerir la inscripci6n.-Los interesados

pueden pcdir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus

(32) La Corte Suprema declaré que, .¡endido separadamente un mismo funGO que
se encuentra en dos departamentos: a dos personas e inscrito por la primera de eUas en
uno de los depauamentos y en el OtrO por la segunda, ninguna adquiere legalmente el
dominio por la competente inscripción que debe hacerse en ambos departamentos (Sen w

renda de 11 de enero de 1926, "Revisrn de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIV,

sección 1.a• pág. 205). La Corte de Apelaciones de 'femuCú. siguiendo el mismo crite-
rio, resolvió. en un caso análogo, que si una de las personas inscribe el útulo en todos
105 departamentos a que por su sitUación pertenece el inmueble, sóto ella adquiere po-
sesión de la propíedad, no as; Ja segunda que s610 practicó la inscripción en uno de los
departamenros (Sentencia de 12 de dIciembre de 1930. "Revisra de Derecho y Jurispru~
denda". tomo XXX, sección 1.-, piS 249); Claro Vial ("La posesión inscrita ante la
doctrina y la jUrlsprudenda"j Memoria de Prueba, Santiago. 1938, págs. 84~87. párra-
fo 51) mantiene esté mismo pumo de vista. que es el sostenido también por el redacror.
 LOS BIENES Y LOS DEllCHOS REALES 385

representantes legales (Reglamento del Registro Conservatorio, artícu·

lo 60).
No bay en esta disposición sino aplicación del principio que dice
que todo lo que se puede hacer personalmente, puede hacerse por mano
datario o representante, a menos que una ley expresamente disponga
lo contrario.

552. Casos en que debe presentarse el título del poder.-Sólo si la

i11Scripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de
los derechos reales de usufructo (uso, habitación), censo e hipoteca
constituidos en inmuebles, es necesario que el apoderado o represen.
tante legal presente el título de su mandato de su representación; en las
inscripciones de otro género basta que exhiba la copia auténtica del
título en virtud de la cual demanda la inscripción (Reglamento, aro
tículo 61). La mayor precaución con respecto a la inscripción de las
transferencias de derechos reales la justifican los autores por el hecho
de que ella importa la cancelación de la inscripción existente en el
registro (33). Don José Clemente Fabres critica la disposición de la
ley, pues no ve razón para exigir la presentación del título del poder
sólo en el caso de transferencia y no también en el de constitución de
los derechos reales inmuebles: "tan grave es lo uno como lo otro" (34).
Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presen.
tación del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho
real (35).
Presentación de copia auténtica. Para llevar a efecto la inscripción,
debe exhibirse (en verdad, entregarse) al Conservador copia auténti.
ca del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este
caso, con certificación al pie del respectivo secretario, que acredite ser
ejecutorios; deben exhibirse también los demás documentos necesarios,
sean públicos o privados (Código Civil, artículo 690; Reglamento del
Registro Conservatorio, artículo 57).
El Conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada,
con las solemnidades legales, por el competente funcionario (Regla.
mento, artículo 62).

553. Instrumentos otorgados en país extranjero.-Ellos no pueden

inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su
(33) Claro Solar, obra citada, tomo VII, pág. 395, párrafo 785.
(34) "Instituciones de Derecho Civil Chileno", tomo 1 (Santiago, 1893), pág. 399.
(35) Corte de Santiago, 14 de enero de 1932, "Gaceta de los Tribunales", año
1933. primera secci6n, sentencia N,o 77. pág. 318.
U-Derecho Ovil, Tomo 111
forma y SU autenticidad, según las normas de los artículos 16, 17 Y 18
del Código Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripción,
el Conservador debe reputar legales e inscribir los instrumentos otor-
gados en país extranjero y auténticas las copias, si hubiesen pasado
aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legación o Con-
sulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios,
un Secretario de Legación o un Cónsul de Chile, con tal que estos dos
últimos tengan título expedido por el Presidente de la República, y
que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, articulo 64)_

554. No pueden inscribirse documentos privados; minutas.-La ins-

cripción sólo pude hacerse en virtud de un título que conste por ins-
trumento público, sea escritura pública, sentencia o decreto judicial.
No obstante, para facilitar la inscripcí6n pueden presentarse docu-
mentos privados y minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigi.
das al Conservador y suscritas por las partes, y que tienen por fin en-
mendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de los
tírulos_ Tal es la definición que resulta de! articulo 82 del Reglamento
del Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que "la inscripción en el Registro del Conser-
vador de Bienes Raíces de una minuta por ]a cual los interesados declaran que,
uniendo su posesión a la de sus antecesores. son dueños de un predio determí~
nado, no les sirve para acreclitar su dominio exclusivo sobre dicho predío, por-
que ni la ley ni el Reglamento de ese Registro admiten la inscripción de
minutas, salvo lo dispuesto en d artículo 82 de este último, que no es del caso,
pues para que una inscripción se efectúe debe cumplirse con todos aquelJos
preceptos y requisitos relativos tanto a los títulos que deben inscribirse como
al modo de proceder a las inscri¡:x:iones y forma y 50lemuidad de lo.~ mismos.
preceptos y requisitos que no rueden cumplirse tratándose de una simpie mi-
nuta, en atención especialmente a su naturaleza, como quiera que no constituye
título traslaticio de dominio" (35 a).

555. Anotación del título en el Repertorio.-Podría definirse la ano-

tación en el Rep"rtorio como el asiento que en este libro se hace del
extracto de un título presentado al Conservador para su inscripción y
cuyo fin es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepción
de dicho titulo.
En el acto de m:íbir la copia auténtica debe el Conservador ano-
tar su extracto en el Rep"rtorio, bajo el número que le corresponda se-
(35 al Corte de Santiago, 13 enero de 1953. ".Revista de ))e,ecllo y JurÍ3pruder>-
cia", tofliO 50, sección segunda. pág. 17.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS I<EALES 387

gún el orden de su presentación y con las enunciaciones siguientes;

1) nombre y apellido de la persona que presenta el título; 2) natura·
leza del acto o contrato que conticne la inscripción que trata de ha·
cerse; 3) clase de inscripción que se pide, por ejemplo, si es de domi.
nio, hipoteca, ete.; 4) hora, día y mes de la presentación; y 5) registro
parcial en que debe hacerse la inscripción (registro de propiedad, de
hipoteca y gravámenes, de ínterdiccioncs y prohibiciones de enajenar)
(Reglamento, articulas 65 y 24).
Si dos o más flCrsona.' demandaren a un tiempo inscripciones de
igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas de.
hen anotarse bajo el mismo número (Reglamento, articulo 66).
Los Conservadores que tienen gran movimiento de oficina han í n.
traducido la práctica de los formularios o cadtulas, que llenan los re·
quirentes con tados los datos que sirven de base a la inscripción que se
pretende. A medida que se llenan estos formularios, se efectúan ¡as
anotaciones en el Repertorío.
Entre nosotros, el Conservador no examina la legalid ad de los tí.
tulos que se presentan para inscribir; pero, como luego veremos, pue.
da rehusar las inscripciones que son en algún sentido legalmente inad·
misibles. "Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de 0110-
tar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito. ya
sea que el motivo que encontrare pafa no hacer la inscripción sea en
sU concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de .unsa.
nar" (Reglamento, artículo 15, inciso 1.0). Agrega la ley que 5610 pue.
de omitirse la formalidad de la anotaci6n, en el caso de que el requi.
rente, persuadido de la justicia con que el Conservador rehúsa la ins.
cripción, declare expresamente que desiste de ella y que retira su título
(ReglamenliO, artículo 67). Mediante estas disposiciones pretende el
legislador que el funcíonario a cargo del Registro no se erija en juez
dictaminando según su criterio sobre la improcedencia de la inscrip-
ción. El interesado puede realizar las diligencias convenientes para que
ésta se haga, y si tal cosa logra, la inscripción surtirá efectos desde la
fecha de la anotación en el Repertorio. (Reglamento, articulo 17). Y
esta es la importancia de tal anotaci6n.
Obsérvese que el Conservador siempre está obligado a realizar la
anotaci6n de un título referente a inmuebles; si el documento que se
le presenta no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no sólo
a la inscripción, sino también a efectuar la anotaci6n en el Repertorio.
Asi, pues, por no ser titulo ni referirse a un inmueble, no podría ins-
cribirse ni anotarse -y es una lástima- la más antigua de las cartas
 DEIUlCHO CML

habidas; "más de cuatro mil años dizque cuenta ella, que es, por cier-
to, una carta de amor escrita en Babilonia".
Anotemos que el datO hist6rico anterior lo consigna el poeta es·
pañol Pedro Salinas, que, por otra parte, maldice los letreros que se
encuentran en algunas oficinas de telégrafos que pregonan: "No es.
cribáis cartas, poned telegramas". Según el vate, este anuncio es "se.
dicioso. rebelde, satánico", porque aboga por terminar "con este de.
licioso producto de los seres humanos que se llama la carta" ("El de.
fensor", Madrid, 1967, págs. 19.20).
Hecho este paréntesis volvamos a la aridez del Registro.
,, ;56. Negativa del Conservador a inscrlbir; reclamación del intere.
satlo.-Después de afwtado el título en el Repertorio, si el Conservador
\
estima que su inscripcióll es admisible, debe hacerla sin más trámites;
'-<. pero si considera que no lo es legalmente en algún sentído, está obli.
gado a devolver el titulo, expresando en este mismo, y también al mar·
gen del Repertorio, los fundamentos de la negativa (Reglamento, ar-
tículos 14, inciso 2.°, y 25).
La parte perjudicada con esta determinaci6n del Conservador, pue·
de ocurrir al juez de letras de mayor cuantía, quien en vista de esta
solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resuelve por
eserito y sin más trámite lo que corresponda (36). Si manda el juez
hacer la inscripci6n, el Conservador debed hacerla mencionando en
ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la
inscripci6n es apelable en la forma ordinaria (Reglamento, articulas 18,
19 Y 20).

557. Anotación prcsuntíva.-La anotaci6n realizada en el Reperto.

rio en el caso en que el Conservador devuelve el título por considerar
que SU inscripci6n es legalmente inadmisible, tiene el carácter de pt't'.
sunlÍva. Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en ins.
cripci6n. Y se convertirá en tal cuando se haga constar que se ha sub-
sanado la causa que impedía la inscripci6n (Reglatm:nto, artículos
15 y 16).
Convertida la anotaci6n en inscripci6n, surte áta todos sus efee.
(36) La Corte' Suprema ha dedaudo que las sestiones pIl'4 obtener UDa Ja.scri.,..
ciÓD. llO c.onrritu:yeo trámites. de un juido f que la resolución que dicu: el tribunal para
ordenarla tampoco impom unA sentencia definitiva (') int:erlocutoria: 5610 aiste .la for~
maJ.idad señaLtda en el artículo 18 del lteglamento del Rqisuo Conservatorio. En coo-
secuencia. no se trIta de .aingullO de tos casos en que puede entablarse un te(urso de
casación en la fun:M (Sentencia de 2 de mayo de 1936, "Revista de Derecho f }ut1spru~
dencia", tomo XXXIII, sccci6. primera, pl.g. 292).
 LOS BIENES Y LOS DPJtECHOS REALES

tos propios desde la fecha de la anotaci6n sin embargo de cualesquie-

ra derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra
(Reglamento, artículo 17).

Según ha declarado 1:1 Corte de La Serena, la referida caducidad de dos

meses no rige en los casos en que una prohibición judicíal impida la inscrip-
ción de un título. En consecuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la
Inscripci6n, debe surtir todos los electos legales desde la fecha de su anotación, sin
embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscrítos en el intervalo que me~
dió entre la auotadón y la inscripción y cualquiera que sea la duraci611 o pro-
longación de este intervalo (.36 a).

558. Efecto retroactivo de la inscripción en virtud de la anotación

presuntiva.-Díce el Reglamento del Registro Conservatorio que la ano-
tación presuntiva se convertirá en inscripci6n, cuando se haga constar
que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción, y que conver-
tida a anotación en inscripción, surte ésta todos los t:fcckJs de tal des-
de la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que
hayan sido ¡meritos en el intervalo de una a la otra (artículos 16 y 17).
La inscripción tiene, pUes, efecto retroactivo a virtud de la anotación
en el Repertorio. Esta última nunca puede constituir un modo de ad-
quirir, tradición, pues la tradición se efectúa por la inscripción del tí-
tulo en el registro parcial respectivo; pero en razón del efecto retroac·
tivo mencionado la fecha de la inscripción es para los efectos legales
la fecha de la anotación. Ejemplo: "se presenta al Conservador una
escritura de venta no otorgada en papel competente; el Conservador
la devuelve por este motivo, pero la anota en el Repertorio como lo
previene el artículo 15, y expresa en el mismo título la causa porque
ha rehusado la inscrípción. El interesado se convence de que el papel
es realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente,
o bien obtiene un decreto judicial en que se declare que el papel es
competente y que debe hacerse la inscripción. En este intervalo el ven-
dedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadverten-
cia o descuido el Conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el de-
fecto del título del comprador y verificada la inscripción, como la fe-
cha de ésta se retrotrae a la fecha de la anotación o bien se cuenta des-
de esta fecha, resulta que la inscripción de la hipoteca es de feeba pos-
!erior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que
ya no era dueño" (37).
(36 -a) Sentencia de 22 de abril de 1952, "Revista. de Derecho:> y ]uÚs,pruJencia".
tomo XLIX. se<. 2.', pó!!- ~6.
(37) !'ah,"" oh .. ci,ada, romo J, Santiaso, 1893, pág. 366.
390 DEIlECHO CML

559. Necesidad de requerir la inscripción del título anotado pR-

suntÍvamente.-La anotación presuntiva no se convierte ipso j~ en
inscripción en el Registro que corresponda, pues el legislador no lo ha
dispuesto expresamente así. Y el Reglamento tampoco autoriza para
que el Conservador, de modo oficioso, convierta en inscripciones las
anotaciones en el Repcrtorio, una vez que le conste qUe se ha subsa.
nado la causa que impcdla la inscripción. El rol pasivo que en esta ma·
teda la ley atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que,
en cuanto a los bienes raices, tiene la inscripción en el Registro. Es neo
cesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstáculos, solicite
la inscripción del título anotado presuntivamente (38).

560. Inscripción de títulos incompatibles con el anotado presunti-

vammte.-Según la jurisprudencia última, la anotaci6n presuntiva no
confiere preferencias para inscribir; sólo tiene importancia para deter.
minar la fecha de la inscripción y, por ende, la fijación del dominio
(39). Tampoco impide, durante el plazo de su vigencia, la inscripci6n
de otros títulos incompatibles; y por el contrario, afirma la Corte Su-
prema, la ley autoriza esa inscripción, puesto que en el artículo 17 del
Reglamento se pone en el caso de que se hagan otras inscripcionu
cuando dice que "convertida la anotación en inscripción, surte ésta lo-
dos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo ¡~
cualesquiera derechos que hayan sid.o inscritos en el ¡n~flalo de la una
a la otra". Y estas otras inscripciones no sólo serán válidas si se practi-
can después de los dos meses que dura la anotación presuntiva (lo que
es indiscutible), sino también si se realizan antes de ese pla7.o, pcro
después de haberse hecho constar la cesación de la causa que impedía
inscribir el título anotado presuntivamente, sin que el interesado hu·
biera requerido la conversión de la anotación presuntiva en inscrip.
ción (40). En consecuencia, concluye la Corte Suprema, es válida la
inscripción en el Registro de Propiedad de la escritura de venta de un
inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el Re.
(38) Coree Suprema, 8 de enero de 1948, "Revisfa de Derecho y ]urispruJencia",
tomo XLV, sección primera. pág, 392,
(9) Corte de Sanriago, 10 de septiembre de 19,15. "Revista de Derecho "f Juds-
prudencis", tomo XLV, sección primera, pág. 392,
(40) Este caso de que se haga const.ar al Con.~ervador la cesación de la causa que
impedía la inscripción, sin que se pida que la anotación presunriva se convierra en éSrA,
ocurre ruando esa constancia no la produce el que tiene su título anotado presuntiva-
mente sino otra persona. En la especie, el comprador no pudo inscribir porque el \'en-
dedor no tenía titulo it::).$-Olto a 5U nombre. Más taroe, el último de los nombrados hizo
las inscripciones especiales de herencia y de la escritura de adjudicación, «>0 10 que des-
apareció el obstáculo para inscribir la venta que había hecho; peto el comprador ,no
alcanzó a soliótar que se realizara la insccipd6n de su título anotado presunrivam~nte,
 LOS J&lEN)¡S y LOS DEltECHOS l!.EALES 391
pertorío del mismo Conservador una escritura pública de feclla ante-
rior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos me·
ses a que se refiere el artleulo 15 del Reglamento, si esa inscripción se
hizo una vez que cesó la causa que impedía la inscripción de la prime-
ra venta y antes de que el primer comprador requiriera del Conserva-
dor la inscripci6n de su título en el Registro de Propiedad para con-
vertir la anotación en inscripci6n (41).
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las
anotaciones en el Repertorio determinan la prioridad de las inscrip-
ciones, o sea, debe ser preferido en la inscripción el que primero· la
haya requerido, que es aquel que primero ha obtenido la anotación
del titulo en el Repertorio (42). La existencia de una anotación pre.
suntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para
que se practiquen inscripciones de otros títulos sobre e! mismo inmue.
ble a que aquélla se refiere (43). El artleulo 17 no autoriza otras ins-
cripciones, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el
caso de que hayan sido efectuadas "por inadvertencia, descuido o igno.
rancia de! Conservador" (44). Finalmente, a juicio del redactor, aun·
que se haya hecho constar la cesación de la causa que impedía la ins-
cripci6n dd título en el Registro y no se haya requerido la inscripci6n,
la anotación presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos
meses contemplado en el articulo 15 del Reglamento; admitir lo con·
trario significa restringir este plazo y crear una nueva caducidad por
una causa que la ley no ha señalado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de títulos incompatibles
con el anotado presuntivamente no son válidas si se practican antes de
que caduque dicha anotación, sea que esto ocurra, como cree el redac-
tor, sólo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artículo 15 del
Reglamento, o también, como afirma la Corte Suprema, aunque no haya
transcurrido eSe lapso si ces6 la causa que impedía la inscripci6n (45).
(41) Senrencia de 8 de enero de 1948, "Rev1srd de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XLV, sw:iótl primer•• pág. 392.
(42) R. A. Rapo$O K, "De las inscripciones en el Conservador de Bienes R.aíces",
:\lemorla de Prueba, Santiago, 1937. p.1,i;. 16, N.O 12.
(4~) H. VaJenzuela E., "la anotaci6n en el Repertorio", Memoria de Prueba, San-
tiago, 1941. págs, 17~lR
f44} ]o,re Clemen~e Fab:,'s, "Instiruciones de Derecho Clvíl Chileno", 2,~ edición,
romo L Santiago, 1893, pág. 366.
( <1 5 ) Dice la Corre Suprema: ..... de manera que caduca (la anotación presunti~
v;:). sea por haberse hecho constar la cesad6n de la C(lUS.1 que im~día la inscripción ea
el Registro del r(rulo anotado en el Repertorio. ~a por la expiración del plazo de 005
meses a que se refiere el artículo 15 del Reglamento; puJiendo. en consemencia. hacerse
inscripcione~ valedera~ .¡:-n el Regisrro en cualquiera de los dos casos", ("Revista de De·
recho r Jurispru.:ienda", tomo XLV, se«i6n primera, páp:, 392. consideraodo 11, pági~
na 399). A contrario setl$u, en los ortos casos Úls iusuipcJOncs "no 50:1 valederas",
 DElU!CHO CML

561. La an0t2ción ck una prohibición judicial posterior a la anota-

ción pRSuntiva d~ un título, ¿~S impedimmto plll'1l que ést~ se inscriba
ckntro del plazo legal?-Sí, ha respondido la Qme Suprema, porque si
bien la inscripción surte todos sus efectos de tal desde la fecha de la
anotación "es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de
que la inscripción anterior haya podido legal y válidamente efectuar-
se; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos o mo-
tivos advertidos por el Conservador para inscribir un titulo, pueden
sumarse otros decretados por la autoridad judicial en el ejercicio de
sus particulares atribuciones, y subsanados los primeros no podrían
entenderse subsanados los últimos" (46).
La Corte de Valparaíso ha declarado lo contrario. Expresa que si
la anotaci6n de una prohibici6n eS posterior a la anotación presuntiva de
un título, no obsta a la inscripci6n de éste. Toda anotaci6n en el Re-
pertorio -dice- tiene por objeto dar al que la solicita garantía y es-
tabilidad de su derecho desde el momento mismo en que requiere la
inscripci6n de un título, para que, mientras el Conservador hace y fir-
ma el asiento de los Registros respectivos y mientras se salvan los in-
convenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al
abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a dañarlo, y tal es el ob-
jeto y efecto de la instituci6n misma dd Repertorio (47).
La Corte de Talca también se pronunci6 en el sentido de la Cor-
te de Valparaíso (47 a).
Estimarnos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie
puede dudar de que s6lo si la inscripci6n ha podido legal y válidamen.
te efectuarse, surtirá todos sus efectos de tal desde la fecha de la ano.
taci6n; pero esa legalidad y validez debe considerarse con relación al
tiempo en que se requiere la inscripción y no después. Por eso el ar-
tículo 16 del Reglamento dice que la anotaci6n presuntiva se wl1verti.
rá en inscripción cuando se haga constar que se ha subsanado la cau-
sa que ímfJe'día la inscripci6n, es decir, la que se oponía a ésta al tiem-
po de requerir"", al momento de anotarse el título. El tiempo en que
aparece empleado el verbo impedir (copretérito, según la nomenclatu-
ra de Bello, o pretérito imperfecto del modo indicativo, según la de la

(4:6) Sentencia de' 10 de diciembre de 1938, Ci.tlSa "Recurso de queja de Ramón

1.uis Arau·'.
(47) Sentencia de 3 de diciembre de 1932. "Revista de Dc!ccho y JurÍsprudeod",".
tomo XXXVI!, secc,6n primera. póg. 225.
(41 a) ~tenda de 13 de enero de 1951, "R.t:Y.ista de Derecho y Jurisprudencia"
tomo XLVrll. sección segunda. pág. 9. •
 LOS BmNES y LOS IlDJ!CHOS lIEALES

Academia Española) pone en evidencia que el legislador se refiere a

los obstáculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripci6n,
de anotarse el título y no a los que sobrevienen después.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que
en muchos casos se burle o retarde la acci6n de la justicia, como cuan·
do deudores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan ,imuladamen.
te bienes, mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorÍlls
para asegurar el resultado de su acd6n. Pero este criterio práctico o
de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus
fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de
buena fe que ha anotado su título sin que hubiera mediado algo ilí.
cito entre él y el tradente. Se agrega, todavía, y con raz6n, que ningu-
na disposición legal consagra preferencia para inscribir las resoluciones
judiciales.

562. Inscripci6n efectuada sin previa anotadón,-La anotación de

un instrumento en el Repertorio es una operación distinta de su ins-
cripción en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjun.
to con ella; pero es un trámite necesario y previo a la inscripción (48).
Y si no se hace. no habrá manera de dar cumplimiento al articulo 76,
colocado en el Título "De la forma y solemnidad de las inscripcio-
nes", y que dice: "Tendrá cada inscripción al principio, en el margen
de la izquierda, una anotación que exprese la naturaleza del título y
el llúmero que le corresponde en el Repertorio". Por tanto, es lógico
concluir que la inscripción efectuada sin que haya precedido la ano-
tación del título en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la
omisión de un requisito o formalidad prescriro por la ley para el valor
del acto en consideración a la naturakza de éste (Código Civil, ar·
tículo 1,682, inciso 1.0). El Conservador que practica una inscripción sin
haber anotado previamente el título en el Repertorio, contraviene el
Reglamento del Registro y cae en sanciones disciplinarias, como tam·
bién incurre en responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasio-
ne (Reglamento, artículo 96).

563. Renovaci6n de la anotaci6n pnsuntiva.-Las anotaciones pre-

suntivas caducan a los dos meses de SU fecha si no se convierten en
inscripción (Reglamento, articulo 15, inciso r). No pueden rNWvarst!,

(48) Corre Suprema, 8 de enero de 1948., ..1tevista de IX"r(CIO y Juri5prudencia",

tomo XLV, sección primera, pág. 393 (Considerando ¡,f', pág. 399;_
ha dicho la Corte Suprema ('19), porque ningún precepto del Regla.
mento dd Conservador lo autoriza (50).

564. Sación de la inscripción efectuda después de la caducidad

de la :mot:lción presuntiva.-Es nula la inscripción efectuada después
de caducada la anotación presuntiva (51). Justificamos esta nulidad
de la misma rrulnera que la de la inscripción efectuada sin anotación,
porque después de caducada ésta, jurídicamente no existe.

565. Copia de la anot:lción en el Repertorio; certificado de éste.-

A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el Conservador co-
pia de la anotación hecha en el Repertorio (Reglamento, artÍculo 69).
Puede solicitarse, cOn)untamente con la anotaci6n del título, el
llamado certificado de Repertorio, en el que el Conserwdor deja testi.
monio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble que
se trata de inscribir. En esta forma el interesado puede darse cuenta
de actos que con solo otros certificados no podría. Por ejemplo, el cero
tificado de prohibiciones y grav.unenes s610 consigna las inscripciones
respectivas, pero no las anotaciones que todavfa no se han convertido
en inscripci6n.

566. Inscripción del título; causales que permiten negada.-En

Chile, el Conservador de Bienes Ralees no se pronuncia, como en otros
palses, sobre la legalidad de los títulos. Anotados éstos en el Reperto-
rio, sólo debe examinarlos someramente para cerciorarse de que no
;¡dolecen de defectos ostensibles que hagan improcedente su inscrip-
ción. Si los admite, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscrip.
ción (Reglamento, artículo 70). Pero debe el Conservador negarse si
ésta es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta;
(49) Corte Suprema, 19 de junio de 19>9. "Revué;!' de Derecho y ]utlliprudenda",
tomo XXXVII, sección primera. pág. 113; Corte Suprema, 8 de enero de 1948, "Revista
de Derecho 'f ]urisprudencía", tomo XLV. secci6n primera, pág. 393. Esta úJtima sen·
renda se l¡mira :l e~presar que el derecbo de convertir en loscripdón la anotación pre~
sunciva en ningún caro subsiste por un pIno mayor de dos meses a conmr desde la fecha
de la anotación en el Repertorio (Considerando 11, pág. 399).
(0) Sin embargo, algunos consideran que paxa evitar perjuiciOs injustos, seda con-
.eníenre, en determinados casos, autorizar las renovaciones de las autorizaciones presun~
ciVilS. Y plira elilnínar los abusos :a que esta prwica podría dar lugar, proponen que lIU
renowc1ones sólo p\Jed~n reafizarse a virtud de sentencia judicial. que califique su p!O~
cedencía. Véanse, en este sentid::>: H, Vatenzuela E" obra cirada, págs. 29-32. párrafo 23;
R. León Zenreno, '·Observaciones sobre el Registro CoU$e,(Vatorio de Bienes Raíces", Me~
moria de Prueba, S:.lntiago, 1947, págs. 39·40 párrafo 34.
j

(SI) COrte Suprema, 19 de junio de 1939, "Revista de Derecho 'f Jurisprudencia",

tomo XXXVlí, sec:..:¡on primera, pág. 113.
 LOS :llENES Y LOS DElECHOS UALES

si no está situada en el departametno o no es inmueble la cosa a que

se refiere; si no se ha dado al público el aviso que la ley prescribe re-
ferente a fincas no inscritas; si es visible en el título algún vicio o de-
fecto que 10 anule absolutamente, o si no cOntiene las designaciones
legales para la inscripción (Reglamento, artículo 13).

567. Casos en que los otorgantes del título no tienen inscrita a su

nombre la propiedad vendida.-Si el dueño de un fundo 10 vendiere
sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno
de los compradores, apareciese el otro solicitando igual inscripción; o
si un fundo apareciere vendido por persona que según el Registro no
es dueño O actual poseedor, el Conservador rehusará también la ins-
cripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto
la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar
la inscripción (Reglamento, artículo 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idéntico. El
comprador que primero inscribe, adquiere el dominio (C6digo Civi~
artículo 1,817); por tanto, el segundo comprador que pretende inscri-
bir, aparece derivando su derecho de una persona que no es ya dueño,
el vendedor, que perdió su dominio en el instante mismo en que se
realizó la tradición, la inscripción del primer comprador. Es igual que
si constara en el Registro que el vendedor no es dueño o actual po-
seedor.

568. Caso en que uno de los compradores sólo tiene anotado prc-
suntivamente su título, apareciendo después el otro solicitando la Í.Dli-
cripdón del suyo.-Si 000 de los compradores sólo tiene anotado pre-
suntivamente su título, y el otro se presenta después solicitando la ins-
cripción del suyo, ¿cómo se aplica el articulo 14 del Reglamento? Los
que sostienen que la .anotación presuntiva impide la inscripción de otro
título incompatible, deben concluir, lógicamente, que al Conservador
corresponde rehusar la inscripci6n del segundo requirente, sin perjui-
cio de anotar en eL Repertorio el título de éste. Si la anotación del pri-
mer requirente caduca, no hay obstáculo para realizar la inscripción
del segundo; pero si aquélla se convierte en inscripci6n, el Conserva-
dor deberá negarse a la del segundo requirente hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia del
interesado a quien pueda perjudicar la inscripci6n, esto es, el cQmpra-
Jor que obtuvo la inscripcíón y que primero anot6 SU titulo en el Re.
pertorio. Los que afirman que la anotaci6n en el Repertorio, durante
 DEIUlCHO CML
====~===~

su vigencia, no obsta a la inscripción de otros títulos, deben concluir

que si inscribe antes el segundo requirente, nO puede procederse a
inscribir sin más trámite el título del primero, Una vez subsanados los
defectos que se oponían a su inscripción; habría que aplicar el artícu.
lo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer requirente esta·
ría obligado a hacer constar al Conservador que judieialmente se ha
puesto su pretensión en noticia del que fue segundo requirente y ob.
tuvo la inscripci6n de su título. La Corte Suprema, en armonía con
su tesis de que la anotación presuntiva no obsta a la inscripción de otros
títulos, se ha pronunciado por esta última solución (52).

569. Constancia de la negativa de la inscripción.-Si el Conserva-

dor rehúsa la inscripción, debe devolver el titulo al interesado, expre.
sando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa
y mencionando también en el Repertorio el motivo de la devolución
(Reglamento, artículos 14, inciso 2.· y 25).

570. Inscripción de actos relativos a una finca que no ha sido antes

inscrita.-Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre
vivos de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Consen'a-
dar constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al públi.
co por medio de tres avisos publicados en un periódico del departa.
mento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere, y por
un cartel fijado durante quince días por lo menos en la oficina del mis·
mo Conservador con las designaciones relativas a las personas que
transfieren y a los límites y nombre de la propiedad, materia del con·
trato. El Conservador certificará el cumplimiento de los requisitos in.
dicados al pie del cartel y procederá a protocolizar ~ste, Se sujetarán a
la misma regla la inscripción o registro de la constitución o transfe.
rencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habita.

(52) Véanse las sentencias de 30 de octubre de 1944, "Revl!itll de Derecho r¡ Jlt~

risptudenda'" tomo XLII, sección primera. p's. 364, y de 8 de cnero de 1948. "Revis:o
ta de Deredto y Jurisprudencia". tomo XLV, 5e<dún primera. pág. 392, La prünera de
Jas senrencia.s mencionadas confirmó un fallo en el mismo ..eruian de 1a Corre ~k Ape-
laciones de Santia8Q, de 6 de octubre de 1942.
El que luera Presidente de la Cone Suprema e ilustre maestro, doo Humbetto
Trueco, si bien concurrió con la mayada en la senrenci. de 30 de ocrubre de 1944, lo
bizo por conside'llóones especiales, entre las cuales está la de que, en ia especie. el pri.
mer requirente no hizo constar en ningún momento que se había subsanado la causa
que impedía la inscripción del título, no pudiendQ. pot tanto, operarse la conversión
de la lJlotación presum:iva en insn¡pción. Y esta raz6n era exacta. Pero el VOtO especial
del señor Trueco pone en evidencia que no estuvo de acuerdo con la doctrina misma
~.J /allo.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALEs

ción, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La ins.

cripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta días
contados desde el otorgamiento del certificado del Conservador más
arriba mencionado (Código Civil, artículo 693; Reglamento, artícu.
lo 58).
Nótese, además, que cuando particulares intenten inscribir el d()..
minio de inmuebles que carezcan de título inscrito, el respectivo Con·
servador de Bienes Raíces, está obligado a comunicar de inmediato este
hecho al Departamento de Bienes Nacionales, acompañando copia de
la solicitud pertinente (D.F.L. N.O 336, de 1953, del Ministerio de Ha-
cienda, publicada en el "Diario Oficial~ de 5 de agosto de ese año, so..
bre tuición y administración de bienes nacionales, arto 4.").
Todos estos requisitos de publicidad tienden a evitar el fraude o
la inscripción maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan
ser perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el recla-
mo adecuado.
Las formalidades contemplacL!s en los artículos 693 del Código
Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren
a la primera inscripción de un inmueble, sólo se exigen para la transo
ferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una fin.
ca o para la constitución o transferencia por acto entre vivos de los
dcn::dios de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud
de otros titulas, como sentencias que declaran adquirido el dominio
por prescripción, adquisición del dominio o de los otros derechos rea-
les por sucesión por causa de muerte (53).
También están exceptuadas de esas formalidades las inscripciones
de títulos de fl:cha anterior al día en que empezó a regir el Reglamen-
to del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (l." de enero de 1859).
Los que pretendieren inscribir tales títulos, pueden hacerlo con sólo
presentarlos. Si les faltan:n, la inscripeión se hará entonces con las for-
malidades de publicidad señaladas en el artIculo 58. Las firmas de las
partes no son necesarias en ninguno de los dos casos 11fncionados; y
las designaciones omitidas en los títulos con las diligencias que co-
rresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirán por minutas
firmadas por los interesados (Reglamento, artículo 101), las cuales de.

(;');) Coree Suprema, 17 de noviembre de 1934. "Revista de Dere<oo y Jurispru-

dencia", tomo XXXII, $e(wn primera, pág. 138; Corte de Concepción> 27 de marzo
de 1943. ·'G.cera de [os Tribunales", año 1943~ l.er semesrre~ N.O: 70, pág. 336 (Can-
~idemodo 6. Q de la primera instancia, pág. 357).
398 DERECHO CIVIL
=======
be el Conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento, artícu.
los 39 y 85).
La inscripci6n de un título de fecha anterior a la vigencia del Re.
glamento, realizada conforme al artículo 101, sin la publicación de
avisos y fijación de cartel, basta para que el inmueble a que Se refiere
entre al régimen del Conservador, Por tanto, las inscripciones posterio-
res no necesitan esas formalidades previas, que sólo se exigen para la
primera inscripción de los títulos no exceptuados (54).

571. Sanción de las inscripciones relativas a predios no inscritos he-

chas sin las formalidades de publiddad.-¿ Cuál es la sanción de la ins-
cripción de un titulo otorgado durante la vigencia del Reglamento del
Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se rea-
liza sin llenar las formalidades previas de publicidad que establece d
artículo 58 de ese Reglamento? Don José Clemente Fabres contesta
que la nulidad absoluta, pues habrfa omisión de un requisito o forma-
lidad del acto de inscripción exigido por la ley en consideración a su
naturaleza (C6digo Civil, artículo 1,682) (55). El señor Claro Solar
niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en
consideración a la naturaleza del acto, pues sólo se exigen en caso de
que el predio a que se refiere el titulo que va a inscribirse, no ha sido
antes inscrito; la sanción natural de esa omisión sería la inoponioilidad
de la inscripci6n al tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual
no produciría efecto, aunque lo produzca respecto de los demás (56).
La desaparecida Corte de Tacna resolvi6 que es nula absolutamenu
la inscripci6n que se efectúa de un inmueble que no ha sido antes
inscrito, sin que hayan transcurrido los dfas señalados en el último in-
ciso del artículo 58 del Reglamento del Conservador; y siendo nula la
inscripci6n, no se adquiere por ella el dominio del bien a que se re·
fiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripción en esas con-
diciones (57)_

572. Cómo se escriben las inscripciones en el Registro.-Sabemos

que los registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del
mismo modo que los protocolos de los notarios. Van foliándose a me.
dida que se adelanta en ellos (Reglamento, artículos 34 y 35). Las par.
(54) Corre Suprema, 4 de junio de 1926, "Revista de Derecho y Jurisprudencia'"
tOmo XIX, sea:i6n primera, pág. '3.
0') Obra citada, tomo 1 (Santiago. 1893), págs. 395-3%_
(,6) Obra dtad •• romo VlI (Santiago, 1932), pás>. 393·394.
(57) Corre de Tacn., 16 de julio de 1914, Gaceta de ¡os Tribunal"" 0.0 1914,
1.et tri.m.esue l N.e 166. págo 381.
 LOS BIElaS Y LOS DERECHOS I!EALES

tidas de inscripción, en cada Registro parcial, se colocan bajo el núme-

ro que se les haya asignado en el Repertorio (Reglamento, artículo 73).
Las inscripciones se escriben entre dos márgenes, y en tal orden
de sucesión que entre una y otra no queda más de un renglón en blan-
co. Lleva cada inscripción al principio, en el margen de la izquierda,
una anotación que expresa la naturaleza del ¡(tulo y el número que le
corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha se reserva para
las sub inscripciones, y se hacen éstas al frente de la designación mo-
dificada de la inscripción (Reglamento, artkulos 75, 76 Y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jamás deben
l1sarse abreviaturas (Reglamento, artículo 77).

573, Debe hacerse una inscripción para cada inmueble.~Debe ha-

cerse una sola inscripción, cualquiera que sea el número de los acree-
dores y deudores, si hay entre aquéllos unidad de derechos, o si son
éstos solidarios o indivisible la obligación. Pero si resulta de un título
que muchos deudores o fiadores han hipotecado los inmuebles que sin-
gularmente les corresponden, se verifican tantas inscripciones cuantos
los inmuebles sean (Reglamento, artículos 71 y 72).

574. Contenido de las inscripciones.-Toda inscripción se reduce

a copiar un extracto fundamental del título; las indicaciones que de-
be contener son distintas, según sea la naturaleza de éste. En genera~
se consignan los datos necesarios para formarse cabal idea de las par.
tes y el asunto a que se refiere la inscripción.

575. Contenido de la inscripci6n del dominio y de otros derechos

reales.~La inscripción de los titulas de propiedad y de derechos rea-
les, excepto la hipoteca, debe contener: 1) la fecha de la inscripción;
2) la naturaleza, fecha del titulo y la oficina en que se guarda el ori-
ginal; 3) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4) el nom-
bre y linderos del fundo; 5) la firma del Conservador. Si el ¡(tulo fue-
re traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no
apareciere en el título facultado uno de los otorgantes o un tercero
para hacer por sí solo el Registro, es necesario además que las partes o
sus representantes firmen la inscripción; pero esta firma no se exige
en las transferencias que proceden de decretos judiciales (Reglamen-
to, artículo 78).
Nótese, en relación con el número 4, que los predios urballos no
se designan por un nombre, sino por el número y la calle de la ciudad
 DE1\ECHO CIVIL

en que están situados. Además, no exige la ley que se indique la cali.

dad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un dere.
cho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar
el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y
número de ella (Reglamento, artículo 80; Código Civil, artículo 692).
Indicaci6n e·1 {;r inscripción de los inmuebles por destinaG'ión.-La Corte Su-
prema ha declarado que Hno podría argüirse que, e<¡tando las aguas (a que se
refiere el contr&to) destinadas al uso, cultivo o beneficio dd bien raíz vendido
y tratándose, en consecuencia, de inmuebles por destinación debieran considerar-
se inS(,ritas por la sola inscripción en e1 Registro de Propícdad t:k aquel bien
raíz a cuyo cultivo y bendido están destinadas. En efecto, el fin de 1J inscrip~
ción en el Registro Conservatorio es el de d:lr publicidad al acto, h3cerlo mani-
fiesto para que pueda ser conocido de todos y mal, entonces, se cumpliría con
éste propósito de la ley al entt:nderse jnscntos l aunque no se los indique, los in~
muebles por destinación por la sola inscripción del bien raíz a que están afec-
tos" (59 a).

576. Firma de la inscnpel0n; mandato a uno de los otorgantes o

a un tercero.-La exigencia de la firma de las partes o del mandatario
para requerir y firmar la inscripeión de un título traslaticio, es pero
fectamente explicable: la inscripción constituye la tradición, y ésta ne'
cesita el consentimiento del tradente y el adquirente (Código Civil,
artículos 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con esas
firmas.
En la práctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de
requerir y firmar la inscripción mediante un tercero, las partes inser·
tan en las escrituras una cláusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo
tenor es más o menos el siguiente: "Se faculta al portador de una co·
pia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la inscrip.
ción respectiva". Tal estipulación importa un mandato para celebrar
un acto jurldico, la tradición del derecho mediante la inscripción de la
escritura en el competente registro. A este mandato va unida, natural.
mente, la facultad de representar a las partes. Como el portador de la
copia de la escritura representa tanto al adquirente como al tradente,
ejecuta un autorontrato o fICto jurídico consigo mismo.
Las partes deben firmar la inscripción sólo en el caso de que en el
titulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para
hacer por sí solo el registro (Reglamento, articulo 78, inciso penúlti.
mo). Si existe ese mandato en el título, firma el mandatario.
eS? a) Casación de fondo. 23 de mayo de 19~4. "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo U. sección primera, pág. 144,
 LOS BIENES Y LOS DEIU!CH05 REALES 401

Las firmas de éste o de las partes, según los casos, se estampan a

continuación de la última palabra del texto de la inscripción, debiendo
cerrarse ella con la firma del Conservador (Reglamento, artículo 83).

5n. No es necesario que las diversas firmas se produuan en un

solo acto; sanción de la falta de firmas.-La Corte de Val paraíso ha
establecido que la ley no exige que las firmas del tradente, el adqui.
rente o de sus representantes y la del Conservador de Bienes Raíces se
produzcan en un solo acto ni dentro de plazo determinado; por con·
siguiente, ninguna influencia tiene en la validez de la tradición la cir.
cunstancia de que esas firmas se hayan estampado con intervalo de
tiempo. Y aunque el adquirente no haya firmado la respectiva inscrip.
ción, puede más tarde ratificarla, y lo hace si posteriormente con su
voluntad se efectúa la inscripción a favor de la persona a quien le ven·
de su propiedad. De este modo manifiesta inequívocamente su consen·
timiento de adquirir mediante aquella inscripción. La firma de las par.
tes en estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o so.
lemnidad sin la cual no puede haber tradición, sino que es un requi.
sito interno para la validez de ésta, pues tiene por objeto manifestar el
consentimiento del tradente o del adquirente; y de acuerdo con el aro
tículo 673 de! Código Civil, la tradición que en su principio fue invá·
lida por haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o
de sus respectivos representantes, se valida retroactivamente por la ra·
tificación (58).
La Corte Suprema ha dicho que la inscripción en e! Registro del
Conservador no firmada por este funcionario, carece de valor y pro·
cede él correctamente si la deja sin efecto (59).

578. Mención de la inscripción anterior; referencia a das inscripcio-

nes posteriores.-Siempre que se transfiera un derecho antes insaito.
se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la pre·
cedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella (Có.
digo Civil, articulo 692; Reglamento, artículo SO). Esta anotación tie-
ne por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de 1a.1 ins-
cripciones. Por otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas,
está obligado el Conservador a poner una nota de simple referencia

(58) Sentencia de 10 de diciembre de 1928, "Revista dC' Derecho y ]urispl'uden-

,cía" > tomo XXX, sea:i6n primera, pág. 164.
C59) Sentencia de S de abril de 1942, "Gaceta de los Tribunales", año 1942, Ler
:semestre, N.!) 12, p4g. tU.
2b--DetechO avl~ 'tOmO 111
402 DERECHO CIVIL

a las posteriores, que versen ",obre el mismo inmueble (Reglamento,

artículo 92).
¿Qué sanción tiene la no mención en la nueva de la antigua ins-
cripción? Concretándonos al caso del que deriva su título inscrito de
la persona a cuyo nombre aparece inscrito antes el inmueble, la san-
ción es sólo la del artículo 696 del Código Civil, que dice: "Los ¡itu·
los cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán
o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se or·
dena". La inscripción no es nula, sino simplemente ine5caz mientras
no se llene la formalidad omitida, la que podría subsanar,e por medio
de una subinscripción, practicada de oficio por el Conservador, a pe-
tíci6n de parte o por decreto judicial (Reglamento, articulo 88).

579. Cómo se suplen las faltas en los títulos de algunas de las desig-
naciones legales que debe contener la inscrlpción.-La falta absoluta en
los título! de algunas de las designaciones legales, sólo puede llenarse
por medio de escritura pública. Pero pueden salvarse por medio de mi.
nutas suscritas por las partes las designaciones defectUOSa! e inmficiell-
tes de los titulos; la designación de los herederos en el caso de la pose-
sión efectiva de la herencia; las designaciones que deban completar la
inscripción de una sentencia o decreto judicial y las de las personas o
representantes legales de las partes (Reglamento, artículo 82).

580. Reglas a que están sujetos los notarios aplicables a los Conser-
vadores; enmendaturas, entre líneas, ete.-En orden al modo de iden-
tificar las personas, salvar las enmendaturas o entre Hneas, y demás
concernientes a la forma y solemnidades de las inscripciones, los Con·
servadores están sujetos a las mismas reglas que los notarios respecto
dd otorgamiento de instrumentos públicos (Reglamento, artículo 84).
y así, el Conservador deberá exigir la cédula de identidad personal a
las personas que intervienen en las inscripciones; deberá salvar las en·
mendaturas o entre Hneas al final de las inscripciones y antes de las fir.
mas que correspondan, etc.

581. Devolución del título después de su inscripción.-Verificada la

inscripción el Conservador devolved el título al requirente con nota
de haberse inscrito e indicación del Registro parcial, número y fecha
de la inscripción, la fecha de la nota y la firma del Conservador. Se
hará además mención en la predicha nota del contenido de las minu-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS RE...LES
====~~
tas O documentos que han servido para la inscripción y quedaren ar-
chivados (Reglamento, articulas 85 y 86).

582. Cómo se salvan los defectos de las inscripciones: subinscripcio-

nes.-Los errores, omisiones y otros defectos en que puedo haber~e in-
currido en una inscripción, y que pudieron salvarse cOll arreglo al mis-
mo títlilo inscrito, los rectificad el Conservador de oficio o a petición
de parte, por medio de una subinscripci6n. Esta es una anotación que
se hace al margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente
de la designación modificada (Reglamento. articulo 88). Su objeto es
alterar el valor o alcance de la inscripción del centro.
Pero si la rectificación o variación de la inscripción requiriese un
nuevo titulo, deberá hacerse una nueva inscripción. en la cual se pon.
drá una nota de referencia a la que se modifica, y en ésta se pondrá
igual nota de referencia a aquélla. Pero si el nuevo documento que se
exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio, cualquiera que
sea la modificación que prescriban, se hará sólo una subinscripci611
(Reglamento, artículo 89).

583. Cancelaciones.-Las cancelaciones implican extinguir o dejar

sin efecto un asiento del Registro. Se realizan mediante subinscripcio.
nes, sean las cancelaciones totales ° parciales, convencionales o decre.
tadas por la justicia (Reglamento, artículo 91).
El Conservador no puede hacer cancelación alguna de oficio; 110
obstante, en las inscripciones anteriores 110 canceladas, escl obligado a
poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre
el mismo inmueble (Reglamento, artículo 92).

584. Sanción de las inscripciones.-La inscripción, eomo OCIO jurl.

dico, sigue las reglas generales de éstos, y puede adolecer de nulidad
absoluta o de nulidad relativa, según los casos.
Considerada la inscripción en s¡ misma, s610 puede adolecer de
nulidad absoluta y esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales pa-
ra su validez, como sedan, por ejemplo, la firma del Conservador, la
fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya hemos visto que la
firma de las partes, según la jurisprudencia, no es un requisito exter·
no o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tra·
dición.
Ahora bien, si la inscripción es nula, habrá que hacer una nueva
en conformidad a la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso se·

•
 I)ElIECHO CIVIL

rá tfectuarla para salvar la omisión, porque de lo contrario se aplica

la sanción del artículo 696, que dice; "Los títulos cuya irucripción se
prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la pose-
sión efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo derecho, mien-
tras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos
se ordena ... n

,85. Reinscripeiones.-Toda reinscripción importa volver a inscri-

bir un título ya inscrito. Ninguna disposición legal autoriza este pro.
cedimiento, pero en la práctica ha sido aceptado algunas veces, para
encadenar inscripciones que no lo estaban. Por ejemplo, un heredero
vende un inmueble sin haber practicado antes las inscripciones de he-
rencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; mis tarde, el
heredero realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adqui-
rente del inmueble vuelve a inscribir su contrato, para que en el Re-
gistro aparezca que deriva sU dominio de! heredero. Algunos propug.
nan este camino como el único medio práctico de sanear la primera
inscripción que importaba un salto de la propiedad del causante al
tercero adquirente (60). Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del
procedimiento y expresan que es innecesario, púrque la tradición que-
da automiticaroente saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse lu
inscripciones omitidas, y si éstas después de realizadas aparecen vigentes
a fal'or del heredero, el adquirente puede pedir su cancelación, si tie-
ne un año completo de posesión, mediante una querella de ampa-
ro (61).
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento lla.
mado formaci6n tk fundos por inscripciones de minutas. "Es frecuen.
te que el titular de dos inscripciones que corresponden a dos retazos o
a dos predios distintos y que se encuentran contiguos, desee reunirlos
en una sola inscripción sin más objeto que el de satisfacer una especie
de sensaci6n de unidad que los títulos separados no le proporcionan.
Para lograr este propósito requiere del Conservador respectivo la ins-
cripción de una minuta en que se indican los tftulos que aparecen se-
paradamente inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripción.
El Conservador casi siempre acepta la minuta y mediante este proce-
dinaiento que se ha dado en llamar "formaci6n de fundos", como fe-
nómeno opuesto al de la división de la , propiedad, ·los títulos que sin

el""'.,
(60) Raposo, obr. citada. pág. 175; Claro Vial. oh... pos. 44.
(61) Waldo Otárola A.. "De las rein.saipdones en el RegÍ$tro Conservatorio de
Biet)e$ Ra!ccs". Memoria de Prueba, Concepción, 1947, pá,p. 60 y 98.
,
 f
LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES 405

obstáculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven
a ser inscritos" (62).
&: ha objetado este procedimiento, porque la minuta de acuerdo
con la leyes un instrumento privado firmado por las partes que tie.
ne sólo por objeto suplir designaciones defectuosas o insuficientes de
los títulos, sin constituir ella misma título alguno. Y no adquiere este
carácter aunque el dueño de los diferentes predios manifieste en escri.
tura pública su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo: ese
acto no es causa jurídica de ninguna adquisicióo, que es la esencia de
todo título (63).
La única oportunidad para reunir los diversos títulos en una sola
inscripción sería cuando el titular enajenara las propiedades a uoa
sola persona y en un mismo acto; entonces se hará una sola inscripción
a nombre del adquirente (64).

l. TRADIC16~ DE LOS DERECHOS .REALES SOBRE UNA COSA· CORPORAL

lNMUEBLE

586. Cómo se efectúa; la insmpeión.-La tradición del dominio de

los bienes raices se efectúa por la inscripción del título en el Registro
del Conservador. De la misma manera se efectúa la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de
los derechos de habitación o de censo, y del derecho de hipoteca (Có-
digo Civil, artículo 686). .
La disposición menciona los derechos de uso y de habitaci6n,pé.
ro como son derechos personalísimos (artículo 819) y, por tanto, in.
transferibles, su tradici6n jamás podrá realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser Un derecho real in·
mueble, aparece excluida de la enumeración de los derechos que se
transfieren por la inscripción en el Registro Conservatorio, pues SU
tradición se efectúa en otra forma.
La tradición del derecho de herencia, que tampoco considera el
artículo 686, no requiere inscripción, como veremos en su lugar, .aún
cuando comprenda inmuebles.

(62) Otácola, obra citaJa. pág. ·66,

(63) La. formación de fundos por la unificadón de los diversos títulos en uns. $O~
fa iIlKr1pción es defendida por el .<:eñor bposo, obra citada, págs. 151~154; Y combatida
por el señor Otárolil. obra cil'ada, págs. 65-74.
(64) Otárola, obra citada, pág, 74, N.O 115 •

•
•
 IlEUCHO CIVIL

587. Papel de la inscripciÓD.-El papel principal y propio de la ins-

cripción es servir la tradición de los derechos reales inmuebles; por
regla gtneral, salvo excepciopes discutibles, que enunciamos en su
oportunidad, la inscripción no forma parte del contrato mismo. Y .así,
por ejemplo, la compraventa de bienes rafees queda perfecta con el
otorgamiento de escritura pública; el hecho de que falte la inscripción
en el Registro Conservatorio sólo quiere decir que aún no se ha rea·
lizado la tradición, pero el contrato -repetimos- tiene existencia vá·
lida (65).
Y, como contrapartida, mientras la inscripción no se verifica, un
contrato puede ser perfecto, puede producir Obligaciones y derechos
entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún
derecho real, ni es oponible a los terceros; sólo la tradición tiene la
virtud de transferir los derchos reales, y la única manera de efectuar-
la, tratándose de inmuebles, es la inscripción conservatoria, que repre-
senta la entrega simb6lica de los derechos reales en los bienes raíces.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del
bien rab:, éste permanece en el patrimonio del vendedor; si muere ano
tes de que la inscripci6n se realice, el dominio de la cosa se radica en
sus herederos (66). Y si el comprador vende el inmueble antes de
inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena. (67). En razón de no
adquirir la calidad de dueño antes de la inscripci6n, tampoco puede
el comprador entablar la acción reivindicatoria (68).

588. Entrega de la cosa corpoxal misma.-La entrega de la cosa coro

portJl misma (la casa, el fundo, la heredad, el predio), cuando resulta
necesaria para que el adquirente ejercite los derechos que se le transo
fieren, no es sino la consecuencia de la tradición de éstos. Y, natural.
mente, debe también llevarse a cabo. Por eso la Corte Suprema ha di.
cho que para el cumplimiento de la Obligación de entregar, que pesa
sobre el vendedor respecto del comprador, debe llegarse, no sólo a la
inscripción, sino hasta la entrega material de lo vendido (69).

(65) Corte Suprem., 2 de septiembre de 1930. "Rev¡sra de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXVIll, secci6n primera, pág. 205.
(66) Corte Suprema, 24 de octubre de 1929. "Revista de Derecho 1 Jurisp!uden~
da", torno XXVlI ...ección prímera, pág. 596, mnsiderando 4.", pág. 602.
(67) Corte de Concepción, 18 de julio de 1918~ "Gaceta de los Tribunales", 1918,
2.° semestre. N," 366, pág. 1.111.
(68) Corte Santiago, 8 de junio de 1911, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
romo XIX, sección primera, pág. 428~ Corte de Iquique, 1.<1 de julio de 1919, "Gaceta
de los Tribunales", 1919. 2.° semestre, N." 10<5, pág. 540.
(69) Sentenda de 6 de dkiembre de 1946, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XLIV, aecclón primera, pág. 310.
 LOS arENES y LOS m;ru¡CHOS lUi.ALES 401

589. La inscripción es inn«aaria cuando opera otro modo de ad-

quirir que el de la tradición.-Con pedag6giCll oportunidad dijim03
que las cosas se adquieren por un solo modo; cuando opera uno, no
opera otro. Se adquiere, tlt"rbi graha, por prescripci6n o por sucesión
por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si
opera otro modo de adquirir y no la tradici6n, la inscripci6n no es ne-
cesaria, pues la última es s610 una forma de tradici6n.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha decla-
rado que cuando se han cumplido los requisitos de la expropiaci6n, el
expropiante adquiere el dominio, sin que se precise la inscripción co-
mo modo de adquirir: la ley juega el papel de útulo y modo de ad·
quirir (70). De la misma manera, ese alto tribunal resolvió que la ce-
sión de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso público, fis-
cal o municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la
autoridad competente, es válida y transfiere el dominio; no hay necc-
sidad de inscripci6n, pues la adquisición se efectúa por el 8010 ministe-
rio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el dominio: resulta
superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero
la plenitud de los derechos (71).

590. Tradición de cnotas.-EI derecho cuotativo en una comunidad

,mill~sa1 (o sea, la que tiene por objeto un patrimonio) -es una parte
indivisa de una cosa incorporal, cuyo carácter es independiente de los
bienes que la componen. Por tanto, la tradición del derecho de uno
de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripción en el
Conservador del título traslaticio respectivo, aUn cuando existan bie-
nes raíces en la comunidad (72).
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (es-
to es, la que recae sobre un objeto singular), según la jurisprudencia,
se radica en el bien mismo, participando de su carácter. En consecuen-
cia, la transferencia de cuotas, o sea de los derechos de un comunero
en el inmueble común, necesita de inscripción conservatoria (73).

(70) Sentencias de 11 de noviembre de 191'. "R.evi,ta ele Derecho J Jurispruden-

cia", tomo XIlI, sección V,> pág, 232, Y de 2 de mayo de 1938, ''"Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomo XXXV, sección primera, pág. '20.
(71) Corre Suprema. 31 de diciembre de 1909. "RevÍ5ta de Derecho y Jurispru-
dt:oéia". tOmo VlI, sección púmera, pág. 420,
(n) Corte de Cooce¡x:ión, 20 de noviembre de 1934. "Gaceta de los Tribuos.les",
año 1934. 2,'" semestre, N.a 116 pág. 465 (Con~úderando 3.<\ pág, 469).
j

{73) Corce Suprema, sentencias de 2 de mAyo de 1919. "Revista de Derecho y

Jurispr.:dencia", romo XVII, se<,.x;ión primera, pág: 100, Y de 3 de dié1embre de 1926.
"Revista de Derecho? Jurisprudencia", tomo XXIV~ s«ción primera, pig. :H8,
 591. T!"2dicilm dd dttcdto d~ scrvidumbre..-La tradici6n del de-
recho de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el Registro
del Conservador, sino por escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la mis-
ma dd acto o contrato (artículo 698). De ahí que el Reglamento del
Registro Conservatorio, según vimos, no enutuere a la servidutubre en·
tre los títulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo
(artículo 53, 2."). También expusimos la raz6n por la cual el legisla-
dor exceptuó el derecho real que tratamos del requisito de la inscrip-
cilm. Agregamos, finalmente, que hoy en día la importancia de las ser-
vidumbres reclama ese requisito, cuya omisión acarrea clificultades.

592. ~rvidumbre de alcantarilolado.-Conforme al Reglamento Ge-

neral para las instalaciones domiciliarias de alcantarillado, sólo se pero
mite el desagüe de una propiedad, a través de otra, cuando el clueño
de la segunda 10 consiente por medio de escritura pública. Pues bien,
ocurría que el dueño de un predio recientemente separado de otro de
mayor superficie se presentaba a los organismos correspondientes a ex-
poner que una o más casas desaguaban sus servicios de alcantarillado a
la red matriz, usando terrenos de su dominio o por medio de su pro.
pia instalación de desagües o de su respectiva unión domiciliaria, y
manifestaba que la servidumbre no estaba inscrita ni había tenido co.
nocimiento anterior de ella, que no la había consentido ni la aceptaba;
en consecuencia, pedía que se obligara a los que se aprovechaban de
la servidumbre a independizar sus servicios higiénicos, comunicándo-
los directamente a la red pública. La Dir<x:óón de los servicios de al.
cantarillado se veía precisada a exigir a los dueños de los predios do.
minan tes la eesaci6n de la servidumbre y la instalaci6n independiente
de sus desagües higiénicos. Todas estas dificultades determinaron la
dictaci6n de la ley 6,977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirir.
se por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes
Ralees (artículo 1.0). Agrega la ley que si el dueño de un predio esta·
blece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que tam-
bién le pertenece, debe otorgar una escritura pública en que conste la
instalación e inscribirla en el Conservador; si el dueño enajena des-
pués uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por partición
u otra causa, queda subsistente el mismo servicio entre ambos predios,
a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública inscrita
(artículo 2").
 LOS BIENES Y LOS OEBECHOS REALES 40t
======
593. Constitución y tradición de derechos mineros.-Con anteriori-
dad (número 230, páginas 188 a 191), expusimos que, por reforma
constitucional introducida por la ley N.o 17.450, de 16 de julio de 1971,
ahora "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas ••. " Pero la ley admite que deter·
minadas sustancias mineras puedan ser objeto de concesiones de ex·
ploración y explotación, en las condiciones que la misma ley señala.
Ella, por lo demás, asegura el uso, goce y disposición de los derechos
que la concesión otorga, pudiendo el concesionario disponer de ellos
por acto entre vivos y por causa de muerte.
La tradición de los derechos de la concesión se efectúa por la ins.
cripción del respectivo titulo en el Registro Conservatorio de Minas,
que existe en cada departamento o sección de departamento (Código
de Minería, artículos 78 y 79).
Bastan las simples referencias anteriores, pues todas las materias
mineras, desde el punto de vista jurídico, se estudian especial y lata.
mente en el llamado Derecho de Minerla o Derecho de :Minas (74).

U. TRADICIÓN DE LOS BrENES MUEBLES REGISTRADOS

594. Concepto.-Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y

más o menos fácil individualización se someten por la ley, para algún
decto jurídico (publicidad de la tradición, fiscalización administra·
ción u otro por el estilo), al régimen de la anotaci6n o inscripción en
un registro público. Por este motivo SU disciplina jurídica se acerca
en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Háblase,pues, dI: los
bienes muebks registrados, que en uno o más puntos se someten a un
régimen parecido al de los bienes raíces o inmuebles. Particular relie·
ve tienen en esta categoda práctica las naves marltimas, las aeronaves
y los automóviles.
Algunos muebles registrados, como las naves marítimas y las aero-
naves, precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros púo
blicos, pueden ser objeto de hipoteca, garantía que no exige que el
dueño del bien dado para la seguridad de un crédito, se desprenda de
la posesión de él ni de su tenencia, al revés de lo que ocurre con las

(74) E1 útil, para comprender el paso del antiguQ régimen legal de minas al «mal,
('1 pequeño libro de Armando Uribe Herrera "Refortna de la legislación minera chiieJl~".
Sasriago, "Edirorial Jurídica de Chile", 1966 (128 páginas en tamaño 32) e 5«. novela).
prendas ordinarias. Hay también bienes muebles que por registrarse
pueden ser dados en prenda sin necesidad de que su tenencia se tras·
pase al acreedor. Son las llamadas prendas sin desplazamiento.
Como se comprenderá, los bienes muebles registrados son excep-
cionales. La mayorla de las cosas muebles es difícil de someterse a
registros públicos o, al menos, el trámite entrabaría el comercio o trá·
fico de ellas. De ahí que su régimen sea, las más veces, libre de engo-
rros
, .para su transferencia y gravamen, o esté sometido a exigencias
filmmas.

594 a. Tradición de los buques o naves mlll'Ítllnas.-a) La nave es

toda construcción principal e independiente, apta para navegar en la
dirección que se le imprima y destinada precisamente a la navegación
acuática. La aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen
nítidamente a un buque o nave de un hidroavión, es decir, del aero-
plano provisto de flotadores o fuselajes en forma de casco de naVe pa.
ra poder posarse sobre el agua.
No cabe duda de que la naVe es un bien mueble (C. Civil, arto 567;
C. de Comercio, arto 825). Sin embargo, puede hipotec:arse (C. Civil,
arto 2518, ine. 2.·; ley N.· 3500, de 19 de febrero de 1919), siempre
que sean de cincuenta o más toneladas de registro (Ley N.· 3500.
art. 2."). La hipotca naval se otorga por escritura pública y debe, ade.
más, ser inseríta en el Conservador del Comercio del puerto de matrí.
cula de la nave (Valparaíso), sin este requisito no tiene valor alguno,
ni se cuenta su fecha sino desde la inscripción (ley N: 3.500, arts. 3."
y 4."). Las embarcaciones de menos de SO toneladas de registro sólo
pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o industrial.
b) Pero el problema que en esencia nos interesa es el de la transo
ferencia de las naves. Empecemos 1lfimero por el título, el contrato.
Según el Código de Comercio, el dominio de la nave adquirida por
contrato no puede ser justificado contra terceros sino con la escritura
pública que debe otorgarse en un registro especialmente destinado a
este objeto (art. 833). Esta escritura pública no es solemnidad, puesto
que la ley h exige sólo para justificar, probar el dominio contra ter·
ceros; luego, entre las partes la transferencia se realiza y justifica con·
forme a las reglas que para los bienes muebles señala el Código Civil.
N6tese que la compraventa se inscribe, no como la hipoteca en el Con-
servador de Comersio, sino en el Registro de la matricula que lleva la
Dirección del Litotal y de la Marina Mercante Nacional, dependiente
del Ministerio de Defensa Nacional (Subsecretaría de Marina). En la
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS 1IEALES 411

práctica gran parte de la compraventa de naves se rige por normas im-

perantes en formularios de aplicación universa~ y casi todas dichas
cláusulas prevalecen sobre las normas nacionales, que son sólo de de-
recho supletorio, dependen de la voluntad de las partes. Por lo demás,
si bien en estricto derecho, wtre comprador y vendedor no hay nece-
sidad de escritura pública ni como solemnidad ni como medio de
prueba, bastando el puro consentimiento para la perfección del contra-
to y los medios ordinarios de prueba para justificarlo entre las partes,
en el hecho siempre la compraventa de un buque (que mide diez o
más toneladas, que es al que se refiere la ley), se otorga por escritura
pública. Porque, tratándose de nave chilena que ha de conservar su na·
cíonalidad, deberá inscribirse en el Registro de la Matricula, que -es
un tercero, y para justificar su dominio ante él el nuevo propietario
deberá necesariamente e.xhibir la escritura pública de compraventa (C.
de Comercio, art. 833, inc. 1..; Ley de Navegación, arts. 9.·, 34 Y 35).
c) La inscripdán de la compraventa de la nave, ¿es d medio de
realizar la tradición de ella o es sólo una medida administrativa para
controlar la nacionalidad de la nave? Hoy prevalece la última opinión.
y por una razón muy sencilla: porque la inscripeión no se requiere
para toda compraventa de naves (como deberia serlo si ese trámite se
considerara tradición), sino únicamente para las naves cmlellaS que
hayan de seguir conservando esta nacionalidad (Ley de Navegación,
arto 34). Además, si la inscripción se considerara tradición, el incum-
plimiento de aquélla harla inexistente o nula ésta; sin embargo, la san-
ción es simplemente administrativa, una multa (Ley de Navegación,
arto 34, inc. 2.°).
En resumen, la tradición de las naves se hace conforme a las nor-
mas de entrega real o simbólica que consagra el derecho comÚn, el
C6digo Civil.

594. Tradición de aerorulves.-a) C01UCptOS previos.-En sentido

amplio, aeronave es cualquier aparato, máquina o artificio mednico
apto para navegar por el aire. Una disposición legal chilena "considera
como aeronave todo aparato capaz de elevarse "o" de circular en la
atmósfera" (Decreto con Fuerza de Ley sobre Navegación A-rea, nú'
mero 221, de 15 de mayo de 1931, publicado en el "Diario Oficial" de
30 de mayo del mismo año, art. 1.0). Merece crítica la redacción. Da
a entender que basta que un aparato pueda elevarse en la atmósfera
para calificarlo de aeronave, aunque no pueda circular por el aire; así
se desprende del uso de la conjunción disyuntiva "o".
412 DEllECHO CML

Las aeronaves pueden ser aparatos más ligeros que el aire (globos,
dirigibles) o más pesados (aviones con y sin motor, helicópteros). Por
cierto, deben apartarse las astronalJCs o cosmonaves que son vehículos
aptos para salir de la atmósfera terrestre y capaces de navegar en los
espacios interplanetarios e interestelares o trasladarse de un astro a
otro. Con mayor raz6n quedan fuera del concepto de aeronaves los
satélites artificialn Sabemos que, en general, los satélites IUlturales son
cuerpos celestiales que giran alrededor de otros más grandes, un pla.
neta o una estrella. Ahora bien, los satélites artificiales son cuerpos lan·
zados por el hombre en torno de la Tierra, la Luna u otro planeta y
que --como adoctrinan los técnicos- gravitan alrededor del astro con
arreglo a las mismas leyes que rigen los movimientos de los satélites
naturales. Los satélites artificiales no son aeronaves, y tampoco vehku.
los c6smicos, porque "el carácter orbital de su trayectoria los mantie.
ne prisioneros de la Tierra". Las utilidades prácticas de los satélites se
palpan en diversos dominios y, por cierto, su construcci6n técnica se
adapta a los fines a que se destinan esos ingenios, es decir, esas máqui.
nas o artificios mecánicos. Hay satélites para el estudio o el pronóstico
del tiempo; para transmisiones de radio y de televisión entre puntos
muy alejados de la tierra; ya se están poniendo en ejecución los pla-
nes de instalación de grandes satélites que sirvan como estaciones de
camino, donde los cohete< pueden reabastecerse de combustibles y se·
guir después hacia otros puntos del sistema solar. El 14 ~e mayo de
1973 se colocó en una órbita perfecta de 435 kilómetros de altitud una
gran estadón del porte de una casa, el "SkyJab", que es un laboratorio
celeste lleno de equipos científicos y médicos destinados a proporcio-
nar datos sobre el medio ambiente espacial para determinar, entre otras
cosas, las posibilidades fisiológicas del ser humano para vivir y traba.
jar en el espacio. El logro de este tipo de conocimientos es fundamen.
tal para tentar viajes interplanetarios de larga duración, Parece cerca·
no el día en que en una estación-satélite, de grandes y apropiadas di.
mensiones, se establezca un ciclo completo de vida, que albergue hom·
bres, animales, plantas e instrumentos.
b) El Derecho Astronáutico.-Nosotros no vamos a enunciar prin.
cipios y reglas jurídicas sobre los espacios c6smicos, los viajes interpla.
netarios, la colocación de satélites y estaciones orbitales, y menos toda.
vía sobre las posibles normas de transferencias de los satélites. Todas
esas materias forman parte del nuevo Derecho Cósmico, llamado tamo
bién Espacial, Interplanetario o Astronáutica, que recién comienza a
desarrollarse, principalmente en los aspectos y proyecciones internario.
 LOS BmNES y LOS DEIlECH05 REALES 413

nale•. Lo. acuerdos y resoluciones de organismos internacionales tien·

den sobre todo a garantir el uso libre del espacio extraatmosférico y só-
lo para fines pacifico,; a prohibir la apropiación de cuerpos celestes;
a imputar al Estado que autoriza el lanzamiento de un objeto espa.
cial, cualquier daño que éste pueda causar, etc.
Por vía ilustrativa, s610 subrayamos el notable incremento de las
transmisiones de televisión vía satélite, cuyo uso, en nuestro territorio,
corresponde reglamentar al Consejo Nacional de Televisión (ley nú·
mero 17.377, de 24 de octubre de 1970, arto 8,·, letra i) (75),
c) T radici6n de las acronaves.-Conforme a 10 dicho, nos limita·
mos a las aeronaves, es decir, a los aparatos capaces de circular sólo en
la atmósfera terrestre. Aunque se trata de bienes muebles, la transfe-
rencía del dominio, la tradición, no basta que se haga por la simple
entrega; es neeesario, además, que se deíe constancia por escrito de l::t
transferencia, y para que surta efecto con relación a terceros ha de prac.
ticarse la inscripción en el Registro de Matrícula de la Dirección de
Aeronáutica que se lleva en Santiago (D.F.L. 221, de 1931, sobre N3.
vegación Aérea, ya citado, arto 3.°). Nótese que lo que se inscribe es
la constancia escrita de la transferencia, no el título o contrato que obli.
ga a ésta; la ley no exige, por lo demás, que la compraventa se celebre
¡){lr escrito. Tal es el caso de las compraventas y transferenci3s de na-
'~~ ya matriculadas. Pero la situación varia si se trata de actos sobre
una aeronave que se va a inscribir por primera veZ en el Registro oe
Matrícula, porque en este caso es necesario acompañar una copia auto-
rizada del contrato (D.F.L. 221, ya citado, arto 6.°), o sea, esta prime-
ra inscripción supone un contrato escrito; de lo contrario no se conci-
be la copia autorizada en referencia.
La distinción anterior, fruto de la armonización de disposiciones,
surge del esfuerzo interpretativo de Un cuerpo legal hecho con apresu.
ramiento y, en algunos pasajes, con olvido de normas jurídicas funda.
mentales del ordenamiento jurídico nacional.
En la práctica, la compraventa de aeronaves se realiza o por illS.
trumento público o por instrumento privado, extendido en dos ejem·
pIares y firmado ante notario público, dejándose constaneia en el ins·
trumento de la tradición realizada de la aeronave e inscribiéndose en
el Registro de Matrícula.

(5) El Reglamento de la ley N,o 17,377. sobre TeIevi.sión Chilena es el aprobado

por el decreto N:" 1.083, de ., de mayo de 1971, del Minisrerio de EduoKión Públka y
publkado cn el "Diario Ofidal" de 26 de mayo de 1971, según reaificaclón a.parecida
en el "Diario Oficial" de S de junio del mi:mlO año, al indso 2/' del articulo 15 de dicho
reglamento hay que anrepooerle la expresión "Artículo 16"',
 DERECHO CIt.'IL
.===,
Por último, a manera de información complementaria digamos que
el Reglamento del contrllto de transporte aéreo fue aprobado por de.
creta N." 3Cf7, de 8 de septiembre de 1972, del Ministerio de Obras Púo
blicas y Transportes (Subsecretaría de Transportes) y publicado en el
"Diario Oficial" de 31 de octubre de ese mismo año.
Hay un proyecto, desde hace mucho tiempo, sobre hipoteca de lU·
ves; todavía no se dicta. Por tanto hasta hoy ellas sólo pueden darse
en prenda, conforme a su naturaleza mueble.

595. Tradición de vehfcul05 motorizados.-a) El Registro.-La ley

N.O 15231, de 8 de agosto de 1963, fijó el texto definitivo de la ley
N .. 15.123, de 17 de enero del mencionado año, sobre Organización v
Atribuciones de los Juzgados de Policía Loeal. En el Título IV de la
ley N." 15.231 se crea el "Registro de Vehículos Motorizados". Este, en
cada ciudad cabecera de departamento, lo lleva el Conservador de Bie.
nes Raíces. Tratándose del departamento de Santiago, dicho registro
está a cargo de los tres Conservadores, repartiéndose el trabajo en la
forma que la ley séñala. Un mismo vehkulo no puede inscribirse sino
en un solo Conservador, y caen en sanción penal (61 días a 3 años de
presidio) los que obtienen maliciosamente una inscripción posterior en
otro departamento. Se presume propietario del veh!culo a la persona
a cuyo nombre figura inscrito, salvo prueba en contrario (artículo 40).
b) Estanco de Vehículos Motorizados.-Conviene recordar previa.
mente que hoy, en cuanto a los vehículos IDotorizados de fabricación
nacional, existe declarado el eJtanco, es decir, no hay venta libre, sino
sujeta a las normas que fija un órgano estadual y que dicen relación
principalmente con los precios y la prioridad de los adquirentes. La
administración del estanco incumbe a la Empresa de Comercio Agrí.
cola, sin perjuicio de la facultad de la Dirección de Industria y Comer.
cio en la distribuci6n (decreto N.O 44, de 19 de enero de 1972, del Mi.
nisterio de Economía, Fomento y Reconstrucción, misma Subsecreta·
ría, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 12 de febrero de 1972,
arto 1."). La entrega de vehículos motorizados nuevos, de fabricación
nacional, se hace físicamente por los distribuidores, previa autorizaci6n
del Administrador del Estanco de Vehfculos Motorizados. Este debe
velar por el cumplimiento de Una serie de requisitos que hacen proce.
dente la entrega, como, por ejemplo, que tal entrega corresponda al
orden correlativo por modelos, indicado en la Lista Nacional Unica
de Vehículos Motorizados, que se publica en el "Diario Oficial" (de.
creto N." 159, de 6 de marzo de 1972, del Ministerio y Subsecretaría
 LOS BIENES· Y LOS DDl!CHOS !lEALES 415

recién citados, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 7 de mar·

zo de 1972, número l.0, inciso 1.0 y letra a) (75 a).
e) Las inscripciones de dominio.-La ley señala 105 antecedentes o
instrumentos en mérito de los cuales corresponde realizar la inscrip.
ción del dominio de los vehículos motorizados.
l. Hay inscripciones de dominio que exigen la presentación de
un duplicado de la factura respectiva. Dice la ley que el dominio de
los vehlcul05 que se importen directamente o por intermedio de agen.
tes y el de los que se adquieren en fábricas, casas de martillo, estab1e-
cimientos comerciales, tiendas o negocios similares, se inscribirá con la
sola presentación de Un duplicado de la factura en que conste la ad·
quisición y el comprobante de pago de los derechos e impuestos res·
pectivos. La falsedad de la factura que apareciera firmada por el ven·
dedor o su representante legal, hace incurrir a éstos en la pena de 61
días a 5 años de presidio. El Conservador debe archivar la factura con
el número que corresponda a sus inscripción (ley N.· 15.231, art. 41,
..
mClSOS 1°2°
. , • y 3°)
• •
Agreguemos que según las normas de! Estanco de Vehlculos
),fotorizados nacionales nueTOS, "para los efectos de la venta el indus·
trial debe indicar en la factura que otorga al distribuir el nombre dd
cliente a quien corresponda el vehículo autorizado por el Estanco (de.
creta N.O 159, de 1972, del Ministerio de Economía, ya citado, núme.
ro l.", letra e).
2. Otras inscripciones del dominio de vehículos motorizados exi.
gen la presentación de una escritura pública o un instrumento privado
autorizado por un funcionl1rio público. Declara la ley que el dominio
de los vehículos que se adquiera por acto entre vivos en formas distin·
tas de la que implican la presentación del duplicado de factura, ante.
riormente reseñadas, se inscribirá con el mérito de la escritura pública
o instrumento privado autorizado por un notario, o por el Oficial del
Registro Civil en las comunas donde no tuviere asiento un notario,
en que conste el respectivo contrato traslaticio de dominio (ley nú.
mero 15.231, art 41, inciso 4.°).
3. El dominio de los vehículos que se adquiere por sucesión por
causa de muerte, se inscribe con el mérito de los instrumentos que
acrediten dicha adquisición (art. 41, inc. penúltimo).

(75 a) Nótese que la. ley N.O 17.899, de 6 de febrero de 1973, regula la adquisi~
ción y pago de vehículos por personas iO$cdtas antes del 30 de noviembre de 1972 y
que hubieren enterado su precio o hubieren sido favOJ"ecidas por los socteos u orros siste~
mas que les permitieran la adjudicación anticipada de SU auromóvH.
 4. Tratánd= de embargos, medidas precautorias y prohibiciones
judiciales, las inscripciones se efectúan con el antecedente de la reso-
lución judicial que decrete el embargo, 1. medida precautoria o la pro-
hibición (ley N.O 15.231, arto 41, inc. final).
d) Carácter conscnsllal o solemne de la (ompraventa de vehkll[os
motorizados.-Se ha susdtado la cuestión de si 1. compraventa de vc-
hículos motorizados es solemne o no.
1. Conforme a una interpretación, tratándose de vehículos cuya
inscripción de dominio no se hace con el mérito de la presentación
de un duplicado de la factura, la ley misma exige la solemnidad, pues-
to que para la inscripción en el "Registro de Vehículos Motorizados"
dice que debe hacerse con el mérito de una escritura pública o un ins-
trumento privado autorizado por un notario o un Oficial del Registro
Civil en las comunas donde no tiene asiento un notario, debiendo cons-
tar en la escritura o el instrumento el respectivo contrato traslaticio de
dominio (76).
2. De acuerdo con otra interpretación, no hay ninguna disposi-
ción legal que sustraiga a los vehículos motorizados de la regla general
de que la compraventa de cosas muebles se perfecciona por el solo
acuerdo de las partes en la cosa, el precio y las modalidades del COll-
trato. La disposición que se invoca en contrario, el inciso 4.0 del ar-
tículo 41 de la ley N,o 15.231, no puede sostenerse que establece la so-
lemnidad escrita para la compraventa de los vehlculos motorizados,
porque la disposición se refiere al dominio ya constituido, y sí lo está,
necesariamente el título traslaticio, la compraventa, tiene que estar per-
feccionada con anterioridad. El hecho, pues, de que en la escritura o
el instrumento para la inscripción del dominio deba constar el contra·
to de compraventa del vehículo, no significa que esa escritura o ese
instrumento sean solemnidad del contrato mismo (77).
A juicio del redactor, esta última iRterpretación guarda más ar-
monia con el contexto del artículo 41. De otra manera se llega a la
conclusión de que las compraventas del inciso 1." realizadas, por ejem-
plo, con la fábrica o un establecimiento comercial, no necesitan de so-
lemnidad alguna (la factura no es solemnidad de la compraventa); tn
(76) En este sentido: C. de Apelaciones de Vaiparaiso. sentencia. de 16 de abtll de
1970. sus<tira púr 1m minisrros señores Jorse Herrera Silva, Rómulo Comreras Fuentes
(redllCtOC del falJo), y Julio Roeo Roro CR. de O, }' )., tomo 67, see 4,\ pág:. 88, cons¡~
",raodos 4.', 5,' y 14, P'S'. 90·91 y 93),-
(77) En este sentido: 4." Juzgado de Policía local de Santiago, eS febrero 1%9,
sentencia suscrita por: el juez M,i,gud Luis Gon:úlez s.u.vedra f .confirmada por senren w

da de 22 df! oovitmbre del mismo año del 3,er Juzgado Ciril de Mayor Cuantía de
Santiago y que lleva la firma del juez $ubrogante Eugenia Yáñet Romero (R. de D. y J.,
romo 66, sec. 4.... pág. 32:5, considerando 13, pág. 321).
 LOS BIENES Y LOS J)lW!CHOS REAU.s 411

cambio, las compraventas a que alude el inciso 4." del art. 41 necesita.
rían la solemnidad escrita.
e) Rol d~ la insC7ipción m el Registro de Vehículos Motorizados;
cómo se hace la tradición del dominio de titOS.-1. De conformidad
a una opinión, la tradición de un vehículo motorizado debe realizarse
mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el Regis.
tro de esos vehículos. Y tal inscripción es requisito para adquirir la
posesión del bien y prueba y garantía de la misma, constituyendo ade.
más una presunción legal de que es propietario el titular de esa mis-
ma inscripción (77 a).
2. La tesis contraria sootiene que la inscripción en el Registro de
Vehículos Motorizados no efectúa la tradición del dominio de éstos;
su único objeto es servir de presunción de dominio del vehículo en fa·
yor de la persona que aparece como titular de esa inscripción, preSUll-
ción que es simplemente legal porque admite prueba en contrario (ley
N.· 15.231, art. 40, inciso penúltimo). Establecida legalmente la exis-
tencia de un contrato otorgado en instrumento privado, no autorizado
por funcionario público, la entrega del vehículo por el vendedor al
comprador constituye tradición y hace dueño de la cosa al segundo (77 b).
El redactor se pronuncia por este último punto de vista, porque
,le ninguna disposición de la ley se desprende que la inscripción del
vehículo oficia de tradición, cosa que habría sido elemental dejar es-
tablecida claramente como excepeión al régimen de tradición de los
bienes corporales muebles que, en general, se efectúa por la entrega
material de la cosa. Y el ejemplo para seguir la pauta no podía ser
más vivo, claro e imborrable, el consignado en el Código Civil, que
rotundamente dice: "Se efectuará la tradición del dominio de los bie.
nes raíces por la inscripciÓll del título en el Registro del Conservador"
(art. 686, inc. 1.°). Si no se estamp6 una norma símilar, todo parece
indicar que con el Registro de Vehículos Motorizados, fuera de fines
de orden administrativo, s6lo se persiguió facilitar la prueba del domi.
nio mediante una presunción, sin dar a la inscripción los honores de
tradici6n.
Otra cosa es que pueda ser conveniente seguíe este camino. Por
Jo demás, con sinceridad, el legislador del Título "Del Conservador de
Vehículos Motorizados y del Registro de Conductw-es" ha "demostra.
do no ser un arcángel del derecho ni del idioma.

(77 .l vt:.:.e DOIa (76).

(H b) vt:.:.e noca (77).
ll-Derecho avu, UI
418 DElIECHO CML

lB. INSC1UPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESI6N POR CAtJ5.\ DE MUERTE

5910. Generalidades.-La inscripción en el Registro del Conservador

de Bienes Raíces tiene por objetivo primordial servir de tradición de
los derechos reales inmuebles; pero tiene además otras finalidades, co·
mo la de dar publicidad a la propiedad ralz, poniendo la fortuna te·
rritorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta ra·
zón, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con 1:>
tradición. Tal ocurre tratándose de la sucesión por causa de muerte ¡-
de la prescripción adquisitiva.
De acuerdo can nuestro Código Civil, la sucesión por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio (artículo 588). Produce el
traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de
la ley, en el momento mismo de faIlecer la persona de cuya sucesión
se trata (artleulos 955 y 956). Y desde este momento también se ad.
quiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore (articu-
lo 722). Cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclu·
sivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido ...
(artículo 1,344). De todas estas disposiciones armónicas se desprende
que el heredero adquiere el dominio y la posesión legal de los bienes
hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de
muerte, y que esta adquisición se produce en el momento mismo de
la muerte del causante. Por tanto, el heredero no nec<:sita de tradición,
pues adquiere las cosas por sucesión m.ortis cl1llsa y es un principio que
las cosas no pueden adquirirse por dos modos.

5'1J. Inscrlpdones necesarias para que d hc::redero pueda disponer

de un inmueble; finalidad de esas inscrlpciones.-En el momento de
deferirse la herencia ---dice el artículo 688 de! Código Civil-, la po-
sesión de ella se confiere por e! ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesión kgal no habilita al heredero para disponer en manera al-
guna de un inmueble, mientras no preceda:
l." El decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia:
este decreto se inscribirá en el Registro del departamento en que haya
sido pronunciado y en los Registros de los departamentos en que es-
tén situados los inmuebles del causante (Código de Procedimiento Ci-
vil, articulo 883), y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mis-
mo tiempo el testamento;
2.° La inscripción t:special de ht:rencia a nombre de todos los he-
rederos en el Registro Conservatorio del departamento en que está si-
 LOS BIENES Y LOS DEBECHOS ]lEALES 419

tuado el inmueble; si éste por sU situación pertenece a varios departa-

mentos, debe hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos,
y si los inmuebles heredados son dos o más, la inscripción debe hacer-
se en todos los departamentos a que por sU situación pertenecen los
inmuebles; en virtnd de estas inscripciones pueden los herederos dis-
poner de consuno de los inmuebles hereditarios;
3." La inscripción especial del acto de partición por el cual se ad-
judica a un heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo reali.
zarse en el Registro del departamento o en el de Jos departamentos .•
que por su sitnaci6n corresponda dicho inmueble o parte: sin esta ins-
cripción especial no podrá el heredero disponer por si solo de los in-
muebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al herede.
ro la propiedad de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio
de ellos 10 adquirió por sucesión por causa de muerte, y seria absurdo
volver a adquirir 10 que ya es propio. La [malidad de estas inscripcio.
nes es mantener la historia continuada de 105 hienes raJees en el &gis-
tro del Comeruador. Desde luego, la inscripción del decreto que ¡:oo-
cede la posesión efectiva y del testamento, si la sucesión eS testamen-
taria, indica en el Registro quiénes son los nuevos dueños de los in-
muebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripción, llama·
da vulgarmente inscripción de herencia, testimonia en el Registro de
que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los herederos, pu.
(liendo éstos, desde tal instante, disponer de consuno de aquéllos. Fi-
nalmente, la inscripción del acto de partición deja constancia de los
inmuebles que a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha
partición. Practicada esta inscripción, el heredero puede disponer por
si solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artículo 688 del Código
Civil no se podría explicar la historia de la propiedad raíz; no se sa-
bría en un momento dado por qué un inmueble del causante aparece
después a nombre del tercero que lo compr6 al heredero. En cambio,
la realización de esas inscripciones revela que el inmueble pasó del cau-
sante al heredero y de éste al comprador.

598. a) Inscripción de la resolución judicial que da la posesión

efectiva de la herencia.-Nada diremos sobre la tramitación para ob-
tener la resoluci6n judicial que .da la posesión efectiva, ni de su publi·
cación en un peri6dico, ni del informe de la Dirección General de
Impuestos Internos, porque son puntos de que se ocupa el Derecho
Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesión efectiva de la he-
rencia sólo se puede solicitar por los heredero! y se entiende dada a
toda la sucesión, aun cuando uno solo de los herederos la pida (Có-
digo de Procedimiento Civil, artículo 881); que la copia de la resolu.
ción judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propie-
dades del o de los departamentos en que estuviere situado el inmueble
y en el del departamento del último domicilio del causante, si fuere
distinto del anterior (del departamento en que están situados los inmue-
bies); que cuando entre los bienes hereditarios no hay muebles, la ins.
cripción de la posesión efectiva sólo se hace en el Conservador del de.
partamento en donde se haya concedido, esto es, en el del último do.
micilio del causante (Código Orgánico de Tribunales, artlculo 148;
Código de Procedimiento Civil, articulo 883).
Inscripción del tl!stamento. Si la sucesión es testamentaria, al mis.
mo tiempo de inscribirse la resolución sobre posesión efectiva, se ins-
cribe el testamento (articulo 688, 1..). La inscripción de todo testamen-
to comprende la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y do.
micilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los here.
deros o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas,
o los respectivos legados (Código Civil, artículo 691, inciso 1.0; Regla-
mento del Registro Conservatorio, artículo 79, inciso 1..).
La ley sólo exige inscripción del testamento en el Registro del
departamento en que se dictó la resolución de la posesión efectiva, y
no también en el Registro del o de los departamentos en que estuvie-
ren situados los inmuebles de la sucesi6n (78); pero es conveniente
hacerlo.

599. b) Inscripción de herenda.-Su objeto es poner los inmuebles

hereditarios individualmente considerados a nombre de todos los here-
deros. Si por la muerte de uno de los c6nyuges se disuelve la sociedad
conyugal, los bienes raíces de ésta deben inscribirse a nombre del c6n.
yuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre impuesto
JI las herencias, asignaciones y donaciones, artlculo 30).
Los Conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscrip.
ci6n de herencia con el mérito de la inscripción de la posesión efectiva,
sin necesidad de otro trámite (Código de Procedimiento Civil, artlcu·
lo 883, inciso 2.·), y se realiza únicamente en el o los departamentos
en que. es!Utieren situados los inmuebles hereditarios (artículo 688,
N.O 2.', en relación con los incisos l.. y 2.· del artículo 687).

deoci....(78)_CorteXVI,de leCción
VolpataÍso. 21 de julio de
",pnda. 1'4 3~.
1918. "Revis.. de Derecho y JurÍJptu-
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES 421

Practicada la inscripci6n de herencia o especial de herencia, como

también suele denominarse, los herederos (o éstos y el c6nyuge sobre-
viviente, si se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por muer-
te de uno de los cónyuges) pueden disponer de consuno, estO es, de
común acuerdo, de los inmuebles hereditarios (C6digo Civil, articu-
lo 688, 2,").

600. c) Inscripción especial del acto de particiÓn.-Realizada la par-

tici6n entre los herederos y hechas las res~ctivas adjudicaciones, el
acto de partición en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudi.
cada que antes se poseía proindiviso se inscribirá en el departamento
o departamentos a que por su situación corresponda dicho inmueble
o parte. Sin esta inscripci6n especial no puede el heredero disponer por
sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan ca·
bido (artículo 688, inciso r, en relación con el inciso final del artícu·
lo 687).
~ótese que en conformidad al Código de Procedimiento Civil, to-
do acuerdo de las partes o resoluci6n del partidor que contenga adju.
dicaci6n de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública y sin esta
solemnidad no puede efectuarse su inscripci6n en el Conservador (ar.
tículo 659).

601. Formalidad fi.scal.-De acuerdo con el artículo 54 de la ley de

Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (ley N" 16271,
de 10 de julio de 1965), "los notarios no podrán autorizar las escritu.
ras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenacio.
nes o disposiciones en común que hagan los asignatarios, ni los Con·
servadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de
pago de impuesto, a menos que la adjudicaci6n se hubiere hecho en
juicio de partici6n constituido legalmente o que los aiignatarios hu.
bieren otorgado garantías para el pago de la contribucí6n. Se excep.
túan de 10 dispuesto en este articulo las esenturas de partición y la
cesi6n de derechos hereditarios". La inobservancia de esta disposici6n
constituye a los notarios en codeudores solidarios de! impuesto, sin per-
juicio de una multa (artlculo 70).

602. Posesión legal y posesi6n cfectiva.-uEn el articulo 688 la ley

contrapone la posesión legal de la herencia, que se confiere por d mi.
nistmo de la ley al heredero, a la posesión efectiva, que de ella le da
al heredero el decreto judicial; y en el articulo 696 expresa que lo, tí.
422 I>ElU!CHO CIVIL
==~c========"'-~=== . ====
rulos cuya inscripción se prescribe no dan o transfieren la posesión efec-
tiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe .•.
"El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurrió el
fallecimiento, por regla general; y en el mismo momento la posesión
de la herencia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta po-
sesión de la herencia, el artículo 688 aplica el calificativo de legal, sin
distinguir si el heredero tiene o no los bienes materialmente en su
poder".
"La posesión efectiva de la herencia, según el artículo 688, es la
que obtiene el heredero judicialmente, acreditando su calidad de he-
redero testamentario con la exhibici6n de un testamento aparentemente
válido en que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil
que le da derecho a la herencia a falta de heredero testamentario o de
otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el here-
dero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesión
es real. La posesión efectiva del respectivo derecho que da o transfiere
la inscripción del título, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es
otra cosa que la posesión real, que resulta de la tenencia con ánimo de
señor o dueño. Advierte la ley que aun la materialidad de la entrega
del inmueble, que se transfiere, aunque esté acompañada del ánimo de
transferir el dominio y de la intención de adquirirlo, no hasta para
producir la tradición y dar la posesión del inmueble, mientras la ins-
cripción no se efectúe" (79).
La Corte Suprema ha declarado que "el heredero putativo no pue-
de invocar como un modo de adquirir la posesión de una herencia el
precepto contenido en el artículo 688 del Código Civil, porque tal pre.
cepto consagra un modo de adquirirla en favor del heredero real o
efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el momento
de definirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero" (79 a).

603. La adjudicación de un inmueble hereditario a uno de dos he-

rederos no es un acto de disposidón.-Sin embargo, la Corte Suprema
en una sentencia del año 1905 (80) llegó a la conclusión contraria al

(9) Claro Solar, obra cítaJa, tomo Vl1. Santiago, 1932, págs. 370, 371 t 374,
párrafo 7~6.
, 09 a) Sentencia de 9 de seprIembre de 1953, "Revlsua de 'Derecho y JUrlspn.tden~
cia.", tomo L. sección primera, pág. 362.
(80) Senrenóá de 12 de mayo de 190'. "Revista. de Derecho y }Ilúsprudencia".
tolDO Il. secci6n primera, pág. 393. En el mismo sentido. ia COltc de Concepción en
senteocia de 21 de $CfHíembre de 1907, ."G2Ceta de los Trihunales", año 1907, tomo U,
N," 824, pl.g. 286.
 LOS BIENES Y LOS DUECHOS IU!ALES
=====--=;
declarar nula la adjudicación de un bien raíz sin que previamente se
hubieran practicado las insctipciones señaladas en el artículo 68B dd
Código Civil, según el cual los herederos s610 pueden disponer de con-
suno de los inmuebles hereditarios después de hechas las inscripciones
de posesi6n efectiva y de herencia. .
Este error jurídico no se mantuvo. La jurisprudencia posterior-
mente reconoci6 que la adjudicación a un heredero no importa dispo-
sici6n, o sea, enajenación, sino simplemente una mera singularización
o individualización del dominio que perteneda al adjudicatario en la
comunidad. Por tanto, la falta de la posesi6n efectiva de la herencia y
de la inscripeión especial de la misma a nombre de todos los herede-
ros, nO anula la adjudicación (81).

604. Alcance y sanción del articulo 688.-En conformidad a este

precepto la posesión kgal de la herencia no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan . las
inscripciones que señala. Si a pesar de no haberse practicado estas ins-
cripciones, un heredero dispone de un inmueble, ¿cuál es la sanci6n
a la contravención del artículo 688?

a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sanción recaía

sobre el contrato O título de dominio otorgado por el heredero al ter-
cero y que esta sanción era la nulidad absoluta, porque el artfculo 68B
contenía una prohibición encaminada a organizar el Registro Conserva-
torio de Bienes Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo que
quedaría frustrado si al fallecimiento dd dueño de los predios no se
inscribieran las transmisiones de dominio; las leyes que rigen este
Registro son de orden público y su infracción vicia de nulidad absoluta
los actos o contratos celebrados sin sujeción a las solemnidades pres-
critas (82). Y agregó más tarde que la prohibición del articulo 68B es
general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones volunta.
rias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecu-

(81) COrte Suprema, senrencias de 23 de abril de 1904, "Re.ísta de Derecho y

Jurísprudenda", tomo 1, segunda parte, pág. 395; 1,( de enero de 1914, "ltevisUl de
Derecbo y JUI1sprudeoda", tomo XII, se<:dón primera. pág. 212; 25 de octUbre de 1930~
"Revista de Derecho 'f jurísprudencia". tomo XXVIII, sección primera. pág_ 350; 21 de
agosto de 1933, "Revísra de Derecho 1 Jurisprudencia", tomo XXX, $(:'C(:ión primera,
pág. 552, eoc.
(82) Ome Suprema, 12 de mayo de 1905, "Revista de Derecho '1 }urisprudenda'"
romo n, sección primera, pág, 393, Treinta años antes ja' Corre de La SerenA habla es~
rab!eddo la misma doeclina, seoter;.da de 12 de m~yo de 18 7 5, "Ga<:eta de 10$ 'Tribu~
cales", año lSn, N." 939, pág. 42i.
 !)l!lU!CHO CML

-tivo (83). Pero antes de un año la Corte Suprema se rectificó: dijo que
la prohibición del articuló 688 s610 se refiere a los actos voluntarios ce·
lebrados por los herederos, o sus caUSa habientes y no a las enajena.
ciones forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su ministerio, ca·
mo quiera que dicho articulo expresa can claridad que "los herederos"
son Jos que no pueden disponer "en manera alguna" de los inmuebles
aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de partición, si antes no
se ha inscrito la posesión efectiva de la herencia (84).

b) Diversos autores critkaron las doctrinas de la Corte Suprema,

principalmente don Luis Claro Solar y don Tomás Ramírez Frias. Y
el primer tribunal de la República comenzó a girar. En una sentencia
del año 1910 declaró que la palabra tJispon~r está tomada en el artícu.
lo 688 en su sentido natural y obvio de ~nai~lJar, esto es, transferir el
dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transfe.
rencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia
sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto pos.
terior e independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el
heredero sin haberse cumplido antes las inscripciones del artículo 688,
es válido y no nulo (85).
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta
doctrina. Estableció que el articulo 688 se refiere a la tradición del do.
minio de los bienes ralces por estar comprendido en el párrafo que de
ella trata, y no puede atribulrsele un sentido diverso, extraño al de di.
cho párrafo. Por tanto, la prohibici6n de disponer impuesta a los here.
deros antes de la realización de las inscripciones señaladas, no puede
aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, es·
to es, a la tradición, a la inscripción del título en el Registro del Con.
servador de Bienes Ralees. El sentido legal de la expresión "no podrá
disponer en manera alguna" no es otro que significar que el herede.
ro no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen
dichas inscripciones. Esta interpretación, agrega la Corte Suprema, mano
tiene la debida armonla que debe existir entre el precepto en estudio
y los demás que forman el párrafo aludido y está de acuerdo con el aro
ticulo 696 del mismo Código, el cual artIculo, refiriéndose a los ante·

(83) Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, "Revista de Derecho y Jurispru-

del1da"~ tomo VI. secd6n primera, pág. 266.
(84) Cene Suprema. 24 de agosto de 1909, ..R.e ...·isra de Derecho y Jurisprudt:a-
cia'\ como VII, .lección primera, pág. 117.
(85) Corte Suprema. 16 de DOviembre de 1910, "Revista de Denxho y jurispr'J.~
deucla", romo VIlI, sección pdmera, p!g. 433.
 LOS llENES ,. LOS Dl!llllCHOS 1lIlAl.ES

riores, entre los que se encuentra el 688, dispone que lo~ títulos cuya
inscripción en ellos se prescribe no darán o transferirán la posesi6n
efectiva del respcctivo derecho, mientras la inscripción no se efect6e
de la manera que en dich~ artÍcul~ se ordena (86). Esta transitoria
inefkacia de la inscripción pone de relieve que en ningún caso la san-
ción podría ser la nulidad absoluta del titulo, porque en tal caso no
podría sanearse por ratificación de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la san-
ción del artículo 688 no es la nulidad del titulo ni la tl'adición, sino
la que señala el artículo 696 (87). En consecuencia, de acuerdo con
esta interpretación, el heredero que no practica las inscripciones del ar-
ticulo 688 no obtiene la posesión efectiva de su derecho y al tercero
que contrata con él no se transfiere la ~esión efectiva del respectivo
derecho, mientras esas inscripciones no se efectúen: los efectos del ac-
to que da o transfiere la ~esión efectiva mediante la inscripción se
mantienen en suspenso hasta que las inscripciones del artfculo 688
se realicen.
Nótese que el artículo 688 al hablar de disponer en el sentido de
enajenar (es decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere
no sólo a la transferencia del dominio, sino también a la constitución
de hipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos es·
to~ actos implican, en mayor o menor grado, enajenaci6n o dis~ici6n
del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solución a que llegó tan trabajosa.
mente la Corte Suprema habla sido ya consagrada por diversas Cortes
de Apclaciones en la segunda mitad del siglo pasado (88).

60S. Critica a la soluci6n de la jurisprudencia.-Aunque la gran

mayor!a de los autores estima exacta la solución de la jurisprudencia
en orden a considerar el articulo (J)6 como la sanción del artículo 688,

(86) Corre Suprema, 22 de noviembre de 1912, "R.evista de Derecho y ]urispru-

denda'\ tomo X, sección primera, pág. ~4.
(87) Corte Suprema, "Revista de Derecho y Jurisprudencj8."~ tomos: XVI, sección
primera, pág, 48; XXIlI, sección primera, pág. 129; XXVII. sección primera, pág. 78;
XXV1U. SC'fCión primera, ~g, 205; XXVIII, sección primera. pág. 350~ "Gaceta de los
Trjbu.o.aies''¡ año$: 1916, l.ec selll~tre, N.a 56. pág. 152~ 1922, 1.er semesfre. N.O 210,
pág. 803; considerando 16, pág, 829.
(SS) Corte de Concepción: 17 de Doviembre de 1876. "Gaceta de los Tribunales",
1876, N.' 2,484, pis. 1,281, consid.rando 2,' d. l.' instancia, PÓ8- 1,281; 6 de se¡>-
tiemble de 1882, "Gaceta de los Tribunales", año 1882, N.e 2,203. pi¡. 1.243~ 10 de
agosto de 1883~ "Gama de los Tribunales", año 1883, N.() 2)023. pá,. 1,115; 20 de
junío de 1890, ..G.c.... de lo, Tríbu.we,", año 1890, romo 1, N,' 2,'16. pig. 1,339.
Posteriormente, otras Cones de Apelaciones sipieron el puDto de vista de la Corte de Con~
cepci6n, pero la Corte Suprema anulaba sus sentencia.s por estimarlas erradas.
algunos en estos últimos tiempos la han ataeado. Observan quc con.
duce a la jnt~stahili¡¡ad de los derechos, pues no reconoce eficacia a1gu.
na a la inscripción traslaticia de dominio de un inmueble hereditario
mientras el heredero no practique las inscripciones que el artÍculo 688
impone. El resultado práctico del criterio jurisprudencial se traduce
en la necesidad en que queda colocado el adquirente del heredero de
re-jnscribir el título traslaticio una vez que éste (el heredero) haya ob.
tenido la posesión efectiva y practicado las demás inscripciones del ca·
so. Y este procedimiento de reinscripción -se agrega- carece de base
legal y puede dar origen a la c¡;¡¡¡e-na parale-Ia de inscripciones, que con·
siste en que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Re.
gistro con diversas inscripciones vigentes que se neutralizan entre sí
y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sanción del artículo 696 no es la que conviene al
articulo 688, porque el primero señala los efectos de la falta de ins-
cripción de titulos traslaticios de dominio en tanto que el segundo con·
templa la inscripción de actos que no tienen esa naturaleza, porque no
puede decirse qUe son títulos traslaticio. de dominio la resolución de
posesión efectiva, ni la inscripción especial de herencia ni la adjudica.
ción. El artículo 688 estaría mal ubicado entre las disposiciones que
se refieren a la tradición, pues él ordena inscripeiones que no miran a
la tradición del dominio en favor del heredero. Por tanto, el artícu·
lo 6% seTÍa aplicable sólo a aquellos casos en que la inscripción vale
como tradición, de tal manera que mientras el título traslaticio no se
inscribe, no se posee; pero no sería aplicable al adquirente del in·
mueble enajenado por el heredero que inscribe el título conferido por
éste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el aro
tículo 688 no tendría una sanción específica; la sanci6n habría que
buscarla en los principios generales. De estos fluyen dos solucÍones. La
primera cORsistiría en que el domímo no se transfiere flor el heredero,
no sale de su patrimonio porque precisamente el articulo 688 impide
disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda; pero el
adquirente podría iniciar una posesi6n regular que lo habilitaría, des.
pués de cumplir un año de posesi6n y una vez que el heredero reali·
zara las inscripciones indicadas, para entablar una querella de amparo
dirigida a hacer cancelar la inscripd6n del heredem que perturba sU
posesión. "Cancelada esta inscripción se pondría una nota de simple
referencia a la tradici6n efectuada anteriormente por el heredero al
tercero, con lo que el orden en el Registro se volvería a recuperar". La
segunda solución que se desprendería de los principios generales ser~
que la enajenación del heredero a favor del adquirente estaría viciada
de nulidad relativa: se habrían omitido en la enajenación ciertos re-
quisitos (las inscripcion<li del artículo 688) prescritos por la ley en
consideración a la calidad de heredero de la persona que enajena. Esta
nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero de
la tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones
del artículo 688. Para el orden del Registro bastaría una simple anota·
ción marginal de referencia a la ratificación o confirmación en la ins.
cripción confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamien.
to y no exigen la reinscripción del título adquirido (89). Pero la tesis
de la nulidad relativa como sanción del artículo 688 ha sido impug.
nada, ya que dicha especie de nulidad Se sanea por el transcurso del
tiempo (cuatro años) y la falta de las inscripciones hereditarias jamás
se sanea, según se desprende explícitamente del artículo 688, confor.
me al cual el heredero no puede disponer en manera alguna de los in.
muebles hereditarios mu-ntra! no precedan las inscripciones heredi-
tarias.

6&6. El artículo 688 no se apliclI a la cesión del derecho de herencia.

-Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que
previamente cumplll con las inscripciones del artículo 688, porque es-
te precepto impide la disposición de un inmueble sin esas inscripcio-
nes previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, ~ es
una univers:nidad jurídiQa que no tiene carácter inmueMe, lIunque
comprenda esta clase de bienes. Así lo ha resuelto, por lo demás, la ju-
risprudencia de nuestros tribunales (90).
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaíso ha decla.
rado "que cuando existe un tolo Mr~d~ y el patrimonio comprende
bienes raíces debe aplicarse el artículo 688 del C6digo Civil y mien.
tras no se verifiquen las inscripciones que alH se determinan, no pue-
de el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en
el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su pa.
trimonio hereditario que comprende esos inmuebles de SU exclusiva
(89) Stitchkin. en las explicaciones de dase; Otárola. Aquev.eque en su Memoria
de Prueba, "De las reitíscripciones en el Registro de Bienes Rafees" (Concepción, 19471.
pá.¡¡s. H • 63.
(90) Corte Suprema, 16 de agosto de 1920, "Revista de Derecho '1 Jo.úspruden~
cia", tomo XIX, 5e«i6o primera, pág. 241; Corte de Santiago, (} de m.ayo de 1930.
"RCTista de Derecho y Jurisprudencia», tomo XXVII, sectión 2.\ pág:. 25; Corte Su-
prema, 14 de marzo de 1953, "RevIsta de Derecho y Jurisprudencia", tomo L, sección 1.\
pá,. 90.
propiedad" (91). Esta sentencia ha sido criticada porque el artículo
688 exige las inscripciones que señala para la disposición de cosas sin.
guiares, inmuebles determinados; pero no para disponer de una uni.
versalidad jurldica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera
por el hecho de existir un solo heredero. Además, el artículo 688 es·
tablece formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmue.
bles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer dd
de"cho de hl:rencia sobre éste, derecho real que es diverso del domi.
nio. Finalmente, las normas excepcionales del artículo 688 no pueden
extenderse a la herencia a pretexto de que "en el hecho" la enajena-
c¡6n de ésta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa heredi.
taria; y esto, porque las reglas de excepci6n no admiten interpretación
extensiva y porque las normas legales se aplican a los actos en aten·
ci6n a su naturaleza jurídica y no en raz6n de las consecuencias "de
hecho" que acarrean (92).

607. Inscripci6n del legado de un inmueble.-a) Generalidades.

Hay sucesi6n a título singular cuando se sucede a una pcrsona difun.
ta en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa;
o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un ca·
bailo. tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo
(Código Civil, articulo 951). Las asignaciones a título singular se lJa·
man legados (Código Civil, articulo 954), y pueden ser de es~cilf o
t:IWI'fIO derIo Y ¡JI! gl1Jl!ro, según se refieran a un individuo determina.
do de género también determinado (por ejemplo, el caballo "Sterling")
o a una o más especies indeterminadas de cierto género (por ejemplo,
un caballo, seiscientas fanegas de trigo).
El legatario de es~cie adquiere el dominio de la cosa legada di.
rectamente del causante, por el modo de adquirir sucesión por causa
de muerte y sin necesidad de inscripción, en el momento del falleci.
mi,mto del testador si su llamamiento no es condicional (C6digo Ci·
vil, artículos 588, 951, 956, 1,338, 1.0) (93). El legatario de género,
por el contrario, sólo obtiene un derecho de crédito contra el heredero,
no adquiere el dominio de la cosa por sucesi6n por causa de muerte,

(·91) Corte de VaIJ:lar,ú50, 11 de agosto de 1943. ".Revisra de Derecho y JUfisp~l2~

dettcia... tomo XlVI, 5«ción ptim:era., pág. 94.
(92) Véase la llota edcica de Stitchkin a la sentencia cita:da anteriormen:-:,
(93) Corte Su~a, 3 de noviembre de 1906, .. lt.evi~ta de Derecho y Jurüprt~·
denda u • tomo IV, sección primera. pág. 147; Corte de Te:muco. 12 de diciembr<! de
193:0. "1l.evista de Derecho JI Jurisprudenda"~ tomo· XXX, sección primera, pág. ~4q::
Corte de Valdivia. 4 de mayo de 1932, "Jtevma de De.recho V Jurisprudencia", (;j •
...., XXX. oecd6n prImomo, "'" 436.
 LOS BIE""ES y LOS DEIU!CHOS IUlALES

sino a virtud de la tradición que le hace el heredero. Y así es porque

el dominio s610 puede tener por objeto una cosa determinada, y La de.
tttminación, tratándose del legado de género, sólo se produce cuando
la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradición de
ella.

b) Disposición del inmut:ble legado sin necesidad de inscripción pre.

t,ja. Los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento del Registro
Conservatorio establecen ciertas inscripciones para que el heredero pue.
da disponer de un bien raíz hereditario; pero no mencionan al lega-
tario. Por tanto, puede éste disp()1ler del inmueble legado sin necesi.
dad de inscripción previa del título. Sin embargo, el señor Claro Solar
afirma que el título del legado es el testamento, y la obligación de
inscribir aparece, a SU juicio, implícitamente consagrada en los referi.
dos artkulos 688 y 55, pues disponen que si la sucesión es testamenta·
ria, al mismo tiempo que la posesión efectiva se inscribirá el testamen·
ro. J' la inscripción de éste, conforme a los articulos 691 del Código
Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su otorga.
miento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, ape-
llidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la im.
cripcián, erprcsanrlo sus cuotas O los respectivos legados (94).
Ninguna duda cabe de que es común la razón para exigir la ins.
cripción de herencias y legados; en ambos casos la inscripción tendería
a conservar la historia completa de las traslaciones o mutaciones del
dominio de los bienes raiees; pero la letra de la ley, que es de derecho
estricto por consagrar formalidades y restricciones, lleva a otra conclu-
sión que la sentada por el señor Claro Solar. En efecto, el artículo 691
s6lo se ocupa de las menciones esenciales del testamento que es necesa-
rio registrar, y el artículo preciso (el 688) que trata de las inscripciones
del heredero, en ninguna parte alude al legatario y menos expresa que
no pueda disponer del inmueble kgado sin la inscripción previa del tí·
tulo. Por otro lado, como se ha hecho notar, La inscripci6n del testamen·
ro, que se hace al mismo tiempo que la de la resoluci6n de La posesi6n
efectiva, s6lo se efectúa en el Registro del Conservador del departamen-
to en que la última fue concedida, esto es, en donde tuvo su 61timo do.
micilio el causante, y no, además, en el Registro del departamento a
que por SU situación pertenece el inmueble; consecuentemente, la ins-
cripción del testamento como tltulo del legado no servirla para manteo

(94) "Explicaciones de Derecho Civil Chileno f Comparado", tomo VII, Sanfiago,

1931, pág. 382.
 Dl!l!ECHO CIVIL

ner la continuidad ddregistro cuando el departamento en que se en-

cuentra el inmueble legado no fuera el mismo que constitula el último
domicilio dd testador.

c) Formas de inscribir d illmw:ble legado. Hemos dicho que el le-

gataxio de un inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo
ni para disponer del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente
la inscripción para go7.ar los beneficios del poseedor inscrito y paxa que
quede constancia en el competente Registro de la traslación del domi.
nio operado por la sucesión por causa de muerte.
El legatario, previa comprobación del fallecimiento del testador y
el pago del impuesto que grava la asignación, podría, según algunos,
inscribir a su nombre el predio (entregado o no todavía por los herede.
ros o el albacea) con la sola presentación de la copia del testamento ju-
dicialmente reconocido. Afirman esos mismos autores que la inscripción
del kgado a nombre del legatario podría realizarse aunque el testamen·
to no estuviera previamente inscrito; pero agregan qlJ(O es más confor-
me al espiritu de la institución del Registro Conservatorio que primero
se haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado
a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre
Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no
pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamen-
te la suma que se deba por concepto de contribución (artículo 59), en
ninguna parte impone qlJ(O la entrega deba hacerse por escritura pú-
blica (95).
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes rakes inscribir
a su favor el bien legado con la sola presentación de la copia del testa-
mento judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1)
por lo general, e! testador señala e! inmueble legado con designaciones
insuficientes para realizar la inscripción de dominio (así, por ejemplo,
dice: "lego a Primus la casa en que vivo actualmente", sin indicar, el
número, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un titulo indis-
cutible de! derecho del legatario del inmueble, porque el legado está
sujeto a contingencias. En efecto, de acuerdo con el artículo 1,119, no
se comprenden en el legado de un predio los terrenos y edificios agre.
gados por el testador después del testamento; y si lo agregado no pue-
de dividirse del predio sin grave pérdida, y éste vale menos que la
agregaci6n, sólo se debe al legatario el valor del predio. También, se-

(95) L Oaro ugarngue, "De los legadm en general", Memoria de Prueba, San-
tiago, 1939, p.\p. 206 • 211.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS ltl!ALES 481

gún el articulo 1,362, los legatarios son obligados a contribuir al pago

de las legítímas cuando el testador destine a legados alguna parte de la
porción de bienes que la ley reserva a los legítimarios, y al de las deu.
das hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habi·
do en ella 10 bastante para pagarlas (%). La escritura pública otorga.
da por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario
es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escri.
tura pública se justifica en rax.6n de que el Conservador sólo puede
inscribir títulos auténticos (97).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agos·
to de 1953, se inclinó a esta última opinión. Dijo que si bien el lega.
tario adquiere la especie legada por sucesión por causa de muerte, no
puede entrar de inmediato en posesión de ella mientras que los obliga.
dos al pago no le hayan hecho entrega de la misma. De ~qu¡ se infiere
que, tratándose de bienes raices, es menester que se le haga entrega de
la especie legada por medio de una escritura pública que el Conserva.
dor podrá inscribir si se encuentran cumplidas las diversas exigencias
legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspon-
dientes. Las razQIles en pro de esta afirmación, dice la Corte de San.
tiago, son las siguientes.
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artículo
956, inciso 2.0 del C. Civil, el legado se defiere al legatario en el mo-
mento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, ello no es otra
cosa que el llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado está constituido por una disposición del difunto que
no puede llevarse a efecto en conformidad a lo preceptuado por el aro
tlculo 959 del mismo cuerpo legal sino una vez que se han droucido
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado las diversas ba-
ja. que la misma disposición indica, hecho 10 cnal se podrá saber a
cuánto asciende el acervo liquido del que ha podido disponer el tes-
tador.
3) El articulo 1,290 del C. Civil se refiere al "pago" de los lega-
dos que debe hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de
pago de los legados vuelve a mantenerse en el articulo 1,292.
(96) La Corte SupreJ:'1U ha dedaraclo que Jos JegadO$ no son inmediatamente exj~
gibles, aunque sean de especie o cuerpo cierto, pues el artículo 1,374 establece las divctsa!
c:irC\l.ru~cia.s. fa«o1eS y hechos que obsran al pago inmediaro. Sentencia. de 13 de dkiem,.
btc de 1944. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo XlJI, &e«i6n primera, pá~
gi•• 474.
(97) F"nima.o que no pueden los legarados de bienes raíces inK1ihir a tu favor el
bien legado con la sola presenta<i6n de la copia del (e$WüeOt'O judicialmente recono-
cido. entre otros. RapolQ. obra d~a, págs. 72 a 74 y Clan) Vial, obra citada, pá,p. 67
• 69. lIIImero 36.
432 DERECHO CIV1L

4) El artículo 1,374 del mismo Código da preferencia en e! pago

a los acreedores hereditarios y dispone que "pagados los acreedores he-
reditarios", se satisfarán los legados.
5) Por último, la Ley de Impuestos a las Herencias dice expresa-
mente que los Conservadores no podrán proceder a inscribir escrituras
de adjudicación de bienes hereditarios sin que se haya pagado e! im-
puesto correspondiente o éste se hubiere caucionado convenientemen-
te ('17 a).
En la práctica, a veces se inscribe directamente e! legado con e!
mérito del testamento; pero generalmente se sigue e! procedimiento
de la escritura pública de entrega, que evita toda cuestión. Comparecen
al otorgamiento de! instrumento todos los herederos o e! albacea, se-
gún e! caso, entregando e! inmueble, y el legatario, aceptándolo y re-
cibiéndolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura
pública de entrega del legado es previa la inscripción no sólo de la re·
solución judicial que da la posesión efectiva de la herencia y de! tes-
tamento, sino también la inscripción especial de herencia, porque sólo
ésta habilita a los herederos para disponer de consuno de un inmue-
ble de la sucesión. Pero la verdad es que la inscripción de herencia
mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los here-
deros, no se justifica en cuanto al bien legado, porque éste es adqui-
rido directamente de! testador por e! legatario y respecto a dicho in-
mueble los herederos no ejecutan acto de disposición; se limitan a en-
tregarlo como meros tenedores a su dueño, el legatario (98). En con-
secuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nom-
bre de éste e! inmueble legado, una vez hecha la inscripción de! tes-
tamento y de la resolución de la posesión efectiva de la herencia.

d) Tradición del legado de inmueble.-Si e! legatario de un bien

raíz lo enajena por acto entre viTOS, la tradición se realiza como la de
todo inmueble, por la inscripción del titulo en el Registro del Con-
servador (99).
(97 a) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo L, sección segunda, p·¡.\!i.
nas 84 a 86.
(98) "El heredero carece de posesión regular de J¿¡. cosa legada, pues ésta no se
halla en su poder a título constirorivo o traslacióo de !'ominio, sino con obligación de
restituirla como mero renedor a su dueño, el legatario, o a quien sus derechos repre-
senre. Faltando la posesi6n regular de la cosa legada, aun cuando el heredero ostente
aparentemente una inscripción a su favor, ella no lo habilica paca invocar en forma algu-
na la prescripción adquisitiva ordinaria". Sentencia de 11 de diciembre de 1944, "Re~
vista de Derecho 'f Jurisprudencia", romo XLV, sección primera, pág. 764, considecan~
do 11, pis. 766.
(90) Corte Suprema, 3 de marzo de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia"
tomo XXXII1. sección primera, pág. 219, considerando 5.°, pág. 221. '

•
 LOS BIENIi.S Y LOs DEIlECHOS ltEALES
~~==-==~~~~~~~~~==~===

IV~ LA INSCIUPCI6N EN LA PRESCRlpCIÓN

608. Objetivos de ,la inscripción en la prescripción.-Fuera de la su-

cesi6n por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también
da lugar a la inscripci6n conservatoria. Diversas disposiciones exigen
que la sentencia que declara la prescripci6n adquisitiva de un bien
raíz sea inscrita en el Registro del Conservador:
1) Artículo 689 del C6digo Civil: "Siempre que por una senten.
cia ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripcián, el
dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artícu.
los 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en
el respectivo Registro o Registros".
2) Artículo 2,513 del mismo C6digo: "La sentencia judicial que
declara una prescripci6n, hará las veces de escritura pública para la pro-
piedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero
no valdrá contra terceros sin la competente inscripción".
3) La disposición<del artículo 52 del Reglamento del Conservador
dispone que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la
prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos dere.
chos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el do.
minio, puesto que ya lo tiene adquirido por prescripción; la inscrip.
ción se exige con un triple objeto: 1) para colocar el inmuebk bajo el
régimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la
propiedad; y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos con-
tra terceros.

V. TRADICI6N DEL DERECHO DE HIlllENClA

609. ~eralidades.-El traspaso del patrimonio del difunto al he-

redero se opera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa
de muerte, y no por la tradici6n, que es un modo de adquirir que
tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Ralees que el articu.
lo 688 señala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradici6n
de este derecho, sino sólo requisitos para que el heredero pueda dis-
poner de los inmuebles comprendidos en aquélla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enaje.
nar su derecho de herencia. Y aquí si que se habla de tradici6n. ¿C6-
roo se hace la tradici6n del derecho de hereneÍa?
l&-Dtrecho Ovil, 111
 DERECHO CIVIL

611. Distinción entre la enajenación de bienes "determinados" de

la herencia y la enajenación de ésta o de una cuota en ella.-Es previo
dejar establecido que la situación que vamos a analizar >e refiere a la
venta o cesión de los derechos hereditarios en la universalidad de la
sucesión o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos here-
ditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien
determinado de la sucesión, porque en este último caso 10 que se cede
o vende es simplemente el bien raíz o una cuota en él, y es evidente
que en tal caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende
es una cuota de la universalidad o de un bien determinado de la su-
cesión. En este evento hay que interpretar el contrato. Así, por ejem-
plo, la Corte Suprema declaró que aunque se mencione el origen del
derecho del vendedor sobre el predio vendido, la determinación de éso
te da al contrato celebrado el carácter de una compraventa de inmu~­
ble o de una cuota en él (100). En otra ocasión, la Corte de Concep.
ción expresó que sí un heredero vende su cuota en la universalidad y
señala en la escritura algunos bienes que componen la herencia, di-
ciendo ,ser dueño de algunos determinadarnente, dicho contr:¡to es ven·
ta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la
mera referencia indicada no puede importar venta de éste (101). Aná-
log~mente, la Corte Suprema resolvió que la declaración hecha por los
contratantes en la escritura de compraventa de acciones y derecoos he.
reditarios en el sentido de que lo vendido está particularmente vincu-
lado a los derechos que a la vendedora le corresponden, en su calidad
de heredera, en un bien raíz determinado, no tiene otro alcance que
el que se desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por
cierto, la venta de una porción cualquiera de dicho inmueble, ni de un
derecho singularizado en 10 que a él respecta (101 a).
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos he.
reditarios en un bien raiz determinado de la sucesión, la tradición se
efectúa por la inscripci6n del titulo en el Registro del Conservador, y
que la discusión en cuanto a la manera de efectuar la tradici6n del
derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta misma, co-
mo universalídad jurídica. Ningún artículo de nuestro Código Civil

(100) Sentencia de 7 de octubre de 1909. "Revista de Derecho''. to1.OO VII, ll«~

dón primera, pis. 240~ ,
(101 a) Corte Supremal 14 de mllfU) de 1953. R., romo L~ secci6n priu:u;~ra> pág. 90.
tia". tomo XXIX~ sección pri:c.nera. pig. 393. conaideraodos ~7~18, pág. 40l.
(101 al Corte Suprema, 14 de JllIlr>O de 1953. R,. !OOlIJ L, setti6n prime'., pág. 90.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 435

dispone sobre cómo debe o puede efectuarse la tradición del derecho

de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.

611. a) Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige

la inscripción conservatoria, aun cuando aqu~l1a comprenda bienes ral-
ces.-Don Leopoldo Urrutia (102), que brilJó como profesor de Dere-
cho Civil y Presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostu-
vo esta doctrina. Según ella, siendo la herencia una universalidad ju-
rídica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de
bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede califi-
carse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia com-
prenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla
el artículo 686 para la tradición de ella, pues esta última disposición
se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de lo. bie-
nes raías, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos
no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien
abstracto o sui gmeris. Todavía más, agregan los que siguq¡ al señor
Urrutia, e! artículo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición
de! dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no
se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como
una forma de dominio y aplicárse!e sus reglas, en nuestro derecho po-
sitivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en
forma autónoma o independiente del derecho de dominio (artículos 577
y 1,268).
Como no hay reglas particulares para la tradición de! derecho de
herencia, corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición.
En conformidád a éstas, la tradici6n del derecho de herencia puede ve-
rificarse por cualquier medio que revele la intenci6n del tradente de
transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla gene-
ral del artículo 670, incisos l.0 y 2.°. En consecuencia, y por ejemplo,
operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura públi-
ca de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de
transferirlo y e! comprador de aceptarlo para sí. Del mismo modo, el
hecho de que el comprador, entrando en posesión de los <krechos he-
reditarios cedidos por e! vendedor, y en cumplimiento de las estipula-
ciones de! contrato, ejercite por sí y como dueño dichos <krechos en el
juicio de nulidad de! testamento del causante, demuestra que, si bien

(102) Véanse los amOllos del señor Urrutia en la "Revista de Derecho y Juris-
prudencia". tomos VI, págs. 222 y siguientes, y VI, págs. 1 y siguienres, ambos en la
Sección Derecho.
 DERECHO CIVIL

no se inscribió el titulo, medió otra forma de tradición, suficiente en

derecho, para transferir al comprador el dominio de la cuota heredita.
ria en virtud del título traslaticio constituido por el contrato (102 a).

612. b) Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la

inscripción conservatoria cuando aquélla comprende bienes raíces.-En
el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladín ha sido don José Ra.
món Gutiérrez, no menos ilustre profesor de Derecho Civil que don
Leopoldo Urrutia), el derecho real de herencia es mueble o inmueble
según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la he.
rencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las es-
pecies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cu·
yo carácter depende de Jos bienes o especies que la componen (103).

a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa

mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el
artículo 684 indica para la tradición de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles,
será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al aro
tículo 686 por la inscripción del título en el Registro del Conservador; y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter
mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al artícu.
lo 686.
La calificación de la herencia, eomo de todo derecho, depende,
pues, según sea mueble o inmueble la cosa en que recae (artículó 580).

613. Jurisprudencia.-La casi totalidad de las sentencias de nuestros

tribunales de jUsticia considera que la tradición del derecho de heren.
cia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta
cualquier medio que revela la intención del tradente de transferir y la
del adquirente de aceptarlo (104). Ha habido sentencias que estiman
(102 a) Corte Suprema, 14 de marro de 1953, R" tomo 1, sección primera, pá.
gina 90. '
(103) Véase J. Ramón GUtiélle2, "Cesión de de«chos hereditarios", "Revísta de
Derecho y Jurisprudencia". romo vn, Sección Derecho, págs. 8 a 38.
(104) Corte Suprema, sen~ncias: de 23 de septiembre de 1905. "Revista de De·
recho y Jurisprudencia", tomo 111, sección primera, p4.g. BOj de 26 de apto de 1907.
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo V, secci6n primera, pág. 6¡ de 9 de ene-
ro de 1914, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, sección primera, pág. 248;
de 13 de Ie'Priembre de
1920. "Revista de De:recbo y Jurisprudencia", romo XIX, sec-
ción ptÍmera, pig. 296,
considerando 4.°, pig. 201¡ Corte de Apelaciones de Santiago,
.sentencias de 6 de mayo
de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII,
aección segunda, pig. 2';
de 4 de mayo de 193'. "Revista de De:recho y Jwisprudenda",
tomo XXX1IJ, sección prime.., pig. 219; Corte de Talea, 24 de julio de 1906, Gue..
 LOS BIE~S y LOS DERECHOS REALES f31

efeetuada la eesión del dereeho de hereneia por e1 hecho de que los

demás copartícipes reconozcan al cesionario como tal; por [acircuns-
tancia de que éste intervenga en la administración o en la liquidación
de los bienes hereditarios; por la entrega de los documentos que acre·
ditan la calidad de heredero del cedente; por el hecho de concurrir
tn la escritura de cesión las intenciones del cedente y del cesionario pa-
ra transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que
si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede ha-
cerse sin la correspondiente inscripción en el Registro del Conserva·
dar (105).

614. Cnticas; conveniencia de la inscripción.-Si bien la mayoria de

los autores nacionales está de acuerdo en que la tradición del dere-
cho de herencia no requiere inscripción, obsérvase que cuando hay
bienes raíces el principio de la publicidad de las transferencias territo-
riales se ve muchas veces seriamente quebrantado. "Tanta falta hace
establecer esa exigencia que las instituciones hipotecarias requieren al
calificar los títulos de quienes le solicitan crédito, que las escrituras de
cesión o venta de derechos hereditarios sean inscritas ...' Porque nadie
puede estar seguro de no ser privado de un inmueble adquirido de una
persona que, siendo heredero, habiendo cumplido con todos los requi-
sitos para poder enajenar, había antes que a nosotros transferido a Otro
sus derechos en la herencia" (106). De ahí que muchos propugnen la
modificación del inciso 2.° del artículo 686 en el sentido de incluir a
la herencia que comprenda bienes raíces o derechos reales constituidos
en ellos entre los derechos cuya tradición debe efectuarse por la ins.
cripción en el Registro del Conservador.
Es digno de ootar'" que el Proyecto franco· italiano de Código de las Obli.
gaciones y ComralOS adopta, en escncia, una doctrina. similar a la de don José
Ramón Gutiérrez, preconízada en Francia por Baudry-Lacantínerie, Dice el ar-
de los Tribunales, lilÓo 1906, romo l. sentencia 564. pág. 891; Corte de Valparaiso, .2
de abril de 1917. Gaceta de los Tribunales, año 1917, tomo l, sentencia 130, pág. 334;
CoNe de Concepción. 14 de junio de 1927, "Revista de Derecho y }uri!lpnWencia", ro-
mo XXVI, sección segunda, pág. 20; tone de Chillán, 4 de octUbre de 1938, Gaceta
de los Tribunales, año 1938, 2. 0 st:Ine.Hrc, sentencia 84, pág. 378; C. Suprema, 14 mar-
zo 1953. "Revista de Derecho y Jurisprodencia", tomo L, sección primera, pág. 90.
(l05) Corte de Santiago, 17 de noviembre' de 1874, Gaceta de los Tribunales. año
1874, sentencia 2.;96, pág. 1.341; Corre de Santiago, 14 de mayo de 1879, Gaceta de
los Tribunales, año 1879. sentencia 519. pág. 347; Corte de Tacua, 29 de diciembre de
1888, Gaceta de los Tribunales, año 1888, tomo n, N.O ~.332, pág. 1.271; Corte de
Valdivi:il, 10 de enero de 1913, Gaceta de los Tribunales, año 1913, tomo l, N." 114,
pá& 309.
(106) C/:ilro Vial, obra citada, pág. 23, número 8.
438 DEllECRO CIVIL

tículo -404 de e~ Proyecto que el cesionario no ~ reputa haber adquirido la he-

rencia respecto de terceros sino por el cumplimiento de las formalidades n:qQe-
ciclas para la transferencia de cada uno de los derechos comprendidos en la he-
rencia. En consecuencia, Sl hay bienes raíces, la tradición se hará por inscripción;
si hay créditos, por la entrega del título seguida de notificación al deudor o de
su acepraci6n.

615. Calificación de la herencia en relación con los requisitos para

enajeruIr los bienes de los incapaces.-Sabido es que el legislador pro-
tege los bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes ral·
ces que a ellos pertenecen. Y asl, e! articulo 393 establece que no es li-
cito al tutor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raices de!
pupilo ni gravarlos con .hipoteca, censo o servidumbre; e! articulo 255
dispone que no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en
caso alguno los bienes raices de! hijo, sin autorización de! juez con co-
nocimiento de causa; e! articulo 1,754 manifiesta que no se pueden
enajenar ni gravar los bienes ralces de la mujer, que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la
mujer y previo decreto de juez COn conocimiento de causa.
Como estas disposiciones sólo mencionan a los bienes raices, hay
que concluir que no se aplican a la cesión de los derechos hereditarios,
si se considera que la herencia no tiene el carácter inmueble, aunque
comprenda bienes de esta especie. Sin embargo, esta conclusión es re-
chazada en la práctica, principalmente por las instituciones de crédi.
to, que se empeñan en que, respecto de los derechos hereditarios de
los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las disposiciones
legales señalan para la enajenación o gravamen de sus bienes raíces.
Una sentencia de la Corte de Talca acogió este criterio (107), y de-
claró que la venta o cesión de los derechos hereditarios de la mujer
casada, debe cumplir con e! articulo 1,754 de! Código Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mu-
jer, partiendo de la base que un marido torpe o desaprensivamente pue-
da menoscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y corrien-
te es que e! marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzga-
do que es mejor mantener la consecuencia de los principios, máxime si
en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la cele.
ridad de las operaciones jurídicas. Ha dicho e! Supremo Tribunal que
e! marido no necesita autorización judicial ni consentimiento de la muo
jer para ceder los derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a
ésta, aunque en la herencia se comprendan bienes raíces. Ha insistido e!
(107) Sentencia de 18 de diciembre de 1926, Gaceta de los Tribunales, año 1926.
2.l~ semesrre, sentencia N." 129. pág. 574.
 LOS BIENES Y LOS DDECHOS llE.ALES 4:19

fal10 en referencia que no es preciso siquiera el consentimiento de la

mujer, porque no sólo no se trata de la enajenación de bienes rakes c

(art. 1.754), sino tampoco de la enajenación de otros bi~n~s de la muo

jer que el marido esté Ó pueda estar obligado a restituir en especie
(art. 1.755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universa·
lidad l1amada herencia, no es susceptible de ser restituida en espe.
cie (106 a).
Sin embargo, si la mujer es única heredera y la herencia compren.
de bienes rakes, el marido no podri.a, so pretexto de enajenar la univer9'
salidad, soslayar los requisitos habilitantes del artículo 1.754, porque en
este caso la mujer es dueña de los inmuebles desde la delación de la he.
renCIa.
Todas estas interpretaciones desaparecerán seguramente si se esta-
blece, como pende de un proyecto, un nuevo y único régimen legal ma·
trimonial en el que, durante el matrimonio, cada cónyuge administre
con independencia sus bienes propios. Hay países en que la mujer pue.
de enajenar libremente el inmueble adquirido por herencia o por otro
título gratuito, y no precisa siquiera dar aviso al marido y menos pedir
autorización alguna. Así ocurre, por ejemplo, en la legislación YUgD5lava.

Bibliografía especial.-Raul Verdugo L., "Cesión del derecho real de heren-

cia", Memoria de Prueba, Concepción, 1952.

VI. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

616. Cómo se verifica.-La tradición de los derechos personales que

un individuo cede a otro se verifica ~-'a entr~a_ d.eUítulo.J¡e~a PO!
.elc~d~E1te..aLc..esion:l!iº- (Código Civil, artkulo 699).

617. La ley no se refiere a la entrega material del título.-Según la

jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega matmal del título,
pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que
consta el erMita, sino éste, que es un derecho y, por tanto, un ente que
no se toca ni se mira y que existe con independencia del título. U na

(106 i) Sentencia de 13 de mayo de 1961. R. de D . .., J., tomo 58, seco l.",
pág. 108.
Hay leyes especiales que pa[3 casos de[ecminados suprimen uno o ambos requisit05
dd aroculo 1.754; pero el estudio compleco de esta materia coccesponde al Derecho de
Familia. Véase en la edición oficial del Código Civil las notas de los artículos 1.749
y 1.754.
440 DERECHO CIVIl:,

conclusión contraria significaría la imposibilidad de ceder créditos que

no constaran por escrito, pues faltada el documento para hacer la en·
trega material.
En consecuencia, la tradicilSn de un derecho personal no s610
puede ,efectuarse por la entrega flsica del título, del papel en qUe
consta, sino también -y lo mismo que respecto de los bienes corpora.
les-, puede hacerse de una manera simb6lica, COIOO sería permitien.
do o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo. Así su·
\cede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que cons·
ta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su va·
luntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia, verifi·
cándose entonces la tradición por ese instrumento de cesi6n y no por
la entrega de la primera copia del crédito (108).

618. Requisitos para que la trad1ci6n produzca efecto contra el deu·

dor y contra terceros.-Por la entrega del título, la .tradiei6n produce
sus efectos entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario de
los derechos personales (artículos 699 y 1,901); pero la cesión no pro.
duce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sid"
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (artícu.
lo 1,902). .
'En otro tomo volveremos sobre esta materia en forma porm.-
norizada.

RESUMEN SOBRE LA INSCRIPCION EN RELACION CON LOS

MOOOS DE ADQUIRIR

619. Enunciado.-I. La: inscripción en el Registro Conservador no intervic-

m: en d modo de adquirir I1amadl?,~_"cupación, porque nunca puede ésta recaer
sobre bienes raíces; tampoco se da en "la ~:~ces;ón,. porque la inscripción de un
inmueble cubre o se extiende a las accesiones del suelo.
n. En cambio, tiene lugar en lª l!~_4f!iÓ!'~ en la ~ucesión por cau_sa de muer-
te y en la prescripcj6n, poro .6\0 en la primera desempoña el papel de modo de
adquirir; en los otros casos la inscripción se exige para mantener la historia de
la propiedad territorial.

(lOS) Cone de Talea, 13 de m.yo de 1890, Gaceta de los Tribunales, año 1890,
tomo 1, N." 1.508, pág. 764; Corte de Santiaso, 17 de agOStO de 1892, Gaceta de los
Tribunales, año 1892, tomo 11, N." 1.531, pág. 5, considerando 17, pág. 7; Corte Snpee-
ID&, 28 de mayo de 1909, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VI, sección pri~
mera, pág. 410; Corte de Talea.. 24 de mano de 1922, Gaceta de los Tribunales, año
1922. l.er semestre, N.o 167, pág. 653, COO5iderando 2.°, pág. 655; Cone Suprema, 19
de marzo de 1945, "Revista de Derecbo y Jurisprudencia", tomo XUlI, secci6n pri-
mera, pág. 113.
 //

Capítulo IX

LA POSESION

r. GENERALIDADES

620. Concepto.-La significación vulgar de la ll~labra posesión es-

tá en armonía <con la etimológica, y denota la ocupacióñ deDila <005á,
eltener1a en nuestro..poder, sin que importe mayormente la existencia
de título o derecho para ella. <

< El sentido t¿cnico de la expresión varía en las diversas legislacio-

nes. Algunas, como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mis-
mo contenido que expresa la idea vulgar, ¡>ues consideran l!l posesión
, como dominació!1_().,.E~testad de hechosobrCTa-cos~:N"úeSfio CG.
digo civil, siguiendo otras 'inspiraciónes,-ocst'aatño s6lo la relaciÓD
de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psi.
cológico, el animuf, y establece que la posesión es la tenencia de una
cosa..s.\e.tmllinada con ánimo de ieñor 0.9~~o (articulo 700, inciso 1.0).
• Esta. definición traduce la concepción fubjebva de Savigny. Den.
tro de la -tendeiícia- olJjaiva, preconizada por Ihering y SaleillcS,Ja PO:-
sesión "es el poder o señorio que el hombre ejerce de una manera in.
dependiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente,
poder que jurídicamente se protege, con prescindencia de la cuestiÓD
de saber si corresponde o no a un derecho" (2) y (3).
(1) C. Civil Suizo, artículo 919: "El que tiene la potestad efectiva de la cosa tiene
la posesión de la mism.L En materia de 5en'idumbres y caIgas territoriales. la posesión
con.sj~ce en el ejercicio efectivo del deRCho".
C. Civil AlemoiA, atÚado 854: "La posesi6n de una cosa se adquiere ron la obtt-n 4

ci60 del poder de becho tobre 4:8(8 cosa".

(2) r (3) Daniel Ovejero, "La po5C'ión", Buenos Aires, edicicu.de 1942,1"1. 15.
H2 DElECRO CIYJL

~ 621. Nat,uraJsza juriQira Entre las mÚltip:ees''ones ~

cita la posesi6n está la que versa ~obre si ella es hech o ul\?ere~o/
Savigny sostiene que originariamente, en' su p .ncipio, y i:Omilie-
rada en sí misma la posesión es un mer9--!Jecho, porque se funda en
circunstancias materiales (corflUs) sin las cuales no podría concebirse;
pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas
atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del
poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesión es un der~cho, por.
que es un interés jurídicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro C6di o Civil a arecen informadas
por el pensamiento de ue la posesión es un h~cho desde la propia
definición. Siempre que e tgo Civil 1 eno-<refine un derecho
dice que es una "facultad" o un "derecho"; sin embargo, en cuanto a
la posesión, expresa que es ht tenencia ... , y la tenencia es un hecho.
Por otra parte, Pothier, el autor que más decididamente siguió Bello
en esta materia, afirma también que "la posesión es un hecho más bien
que un derecho en la cosa poseída ... , lo que no obsta que dé al po-
seedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee" (4).

Estos argum(:ntos bastan para concluir que dentro de nuestro C6digo C1vil
la posesión es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la posesión no
es -"Un derecho, su no indusi6n en la enumeraci6n legal de los derecho, reates,
núnicos entre los cuales podría tener cabida". Pero la razón no es convin~nte,
porque DO han faltado autorr:s que han atribuído carácter de derecho personal
a la posesión. Molitor, por ejemplo, dice que ésta no es un derecho real porque •
no autoriza la persr:cucíón, y tampoco -agrcga- es un derecho puramente per-
sonal, pues confiere sobre la cosa un dercc:ho inmediato. Sin emliargo, se inclina
a este último criterio, porque c::l derecho se manifiesta. por la acci6n, que en es-
te caso sería personal. Finalmente, díce que la posesi6n, por los motivos expues-
tos, podría calificarse como "derecho real-personal" (5).
Si se:: toman en cuenta estos antecedentes podría replicarse que la ley no cita
la posesi6n en la enurneraci6n de los derechos reales porque no la consideró co-
mo un derecho definida o propiamente real.

Hoy día la dQl:trina considera infecunda la antigua disputa sobre

si la posesión es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve
la cuestión diciendo simplemente que la posesión es un estado de he·
OOG protegido por el derecho.

(4) "Tra¡ré de la possession". números 2 y 82.

(5) Molitor, "La posse"ion, la revendication, la publicienne et les servitudes en
droit romain", número 11.

•
 LOS BIENES Y LOSDEnCHOS UALES 443
J
622. InutilicWt de la existencia de: un dc:rc:cho en materia de: po-
scsión.-"Como la posesión es un hecho, el problema de saber si el po-
seedor tiene o no el derechó de obrar como lo hace, es indiferente pa-
ra la existencia de la posesión, y para la realización de sus efectos. Re.
sulla de esto que el poseedor que obra sin derecho está asimilado (na.
turalmente, sólo desde el punto de vista de la posesión) a aquel que
ejerce un derecho realmente existente".
"Por eIJo -observa Planiol-, debemos guardarnos de defi~ la
posesión, como se hace a veces, diciendo que es "el ejercicio de 'un de.
recho". Sólo lo es cuando el derecho existe; pero se puede -(ener la po-
sesión sin tener ningún derecho que ejercer (6). Sin emlr.u'go, para sal·
var esta crítica, muchos definen la posesión como "el ejercicio del con·
tenido de un derecho".

"" 623. Elementos de la posesión.-Dentro de la teoria clásica, seguida

por el Código Civil Chileno, la posesión consta de dos elementos con
fisonomía propia e independiente: el corpus y el animus.
y- '---

624. a) El corpns.-Es un poder físico o potestad de hecho sobre

la cosa.
Los glosadores consideraron que la 'posesión es la aprehensión ma-
terial de las cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el con·
tacto inmediato del hombre con la cosa poseída; consiste en la mani.
, [estación de un poder de dominación, en la posibilidad físiea de dis-
poner materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con ex-
clusión de toda intromisión de extraños.
1/lmng espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no
es sino la exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de con-
ducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario: es el conjunto
de actos o eslados de hecho mediante los cuales se manifiesta el dere-
cho de propiedad con, relación a la cosa que constituye el objeto de
este derecho.
Saleilles dice que el corpus está constituido por un conjunto de •
hechos capaces de descubrir una relación permanente de apropiación
económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del
individuo, entre aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que

(6) Pla.nior, "Traité élémentaire de droic (ivil", romo l, N.O 2.266.

,
, Las BIENES Y LOS DERECHOS lU!ALEs 445

Relaciones entre la posesión y la enencia. Teorías.-La rda-

t:ifm p or a, que es a que se esta ece entre una persona y la cosa
sometida a su poder, puede presentarse en dos formas diferentes, como
posesión y como simple detención o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones
kga\es exteriores (corpus) de la relación posesoria, en determinar de
qué depende que haya posesión o tenencia.
~uchas son las teorías que tratan de resolver la cuestión, pero
':os son básicas y principales. Una de ellas, la teoría clásica, subjetiva
o de la voluntad, ba sido desenvuelta por Savigny ("El derecho de la
posesión", primera edición alemana publicada en 1803; "Tratado de
Derecho Romano", etc.). La otra teoría, llamada moderna u objetiva,
ha sido preconizada principalmente por Ihering ("Fundamento de la
protección posesoria", IeI)a, 1869; "La voluntad en la posesión", lena,
lSS9) .
Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales el juriscon.
mito francés contemporáneo Raymond Saleilles (1855.1912), que sin.
tetlza las teorías anteriores y explaya sus ideas personales en diversas
obras, como "Elementos constituIÍvos de la posesión" (París, 1894), "La
posesión de bienes muebles" (París, 1907), etc.

627. Teoría subjetiva, clásica o de la voluutad.-:"De los dos e1emen.

tos de la posesión es el anjmus el característico y el que transforma la
detentación en posesión. Para que haya tenencia basta la detentación.
material; la posesión, en cambio, exige no sólo la tenencia, sino el áni.
mo de tener para sí la cosa (anjmur r~m sibj hab~ndi) o de tenerla cO:
mo señor y dueño (animur domj71i). Con un lenguaje mísIÍco dicen
que el ánimo de poseer implica "dominar por el alma".
El que haya posesión o tenencia depende, pues, de la voluntad de
la persona que tiene la cosa: si su ánimo es poseer para ella misma, hay
posesión; si su voluntad es poseer para otro, bay tenencia. Por esta ra·
zón de poseer para otro na tenían los meros detentadores en el Derecho
Romano -salvo caSOS excepcionales-, la protección de los interdictos.
Pero este animur domj71j no sólo debe existir en el fuero interno
del individuo, porque de ser así no habría más prueba de él que [a de.
claración del pretendido poseedor: ha de aparecer del título mismo en
virtud del cual detenta. Esta es la razón por la que a los meros tene·
dores, como el arrendatario, no se les reconoce a71imus domjnj, pues
en el título mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa, reconocen la
propiedad de otro. 0.,_.. ..
,..~~~~_~~~~~~_~"'"'O~~~"'~~ __ __.~
&!m., tl<n<n r<" ubj,,,,_ En .,,,' 1'.],0'''' ,"gún S.I<ilk~ el
~
aNi"'J ."
¿ =ni""'0 J,., ¿rmn,,,,,,,,,, ""'<n." q"' ",,,1," q"" """ "'" " h',
11. ,u¡"'''¡¡n,d•• 1, «pl",,"';"Ll ,,""6m"~ d, &""min,d>, penon•.
Par. lh";nl'" d ''''1'''; ex"',;"-;,,, un, rd,ciÓ!, ~"p"'p",ión ¡".
,;di,~; P"" Solcill", <l\ "mbio, ¡Illpl~,- un, ,d,,;6Ll ~, .prori,,¡óo
c.-,,,,J,,,,,".
M'" h,dw. ~"' coo,"'u,<" el (O/P"', di" d mi,mo S.kjll,~
no '" purd," (.'!>e'"¡''' <k '""m'",,, ,1 .in,"IQ ~"' ,"¡m,di". \1""
",.. , l. "pi",",;';" "on,;,m" d, """""n-.Jo. ¡<"nn. ~cp'-,,", "'
la ¡",m. ,n qu, .. ,¡,,,¡,, d d",,~" "' propi<tia~. y ""< ejerc;,io
J'f"'nd,•• su ''', de "' n.'u"h. d, 1" <O", de lo [orm.", "tili..,,·
la ,I,~'" d pU"'" ,1, .i",
<,onómi,o y de lo, """ OC" .jd. <" ,i<rn.
'f'J<> v el, ,1"mn;n.Jú r'!'
E,'" "hóm, twi, " muv dúctil r "'&,. """ <r", ,1, ,di", l•
."la~(",joo <id ,1<",00., 1", h"h..., d, 1, ,id, ",1.
El Códj¡¡u ~;,iJ ehjl"", "'iE~-U'-m!'..~I=n!'!...~,::~~;ó"J~
!=r'!!.c_" J,d'LI,'. ,,>"POC·',''"_. ~"".~_,.,ual-"-, _!1,_,~, .\' "'''r''
cifut.JiK"lf',., _'I"'~'"m;,"t~,_.''l''' "no "'" ,"_",,,"mpOO", ,. ":
J~Q ,';1". illlCIlIo. ,·xi",. '-l'cwm'¡ÓJ\ .1(,1.<>.- lino ",,,,1>1,,, ,"""d"
b'>' ,~iliJ'Lk..iliIl""KUllólI:,;'I",,"I,----,k dL, _,~..k"",,, .dlf<,-t;I
""m"1i'9'_'~~!.,~·~,:"t~,",.,lg",,,. N",'tm ~ó<li~o ,i~"" ro"
1, """""¡II,, dd ,0'""' """,,,,,1.11"" S_mo,"', d, ,," ~"mb" '1'"
¡,'< ~"" "no~" d,· (;,,,,¡'c, 'I'IT ",,,,1>.,,,, e"'" """'. '''ú" el ,¡",1" J,'
.h"",,¡',

611'. b) El ... imOL__'); "'u,,",, ",,,

¡, ll.. u.J, toa";. dl,l" O mI>
j"i,", 1" p,•.e,ii,,, "" ,l\lu I"'I,I~. lO'" ·"""",,1 ,1, I",ho 0<>1>" b 'o",
(e"'I"")' .,¡no "mo¡;" h «i",,,,;, <1, ""_, ""1"",,,1 ,,[.-,;_,1 ,,' d
qu, r""""< 1""", f;", "lf",ulo 01"",,,," o, ,1< ",dm, p"wl(.g;'"
O ,01",,'">1 Y " 11,,,,, "",mllJ. ~()"';'" 'n l. ;"""dim "' "1,,.1< ,0_
mo P''''';''''';''. (Omo "ff,,'" dL~ño ("'m", domi.;¡, ó '" ¡, ,"'o'
,ióo ,lt 1'"" la '0-. fL1rO ,( (""",,,,", "" libi M~,"d;¡,
D'"',,, .1, 1, '''m,",,~,~i" pollO""';' ,,",1>;10 " h.bb <1<1 ""'m"'
Pr",;'¡"'d;, qu, ,[S""O' ,d,",¡!i",,, (0" el "",-..., Jo",i.; O "", <i o.i.
'"., ,~'" ,,~, "O",.J,: p'-t~ 0"'" 1< ,1m lo ioteh~,",;. J< ,""",Ió,,
,¡., lo"" la ';"'Id, r",,,,,d J, I,ocho,
"" " ..oto. 1" m"""",,,,,,, "'"" <1 ,niom. J, ¡" "orí" "bic-
t;••" 1" tr.",,",O, "gu;,I'meote, .1 b.bl" <1< 1" "[.ci"",,, '"'" l.
]M",,;,;n ,la '",","tia.
... Du:ECHO crvl1.

La idea do lo p",.,i(,f\ e~i¡!t el a"'''''U '¡Of/ljll;, o.ro <s, que el que

lenga la CQ!;:1 se conduzQ a ,'J re.p«to como propier;uio; p~ no JI,].
pone h cm"./Yió17 de quo .'" e. cfeaivamnete. POr ewel bd"in eS un
pO!ltnJor de la COla robada wrno d propietario mi,mo. Y es bim J,.
Heil b.lI:u una persona con mi. .mimo de ~n(r la cO'a "OmO ",ñ"f y
dueño que ti ladriÍn. Si .iguiéramO!! al pÍ<aM "Gil lila," dd fran,,"
Alain·Rcné Le &1St, llc¡¡uíamo, a conturh:lrun<, pu" so'licne qu, "..
fodo< Iel gusta apn'p~sc: & lo ajeno; «tc U uD Jtllumiento genero!;
únicafllCntt es disÚ1¡¡¡¡ I.t manera de hacerlo" ("la IJI2JJib-e ",ole de le
1~;fC eu C5t difform1""). Pero n<:• .Iigarno, conjeturando. Y p<'nscmo,
que L, S>.ge .e "trató en dert:l moJi,!> a ,í mismo, P""l"< "'tró a
saoo en ia IifcI~tura c!pañola, y I¡ no l'hgió, al meno, '" apoc\tr" ~c
muchos lemal, aunque 1.. dio cÍ<JlO ,dI., per<ouaL
Hech. la dlgre,ión, eecordcmo. qne cl w>mbro de leoría mhj<'ti.
va que .. ha dado :t! ,¡,=
pl"'conizado por Sa>'ill"j' " cxplka P'"
atribuir a la volunt.d un efea" prepomkrantc "n lo caracterización (1<
1. po,,,i6n.

u.&. r) Teoría moderna U objniu.._Iheriull uo pwmd c .uprimir

de la PO"""" d .lcmenw inlencional; 1'''''' nicga que ni>!a u~ "n;·
,mu "'I"'eiol Q <alLficado. y mena. un ..n;n"" do",;,,;, pau comtiruir
l. posesión. T",b relación pol..oria iruplica Ull an;",I<s. aun lo mera
delenl.:leión, puro l.:In,!lién supon. voluntaJ. Sin bu, 061 0 puede CO~·
eebir.'<; Una mera Ju;rIl1-p<><iá'Ín ¡",'al (caso dcl r.i,ion.,o que está en
C(lma<l<> con mi cadcnas o d. la persona dormida a quien se pon. :ugo
.nOe 1... mano,). El demenlo intellcional e' co0:>6" a la po"",i"n ~. ~
la d<lcnt;.lciÓ" y no comi,," en Un aú",,,,, do",;,,;, ,ino en d p.O¡>&lm
d. ,,,,vi,.. de b cO,a p:lJ'a su< nece,idad••.
El ""imu.' 'i d corpus forman en b Jo.:l,ina de Ihcrinll \1n ,odo
indivi,ible, pue.' "c\ .Mlm", y el corp"" • • n ma\eria posesorLo, no son
m~' que 100 Jo, "'p",l"" de nna mi'ma rclaóón. El .... inJlIS " d pro-
pósito Je ""I"'i"e d. la C~l p;1r;¡ 'u' nece.idad.., y el <orpm, la exte.
rioriución d~ ese pr0FÓ'iIO, El """PUl no c.<, por <onúguicnte, una
simpl. relacián ,na¡eriaL la !k len" Ilna COsa en ,u pot",lad rc;,l, ,i""
la manifo,,:tc,6n ex'""" de u"a voluntad y, por cnde, no se da ,j" d
:mimn" qne " el propósito fX¡erioriz.aOO y !lecho visilile modiamc el
corpu'" (7).
El e1emen¡o inl.nciullal na es, pues, di,linlo ni indef"'ndieme del

(7) Soj.;Il", "FI,,,,,,",'" "",,,.... ti.,,, d< l. """"io"", V,,,;6n """",l. d. J. l>I.
1-1"01..,. P!· 187.
 447

.-pus: c:stá iroplíciumentc: contenido en él. De ahí que toda detenta.

aunque sea por otro, comprende ambos dementos y es siempre
"",:Dé
"'in. a menos que una disposición
('xpCe5:l. de la ley ded.:ue que s6-
ha~ detentación: en tanto no exisu ese texto debe reputarse al de-
O( como poseedor; todo caso de dud.a debe considerarse como

;;~·ón. Consecuentemente, al demandante en matcri..a de ~5i6n

.. basta probar el corpus y a su contradictor corresponde acreditar que
~lla detentación ha sido privada por la ley de la protección dt los
i.to'dictos.
El nombre de /(o,;a objc:tiva Se explica porque mira al hecho ex·
lDiormente visible de la relación posesoci4; por regla general, ceca.
!IO(e la pose~ión en todo poder físico ejercido voluntariamente sobre
... cosa.

629. Tesis de Saleilles.-Saleilles está de acuerdo con lhecing al

~ d "anímus" va implíciro en e! "corpus" y que: no es más que e!
popósito de: re:alizar ésre. Pe:ro, a diferencia de! maestro alemán, el
• fnDcés dice que e! animus no e:s de: una simple dete:ntaci6n o ezplo-
ItIJ¡Cu)n e:conámica, sino de ~iación e:con~mica. "El acto e:n que con·
~e: e:1 animus -dice Sa!eilles , no es e! simpk acto de tmeneia y
dU&Ule de la cosa, e:5 id acto de: se:ñorío, y debe ser tal que: implique
que: no hay re:nuncia a este: señorío y, por consiguiente:, existe un "ni.
fIJ/JIJ posJidr:ndj distinto de la voluntad de retener y gozar de: la C0S3
~, lue:go, distinto del animuJ detinendi (ánimo de consenar la· cosa)
Jt q~ habla Ihering". -
El .:mimus consiste en el pcop&ito de realizar la apropiación eco-
nómic.J, de la casa, el propósito de: obrar como dueño material de ella.
Toda relación de hecho con la cosa, esté fundada o no en un título
jurídico, constituye posesión si deml.K!ltra independencia económica del
posc:edor; es poseenor todo aquel que en el orden de los hechos apa_
rcee gozando independientemente, y no lo e! d derentador.dependknte
& oua persollat que posee como insaumento inrdigcott pue$lO al se:r·
..·K:.io :tjeno. Ejemplo: los trahaj.:ldores que utilizan las máquina.'; y CQ.
!~ de las empresas..
No corresponde .al kgisl.ador, según Saleil1es, determinar, sin cri-
terio alguno, cuándo hay po5Csión 'i cuándo mera detentación. Toca
a la dqcrrina esta determinación con sujeción al criterio econ6mico
indicado, y debe señalar los casos de: mera detentación deduciéndolos
de I.:l "ida jurídica y social. No es posible fijar "a priori" las condicio-
fi("J reveladoras de la mencionada independencia económica, porque
 DERECHO C1VtL

aquellas emergen de las circuns~neias sociales, las costumbres y la ma·

nera de ver las relaciones jurídicas que uru:n al hombrc con las cosas
que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguiente,
no puede encuadrarse en la fórmula rígida de la ley. Hay quc atender
a 10 concreto y, como afirman los dialécticos, usar los principios como
un medio para conocer y de~mjnar cada realidad específica,

630. TeorÍa que sigue el Código Civil Chileno.-Nuestro C6digo

Cívil ha seguido la_teorf;¡ clásica de la posesión, pues da papel pre.
ponderante al elemento pSlCoTógko dd animuf. Para adquirir la po·
sesión .se necesita el corpus y el allimus; pero para conservarla basta
este último.
Diferencu d Código Civil Chileno la posesión de la mera tenen·
cia atendiendo al ánimo de comportarse como dueño o no respecto de ,
la cosa. En efecto, define la posesión como "la tenencia de una <:osa
determinada con ánimo de señor o dll(~ño, sea que el dueño o el que
se da por tal tenga la <:osa por sí mismo, o por otra persona que la ten·
,q:a en lugar y a nombre de él" (artículo ¡OO, inciso l.0). Y diee que •
"se llama mera tell~lIeia la que se ejerce sobre una cosa, no como due- "
ño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el se:·
cuestre, el usufructario, el usuario. el que tiene: el derecho de habita"
ci6n, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestr;¡da, o euyo
usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica general.
mente a tuda el que: riene una cosa reconociendo dominio 9j;oO" (ar-
tículo 1i4):lS"l -- ....
La protet.:ción mediante las acciones posesorias, el Códí,q:o Civíl
Chileno sólo la concede al pos~Jor y no al mero tenedor.

631. Posición de los Códigos de este siglo.-Tales cádig~, como

el- -Alemán, Suizo, Japonés. Brasileño, Mexicano, Peruano. Venezolano
de 1942, etc., ~ ven directamente influenciados por la teoría. de Ihering.
Así, los Códigos Alemin y Suizo no oponen entre sí la mera te·
nencia y la posesíón. Distinguen entre el posecdor originario y el po.
seedor indirecto; pero conceden a uno y otro las acciones posesorias.
El Código Alemán llama posesión a la detentación y, por consi-
guiente, suprime el requísito dd animus dominio "Pero para no con·
fundir la pose~ión con toda simple rdaeión de contacto material, nie.
ga el título de poseedores, y, por ende, la protección posesoria a los
deten~dores que no fueren más que servidores de la postsión o in~
trumentos de posesión por otro (párrafo 855). El Código Suizo, ins.
 .. LOs Bln-iES y LOS DUE.CHOS ItE.AU.S 449

~dose en el Alemán, prescinde también de toda distinción entre

~_~ción y posesión, y ni slquiera consigna expresamente La excep-
.cDJ del Código germánico respecto de los tenedores dependientes o
Jllb:,rdinados" .
El moderno Código italiano de 1942, si bien Jefine la posesión
~endo más o menos los principios llc la teoría subjetiva, llega en
~ ,:i~po~iciones a las mismas comecuencias prácticas que Ihering.
E: Código Civil de Etiopía, de 1960 (importante por ser un texto
~ ~~.:oge las direcciones dd Derecho Comparado mo.:.ierno), dice que
-01 ?,-~esión consiste en el señorío efectivo que una persona tiene de
-= :05a" (art. 1.140), o sea, el que en el terreno de la realidad se com-
~-i ..:omo dueño es poset'dor.
:--1 legislación civil de la Unión SOlJi¿Ú01 comidera la pO!iesión en
_ "=:1tido amplio. Para ella es poseedor toda persona que tiene bajo
_ ~<Jrío bienes. Por consiguiente, entran en la categoría dc poseedo-
RI :::-:,~uso los que no siendo propietarios mantienen en su poder bie.
• ~ (::" Virtud de la ley o de un contrato (transportistas, conrrati~tas,
, ~·iHarios, personas que han recibido bienes para su custodia, erc.).
~ Yedc... ntos titulares de posesi6n pueden ejercer los mismos derechos
, . '-:t< propietarios para recuperar la ~i6n o exigir la eliminación

• ':-.;Jiquier ohstáculo que la estorbe ("Rases de la Legislación Civil

~¡':J", Moscú. 1962, arto 29 en relación COn el 28).

632. Ventajas de la teddedcia modema.-La consecuencia de la teo-

. . ;'-::'i<sori.a ;],\uptada por los Códigos Francés y Chileno es que las
~« P' "é.~orias -ilesrinadas a resgua.r~.ar la posesión-, ;'0 So{' con--
~ .-Tos' rneros'rcnedores. como el arrendatario. Estos cuando se ven
• -v..nJos o perturbadus en su tenencia, están obli~ados a recurrir al
», :Mio. lo que entraña dilaciones, dificultades materiales y com~
~s. Y tal, no ocurre en las legislaciones que, como la alema~~ '"
~ en las ideas de Ihering conceden la protección posesoria en
alanru: más amplia posible, pues dan las acciones posesorias tanto a
• paittJores como a los meros tenedores.
Pa otro Lado, el ánimo de señor o dueño (fuera de las críticas
pro'\"C~a estJ condición como elemento de la posesión) es sin duda,
ciiíicil <1<: determinar exteriormente, máxime cl1ando eJ legi~a.
como en nuestro Código, no proporciona al juez ninguna norma
al respecto. En cuanto al suelo, la ley dispone que So{' deberá
su posesión por hechos positivos, de aquellos a que sólo da de· ~
c.: Jominio, como el corte de maderas, la com:trucci6n de edifi. .
- ...,.,0 Q,,\, 111
 DF.J.ECHO CIVIL

cios, cte., y otros de igual significación, ejecutados, sin el consentimien-

to del que disputa la posesión (artículo 925); pero ni en este caso es-
pecial 1. norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutados CJun
por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teoría objetiva estas dificultades se evüan, sea porque la
ley señale Jos casos en que sc niega la protección posesoria, sea porque,
para excluir de esa protección, resulta muchos más fácil probar que
no se tiene una cosa en su poder para sí mismo, sino para otro.

633. Fundamento de da protección posesoÓól.-Si la posesión es un

simple hecho, cuma muchos pretenden, resulta un poco extraño que
esté protegiJajurídicamente.
Las nUmt:rosa_~ teorías que han trataJo de explicar nte fenómeno
han sido agrupadas por Iheriog en absolut{/J y rt"laúvaJ, se~n que iu~·
tifiqucn la posnión por s[ misma °
la [unden en otras instituciones u
comideraciones t:\trañas a ella.

a) Entre las teorías absolutas la más importante es 1. de la invio.

labilidad de la voluntad, (~muGda por Caos e inspirada en la filosofía
hcgelian•. $osricnc que la Jettnción de la cma considerada como un
acro Je la voluntad dd sujeto puede encontrarse en armonía con la
"volunt.d universal" (ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien
descansar sólo sobre la voluntaJ particular, y entonces hay posesión.
Esta implica la voluntad incorporaJa a la materia; la voluntad parti.
cular contiene eu sí algo de substancial y por eso merece protección;
cuando la voluntad particular de la persona se aplica a las cosas, es un
derecho y debe tratarse como tal.

b) Las teorías relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse (as
que siguen Savigny, Aubry y Rau, Ihering.
Satligny funda la posesión en la naesidad dc impedir la violcncia.
Afirma que el motivo por el que se protege la ~sión se encuentra
en la relación exiHente entre el hecho mismo de la posesión y la pero
sona que posee; la inviolabilidad de ésta protege la posesión contra to-
do araque susceptible de afectar al mismo tiempo a la persona. La per-
turbación Je la posesión importa un ataque al estado de hecho de la
persona, y si se quiere reparar la violeucia de que ha sido víctima, in.
dispensable es restablecer y proteger el estado de hecbo, que tal vio-
lencia había afec(ado. En síntesis, Savigny considera los interdictos po-
sesorios como acciones nacidas del delito o perturbación cometida con-
ua el poseedor.
 LOS BlENES Y LOS DEIl.ECHOS JlL'.LES

Otros autores. como Rüdorff también fundan 13 po~esión en la neo

,:esidad de impedir la violencia, pero comideran los interdictos pose.
~rios (medios defensivos de 13 pose~ión) como medidas de policía
CeHinadas a mantener el orden público." a impedir que 1m p!lrtirnla.
r~ se hagan justicia por sí mismm. El orden material o estado de he.
(ha que significa toda posesión por nadie puede ser aherado; 10 con-
t:"arjo implica un ano de ...iolcncLa que:, Lomo tal, va contra la paz so-
c..al y debe ser reprimido por el Derecho. No está permitido hacerse
justicia por sí mismo; "quieta non movere", es preciso no turbar \0 qne
~~á tranquilo; el estado de hecho debe ser manrenido hasra que el
j::xz resuelva l:1 cuestión de derecho; el que tiene una cosa en su poder
i.c-Oe con$oCrvarLa hasta que ~a autoridad judicial llecida.

Cna teoría muv difundida, preconizada pOr Pothier y seguid;a por

.¡ TroplonK. Aubry y Rau, justifica la protección poS('sorÍ<! por una prt:.
~fi{;ón dt: propit:dad: 10 que la ley protege y p;aranti~ es, más que la

I J'C"<~jón misma, el derccho probable de propiedad que la existencia de

.., a:,uélla hace 5uponer,
':.,~

lherillg no basa la protecClon posesoria ('0 la posesión considerada

Cl sí mism.a, ni ('n una presunción de propiedad; la fundamenta lisa
! llanamente en la propicJaJ. Y si es verdad que la prorccci6n se extien.
• a los no propietarios, incluso a los usurpadore~. también lo e~ que
d D.n principal no podía obtenerse dI" otra manerJ qul" concediendo la
potl:CÓÓn a rodas, a propietarios y no propierarios. Pero hay que re•
. ak.ar que en la mayoría de los casos la propiedad y la posesión se en•
.-r.tran reunidas en unas mismas manos; dI" ahí que l:1 protl"cóón de
la ~sión importa. por lo Renera1, la tutela de la propil"dad.
La protección (le la posesión, (omo (X~rÍ(Jri'ZQfió" ¡j( la prorúdaJ,
un necesario complemento de la protección de ésra, una facilitaci6n
La prueba a favor del propietario! la cual aprovecha necesariamente
lo!: no propictario~. y la f-lrotección posesoria facilita la prueba del
tanO que quiere reclamar la cnsa de que está privado. porque 11"
recurrir a la prueba del dominio. que es larga y ciifícil, {X'rmitién-
en cambio, discutir como po.~eedor y probar el hecho que poseía
CDU un año completo. La prueba de la posesión es mucho más fácil
a:pedila que la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior resulta comprensible la célebre úa.
• JherinJt: "La posesión es la obra de avanzada, d hastión de la
IIIialad".
 En realidad, casi todas las divers.as teorías sobre el fundamenlo de
la protección posesoria no son incompatibles; más bien se complemen-
tan entre si, y justifican, en conjunto, dicha tutda o protección.

~ 634. U. posesión es, por regla ge¡j~, una verdadCTa propiedad

aparcnte.-Tanto es así que el anículo.liijll(l, en su inciso 2. Q, establece
que el pmeedor se repula dueño, mientras otra persona no justifica
serlo, porque lo más común y corriente es que la posesión vaya unieL.
al dominio. De ahí que el legislador, ante un poseedor, no puede me·
nos que presumir un derecho de dominio.
Sin e~bargo, ésta no es una regla sin excepción; por el contrario.
como después veremos, bay poseedores que no son dueños de la cosa,
y viceversa, esto es. también bay propietarios que no tienen la pose.
si6n de la cosa.
\"t 635. Scmc;aJlZQ entre la propiedad y la posesión.-l) Tanto la pro-
piedad como la posesión recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesión son exclusivas, es decir.
sólo admiten un poseedor o un propietario; Jo cual, naturalmenle, no
excluye la posibilidad de que haya coposeedores, así como hay copro-
pietarios. Pero, en eHe caso, los pos~dores están limit:lJos en su!' ac-
ciones, como t.1mbién e.~tín limitados los copropietario>. _
3) El dominio y la ~s.i6n producen varias "entajas, que son más
o menos idénticas.

~ 636. Difrrcneias mm lb propiedad y la posesión.-l) El dominio

supone una relaci6n jur[dica entre el prop~tario y la cosa; la pou~si6n
jólo entuña una reiaci6n de hecho.
2) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se pued~ po-
seer una cosa, tn cambio, por vario~ títulos (artículo 701).
3) El dominio estí protegido por una acción real, la reivindica-
ción; la posesión está protegida por las acciones po:sc:sorW.

t· 631. Vent2j2s de la posr;.ú6D.-() De acuerdo con el artículo i'OO,

.ciso 2.°, el poseedor se reputa dueño mic:ntras otra persona no justi.
fica serlo; lo que: tn otros términos signi6ca que escl .:unparado por
W12 praunc:i6n legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe: pro-
bar su calidad de propietario. Aplicando ~s[c artículo, la jurispruden-
cia ha resu~lto que si en un juicio se embarga un bien inniueble que:
esti inscrito a nombre de un tercero que no es el ejecutado, el poseedor
de tse inmueble para reclamar de este tmbargo no necesita enQblar
 LOS llTE)I,,'ES y LOS DEll::ECHOS REALES 451

una tercería de dominio; basta que acredite en el juicio, en forma in.

cidental. que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueño (8).
2) La segunda ventaja que proporciona la posesión cuando eUa es
regular, es que el poseedor ~e hace dueño de los frutos.
3) Fínalmente, la posesión sirve de ha..'iC a 13 prescripción que', '0.
m~ ~~;!2-_J!1~O_~~ adquirir el dominio.
" A38. La ~et,ra tcncnc~~La p~op'i~d.ad, la ,E<?5csión y la ~era tc:nen-
ciJ. fornD-ií.-uha~tril·oga-íú-rídica, en la cual, dentro de los principios que:
informan nuestra lc:gisJación, lo m.ás perfecto es el dominio y, 10 más
impcrfc:cw, la mera tenencia; quedando en el medio la ~2sión, que
es un dominio aparen!!.
La mera tenenc,ia st' caracteriza por la falra del ánimo de señor y
d\\t'ño. Existe en elb ~ólo on elemento de la posesión, el corpus. De
aquí que el artículo i14 del C'-Ódigo Civil, sentando una regla ~neral,
,~ig;¡ que se es mera tenedor cuando se: reconoce el dominio ajeno,
cuando se tiene una cosa a nombre de afro. Así, el depositario, el usu·
f~ucluario y el comoJatario son meros tenedores de la cosa.
La mera tenencia jamás puede' llevar a la prescripci6n. --.....

638 a. La flU5Csión como instrUmento revolucionario.-En el mun-

,~u de hoy e'XiHe consenso para exigir que la propiecbd esté- avalada
F"Jr una posesión efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien
::u ule y lo haga !\~rvjr conforme a su d~nino para propio b~ndic¡o y,
muy particularmente. par:¡ el de la sociedad toda. No se ac~pra qu~ se
ltngm casas para m3nte:nerlas vadas, campos improductivo~ o indus.
~a~ sin explorar en consonancia con las necnidade~ social~s.
Pero hay más_ En 105 Estados que pretenden abolir en parte la
f"'úpiedad privada, al menos la de los medios de producci6n, así~naK
a la pasesi6n un rol transitorio con miras revolucionarias, y es el de
~onocer fUerr~s dere:cb.O$ a 105 pose:e:dOf~ de: cosas no ocupadas otra.
~as por sus propietarios. Se ha dicho que la posesi6n s~ría un íos.
~nto apro para mellar los derechos de lQS propietario~ en la cta-
pa de la transición al socialismo. F.n el anr~rior C6digo Civil checoslo-
~. en el de 1950, algunoe- crec:n ver una exteriorización palpable de
e-: .a.st'rto, por los deaos tie: aire muy enérgico que atribuía. a la pt
-, (arrículos 145 y siguientes). . "
l"n.;¡ Vtt consolidado d régimen socialista, por cierto la posesión

1'. Srr1lenáa de 10 de OOYlembrc de 1925. -R~¡'II. dc Dem:ho J' }utisprw:lell-

• ..-.o :XXIV, scc66D prjrMf., pi&- 18~.
 DDECHO crvn.

ced(: ante la propioJ.ad no s610 social, sino también ante la particular

o personal (bienes de consumo, casas, viviendas, pequeñas explot.ciones
agrkola:s individlUle;)J 'f la ley les brinda amplia protección.
/\
tJ)I '.639.,' Cosas susct'ptibles de poscsión.-La posesión supone cosas so-
bre las cuales se pueda tener ánimo de señor o dueño, es decir, cos.a.s
susceptibles de apropiación o de propiedad privada. En consecuencia,
no se pucde tcncr poscsi6n respecto de las eosas comunes a todos los
hombres (como la alta. mar); de lo~ bienes nacionales de uso público
(calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los
ríos); 'f en general, de las cosas incomerciables. esto es. las que no pue.
den formar parte del patrimonio.

~ 640. Posuión de los de~thos o de bs cosas incorporalca.-A pesar

oc que nucS{co -C6di~o al definir la posesión se refiere a la un~ncio de
una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que s610 se
aplica a las cosa.~ corporakJ, puesto que l;l palabra tenencia, gramati-
calmente. denota una ocupación material, la verdad es que el misrno
Código admite la posesión de las cosas incorporaleJ. las que consisten
en meros aeret-hoJ. y as; dice que "la posesión t:k la.~ cosas incorpora-
h es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de
una cosa corporal" (artículo 715) .....'7~
Ya en Roma se había admitido,' en la ¿poca postc!ásica y justinia.
nea, la posesión de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la
'1uasi ponurio. Pero jamás se extendió ésta a los derechos personales;
se mantuvo, pULs, en el ámbito de cierto5 derechos reales.
En el Mens:lje (On que se propuso al Congreso Nacional la aproo
bación del Proyecto de: Código Civil se explica especialmente la admi.
¡¡ión de la p<lsesÍón con fLSpecto a los d~r(Cf.os r~afts. En efecto, en uno
de ~us acápites dice ese documenro: "Pero como los derechos reales
son varios, ti que no es poseedor del dominio. puede serlo de un de·
recho de usufructo, ele uso, de habitación, de un derecho de herencia,
de un derecho de prenda o de hiPoreca,~un dcn:dlO de .servidum-
bre. El usufructuario 110 posa la cosa fru ia, es decir, no inviste ni
real ni osrensiblemenre el dominio de ella; osa sólo el usufructo de
ella, que es un dered10 real, y por consiKuiente, susceptible de posesi6n".
Si bien se admite que la posesi6n se exliende a los derechos realoes.
hay discrepancia en b doctrina en Cllanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el fr:mcés Girard. y el italiano Chironi, pien-
sall que todu derecho. sea rC.l! o penonal, es susceptible de pnsesifm.
 LOS BIENES Y LOS DElJICHOS aEALES

Otros, por el contrario, 'Y entre dios se cuentan Ruggiero y Ba·

rassi, rechazan la posibilidad de la posesión de I~ derechos personales.
y estiman que cuando las leyes hablan de la posesión del estado civil
o de los créditos, lo hacen en un S(ntido muy diferente al de una pose-
sión técnica a la que se confiere la protección posesoria.
En nUe~tro derecho ésta parece ser la opinión verdadera. La patte
del Mensaje del Código Civil más arriba reproducida deja de mani-
fiesto que d legislador chileno, por lo que atañe a las cosas incorpo-
rales, rcstringió la pcr.¡esión sólo a los derechos reales. Obshvese, por
e;emplo, que al mencionar el usufructo dice "que es un derecho ~al,
\' por comiguiente (o sea. porque es un derecho real), susceptible de
pmesión".
Pero aún hay derechos reales que no son susceptibles de posesión:
LJ~ ~rrvidumbres discontinuas de tooas clases y las servidumbres con-
tinuas inapar~!Jus: ni las unas ni las otras pueden adquirirse por p~s­
,'rirc¡ón (artículú 882).

H
.... ~.
n.
.--
DTVERSAS ESPECIES DE POSESION
.. .-' -- ....
641. ~ Po",!~611 ",guIar y J'O'<'i6n in<¡ular.~ poselión puede
~er regula'r"b~reguh,~'-sc:"lta'rña-p05e;'i0ñ-regalárla que procede de
iwto título y ha sido adquirida de buena f~; aunque la buena fe no
~ubsista después de adquirida la posesi6n. Si el título es traslaticio de
dominio, es también necesaria la tradición (artículo 702). Posesión me.
gulttr es la que carece de uno o m5s de e5to.l requisitos (artfculo 708),
o sea. es la posesión a la que falta el justo título, o la buena fe, ú la
:radición si el título es traslaticio de dominio.
Tanto la posesión regular como la irregular conducen ... la p~.s­
a
c:-ipción: la pri11ltrUa origen la prescripción ordinaria (que es de
dos años para lú.~ muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda
da origen a la prescripción ulraordinaria (que es de diez año5: sin
,~i~!inción entre bienes muehles e inmuebles).
, ,
~ 642. b) Posr-sión útil ¿ i ó n inútil.-La posesión se clasifica tam~
=-J:l en .útil~. inútil, según conduzca o no a la adquisición del domi-
~:o por prc<;cripción.
Posesiones útiles Sú!1 la regular y la irregular, porque ambas lIe-
\:!n a la prescripción adquisitiva o usucapión: a la prescripci6n ordina·
éla la primera, y a la pre<:cripción extraordinaria la segunda.
 m::n:CFI'O CTVIL

Pose!';iom:!'; inútürs. dentro de la doctrina tradicional d~ nuestro

p:lf~, !;on las viciosas, es decir. la violenta y la clandestina (artícu.
lo 709). Posesión violrnta es la que se adquiere por la fuerza; 12 fuer-
za puede ser actual o inminente (artículo 710). Posesión clandrstina
es la que se ejerce ocultándola a I~ que tienen derecho para oponerse
a ella (artículo 713).
Algunos consideran que la posesión viciosa representa simplemen-
~ ",na forma de la pose~jón irregular; S('ría una posesión irrrgularí.
sima. Aducen como prueba de su aserto el Mensaje dd Proyecto de
C6digo Civil acompañado al Congreso Nacional. Dicho documemo
expresa textualmente: "Pero la pose,~i6n puede ~r rrgular o irr(gular:
aquélla adquirida sin violencia. ni clandestinidad, con justo título 'f
buena fe: la segunda sin alguno de ~HO~ requisitos". En consecuencia,
de acuerdo con el Mensaje, no hay más que do~ c1a~s de posesión, '!
posesión irregular sería aquella a la cual falta el justo título. o la bue.
na fe. o ha sido adquirida con violencia o clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesión viciosa forma una (are.~oría
apar~ de las posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siplen
esta corriente, algunos ~ostienen que la posesión viciosa puede acom·
pañar, en determinados ca.sos, tanto a la posesión regular como a la
irregular (9). El Mensaje nada probaría en contrario. porque el párra.
fa aludido, como varios otros, está en pugna con las di.sposiciones mi~
mas que consagra el Código. Y a.sí, hahla de posesión adquirida con
clandestinidad, en tanto que el Código define la posesión clandestina
corno la que !Ot: r;Ncr: ocultándola a los que tienen derecho para opo.
nene a ella. (artículo 713). Cuando nos refiramos a las posesione,.; vi-
ciosas volveremm sobre este punto.
,-"~o

~ 643. Definición y r¿qDisitos.~'-'S~ llama pose~ión regula..r -dice d

Códig~ la que procede de justo tírulo y ha sido adquirida de bue.
na fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.
Se puede ser por consiguiente pos<'edor .,-('gular 'f poseedor de mala
fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ~er poseedor irregu.
lar. Si el título es traslaticio de dominio, es tamhi¿n necesaria la ((a·
dición" (artículos 702, incisos 2.0 y r).
(9) Vasc tn ene sentido ti mlen:!ut:e: C'SlUdio dt Eduardo Bc:Lm.l.r c., "Sobre la
utilidad de 11 posnión vicios"·, publi~o tD la "Rt"liul. dt Dtlt"fho l' jluisprudoc;;j·',
lOmo XLV, Saotiago, 1948, Sección Derrcho. plÍp 27 a }6.
 En consecuencia, ~ puede definir la posesión regular como la que
~e de justo título y ha sido adquirida de- buena k y~ si el título
:Jo uasLaticio de dominio, se ha efectuado ac:k:m~ la tradición.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesión re~
,..-...:.u el jltftO título, la buena fe y la tradición, si dtítulo es tr:lSlaticio
.. dominio.
'S'ótese que para calificar La buena fe se atiende sólo al momento
.-wJ d~ la posesión y que la tradición es r610 necesaria cuando ~ jn~
1IIX2 un título trarioticio de dominio.
La detl'ominación de justx)J t;tuloJ se explica -tnseña Pothier-
?C-rq'Je dan a las pcrmnas que mediante ellos adquieren la posesión de
~ ~~. un justo motivo para_crecrss..propietario, sin que [>('rmitan adi.
orrx que carecía oe esta calidad la [>('rsona de la cual dios han adqui-
~ 1a cos.a y en cuya posesión veían ésta (10).
La ley no define el JUJto títlllo; d Código, siguiendo un criterio
c'C'":.ltlVO, se limita a enumerar los titulos que no son justos (artícu•
.. :l)4).

6+4. Factor que no K consideGara la calificación dd justo título.

-PJ.1"a c;¡lificar el título de ¡ust n;;) se toma en consideración si la
?C"'>Olla de que emana es venla~leramcnte propietario; nO ~$ necesario
.... ~: líIU\O, par:l !>cr ímto, seaotorg:úIo· por el dmño de la cosa. Así
~ J:.ueban diversas d¡s.rüsici~nes: ~) .e~ arrículo ~~" que decl~a vá.
Jl:,.¡ :;1 venta de COS:l :llena, sm pefJUlClO de los dertChos del dueno de

:.. ~(/'!::l mientras no SI.'" extingan por la prescripción; b) el artículo 704,

:'..c ,10 enumera enUe los títulos injustos la venta d~ COq ajena; c) el
ri..-ulo 683, del cual se deduce que si se vende UDól cosa ajena y se
~ibe Lt venta, 5C efeCtúa ];¡ tr:;¡dicióu y por eHe medio el adquir~nte
~ipia um posesión que le dará derecho a adquirir el dominio de
~ :os.a por la prescripción. El dominio, en este caso, no se adqui~re
,..- tradición, pero sí por prescripción (11).

~ 6045. Caractt:res dd justo título.-l) Debe tener aplitutl J.ficien~

.".. tZJribulr el domInio; no la tienen los títulos qu~ importan n:conD-
~to de dominio aj~no, como el arnnd.1mienro, el comodato, la
;tt=".da.
:-) J "Tlaité de la pro:,crjpljon qui rt1ulte de Ja poso;es.o;ión". número H.
! 1 ¡ ColU' Suprema, 23 de junio de 1928, "Revistll de Dl"le(;no y JUÑprudrocia~,
_ LXVI, M'C"ón prime,a, pcig. 241; Corre Suprema, 22 de mayo de 1929, "~isnr.
• ~h'J r Jurisprudencia", lOmo XXVII, ~ón primera, pág. ;"6; Corte de San.
~ <.; Jo: octubre d.. 1937, "R""';J1a de l)erec:ho y Jurisprudencia", lomo XXXVII,
. . . . lIfIIIOda,. Ñ 77.
.. a w.

0158 "1M' RCJ CIVIL

2) El justo título debe ser verdadero, esto es, d~ existencia r~a1.

Por ~so son títulos injustos el falsificado (anículo 704, 1.0), el mera·
mente putativo, como el del heredero apar~nte que no ~s en realidad
heredero (artículo 704, 4.0 ), el simulado absoluta o relativamente, per-
que es un título merament~ putativo.
3) El título debe ~r válido, según se desprende del número 3.-
del artículo 7()4, que declara título injusto el que adolece d~ un vicio
de nulidad. Un título nulo no es apto para atribuir el dominio ni aún
en el caso de que el otorgante fuera el dueño de la cosa. Según Pothi~r,
"un título nulo no es un título, y la posesión que de él prQC('de es una
posesión sin tírulo" (12).

~ 646. Clasificación de ,los tftul~-De acuerdo con el Código el jus-

to título es cons!ituÚt'o o traslaticio de dominio (artículo 703, inci.
so 1.0); pero ~ina agrega, además, el tfrulo qeei,uativo de do-
mmlO.
En este punto era más exacto el Proyecto d~ 1853, porque estable-
cía que los tírulm pueden ser constitutivos o trasbticios de dominio
(artículo 836, correspondiente al actual 7m), sin referir la clasifica.
ción sólo a lo~ títulos ;ustos, como 10 hace el C6digo vigen~. Y el Pro-
yeeto era más acertado porque los tírulos injustos también pueden ser
constitutivos o traslaticios: una venta nula, por ejemplo, es un tírulo
traslaticio, aunque injusto.

647. a) Títulos constitutivos de dominio.-Son los que dan ongen

al dominio, esto e5. sirven para constituirlo originariamente.
Tienen eHe carácter la ocupación, la acce'fJ"ón y la prescripci6n (ar.
dculo 703, inciso 2.0 ) .
Producen, al mismo tiempo, la ~9guisi~LQn deLtLQ~ini~ y ).~ ppse-_
sión; pero puede que en determinados casos no den el dominio por
'( falta- de algún requisito; en esla sittwción, si bien no operan como mo.-
dos de adquirir, dan la posesión de~mpeñando su función de justos tí.
tu/os de ésta.
Pero de los títulos constitutivos de dominio sólo la ocupació.!!.J k_
:esión sin'en para ad.9.-u~ir_ l~ ~s~si§n. Ha sido un error <reílegis.
- O í e'f11aber lñclUitío la prescripción -entre los justos títulos d~ po-
sesión, pues la prescripción supone la posesión "es resultado de ella
cuando ha durado el tiempo señalado por la ley; y por la prescripción
basada en la posesión ~ adquiere el dominio: la posesión es necesa-
(12) "Trlliré d~ la prelOcriprion qui rérulre de la posse~sj?ft", N.o 8',
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS UALES 459

riamente anterior a la prcscripci6n y no puede ser a la vez causa r

cfccro dc ella" (13). Para adquirir una cosa por prescripción es pre.
...io ;tdquirir la p~sión de la misma por otro rltulo, !lea constitutivo
o tr:lslaticio.

~ "'8. b) Titulos trubticiO$ de: dominio.-Son los qUl: por su natu-

ralcza sirven para transferir el c:f9.g1jº_io, como la compraventa., la per-
mut:l., l:J dacióñ en pago, el 3poítc en propiedad a una soCiedad, la
tramacci6n en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no dispu.
'ado. el .aporte de bienes rafees que la mujcr hace al matrimonio, apre-
ciados para que la sociedad conyugal le restiroya su valor m dinero
(mku!o 1,725, 6').
"'Hemos visto al tratar de la Jradición. que para la validez de este
modo dc adquirir sc rcquicrc un títJJlo tuslatid0r-causa rcmota. de la
adquisición y en virtud del cual el tradentt procede a hacer entrega
de la cosa al adquirente y éste toma la posesi6n de .t:lla.-.L;¡ propiedad
que otorga el modo_.de-adq.uicir.,. da al dueño d«ttho .a-la posai6a..de
la cosa", poS('sión quc le e$ imprescinr!ihle para poder ejercitar SU5 de.
recho~ de propietario; y por lo mismo 105 títulos lraslaticios de domi.
nio sirven al mismo tiempo de causa para la adqui~ici6n de la posesión".

~ 649. c) Títulos declarativos d~ d~inio.~.~~J~mi~n ~

re~5!-_o,A~_cL~'!!'_ cl~omjñlOJ~Va posesión'preexistentes. Nada crean
ni tr.::msficren; sólo confirman, reconocen o verifican una situ:lción ya
exjstente.
Son títulos declarativos la.~ s~nt~nci(ls judici(l¡~s soh,.~ d~~ch.oJ litio
gioSQs: no forman nu~vo título p.ara legitimar la posesióo. Así, por ("jem~
plo, la sentencia que declara que el fundo litigado corresponde a Pri.
mm por haberlo heredado de su padre, nn habilita al gan:lneioso p:lra
Jtlc:l\Jirir la propiedad, pues ya la adquirió por ~uces\ón por caU$a de
muerte.
Tampoco forman nuevo (itulo las tr(lns(lcáon~s ro cutmto s~ limi-
tan 1/ r~conQCU Q d~darar d~ral!oj pr~~rist~nt~s (artículo 703, inei!'>O
final) .
La tr(ltIJ(lcá6n C~ un comrato por el que las partes, medi:lntt~
cípr'!El.SQlli:"csiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendicnte
o -r'rccaven un litigio eventual. Es un :lcto simplemente declarativo
([3) Claro Solar, obu cilada, lOmo VII, SllruiajtO, 1932. pág. 477. N"_o ¡L'" .,.
I;,,~; 1"110 Vecd... gu A., "Del tirulo en la. posesióo", M~moci.a. de Proeba, SaD¡iago, 1944.
pago ~:i, N.o 69; )Ol:é Clan) Vial, "b ~¡ÓD insccira. antr la doctrinll y la j... rilpro·
(i¡,.,ó ...". Memoria de Prueb..., Santiago, 1938, pig. 31, N,o l~.
 DERECHO CTVYL

porque no hay inrención recíproca de transferir o adquirir la propi~­

dad, y lo que se renuncia no es la cosa o derecho, sino la prnt"l1W)n
que tenía sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo, según nues.-
tro Código, la transacción puede constituir un nuevo título en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado (artículo 701 \mi-
so final). En este último caso, de acuerdo con los principios jurídicos,
el título traslaticio de dominio que se genera no es la transacción pro.
piamente dicha, que por su e~ncia siempre recae sobre derechos du-
dosos, sino la convención. la cláusula contractual que se agrega o in.
serta en la transacción.
Expliquemos con un ejemplo cu1ndo, en (onformidad a nuestra
ky, la transacción es título declararivo y cuándo título traslaticio. Si
Primus y S:cundus comrovierten la propiedad de dos caballos y re'>Ue!.
"en finalmente que cada uno se quede con un caballo, la tramacción
se limila a declarar el dcrccho preexistentc de cada una de las partes
~obre uno de los animales. Pero si Primus y &cundus convienen en
que este último se quede con amhas hesri;l'; a camhio oe que entrc~u~
a Primus una vaca. b rransacción es sólo declarativa de lo~ derechos
de &cundus sobre los caballos. pues .~e limita a reconocer ~u d('f('c!->o
de dominio pret"xistenrc sohre ellos; nus. en cuanto a la "aca qUt Se·
cundus se ohligó a entre~ar a Priml1~. la transacción es un título lr;¡'-
laricio de dominio. pues se traspa~a un derecho eu:rto y no d~.dm(l.
cual es el que tiene &cundus sobre la vaca..' \, \lt\ 0..) ¿,2,:l.~~~ 0. \J ,

~ 650. Qué dast: de título t:s la suet:sión por c.auu dt: mut:rtt:.-La dJ.-
sificación de! artículo 703 se rdiere al justo dtulo que procede de :le·
tos ~/Jtr~ vivOJ'; pero e! le¡~islador ha considerado la su~sión por ClU·
sa de muerte como justo título de pQ5('sión regular. según se despren-
de de diversas disposiciones (artículos 688, 704, 722). No e5, ~\·idenrc.
mente, un tÍrulo tra!laticio de dominio porque los muertos 110 tram·
fia~'J sus bienes, 105 Iranu'uU'n. La suct:sión por causa de muert~. co·
mo título, cabe dentro de lo que 13 doctrina llama títulos d~rivaJivos,
qut: en forma amplia supont:n una rransferencia de propiedad entre vi.
"os o una transmisión por c.ausa de muerte.
En todo caso, ésta e_~ un jusro título, que traspasa al heredero la
propiedad de las cosas de qU~ el difunto aa r~alm~nt~ propi~tario y
((ue, cuando 110 lo n-a, habilita al hererlero para la posesión r~gular de
los bienes hereditarios de que el difunto cra posador c,on ;usto títuh
y es un justo rÍmlo la sucesión a pesar de que en este último caso no
rransmita la propit:dad, porque si esta consecuencia jurídica no se pro-
 LOS ¡llENE:;; y LOS DDlECH05 REALES .61
=~

duce, no es por defecto del lítulo, sino por bJta de derecho en la per-
sona del causante, que nI) puedt' tr~nsmitiT lo que no tenía, Así, por 10
demás, 1<J explica Pothier (l~).

651. La6 sentencias de adjudiCldón en juicios divisorios y 101 actos

de particiÓD.-G-eneralmente se pone término a l.a comunidad median-
te la partición de biefl{'>', esto es. UII conjunto de operaciones que tiene
por {.bielo separar, tlivillir y repartir la cosa o cosas comunes entre Jos
(Upanícif'es, a prorrata lle :;u~ respectiva,~ cuotas, La adjudicación es
el acto por el cual el derecho que cada comunero tenia rn. la COSa o
W5as se singulariza o determina en forma exclusiva con relación a. un
bien. El dominIO colectivo de Jos comuneros se transforma en indivi-
tiual del adjudicatario con respecto a la cOSa que se le adjudica. Pro·
piamente", la adjudicación supone que el bien se destine a uno de los
comuneros; sin ernhargo, en las leyes 'i en l.a práctica se habla también
de adjudicación cuando el bien común es adquirido en ft~mate por un
tercero extraño, De <lh( que la Corte Suprema haya dich<J que la .;ad.
judicación es un mero acra de síngularizacióll o indil'idl4aJizi/ción del
dommio, o la dtspofÍOÓl1 11 ¡('rcero, en m caso (15).
Sentad;l~ l'\ta.~ nociones previa.,. veamos ljut ritulo es la adjudica-
cu'lll. El arlículo 703 del CÓlliKü Civil JJCe que pel'unean 11 la clau
de ¡os tit;llos ¡rusli/tioos de dominIO ¡as selHenct..¡~ de aJju<lí<.:ación en
iUlcios divisorios, y los actos Je~ales de p3rtición, Pero de Ofras Jispu-
siClones resulta que !:I ,1djuJic.lóón tiene un carácter merameme de.
chrarivo y no atributIVO o trasl.lttcio tle dominio. En efecto, el artícu-
h 71R establtc( quc "cada unu tIc los partícipt~ de una cosa que se
po.'iCía proindiviso. se emenderá n3her po!oC.ítlo exclusivamente \3 par.
te que por la Jivi.~¡ón le cupiere, durante todo el tiempo que Juró La
indivisión". Por su parte, el artículo 1,34~ expresa que "cada asignaca.
rÍu ~t' reputad. haber sucedido inmediata y exclusívamenre al difunto
en roJos los cftctos que le hubiertn cabido, y n<J haber renído jamás
parte: J.\gun.:l en los otros dtctos dt 1.a sucesión".
Así, pues, err ramo el artículo 703 dice que' la partición perttnece
a la clase de los títulos traslaticios de dominio, los anículos 718 y 1.344
llevan J. la conclusión de ljue se trata de un título meramente deda.
rat;po.

(14) 'Tuüé de Jo. p,eKriplíon qui rkulle de JI poS!oe$Sion", párrafo JI, "Du r;(re
~" b,.,ereJiI", o.úmtro 62.
(1') Sen'eneí.. de 21 de "1;00<0 Jc t933, ··Rl:YiII' de Derecho F jur'sprudi:ncil",
lolT>:> XXX, se.;dón primera. p1g. ~52.
~2 DERECHO CML

Teniendo este carácter la adjudicación. sostiene la opinión mayo.

ritaria, no ~s un justo titulo d~ posui6n; la adjudicación ~ólo sirve p.ara
declarar un dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los he.
reder05, por la sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artículo ;03,
que esLablece que pertenecen a la clase de los títulos uasl.aticios de do-
minio Jas sentcm:jas de adjudicación en juicio divisorio, y los actos le-
gales de partición. ¿ Cómo conciliar dicha disposición con aquellas de
que se desprende el carácter declarativo de la adjudicación?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dI-
chas stntencias y actos ~rrenecen a los títulos traslaticios de dominio.
ha querido significar que ~rtcnecen a los títulos d~rivativos, quc su·
ponen un dominio antes existente, en contraposición a los títulos como
tÚu:;1I0S que se refieren a un dominio originario, "porque evi&ntc.
mente no wn constitutivos de dominio desde que recaen sobre cos...s
ya apropiadas y el .adjudicatario adquiere el dominio que tenía su an-
tecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente".
Otra explicación sería que el le~i~Jador alude al ca.!;o en que el ad·
1udicatario es un extraño y no uno de los comuneros. Es lo qlJC dice
una st'ntencia dt' la Corte Suprema. "El artículo 703 del Código Ci.
vil -afirma nuestro más alto tribunal-, se limita a expresar qut' Ia~
,S('ntencus de adjudicación en juicios divisorios, pcrUn~an a la cla~e
de los títulos traslaticios de dominio; fX'ro sin incluir/as entre ellos y
sin darles exprt'sameme es..a calidad ni rt'conoarles que por su natura·
leza. sirvan par:l transferir el dominio, como la venta, la f't'rmuta, b.
donación entre vivos. Y si bien el artículo 703 t'statuye que perrt'nect'n
a la clase de los títulos traslaticios dt' dominio, las sentencias de .adju.
dicación en juicios divisorios y los actos legales cie partición, ello tiene
aplicaci6n resfX'cto de los laceros que adquit'rt'll la posesión, deriván.
dola ele la sucesión elel difumo; fX'ro p.ua los coaúgnalilrios tales círu·
los 0010 put'den ser declarativos o d~tcrmin.atillof de dominio, si se atien-
dt' a lo que disponen los artículos 718 y 1,344 del mismo Código Civil".
Finalmente, también ~ invoca la historia de la ley. El artículo 836
del Proyecto de 1853, corrt'spondieme al acrual artículo 703 del Có-
eligo, establecía: "son trasiaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre
vivos, o ~n una adjudicaci6n judicial". Con las palabras subrayadas Be·
llo quiso aludir a una adjudicación en j!licio ~;~cutivoJ en el que re.al.
mente h.1Y un tírulo traslaticio de dominio, pue.sto que el adjudic.atario
o comprador en públie.a subasta adquiere el dominio dd dueño del bien
 l.OS BIENES Y l.OS DUECHOS :uALES 463

subastadQ, La Comisión Revisora tergiversó la idea al cambiar la re·

dacción primitiva y referirse a semencias de adjudicación en juicios
divisorios y a actos legales de partición.

651 2. La tesu de la adjudkación como título de posaión.-No

fahan autores y profesores que sostienen que las 5<'ntencias de ad.
judicación y los actos legales de partición 5011 tltul05 dr: p05~úón. Pa.
ra fijar el alcance declarati,,'o de esas sentencias y actos distinguen la
situación del dominio y de la posesión y, principalmente, entee copar-
tícipes y respecto de terceros. En cuanto al domimo, no In cabe Ju.
da el efecto declarativo que tJroducen; pero en lo que atañe a la p05~­
ÚÓIJ Y respecto de los coparticíp~5, estiman que el acto legal de parti.
ción y la sentencia de adjudicación ponen término a la posesión pro-
indivlso y dan origen a la posesión exclusiva del adjudicatario, por lo
que en ciertu modo ..:onstituyen un título d~ po5~Jión que puede opo.
ner d adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren las de.
má~ circnnstancias, Ic habilita para adquirir por prescripción ordinaria
el dominio exclusivo de la co~ (16).
Los qur sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de ]a
adjudicaci6n como título de posesi6n, Desde luego, la leJ le reeOD().
cc cxpresamente el carácter lle jmro título (anículo 703). La posesi6n
individuJI comicllza ;l partir de la adjudic:l.ci6n, que ?Jne término a
la posesión proindiviso, de naturaleza jurídica diversa. Aunque ¡xJr el
decto retroactivo dc la partición el riempo que duró la indivisión que.
da como borrado, b verdad cs que esto OCllrre en virtud de la adjudi.
cación (artículo 718), que es b que derermina la pose~ión exclusiva
del :t(\judicllario, si hien con efectos retroactivos. E~t()~ efectos, desde
el punto de vista de la posesión miran a [erccro.~, pero no a las relaóo.
nc~ posesorias de los comuneros; para ésws su posesión proindiviso ce·
sa en virtud de la adjudicación (17).
El artículo 71R autoriza al adjudicatario añadir el tiempo de la in-
división al de su poscsión exclusiva; pero ,5 un derecho optativo, y
si no lo ejerce, es momento inicial de la posesión el del acto legal de
partición. Así, por ejemplo, no es justo título el meramente purativo,
como el del heredero aparente que no es en realiclad h,redero (artícu.
lo 704, inciso final). Si se adjndica al heredero putativo una cosa y
concurre con los oteos herederos, en cualquier momento podrían los
(16) Stitchkin, c¡rado por Julio Verdugo A.• "De-! tÍlUlo en la post'llón", Memori.
de Prueba, Padre l..M Gu~, 1944, p>Íg. 65, r>ümelo 85, nota 162; Verdugo, le;ún de·
c\am e:rpre'llII1enle, ~SJ,H: ena mi,txll tendencia.
(17) Verdugo, obl'll citad.., psig. 66, N.O 86.
 DEUCHO CIVIL

demás comuneros ejercitar la acción de petición de herencia, y el he.

redero putativo no podría akgar la prescripción adquisitiva ordinaria;
mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el heredero pu!:.atívo pue-
de alegar la pre~cripción adquisitiva ordinaria respecto de aqueUaJi co-
sas que le hubieren sido adjudícadas si in'ioca como título y causa de
su posesión el actu I~ga¡ de partición (18).
Por último, concluyen lus que afirman que la adjudicación es tí-
tulo de pmesión. nó hay que olvidar que el justo título es el que ha-
o. bilita para poseer porque formalmente justifica el derecho a la pose.
:;ión. Y si es verdad que el dominio de b~ :::05;¡~ hercrlad,H ~e adquiere
por la suce~ión por causa de mu~rte, ésta no basta por sí sola para jus-
tificar el dominio cuando hay varios heredero~: en tal caso e~ precio
so qUe hay:., habido adiudicación. Con anterioridad a la adjudicación
el heredero es copmeedor. d.espués es pOs('C'(lor exclusivo, y si bien se
en[iend~ qU~ lo ('s·desde la muerte del causante, el título que le con·
fiere tal calidad. aunque con efecto retroactivo, es la adjudicación (19).

652. Jurisprudencia.-En un principio la jurisprudencia declaró rei-

teradamente quo: la adjudicación entre comuneos constituye un título
traslaticio lle dominio (20); pero posteriormmlc se ha unifurmado en
el s~ntido de que <:"5 declarativo (21).
,-O ;-----;:,- ~
I 1) El ;UJto título )
\.. -,.- t _\ ''-.~., "
~ 653.. Definiciones de tÍtulO ~t juSto -tílUlo.-L1áma~c titulo. en nu!("-
rLa posesoria, t{xio hecho o acto jurídico en v:rtud del cual una per-
sona adquiere la posesión de una cosa. i
No está. tomada aquí, pues, la palabra en el semi do de ins(rumeo-
(O. y nótese que cuando algunas veces debe- CDns;derar~e el documento

(181 VaQugo. "h'l cir~Ja, pág_ óI'i, N.· fll,.

(19) Ibídef'll, piJI:. 87.
(20) Cnrtr Supn:m..., :iCDll'Ol'" u~. ') ~<, ene," J~ 1909. "R~ .. ,,,~ d~ Oer:(h" r
J:uilprud~(Icil". ll¡ln6 VI, loCCción prim~ra, pi@. 34~; .:'i JI' dieiO:lllb'c de i911, "Re·
vin. de Dem:ho J Jutilprudeacil", lOmo X, sección primera, pi&- ¡~2: 30 de jllrúo do:
1919. "Revi,a JI' Dem;bo y juJilprod"ncia", lomo XVIl, s,·cdón primera, p"g. ~6Q;
1~ de díciemb~ de InI, "R.o:vim de Dem;hQ r ]urilprud... ncia", tomo XXl, =ci6n
primer., pág. ", l.
(21) ··Rt'Visla de Derecho y Juri'pruder¡cia", lomo.: 1, segund,¡ parto:, pig. 39';;
XXVIII. 5e(Cj6n prim~n, pág. 3'0 y ~dón loegund1, pág. 1-, XXX, s(''C(i6n p·jmer~.
pds. ~~2; X)(Xll, ~ci¿m loeguada, P~A. 33; XXXIIJ, loección primera, pilg, 266; XXXIV.
"",colÍn ~gund .. pá.ll. 70; XXXV, loección primera, pilg. 42'1; XXXVI, seaión prime-
..... pág:. 254; "'Gaaora <le los TribuDllles", añO!: 1930, "L semestre, lIentencia N." 108;
Q

1932, 2.° seme,rre, 5CJ:mnc;a N.o 12~, pág. 4li6; 1939, 1_~ ~mesu~, loenrenci. N.Q 23,
piÍg. 118; ere.
 l'
~~~~=='~=LOS=='IE~N};S~c,Y==LOS===D=EUCHc~=OS~=~="'~=~~c=~~~4M
en que consta un aC(Q jurídico, se lo mira sólo como parte o expresión
formal externa de te último.
Por Justo titulo e entiende todo hecho o acto jurídico que por su
naturalez";;y poéSu carácter de verdadno y vábdo es apto para atri-
buir en AAstracto.n dominio.
Se exige que el título ~ólo en abstracto tenga aptitud para atribuir
el dominio, porque se toma en cuenta el título en sí mismo, con pres-
cindencia de otras circuosrancia\ ajenas a él, que, en concreto. puede~ ~
determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisí. ~
ción del dominio. Por eso la venta de Cosa ;:¡iena es un justo rítulo. que
habilita para poseer; pero no da 31 comprador el dominio: éste no se
adquiere, no por defecto del rítulo, suponimJo que sea verdadero y vá.
lido, sino porque ~1 vendedor can~da de b propiedad de la cosa, ven-
dida. '--\ V"-tr OJJ.'-- :"~'l."~o--~ -'r ')~'::> t'--\" '--"\ ~ ,\,~u-. . . .

Titulos injustos

~ 654. Caráctc=r de: la c=numc=n.ción lc=p1 de: los títulos injust08.-No

dio el legislador chileno una defini.ción general del título injusto; se
limitó a enumerar taxlJtivamcnk los títulos injwtos. Pero esta e:nume·
ración, si bien es taxativa, no es específic.a, es decir, no contempla c.a•
.ms especiales, sino genéricos. Una prueba es la norma que expresa no
w'r justo título el que ado\c;ce de un vicio de nulidad, como la majena-
ción que debiendo ser autorizada por un representan le legal o por de.
crelo judicial, no 10 h.a sido (arlÍculo 704, 3.°). En consecuencia, este
número comprende todos aquellos títulos que ron nulos por falta de:
cJusa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc. La misma dispmición de-
ja en evidmcia que es genérica, pues emplea el adverbio como ("co-
mo la enajenación que ... ") en el senrido tk así, equivaknrc a "por
ejemplo".

~ 655. Determinación de los títulos injwtos.-El artículo 704 dice

que no e., \usto título~
"1.0 El falsificado, esto es, no otorgado rc=almente por la persona
que. se pretr:nde;
2.° El conferido por una persona en calidad de mandatario o re.
presentante kga\ de. OU<l !'>\n sedo·,
r El que adolece de un vicio dc= nulidad, como la enajenación
que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
jodicial, no lo ha sido; y
 DD.ECHO CIVlL

4.° El meramente putativo, como el del heredero aparente que no

es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha 'Sido revoca-
do por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decrcto judicial se
haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como
al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya
sido judicialmente reconocido".

~ 654. Caractnútica gt'Dn21 de los títulos injustos.--:Los títulos injus-

IQs se caracterizan en general porque adolecen de vicIos o defectos que
impiden la Iransfnencia del dominio, por causas que miran a la regu·
laridad del acto mismo y no a la Cdlidad del dueño que invista o pue.
da inV('stir d otorgante (22). Por eso se dice que el título es injusto
cuando adolece de algún vicio o defecto o no tiene valor respecto de
la persona a quien se confiere (23). -

"'" 651. a) Título falsificado.-El concepto de falsificaúón es amplio.

En doctrina, y en general, se distingue: 1) la falsificación propiamente
tal, que consiste en la creación completa de un instrumento que en
realidad no existe; 2) la falsedad material, que se proouce euando,
existi.endo verdaderamente un documento, se altera sU contenido ma·
terial, mediante adicion~ o enmiendas; y 3) la falsedad inulectual o
falta d~ aut~nticidQd} que consiste en ser falsos los hechos declarados
o certificados por el funcionario.
Ahora bien, el artículo 704 dice que no es jusro título "el faJú/i-
cado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende".
La jurisprudeneia ha declarado qlX" cs falsp un título cuando no
ha sido realmente margado por las personas que aparccen intervinien.
do; o cuando no ha sido efectivamente aurorizado por los funcionarios
competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuan-
do ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su natu·
raleza jurídica (24). Por tanto, ha dicho t!a mi,una jurisprudencia, no
puede calificarse de falso un instrumento en mbito de antecedemes
que sólo digan relación con !'iU falta de veracidad, si la falsedad de-
pende exc1usivamenre de la ilegalidad o inexistencia de la obligación
(22) J. Verdugo A., "Del tirulo en la JlO56ióo", Memada de Prueba, Úlocepci6o,
1944. pág. 76, N.e 99.
(23) CIuo Solar, obra citada, romo VII. Saotiaso. 1932, pág. 48', N.O 828.
(24) Úl~ Suprema, 8 de enero de 192'. "R"ista de Dertebo , Juri,prudeocia",
mini) XXIV, ~ci6o p~B,. pig. 188, O:llI&icIetlUIdo 2.·, P4 192; CoIte de CllIllIa.
13 de djci~lJ1btt de 1946, "R"ú~ de Derecho , Jurilprudeodl.... tomo XLV, ~ci6o
s"guoda, plg. lO.
 LOS BIE~"ES ~ LOS DUECHOS :REALES 4()7

que ese instrumento repre!enta (25); Y tampoco puede considerarse

falso el documento destruido y reconstituido sobre un papel pegado
,} respaldo (26).

"'" 658. b) Título conferido por una persona en calidad de mandata·

no o representante legal de otra sin serlo.-Es lógico que en este caso
el título sea injusto, pues si el que confiere el título no tiene la repre-
sentación de 13 ptrS003 q~ dice repre"ent:J.f, el acto no empece a esta
última y es como si no se hubiera realizado.
De más está decir que si un representante confiere un título re·
lacionado con bienes de su representado, pero no con su represtnta.
eión, el título eS también injusto. Es el caso del padre que, atribuyén.
Ó~e. \a Teprr::sc::maóón legal que úem: dd b'lio, enajena bienes de este
comprendidos en su peculio profesional: el título es injusto porque
respecto de esos bienes no tiene representación legal aigun.:t del hijo.
Nótese que falta la representaci6n o el mandato 00 sólo cuando
jamás han existido, sino también cuando, a pesar de habe:r existido,
han cesado aote:s del otorgamiento del título o el conferimknto de
¿!Ote implica extralimitación de las atribuciones del representante o el
mandatario.

'""' 659. Título conferido por una penaDa que: exhilM: un poder de: otra
que: no tie:ne: la calidad de: due:ño.-Como hemos visto anteriormente:,
la venta de co~a aje:na es Justo título. En consecuencia, como el repre·
scntante obra a nombre: y por cuenta de la persona que representa, si
·esta última no es ducño de la cosa respecto a la <ual el r<:prescntame
confie:re un título, el título es justo, tal como lo es el que otorga la
misma persona qUt': no es dueño. No se opone a esea conclusi6n el nó.
mero 2.~ dd artículo 704, porque no dice: ¿I que ~ea injusto el título
conferido por una persona que exhiba un poder de otra que no tiene:
la calidad de dUt':ño, sino 'que se rdicre al q~le obra como mandatario
o representante legal de otra persona sin se:rlo en realidad (27).

660. Título que adol«t de un vido de: nulidad.-El título que ado-
lece de un vicio de nulidad no e.s justo, pue:s un título nulo no es apto
para operar una transferencia de dominio, y, tn consecuencia, la po-

(2H Véase la prim~ta semencia d~ la nOta amerior.

(26) Vé.M; 111 segunda sem~n(;a de la no'. 24.
(27) Corte Suprema, 22 de maro de ]929, "Re,oi$Q d~ Derecho J ]uti&proden·
cj~", '0/00 XXVII, .nd6n primer", plig. 336.
41\il. DUE<;Hu CIVIL
======= =======
sesión no responde a un derecho, a lo menos aparente, que la justifi-
que (2B).
Se opone a b calidad de justo tírulo tanto la nulidad relativa co-
mo la .absoluta, pues tI legülador no distingue. El Código da un
ejemplo de nulidad relativa ("como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ba
sido"); pero se trata. de un ejemplo que, como tal, no limita la regla
y, por otra parte, si un título nulo relativamente es injusro, con mayor
razón debe serlo uno absolutamente nulo.
En la leglSlaóón francesa, sólo el título afecto a nulidad absolu-
ta <:s injusto; <:1 que .adolece de nulidad rdativa es justo y sirve de base
a la prescripción abreviada.
Un título que en su principio fue nulo puede validarse por la ra-
tifiC3ción o por otro medio legal, y en tal caso la validación se retro-
trae a la fecha en que fue conferido el título (artículo 7(5). Pero est;!
disposición sólo es aplicable, naturalmente. a la nulidad relativa, por-
q,ue la absoluta no admite ratificación ni saneamiento del acto.
,
661. ¿Puede UD tercero que' no ha sido parte en el conuato vicia-
do de nulidad relativa invocar ésta par:l el efecto que §( califique de
injusto el título del poseedor que le opone ese contr:lto :llegando post-
sión regolar?-Es evid<:nte que dicho tercero puede alegar esa nulidad
para el efecto de que se califique de injusto el título; pero no podrb
hacerlu para que se declare la nulidad del contrato, puce; en esrc sen·
tido carece:: de acción (articulo 1,(84), porque lo~ efectos de la nulIdad
de un contrato en que él no ha sido paue no le empecen y, por el
contrariu, la sentencia qlX' declaraSC' lal nulidad alcanzaría a ~r50n:lS
que no han sido paree en el juicio (<:\ ot:organtc del título). Bien pue-
de, pues, invocar el actor el vicio de nulidad "para el solo efecto de
califiGlC el título de injusto, sin que que ello imporre una pdición d<:
que se declare la nulidad del contrato para los cfectos dc las prcstaóo-
nes que Se deban los contratantes. En otros términos, puede qucdar a
firme' d contrato y, no obstante, reconoccr el tribunal que adolece de
un vicio de nulidad que le da el cad.crer de tirulo injusto, Esta situa"
ción se advierre claramente en los juicios reivindicatorios en que el
p()$c<:dor demandado opone al aetor un tlrulo que no emana de éste.
para alegar prescripción ordinaria" (29).

(28) V~rduso, oha (;w1a" ¡Ms. 92, N.6 liB.

(29) Vcrduso, obn ciw:la, págs, 93-94.
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS u.ALF..S

662. d) Título putativo.-Es putativo d título en cu~a existencia

cree la persona qul' lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien ape-
la .3 él se basa en un error, en antecc:dentc:s que no son verdaderos o
que dejaron de serlo al momentO en que se hacen vaiu. No se trata
ele un título defectuoso, sino de uno inexislc:nte. Por ejemplo. es me·
raml'nte putativo el título del heredero aparente que no es en reali.
dad herl'dero; el del Itgatario cu~o ltgado ha sido rtvocado por un
acto testarntntario postníor (artículo 704. 4.°, inciso 1."). No puede
ser, pues. poseedor regular el hc:redC:TD abinrtst:Ho qUt se cree hc:rede·
ro por ignorar que existe otro hertdero abintestaTo de rmjor Juecho;
o el legatario que recibt el Ic:gado por falta de conocimiento de la re-
vocación del tc:slamento en que fue instituido, rc:vocación que sólo vie-
ne a descubrirse más tarde, etc.
Sin embPTgo -a¡.!;rega la Je~- al heredero putativo a quien por
decreto judicial se ha~a dado la posesión dectiva, servirá de ¡mto ti·
rulo el decreto; como al legal ario purativo el correspondientc: aero tes-
ramc:ntario que haya sido judicialmente reconocido (artículo 704, inciso
final). En consecuencia, es justo título de posesión para el hertdero
putativo, el decreto de posesión dectiva: y para el legatario putativo,!
el acto testamc:ntario judicialmente reconocido.
Ahor.1 bien, el he:redero putativo que ha obtenido La pose:sión cfe:c.
tiva puede oponer al verdadero herede:ro que enlabIa en su contra la
acci6n de petición de herencia, la prescripción de ático años. En cam·
hio, el he:re:dero putativo que no h3 obtenido I.a posesión efe:ctiva. nece-
sira diez años para adquirir por prescripción la herencia (art. \.269).
. L:l Corte Suprema ha declarado, c:n rdación con este: punto, lo
sIguIente:
"El here:de:ro putativo no pue:de: invocar como un me:dio de: adqui.
rir la posesión de una hc:rencia el pre:ce:plo dd artículo 688 del Códi.
go Civil, porque lal di~po~ición consagra un modo de adquirir en b.
vor dd heredero real o cfenivo ~ no del aparcnl~ o putativo. esrable:-
c~ndo que en el momento de dde:rirse la herencia la posesión de: ella
se confiere por el mini~rerio de la le~ al he:re:dero.
"De acue:rdo con el artículo 1,264 de:! mi~mo C6tjigo me:dianre el
ejercicio de la acción de petición de herencia d he:re:dero persigue: dos
objetivo~ perfe:ctam(:nte diferenciados: a) que: se Ic: adjudiqut la he:.
re:neia, y b) que ~ "le restituyan Ia~ cosas here:dilarias.
"SeglÍn el artículo 1.269, e:sta acción pre:scrilx- en rlie:z años; pe-
rQ si d heredero putarivo a quien por de:cr(:lo judicial se: haya dado La
470 DE.Il.ECHO CML

posesión efectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la pres-

cripción de cinco años que el mismo articulo 1,269 señala, puede él
oponc:r a la acción de petición de herencia -sólo en cuanto ésta pa.
siga la restitución de las cosas hereditarias-, esa prescripción adquisi.
tiva del dominio de todas las cosas herediwias o de algunas de ellas"
(29 a).
Expresa d Código que al legatario putativo servirá de justo dtulo
el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente re·
conocido. La ley no exige ni especifica más. Basta, por tantO, cualquier
reconocimiento judicial, sea en vía contenciosa o volunwia. Serviría.
por ejemplo, la resolución que concede la posesión efectiva al heredero
testarncmario si en el mismo testaml:1lto se encuc:ntra instimido el
legado. ¡,
El acto testamentario judicialmente reconocido s610 sirve de justo
título al legatario de upuie o cuerpo cierto; el legatario de género
s610 tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero a quien
el testador le impuso esa ohligación, y adquiere la especie legada des.
de la entrega que de ella se le haga.

66], Claliificaciones y concepciones de 111 buena fe en gencnl.-Tradicional.

l\l~nt~, se hacen Jos clasificacioncs dc la bucna fc,
l,l En un sentido. significa probidad, lealud, ausencia de in~neión ma.
lévo\:l, El Códib'U Civil cmplea esta significación cuando dispone que los con.
tratos deben ejecutarse de buena fe (anículo 1,546).
2) En Otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia. penuasión, eon-
'1icción sobre la legirimidad Je una situación o heeho jurídICO. El C6digo Ci~i¡
considera este aspecto al decir que .se llama posesión re¡!Ular la que procede d~
juno titulo y ha sido adquirida de huena fe (artículo 7U1).
Surge el problema Je determinar si una o aIra acepci,;n repreiCntan concep-
tos di,'ersos o si en el fondo conSlituyen un conceplo uni(Q, Lt troda ¿,"'útil
opone la huena fe -<sudo psicológico (creencia, persuasl6n, con\'icóón) a [:l
buena fe- eSLóldo ¿rico (honesridaJ, lealtad, amencia de intenciún malévola), Pero
la teoría monista :lfirma la uniJad escnci:tl de :lmb:ls na..:l<Joes, como 'Upe<.:lOS de
un mismo estado espirilO.. l, que siempre sería, eo su esenci:l, de índole ética o
moral, CQtHliruido por la hODrade~ o probidad. La común denominación prob:l-
ría la idenridad fundamental de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No
admiten, pues, lO! monistas ninguna buen:l fe despro\'isu de tintes éticos y re-
chazan toda noción puramente intelectual de la misma.
(29 l.) ~acj6!1 de fondo, 9 de $Cpliembre de 19~J, "Re-Yina de Derecho y JUI;"
prudencia... lomo ~O. loCCciÓII ~imerl., pág. 302. VélLSe también. en relación con esll.
materia, el fallo de [1. Corte de ApelOl.óones de Sall[jll.go de 31 de julio de 19~:;, "R..
vÍltll. dt DNecb(l '! J~rilprudencill", lumo ~O, $Ccclón legulldil, pág, 70.
 "i. Iku:nnina,,¡ón de la buena fwreencia.-u bueaa fe<reeneia adquiere
importancia práctica cuando proviene de un error. Ahora bien, para que aisu
buena fe es suficiente, .según algunos, la ignorancia de la falta de derc::chOi
la buena fe se determinarla de una manera negtniva, por contraposición a la m:lla
le: cxiniría la primen cuando el sujeto 1'10 t\.\Yicra conciencia de su falta de de-
recho o de la ilegitimidad de su situación. El únieo requisito o demento esen-
cial de la buena fe seria la ignorancia o d error, siendo indiferente que la crcc:n-
(la falsa st'a excusanle o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija. a
'·eces, que el error sea excus:lble, producto de una conducta diligente, no que-
rría decir que la buena fe por sí misma suponga un error calificado, excusable;
~ólo significaría que, ?ara los efectos propios del acto de que se trata, el legisla-
dor impone, ademis de la buena fe, un nue~'o reqUisito, la excusabilidad de la
falsa creencia. Y tanto es así, di,e Bonfante. que en el Dcn::cbo Romano la mala
jiJu era la an[Í[esis de la bona t;d~J, y la n~gJig~ncia lo era de la Ji/igtnti4, pero
nunca de la bono tid~s. y es por esto -agrega- que ciertos textos establecen
cue basta conducirse con bO¡¡Q f¡d~s y, en cambio, otroS, exigen además dili~ntl•.
· Sin embargo, a juicio de La opini6n mayoritaria. la buena fe representa ::tlgo
'1~S que la mera ausen.cia de mala fe; es un.a eonvicci6n pon·lIva: la firme: creen·
:Ia de no obrar contra den::cho, de actuar legítimamenle. Y esta penu:ui6n t6io
puede ser verJaderJ. si tiene un fundamento de razón o que pueda aceptarse co~
llJQ íuno.

665. La mala fe, el dolo y el Erude.-De acuerdo cou lo anterior la mala

... como antíte~i5 <le 1.11 buena en el .sentido de: k.altad o ausencia de intención
malévol¡¡, no e~ otra cosa que la deslealtad o la mteDóón de dañar o ~rjtidicar.
Como idea cOntraria a la de la buena fe-creencia, el concepto de milla fe está
condicionado, lógicamente, ::.1 que se tenga de la buena fe. Si p::tra la existencia
Je tsla sólo se exige qllC la falsa c~ncia dcrivr de un error. la maja fe ~d 5iQ'l-
:-!cmente el conocimienro de la falla de derecho o de b ilegitimidad de una silua-
~:':'n. En cambio, si se considera buena fe únicamente la que emana de una creen·
:.~ eKcusable o diligeme, mala fe scrá no sólo el conocimiento de la falta de de~
:e~bo, de la ilegitimidad de una sitll::tei6n, lino t.amhi~n h ereen,ia err6nea, pero
:":0 excusable o diligente, de lencr un derecho, de actuar legítimamente.
Cumo observa un autor, la mala fe no es la única noción antitética de b
:¡;ena fe; también 10 ,on el fraude y el dolo. Este úhimo }.amá.1 traduce uoa crctn-
~:.l. errónea en el que lo emplea; por tanto, ~,,., debe distinguirK de la mala fe-
;:~!ealtad o intención de d::tñar o perjudicar. Por lo que tocJ. al fraude, es un con~
::pw toclavla mh eompk:jo: puedc scr a la vez un estado del conocimiento,! una
;.lp:lsición de la volumad (30).
No re.\Ilta fáril la (li5l;nción entre mala fe, dolo ~. fraude. Lejos está la doc-
- :.~,J cle haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho
: ,l.CClltesco. Hace notar Dclllogue que el autor Bedarride, de~pués de escribir cua-
· 'u]úmeMs exelusi\'amente sobre el dolo y el fraude, no es capaZ ele expcesar

,,0) GúarJ Ly"n Caen, '·De révoJution ok la noúon .:le ooonc foi", '·Re\luc lri.
.,:¡ielk de ~roi( ci\lil". lomo ·1·1, año 1916, N." 2, pág. ~~_
Vé",l.Se ¡aIllbién: Góme;z Accbo, "La bu~na \' Ji mala k en el Códiso Ci,i1", "Re--
· _,~ dc Derecho PrivadQ·', año XXXVI, Madrid, 1952, Clpccjalmeace pág5. 192 Y 1i.
f_~:"lftS: y }úJt Mffiina J:'érez, ·'La bt:..aa le en la docuina, la \egislao::,aa y III jurispru·
~.!-', Memoria de Prueba. Con(~pción. 19~O; 1\nita Richards A., "la mal¿ fe ~n el
_"-~o Ci"jj'·, b-Iem. de- Lic., Sam;agl, 1961.
412 DUECHO CML

UQa distinción DrtOl mIre cstas figuras (3I). Ripert. en uno de Sll.'l libros (32) .
.analiza los diversos a~pe:'(lOS del fraude pero no logra dar una fórmula general.
y se: limita a decir que es una de las maniiestaóones. dI: la mala fe.
A juicio del l'l'Jactor, d dolo, denuo de la cdebraci¿;n de los actos jurídicos
y mirándolo desde el lado de la parte que se: "ale de él, es una esperie de mala fe
qlK ~ caracteriza por la intención de producir en una persona un error (J de man-
tenerla en ¿l para determinarla. pur vinuu de tal creor. a emitir una uedacación
de ..aluntad que, de otro modo, no emitida o emitiría en otro sentido () condicionc~.
El fraude ----que representa otra upecic de mala fe- es uno Uc ($(JI CO/l-
ccpto.li que' se sienten pero que mult3 angustioso definiJ;., No cnnstituye ---COIllO
el error, el dolo (J la violcncia- un ...icio de la volunud del dedarame, siuo un
tomporklmitnlO ilícilo de ~u autor y consi~te en un obrar malicioMl, desk:l,l que
se sabe que prnducir;Í un daño a otro, Junque la intl'nCI(in directa del que !'("
nle de él pueda Ill' ser ésa (32 a), Por tal razi'n nl' es unpre>eindihle par" la
txistencia del fraude CI,il la imención de dañar; lmta el conocimiento del da-
ño que 5t \'a a causar con el medio empkado,
In~ísle5t, en un eÚuerlo de darificación, que el ¡ral/di: es un obrar m:\li-
(10500 y desleal en daño ajeno, conducta en la cual debe percih\rse, agra"Jda, la
mah ir en sentido objetivo (m31a fe.e~lado ético o deslealtad). Sill emhar¡r", a¡.:rf-
ga5t. no drbe mira.r5e' el fraude como una especie dr dolo consit!erad(, como
"'¡cio (lel querer y. ffiCno.\ toda\'l;¡. como Ima forma de ~imulaciiln (Messmeo),
, '\ - '\. ~---...........-----...

~ iti66. Contepto dr la borRa ir e!p matrria dr posesión El primer

reqUisito Ck ~póSht6n\~'ff-ju~~. ' 'os, no se en-
cuentra ddinirlo por la ley; pero sí ti segullllo. !a bUen<l fe. que "es I:;¡
conciencia de haberse adquirido tI dominio de la cosa por medios-
legítimos exentos rle fraude y de rorlo otro victo" (artículo 706, inci.
so 1.0),
"Así en los títulos traslaticios de dominio l<l buena fe suIX)ne la
persuasión de h"bersr recihido la cosa de quien renía la facuhatl de ena-
jenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contra-
to" (articulo 706, inciso 2.°).
La creencia que ímpona la blK'na fe debe ser /Irm~; d que dud:;¡
de la legitimidad de la adquisición, posee de mala fe. Traslucen clara.
mente e5ta idea las palabras que usa la ley: "conciencia" ,"pcrmasión";
implican amhas un convencimiento y no una aprehensión o un juicio
vacilante,

6&1. Momento en qur sr rtquin-e la buena fe! para la txistencia dr

la poICSÍón rrgular.-EI Derecho Comparado revela que no están de
acuerdo las legislaciones rc:speclo a si basta la buena fe inicial del po-

1nO,
(32 11)
Milano,
v.
Ol¡ Demogue, "Des oblip.cioM ~ .. p\nerai", romo 1, pág. ~36, non .,.
(32) "1.8 n:,81e mora.le dall.l I~$ oblip;arioll5 dvilei', N."" ¡P v .i~iemeJ.

J9~7.
Mnsioeo, "MilD.ual~ di Dirirro Civil~ e CornmerriaJe", voiume pri.
p¡ÍrrailJ l~ bi., "ÚIDl'<u 17, N. ]48.
 LOS BIENES Y ~ IlEPCROS J.EALES::::c~~~===m;;;;

serdor O si es preciso que CQntjnú~ la mimu durante todo el tiempo

de la poS<'sión o prescripción. El Derecho Romano aceptó el primer
criterio reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no pu.
judica (maJa fjd~J Ju¡xrvrnirns non llocu). El Derecho Canónico, por
el contrario, desde la Edad Media tiene establecido que la buena :k
debe: subsistir durante todo el plazo de la ~scripción. El Código Ale.
mán consagra e~ta misma solución (artículo 937).
El Código Francés siguió d principio romano. También el nues-
tro se pronunció en el sentido de que basta la buena fe inicial para la
existencia de la fO~esión regular. En efecto, el legislador chileno dice
que se llama fOsesión regular la que procede de jusro título y ha sido
adquirida de buena fe. aunque ésta no subsista después de adquirida
la posesión; por consiguiente. ~ puede s<:r poseedor regular y posee-
dor de mala fe, como viceversa el pme'='tlor de buena fe puede ser po-
.l:e<'dor irregular (artícu[o 702. inciso Z.").
El Código ha aceptatlo esta soluei6n benigna. dicen Calin y Ca·
pitant (33), porque ha penSoldo¡ sin duda, que el que entra en pose·
sión ignorando el vicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual
tiene la cma, no es merecedor de grande~ reproches ~l. al conocer des-
pués la falta de derecho de su causante. comerva, sin embargo, la cosa
poseída. La lc:y impone [a honradez, ptro no la delicadeza. La pres-
cripción ordinaria S<'rá concedida a este fOS<'edor, de virtud mediocre,
sí, pero que en njn~n C:l.SO puede asimilarS<' a un estafador.

668. Carácter personal de la buena k-La buena fe es un demen.

to personal o individual, y nige la consideración de los antecedentes
del caso para establecerla (34).
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar 56-
\0 al poseedor mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un posee-
dor a otro.

669. CUC$tioncs de hecho y de dertcho rtl2tivas a hI buena fc.-Se-

gún varios fallos de la Corre Suprema, [a buena fl: (ollsiderada como
requisito constitutivo de la posesi6n regular es un hecho que corres-
ponde establecer privativamenre a los jueces del fondo, mediante el
examen y apreciación de los divenos antecedentes que suministra el

(33) "Cwso Elesnenw de IkK'Cbo C;... il", u.hl(:eión CDMllU\&., (omo Ji, -.011.1-
meo 2, Mad[id. 1923, pigs. 93.>·934-
(34) Cort:e SPptema. 23 de junio de 1928, "krilt1 de ~'nho ., Jurisprudencia",
lomo XXVI, .nl;an p,im..ra, pig. 241.
 =
proceso. Escapa, por tUlto, a la censura de la Corte de Casación (35).
Empero, una sentencia del mismo Tribunal <kclar.a .ser una cuestión
jurídica y no de hecho la calificacíón de la buena o mala fe cid posee.
olor (35 a).
Nosotros pensamos qUt: un análisis de la esencia de los dos a~er·
tos lleva a la conclusi6n de que son conciliabks. La ley, para conside.
rar que existe buena fe en el poseedor. le exige: tem:r conciencia de la
legitimidad de su adquisici6n, es decir, le pide una creencia firme y
reflexiva sobre dicha legitimidad. Determinar si un individuo tiene
esa coru::,icncia, e53 persuasión, o sea.. la buena fe, importa apreciar una
cuestión de hecho, privativa dd tribunal de fondoJ no censurable PJf
la vía de la casación. Nada significa que sea controvertible u opinable
si la. concllJcta del poseedor es constirutiva de buena fe; desde el mo-
mento en que la esublccc el tribunal de fondo, el de casación no pue.
oc enmendar el punto. porque se trata de un hecho, de 1.3 apreciación
de un hecho. Cosa distint:l es ,i el tribunal de fondo considera de bue·
na [e a un poseedor que no tiene la crccncia [irme de la legitimidad
de su adquísición, que denota dudas :Il;!bre ella; en esta hipótesis si di.
cho tribunal, por equidad o cualquí~ra otra razón mira como de bucn.;¡:
fe a ese poscdor, S~ pronuncia sobre una cuesti6n jurídica e infringe
la l~y, porql.ll': entra a calificar una situación con prescindencia de un
elemento que aquélla. toma en cU(nta para configurar ésta.

670. lnB.uencia del error en la buena fc.-El error puede referirse

a un, hecho determinante de la. posesi6n, o al de1~cltJ, eS decir, a las
disposiciones legales que establecen las condiclOnes de validez del acto
de que procede la posesión (36) .
.3) Error de hecho. Un Justo error en materia de hecho no se opo-
ne a la buella. fe (artkulo 7l1i. inciso r).
No clUlquier error es compatible con la buena [e; sólo lo es el
justo error de hecho, y ddx entenclrrse por tal, según el significado
natural y obvio de las patabr.as, el que tiene un fundamento de razón
o aceptable conforme a los princjpi01 de justicia (P). Corresponderá
(35) Corte S;¡preo:u., """umcí&:! Je 17 ctP octub,~ de 1905. ··~isca de Deto.:ho '1
Judiprudrocia'. [ll:DLl m. l«Ci6n ¡::rdUl<'tli. pág, 161. ,o[)ljdr'~n¿o 6". p¡g. 171. '1 de
22 dt .maro ¿t 1';2'1, ""ReY15u <1" Derecho '1 J"rj'l'fl)r1e~(ia", lomo XXVll, ir'eión pú-
ml!'rll. pá¡:. 336.
(35 l) C. Sup~~ml. ;7 d~ julio 19~4 • .R. de D. '1 J-. lIln'lO ~l, Jote. ]', p;i.s. ,,25-
\_:l(,) Claro .$oh; ob:. ,¡<Ada, lomo VIl. S,lnti,lgo, 19,2. pág. 493, N," 11.11.
(37) Don LI:I1> Claro Solu llega a l. COlldv.,jó" de que ¡,aro "'rtQ[ de he,ho ~s
~q""l en que f'llt"de ia.:urrir una ¡::renon", prudenA: y que preu.l • ILU oegocioJ d o..,j.
dado ordiiUJ:jo y !lId¡,llHI de tJll blleo pu¡rt de :amili,. (obra cilada. tomo Vil. pág. 49::',
N." 8})). Ve....- l.....fu'Mióll a la te$is qur liga la inexillell,ia dl.' culpa 11 h buena !~,
ell G, Lyou-ea~n. ':'J:J ~itl.Ja, pigl. 99-lüll, N," ¿9.
 LOS BIENES Y LOS DElECHOS u.ALE.S 475

en cada caso determinarlo al juez. Habría, por ejemplo, un justo error

de hecho de parte del que compra una pkgadcra de marfil a per- una
sona conocida y a la cual ha. visto por mucho tiempo war como suY37
aunque en realidad no le perteneciera. Pero no concwriría un justo
error de hecho si el mismo objeto se comprara a un desconocido que,
por diversas circunstancias, revela o pare::ce que:: 10 ha habido mal. De
la misma manera -y para pone::r un eje::mplo clásico- habría jwto
e::rror de:: he::cho si la compra se:: hide::ra a un menor de e::da.d que:: afIrma
~r mayor y cuya aparie::ncia física pare::ce corroborar la ase::rción; pero
si a pe::sar de:: ésta, el aspecto dd vendedor c::s oste::nsibleme::nte d de:: un
me::nor de:: edad, no podría aducirse:: por el comprador una justa causa
de:: e::rror. '
Digamos, de:: paso, que:: es fácil engañarse con los crctinm, que
cuando son jóvc::nes parccc:n vie::jos, y que cuando Ikgan a I,;¡ vt"ie::z "pa.
re::cen más jóve::nes de lo que:: soo, porque:: suden modificarse:: muy poco
fí~ic3me::nte::".
b) Error de d~r~cho.-Pero el error e::n mate::ria de:: dere::cho consti.
tuy<, una pre::sunción de:: mala fe::, que:: no admite:: prueba en contrario
(artículo 706, inciso final). Es una conse::cue::ncu dd principio de que
n.1.die pue::de:: akgar ignorancia de la Ie::y después que:: ésta haya entr.ado
en vi~ncia (.artículo 8.°).
y así, por e::jemplo, no podría invoc.ar la bue::na fe el comprador
dd inmueble de:: un menor si la venta se real.iz6 sin las formalidades
pre::scritou por l.a ky, aunq~ cre::ye::ra que el represe::ntante Ie::gal podía
cde::brar el contrato por sí solo.

En otras legislaciones d ~rror de derecho 00 se: opone a [.¡¡ bu~na fe. Ll

gran mayoría J~ los autor~s franet:~s opina ~n ~s(~ ~nt¡do, porque la ky d~ tu
p.l.ís no conti~n~ distinción alguna al rl;'l;pecto entre ~rrur d~ hecho y de derecho.
Sin ~mbargo, como ~xc~po.:Jón, ni, 'oC adm¡t~ al~gar la buena fe si el error de de-
recho implica transgresión d~ una disposición d~ orJ~n público. En cuanto a L.l.
pr~sunción de buena f~, ~ hmil3. al error d~ h~cbo; el error d~ d~rech(l esd.
(,bligado a justificarlo el que lo ¡moca, "pues :1 nadie: (S pcrmirido ignorar la ley·'.

671. Aplicación rmrictiva de la pmundón de m.a.l:.a fe sobre d error

de:: derecho..-La re::gla de:: que:: d e::rror de:: dere::cho constituye una pre·
sunción de mala fe que no admite:: prueba en contrario no e::s de:: apli-
cación general. Se:: rcfie::re:: sólo a la posesión, según se Je::sprende:: dd mis.
mo Título en que se e::ncue::ntra y de los antece::dentes sobre:: esta mate-
ria. Si la disposición de::l inciso final dd artículo 706 se hiciera exte::n-
sí....a, por ejemplo, a los contrat05 re::suluría d absurdo jurídico de que •
):kit t.\ ~'O\'O '"~'\.'"'O ¿t. Ut.'\.\dl.'t~t \. \~i.\\U4U. \\.t. t.\\I,)';" ~t. u.t.t.m.1,\";l UIn..-
 Or.'RECHO CML

bién la mala fe de las partes, y por lratarse de una presunción de de-

recho no les sería permitido probar lo conrrario (38).

672. PrnunciÓD d~ huma K; actpdoncs.-La buena fe se presu~

m~. excepto en los cams en que la ley eHahlece la presunción contra~
ria. En tocios 1m otros la maJa fe debe probarse (artículo 707).
Si se quien:, alegar posesi6n regular no es necesario, pues, probar
la buena fe; basta exhibir justo título. pues la buena fe se presume.
La parte que impugne é'5ta deberá probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no ~ presume sólo en los casos en que la misma ley
establezca la presunción conrrari.l. Y a~í, la ley dispone que el error
de dl'recho constituye unJ presunción de mala fe que no admite prue.
bOl en contrario; que constilUye mala fe en los poseedore.~ de los hienes
del de~apal'ecido el habee .~ahido y ocultado la verdJdera muerre de
úte, o su existencia (artículo 94, regla ó.'); qU~ b exisrencia rle tln
título de mera tenencia hace presumir mala fe, )' no da lugar a la
prescripción extraordinaria, a menos de concurrir determinadas cir-
cumrancia.\ (artículo 2510, regla 3:).

673. ~n~ralidad de la presunción de burna k-La jurisprudencia

chilena, como la francesa, no limita b presunción de huena fe a la
posesión; la extiende a todo el ámbilO del derecho, y sea que se trate
de la huena fe.creencia (subjetiva) o de la hucna fe.lealtad de canduc-
t:l (huena fe ohicriva). Ha recalcado que el principio de la presunción
de la huena fe impera no sólo en la esfera dd Derecho Civil o del Dr-
eecho Privado, sino que, con [rascendmci:l más amplia, en todo el Cam·
po jurídico. Y eslo porque la ley presUme Jo normal, habitual y co-
rriente, esto n, la reacción normal lit' un suje[O de derecho (concien·
cia y :l.ctl.1:l.ciÓn de buena fe) (39).
La doctrina apoya en diversas razones la aplicación general de b
presunción de buena fe. Die<: que los [~rmino~ en que se establece en el
artículo i07 son HlUY generalt:s y comprensivos, sin que se pueda adu-
cir l::n pro de una aplicación restrictiva el hecho de que la disposición
eslé ubicada en el Título "De' la posesión", porque hay muchos nor-
mas en el Código que liene'n carácter general a pesar dl' encontrarse'
(38) Cutre: de: Ú>ncepo:;ón. 3 .le abril de IR9~. ··G:u:era Jc los Tribuna!e~", ~"n
HI94, 1011I0 1, pig. 583, 5t"nrenc;1- 773.
139") CoI"It'" de SanTiago, 14 de diciembr<: de 19LI, ·'Re\l'isra de Dlrecn<J y Juris·
prudencia", lOmo XI, sección primera, pág. 294, considerando 7.°. páll. 29~: Curte S~.
pn:ma, 10 de OCIUbl'l: de 1931, '·Re.inll de Den:cho y Juri~prudenál'·, tDrnQ XXIX.
s'Tu;ón primers., ~s. 71; Cune de Con{l~·p;:iÓo, 22 de mar20 de 1971, revi.IN "lada, w.
mo LXVlJI, !IN. 2.', ~!f. 7 (considC1'lJ:ldo 16, pq. U).
 LOS BLENES y LOS DEIlECHOS llEALES
--~~~~

escritas dentro de una materia determinada, Por ejemplo, la teoría de

la prueba sc aplica a todos los actos y hechos Jurídicos no obstante el
kgi:üador tratarla sólo como prueba de !.as obligaciones. Del m¡~mo
modo, las normas sobre los "interescs" son de aplicación general sin
embargo de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco e~trecho con el dolo,
y si se pretendiera que la buena fe debe probar:;e equivaldría a soste-
ner que la presunción es la mala fe y no la buena. Y esto no estaría
en el espíritu del legislador. según fluye del artículo l.459. que en for-
ma expresa dice que el dolo no se presume.
Finalmente. en favor de la tesis de que la premnción de buena
fe cs general y no sólo aplicable en materia de posesión. se dice que
únicamente en el artículo 707 el legislador establece la presunción de
buena fe y, por el contrario, en muchos camo¡ determinadO!l sienta en
forma expresa la presunción contraria. Y esto demostraría que es la
buena fe la que se presume y no la mala; si el legislador en casos es-
pecíficos S(: ve obligado a declarar exprt'samente la presunción de ma-
Ja ff' es porque se trara de excepcione.~; la re~1a Kt'neral no necesita
Sf"r reiterada,
Los que sostienen que la presunción de bnena fe SÓ\\l St.' clrcun.....
U'lbe al Clmpo dr la posesión, argoyen que las prrsuncion'l"s kgales
son preceptos de excepóón y, por endc, de interpretación re.qri.ctiva,
que no pueden extenderse a otros casos que los expresamente coma·
grados por la ky. Al redaclor le parece inaudito este ar~llmento. Por·
que sostiene implícitamente una presunción ,Io¡tncral de mala fe que.
en ninguna parte el legislador ha establecido. Si cada vez. cuando no
hay un tena expreso, se impone cargar con la prueba de la buena fe,
prácticamente se erige en presunción la mala fe, ¿ En qué queda en-
tonces el argumento de que las presunciones kgales son de derecho
estricto? La verdad es que por este camino la convicción no llega. Pero
sí del hecho d~ qu~ las presunciones de maLa fe sean ~iempre específi_
cas o taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lógica. la
regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la bu{'-
na fe, que, por lo demás, se conforma con lo normal y corriente. Rc·
sulta obvio exigir prueba a lo que se aparta: de la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la
tesis de que la presunción de buena fe es general y que no sólo rige en
la posesión. Ha aplicado principalmente este criterio en la institución
del matrimonio puwtitJo. Este, en términos generales, es un matrimo-
nio nulo, celebrado ante el Oficial del Rcgistro Civil, que produce los
.78 llDECHO CML

mismos efectos que d v.ilido en raz6n de haberse contraído de bueN

fe y con justa causa de trrar, por ambos cónyugc:s o uno de ellos.
Ahor.a bien, la Corte Suprema ha dicbo que la buena fe de Jos cón.
yuges se presume y no necesita ser alegada (40).
También en Derecho Público, en materia tributaria, los juw::~
aplican el principio cuando un texto legal expreso no exige dctcrmin:\-
damente la pr~ba de La: buena k

3) La trodiáó"

674. Cuándo es n:qU1SJ.l0 de la posesión rtgubr.-Para que la po-

sesión regular tenga existencia legal y pueda invoca15e como base de
la prescripción adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo
título y haya sido adquirida de buena 6:. Tales condicionc:s bastan
cuando 5<: invoc.a un t'tula constitutivo dc dominio; pt'ro cuando la
posc:si6n arranca de un título traslaticio de dominio c::s preciso no sólo
que la posesión proceda de justo tfrulo y haya sido adquirida de bue.
na fe, sino también es menester qlle se haya realizado la tradición (ac.
tículo 702, incisos 2.° y 3.°).
La diferencia según el título invocal"ia, se explica. Tratándose de
título constirutivo de dominio, no se requiere la tradición porque él
importa un modo de adquirir que por sí mismos da la posesi6n; pero
los títulos traslaticios de dominio (como la venta, la permuta, J. do.
nación entre vivos) sólo dan un derecho personal para exigir la tra.
dición, 1 es ésta la que coloca la COSa en poder del adquirente.

675. Presunción .de tnldicián.-La posesión de una cos.a a cienci.a y

paciencia del que se obligó .a entregarl.a, hace presumir la tradición;
a rnt"nos que ésta haya debido dectuane por la insuipci6n del titu,lo
(ardculo 702, inciso final). En este última c.a.~o la presunción no en~
tea en juego, porque, de acuerdo con la ley, la imcripcián del título
es la única maner.a de efecru.ar la tr.adieión.
Pm tamo, 12 presunóón de la tradie:ión bélSada en la posesión de:
un.a cosa .a cienci.a y paciencia del que se: obligó a entregarla, queda re.
ducida a los bienes Olut"bles y a las servidumbres, pues su tradición
no se dectúa por la inscripción del título. Pero -suhrayamos- la prt".
sunción de ttadición al referencia es inaplicable al dominio de los hit".

(40) V_ la ~guada te:DteDOa cillodl ca la nota IDlCr1or.

 ,

LOS BIENES Y LOS DEUCHOS J.EAllS 4í9

nes raíces y a los derechos reales corutituidos en ellos que ~ben transo
ferirse por la inscripción del respectivo título en el Registro del Con-
servador: a ,su respecto la inscripción es el único medio que la ~cy rc~co­
noce de ff'.a1izar 1:1 tradición.

'
r /' B. ......1""
o
POSESIÓ!oi llUlEGULU -
" ,
~
r"--'" r"
~ ,,_/.J) 1
.
\'J"

~ 676. Definicióp.-Pos~sí6r0"~~ular es '1; q~~' carece de: uno o más

de los requisitos de la pos.c::sión regular (artículo 708). Por tanto, es la
posesión que no procede de un justo título, o ha sido adquiricla de
mala fe, o sin que: haya mediado la tradición si el título c:s traslaticio
de dominio. Si no concurre uno de estOS requiiitos. la po!icsión es irre~
guIar; con mayor razón es si faltan dos o más.

677. Beneficios de la posesión irregular compandos con 108 de la

regular.-La posesión es un hecho que produce consecuencias jurídi.
os. Se tr.1duc<:n éstas en otros tantos bcndicius para d ~<=edor. Pe·
ro las ventajas rlel pos<=edor irregular son mucho menores que las del
regular.
1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripción d do-
minio de b COS<l poseída; pero al poset'dor f(:gular le basta la pres.
cripción adquisitiva ordinaria (que es de 2 flffos para los rnud/~s y de
5 nifos para los hi~n~s raíces, conforme al artículo 2,508, inciso 1."); en
cambio, el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva
crlraardinal'ia, que es de dito: años, sin distinción (le muebles y bie.
ne~ raíces (artículo 2,51l).
2) S::ibido es qu<: la r~ivind;ctJCi6" es la acción que tiene el Judío
de una cosa singular, de: que: no ená en po~ión, para qUt el posc:edor
de ella sea condenado a re:stituírsela (artículo 889). Pero la Ie:y conce:· ~qc
de e:sta misma acción, aunque no se: pruebe: dominio, al que ha pc:rdi.
do la posesión ~~gular de: la cosa y se: hallaba en d ca...o de poderla
ganar por prescripción. Es l~ acción puhlicianª dd dw::c.ho romano. <t-I
No vale:, sí, ni contra d verdadero dueño, ni contra d que posea con
i¡.;;ual o mejor derecho (artículo 894). La ae:ción rdvjndiq,to¡ia dd ar·
título 894 o publieianQ sólo está, pue:s, ; diiposición del poseedor r~·
guiar; el que: tiene la posesión irregular no puede vaJer§e de ella.
3) La pre:sunci6n de: que el posttdor es reput300 dueño, mi<:ntra3
otra persona no justifica se:rlo (artículo 700. inciso final), se: aplica
tanto al pose<:dor regular como al irregular: la ley no distingue.
4) Los interdictos ~sorios pue:dc:n e:ntablar§e tanto por el po.
4llO DF...IlI;CHO CIVIL

scedor regular como por el irreglllar, pues la ley no limita este bene-
ficio al primero. En electo, el Código Civil. después de expresar que
las .acciones posesori.as tienen por objeto conservar o recuptrar la po-
sesión de los bienes raices o de derechos reales constituidos en ellos
(artículo <)16). agrega que no puede imtaurdrlas sinu el que: ha estado
en posesión rranquila )' no interrumpida un año completo (artícu-
lo 911'1) .. año que se enenta hacia aTr:Ís desde la fecha del embarazo o
despojo. CumpliénJose los requisitos de la tranquilidad y conrinuidad
de la posesión por un año completo, hay derecho para osar de los in-
terdictos ~i ha hahido embarazo () cle~roil) de la posesión; es illdife.
rClltc que ésta Se.J. regular o irregular.

POSESIONES VICIOSAS

678. E$pCCies.-Soll posesiones viciosas la vinjl"llta y la clandestino

(artículo 709).

679. a) Posesión vio1enta.-Po\c.,ióll ['¡'l/Cilla es la que se IIdqflierl"

por la fuern.. La fucrz~l puedc ~{"f a"lLll fI inminenre (:mÍ(ulo 710),
es decir, puede consistir en vía~ de hecho o en amenazas.
El carácter violento Inicial n el que vicia la posesión; si d origen
Je é!'b es p:lC;fico y la fuerz;¡ se empl(:.l deJpué.~ para mantenerse en
la posesión. eila no deja de ser pacífica.
Pero el que 01 l1u.rl"ní"Ía dd dllá;'l se apodera de la cosa. y vol-
viendo el du~ño le repele, es tamhién poseedor violento (artkulo 71L).
y existe d vicio de viulnlCia, sta qlle 'ic haya <:mpleauo contra el ver-
dadcro dueiio d~ lJ cosa, o contra ~I qu~ la poseía sin .~erlu. () cuntr;¡
el que la tcoÍa en lugar () a nombre dc ouo (arrículo 712, inciso L°).
La solución relativa al C3S0 tid que eo ausencia del dueño se apo-
der:¡ de la cosa, .:s b mi5ma qU~ consagraba el lkrecho Romano, de
acuerdo con la opinión Je Ulpiano (Digesto, libro 40, título 2, frag.
j
mento 6, párrafo 1). Y la explicación, según Pothier, es sencílla: el
dueño que s:;" ausenta Je la heredad conserva 1:. posesión por la volun-
tad que ti~ne de volver a ella y, por tanto, sólo en el momento en que
S( le repele por el que ha enrrado a la propiedad, ;e COnSUffi.l el des.

pojo de la posesión mediante la fuerza. Pero el fundamento que da

Pothier no es valedero denlro de la; disposiciones Jt: lluestro Código.
según el cual "s( deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya ... " (anículo 726). En realidad, como
dice Claro Solar. "e1 artículo 711 ha comaw:¡do una regla tradicional
 LOS BIE:-':ES Y LOS DEU:CHOS REALES 48\
~~=~

que antc$ se aplicaba principalmente trat;Índo~ de la posesión dc bie-

nes raíccs, y que hoy se halla considcrablememe restringida cn su apli-
cación práctica, desde que la pmesión de 1m bienes raíces inscritos en
el Registro del Consen'ador no se pierde ún la cancelación Je la ins.
lripciúll" (41).
La ley (Jice que e~ también poseedor VIolento d que en ausC'Oeia
de! dueño se aprx!era de la co~, y volviendo el dueño le r~pe/~. Se ha
entendido que se repele al dueño no ~ólo cllando ~ le :uroia con vio-
lencia. sino también cuando ~imp]emente se le rechaza y se le niega
la devolución de la co.~a. La Corte Suprema ha establecido que si el
querellado detcnta inju~t.ameme el inmueble sobre el cual versa el in-
terdicto v no permite :a
enrrada de los querellante.~, sus legítimos po-
~eedore<;. implíciramente afirma la calidad violenta ,lt su posesión (la
del querellado) (42).

680. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia.-

Exisre el vicio de violencia, .sea que se haya empleado contra el verda.
dero dueño (le 1;[ cosa, o contra el que la poseía sin ~er1o, u contra el
que h tenia rll Ill¡;!ar :l nombn: de otro (artículu 7l2, inci~ü LO).
{J

Es indifcrenté, pu("~, para caracterizar la posesión dé violénta, el

~Uil~U qUl' ,'>ufrr bs ví.a~ dI.: hecho u la~ amenaza~, porqut lo qu( lt tI;l
;¡ h J10~CSIÓll ,-,1 laráctcr ,le violenta e:-; la fucr7..a empkada ~Jara adqui-
rir/;¡ y 1ltJ 1;1 pU5<>na contra la cual se ejerciLl.
Por otro laJa, lo mismo es que la violencia S(' ejecute por una
persona u pur 5m a.'{enles, y que se ejecute con su consentimiento u
qUf después de:: ejecurada se ratifiqut" eXprl':_~1 () rác;t;¡mente (Jrtículo
71 "
....,l '10050...
. "lO)
.
La solución (11 cuanto a lus casos en que la violencia no es obra
personal del qUé adquiere la posesión por ese medio y en que es ra(i.
fiC3da pur el inl<.:res.aJo despué:. {le: pruJuciJa, es una aplicación lógi.
ca de los principios generales de la representación.

681. Caracteres del vicio de violencia.~l) La .... iolencia es un vicIO

rdalivo; sólo puede ínvocar~ por la persona que ha sido vícrima de
las vías de hecho {} de las amenazas. Si el poseedor :lcrual expulsó a
una persona que se pretendía propietario, evidente e5 quc tiene una
Jll1~e-si6n víoienu con respecto J. ella; pero si el verdadero propietanu
es un tercero, a quien los actos violentos no han alcanz.ado, la posesión
(-ji) Obra dcW, tomo VII, 5lIceiagu, 1932, pág. 105.
<42) Semencillo do!" 7 do!" .gaSto do!" 1928, "R.evisCl do!" De~ Y JutÍsprud~llda",
UJlIlu XXVI, -'«dón prim,,,., plig. 446, eOllSidetando ll.~, plig. 4~O.
JI_Dtr..n0 q..,l, nI
estará exenta de violencia en cuanto a él r no podrá alegar la fuerza
ejercida contra la persona que pretendía ser dueño VB),
2) También se dice que la violencia, en nuestro Código, como en
el francés, es un vicio umporaJ: el carácter vicioso de la posesión des-
aparece desde que la violencia (esa. Si bien el Código Civil Chileno
carece de una disposición expresa en el sentido indicauo, la mayoría
de los autores concluye que la posesión deja de ser viciosa desde que
la funu cesa. Para justificar el aserto dicen que "desde que el último
acto de violencia se produce, el dueño o poseedor violentado puede
emablar la acción posesoria correspondiente dentro del año siguiente
a ese último acto de fuerza. Si no la entabla, es de presumir que ha
intervenido algún acomodo entre él y el que empleó la fuerza, y en too
do caso hahiendo ~ido tranquiLa y sin acra alguno de violencia b po-
scsión de este úllLmo durante un año, e~ él quien tt'l1drá a su favor la
acción posoesofla pau amparar o recuper~ su posesión; y si esta po_
~sión tranquila se prolonga durante Jiez añ~. se j'resumirá de ti.:·
Techo la buena fe y podrá prescribir el dominio, a pesar del vicio ori.
ginal con que la inició" (44).
Otros dicen que la po~si6n vioknta ~S, rdaJivam~nt~ a la pr~J.
cripción, ~r~nn~ )' d~ mala f~ aunque c~.u d~ hecho la vjol~neia, PUl"S
la posesión se califica de vio!cnl:t alendiendo al momento de su aJo
quisición. El hecho de que tratándOSe de las tUCJon~s PO.l~JOrIIJf Jé el
Có,ligo a elltend<:r que es un vicio temporal,. no altera la situaci{ll1 Jn-
terior, pues son diversos los fundamcnt~ que se han tenido eu vista
para hac(:r temporal el \'icio en materia Je interdictos posesorios. En
cfreto, la únic:t m:m[ra de evirar la justicia privada es dando acciones
iudicialrs a los interesados y este propósito no se conse¡;;uiría si aqué-
lla~ .~ neg:uan al que, !lO obstante haber iniciado violentamente su
posl$ión, posee hoy rranquila y pacíficamente; además, en los juicio~
posl"~orios sólo se discute una cuestión de hecho: la posesión. Y por
último es razonable que se le conceJan acciones posesorias al que ha
poseído tranquibmente un año o más (45).

682. b) Posesión cla.ndcstina.-La cland~Jtinidad de la postslon es

un vieio que se opone a la cualidad de p';hlica. y es c/and~Jt;na la po-
sesión que se ejerce oculrándola a los que tienen derecho para o~
(<i3) Planj(ll, "Tratado Elemenlal de Dem:ho Civil", Los bieoes. T uducción CaJ-
tdlana de J. Ll.' edición francesa, México, 194~, pi~ 105, N." 2,280.
(<i4) Oln:' Solar, obra riwl .., romo VII. ~. 509.
(4~) E. Belrna, e, "Sobre la uriJjdad de 1.. po,saiÓll v;ei~..··, arliculo pub:.... ~0
en ta "Rrv;sta de ~,Kho '1 Jurilprudeocia", lomo XLV• .sc.:ci6a Derecho, pí~ H.
DOY 14.
 LOS B!El><"""ES y LOS DERECHOS l.E_'U.ES

,"(':r~ a elL1 (artículo 713). Por ramo, no cs nt'.t'sJrio qlle el oculta-

miento de };¡ posesi6n sc haga respccto de todo el mundo.
La clanclolinlJad es un vicio que contamina la posesión en cual-
quier momento de su "ida,! no sólo en d inicial, en el dt' la adquisi.
ción, ("\l21 O(urrc (On la violencia. De ahí Gue el C6Ji'go diga qU~ po-
~sió['¡ clandestina es la que se rjrra () no b que se adquiere) oml-
::ír.dr:la a los q.le tienen derechc para oponerse a ella.

683. Úl':lcttrc5 de t.. dandntinidad-La clandestinidad, como la

,iolencia, es un vicio ,rlati,.,Q; sólo puede alcga.rla la penona que tie.
ne ckrecho para oponer~e a la posesión y respt'cto de la cual se: ocultó
ésta. En otros términos. como dicen Colin y Capitam, la cla.ndestini.
dad ~(íJo puede in ...ocme wmra el premnto poseedor por aquel en cu-
,-o periuicio han sido realizadas las maniobras destinadas a disimular
, .,
la poseSlon.
La clandestinidad es \Jn \'icio umporal; desde que Ct!'.a, la po~.
sión deia de ser "iciosa.
Fácilmente S(' concibe la f'ose~ión clandcsrina de los muebles; p~.
ro no la J~ los bienes raíces. Como eiemplo teórico se citJ el del que
cunstruye _~uhtt'náne~mmte, bajo la casa del vecino una bodega, un
acueducto o un camino para tr:msit3r. sin que nin¡.(ún signo extcrior
revele la usurpación.

684. Inutilidad de la posaión viciosa; opinión cOQtraria.-Tr~dicio­

nalmente se afirm::l que en nuestro dcrecho, como en casi todas las le-
j2"islaciones, b posesión viciosa rs ;'fútil. rrineipalmentc para el ejerci.
(lO de las acciones posesori.1s y para la adquisición dr la propiedad por

pJ(.:~[ripción. Estos dos efectos, que constituyen las principal<=s ...enta-

j;ls de la posesión, sólo ~on producidos, según la opinión general, por
Ulla posesión exenta de vicios.
Sin embargo. hay quir'nt's sostienen que, de acuerdo con los [ex-
lOs del Código Civil Chileno, los vicios de b posesión pueden acom-
pafiar tanto a la r~sión regular como a la ¡rreRular: una post'sión
regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar de S~r regular.
Sería e_sr!'" el e~uo del individuo que ejerce clandemnamente la posesión
dr;puh de haber adquirido una CO.Gl con justo titulo, buena fe y fra.
dición; ta posesión !lería regular, porque huoo hue-I13 fe inicial r con-
currieron los demás requisitos (jUStO tÍtulo y tradición); la clanoe.stj.
nidad ~lcrior wnsrituyt una mala fe sobreviniente, q~ (Dma tal,
por no wnmrrir en el momtnto de l.d adqui.sición dt la potesión, no
484 DfJlECHO am.

..nCOJ a la regularidad de ésta, de acuerdo con el artículo 702. Con ma-

yor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión irregu.
lar, (omo cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrón), desde un
comienzo se ejerce la posesión ocultándola al legítimo dueño de 1.1 co-
sa. Por tanto, no se puede decir que la po~sión clandestina e5 inútil,
pues también lo serían, cventualmcnre, en dicho~ casos, las posesiones
regulM e irregular.
La teoría de la utilidad de la posesión viciosa expresa, además.
que ,j bien la posesión regular IlWIc.a puede ser violenta. porque eslá
reñida con la buena fe inicial, naJa se oJXllle a que eSe vicio acompañe
;¡ la po~esión irregular y el p~dor violento pueda pr~ atta-
urdinariamente cuando posee sin tímlo. pues ninguna disposición del
C6dl12:0 Civil permife wstenf'r Jo nmtr.Jrjo. El .JrckuJo 2,510 nie,ga la
pres.. . ripción atiqui.c;itiva extraordinaria al poseedor violento sólo cuan-
do f'rii/~ IIn títUkJ d~ m~ra t~n~ncia (regla 3" del artículo 2510),
porqu<: sólo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no
hay tímlo, como rrarándose del ladrón que aunque c(Jfloa el dominio
ajeno no lo r~ronoce.
En fin, los sostenedores (le la reorla en examen sintetizan sUs COn-
clu~i,mes en las propo5icione( siguientes.
1) Ll clandestinidad puede acompañar a la posesión regubr: rl<.:-
ro una posesión rCJ~'uldr llO ruede jamá.( .'Oer clandestina desde un co-
mienzo, ah initio, porque csü reñida con la buena fe.
::') L<I clandestinidad puede 3cumpJ.ñar 3 un::! posec¡ión irregu!:Jr .
.) La posesión regubr nuneJ puede ser violenta, y en consecuen~
Cla, La p0:5esión violent:l sed ~iemrre irregular.

4) El poseedor violento pueík prescribir cuando pasee sin título.

"S) No se concibe un pQ'ieedor violento con título.
6) El poseedor clandestino puede: prescribir: 3) cwnJo no tiene
rírulo: y b) cuando posee en virtud de un título traslaticio.
7) El po~edor violento ni el clandestino pueden prescribir Cu.ol.ll-
no su renencia, o mejor, el "corpus" que tienen, es en virtud d~ un tí-
lulo de roer.a tenencCa.
Reconócese. sí, por los parridario.s de la teoría de la U[ilidad de
la posesión vicios.a que estas conclusiones si bien se desprenden de los
diversos preceptos del Código Civil, no guardan todas ellas .a.rmoní.a
con la doctrina general de la prQcripeión adqu4itiva y algunas est5.n
lejos de .utisfacer la equidad (46).

(46) Véaac el estudio de E. Belmar c., citt<lo efl 18 DOt.I IlIlterior.

 ( "¡ (.~
'-

LOS BIENES Y LOS D~1ECHOS llALES 485

-
IU. LA MERA. .TENENc[A

685. Gen~r.didadcs.-Una pet;)na 'puede encontTarse en lre~ S([ua~

ciones con respecto a una. cosa: 1) como propietario. el eslado más pero
[ccro; como posudor. que es la posición de un propietario aparente;
)' 3) como mrcro ~"rcdor.
Se llama mera tenencia la que ~ ejerce mbre una cosa, no como
dueño. ~IllO en \ngar o a nombre del dueño (artículo 714). Resulu,
pues. que el mero tenedor sólo tiene el demento de la posesión llama-
do corplJ.s. pero no d llflimus. la intención de eomportar:-oc eOlnO señnt
o dueño de b cosa.
Dentro de nue~tro derecho pOSt'súJII y unencia son concepcQ5 ex-
cluyentes. y términos que siempre contrastan: la po!i(sión es a nombre
¡'tapio. la tenencia d nombre ajeno. bta íiltima nunca conduce a la
rrescnpnón, porque para prescribir es necesario po5C<'r y el que tie-
ne la mera tenencia no posee.
Generalmente. hay mera tenencla cuanl\o SI:' tiene una co~a reco-
nociendo dominio ajeno. El acreedor prendario. el SCCtlcstrc. el uw-
fructuario, el arrendatario, etc.. son meros tenedores de Id cOla empe.
ñada. ~ecuestrada. mufructuada o arrendada (artículo 714).

686. Mera tenencia a virtud de un der~cho real y a vinud de un

der~cho personaI.-EI mero reneJor puede encontrarse en dos siruacio-
nes qnc iurídll:.amenrc son diversas: l) pucde tener la mera Tenencia
de la cosa ;1 vinud Je un Jerecho real sobre la mi~ma; y 2) pUC'Je r(:·
ner la mera [enronJ ;:¡ virtud de un título 1"c:r'01);,\ qu(: lo une >:on d
dueño d~ la cosa.
Sun mero.. tenedores. por qemplo, el usufructuario, el que tiene
~obre la (Osa el derecho de LISO o habitación, el que tj~nc el derecho de
prenda. En c..tos tre~ casos, se (~ ffi('rO tenedor de la cos.. a YlrruJ Je
que en cila ~e time un derechu rcal. cuales son cl usufructo. el uso o
h:l.hitaóón y la prenda.
Prru tamhién, como acabamos dc indicar, sc puedc 5~r meTO tenC-
dor de una cosa sin tener un Jerecho en ella misma, ~ino porque ligJ
;¡l meru rellcJo r un vínculo pcrsonal con el d~ño de la C05.a: d co·
mo<bTario. el Jepositario y el arrendatario. En eslOs tres casos, el mero
¡meJor tiene la meta tenencia de la cosa porque lo liga un \'íncu!o
person;¡!, contr;¡cmal, con el propietario de ella.
y la diferencia dc situaciones es importante: el tituLar Jc1 derecho
feal es mero unrdor de la COJa, pero, en cambio tiene la posrslón dr
 DDECHO CIVIL

su d~r~ch() r~al. Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con

respecto a la cosa misma, Pedro es un mero tenedor; en cambio, con
relación al derecho de usufructo que tiene en la cosa, es poseedor de
su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la cosa
le es completamente indispensable para ejercer su derecho real. Por el
conrrario, cuando la mera temncia emana de Wl vmculo personal, en
la COJa misma IZO hay ningún der~ch(); sólo existe un vínculo jurídico
entre el mero tenedor y el dueño de la cosa.

687. Característic.as de la mera tenencia.-l) La mera tenencia es

llhsoltlta: se es mero tenedor tamo con respecto al propietario de la
cosa. como con respecto a los terceros extraños. De aquí .<.e deduce
que ,i al mero tenedor se le ;urebata la cosa, no podría entablar aedo.
_~nes posesorias diciéndose poseedor, porque aun con re~pecto a \-os ter·
ceros extraños es también un mero tenedor.

'2) Es pcrp~tlla: si el causante es mero tenedor, también el causa

'~habiente o sucesor, es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artícu~
lo 1,097 del Código Civil, el heredero suo=de en todos los derechos y
obligaciones transmisibles del causante. Y si, por e)emplo, fallece una
peBona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es mero tenedor,
el heredero de la persona tiene igual carácter y está obligado a devol-
ver la cosa a m dueño, cuando venza el contrato.
Sin embargn. esta característica de perpetua que tiene la rnt:ra te-
nencia. hay que aceptarla con cierto bendicio d.e invenUrio; puede
suceder qu.e siendo el camante un mero tenedor de la cosa, el heredero
o causa·habiente se transforme en poseedor. Así, por ejemplo. fallece
una persona que es arrend;l,(ario de una casa y, por ende, mero tene~
dar, dejando e.,la casa en legado: si bien el causante no era dueño, la
Suc(·.~ión por causa de muerte le servirá de justo título al legaUrio pan
.empezar una prescripei6n. Si el legatario cree que el causante era due.
ño de la osa, su buena fe, unida al JUSTO título que le da la sucesión
por (ausa de muerte, le servirá para empez.ar una pO§esión regular.

3) Es lllmutiJb/e o indeleble: la mera tenencia no puede transfor.

marse: en posesión, a vinud del principio que dict: que nadie puedt:
m<:jorJr su propio título Así lo establece el artículo 716 del Código ei.
vil, al decir que el simple lapso no muda la mera tenencia en posesión.
También confirma este criterio la norma scgún la cual "si se ha cmpe.
zado a poseer a nombre aje:no, se presume iguaimeme b conrinuariúll
del mismo orden de cosas" (an. 719, inc. 2.°).
 LOS 'BrEmS y LOS DEItECHCJS PI"_'lF

El princIpIO anterior tiene excepciones.

1) La contemplada expre~nte en el artículo 716, que despuá
de sentar la regla de que La mera tenencia no se transforma en pose.
sión, agrega: "salvo el caso del artículo 2,510, regla tercera", que dice
que la existencia de un título de mera tenencia. hará presumir mala fe
l no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir las dos cir-
cunstancias que sci)ala. Esto lo estudiaremos a.l hablar de la prescrip-
ción, anticipando desde ya que es un caso más bien de excepción apa-
rente q~ real.
2) Veamos La segunda excepción. De .acuerdo con la ley, el que
umrpa una cosa no adquiere la posesión, ni hace perder la p~esión an·
teriormente existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su pro-
pio nombre, pues entonces la persona a quit-n se enajena adquiere la
posesión de la cosa, y pone fin a la posesi6n anterior, Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inserto, se da
por dueño de ella,! la ena~na, no se pierde po.- una parte la posesión
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripei6n (art. 730) .•

IV. LA POSES10N NO SE TRANSMITE r-;'( SE TRAt'\SFIERF..

688. La posts.ión no K: traDmUte.-Fut:ra de la cuestión relativa a.

SJ en el Derecho Romano La pos.c.sión era un hecho o un derecho, los
investigadores discuten La razón por la cual es.;¡ kgisLaci6n admitía la
rransmisión de la usucapión a los sucesores Jc:! Jifunto. No nos co-
rresponde entrar a estudiar c:! puma. En el fkrecho Chileno La pose-
sión es \.Jn hecho, y en los hechos no hay sucesiPn: jr) fa~14 non esl
Juccesslo.
Varias disposiciones ponen en evidencia que La posesión C's intrans-
misible, que el ~>ucesor a título universal no continúa la posesión de su
lausante, sino que adquiere una l.lIJ'.U poSC'sión.
a) S<:gún el arrículo 688, "en el momento Je Jeferirse la herencia,
la posesión de ella se confiere poc el ministerio de La ley al herede.
ro". Es, pues, la :cy la que J. la posesión al heredero y. como nú la re.
cibe de su caUsalltc, comienza en él.
b) El articulo 722 est:lblece que "la poscú<Ín de la herencia se ad. 1b~
quiere desde el momento en que cs deferida. aunque el heredero lo ig.
aoce". El artículo 869 del Proyecto Jc 1853, que corresponde al 722
del Código, expres.aba que la posesión de la hertncia se transmite. El
cambio no es de palabra-, sino de conceptos; si se sustituyó la palabra
transmite por la de r./dqllicJ"e, es eviden:e que el legi.slador. en defini.
 DERECHO CML

tiva, se pronuncié en contra de la suCtsión en la posesi6n 'Y en favor

de la intrallsmiisibilidad de la misma: el heredero comienza una po.
sesión nlKva, que les es confe~ida por la ley 'j qu<: no deriva el<: S\l
predecesor" (47). e¡,
e) El precepto más categórico es el artículo 717;1que dice: "Sea
que se sucroa a título llni",tnal o singubr. la po;.esión del sucesor priu-
cipia en ti; a menos que quiera añadir la de su antecesor" la suya:
pero en lal caso .'OC la apropia con sus calidades 'Y vicios". Si aquí el
Código declara que la jxmsión pritJclpú en d suce.tor. evidente C5 que
a éste no .~e transmite la posesión del causante.

689. La posaión no se 1r:ilnsficre.-La po~esión t;¡mpo.:-o se trans-

fiere () traspas.a por actu emrt· ,,·ivos. Varias dispoSlciune.~ llevan envuel.
ta esta afirmación.
al El artículo 717, reótn ffi('I1cionaoo. al rlerir que la posesión
dI'! sucesor pnncipia en él. sea que .se suceda a (Ítulo uniw;na! o .~ifl.
guIar. no di.ning-l.l<' si el sucesor a tflulo singular sucede por caUsa de
muerte o por aeto entre vivos: luego, tanto el sucesor por callSa de muer"
te como rl por acto emrr "ivos principia una nueva p{]~t~ión.
bi El artículo 2500 d;'pOll~ que "si un¡¡ cm;! ha sido poseída su-
cesivamente y sin interrupción por d05 o m:í~ !lcrsollas. el tiempo nC"]
~lIlte<:esor puede () no agregarst al tiempo .lr1 ~ucrSúr, .\e~ún lo dis-
pu("sto rn rl artículo 717", o sea, la posesión de que <e apropia el últi.
mo e~ con la:<> mism;l.s c:llidades y \'icios que tenÍ;1 en el antece'>ür.
Como puede obscn·.1r.se. tampoco el aniculo 2,SOJ distingue en-
tI(' sllc~sorrs por causa de murrte r SUCl'!'J.Jres por acto clllre ,'ivu~. y
-------como subrayan Jos comentaristas- "resulra evidente que si el mce.
,or puede Jgfl:g:lI el tie1npo dd antecesor. es porque la posesión de
aquél es distinta de la de éste; si hubiera tramferencia ele pose~¡ólI. el
causa-habiente simplemente continuaría b posesión del autor. y forza-
s;un.enle el prunero no ~ozaría del benefióo de la agregación. Tal be·
neficio es Una confirmación lle1 principio de hs ,lus posesiones di~till.
tas y sqnradas, porque !lO se unen o agregln sino cosas ~p3radas".
c) El artículo 683 .o;cñab que la tradieí6n da al atlquirente, r:n los
casos y del modo que ];¡s leyes señalan. el derccho ¡le ganar por la
prescflpción el dominio de que el traoente ClfccíJ. aunque el ~raJcnte
no haya ten.ido r:~c derecho. Y así, por ej<:mplo. el posee.dor vioknto
no puede adquirir por preKripción ordjn3ria~ pero si e.~('" pmeedúr vio-

(,P. D dd :Río :R. "L, occesióD de p0:J(",ioDe,", Ml:"m"ria de l)rucl>~, Sami~,Ilo,

llnl, pá¡; I'J, N.- 28.
•

LOS BIENES Y LOS D:nECHOS UALES 489

1cnro transfiere la cosa, el adquirentt d~ buen.a fe puede ganar el do-

minio de la cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque la po-
5csión suya es independiente dI: la del poseedor violento: ~10 hay tr;lll~·
iereneia de la p~sión de éste ;11 adquirente.

690. Vrntaja dd caci.cter intransmisible e inuansferible.-EJ hecho

de que la posesión no se transmita ni transfiera permite mejorar los
títulos l~t las propiedades, pues impide que la posesión de los bienes
rase al hen::dcro o adquirente con los mismos vicios que tenía en el
causante o tcadente.

691. Disposiciones que estarían en pugna con el sistl:ma según r1

cual la poscosión no K transmite ni tr.tnsfiere.-l) Dic( el <l.rtículo 696:
"Lo,~ ríruJos cuya inscripción se prc~cribe en los artículos Jntcriores. no
darán o transfcnrán la poso\ón efccti"'l del rcspeclivo derecho, mien-
tra~ no se efectúe de la manera que en dichos artículos SI: ordena". At-
,¡;:unos afirman qur esta dispmición incurre en un "desliz" .1\ hablar de
transferrncia de posesión: otros juzg:tn que no hay quebranto al~,.mo
dt"l sistema, purs el artículo 696 no e_qablcce que .~ traslada la pose~
sión propia dd trudrtlk al adquirc/ltc: sr)lo quiere .,i~,,¡ficar que ~e
rransfit"re 1:1 posesión en sí mi~Jn:l cOl1siderad:l (4R). Semeiante explica-
C[(ln c:lrece' de sentido. La 'lerebd es Que debió decir~e sólo "n'! d:trán'·,
~llj\rimiéndose la~ palabra_~ "o tr.:!nsferirán·'.
2) El artículo 2500. inciso 2.", di'pone: "La posesión principialh
por un.:! person<l difunta continua en la herencia yacente, que se en-
tiende poseer a nombre <Id hneden/', Eqa disposición can breve ha
f{'eibido con jusrici;J crític:lS muy largas. En primer lugar, porque in-
duce a calificar b herencia yaccnte como persona jurídica. pues se la
considera como capaz. dc pmeer a nombre drl heredero, y como ella no
(>~ persona natural habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pue-
den poseer las personas, naturales o jurídicas. En seRundo lugar, si la
herencia j"acenle se e""nriende poseer a nombre de! herrdero, significa
quc drlenta a nombre djcno, y en eSe"" caso ni) sería más que un mero
(('"(ledor y, como tal, incapaz dc poseer por cuenla de orro, Finalmente,
c-1 Inciso 2," del artículo ?:,'500 rompe la unidad del sisrerru que consa-
gra el Código dt 1J intransmisibilidad eh: la posesión, pues dice que
la posc~jóll principiada por una persona Jifunta continúa en la br-ren.
(la yacente.
Li transmisibilidad de la poses IOn está indic.a.dd por el lenor lite-
(·I!';L Del Rio, o!:--. ,¡,_. pago 20, N." 30.
iIlO DEIlECHO CIVIL
~======~~~=======
ral de este precepto, el cual, en su redacción, implica un resabio del
sistema imperante en el Proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibi.
¡idad de la posesión a los sucesores universales (artículo 860). Esta
concepción fue alterada por e! Proyecto Inédito en los mismos térmi-
nos del Código actual. Ahora bien, los intérpretes han tratado de aco-
modar, mediante la exégesis, esta disposición perturbadora. Y así, di.
cen, que si bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si se trata
de entenderlo con e! resto de los preceptos kgales; por tanto, para in·
terpretarlo, puede consultarse su espíritu, manifestado a través del con-
texto de las diversas partes del Código. Tal contexto, representado por
una serie de disposiciones (artículos 688, 717, 722), demuestra que la
posesión no se transmite, sino que principia en e! sucesor. Por tanto,
el artículo 2,500, inciso 2.0, interpretado armónicamente con dichas dis-
posiciones sólo tendría el alcance de significar que mientras est~ ya·
cente la perencia, los bienes de! causante no quedan sin posesión, sino
que ésta corresponde al heredero, como quiera que "la posesión de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo i¡nore" (artículo 722, inciso 1.°), y como quiera que los
efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen
al momento en que ésta haya sido deferida (artículo 1,239). En dos
palabras, lo que quiere significar e! inciso 2.° del artículo 2,500 es que
la herencia, después de muerto e! causante, no queda sin posesión, por
el hecho de permanecer yacente; terminada la posesión del causante,
empieza inmediatamente la del heredero.
3) También podría pensarse que e! artículo 725 contradice el prin.
cipio de que los hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que
"el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la
cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a
cualquier otro título no traslaticio de dominio". Pero se ha observado
que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en su sen-
tido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesión,
aunque pase, lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arren.
datario, comodatario, etc. (49).
4) El artículo 919 expresa que "el heredero tiene y está sujeto a
¡as mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su
autor, si viviese". Esta norma parece dar a entender que la posesión
del heredero es la misma que la del causante. Tal anoma!!a se debe a
que no se cambió la disposici6n del artículo 919 después de haberse
desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos adverti.
(49) Vé:ue 1.1 noca ,ancerior.
 ,, '

LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 4'1

do, reconocía en su artículo 819 la transmisión de la posesi6n. Hoy la

norma del artículo 919 está en contradicción con el sistema de intrans·
misibilidad de la posesión, que acogió en definitiva el Código. Para
,alvar la antinomia, el profesor Somarriva cree que hay que limiur la
aplicación del artículo 919 al caso en que el heredero hace uso del de.
recho de agregar a sU propia posesión la del causante.

692. Agregación, adjunción, accesión o unión de posesiones; refe-

rencia.-Aunque la posesión del sucesor a título universal o singular,
principia en él, la ley lo faculta para añadir a su propia posesión la de
su antecesor; pero en tal caso se apropia de la posesión de éste con sus
calidades y vicios (artículo 717). Esu materia la analizaremos al es·
tudiar la prescripción adquisitiva.

V. ADQUISICION, CONSERVACION y PERDIDA DE LA POSESION

A. GENllItALiDADES

693. La posesión puede adquirirse no sólo personalmente sino tam-

bién por intermedio de otra persona.-Puede tomarse la posesión no
sólo por el que traU de adquirirla para sí, sino por su mandatario. o
por sus representantes legales (artículo 720).

694. Capacidad del adquírente.-Como ,la posesión está constituida

por el CQTpUS y elammHr, la aprehenSIón ~~l o ficu de la ¿º~y-la
voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la razón
o del discernimiento necesario para darse cuenU del acto que ejecutan;
no pue~~n ád_quirirJaposesión. \por tanto, los dementes y los infantes
son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mis-
mos o para otros (artículo 723, inciso 2~ 0). Dichos incapaces absolutos
sólo pueden adquirir la posesión por intermedio de sus representantes
legales; la volunud que a aquéllos les falta es suplida por la de éstos.
a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para
darse cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesión de
las cosas muebles, sin autorización alguna. De ahí que la ley dispon.
ga que los que no pueden administrar libremente lo suyo (personas
bajo guarda, hijo de familia, mujer casada), no necesitan de autori.
zación alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble con ul
que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal (al"
tículo 723, inciso 1.0, primera parte).
492 DERECHO CIVIL
~======
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo su-
yo se encuentra el incapaz absoluto llamado impúber. Este, si no es
infante o niño, o sea, si es un impúber mayor de siete años, puede 3d-
quirir la posesión de las cosas muebles; sólo no puede adquirirla el
impúber menor de esa edad, el infante o niño (articulo 26), por ha.
berlo excluido expresamente la ley en razón de faltarle el discerni.
mi~nto mínimo.
Nótese que los que no pueden administrar libremente [o suyo, si
bien están capacitados para adquirir la posesión de las cosas muebles,
110 puedell ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización
que compete (articulo 723, inciso 1.0, segunda parte), porque el ejer.
cicio de los derechos de poseedor se traduce en actos jurídicos que esas
personas no pueden realizar por sí solas.
b) La adquisición de la posesión de las COsas illmuebles exige en
el sujeto adquirente la plena capacidad de ejercicio n la autorización
que corresponda tratándose de los incapaces que tienen el suficiente
rliscernimiento, pues de esta autorización sólo pueden prescindir, con-
forme a la ley (art. 723, ine. 1.0), para adquirir la posesión de una co-
sa mueble.

695. Momento en que opera la adquisición de la posesión realizada

por intermedio de otro; distinción.-a) Adquisici6n de la posesi6n por
medio de malldatario o "epresel1tallte legal. Si una persona toma la
posesión de una cosa en Jugar o a nombre de otra de quien es man-
<latario o representante legal, la posesión dcl mandante o representado
principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (artículo 721.
inciso 1.0)
b) Adquisici611 de la posesi611 por medio de un agen~ oficioso.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mand....
tario ni representante, tal persona no adquiere la posesión sino en viro
tud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotrae su posesión al
momento en que fue tomada a su nombre (articulo 721, inciso 2.°).
La distinta solución en uno y otro caso tiene su fundamento. La
posesión del mandante principia en el mismo acto en que el mand....
tario toma la posesión de la cosa en lugar o a nombre de aquél, por.
que el mandato supone en el mandante la voluntad de adquirir la po-
sesión de la cosa que el mandatario recibe para él y en su nombre; lo
mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del represn>-
tante que obra dentro de los límites de su representación legal se ~.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

?utan actos de! representado (SO). Pero cuando e! que toma la pose.
,ión para otro, no es su mandatario ni representante legal, sino un
agente oficioso, la posesión de la persona en cuyo nombre se tomó sólo
:rincipia desde e! momento en que conoce y acepta e! hecho, pues
do desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la po.
o.cs;ón se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues
: considera que con la ratificación acepta e! acto de! agente oficioso
oJffiO si ella misma lo hubiera ejecutado desde e! instante en que di.
-.0 agente tomó la posesión.
En todos los casos para que opere la adquisición de la posesión
'. preciso que e! que obra a nombre de otro tenga la capacidad para
o'quirir la posesión en e! momento de tomar ésta y que su voluntad
e c:é dirigida a realizar la adquisición para la persona en cuyo nombre
'ra. Esto último es evidente en e! agente oficioso.

696. Principio general relativo a la adquisición de la posesión.-

por definición b posesión supone la unión, en las mismas manos,
:~ b tenencia de una cosa determinada (corpus) y e! ánimo de señor
dueño (allimlts), natural es que ella no se adquiera, en principio,
.:':0 a partir del instante en que se reúnan esos dos elementos constitu·
',os de la posesión. Por lo demás, la misma ley positiva así lo enun·
_. Refiriéndose a los que no pueden administrar libremente lo suyo,
,e que no necesitan de autorización alguna para adquirir la pose.
oj~ de una cosa mueble, "con tal que concurran en ello la voluntad
"':imus) y la aprehensión material o legal" (corpus) (artículo 723).

697. Posesión de b herencia.-Como un caso de excepci6n, en que

. '-Ca adquirir la posesi6n no se requiere corpus ni animus, se señala
: "erencia: su posesión se adquiere desde e! momento en que es defe.
-.ca, aunque e! heredero lo ignore; si éste válidamente repudia una
,,,encia se entiende no haberla poseído jamás (artículo 722). Sabido
-, que la herencia se defiere en e! momento de fallecer la persona de
,',l sucesión se trata (artículo 956). Esta posesión, conferida por e!
.:) ministerio de b ley, se llama legal; su objeto es evitar la soluci6n
,., continuidad en la posesión de los bienes de! difunto: cesada b po-
"" :6n de éste, comienza inmediatamente una nueva, la de! heredero.

698. Adquisición de la posesión de los bienes muebles y de los in·

::: oebles.-Fuera del caso de la adquisición de la posesión de la heren.
50) Claro Solar, obra citada, tomo VII, N.O 863, págs. '32 Y '33.
 494 DEItECHD CIVIL

cia, siempre es indispensable que con la voluntad de poseer concurra

la aprehensión material o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar
cómo se realiza la adquisición de la posesión, distinguir entre la de los
bienes muebles y la de los inmuebles. Otro tanto ocurre respecto de la
conservación y pérdida de la posesión. De ahí que estudiaremos todos
estos puntos separadamente respecto de cada una de esas dos categorías
de bienes.

R. LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

1. Adquisición de la posesión

699. Cómo y en qué momento opera la adquisiciÓD.-La poseSKJft

de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concu·
rren la voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta.
La ~nencia corporal de la cosa mueble "se efectúa ordinariamen-
te poniendo la mano sobre ella, teniéndola real y materialmente e! que
adquiere la posesión u otra persona en lugar y a nombre de él, o por
un medio equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la
persona que adquiere o para quien se adquiere la posesión, de que he.
mas hablado al ocuparnos de la tradición de las cosas corporales mue·
• bla" (51) .
•
2. Conservaci6n de la posesión de los bienes muebles

700. La posesión se conserva mientras subsista e! animus.-Para ad.

quirir la posesión es necesario, como se ha explicado, que concurra el
corpus y e! animus; pero para conservarla basta este último, la inten.
ción de comportarse como señor o dueño de la cosa, aunque mamen·
táneamente no se tenga el corpus. Y la voluntad de conservar la pose,
sión subsiste mientras no se manifiesta una voluntad contraria. Por
eso la ley dice que la posesión de la cosa mueble no se ~tiende per-
dida mientras se halla bajo e! poder de! poseedor, aunque éste ign~
actualmente su paradero (artículo 727). Ejemplo: si he olvidado d
sitio en que dejé en mi casa e! paraguas, no pierdo la posesión de éste
por el hecho de no poderlo usar durante e! tiempo en que ignoro so
paradero. Y, entre paréntesis, la rabia no me hará creer nunca la afir.
mación de un pensador chino según e! cual, "después de tres días, na-
da hay más aburrido que la lluvia y la mujer ..• "
(S 1) Claro Solar. obra citad., tomo VII, N.O 866. pág. '38.
 LOS BIENES Y LOS DEJECHOS UALES 495

701. Persistencia de la voluntad de conservar la pooesión.-La per-

'iSlencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que de.
ba ser continua, es decir, no es necesario que exista momento amo·
mmto una voluntad positiva y formal de poseer; la ley supone que se
conserva esta volunt<ld mientras no aparezca una volfll/tad contraria.
Por eso no puede ponerse en duda que conservamos la posesión duo
rante e! sueño, aunque en este estado seamos incapaces de tener volun·
;;ld positiva de poseer las eosas que poseiamos antes de dormirnos. De!
",ismo modo la persona que queda privada de la razón y por t<ll he-
cho se hace incapaz de voluntad, conserva no obst<lnte la posesión de
:as cosas que poseía antes del trastorno.
La volunt<ld de conservar la posesión se supone siempre, mientras
no aparezca una voluntad contraria. Y esta voluntad contrari4 puede
ser del mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la abandona
°
pna que la haga suya el primer ocupante), de un krccro, y así se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo
de hacerla suya ... (articulo 726).

702. Conservación de la posesión a pesar de transferirse la mera

tcnencia.-Se puede conservar la posesión lo mismo que puede adqui-
rirse por intermedio de un tercero; éste es un instrumento inteligente
de la posesión de aquél. De acuerdo con tal principio, la ley est<ltuye
que e! poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo O
a cualquiera otro título traslaticio de dominio (artfeulo 725).
En todos estos casos el poseedor conserva la posesión, pues si bien
se desprende de la tenencia de 13 cosa, conserva el ánimo de señor y
dueño; e! mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero
,
en lugar y a nombre del poseedor.

3. Pérdida de la posesión de los b~nes muebles

703. a) Pérdida simultánea de los dos dementos de la posttiÓD.-

"Ordinariamente el que pierde la posesión pierde al mismo tiempo el
,'orpus y el animuI. Este resultado se produce en dos series de ta>os
diferentes:
1) Cuando hay enajenación: el anterior poseedor de la cosa la en·
aega al adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar.
2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la
 496 DERECHO CIVIL
===~~---- --- - - =
intención de renunciar a ella; entonces ésta se convierte en una fes de.
¡ rdieta" (51 a).

704. b) Pérdida del elemento corporaL-La segunda manera de per-

der la posesión consiste en perder el corpus conservando e! animus. Y
esto acontece:
1) Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de ha-
cerla suya (artículo 726).
2) Cuando sin pasar b posesión a otras manos, se hace imposible
el ejercicio de actos posesorios. Tal cuando una heredad ha sido per-
manentemente inundada (articulos 2,502. N.O 1.0); pero, como anotan
los autores. debe entenderse por permanentemente inundada la here-
dad que lo ha estado por cinco años O más, pues antes de este término
e! terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueños, y no
accede a las heredades contiguas como aluvión (articulo 653) De! mis.
mo modo se pierde el corpus cuando un animal bravío recobra su li-
bertad natural (artículo 619), o un animal doméstico pierde la costum·
bre de volver al amparo y dependencia de quien Jo poseía (artíeulo 608,
inciso 2.°).
También >e picfJe-~hr-pos.,i6n por no subsistir e!.• 'E.rpt¡.u:uanJo
se arrojan cosas a la mar para alijar la nave. Sin em~argo, e! dominio.
de tales cosas no se pierde por sus dueños, quienes pueden reivindi-
carlas si son salvadas por otra persona. La ley dice expresamente que
no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los nave·
gantes arrojan al mar para alijar la nave (articulo 624. inciso final).
De igual mj!rlcra se pjenk.h~.posesión--<le.~ las cosas--materiltlmeltf<o"
perdidas y que no se hallan baJO el poderdel pose~dor. Nótese la di.
fereñcia Je'esi'lsituación con I,,"contemplada por e! artículo 727, se·
g,tÍ!J..CI cuaLI"-l'0s~.s!~n. ~eJa c.osa!TI.l!<chl.!:.!!o. se e~~D!k.J)trdida. ¡wi;i: _.-
tras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignora acciden·
talmente su paradero. Este último es el cam de! que tíene un-objeto
en su casa, pero no sabe dónde se encuentra o el lugar en que lo dejó.
En cambio, e! primero es el caso, por ejemplo, de! viajero a quien du-
rante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva.
En. todos los casos•.dice Planiol, en_ gu.<:..el pQ'!ecdllLllQ-J1.Q.ede ejee,...
cer de hecho, sObre la cosa, los actos materiales que constituyen la po-
sesión, queda vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la po·
sesi6n; sU intención no es suficiente para conservarla (52). ---

01 a) Planiol, obra citada. pág. 101. N.g 2.279.

(52) lbidem. N.' 2.271.
 /

LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 497

705. c) Pérdida del elemento intenciona\.-ULa tercera maneradc

" t,Jer la posesión por la pérdida del anintussolaIDén.te, es más difícil
:e cOllcebí, ;no se-puea¿imaginár nunca una persona que deje ¿re te·
~t; la intención de poseer, y siga ejecutando los actos materiales de la
?ú5esión. Pero se puede suponer que el poseedor al vender l~ cosa,
"."sienta en conservarla por cuenta del comprador, cuando con anterio.
-,Jad la poseía por su propia cuenta. EstQSuo 9.~e.los, a.ntiguos ,ªlltO-
,e - llamaban el constituto post!fOrio¡ el vendedor se constituye posee-
.'ér a nombre aj¿i;ío: Désae-é~to~ces la posesión verdadera pertenece
2: comprador, y el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la po-
-esión al perder el animus" (53).

c. LA POSESIÓN DE LOS BIENES RAÍCES

706. Distinción entre los bienes inmuebles inscritos y los no ins-

,ritos.-Cuando estudiamos la institución del Conservador de Bienes
Raíces. hicimos presente que don Andrés Bello no se había atrevido
J exigir en forma imperativa la inscripción de todos los bienes raíces,
F'Orque creyó que era una medida demasiado radical que podía traer
.. -:c- perrurbaciones en la vida jurídica. Sin embargo, estimó que con
,: cÍn'enir del tiempo llegarían a estar en Chile inscritas todas las pro.
,'edades. Desgraciadamente el vaticinio del señor Bello no se ha cum·
;,Jido; y es así cómo actualmente subsisten en Chile dos cbses de bie-
c.'> inmuebles; los bienes inmuebles inscritos y los bienes inmuebles no
;·:gritos.
Para estudiar esta materia de la adquisición, conservación y pér.
"ida de 'la posesión, es necesario, pues, distinguir entre los inmuebles
~o inscritos y los inmuebles inscritos.

l. Adquisici6n de la posesi6n de los inmuebles no inscritos

707. Di$tinción según el antecedente que se invoque para posccr.-

¿ Cómo se adquiere la posesión de un bien raíz no inserito? La res·
ruesta varía según sea el antecedente que se invoque para poseer. Al
respecto, es preciso distinguir:
a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la LOsa con áni.
mo de señor y dueño;
(3) Ibídem, N.O 2.272.
JZ-OlYecho Civil, ItI
498 O¡¿RECHO CIVIL

b) Cuandn se alega un título no traslaticio de dominio, y

c) Cuando se hace valer un título traslaticio de dominio.

a) Simple apoderamiento de la cosa COIl ánimo de señor y dile.

ño.-Si el que alega la posesión de un inmueble no inscrito invoca ca·
mo antecedente de su posesión el simple hecho del apodcramiento
material del bien raíz con ánimo de señor y dueño, la posesión se ad.
quiere por ese hecho.
La afirmación anteriot se desprende de los artículos 726 y 729.
Dice el primero que se deja de poseer una cosa des<1e que otro .se apo·
dera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en Jos casos que las
leyes expresamente exceptúan; y entre los casos exceptuados no se en·
cuentran los inmuebles nu inscritos. El artículo 729 no hace más que
confirmar el precepto recién transcrito, pues declara que "si alguien,
pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pier.
de". Lógicamente, si el que tenía la posesión la pierde, es porque la
adquiere el que se apodera del inmueble no inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso~ ninguna inscripei6n en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Parece que esta conclu.
sión está en pugna con el artículo 724, según el cual "si la cosa es de
aquellas cuya tradición deha hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este me·
dio". Pero, más adelante, precisaremos el alcance del artículo 724 y
veremOs cómo se armoniza con el 729.

b) Título no traslaticio de dominio.-Títulos no traslaticios de do.

minio son la sucesión por causa de muerte (que no es traslaticio sino
transmisivo de dominio) y los títulos constitutivos de dominio: ocu·
pación, accesión y prescripción (artículo 703, inciso 2.°). En ninguno
de estos casos es necesario para adquirir la posesión de un inmueble
no inscrito la ínscripción conservatoria.
1) En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el he-
redero, aunque 10 ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posc·
sión de la herencia desdc el momento en que le es deferida (artícu·
los 688 y 722). Y recuérdese -para evitar la confusión de ideas- que
las inscripciones prevenidas en el artículo 688 no tienen por objeto
otorgar al heredero la posesión de los bienes raíces hereditarios (que
él adquiere por sucesión por causa de muerte) sino habilitarlo para
disponer de los mismos.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS "REALES

2. Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la mscripción con-

servatoria cuando se invoca un tírulo constitutivo de dominio. Veamos.
~ ) IXsde luego, hay que descartar la ocupació" que, por su pro-
pia naturaleza, jamás puede invocarse como tírulo para adquirir la po-
sesión de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir e! dominio ,ólo
opera respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en
Chile no hay inmuebles sin dueño, pues, a falta de otro, son bienes
de! Estado (artículo 590). Empero, una opinión -que viene de la cos-
ta- dice, en contra, que la ocupación si bien no sirve como modo de
adquirir el dominio de las cosas raíces, puede invocarse como título
oc su posesión, pues ningún precepto establece que el Estado tiene, por
ti ministerio de la ley, la poscrió¡¡ de las tierras que carecen de OlfO
dueño; e! artículo 590 se refiere únicamente al domi.úo. La verdad es
que esto naoie lo pone en duda, pero la ocupación, sea que obre como
modo de adquirir el dominio, sea como título de posesión. implica, por
definición, como objeto, una cosa sin dueño, y ya se ha oicho por el
legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueño. En la no-
menclatura técnica del Código Civil la ocupación supone cosas que
no pertenecen a naoie (artículo 606), y por esó cuando alguien se apo·
dera de una cosa ajena con ánimo de hacerla suya, el Código no habla
de ocupació" sino simplemente de apoderarse de la cosa (artículos 726
y 729).
Los que aceptan que la ocupación puede servir de título a la po-
sesión oc un inmueble no inscrito, concluyen que esta posesión es
irregular, porque en todo caso se adquiriría de mala fe, sabiendo que
el inmueble tiene por dueño, a falta de otro, al Estaoo (artículos 590,
707 y 8.°).
Los que niegan que la ocupación puede servir de título a la po.
sesión de un inmueble, expresan que cuando una persona se apodera
de un bien raíz no inscrito adquiere la posesión, no por ocupación, sino
precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen
la posesión, la aprehensión material (corPUJ) y el ánimo de poseer co-
mo señor y dueño. Y tal posesión sería irr(gular, nO sólo por la mala
fe de! adquirente, sino por la carencia de titulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto
es que el apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con
ánimo de señor y dueño, hace adquirir la posesión sin necesidad de
inscripción conscrvatoria, pues tal adquisición se produce con el hecho
del apoderamiento del inmueble no inscrito acompañado del ánimo de
señor y dueño.
500 DE.RECHO CIVIL

~) La accesión (otro título constitutivo de dominio) puede invo-

carse como fundamento o antecedente de la posesión; pero tampoco
es preciso que se realice inscripción conservatoria alguna, pues lo ac-
cesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, también
se posee lo accesorio sin necesidad de ningún acto especial; "si se reco-
noce la posesión de un inmueble principal no inscrito, por el mismo
hecho se reconoce posesión sobre la parte que a él se junta por ac-
cesión-- (54).
l' i Finalmente, el último título constitutivo de dominio, la pres-
cripción, no puede considerarse como título de adquisición de la po-
sesión, pues, por el contrario, es la posesión el ~ntecedente necesario
para que la prescripción se produzca. Nótese que la exigencia legal de
inscribir la sentencia que declara la prescripción (artículo 689) cons·
tituy< sólo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los ter-
ceros; pero no significa que la inscripción sea un modo de adquirir el
domir:io, ya adquirido por la prescripción, y menos un título de po-
sesión. cama quiera que ésta es el antecedente de la prescripción.

c) Título traslaticio de dominio.-Cuando para adquirir la pose.

sión de un inmueble no inscrito se invoca un título traslaticio de do.
minio, la inscripción es necesaria siempre, según .algunos autores; otros
afirman que sólo lo es cuando se trata de adquirir la posesión regular,
pero no la irregular.

l. Sabemos que posesión regular es la que procede de justo título

y ha sido adquirida de buena fe, siendo también necesaria la tradición
si el título es traslaticio de dominio (artículo 702). Ahora bien, la úni.
ca manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y
de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las servidumbres, es
por la inscripción del título en el Registro del Conservador (artícu.
los 686 y 698). Por tamo, resulta un corolario lógico la disposición que
preceptúa que "si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podni adquirir
la posesión de ella sino por ese medio" (artíeulo 724).
No bay duda, pues, que para adquirir la posesión regular de los
bienes raíees no inscritos, cuando se invoca un título traslaticio, es
menester realizar la inscripción conservatoria: la exigencia de la ins-

. (~4) Humberto'" Trueco, "TeorIa de la posesión i~crit& dentro del Código Civil
Chileno". estudio publicado en la "Revista de Derecho '1 lurilprudeDcia". tomo VI, sec~
ciÓD Der«bo, Pi&- 140.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS llEALES SOl

cripción la formula el artículo 686 sin distinguir entre inmuebles ins.

critos y no inscritos, siendo por tanto aplicables a ambos, y toda pose-
sión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio
para poder calificarse de regular necesita la tradición, o sea, la inscrip-
ción conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripción, deben cum·
plirse con las formalidades propias de ella (artículos 693 del 'Código
Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raí.
ces), estudiadas por nosotros al hablar de la tradición.

2. Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripción pa-

ra adquirir la posesión regular de un inmueble no inscrito cuando se
invoca un título traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la
adquisición de la pOJeJi6n irregular.
a) Algunos estiman que también es necesaria en esta hipótesis la
inscripción. Aducen en pro ¡as razones siguientes.
Primera. La letra del articulo 724, que dice: "Si la cosa es de aque-
llas cuya tradición deba hacerse por la inscripción en e! Registro de!
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este
medio". La norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la pose.
sión y, por tanto, la exigencia de la inscripción lógicamente debe apli-
carse tanto para adquirir la posesión regular como para adquirir la
posesión irregular.
Segunda. Como la ley no hace esa distinción, resulta que la ins.
cripción, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no es un
simple elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensa.
ble para adquirir toda clase de posesión de propiedades raíces inscritas
o no. De ohí que sea inaceptable e! argumento en contra de que,
según el artículo 702, la tradición es sólo un elemento constitutivo de
la posesión regular y su falta, conforme al artículo 708, sókJ hace
irregular la posesión sin inscripción ( tradición), pero no impide ad-
quirir la posesión del inmu<:ble no inscrito. Tal conclusdJ, verdadera
como regla general, encuentra su excepción en el artículo 724 tracln.
dose de inmuebles para cuya posesión se invoca un título traslaticio
de dominio.
Tercera. El espíritu del legislador es lograr que todas las propie.
dades sc inscriban para que llegue una época en que inscripción, po.
sesión y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por 'eso el artículo
724, con sus términos ampliamente generales, tiende a que cada vez
que un inmueble cambie de poseedor a virtud de un título traslaticio
502 DEIlECHO CIVIL

do dominio, se haga la inscripción on o! Rogistro Conservatorio. Si

fuora posible adquirir la posesión de un bien raíz no inscrito sin la
correspondiente inscripción cuando se invoca un título traslaticio de
dominio, 01 espíritu do! legislador quedaría en gran parto frustrado.
b) Los que sostienon que no es necosaria la inscripción para ad.
quirir la posesión irregular do un inmuoblo no inscrito cuando so haco
valor un titulo traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las
razones que se exponen a continuación.
Primora. La disposición do! artículo 724 que, en síntosis, precep.
túa que nadie podrá adquirir la posesión de los inmuebles cuando se
invoca un título traslaticio de dominio sino por la inscripción, se re·
fiore sólo a los bienes raíces que ya han ontrado al régimen do la pro-
piedad inscrita. Así lo confirmarían o! inciso 2.° de! artículo 728 y e!
artículo 729. Dice el primero que "mientras subsista la inscripción, o!
que se apodera de la cosa a que se refiere· e! título inscrito, no adquie-
re posesión de ella, ni pone fin a la posesión existonte". Agrega el ar-
tículo 729: "Si alguien, pretendiéndose dueño, so apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, e! que
tenía la pososión la pierde". Estos artículos indican quo la garantía
que otorga la inscripción es para e! poseedor inscrito y no para e! po-
seedor de inmuobles no inscritos. Si se reconoee quo la posesión de
estos últimos se pierde por e! apoderamiento violonto o clandestino,
lógico es suponer que también se pierda en virtud de un título trasla.
ticio de dominio, cuando 01 adquironte toma pososión de la cosa.
Segunda. La tesis do quo no es necesaria la inscripción para ad-
quirir la posesión de un inmueble no inscrito cuando se invoea un
título traslaticio de dominio, estaría confirmada por el artículo 730,
que dic"
"Si e! que tiene la cosa en lugar y a nombro de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra; a menos que o! usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere
la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior".
"Con todo, si el que tiene la COsa en lugar y a nombre de un po-
seedor inscrito, se da por dueño de olla y la enajena, no so pierde por
una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente ins.
cripción",
Claramente aparece que o! inciso 1.0 de esta disposición no hace
distinción alguna entre muebles e inmuebles y quo el inciso 2.°, que
exige la inscripción del tercero adquirente, lo hace sólo en el caso de
 LOS BIENES Y LOS DUl!CHOS !lEAUS 1iO.1
======~=
que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artículo 730 y los artículos
728, inciso 2.°, y 729, que sólo al poseedor inscrito reconocen la garan·
túl que otorga la inscripción. Y no cabe otra interpretación del aro
tículo 730, porque si se pretendiera que en su primer inciso exige ins-
cripción para los inmuebles, forzosamente habría que concluir que el
inciso segundo estada de más, pues el caso de que se ocupa estaría im.
plícitamente contenido en el inciso primero. El inciso segundo es una
excepción a éste, pues hace exigible la inscripción, pero sólo para los
inmuebles inscritos (55).

2. Adqui;ición dc la poscsión dc los bienes inmuebles imeritos

708. Teoría de la poscslOn inscrita.-La teoda de la posesión ins-

crita está formada por una serie de disposiciones que diseminadas a
través del Código, son perfectamente armónicas.
1) El artículo 686 del Código Civil expresa que la tradición de
los inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, se hace por la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
2) El artículo 696 dice que los títulos cuya inscripción se señala
en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efecti.
va del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la
manera que en los dichos artículos se ordena.
3) El artículo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa
a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la
tradición, a menos que ésta se haya debido dectuar por la inscripción
del título, es decir, salvo que se trate de la inscripción de inmuebles.
4) El artículo 724 dice que "si la cosa es de aquellas cuya tradición
deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie
podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio".
5) En franca armonía con el artículo 724, está el artículo 728, se·
gún el cual "para que cese la posesión inscrita, es necesario que la ins-
cripción se cancele, sea por voluntad de las partes, sea por decreto ju-
dicial, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro, o por decreto judicial". Y agrega este mismo artícu.
lo 728: "Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone
fin a la posesión existente".
O~ I José Cluo Vial, "La posesión inscrita ante la doc¡rina y la jurisprudencia",
~femoría d~ Pru('b:a, Santiago, 19}8, Ko 28. págs. 56 a 58.
 DIlI\ECHO CIVIL

6) El articulo 730 afirma que "si el que tiene la cosa en lugar o

a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde
por una parte la posesión, ni se adquiere por otra". Y el mismo ar-
ticulo 730 agrega, en el inciso 2.°: "Con todo, si el que tiene la cosa
en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere
por otra, sin la competente inscripción".
7) El artículo 2,505 manifiesta que no hay prescripción contra
título inscrito, sino a virtud de otro título inscrito y la prescripción co-
mienza a correr desde esta inscripción.
8) y finaliza esta serie de articulas armónicos, el articulo 924, se-
gún el cual "la posesión de los derechos inscritos se prueba por la ins-
cripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que ,e
pretenda impugnarla".
Vemos, entonces, que en el Código Civil Chileno la teoría de la
posesron inscrita se encuentra en las disposiciones de los artículos 686,
6%, 702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2,505 y 924,

709. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesión inscrita a

los inmuebles por destínaclón.-Los artículos 724, 728 y 924 del Códi·
go· Civil se ·refieren a la posesión inscrita, que s6lo cabe hacer valer
respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que
pasan a ser inmuebles por destinación. Así se desprende claramente del
tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los articu.
los 568, 570 y 686 del C6digo Civil (56).

710. Fines de la inscripción.-De la serie de disposiciones citadas

oportunamente se desprende lo que decíamos al tratar de los bienes
qué deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raices: .
la inscripción sirve como requisito y prueba de la posesión de los bie-
nes raices inscritos.

711. Cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el

Registro del Conservador; disúnclón.-Para determinar c6mo 'e ad.
quiere la posesi6n de un inmueble ya inscrito en el Registro del Con-
(56) Corte Suprema, sentencias de 13 de enero de 1911 ("Revista de Dl.'cecho y
Jurisprudencia", tomo IX, sección primera, pág. 224) y de 4 de julio de 1925 ("R·,:-
vista de Derecho y Jurisprudencia", tOmo XXVI, sección primera, pág. 306). En un.!
ocasión la Corte Suprema resolvió lo contrario; pero fue por razones de equidad: COfre
Suprema, 7 de julio ric 1921 ("Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo xx. ~c­
ción primera, pág. 513).
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS J.EA~

servador de Bienes Raíces es preciso distinguir según se mvoque co-

mo antecedente para poseer un título no traslaticio de dominio o uno
traslaticio.

a) Cuando se hace valer un título no traslaticio de dominio no

hay necesidad de inscripción para adquirir la posesión del inmueble
inscrito. Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de
los bienes no inscritos.
El artículo 724, calificado como "la llave de la posesión inscrita
en nuestro Código", dispone: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición
deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie po-
drá adquirir la posesión de ella sino por ese medio". Valiéndose de un
rodeo de lenguaje o circunloquio esta disposición legal expresa que La
posesión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de do-
minio no puede adquirirse sino por medio de la inscripción conserva.
toria. Por tanto, si no se hace valer un título de esa espccie, La adqui.
sición de la posesión no está sujeta a dicha inscripción.
El análisis de los títulos no traslaticios de dominio lleva a iaéntica
conclusión y por las mismas razones generales que dimos al referirnos
a la posesión de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como título
de posesión la sucesión por causa de muerte, la inscripción es inne.
cesaria para adquirir la posesión, puesto que la posesión de la heren-
cia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es di.
ferida, aunque el heredero lo ignore (artkulo 688, inciso 1.0 y 722).
Entre los títulos constitutivos de dominio el Código señala la ocu-
pación, la accesión y la prescripción (artículo 703, inciso 2.°). La
ocupación no procede como título de posesión de inmuebles, según lo
explicamos con anterioridad. La accesión no exige inscripción conser-
vatoria para adquirir la posesión del bien raíz que accede, pues, con-
forme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
la inscripción del inmueble principal cubre los aumentos que éste re-
cibe por accesión. Finalmente, la prescripción no es un título de pose.
sión; sólo constituye un modo de adquirir el dominio, y nada más: la
posesión con otros elementos conduce a la prescripción y, producida
ésta, surge el dominio. En consecuencia, si una pcrsona posee después
de haber prescrito a su favor un bien, posee en razón de su dominio
y no de la prescripción. La sentencia judicial que declara la prescrip.
ción debe inscribirse en el Registro del Conservador (artículos 689 y
2,513); pero tal inscripción se exige sólo para que la prescripción pro-
duzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad de la his.
llOlI I>l!Jl!CHO CIVIL

taria de la propiedad raíz: la inscripción de la sentencia que declara

la prescripción no importa un modo de adquirir el dominio, pues éso
te ya está adquirido por la prescripción y tampoco es un medio de ad-
quisición de la posesión, ya que ésta lógicamente debe existir en favor
del que obtuvo la sentencia declaratoria de la prescripción adquisitiva.

b) Descartados los titulos no traslaticios de dominio, quiere decir

que la exigencia de la inscripción conservatoria para adquirir la pose.
sión de un inmueble (:artículo 724), queda restringida a los títulos
traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un in-
mueble inscrito, ctundo se invoca un título traslaticio de dominio, es
necesaria la inscripción conservatoria de dicho título. La exigencia es
indudable: la ley dice expresamente q~ p:ara la existencia de la po-
sesión regular es necesaria la tradición cuando se hace valer un título
traslaticio de dominio (artículo 702, inciso 3.°), y la tradición del do-
minio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el
Registro del Conservador (artículo 686, inciso 1.0). Pero, en cuanto a
la posesión irregular, hay controversia.
Una opinión minoritaria sostiene que la inscripci6n conservatO-
ria no se requiere para adquirir la posesión irregular de un inmueble
inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio. L:a exigen.
cia perentoria del artículo 724 s610 comprende la posesión regular, por.
que sólo en ella se necesita esencialmente la tradición; la posesión irre.
guiar, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pue.
den existir sin la inscripci6n en el Registro del Conservador, según se
deduce de diversas disposiciones (artículos 702, 708, 729 Y 730).
La doctrina :anterior está hoy abandonada. Casi todos nuestros
:autores y m:aestros piens:an, en la actualidad, que tanto la adquisición
de la posesión regular como la de la irregular de un bien raíz inscrito
cuando se hace v:aler un titulo traslaticio de dominio, necesitan de la
inscripción en el Registro del Conservador. Numerosas razones apoyan
el :aserto.
1.' Es verdad que la poseSlOn no necesita de tr:adici6n, de ins-
eripción; pero umbién 10 es que la ley declara reiteradamente que el
poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscrip.
ci6n a su favor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquiren-
te realice una inscripci6n nueVa (artículos 728, 729 a contrario sensu,
730 y 2,505). Sin una n'leva inscripción no se adquiere ninguna clase
 LOS BIEJ--""ES y LOS DEIlECHOS REALES

de posesión sobre un inmueble inscrito cuando se invoca un título tras-

laticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran que el
poseedor inscrito conserva su posesión mientras la inscripción a su
favor no se cancele. Siendo así, de seguir la opinión contraria, que es-
tima innecesaria la inscripción cuando se trata de adquirir la posesión
irregular, resultaría que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos
citados, conservaría la posesión regular y, al mismo tiempo, según la
opinión que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la
conserva bajo su poder físico, tendría una posesión irregular. Es evi.
dente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultánea
de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa.
Z.' El artículo 2,505 dispone que "contra un título inscrito no ten·
drá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo". Ahora bien,
si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción, habría
prescripción contra título inscrito sin otro título inscrito, pues podría
pr('scribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la
posesión irregular adquirida sin inscripción. La infracción de! artícu-
lo 2505 sería flagrante, ya que éste no distingue entre prescripción or-
dinaria y extraordinaria; en la hipótesis que considera, rechaza ambas.
3.' El Mensaje de! Código Civil afirma que "la inscripción es la
que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado,
el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor". Se re-
fuerza, pues, que el que no inscribe e! título no es siquiera poseedor irre.
guIar, puesto que se le califica de mero tenedor.
4.' Todo e! sistema del Código tiende a que los inmuebles se in-
corporen al régimen de! Registro Conservatorio, y sería absurdo peno
sar que el legislador dejara abierta las puertas para que, después que
un inmueble ha entrado a ese régimen, pudiera salir de él mediante
la adquisición de la posesión del bien raíz sin inscripción.
Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de
un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título
traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.
En e! mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. Así.
U;} fallo de la Corte Suprema declara que e! artículo 2,505, al dispo.

nte que contra un título inserito no tiene lugar la prescripción adqui.

~üi\'a de bienes raíces, sino en virtud de otro título, también inscrito,
constituye una disposición especia! relativa a la propiedad del inmue-
1508 DEnCHO CIVIL

ble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artículo 2,510 que

rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (57).

3. Conservación y pb-dida de la posesión de los i""!,,ebles 110

-~ . ' inscritos

712. La falta de algún efemellto de la posesión hace perder la de

los inmuebles no inscritos.-Los inmuebles no inscritos se encuentran
en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesion' Se
pierde si falta el corp"s o el animus y, con mayor razón, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artículos 726 y 779.
Dice el artículo 726: "Se deja de poseer una cosa desde que otro
se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptúan". '
Como vemos, aquí se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artículo 729: "Si alguien, pretendiéndose dueño, se apo-
dera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está
insrrito, el que tenía la posesión la pierde". Porque también pierde el
corpus, el elemento material.
Además, es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito
lo enajena, también pierde la posesión, de acuerdo con las reglas ge-
nerales. Y en este caso pierde la posesión, porque le falta el corpus
v porque le falta el ánimo, es decir, los dos elementos de la posesión.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discu-
tirlo.

713. Usurpación del mero tenedor.-Dice el inciso l.0 del artícu-

lo 730: "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa,
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior".
La norma es casi redundante, pues sólo consagra principios ya
establecidos en los artículos 716 y 719, inciso 2.·; reafirma, sí, la carac-
terística de indeleble que tiene la mera tenencia.
Aplica el artículo 730 del Código Civil, el Código de Comercio,
al decir que el capitán no puede adquirir por prescripción la propie-
dad de la nave que gobierna a nombre de otro (artículo 828, inciso 3.°).
('i7) Sentencia de 20 de junio de 1930 ("Sucesión de Guillermo Lyon C0:1 Con-
treras"), "Revista de Derecho y )urispruJenua", lOmo 18, sección primera, pág, -3.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 509

y OSlógico: el capitán no es poseedor de la nave, sino un mero ten~­

dar de olla, un administrador, un mandatario O factor del navioro.
La disposición del Código de Comercio má de más; su solución
fluye de los principios comunes, y si aparece en aquel cuerpo legal es
por mera tradición y porque el Código de Comercio francés, uno de
los que sirvió de modelo al nuestro, la consignaba. Por mucho que se
hable do "Las cuentas del Gran Capitán", el de la nove no podria pa-
sar una semojante adquiriendo por prescripción el dominio de la na·
ve que gobierna a nombre ajeno.

714. Inscripción de un título relativo a un inmuoble no inscrito

quo no omana del poseedor.-Supóngase que una persona, sabedora
que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o celebro
un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor el titulo que como
prende dicho predio no inscrito. Por virtud de esa sola inscripción.
¿perdería su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber in-
tervenido para nada on el acto o contrato constitutivo del título que se
inscribió?
L05 que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción
legal que ropresenta abstractamente los dos elementos de la posesión
(corpm y animus. tenencia y ánimo do señor y dueño) responden afir.
nuti\'amente: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor
no inscrito que de <sta manera llega a perder su propiedad de nada ten·
dría que quejarse, porque fue negligente al no realizar la inscripción
para gozar de todas las garantías que el Código otorga a la posesión
inscrita, y porque también incurrió en otra negligencia al dejar que
el falso adquirente inscribiera a su nombro sin formular oposición.
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la
posesión, es decir de un hecho real, responden negativamente: la ins.
cripeión es un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo
de señor o dueño y si esa tenencia no existe, si no hay una posesión
material, la inscripción por sí sola nada significa, es una inscripción
de papel, o sea, una mera anotación en el Registro del Conservador sin
que el titular de ella tenga la posesión física y material del inmueble;
nada contiene ni representa. De los artículos 683 y 730 -prosiguen los
defonsoros de esta tesis- se deduc< que, tratándose de inmuebles no
inscritos, para que la tradición (inscripción) dé al adquirente la pose.
sión, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la
posesión material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adqui-
rente haga esa aprehensión por sí mismo. Consecuentemente, para quo
510 DERECHO CIVIL

cese la posesión del bien raíz no inscrito es necesario que haya apode.
ramiento material de él, conforme también lo preceptúa la regla ge.
neral del artículo 726 (58).
En cuanto a la imputación de negligencia del poseedor no inscri.
to, se ha contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripción in·
mediata de los inmuebles, por 10 cual mal puede sancionarse tal im·
previsión. Relativamente a la negligencia del poseedor material de no
oponerse a la pretensión del falso adquirente de inscribir a su nombre
la propiedad, se contesta de que si bien es verdad que en las transfe.
rencias entre vivos la primera inscripción se hace previa publicación
de avisos, éste medio imperfecto de notificar al poseedor material no
inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su pose-
sión sin que medie el apoderamiento de que habla el artículo 726. No
hay duda de que esta última refutación carece de valor; no refuta
nada. Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es
imperfecto, pero es el que ha establecido el legislador. En todo caso,
como veremos oportunamente, el poseedor material, según 10 ha reco-
nocido la jurisprudencia, tiene acción judicial para pedir que se le amo
pare en el ejercicio de su posesión, perturbado por la inscripción.
La jurisprudencia de estos últimos tiempos se ha inclinado a la
segunda de las tesis expuestas. Y así ha dicho:
"La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en cierliOs
casos la posesión de bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí
sola medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito
legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es 10 úni-
co que caracteriza la posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no
hay posesión, y si bien es cierto que el artículo 724 exige inscripción
especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que es·
ta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstan.
cias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el artícu.
lo 700. Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que cual.
quier poseedor de propiedad no inscrito, aUn cuando ejerza el pleno
goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su po-
sesión porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la
inscripción de un título otorgado por tercero" (59).

(58) Tomás Ramíre2:, "Carta a don Humberro Trueco", publicada en la "Revista

de Derecho y Jurisprudencia", tomo VII, sección Derecho, pág. 148; Garo Vial, obra
citada. pág. 1'54.
09) Véase la serie de sentencias pronunciadu de acuerdo con esta doctrina en el
"Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas", Código Gvil, tomo n, N.OfI 3.0
f "'." de la jurisprudencia del 8rtkulo 724.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALEs 511

También se ha fallado que "la persona que inscribe a su nombre

un bien raíz con posterioridad a la época desde la cual posee e! mis-
mo bien otra persona, la posesión de la primera es "de pape!"; no re-
presenta una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso e! ar_
ticulo 728 del Código Civil, ya que no se trata de hacer cesar la "po-
sesión" inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable
esa norma porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona
que la poseía desde antes y siguió poseyéndola después del otorgamien-
to de la escritura por un tercero, sobre e! mismo bien. hecha a favor
del que la inscribió.
Si e! vendedor del que tiene la posesión de papel, no tenía domi-
nio ni posesión de! predio, la escritura de venta inscrita no es propia-
mente un título traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respecti.
va inscripción es ineficaz e inocua. En consecuencia no procede aplicar
el caso de! artículo 2.505 de! Código Civil, que dice que contra un tí-
tulo inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título
inscrito, ni empieza a correr sino desde la inscripción de! segundo" (59 a).

4. Conurvaci6n y ptrdida de la posesi6n de los inmuebles inscritos

715. Necesidad de cancelar la inscripción para que cese la posesión

inscrita; indicacia de los actos ñsicos de apoderamimto.-Dice e! ar-
tículo 728 de! Código Civil: "Para que cese la posesión inscrita, es neo
cesario que la inscripción u cancele, sea por voluntad de las partes, o
por una nueVa inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su de.
recho a otro, o por decreto judicial.
"Mientras subsista la inscripción e! que se apodera de la cosa a
que se refiere e! titulo inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone
fin a la posesión existente".
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este ar-
ticulo, que respecto de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad
raíz inscrita, la inscripción otorga e! goce de la posesión a favor de la
persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclu.
sión de tooa otra persona; para que termine tal posesión es necesario
que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el

(59 a) Corte de Sa.ntiago, 15 de diciembre 1970, R. de D. y J" romo 67, seco 2. a ,

pig. 1~'.
512 Dl!UCHO CML
c=======~~'=~======
que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesión m
pone fin a ]a posesión existente (60).

716. El apoderamiento material, ¿permite la posesión irregular?-

Algunos opinen que en los casos en que alguien se apodera material-
mente de una cosa cuyo título está inscrito, podría adquirir la pose-
sión irregular de la cosa, opinión ésta que se basa en el ya conocido
argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un
elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender mate-
rialmente, e! título de! poseedor no podrá ser regular, porque no tiene
inscripción; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma de! articu.
lo 728, que dice que mientras subsista la inscripción, e! que se apodera
de la cosa a que se refiere e! título inscrito, no adquiere posesión de
ella, ni pone fin a la posesión existente. El artículo 728 rechaza la ad-
quisición de cualquiera posesión por parte del usurpador, pues no dis.
tingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que e! usurpador material de! inmueble
inscrito adquiere la posesión irregular de éste, atenta también contra
la letra y el espíritu del artículo 2,505, según e! cual contra un título
inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o
de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título
inscrito, pues permitiría al usurpador material adquirir la posesión
irregular de! inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por
la prescripción adquisitiva extraordinaria al cabo de diez años.
Aún más, ya nosotros hemos explicado que la posesión tiene un
gran parecido con e! derecho de propiedad o e! dominio, en el sentido
de que la posesión es exclusiva y excluyente, que no pueden haber dos
poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, segúrt
la opinión que comentamos, existirían aquí dos posesiones: 1) la po-
sesión inscrita, que e! artículo 728 dice que no cesa por el apodera-
miento material; y 2) también existiría la posesión de! que se apodera
de la cosa. Y esto constituye una aberración, ya que no pueden haber
sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en análisis se hace cargo de la objeción, y afirma
que en este caso la posesión irregular vierte a interrumpir la posesión
de! poseedor inscrito, de acuerdo con e! artículo 2,502, N.O 2.° de! Có-
digo Civil, que dice: "La interrupción es natural cuando se ha perdi.

(60) Véase "Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas", Código Civil,

tomo lit ardeuto 728, número 4 de la. jurisprudencia.
 LOS BmNES y LOS DEIlI!CHOS 1lIlALl!S 513

do la posesión por haber entrado en ella otra persona". Sin embargo,

en este caso, el mismo artículo 728 afirma que mientras subsista la
inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título ins-
crito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente.
De modo que los propios térnúnos del artículo 728 están demostran.
do que los actos materiales de apoderamiento no constituyen interrup.
ción de la posesión: porque la interrupción surge cuando se ha perdi.
do la posesión y otro ha entrado en ella; y el artículo 728 afirma ex-
presamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripción,
no pierde la posesión por el apoderamiento físico que un tercero haga
del inmueble a que se refiere el título inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusión: frente a una posesión
inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apo.
deranúento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no ha-
cen perder la posesión del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le
dan posesión alguna al tercero.

717. La cancelación de la inscripción pone fin a la posesión inscri-

ta; clases de cancelª(ió".-¿ Cómo se pone fin a la posesión inscrita? El
artículo 728 responde con claridad: "Para que cese la posesión inscrita,
es necesario que se cancele la inscripción".
El mismo artículo indica las formas de cancelación, que son tres:
1) voluntad de las partes; 2) una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere sU derecho a otro; 3) decreto judicial.

718. 1) Cancelación voluntaria de las partes.-La voluntad de las

partes a que alude el artículo 728 es la convención o el acuerdo cele.
brado por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto una
inscripción. Se presenta este caso, por ejemplo, si dos personas habien-
do celebrado un contrato de compraventa de una casa y hecho la tra·
dición por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, con pos.
terioridad aCllerdan dejar sin efecto el contrato y cancelar la inscrip-
ción que se había hecho con motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el posee.
dar a que la inscripción se refiere (pues de la contrario sería ilícito de-
cir que una inscripción ha cesado en forma voluntaria), carece de exis-
tencia legal si no consta en instrumento auténtico, porque sólo mediante
su exhibición puede el Conservador hacer la correspondiente inscripción.
Esta cancelación debe efectuarse materialmente en e! Registro de!
3:J-DerechO Ovil, 111
514 DERECHO CML

Conservador de Bienes Raíces. Sin embargo, una sentencia de la Corte

Suprema (61) aceptó la cancelación virtual de la inscripción por vo-
luntad de las partes manifestada tácitamente, por haber tolerado, du-
rante más de treinta años e! titular de la inscripción actos de dominio
ejecutados por los poseedores materiales de! predio. Este fallo aislado
mereció muchas críticas, aunque morigeradas algunas en razón de que
en e! caso concreto de! pleito concurrían circunstancias de equidad (61 a).

719. 2) Cancelación por decreto judicial.-Se produce cancelación

por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una
de las partes e! reconocimiento de la posesión que mantiene o la or-
den de que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmen te
la otra.
Así, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la
inscripción conservatoria reconociendo la posesión existente es aquél
en que los contendores tienen inscripción y discuten cuál de ellos es
e! poseedor. Y ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesión· po-
niendo fin a la posesión inscrita existente es e! reivindicatorio: si e!
verdadero dueño interpone demanda reivindicatoria contra e! poseedor
inscrito y obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, e!
juez dicta un decreto en que ordena que se cancele la inscripción de!
poseedor no dueño.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen ma-
terialmente por medio de una subinscripción al margen de la inscrip-
ción (Reglamento de! Registro de! Conservador de Bienes Raíces, aro
tículos SS y 91). La cancelación material se contrapone a la virtual,
que se produce en e! caso a que nos referimos a continuación.

720. 3) Cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor

inscrito transfiere su derecho a otra persona.-Es e! caso de más ordina-
ria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueño de una propiedad y la tiene
inscrita en e! Conservador de Bienes Raíces; si la vende a Juan, éste
debe hacer su inscripción, que constituye, como sabemos, la tradición.
Ahora bien, esta nueva inscripción que se hace de! inmueble a nomo
bre de Juan, tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior. Pro-

(61) Sentencia de 20 de junio de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",

tomo 28, sección primera. pág. 252 (Juicio Osorio con Yanerti).
(61 a) C. Suprema, 20 junio 1930, R. de D. y }., tomo 28, sec. l.a, pág. 252, Y
"Repertorio" cirado, C. Civil, t n. arto 728, N.O 10, Il Y now, pág. 141 de la segun·
da edición.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 515

píamente, pues, eslJl c<lncelaci6n no es material sino virtual y se pro-

duce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito
transfiera a otra persona SU derecho: simultáneamente con efectuarse
la tradición, mediantc la inscripción a favor del comprador, queda can-
celada la inscripci6n anterior. En la nueva inscripción debe hacerse
mención a la inscripci6n preccdente (Códign Civil, artículo 692 y Re-
glamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, artículn RO)
para mantener la cnntinuidad de la histnria de la propiedad raíz.

721. ¿Produce el titulo injusto la cancelación de la inscripción an-

terior ?-Se presenta el problema de determinar qué efcctos produce
la inscripción de un título injusto, como el conferido por una persona
en calidad de mandatario o represenlJlnte legal de otra sin serIn; el que
adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableció que, exigiendo el ar-
tícu
o 728 para la cancelación de la inscripción, una nueva en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otrn, y no teniendo el título
traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la ins-
cripción, ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión exis-
tente (62).
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario,
esto es, que la inscripción de un título injusto sirve para canalar una
inscripción anterior y hacer cesar la posesión insmta que a ella corres-
ponda. Razones: a) si puede prescribirse sin título alguno (artículo
2,510, N.O 1.0) con mayor razón se podrá prescribir con un título in·
justo, que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé nacimiento a
una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción extraordina.
ria; b) los artículos 728 y 2,505, que se refieren a la cancelación ne la
posesi6n inscrita por la inscripción de un nuevo tÍtuln traslaticio de
dominio, no distinguen entre títulos justos e injustos; y c) el articu·
lo 730 considera precisamente un caso dc cancelaci6n de una ins<:rip-
cibn mediante la inscripción de un título injusto, como es el título que
deriva del usurpador, que más injusto no puede ser (63).

722. Inscripción totalmente desligada de la antu1or; inteligencia

de la frase "competente inscripción".-Para que una inscripci6n ponga

(62) Senrencia de 28 de diciembre de 1907, "Revisra de Derteho , Jud.pruden-

cia", tomo V. secci6n primera, pág. 419.
(63) Corte de Sanciago, 29 de agosto de 1945. "Revisra de Derecho y Judspruden-
cia", romo 43, 5ec.d6n segunda, pág. 65 (considerando 64, P~8- 88).
516 DERECHO CIVIL

fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que

esta nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con
la anterior? Cuando una persona suplanta al poseedor y Se presenta
como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor
inscrito el que transfiere su derecho; en el Registro del Conservador
no hay solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no
se interrumpe. Pero si L. inscripción nueva ni siquiera aparentemente
guarda relación con la antigua, ¿puede aquélla cancelar ésta y permi-
tir la posesión del titular de la nueva inscripción? Supóngase que el
inmueble está inscrito a nombre de Primus; algún tiempo después Se.
cundus, arrendatario de aquél, se dice dueño del inmueble y se [o ven·
de a Tertius. Este inscribe. La cuestión se plantea en esta forma, ¿la
inscripción de Tertius produce o no el efecto de cancelar la inscrip.
ción de Primus?
Dice el inciso 1.0 del artículo 730: "Si el que tiene la cosa en lu-
gar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueJio de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la per-
sona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a
la posesión anterior".
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a
nombre de otro, aun cuando la usurpe, no mejora su título: porque la
mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente
reconocido que nadie puede mejorar su propio título. Pero, en cam·
bio, si el merO tenedor enajena a su propio nombre la cosa, según el
artículo, se pone fin a la posesión anterior y se da nacimiento a una
nueva posesión: porque el artículo 717 establece que la posesión es
personal, que no se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que
el título emana de un mero tenedor, la persona a quien se enajena pa.
sa a ser poseedor. Y es también por esto que el artículo 683 establece
que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripción, el ad·
quirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero
tenedor, si tranfiere a otra persona, ésta puede ganar la cosa por pres-
cripción.
Como la disposición del inciso ].0 del artículo 730 no distingue,
se aplica tanto a los bienes muehles como a los rai«s no inscritos.

El inciso 2.0 del artículo 730 contempla el caso referente a los hie·
nes ra~s insentos, y dice: "Con todo, si el que tiene la cosa en lugar
y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la erra·
 LOS BIIlNES T LOS DEUCHOS 1lEALES 517

jena, no se pierde por una parte la posesi6n, ni se adquiere por otra,

sin la competente inscripci6n".
Ejemplo: Pedro, dueño y poseedor inscrito, me arrienda un in-
mueble. Yo, arrendatario, descubro que el título de Pedro tiene cierto
defecto legal y, sintiéndome con mejor derecho, le hago entrega ma·
terial de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que
yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan adquiera la posesi6n,
y tampoco que Pedro pierda la suya "sin la competente inscripci6n";
en otros términos, con la competente inscripci6n cesa la posesi6n ante·
rior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
y aquí surge la cuesti6n planteada más arriba: ¿qué entiende el
legislador por competente inscripción?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la "competente ins-
cripci6n" de que habla el artículo 730, inciso 2.", es la inscripei6n que
emana del verdadero poseedor; 2) "competente inscripci6n" es la rea·
lizada con las solemnidades legales por el funcionario competente, en
el Conservador del departamento de la ubicaci6n del inmueble que
se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripció1l es la
adecuada para poner fin a la posesi6n existente y dar origen a Una
nueva; tal inscripci6n s6lo puede ser aquella en que el poseedor ins-
crito transfiere su derecho a otra pcrsona, porque si bien es cierto que
hay dos medios más por los cuales se puede cancelar una inscripci6n
y hacer cesar la posesi6n inscrita existente (voluntad de las part~ y
decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el
caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueño
de él y lo enajena. S6lo considerando como competente inscripci6n
la que emana del poseedor inscrito anterior se puede mantener la con·
tinuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las ins.
cripciones.
Puede que parezca extraño --<iicen los sostenedores de esta doctri.
na- que se exija que la inscripci6n sea la del poseedor inscrito que
transfiere su derecho a otra persona cuando justo se trata de la hip6te.
sis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la
cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta aparente contradicci6n:
a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpa.
dor del inmueble (Código Civil, artículo 1,818); b) el del usurpador
que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vi.
vos o por sucesi6n por causa de muerte, validándose entonces retro-
activamente la venta (Código Civil, artículo 1,819), y c) el caso del
518 DERECHO CIVIL

usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, haciéndose

pasar por él, suplantándolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la
inscripción de este título injusto cancela la inscripción anterior, sin
perjuicio de que el verdadero dueño conserve su derecho para impe-
trar judicialmente la cancelación de la nueva inscripción, realizada do-
losamente, mientras no se extinga tal derecho por prescripción.
Esta restringida aplicación del inciso 2.° del artículo 730 a que
conduce la doctrina de que competente inscripción es sólo la que ema-
na real o aparentemente del poseedor inscrito anterior, ha sido refu.
tada. Dicen Jos impugnadores que Jos casos a) y b) tienen más rela-
ción con el dominio que con la posesión y que el caso de la letra c)
está expresamente excluido por la letra de la disposición citada, que
se refiere al usurpador que, dándose por dueño de la cosa raíz, la ena·
jena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento, afirma que la competente
inscripción de que habla el artículo 730 no puede ser otra que la que
según el artículo 728 es capaz de cancelar la inscripción anterior. Sólo
así se armonizan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripción a
que se refiere el inciso 2.° del artículo 730, necesaria para que la per-
sona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por
dueño de él entre en posesión y ponga término a la posesión anterior
inscrita, es la inscripción de la enajenación en el registro que corres·
ponda según la ubicación del inmueble, efectuada con las solemnida-
des legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesión
como consecuencia de la enajenación de la cosa por el usurpador, se·
guida de la competente inscripción, y, por consiguiente, esta inscrip-
ción no puede ser otra que la del título de enajenación derivado del
usurpador. No ha podido referirse la ley a una inscripción que pro-
ceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artículo 728, y el
artículo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito
el que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra
del usurpador. De otro modo la disposición del artículo 730, inciso 2.°,
no tendría aplicación y estaría de más, porque se ocuparía de un caso
ya previsto y resuelto por el artículo 728.
y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso.
En tanto el artículo 728 se refiere a la cesación de la posesión inscrita
a virtud de una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transo
fiere su derecho a otro, el artículo 730 alude, en cambio, a la pérdida
 LOS BIENES Y LOS DERECHoS REALES 519

de la posesión por parte del poseedor inscrito, a virtud de la inscrip-

ción de un titulo de enajenación conferido a un tercero, por el que
tenia la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripción de que habla el inciso 2.· del artícu-
lo 730 no puede ser otra que la que se efectúa con las solemnidades
legales por el funcionario competente, en el Conservador del Depar.
tamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. La nueva ins.
cripción as! practicada tiene la virtud de cancelar la inscripci6n ano
terior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero última·
mente ha venido uniformándose en favor de la última (64).

723. Cancelación de la inscripción en d caso del artículo 730.-

En el caso del articulo 730 del Código Civil la nueva inscripción prac-
ticada de acuerdo con los requisitos exigidos por e! Reglamento de!
Conservador de Bienes Ralces tiene la virtud de cancelar la inscrip-
ción anterior existente sobre la misma propicdad. No es necesaria la
cancelación material de la inscripción anterior, pues ella no podría ser
válidamente cancelada por e! que enajenó la cosa (65).

724. Aplicación restrictiva de la disposición del inciso 2.° del ar-

tículo 730 al caso que contempla.-El inciso 2.· del articulo 730 es una
disposición excepcional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al
caso que contempla. Y no seda éste, por ejemplo, e! de una persona
que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro
titulo de mera tenencia, prevaleciéndose de que al fallecimiento de una
persona, habían quedado momentáneamente vacantes los bienes, y
mientras estaba pendiente e! acto de aceptaci6n por su legitimo here-
dero, hace la transferencia a un tercero según documentos que no tes·
timonian dominio anterior del vendedor. La inscripción de ese título
no puede producir efectos legales y debe considerarse inexistente; la
inscripción legítimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo
su vigor. As! lo ha declarado la Corte Suprcma (66).
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2.· del artículo 730 una
interpretación amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor de la
cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo te·

(64) Véase "Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Ch¡lenas". Código Civil,

(romo n, segunda edición), número 9 de la jurisprudencia del artículo í28 y número 8
de la del 730.
( 65; Iclem, número 11 de la jurisprudencia del artículo 7 W.
(66) Idem, número 7 de la jurisprudencia del artículo 730.
620 MUCHO CIVIL

nedor material de un inmueble que 10 enajena a su propio nombre.

Estiman que aunque la letra de! artfculo 730 no autoriza esta inteligen-
cia amplia, la legitima o justifica e! espíritu de! legislador, e! cual se·
ría que toda inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre
que concurran los requisitos de la tenencia y de ánimo de señor y
dueño.

725. El adquirente de! usurpador de un inmueble no inscrito, ¿ne-

cesita inscribir su título para adquirir la posesión?-La crnnpeunu ins-
cripción, ¿debe realizarla también e! adquirente de! usurpador de un
inmueble no inscrito? Sup6ngase que Primus sea dueño de un bien
raíz no inscrito y que Secundus sea su arrendatario, Si el último, dán-
dose por dueño, lo vende a Tertius, para que éste adquiera la posesi6n
y Primus la pierda, ¿será necesaria o no la competente inscripci6n?
1) La respuesta, según algunos, es de carácter afirmativo, porque
"el legislador no ha podido querer decir que s6lo necesite e! adqui.
rente inscribir su título cuando se trata de un inmueble inscrito, sino
que, refiriéndose a un caso en que e! poseedor tiene inscrito el título
sobre la cosa que a su nombre detenta otro y que éste usurpa y enajena,
manifiesta que la posesión inscrita perdura mientras e! adquirente no
inscriba a su vez. El artfculo 730 está contemplando particularmente
la pbtlitla de la posesi6n, no su atlqui$ici6n sobre la cual ya se ha es·
tablecido en el artículo 724 la regla general, que si la posesi6n procede
de un título traslaticio de dominio, la posesión tratándose de inmue.
bIes no puede adquirirse sino por la inscripción en e! Registro del
Conservador; nadie podrá adquirir la posesión de la cosa sino por es-
te medio .. ," (67),
2) A juicio de otros, no es forzoso que e! adquirente del usurpa-
dor de un inmueble no inscrito realice la inscripci6n de su título pa.-
ra adquirir la posesi6n. Razones: a) e! inciso 2,· de! artículo 730 se re·
fiere al caso de un poseedor inscrilo y no puede extenderse la exigen-
cia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito; b) habría in-
consecuencia en exigir la inscripción si se toma en cuenta que los aro
ficulos 726 y 729 expresan que e! simple apoderamiento material de
una cosa es suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no
inscrito.
Según Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y e! usUr-
pador lo enajena, hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la
posesi6n regular o la irregular. Si la regular, se precisa la tradici6n he-
(67) Claro Solar, obra citada, tomo VH. pág. ~62.
 LOS BmNl!S y LOS _IJS UALES 521

cha por medio de la inscripción, que debe realizarse, no en mandato

del artículo 724, sino en el de! artículo ?rJl, como quiera que cuando
se invoca un título traslaticio de dominio, debe haber tradición, y la
forma de hacerla, tratándose de inmuebles, es por medio de la inscrip.
ción en el Registro de! Conservador de Bienes Ralees. Pero no es me·
nester la inscripción si e! adquirente del usurpador adquiere la pose.
si6n irr~gultlr de la cosa.

VI. FICCION y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA

726. Recuperación de la posesión perdid2; ficción de h2bcrla teni·

do dorante todo el tiempo intermedio.-La ley concede las acciones po-
sesorias para conservar o recupcrar la posesión de bienes raíces O de
derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la
posesi6n perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio (artículo 731).
Esta ficci6n de la ley cobra importancia para la prescripci6n ad·
quisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrup.
ción durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de
interrupción natural de la posesi6n cuando se ha perdido por haber en·
trado en ella otra persona (articulo 2,502, N.O 2.°). Y esta interrup-
ción natural proveniente de un acto humano produce el efecto de ha.
cer perder todo e! tiempo de la posesi6n anterior, "a menos que se
haya rccobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en e!
título D~ las accion~s pos~sorias, pues en tal caso no se entenderá ha·
ber habido interrupción para el desposeído" (artículo 2,502, inciso
final).
N6tese que la ficci6n legal de! artlculo 731, "no es una simple
apl!culaci6n719de lla ,Presunci6n ~~~altor~a que esbatabhlecbe e! in~dso final .de!
artlc o a d ISponer que SI a gUien prue a er posel o antellor.
:¡::;q
mente, y posee actualmente, se presumirá la posesi6n en el tiempo in.
termedio", porque la prueba de! despojo O usurpaci6n de la cosa en e!
tiempo intermedio destruirla los efectos de la presunci6n simplemente
legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupci6n pa.
ra e! desposeído si legalmente ha recuperado la posesión" (68).

727. Presunciones para facilitar la prueba de la plI5CIi6n.-l) Si se

ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesi6n
(68) Claro Solar, ob. cit., tomo VII, pág. 577, N.O 896.
522 DERECHO CML

ha continuado hasta el momento en que se alega (articulo 719, inci-

so 1.0). Basta, pues, que el que invoca la posesi6n a nombre propio
pruebe que en esa calidad empez6 a poseer para que la ley presuma la
continuidad de la posesi6n propia hasta el momento en que se alega.
Tal presunci6n es simplemente legal y la parte contraria podría des-
truirla demostrando que la posesi6n inicial se transform6 después en
mera tenencia.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno (69), se presume
igualmente la continuaci6n del mismo orden de cosas (artículo 719,
inciso 2.°). Por tanto, el que alega que actualmente posee a nombre
propio, habiendo empezado a detentar la cosa a nombre de otro, debe-
rá probar la existencia de un título nuevo que le atribuya carác~r de
poseedor a nombre propio.
Guarda armonía el inciso 2.° del artículo 719 con el artículo 716,
según el cual, "e! simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia
o, H
en poseslOn ..•
3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actual.
mente, se presume la posesi6n en el tiempo intermedio (artículo 719).
Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presunci6n hay que
demostrar previamente dos extremos: el hecho de la posesi6n actual y
e! de que e! poseedor actual ha poseído anteriormente.
Con la presunci6n de la posesi6n en el tiempo intermedio la ley
favorece al poseedor, pues a éste sería muy difícil, y a veces imposible,
demostrar la continuidad de la posesi6n en todos los instantes del tiem·
po requerido.
Esta presunei6n, como todas las del articulo 719, es simplemente
legal que cede ante la prueba contraria.

(69) Se ha cachado de contradictoria la expresión "poseer a nombre ajeao" ero·

pleada por el inciso 2. 0 , del artículo 719. porque la posesión es a nombre propio V la
tenencia a nombre ajeno. Y así es en verdad si se considera la. terminología estricta que,
según el Mensa.je,5igue el Código. Empero, la comodidad de lenguaje justifica el uso de
esas palabcaJ, Y. por otra parte, no debe olvidarse que en un sentido general y amplio
la idea de la posesión es, como advierte la doctrina, un estado de hecho por el cual al-
guien tiene una cosa con o sin intención de [encela como propia. La crídca es, por ranco,
sutil y discurible.
 Capítulo X

LA PRESCRIPCION

1. DE LA PRESCRlPCION EN GENERAL

728. Definición; clascs.-Hasta aquí hemos estudiado como modos

de adquirir la ocupación, la accesión y la tradición. Veamos ahora el
cuarto modo de adquirir: la prescripción, el último que estudiaremos
en este tomo, ya que la sucesión por causa de muerte la veremos en
el tomo final. '
La prescripci6n, de acuerdo con e! articulo 2,492 del Código Ci.
vil, "es un modo de_~dgyir.ir Jascosas ajenas, o d~ extinguir las ac-
ciones~~yaereChos aJeIlo~ por J.l:¡berse poseído las cosas o no haberªe
ejefCIaóaicña:S~~~éi<>ne~J-º~!"-W-ºs<,lurante cierto lapso de tiempo, y
cQ!1curri"1l:9o~1QS <!em!s reguisi~os l':gales".
De la definición que da el Código se deduce, en consecuencia,
que la prescripción puede ser atiquintiva ;; usucapi6n, y extintiva, libe·
ratoria o prescripci6n de acciones. La primera produce la adquisición
de la propiedad y los demás derechos real$s; la segunda opera la ex·
tinción de las acciones y derechos ajenos,"

i29. Crítica a la reglamentación conjunta dentro del Código.-E l

legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII de! Li.
bro IV, es decir, casi en e! título final, y se ha ocupado conjuntamente
de ambas prescripciones. El párrafo 1.0 da reglas generales aplicables
a ambas prescripciones; el párrafo 2.° se ocupa de la prescripción ad-
quisitiva; y los párrafos 3.° y 4.° los dedica el legislador a la prescrip.
ción extintiva.
Esta ubicación ha sido criticada por algunos, que estiman habría
sido más lógico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparo
te: la prescripción adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya
que, de acuerdo con e! artículo 588 de! Código, es un modo de adgui.
~c1º"J!1jI!iCli y .1~PE~~cE!l'-ción_e!~ti_v;¡--.delltn) de 19i.modos de elt·
tinguir las obligaCIOnes, ya que la enumera entre ellos el artíElIlo J.267..
~o,aerCó<Iíio~ºvil. ... .. ..
Sin embargo, la ubicación actual de esta materia en el Código
tiene sus justificaciones:
1) Se trata conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extin.
tiva, porque hay reglas que se aplican a ambas prescripciones, como
son las que se encuentran contempladas en el párrafo 1.0 del Títu·
lo XLII.
2) En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el
transcurso del tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Códigos
Alemán, Suizo e Italiano de 1942, es tratar separadamente la prescrip-
ción adquisitiva y la extintiva.

730. Controversia sobre la unidad de la prcscripción.-Para algunos

la prescripción adquisitiva o extintiva son dos instituciones diferentes.
Pothier llegó a decir que lo único común que tenían era el nombre.
Otr05, sin embargo, estiman que la prescripción es una sola institu.
ción, sea que se presente bajo la forma de adquisición de derechos o
de extinción de obligaciones, pue5 en ambos aspectos dimana de la
misma necesidad social, opera de la misma manera y está sometida
casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripción afirma que
toda prescripción extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor
adquiere su liberación e incrementa su patrimonio con el equivalente
del derecho extinguido por la prescripción; y, por otro lado, la preso
cripción adquisitiva es al mismo tiempo extintiva. Así se concluye --<li.
cen los partidarios de la unidad de la prescripción-, si se considera
que la propiedad es un derecho exclusivo, que por la prescripción el
poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al operar la prescrip.
ción, e! dueño primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le
correspondían. De aquí se deduciría que la misma prescripción produ.
ce, por una parte, la adquisición del dominio y, por otra, la extinción
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

de las acciones del dueño. En la venta de cosa ajena, por ejemplo, los
derechos del dueño se extinguen cuando el comprador gana el domi-
nio de la cosa por prescripción.
Dicen también los partidarios de la unidad de la prescripción que
no sólo es el tiempo elemento común de la usucapión y la prescripción
extintiva; hay además otro: la inacci6n del titular del derecho que
prescribe, inacción que en la prescripción extintiva consiste en el si.
Iencio jurídico voluntario del acreedor frente al desconocimiento que
de su derecho hace el deudor; la inacción se resuelve en la prescripción
adquisitiva en el silencio jurídico que mantiene el propietario respec-
to del poseedor, cuyo ánimo de señor y dueño implica un desconoci-
miento del derecho que aquél tiene en la cosa. Es verdad, agregan los
que afirman la unidad de la prescripción, que la teoría contraria se-
ñala como elementos constitutivos de la prescripci6n adquisitiva el
tiempo y la posesión; pero si se mira el fondo de las cosas se advierte
que el fundamento de la prescripción es la inacción del dueño, que no
reclama de la perturbación producida en su derecho por el tercero que
toma posesión de la cosa (1).
La verdad es que la teoría unitaria confunde lo económico con lo
jurídico. Piensa que la prescripción es una, porque de cualquiera de
ellas que se trate, siempre hay un enriquecimi~nto del prescribiente y
un empgb¡ecimiento correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer
que, como desded punto de vista económico, la unión de adquisición
y pérdida es indisoluble, también es inseparable la usucapión de la
prescripción extintiva. Jurídicamente, en la prescripción adquisitiva se
producen los dos efectos de que hablan los partidarios de la concep-
ción monista: el extintivo, que se da en el titular prescrito o propieta-
rio desposeído, y el adquisitivo que se produce en el poseedor, en el
prescribiente. Pero, y por el contrarío, la prescripción extintiva tiene
un solo efecto: la extinción de la acción para reclamar el derecho. En
la prescripci6n extintiva no se adquiere ningún derecho; la liberaci6n
de la deuda no es un derecho ni es la adquisición de un derecho: es
solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del
acreedor. Extinguido el derecho de éste, desaparece la obligación del
deudor.
Por otra parte, si bien la inacción del titular del derecho que pres-
cribe es nota común de ambas especies de prescripci6n, en la adquisiti-

(l) Véase la Memoria de Prueba de Héctor Méndez, "ReglJ,S comuoes a roda pres-
cripción", Concepción, 1944.
526 DEIlECHO CIVIL

va interviene otro elemento, la posesión, que no se da en la prescrip.

ción extintiva. Sin posesión, no puede haber usucapión aunque la iner.
cia y el silencio del titular del derecho se<ln absolutos. El hecho nega.
tivo de la inactividad del titular basta para fundamentar la prescrip.
ción extintiva; pero, tratándose de la adquisitiva o usucapión, es in-
dispensable además, considerar un hecho positivo, la posesión del pres-
cribiente.

731. Razones en virtud de las cuales la prescripción está tratada al

final del Código. ::!llJ,echokJ:jllt.la.prescriFeión seeocueUt!!....tratada
~al del Cód~tiene una just~ic~ci§.Il}¡Ístórica.. y. p,jco1ógie;:hfs-
tórica, porque ahí se ocupa de e!ra eI Código Fr:ancés; psicológi~ por.
que;-~¿orno . con mucha razón -lii<lichó u.n' autor, e! legislador glÚ§Q,
cerrar su obra, coronarla, con una institución como la prescripción,
que viene a estabilizar y da¡.-gararl1I:t:s "a tOdos los derechos coilteffi'p!'i-
itoToeñtro de! Código." . ..' '" -

732. Fundamentos y justificación de la prescripción.-En todos los

los tiempos juristas, filósofos y literatos han discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripción. Siempre ésta ha tenido adversarios
apasionados. El poeta Enrique Heine (1797.1856), que estudió dere.
cho con cierto asco físico, deeía que sólo un pueblo como e! romano,
formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescrip-
ción y consagrarla en sus leyes, principalmente en el "Corpus luris
Civilis", "ese libro único, cruel e infernal, que nos sentiríamos tenta·
dos de llamar la Biblia del Diablo". También hace notar "la justa re-
pugnancia con la que el viejo derecho germánico estigmatiza la pres-
cripción; en la boca del campesino de la Baja Sajonia -agrega Heine-
todavía vive el bello y emocionante refrán: "Cien años de injusticia
no hacen un año de justicia" (Hundert lahre. Unrech machen nicht
ein lahr Recht).
Así, pues, es categórica la condenación del que, con Goethe, es el
más grande de los líricos alemanes y, según los peritos, el autor del
mejor poema escrito sobre el mar, llamado precisamente "El mar de!
Norte".
Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su
inmensa mayoría justifican la prescripción por razones de orden social
y práctico. La seguridad social exige que las relaciones jurídicas no
permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones de hecho pro-
longadas se consoliden. Por eso ha sido llamada la prescripción patro-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 527

na del género humano. Es evidente que se asegura la paz social si, trans-
currido cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera al antiguo pro-
pietario, atacar el derecho de! que actualmente tiene la cosa en su po-
der. Por otra parte, hay un fondo de justicia en reconocer derecho al
que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en
desconocer toda pretensión al propietario que no se ha ocupado de ella.
Por eso también puede decirse que uno de los varios fundamentos de la
prescripción es la presunción de que abandona su derecho e! que no
lo ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todavía re-
sulta útil sancionar con la prescripción al titular de! derecho que lo
pierde por su negligencia.
La prescripción adquisitiva tiene además un fundamento práctico,
especialmente en países como e! nuestro en que la inscripción en e!
Registro de! Conservador de Bienes Raíces no prueba e! dominio. Pa·
ra demostrar su derecho, e! actual poseedor debería demostrar e! de-
recho de propiedad de sus antecesores y de los antecesores de éstos,
y así sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no bastaría al ac-
tual propietario presentar su título; debería también probar que sus
antecesores tenían e! derecho de propiedad, como asimismo e! antece-
sor de! antecesor y así sucesivamente, porque sabido es que nadie pue-
de transferir ni transmitir más derechos de los que tiene, por manera
que bastaría que uno de los causantes en esta escala infinita no hu-
biera sido propietario para que e! actual titular tampoco lo fuera. Fá-
cil es comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con
toda propiedad infernal (probatio diabolica), y fácil es también dar.
se cuenta de la injusticia que significaría no reconocer al actual titular
su derecho porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien
o doscientos años atrás, carecía de derecho. La prescripción subsana too
dos los inconvenientes, pues basta con acompañar, por lo general, tí.
tulos de diez años para probar e! derecho que se alega.
Por lo demás, puede que hasta e! remoto predecesor hubiera te.
nido derecho, pero que la prueba se haya esfumado por e! largo tiem.
po transcurrido. Mientras más tiempo pasa, la prueba se torru¡ más
difícil: "la memoria se oscurece, l?s testigos mueren, el pape! se po:.
ne amarillento, la tinta se descolora. Y ¿dónde pondremos los archi-
vos en que se amontonan día a día los delgados escritos que sirven
para probar las menores de nuestras pretensiones?" (2).
En realidad, como dice e! profesor belga René Dekkers, "la pres-

(2) Dekkers, "Pcécis de DroiI Civil BeIge", tomo 1, Bruxelles, 1954, pág. 8:50.
528 DERECHO CIVIL

cripción es la compensación o reparación que e! tiempo nos debe por

las pruebas que nos arrebata" (3).
Puede que algunas veces la prescripción encubra o ampare una
expoliación: cuando aprovecha a un poseedor sin título y de mala fe,
a un usurpador. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es
culpa de! verdadero propietario que en un tiempo largo ha sido indo-
lente para reclamar su propiedad. Hay razón para que e! legislador
piense que e! dueño consentía en ese estado de cosas y, por consiguien.
te, en la enajenación implícita de su derecbo. Una ley romana decía
que es difícil presumir que no enajena quien ha consentido que se
usucapiese: "vix est enim, ut non videatur alienari qui patitur usucapi"
(Digesto, lib. 50, tít. 16, ley 28).
En fin, la prescripci6n desempeña una función social de gran im.
portancia; permire consolidar los derechos y asegura la paz social.

733. Reglas generaks comunes a ambas clases de prescripdón.-Co-

mo hemos dicbo, e! Código, antes de entrar a regular cada prescripci6n
en particular, da algunas reglas de carácter general, aplicables a amo
bas prescripciones. Siguiendo e! orden del Código, estudiaremos prime-
ro las reglas generales que son aplicables tanto a la prescripción adqui-
sitiva como a la extintiva; ellas pueden reducirse a tres, y se pasan a
estudiar de inmediato.

734. 1) Necesidad de alegar la prescripción.-EI que quiera apro-

vecharse de la prescripci6~ clfbe alegarla; e! juez no puede declararla
de oficio (artículo 2;'193).'.' .
La razón de esta disposición es clara y no hace sino confirmar e!
principio general de que el juez debe obrar a petici6n de parte y sólo
excepcionalmente por iniciativa propia.
La otra justificación de la necesidad de alegar la prescripción, ra·
dica en la posibilidad de que ésta encubra un acto ilícito.
El legislador, haciéndose cargo de esta circunstancia, coloca al
individuo en situación de analizar, dentro de su fuero interno, si debe
o no acogerse a la prescripción que lo favorece, porque bien puede que
"e! procedimiento repugne al que i>9seía la cosa ajena y lo sabía o lo
sabe luego".
Hay casos excepcionales en que e! juez puede declarar la prescrip-
ción de oficio. Son ellos:

(3) Idem.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES

1) La prescripción de la acción penal;

2) La prescripción de la ¡x=na;
3) La prescripción del carácter ejecutivo de un título, de acuer-
do con el C6digo de Procedimiento Civil; y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, también se podía de-
clarar de oficio la prescripción de derechos salitreros.
Pero este último es más bien un caso de caducidad, y no de pres-
cripción.

735. 2) Renuncia de la prescripción; cuándo puede hacme.-5e-

gún el .artículo 12 del C6digo Civil, pueden renunciarse los derechos
cuando sólo miran al interés individual del renunciante y siempre que
no esté prohibida su renuncia. De este solo artículo ya se desprende
que p.ara estudiar la renuncia en la prescripción debemos hacer un dis-
tingo, según que la prescripción se haya cumplido o no; en otros tér-
minos, según que el plazo de la prescripción haya corrido integramen-
te o no.
En el primer caso, mientras la prescripción no se cumple, no es-
tamos en presencia de un derecho individual, porque la prescripción
no está establecida en el solo interés individual sino en el interés to-
tal de la colectividad. De aquí que la prescripción no pueda renunciar-
se antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera así, la renuncia de la
prescripción sería una cláusula común en todos los contratos; no ha-
bría acreedor que no exigiera al deudor la renuncia anticipada de la
prescripción. En esta forma la institución desap.arecería, y no prestaría
la utilidad que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripción ha sido ya cumpli-
da, la situación cambia por completo: de un derecho establecido en el
interés general, se transforma en un derecho de interés particular y
la ley autoriza expresamente la renuncia de la prescripción (C6digo
Civil, artículo ~)l1:"fl
En ciertos casos, la prescripción puede encubrir mala fe y el legis-
lador da al individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar
a ella una vez cumplida.

736. Renuncia expresa y tácira.-5egún el artículo 2,494 del C6digo

Civil, la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaración explí-
CIta.
Es tácita, cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto
:J4-Derecho Civil, U¡
 DEIlECHO C1VC;I:;L============

que implica reconocer e! derecho de! dueño o de! acreedor; por ejem-
plo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, e! po-
seedor de la cosa la toma en arriendo, e! que debe dinero paga intere-
ses o pide plazo, o e! que es demandado permite que se le condene sin
invocar a su favor la prescripción.

737. Naturaleza jurídica de la renunda de la presaipción.-Sólo

una vez alegada la prescripción e! derecho prescrito se incorpora al pa-
trimonio del prescribiente o éste queda liberado de la deuda. Por tan-
to, si no se alega la prescripción ninguno de estos efectos se producen
y mal puede la renuncia hacer salir de! patrimonio un derecho que no
ha entrado. Dc aquí que la renuncia no pueda calificarse de enajena-
ción, ya que ésta importa hacer salir de! patrimonio un derecho.
La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo en virtud del
cual el renunciante declara expresa o tácitamente que se abstiene de
aprovecharse de! beneficio de la prescripción.
Consecuencias de este carácter abdicativo son: a) la renuncia a la
usucapión de un inmueble no está sujeta a inscripción en el Registro
de! Conservador de Bienes Raíces; b) la renuncia a la prescripción no
da lugar al pago de ningún impuesto de transferencia, y c) no cons-
tituye ella una liberalidad o donación.

738. Capacidad y poder necesario para renunciar a la prescripción.

-A pesar de que la renuncia de la prescripción no es una enajena-
ción, la ley, considerando que tal renuncia importa rechazar una ven-
taja patrimonial evidente (adquirir un derecho o liberarse de una
deuda), ordena que "no puede ren~ciar a la prescripción sino el que
puede enajenar" (artículo 2-,495). Eiige, pues, el poder de disposición
del derecho de que se trate, y por ende, no la capacidad plena y gene-
ral de ejercicio, como sostienen algunos (4), sino la capacidad para
enajenar el derecho determinado que podría haberse incorporado o
haber permanecido en el patrimonio del pre5Cribiente si éste se hubie-
ra aprovechado del beneficio legal. Así re¡ulta de los términos de la
ley, que hablan, no de la capacidad de ~najmar, sino del que pu~d~
enajenar, o sea, del que tiene el pod~r de disposición, que, como se
dijt) oportunamente, siempte se refiere a un derecho determinado. Si
la ley considera la plena capacidad de ejercicio habría que llegar a la
conclusión de que el hijo de familia relativamente incapaz, que, con-

(4) En este sentido, que el redactor combare: Hécror Méndet: E., "Reglas comunes.
• toda prescripción", Memoria de Prueba. Concepción, 1944, N.O 40, pág. 84.
 LOS BIENES· Y LOS DDECHOS REALES 531

forme a la ky, puede enajenar los bienes muebles de su peculio profe.

sional o industrial (artículo 246), no puede renunciar a la prescrip.
ción adquisitiva de esos mismos bienes en razón de carecer de la pie.
na capacidad de ejercicio. En otras palabras, le estaria permitido hacer
lo más, enajenar un mueble de ese peculio, pero no lo menos, renun-
ciar a la usucapión de esa misma cosa. Otro tanto suadeda con la mu-
jer Glsada bajo d régimen de sociedad conyugal y que tiene un patri-
monio reservado, es decir, un conjunto de hienes obtenidos por la mu-
jer con su trabajo separado dd marido y los que con ellos adquiere.
Dicha mujer puede enajenar libremente sus hienes reservados muebles,
y también los inmuebles, si es mayor de veintiún años (artículos 150,
159 Y 173); pero no podría, de acuerdo con la opinión que aquí se
refuta, renunciar a la usucapión de esOS mismos bienes. Una interpre.
tación que permite a un sujeto hacer lo más y no lo meno. o, en últi-
mo caso, un acto de análoga trascendencia al permitido, es absurda.
El moderno C. Civil italiano de 1942 consagra la misma soluci6n que,
a juicio del redactor, se desprende del Código nuestro; dice: "No pue-
de renunciar a la prescripci6n quien no puede disponer válidamente
del derecho" (artículo 2,937, inciso 1.0), o sea, el que puede disponer
válidamente de determinado derecho, puede tamhién renunciar a la
prescripci6n de él; nada importa que d sujeto no tenga la plena Gl·
pacidad de ejercicio.

739. Renuncia de la prescripción por el reprtseDtaak.-¿ Puede un

representante legal renunciar a la prescripción, ya sea adquisitiva (}
extintiva que ha corrido a favor de su representado? Los autores fran.
ce"'s discuten la cuesti6n, y algunos consideran que el representante
legal car«e en absoluto de la facultad para renunciar la prescripción;
anos opinan que puede:: hacerlo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La soluci6n que da nuestro C6digo, por lo romos aplicada a la
prescripci6n adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a
juicio de Somarriva, la siguiente:
a) Respecto d" los i1fl1l9u~bl~s, no podría el representante legal ~.
nunciar la prescripción, sino sólo con autorización judicial; porque
s6lo puede renunciar la prescripción el que tiene facultad de enajenar,
yo con respecto a Jos inmuebles d representante legal no puede enaje-
nar libremente los bienes rafces.
h) En cambio, respecto de los mudJ/es, po< lo t1lIttJOs dentro del
Código, no existe ninguna traba para que el representante legal pue-
da renunciar a la prescripción.
532 DERECHO CIVIL

740. Inoponibilidad de: la re:nuncia al fiador.-El fiador puede: opo-

ner al acreedor la prescripci6n renunciada por el principal deudor (ar.
tículo 2,496), porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos:
5610 empece al que la hace. ~'fJ
;\íJ
741. 3) Personas que: ¿;;c:rcn prescribir y contra las cuales se: puede:
prescribir.-El artículo ~ da la última regla general aplicable a am-
bas prescripciones: las reglas relativas a la prescripci6n se aplican igual.
mente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las Municipa.
lidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre adrninistraci6n de lo suyo.
Esta disposici6n vino a poner término a una situaci6n de desigual.
dad que existía anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se en·
contraban en siruaci6n privilegiada respecto de los plazos de preso
cripci6n. -L

n. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
. ,
A. DEFINlCION y CARACTERISTlCAS

742. Dc:finici6n.-De acuerdo con el artículo 2,492,.la prescriocj6n

.adquisitiv~ o ~~ca!'.!6n. p.~e_de .9s.finir~_.C:'?Elo un modo de!,dquirir el
dominio deTas cosas éomerciables ajenas, por ~'!~.erla_~.!,osefdo duran·
!I= cierto tiempo con los requisitos 1tiaI~s:-"--
743. Caractc:rísticas.-l) La prescripci6n es un modo #e. adquirir
oriiinarjo, porque si bien la cosa que se: adqUiere ténli allttriormente
~dueño, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueño;
"la adquisici6n se produce independientemente de cualquier relaci6n de
hecho y de derecho con el titular anterior" (5).

2) 4..lrr.escripci6n só~o sir~l!-.ad.!l~&: e~ 4wi!1io y los de.

más diTechos reales, a excepción de las servidumbres discontinuas e
inaparenles; no~ en consecuencia, para adquirir los derechos per.
sonales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que
no son c:1 dominio se adquieren por c:1 modo de: adquirir denominado
prescripei6n, cuando el que constituye el derecho real no es dueño de
(5) Mallo R.otDl1di, "Iostimeiones de Derecho Primo", ttaducci6a del italiano.
llarcoloDa, 19'3. N.' U2. pág. 27'.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS lEALES

la cosa en la cual éste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una

cosa que no es de mi propiedad, el aceedor puede adquirir por pres-
cripci6n el derecho real de prenda, que no adquirió por la entrega de
la cosa garante, ya que le fue hecha por una pcrsona sin poder de dis-
posici6n, sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda. .

3) ~rescripci6n es, por regla general, un modo d~ adquirir ti

título singular, es decir, mediante ella sólo se-pueden adqoorr espeetes
determinadas. Sin embargo, como ya lo insinuábamos en una anterior
oportunidad, excepewnalmente la prescripción también puede ser a
~tulo universal,._~do_.s~-ªºquJ~r~.º.l?rescrib.:::>1 derecho .de h.e.~encia.

4) La prescripci6n es un modo d~ adquirir ti título gratuito. por.

que no 'enrraña~racrpres¿iibieitté ningún desembolso económico,
Iiinguna prestaci6n.

5) La presc.~ip~i?~ ~s un modo d~ adquirir..~r "~to ~f}tr~ "vivos,

porque para'operar no tiené'p-o¡:'supu'ésto'nicesario la muerte de Uñi
persona, sino, por el contrario, la vida d~ ~lla. Trátase de un hecho
que se genera y desenvuelve sin relación alguna con la muerte del su·
j<oto que participa en su producci6n y, al revés, implica la vida de tal
sujeto.

_~
-'
B. REQUISITOS DE LA PRESCR.IPCIÓN ADQUISITIVA
"-- . ._--. ".

744. Enumeración.-Tres son los requisitos de la prescripci6n adqui-

sitiva: 1) ~~os~~~~tib.!t:_.<k~§.!;\.pt:e.s,!ipción;.2) existencia de.
posesi6n, y 3) transcurso de un plazo. Propiamente, .la exigencia de
que haya una coSa' susc7¡itibf¿";re"prescripci6n es un supuesto y no un
requisito de ella.

1J. -----_._-_.
Cosas susc~ptibl~s
_...
d~ pr~scripción
- ~"-~

745. Regla general.-La regla general es que hls cosas sean suscep-
tibles de prescripci6n; s610 por excepci6n hay cosas imprescriptibles.

746. Cosas que no se pueden adquirir por prescripciÓD.-l) Los d~.

rUnos ~rsonaJrs. Así se desprende del artículo 2,498 del C6digo Ci-
vil, que dice que se gana por prescripci6n el dominio de las cosas cor-
634 DERECHO CIVIL

porab r.:úces O muebles, y los otros derechos reales; pero no mencilJ-

aa la prescripci6n de los derechos personales.

2) Los derechos de la perffJ1Ullidad, o sea, e! conjunto de deremos

inherentes al illdividuo, y que éste tiene por e! solo hecho de ser tal.

3) Los derechor reaks expreramente exaptuados pClT' el legisla-

dor. El único derecho real imprescriptible es e! derecho de servidum-
bre discontinua de cualquier clase y continua irtaparente (artículos 882
'J 917).

4) Las cpsas que esllin fuera del comercio htlmano, eS decir, las
casas COmWles a todos los hombres, como la alta mar, el me, etc.

5) LAs cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción

es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre urta cosa deter-
minada.

6) LAs cosas propias. E. un principio inconcuso ert derecho que

lIlIa cosa sólo se puede adquirir por un modo.

7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas de! territorio
nacional son bienes nacionales de uso público. En beneficio particu-
lar las aguas sólo pueden usarse si se obtiene un derecho de aprove-
chamiento concedido por la autoridad competerttr, salvo los casos ex-
presamente contemplados en la ley. Por prescripción no se puede ad-
quirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas (Código de
Aguas, arto 9.°).

8) El derecho a servirse de .las aguas lluvias. Dice e! Código de

Aguas: "El dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con las
leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un
camino público y torcer su cUrso para utilizarlas. Ninguna prescrip-
ción puede privarle de este uso" (artículo 16).

747. Prescripción de la cuota de un comunero.-Viva polémica exis-

te en torno a la posibilidad de la prescripción entre comuneros.

a) Opinión negativa.-Algunos niegan que un comunero pueda

adquirir por prescripción la cuota de otro comunero, aunque la haya
gozado COmO único dueño. Dan como razones las siguientes.
 LOS BIENES T LOS DERECHOS J.EALES

1) La jmf'r~scriptibilidad d~ la acción de partición ~stablecida por

el artículo 1,317 del Código Civil, al d~cir qu~ la partición del objeto
asignado podrá si(mf'r~ pedirs~ con tal qu~ los coasignatarios no h.t.
van estipulado lo contrario.
2) La ~xclusividad d~ la pos~sión qu~ supon~ el modo de adqui.
rir llamado prescripción, ~xclusividad qu~ no existida ~n la posesión
de los comuneros, porque cada uno d~ ~lIos pose~ la totalidad d~ la
cosa común y ninguno ti~n~ pos~sión exclusiva sobr~ una porción d~
la cosa o sobre una cuota d~terminada de ella, y la posesión ejercida
por un comunero ~s a nombr~ propio y también a nombr~ d~ 1M d~.
más.
3) La naturaleza incorp6r(a de la part~ cuotativa en la cosa indio
visa, pu~s los d~rechos ~n ésta no constiruy~n una cosa corporal, d~ter­
minada, susc~ptibl~ d~ posesión m.\t~rial.
4) La historia d( la l~y. El artículo 816 del Código Civil Fran.
cés ~xpr~sa que "la partición pu~d~ s~r ~dida aunqu~ uno d~ los CO-
herederos haya gozado separadam~nte de una parte de los bi~n~ d~ la
sucesión, si no ha habido un acto de partición o pos~sj6n sufici~nt(
para lograr la pr~scripción". Este antecedent~ don Andrés Bello lo to-
mó en cuenta en los Proyectos de 1841 (artículo 2.° del Tírulo XIII)
~ Inédito (artículo 1,498), pues establ~da ~n el fondo una disposición
análoga a la francesa. Sin embargo, ~n cl Código nada dijo sobre si un
comUn~ro pued~ adquirir la cuota de otro por prescripción. El hab~rse
apartado el señor B~l1o de las normas de los proyectos, que admitían
tal posibilidad, r~velaría su cambio de criterio en un sentido negativo,
máxim~ cuando los autor~s frances~s ya habían planteado y discutido
si cab~ la prescripción entre comuneros y esto aunque su texto legal
pr~sta asid~ro a la opinión afirmativa.

b) Opinión afirmativa. Los que aceptan que un comun~ro pueda

pr~scribir la cuota d~ otro comunero hac~n las siguientes co~sidera.
clOnes.
1) Es innegable que la acción de partición tiene caráct~r impres-
criptible, pero sólo mientras s~ mantienen los fundamentos d~ la co.
munidad, mi~ntras ésta subsist~; mas, si s~ extingue, la acci6n d~
partición también fenece y ~s indudabl~ que si un comunero posee con
ánimo de dueño exclusivo durant~ el plazo requ~rido por la I~y sin
que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la co-
munidad desaparece y, consiguientemente, la acción de partición.
2) La copos(sión de la cosa por toJos los comuneros S( tlutlan(c~
636 DERECH<J CIVIL

desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la co-

munidad no reconociendo el derecho de Jos otros y pasa a gozar de
la cosa a titulo privativo, y no de simple comunero.
3) Intelectualmente, la CUOIa de cada comunero aparece delimi.
tada y sobre ella tiene dominio y posesión exclusiva, y es de advertir
que nuestro Código admite en forma expresa la posesión de las cosas
ina}f'pMales O que sólo se conciben intelectualmente (artículo 715).
4) Si se puede ganar por prescripción la totalidad de! dominio de
una cosa ajena, el derecho ciento por ciento sobre ella, por decirlo así,
no hay razón para denegar la adquisición por prescripción de! domi-
nio de una cosa que sólo es ajena en cierto porcentaje.
5) Nada prueba e! argumento de que ciertos Proyectos admitan
la posibilidad de que un comunero pueda prescribir la cuota de otro;
el hecho de que en definitiva en e! Código mismo, el legislador no es-
tablezca una disposición en igual sentido, podría tomarse como demos.
tración de que la creyó innecesaria, porque precisamente la prescrip-
ción entre comuneros quedaría regida por las reglas generales.
La ¡urisprudencia se ha pronunciado las más de las veces por ·la
opinión negativa (6). Pero hoy se tiende a aceptar que un comunero
pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su título de tal,
sino que alega posesión exclusiva, desvinculada de la comunidad.

Prescripción ordinaria y extraor4inaria.-Si se acepta que un ca·

munero pueda prescribir cuando desconoce el derecho de los demás,
por lo general necesitará de la prescripción extraMdinaria para adqui.
rir la cuota de otro comunero, pues sabrá que existen otras personas
que participan en la cosa con derechos de la misma naturaleza que el
suyo; en otras palabras, casi siempre tendrá la mala fe inicial de la po·
sesión irregular que sólo conduce a la prescripción extraordinaria. Sin
embargo, es posible que, a veces, un comunero empiece una posesión
exclusiva regular y pueda, por tanto, adquirir la cosa por prescripción
Mdinaria. Se presenta e! caso, por ejemplo, cuando un comunero ena·
jena como de propiedad exclusiva un bien de la comunidad. Como el
tercero adquiere por la tradición sólo los derechos que correspondían
al enajenante, se forma una nueva comunidad entre dicho tercero ~.
los otros comuneros que no concurrieron a la enajenación. Si al atar·
(6) Cone Suprema, 5eate.Dcias publicadas en la "Revisra de Derecho V Jurispru-
dencia", tomos: V (sección primera. pág. 6), XVIII (sección primera, pág. 37), XXIII
(seccíóa primera, pág. 354), XXVI (sección primera, pág. ~55), XXVIII (secdón
primera, pág. 546, hay voto disidente de los ministws Burgos, Fontecilla V Mac Iver).
En el mismo sentido de la Corte Suprema se ha pronunciado 12 Corre de Valdivia ("Re·
.¡sta de Derecho V jurisprudeacia", tomo XXVIII, sección primera, pág. '46).
 DEREcHo CIVIL 537

gane el contrato de compraventa e inscribirse, el comprador ignora.

ba que se trataba de una COsa común indivisa, la posesión exclusiva que
comience será regular, porque procede de justo título y ha sido ad.
quirida de buena fe. No quita a ese contrato su carácter de justo título
la circunstancia de haberse otorgado por un comunero que se hizo
pasar por dueño exclusivo, pues el artículo 704 del Código Civil no
enumera a tal contrato entre los títulos injustos y ya que aun la venta
de cosa ajena es título valedero para este efecto. Por otra parte, tamo
bién hay buena fe, como quiera que el comprador tuvo la conciencia
de haber adquirido el dominio exclusivo de la cosa por medios legíti-
mos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así se ha fallado (7).

2) Posesión

748. Necesidad de una posesión con ánimo de señor o dueño.-s6lo

la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño,
conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción. Por eso los
simples detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio aje.
no, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la
omisión de los actos de mera facultad del dueño o de los actos de me·
ra tolerancia del mismo.

749. Actos de mera facultad y de mera tolcrancia.-La omisión de

"actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no re·
sulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescrip.
ción alguna (artículo 2,499, inciso l.0).

479 a. Aetas de mera facultad.-Se llaman actos" de mera facultad

los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consen·
timiento de otro (artículo 2,499, inciso final). El no ejecutar un acto
a que faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a
favor de un extraño. Así, el que durante muchos años dejó de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de im·
pedirle que edifique (artículo 2,499, inciso 2.°). No podría este últi.
mo alegar, por ejemplo, que desde hace más de quince años gozaba
de una vista a través del predio no edificado y que, por consiguiente,
adquirió la servidumbre de no edificar, de impedir que el otro edifi.
que, pues construir en un predio es un acto de mera facultad del due.
(7) Sentencia de 8 de octubre de 1937, "Revista de De~cho y Jurisprudea.cia",
tomo 37, sección segunda, pág. 27. Ver: R., romo 26, sección primera. pág_ 130 (C. 11,
Ñ 139>.
638 DEI\llCHO CIVIL

ño, de cuya omisión no puede un tercero derivar posesión alguna que

lo habilite para prescribir.

749 b. Actos de" mera tolerancla.-a) Concl!pto: Los actos dI! ml!r.
tokrancia no están definidos por la ley. Pero puede decirse, desde el
punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entra-
ñan el ejercicio de un derecho, cDmo es permitirlos o no, y a cuya eje.
cución no se opone por benevolencia y considerando que no alentan
contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el puntG de
vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la
intención de ejercitar un derecho prDpio, sino basándose en la conurs-
cendenóa del titular del derecho ejrrcitado.

b) Fundilml!nto.-La falta de reacción defensiva del tolerante en-

cuentra su explicación en la benevolencia, y ésta deriva, por lo gene-
ral, de lazos familiares, amistosos, de buena vecindad o de otros por
e! estilo que, en último término, exteriorizan alguna fraternidad hu·
mana. Si el dueño de un campo tiene una faja de terreno sin cultivar
y por ahí pueden transitar, sin causar daño, los animales de! vecino,
¿por qué impedírselo? Si ese vecino obtiene alguna ventaja, como la
de que sus bestias acorten el camino, y e! durño de! predio atravesad" en
nada se perjudica, facilita la convivencia e! que la ky se apresure a
declarar que los actos de mera tolerancia de que no resulta &1'anrnen,
no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. De
este modo e! dueño de una cosa no tiene por qué inquietarse del uso
o goce que de ella haga un tercero y que para él -el propietari{)--
resultan inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos
Tivirían desconfiados y recelosos de! más insignificante roce a sus de.
rechos, pensando que con e! transcurso del tiempo podría conducir a
la pérdida o mengua de los mismos. Nadie se sentiría tranquilo. Para
vivir en paz hasta es saludable admitir pequeños usos que de nuestras
cosas necesite hacer el prójimo; de lo contrario, a nosotros tampoco
nadie nos ayudará en una emergencia dada y estaremos condenados J.
la soledad de los egoístas.
Nótese bien que el Código no obliga a nadie a tolerar nada; sólo
dice que si se produce la tolerancia que señala, ella no hará suponer
el reconocimiento de un derecho dd tercero, o un aeta de posesión
que podría llevarlo a la prescripción adquisitiva. El fundamento de los
actos de mera tolerancia es e! anhelo de facilitar la buena convivencia
de los hombres. Nada más y nada menos.
 LOS BIENES T LOS ..-:IroS aJlALES

c) Califi<:ación dd IZCtO; c(msid~rllCión dd ánimo d~ las dos ¡-.

us.-Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso
atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa
naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta lo hace sin ánimG de
realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si,. por
su lado, el que sopo!"tlI el acto lo hace por pura condescendencia.

d) Signos externos tld lZCto qlle sirvrn ptlra califi<:ar ~l ánimo d~

las partes.-Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesi6n o
de mera tolerancia, habrá que determÍIur el ánimo de las partes aten·
diendo, naturalmente, a algunos signos externos más o menos carac-
terísticos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero in.
terno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de
mera tolerancia es jnsignifjcant~ para el que lo soporta. En un peque.
ño campo dejar que un par de burr()S o cabalIos del vecino se deleiten
a diario con las hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales
que se introducen son numerosos. En la vida práctica, los hombres sue-
len dejar pasar los usos o los goces insignificantes de sus derechos; no
los grandes, y esto por las urgencias mismas de la vida. Sólo un santo
podría seguir con gusto las palabras de Jesús: "AI--9.ue quiera quitaste
la..'!úi1ica, alárgale también la capa" (8 a 10). Así, pues, cada vez que
un acto de uso y goce sea considerable, el juez se sentirá inclinado a
mirarlo como de posesión o de ejercicio de un derecho propio del
agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es característica de este último, también, la transito.
ri~dad o la int~mit~neia. Por ejemplo, si una persona, mientras cons-
truye una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centíme·
tras o un par de metros de la amplia propiedad del vecino, todo in.
ducirá a creer que esa temporal ocupación se hizo como un acto de
mera tolerancia. Pero no sucederá lo mismo si la ocupación es más ex-
tensa y continua, agregándose la circunstancia de que el ocupante sea
constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinará a supo·
ner ahí el ejercicio de un derecho propio o un acto de posesión.
La fr~cu~ncia con que se repiten los actos puede o no ser un sín.
toma de acto de posesión; depende de diversas circunstancias. El mis-
mo Código Civil pone como ejemplo de acto de mera tolerancia el que
un propietario no impida que el ganado de su vecino transite por sus
tierras eriales o paste en el1as, hechos que indudablemente han de ser
(8 a 10) San Mareo, "Evangelio", (:lpíru!o V, versículo 40.
 DDEcHo CIVIL

frecuentes, y no por eso el propietario se impone la servidumbre de es-

te tránsito o pasto (art. 2,499, inc. 3.°). Pero si una vez al año llega un
sujeto a instalarse por algunos días en la cabaña que hay en una pro-
piedad de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas sólo
cada doce meses, habrá margen para pensar en un acto de posesión
más que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las hipótesis,
una prueba en contrario.
El uso público, excluyente y continuo de una cosa, sin oposición
de su dueño, hace presumir que éste presta su aquiescencia y constitu.
ye un acto de posesión apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por
prescripción adquisitiva. Con mayor razón merecerá este calificativo
la construcci6n de una obra s6lida y 'estable en el terreno vecino.

e) Cuesti6n de hecho.-En cualquier caso, La verdadera naturalaa

del acto puede probarse por los interesados, y corresponde al juez del
fondo resolver soberanamente si se trata, de un acto de posesión o de
mera tolerancia. La cuestión es, pues, de hecho y, por ende, su solu.
ción depende de las circunstancias de cada caso concreto.

f) Cesaci6n de la tolerancia.-Los tolerantes, como los buenos, pue.

den dejar de serlo. El maestro del sarcasmo y la ironía, el dramaturgo
inglés George Bernard Shaw (muerto en 1950, y que tuvo la bonita
humorada de vivir 94 años juveniles), dice: "Me he sentido tan deS.
graciado toda la noche por haber sido bueno. Ahora soy malo y soy
dichoso". Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiem.
po decida no soportar más los actos que dejaba hacer por pura con·
descendencia. Al tercero no le sería lícito alegar una presunci6n de re.
nuncia del tolerante a oponerse a lo que hasta ese momento no recha.
zaba. Es un principio axiomático que nadie puede ser constreñido a
'dejar usar O gozar de su propio derecho a un extraño, si no tiene al
respecto el deber jurídico u obligación de hacerlo, y esto aunque en el
pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.

3) Transcurso de un plazo

750. Fundamento dol requisito.-Para prescribir adquisitivamente

no basta que se haya poseído una cosa susceptible de posesión; es pre.
ciso también que transcurra un plazo continuado, que la posesión se
prolongue durante el tiempo que señala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para recla.
mar la cosa que está en poder de otro; sólo si después de cierto tiempo
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 541

el dueño persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devo-

IOO6n de! bien que le pertenece, la ley concede preferencia al posee-
dor dejando la cosa definitivamente en sus manos.

Accesi6n de posesiones

751. Razón de ser.-La ley no exige que toda la posesi6n continua-

da de la cosa sea personal; por e! contrario, permite juntar, agregar o
unir a la posesi6n de! actual titular la de sus antecesores. Salta a la vista
la razón de esta franquicia. Como las cosas cambian con mucha fre-
cuencia de manos, sea por sucesión por causa de muerte o por acto
entre vivos, resultaría muy difícil que una persona pudiera mantener.
se en la cosa durante e! plazo fijado pOI la ley, y la prescripci6n ten-
dría en la práctica escasa aplicación.

752. Materias en las cuales se aplica la accesión de posesiones.-EI

derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de añadir a
su posesi6n personal la de su causante o antecesor, se aplica para com-
putar e! tiempo en la prescripción adquisitiva y en las acciones pose-
sorias en que se requiere probar la posesión de un año completo para
poder deducirlas. Así se desprende de los artlculos 2:;lit,lO, inciso \.0 y
9~1), respectivamente (11). 1..t~

753. Requisitos de la accesión de posesiones.-Para que pueda ope-

rar la accesión de posesiones es menester que concurran los siguientes
requisitos: a) que exista un vínculo jurídico entre e! actual poseedor
y su antecesor; b) que las posesiones que se suman sean contiguas y
no interrumpidas, y c) que las posesiones que se junten sean útiles pa-
ra prescribir.

a) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su

antecesor; en otros términos, e! actual poseedor debe ser sucesor o cau-
sa habiente de! antecesor en la posesión. En esta materia se entiende
por sucesor toda persona que, en virtud de una causa legal, deriva in-
mediatamente su posesión de otro individuo. Por falta de este requi-
sito, el Iadr6n, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesi6n la
de la persona robada, ya que ésta no es jurfdicamente su antecesor (12).
( 11) Del Rfo Rod ríguex, Diego, "La accesión de posesiones", Memoria de Prueba,
SantilgO. 1951, piS. 23. Véase también el estudio de Herrera Sil~ "Teoría de la acce·
si6n de posesiones". publicado en la "Revista de Derecho" de la Universidad de Concep-
ci6n, año lIJ, Coorepci6n, 193', pá",. 713 • nI.
(12) Del alo, oo. cit., pág. 24, N.' 3'.
 ll..nCHo CIVIL

Poc la misma razón el ocupante de un inmueble a título de heredero

del dueño de éste, título dimanante de un testamento que después fue
declarado nulo, no puede alegar la prescripción adquisitiva añadiendo
a su posesión la del dueño o causante de cuya sucesión se trata. La
Corte Suprema ha dicho que en este caso la agregación de posesiones
no cabe porque el causante, hasta su muerte, fue dueiio y no poseedor
del inmueble citado (13). A juicio del redactor no es ésta la verdadera
razón; basta pensar que el dueño puede, como ocurre en la práctica,
no invocar esta calidad, sino la de poseedor. En verdad, el ocupante,
establecida la nulidad del testamento que le daba el carácter de here.
dero, deja de ser sucesor y el dueño no es jurídicamente antecesor su·
yo; por tanto, mal puede el ocupante invocar la posesión del dueño.
Del texto legal (artículos 717 y 2,5(0) se desprende que es el su·
Usor el sujeto que puede agregar a su posesión la del antecesor. Y co-
mo la accesión de posesiones es un beneficio excepcional, no podría ex·
tenderse al caso inverso: el antecesor no puede agregar a sU posesión
la del antecesor. El ejemplo clásico que citan los autores para explicar
esta ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el inmueble
después de cuatro años de haberlo ella adquirido y poseído; transcurre
un año sin que el Estado pague la indemnización correspondiente, a
pesar de haber el expropiado entregado voluntariamente a aquél la
posesión de la cosa; entretanto, el verdadero dueño se presenta para
reclamar el pago de la indemnización; en tal evento, el poseedor ex-
propiado no podría pretender añadir a su posesión de cuatro años el
año de posesión de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta ma·
nera al reivindicador con la prescripción ordinaria de cinco años.

Coposesi6n y accesi6" de posesiones. El artículo 1,344 reconoce el

carácter declarativo de los actos legales de partición y de la adjudica-
ci6n en cuanto atañe al dominio, y el artículo 718 en lo que concierne
a la posesión. Dice este último precepto: ...~,,~.
"Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso,
se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división
le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
"Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las
enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común, y los de-
rechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo ena-

(11) Sentencia de 10 de septiembre de 1966~ R. de D. y J.• t. 62, seCo 1.', pí~ 322.
 LOS BIENES Y LOS DEIlEcHOS llALES 543

jl:nado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o

gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios".
El adjudicatario, como se ve, puede (no está obligado) añadir el
tiempo de posesión transcurrido durante la indivisión al tiempo de su
posesión exclusiva. Si el carácter retroactivo de la adjudicación se apli.
cara en su sentido riguroso, tal facultad no debería existir, pues la po.
sesión exclusiva debería entenderse que forzosamente existió durante
todo el lapso de la indivisión.
Ahora bien, cuando e! adjudicatario añade a su posesión exclu.
siva el tiempo de la posesión transcurrido durante la indivisión, SU
justo título será la sucesión por causa de muerte o e! otro hecho o acto
que originó la coposesión, y su posesión exclusiva se mirará como que
empezó en la fecha en que se produjo ese hecho o acto. Pero si el ad.
judicatario no añade el tiempo de la indivisión, ¿ cuál será su justo tí.
tulo? Se dice que la adjudicación, porque, conforme al artículo 703,
tsta es un nuevo título suficiente para legitimar la posesión del adju.
dicatario. Por tanto, la posesión exclusiva del adjudicatario comienza
en este caso desde la fecha de la adjudicación; no se retrotrae aqué.
lla a la fecha del hecho o acto que originó la posesión proindiviso.
Cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo
de posesión transcurrido durante la indivisión, ¿estamos frente a un
caso de accesión de posesiones propiamente dicho? No, porque dicha
accesión implica añadir dos posesiones distintas, la del causante y la
del' sucesor, y aquí no hay sino una sola posesión, la de! sucesor, que
se considera existente a partir de! acto o hecho que originó la copose·
sión y subsistente durante e! tiempo de ésta y de la posesión exclusiva.
La unión o accesión de posesiones supone que el causahabiente entra
en la posesión que tenía el causante de su derecho, y aquí, relativa.
mente a la posesión que hubo durante e! tiempo de la indivisión, no
hay ningún causante, pues la comunidad o el conjunto de comuneros
no eS tal: la posesión de ese lapso, cuando e! adjudicatario añade éste
al de su posesión exclusiva, es su propia posesión, ya que se entiende
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo e! tiempo que duró la indivisión.

b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrum.

pidas (artículos 717 y 2,5(0), o sea, no debe haber soluci6n de conti·
nuidad entre la posesión actual y la que se incorpora a ella ni debe
haber interrupci6n natural ni civil de ninguna de las posesione, que se
juntan o suman.
544 DERECHO CIVIL

Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad

de las posesiones, no produce una solución de continuidad entre la po-
sesión del causante y la del heredero; en consecuencia, éste puede su·
mar a la suya la de aquél (14).
Según la ley, "la posesión principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
heredero" (artículo 2,500, inciso 2.°). Esta disposición, que ha sido cri.
ticada por varios capítulos, según vimos, debe ser interpretada de acuer·
do con el contexto del Código, en armonía con las normas que esw-
blecen el sistema de que la posesión no se transmite, sino que princi-
pia en el sucesor (artículos 688, 717 Y 722). Interpretado el artículo
2,500, inciso 2.° de acuerdo con el contexto del Código, sólo significa
que la herencia, después de muerto el causante, no queda sin pose-
sión por el hecho de permanecer yacente; terminada In posesión 'del
causante empieza inmediatamente la del heredero. "Yen este caso no
hay accesión de posesiones porque no se juntan dos posesiones distin·
tas; hay una sola posesión, la del heredero, que la adquirió desde que
fue deferida la herencia, aunque lo haya ignorado (artículo 722) y,
como por otra parte, los efectos de la aceptación o repudiación de una
herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida (ar.
tículo 1,239), resulta inconcuso que la posesión del heredero comenzó
desde que la herencia le fue deferida, sin que pueda estimarse inte.
rrumpida durante el tiempo de la yacencia. Nótese bien que hemos
dicho que no hay accesión de posesiones para el heredero en cuanto al
tiempo en que la herencia estuvo yacente, porque este lapso es parte
integrante de la posesión propia del heredero, que comienza desde el
momento mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la po-
sesión que tuvo el difunto en vida, entonces sí que hay accesión" (15).

c) Las pO"esiones que se ¡untan deben ser útiles para prescribir.

"Las posesiones que se juntan deben ser todas útiles para la preso
cripción adquisitiva; si una de ellas es inútil, no opera la accesión de
posesiones. Sería inútil, por ejemplo, la posesión iniciada con un acto
violento por el que tiene un titulo de mera tenencia; o la del que
posee clandestinamente habiendo de por medio un titulo de mera te·
nencia" (16).
(t4) !dem. pág. 31, N.' 45.
(15) Idom, pág. 21
(16) E. Belmar c., "Sobre la utilidad de la posesión viciosa" ("Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia", secci60 Derecho, págs. 34 Y 36); Del Rfo, obra citada, pág. 32,
N.' 46.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS IlEALES 515

754. Reglas que gobiernan la accesión de poscsioncs.-Son las si-

guientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesión respecto de ante-
cesores mediatos e inmediatos; 3) la apropiación de la posesión del ano
tecesor es con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger
sólo los antecesores que le convengan.

1) La accesión de p.osesiones es una facultad del sucesor. "La ley

deja a la voluntad del sucesor unir o no su posesión con la de su
causante o autor. Así se desprende del uso que las disposiciones res-
pectivas hacen de las palabras "quiera" y "podrá". En efecto, el ar-
tículo W dice: "Sea que se suceda a título universal o singubr, la po.
sesiórt·cfé¡ sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de
su antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una
serie no interrumpida de antecesores". Y el artículo 718 dispone que
el adjudicatario podrá añadir el tiempo que duró la indivisión al de
su posesión exclusiva. Finalmente, el artículo ~ estatuye en su in·
ciso 1.°: "Si una cosa ha sido poseída sucesiva~ent¿ y sin interrupción
por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse
al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717" (17).
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al dispo-
ner el artículo 2,505 que la prescripción se comienza a contar desde
la nueva inscripción, establece una excepción al principio general del
artículo 717 que permite al poseedor agregar las posesiones anterio-
res (18).

El sucesor a cualquier título puede usar la accesión de posesiones.

Nuestro Código reconoce a todo sucesor la facultad de unir su pose.
sión a la del antecesor; trátese de un sucesor a título universal o de
uno a título singular (artículo 717). Del mismo modo, es indiferente
que se trate de un poseedor a título oneroso o de uno a título lucrativo,
pues la ley (artículos 717 y 2,5(0) ninguna distinción hace en cuanto
a la naturaleza de los títulos de los pos~dores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo prece-
dentes romanos, declara que el sucesor a título universal continúa foro
zosamente la posesión del causante y que, por el contrario, el sucesor
a título singular, inicia una nueva posesión, pudiendo unir a la suya

(17) Del Río, ob. cit.• pág. 32, N.· 48.

(18) Senrencia de 28 de octubre de 1948, "Revisea de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XLI, sección segunda, pág_ 9.
H-DcrechO Ovil, 111
MB DERECHO CIVIL

e! tiempo de la de! antecesor. El C6digo Civil italiano de 1942 adopta

igual criterio en su articulo 1,146 que, por Jo demás, es una disposici6n
análoga a la que contenía su antiguo C6digo de 1865.

2) La accesión de posesiones tiene lugar respecro de antecesores

inmediatos y medíatos. "No s610 se puede agregar la posesi6n del ano
tecesor inmediato, sino también la de! mediato. Se sobreentiende que
éste debe ser, sí, inmediato del poseedor inmediato del que se aprove.
cha de la uni6n o accesi6n de posesiones. Supongamos que Tertius sea
e! tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato de él es e! se-
gundo y mediato e! primero, pero este primero es, por su parte, ante-
cesor inmediato del segundo poseedor.
"Nuestro C6digo Civil acepta la accesi6n de posesiones de una
serie de antecesores, siempre que ésta sea ininterrumpida (articulo 7I 7,
inci~o 2.°), o sea, no debe interponerse la posesión de otra persona e11 4

tre la de los antecesores invocados por el actual poseedor. El funda.

mento de la facultad para agregar la posesi6n de una serie de antece·
sores lo explicaba Pothier diciendo que e! sucesor se subroga en todo,
los derechos que con re!aci6n a la cosa tenía su causante, entre los cuales
está el derecho que tenía éste para sumar a su posesi6n la de su propio
antecesor, y éste la del suyo, y así ininterrumpidamente".
"Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta
desde e! poseedor actual hacia atrás. Por cicrto, y está dc más decirlo.
no es necesario apropiarse dc toda la seric dc posesioncs anteriores; e!
que se acoge a la accesi6n, sabrá hasta qué antecesor llegará. A lo que
debe someterse, sí, es a una cadena ininterrumpida hasta e! antecesor
último que él elija. No puede, pues, romper el orden de los antecesores
para aprovecharse de la posesi6n de los que le convengan y saltarse la
de los que le perjudiquen" (19).

3) La posesión de los antecesores accede con sus calidades y VICtOS

a la del sucesor que agrega aquélla. "Es facultativo para e! actual po.
seedor unir a su posesi6n la de! antecesor o la de una serie no interrum·
pida de antecesores; pero si realiza tal uni6n, se apropia de la posesi6n
o posesiones añadidas, con sus calidades y vicios (artículo m):t'~
"Cuando la posesi6n del sucesor y la de! antecesor son de la mis·
ma naturaleza, ninguna complicaci6n hay. Si ambos reúnen las mis·
mas condiciones para prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tie-
ne sin duda derecho para sumar las dos posesiones. Igual ocurre
(19) Del RJo, ob. cit., pág. 33, N.' ,1.
 LOS BIENES Y LOS DEBECHOS REALES G47

si ninguno de ellos reúne esas condiciones; ambos sólo podrán alcan-

zar la prescripción extraordinaria. En una y otra hipótesis las dos po-
sesiones sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse, ya que
son de la misma naturaleza (20).
"Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situa.
ción dcsde el punto de vista de la prescripción, si uno solo de ellos
tiene justo título y buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas
se da una regla sencilla y práctica: los años útiles para la prescripción
extr20rdinaria, no pueden servir para completar la prescripción ordi.
naria; pero los años útiles de ésta pueden contane para completar los
de aquélla (21).
"Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesión
irregular del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular,
hace irregular la posesión de este último (22).
"Puede suceder que el actual poseedor sólo invoque la posesión
de sus antecesores más próximos, y no la de los más lejanos. En tal ca·
so, la posesión de éstos, como no accede a la del actual poseedor, nin.
guna influencia ejerce sobre ella. Los tribunales han declarado que no
habiéndose invocado por el que alega la prescripción la posesión de
uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a ésta puedan
afectar" (23) (24).

4) El sucesor no puede escoger s610 los antecesores que le conven·

gano "Si el actual poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuer-
da de poder agregarse a la propia posesión la del antecesor o la de
una serie no interrumpida de antecesores, no podrá, dentro de la serie
de accesión, escoger a los antecesores que le convengan; deberá acep-
tar la posesión de todos ellos con sus calidades y vicios" (25).
El actual poseedor, para la agregación de posesiones, no puede,
pues, imitar a las abejas, que liban de una flor sí, y de otra no, saltán-
dose cualquiera intermedia.

(20) Planiol y Ripert. citados por Del Río. ob. cit., págs. » y >4.
(21) ¡dem.
(22) "Gaceta de los Tribunales", años: 1881 (sentencia 113, pág. 81); 1910 (tO-
mo n, 'en(~nda 837. pis. 299); "Revista de Derecho y Juri.sprudencia", tomo X, ~c·
ci6n primera., pág_ 1'2.
(23) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XIV (secci6o primera, pági-
na 517); tomo XXII <sección primera, pág. 1.085); tomo XXVI (sección primera,
pág. 841); tomo XXXIV (sección segunda. pág. 70); [orno XLIII (~ciÓD segunda,
p'g. 65)
(24) Del Rio, oh. cir., p'g. 33, N.o 52.
(25) Del Río, oh. cit., pág. 34, N.o 53.
548 DERECHO CIVIL

755. Disociación de poscsiones.-Si el poseedor actual no usa de la

facultad de agregar la posesión de los antecesores, puede él perfecta-
mente invocar sólo la posesión que le convenga. Como la agregación
de posesiones es una facultad del poseedor actual, nada impide que se
atenga a una sola. La posesión del antecesor y la del sucesor pueden
ser disociadas por éste, el cual puede invocar una u otra solamente, a
su elección, y de acuerdo con su interés. "El derecho de alegar sólo la
propia posesión es evidente y no requiere explicaciones. La invoca-
ción de la posesión del antecesor se funda en que, si bien éste no trans-
mite su posesión, traspasa en cambio todos los derechos que tenía so-
bre la cosa, entre los cuales está el beneficio o ventaja que resulta de
su posesión para lograr la prescripción" (26).
El poseedor actual sólo alegará la posesión de su autor si, por ejem-
plo, este último ya había cumplido el plazo de su prescripción, restán-
dole a aquél en cambio, tiempo para cumplir la suya. "Por el contra-
rio, si el autor tenía posesión irregular, el sucesor invocará sólo su pro·
pia posesión si ésta ha sido regular, ininterrrumpida y el tiempo de la
prescripción adquisitiva ordinaria ha transcurrido íntegro" (27).

c.
.
DE LA INTERRUPCION DE LA PR.ESCRIPCION
.
7;6. Gcneralidades.-La prescripción adquisitiva supone la posesión
prolongada de la cosa por todo el tiempo señalado por la ley y la in-
acción del propietario, la no reclamación de éste. Si uno de estos ele-
mentos llega a faltar, la prescripción se interrumpe: si se pierde la po-
sesión de la cosa, la interrupción es nal#ral; si cesa la inactividad del
dueño, si éste reclama judicialmente su derecho, la interrupción es civil.
Puede definirse, pues, la interrupción de la prescripción, siguien.
do a Planiol, como "todo hecho que, destruyendo una de las dos con-
diciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la
posesión, inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transo
currido". Este queda definitivamente perdido y no se puede computar
en el cálculo del plazo de prescripción. Por tanto, una vez desapareci.
~ka~~km~m~~7~dp~wm~xmmn~mh
posesión de la cosa, debe comenzar una nueva prescripción; el plazo
anterior a la interrupción queda borrado a los ojos de la ley.

(26) Baudry LacantiDerie. citado por Del Rlo, ob. cit., pág. 18, N.O 27.
(27) Del alo, ob. <iL, pás. 33, N.' 50.
 LOS BIENES Y LOS DEIU!CHOS REALES 549

7'5l. Inturupción natural.-Es todo hecho material, sea del hom-

bre o de la naturaleza, que hace perder la posesi6n de la cooa.
Según la ley (articulo 2,502), la interrupción es natural:
1.0 Cuando sin haber pasado la posesi6n a otras manos, se ha he-
cho imposible e! ejercicio de actos poscsorios, como cuando una here-
dad ha sido permanentemente inundada;
2.° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella
otra persona.
La interrupción de la primera especie no produce el efecto propio
de toda interrupción, cual es, hacer inútil todo e! tiempo anteriormen-
te transcurrido; sólo produce e! efecto de descontar del plazo de pres-
cripción el tiempo que duró la interrupci6n. La interrupción natural
de Lt segunda especie sí que hace perder todo e! tiempo de la posesión
anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, con-
forme a lo dispuesto en e! título De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entender~ haber habido interrupción para e! desposeído.

Heredad inundlUia. Si la heredad ha sido permanentemente inun.

dada por un plazo que no pasc de los cinco años, vuelve a sus an6guos
dueños (artículo 653); e! tiempo de la inundación que hacía imposi-
ble e! ejercicio de actos posesorios, sc descuenta de! plazo de prescrip-
ción (artículo 2,502, inciso final). Si la inundación permanente dura
rMS de cinco años, una vez que cesa no sólo hace perder la posesión
de! terreno, sino que también el dominio de éste, e! cual no vuelve a
los antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas
en el titulo de la accesión, accede a los propietarios riberanos.
¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de
la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamen-
te, porque la inscripción representaría e! corpus y e! animus constitu-
tivos de la posesión, y ésta jam~s se perdería mientras subsiste la ins-
cripción. Otros, como Somarriva, creCll que e! número 1.0 de! artícu.
lo 2,502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha dis-
posición ninguna distinción hace entre bienes raíces inscritos y no ins-
critos, y porque e! tenor literal de la disposición deja en claro que hay
interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace impo-
sible e! ejercicio de actos posesorios, de actos de posesión material y
esto ocurre por imperativo de causas ffsicas, siendo indiferente que e!
inmueble esté inscrito o no. Si una propiedad se inunda, es imposible
ejercer actos posesorios, aunque aquélla esté inscrita en e! Registro del
Conservador.
&50 DERECHO CIVIL

P¿rdida d( la pos(sión por hah(r entrado en ella otra persona. Di-

jimos que e! segundo caso de interrupción natural se produce cuando
se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (ar-
tículo 2,502, 2.°). Y sabemos que se deja de poseer una cosa desde que
otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptúan (artículo 726). Tratándose de
inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripción, e! que se apodera
de la cosa a que se refiere e! título inscrito, no adquiere posesión de
ella, ni pone fin a la posesión existente (artículo 728, inciso 2.°). Por
tanto, el apoderamiento material de! inmueble inscrito no interrumpe
la prescripción.

758. Interrupción civil.-Si la pérdida de b posesión produce la

interrupción natural, la actividad de! que se pretende verdadero due-
ño de la cosa, que sale de su pasividad, trae la interrupciÓ1l civil, que
es, según nuestra ley, todo recurso judicial iotentado por el que se pre.
tende verdadero dueño de la cosa, contra e! poseedor (articulo 2,503,
inciso 1.0).

Requisito,'. 1) Para que se produzca la interrupción civil no basta

una gestión privada o extrajudicial; es preciso que se entable un re-
curso judicial, esto es, una acción ante los tribunales de justicia, cual-
quiera que ella sea, pues los términos de la ley son amplios, como quie-
ra que se refieren a todo recurso judicial, a todo medio de hacer valer
judicialmente e! derecho que se cree tener. Nada influye que la ac-
ción se ejerza por vía de demanda o de reconvención.
2) Es necesario que e! reclamo de! pretendido dueño sea notifi-
cado al actual poseedor. Así se deduce de! artículo 2,503, 1.0, pues dice
que ni aun el que ha intentado e! recurso judicial puede alegar la in·
terrupción si la notificación de la demanda no ha sido hecha en for-
ma legal.
3) Para que se produzca la interrupción civil de la prescripción es
necesario, finalmente, que la demanda judicial se entable y notifique
antes de que haya transcurrido e! plazo de prescripción. La C. Supre-
ma ha dicho que "para que una prescripción se interrumpa es menes-
ter que esté corriendo e! plazo legal necesario para producirla, porque
sólo puede interrumpirse lo que está en desarrollo o continuándose,
ya que interrumpir, según e! léxico, importa o significa "estorbar o im-
 LOS BIENES Y LOS DEltECMOS J.EALES 551

pedir la continuaci6n de una cosa" (28). También ha recalcado el Su·

premo Tribunal que es necesaria la notificaci6n de la demanda para
que se produzca la interrupci6n civil (29).

Demanda ante tribunal incompetente. También interrumpe la preso

cripci6n. Los autores y la jurisprudencia basan esta conclusi6n en di.
versas razones. Desde luego, como dice Planiol, las cuestiones de como
petencia son difíciles de resolver, y no sólo las partes se equivocan a me·
nudo sobre las reglas que las gobiernan, sino también los propios tri.
bunales; por eso, sería peligroso e inicuo privar de todo efecto ótil a
una demanda deducida ante tribunal incompetente. Dentro de! terreo
no de la legislaci6n positiva, se agrega, la ley no distingue entre la
demanda deducida ante tribunal competente y la presentada ante tri.
bunal incompetente; tampoco incluye e! caso en examen entre los que
impiden alegar la interrupci6n, a pesar de haberse intentado e! recuro
so judicial, y como estos casos son excepcionales hay que interpretar.
íos restrictivamente. Por óltimo, se aduce, lo decisivo para la leyes
que el pretendido propietario manifieste su voluntad de reclamar su
derecho, y esa manifestaci6n se produce hágase ante tribunal campe.
tente o incompetente (30).

Interrumpe la prescripci6n la demanda deducida en un ¡uicio en

que se anul6 todo lo obrado por ser incapaz el demandante. La ('.orte
Suprema lo ha declarado así en un caso de prescripci6n extintiva, que
es valedero también para la adquisitiva o usucapi6n. Seg6n el Supre.
mo Tribunal, la resoluci6n judicial que anule todo lo obrado en un
iuicio por ser incapaz relativo el demandante, no tiene la virtud de
acailar e! ejercicio de la acción del incapaz, porque éste ha manifesta-
do fehacientemente su prop6sito de reclamar el derecho (31).

Bibliografía especial.-l) Luis Gallegos V., Ulnterrupei6n de la prescrip-

ción adquisitiva", Memoria de Prueba, Temueo, 1949: 2) Luz Bulnes Aldunate,
"InterrupcÍón civil de la prescripción adqui5itiva", !\femoria de Prueba, Santia-
go. 1954.
(28) Ca:sación de fondo, 5 mayo, 1945. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
TOmo 43, sección primera, pág. 2 (considerando 5.", pá.g. 8).
! 29) Casación de fondo, 8 junio, 1945, "Revista de Detecho y Jurisprudencia",
tomo 43. sección primera, pág. 18.
(30) Corte de Santiago, 29 de diciembte de 1903, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo J, segunda parte, pág. 283.
(31) Corte Suprema, 10 de abrH de 1928, ··Re,.. i,ra de Derecho y Jurisprudencia",
romo XXVII, sección primer.., pág. 240.
 DERECHO CML

Efectos de la interrupcióll

759. RegIa gcneral.-La regla general, relativamente a los efectos

de la interrupción, es que ésta hace perder todo e! tiempo anterior
que se lleva de posesión. Y si e! prescribiente posee la cosa, empezará
a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasión en que
lo hace.

760. Excepción.-La regla general tiene su excepción en e! caso de

la interrupción natural de! N.O 1.0 de! artículo 2,502, es decir, cuando
sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible e!
ejercicio de actos posesorios. La interrupción en este caso no hace pero
der e! tiempo anterior; e! efecto de ella es sólo descontar e! plazo duo
rante e! cual no han podido ejercerse actos posesorios (artículo 2,502,
inciso 4.°).
Sin embargo, en este extremo, para dejar completo e! cuadro. no
debe olvidarse e! caso de la heredad illundada, es decir, la que queda
cubierta por el agua. Si e! terreno es restituido por las aguas den tro de
Jos cinco años subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueños (C. Civil,
art. 653); de lo contrario ellos pierden no sólo la posesión sino tamo
bién e! dominio, que pasa al Estado como lecho, álveo, cauce o fondo
de río, estero u otra corriente que se escurra por cauce natural. Si des-
pués de los cinco años las aguas dejan e! todo o parte del terreno que
cubrían, este terreno, en cuanto a su dominio, seguirá el destino que
señale la aplicación de las normas sobre accesión. oportunamente ana-
lizadas. Por último, téngase presente: a) que las porciones de terrenos
de un predio que, por avenida, inundación o cualquiera causa queden
separRdas de! predio, pertenecen siempre al dueño de! de éste y no for-
man parte de! cauce de! río (Código de Aguas, arto 72, inc. 3.°); b)
que si bien e! dominio de la propiedad inundada se pierde si e! terreo
no es restituido por las aguas después de los cinco años subsiguientes
al hecho, e! usufructo no, pues revive "por e! tiempo que falta para
su terminación" (C. Civil, arto 808).
La excepción de! caso de la interrupción material que no hace
perder e! tiempo anterior, presenta semejanza can la suspensióll de la
prescripción (art. 2,509); pero se diferencia fundamentalmente de ella
en estos dos puntos: 1) la interrupción de la. prescripción obra tanto en
la prescripción ordinaria como en la extraordinaria; la suspensión sólo
opera en la prescripción ordinaria, y 2) la interrupción puede alegar.
,
LOS ]llENES Y LOS »F.IIECHOS l\F.ALEs

la todo el que tenga interés en ella; la suspemi6n s610 puede alegarla

aquel en cuyo favor el legislador la ha establecido.

760 a. Efecto de la interrupción natural enando se ha perdido la

posesión por haber entrado en ella otra penona (artículo 2,502, 2.°).-
En este caso se produce el efecto propio de la interrupción, es decir,
se pierde todo el tiempo corrido de prescripci6n, con una excepci6n:
si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesi6n
perdida, no se entiende haber habido interrupción para el desposeído
(artículo 2,502, inciso final. ~
Este precepto guarda armonia con el arnculo ~l del C6digo Ci.
vil, scgún el cual, el que recupera legalmente la posesión perdida, se
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
La excepción se dd s610 si la posesión se recupera por medios le.
gales. por medio de las acciones posesorias (arnculo 2,502, inciso fi.
nal); si la posesi6n se recupera por vias de hecho, se produce la inte.
rrupción, y el que nuevamente empieza a po~er, comienza una nueva
posesi6n, principiando a correr un nuevo plazo para el efecto de la
prcscripci6n.
761. Personas que pueden invocar la interrupción de la prescrip-
ci6n.-AI respecto, hay que distinguir entre la interrupci6n natural y
la interrupci6n civil.
La interru¡>ci6n 1latural de la prescripci6n puede alegarla cual.
quiera persona que tenga interés en ello.
La interrupci6n civil, en cambiQ.. según lo establece el artículo
2,503, solo puede alegarla el que ha entablado la acci6n. Y por una
raz6n muy sencilla: porque tanto los actos juridicos como los actos
judiciales son de efectos relativos.

762. Interrupción con respecto a los comuneros.-La regla según

la cual puede alegar la interrupción civil sólo el que ha entablado la
acción, tiene una pequeña excepción contempladd en el articulo 2,504
del Código, que dice: "Si la propiedad pertenece en común a varias
personas, todo lo que interrumpe la prescripci6n respecto de una de
ellas, la interrumpe también respecto de las otras".

763. Casos en que ni aun la acción judicial produce d rimo de

interrumpir la prescripción.-Hay casos en que, a pesar de haberse en·
tablado demanda judicial, no se produce la interrupción de la pres-
cripción. Son los tres caSOS que taxativamente enumera el articulo 2,503:
65~ DIW!CHO CIVIL

"1.0 Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma

legal;
"2.° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se de.
claró abandonada la instancia;
"3,0 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
"En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la
prescripción por la demanda".

764. 1.° Notificación ilegal de la demanda.-Si la demanda o la

acción judicial no es notificada en forma legal, esta acción no produce
el efecto de interrumpir la prescripción.
Esta solución del Código no se aviene con la interpretación acep-
tada de que la demanda inttrpuesta ante tribunal incompetente basta
para producir la interrupción de la prescripción. Una filosofía con-
gruente, armónica o consecuente debería predicar que también la no·
tificación ilegal es apta para la interrupción, pues, como en la hipó-
tesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo el cese de la
inactividad del dueño de la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratán·
dose de la notificación ilegal, la leyes perentoria y clara. No hay res·
quicio para eludirla ni para introducir una armonización de principios:
dura /(x, s(d /ex.

765. 2.0 Desistimiento expreso de la demanda o declaración de

abandono de Ja insumcia-El que ha intentado el recurso judicial no
puede alegar la interrupción de la prescripción si desistió expresamen·
te de la demanda o se declaró abandonada la instancia (articulo 2,503,
N.O 2.°).
Desestimi(nto de la demanda es el retiro de ella por el actor des.
pués de haber sido notificada al demandado. Tal desistimiento de.
be ser expreso y, además, declarado en sentencia judiciaL La senten-
cia que acepta el desistimiento, haya o no habido oposición, extin-
gue la acción a que él se refiere, con relación a las partes litigantes
y a todas las personas a quienes habria afectado la sentencia del jui.
cio a que pone fin (Código de Procedimiento Civil, artículo 150).
Esto significa que se producen los efectos de la cosa juzgada respecto
de las acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante
que se desistió y todas las personas a quienes habría afectado la senten.
cia del juicio a que pone fin no pueden después demandar nueva·
mente al poseedor; si lo hicieren, a éste le bastará invocar la fuerza de
la cosa juzgada qUé emana de la sentencia que acepta el desistimiento.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS U'.ALES

Abandono d~ la instancia es la extinción de! juicio por no haber

realizado las partes, durante el plazo señalado por la ley, actos de pro-
cedimiento destinados a continuar o llevar adelante el juicio iniciado.
La ley chilena dice que la instancia se entiende abandonada cuando
todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución
durant~ un año, contado desde la última providencia (C6digo de Pro-
cedimiento Civil, artículo 152). El fundamento de la sanción del aban.
dono de la instancia es la presunción de desinterés de los litigantes en
la continuación del juicio iniciado.
Ra de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la pér-
dida de la acción; sólo hace perder el procedimiento, o sea, las actua·
ciones en el proceso abandonado. Dice la ley procesal que no se entien.
den extinguidas por e! abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero éstas pierden el derecho de continuar e! procedimiento abando-
nado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Quedan subsistentes, sin
embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten dere·
chos definitivamente constituidos (Código de Procedimiento Civil, aro
tículo 156).
Declarada por sentencia judicial abandonada la instancia, la ac·
ción interpuesta por el demandante no tiene la virtud de interrumpir
civilmente la prescripción. Pero, dado e! efecto de! abandono, que
sólo hace perder e! procedimiento, y no la acción, nada impide que e!
actor entable nuevamente su acción en otro juicio, siempre que ella no
haya prescrito. Naturalmente, si prospera ahora la acción, la interrup-
ción se producirá, en cuanto a su fecha, en relación con la acción he-
cha valer en el nuevo juicio.

766. 3.° Sentencia absolutoria a favor del demandado.-El recurso

judicial intentado por e! que se pretende verdadero dueño de la cosa
contra e! poseedor, tampoco interrumpe la prescripción de éste si ob-
tiene e! demandado sentencia de absolución (artículo 2,503, N.O 3.°).
¿ Qué se entiende por s~lltencia d~ absolución? Para algunos, estas ex-
presiones, no definidas por e! legislador, deben tomarse en un sentido
amplio; sentencia de absolución sería toda sentencia que no acoge la
demanda. Según e! parecer de otros, sentencia de absolución sería sólo la
sentencia definitiva que declara libre de la demanda al demandado en
razón de haber demostrado éste la legitimidad de su derecho o situa.
ción jurídica y la ilegitimidad de las pretensiones de! actor. La deter-
minación de! concepto no es, como se comprenderá, indiferente. Si de
acuerdo con una de las fórmulas enunciadas una sentencia, a pesar de
556 DERECHO CIVIL

que rechaza la demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere

decir que e! efecto interruptivo de aquélla no desaparece, la interrup.
ción de la prescripción se produce. En este último sentido, por eiem.
plo, y tratándose de la prescripción extintiva, una sentencia dice que
el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al título alguno de los
requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva,
110 importa obtener la sentencia absolutoria de que habla e! N.o 3 de!
artículo 2,503 del Código Civil que impediría alegar la interrupción
civil de la prescripción de la obligación que emana del mismo ti-
tulo (31 a).

767. Interrupción; prescnpclOn ordinaria y prescripclOn extraordi.

naria.-La interrupción opera respecto de ambas clases de prescripción.
Razones:
1) La interrupción de la prescripción se encuentra tratada en los
artículos 2,501 y 2,504 del Código Civil; el artículo 2,506 clasifica la
prescripción en ordinaria y extraordinaria. De manera, entonces, que
el legislador se ocupa de esta interrupción antes de clasificar la pres-
cripción en ordinaria y extraordinaria, lo que está indicando que ella
se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensión de la prescripción, que estudiare-
mos luego, en el artículo 2,509, el legislador Se refiere expresamente
a la prescripción ordinaria; en cambio, con respecto a la interrupción,
no ha distinguido, y sabemos que es un principio generalmente acepo
tado que "donde la ley no distingue, no puede el hombre distinguir";
3) Por último. como después veremos, el artículo 2,510, refirién.
dose a la prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión
sea ininterrumpida.

D. DIVERSAS CLASE.S DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

768. Prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria.-De acuer-

do con el artículo 2,506 del Código, la prescripción adquisitiva pue.
de ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la po.
sesión regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la pres-
cripción adquisitiva extraordinaria tiene por fundamento la posesión
irregular y, consecuentemente. el plazo que implica para prescribir es
mucho más largo.
t3I a) C. Suprtma, 17 de noviembre 1948, R. de D. }' ]., t. 46, seCo U, pág. 136.
 LOS BIENES Y LOS OIlDCllOS aEALES

1. PRESCRIPCiÓN ORDINAlUA

1. Generalidades

769. Requisitos.-Además de las condiciones generales a toda pres-

cripci6n (prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), la
ordinaria necesita dos requisitos propios: a) posesi6n regular, y b) el
transcurso del plazo que la ley señala (artículo 2,507).

770. a) Posesi6n regular.-Es la que procede de justo título y ha

sido adquirida de buena fe, aunque ésta no subsista, siendo necesaria,
además, la tradición si el título invocado para p05eer es uno traslaticio
de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria (artículo 707, inciso 1.0), quiere decir
que, una vez cumplido e! plazo legal, al que alega la preseripción or-
dinaria le bastará, por lo gener.al¡ exhibir su justo título. -

771. b) Transcurso del plazo.-El tiempo necesario a la prescrip-

ción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para
lo< hienes raíces (artículo 2,508).

772.. Forma de computar los plazos.-En vista de! silencio del le·
gislador respecto a la forma de computar los plazos de prescripción,
tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir, los
artículos 48, 49 y 50 de! Código.
En otras legislaciones, como la francesa, por ejemplo, se dan re·
glas especiales para contar e! plazo de prescripción. Sin embargo, pa.
rece que nuestro legislador no lo creyó necesario, ya que había dado
la regla general en los artículos 48, 49 y 50.
Podemos decir, en síntesis, aplicando esos artículos, que e! plazo
de prescripci6n es continuo, corre sin interrupci6n incluyendo los días
domingo y los que sean feriados legales, ya que en el Código Civil la
regla general es que los plazos sean continuos.
Además, este plazo es de días completos, y no se cuenta de hora
a hora, sino de medianoche a medianoche, por manera que e! primer
día no se cuenta.

773. Supresión de la diversa computación del plazo de años entre

ausentes y entre pl'CSCntes.-El inciso 2.° de! artículo 2,508, decía: "Ca-
558 DERECHO CIVIL

da dos días se cuentan entre ausentes por uno solo para d c6m puto de
los añol'. O sea, el plazo entre ausentes podría ser hasta de cuatro
años para los muebles y de diez para los inmuebles.
Para los efectos de la prescripción, se entendía por presentes a los
que viven en el territorio de la República, y por ausentes a los que re·
siden en país extranjero (artículo 2,508, inciso 3.°). La expresión au-
sentes, en materia de prescripción, era, pues, una palabra definida por
la ley, y a la cual, conforme al articulo 20, había que darle en esta ma·
teria su significado legal y no otro.
La razón de ser de esta diferencia estaba en que las personas que
no residen en el territorio de la República no tienen las mismas faci·
lidades para poder ejercitar sus derechos e impedir que las prescrip.
ciones se produzcan.
Por eso, para que tuviera aplicación la regla de este articulo, era
necesario que la persona contra quien corria la prescripci6n residiera
en d extranjel'o y no la persona que está poseyendo.
De lo dicho resulta que el plazo para la prescripción ordinaria
fluctuaba entre dos y cuatro años para los muebles y entre cinco y diez
años para los inmuebles. Si durante todo el curso de la prescripción,
la persona contra quien corría residía en Chile, el plazo era de dos o
cinco años, según la cosa fuera mueble o inmueble; si durante todo
el curso de la prescripción, la persona contra quien corría residía en el
extranjero, el plazo era de cuatro o diez años, según la naturaleza de
la cosa.
Pero si durante el curso de la prescripción, la persona contra quien
corría permanecía parte del tiempo en Chile y parte en el extranjero,
el plazo fluctuaba entre estos dos extremos; mientras la persona resi-
diera en el extranjero, cada dos días se contaban como un solo día.
Así, si la persona contra quien corría la prescripción de una COsa mue·
ble permanecía un año en Chile, y después otro en el extranjero, el
plazo necesario para prescribir en su contra venía a ser de tres años,
porque cada dos días se contaban por uno solo mientras permaneciera
fuera de la República.
Pero a partir del 1.0 de octubre de 1969 esta distinción entre pre-
sentes y ausentes terminó. Así lo dispuso el artículo 1.0 de la Ley
N.O 16,952. Se consideró que la inmensa rapidez de los medios de co-
municación del mundo actual ponen al ausente en condiciones de t(}-
mar medidas para defender sus derechos como si estuviera presente.
Hoy, pues, para saber de inmediato o muy pronto lo que ocurre a
gran distancia no se precisa de ningún fenómeno parapsíquico, no
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 559

hay necesidad de tener la clarividencia, por ejemplo, de ese contem·

poráneo de Kant que, según asegura el célebre filósofo, vio desde Go-
temburgo un gran incendio en la ciudad de Estocolmo (situada a más
de cincuenta millas) y dio en una reunión detalles que más tarde fUe-
ron confirmados en todas sus partes.

1tt 2. Susp~nsión d~ la pr~scripción

774. Concepto.-Hemos visto anteriormente que por la interrup-
ción e! tiempo corrido de prescripción, sea ésta ordinaria o extraordi.
naria, queda definitivamente perdido. Ahora estudiaremos un fenó-
meno análogo, que puede ocurri! sól~ ~n_l~ l'rescrjp'ción~rd~ia: la
sus~nsiól2, que eS la detención del curso del plazo de la prescripción
durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida éso
ta, el plazo de la prescripción continúa: el período anterior a la sus.
pensión se agrega al posterior a la cesación de la misma, por manera
que el único tiempo que no se computa es el transcurrido mientras
existió y subsistió la causa de la suspensión. Al revés de lo que aconte.
ce en la interrupción, en la suspensión el tiempo anterior a ella no se
pierde, sino que queda simplemente detenido o paralizado. La suspen.
sión no borra el plazo de prescripción; simplemente, le abre un parén.
tesis.
Supóngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro
años de posesión ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueño cae
en demencia, que dura dos años, y cesa después; la prescripción vuelo
ve a correr transcurrido estos dos años, y se consumará cumplido el
año posterior a la suspensión, pues los cuatro años anteriores a ésta se
suman al año posterior a la misma, lo que da cinco años, que es el
plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la preso
cripción adquisitiva ordinaria. Los dos años de suspensión no se como
putan.
Pero este paréntesis puede estar no sólo en el curso de una preso
cripción ya iniciada, sino también al comienzo. Si una persona entra
a poseer un inmueble estando demente e! dueño, e! plazo de! poseedor
sólo podrá com~nzar a correr una vez que el propietario recobre su
salud mental.

775. Efecto de la suspensión.-La suspensión detiene pero no ex-

tingue la prescripción: cesando la causa de la suspensión, se le cuenta
560 DEIl.ECHO CIVIL

al poseedür el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (artículo 2,509,

inciso 1.0).

776. Fundamento o razón de ser.-El fundamento de la suspen-

sión de la prescripción es la injusticia que supondría dejar correr ésta
en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de de.
fender sus derechos. Es verdad que los representantes de los incapaces
podrían hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus de-
rechos hasta de la negligencia o desidia del representante legal que no
interrumpe la prescripción que corre contra su representado. Considera
que no puede imputarse a éste la inactividad de aquél.
Algunos autores critican la suspensión de la prescripción, porque
hace preponderar el interés particular del beneficiado con dicha sus-
pensión sobre el interés general o colectivo que importa la prescrip-
ción. Dícese que es una reacción individualista contra una institución
de carácter general. Pero se ha observado que el rigor del principio de
utilidad social en que se basa la prescripción debe morigerarse y ha.
cerlo compatible, hasta donde sea posible, con el interés individual.

'1' 777. Su carácter excepcional.-La suspensión de la prescripción es

un beneficio jurídico excepcional; sólo existe en favor de las personas
que la ley determina.

'f 778. Campo de aplicación.-Las reglas concernientes a la suspen-

sión de la prescripción se aplican tanto a la usucapión como a la preso
cripción extintiva. Respecto de la primera, en general sólo cabe en la
ordinaria.

! 779. Causas de suspensión.-La prescripción adquisitiva ordinaria

se suspende en favor de las personas que en seguida se mencionan.
1.0 Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que
están bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curaduria.
Nótese que gozan del beneficio los menores emancipados o no,
es decir, tanto los que son hijos de familia como los que no lo son,
pues el legislador no distingue. Por la misma razón los dementes y los
sordomudos están favorecidos por la suspensión, hállense o no decla.
rados en interdicción.
La suspensión de la prescripción adquisitiva contra la mujer ca·
sada sólo se suspende tratándose de los bienes regidos por el régimen
de la sociedad conyugal. No se suspende la prescripción que corre
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 561

contra La mujer divorciada O separada de bienes, respecto de aquellos

que administra (Código Civil, N.o 1.0 e inciso penúltimo).
2.° También se suspende la prescripción ordinaria en favor de la
herencia yacente (artículo 2,509, N.o 2.0 ) . Esta es una de las disposicio-
nes que ha inducido a algunos a calificar a la herencia yacente de pero
sana jurídica, puesto que dice que "se suspende la prescripción ordi.
naria, en favor de las personas siguientes: 2.° la herencia yacente".
Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado y por in·
termedio del curador de la herencia yacente. Y la suspensión se expli.
ca por el temor a la negligencia del curador en interrumpir la pres-
cripción.
Finalmente, La prescripción se suspende siempre entre cónyuges
(artículo 2,509, inciso final). Y esto por las razones señaladas a con-
tinuación.
a) Si corriera entre cónyuges La prescripción, sería ésta causa de
perturbaciones en la armonía que debe reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razón. El marido tiene el
usufructo legal de los bienes de La mujer; y sabemos que el usufructua.
rio es un mero tenedor. En consecuencia, siendo el marido mero tene·
dor, por ser usufructuario de los bienes de La mujer, no puede prescri.
bir, ya que el titulo de mero tenedor no da derecho a prescribir.
c) El marido, en calidad de representante legal de la mujer, es el
encargado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de
los bienes de ella. Y ante esta circunstancia, si él dejara correr alguna
prescripción a su favor, con posterioridad La mujer podría responsabi-
lizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha prescripción.
d) Por último, como veremos en su oportunidad, el legislador
prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges; y de permitirse
que hubiera prescripción entre cónyuges, en el fondo esta prescripción
podría encubrir una donación irrevocable: bastaría simplemente con
La inacción del marido o la mujer para que el otro cónyuge adquiriera
por prescripción el bien donado subrepticiamente.

¿Se aplica tambi¿n la suspensión entre cónyuges en la prescrip-

ción extraordinaria? Se ha discutido si la suspensión de La prescripción
entre cónyuges se aplica tanto en La prescripción ordinaria como en la
prescripción extraordinaria.
a) Una primera opinión afirma que la suspensión de la prescrip-
ción entre cónyuges opera tanto en la prescripción ordinaria como en
la prescripción extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
lb-Derecho Civil. liI
S6J DERECHO CIVIL

1) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposi-

ción: las razones que ha tenido el legislador para suspender la pres-
cripción ordinaria militan también con respecto a la prescripción ex-
traordinaria.
2) El artículo 2,509 enfátiGlmente dice que se suspende Jiempre
la prescripción entre cónyuges; en otros términos, se suspende en to-
do caso.
3) Finalmente, si bien el artículo 2,511 dispone que la prescrip-
ción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el artículo 2,509, no alcanza a los cónyuges, pues ellos no están se·
ñalados en los números del articulo 2,509, sino que contemplados en
una disposición aparte como es el inciso final de! mismo artículo 2,509.
b) Una segunda opini6n, entre cuyos partidarios figura don Al.
fredo Barros Errázuriz, sostiene que la prescripci6n s610 se suspende
entre c6nyuges con respecto a la prescripción ordinaria, mas no con
respecto a la prescripci6n extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las
razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razón debe
haber la misma disposición, no cabe aplicarse aqui: porque e! artícu-
lo 2,509 constituye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto,
una disposición excepcional que no admite interpretación anal6gica,
sino una interpretación restrictiva.
2) Las palabras "siempre entre cónyuges" que usa el legislador en
el artículo 2,5ff}, no se refieren a la suspensión en la prescripci6n oro
dinaria y en la extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al
inciso anterior, es decir, que lo que se suspende siempre entre cónyu-
gs es la prescripción, sea que la mujer esté separada de bienes o esté
divorciada. La no suspensión de la prescripción en favor de la mujer
que se encuentra en estos casos sólo rige para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra "enume-
radas" del artículo 2,511 del Código Civil, se dice que dicha palabra
está tomada como indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido
de señaladas con números. Y no hay duda que los cónyuges están
mencionados en el artículo 2,509 al que se remite e! 2,511. .
4) Finalmente, por la propia ubicación de la suspensión en la
prescripción ordinaria, aparece claro que se aplica sólo a ésla y no a
la extraordinaria.

780. Las causales de suspensión son tautivas.-La disposición del

artículo 2,509 del Código Civil, ¿es o no laxativa? En otros términos,
 Dl!UCHO CIVIL 563

¡podría alegarse otra causal de suspensión fuera de las mencionadas

en ese artículo? Parece indiscutible que sólo se puede aplicar a esas
personas que enumera el artículo y no a otras; la enumeración es
taxativa.
De aquí se colige que aunque una persona se encuentre en la im.
posibilidad absoluta y total para interrumpir la prescripción, no se
suspende a favor de ella.

781. Diferencias entre la interrupción y la suspenSlOn de la pres'

cripeión.-La interrupción y la suspensión, que son hechos que se ase·
mejan en cuanto ambos detienen el curso de la prescripción, presen-
tan cuatro diferencias principales:
1) La interrupción de la prescripción es fruto o producto de la
naturaleza o de un acto del hombre; la suspensión tiene su fuerte en la
ley, obra de pleno derecho.
2) Siendo la suspensión un beneficio de carácter excepcional, sólo
puede alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la inte-
rrupción puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ella,
cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción,
cuando la interrupción es civil.
3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupción hace perder
todo el tiempo corrido de prescripción; la suspensión sólo produce el
efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de.la suspensión.
4) La interrupción tiene aplicación tanto en la prescripción ordi.
naria como en la prescripción extraordinaria; a diferencia de la sus-
pensión que, de acuerdo con el artículo 2,511 del Código Civil, sólo
se aplica a la prescripción ordinaria, mas no a la prescripción extra·
ordinaria, salvo el caso entre cónyuges, que es discutido.

BibUograffa tspecial.-Salvador Misent A. o "Susptnsi6n de 13 prescripti6n

adquisitiva", Memoria de Prueba, Concepción, 1953.

11. PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINAlUA

782•.;Elementos propios.-Fuera de los elementos generales de toda

prescripción (prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida),
la extraordinaria tiene como elementos propios la posesión irregular
y el lapso de diez años (artículos 2,510 y 2,511).

783. a) Posesión irregular; \as posesiones viciosas.-El Código no

dice que la prescripción extraordinaria exige la posesión irregular; pe.
-
DERECHO CIVIL

ro si se considera que la posesión regular conduce a la prescripción

ordinaria y que toda posesión no regular es irregular, lógico es
concluir que es esta última el elemento propio de la prescripci6n ex·
traordinaria.
La teoría común y tradicional sostiene que aunque la posesión sea
irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para
prescribir mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin
embargo, se h3. hecho ver, en contra, que no hay en el Código Civil
Chileno ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vi.
cioso no puede prescribir adquisitivamente. El artículo 2,510 s6lo im-
pide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripci6n, cuando
~rjste un título d~ m~a tm~ncja en virtud del cual detenta la cosa;
de aqu! se desprende que si el poseedor vicioso tiene a su fuvor Un ti·
tulo de posesión, o simplemente carece de título, puede prescribir ad·
quisitivamente. La posesi6n viciosa s6lo es un abstáculo para prescribir
cuando existe un titulo de mera tenencia; la disposición restrictiva no
puede extenderse mis allá de sus términos (31 a).

784. b) Lapso de diez años.-El lapso necesario para adquirir por

la prescripci6n extraordinaria es de diez años (artículo 2,511). Este
plazo primitivamente era de treinta años, a partir de la ley 6,162 de
quince y después de la ley 16,952 (que eomenzó a regir en este punto
el 1.0 de octubre de 1969) de diez años, contándose según las reglas
dadas por el C6digo en los artlculos 48, 49 Y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
y como lo dice el artículo 2,511 en forma expresa, el plazo de
diez años corre contra toda persona y no se suspende.

785. La posesión irregular debe ser inintemunpida, ya que la inte-

rrupción es un fenómeno que produce la pérdida del tiempo corrido
en cualquier clase de prescripci6n.

786. Bl título, la buena fe y la tradición en relación con la pres-

aipción extraordinaria.-Para la prescripción extraordinaria no se ne-
cesita la buena fe, porque basta para ella la posesión irregula¡ y es tal
la que carece de uno o más de los requisitos que establece el artícu-
lo 702; y entre estos requisitos está la buena fe.

(31 lo) EA este sentido: Eduardo BeJmar c., "Sobre 1.. utilidad de la posesi6n vi·
ÓOI8··.udculo publicado en la "1lcTista de Derecbo J Jurisprudenci.... tomo 4'. sec..
eÓll Derocho, páp. 21 • ~6.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS .uLI!S

También enlre estos requisitos está la lradici6n, cuando se invoca

un lÍrulo lraslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradiei6n, hay
posesi6n irregular. Por eso es que el arlÍculo 2,510, refiriéndose a la
prescripci6n extraordinaria, dice:
"El dominio de las cosas comerciables que no ha sido adquirido
por la prescripci6n ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo
las reglas que van a expresarse:
"l.' Para la prescripción extraordinaria no es necesario titulo al.
guno.
"2" Se presume en ella de derecho la buena te, sin embargo de
la falta de un titulo adquisitivo de dominio".
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer
esta disposici6n, pues la buena fe no es necesaria para la prescripci6n
extraordinaria.
"3.' Pero la existencia de un título de mera tene"áa hará pren<-
mir la mala fe, y no dará lugar a la prcscripcién, a menos de concu-
rrir estas dos circunstancias:
"1.' Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los úl-
timos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio
por el que alega la prescripci6n.
"2.' Que el que alega la prescripción pruebe haber posddo sin vio-
lencia, clandestinidad ni interrupci6n por el mismo espacio de tiempo".
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redac-
ci6n de la regla 3.' del artículo 2,510. De la simple lecrura parece des-
prenderse que el poseedor no podría prescribir por estar de mala fe,
cuando la verdad es que no podría hacerlo por la existencia del tírulo
de mera tenencia, por faltar la posesi6n, elemento indispensable para
prescribir. (Esta disposici6n no hace, pues, sino confirmar que la me·
ra tenencia no da lugar a la prescripci6n, y que una de sus caracterís.
ticas es la inmutabilidad).

787. La mera tenencia no da lugar a la prescripci6n.-De los ar-

tículos 716, 719, 730 y 2,510 del Código Civil, se deduce que la mera
tenencia. no se cambia en posesi6n por el solo transcurso del tiempo,
por la sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, del artículo 2,510 parece desprenderse lo contrario,
es decir, que a la regla contemplada en el artículo 716 del Código, que
dicc "que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesi6n", sería menester agregar: salvo el caso del artículo 2,510, re-
gia tercera. Mas, dados los términos de uno y otro artículo. podemos
56B llEREClIO CIVIL

decir que no existe tal excepci6n y que el artlculo 2,510, lejos de ser
una exc~pci6n al artículo 716, es su más amplia y clara confirmaci6n.
Porque si bien es cierto que· el artlculo 716 dice que el lapso de tiem·
po no muda la mera tenencia en posesi6n, también no es menos cierto
que el artículo 2,510 señala un caso en que la mera tenencia se muda
en posesi6n; pero, y he aquí lo interesante para el caso en cuesti6n,
este cambio no se opera por el simple lapso de tiempo, sino con la
concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del
tenedor. Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de
parte del mero tenedor, como también de parte del propietario, que
alteran por completo la situación jurídica de ambos.
¿ Cuáles son esas circunstancias? ¿Es qué condiciones puede prescri.
bir extraordinariamente un individuo que ha comenzado como mero
tenedor de la cosa? Para ello, es necesario que se produzcan dos cir-
cunstancias, a saber:
1.' Que el que se pretenda dueño, no pueda probar que en los
últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su do-
minio por el que alega la prescripción.
2.' Que el que alega la prescripci6n pruebe haber poseldo sin vio-
lencia, clandestinidad ni interrupci6n por el mismo espacio de tiempo.
La presencia, cap u 1a ti vade estas dos circunstancias indica
que el que comenz6 como mero tenedor, ha tenido la cosa como señor
y dueño: concurre la prueba negativa del desconocimiento del domi.
nio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr6 como poscedor. De es-
te modo la mera tenencia se convierte en posesi6n, no ya por la sola
voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino tam-
bién, y esto es, lo .pricipal, por negligencia de parte del dueño.

788. Semejanzas entre la prescripción ordinaria y extraordinaria:

1) Ambas conducen a la adquisici6n del dominio.
l') Tanto una como otra requieren posesi6n: una, posesi6n regu·
lar, y la otra, posesi6n irregular.
3) En cuanto al c6mputo del plazo, en ambas se aplican las re-
glas de los artículos 48, 49 y 50 del C6digo Civil.

789. Diferencias entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria.

-1) En la prescripción ordinaria se requiere posesión regular; en la
prescripci6n extraordinaria, posesi6n irregular.
2) En la prescripción ordinaria, el plazo es de dos o cinco años,
según se trate de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la pres-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 567

crípción extraordinaria, e! plazo es de diez años sin clase alguna de

distingos.
3) La prescripción ordinaria se suspende en favor de ciertas per-
sonas; la prescripción extraordinaria no se suspende, salvo el caso dis.
cutido de la prescripción entre cónyuges.

E. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO

790. Reglas aplicables.-Cuando empezarnos a estudiar la pre,crip.

ción vimos que el artículo 2,498 del Código Civil dice que se garu¡
por prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han posddo con las condicio-
nes legales. Y agrega ese mismo artículo 2,498: "Se ganan de la .mis.
ma manera los otros derechos reales que no están especialmente excep-
tuados".
Hasta aquí hemos visto la prescripción, sus reglas y plazos en la
adquisición del dominio. Cabe preguntarse, entonces, ¿qué reglas y
plazos de prescripción se aplican a los demás derechos reales? La res-
puesta la da el aúculo ~2. Según esta disposición, la regla general
es que en la prescripeiórt-~e' los derechos reales se aplican las mismas
reglas y plazos del dominio. Así, pues, la prescripción de! derecho de
hipoteca, usufructo, uso y habitación se rige por las reglas estudiadas.

El mismo artículo 2,512 hace excepciones, que son las siguientes.

l.' El derecho de censo. Se adquiere por prescripción extraordina-
ria de diez años.
2.' El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos forma: a) de
acuerdo con el artículo 2,512, por la prescripción extraordinaria de diez
años; y b) por la prescripción ordinaria de cinco años, tratándose: del
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión
efectiva de la herencia y al cual servirá de justo título el decreto (ar.
tículos 704 y 1,269).
3.' El derecho de servidumbre. Se adquiere según el artículo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas ciases y las servi.
dumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un
título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescrip.
ción. Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, in·
dispensables para que tenga lugar este modo de adquirir.
 DERECHO CIVIL

Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como e! do-

minio, pero la ercepción consiste en que se adquieren siempre por preso
cripción de cinco afios, haya posesión regular o irregular y haya o no
justo título y buena fe en la inscripci6n.

F. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIóN

791. Adquisición de la propiedad.-El efecto esencial de la preso

cripción es hacer adquirir e! dominio al poseedor una vez que ella se
ha cumplido.

792. Cómo se realiza la adquisición de la propiedad por la usuca-

pión o prescripción adquisitiva.-La adquisición de la propiedad se
produce retroactivamente y sólo si e! poseedor consiente en la adqui.
sici6n.

793. La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente.-

La prescripción, una veZ cumplida, opera retroactivamente, esto es, se
reputa dueño al poseedor no sólo a partir del día en que se ha cumpli.
do e! plazo de la prescripción, sino también en e! pasado, desde el
momento en que comenzó a COrrer la prescripción. Este efecto de la
prescripción no lo enuncia expresamente la ley, pero se deduce, por
ejemplo, de! artículo 1,736 de! Código Civil, según el cual no ingresan
a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripción iniciada
antes de! matrimonio y cumplida durante la sociedad; si no tuviera
efecto retroactivo la' prescripción, dichos bienes ingresarían al haber
social y no serían propios de! correspondiente cónyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, según
algunos, como Colin y Capitant, en razón de que el tiempo prolonga.
do de la posesión pacífica hace presumir qu<: e! antiguo dueño o reivin.
dicante actual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad
por un acto anterior, de! que, por desgracia, e! poseedor no puede en·
contrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, e! principio de la
retroactividad se ha establecido en interés de los terceros, a fin de po.
der facilitar todos los actos que han sido realizados por e! poseedor
sobre la cosa desde e! comienzo de la posesión. Y así, la hipoteca cons·
tituida por e! poseedor antes de cumplido e! plazo de prescripción,
queda a firme, pues se reputa que e! poseedor es dueño desde que co-
menzó a prescribir y, por tanto, tenía derecho a constituir hipoteca;
su acreedor hipotecario puede ejercer todos los derechos. Y a la inver-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

sa, todos los aetas realizados por el verdadero dueño en contra del cual
obr6 la prescripción, pierden su efecto, pues se estima que perdi6 la
propiedad no desde el día en que se cumpli6 el plazo de prescripción
sino desde la fecha en que ésta comenzó. Como anota Mazeaud, son
sacrificados los terceros que trataron con el primer propietario. La ley
prefiri6 inclinarse en favor de terceros que entraron en relaciones ju.
rídicas con el poseedor, porque ellos tenían fundamento para creer
que se entendían con el verdadero propietario: el poseedor es el que
presenta externamente apariencia de dueño, como quiera que es él
quien realiza los aetas de señorío sobre la cosa y lo normal y lógico,
cuando se negocia respecto a ella, es dirigirse al que la tiene en su
posesi6n.

794. Consecuencias de la retroactividad de la prescripciÓD.-l) Los

frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripción
pertenecen al poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueño
desde esa fecha, no se encuentra obligado a devolverlos aun cuando
haya estado de mala fe.
Z) Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante el pla.
zo de prescripción quedan a firme, se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravámenes impuestos por el antiguo
dueño durante el plazo de prescripción, son inoponibles al poseedor.

795. La adquisición de la propiedad sólo se produce si el poseedor

consiente en ella.-Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescrip-
ción que si bien ésta desempeña un papel socialmente útil, puede, a
veces, encubrir una injusticia o una incorrección desde el punto de
vista moral. Por eso la ley deja a la conciencia del prescribiente el que
se aproveche o no de la prescripción. De ahí que, por un lado, pueda
renunciarla y, por otro, esté en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos
referido a estos puntos (N." 734 y 735). Ahora nos limitaremos a tra.
tar la posibilidad de alegar la prescripción por vía de acción y por vía
de excepción.

796. Alegación de la prescripciÓD por vía de acción y por vía de

excepciÓn.-Algunos sostienen que la prescripción adquisitiva puede
ser alegada por vía de acción y por vía de excepción; otros dicen que
sólo lo puede ser por vía de excepción, y, finalmente, una última opio
nión expresa que la prescripción adquisitiva debe ser alegada por vía
de acción y no de excepción.
570 DERECHO CIVIL

a) Los q~ afirman que sólo es procedente la vía de excepción IIL'\-

nifiestan que, según la concepción civilista de la acción, ésta siempre
nace de 1m derecho y la prescripción no es un derecho sino un modo
de adquirir, por manera que no se divisaría cuál sería el derecho de.
ducido en juicio en la acción de prescripción adquisitiva. En canse·
cuencia, si ésta no es una acción, necesariamente debe ser una excep.
ción y, como tal, debe ser invocada. Cuando el demandante, agreg'!I1
esos autores, alega la prescripción adquisitiva, 10 que hace es invocarla
éomo causa. de pedir de la acción correspondiente. As~ cuando para
recuperar la posesión de la cosa, el prescribiente entabla la acción rei.
vindicatoria, ¿qué es 10 que arguye el titular? Sencillamente dice pe.
dir la cosa de que no está en posesión porque es dueño de ella, y 10 es
por haberla adquirido por prescripción (32).
b) Los que piensan .que la prescripción adquisitiva es una acción
responden que es falso que toda acción debe nacer de un derecho, y
la mejor prueba la daría la existencia de las acciones de nulidad y po-
sesorias, reconocidas en forma expresa por nuestro legislador y que,
precisamente, no nacen de ningún derecho real o personal (33).
Por otra parte, se añade, debe recordarse que toda excepción pe.
rentoria es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar,
matar, destruir, aniquilar, extinguir la acción del demandante, y la
prescripción adquisitiva no tiene por único fin enervar los fundamen·
tos de la demanda, privar al demandante de los medios de perseguir
el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripción extintiva,
que destruye .los medios de hacer cumplir la obligación y no a ésta
propiamente), sino obtener el reconocimiento del dominio del deman·
dado, sobre la cosa que se. pretende reivindicar, por la existencia de un
modo de adquirir sin conexión alguna con el titulo del actor ni 105
fundamentos de la demanda. El prescribiente demandado al oponer
la prescripción adquisitiva. al demandante, debe hacerlo en una· re·
convención, esto es, en una contrademanda, en la que pida por vía
de acción, la declaración de la prescripción adquisitiva y, como conse-
cuencia, el reconocimiento de su dominio por haber operado ese mo-
do de adquirir: la adquisición del prescribiente demandado tiene la
virtud de extinguir el derecho correspondiente del actor, el antiguo
dueño de la cosa.
. En síntesis, cuando el prescribiente d,manda, los derechos que·le

(32) En esresentido: H. Méndet S., obra citada, págs. 53 a 62, números 21 a 27.
(33) Ea esre sentido: L. E. Contreras A., "De la prescripción extintiva civil". Me-
moria de Prueba. Concepción, 1945, págs. lOS a 117, números 335 a 357.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS IlEALES 571

concede la prescripción adquisitiva deben ser ejercidos por las accio-

nes que competan. Y en tales casos, podría invocar la prescripción ad.
quisitiva, como causa de pedir; por ejemplo, cuando pide la restitu.
ción de la cosa de que no está en posesión mediante la acción reivin.
dicatoria. Cuando el prescribiente es e! demandado, el prescribie\lte
debe oponer la prescripción en una reconvención y ha de hacerlo por
vía de acción. En consecuencia, cualquiera que sea la posición proce.
sal de! prescribiente nunca puede .entablar la prescripción adquisitiva
como excepción perentoria.

lurisprudcncia.-La jurisprudencia no es clara ni uniforme en .e!

punto que se examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que
la prescripción adquisitiva puede alegarse por vía de acción y por vía
de excepción (34); otros resuelven enfáticamen'te que debe alegarse
como acción (35); y, finalmente, algunas sentencias aceptan la excep·
ción de prescripción adquisitiva, pero la mayoría de las que siguen
esta tendencia no agregan que dicha prescripción debe entablarse neo
cesariamente por esa vía (36).

797. La acción de prescripción debe hacerse valer en la m:onven-

ción.-La reconvenci6n es una demanda contraria que efectúa el de-
mand3.do contra e! demandante en el mismo proceso o juicio que éste
entabló contra aquél. En ella el demandado ejerce una acción contra.
ria e independiente de la acción del demandante y cuyos efectos pue.
de neutralizar. Todavía más: en nuestra legislación procesal no se exi.
gc, como en la alemana, que haya algún nexo entre la acción primiti.
va y la reconvencional o entre ésta y las excepciones o defensas del
demal1dado que hace valer al mismo tiempo la reconvención.
Ahora bien, los que aceptal1 la existencia de la acción de prescrip-

(34) Corte Suprema, 17 octubre 1918, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", te·

n:o XVI, sección primera, pág. 301; Corte Suprema, "Revista de Derecho y ]unspru.
¿eacia", tomo XXI, secci6n primera, pág. 595; Colre Suprema, 4 abril, 1946, "Revisra
á Derecho y ]urispeudcncia", tomo XLIII, sección primera, pág. 418.
OS) Corre de Sacriago, 20 de septiembre, 1919. "Revista de Derecho y Jurispru-
¿-eneja·', tomo XIX, secci6n primera, pág. 479; Corte de Temuco, 6 mayo, 1940, "Re~
~ista de Derecho" de la Universidad de Concepción, año VIII, Concepción, 194Q, pá-
gJna 1.667, consideramlos 15 a 19, págs. 2.673 a 2.674; Cone Suprema, 13 de mayo
ce 194.6, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", mmo XUU, sección primera, pág.· 467.
(36) Cone de Sandago, B enero, 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
~:,roo XXVI, sección segunda, pág. 1; Corte Suprema, 12 enero, 1944. "Revista de De~
:echo y Jurisprudencia", romo XLII, seco 1.-, pág. 23; Corte Suprema, 4 abril, '1946,
-·ReTisca de Derecho y ]urüprudencia", tomo XLIlI, sección primera, pág. 418; 'Cone
~prema, 15 diciembre, 1947, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XLV, .sec~
~.cn primera, pág. 324.
572 DERECHO CML

ción adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente re·

conviniendo, deduciéndola en reconvención. Así, lo ha dicho, entre
otras, una sentencia de la Corte de Temuco, según la cual "la prescrip.
ción adquisitiva aleg3da por el demandado no debe ser interpuesta
como simple defensa destinada a enervar la acción ejercitada en contra
suya, pues respecto de ella es menester una declaración expresa del tri.
bunal por ser una materia ajena a la controversia misma trabada en
la demanda y su contestaci6n" (37). La Corte Suprema ha resuelto
que "deducida en juicio ordinario la acci6n de petición de herencia,
debe oponerse como reconvención la prescripción adquisitiva del mis-
mo derecho" (37 a). Finalmente, la Corte de Concepción señala que
la prescripción adquisitiva debe hacerse por el demandado a través de
la vía procesal de la acción, reconviniendo; no puede prosperar si se
esgrime como excepción perentoria (37 b).
Naturalmente, los que sostienen que la prescripción adquisitiva
constituye una excepción y no una acción, arguyen, consecuentemente,
que la prescripción adquisitiva no puede oponerse en la reconvención,
porque en ésta como en toda demanda, lo que se hace valer son las
acciones y no las excepciones o los medios de defensa destinados a
enervar las acciones del primer demandante (38).

798. Oportunidad en que debe alegarse la prescripción dentro del

juicio.-Nuestro Código de Procedimiento Civil dispone que las ex-
cepciones perentorias deben oponerse en la contestación de la deman-
da (artículo 309, 3.°). Sin embargo, agrega que las excepciones de
prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda,
cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por
escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de
la vista de la causa en segunda (artículo 310, inciso 1.0).
Lógicamente, si la prescripción adquisitiva se a1eg3 como acción
o si se considera que sólo como tal puede hacerse valer, deberá enta·
blarse al formularse la demanda o en la reconvención al momento

(37) Sentencia de 6 de mayo de 1940, "Revista de Derecho" de la Universidad de

Concepción, año VIII (Concepción, 1940), pág. 2.667. En el mísmo sentido: Corte de
Saotiago. 20 septiembre, 1919. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XIX, seco
cióa primera, pág. 479.
(37 a) Sentencia de 9 de septiembre 1966, R. de D. y J., r. 63. sec. 1.' , pág. 336.
(37 b) Senrencia de 27 de agostO 1971. R. de D. y j., l. 68, seco 2.', pág. 52. La
Kedacóón de eSfa revista cita aquí en la nota (8), diversos fallos sobre cómo debe
hacf'rse valer en juicio la usucapión o prescripción adquisitiva.
(8) En este sentido: Méndez, oh. cit., págs. 63 a 66.
 LOS BlENES y LOS DERECHOS REALES 573

de contestarse la demanda; pero no en cualquier otro estado del jui.

cio. Por el contrario, si se hace valer como excepción y se admite que
como tal puede hacerse valer, es indudable que la prescripción adqui.
sitiva podrá alegarse en cualquier estado del juicio (39).
La jurisprudencia ha dicho que la prescripción adquisitiva, como
modo de adquirir que es, y por la deelaración de dominio que persi-
gue, es por sU naturaleza de lato conocimiento. Por ello, aunque el
artículo 310 del C. de Procedimiento Civil, al referirse a la prescrip.
ción, no la haya limitado ni haga distinción alguna a su respecto, no
puede estimársela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha podio
do sino aludir únicamente a la prescripción extintiva con que terminan
las acciones judiciales provenientes de un vínculo de obligación y que
no eorresponde a la prescripción adquisitiva... En consecuencia, es
improcedente la excepción de prescripción adquisitiva opuesta por el
demandado en segunda instancia en ejercicio del derecho que confiere
el artículo 310 del C6digo de Procedimiento Civil (39 a).

799. La prescripción debe alegarsc en términos concrctos.-La

prescripción debe alegarse, no en términos genéricos, sino en los tér.
minos concretos aplicables al caso de que se trata, pues el juez no pue.
de declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada para po-
der decidir si es procedente. Y así, debe expresarse la fecha precisa des·
de la eual comenzó a correr el plazo, ya que en la prescripción es tan
importante el lapso de tiempo y la posesión o la inacción en su caso,
como la invocación o akgación (40).

800. Quiéne$ pueden alegar la prcscripción.-Desde luego, puede

alegar la prescripción el poseedor, como quiera que en su beneficio se
encuentra establecida. Del mismo modo, los sucesOres del prescribiente
(herederos, legatarios), comprendiéndose los cesionarios, que son los
que suceden al titular por acto entre vivos. Pero no puede akgar la
prescripción adquisitiva el que es dueño de la cosa, ya que ella es un
modo de adquirir las cosas ajenas (41).
¿Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripción
(39) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 111 (seccióo primera, pá&- 96);
tomo VIII (oe<ci60 primera, Pás- 80); tomo XVI (..<ció. pdmera, pig. 216); lO-
mo XXI (secci6n primera, pág. '95>; tomo XLIII (sección primera, p6.g. 467).
(39 .l C. de Sa.riogo, 16 julio 19~2, R. de D. y J., L 49, seco 2.', pág. 100;
C. Sup"""., 9 septiemb", 1966, R. de D. y J., L 63, >ec. l.', pig. 336.
(40) "Revista de Derecho V Jurisprudencia", tomo XXVII, secci6n primera, pá.
gina '49.
(41) "Revista de Derecho f Jurisprudencia", tomo XVIII, sección primera, pág. 482.
574 DEl\ECHO CIVIL

que se opera a favor de su deudor? Se dice que no, porque en nucstra

legislación positiva no hay una disposición general que consagre tal
derecho a favor de los acreedores (42). Hay, sí, una norma especial
relativa al fiador, quien puede oponer al acreedor la prescripción re·
nunciada por el principal deudor (artículo 2,496).

801. Cuándo entra el beneficio de la prescripción al patrimonio

del prcscribiente.-El hecho de que la prescripción deba ser alegada
por el que quiera aprovecharse de ella (artículo 2,493), no significa que
el beneficio que ella envuelve se considere incorporado al patrimonio
del prescribiente sólo a partir de esa alegación; el beneficio lo adquie.
re el prescribiente desde el momento mismo en que se cumplen los re·
quisitos legales de la prescripción, y el fallo que comprueba o recono-
ce ésta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y
a deducir de él las consecuencias jurídicas que le son propias. En cuan·
to al efecto retroactivo de la prescripción, nos remitimos a las expli.
caciones oportunamente dadas.

802. Inscripción de la sentencia que declara la prescripclon de nn

duccho real constituido en nn bien raíz.-La sentencia que declara la
prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de cualquier
otro derecho real constituido en él, deberá inscribirse en el Registro
Conservatorio del departamento en que esté ubicado el inmueble, por
disponerlo así el artículo 52 del Reglamento del Conservador, en la
parte final del N.O 1.0; el artículo 698 del Código Civil y el artículo
2,513 del mismo.
Anteriormente ya hemos dicho cuál es el objeto de esta inscrip.
ción: no representa el papel de tradición, es decir, de modo de adqui.
rir, porque el modo de adquirir es la prcscripci6n, y no puede adqui.
rirse una misma cosa por dos modos diferentes. En este caso, la ins.
cripción responde a la segunda de las finalidades que la ley le atribuye,
esto es, la de dar publicidad a la propiedad raíz, colocándola en un
cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su histo-

(42) A raíz de UDa tercería de dominio interpuesta en el juicio ejecutivo deducido

por el acreedor hipotecario, la. Corte Suprema declar6 que eite último no puede alegar
en su beneficio la prescripción adquisitiva que favorezca al deudor. En voto disidente, los
ministros señores Trocco, S(h~peler y Peragallo estimaron que el acreedor ejecuranre
puede oponer al rercerista de dominio todas Jas excepcione. que podría deducir el eje-
cutado para sostener su dominio. En este mismo juicio, el juez de primera. instancia y
la Corte de Apelaciones expresaron que ningún acreedor, hipotecario o no, puede ale-
gar esa prescripción ("Revista de Derecho y ]urjsprudencia". tomo XXXV. sección pri-
mera. pág. 424).
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ll.ALF.S 575

ria. Esa inscripción tiene por objeto colocar al inmueble bajo el régi-
men de la posesión inscrita. En seguida, la inscripción de la sentencia
judicial que declara la prescripción constituye una medida de publi-
cidad dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscrip-
ción dicha sentencia es inoponible a terceros, no los afecta o, como dice
el artículo 2,513, no vale contra ellos.

G. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO

'1 J,.i-¡"" c:..
803. Necesidad de otro título; fecha desde la cual comienza a co-
rrer la prescripción.-Según el artículo ~, "contra un título inscrito
no tendrá lugar la prescripción adquisi'tl~a de bienes raíces, o de de-
rechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro titulo ins-
crito; ni empezará a COrrer sino desde la inscripción del segundo".
Esta disposición es un simple corolario del artículo 728, que im-
pide adquirir la posesión de inmuebles inscritos por actos de apodera-
miento material. Se explica de que el artículo 2,505 sea consecuencia
lógica del artículo 728, porque si conforme a éste no se puede poseer,
tampoco se podrá prescribir, como quiera que la prescripci6n tiene por
fundamento a la posesión.

804. Cuestiones suscitadas por d artículo 2,505.-50n dos.

La primera plantea d problema de si el título inscrito que habilita
para prescribir debe emanar necesariamente del primitivo poseedor ins-
crito contra el cual se hace valer la prescripción; en otras palabras,
I puede estar totalmente desligado el título del prescribiente respecto
del titulo en contra del cual se prescribe?
La segunda cuestión consiste en saber si el artículo 2,505 se re-
fiere s6lo a la prescripción ordinaria o, también, a la extraordinaria.

I. Inscripci6n desligada de la anterior

805. Planteamiento del problema; teolÍas.-5i la inscripción de un

título está completamente desligada de la inscripción anterior, I tiene
el segundo título inscrito la virtud de permitir la prescripción en con-
tra del primero? Ejemplo: Primus es poseedor inscrito; Secundus, su
arrendatario, dándose por dueño del inmueble, lo usurpa y lo vende
a Tertius, inscribiendo éste su título; I podría este último prescribir
en contra de Primus?
676 DEIl.ECHO CIVlL

Algunos sostienen que la inscripción desligada real y aparente-

mente de la del primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesión e
inscripción de éste; por tanto, no da lugar a posesión y, consecuente·
mente, no habilita para prescribir.
Otros sustentan la teoría contraria.
Como se comprenderá, la cuestión discutida se encuentra estre-
charnente vinculada con el alcance que se dé a los artículos 728 y '7'1)
del Código Civil, ya estudiados. Si se considera que la inseripci6n com-
petente de que habla este último es la inscripción que emana del ver·
dadero poseedor, se deduce que la inscripción del título que no ema·
na del primer poseedor inscrito no da la posesión ni permite prescri-
bir en contra de éste. Por el contrario, si se considera que la inscrip.
ción competente es simplemente la que reúne los requisitos de la ley,
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe con-
cluirse que una inscripción totalmente desligada de la anterior pue-
de cancelar la primera inscripción, dar la posesión y, por ende, habi.
litar para prescribir en contra del primer poseedor inscrito.

806. a) Teoría según la cual las inscripciones de los títulos deben

estar ligadas en alguna forma.-Afirmación de esta teoría. Aunque la
persona que invoca la prescripción tenga título inscrito, éste no le da
la posesión legal necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor
inscrito; al establecer el artículo 2,505 que contra el título inscrito sólo
tiene lugar la prescripción adquisitiva en virtud de otro titulo inserito,
se refiere a un títuio cuya inscripción esté ligada en alguna forma (real
o aparente) con la inscripción del primer título, con la inscripción
del título en contra del cual se aduce la prescripción.

Razones. Conforme al artículo 728, para que cese la posesión ins.

crita es menester que la inscripción se cancele, sea por decreto judicial,
o por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nue-
va inscripción (que es el caso que corresponde), sólo la inscripción
del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la
inscripción anterior. Por tanto, la inscripción que no emana de él, la
del usurpador no pone fin a la posesión inscrita anterior; ésta subsiste
e impide la existencia de otra posesión, porque toda posesión es un
estado exclusivo; no teniendo posesión el que exhibe un título inscrito
emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no puede pres-
cribir.
 LOS BIENES Y LOS DE.RECHOS REALES .'>77

No contraría esta interpretación el artículo 730, al expresar que

,i el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se
da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la pose.
sión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción, pues ésta
sería la capaz de cancelar la inscripción anterior, y tiene tal virtud la
que emana del poseedor inscrito y no la de un extraño, como el usuro
pador. ¿Y cuáles serían estas situaciones en que el adquirente del usurpa-
dor podría tener competente inscripción, emanada del poseedor ins-
crito? Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueño ratifica la venta
efectu.ada por otra persona sin su autorización (artículo 1,818); b)
cuando el usurpador, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por
acto entre vivos o por causa de muerte, validándose retroactivamente
la venta (artículo 1,819); c) cuando el usurpador, suplantando al ver·
dadero dueño, venda el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de
este título no justo cancelaría la inscripción vigente.

Aplicaciones prácticas del artículo 2,505. "Reconoce esta doctrina

que debiendo emanar la nueva inscripción del poseedor inscrito ante·
rior, en la práctica oeurrirá ordinariamente que el adquirente, al ins.
cribir su título, se hará dueño por tradición del inmueble y, por tamo,
no tendrá necesidad de recurrir al modo de adquirir llamado prescrip-
ción. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos que
confirmarían la tesis según la cual la nueva inscripción debe emanar
del poseedor inscrito para que proceda la prescripción.
Tal ocurriría, tratándose de títulos justos, cuando la tradición no
opera la transferencia del dominio por no llenar alguno de los requi.
sitos exigidos por la ley para su validez. En una situación semejante,
no se transferiría el dominio en razón de no ser válida la tradición;
pero cancelada la inscripción vigente por medio de la nueva inscrip.
ción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente,
cesa la posesión anterior y eomienza la nueva, mediante la cual puede
llegar a la prescripción adquisitiva del inmueble. Por ejemplo, si atar·
gado válidamente el título de compraventa de un inmueble inscrito,
el vendedor se resiste más tarde a hacer la tradición y contra la va·
luntad se le lleva al Registro del Conservador obligándosele a firmar
la correspondiente inscripción, la tradición del dominio no valdría por.
que no se habría efectuado voluntariamente (Código Civil, artícu.
lo 672); pero si la nueva inscripción permanece vigente, porque el
vendedor no entabla las acciones del caso, podría el comprador ad·
quirir por prescripción el dominio del inmueble a virtud de su título
J7-Derecho Ovil, 1"
 •
BiS DERECHO CIVIL

eman.do de! poseedor anterior. Estos ejemplos podrían repetirse en

todos los casos en que, según la ley, no se ha efectuado una tradición
válida" (43).
"Pero es en los casos de inscripción de un título no justo en los
que, según esta teoría, tendría una aplicación más vasta el artículo
2,505, interpretado en la forma que hemos señalado.
Recordemos e! ejemplo que ponía esta misma teoría al interpretar
e! artículo 730: e! del usurpador que suplantando al poseedor inscrit"Ú,
enajena e! inmueble. La inscripción que verifica e! adquirente cancela
la inscripción anterior, ya que procede aunque sea aparentemente de!
poseedor inscrito. Ahora bien. semejante enajenación no habría trasla.
dado e! dominio, pues e! que aparece transfiriendo, no es e! verdadero
dueño de la cosa. Pero, de acuerdo con e! artículo 683, la tradición
verificada por e! que no es dueño, da al adquirente, en los casos y de!
modo que las leyes señalan, e! derecho de ganar por prescripción el
dominio de que el tradente carecía, aunque e! tradente no haya tenido
ese derecho. Así, e! enajenador habría otorgado a favor de! adquirente
un título no justo, falsificado; mas, si dicho adquirente lo inscribe y
la inscripción se hace sohre la del título anterior, para lo cual no ha-
bría inconveniente. en razón de revestir el título todas las apariencias
de la legalidad, se habrá verificado una inscripción competente, en
que e! poseedor inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por
consiguiente, se habrá puesto término a la posesión anterior, y se ha.
brá dado, asimismo, origen a una nueva posesión inscrita.
Esta posesión, en razón de ser injusto e! título de que procede,
será irregular y, por lo tanto, servirá sólo para prescribir extraordina-
riamente e! inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripción liga.
da, como ]0 quiere la ley, a la inscripción anterior.
Análogo a este caso es aquel en que el título es conferido por una
penaDa en calidad de mandatario o de representante legal de otra sin
serlo, lo mismo que cualquiera otro de los casos en que no existe un
título justo para e! adquirente, en conformidad al artículo 704 de!
Código Civil" (44).
!kfe1lsores de esta teoría. Entre los principales sostenedores de la
teoría de que el nuevo título inscrito a que se refiere e! artículo 2,505
debe emanar forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan

(43) Lira, "EJ régimen de la inscripción conservatoria", Alegato, Sanriago, 1927.

citado por J. Herrera Silva, "Nuestro sistema posesorio inscrito". Memoria de Prueba,
Sanriago. 1936, pág. 143.
(44) Herrera Silva, ob. Ót., pág. 145.
 •
LOS BIENES Y LOS DF.\l.F.CHOS P.EAUS

don Arturo Alessandri Rodríguez y don Alejandro Lira. El primero la

expuso en su dtedra y en el alegato publiGldo con el nombre "Pres-
cripción de bienes inscritos" (Santiago, 1924). El segundo la desen-
vuelve principalmente en dos aleg.atos publicados con los nombres de
"Contra título inscrito" (Santiago, 1917) y "El régimen ele la inscrip-
ción conservatoria" (Santiago, 1927).

807. b) TeoÓ3 según la cual las inscripciones de los útulos pueden

estar desligadas.-a) Atirmaci6n de esta teoría. Para cancelar la ins.
cripeión existente y obtener posesión del inmueble que se pretende
prescribir, no se requiere relación alguna entre la inscripción anterior
y la posterior. La prescripción contra título inscrito es posible a virtud
de otro título inscrito, que bien puede no emanar de! poseedor inscrito
anterior, sino de un tercero que enajena como propio el bien raíz y
hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su título
de enajenación.
b) Razones. 1) Si bien el artkulo 728 establece que para que cese
la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, Sta por
voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial, es de obser-
var que el inciso 2.° de! artkulo 730 se pone en e! caso en que el me·
ro tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en este
evento el adquirente mediante la competente incripción adquiere pa.
ra sí la posesión poniendo fin a la posesión anterior. Esta competente
inscripción no puede ser la que emane del poseedor inscrito, pues ese
caso lo considera e! artkulo 728 y no es dable suponer semejante re.
dundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al hablar de como
petente inscripción se está refuiendo a aquella que se efectúa de acuer-
do con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces. La nueva inscripción así practiGlda tiene la virtud de
Glncelar la inscripción anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el título del prescribiente debiera emanar forzosamente del
poseedor anterior, éste no podría reivindicar: se opondría a ello la obli.
gación de garantia que pesa sobre el que transfiere una cosa a título
oneroso; por otra parte, el nuevo poseedor no tendria para qué asilarse
en la prescripción, sino que se limitaría a invocar la tradición como
modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que nuestros tribunales
continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor inscrito
contra e! actual y éste último invOGl para defenderse la prescripción.
3) El artkulo 2,505 eareeefia de sentido si la ley no hubiera ad·
 •

580 DElffiCHO CIVIL

mitido la posibilidad de una inscripción que no pIoceda del poseedor

inscrito. En efecto, si para que sea competente la inscripción es me.
nester que emane del poseedor inscrito Que transfiere en ella su dere.
cho a otro, es evidente que no podría presentarse el caso de prescrip.
ción contra-u~~ tiliilO-mscrito; -puéstó -que
sólo puede prescribir el que
p'osee contra e! propietario que no posee, y el antIguo poseedor IDscrito
no tendría la calidad de propietario, pues la habria perdido al transo
ferir su derecho a otro por la nueva inscripción.
4) El artleulo 2,505 no contiene la exigencia de que el título deba
emanar del anterior poseedor, aunque sólo sea aparentemente (como
el casO de! falso mandatario o del que teniendo e! mismo nombre del
poseedor inscrito se hace pasar por éste).
5) Pretender que la segunda inscripción debe emanar real o apa.
rentemente del antiguo poseedor, es darle a la inscripción el carácter
de modo de adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es ori.
gtnarIO.
6) Si la nueva inscripción hubiera de proceder necesariamente del
poseedor inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscrip-
ción anterior o iniciada una nueva posesión, ya no se trataría del caSO
en que se pone el artículo 2,505, de una prescripción flcontra un título
inscrito", smo simplemente de una tradición, en virtud de la cual el
poseedor inscrito transferiría su derecho a otro. Este se haría dueño de
la cosa por el modo de adquirir tradición y no necesitada recurrir a
la prescripción.
La teoría contraria señala algunos casos muy rebuscados en que
el adquirente del poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradi.
ción, sino por prescripción. Pero se objeta que ellos son tan excepcio-
nales que no permiten fundar una teoda interpretativa de disposici()-
nes legales. Todavía más: no puede decirse en el ejemplo del vendedor
a quien se obliga a realizar la inscripción contra su voluntad, que tal
inscripción "emana" de él; en cuanto a la situación del tercero que su-
planta al poseedor inscrito y enajena el inmueble, tampoco es posible
sostener que el nuevo título emana de dicho poseedor inscrito y que
existe entre ambas inscripción (entre la de este último y la realizada
a favor del adquirente del suplantador) la debida continuidad, pues
el que aparece enajenado no es el poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmación de la doctrina contraria de que
si la nueva inscripción emanada de un tercero confIriera posesión, ha·
hrla pluralidad de posesiones en oposición al carácter exclusivo de la
 LOS BIENES Y LOS DEBECHOS REALEs 581

posesi6n sobre una misma cosa. La inscripci6n emanada de un tercero,

conforme al artículo 730, es una inscripci6n competente que pone fin
a la posesi6n anteri<>r; el poseedor inscrito que ora dueño s6lo conser-
va el dominio, pero pierde la posesi6n, que pasa a manos del tercero
que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su título. Y ,es por eso
que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este tercero la ac-
ci6n reivindicatoria, que cs precisamente la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesi6n, para que el poseedor de ella
sea condenado a restituÍrsela (artículo 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera
la teoría según la cual la nueva inscripci6n emanada de un tercero
confiere posesi6n, se produciría un vacío en la historia de la propiedad
raíz, pues precisamente para llenarlo la ley obliga inscribir la senten.
cia que reconoce la prescripci6n adquisitiva (C6digQ Civil, artículos
689 y 2,513; Reglamento del Registro Conservatorio, artículo 52,
N.O 1.°).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es na·
tural que ella cese. Y así lo comprendi6 el legislador al establecer en
el mismo artículo 2,505 que la prescripci6n se comienza a contar des-
de la nueva inscripción, derogando así el principio general, que per-
mite añadir la posesi6n del antecesor a la del sucesor, pues el título de
éste no emana de aquél, y es lógico por tanto que no tenga lugar la
suma o accesi6n de posesiones. ~~'i e
10) La única interpretaci6n del artículo 2,505 conciliable con las
demás disposiciones del Código es la de que la prescripci6n contra
título inscrito es posible a virtud de otro título inscrito, que bien pue.
de no emanar del poseed~ i~scrito antenor, SIno de un tercero uc
enajena como propio un inmueble yace entreRa matena e mIsmo
al adquirente Que inscribe su título de enajenaci6n.
En efecto, "tenemos, en primer lugar, que el artículo 728 consa·
Rra la eficacia de la posesi6n inscrita mientras no se cancele la ins-
cripción por cualquiera de las tres maneras que dicha disposición se·
ñala. Mientras subsista la inscripción, no obstante el apoderamiento
que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el título inscrito, no
se pierde la posesi6n por una parte ni se adquiere por otra. Pero re-
lacionando este precepto con el artículo 730, se explica su alcance en
el scntido de que aquella firmeza y vigor de la posesión inscrita está
limitada al caso de la aprehensión material que haga un tercero de la
propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva in=ipei6n. Des-
de que interviene una nueva inscripci6n, que es el caso del artículo
 DERECHO CIVIL

730, mctso 2.·, se pierde la posesión para el primer inscrito ., se ad.

quiere para el segundo; el articulo 728 se refiere, pues, al caso del
apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva inscrip-
ción. Y el artículo 730, al caso del tercero que apoderándose de dicho
inmueble lo enajena y el título logra inscribirse. En este caso, se pierde
la posesión por una parte y se adquiere por otra. Entendidos así estos
articulos, guardan perfecta armonía con el precepto del artículo 2,505,
que consagra la prescripción contra título inscrito a virtud de una nue·
va inscripción que, según se ha tratado de demostrar, no es necesario
que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que usurpa el bien
raíz y lo enajena, inscribiéndose el título de enajenación y haciéndose
entrega al adquirente de la tenencia material del inmueble" (45).
Los sostenedores de la opinión aquí expuesta insisten en que para
que la nueva inscripción confiera posesión al adquirente del tercero
que enajena un inmueble inscrito ajeno, es necesario que tlaya acom·
pañtuJa de la tenencia ma~aJ del inmueble, pues no se puedc
prescindir, conforme al artículo 700 del C6digo, del carácter de hecho
que representa [a posesión, que es, por definición, la tenencia de una
cosa con ánimo de señoc y dueño. Con esta inteligencia se evita dar
efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.
3) Defensores de esta teoría. Entre otros, pueden citarse don Os·
ear Dávila, don Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel
Somarriva, don Jorge Herrera Silva, don José Claro Vial, etc. (46).

808. Jurisprudencia.-En la jurisprudencia Se encuentran senten-

cias que aceptan una y otra teoría; pero en este último tiempo nues·
tras tribunales parecen inclinarse por la interpretación que no requie.
re vinculación alguna entre la inscripción posterior y la anterior, en
105 términos explicados (47).

(45) Herrera Silva, ob. cit., págs. lSD-IH.

(46) OSCIIC Dávila. "PoSJesión y pr~scripción de inmuebles insc.citos", Santiago,
1928; Leopoldo Ucruria, "Vulgacil::ación sobre la posesión ante el Código Civil Chileno".
ea la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo XXXI; Claro Solar, obra cilada,
rom.o VII, N.4 893, pág. S69; Somarciva, teorÍa que soseiene en su cátedra "J que resu-
me en la sentencia que como miembro integrante de la Corte de Apelaciones de SaDtia~
80 !edactÓ el 28 de octubre de 1943 ("Revista de Derecho "J Jurisprudencia", tomo XLT,
sección segunda, pág. 9); Luis Herrera Silva, ob. cie., págs. 139 r siguientes; Claro
Vial, oh. de., págs. 255 Y siguientes.
(47) Véase en este sentido: "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos: XXVI
(sección primera, pág. 241); Xli (sección segunda, pág. lO); XLIII (sección segun-
da, pág. 65); XLVI (sección primera, pág. 311). En sentido contrario: "Revisra de
Derecho y Jurisprudencia", tomos: XXI (sección primera, pág. 351); XXX (sección
primera, pág. 206); etc.
 LOS IllENES Y LOS oUECHos UAl.ES

11. Aplu.abilidaJ del artículo 2,505 a la prescrjpción extraortljflllf';a

809. Adquisición por prescripción extraordiDaria de UD iaaueble

iDscrito; necesidad de título inscrito: teoIÍas.-EI artículo 2,505, ¿ se re·
fiere exclusivamente a la prescripción ordinaria o se aplica umbién a
la extraordinaria? ¿Puede adquirirse por la prescripción extraordina·
ria un inmueble inscrito, sin necesidad de título inscrito? Dos teorias
hayal respecto.
a) Don Rupeno Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Mon·
tero, afirma que el artículo 2,505 se refiere sólo a la prescripción ordi.
naria; en consecuencia, un inmueble inscrito se puede adquirir por
prescripción extraordinaria sin necesidad de titulo inscrito. En con·
formidad a esta doctrina, el individuo que se apodera materi21mente
de un inmueble inscrito, y lo posee durante diez años sin violencia,
clandestinidad ni interrupción, se hace dueño de él por la prescripci6n
extraordinaria.
En abono de esu tesis se argumenu:
1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinu años (plazo anti.
gua de la prescripción extraordinaria) consolida todos los d¿rechos y
extingue todas las obligaciones, de ul manera que nadie puede recla·
mar después de este espacio de tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el articulo 2,510, que rige la prescripción extraordinaria,
no exige título alguno.
3) Que para la prescripción extraordinaria basu la posesión irre·
guiar, y que es tal la que carece de uno o más de los requisitos señala.
dos en el artículo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradición, la cual en el caso de
los inmuebles, se verifica por medio de la inscripción, de tal manera
que si falta la inscripción, quiere decir que falu la tradición, lo que
hace que la posesión sea irregular y sólo sirva para adquirir por preso
cripción extraordinaria.
Agrégase que de no aceptarse esU doctrina, jamás habria prescrip.
ción extraordinaria contra título inscrito y se llegaría al absurdo de
que la ley protege al propietario negligente, en perjuicio del que tra·
baja en el inmueble.
La Corte de Santiago acoge esU opinión en una sentencia del año
1927 (48).
(48) Sentencia de 8 de enero de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXVI, sección segunda. pág. 1.
 DERECHO CML

b) La opinión contraria cuenta can la casi unanimidad de 1m t'l-

tadistas (Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errázuriz, Ales.
sandri) y es la que ha triunfado en la jurisprudencia. Según ella, en
contra de un título inscrito no hay prescripción ordinatia ni extraor·
dinaria, sino en virtud de otro título inscrito, de manera que la regla
de! artículo 2,505 es absoluta. Las razonts que hay para pensar así son
las siguientes.
1) El artículo 2,505, que no establece distinción alguna entre preso
cripción ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros artículos en
que se habla especialmente de una u otra especie de prescripción. La
colocación misma que e! artleulo tiene hace ver que e! legislador no
ha querido hacer distinciones, puesto que 10 colocó antes del artícu-
lo 2,506, que divide la prescripción adquisitiva en ordinaria v extra-
ordinaria. En la distribución de los artículos en este t¡tulo se nota o
advierte un método perfectamente 16gico. En primer lugar, el artícu-
lo 2,498, que define la prescripci6n; en seguida, los artículos 2,499 a
2,505, inclusive, que contienen reglas generales aplicable< a la prescrip.
ción adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la interrup.
ción, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; luego viene el aro
tículo 2,506, que divide la prescripción adquisitiva en ordinaria ,- ex-
traordinaria. Siguen los artículos 2507, 2,508 Y 2,509, que reglamen.
tan la prescripción ordinaria; e! 2,510 Y el 2,511, que reglamentan la
prescripci6n extraordinaria, y el 2,512, que considera la prescripción
de los demás derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lógico
adoptado por el legislador, el artículo 2,505, que dice que contra título
inscrito no habrá prescripci6n sino en virtud de otro tírulo inscrito, es·
tá colocado entre las reglas generales aplicables a toda clase de pres-
cripción.
2) En el proyecto, el actual artleulo 2,505 estaba colocado entre
las reglas aplicables s610 a la prescripci6n ordinaria, a continuación
del que lI~a actualmente el N.O 2,506. Al hacerse la redacción defini-
tiva del Código, se trasladó de las reglas de la prescripci6n ordinaria
a las reglas aplicables a toda prescripci6n, lo que evidencia la intenci6n
del legislador de hacerlo extensivo a la prescripci6n extraordinaria.
3) La regla de! artículo 2,510, que regula la presoripción ex-
traordinaria, es de carácter general, porque se refiere a la adquisici6n
por ese medio de toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artícu-
lo 2,505 es especial, porque sólo se refiere a los inmuebles, y es doble-
mente especial, porque entre los inmuebles sólo <c refiere a los que han
entrado definitivamente bajo el régimen de la propiedad inscrita; y en
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS REALES 588

conformidad al articulo 13, deben prevalecer las disposiciones especia.

les sobre las generales cuando entre una y otras haya oposición.
4) Es una regla de hermenéutica consagrada en el artículo 22,
que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida corres·
pondencia y armonia. Ahora bien, dentro de un estudio comparativo
y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan la posesión
inscrita, la única conclusión lógica es que contra título inscrito no
haya prescripción, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro
título inscrito. Se trata de adquirir el dominio, que es un derecho real
en una cosa corporal, y por abreviación se habla dc adquirir la cosa.
Para adquirir por prescripción, es necesario haber poseído, y la única
manera de adquirir la posesión del derecho de dominio es mediante
la inscripción. Además, el articulo 728 dispone que mientras la ins-
cripción subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo
inscrito, no adquiere posesión dc ella ni pone fin a la posesión ante.
rior, lo que significa que el simple apoderamiento de un inmueble
inscrito no da posesión, y sin posesión, mal se puede llegar a adquirir
por prescripción; de manera que ésta es la única doctrina aceptable
para armonizar las disposiciones de los articulos 728 y 2,505.
5) Los artículos 726 y 729 que se suelen invocar en apoyo de la
doctrina contraria, no tienen aplicación en este caso, porque en ellos
se trata de inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teoría no
habda nunca lugar a la prescripción extraordinaria contra titulo ins-
crito, porque la habrá cada vez que la posesión sea irregular, cuando
el título no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vi.
mos que los titulos iníustos tienen la virtud de cancelar la inscripción
anterior y conferir la posesión; y en este caso, siendo la posesión irre.
guIar, por el título injusto, la prescripción a que dé origen será extra-
ordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones
del C6digo Civil, como el artículo 2,505, fueron el C6digo Prusiano y
el Proyecto de Código Español de García Goyena, y en ambos se esta.
blcce la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se
invoca un título inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueño que
no trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argu·
mento juddico; podrá ser una cdtica estimable para modificar la ley,
pero no para interpretarla.
6116 DEUCHO ClVL

En su inmens.a m.ayorÍ2 los fallos de los trib=les ded.ar.alll

que contr.a título inscrito no h.ay lug.ar a prescripción ordinaria ni ell[.
traordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito; ., que el simple apo-
deramiento no d.a posesión, y, por lo tulto, no puede conducir .a I.a
prescripción (49).
Nótese bien que 10 anterior no sirve p.ar.a .ampar.ar inscripciones de
papel contra poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A. me·
nudo ocurre que s<: sabe que Una persona es poseedor material de un
inmueble no inscrito, y entonces un tercero fragua con otro una como
praventa de es<: bien, y el supuesto adquirente, previa publicación de
avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de reivindicación
al poseedor esgrimiendo la inscripción más o menos reciente. Nuestros
tribunales han declarado que semejante inscripción, que no deriva del
verdadero dueño y que no representa tampoco ninguna realidad pose-
soria, es inepta p.ara desposeer al poseedor m.aterial del bien raíz. Así,
por ejemplo, un fallo declara: "Si l.a vendedora del bien raíz no ins.
crito no era dueña ni poseedora del mismo y el comprador lo inscri·
bió previa publicación de avisos, mal puede prosper.ar la demanda rei.
vindicatoria de es<: inmueble dirigida en contr.a de quien lo ha poseído
materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupción por más
de treinta años. P.ara el acogimiento de l.a demanda habría sido nece-
sario que el actor acreditase haber adquirido el dominio del bien raíz
por tradición. Y en la especie tal posibilidad no se daba, pues es un
hecho de la causa que la vendedora no era dueña" (50).

(49) "R~ista dé Deretbo y Jurisprudencia", tomos: VIJ (sección primera, pá·

Bina 294); XIX (sección prjmeIa, pág. 102); XX (scctión primeca, pág. 172); XXX
(sección primera, pág. 206); etc.
(SO) C. Suprema 7 de agosto de 1971, R. de D. y ]., t. 68, seco t-, pág. 230.
 Capítulo XI

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS y DE LAS

LIMITACIONES DEL DOMINIO

8111. Concepto.-Las restricciones genéricas y las legales de la pro-

piedad, analizadas en el capítulo dedicado a ese derecho, no constitu.
yen en verdad una disminución de las facultades que d dommio
otorga; son más bien supuestos o condiciones normales de la existen.
cia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho
de que ésta viva y se desenvuelva, como toda institución jurídica, en
el seno de la agrupación social. Un dominio totalmente absoluto, sin
cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no ha existido ni puede
existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el régimen nor·
mal u ordinario de la propiedad, hay otras que importan una dismi·
nución de las facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas
limitaciones o condiciones ordinarias de él. Por eSO de éstas el legisla.
dar se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en cambio,
de las limitaciones que implican una reducción del contenido del do-
minio, el legislador se ocupa en otros títulos.

8U. Derechos reales limitados; su razón de ser.-Los derechos rea·

les limitados o restringidos son aquellos que, comparados con el de.
recho real patrón, el dominio, presentan un contenido más limitado o
reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facul.
tades de uso y de goce, pero no la de consumo o destrucción de la cosa.
Como señala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran
588 DERECHO CIVIL

en un principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son

útiles en primer lugar al propietario, y por su mediación a la econo-
mía nacional; pero en ciertos casos pueden y deben prestar también
utilidad a otras personas, aunque en menor medida que la que da el
dominio pleno.

812. Clasificación de los derechos reales limitados.-Los dere·

chos reales limitados se clasifican en dos grandes categorías: derechos
reales limitados de goce y derechos reales de garantia. Los primeros
son los que permiten el uso directo de la cosa; los segundos son los
que facultan la utilización il1directa de la cosa, esto es, su valor de
cambio, para el caso de que no se cumpla la obligación cuya ejecución
garantizan.

813. a) Enunciación de los derechos reales limitados de goce.-En

nuestro ordenamiento jurídico son dereclws reales limitados de goce:
el fideicomiso, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres
prediales.
"') Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. El
fiduciario, que es la persona que tiene la propiedad fiduciaria, si bien
puede mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso,
no puede, por lo general, como el propietario absoluto, menoscabar su
integridad y valor; por el contrario, está obligado a conservarlos.
fJ )EI usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa ron cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible (consumible); o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pa·
gar su valor, si la cosa es fungible (consumible) (articulo 764).
'1) El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmen.
te, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de mo-
rar en ella, se llama derecho de hahitaci6n (artículo 811).
¡¡) Servidumóre predial o simplemente servidumbre, es un grava.
men impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueño (articulo 820). El gravamen se traduce en la prestación de ser·
vicios determinados por un predio a otro de distinto dueño. El cante·
nido de las servidumbres no es, por cierto, el mismo; es muy diverso,
según de la que se trate. Así, por' ejemplo, la servitlumbre de aeuedue.
to consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente
 LOS BIE~·.ES y LOS DERF.CHOS REALES 5~9

a expensas cle! interesado; comprende el derecho de construir obras

de arte y desagües para <J.ue las aguas se descarguen en cauces natura·
les (Código de Aguas, artículo 193). La servidumbre altius non to-
lIendi impone al dueño de! predio sirviente (e! que sufre el gravamen)
la prohibición de elevar sus paredes o e! edificio más allá de cierta al.
tura (artículo 823).
Ullil enumeración de las múltiples formas de servidumbres pre·
diales sería imposible. Pero, en general, puede afirmarse que las servi.
dumbres conceden un goce muy limitado sobre la propiedad inmue-
ble ajena.

814. b) Enunciación de los principaeles derechos reales de garantía.

-Son tales la prenda y la hipoteca.
% La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constitu-
yen a favor de! acreedor sobre una cosa mueble determinada en ga-
rantía de! crédito, quedando habilitado e! acreedor, en caso de que éste
no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor.
Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda
se llama sin desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero,
la prenda es ordinaria o con desplazamiento.
f3 La hipoteca es e! derecho real que el deudor o un tercero cons·
tituyen a favor del acreedor sobre un inmueble determillildo en ga·
rantía de! crédito, permaneciendo la cosa en poder de su dueño y que·
dando habilitado e! acreedor, en caso de que el crédito no se paguc,
para ejercer la facultad de realización de valor.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, fuera del derecho
de persecución -común a todo derecho real-, el llamado derecho u
facultad de realizaci6tl de valor, que permite al acreedor, Ullil vez ven·
cida la obligación, a instar, en conformidad a la ley, la venta de la
cosa garante, a fin de poder cubrir O percibir e! importe íntegro del
erédito con el producto de la venta.

815. El censo.-Los derechos reales de garantía que hemos visto

anteriormente, la prenda y la hipoteca, sirven para caucionar cualquier
derecho personal o crédito; hay también otro dereeho real que desem·
peña la funeión de garantía pero sólo para un derecho personal deter-
minado, con el cual forma una unidad institucional: es e! censo. Vea·
mas esquemáticamente su configuración jurídica.
Diee el Código Civil que se constituye un censo cuando una pero
sana (censuario) contrae la obligación de pagar a otra (censualista)
590 DERECHO CI\1L

un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando

una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital (arúcu-
lo 2.022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en dctermi-
nada suma de dinero, conviniéndose que esta suma siga en poder del
comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligación
de pagar un rédito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligación de devolver el capital; el censuario que está al
día en el pago de los cánones puede hacerlo si voluntariamente lo
quiere, y en tal caso la carga del censo se redime (artículos 2,029,
2,030 y 2,039).
Correlativo a la obligación de pagar los réditos, es el derecho pero
sonal de exigirlos por parte del censualista. Dicha obligación es pro-
piamente una carga real, que es el gravamcn que afecta a una cosa y
cuya prestación debe hacerse por el titular activo del derecho real (el
dueño de la finca en el censo) o de la posesión que existe sobre eIla.
Trátase de una carga real para el dueño dc la finca, deudor de los
cánones o réditos, porque la obligación de pagar el rédito, canon o
censo, como también se llama, sigue siempre al dominio de la finca
acensuada, aun respecto de los cánones devengados anteJ de la adqui-
sición de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para diri.
girse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de po.
seer la finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo posee·
dar de la finca contra quien haya lugar (artículo 2,033).
Pero el censualista tiene no sólo un derecho personal, sino tamo
bién un derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el ceno
suario no paga los cánones vencidos (arúculo 2,034).
Ambas situaciones están resumidas por la ley al decir que "el de.
recho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el ceno
suario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en
cuanto se persigue ésta" (artículo 579). Como derecho real, el censo,
dentro de nuestra legislación, podría definirse que es el derecho que
grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto so-
bre él y los cánones o réditos que debe efectuar el dueño del inmueble
en razón de haber reconocido a otra persona ese capital a perpetui-
dad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los réditos.

Naturaleza jurldica.-EI censo presenta semejanza con el mutuo

hipotecario o préstamo a interés garantido con hipoteca. Pero se dife.
rencia en que el mutuo siempre impone la obligación de devolver el
capital prestado; el censo, por el contrario, no obliga a devolver el ca-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS llEAUS 591

pital reconocido (artículo 2,030). Por otra parte, los réditos no son in.
tereses, es decir, GUltidades que se deben además de! capital; son sólo
la única contraprestación de! censuario a la del capital que reconoce
al censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligación pura-
mente personal; el censo garantiza una carga real. Agréguese todavía
que la hipoteca puede o no acceder a un contrato principal, según se
constituya o no; la garantía del censo, en cambio, es inherente e in-
separable del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institu.
cional, no es una simple forma de otras figuras jurídicas, sino una ins-
titución de caracteres propios y peculiares. •
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio his.
tórico ligado con la economía y organización social de los tiempos
feudales. Hoy a nada responde; sólo sirve para atormentar a los estu·
diantes en los exámenes. Debe scr barrido del Código Civa.

816. Carácter rea! de los derechos de garantía.-a) Algunos auto-

res sostienen que los derechos rcales de garantía no son en verdad de.
rechos reales, porque, en algunos casos, como en la hipoteca, e! acree·
dar nO tiene un poder directo sobre la cosa.
b) La refutación resulta sencilla. Todo depende del concepto que
se tenga sobre lo que significa ese poder. Si se mira como una relación
material y tangible, claro que los derechos en referencia no serían
reales. Pero dicho criterio es erróneo. Su aplicación nos lkvaría a! ex-
tremo absurdo de calificar como derecho real el depósito por la sola
circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder del de.
positario.
Jurídicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse
todo poder que puede ejercerse sobre ella por el titular del derecho
sin mediación de otra persona; la existencia o no existencia de actos
materiales de aprehensión es indiferente. Si se considera que el acree·
dar hipotecario puede instar, sin el concurso de terceros, la venta del
bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que
posee un poder dirccto sobre el bien raíz hipotecado.
c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco
Carnelutti a la cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son de-
rechos reales, sino instituciones de derecho procesal, pues dichas ga-
rantías atribuirían una acción ejecutiva de carácter particular, que se
distinguiría de la acción ejecutiva común por ser especial y reforzada.
En contra, la opinión mayoritaria hace ver que la sujeción de la
592 DEJlECJiO CIVIL

cosa al poder de expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir

a la justicia que se desposea al deudor de la cosa garante para ser ven-
dida y can el precio pagarse del crédito) existe desde el momento de
la constitución de la prenda o hipoteca y por tanto antes del proceso.
En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa queda
expuesto a la eventualidad de la acción de ejecución forzada y tiene
la obligación de no disminu;r la garantía del deudor (como en la hi-
poteca, C. Civil chileno, arto 2,427). De estas razones fluye también
que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que su
naturaleza es real.

817. Concepciones sobre los derechos reales lirnitados.-a) La con.

cepción clásica afirma que el domin;o es una suma de derechos par.
ciales, autónomos pero encerrados dentro del dominio; los derechos
reales limitados son fraccionamientos o desmembramientos de la pro-
piedad: se separan de ella y la dejan con uno o más miembros o frac.
ciones de menos. Al constituirse un derecho real limitado, se sustrae
del dominio un derecho parcial para que viva fuera de éste; por ejem.
plo, al establecerse un usufructo lo que se hace, en buen romance. es
sacar desde dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido
en ella, atribuyéndose a persona distinta del dueño. A éste lo sucedería
en la facultad de que se trate el titular del derecho real limitado; el
último de los nombrados adquiriría por tradición el respectivo derecho.
b) La concepción m.oderna sostiene que el derecho de dominio
lejos está de ser la suma de una serie de facultades; es un derecho
único que comprende todos los poderes posibles de goce y disposición;
los derechos reales limitados no son facultades desgajadas o despren-
didas del dominio, que, existiendo COn fisonomía propia dentro de és-
te, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman el con-
tenido del dominio no tienen, dentro de éste, autonomía alguna; to-
das ellas forman un derecho único, el de propiedad. La autonomía de
los derechos reales limitados sólo existe cuando ellos se consideran fuera
del dominio, siendo de notar que no nacen desprendiéndose de éste;
surgen originariamente, ex novo: no son derechos desmembrados de
la propiedad, que antes vivían dentro de su contenido, sino que son
derechos nuevos que, las más de las veces, vienen a limitar el dominio.
Por tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario
y éste no traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no
adquiere su titularidad por tradición o transmisión del propietario, si.
no por constitución del derecho a su favor.
 WS BIENES Y LOS DERECHOS REALES ~93

Según esta concepción moderna, es absurdo decir que el propieta-

no tiene dentro de sU derecho de dominio, como parte de éste (pars
dominii), el derecho de usufructo sobre sus bienes; así lo prueba la
circunstancia de que cuando la propiedad y el usufructo se reúnen
en una misma persona, no se dice que el último se agrega o junta a la
primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por confusión
o consolidación. Más todavía: si los derechos reales limitados fueran
facultades que hubieran salido del dominio, al desaparecer o extinguir-
se ellos, la propiedad no recobraría, como recobra, por ,irtud de su
elasticidad, en forma automática su plenitud, sino que sería necesario
un acto del titular del derecho real limitado que reintegrara la facul-
tad al dominio del cual salió, o se desmembró. Por fin, hay derechos
reales limitados que no pueden haberse separado de la propiedad, y
esto por la muy sencilla razón de que la contradicen; tal, la scrvidum.
bre de no construir más arriba de cierta altura: dentro de las faculta.
des del propietario está la de elevar su construcción hasta donde le pue·
da ser útil, y la facultad del titular activo de la servidumbre altius non
tollendi se traduce en poder exigir al dueño precisamente lo contrario
de lo que éste puede hacer: que no construya más allá de cierta altura.
¿Cuál es la concepción que inspira al Código Civil Chileno? Pa-
rece que la clásica, según fluye de algunas de sus disposiciones. Así,
por ejemplo, señala como regla para proceder a la distribución de los
efectos hereditarios, la de que si dos o más personas fueren coasignata-
rios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de
los interesados scparar de la propiedad el usufructo, habitación o uso
para darlos por cuenta de la asignación (artículo 1,337, re¡¡la sexta).
Refiriéndose a la constitución dc la servidumbre, habla de la tradición
de ella (artículo 698), o sea, el Código parte de la base de que la fa-
cultad que otorga el derecho de servidumbre ya existía dentro del do·
minio y que se traspasa al dueño del fundo dominante. En el Mensaje
del Código Civil se dice que "la constitución de todo derecho real. _.
exige una tradición" (1), lo que supone considerar existente dentro
de la propiedad el derecho que se constituye a favor de un tercero o,
al menos, la facultad que ese derecho otorga.

(1) El Mensaje dice textualmente: "la cransferencia y transmi'lon de todo dere-

cho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres exige una tradición; y la única
forma de tradición que para esos actos (orresponde es la inscripción en el Registro Con-
servatorio". Esta redacción dudosa parece significar que la (onsticución de una servi.
dumbre no exige tradicUm, lo que, conforme al sistema del Código, no es exa(lO, como
lo prueba el artículo 698 del mismo. Lo que se quiso decir es que el derecho de 3er-
... jdumbre no se transfiere por la inscripción conservatoria.
)';-Dere¡;ho CiVil, ll!
".----------- .._-- --~

5g~ DERECHO CJV)L

='==~~==~ =======
Sil' embargo, el Reglamento del Registro del Conservatorio de
Bienes Raíces entiende claramente que la constituci6n de un derecho
representa el dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por
no existir ante" no se atribuye a un sujeto mediante la tradici6n. En
efecto, en una disposici6n dice que deben inscribirse los títulos trasla.
ticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc., constituidos en
inmuebles, es decir, alude a derechos ya constituidos a favor de un
tercero y que éste trasrasa después, y en otra disposici6n aparte habla
de la constituci6n de esos mismos derechos (artículo 52, 2.°), o sea,
se refiere a derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni
fuera de él.

818. Los derechos reales limitativos del dominio.-Hemos dicho

que derechos reales limitados son los que comparados con el derecho
real p~tr6n, el dominio, presentan un contenido más restringido. La
mayor !"'rte de estos derechos son, al mismo tiempo, limitativos de
la propiedad, porque limitan o restringen las facultades o poderes que
ella otorga. Así, por ejemplo, el usufructo eS un derecho limitado, por-
que s6lo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, y es, a la vez, un
derecho limitativo del dominio, porque restringe la amplitud de las
facultades del propietario, le impide el ejercicio de las facultades de
uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real
[imitado, más precisamente una propiedad descolorida o restringida.
Sin contar con que está sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la
condición, no faculta al propietario fiducÍ3rio para alterar la integri-
dad y el valor de las espeories comprendidas en el fideicomiso; el fidu-
ciario es, por lo general, responsable de los menoscabos y deterioros
que provengan de su hecho O culpa (artículo 758). Si se reconoce que
la propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque más restringida que
la absoluta. resulta evidente que es un d~echo real limitado, pero no
un derecho limitativo del dominio, porque mientras existe el fideieo-
mi!O no hay sino la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de pro.
piedad al cual la fiduciaria venga a limitar.: En una palabra, la pro-
pie&.d fiduciaria es un dominio limitado, peto ~ no una limitación ~der~
dominio.
{La ~ inclusión que el C6digo hace de la propiedad fiduciaria entre
las IJin;taciones del dominio s6lo puede explicarse considerando que
las restricciones que aquélla importa represeEtan una limitación al do·
minio absoluto abstractamente considerado. r
/
 LOS :BIENES Y LOS DEREcHOS REALES 595

819. Terminología.-Los derechos limitados o restringidos se cono-

cen también con otros nombres: fracciones o desmembraciones de la
propiedad, limitaciones del derecho de dominio y derechos reales so-
bre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo,
l6gieamente deben rechazar la denominaci6n de desmembraciones del
dominio. Sin embargo, suele usarse por todos con el fin de diferenciar
los derechos limitativos del dominio de las restticeiones normales de
la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del domi/JÍo no abarca a todos los
derechos limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo ge-
neral producen ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como ocu-
rre con la propiedad fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista
un dereeho limitado que produce el efecto de limitar el dominio, pe.
ro que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se
tiene un derecho limitado sobre un mueble, por ejemplo, un usufruc-
to, y el propietario abandona la cosa gravada, el usufrueto, hasta que
no se adquiera por ocupación la cosa abandonada, persistirá como
usufructo sobre una res nullius y, por ende, no limitará ningún do-
minio. No puede pensarse que el usufructo desaparezca, ya que es un
derecho real autónomo que concede un podo< inmediato sobre la co-
sa, y mal podría privar el propietario, por su sola voluntad, al usu-
fructuario de su derecho.
c) La denominaci6n de derechos $Jbre cosa ajena es, en general,
correcta,.Il.0rgue Dilli!lahoente los derechos limitados recaen sobre co-
sa de dominio ~ieno, perteneciente a un tercero. 5610 hace excepción
el caso del derecho real limitado sobre res nullius.
En resumen, el nombre más seguro y propio, porque abarca to-
dos los fenómenos, es el de derechos reales limitados o restringidos,
porque en todos ellos se da el rasgo común de su contenido limitado
eh comparaeión con el dominio. El nombre de limitaciones del domi.
nio o de derechos limitativos del dominio es justo sólo cuando el dere.
cho limitado produee tal efecto.

820. Ubicaci6n de los derechos reales limitados dentro del Código

Civil.-El Título VIIl del Libro II del Código Civil, intitulado "De
las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiducia-
ria" (artículos 732 y siguientes), se refiere a ésta, al usufructo, el uso,
la habitación y las servidumbres.
 Capítulo XII

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. GENERALIDADES

821. Definiciones.-En oposición a la propiedad absoluta está la

propiedad fiduciaria, que es "la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condición" (artículo 733,
inciso 1.0).
La constitución de la propiedad fiduciaria se nama fideicomiso. Es-
te nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria
(artículo 733, incisos 2.° y 3.°).

822. Personas que intervienen en el fideicomiso.-Son tres: el cons-

tituyente, el fiduciario y el fideicomisario.
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en
favor de otra a quien grava con la obligación de restituirla a una ter·
cera si se verifica una condición. Llámase restitución "la traslación de
la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideico-
miso" (artículo 733, inciso final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de
restitución.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condi.
ción, debe hacerse la restitución, el traslado de la propiedad que recio
bió primeramente el fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fidu.·
598 DERECHO CIVIL

ciaría) para que la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando éste se

reciba de abogado.

823. La condición resolutiva en e! fideicomiso.-EI artículo 732 di-

ce que "e! dominio puede ser limitado de varios modos: 1.0 Por ha.
ber de pasar a otra persona en virtud de una condición". En términos
tan amplios quedan comprendidos todos los casos en que la propie-
dad está sujeta al gravamen de pasar a otras manos si se realiza una
condición. Así, por ejemplo, tendría un dominio resoluble e! compra-
dor de una casa que quedó adeudando parte de! precio; si no cumple
esta obligación, se resuelve e! título, e! contrato, y consecuentemente
la tradición; la casa, por e! cumplimiento de la condición resolutoria,
pasaría o retornaría a poder del vendedor. Pero no es a esta especie
de propiedad resoluble a la que se refiere el Título VIII de! Libro 11
de! Código Civil, sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revés de
lo que suele ocurrir en otros actos sometidos a condición, ésta opera
sólo para el futuro y no retroactivamente.

824. Existencia de un SOtlo derecho en la propiedad fiduciaria.-EI

fideicomiso implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por
el propietario fiduciario y puede negar a ejercerse posterior y sucesiva-
mente por el fideicomisario, si se cumple la condición. Los otros dere-
chos reales que constituyen limitaciones suponen necesariamente la
coexistencia de dos derechos de distinto carácter jurídico. En e! usu-
fructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen concurrentemente, el del
nudo propietario como señor y dueño de la cosa y el del usufructua-
rio en e! mero goce de ella; en las servidumbres, el dueño de! predio
sirviente ejerce el dominio y e! dueño del predio dominante, el dere-
cho de servidumbre. Otro tanto sucede en los derechos reales de ga-
rantía: e! dueño de la, cosa dada en prenda o hipoteca ejerce e! dere-
cho de dominio y el acreedor prendario o hipotecario, e! derecho de
prenda o hipoteca, que lo habilita para sacar a remate la cosa dada en
garantía, cuando e! deudor no paga.

825. Sustitución fideicomisaria.-En general, sustituci6n heredita-

ria es la designación de una persona para que reciba la herencia o le·
gado en defecto, o después del primer llamado. De ahí que haya dos
clases principales de sustitución: la vulgar y la tideieomisaria.
La primera, llamada también directa o subsidiaria, es aquella en
. que e! sustituto recibe la herencia o legado en detecto del primer fa.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS nALES 599

vorecido que no qUIere o no puede aceptar la liberalidad (artículo

1,156).
Sustitución fidácomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que
e! sustituto recibe la herencia o el legado despu¿s del primer favorecido
que disfrutó de la liberalidad durante cierto tiempo.
La verdadera sustitución es 11 vulgar; sin embargo, en la fideico-
misaria se considera que hay sustituci6n porque, cumplida la condi.
ción, el fideicomisario pasa a ocupar e! lugar del primer llamado a re-
cibir la Cosa asignada, el fiduciario: el fideicomisario sustituye al fi.
duciario.
Dice el Código Civil que "sustitución fidácomisaria es aquel11
en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condi-
ción se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propie.
dad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se reg11 por lo dispuesto
en el titulo De la propiedad fiduciaria" (artículo 1,164).

826. Breve noticia histórica de! fideiromiso y las sustituciones ti-

deicomisarias.-El fideicomiso nació en Roma corno un medio para
eludir las incapacidades de suceder, de que adolecían, entre otros, los
peregrinos. El causante o fideicomitente hacía un ruego al fiduciario
para que traspasara los bienes al fideicomisario, el incapaz. En un prin.
cipio, por este carácter de mero ruego, no se concedía acción judicial
para exigir su cumplimiento; éste dependía por completo de la buena
fe y conciencia de 11 persona a quien se hacía el ruego (lides J. De este
hecho y de la fórmula que se solía usar, lleva la institución el nombre
de fidá tuae committo (encomiendo a tu conciencia) (1).
Posteriormente, "Augusto comienza a alterar el carácter ético del
fideicomiso y a convertirlo en institución jurídica; encarga la resolu.
ción de algunos casos aislados de fideicomiso a los cónsules, para que
¡es dieran efectividad; esta práctica es continuada y en corto lapso de
tiempo se impone el principio de la exigibilidad de estas disposicio.
nes de última voluntad. No obstante, la vía procesal continúa siendo
inaccesible para el fideicomiso, ya que teóricamente persiste la idea de
que el deber que con él se impone al fiduciario es puramenIe ético y
no jurídico. Se podía, empero obtener su efectividad por vía del
procedimiento extraorclinario, en un principio sólo ante los cónsules, y
más tarde, a partir de Claudia, según 11 importancia de la disposición,
ante éstos o ante un magistrado especial, el praetor fidácommissarius,
(1) Jors.Kuakel, "Derecho Privado Romano", traducci6n casteHana del alemán,
B3.fCdona, 1965, págs. SOO a 502.
600 DERECHO CML

y <:n SU lugar el gobernador en las provincias. Reconocido tal carácter

de disposición jurídica, se construyen reglas especiales aplicables a la
institución, pero ya desde la época clásica se advierte cicrta tendencia
hacia la fusión de ellas con las propias de los legados, y en el derecho
justinianeo esta fusión se alcanza definitivamente".
"Como una variedad del fideicomiso, apareció en la misma Roma
otra institución que respondía a fines muy distintos, y ha sido e! ger.
men de las modernas instituciones fideicomisarias: el fideicomiso su.
cesivo, gradual o familiar por medio de! cual el testador hada varios
llamamientos para la restitución sucesiva de los bienes o prohibía la
enajenación de los mismos con objeto de que se conservaran en Jos in.
dividuos de una familia determinada. Con esto se perseguían los ,i.
guientes fines: a) poner freno a las prodigalidades de los hijos v sal.
varlos de la miseria, defendiéndolos de sí propios; b) evitar la disolu.
ción de las grandes familias y perpetuarlas en el tiempo. dándoles 1'01'
asiento un patrimonio inalienable; c) favorecer a los libertos, hacién-
doles donación de alguna finca en la cual habían de cultivar a perpe-
tuidad la memoria del fundador. Estos fideicomisos dieron lugar a
tantos abusos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los
bienes no quedasen siempre fuera del comercio. que e! fideicomiso fa-
miliar se cxtinguía en el cuarto grado (Novela 159)" (2).

827. Vinculaciones: mayorazgos, obras pías, patronatos y capella.

mas.-En la Edad Media, se desarrollaron las substituciones fideicomi-
sarias bajo la forma de vinculaciones o vínculos. Tal es el nombre ge·
nérico que designa una serie de gravámenes e instituciones jurídicas
que se caracterizan por suietar un conjunto de bienes, unidos e ínte-
gros, al dominio perpetuo de una serie de sucesores, en el orden esta·
blecido por el fundador, con determinadas cargas u obligaciones y con
prohibición de enajenar. Las mismas palabras, en otra acepción, de-
notan la unión y sujeción de ciertos bienes al perpetuo dominio de
una familia o de una serie de sucesores, con prohibición de enajenar.
Distinguíanse las vinculaciones del fideicomiso familiar romano por
dos caracteres: la perpetuidad y el señalamiento de un orden determi-
nado y preestablecido de suceder.
La especie más importante de la vinculación era el mayorazgo
(del latín, "mayor natu", mayor de nacimiento, primogénito, porque
generalmente el orden sucesorio se fundaba en 135 preferencias de
(2) Cauán, "Derecho Civil Español, Común 'f Foral", tomo IV, :\fadrid. 1944, pi.
gina 465.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 601

masculinidad y primogenitura), palabra que tiene tres acepciones. En

una expresa e! derecho de! primogénito más próximo para suceder en
los bienes sujetos al perpetuo dominio de su familia; en otra señala e!
conjunto de bienes vinculados; y, en una última, significa la persona
que los posee o ha de heredados. Algunos han observado que hay ma·
yorazgos en que no sucede e! primogénito y que también los hay que
no son perpetuos; pero se ha contestado que tales casos no son mayo.
razgos o lo son impropios.
Los vínculos se establecen generalmente en forma de obras pias,
como patronatos, capellanlas.
Llámase lobra pía toda fundación dirigida a fines de piedad o be-
neficencia, entendiéndose en general por fundación en este caso la afec-
tación de bienes o la renta que ellos producen al fin previsto por el
instituyente o fundador.
Patrollato es el conjunto de derechos que tiene la persona desig-
nada en la respectiva fundación sobre los bienes vinculados a la obra
pía.
El término "obra pía" se refiere, pues, a los fines que persigue
la fundación; y la denominación de "patronato" se da en atención a
los derechos de los administradores, llamados patronos (3).
Capellallía es una obra pia o fundación piadosa hecha por una
persona, el fundador, afectando ciertos bienes o las rentas que ellos
producen al pago de los servicios religiosos que aquélla ha tenido en
vista (generalmente celebración de misas en cierta capilla, iglesia o
altar). La persona que recibe los bienes y a cuya propiedad pasan con
la mencionada carga, es el titular de la capellanía. SU poseedor o patro.
no. La cosa gravada se llama tinca capellánica.
Las vínculaeiones presentan inconveniente", de orden económico,
pues sustraen los bienes a la libre circulación e impiden su solícita con-
servación y mejoramiento. ya que sus poseedores no demuestran mayor
interés en el cultivo de un suelo cuyo goce no es perpetuo; también
ofrecen serios reparos de orden moral y familiar, como quiera que fo-
mentan la envidia entre los hermanos y la consiguiente discordia fa.
miliar. Por estas razones y por la desigualdad que entrañan entre los
individuos, las vinculaciones comenzaron a ser barridas desde la Revo.
lución Francesa. Algunos códigos las suprimieron por completo (Di-
namarca, Rumania, Código Italiano de 1865) y otros las aceptan en
forma muy restringida (Francia, España. Código Italiano de 1942).
(3) Véase larraín Echeverría, "las vínculacjones ante el Dere<ho", Memoria de
Prueb~, Santiago, 1929.
602 DERECHO CIVIL

828. El fideicomiso y las vinou1aciones en la historia del Derecho

Chileno.-Mientras rigió la antigua legislación española, los fideicomi-
sos y las vinculaciones tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la
Independencia, los patriotas consideraron que eran instituciones pero
turbadoras del desarrollo económico del país e inconciliables con los
principios republicanos. En julio de 1818, O'Higgins suprimió los ma-
yorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el decreto. Durante la legisla-
tura del año 1826, el Congreso dedicó quince sesiones ardorosas para
discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual quedó frustrada; aun
cuando los intereses creados eran escasos, sus titulares constituían un
clan poderoso y los prejuicios estaban muy arraigados (4).
La Constitución de 1828 declaró abolidos para siempr< los ma·
yorazgos y todas las vinculaciones que impidan la libre enajenación
de los fundos (artículo 126). Estableció que sus actuales poseedores
dispondrán de ellos libremente, excepto la tercera parte de su valor
que se reserva a los inmediatos sucesores, quienes dispondrán de ella
con la misma libertad. Finalmente, agregaba que los actuales posee·
dores que no tengan herederos forzosos dispondrán precisamente de
los dos tercios que le han sido reservados, en favor de los parientes más
inmediatos (artículo 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicación. La Consti-
tución de 1833 fue más sabia; quiso asegurar la libre circulación de los
bienes y, al mismo tiempo, respetar el derecho de los sustitutos seña·
lados por el fundador. Por eso prescribió que "las vinculaciones de
cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta aquí como las
que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenación de
las propiedades sobre que descansan, asegurándose a los sucesores lla-
mados por la respectiva institución el valor de las que se enajenaren.
Una ley particular arreglará el modo de hacer efectiva esta disposi.
ci6n" (artículo 162). Y esa leyes de 14 de julio de 1852. Dispuso la
exvinculaci6n de los bienes raíces vinculados; pasaron éstos a ser ena-
jenables y comerciables. A este efecto, la propiedad vinculada se tasa-
ba; el valor de la tasación, deducidos los costos de ésta y de las demás
diligencias necesarias a la exvinculaci6n, debía imponerse a censo (5),
al cuatro por ciento, en la misma finca o en otra que diera igual o

(4) Véase Franósco Amonio Encina. "Historia de Chile", como IX (Santiago,

1948), pág. 298, N.' l.
(5) "Se constituye un cemo ruando una persona contrae la obligación de pagar
a otra un rédito anual, reconociendo el capital corr~pondiente. y gravando una finca
¡uya con la responsabilidad del rédito y del capitaL Este rédito se llama censo o canon,'
la persona que lo debe censua-rio, y su acreedor cemualiuaJl (Código Civil, arcículo 2,022).
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ItEALES 603

mayor garantía. Exvinculada una finca, entraba al régimen normal

de los bienes, como si jamás hubiera estado sometida a la vinculación;
podía disponerse de ella libremente, entre vivos o por causa de muerte.
Después, e! C6digo Civil, en su artículo 747, preceptúa que "los
inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos,
mayorazgos o vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados, se·
gún la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto".
Mantuvo e! Código, pues, la ley de 1852, sobre exvinculación de
bienes sujetos a mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos años más tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dis-
puso también la transformación en capitales acensuados de los patro-
natos, capellanías y demás fideicomisos sucesivos, como asimismo de
los inmuebles sujetos a prohibición perpetua de enajenar o cuya ínalie-
nabilidad hubiere de durar más de una vida o por más de treinta años.
El procedimiento de la exvinculación establecido es semejante al de
la ley de 1852.
En razón de la guerra con España, e! Estado de Chile se encontró
en difícil situación financiera y para procurarse una fuente de recur-
sos dictó las leyes de 24 de septiembre y de 21 de octubre de 1865. so-
bre traslación de censos de las propiedades particulares al Estado. Di.
chas leyes establecieron la forma de redimir los censos que se habían
constituido como consecuencia de la transformación de las antiguas
vinculaciones. En conformidad a ellas, los propietarios que quer(an li-
bertar sus fundos de! gravamen debían depositar en arcas fiscales la
mitad (en algunos casos un poco más) de! valor de! gravamen que de-
seaban redimir; e! Estado lo reconoda íntegramente y verificaba e!
pago de sus intereses en conformidad a las fundaciones respectivas. Me-
diante este sistema e! Fisco obtuvo fondos y los particulares ganaron
porque redimían e! censo entregando poco más de la mitad de! capi.
tal, ragando e! Estados los réditos como si hubiera recibido todo el
capita\.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableció en todo su vigor la ley
de 21 de octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los
plazos en ella designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso
que no se admitirán redenciones de censos en virtud de la ley de 24
de septiembre de 1865 si e! gravamen que impongan al Erario Nacio-
nal exceda del 7% anual sobre el capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes más relacionadas con esta
mataia. La ley 4,448, de 31 de octubre de 1928, autorizó al Presidente
de lo República para hacer ingresar a fondos generales de la Nación
604 DERECHO CIVIL

los réditos o cánones de censos, capellanías y vinculaciones redimidas

en arcas fiscales que hubieren dejado de cobrarse durante diez años
consecutivos. Por su parte, la ley 5,466, de 31 de agosto de 1934, declara
que los intereses que pague el Fisco por los capitales depositados por
concepto de redención de censos, estarán afectos sólo a las contribu-
ciones que graven los intereses de los bonos de la deuda interna del
Estado.

829. Jurispcudencia.-Sobre vincuLaciones puede verse una sentencia Je 26

de junio de 1952, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XLIX, sección
primera, pág. 205, Y las sentencias que en esta página y las siguientes señala
dicha revista. Véase también "Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chi-
lenas", Código Civil, tomo n, 2. 3 edición, Santiago, 1969. art. 74í, págs. 154~156.

830. El fideicomiso y la substitución fideicomisaria en el Códígo

Civil.-Tales instituciones no tienen en nuestro Código Civil vigente
los caracteres que presentaban en la antigua legislación; no entraban
la libre circulación de los bienes, pues están prohibidos los fideicomi.
sos sucesivos y se reputa fallida toda condición que tarde más de cin-
co (antes 30 y 15) años en cumplirse. El Mensaje del Proyecto de Có-
digo Civil dice al respecto: "Consérvase, pues, la substitución fideico-
misaria... , aunque abolida en varios Códigos modernos. Se ha reco-
nocido en ella una emanación del derecho de propiedad, pues todo
propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limi.
taciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión
este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la cir-
culación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conser-
varlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperan-
za de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la fa.
cu!t:,d de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte;
se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohíben las substituciones grao
duales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del ceno
so, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al
orden de sucesión en las vinculaciones. En el censo mismo se hall ate.
nuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso".
"Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o
más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embara-
zan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que
da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es
la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias,
 LOS BIE1\;""ES y LOS DERECHOS REALES ro.';

que en general se reputan fallidas si tardan más de 30 (ahora 5) años

en cumplirse".

831. La colocación del fideicomiso en el Código.-Don Jacinto Cha-

cón considera que si bien no se puede reprochar de impropia la colo-
cación de los fedeicomisos en el libro de! Código que trata de Li pro-
piedad, porque entraña una limitación de ésta, se puede, sin embargo,
criticar al legislador "de falta de filosofía en e! método por haber ba-
sado en un accidente más bien que en la esencia de! asunto la coloca-
ción de los fideicomisos". Y e! accidente es que e! fideicomiso limite
el dominio; lo esencial está en la transmisión de la propiedad hecha
a título gratuito. Por su naturaleza de acto a título gratuito y por la
procedencia de los principios que rigen las sucesiones, e! fideicomiso
debió colocarse en e! Libro III y no en e! II de! Código Civil" (5 a).
La crítica de! señor Chacón no ha encontrado ecO. Y al contrario.
,e la estima infundada, pues parece lógico tratar el fideicomiso en el
mismo lugar de la propiedad, ya que e! Código la considera corno una
propiedad limitada: el dominio, como dice e! Mensaje, está limitado
por una condición que verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual
lo adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos tam-
bién pueden instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efec-
tos de la ubicación, es la naturaleza del derecho y no la manera de
constituirlo. Está bien colocado, pues, e! fideicomiso en e! libro de!
dominio.

2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

832. Requisitos para la existencia del fideicomiso.-Son tres: 1)

que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria
sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya
a favor de dos personas, e! fiduciario y el fideicomisario; y 3) que la
trasLición de la propiedad de! primero al segundo dependa de una
condición.

833. Cosas que pueden constituirse: en fideicomiso.-No puede cons-

tituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una
cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos (artícu-
lo 734). La frase inicial de la disposición ("no puede constituirse fidei.
(5 a) Jacinro Chac6n, "Exposición razonada f esmdio comparativo del Código Ci-
vil Chileno", tomo 11. tercera edici6n. Sao[iago, 1890, págs. 218 y 219.
606 IllIIJICHO CIVJL

comiso sino") demuestra que la enumeración de las cosas sobre las

que puede constituirse fideicomiso es taxativa.
Como e! fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el
fideicomiso, la cual está obligado a conservar en su integridad y valor,
no son susceptibles de fideicomiso las cosas genéricas (es decir, las de.
terminadas por los caracteres comunes a todos los individuos de su es·
pecie o género: un automóvil de turismo o simplemente un automó-
vil) ni las cosas consumibles. El propósito de excluir las cosas consu-
mibles aparece de manifiesto si se considera que en el usufructo se re·
glamentó especialmente el constituido sobre tales cosas (artleulo 764).
La ley 4,827, de 17 de febrero de 1930, sobre comisiones de con·
fianza de los Bancos, hoy incorporada con leves modificaciones a la
Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley N.O 252, de 1960,
publicado en e! "Diario Oficial" de 4 de abril de ese año) faculta a los
bancos comerciales e hipotecariOs para ser administradores de bienes
constituidos en fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en e! acto
constitutivo; y agrega que las cosas fungibles constituidas en fideico-
miso deben invertirse en la forma que indica (D.F.L. citado, artleu'
los 48, N.O 8 y 52).
Esta disposición supone que e! fideicomiso puede consistir en bie-
nes consumibles (pues la palabra fungibles aparece empleada como en
algunos preceptos de! C. Civil en su significación de consumibles).
Pero' la propia naturaleza de! fideicomiso, que excluye de su objeto
mismo los bienes consumibles, y la historia de la ley sobre Comisio-
nes de Confianza de los Bancos, que no pretendió innovar, demues-
tran que e! legislador de esta última no expresó hien su pensamiento.
Parece indudable que quiso decir que si e! fideicomiso contuviere co-
sas fungibles, su inversión se hará en conformidad a la disposición
que señala. Interpretada en esta forma la ley armoniza con el sistema
de! Código Civil, porque un fideicomiso sobre una herencia o sobre
una coota determinada de ella, puede contener cosas consumibles (co-
mo e! dinero), y en tal caso el objeto sobre que recae el fideicomiso
no son las cosas consumibles, sino la herencia o la cuota determinada
de ella (6).

834. Solemnidad de la constitución del fideiromiso.-Los fideicomi-

sos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en ins-
trumento público, o por acto testamentario (artleulo 735, inciso 1.0).
(6) En esre sentido: H. Retamal A. o "Algunos problemas sobre propiedad fidu-
ciaria", Memoria de Prueba, Santiago, 1953. N.cUI 16 a 19. págs. 28 a 30.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS llEALES

Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomi.

so, el acto de la constitución es siempre solemne, y la solemnidad está
representada, según los casos, por la escritura pública o e1 testamento

835. Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Ralces.-

La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un in.
mueble deberá inscribirse en e! competente Registro, que es el de Hi.
potecas y Gravámenes (Código Civil, artículo 735, inciso 2.°; Regla.
mento de! Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículos 52, 2.° y
32, inciso 2.°).
El rol de la inscripción conservatoria es discutido. Nadie duda de
que la inscripción del fideicomiso constituido por testamento, no en-
vuelve tradición, porque en tal caso opera e! modo de adquirir llama-
do sucesión por causa de muerte, y sabido es que una cosa no puede
adquirirse por dos modos diferentes. Según Alessandri, la inscripción
del fideicomiso constituido por acto testamentario representa una so·
lemnidad (7); a juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripción
como medio de evitar la solución de continuidad de las inscripciones
y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio (8).
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre Un in.
mueble, la inscripción representa la tradici6n de la propiedad fiducia-
ria del constituyente O fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir
de algunos, su único rol (9); pero en el pensamiento de otros, la ins.
cripción, además de simbolizar la tradición del fideicomiso constituido
entre vivos, seria solemnidad del acto constitutivo, de tal manera que
si no se realiza no habría adquisición del dominio ni fideicomiso, pues
el acto constitutivo adolecería de nulidad absoluta por falta de un
requisito exigido en atención a la naturaleza del acto (articulo
1,682) (lO).
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe
inscribirse la constitución de un fideicomiso que afecta a un inmueble,
esta inscripción no es un requisito esencial para el valor del acto, y
de consiguiente su omisión no trae consigo la nulidad del fideico-
miso (11).
(7) Alessandri, según la versión taquigráfica de sus clases. Sigue a éste W. Otá.
rola A., "Las reinscripciones en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces", Memoria
de Prueba, Concepción, 1947. pág. 31.
(8) Claro Solar, obra citada, tomo VIII, Santiago, 1933, pág. 27.
(9) Claro Solar, obra citada, tomo VIII, pág. 26, N." 915.
(lO), Alessandri, según la versión taquigráfica de sus da.'\es.
( 11) Sentencia de 28 de OCtUbre de 1926, R., (omo XXIV, sección primera, pá.
gina 455.
DeS DERECHO CIVIL

836. ¿Puede un fideicomiso adquirim por prescripción?-a) La res-

puesta negativa se basa en la disposición que establece que los fidei-
comisos no pueden constituirse silla por los medios que indica (ar-
tículo 735), y entrt ellos no se señala la prescripción. Y esta omisión,
en un precepto d, redacción limitativa, resulta más decidora si se con-
sidera que el Código expresamente dispone que ti usufructo se puede
adquirir por prescripción (artículo 766, N.O 4.°).
b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto según
el cual se ganan por prescripción el dominio y los otros derechos rta-
les que no están especialmente exceptuados (artículo 2,498), y la pro-
piedad fiduciaria no lo está; no hay ninguna disposición que diga que
el fideicomiso no puede adquirirse por prescripción.
Ateniéndose a una rigurosidad conceptual y terminológica prolija,
el profesor Somarriva enseñaba que distintas cosas son la adquisición
y la constitución. A su juiciu, nada se opone a la adquisiCIón del fedei-
comiso sobre cosas ajenas por medlO de la prescripción; pero -agre-
gaba- no se hable de constitución del fecleicumisu por prescripción,
porque la constitución no la forja el decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distinción recién enunciada cs
en el fondo exacta o no, el redactor está con los que estiman que ti
fideicomiso puede adquirirse por prescripción. Esta interpretación, fue-
ra de su valor formal, tiene, además, un fundamento sustancial que
no puede ser contradicho: no hay ninguna razón basacla en la natura-
leza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de los derechos
que se pueden ganar por prescripción.
Por lo demás, el Código considera la propiedad fiduciaria como
una forma de dominio o propiedad, por manera que al mencionarse
ésta se envuelve también la fiduciaria, el dominio limitado por una
condición que verificada, lo hace pasar a otra persona, Li cual lo ad·
quiere irresoluble y absoluto. De ahí que al enumerarse los derechos
reales sólo se cite el dominio (artículo 577), sin discriminación, y no
se aluda a la propiedad fiduciaria; ésta se estima comprendida en aquél.
Del mismo modo, al decir el Código que se ganan por prescripción el
dominio y 106 otros derechos reales quc no están esp<cialmente excep·
tuados (artículo 2,498), la referencia al dominio debe o puede enten-
derse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.

837. Existencia de dos personas.-Puesto que la propiedad f¡ducia-

na es la que está sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el
 LOS BIENES Y LoS DERECHOS REALES 609

hecho de verificarse una condición, es lógico que para que opere deba
haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras pende la con·
dición y otra que la reciba, cuando la condición se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideico.
miso, con el gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la con·
dición, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad
cuando se cumple la condición se l1ama fideicomisario.
Además, en e! fideicomiso hay que distinguir el constituy~nte o
fid~icomit~nt~ que es la persona que constituye e! fideicomiso.
De aquí resulta que el fiduciario es el primero que goza de la
cosa, pues disfruta de ella desde e! momento de la constitución de!
fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condición.
El derecho de! fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero
a este derecho le falta, según la opinión tradicional, una de sus carac·
terísticas, la perpetuidad: está expuesto a extinguirse por realizarse
una condición que es resolutoria para e! fiduciario, porque pone fin al
derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar de la cosa cuan·
do la condición se ha cumplido. La condición para él es suspensiva,
porque mientras pende mantiene en suspenso el derecho.

838. En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de propiedad.-

La existencia de dos personas en e! fideicomiso es indispensable por.
que es de su esencia, pero no significa que en el fideicomiso hayan dos
derechos; no hay más que uno solo, ~l der~cho d~ propiedad, que es
ejercido sucesivamente por el fiduciario y el fideicomisario. Puede como
pararse esta situación con un tren en marcha entre Santiago y Valpa-
raíso, al cual no puede subir sino una persona; al salir el tren de Santia.
go lo ocupa el fiduciario, e! que continuará ocupándolo hasta que se
cumpla la condición. Mientras e! fiduciario vaya en el tren, e! fidei-
comisario no puede subir a él; sólo tiene la expectativa de poder subir.
Si se realiza la condición, desciende el fiduciario y sube el fideicomi.
sario; se extingue para siempre el derecho del fiduciario, y sólo entono
ces el fideicornisario adquiere el derecho, que hasta entonces había es-
tado en suspenso.
Veamos ahora quiénes pueden ser estas personas y las situaciones
que pueden presentarse.

839. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que

exista en el momento de constituirse el fideicomÍso.-Es un principio
fundamental de ciencia jurídica que para adquirir derechos se pre.
N-DerechO OvlJ, IJI
610 DEJlECHO CIVIL

cisa existir. Así vemos aplicado este principio en el artículo 77, según
el cual los derechos que se defieren a una criatura que está en el vien-
tre materno, no los adquiere en el momento de la delación, sino en el
momento del nacimiento, y mientras tanto, esos derechos permanecen
en suspenso sujetos a la condición de que el nacimiento se efectúe.
Ap],¡cando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a la
conclusión de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el
momento de constituirse el fideicomiso.

Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no

84(1.
sucesivos.-El constituyente, a virtud de lo que dispone el artículo 742,
puede nombrar no sólo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios,
pero éstos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados
al goce de la cosa uno en pos de otro; todos Jos fiduciarios nombrados
deben gozar de la cosa conjunta o simultáneamente y todos los fidei.
comisarios deben adquirirla en la misma forma.

841. Silencio respecto del fiduciMio en ,la constitución del fideico-

miso.-Puede acontecer que el constituyente guarde silencio respecto
del fiduciario. Así, por ejemplo, en una cláusula testamentaria puede
expresar: "Dejo mi casa a Pedro una vez que se reciba de abogado".
En este caso, Pedro es fideicomisario porque va a adquirir la casa una
vez cumplida la condición; pero nada dice el consútuyente respecto
de quién va a ser fiduciario. El silencio del constituyente lo ha subsa·
nado el legislador en el artículo 748 del Código, en el cual establece
que cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendrá la propie.
dad fiduciaria, estando pendiente la condición, el propio constituyente,
si viviere, o sus herederos.

842. Falta del fiduciMio; derecho de acrecer.-Para estudiar la fal-

ta del fiduciario, hay que disúnguir según que falte antes que se le
defiera el derecho o después.

a) Si se produce esta falta ant~s de que se le defiera el derecho,

como por ejemplo, deja el testador a Pánfilo de fiduciario y Pánfilo
es llamado al ciclo por su nombre antes que el testador; en este caso,
hay que subdistinguir según que el testador o el constituyente haya
nombrado un substituto al fiduciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fi.
duciario, sino que, como después veremos, en los artículos 743 y 744 se
 LOS BIENES Y LOS DERECHos REALES 011

refiere a los substitutos de! fideicomisario. Pero es evidente que no hay

ningún inconveniente legal para que e! constituyente designe un subs.
tituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta e! fiducia-
rio y hay nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al subs·
tituto. Así, por ejemplo, dice e! testador: "Dejo tal casa a Pedro y si
Pedro no existe a mi fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego
cuando se case". Si la hipótesis ocurre, la propiedad fiduciaria pasa a
Juan.
Si falta e! fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo
con e! artículo 748, pasa la propiedad fiduciar:a al constituyente, si
viviere, o a sus herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, de que existan
varios fiduciarios. En tal caso, de acuerdo con e! artículo 750, existiría
entre ellos e! d(r(cho de acr(ct:r. En otros términos, quiere decir que
si hay varios fiduciarios y falta uno, la porción de! que falta se junta
con las demás. Ejemplo: Dice e! testador: "Dejo esta casa a Pedro, Juan
y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado". Fa.
Ikce el testador, pero antes había fallecido Pedro. Entonces, la porción
de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se junta a la cuota de éstos.

b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte

el fiduciario antes que se le defiera e! derecho. Pero si falta d(spuh
y la condición aún no se cumple, la propiedad no puede pasar al fidei.
comisario. Ejemplo: Dice e! testador: "Dejo esta casa a Pedro para
que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado". Fallece el testa·
dar y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe aún. Des-
pués fallece Pedro. Cuando fallece el fiduciario, ya transferido e! de·
recho, como la propiedad fiduciaria es transmisible (artículo 751), pa.
sa e! derecho a sus herederos. Y éstos continuarán con la propiedad
fiduciaria y la restituirán al fideicomisario cuando se cumpla la con·
dición impuesta.

843. Momento en que debe existir el fideieomisario.-EI fideico-

misario, como sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez
que se cumpla la condición. Al igual que el fiduciario, e! fideicomi-
sario puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica,
pues ésta tiene la misma capacidad que la person2 natural. Sin em·
bargo, entre el fiduciario y el fideicomisario hay una diferencia, y ella
dice relación con el momento en que deben existir ambos. Vimos po-
612 DERECHO CIVIL

co más arriba que el fiduciario debe existir al momento en que se cons-

tituye el fideicomiso; en cambio, en lo que respecta al fideicomisario,
no es necesario que él exista en ese momento: basta que exista al mo-
mento de cumplirse la condición, porque sólo entonces adquiere el de.
recho; antes no tiene ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiemp<J de deferirse la
propiedad fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737).
Debe existie, si, en todo caso, antes de que pasen más de cinco años
desde la delación de la propiedad fiduciaria (artículos 737 y 738 en
relación con el 739).

844. Pluralidad de fideicomisarios.-AI igual también que en el

caso de! fiduciario, de acuerdo con el artículo 742, puede acontecer que
e! constituyente designe dos o más fideicomisarios. La ley lo faculta
para ello en forma expresa. Así, por ejemplo, dice e! testador: "Dejo
esta casa a Pedro, que pasará a Juan y a Diego, si Fulano es Presidente
de la República". En este caso, existen dos fideicomisarios. Pero, aún
más, tampoco hay inconveniente -porque así lo establece im-
plícitamente el artículo 746 del Código- para que los dos, tres o más
fideicomisarios puedan ser personas que no existan, sino que Se espera
que existan. Ahora bien, en este caso dispone el artículo 746 que los
fideicomisarios irán entrando en el goce de la cosa a medida que exis.
tan, a medida que se vaya cumpliendo la condición. Así, por ejemplo,
dice e! testador: "Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan
y Antonio, cuando se reciban de abogados". Se recibe Diego de abo-
gado, entonces entra al goce del fideicomiso, cuatro años después, Juan
se recibe, también entra al fideicomiso; y, p<Jr último, al recibirse, en·
trarÍa Antonio. Cumplida la condición respecto de uno de los fideico-
misarios, entra éste en el goce total de la cosa, extinguiendo e! derecho
del fiduciario. Y los otros fideicomisarios irán entrando en e! goce de
la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condición de la cual peno
de su derecho.

845. Falta de nombramiento del fideicomisario.-También puede

presentarse el caso de que el testador o el constituyente guarde silencio
respecto de la persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo: "Dejo
esta casa a Pedro, que la perderá si contrae matrimonio con Fulana de
Tal". Indiscutiblemente que aquí Pedro tiene el carácter de propie.
tario fiduciario; pero no ha determinado el constituyente quién es el
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS IlEALES 613

fideicomisario. En otras palabras, no ha determinado el testador a

quién va a pasar la propiedad una vez cumplida la condici6n.
En esta hip6tesis, no resuelta por eliegislador, según algunos no ha-
bría inconveniente en aplicar por analogía lo que el artículo 748 del
C6digo establece con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artículo
ana16gicamente, tendríamos que sería fideicomisario el propio consti-
tuyente, o en caso de faltar éste, sus herederos. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago declar6 que la posibilidad de que el constituyente pue-
da ser fideicomisario se halla implícitamente desechada en nuestro de-
recho, pues si bien el artículo 748 dispone que al faltar el fiduciario
estando aún pendiente la condici6n, gozará la propiedad el mismo cOns-
tituyente si viviere, o sus herederos, no hay precepto alguno que otor-
gue igual facultad al constituyente en cuanto al fideicomisario. Por
otra parte, de aceptarse la teoría que el constituyente puede ser fidei.
comisario, como la ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario que
faltare, resultaría que en una misma persona podrían reunirse las tres
calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que pugna
con la naturaleza del fideicomiso (12).
El redactor no estima acertada la interpretaci6n judicial transcrita.
Desde luego, el hecho de que una situaci6n esté reglamentada no sig-
nifica que otra que no lo está deba necesariamente considerarse. inad.
misible. Puede que la última s6lo importe un olvido del legislador,
una laguna de la ley, que sea solucionable de acuerdo con los princi-
pios de integraci6n del ordenamiento jurídico. Es el caso de la ami.
si6n del nombramiento de fideicomisario.
La circunstancia de que un precepto (el artículo 748) trate for-
malmente la falta de designaci6n expresa del fiduciario y de que no
haya ninguna disposici6n que resuelva la falta de designaci6n del fí·
deicomisario, seria argumento para rechazar la posibilidad de mirar
al constituyente como fídeícomisario, cuando no ha sido nombrado
~ éslr, si el precepto del articulo 748 consagrara un favor de la ley, o se
'" otimare disposici6n prohibitiva u otra cosa por el estilo; pero nada
,k e~to ~uee<le. 'E\ :l.ttleu\o 7'11'. e~ una il.tn\l\e n.orma ~U\l\etoti.a <le \a
voluntad del hombre, perfectamente aplicable en una hip6tesis diversa
si concurren razones análogas o parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pu-
dieran reunirse en una misma persona las calidades de constituyente,

(12) Seoteocia de 1:5 de abril de 1943. "la jurisprodeDcia al Dí..... año XV, pá~
giga IH (e 11-12, pág. 237)·
614 DERECHO CML

fiduciario y fideicomisario no atenta ~ contra la naturaleza del fideico-

miso si al momento de constituirse éste no hay identidad entre fidu.
ciario y fideicomisario; el que posteriormente se produzca tal identi-
Md sólo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la
caliMd de único fideicomisario con la de único fiduciario (artículo
763, N.o 6.°).
En resumen, naM se opone a la aplicación analógica del artícu.
lo 748 en cuanto señala al constituyente como fiduciario cuando éste
no se designa expresamente en la constitución del fideicomiso; por tan-
to, y del mismo modo, si no se designa al fideicomisario, toma esta
calidad el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.

846. Efectos que produce la falta del fideicomisario.-Para estudiar

los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que distinguir
según que ella se produzca antes de cumplida la condición o después
de verificada ésta.

1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condición.

Así, por ejemplo, dice el testador: "Dejo esta casa a Pedro hasta que
Juan se reciba de abogado"; pero Juan faHece antes de recibir el título.
En este caso, el fideicomisario falta antes de que se cumpla la con·
dición.
Puede suceder que el constituyente haya dcsignado un substituto
y, entonces, pasaría éste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si
no hay substituto, el fideicomisario que falta, como lo establcce expre-
samente el articulo 762, no transmite a sus herederos ni siquiera la
expectativa de llegar a ser dueño alguna vez de la cosa: porque, como
ya lo hemos dicho, hay una condición que tácita o expresamente siem-
pre existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona del
fideicomisario al momento de cumplirse la condición. De manera que
en este caso, no habiendo substituto y faltando el fideicomisario, lo
que acontece es que lisa y llanamente se consolida la propiedad del
propietario fiduciario: porque falla la condición. Y como el propieta-
rio fiduciario es dueño de la cosa bajo condición resolutoria, y ha fa-
llado ésta, pasa a ser dueño absoluto de la cosa dada en fideicomiso.

2) Falta el fidricomisario una vez verificada la condición. Este caso

no presenta ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez ve-
rificada la condición, quiere decir que la cosa pasa a sus herederos, de
acuerdo can las reglas generales de la suC"si6n por causa dc muerte.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES 615

847. Los substitutos de los fideieomisarios.-El legislador se refiere

expresamente a los substitutos en los artículos 743 y 744. Son substitu.
tos aquellas personas a quienes, por disposición del constituyente, pa·
san los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la restitu·
ción, es decir, antes de que se traslade la propiedad en su favor.

847 a. Principios que rigen las substituciones.-l) Las substitucio-

nes se entienden vulgares, es decir, sólo operan cuando e! fideicomisa·
rio o e! fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si e! fidei·
comisario falta antes de cumplirse la condición, que es el hecho que
para él determina la adquisición del derecho, obra en su lugar el subs.
tituto; pero si falta después que la condición se ha cumplido, entono
ces e! substituto no tiene derecho alguno, porque ya e! fideicomisario
ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transo
mite a sus herederos. Tal es lo que dispone el articulo 762. Veamos un
ejemplo; habla el testador: "Dejo mi quinta frutal a Nicanor para
que la adquiera Pablo cuando escriba y publique una "Oda a 1a cirue·
la". Escrita y publicada ésta, muere Pablo: no hay duda que, como ya
se cumplió la condición, Pablo adquirió la propiedad y, al morir, la
transmite, a sus herederos.
2) No hay más substitutos que los que expresamente haya desig·
nado el constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, además,
pueden nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente
uno a falta de otro. Así lo disponen los artículos 743 y 744. Este último
artículo excluye hasta los descendientes 1egátimos de! fideicomisado
nombrado, porque como dice el artículo 762, e! fideicomisario que fa·
llece antes de la restitución no transmite ningún derecho.

848. Prohibición de los fideicomisos sncesivos.-Por razones de

conveniencia pública, que se expresan en e! Mensaje que acompañó
el Código Civil al Congreso, la ley prohíbe la constitución de fidei.
comisas sucesivos: embarazan la circulación de los bienes y entibian el
espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la in·
dustria. Dice el artículo 745; inciso 1.0: "Se prohíbe constituir dos o
más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventual.
mente a otra".
La sanción de este artículo deberia ser la nulidad absoluta, pues
se trata de una ley prohibitiva; sin embargo, e! legislador señala otros
efectos para el caso de la infracción, y, en conformidad al artículo 10,
616 DERECHO CIVIL

deberá aplicarse esta sanción especial. La sanción que establece el aro

ticulo 745 es la de que si de hecho se constituyen dos o más fideicomi.
sos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el pri.
mer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los de-
más. La ley considera que todos los fideicomisarios que el constitu.
yente ha señalado como sucesivos, tienen en este caso el carácter de
substitutos, de manera que cuando uno de ellos, en el orden de pre.
cedencia señalado por el constituyente, adquiere el fideicomiso, pone
fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A. se re·
cibe de una cosa en el carácter de fiduciario con el gravamen de en·
tregarla a B. cuando se cumpla la condición, el cual B. deberá, a su
vez, restituirla a C., cuando se realice la segunda condición, y C. a D.,
cuando una tercera condición se cumpla. En este caso, cumplida esa
primera condición, adquiere la cosa B., y por este solo hecho cesa pa.
ra siempre la expectativa de C. y D.; pero si en el momento de cum·
plirse la primera condición B. no existe, de manera que no puede ad·
quirir la cosa, la adquiere C., que para este efecto es considerado como
substituto, y al adquirirla C. se extingue la expectativa de D., y si al
cumplimiento de la primera condición, faltan B. y C., la casa la ad.
quiere D.

849. Constitución a la vez de un usufructo y un fideicorniso.-La

ley impide que una cosa esté sujeta sucesivamente a un gravamen;
pero permite que una misma propiedad se constituya a la vez en usu.
fructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra (ar.
ticulo 736). Por ejemplo, dice don Andrés Bello en una nota, se deja
el usufructo de una cosa a B. por diez años, y se dispone al mismo
tiempo que pase la misma cosa a C., con tal que se reciba de abogado.
"La duda que puede ocurrir acerca de esta disposición es la si.
guiente: mientras no se cumpla la condición ¿a quién toca la propie-
dad de la cosa? No a B., porque se supone que la intención del testa·
dor es concederle un mero usufructo; ni mucho menos a C., que, mien.
tras pende la condición, no tiene derecho alguno actual, sino eventual,
esto es, una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quién
es respecto al fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura
el usufructo es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa fructua.
ría. La respuesta es obvia: la persona que debe quedarse con dicha
cosa si el fideicomisario no cumple la condición. Si el testador no ha
designado otra persona, la propiedad fiduciaria pertenece a los herede-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 617

rOS del testador, el constituyente. Supongamos, en efecto, que a la

expiración de los diez años, esté todavla pendiente la condición, el
usufructo se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan
fiduciariamente de eila mientras pende la condición; si ésta se cumple,
restituyen la cosa al fideicomisario; si faila, la adquieren en propie.
dad absoluta. Dado el caso que se cumpla la condición mientras dura
el usufructo, adquirirla el fideicomisario la nuda propiedad y conti.
nuará el usufructo hasta la expiración de los diez años; a menos que
el testador haya dispuesto otra cosa" (13).

Una cláusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:

"Lego tal cosa a A., y cuando A. se muera, pasará a B." Cabe pregun-
tarse si en este caso hay usufructo o fideicomiso; será fideicomiso si la
restitución de la cosa depende de alguna condición, y en este caso hay
condición, y es la de que B. exista al tiempo de morir A., porque en
todo fideicomiso va envuelta la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario al tiempo de la restitución; de manera que si en el mo·
mento de la muerte de A., B. no existe, la propiedad no estará sujeta
a restitución y pasará a los herederos de A. en forma de propiedad
absoluta.

850. Existencia de una condición.-E! tercer reqwS1to necesario

para que haya fideicomiso es la existencia de una condición, la cual
no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurídica a la ins.
titución. Sabemos que condición es todo hecho futuro e incierto del
cual depende la adquisición o la extinción de un derecho. Lo que ca.
racteriza a una condición es la incertidumbre de su realización. To-
do fideicomiso lleva en sI una incertidumbre, y es ésta la más funda.
mental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usu.
fructo siempre termina, mientras que la terminación del fideicomiso
es eventual: puede que se verifique la restitución y puede que no.
Por eso las asignaciones a dla, que no equivalgan a condición, no
constituyen fideicomiso, según lo dispone expresamente el artículo 741.
El artículo 1,083 dice: "El dla incierto e indeterminado es siempre
una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones".
De manera que cuando se haa: una asignación a día incierto, se
constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este dla in·

(13) Nota al articulo 88, del ProyectO de 185" que correopoDde al articulo 7,6
del C6cligo ,.igeD~.
el! DERECHO CML

cierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y, finalmente,

la asignación desde día cierto pero indeterminado es condicional, y
envuelve la condición de existir el asignatario en ese día, como 10 dice
el inciso 1.0 del artículo 1,085, que en su inciso 2.· agrega: "Si Se sabe
que ba de existir el asignatario en ese día (como cuando la asigna.
ción es a favor de un establecimiento permanente), tendrá lugar lo
prevenido en el inciso 1.0 del artículo precedente", que dice: "La asigo
nación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el mo·
mento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y
el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes
que llegue el día".
A estas disposiciones se remite el artículo 741.
Determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso, resulta,
a veces, difícil; cada caso queda entregado a lo que resuelvan los jue.
ces, quienes para hacerlo deberán tomar en cuanta la intención del
testador.

851. ¿De qué naturaleza es la condición de que pende la restitu-

ción de un fideicomiso?-De acuerdo con las reglas que hemos estu·
diado, puede decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es reso-
lutoria respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extin.
guir SU derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mien.
tras la condición está pendiente, su derecho está en suspenso.
La condición del fideicomiso no opera retroactivamente; por tan·
to, subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas
mientras las cuvo en su poder.

852. La condición jurúlica o legal del fideicomiso.~Al lado de las

condiciones que las partes pueden o no insertar en los actos jurídicos,
según lo determine su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la
constitución o esquema mismo de dichos actos y que el legislador im·
pone como requisito o presupuesto de ellos, no pudiendo, en canse.
cuencia, las partes prescindir de esas condiciones. Las primeras se lla-
man d~ Mcho o tloluntarias (condiciofl~! facti); las segundas se desig.
nan con los nombres de legales, Uícitas o de derecho (condiciones iuris).
Estas últimas pueden definirse, pues, como aquellas en que el hecho
futuro e incierto constituye, por disposición de la ley, un presupuesto
o requisito de la eficacia de un acto jurídico. Trátase de imposiciones
o exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del ac-
to; son hechos que tipifican a éste y forman parte de su esquema ca·
 LOS BIENES Y LOS DEllBCHOS REALES 619

ract~rístico ~ inamovibl~. La in~rtidumbr~ ~s una con~cu~ncia nU~·

saria de la naturaleza del acto en que deb~ concurrir la eondjcio juris;
por ende, la mención expresa de ella na agrega ni quita nada a dicho
acto. Finalmente, las condiciones jurídicas o legales, al menos en prin.
cipio, producen sólo efectos para el porvenir (~% nune) y no obran ha.
cia atrás, con efecto retroactivo (~% tune).
Ahora bien, e! fideicomiso tiene una condición jurídica: la exis.
tencia MI fideicomisario a la época en que corresponde trasladarle a
él la propiedad desde las manos de! fiduciario; dice e! Código: "El fi-
deicomiso supone fiempr~ la condición expresa o tácita de existir e!
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución (art. 738,
inc. 1.0).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la
propiedad fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). No
importa que falte el fideicomisario en e! momento en que es llamado
al goce de! derecho e! fiduciario, porque en ese entonces sólo hay para
e! primero una expectativa, de manera qu~ basta que su existencia mis.
ma sea también una expectativa. Pero la incertidumbre debe despejar.
se a la época de la restitución, parque es la época en que al fiducia.
rio toca asumir la titularidad de! dominio, y toda adquisición de de.
rechos supone necesariamente la existencia del sujeto adquirente al
tiempo de la adquisición. Lo dice la lógica y e! Código, no una vez
sino muchas. Así, por ejemplo, declara e! Código que para ser capaz
de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condición sus·
pensiva eS preciso existir al tiempo de abrirse la sucesión y también
en el momento de cumplirse la condición, y agrega que a pesar de es-
to serán válidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse
la sucesión no existen, pero Se espera que existan, con tal que ellas
existieren antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de
la sucesión (art. 962).

853. Si el fuieicomisario fal ta antes de la restitución de la cosa, e!

fideicomiso se extingue.-Siendo la existencia de! fideicomisario a la épo-
ca de la restitución un supuesto O requisito para que ésta opere, na·
tural es que si e! fideicomisario fallece o falta antes de que llegue e!
momento de la restitución de la cosa, se extinga e! fideicomiso, por·
que la condiciÓn ha fallado, y fallida la condición se consolida el de-
recho de! fiduciario. Por eso e! artículo 762 dispone que "el fideico.
misario que fallece antes de la restitución, na transmite por testamen·
to b abintestato derecho alguno sobre e! fideicomiso, ni aun la simple
620 DE1lECHO CML

expectativa, que pasa ipso iure al substituto o substitutos designados

por el constituyente, si los hubiere".

854. Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la época

de la restitución.-Por su naturaleza los actos sujetos a condición juri-
dica o legal envuelven necesariamente una incertidumbre, y en el fi.
deicomiso esta incertidumbre esencial es la existencia del fideicomisa.
rio o su substituto a la época de la restitución. Otras incertidumbres
pueden o no determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero
sólo como agregados a la básica de la existencia del fideicomisario. Por
eso el Código dice que "a esta condición de existencia puedeu (es de.
cir sí y no) agregarse otras copulativa o disyuntivamente" (art. 738,
inc. 2.°).
De la discunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una
condición, un hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la
existencia del fideicomisario a la época de la restitución, no hay con·
dición ni por ende fideicomiso. No hay fideicomiso si no cabe duda
de que el llamado fideicomisario pasará a ser titular de la propiedad,
dueño, desde el día en que la persona a la cual se le defirió el goce de
la cosa deberá restituirla. Ejemplo: "Dejo a Antonio Torres Heredia,
hasta sU muerte, mi quinta "El Camborio"; y después de los días de
Antonio, pase dicha quinta a la Municipalidad dentro de cuyos lími.
tes jurisdiccionales está situada". Siendo la Municipalidad una perso-
na jurídica de existencia permanente (al menos es lo ordinario y nor·
mal), se sabe que existirá y que tarde o temprano recogerá la propie.
dad. La asignación del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asigo
natario fuera una persona natural se trataría de un fideicomiso, por.
que nacer o morir antes de la época de la l"stitución es un hecho in.
cierto. Nadie sabe si el que se espera, vendrá, y tampoco se sabe cuán.
do el que ya vino bajará hacia el polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Código Civil, en el pá.
rrafo De las asignaciones testamentarias a día, señala que la asignación
desde día cierto y determinado da al asignatario, a partir del momen·
to de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el de.
recho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de
que llegue el día. Dice, por ejemplo el testador: "Dejo mi casa a No-
ra desde el 18 de septiembre del año 1980". Muere el 1.0 de enero de
1979. Desde este día es propietaria Nora, pero no podrá reclamarla
antes del 18 de septiembre de 1980; mientras tanto, la casa la tendrán
en usufructo mis herederos. Pero si el testador impone expresamente
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES 621

la condición de existir el asignatario (la Norita del ejemplo) en el

día prefijado (el 18 en el ejemplo), habría fideicomiso, pues se está en
presencia de un hecho incierto.
La asignación desde día cierto, pero indeterminado, es decir, del
día que se sabe llegará, pero no cuándo (corno el de la muerte), es
condicional y envuelve la condición de existir el aisgnatario ese día. Si
se sabe que ha de existir el asignatario en ese día (corno cuando b
asignación es a favor de un establecimiento permanente, diee el Cód i-
go, más exacto sería decir "una persona jurídica permanente"), esta
persona adquiere la asignación desde que se defiere (art. 1,085). En
este caso no hay incertidumbre porque, corno dice Bello en una nota,
"el establecimiento legal permanente es una persona eterna". La per-
sona jurídica adquirirá, pues, la propiedad de la cosa asignada desde
la muerte del testador; pero no tendrá el derecho de reclamarla antes
que llegue el día cierto, pero indeterminado; hasta que llegue y el día
se determine por la ocurrencia del hecho considerado, tendrá el usu-
fructo de la cosa la persona que haya señalado el testador. Ejemplo
puesto por el mismo Bello en una nota: "Goce Juan mi hacienda tal
hasta su muerte; y después de los días de Juan, pase dicha hacienda
a la casa de expósitos".
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fidei.
comisario a la fecha de la restitución; pero no comprende por qué el
Código exigió que el cumplimiento de ese requisito fuera sic'mpre in.
cierto. Piensa que lo esencial es la incertidumbre sobre la suerte de la
propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o se consolida en las del
,fiduciario. Por eso si el fideicomiso es una persona jurídica, hien
podría operar otra condición que la de existencia. No se comprende
la razón por la cual no podría dejarse la propiedad de una cosa a una
persona para que pase al patrimonio de una persona jurídica si se cum·
pie una condición cualquiera. Pero, en fin, no vale la pena insistir en
esta observación, sobre todo en los tiempos actuales en que la propie-
dad fiduciaria tiende a suprimirse de los códigos, recogiéndose algu-
nos de sus aspectos dentro de los moldes del usufructo.

855. Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de

la existencia del fldeicomisario.-El artículo 738 dice que a la condi-
ción de que exista el fideicomisario a la época de la restitución, pue.
den agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjunta.
mente, de tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la res.
622 DE.llf.CHO CIVIL

titución; clllUldo se ru.n agregado varias condiciones copulativamente,

es necesario que todas ellas se cumplan para que el fideicomisario pue.
da reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o
la otra; pero entendiéndose que siempre deberá cumplirse la condición
tácita que indica el articulo 738.
Cuando se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a
Juan si se recibe de abogado y si se casa, hay tres condiciones que de·
ben cumplirse copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben
realizarse para que Juan tenga el derecho de reclamar el automóvil;
1) que se reciba de abogado; 2) que se case; y 3) que exista a la épo-
ca de la restitución. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el auto.
móvil, pero si cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si fa·
lla alguna de las condiciones, ningún derecho adquirirá.
Recuérdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco
años siguientes a la delación de la propiedad fiduciari.1, de manera
que si se casa O si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso,
tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue
a Juan si se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones dis.
yuntivas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no
d necesario que los dos hechos se cumplan para que JIllUl adquiera el
legado. Basta con la realización de un solo hecho, y así, si se casa,
adquirirá el automóvil, aun clllUldo no se haya recibido de abogado
y viceversa; pero en todo caso es menester que exista al tiempo de la
restitución, porque la condición tácita que supone la ley concurre co-
pulativamente con todas o con una o más de las señaladas por el cons·
tituyente.

856. Tiempo en que caduca la condición en el fideicomiso.-Dante

Alighieri dedo en "El Infierno" de su "Divina Comedia"; "Non men
che saper, dubbiar m'aggrada", o sea, "No menos que el saber me pla.
ce el dudar". Esta demostración de sabiduría y gusto especulativos no
cuadra en el terreno práctico en que la falta de certidumbre es infer-
nalmente perniciosa. Nadie quiere trabajar y mejorar las cosas que está
expuesto a perder en cualquier momento. Por eso, el Código Civil pro-
curó no dejar por mucho tiempo en la incertidumbre la suerte defi.
nitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que "toda condición de que
penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años
en cumplirse, se tendrá por fallida ... Estos cinco años se contarán
 LOS BIENES Y LOS D:Ell:ECHOS REALES 623

desde la delación de la propiedad fiduciaria" (art. 739), es decir, des-

de el día en que el fiduciario es llamado al goce de la propiedad fidu-
ciaria; en otras palabras, desde el día en que se le llama a recibir la
cosa sobre la cual está constituida tal propiedad.
Hay una ercepci6n a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte
del fiduciario el evento de que pende la restitución, o sea, la trasla-
ción de la propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar la condi.
ción aunque el fiduciario viva más de cinco años (art. 739). En este
ca~o él goza de la cosa como propietario hasta el fin de sus ¿ías. Esta-
bl€cer lo contrario -que, conforme a la regla, el día de la muerte de·
biera ocurrir dentro de los cinco años- habría sido no sólo absurdo
y un poco macabro, sino también una tentación para algún fideicomi-
sario desaprensivo: ante el temor de que se le escapara la propiedad
por no ser llevado oportunamente el fiduciario al seno de Abraham
o limbo de los justos, podría verse impelido a mandarlo por su cuen-
ta, y el asesinato, aunque a veces ha sido calificado como un arte, re-
pugna, máxime cuando la muerte, como decía un escritor madrileño,
no genera ninguna cosa agradable, excepto ... las viudas.

857. Detenninación de la condición cuando es la muerte del fidu·

ciario la que fija la fecha de la restitución.-La simple lectura del anicu-
lo 739 podría hacer creer que la muerte de una persona es condición,
puesto que da reglas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución del fideicomiso; pero la muerte de
una persona no puede ser, ni es, una condición, porque lo que carac-
teriza a ésta es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Asi
lo ha entendido el artículo 1,081. De manera que por expresas dispo-
siciones del Código, la muerte de una persona no es condición, pues
carece del requisito de la incertidumbre. Cabe entonces preguntar dón-
de está la condición en este caso, cuando es la muerte del fiduciario
el hecho que determina la fecha de la restitución. La condición está
en la existencia del fideicomisario en el dia de la muerte del fiducia.
rio: que aquél exista o no en el infausto dia es, evidentemente, un he.
cho incierto. La disposición, ubicada en el título relativo al fideicc>-
miso y no en el del usufructo, mira el asunto del lado del fideicomi-
sario. Para él, la propiedad es desde día cierto pero indeterminado, o
sea, el comienzo de su derecho lo marca una condición. Por eso, el Có-
digo, al hablar de las asignaciones test2mentarias a día, señala que "la
asignación desde dia cierto pero indeterminado, es condicional, yen.
vuelve la condición de existir el asignatario en ese dia" (art. 1,085,
6240 DERECHO CiViL
==~==============
inc. 1.0). Por tanto, si en la constitución de! fideicomiso se dice que la
cosa que se deja a uno deberá restituirse a otro e! día de la muerte de!
primero, por ese solo hecho se entiende la condición de existir e! mis.
mo día e! segundo, y hay fideicomiso. Don Andrés Bello remacha la
conclusión con e! siguiente ejemplo: "Dejo mi hacienda a Pedro, con
e! cargo de dejarla después de sus días a Juan", Juan es fideicomisario
según e! artículo 1,085, y si muere antes que Pedro, caduca e! grava.
men impuesto a éste, y Pedro retiene la hacienda sin cargo de restitu-
ción. La asignación es un verdadero fideicomiso" (14).
Cuando no es la muerte de! fiduciario e! evento de que pende la
restitución, e! fideicomisario, si no existe al momento de constituirse
e! gravamen, deberá existir antes de que pasen cinco años, pues de lo
contrario esa condición de existencia se tiene por fallida (artículos 738
y 739). Sin embargo, e! Código admite que ¡as personas que al tiem·
po de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, ad.
quieran la asignación si llegan a existir antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962, inc. 3.°). Resulta,
pues, que en e! fideicomiso la referida condición de existencia tiene
un plazo de cinco años para cumplirse, y diez tratándose de asigna.
ciones testamentarias. Ahora bien, como e! fideicomiso no sólo puede
constituirse por acto entre vivos, sino también por acto testamentario
(art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta vía, o sea, a
través de una asignación testamentaria, cabe dudar si a dicha condi-
ción de existencia se aplica e! plazo de diez años contemplado para las
asignaciones o e! de cinco previsto para e! fideicomiso. ¿ Cuál es la
disposición que debe prevalecer? ¿Cuál ha de considerarse particular
o especial? A juicio de! redactor, prima la norma de! artículo 739, por.
que ella figura después de la que establece que los fideicomisos pue·
den constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario y, en
consecuencia, e! plazo de caducidad de la condición, e! de cinco años
que marca e! artículo 739, se aplica cualquiera que sea la vía de la
constitución de! fideicomiso. El artículo 739 es la norma especial o
particular de éste, y su especialidad comprende tanto al fideicomiso
constituido por acto entre vivos como al constituido por acto testamen-
tario. Además, no habría razón justificante para hacer la distinción y
aplicar a la condición de existencia e! plazo de caducidad de! artícu-
lo 739 cuando e! fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otor.

(14) Ejemplo puesto en uno de los proyecros al artículo correspondiente al 1.087

del Código.
 LOS BIENES Y LOS DE1lI!CHOS REALES 625

gado en instrumento público, y el de las asignaciones cuando se cons·

tituyera por acto testamentario.
La diferenciación de plazo, por lo que toca a la condición de exis.
tencia, entre las asignaciones testamentarias en general y las que im.
porten un fideicomiso, no existía originariamente; el plazo era uno
mismo: treinta años en el Código aprobado en 1855, y quince después
de las modificaciones que le introdujo la ley N.o 6,162, de 13 de mar·
zo de 1938. La diferenciación anotada se produjo con la ley N.o 16,952,
de 1.0 de octubre de 1968 y que entró en vigor un año después. Esa
ley modificó diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico
y acortó principalmente diversos plazos de prescripción y de otro ca·
rácter. Pues bien, el proyecto de esta ley enviado por e! Ejecutivo, con-
sagraba en los artículos 739 y 962 un mismo plazo de caducidad, e!
de cinco años. La Cámara de Diputados aprobó en idénticos términos
el proyecto; pero la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado alteró el plazo en e! artículo 962, y lo exten.
dió a diez años. Consideró, según expone en su informe, que en las
hipótesis de esta norma fijar un lapso de sólo cinco años, equivaldría
a hacer desaparecer la institución, pues, dadas las circunstancias con-
cretas en que ella suele operar, el plazo resulta muy exiguo. La modio
ficación fue aceptada por el Senado y la Cámara no puso reparos en
un nuevo trámite constitucional. Y así quedó definitivamente en la ley.
La razón expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quizá
podría aclararse pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a
los que presten un servicio importante, asignaciones que valen si el
servicio se presta antes de expirar los diez años subsiguientes a la muer·
te de! testador, aunque la persona que preste el servicio no haya existi.
do en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio qu" se busca
premiar requiere, por cualquier circunstancia, un lapso prudencialmen-
te largo, se comprende qu" el de cinco años pueda S"r insuficiente.
Así ocurriría, por ejemplo, en los incentivos para descubrimi"ntos cien-
tíficos que suponen ensayos e investigaciones d" largo tiempo. Pero en
la otra hipótesis de! artículo 962, la de las asignaciones a personas que
al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
no habda razón para fijarles un plazo distinto a la condición de exis-
tencia del fideicomisario. La ley pensó de otra manera y hay que res-
petarla.

858. plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado

por ley.-Según algunos; cuando la ley no ha fijado un plazo máximo
40-Dere.;;ho Civil, lJI
626 DEUCHO CMI.

para que la condición se cumpu, las partes pueden fijar uno cualquie.
ra, aunque sobrepase los 10, 20 o más años, y si no fijan ningún pla-
zo, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene
por fallida sino cuando es cierto que el acontecimiento no sucederá.
Por el contrario, otros afirman que toda condición caduca en el plazo
máximo señalado para la prescripción extraordinaria (actualmente diez
años). El Mensaje del Código Civil y diversas disposiciones revelarían
que ése es el espíritu del legisudor. Entre tales preceptos se citaba el
articulo 739, relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con otros,
establecía un plazo de caducidad para la condición igual al requerido
para la prescripción extraordinaria. Pero desde la vigencia de u ley
N.o 16,952, la mentada concordancia desapareció; en virtud de la mo-
dificación introducida por dicha ley, el articulo 739 prevé ahora otro
plazo. Este, que es de cinco años, "se refiere exclusivamente a la con-
dición de que pende la restitución de un fideicomiso, ya que no otra
puede ser la interpretación del precepto, y no a las condiciones en ge-
neral". Así lo subraya la Comisión de Constitución, Legislación, Jus-
ticia y Reglamento del Senado en su informe sobre el proyecto de
aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las
dos tesis enunciadas serán objeto de profundización en el estudio de
las obligaciones.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

A) DEnCHOS

859. El propietario fiduciario es dueño de la cosa constituida en fi·

deicomiso; consecuencias.-Como ya hemos dicho en más de una oca-
sión, en e! fideicomiso o propiedad fiduciaria existe un solo derecho,
e! derecho de propiedad que, radicado primero en manos de! propie.
tario fiduciario, bajo condición resolutoria, después puede pasar a ma-
nos de! fideicomisario. Corolario de esta afirmación es que e! propieta-
rio fiduciario es dueño, tiene el derecho de dominio sobre la cosa cons·
tituida en fideicomiso. Y tan dueño es el propietario fiduciario, que
el artículo 893 del Código Civil expresamente le da la acción reivindi.
catoria, que es la acción que defiende e! derecho de dominio.
Consecutncias de que e! fiduciario sea dueño de la cosa constuida
en fideicomiso, son us que a continuación se estudian.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 627

860. 1.0 La propiedad fiduciaria puede traspasarse.--como el pro-

pietario fiduciario es dueño de la cosa dada en fideicomiso, el artícu.
lo 751 del Código Civil establece que la propiedad fiduciaria puede
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisión del fiduciario
no puede ser idéntica a la transferencia o transmisión que hace un pro.
pietario absoluto: el legislador forzosamente ha debido considerar la
situación del fideicomisario, que si bien mientras pende la condición
carece de derecho, tiene, sin embargo, una expectativa de llegar a ser
dueño de la cosa, cuando se cumpla la condición. Y, precisamente, a
virtud de esta expeetativa del fideicomisario es que el legislador en el
artículo 751 establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse y
transmitirse, pero con el cargo de mantenerla indivisa.
La disposición del artículo 751, desde este punto de vista, con-
cuerda con el artículo 1,317 del Código Civil. Vimos que generalmen.
te puede pedirse la partición de una cosa común, pero hay ciertos ca·
sos en que el legislador expresamente consigna la solución contraria,
es decir, ordena mantener indivisa una cosa. Uno de estos casos es el
de la propiedad fiduciaria, y ello en consideración al futuro derecho
que puede tener el fideicomisario. En consecuencia, si se enajena la
propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es decir, se enajena
con el gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones que antes.
De modo, por ejemplo, que si dice el testador: "Dejo mi casa a Pedro,
que pasará a Juan si se recibe de abogado", Pedro puede vender la casa
a Diego; pero al adquirir la casa Diego, siempre subsiste la condición,
el mismo gravamen bajo el cual la tenía el fiduciario; y, por lo tanto,
recibido de abogado Juan, Diego tendria que hacerle la restitución.
En esta solución que da el Código no hay sino una aplicación del
principio ya conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar
más derechos que los que tiene. Y de aqui, entonces, que si el propie.
tario fiduciario es propietario condicional y enajena su derecho de do-
minio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones, bajo la con·
dición resolutoria.
Si el dia prefijado para la restitución es el de la muerte del fidu
ciario, '1 éste enajena \a propiedad fiduciaria en ,¡ida, será siempre su
muerte la que determine el día de la restitución (artículo 751, inci·
so l..0, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deberá pasar al
fideicomisario &cundus, y enajma en vida dicha propiedad a Tertius,
628 DERECHO CML

éste deberá restituirla a Secundus igualmente el día en que fallezca

Primus.

861. Prohibición de enajenar entre vivos Ja propiedad fiduciaria.-

Cuando nosotros estudiamos la cláusu~ de no enajenar, su alcance y
valor jurídico, dijimos que el legislador en el articulo 751 permite que
el constituyente prohíba la enajenación de la propiedad fiduciaria. Si,
pues, el constituyente prohíbe la enajenación entre vivos de ~ propie.
dad fiduciaria, ésta no podrá enajenarse (artículo 751, inciso 2.°).

862. Caso en que no es transmisible ~ propiedad fiduciaria.-La

transmisión de la propiedad fiduciaria tiene también un pequeño to-
pe dentro del Código: no es transmisible por testamento o abintestato
el derecho del propietario fiduciario, cuando el día prefijado para la
restitución es el de la muerte del propietario fiduciario (artículo 751,
inciso 2.°).
La razón de esta disposición no puede ser más lógica y simple:
si la condición resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quie.
re decir que fallecido d fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisa-
rio, y, por lo tanto, cesa el derecho del fiduciario y mal puede trans-
mitirlo a sus herederos.

863. 2.° El fiduciario puede gravar su propiedad.-"Quien puede

10 más, puede 10 menos", dice d adagio. Y de aquí, entonces, que si
d fiduciario, como acabamos de ver, puede transferir y transmitir su
derecho, con mayor razón puede gravarlo con un derecho real hipote-
cario, una servidumbre o un censo. Tiene para dio perfecto derecho y
así 10 establece en forma expresa el artículo 757 dd C6digo Civil.
Pero, nuevamente en este caso, d legislador sale en amparo del
fideicomisario; y al constituir d gravamen no puede hacerlo el fiducia-
rio con entera y absoluta libertad, sino que debe cumplir con ciertas
condiciones, que son las siguientes:
1) Deberá hacerlo con autorización judicial dada con conocimien-
to de causa; y
2) La constitución de este gravamen ha de hacerse con audien.
cia de las personas que establece d artículo 761; el propio fideicomi-
sario, o si éste es una persona que aún no existe, sus ascendientes legí-
timos, los representantes de las personas jurídicas, cuando dlas sean
los fideicomisarios; y, por último, el defensor de obras pías, cuando el
fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 629

¿ Qué sanción acarrea la constitución de un gravamen por parte

del fiduciario sin cumplir con esas dos exigencias? La inoponibi/idad
de este gravamen al fideicomisario. Dice el artículo 757: "En cuanto
a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres y cualquier otro
gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los
bienes de la persona que viva bajo tutela o curaduría, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes
sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con au.
diencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reco.
nacerlos".
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de
acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 757, el fideic/>-
misario, si llega a ser dueño de la cosa dada en fideieomiso, sencilla.
mente no está obligado a reconocer este acto del fiduciario. Y si es
demandado por el acreedor hipotecario, le opone la excepción de in.
oponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque así lo es-
tablece el artículo 757.

864. La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras

se halla en manos del fiduciario (Código Civil, articulo 1,618, N.· 8.·,
Y Código de Procedimiento Civil, artículo 445, N.· 14).
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende únicamente
la propiedad misma, o derecho de dominio, pero no los frutos que ella
produzca, los cuales pueden embargarse, porque incrementan el patrio
monio del deudor sin ninguna limitación y quedan afectos al pago de
sus obligaciones (15-17).
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera
expectativa del fideicomisario sobre el fideicomiso (18). Anotemos que
en Alemania el fideicomiso sólo se admite en materia de herencias y
que la Corte Suprema del Reich Alemán resolvió que es embargable
la expectativa del heredero que podríamos llamar fideicomisario (19).

865. 3.° Libre administración.-Si el fiduciario puede, como hemos

visto, enajenar y gravar la propiedad fiduciaria, con mayor razón ten-
drá el derecho a la libre administración de ella. Así lo dice expresa.
(15·17) Cone de Santiago, 31 mano, 1914, "Gaceta de los Tribunales", año 1914,
primer semestre, semencia N,O 73. pág. 1,.,..
(18) Senrenda de 1. G de julio de 1899, G. 1899, tomo 1, N.o 2.003, pág. 1.6"'.
(19) !.oewenwarter, "Derecho Civil Alemán Comparado", Editorial Nascimento,
Santiogo. 1943. p2g. 677.
630 DERECHO CML

mente el Código y agrega que el fideicomisario podrá mudar ],¡ fol'.

ma de las especies comprendidas en el fideicomiso, pero conservando
su integridad y valor (artículo 758, inciso 1.0).

866. 4.° Goce de fruto5.-Por último, el fiduciario tiene derecho a

gozar de los frutos de la cosa dada en fideicomiso.
Respccto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:
1.0 Porque el dueño de lo principal es dueño de lo accesorio; y si
el fiduciario es propietario del bien dado en fideicomiso, también debe
ser propietario de los frutos; y
2.° Porque, de acuerdo con el articulo 754 del Código Civil, el
fiduciario tienc los mismos derechos y obligaciones que el usufructua.
rio salvo ciertas modificaciones que después veremos; yel usufructuario,
de acuerdo con los artículos 789 y 790 del Código Civil, tiene derecho
a los frutos naturales y civiles de la cosa fructuaria.

B) OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

867. 1.0 Conservación de la cosa.-Las obligaciones del fiduciario

son dos: conservar la cosa y restituirh en el momento de cumplirse
la condición. de la cual pende sU derecho.
Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administración de
la cosa, pero debe cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto,
responde él hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o
cuid,do que los hombres emplean de ordinario en los negocios pro-
pios; es responsable de todo menoscabo sufrido por la cosa y que pro-
venga de su hecho o culpa (artículo 758).

868. 2.° l'ormación de inventano.-Para determinar bien la ex-

tensión de la obligación de restituir que puede tener e! fiduciario y la
de responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a formar
un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario
(artículo 754); ninguna disposición lo excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revés del usufructuario, no está obli.
gado a rendir caución de conservación y restitución, sino en virtud de
sentencia judicial que así lo ordene como providencia conservatoria
(artículo 755).

869. 3.0 Pago de las expensas; distinción de éstas.-Micntras la co-

sa está en marcos de! fiduciario puede requerir ciertas expensas. En ge-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 631

neral, Uámanse expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen

o realizan en una cosa. Desde el punto de vista de su utilidad se clasi.
fican en necesarias y no necesarias; las primeras pueden ser ordinarias
y extraordinarias, y las segundas, útiles o voluptuarias.

870. a) Expensas necesarias.-Reciben este nombre porque su omi-

sión produciría el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Pueden
ser ordinarias o extraordinarias.
1. Expensas ordinarias de conservaci6n y cultivo son los gastos
más o menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son
indispensables para conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos
en las labores de las tierras y sus abonos; limpia de los canales de re-
gadío; reparación de las cercas; reposición de los cristales quebrados
eo. las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expen-
sas ordinarias de conservación y cultivo (artículos 754 y 795), sin que
nada pueda exigir por eUas al fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cánones y
en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gra-
vada la cosa constituida en fideicomiso y que durante su goce se de-
venguen. Corresponde asimismo al fiduciario el pago de los impuestos
periódicos fiscales y municipales que se hagan exigibles durante el go-
ce de él, sea que se hayan establecido con anterioridad a la delación
del fideicomiso, sea con posterioridad (artículos 754 y 796).
2. Expensas extraordinarias de conservaci6n, llamadas también
obras o refacciones mayores necesarias, son las que ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conserva-
ción y permanente utilidad de la cosa (artículo 798). Son de necesidad
como las obras ordinarias, pero, a diferencia de éstas, no son más o
menos periódicas, sino que se hacen una vez o a largos intervalos de
tiempo: reconstrucción de una muralla que amenaza ruina, construc·
ción de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al
fideicomisario, por ser obras de carácter permanente, la ley considera
equitativo ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto
ciertos reembolsos del segundo al primero. Dice el Código (artículo 756)
que el propietario fiduciario es obligado a todas las expensas extraordi-
narias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y
de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la resti·
tución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fidei-
632 DElU!CHO CIVIL

comisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia

y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse:
l.' Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes,
paredes, no se le reembolsa en razón de estas obras, sino lo que valen
al tiempo de la restitución;
2.' Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una
hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sos-
tenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebaja de
lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año
de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la res-
titución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se debe por
esta causa.

871. b) Expensas no necesarias.-Reciben este nombre porque su

Jmisión no produce el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Pue.
den ser útiles o voluptuarias.
a. ) Son útiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal
de la cosa (artículo 909, inciso 2.°). En otras palabras, son expensas
útiles aquellas que, si no se hacen, no menoscaban la cosa, pero que,
hechas, aumentan la productividad de ésta o su valor comercial. Ejem.
plos: plantación de una viña en un fundo, construcción de un mo-
lino, etc.
fJ ) Se entienden por mejoras tloluptuarias (o deleitosas, como las
llamaba la legislación española antigua) las que sólo consisten en ob-
jetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas aro
tificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de
la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción
insignificante (artículo 911, inciso 2.°).
La apreciación de sí una mejora es útil o voluptuaria debe hacer.
se en relación con la naturaleza o destino propio de la cosa. En un
predio dedicado a la agricultura, la construcción de fuentes ornamen·
tales, debe estimarse como una mejora voluptuaria; pero ha de califi.
carse de útil en un parque de recreo explotado comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razón
de mejoras no necesarias (sean éstas útiles o deleitosas, pues la ley no
distingue), salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a
quien se haga la restitución; pero puede oponer en compensación el
aumento de valor que las cosas hayan producido en las especies, hasta
concurrencia de la indemnización que debiere (artículo 759).
 Las BIENES Y Las DERECHOS REALES 633

872. Derecho del fiduciario a llevarse las obras no necesarias si el

fideicomisario no se allana a pagarlas.-Puede suceder que e! fiducia-
rio no deba indemnización alguna por no haber producido menosó·
has o deterioros en las especies, ¿tiene derecho en tal caso a llevarse
los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa, si el pro.
pietario no se allana a abonarle 10 que después de la separación val.
drían? En materia de usufructo, e! Código reconoce expresamente es·
te derecho al usufructuario (artículo 801), pero nada dice tratándose
del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa que e!
fiduciario también tiene e! derecho a que nos referimos. Razones: a) el
principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena; b)
e! derecho en comento la ley 10 concede aún al poseedor de mala fe;
y c) si puede llevarse los materiales que es posible separar sin detri.
mento de la cosa, el usufructuario, que ha hecho las mejoras sabiendo
que necesariamente tendrá que restituir el bien fructuario a día cierto,
con mayor razón debe reconocerse el mismo derecho al fiduciario que
sólo está obligado a restituir condicionalmente el bien constituido en
fideicomiso y que ha podido decidirse a hacer las mejoras útiles pero
suadido de que en definitiva le corresponderá la propiedad absoluta por
ser la condición de difícil cumplimiento, dándola ya por fallida (1).

873. 4.0 Restitución de la cosa.-Si la condición falla o no se cum·

pie en el tiempo hábil, es decir, dentro de los cinco años siguientes
a la delación de la propiedad fiduciaria, se extingue e! fideicomiso,
con arreglo al artículo 763, N.O 5.°. Extinguido el fideicomiso, desapa.
rece la condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario;
se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y
desaparecen, por 10 tanto, las limitaciones y restricciones establecidas
por la ley en resguardo de los intereses de! fideicomisario. Por eso no se
afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que
puede encontrarse en situación de tener que restituirla, lo que sucede.
rá si la condición se cumple; y puede no verse en la obligación de res·
tituirla, si la condición falla.
Si la condición se cumple, se produce el efecto contrario: se ex-
tingue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideieomisario, y
habrá llegado el momento de que e! fiduciario cumpla la segunda de
las obligaciones que la ley impone: r(stituir la cosa. Pero para esto es
necesario que e! fideicomisario exista en el momento de cumplirse la

(1) aaro Solar. obu <¡..aa, romo VIII, Santiago, 1933, pág. 92.
634 DERECHO CML

condición, porque de 10 contrario no adquiere derecho alguno ní transo

mite nada a sus herederos.
Se llama r~stituci6n, como 10 dice el inciso final del artículo 733,
"la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha cons·
tituido el fideicomiso".
La cond ición que opera la restitución es para el fideicomisario sus.
pensiva, y resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condici6n jurídica, no hay efectos
retroactivos: subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre
las cosas mientras las tuvo en su poder. Si la condición fuera de h~cho
podría plantearse el problema de la retroactividad; pero no 10 es.

874. Indemnizaciones.-En la propiedad fiduciaria, cumplida la

condición, el fideicomisario recibe la cosa de manos del fiduciario y
debe éste indemnizar los menoscabos y deterioros sufridos por la cosa
que provengan de su hecho o culpa (artículo 758).

875. Derechos de retención.-Cuando el fiduciario tiene derecho a

reembolsos o indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede ha·
cer uso del derecho legal de retención en contra de este último. En
otros términos, no le restituye la propiedad al fideicomisario, se la
retiene mientras no le pague, por ejemplo, 10 que le corresponde en las
expensas extraordinarias. El legislador no reconoce expresamente este
derecho al fiduciario en el Título VIII del fideicomiso; pero, como de
acuerdo con el artículo 754 el propietario fiduciario tiene los mismos
derechos que el usufructuario, y a éste se reconoce expresamente el de·
recho de retención con respecto al nudo propietario (artículo 800), la
conclusión es que el fiduciario tiene igual derecho.

876. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fí·

duciario.-Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las faculta·
des, derechos y obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excep·
ciones, consagradas en los artículos 749 y 760 del Código Civil. De in.
roed iato procedemos a su estudio.

877. 1) Tenedor fiduciario.-Dice el artículo 749: 'Si se dispusiere

que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona
que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la pro-
piedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor
fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes".
 LOS BIENES Y LOS DERECHOs REALES

El primer caso de excepción es, pues, e! del tenedor fiduciario. De.

jo esta Glsa, dice el testador, a Pedro, y mientras Pedro se recibe de
abogado, tendrá la casa Juan con la obligación de entregar los frutos
a Pedro cuando se reciba de abogado. En e! ejemplo, Juan es meramente
un tenedor fiduciario, y tiene los mismos derechos de los curadores de
bienes, que están establecidos en los artículos 473 y siguientes de! Có-
digo Civil, especialmente e! articulo 487. Por cierto que las facultades
de este tenedor fiduciario, como después veremos, son mucho más exi.
guas que las de un propietario fiduciario.

Administraci6n por un Banco de los bienes constituidos en fidei.

comúo. Los bancos comerciales e hipotecarías que tengan establecido
un departamento especial de comisiones de confianza pueden ser ad.
ministradores de bienes constituidos en fideicomiso, cuando así se haya
dispuesto en e! acto constitutivo. Ni el propietario fiduciario ni e! fi.
deicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar al banco de la ad.
ministración. Si no se determinan los derechos, obligaciones y respon.
sabilidades de! banco, corresponderán a éste las de! curador de bienes
(Ley General de Bancos, articulo 48, N.O 8).

878. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio.

-Dice e! artículo 760, inciso LO; "Si por la constitución de! fideico.
miso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la
propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro".
En este GlSO, el constituyente da al fiduciario e! libre goce de la
propiedad. Quiere decir esto que e! fiduciario puede cambiar la estruc·
tura o destino económico de la cosa (v. gr. transformar la viña recio
bida en un olivar) y que no es responsable de los deterioros que pro-
vengan de la culpa leve. No puede, sin embargo, considerarse que esta
exención llegue a comprender e! dolo, destrucción voluntaria de la
cosa dada en fideicomiso en vísta de la restitución ya próxima; ni
tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En caso de que cl fidu·
ciario incurriera en culpa grave o dolo, podrían pedirse las medidas
conservatorias adecuadas (articulo 761), a pesar de la concesión de!
libre goce por e! constituyente.
879. 3) Libre disposición de la propiedad por el fiduciario; fideico-
miso de residuo.-Dice el artículo 760, inciso 2.0 : "Si (al fiduciario) se
le concede, además, la libre disposición de la propiedad, e! fideicomi.
sario tendrá sólo e! derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la
restitución". Es el llamado expresivamente fideicomiso de residuo.
636 DERECHO CIVIL

En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos

en el fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden sujet.1s al grava.
men de la resolución en el evento de cumplirse la condición. Sin cm.
bargo, los tratadist<ls reconocen en este caso, como en el anterior, que
la exención no llega <l comprender la culpa grave y e! dolo, de modo
que si las enajenaciones no se hacen en provecho de! fiduciario, sino
únicamente con el fin de dañar al fideicomisario, podrá e! fiduciario
verse obligado a la indemnización.

880. No ha" fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la propie~

dad transferida ·0 transmitida y sustituirf:a por otra.-La Corte de Santiago, en
sentencia de 15 de abril de 1943, expresa~
"El propósito que la ley supone al constitu)'ente del fideicomiso es el de
que la cosa sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verifi-
carse la. condiónn sea. eso coso y no otra, situación que se deduce con toda cla-
ridad de la definición que del fideicomiso contiene el artículo 733 del Código
Civil y que no existe en la transacción de la especie, en la que se faculta libre_
mente a la Recoleta Dominica Dara ~najenar la propiedad y proporcionarse otra
que llene mejor los fines de su instituci6n.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente
corroborada por los artículo 751 y 760 del C6digo Civil, al referirse a la enaje-
nación de la cusa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra que el le-
gislador contempló -salvCJ prohibición expresa del constituyente- la enajena-
ción de la especie, pero no SU sustitución por otra, para que se pudiera hacer
efectiva en ella la restitución.
Sobre esto es oportuno agregar que la única facultad que otorga el articu-
lo 760 del Código Civil al fideícomisario, es la de reclamar lo que exista al tiem~
fX> de la restitución, pero no contempla el caso previsto en la transacción de 1834,
de venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltaría
la traslación de la propiedad fjuuciaria. A este respecto cabe añadir que precisa-
mente el Código Civil restringió 10 que sohre el particular disponía el artículo
907 del Proyecto de 1855, que en su número 2.0 deela que si el fiduciario con
facultad de gozar la cosa a su arbitrio. la enajenaba a título oneroso, debería al
fideicol11.isario las especies. que hubiere recibido en cambio y tendría sobre éstas
los mismos derechos que sobre las especies primitivas" (20).

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

A) DERECHOS

881. Mientras no se cumpla la condición el fideicomisario tiene una

mera expectativa.-EI fideicomisario, mientras está pendiente la condi.
ci6n, no tiene ningún derecho; tiene sólo la expect.1tiva de llegar a ser
(20) Revista "La Jurisprudencia al Día", año XV (Santiago. 1943), considera.o.-
dos 13 • 1~. pA.. 2~7.
 LOS. BIENES Y LOS DERECHOS REALES 637

propietario de la cosa una vez que se cumpla b condición. Así lo es·

tablece expresamente el artículo 761 del Código Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condición suspensiva es sus-
pender la adquisición del derecho. Y de aquí, entonces, que no es
extraño que siendo para el fideicomisario la condición de carácter sus·
pensivo, mientras ella esté pendiente, no tenga ningún derecho, sino,
como dice el artículo, una simple expectativa de llegar a ser dueño de
la cosa una vez que se cumpla la condición.

882. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso.-Aun cuan·

do el artículo 761 del Código Civil dispone que el fideicomisario, mien·
tras pende la condición, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso
sino la simple expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma dispo.
sición le reconoce la facultad de impetrar, cuando b propiedad fidu-
ciaria pudiese peligrar, providencias conservativas. Y esto significa otor·
garle protección a un verdadero derecho eventual. Tal protección, uni-
da al derecho que tiene de ser oído cuando el fiduciario imponga grao
vámenes a los bienes en fideicomiso (art. 757) y a la necesidad de un
pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener aquél derecho a re·
clamar de éste algún pago en razón de mejoras no necesarias (art. 759),
evidencia que los fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa
o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar la restitución. Se.
mejante interpretación, además, aparece corroborada con la regla ge-
neral del artículo 1,813 del Código Civil, que en ciertos casos permite
vender las cosas que no existen pero que se espera que existan y aun,
atendida la naturaleza del contrato, hasta la mera suerte (21).

883. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición,

nada transmite a sus herederos.-Diversas consecuencias se desprenden
del hecho de que el fideicomisario no tenga ningún derecho actual ano
tes de cumplida la condición. La principal de todas es la consignada en
el artículo 762 del Código, que dispone que si fallece el fideicomisario
antes de cumplida la condición, no transmite nada a sus herederos; la
propiedad pasa a los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en
manos del propietario fiduciario.
La razón de esta disposición ya la hemos apuntado en más de una
ocas~n. En el fideicomiso hay una condición subentendida que, tácita

(21) C. Suprema, lO de enero de 1918, G. 1918, primer semestre, número 16,

pág. 59.
638 DERECHO CIVIL

o expresa, jamás puede faltar: la existencia del fideicomisario al mo-

mento de cumplirse la condición. Ahora bien, si fallece el fideicomi-
sario antes de cumplida la condición, ya falla la primera cond ición,
falla la condición sine qua flon, es decir, la indispensable. De aquí que
se consolide el dominio en manos del propietario fiduciario o pase a
los substitutos, si los hay.

884. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas.-La

expectativa o, mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario mien-
tras está pendiente la condición, merece protección, y el legislador auto-
riza al fideicomisario para impetrar las medidas conservativas que le
convengan, si la propiedad pareciese peligrar o deteriorarse en manos
del fiduciario (artículo 761, inciso 2.°).
Basada en esta misma razón, hay otra disposición del Código que
también concede medidas conservativas a todo acreedor condicional:
el artículo 1,492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla
aquí en el artículo 761, pues también en el fideicomiso hay una con-
dición suspensiva. Lo interesante de esta disposición es que establece
una curiosa representaci6n legal. En caso que el fideicomisario, como
bien puede acontecer, sea una persona cuya existencia se espera, pero
que no existe actualmente, la ley faculta para impetrar estas medidas
conservativas a los ascendientes legítimos del futuro fideicomisario. Es
una representación legal bastante curiosa y "sui generis", seg6n se ve.
Tratándose de personas jurídicas, las mencionadas providencias
conservativas tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corpo-
raciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el
fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de bendicencia (ar-
tículo 761, inciso r, parte final).

885. Derecho de ser oído cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.

-Ya adelantamos poco más arriba que, de acuerdo con el artículo 757,
tiene otro derecho el fideicomisario: el de ser oído cada vez que se
quiera imponer un gravamen a la cosa dada en fideicomiso. Así, si se
quiere hipotecar la cosa, darla en prenda, constituir en ella un censo o
una servidumbre, debe ser consultado el fideicomisario, bajo sanción
de que después, si así no se hace, no lo obligue el gravamen que el
fiduciario constituyó en la cosa.
 LOS BIENES Y LOS DE1lECHOS REALES M9

886. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caueión.-Un

tercer derecho de! fideicomisario es, de acuerdo con el artículo 755, la
facultad de solicitar judicialmente que se rinda una caución por parte
del fiduciario. Como en otra oportunidad dijimos, e! fiduciario no está
obligado a rendir caución de conservación y restitución, salvo que ju.
dicialmente se ordene a pedido del fideicomisario.

887. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la

condición, porque, entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que éste
es un propietario condicional.
De lo dicho se deriva que e! fideicomisario puede reclamar judi.
cialmente la cosa en caso que se negara e! fiduciario a restitulrse!a.

888. Derecho a solicitar indemnización de perjuicios.-El fideico-

misario tiene derecho a solicitar indemnización de perjuicios por los
menoscabos o deterioros que provengan de un hecho o culpa de! fidu-
ciario (artículo 758).

889. Efectos de la coadición cumplida y de la fallida con rcs~to

al fiduciario.-Puede suceder que la condición se cumpla o falle.
Si falla la condición o demora más de cinco años en cumplirse,
caso en que también se entiende fallida ¿ qué ocurre? Pues que el dere.
cho del fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a condi.
ción resolutoria, se convierte en un derecho puro y simple, en una pro-
piedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la condición se extingue en foro
ma definitiva la expectativa que tenía e! fideicomisario de llegar a ser
dueño de la cosa dada en fedeicomiso.
Por e! contrario, si se cumple la condición, e! fideicomisario pasa
a ser dueño; e! derecho de! fiduciario se extingue definitivamente. La
propiedad de! fideicomisario queda como plena, pura y simple, a me·
nos que e! constituyente, al mismo tiempo que un fideicomiso hu·
biere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que e! fideicomi.
sario estaría obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero
tal situación es excepcional.

B) OBLIGACIONES

890. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias.-Las

obligaciones del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la
condición, de acuerdo con e! artículo 756, debe reembolsar al fiducia·
640 DERECHO CIVIL

rio las expensas extraordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada

en fideicomiso; disposición que exammamos anteriormente.

5. EXTINCION

891. Diversas causales.-EI fideicomiso se extingue por diversas cau-

sales, señaladas en el artículo 763 del Código Civil. Las veremos una
en pos de otra.

892. 1) Por la restitución.-La restitución es una palabra definida

por el legislador, en el inciso final del artículo 733, que dice: "La tras-
lación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución". Y se realiza cuando se cumple la
condición.

893. 2) Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se

ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pac-
to de retroventa, y se verifica la retroventa. Así, por ejemplo, le com-
pro a Pedro una casa; pero estipularnos en el contrato que Pedro se re-
serva la facultad de comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro años,
plazo máximo de acuerdo con las reglas que estudiaremos en su opor-
tunidad (artículo 1,885). Ahora bien, van corridos dos años y yo cons-
tituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero sucede que, cumplidos los
cuatro años, Pedro hace uso de su derecho de recomprar la casa que
yo habia dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve el derecho que
yo, constituyente, tenia sobre la casa, también se resuelve el derecho
del fiduciario y del fideicomisario, porque si se resuelve el derecho del
causante, también se resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo
que significa la disposición.

894. 3) Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, conforme

al artículo 807. En otros términos, aquí el legislador se remite a las re-
glas del usufructo, que después veremos. En síntesis, se reducen a lo
siguiente: si la destrucción de la cosa es total, se extingue er fideico-
miso; en cambio, si la destrucción es sólo parcial, subsiste el fideicomi.
so sobre el resto.

895. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de lares-

titución.-La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueño es un
posible derecho que se encuentra establecido en su interés individual. .-
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS REALES 641

De modo que, aplicando d artículo 12 del Código Civil, habríamos lb

gado a igual conclusión aun sin disposición particular y expresa.
Pero la renuncia dd fideicomisario es "sin perjuicio de los dere.
chos de los substitutos", es lecir, la renuncia del primero no afecta a
105 últimos, pues toda' renuncia es un acto personal que no alcanza a
los extraños. Si renuncia el fideicomisario, se actúa la expectativa de los
substitutos, y éstos entran a ocupar d lugar de aquél.

896. 5) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo

hábiL-El fideicomiso se extingue por haber fal1ado la condición o ha-
ber demorado más de cinco años en cumplirse. Sabemo< que en este
caso se produce la consolidación del dominio en manos del fiduciario,
quien pasa a ser dueño absoluto y pleno.

897. 6) Por confundirse la ca!idad de único fideicomisario con la

de único iiduciario.-Así, por ejemplo, dice el testador: "D-io esta ca-
sa a Pedro, y cuando su hijo Mario se reciba de abogado pasará a él".
En este caso, fallecido Pedro, que es fiduciario, como el fideicomiso, de
acuerdo con el artículo 751, es transmisible, y como el haedero de Pe·
dro es su hijo, resulta que éste pasa a ser, a la vez, fiduciario y fidei·
comisario. Por lo tanto, s<: extingue el fideicomiso.
Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y ruan fideicomisario; Pedro k
compra a ruan su eventual derecho al fideicomiso, y reúne las ealida.
des de: fiduciario, por efecto del acto constitutivo, y de fideicomisario
por compra. También se extingue el fideicomiso.

897 bis. Extinción en virtud de la apropiación rc:alizalb por la Coro

poración de la Reforma Agraria. Referencia.-Véase más adelante el
número 980 bis.

41-Derecho Civtl, lB
 III ,-

Capítulo XIII

DEL USUFRUCTO

1. INTRODUCCION

898. Los derechos de goce.-Por lo general, las facultades del do-

miniQ.,I!'!>, K=-..Jl-dispg0ic.i6n, se ejercen por una misma persona. Pero
puede ocurrir que el 1,lso-y el goce sean ejercido~ por un sujeto y la ..
facultad·dC' di¡pon~r; por otro. En tal caso, el primero tiene un dere-
cho de goce sobre la cosa: y puede corresponderle en virtud de una
relación creditoria con el dueño o en razón de un derecho real, según
su derecho de goce sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vínculo jurídico
que une al titular con el dueño de la cosa: este último, cumpliendo 51,1
obligación, pone el bien a disposición del primero para su disfrute. Así
sucede, por ejemplo, en el arJ~ndamiento Y en el comodato: el arren-
datario y el comodatario, meros detéritadores de cosa ajena, disfrutan
de ésta en virtud del respectivo contrato.
El derecho re;;}X1e goce no implica ningún vínculo jurídico entre
su titulá:iy~r(hj~ño de la cosa: el primero goza de ella por ohra de
su derecho, que lo coloca en relación directa con el bien. Por tanto,
el propietario ningún acto está obligado a realizar para poner la cosa
a disposición del titular del derecho de goce.

899. Servidumbres penonales.-Entre las limitaciones del dominio

nuestro Código Civil señala el gravamen de un usufructo, uso o habi-
644 DI!RECHO CML

tación a que una persona tenga derecho en bs cosas que pertenecen

a otra (artículo 732, inciso 2.°).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitación) fue.
ron agrupados en el Derecho Romano, al menos en la época de Justí·
niano, bajo la común denominación de servidumbTf:s personales, en
contraposición a las servidumbres prediales: las primeras se establedan
en interés de una persona y las segundas en el interés de un fundo o
predio.
Defínense las servidumbres personales corno los. derechos reales es·
tableeido~ sobre cosa ajena en interés de una persona.
El Código Francés repudió b clasificación antedicha y suprimió el
nombre de servidumbres personales; veía en éstas un resabio feudal.
Nuestro Código Civil y la mayor parte de los Códigos modernos si.
guieron el mismo derrotero y sólo consideran como servidumbres bs
llamadas prediales. En cuanto a los derechos dc usufructo, uso y habi.
tación les dan simplemente su nombre especifico.
Sin embargo, los Códigos Alemán de 1900 y Suizo de 1907 vuel.
von a la nomenclatura romana, pues teóricamente pareeen estimar
que las servidumbres personales tienen puntos de contacto con bs rea·
les, que justificaría la denominación genérica de servidumbres para
unas y otras. Con todo, la mayoda de los autores modernos se pronun.
cian en el sentido contrario, ya que atribuyen distinta configuración
jurídica a las servidumbres y a los derechos de usufructo, uso y habi.
ciÓn. Anotan al respecto profundas diferencÍas y, entre otras, las si.
guientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones
jurídicas perpetuas o permanentes, en tanto que los derechos de usu·
fructo, uso y habitación tienen carácter temporal; 2) el usufructo. pue-
de recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servi.
dumbres siempre tienen por objeto estos .~Itimos; 3) el usufructo da so-
bre la cosa b totalidad del derecho al disfrute, no así las servidumbres,
que s610 limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se
agrega, también, que el usufructo, uso y habitaci6n tienen finalidades
económicas distintas a las de bs servidumbres prediales. Mientras éstas
buscan promover la explotación de los fundos que no pueden utilizarse
adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y la habitaci6n
procuran a una persona un sustentamiento.

900. Servidumbres personales irregulares.-La doctrina reconoce

otra clase de servidumbres personales, llamadas servidumbres persona·
les irregulares, an6mabs O personales limitadas. Tal designaci6n no
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 645

se refiere al usufructo, uso y habitación, sino al derecho real que de.

terminada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que
un fundo o predio es susceptible de proporcionar. Se señalan, entre
otras, como servidumbres irregulares las de pastos, leñas y demás pro-
ductos de los montes dc propiedad particuw, e! derecho de cazar en
un predio ajeno, e! concedido a una persona y sus descendientes de
ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para presenciar los
festejos locales (derecho de balcón). Algunos incluyen también, en
ciertos supuestos, e! derecho a ocupar determinada localidad en un tea-
tro (derecho de palco o butaca). Sería e! caso, por ejemplo, del dueño
de una sala de espectáculos que, al venderla, estipuwa en favor de si
y sus familiares ese derecho.
A juicio de! redactor, aunque en la doctrina de algunos paises se
discute e! punto, dentro de! Derecho Chileno no podrían constituirse
esta clase de servidumbres. Los derechos reales son limitados en su nú-
mero; sólo existen los que e! legislador reconoce, y el nuestro, desde
11 definición (artículo 820), sólo considera las servidumbres prediales,
las que se imponen sobre un predio en utilidad de otro predio de dis-
tinto dueño. Los mencionados servicios o utilidades no podrían ser
objeto de un derecho real de servidumbre, sino de un derecho perso.
nal que afectaría a los contratantes, a las personas ligadas por e! pacto
y a nadie más; e! gravamen no pesaría sobre e! predio sino sobre e!
dueño de éste al momento de celebrarse e! acto. Y así, por ejemplo, si
e! propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante
toda mi vida en ese lugar, no podría yo, por ese solo. hecho, exigir al
comprador o nuevo propietario de! bosque que respete la estipulación
suscrita con su antecesor, el antiguo dueño o vendedor.

~ 2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

901. Fuentes legales.-EI usufructo se encuentra tratado en e! e6-

dico Civil en e! título IX de! Libro n, artículos 764 y 810.

:; (; q 902. Definición.-"El derecho de usufructo -<lice e! Código- es

un deresko real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo·de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño,
si lacoSa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y ca·
Iidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible"
(artículo 764).
 646 DERECHO CML

903. Elementos personales del nsufructo.-EI usufructo, como e!

fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el usutructu~ que
tiene las facnltades de! uso y goce de la cosa, y cliúiil¡;-Propietario,
que si bien está desnudo del uso y el goce, tiene la facultad de dispo-
, "
SlClOfi.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se_Harria
S 4- constItuyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho
~'I' o pasar a ser uno d e susi e ementos personaI es, N ' "mgerenCla
mguna
tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propie.
dad a otro; pero puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y re·
servarse el usufructo (en tal caso el constituyente sería usufructuario)
o, por el contrario, puede desprenderse del uso y e! goce y conservar la
nuda propiedad (caso en que e! constituyente sería nudo propietario).

904. Usufructo simple y usufructo múltiple (simultáneo y sucesivo).

-Según las personas a quienes se concede y las formas cómo a ellas
se atribuye, el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola pero
sona, o múltiple, si a varias. Este último se subdivide en simultáneo
y sucesivo. El usufructo simultáneo confiere un goce actual a todos los
usufructuarios.L!=onstituye una especie de comunidad de usufructo. El
usufructo slféesjV9)da e! goce a los titulares del derecho a uno en pos de.
otro. Segú;Se verá, nuestra legislación prohíbe constituir dos o más
\, usufructos sucesivos o alternativos (artículo 769).
¡
V 905. Características.-El derecho de usufructo presenta las caracte·
rísticas que a continuación señalamos.

1) ,JlJ--un-Jkrt:dw-EJ-Qg. Comprende e! uso y el goce de la cosa

(ImlS y fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario
tiene, como se ha dicho, las ventajas prácticas de la cosa, al paso que
el nudo propietario tiene un derecho teórico.

2) Es un derecho_~eal, porque se ejerce sobre una cosa sin r~specto

a determinada persona. ..
De! carácter real del derecho de usufructo (reconocido por el mis.
mo Código en diversas disposiciones, artículos 577, 764), se desprenden
diversas consecuencias, como la de que es posible defenderlo mediante
la acción reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las
acciones posesorias ante las perturbaciones en la posesión del derecho.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS !lEALES 647

3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de to-

dos los 'riutos naturaks y civiles de la cosa. Por el contrario, los dere.
chos de goce llamados de uso y de habitación son mucho más res-
tringidos.

4) Es una limitación de! dominio, pues impide al titular de éste

e! ejercicio del uso y e! goce; restringe la amplitud de las facultades del
propietario de la cosa gravada con usufructo.

5) ~s 1m derecho tempora}, a diferencia de! dominio que es pero

petuo. El usufructo, como dice la ley, tiene una duración limitada, al
cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la pro-
piedad (artículo 765, inciso 2.0 ) .
Resalta en este punto su diferencia con e! fideicomiso, e! cuai no
supone nectsariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario
a las de! fideicomisario, pues si no se cumple la condición no opera la
restitución. En cambio, e! usufructo fatalmente debe terminar, ya que
está sujetb a un plazo, y es tal e! hecho futuro y cierto, que siempre
llega.

6) Es un de!echº intransmisible por testamento O abintestato. Pe-

ro nótmque la intransmiSiliíIíáid-afécta'alu;uúucto, y no a la lluda
propiedad, que puede transferirse por acto_eIitre vivos y transmitirse
por causa de muerte (artículo 773). '
7) Es' un derec'ho sujeto a plazo, en lo que también se distingue
de! fideícOiñiSo,~que"slempre supone- una condición. Y aquJ aparece
uno de los casos en que resulta importante distinguir entre el plazo y
la condición: una asignación testamentaria sujeta a plazo, nunca se-
rá fideicomiso, pero sí usufructo; y a la inversa, una asignación testa-
mentaria sujeta a condición, jamás será usufructo, pero sí fideicomiso.

_.-
8) Es un derecho
..
sobre cosa ajena, como ya insinuamos al desta-
-._------~. ---~-"-

car su carácter de limitación de! dominio. Un principio fundamental

dice que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y de ahí
que e! usufructo no pueda ser ejcrcido sobre una cosa propia y que sea
esencial que las calidades de nudo propietario y de usufructuario se
encuentren separadas.

906. El usufructo supone dos derechos coexistentes.-EI fideicomiso

~ ~!1e un soro áerecJÍo, d áe áomlÍllo, que se encuentra rfero en
~I

~
 DI!llECHO CIVIL

manos del fiduciario y después, si se cumple la condici6n, en las del

fideicomisario. El usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actua-
les coexistent~s, el del usufructuario y el del nudo propietario (artícu-
lo 765, inciso 1.0). El dueño y poseedor de b cosa es este último, quien
conserva la facultad de disposición: el usufructuario es s610 un mero
detentador de b cosa (articulo 714, inciso 1.0), pero es dueño y posee-
dor de su derecho de usufructo.

907. Elementos reales. Objeto del usufructo.-Él legislador señaló

taxativamente las cosas sobre las cuales se puede constituir fideicomiso
(articulo 734); pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo.
Por tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo todas
las cosas, muebles o inmuebles, corporales ./l incorporales, y tanto los
bienes en sU unidad total o en una de sus partes.
"La doctrina científica clasifica el usufructo, por razón de las co.
t
<,
sas objeto del mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no con·
sumibles, e impropio o anormal (llamado en Derecho Romano cuasi
usufructo) si recae sobre cosas consumibl<:s; total y Pifrcial, según abar-
que todo o parte de los frutos de la cosa; singular y universal, según
t recaiga sobre cosas o derechos determinados o sobre un patrimonio,
como una herencia" (1). En la práctica son muy frecuentes los usufruc-
1¡ tos sobre b universalidad de una sucesión o sobre una cuota de ella.

908. Usufructo de cosas consumibles; cuasi usufructo.-De acuerdo

! con la teoría clásica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles
es un usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica
V el cargo de conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum
suóstoncia), y tal no puede suceder con los bienes consumibles
porque su uso normal consiste en SU destrucci6n material o civil. Por
¡, eso los romanos determinaron que cuando una persona lega el usu-
fructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene derecho
¡ alguno sobre los consumibles. Pero más tarde, a comienzos de b épo-
~ ca imperial, un senado-consulto de fecha desconocida permiti6 legar
el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron lla-
mados quasi u!Us fructus. La ciencia jurídica reserv6 esta designaci6n
especialmente para los usufructos sobre cosas consumibles.
Según esta concepci6n, el usufructo de los bienes consumibles se
convierte en un traspaso de la propiedad con la obligación de restituir

(1) Cutén, obra citada, tomo lI, 1'Ág. 233.

 LOS BIENES Y LOS DElIECHOS lUlALES

a su dueño igual cantidad y calidad del mismo género (tantundem

eiusdem generis), o de pagar su valor al fin del usufructo, El cuasi,
usufuctuario no sería, pues, usufructuario, sino propietario, pudiendo
en esta calidad disponer de la cosa; sólo contraerla una obligación de
género,
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del do.
núnio al cuasi·usufructuario son: la incompatibilidad del goce de las
cosas, cuyo uso implica su destrucción, con la propiedad de otro, y la
necesidad, como condici6n sine qua non, de ser propietario para poder
consumirlas legítimamente (2).
Otra concepci6n afirma que el cuasi-usufructo encaja perfecta-
mente dentro del concepto técnico del usufructo y niega la necesidad
imprescindible de ser propietario para poder consumir legítimamente
las cosas objeto del cuasi:usufructo. Al cuasi.usufrrictuarío como al usu.
fructuario se concede el derecho de servirse de las cosas y apropiarse,
no de éstas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si bien
es verdad que el cuasi.usufructuario debe destruir o disponer de la co·
sa consumible para procurarse su utilidad, tal hecho no quiere decir
que adquiera jurídicamente el dominip de ella, del mismo modo que el
ladrón que consume ilegítimamente frutos ajenos no adquiere la pro.
piedad por la consumici6n, sino que la destríJye; efectúa una apro.
piaci6n en sentido econónúco, pero no jurídico. El cuasi.usufructuario
no adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la cosa,
la cual, al revés del ladróu, puede destruir legítimamente, merced al
consentimiento del dueño o nudo propietario. En consecuencia, hasta
el momento de la consumici6n hay un derecho de goce en cosa consu-
mible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo propie-
tario; consunúda la cosa, se pierden al mismo tiempo la propiedad y
'el derecho en cosa ajena. Hasta el momento mismo de la consumición
es perfectamente compatible el derecho del cuasi.usufructuario con el
derecho de propiedad del nudo propietario. "Lo incompatible es el
ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad, Mas esto no
impide que se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena,
porque allí donde termina la propiedad de otro acaba también el pro.
pio disfrute, con la consumición del objeto común a ambos derechos•.
La no subsistencia de la propiedad después del goce es una consecuen·

(2) Juan Jordano lla..., "El cu"'¡u,uftucto éOOlO der..:ho de ¡¡oce sobre cosa .je-
o.... estudio publiado en "Anuario de Den:cbo Civil". tomo 1 (Madrid, 1948). pi.
¡¡!na 984
 DERECHO CIVIL

cia impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la na-
turaleza del derecho" (3).
La consumición es una consecuencia del disfrute y si éste, por la
naturaleza de las cosas, conduce a la destrucción de las mismas, resulta
lógico el deber que en virtud de la ley corresponde al cuasi·usufructuario
de restituir el tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el
valor, el cual restablece el equilibrio roto por la consumici6n (4).
Diversas C<)fisecuencias se siguen de la doctrina tradicional del
cuasi·usufructo y de la que lo encuadra en el concepto técnico del usu-
fructo, especialmente en lo relacionado con la pérdida de la cosa y la
quiebra del cuasi. usufructuario. Sabido es que las cosas perecen para
su dueño (res perit domino) y lo es, según la tesis clásica, a partir de
la tradici6n, el cuasi.usufructuario; si las cosas, antes de ser consumi-
das, se destruyen por caso fortuito, la responsabilidad r<:Cae sobre el
cuasi-usufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra concepción, la
pérdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, por.
que su derecho de dominio subsiste hasta la consumición de las espe.
des. En caso de quiebra del cuasi.usufructuario, como las cosas consu-
mibles le han sido traspasadas en propiedad (según la concepción tra·
dicional), caen ellas en la masa de la quiebra en beneficio de los
acreedores de aquél; el nudo propietario queda come¡ un simple acree-
dor ordinario, por el crédito personal, a la restitución del tantundem
o del valor. La soluci6n es diversa si se sigue la otra tesis: como la pro-
piedad de las especies consumibles la conserva el constituyente, lo úni-
co que ingresa a la masa es el derecho de goce del cuasi-usufructuario,
El C6digo Civil chileno sigue la concepción clásica, según se ve-
rá a continuación.

\ 909, El cuasi·usufructo en el C6digo Civil Chileno.-Nuestro C6-

Cj;. digo no emplea la terminología de cuasi.usufructo, pero consagra la
~ 4) instituci6n en el artículo 789, que dice: "Si el usufructo se constituye
\," sobre cosas fungibies, ,el u§J.lÍructuaria.se.hace dueña~eI.ha ¡¡.el pro-
\ pietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras <;species de
igual cantidad. y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de ter·
minarse el usufructo",
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles,
pues s610 ellas, de acuerdo con la concepción tradicional seguida, exi,

(3) lbid,m. pág. 994,

(4) lbidern. pig. 1.007.
 LOS lIlENES y LOS DEUCHOS l\EM.ES 651

gen la atribución del dominio al cuasi.usufructuario para su disfrute;

no se justificaría esa atribución respecto de las cosas fungibles si al
mismo tiempo no son consumibles, como quiera que pueden prestar
una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El aro
tlculo 587 del Código Civil Francés, antecedente del nuestro, alude a
las cosas consumibles. Son éstas, pues, las que ha considerado también
el Código Civil Chileno; la palabra fungibles está empleada en su acepo
ción de consumibles.

910. Diferencias en la legislación chilena entre el usufructo y el cuasi·

usufructo.-1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usu-
fructo le pertenece (artículo 714); el cuasi-usufructuario se hace due-
ño de las especies sobre que recae su derecho (articulo 789). ,
1
2) El usufructuario está obligado a restituir la misma cosa que
recibió: su obligación es de especie o cuerpo cierto; el cuasi·usufruc-
¡
,I
tuario sólo tiene la obligación de restituir otro tanto (tantundem) de
la misma especie o el valor estimado en dinero: su obligación es de
género. La obligación del cuasi-usufructuario no tiene por objeto los
bienes mismos que se le entregan, sino una cantidad de cosas de la
misma especie y calidad <O la suma representativa de su valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o
cuerpo cierto y el cuasi-usufructuario deudor de género, es que en el
p!i.mer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo,
el yúasi.usufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito,
el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la
pérdida, pues las cosas perecen para su dueño (res perít domino). Por
el contrario, el cuasi·usufructuario responde siempre del caso fortuito,
porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta can-
tidad de cosas de un determinado género, y el género no perece (ge-
nera non pereunt).

911. Cuasi-usufructo y mutuo.-Los que siguen la corriente tradi.

cíanal que inspira nuestro Código declaran imposible establecer dife.
rencias, en cuanto a la estructura jurídica, entre cuasi·usufructo y muo
tuo o préstamo de consumo, porque este último da también al mutua-
rio la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el
derecho de exigir la restituci6n de igual cantidad de cosas del mismo
género y calidad que las prestadas (artículos 2,197 y 2,198). Sin cm·
bargo, Se aducen diferencias entre una y otra instituci6n:
1) El título constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasi.

]
 652 DEllCHO CIVIL

usufructo puede constituirse por ley, testamento o contrato, y el mu-

tuo sólo por este último.
2) El deber de prestar caución y hacer inventario solemne sólo
existe para el cuasi·usufructuario.
3) Las causas de extinción no son comunes a ambas figuras ju.
rídicas.
Como se ve, las notas diferenciales no son de esencia sino acci.
dentales.

912. Críticas a ,la institución del usufructo.-EI usufructo ha sido

criticado porque no es favorable para la buena administración de los
bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho po.
sible de la cosa que debe después restituir, sin que le importe el me.
noscabo que ella sufra. Sí los bienes dados en usufructo exigen gran·
des reparaciones o gastos importantes, será difícil que el usufructuario
los haga, pues tendrá temor de que la compensación económica la apro-
veche el nudo propietario. Y éste, por su parte, tampoco estará llano a
hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo se prolonga por mu-
cho tiempo el ganancioso será el usufructuario. Todas estas dificulta·
des tratan de superarse con una adecuada reglamentaci6n legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existenda del usufructo en
los C6digos es defendida porque presta una positiva utilidad social,
como es la de "asegurar a una persona recursos seguros durante su vida
sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguíneos".
En la legislaci6n civil soviética básica no se trata d~1 usufructo ni
de otro derecho limitado. Sin embargo, establécese que la tierra, el sub-
suelo, las aguas y los bosques, que son de propiedad exclusiva del Es.
tado, pueden concederse en usufructo. (Bases de la Legislación civil so-
viética, arto 21, inc. final; C. Civil de la República de Rusia, arto 95,
inc. 2.°).

~ 3. CONSTlTUCION DEL USUFRUCTO

~
.1" 913. Diversos mooos.-"El derecho de usufructo -dice el C6digG-
I:l' se puede constituir de varios modos:
"1. Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes
Q

del hijo;
"2.0 Por testamento;
"3." Por donación, venta u otro acto entre vivos, y
 1
LOS BIENES Y LOS DElUlCHOS REALI!S 653

"4. Se puede también adquirir un usufructo por prescripción"

Q

(artículo 766). '

La doctrina presenta una agrupación más sistemática. Habla de
usufructo legal (constituido por ley), voluntario (constituido por la
voluntad del hombre, sea por acto entre vivos O por testamento) y
mixto (adquirido por prescripción).
Habria que agregar la sentencia ¡udicial cuando el juez fija como
pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso 'o habitación sobre bie-
nes del alimentante en favor del alimentario (Ley N.O 14.908, de 5 de
octubre de 1962, sobre abandono de familia y pago de pcnsiones alimen-
ticias, arto 11).

A. USUFRUCTO LEGAL

914. Número de lUuttuctos legales en la legislaci6n chllena.-Un

precepto del Código Civil (artículo 810) califica como usufructos le-
gales el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el
del marido, como administrador de la sociedad conyuga~ en los bie-
nes de la mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de
los poseedores "provisorios" de los bienes del desaparecido sobre el
patrimonio presuntivo de éste, pues aunque el Código no señala este
caso como usufructo, concurrirían los requisitos que dan fisonomia a
tal derecho.

915. Reglas especia1es.-La misma disposición antes mencionada

dice que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad
wnyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especia-
les del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal
(artículo 810).
La afirmaci6n corresponde s610 en parte a la r~lidad. En efecto,
el usufructo del padre (o madre) de familia está reglamentado (ar-
tículos· ~ a 245); pero el del marido sobre los bienes de la mujer
ninguna L1~y lo establece, ningún precepto del titulo De la sociedad
conyugal lo reglamenta o siquiera nombra. El proyecto de 1853 s610
reconocia como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos
bienes del hijo; el llamado Proyecto Inédito hace alusión, como el Có-
digo definitivo, al usufructo legal del marido sobre los bienes de la
mujer (artículo 959, equivalente al actual artículo 810). Esta diferen-
cia entre un proyecto y otro parece indicar el propósito del legislador

;.
 DEllECHO CI\IlL

de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en

el Código mismo, nada se estructuró; sólo quedó la referencia a dicho
usufructo.

916. Usufructo legal del padre de familia; caratteruticas.-Los bie-

nes del hijo no emancipado son de tres clases, y cada una de ellas foro
ma un peculio especiaL El profesional o industrial se compone de los
bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, profesión
liberal, industria u oficio mecánico (astleulo 243, N.O 1.°) Y de Las
minas que el hijo denunciare o registrare (Código de Minería, artícu·
lo 12). El peculio adventicio extraordinario está integrado por dos
grupos de bienes: á) los bienes adquiridos por el hijo a título de de-
nación, herencia o legado con la condición expresamente impuesta
por el donante o testador que t~ga el usufructo de estos bienes el
hijo, y no el padre (artículo 243, 2"); b) las herencias o legados que
hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad de! padre, o por
haber sido éste desheredado (artículo 243, r). También forman parte
del peculio adventicio extraordinario los bienes donados o dejados en
herencia o legado al hijo bajo condici6n de obtener la emancipación.
Esta condici6n no puede cumplirse porque la ley no señala como cau·
sal de emancipación la voluntad de un tercero; por eso en la misma
ley, en el deseo de favorecer al hijo, se dice que la condición de emano
ciparse se entiende cumplida privando al padre del usufructo de esos
bienes y dándoselo al hijo (artículo 268). El peculio adventicio ordi·
nario comprende todos los demás bienes, es decir, los que no entran
al peculio profesional ni al adventicio extraordinario. Sobre los bienes
de este peculio (adventicio ordinario) el hijo tiene la propiedad y d
..Eadre el derecho de usufructo.
-, El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caracte·
rísticas que lo distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza
del derecho de persecución, esto es, el derecho de perseguir el ejerci.
cio de SU derecho cualesquiera que sean las manos en que se encuentre
la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del patrimonio del hijo,
el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del padre
es personalísimo, y como tal no puede enajenarse, renunciarse, trans-
mitirse, ni embargarse (artículos 1,464, N.O 2.", 12, 951, 2,414 y 2,466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caución
que generalmente deben dar los usufructuarios para La conservaci6n
y restitución de La cosa frucruarÍa (artículo 245); d) el usufructo del
padre termina con la emancipaci6n del hijo (articulo 244).

,,.
 LOS nmNES Y LOS DERECHOS REALES

917. Usufructo legal del marido sobre los bienes de .la mujer; con-
troversia sobre la naruraleza jurídica de este derecho de goce.-A pesar
de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho
de goce que tiene el marido, como administrador de la sociedad con-
yugal, en los bienes de la mujer (C6digo Civil, articulos Sl{) y 2,466;
Ley de Quiebras, articulo 61), ciertos autores le niegan ese carácter y
lo consideran simplemente como un derecho legal de goce (5). Afir-
man, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley
lo ha establecido, y no se puede concebir un derecho legal sin ley que
lo consagre; y si es verdad que el articulo Sl{) lo nombra es para ma-
nifestar que está sujeto a las reglas especiales del tírulo De la sociedad
conyugal, pero en dicho título nada se dice al respecto (6). Por lo de-
más, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de ninguno de
los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la
cosa fructífera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras
éstos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la
mujer, el marido no podría pretender ejercer este derecho con respecto
al nuevo propictario (7).
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de
goce que compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es
porque le está confiada la administración de los bienes de la mujer y
de los sociales, entre los cuales se comprenden los frutos de esos bie-
nes (artículo 1,725, N.O 2.°), El carácter de administrador es el que
habilita 3) marido para ¡xrcíbir los frutos; su percepción es uno de los
actos administratorias que puede ejecutar en cuanto administrador de
los bienes sociales y de sU mujer (8).
y esto ell~tica, '\\1\ 1\cce>lUa.l .le recurrir a ia noción del usufruc-
to personalisimo, por qué el marido no necesita rendir cauci6n, ni
hacer inventario para tomar la administraci6n de los bienes de la mu-
jer, por qué no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por
qué sus acreedores no pueden subrogarse en él" (9).
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido so-

(5) Gonzalo Barriga, "De los ugfmenes ma(rlm.onilÚes, en getltru; del patrimo-
nio de 18 sociedad conyug¡ú y de cada UDO de los cónyuges", Memoria de Prueba, Im ..
prcnta Chile, Sanóll/!O. 1924. número 82. pág. 167.
(6) A. Alessandr, R.. "Tratado Ptá<tico d. 1.. Copirulac:ioues Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de loo Bienes Reoervados de la Mu¡", Cosada", Sontio,go. 19~',
N.' 604, pi",. 394-395-
(7) ¡bldem.
la) ¡bid""" N.' 606. PA8. 398.
(9) Ibldem, N.' 607, pÁg. 398.
 1
•
it
:-'

B. USUFl!.UTO VOLUNTAIUO

919. Generalidadcs.-EI usufructo constituido por la voluntad del

hombre puede serlo por un acto jurídico entre lIiflQS o por U:stamento,
y puede establecerse a título gratuito o a tftulo oneroso. Se constituye
a titulo gratuito por donación, sea entre vivos (donaci6n írevocable),
sea por causa de muerte (donación revocable), y por testamento, en
una asignación a título universal (herencia) o en una asignación a
título singular (legado).

920. a) Usufructo constituido por acto entre vivos.-l) Acto con!ti·

tulÍfIQ. Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a titulo
gE!.tuito, una Aonaci6n;.. ram J:I que .sea a título oneroso (venta, pero
mut3:;transacci6n), pues el usufructo se extingue por la muerte del
usufructuario, aunque ocurra antes del día o condici6n prefijada para
su terminación (articulo 806, inciso 2.°), Y tal circunstancia --dice Jos-
serand- imprime al negocio un carácter aleatorio, al menos desde el
punto de vista econ6mico. Al momento de celebrarse el contrato no
puede determinarse la equivalencia de prestaciones, pues la muerte del
usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro lado: si fallece
prematuramente, habrá concluido un contrato ventajoso el nudo pro.
pietario; pero si aquél llega a una edad avanzada, ocurrirá lo contrario.
y en verdad nadie sab<: cuándo ni c6mo abandonará esta tierra de leo-
nes y lagartos. Porque, como decía el novelista francés Honorato de
Balzac, "la muerte es tan repentina en sus caprichos, como una cortesa·
na en SUS desdenes; pero es más fiel, pues jamás ha abandonado a na-
die". Así escribió el genial novelista que, entre otras 2ctividades, tra·
bajó con un procurador de los tribunales, y gan6 rica exper~ncia con.
trayendo inmensas deudas .•• Cerrada esta anotaci6n marginal, volva.
mos a la constituci6n del usufructo.
También en la partición puede constituirse un usufructo. De acuer·
do con la ley, "si dos o más personas fueran coasignatarios de un pre.
dio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesa.
dos separar de la propiedad el usufructo, habitaci6n o uso par2 darlos ,>_
por cuenta de la asignación" (artículo 1,337, regla 6.'). Algunos auto- 1':2.1'1 "tb
res dicen que en este caso el usufructo se constituye por sentencia ju.
dicial, porque el árbitro es un juez y la partici6n, en esta ocurrencia,
un juicio. Pero otros autores observan, con raz6n, que aqu! el usufruc.
to se constituye por un acto voluntario de los interesados, pues el con·

j
 658 DEItECHO CrvIL

sentimiento de éstos es la nota decisiva; el partidor simplemente como

prueba o verifica el acuerdo.

2) Vías por las que puede const,tulrSe el usufructo por <tJntrato.

Como anota un autor, "la creación de un usufructo por contrato pue.
de hacerse de dos maneras diferentes: por vía de enajenación y de re·
tención. En el primer caso el usufructo es directamente el objeto del
contrato: se crea a favor de una persona que antes no tenía el goce de
la cosa. En el segundo caso la constitución del usufructo no es sino el
resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda pro.
piedad de la cosa, reservándose el usufructo. El goce de la cosa 0, me.
jor, su ejercicio, no se "desplaza": queda en poder de la persona que
anteriormente lo tenía; s6lo que desde ese momento lo ejerce a título
de usufructuario y no a título de propietario".

3) Carácter consensual o solemne del acto constitutivo. El usu-

fructo eonstituido por acto entre vivos es consensual, se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes, si recae sobre cosas muebles;
pero es solemne si recae sobre inmuebles: no vale si no se otorga por
instrumento público inscrito (articulo 767). La ley alude evidente.
mente a la especie de instrumento público que se llama escritura pú-
blica.

4) Papel de la inscripción conservatoria. A juicio de algunos, la

única solemnidad que requiere la constitución del usufructo por acto
entre vivos es la escritura pública; la inscripci6n en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces s6lo sería el modo de adquirir, la forma
de otorgar el derecho real que tiene por causa remota el contrato; la
inscripci6n no seda una solemnidad. La palaba "inscrito" con que ter-
mina el artículo i67 nada agregaría a lo dispuesto por el artículo 686,
según el cual la tradici6n del derecho de usufructo constituido en bie.
-t nes raíces se efectúa por la inscripci6n del título en el Registro del
Conservador; esa palabra ("inscrito") sería simplemente una confir.
maci6n del artículo 686 y no importaría el establecimiento de un re·
quisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se ins·
tituye el usufructo. Así también lo corroboraría el Reglamento del Re-
gistro del Conservador de Bienes Ralees, que ordena la inscripeión de
la constitución del usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos (articulo 52, N.· 2.°).
En opini6n de otros, las solemnidades de la constituci6n del mu-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 659
~I
fructo son dos: la escritura pública y la inscripción, dbempeñando es-
ta última_ un doble" papel, el de solemnidad y el de modo de adqui-
rir; por tanto, si falta la inscripción, nO sólo no se adquiere el derecho :t
real de usufructo, sino que tampoco se constituye, es inexistente por
ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su ge-
neración. Así se desprendería de la letra de la ley que habla de instru-
mento público Ílw:rÍJo (artículo 767).
La jurisprudencia en un principio se inclinó por esta última te-
sís (13); pero los fallos más recientes de la Corte Suprema se inclinan
por la afirmación de que la inscripción no es una solemnidad de la
constitución del usufructo (J4).
La inscrípción del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes (Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces, art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la
inscripción carece de valor. "

921. b) Usufructo constituido por testamento.-El modo más fre-

cuente de constituir el usufructo es una cláusula testamentaria. Cual.
quier testamento, solemne o privilegiado, es apto para establecer el
usufructo. Y en este caso ninguna inscripci6n es necesaria, porque la
ley (Código Civil, articulo 767; Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Raíces, artículo 52, N.O 2.°) sólo impone la inscripción
del usufructo que recae sobre hienes raíces por lUto entre vivos.
Así, pues, "si el usufructo se ha constituido por testamento, la ins-
cripción no es necesaria pata que el usufructuario adquiera el derecho
de usufructo, puesto que lo adquirirá por el modo de adquirir llama-
do sucesión por causa de muerte y nO es, por lo mismo, necesario que
para que el usufructo quede constituido a su favor se realice la ins-
cripción. Pero esto no significa qtle no se inscribirá un usufructo so-
bre inmueble constituido por testamento, pues el heredero en todo
cáso deberá inscribir ese inmueble por lo que respecta a la nuda pro-
piedad separadamente del usufructo, es decir, inscribirá el inmueble

(13) Corte Suprema, 7 de nüviembte de 19161 R" tOmo 14, secóó» primera, pá-
gina 340.
(14) Semenóa de 26 de julio de 1951 ("R. de D. V J."? tOmo 48, !lec. 1.\ pá·
gina 354), y de 13 de diciembre de 1954 ("R. de D. y J.". romo 51, sec L\ pág. 695).
Dice la primera.: "La iQs;;:ripdón no es propiamente U~ soIe.rn.nidad de la constitución
del usufructo. como pudiera en aparienda despreooene de Jos lérminos del a.ttÍcuJo 767
del Código Civil; es un acto posterior, dispuesw para la tradición del dercrho real~ de
modo que la paJahra (metilo con que termina e:ge precepto, nada agrega a Jo que ya
cli$ponian loS artículos 686 y 696 del Códlgt' Civíl sobre la transferencia de de~rmi·
nados derechos" (considerando 6.Q , pág, 369).

J
 con el gravamemiel usufructo que comprime el dominio que le transmi.
tió el testador con esa limitación, y además habrá debido inscribir el
testamento al inscribir el decreto de posesi6n efectiva de la heren-
cia" (15).

c. USUF1tUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR pRESClUPCI6N ~1 f (~'0

9Z2. Gentra1idadc:s.-Conforme al Código, "se puede también ad-
quirir un usufructo por prescripci6n" (artículo 7OJ, N.O 4.°). En este
caso el usufructo se denomina m;%tD porque la prescripción adquisi.
tiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un
hecho del hombre.
La menci6n de la constituci6n del usufructo por prescripci6n no
es sino una confll'mad6n de la regla general conforme a la eual se ga-
¡ nan por prescripción los derechos reales que no estén especialmente
exceptuados (artíeulo 2,498).
En la práctica, la prescripción del usufructo se presenta rara vez,
"pues generalmente la prescripci6n se referirá a la totalidad de la pro.
¡ pkdad; pea tendrá perfecta cabida euando el usufructo emana de una
•, persona que no tenía el dominio de la cosa fructuaria y constituye,
por lo mismo, sin derecho el usufructo": el usufructuario que goza
de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina la ley, lo
adquiere por prescripci6n.

m. T'laIIpo rcqntrido para la pracripcl6n del ~c:to.-Como

• el Código no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufruc-
i to, éste se adquiere por la prescripci6n de la misma manera que el
i dominio (~¡eulo 2,512). Por tanto, si el .us~fru~io .es posee~or re·
! guIar adqUIrId el usufructo por la prCSfHpo6n ordmarUl de deHúios,
. si la cosa fructuaria es mueble, y de cidel:> años si es inmueble (artfeu.
I lo 2,5(8). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirirá el usu-

fructo por la prescripci6n extraordinaria de diez años (artíeulo 2,511).

,.v
,r .
D. USUFRUCTO CONSTrrUllIO POR SEN'l'I!NctA JUDICIAL

924. Cuo contemplado como pensión alimenticla.-La ley N.O 14.908,

de 5 de octubre de 1962, fija el texto definitivo de la Ley N.O 5.750, so·
bre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Y dispone
 LOS IlIENES Y LOS DEllECHOS !lEALES 611

que estas pensiones no 5610 puede fijarlas el juez en dinero que el

alimentante debe pagar al alimentario, sino que también puede fijar.
las en forma de usufructo, uso o habitaci6n sobre bienes del a1imen.
tanteo Este no podrá entonces enajenar esos bienes sin autorización
del juez. Si se trata de un inmueble, dicha "prohibición" debe inscri.
birse en el Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. LO). La inscrip-
ción de tal prohibici6n de enajenar es 10 único que se necesita para el
goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del atar·
gamiento de una escritura pública, cosa ajustada a derecho, pues no
se trata de un contrato de usufructo, sino de una forma legal de peno
si6n alimenticia (16).
En los casos en que se fija como pensión alimenticia un derecho'
de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, el usu·
fructuarío está exento de caución de conservaci6n y restituci6n de la
cosa fructuaria y de la obligaci6n de practicar inventario solemne, y el
habitador y el usuario de la obligaci6n de hacer inventario, que es la
que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen la de
cauci6n. En todos los casos bastará un inventario simple (art. 11,
ine. 2.").
Si el alimentante contraria las normas anteriormente expuestas,
aun antes de haberse efectuado la inseripeión de la prohibición de ena·
jenar el inmueble sometido a usufructo, uso o habitaci6n como peno
si6n alimenticia, incurre en los apremios que señala la Ley de aban.
dono de familia y pago de pensiones alimenticias (art. 11, inc. 3.°).

E. LlMITACl6N A LA CONSTrtUClÓN IlIlL USUFRUCTO

924 a. Reeapitulación.-Dijimos que el usufructo es limpie si se con·

cede a una sola persona, y mtíltiple si a varias. Este último se subdivi.
de en simultáneo y sucesivo: el primero confiere un goce actual a ti)..
dos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usu-
fructo; el segundo da el goce a los titulares del derecho a uno en po!
de otro.

~ 925. Aceptación del llIufructo simultáneo.-"Se puede constituir un

usufructo a favor de dos o más personas, que lo teAg;IJl simultánea.
mente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; ,
1

(16)ea". de Apeladones d. Sanoago. 29 mayo 1969, R. de D. r J., L 66,

seo. 2.', pág. 30 (considerando 3.', pig. 31).

....
 DERECHO CIVIL

y podLÍn en este casO los usufructuarios dividir entre sí el usufruct~;1

de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere" (artículo 772 . '1,' I
Cuando hay dos o más usufructuarios, la ley reconoce el deret:jJo
0.,'; de tU/'cee-, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Sienao dos o
")' más los usufructuarios, hay entre ellos derechO' de acrecer, y dura la
totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de
los usufrcctuarios (artículo 780, inciso 1."). Y así, por ejemplo, si se
deja en usufructo una casa a Primus por dos años, a Secund~s po~ cua·
tro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Prirríús. la parte
que gozaba éste la siguen gozando Secundus y Terrius; cumplido el
plazo de Secundus, continúa gozando la totalidad del usufructo Ter.
tius, y sólo una vez expirado el derecho de éste se consolida con la

, propiedad,
La regla de que entre dos o más usufructuarios hay derecho de
acrecer, y de que la totalidad del usufructo dura hasta la expiración
del derecho del último de Jos usufructuarios, sólo se entiende si el cons·
tituyente no ha dispuesto que terminado uo usufructo pardal se con·
solide con la propiedad (artículo 780, iOelsO 2,°). ASÍ, el constituyente
puede establecer que, cumplido el ploro de uno de los usufructuarios,
se consolide su cuota con el dominio.

x1 926. Prohibición de constituir usufructos sucesivos o alternativos.-

)- La ley prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternati·
vos (artículo 769, inciso 1."), porque, como decía el Mensaje, "unos y
otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación
y mejora, que da vida y movimiento a la industria".
r" Usufructo ~vo es el concedido a varias personas una después
de otra. Usufructo al~itJo es el concedido a varias personas suce·
sivamente, p~.ro de modo que al terminar el tiempo del último de los
llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, y después
..,. el segundo, etc. Es uo usufructo sucesivo y circulakEiCUJ.>lLo; se deja
a Primus una casa en usufructo por cinco años, cumplidos los cuales pa.
sará en el mismo carácter a Secundus por un lapso igual, en seguida
voh'crá a Primus en la misma forma, y después a Secundus, y así inde.
finidamente o por cierto número de años.
La sanción de la prolúbición de los usufructos sucesivos y alterna.
tivos no es la nulidad, porque el IegislaJor señala un efecto especial a
la contravención: los usufructuar íos posteriores se consider.an como
Stik!!i!!!!OS, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tiene efecto hace caducar a
, LOS BIEl\'ES Y LOS DEllCHOS REALES 663

los ouos; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado
(artículo 769, incisos 2.° y 3.°). Ejemplo: se deja un fundo a Primus
por quince años, pa~a que pase después a' Secundus también por quin-
ce años; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Secundus "

es substituto de Priml.1s, y aquél sólo podría adquirir el usufructo si

éste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usu-
fructo; si tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el
derecho de Secundus; el usufructo de Primus durará sólo por el tiem-
po que el constituyente le designó, o :¡ea, no aprovechará el tiempo de!;
usufructo caducado,," - - ". /

927_ Substitutos.~Nada se opone a que el constituyente designe

substitutos del nudo propietario o de! usufructuario; pero se entiende
que la substitución es vulgar, o sea, que el designado en segondo o
ulterior lugar es sólo para el caso de que falte el primeramente llama-
do antes de deferirse el usufructo. Otra sustituci6n, por cuyo efecto el
usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido
primeramente, sería inaceptable, pues prácticamente conduciría .al es-
tablecimiento de los usufructos sucesivos que prohíbe la ley, .:
~ ~ fi (.!. . '" •

928. Prohibición de constituir usufructo {al<> una ~ondici6n o a un

plazo que suspenda su ejercicio.~Se prohíbe constituir usufructo algo-
no bajo una cond ición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejer-
cicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (artículo 768, !,•
inciso 1.").
El pl¡t~? ,.1)a condi,i§n se ~admiten sólo p.ara poner término a la
duraci6n del usufru.;to; pero no p.ara suspender la iniciaci6n del ejer-
cicio de este derecho real. La prohibición tiende a impedir la existen.
cia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras peno
diera la condición gozaría de la Cosa una persona y, cumplida la con-
dición, entrada al goce otra, el usufructuario.
Excepci()1lalmeme, la ley reconoce valor al usufruoto b.ajo una
condición o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye
por te5t"'!1!ntr;> y la condición se ha cumplido. o el plazo ha expir<l,do
antes del EiTIecimiento del testador (artículo 768, inciso 2.°), porque
en esta hipótesis desde el momento en que el usufructo puede ejercer-
se, al fallccimiento del testador, aparece como puro y simple. Y tal no
ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos, por escritura
pública, ya que en este ca~o el usufructo debería ejercerse desde la fe-
 I)I!Il!CHO CIVIL

cha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación del

ejercicio está suspendida.
La excepci6n a favor del usufructo constituido por testamento es
una mera aplicación de las reglas generales que el Código establece en
los articulos 1,082 y 1,072 sobre las asignaciones testamentarias a día y
las asignaciones testamentarias condicionales.

P. I)IDIAC¡ÓN DEL usunuCTO

929. Dnraci6n limitada.-El usufructo tiene una duraci6n limitada,
al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la pro.
piedad (artículo 765, inciso 2.°).
c\ El constituyente puede fijar la duraci6n del usufructo por un de.
~); terminado IÍCmpo o por toda la vida del usufructuario, y si (Jmite fijar

, .\' tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del
usufructuario. Cuando éste es una corporación o fundación cualquiera,
el plazo del usufructo no puede pasar de treinta años (artículo 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario mue·
re antes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expi.
ración del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato (articulo 773, inciso 2.°).
La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.
930. El término del usufructo pnede someterse a rondición.-Si bien
la iniciación del usufructo no puede subordinarse a una condición, el
fin o la extinción del mismo puede serlo. Pero esta condici6n no supri.
me la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temo
poral; el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la
extinción del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo:
en caso alguno puede retardar la extinci6n más alU de la expiración
del término. Si la condici6n se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad ¡ si la condici6n no se cumple
antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los C3SO!!,
se mira como no escrita (articulo 771), y entonces, 16gicamente, el usu-
fructo terminará con la expiración del plazo o con la muerte del usu-
fructuario.

\..a,. 'l. DERECHOS DEL USUFRUcroARIO

931. Observación general; roaistencia de dos derec:hos.-En el usu-

fructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del
 1
¡¡

nudo propietario, y el derecho de usufructo, en manos dd usufructua.

rio. Pero ambos tienen vida intlep<lfldieflte; trátasc de dos d~~
distiflt()S que recaen sobre una !!}.t~a e,9Sª-- De ahi ~ue ~ titulares no
sean comuneros, porque la comumdad supone la exIstencIa de dos de.
rechos de idéntica naturaleza, y el derecho de usufructo es distinto del
de propiedad.

932. 1) Derecbo de uso y goce.-:-Como el nombre lo indica, el usu·

fructuario tiene el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria; y de
1
acuerdo con el artículo ~ del Código Civil, el usufructuario de la I
cosa fructuaria, está someb~o, en ese uso, a las servidumbres qUe grao 1
ven la cosa fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres activas
constituidas a favor del predio dado en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artículo 785, en este uso y goce el
usufructuario aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa \
fructuaria, sea por aecesi6n, aluvi6n, etc. 1

933. 2) Derecho de percibir los frutos; a quién perten~ los pI:IIr

dientes.-EI usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
¿Qué suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendien.
tes al momento de la delaci6n de! usufructu? Según el artículo 781,
pertenecen al usufructuario, as; como los pendientes al momento de la
restituci6n corresponden al .Qud0 propietario. "
Los frutos dviles, de acuerdo con el artículo lil se perciben día
a día. EiClIlplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa
estaba arrcit1fida, digamos por cinco años; si al momento de la dela.
ei6n del usufructo iban corridos dos años y medio y se habían pagado
al propietario los cinco años de renta de arrendamiento, toca al nudo
propietario entregar al usufructuario los dos años y medio de renta que
caen en el plazo en que Juan sed usufructuario.
Lo contrario sucede _w la extinci6n. Ejemplo: el usufructuario
había arrendado el bien dado en usufructo por cinco años, percibien.
do por adelantado la renta de los cinco años; pasa un año y se extin.
gue el usufructo: debe devolver al nudo propietario los cuatro años que
habla percibido por adelantado, porque los frutos civiles pertenecen
al usufructuario dfa a día.

934. Fruto dvU de cosa ÍllCorpOl'III. usufructo de lICcionc:I do,

lUla
socitdades.--Sabemos que como el legislador ninguna limitación impu.
so, puede darse en usufructo una cosa incorporal, un crédito. Ahora

r
.. ~;;;.~.""A
 bien, el usufructuario del crédito tiene derecho a percibir los intereses,
ya que éstos constituyen una especie de fruto civil. Todavía más, una
vez expirado el crédito, podría el usufructuario cobrarlo, reteniendo el
capital hasta el término del usufructo.
Respecto al usufructo sobre accíones dc una sociedad, la Superin.
tendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas
de Comercio, h.) dicho que "los dividendo, que reparte una sociedad
pertenecen en todo caso al accionista usufructuario, como quiera que
ellos son justamente 10< frutos civiles que produce la acción constitui.
da en usufructo, y ,obre los cuales recae precisamente este úl timo de.
recho. En cambio, la opción para suscribir nuevas acciones correspon·
de al nudo propietarío, quien, como no goza de los dividendos otor·
gados para pagarlas, deberá, si desea hacer uso de ella, desembolsar
dinero de su propio peculio para este objeto. El hecho de que en la
I práctica se entreguen directamente las acciones que se emiten y se com·
pensen en forma automática con el dividendo que se otorga simultá·
neamente, no cambia la situación expresada, pues jurídicamente el di.
videndo es siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir,
y no las acciones que son adquiridas por los accionistas en virtud de la
suscripción que se les ofrece y cuyo valor pagan con la compensación
del dividendo" (1).
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que "constituido un
usufructo sobre acciones de un banco, las acciones liberadas emitidas
mediante el tf<lSpaso a capital de utilidades acumuladas en un fondo
de reserva especial, pertenecen al nudo propietario con la misma car·
ga usufructuaria que grava las aceiones antiguas (2).
En el derecho italiano los premios y otras utilidades aleatorias
producidas por un tftulo de crédito corresponden al propietario como
valor capital; el usufructuario sólo tiene el goce de esos premios y
utilidades (e. Civil, art. 1,998). Esto significa que se consagra la mis.
ma doctrina de la sentencia chilena recién transcrita. La razón esta·
ría en que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad, ca·
rácter que no tienen tales premios y, por lo mismo, no pueden perte.
necer al usufructuario, que sólo tiene derecho a apropiarse los frutos
y no otros incrementos de la cosa. Esta razón sería también valedera
en el derecho chileno, si se concluye que éste supone la periodicidad
de los rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.
(1) Oficio· 283. de 29 de marzo de ·1946. Véase el libro de Elo? Sáo.::hez Torres,
~'Usufructode acciofies de sociedades mercantiles", (Problemas corte usufnlCtUariú -y nu-
do propíetaIÍo), Madrid, 1946.
(2) Sentencia S agosro 1955, R. de D. y J., t. 52, se<:. 1,3, pág. 223.
 ,
667
LOS BrENES Y LOS DERECHOS REALES

El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia fran-

I
cesas, que lo aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre ac-
cionistas de un fondo de reserva constituido con beneficios no distri-
buidos en dividendos, principalmente cuando estas reparticiones se ha-
cen bajo la forma de atribud6n gratuita de acciones nuevas a los ac-
cionistas (3). En cuanto a los réditos O beneficios no distribuidos se
arguye que, por el hecho mismo de no haber sido repartidos, tales su-
mas han cesado de ser frutos, como quiera que han sido capitalizadas,
y al usufructuario corresponde sobre ellos 5610 el goce hasta el fin del
usufructo (4).

935. 3) Derecho a ciertos productos.-EI usufructuario, por regla

general, s610 tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Mas,
e! legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos
productos que participan de algunos caracteres de los frutos: bosques
y arbolados, minas y canteras, ganados o rebaños.

a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artículo 783: "El goce

del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbola-
dos, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árbo-
les que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no depen-
da de causas naturales o accidentes fortuitos".
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una viña; tiene
derecho el usufructuario a las uvas; pero no podría arrancar la viña
y dedicar el sitio a nocedal o nogueral.

b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Según se ha dicho,

el usufructo supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su
sustancia; por tanto, si ésta con el usa y goce se agota o mella profun-
damente, en rigor no debe ni puede ser objeto de usufructo. El apro-
vechamiento de las minas por la extracción de las sustancias que las
constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si se par-
te del concepto clásico o tradicional que supone que el fruto peri6di.
camente vuelve a producirse o renacer_ Y ocurre --como deda Juan
Gutiérrez, un comentarista del siglo XVII- que ateniéndose a la rea-
lidad no es susceptible de usufructo una cantera, "porque en España

(3) eoiio ~t Capiram, 'Tral¡é de Droit Civil". t, n, ParÍs, 1959! N.;J 278, págs. 158~
159, Y la jurisprudencia ahí citada,
(4) Léon Jullior de la Morand.iere, "Précis de DroÍt Civil", t. Il, París, 1961,
N.O 136, pág. 64.

I
j
, "
668

la piedra no renace, y tampoco en la mayoría de las regiones" (5).

En puridad de verdad la explotaci6n de la mina significa que la cosa
misma es consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin embargo, el
Código Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento,
equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: "Si
la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, po.
drá el usufructuario aprovecharse de ellas y no será responsable de la
disminuci6n de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva", es decir,
del Código de Minerla (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructua.
ria (art. 7(4), la ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o can·
teras, sino sólo las en acmal laboreo, o sea, las que lo están al deferirse
el usufructo. •
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la
ley determina qué sustancias mineras puede el Estado dar a los parti.
culares en concesi6n de exploración o explotación, y facultan al con.
cesionario para disponer por acto entre vivos o por causa de muerte
de sus derechos (art. 10, N.O 10, incisos 5.0 y 6"). Luego, puede dar en
usufructo la. concesión sobre la mina, salvo disposición legal expresa
en contrario.

e) Goce de g4nados o reb4fíos. Hay que distinguir la situación en

que se da el usufructo de uno o varios animales considerados indivi.
dualmente, y aquella en que se da en usufructo un ganado, considera.
do como una universalidad. -:\,,0
" ) AJ primer caso se aplica la regla general dd artículo 787, se.
gún la cual "el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de ser.
virse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no
es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de Su dolo
o culpa". El usufructuario, pues, debe restituir los mismos animales en
el estado en que se encuentren, sin responder por la natural disminu.
ci6n de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos el estiércoI,
las astas, la lana, la leche y las erías, es decir, todos los frutos de los
animales. También puede obtener frutos civiles de los mismos, arren·
dándolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por
excepción, aplicarse la regla del articulo 789, cuando los animales son
(,) Juan Gutié".., "De """,ion..
l. ",gu.d. portO d. 1........ recopilado... _"o
prWkas 101m: 1.. leyes ,.si" de IlopoiiL De
Libro VII, ·-r..,..¡o de w Gobc-
1..... Madrid. Editor JuaIl d. la Cuesta, MDCXII (1612). Cueotióa XXXVI.
 .,
"

destinados a la venta o abasto, como si se constituye un usufructo so-

bre novillos de engorda.
Recuérdese que el articulo 789 dice que "si el usufructo se consti.
tuye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies
de igual cantidad y calidad, o de! valor que éstas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo".
~ ) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usu· :1"11
fructo de ganado propiamente dicho; a él se aplica el artículo 788, que ".
dice: "El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer
los animales que mueren o se pierden, pero s610 con el incremento na.
tural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues, en este caso deberá in.
demnizar al propietario.
"Si el ganado o rebaño perece del todo, o en gran parte por efecto
de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obli.
gado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los des.
pojos que hayan podido salvarse".
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que
el ganado constituye una universalidad distinta de los animales que
lo componen. Los derechos del usuEructuario son mucho más amplios
que los que tiene el usufructuaría de animales individualmente consi.
derados, ya que no sólo hace suyos los frutos de los animales, sino
que puede disponer de todos los que considere inhábiles para la repro-
ducción, de los animales de engorda y de las crías; SU obligación es
s610 restituir un rebaño y no restituir los mismos animales; esta obli.
gación está limitada en cuanto al número, de modo que debe restituir
igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales sobran.
tes; pero si faltan, sólo está obligado a reponer con las mismas mas.
Esta disposición concuerda con la del artículo 1,984, referente al
caso en que se arrienda un fundo con ganado.

936. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogme,
~orque son ~jl1e~orias de la voluntad de las partes. Expresa el amcu.
~o 791 que "lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin pero
juicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el
nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la cons-
titución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo pro.
pietario o al usufructuario".
 -
670 DERECHO CIVIL

Según normas especiales, el Banco que es administrador de bienes

gravados con usufructo, no puede ser privado de la administración de
los bienes comprendidos en éste, ni por el usufructuario ni por el nudo
propietario, ni por ambos de consuno. Tal prohibición rige también
respecto del propietario fiduciario y del fideicomisario, cuando el Ban·
ca es designado administrador de bienes constituidos en fideicomiso
(Ley General de Bancos, arto 48, números 8 y 9).

937. 4) Derecho a administrar la cosa fructuaria.-Es evidente que

tiene e! usufructuario derecho a administrar la cosa fructuada, por.
que para poder gozar de una cosa es necesario ad ministrarla. Por lo
demás, la parte final del artículo 777 así lo indica: "El usufructuario
podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución
a que es obligado".
'. [).S Dentro de la administración, el usufructuario puede. arJ'em;lar el
" 'bien dado en usufructo. Así, si se me deja una casa en usufructo, ten·
go derecho a arrendar la casa; porque, como vimos en su oportunidad,
la forma de ejercer esta facultad de percibir los frutos en el derecho
de dominio, puede hacerse por actos materiales o por actos jurídicos y
el arrendamiento es uno de éstos.
Administración de un banco de los bie,¡es gravados con usufructo.-
Los bancos comerciales e hipotecarios que por intermedio de su de·
partamento especial de comisiones de confianza administran bienes
gravados con usufructo, tienen los derechos y las obligaciones que les
hubiere señalado el constituyente y, en su defecto, los que el Código
Civil (en su articulo 777) confiere al nudo propietario cuando el usu·
fructuario no rinde caución (Ley General de Bancos, art. 58, N.· 9).

938. 5) Derecho a hipotecar el usufructo.-El usufructuario puede

dar en hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo can el articu-
lo ~8: "La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes rakes
qut?-~~osean en propiedad o usufructo, o sobre naves".
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario
vaya a percibir los frutos; éstos los sigue percibiendo el usufrucmario.
El derecho de! acreedor hipotecaría se reduce a poder embargar y sao
car a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad, si el usu-
fructuario no paga la obligación principal que está garantizada con la
hipoteca.
 "
REALES~=====6;,7=1

,-(
:=====LOS BIENES Y LOS DElU!CHOS

939. 6) Derecho de arrendar y ceder el usufructo.-"El usufructua-

I
J rio puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a títu.
lo oneroso o gratuito" (artículo 793, inciso 1.0).
A pesar de que. los términos de la disposición legal aluden al usu·
fructo, se discute si el objeto de la cesión es propiamente este derecho
O su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo.
La cuestión tiene importancia práctica. Si el cesionario adquiere
el derecho de usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (artículo 2,418);
por el contrario, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del
derecho de usufructo, quiere decir que éste queda en poder del ceden.
te y s610 él, en calidad de titular del derecho de usufructo, podrá hi."
potecarlo. Recordemos que "emolumento" viene del latín emolumen.
tum y, literalmente, significa "suma pagada al molinero por moler el
grano", y de aM que en general la palabra denota ganancia, sin pero
juicio de que exprese el concepto. dentro de algunas materias, en foro
ma más específica o circunstanciada. En el usufructo el emolumento
vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la
cesión del usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el
emolumento del derecho. Entre otros textos, pueden citarse los si.
guientes.
~' a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedellte
,(.> permanece siempre directamente responsable al propietario (artículo
r" 793, inciso 2."). Esto importa decir -expresa la Corte Suprema- que
el derecho de usufructo continúa radicado en el usufructuario y que lo
que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a que tiene derecho
el usufructuario (1).
b) Las disposiciones según las cuales pierde el derecho de usufruc.
to el usufructuario que, no obstante la prohibici6n impuesta por el
constituyente, cede el usufructo (artículo 793, incisos 3.° y 4."). Si al
usufructuario cedente que contraviene a la prohibición de enajenar se
le priva de! derecho de usufructo, es porque la cesión no lo ha despo.
jada de ese derecho; de lo contrario no se explicaría cómo, aún des.
pués de la cesión, pueda el usufructuario perder su derecho.
Sanción de la prohibición de arrendar y ceder el ttstlfructo.-No
1.. puede el usufructuario arrendar ni ceder e! usufructo si se lo ha pro-
~ ': hibido el constituyente, a menos que el propietario le releve de la prohi.

(1) Senrcnda de 26 de julio de 1939, "Rcvísta de Derecho y Jurisprudem:i.a", ro-

mo 37, sección ptimera, pág. 117.

ji
672

bid6n. El usufructuario que contraviene a esta disposici6n es sancio-

nado con la pérdida del derecho de usufructo (articulo 793, incisos 3.°
y 4.·). En consecuencia, éste se consolida con la propiedad.
¿Qué suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usu·
fructuario cedente, infractor de la prohibición de arrender o ceder el
usufructo? La respuesta da ruargen a controversia. Algunos estiman
..-en forma muy discutible- que el acto adolece de nulidad absoluta,
pues cuando la ley permite expresamente a los particulares establecer
la cláusula de no enajenar o de no celebrar un contrato sobre determi-
nada cosa, hace suya la prohibici6n de la d~usula, comunicándole el
. t o de las prohibiciones legales. Tendrlan aplicación los artículos
1,464, N." 2." ó 1,466 del Código Civil. El primero dice que hay objeto
ilícito en la enajenaci6n de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo oh.
jeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto il!cito
produce nulidad absoluta (articulo 1,682) (1).

940. Derecho a disponer de la cosa dada en cuasiusufructo.-El cuasi-

usufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su
derecho de usufructo, sino también la cosa misma dada en usufructu,
porque en el caso del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transfor.
ma en propietario de la cosa dada en usufructo, según la explicación
tradicional.

940 a. Acciones para defender el derecho de usnfmcto.-Finalmen-

te, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pu.
diendo administrarlo, cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tamo
bién está provisto de acciones para defender su derecho: acci6n rd.
vindicatoria y acciones posesorias j tiene estas últimas siempre que el
usufructo recaiga sobre un inmueble.

941. El derecho de usufru¡;to es embargable.-EI usufructo es un

derecho patrimonial que s610 participa del car~ter de personallsimo
en cuanto es intransmisible. De ahí que los acreedores del usufructuario
puedan pedir el embargo del usufructo y se les pague con él hasta
concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de con·

(l) F.o. este sencldo: Luis Vicuña SUirnk ''De la facultad de enajt:n.at y de su pf'Ooo
hibici6n impuesta en el contrato", Memoria de Prueba, ValparaIso. 1928. pAg. 203¡ A.
AJesnndti Besa, "1.& nulidad y la re$CÚi60 ea. el Derecho Civil Chileno" ~ Memoria de
P"",bo. SanfÍ>l&O, 1949. N,· 189. p6s0, 173-17~,
 LOS BIENES l' LOS IIDl!CHOS lIl!AI.!S

servadón y restitución a quien corresponda. Pueden por consiguiente

oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de
sus derechos (artículo 8(3).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su cons-
tituci6n, no son embargables: no lo es el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los
bienes del hijo (artículo 2,466, inciso final). Tampoco lo es el usu-
fructo constituido por sentencia judicial como pensión alimenticia, pues
las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (Código de Pro-
cedimiento Civil, arto 445, N.O 3,°).
Nótese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es
el derecho mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de perci-
bir los frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al
usuructuario en el ejercicio del derecho (artículo 2,466, inciso 1.").

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCI'UARIO

~ 942. Distinci6n.-Para estudiar en forma metódica las obligacio-

nes del usufructuario, hay que distinguir:
a) Obligaciones que lÍene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.

A. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DJ¡ LA COSA

943. Inventario y cauci6n.-Estas obligaciones, que son do" han

sido establecidas por el legislador en consideración a los derechos del
nudo propietario, el que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usu-
fructuario. Para precaverse de ella y evitar que el usufructuario niegue
que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer inventario
solemne. También conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una
insolvencia del usufructuario; y por eso el legislador obliga a éste a
rendir caución.

944, Facción de inventario solemne.-:-EI usufructuario no puede te-

ner la cosa fructuaria sin prestar antes caución suficiente de conserva-
ci6n y restitución, y sin previo inventarío solemne a su costa, como el
de los curadores de bienes (art. 775, ine. 1."). Es jnvenf'!riosolemnc el
que se hace, previo decreto judicial, ante un núnlstro- de fe y dos tes-
4J-OeTecho Ovil, Ilr
 674 DERECHO CML

tigos, con los requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento Civil,
artkulo 858 y 859).

Los usufructuarios legales no tienen vbligtlCÍón de luzcer inventa.

rio.-El C6digo declara que el usufructo legal del padre o madre de
familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como adminis·
trador de la sociedad conyugal, en los bienes de la muj~, están sujetos
a las reglas especiales del título De la patria potestad y del título De
la IIJCiedad conyugal (artículo 810). Pues bien, esas reglas especiales
no imponen la obligación del inventario previo en el usufructo del pa-
dre de familia ni en el usufructo dd marido, como administrador de
la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer (1).

Exoneración de la obligación de luzcer inwntario.-Fuera de los

usufructuarios legales, todos los demás tienen obligación de hacer in-
I ventario previo a la tenencia de los bienes constituidos en usufructo.
Se ha cuestionado si el constituyente puede dispensar al usufructuario
de esta obligación.
a) Los que opinan por la negativa apoyan sU pensamiento en la
circunstancia de que la ley expresamente dice que "tanto el que cons-
tituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución
al usufructuario" (articulo 775, inciso 2:); en cambio, respecto del lo·
ventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitución del usufructo,
dispensarse al usufructuario de la obligací6n de hacer inventario, siem·
pre que éste no sea un requisito del título mismo. Y lo es en el usu·
fructo constituido por acto entre vivos a título gratuito sobre la tota·
lidad de los bienes de una persona o de una cuota de esa totalidad,
porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donación que el
C6digo llama a título universal, y esta especie de donaci6n exige como
solemnidad el inventario de los bienes (artículo 1,407). Del mismo
modo, se precisa de inventario cuando la donación entre vivos requiere
insinuación, porque deben particularizarse también en este caso los
bienes donados.
Si el inventario no es un requisito dd título del usufructo -afir-
ma esta opinión- no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa
de la obligación aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no pu.:.
de eximirse del deber jurídico de hac~ lovcptario, lo ha dicho expre-
 LOS BIENl!S Y LOS DI'JtECHOS ItEALES 676

samente, como en el caso de los tutores y curadores (artículo 379).

Corresponde aplicar el principio de que en derecho privado puede ha.
cerse todo lo que la ley no pohíbe. Por tanto, en el usufructo constitui.
do a título oneroso las partes podrían convenir en no practicar un in·
ventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley s610 facul.
ta al constituyente para exonerar de la caución al usufructuario, y no
de la facción de inventario, tiene una explicación histórica y no el al.
cance que se le atribuye: la ley se refirió expresamente a la dispensa
de la caución en razón de que COnforme a la antigua legislación, el tes·
tador no podía liberar de la caución al usufructuario; para patentizar
el cambio de criterio se hizo esa referencia expresa en el Código. De la
posibilidad de eximir de la obligación de hacer inventario nada se di.
jo porque, en la antigua legislación, esa obligaci6n no se imponía, y
el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carácter de ine.
ludible. Más todavía: el haber autorizado la ley la dispensa de la cau·
ción, modificando en esto el antiguo derecho civil, sería una raz6n
para admitir que también puede exonerarse al usufructuario de fa obli.
gación de hacer inventario (1).
Con todo, en la práctica la más de las veces será obligatúria la
facciÓn de éste, porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la ta- I
saciÓn de los bienes, para determinar el monto del impuesto.
i
i
Derecho de usufructo f¡¡aJo como pensión alimenticia; inlJt:ntario "

simple. Referencia. Véase nuestro número 924.

945. Caución de conservación y restitución; dispensa de la caución.

I
-De acuerdo con el artículo 46 del Código, la cauciÓn consiste en una
obligación accesoria que se contrae como garantía de la obligaoon
principal. Y agrega el artículo: "Son especies de cauci6n la fianza, la
hipoteca y la prenda".
El legislador no ha establecido aquí una caución especial y puede
rendirse cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuantía, pe.
ro es evidente que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el
usufructuario. En caso de discusi6n, el juez determinará el monto de
la caución, tomando para ello en cuenta el valor de los bienes dados
en usufructo;

:\
(1) E. este ",.,ido: Cloro Sola>, ohr. dIodo, (00)0 VlII, N.' 1,029. pOso, 189 • 191. I
'.1
:, l
~6===================D=mm==ca==0==c~~======================
Urufructuarios qut! no ertán obligador a rendir caucion.-Por ex-
eepeión no están obligados a rendir cauci6n:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de fa.
milia y el marido sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectiva.
mente. En forma expresa el legislador los ellime de esta obligación.
2) El constituyente del usufructo por donaci6n que retiene precio
samente el usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendi.
do de la propiedad, es lógico no exigirle cauci6n.
3) El usufructuario obligado a rendir caución eximido expresa-
mente de ella por el propietario. La caución está establecida en interés
de! nudo propietario, y si éste tiene confianza en el usufructuario, pero
fectamente puede renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de ten-
dir caución.
5) El alimentario que tiene fijada como pensión alimenticia el
usufructo de algÚn bien del alimentante está exento de la obligaci6n
de cauci6n de conservaci6n y restituci6n de la cosa fructuarÍ3 (Ley
N.O 14]08, arto 11, inc. 2.0).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, éstos, por medio de
sus departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser
administradóres de bienes gravados con usufructo, cuando así se haya
establecido en el acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del ban.
co son los que hubiere señalado e! constituyente y, en su defecto, los
que el artículo 717 del Código Civil confiere al nudo propietario cuan·
do el usufructuario no rinde cauci6n. El banco no necesita rendir cau-
ci6n ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan (ar-
ticulo 48, N.O 9, y artículo 50).
•
. 946. Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la cauci6n.
-La omisi6n del inventario y de la caución no trae consigo la pérdi.
da del derecho del usufructuario. El artículo 716 establece que mien.
tras se rinde la cauci6n y se haee el inventario, tendrá el nudo propie.
tario la administracÍ6n de la cosa fructuarÍ3 con cargo de d3$ el valor
líquido de frutos al usufructuario. Puede pasar cierto tiempo sin que
el usufructu~io rinda cauci6n o sin que haga inventario: en este caso,
el artículo 717 faculta al nudo propietario para recurrir a la justicia
con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo equitativo
dentro del cual deba rendir la cauci6n; y si no la rindiere, se le ad.
judicará' al nudo propietario la administraci6n de la cosa fructuaria,
debiendo entregar al usufructuario el valor líquido de los frutos, "de-
 LOS BIl!NES Y LOS Dl!lIECHOS :REALES 677

ducida la suma que el juez le prefijare por el trabajo y cuidados de la

administraci6n", Aquí ya tiene derecho el nudo propietario a una re,
muneraci6n; antes administraba en forma gratuita,
En caso de que no se rinda la cauci6n, de común acuerdo el nu·
do propietario y usufructuario pueden tomar diversas determinaciones.
que establece el articulo m en los incisos 2,·, 3,· y 4,·
"Podrá (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la
cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de
acuerdo con el usufructuario",
"Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa
fructuaria, y dar los dineros a interés".
"Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o ven,
der las cosas fuogibles y tornar o dar prestados a interés los dineros
que de ello provengan",
Llama la atenci6n )a diferencia que ha hecho el legislador entre
el nudo propietario y el usufructuario; éste, para tomar la administra,
ci6n y goce de la cosa, debe rendir cauci6n y hacer inventario; el nudo
propietario está exento de ambas obligaciones cuando se le adjudica
la administraci6n.

947, Cauci6n juratoria.-Excepcionalmente, puede el usufructo com-

prender ciertos bienes muebles necesarios para el uso personal del usu-
fructuario o de la familia. En este caso (inciso 5.· del artículo m),
puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo propie-
tario, jurando aquél restituir las especies o sus respectivos valores, to-
mándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legí.
timo. Hay aquí una caución ¡uramía, esto es, un juramento por el
cual se garantiza que se cumplirá lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislaci6n, está desterrado en ge,
neral como medio de prueba, carácter que no tiene en el caso citado.

948. Derecho imprescriptible de reclamar la administración.-"EI

usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administraci6n pres-
tando la cauci6n a que es obligado" (artículo m, inciso final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El C6-
digo lo dice bien claro: "El usufructuario podrá en todo tiempo reela.
mar ... ", lo que significa que no tiene plazo de prescripción o de ca·
ducidad.
678 DllIlECHO CML

949. Objeto de la caución en al usufructo y en el cuasiusufructo.-

En el usufructo la caución tiene por objeto garantizar la conservación
y restitución de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo,
la restitución de otras tantas especies del mismo género y calidad que
las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restituci6n.
En el primer caso, la caudón garantiza una obligación de especie
o cuerpo cierto, y en el segundo, una obligaci6n de género.

950. Limitaciones en el goce de la cosa fructuaria.-Una vez rendi·

da la caución y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario
a entrar en el goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos
limitadones, relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepeión de la cosa en el estado en que se encuentre.

951. 1) Respeto de los arriendos.-uEI usufructuario es obligado a

respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propie.
tario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de falle.
cer la persona que 10 ha constituido por testamento" (artleulo 792).
Esta disposici6n hay que concordarla con el artículo 1,962, disposición
ya conocida por nosotros, que establece los casos en que terceras pero
sanas est.tlt obligadas a respetar un contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artlculo 1,962, cuando se sucede en
la cosa dada en arrendamiento a título oneroso, para que esté obligado
a respetar el arrendamiento la persona a quien se le cede a título one.
roso, debe el arrendamiento constar por escritura pública. Si se ha cons-
tituido un usufructo a título oneroso, para que el usufructuario esté
obligado a respetar el contrato de arrendamiento, ¿debed o no cons-
tar por c"ritura pública? La solueÍón parece no exigir escritura públi.
ca, porque esta disposición del artículo 792 es una disposición de ca·
rácter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a título one.
roso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene
derecho a la renta o pensión desde que principia el usufructo (artículo
792, inciso 2.°).
Todo 10 anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las
leyes especiales sobre arrendamientos urbanos y predios rústicos, que
oporrunarnente se verán en el estudio del contrato de arrendamiento.
 1
LOS BIENES Y r.OS OEltECHOS n:ALES 679

v 952. 2) El usufructwuio debe recibir la cosa en el estlIdo en qlle se

encuentra.-Así 10 establece el artículo 774, que dice: "El usufructuaría
es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la
delaci6n se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en po.
der y por culpa del propietario".
De modo que si el deterioro o menoscabo 10 ha sufrido la cosa
antes de la delaci6n del usufructo, aunque sea por culpa del nudo pro-
pietario, no tiene derecho a reclamar el usufructuario. S6lo puede ha-
cerlo cuando el deterioro ha tenido lugar después de la de!aci6n del
usufructo.

B. OBLIGACIONES DEL USUFRUlUA1UO DURANTE EL GOCE DE LA COSA

FRUC'l'UARIA

953. 1) Goce de la cosa sin alterlU' su forma y substancia.-Hay una

obligaci6n que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe
gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia. Así lo establece el
artículo 764.

Salva rCrum substantia. Desde el Derecho Romano la doctrina uni-

versal ha tratado de explicar qué se entiende por conservar la forma
y la substancia de la cosa fructuaria (salva rertlm substantia) (1). Al
respecto, no nos detendremos en las interpretaciones puramente roma-
nas; sólo señalaremos algunas que sirven o se formulan en la actua-
lidad.
a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructua-
rio debe respetar la estructura externa y el destino económico de la co-
sa existente al momento de la delación del usufructo. El usufructuario
no puede cambiar esa estructura y ese destino, aún cuando de ello
resultase mayor ventaja patrimonial, una mejora económica de la co-
sa. En consecuencia, el usufructuario no puede transformar una viña
en un olivar, un campo de agricultura en otro de pastoreo, etc. Esto
no importa afirmar que el usufructuario esté impedido de mejorar la
(1) Véanse: Francisco F. VHlavlccndo, "Salva. cernm substantia en el usufrucro",
trabajo publicado en "Revista de Derecho Privado", volumen 3' (Madrid, 1951), p~gi~
nas 189 y siguientes; Borrel Madá., "Algunas cons1deraciones sobre la ronservadón de la
substancia en el usufructo", en la rnisma "Revista de Derecho Privado", volumen 33 (Ma-
drid. 1949}), págs. 1.061 y siguientes; Alfonso Garda Valdecasas, "La idea de sustanci.
en el Código Civil", en la "Revista de Derecho Privado", volumen 35 (Madrid. 1951),
págs. 881 'i siguientes, y en "Anales de la Academia Matritense del Notariado", tomo VIl!
(Maddd, 1954), págs. 401 a 421.
680 DERECHO ClVlL

cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma y la substancia de

ésta. Pero si el mejoramiento econ6mico resulta a costa de la forma
o substancia, la regla salva rCt'um slIbstantia queda infringida. Por eso
el Tribunal Supremo de España, aplicando con todo rigorismo esta
interpretaci6n, declar6 que el usufructuario de unos solares improduc.
tivos no puede cambiar el objeto de éstos, aunque el usufructo, por no
realizarse el cambio, permanezca desprovisto de todo goce o disfrute
efectivo. Más de un comentarista observ6 que dicha sentencia (de 79
de mayo de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos,
es criticable desde el punto de vista sociol6gico, máxime cuando la
consideraci6n primera y básica debe ser, no el concepto de substancia,
sino la idea de que el usufructo naci6 en el mundo del derecho para
dar medios de vida a quien carece de ellos.
El C6digo Civil italiano de 1942 no habla de la obligaci6n del
usufructuario de conservar la substancia de la cosa, sino que afirma di.
rectamente que el usufructuario debe respetar la destinaci6n econ6mi.
ca de la cosa (art. 981). En general, la doctrina y la jurisprudencia en·
tienden por destinación económica la utilidad que proporciona la co-
sa en raz6n de su misma naturaleza o de la funci6n que a la cosa im-
primi6 el constituyente o que éste mantuvo al momento de constituirse
el usufructo.
El C6digo Civil francés, al igual que el chileno, se refiere a la
obligaci6n de conservar la substancia (art. 578), Consideran los in·
térpretes que esto supone no s6lo el debet de abstenerse de destruir o
menoscabar materialmente la cosa, sino también de no modificar la
destinaci6n de ella, conformándose para el uso y goce a los hábitos del
antiguo propietario.
b) Otra teoría refunde la substancia con el valor de las cosas, pues
éstas no son sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conser·
var la substancia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no 5610
conservar su rendimiento normal, sino su potencial permanente; y as!
como una merma de la productividad normal es un ataque a su subs-
tancia, también lo es un aumento de esa productividad a costa del po-
tencial futuro (1),
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por
sutilezas filos6ficas o sociológicas, y propugnan un criterio práctico.
Estiman que en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los in te·

(l) Ea. este KDtido: A. Garda Valdecaw:. "La idea de substancia en el Códiso Civil»?
em.dio publicado en "Aruúeo de la Academi. Mauireme del Notariado", romo VIII (M.·
drid, 19~4). 1'4>. 401 • 421,
 LOS BIENES Y LOS DIIIIlICHOS lIEAl.I\S 681

reses del usufructuario y del propietario; por ende, en la interpreta.

ción de la regla salva rerum substantia debe adoptarse un criterio prác.
tico que, en términos generales, se traduce en afirmar que la conserva·
ción de la substancia supone mantener la cosa en el estado más seme·
jante, que su disfrute racional permite, al que tenía ella en el momen.
to de constituirse el usufructo (2).
En la práctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma
todos los criterios. Contempla incluso el deterioro econ6mico futuro
de una cosa por causas moraks. Al respecto es ilustrativo un ejemplo
de la jurisprudencia italiana. Sucedió que el usufructuario de una casa
habitación no encontró mejor manera de saear provecho de ella que es-
tabJedendo una comunicaci6n entre la misma y una casa contigua en
la que funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, "in cui
.viene gestito un postrihulo". Estim6 el Tribuna! de Casaci6n que aquel
acto del usufructuario repercutía profundamente sobre el valor eco-
nómico del bien concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por
ende, afectaba su aptitud para producir réditos (2 a). Nadie ignora que
una casa destinada a un lupanar o sus anexos si más tarde quiere ser
vendida o arrendada como simple y limpia habitación, se cotiza des-
ventajosamente por su mala fama y las molestias que por cierto tiem.
po pueda ocasionar a los nuevos y pacificos moradores, de esos que na
adoran todas las noches falsas reinas rubias con "los cristales llenos
de aromados vinos", como por ahí decía el m6sico renovador de la lin-
giiística y los versos, llamado Rubén Daría.

954. 2) Goce de la cosa como buen padre de tiamilia; responsabili-

dad de la culpa leve.-El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria
como un buen padre de familia; responde de la culpa leve. El Código
no lo dice expresamente en el Título "Del derecho de usufructo"; pe_
ro como en diversas disposiciones, a! referirse a la responsabilidad del
usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata de la leve,
pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificación, alude
a la culpa o descuido leve (artículo 44, inciso 3.°).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario;
"1 GQ a) "Articulo 7P!l. El usufructuario de cosa mueble tiene el dere-
cho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usu-
fructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
(2) En .... sentido: ]. PuiS Brutau, "Fund"""'ntos de D<teclto Civil", romo Ill,
B&Kelona. 19'3, pág. 307.
(2 a) Casw:ione 19 nuggio 19'6, "ll Ma.. imario del Foro italiano", 1956, N.' 1.724,
c. 313.
r

DEllECHO CIVIL

respondiendo solamente de aquelLls pérdidas o deterioros que proven.

gan de su dolo o culpa.
b) "Artículo 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obli.
gado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con
el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que Ll
muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este
caso deberá indemnizar al propietario" (inciso 1.").
c) "Artículo 802. El usufructuario es responsable no sólo de sus
propios hechos u omisiones, sino de lo! hechos ajenos a que su negli-
gencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servi-
dumbres que por SU tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio
usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la co-
5a fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado al pro-
pietario oportunamente, pudiendo".
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del
buen padre de familia es la del buen padre de familia colocado en la
posición de usufructuario y no en la de f'ropietario. La reflexión es im-
portante por la diversidad de intereses de uno y otro. La diligencia del
usufructuario no consiste en comportarse en e! goce como lo haría un
buen propietario en el goce de las cosas propias: "el propietario tiene
intereses que no tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los
dos derechos; e! propietario puede estar interesado en sacrificar hoy
un goce para encontrar mañana acrecentado el capital; esta limitación
no puede imponérsele al usufructuario bajo la obligación de la dili.
gencia de! buen padre de familia. La figura del buen padre de familia
no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de perso-
na diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia, según
la posici6n en que se encuentra" (3). De aquí se desprende, a juicio
de algunos, que la diligencia del buen padre de familia no implica para
el usufructuario la obligación de asegurar la cosa, corno lo hace por lo
común el buen propietario. No falta quienes sostienen que la media-
na diligencia obliga a asegurar la cosa al menos cuando ella es fácil.
mente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, niegan la obliga.
ci6n porque -arguyen- el seguro refleja un interés de valoración o
apredaci6n discrecional y no una obligari6n de diligencia (4).

(3) Domeniro Barbero, "Sistema del Dere(ho Privado", traducción del italiano,
ToL n, Buenos Aires, 1967) N.O 561, p.ág. 390.
(4) Ibídem.
 .,

LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES

955. 3) Cargas fructuarias.-Son las indispensables para que la co-

sa produzca frutos y que el usufructuario debe satisfacer. Entran· en
esta categoría las siguientes.
a) Las expensas ordinl1l'ias de conservación y cultivo (artículo 795),
ya definidas en este libro en el capítulo de la propiedad fiduciaria
(número 870 de este tomo).
I
b) Las cargas anuales o periádicas. Dispone el Código que son de
cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas I
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria 1
y que duranu: el usufructo re devenguen. No es lícito al nudo propie. ,¡
tario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo (ar.
tículo 796, inciso l..).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos
periódicos fiscales y municipales, que graven a la cosa duranu: el usu-
1
fructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido (articulo 796, in-
ciso 2.·).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propie.
tario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero
indemnizar de todo perjuicio al segundo (articulo 796, inciso final).

956. 4) Intereses legales de los capitales invertidos por el propieta-

rio en \as obras o refacciones mayores de la cosa.--Se entienden por
obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos in-
tervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaría (articulo 798). Ahora bien, las obras o
refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructua-
ría, son de cargo del propietario; pero el usufructuario, mientras dure
el usufructo, debe pagar a aquél el interés legal de los dineros inverti-
dos en ellas (artículo 797, inciso 1..). El pago de este interés se justifi-
ca: representa la compensaci6n de los frutos que obtiene el usufruc-
tuario gradas a la ejecuci6n de dichas obras.

957. 5) Contribución a las deudas hereditarias y testamentarlas.-

Tratándose de un usufructo constituido por testamento, el propieta-
río y el usufructuario se consideran como una sola persona para la dis-
tribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupie.
ren a la cosa fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan,
se dividen entre ellos según las reglas que establece el artículo 1,368
que se estudía en el tomo relativo al Derecho Sucesorio.
684 DElIECHO CIVIL

~ C. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUAlllO UNA VEZ EXTINGtlIoo EL

USUFllUCTO

958. Restitución de ,la cosa fructuaria.-La obligación que le corres-

ponde al usufructuario es la de restituir la cosa fructuaria. El artículo
764 al definir el usufructo, dice expresamente: "Con cargo de resti·
tuirla a su dueño ... " Es, por lo tanto, un elemento esencial del usu-
fructo. Repite el mismo concepto el artículo 787, al decir: "El usufruc-
tuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su na-
turaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla
sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas
pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa".
La disposición anterior se refiere a los bienes muebles; pero es
perfectamente aplicable a los bienes raíces.
Dado el carácter del cuasiusufructo, esta obligación es diversa; por-
que el usufructuario está obligado a restituir otras tantas cosas de igual
calidad y cantidad, o su valor. Así lo dice el artículo 789 que repite la
idea del artículo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestión: ¿Quién
tiene derecho a elegir entre la devolución de otras cosas del mismo
género y cantidad, o su valor? De los términos del artículo 789, parece
desprenderse que le corresponde el derecho de decidir al nudo propie-
tario y no al cuasiusufructuario. Dice el artículo: "Si el usufructo se
constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas,
y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras espe-
cies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al m().
mento de terminarse el usufructo".

958 a. Derecho legal de retención.-De acuerdo con el artículo 800,

el usufructuario puede retener la entrega de la cosa fructuaria; en
otros términos, goza del derecho legal de retención mientras el nudo
propietario no lo indemnice. Dice el artículo: "El usufructuario podrá
retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemniza-
ciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propie-
tario".
El derecho legal de retención tiene interés, porque según sean mue-
bles o inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados
en prenda o hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privi-
legiado.
 LOS BII!NES y LOS IlUECHOS REALES

6. DERECHOS Y OBUGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

A) IlUECHOS

~ 959. 1) Derecho de enajenar la nuda propiedad.-El nudo propie-

tario es dueño, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad.
Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propie-
dad, la persona que la adquiere está obligada a respetar el usufructo
existente sobre la cosa; porque nadie puede adquirir más derechos
que los que tiene su causante.

960. 2) Derecho a hipotetar la nuda propiedad.-El propietario pue-

de hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artículo 2,416; el
acreedor hipotetario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa.
En otros términos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino únicamente
a la nuda propiedad.

961. 3) Transmisión de la nuda propiedad-El nudo propietario,

conforme lo establece el artículo 773, puede traspasar por causa de
muerte su nuda propiedad. Dice el artículo: "La nuda propiedad pue-
de transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte",
Es un derecho que está en el comercio; en lo que se diferencia
del usufructo. Este no puede transmitirse (artículo 773), Entre vivos,
según algunos, puede traspasarse el ejercido del derecho de usufructo;
según otros, el derecho real mismo.
La transferencia o transmisi6n de la propiedad es ron la carga del
usufructo constituido en ella, aunque no se exprese (artículo 779),

962. 4) Derecho a los frutos pendíentes al momento de la restitución.

-El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pen-
dientes al momento de la restitución, pues los frutos pendientes al ini-
ciarse el usufructo, pertenecen al usufructuario y los pendientes al mo-
mento de extinguirse el usufructo, al nudo propietario (art 781).

963. 5) Derecho a indemnizaclones.-El nudo propietario tiene de-

recho a exigir del usufructuario las indemnizaciones correspondíentes
por los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el
usufructo, Recuérdese que el usufructuario debe gozar de la cosa co-
mo un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. Así fluye
de diversos artículos (787, 788, 802).
 DElIECHO CIVlL

964. 6) Cobro de intertscs del dinero invertido en obras mayons

neccsarias.-EI propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el in-
terés legal del dinero que ha invertido en las obras o refacciones
mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria (artÍcu-
lo 797).

965. 7) Derecho al tesoro.-De acuerdo con el artículo 786, el teso-

ro que se encuentre en el terreno fructuario, no corresponde al usu-
fructuario, sino que al nudo propietario.

966. 8) Derecho a pedir la terminación del usufructo.-Dice el ar-

ticulo 809: "El usufrueto termina, en fin, por sentencia de juez que
a insUlncia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el
usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causa-
do daño o deterioros considerabks a la cosa fructnaria.
"El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese
absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fruc-
tuaria, con cargo de pagar al usufructuario una pensión anual determi-
nada, hasta la terminación del usufructo".

967.9) Acciones realcs.-Frente al usufructuario y a cualquiera per-

sona, el nudo propietario puede, para defender su derecho, ejercer las
acciones reivindicatoria y posesorias, estas últimas cuando la nuda pro-
piedad tiene por objeto bienes inmuebles.

968. 10) Acción personal de rutitución.-Tradicionalmente se reco-

noce también al nudo propietario una acción personal de restitución,
que encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso
de usufructo legal, en una larga tradición relacionada con la caulÍo
usufructuaria del derecho romano (l). Esta era una promesa, garan-
tida con caución, por la cual el usufructuario se comprometía a gozar
como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin del usufructo.
La acción personal de restitución tiene sobre la acción reivindica-
toria la ventaja de que no exige, por parte del demandante, la prueba
del derecho de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhi-
bir el acto que dio origen al usufructo.

(!) J....rI1I<I. "Ocn:cho Cívi!"', tomo 1, voIumea 3.', Buenos Aire., !9~2, N.' 1.924,
14 421.
 LOS III1!.NES y LOS J)l!.lU!CfIOS !lEALES

JI) OBLlCACIONES

969. Expensas extraordinarias mayores.-Las expensas ordinarias de

conservación y cultivo le corresponden al usufructuario sin derecho a
ningún reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le
corresponden al nudo propietario.
El legislador se encargó expresamente de decir en qué consisten
las obras o refacciones mayores. Dice el articulo 798: "Se entienden
por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a lar.
gos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y perma.
nente utilidad de la cosa tructuaria".
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usutruc·
tuario debe pagar, como sabemos, el interés legal durante todo el tiem-
po del usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el jui.
cio sólo se refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se re·
fiere a la nuda propiedad, está obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria está afecta a una hipoteca, los intereses de la
deuda hipotecaria está obligado a solventarlos el usufructuario, de acuer.
do con el artículo 796; y lo que corresponde a la amortizaci6n corre
de cuenta del nudo propietario. De tal modo qJle si la deuda es de 7
y 1%, el usufructuario paga el 7";", en tanto que el 1% 10 pagará el
propietario.

970. ¿Puede el usufructuario obligar al propietario a ejccutar las

obras o refacciones mayores?-Dice el Código que "las obras o refaccio-
nes mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán
de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el
usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usu·
fructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores
que exija la conservación de la casa fructuaria. Si el propietario rehúsa
o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para
libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su cos-
ta, y el propietario Se las reembolsará sin interés" (articulo 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene
que el usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar
las obras o refacciones mayores. Las razones que se dan son las si.
guientes.
a) El principio de que el nudo propietario no está sujeto a nin.
guna obligación respecto al usufructuario; aquél sólo tiene el deber pa-
 688 DnECHO CML

sivo y negativo que corresponde a todo el mundo frente a un derecho

real: respetarlo, abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada
está obligado a hacer, sino sólo a dejar hacer, que el usufructuario go-
ce tranquilamente de su derecho; en el caso la ley 10 establea: espe-
cialmente al decir que "no es lícito al propietario hacer cosa alguna
que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no
ser con el consentimiento formal del usufructuario" (artículo 779, in.
. 1°)
ClSO •• .
Así, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrenda.
tario, el nudo propietario no tiene obligación positiva alguna de hacer
gozar al usufructuario, ya que éste tiene un derecho real, directo, so-
bre la cosa y no un derecho de crédito contra el nudo propietario.
b) También probaría que el usufructuario no puede exigir al nu·
do propietario que haga las obras o refacciones mayores necesarias,
invirtiendo inmediatamente de su peculio los gastos que demanden las
í expensa.~, la diferencia de redacción de los artículos 795 y "El pri. m.
mero dice que corresponden al usufructuario las expensas ordinarias,
dando así per establecido que deben ser en todo caso ejecutadas; el
segundo dia: que serán de cargo del propietario las obras o refacci(}-
nes mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta diferencia
de redacción tiene mayor significación si se tiene presente que en el
articulo 949 del Proyecto de 1853 se decía: "El propietario es obligado
a las reparaciones mayores, a menos que hayan sido ocasionadas per
la negligencia del usufructuario, que las hará, en tal caso, a su costa".
Al cambiar la frase es obligado per serán de cargo se quiso, segura.
mente, evitar toda duda al respecto. La ley se coloca precisamente en el
caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las
obras o refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o
que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar al usu·
fructuario para demandar al nudo propietario la ejecución de dichas
obras o refacciones, autoriza al usufructuario que quiere libertar de
ruina la cosa fruetuaria, y poder usufructuaria convenientemente, pa.
ra que la haga él a SU costa con derecho de reembolso" (1 a).
En el Derecho francés también la mayoría de los autores estima
que el nudo propietario no está obligado a hacer las obras o refaccio.
nes mayores, sino 5610 a reembolsarlas al usufructuario al final del usu-
fructo. Sin. embargo, una minoría opina que esta interpretación está
condenada por la letra de la ley, de acuerdo con la cual "las repara.
ciones mayores son de cargo del propietario" (Código Civil Francés,
(1 al Claro Solar, obra c,aula, lomo VIlI, Sanriago, 19H, N.' 1,156, pal!'. 343-344.
 LOS BIENES Y LOS I)El!ECHOS l!EALES

artículo 605, inciso 2. fórmula que tiende a imponer a la persona

Q
),

a que se refiere una obligtICilÍn estricta y no solamente una simpIe fa-

cultad. Además, está el antecedente de Pothier: éste enseñaba qúe el
nudo propietario está obligado a las reparaciones mayores ("Traité de
l'usufruit", N.O 246). Por fin, dice Josserand, "este sistema es el úni-
co coherente y que tiene valor económico: al usufructuario, las repara-
raciones de conservación; al nudo propietario, las reparaciones mayo-
res; este es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, seria enojoso
e injusto que el nudo propietario pudiera poner obstáculos al goce
del usufructuario -indirecta y pasivamente, sin duda, pero muy efec-
tivamente- dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni el in-
terés general quedan de esa manera servidos" (2).

971. Inexistencia de la obligación de reembolsar ,las mejoras volun-

tarias.-"EI usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las
mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero
le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros
que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separar.
los sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona
lo que después de separados valdrían. Lo cual se entiende sin perjui-
cio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario
y el propietario relativamente a mejoras, o de 10 que sobre esta mate·
ria se haya previsto en la constitución del usufructo" (artículo 8(1).

972. Inexistencia de la obligación de reponer un edificio que viene

todo a tierra.-Si un edificio viene todo a tierra por vetustez o por caso
fortuito, ni el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo
(artículo 799).

~ 7. EXTINCIO~ DEL USUFRUCTO

m. 1) Llegada del día o del evento de la condición prefijadOl, pa-
,
ra la terminación del usufrudo.-Esta causal general de extinción se
entiende siempre que la condición o el plazo llegue antu de la muerte
del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que \lÍla persona distinta del
y
usufructuario llegue hasta determinada edad, esa persona fallece an-
tes de cumplir dicha edad, el usufructo durará hasta el dla en que esa
persona hubiera cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se despren-
(2) Josserand. "Derecho Civil", toOlO 1, volumen 3.°, Buenos Aires, 1952, N.O 1,890.
!
págs. ~~!-~'.:~. 1
#-Dered:-,o Ovil. 11 ¡
¡
,J
de del artículo 804. Por ejemplo, se constituye en favor de Juan un
usuflucto hasta que Sofía cumpla 25 años, lo que debería ocurrir el
30 de diciembre de 1980; pero Sofía muete a los 16 años. A pesar de
esto, el usufructo continúa y perdura hasta el 30 de diciembre de 1980
porlu~ ha sido ese día el que el constituyente quiso fijar como término.
• n la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en
que el mufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o
cualquiera otra causa" (artículo 80S).

!l74. 2) Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario,

aunque ocurra antes del día o condíción prefijada para su termina.
ción (artículo 806, inciso 2.°), salvo que haya varios usufructuarios y el
constituyente no hubiere modificado el derecho de acrecer.

!l7S. 3) Se extingue por la resoluci6n del derecho dd COIIStituyente,

como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciaria.
mente, y llega el caso de la restitución (artículo 806, inciso 3.°).

!l76. 4) Por la COIISOlidación dd usufructo con la propiedad, según

lo dispone el artículo 806, inciso 4.° Se entiende por consolidación el
hecho de reunirse en una. sola persona las calidades de nudo propieta.
rio y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propie-
tario. Un caso de consolidación es el del artículo 793, inciso final, se-
gún el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede
su derecho de usufructo, habiéndolo prohibido el constituyente y sin
que el nudo propicrario releve de la prohibición.

917. S) Se extingue por la renuncia del UJufructuarlo, según lo dis.

pone el inciso final del articulo 806. Se trata en este caso de un dere.
cho que sólo mira al interés particular de su titular, y su renuncla no
está prohibida. Superfluamente, el articulo citado la permite, ya que
puede renunciarse, de conformidad con el principio general contenido
en el artículo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N.O 3.° del artículo 52 del Re.
glatnento del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse
en el Registro respectivo.

978. 6) Se extingue por prescripción.-Nuestro Código dice que el

Usufructo se extingue también por pre.cripción (artículo 806, penúl.
timo inciso). No hay duda de que el usufructo se extingue por la preso
cripeión udqtlisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufruc·
 1
,
691

to, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo

se halla constituido. Pero ¿se extingue el usufructo por la prescripci6n
extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su
derecho durante cierto tiempo? El Código Civil Francés así lo dispo.
ne expresamente (artículo 617, N.O 4."). El fundamento de su soluci6n
I
sería que las cargas de la propiedad son admisibles s610 por su utili.
dad, y si no se ejercen, no pueden considerarse útiles y deben decla.
rarse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro derecho las opiniones no son uniformes. Don
Luis Claro Solar dice que el derecho de propiedad, es perpetuo por su
propia naturaleza y no se pierde por el no USO del propietario, pues la
acci6n reivindicatoria de éste no se extingue por el simple lapso de
tiempo, sino por la prescripci6n adquisitiva del mismo derecho por el
actual poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es esencialmente
de duraci6n limitada, y como constituye una grave Iimitaci6n del li.
bre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el usufructuarío
no lo ejercita, 10 natural es que sea consolidado con la propiedad (1).
Don Arturo Alessandri Rodrlguez, en cambio, estima que para que
prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las
acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripci6n
adquisitiva del mismo derecho (artículo 2,517) y, además, dentro de
las concepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el de.
recho de dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que no pier.
de mientras otra persona no 10 haya ganado por prescripci6n adquisi.
tiva. La jurisprudencia no ha tenido ocasión de pronunciars~ al res-
pecto.

'119. 7) El usufructo se extingue por la destrucción completa de la

cosa fructuaria, como 10 dispone el artículo 807. De manera que para
que el usufructo se extinga por destrucción de la cosa, es menester que
la destrucci6n sea total, porque si queda una parte, el usufructo sub.
siste sobre ella.

Usufructo J¡: h<:r¡:JaJ que se inunJa.-Si una heredad dada en

usufructo se inunda, ¿qué suerte corre el usufructo? ¿Se extingue o
subsiste? El legislador da la respuesta en el artículo 808 del Código,
diciendo que una vez cesada la inundación revive el usufructo por el
titmpo que falta para su terminación,

(1) 01",. citada, lOmO vm, N,· 1,239. p&s.. 407-408.

692 1>_0 CIVIL

Según el artículo 653, ubicado en la accesi6n, si una heredad per-

manece inundada por más de cinco años, pierde el propietario su de-
recho de dominio; y aun cuando el Código no lo diga, esta heredad
pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo con las reglas del
aluvi6n; No hay, pues, ningún inconveniente en armonizar estas dos
disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no obstante que la
inundaci6n dure más de cinco años, porque el artículo 808 es una dis-
posici6n de carácter especial, aplicable a! usufructo, que el legislador
hace primar sobre el artículo 653, disposici6n de carácter genera!_
Pero 10 que parece evidente es que cesará el derecho del nudo
propietario. Y la raz6n es muy sencilla: si el articulo 653 establece
que pierde el dominio el propietario, poniéndose en el easo del propie-
tario pleno de la cosa, no se ve por qué no aplicar igual disposici6n a!
caso del nudo propietario.
En síntesis, a virtud del articulo 808 conserva su derecho el usu-
frucruario¡ y, por el contrario, a virtud del artículo 653, se extingue
el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo
propietario las personas a quienes el terreno corresponde de acuerdo
con las reglas del aluvi6n; dichas personas están obligadas a respetar
el derecho del usufructuario hasta su extioci6n.

980. 8) ExtinciÓD del usufructo por sentencia judicial.-EI usufruc-

to termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propie-
tario lo declara extioguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros
considerahles a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese
ahsolutamente el usufructo, o que vuelva a! propietario la cosa fruc-
tuaría, con cargo de pagar al fructuario una pensi6n anual determina-
da, hasta la terminaci6n del usufructo (articulo 8(9).
N6tese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario pa-
ra referirse a! usufructuario, que es una de las acepciones de aquella
palabra.

980 bis. 9) Extinción del usufructo por expropiación del predio

rúStico sobre el que recaía.-Conforme a la legislaci6n especial agraria,
los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación que afecten
a un predio expropiado por la Corporaci6n de Reforma Agraria o a
una parte del mismo, se extinguen desde la fecha de la inscripci6n de
dominio en favor de esa' corporaci6n. Sin embargo, los mencionados
derechos subsisten en la parte del predio expropiado que, en definiti-
va, quede en dominio del propietario. La sola eXUoción de los dere-
chos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación no faculta a los titu.
lares para demandar indemnización, y la que proceda por otro moti-
vo o titulo que no sea la extinción, deben hacerla valer sobre el mon-
to de la indemnización. Normas especiales regulan la liquidación de
indemnizaciones por expropiaciones de predios rústicos efectuadas por
la Corporación de la Reforma Agraria de conformidad a la ley 16.640
(Ley N.O 16.640, de 28 de julio de 1%7, art. 57; Decreto con Fuerza
de Ley N.O 3, de 26 de diciembre de 1967, sobre normas de la citada
liquidación de indemnizaciones, publicada en el "Diario Oficial" de 9
de febrero de 1%8, artículos 1.0 y siguientes) (2).

8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

981. a) Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas instituciones:

1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo pro-
pietario y el del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho,
el del dominio, que estando primero en manos del fiduciario, puede
después pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institución fundamentalmente condicional:
jamás puede faltar la condición, aun cuando ella sólo sea la existencia
del fideicomisario al momento de la restitución; el usufructo es una
institución sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda
la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitu.
ción del fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo in·
cierto que depende del cumplimiento de la condición; en el usufruc-
to es fatal la restitución del usufructuario al nudo propietario: porque
el plazo siempre llega, es algo futuro, pero cierto, inevitable. Al res-
pecto un profesor recordaba el adagio "no hay deuda que no se pa.
gue y plazo que no se cumpla". Lo primero -comentaba- puede no
ser cierto; perO lo segundo siempre lo es.

982. b) Diferencias en Guantu a Sil constitución:

1) El fideicomiso sólo puede recaer sobre la universalidad de una
herencia o sobre una cuota de ellar o sobre una especie o cuerpo «irto;

(2) Este decreto (on fuet2a de ley aparece reproducido en la "Recopilad6n de

Leyes. Decretos ron mena de Ley, Reglamentos y Decretos A,gnlrlos". Santiago, &lit().
ría! N",cimenro, 1968, págs. 32-3~.

I
~
 DEllCHO CIVIL

pero no puede recáer sobre cosas consumibles o sobre cosas genéricas.

Por el contrario, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando
tiene por objeto cosas consumibles toma el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constituci6n, el usufructo
constituido por acto entre vivos sobre mut:blt:s, es un acto consensual
que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. En cam-
bio, el fideicomiso constituido por acto entre vivos que comprende 56-
ló bienes mueble~, siempre requiere instrumento público, mejor dicho,
escritura pública: es un acto solemne.
Además, cuando se constituye por testamento el usufructo y como
prende bienes raíces, no requiere inscripción en el Conservador de Bie·
nes Raíces. En cambio, el fideicomiso constituido por testamento y
que versa sobre bienes raíces, necesita inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
3) El fideicomiso no puede constituirse p<:lr ley; en otros términos,
no hay propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por
lo menos, así los llama el Código.

983. c) Diferencias en cuanto a sus efectos:

l} En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caución;
el propietario fiduciario debe hacer inventario, pero no está obligado
a rendir caución, salvo que por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los términos
explicados; el fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos;
el derecho de usufructo es intransmisible.
4) También hay diferencias en cuanto a las expensas extraordina-
rias mayores. En el caso del fideicomiso está obligado a hacerlas el
propietario fiduciario; pero si éstas consisten en ooras materiales, el
fideicomisario s610 está obligado a pagarle 10 que valgan ellas al mo-
mento de la restitución; y si se trata de obras inmateriales, estará obli:
gado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el propieta.
rio fiduciario, con la deducción de una veintava parte por cada año
que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En cambio, en
el usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores, está obligado
a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deberá satisfa.
cerle, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros inver-
tidos en ellas.
 LOS BIllNES y LOS DBIlECHOS IlEALES~======G9;;;;5

984. d) Diferencias en cuanto a su terminad6n:

1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho de! fiducia.
rio por su muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se
extingue por el fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es
intransmisible.
2) El fideicomiso jamás puede terminar por sentencia judicial; pe.
ro sí el usufructo, en el caso del artículo 809, y en el que se estableci6
como pensión alimenticia.

BIBUOGRAFIA

o braJ extranjeral:

1) V<nco;an, G" "Usufructo, uso y habitación" (traducción del italiano).

Dos romo" Madrid, 1928.
2) Da/mas<t y Tordana, "El u,ufrncto de derecho,", Madrid, 1932.
3) Sáncnet To"<t, Eloy, "Usufructo de acciones de sociedades mercanti-
le,", Madrid, 1946.
4) Barbero, "VUsufrutto e j diritti affini", Milano, 1952.
1
5) Pugliese, "Usufrutro, uso e abitazione' Torino, 1955.
,

6) Proudhon, f. B. V., "Traité des droi" d'usufruit, d'usage, d'abitatían et de

superficie'" 8 volúmenes, París, 1823·1827. Esta obra, a pesar de su antigüedad, es
recomendada por los autores, en razón del amplío desarrollo que da a la materia,
el feliz planteamiento de las ideas generale, y las ocenadas investigaciones te6rícu
que contiene. N6tese que este Proudhon es primo en sexto grado del anarquista
Pierre Proudhon, de ése que copiando a O'Brien (uno de los jefes del cartismo o
movimiento socialista laboral inglés, que se desarro1l6 entre 1830 y 1848), propag6
la célebre humorada "¿Qué es la propiedad? ,El robo!"

Obra¡ o""iona/et:

1) Monti Forno, Enrique, "El usufructo", Memoria, Santiago, 1928.

2) Mero, luan, "Los usufructos legaie$t.~ Memoria, Santiago) 1933.
3) Pino, Manuel, "El usufructo legal del padre de familia", Memoria, San-
tiago, 1932.
 Capítulo XIV

DEL USO Y DE LA HABITACION

A) DERECHO DE USO

98S. Concepto.-A conrinuad6n del usufructo el C6digo Civil re·

glamentó los derechos que son gemelos, que son diminutivos dc:1 usu-
fructo: los derechos de uso y htzbitación.
"El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente,
en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y pro-
ductos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitación" (artículo 811).

986. Derecho de usufructo y derecho de uso.-El derecho de uso es,

como el usufructo, un derecho re.a~ temporal e intransmisible, y cons-
tituye como él una limitación del dominio; presenta las mismas carac-
terísticas del usufructo, pero a diferencia de éste, no es un derecho
t,
completo.

~. Constitución del derecho de OJO; aplicación de las reglas del

usufructo.-Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexis-
tentes, el del nudo propietario y el del usuario. De ahí que el arlÍcu.
lo 812 disponga que la constitución y pérdida del derecho de uso se
rigen por las mismas reglas que el usufructo. Tenemos sí que anotar

,
una diferencia: no hay uso legal.

f
 DERECHO ClVtL

988. Com:<nldo del derccho rtal de _~En la época dá.ica del de-
recho romano el derecho real de uso atribuía s610 la .facultad de IUttr
de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus
frutos: uti POJe¡t frui non pott!Jt. Sin embargo, a fines de esa misma
época, según a]gunO$, o a partir d(" Justiniano, según otrOS, d cente·
nido del derecho fue ampliado; se permiti6 al uruado una pequeña
pa.rtidpacián en 10$ frutos (modica perceptio). limitada a las necesida·
des del usuario y de su familia. El cambio de criterio se b.a.s6 ("n di.
versas ool1$idaaciones. entre otras, la de que hay cosas, como los pre-
dios no ("dmeados, que no rinden una utilidad verdadera si no 5C tie.
ne robre eUas al menos un goce parcial. En efecto, ¿de qué valdría el
deruho reai de uso) por ejemplo, sobre una viña si no se pudieran
aproveclta.r por el usuario las uvas, al m("nos en una pequeña cantidad?
Nuestro C6digo siguió esta tendencia, y permite al usuario servir·
se de la cosa, usarla, en ~u sentido estrictoJ conforme a su destino y~
adtm4s, apropiarse parcialmente de k" (rulas.

989. Determinad6n de la mcmí6n en qae JC concede el dmcho

de uso.-En primer lugar, para determinar 13 t'Xterui6n en que se ("on-
cede el derecho de uso. es decir, para ~r qué .facultades otorga el usua-.
rio, es preciso atenerse ai tirulo que constituye o enab1e:ce el de:re:cbo
de U$O. Si el tirulo no contiene al re$pecto drte.rminaci6n aiguna, de-
be recurrirse a las disposiciones supletorias de: la ley (artículo 814).
Conforme a ésta, el uso se limita a las necesidades personales del usua.
rio; en las necesidades personales de éste se comprenden las de su fa-
mili3 (artrculo 815, inciso~ VI y 2.").

990. Necosid.d" penonaks de! .....,;0 y del b.hi"'¡or, f:unilia.-

En términos genera1cs, d usuario no puede pe:rcibir mú utilrdade:s de
la cosa que las que sean ne<X:sarias para sus ne«sidades personales y las
de su familia, no en su sentido natUral y obvio) sino en el .sentido que
la ley le da, El attlculo 815 le atribuye un se:ntido diverso del que se
da corrientemente a 13 pahbra familia, pues 61ta comptendc, para los
efeaa:s del uso y de la habitación, "la mujer y 11).1: hijos legítimos y na-
turales; tanto los quc existen al momento de )a constituci6n, como los
que sobtevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no
esté casado> ni haya nconoddo hijo alguno a ]a fecha de la wnstiru·
dón. Comprende, asimismo, d número de iliviente:s: necesarios para 13
familia. Comprende) además, las personas que a la Illisma fecha vi.
 LOS BmNllS y LOS DJ!I!ECHOS IU!ALI!$

v!an con el habitador (J usuario, y a costa de éstos; y las personas a

quienes éstos deben alimentos".
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de
su familia, no se comprenden I¡js de su industria o comercio, salva la
excepci6n que la ley indica. En efecto, dice el artículo' 816: "En las
necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden ~ "

las de la industria o tráfico en que se ocupa. Asl el usuario de anima- ¡

les no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni ¡" :,
el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que ..
la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordina-
rio y por su relad6n con la profesi6n o industria del qUe ha de ejercer-
lo, aparezca destinada a servirle en ellas".

991. Derecho del usuario de una heredad.-EI usuario de una he-

redad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentaci6n
y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a re-
cibirlos del dueño, o a tpmarlos con su permiso (artículo 817).

992. Obligaciones del uswuio.-Son las mismas del usufructuario,

sin más modificaciones que las siguientes: el usuario no está obligado
a rendir cauci6n, porque el artículo 813 lo releva expresamente de es-
la obligaci6n. En cuanto a la facci6n del inventario, la regla general
es que no está obligado a practicarlo; pero lo está cuando el uso se
constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artfculo 813,
inciso 2.·, segunda parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en
cuanto a las cargas fructuarias, deberá concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que reporte. Son de costa del usufructuario todas las cargas
•,
fructuarias, porque se aprovecha de todas las utilidades de la cosa; el j
wuario, como s610 toma una parte de las utilidades, no está obligado
a soportar sino una parte proporcional de las cargas fructuarias. Pero
esta última obligaci6n no se extiende al uso o a la habitaci6n que se
dan caritativamente a personas necesitadas (artículo 818).

993. Carncterlstícas.-E1 derecho de uso es esencialmente .f!:1:SQna-

¡-., a diferencia del usufructo que puede transferirse; presenta tOo
das las características del derecho personalísimo, porque no sólo es
i::transmisible, sino que también es intransferible a cualquier título que
liCa, lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que mejor
700 DERECHO CIVlL

le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues
esos frutos le pertenecen en propiedad absoluta (artículo 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es im:mbargllÚk
(articulo 2,466, inciso 3.°, y articulo 445, N" 15, del Código de Proce-
dimiento Civil).

B) DERECHO DE HABITACION

m. Definición.-La habitación no es sino un derecho de uso cons-

tituido sobre una casa habitación y referente a la utilidad de morar en
ella (artículo 811).

995. Aplicación de las reglas del derecho de USO; modificación.-

Todo lo dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al
derecho de habitaci6n. No hay sino una observación que hacer: el ha-
bitador está siempre obligado a practicar inventario (articulo 813), obli-
gación que el usuario sólo tiene cuando se trata de cosas que debe res-
tituir en especie. Esta obligaci6n se explica porque siempre el habita-
dor debe devolver la misma cosa recibida.

996. Diferencias entre el 1I51Úrueto y el uso y •.la habitación.-En-

tre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitación, por
la otra, hay algunas diferencias. Son las siguientes.
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a SU titu-
lar toda la facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructua.
rio, junto con el derecho de servirse de la cosa conforme a su natura-
leza, tiene también la facultad de percibir los frutos de la cosa; por la
inversa, el uso y la habitación no son derechos completos. Si bien el
usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de servirse
de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de
goce, porque, como dice el artículo 811, sólo pueden percibir una parte
limitada de las utilidades y productos de la cosa.
2) El usufructo puede constituirse. entre otras maneras, por el so.
lo ministerio de la ley; no hay uso o habitación legales.
3) El usufructuario debe rendir caución de conservaci6n y resti.
tución de la cosa frucruaria, obligaci6n que no pesa ni sobre el usua-
rio ni sobre el habitador, porque el artículo 813, inciso 1.0, lo releva
expresamente de ella.
4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo
 LOS BIENES Y LOS DEl!ECHOS ItEA1JlS 701

mismo que el habitador; pero el usuario 0010 tiene esta obligación cuan·
do recae el uso en cosas que deben restituirse en especie.
S} El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vi.
mos, el uso y la habitación son inembargables.
6} El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias,
mientras que el usuario y el habitador deben eoncurrir a ellas a pro-
rrata del beneficio que la cosa les reporta.
7} El usufructo es i~misible, pero transferible; los derechos
de uso y habitaci6n son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo demás, el usufructo y los derechos de uso y habita.
ción se ri8en por unas mismas reglas, en conformidad con lo que dis.
pone el artículo 812, que insertamos oportunamente.
En cuanto a la extinción de los derechos de uso y habitación por
expropiación del predio rustico sobre que ellos recaen, véase nuestro
número 980 bis.
 ·Capítulo xv

DE LAS SERVIDUMBRES

II GENERALIDADES

'#l. Noción, función económica e importancia de las .servidum-

bres.-Hay inmuebles que por su propia natUraleza, estructura o ubi-
cación están desprovistos de ciertas ventajas o recursos materiales pa,
ra su adecuado !Iso. ¡¡oce o explotación. La ky, mirando la convenien.
cia social, permite que, írieñiañtcél cóncurso de inmuebles ajenos,. ~.
ras
superen esos inconvenientes, y al efecto consagra la institución d~'
Sffl/jdumbm. ~ constituyen uña limitación de la propiedad inlÍlue-
ble de una persona enfayor de la propiedad inmueble de otear" 'ro'
,función económica es procurar algún recurso o ventaja a los fundo~
que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueños su uso o explo.
tación adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las ~dumbres al fundo
que la soporta es mínima comparada con la utilidad que proporcio.
nan al predio que benefician. j.:WmportanCÚI de la institución resulta
así evidente. Muchos fundos no podrlan ser explotados o lo serían con:
gran dificultad si no tuvieran a su favor una ~dumbec: tierras des-
provistas de agua de riego, predios sin salida a caminos p6blicos, etc.

998. Definiciones.-"SfflIiJumo;.e pmliaJ o simplementc;/~um.

br~, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro pec-
70! !lEll'ECHO CIVIL

dio de distinto dueño" (a.r:tícuI&B26). Se llama predio sirvien~ el que

sufre el gravamen, y predio dom¡nan~ el que reporta la utilidad. Con
respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con res-
pecto al predio sirviente, pasiva (artículo8212.:1
~ Explicación de la ca1iñcación de predial de las servidumbres.-
La palabra predial con que el C6digo Civil chileno califica a las servi.
dumbres tiene una explicaci6n histórica. El Derecho Romano de cierta
época agrupaba en una categoría unitaria, bajo el tí~lo de servidum·
bres, las prediales y las que llamaba personales: las primeras estableci-
das en favor de un predio y las segundas en beneficio de una persona
(usufructo, uso, habitación). Nuestro C6digo, siguiendo al francés, s610
denomin6 servidumbres las prediales; los derechos reales que forma.
ban la c¡tegoría de las servidumbres personales los trató separadamente
desligánlolos de! nombre común de servidumbres. Aparte de considera·
ciones técnicas, influyó en la supresi6n de la nomenclatura de servidum.
bres personales el espíritu de la Revoluci6n Francesa que se empeñ6 por
desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud hu·
mana.
E! legislador chileno, al hablar de "servidumbre predial o simple.
mente servidumbre", quiso subrayar que toda servidumbre es predial,
que e! gravamen que aquélla importa nunca afecta a las personas sinO"
a los fundos.

1_ Predialidad de las servidumbres.-Para que haya servidum-

bre es preciso que se imponga un gravamen a un predio y no auna
persona, y que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a fa.
vor de una persona. En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un
predio y beneficiar a otro predio. "
La definici6n legal de las servidumbres las presenta como relacio-
ues directas de dos cosas, predio dominante y predio sirviente. Tal f6r.
mula no significa que las servidumbres no supongan, como todas las
relaciones jurídicas, la intervención de personas. Su mira es poner de
relieve que la servidumbre establece una relaci6n para el beneficio de
un predio, gravando a otro predio, que la ventaja resultante del sacrifi-
cio de un fundo debe objetivarse a favor de otro fundo y no ser un pro-
vecho puramente personal para el dueño. En esto consiste la "prediali.
dad" de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una ventaja para el fundo
dominante cuando el dueño del predio sirviente se compromete a no
elevar sus paredes sino hasta cierta almra o cuando se obliga a dejar
 LOS BIENES Y LOS IlI!Rl!CHOS REALES 705

pasar por sU fundo a todos los dueños presentes y futuros del fundo do-
minante. En estos casos la ventaja vincula al fundo dominante mismo,
porque cualesquiera sean los dueños de éste, el ];>eneficio subsistirá: las
personas que gocen de la ventaja la gozarán no por ser ellas, sino por
ser dueñas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre, si el
dueño de un fundo conviene dejar pasar por éste determinadamente a
la persona del vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general,' ¿cuándo puede decirse que la ventaja es para un pre-
dio y no para u~a persona? Cuando el predio obtiene Un incremento,
que se traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor como-
9Jdad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o pre-
dio, a base de ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incre-
mento (.lJ.

lnleligencia de la palabra "predios".-Por predios o fundos se en·

tienden las casas y heredades (articulo 56S), es decir, los inmuebles por
naturaleza. En consecuencia, los inmuebles por destino no pueden es-
tar gravados ni beneficiados con las servidumbres. Sin embargo, nues-
tra Corte Suprema ha decidido dos veces lo contrario (2); en cambio,
la Cortc de Santiago ha dicho qUe la palabra prdt<J empleada en los
artículos de la servidumbre se encuentra definida en el artículo 568,
que llama así a las casas y heredades (3).
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los árboles -in-
muebles por naturaleza o incorporaci6n- no pueden ser gravados con
una servidumbre, pues su vida no es bastante larga para prestarse al
establecimiento de una relaci6n jurídica definitiva (:I}. No creemos
que ésta sea -al menos en forma absoluta- la verdadera raz6n. Pién.
sese en el llamado Matusalén de los árboles cultivados, el olivo, que,
a veces, alcanza proporciones gigantescas, hasta seis metros de circun-
ferencia, y llega a edades como las de 700, 800 6 1.000 años.
Finalmente, el hecho de que un inmueble esté dentro de los ¡¡mi-
tes de otro no obsta a la constituci6n de la servidumbre. La Corte de
Apelaciones de Santiago declaró que constituyen predios tanto el in.
mueble como el molino construido en él por su dueño primitivo, sin

(1) Véase Ludovico BaralJ5i j"r diriuí reali limiratj", Milán, 1947, pág, 122.
(2) Véase "RelXItOrio de Legislación y Jurisprudencia Chilena", Código Civil, to-
mo JI, artículo 820, pág. 143,
(-3} Ibídem,
(4) Josscrand, obra citada. tomo l, volumen 3, N.O 11969, pág. 4'2.
45-Derecho Civd, HI
 706 DEllECHO CIVIL

que pueda pretenderse que por estar dentro de aquél no son prediós
diferentes (~.

~aturaleza del gravamen que impone la servidumbrel--EI

gravamen de la servidumbre -que la definición legal chilena no pre.
,-:isa jconsiste en el deber que tiene el dueño del fundo sirviente de
sufrir de parte del dueño del.1~ndo dominante ciertos actos de uso, o
de abstene!ss-p.<:r__ ~uJ!ld.Dc_cl."-.<:ie.r~ie~~os derechos inherentes a la
propiedad. En otras palabras, el gravamen puede consistir en una de
estas dos obhgaclOnes: a) obligación del dueño del fundo sirviente de
toleral' o soportar (pati) en su propiedad ciertos actos del dueño del
fundo dominante; b) obligación del dueño del fundo sirviente de abs.
tenerse de realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar la ser·
\..vid?mbre, podría realizar en virtud de su derecho de propiedad.'
La servidumbre no puede crear para el dueño del fundo sirviente
la obligación de hacer algo: servítu! in faciendo consistere nequit. Y
csto por dos razones.
1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente en·
tre fundo y fundo ciertas ventajas, y tal no ocurriría si la ventaja del
predio dominante dependiera de la prestación de una persona: la ser·
vidumbre es un derecho real, debe ejercitarse sobre la cosa para obte.
nerse la. utilidades de ella, y no debe requerir la colaboraci6n de ter.
cer;!s personas; el propietario del fundo sirviente sólo puede estar obli.
gado implícitamente a hacer lo indispensable por su parte para que
sea posible el ejercicio de la servidumbre (6).
2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y serían
insoportables si eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse,
la obligación de ejecutar o dar algo; lo más que puede aceptarse es
que obliguen a no hacer o tolerar. "Las obligaciones que se eternizan,
que pesan de una generación a otra -dice un autor belga-, llegan a
ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una servi.
dumbre se impone por largo tiempo, que al menos no exija nada po.
sitivo. ¿ No hacer nada, tolerar? Bien. Pero jamás nunca ejecutar ni
dar" (7).
Nótese, sin embargo, que nuestro Código dice expresamente que
,~iertas servidumbres, las que imponen al dueño del predio sirviente
la obligación de dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a veces

(5) Véase la <:ita de b. nota (l).

(6) M. Rotoodi, obra cita¿a, pág, 286.
(7) Dckkers, obra citada. tomo l. pág. n3.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

a ese dueño la obligación de hacer algo, como ocurre con la servidum-

bre de demarcación. Con todo, se ha observado que la demarcación no
es jurídicamente una servidumbre, sino una obligación derivada de las
relaciones de vecindad.

~uestos de la relación de servidumbre.-La relación de ser-

vidumbre presupone la existencia de dos predios, que éstos pertenez-
can a distintos dueños y que entre los predios exista la posibilidad de
la comunicación de la utilidad del fundo sirviente al domina~
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena;
no puede concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un
predio que le pertenece en utilidad de otro que también le pertenece,
pues cualquiera utilidad que el dueño de dos predios saca de uno en
pro del otro deriva del derecho de propiedad. Sobre COsa propia nadie
puede tener en su favor una servidumbre: ,,<mini res sua servir. Cuan.
do el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay
servidumbre, sino relaciones de hecho o servicios útiles que encuentran
su fundamento y causa en la libre voluntad O determinación del pro-
pietario; éste ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del derecho
real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto es así que
cuando entre dos predios de distiJ1to dueño hay una servidumbre, ésta
se extingue por confusión si el predio dominante y el sinÍ<":nte pasan
al dominio de un mismo dueño (áttltulo 88~, N.O 3.0 ) .
¡La contigüidad o vecindad no es supuesto general de las servidum-
brest pero sí la posibilidad de comunicación de la utilidad del fundo
sirvlCnte al dominante. Así, por ejemplo, la servidumbe de paso y de
acueducto pueden ejercitarse entre dos fundos separados por varios
otros. En este caso no hay contigüidad, pero .1 una comunicación de
la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces, para
lograr esta comunicación resulta necesaria la contigüidad, como en la
servidumbre de apoyo, en que precisamente el contacto material con el
edificio vecino es el que proporciona la utilidad de la servidumbre.
Pero aquí, en realidad, la contigüidad es condición necesaria de la
comunicación de la ventaja o utilidad, y no supuesto directo de la ser-
vidumbre.

1.003. Legislación sobre servidumbres.-EI Código Civil establece

los principios generales de las servidumbres y sus principales tipos en
el Título Xl del Libro 1I (artículos 820 a 888); pero otros Códigos
(de Minería, de Aguas) o leyes y ordenanzas contienen tipos o normas
708 DI!I\ECHO CIVIL

especiales, o reglamentaci6n de algún punto de detalle sobre esta ma·

teria. De ah! que el mismo C6digo Civil advierta que las disposicio-
nes de su título "De las servidumbres" se entenderán sin perjuicio de
las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres (artículo 832).

I 2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE

SERVIDUMBRE

1.()04. El)ú.tIciaci8il.-La servidumbre, para el predio que la sopor·

ta, es un gravamen; constituye una límítad6n de la facultad de goce
del propietario del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo
beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueño
del fundo dominante. - - ~--
El derecho de servid~ie pr~nta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho reafr 1( __
b) Es un derecho inmueble;/"
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo,
e) Es un derecho indivisible.
Y/'
1.005. a) Derecho reaL-La servidumbre es un derecho real por.
que se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determi.
nada persona (artículo 577). De aM que aunque cambie el dueño"del
fundo sirviente, el gravamen sigue pesando y no podrá ser levantado o
rescatado por el nuevo dueño sin el consentimiento del propietario del
fundo dominante.
Se dice también que la servidumbre, por el lado activo, es un de.
recho subjetivamente real, porque la determinaci6n de su titular depen-
de, no de la cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del he-
cho de ser propietario de una cosa, el predio dominante. De ahí que,
cualquiera que llegue a ser propietario de éste, por ese solo hecho, sin
más, puede ejercer las facultades que otorga la servidumbre en benefi-
cio del predio dominante. '

1.006. b) Derecho inmueble.-EI derecho de servid\lI!lb!]:"J:~jpmue­

ble, pues se ejerce so~~e una cosa de esta naturaleza (artículo 580).

1.007. e) Es un derecho accesorio.-El derecho de servidumbre es

accesorio de la propiedad inmueble; es una relaci6n establecida para
beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por
 •
LOS IIffiNES Y LOS DERECHOS REALES 709

tanto, según el decir de los romanos, como una verdadera cualidad de

los fundos (qua/itas fundí): cualidad activa para el fundo dominante,
y pasiva para el fundo sirviente; aquél aumenta de valor y éste dismi.
nuye. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasi.
vamente pertenecen (articulo 8~. De aqui se desprende:
Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin
el fundo a que activa o pasivamente pertenece;
Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transo
mita, mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el
acto jurídico que versa sobre la enajenación o transmisi6n del predio
dominante o del predio sirviente;
Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
Que tampoco puede hipotecarse independkntemente del fundo
dominante;
Que ella forma parte de! derecho de goce que el propietario acuer·
da a un tercero. Por eso el Código Civil dice que el usufructuario de
una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a fa.
vor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas
en ella (artículo 782).
El carácter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del
predio a que activa o pasivamente pertenecen se confirma en otras dis·
posiciones, como la que dice que si se deja parte de un predio, se en.
tienden legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean
necesarias (artículo 1,120), y la que establece que la especie legada
pasa al legatario con sus servidumbres (articulo 1,125).

1.008. d) Derecho perpetuo.-En principio, las servidumbres son

perpetuas, pues se establecen para una utilidad o necesidad indefinida
o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Pero este
carácter, si bien es de la naturaleza de las servidumbres, no es de su
esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo determi.
nado o sujeta a una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al
disponer que las servidumbres se extinguen por la llegada del dla o
de la condici6n, si se han establecido de uno de estos modos (articu-
lo 885, N.O 2."); por otra parte, las servidumbres también se extinguen
por haberse dejado de gozar durante tres años (artículo 88S, N." S.O).

1.009. e) Derecho indivisible.-La indivisibilidad de las servidum·

bres quiere decir que ellas no pueden adquirirse, ejt:rcerse ni perdt:r.
se por parte§,. Este carácter de las servidumbres muestra su valor prác.
710 DERECHO CIVIL
===
tico cuando los predios dominantes o sirviente pertenecen, sea al cons-
tituirse la servidumbre o con posterioridad a la constitución, a varías
propietaríos. Consecuencias de la indivisibilidad son las siguientes.
L Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios cO-
propietarios, una servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el
consentimiento de todos los comuneros; no podrla uno de éstos esta·
blecerla por su cuota o parte de dominio.
2. Que al dividirse el predio sirviente, no varía la servidumbre
que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quie.
nes toque la parte en que se ejercía (articulo 826). Y, a la inversa, di.
vidido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños tiene fa.
cultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del
predio sirviente. Así los nuevos dueños del predio que goza de una
servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección,
forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.
3. Que si el predio dominante pertenece a muchos proindíviso, el
goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y
si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr
contra ninguno (artículo 886). El ejercicio del derecho por uno solo de
los copropietarios conserva la servidumbre a favor de todos los otros. Su.
póngase que en utilidad de un fundo existe la servidumbre de trán.
sito a través de otro fundo. Si más tarde, a la muerte del propietario,
el fundo dominante es partido entre los tres herederos del causante,
A. B. Y C .. el tránsito ejercido sólo por A. basta para conservarlo en
pro de B. y C.
Sabemos que la sus¡xnsi6n de la prescripción sólo aprovecha a
las personas en cuyo beneficio se encuentra establecida. Esta regla ge.
neral sufre una excepción en materÍa de servidumbres; dado el carác.
ter indivisible de éstas, la suspensión respecto de uno de los propie.
tarios, aprovecha a todos. El artículo 886 as! lo establece, pues, emplean.
do términos amplios, dice que si contra uno de los comuneros no pue-
de correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.

3. /CLASIFICACION
--""," DIVERSOS CRITERIOS

1.010. a) Por el carácter de la sujecíón a que se encuentra sometido

el dueño del predio sirvient~. ¡"s servidumbres son positivas o negativas.
Positiva es la servidlún!5re que sólo impone al dueño del predio sir.
 LOS BIENES Y LOS DElECHOS lUlALES 711

viente la obligación de dejar hªcer, como la de acueducto y la de trán.

sito (artículo 523).
Negativa es la servidumbre que impone al dueño del predio sir.
viente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbe le seria Ií·

tículo 823). --,

,
cito, como la de no poder' elevar'sus paredes sino a cierta altura,,(ar.

En ¡as servidumbres positivas el dueño del predio dominante está

facultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la
sujeción del propietario de este último consiste en e1licb"'.tI'!..!2kJ:11r
(;I¡ patiendo) los actos de aquél.
En las servidumbres negativas el dueño del predio dominante es·
tá facultado del poder de privar al propietario del fundo sirviente de
que haga algo; la sujeción de este último consiste en el de~é,k.!!k!:
t = de hacer alguna COsa en el propio fundo (servitu5 prohibendi,
o in non faciendo): no edificas, no construir más arriba de determi.
nada altura, no plantar árboles.
Un escritor francés decía: "¡El ocio! He ah! la más grande y bella
conquista del hombre". Pues bien, según fluye de las explicaciones ano
teriores n'O hay temor de que esta conquista la pierda el dueño del
predio sirviente porque, de acuerdo con un adagio universal, la servi.
dumbre no puede consistir en la obligación de hacer: Servitus in fa.
riendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar
J!a.c.~r o abstenerse de hacer, pero él nada está obligado a hacer en ra.
zón del gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el dueño
del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga
se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a través de
un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construc-
ción ajena o que no puede elevarse más en beneficio de ésta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundi.
zarlo ahora.
El Código Civil (art. 823) . parece admitir excepciones a la regla
que no exige acción al dueño del predio sirviente. Porque después de
señalar que "servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone
al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacr", agrega: "Las
servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente
la obligación de hacer algo", como la sirvidumbre de demarcación.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer
constitutivas de servidumbre, en realidad, según se verá en el análisis
especíal de la demarcaci6n y el cerramiento, no son servidumbres sino.
obligaciones legales basadas en las relaciones de vecindad. En otros ca·
712 IlEItECHO ClVIL

sos las obligaciones de hacer que corresponden al dueño del predio sir-
viente son obligaciones que se agregan a la relación real de servidum-
bre, son accesorias de ésta y tienden a permitir o facilitar el eiercicio
de la misma. Así, puede establecerse voluntariamente que el dueño del
predio sirviente estará obligado a remOver él, cada vez que se presen-
ten, los obstáculos (tierra, piedras, basura) que impidan el libre curso
de las aguas por el acueducto. En esta hip6tesis la servidumbre consis-
te en deiar conducir por la heredad propia las aguas a que tiene de-
recho el dueño del fundo dominante; la obligación de remover los
obstáculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias san propter rem, es decir, obligaci(}.
nes en que el deudor lo es por ser dueño de la cosa por cuya causa se
le impone la obligaci6n, en este caso, dueño del predio sirviente; cam-
bia de dueño la cosa, automáticamente cambia el deudor de la obli-
gaci6n, pasa a serlo el nuevo dueño de aquélla.
r-
I.OlI. b)" Por las señales de su existencia.-Las servidumbres se di-
viden en aparentes e inaparentes.
"Servidumbre aparente es la que está contmuamente a la vista,
como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a él; e inapa,.,::nte, la que no se conoce por
una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas
dos circunstancias y de otras análogas1 (artículo 824).
Debe observarse: -
1. Que, lógicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al
derecho mismo, smo al estado mt1lcrial del predio en que se eierce la
servidumbre, que d~be reveJar por obras o signos visibJJ!S y permanen-
tes la existencia de ésta, y
2. Que la noción de apariencia no es un verdadero criterio de cla-
sificación de las servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza
de éstas sino de un hecho accidental, la existencia o inexistencia de
obras visibles y permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y así,
hay servidumbres que pueden ser aparentes e inaparentes, como la del
tránsito en los casos que por vía de ejemplo señala el artículo 824. La
servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal está a la
vista, y será inaparente cuando el agua se lleva por cañerías o por tu-
bos subterráneos. Pero hay algunas que siempre son inaparentes: no
edificar, no plantar árboles, no elevar las paredes más allá de cierta
altura.
 LOS BIENES Y LOS PEaECHOS .REALES 713

L012. c{Por razón del ejercido.-Las servidumbres pueden ser

continuas y discontinuas.
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer con·
\ tinuamente, sin~~esid~~ ~~_u_n hecho actual del hombrcj y servidum·
bre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de
tiempo y supone un hecho actual de! homb~!a (artículo 822).
El carácter de continuidad o discontinUl ad de una servidumbre
depende de sus elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no
puede ser indiferentemente continua o discontinua; una misma servi.
dumbre no puede tener sino una de estos dos caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se
atiende a la manera c6mo se ejerce. Si para ejercerla se necesita un
hecho actual del hombre, si requiere de la actividad humana, es dis-
continua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre,
es decir, si se ejerce por si sola, por factores extraños a la actividad
humana, es continua. El único elemento que hay que tomar en cuenta
para saber si una servidumbre es discontinua o continua es la necesi.
dad o noJie ua h@rno actual del hombre. Así, la servidumbre de acue.
;. .~- --~.-
. dudo- es continua~ porque, una vez construido el canal, el agua corre
el puede -correr,-sl.[¡. intervención del hecho actual del hombre. En cam·
bio, la servidumbre de tránsito es discontinua, porque su ejercicio se
manifiesta únicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres
discontinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su ac-
tividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continua-
mente y sin intermitencia 10 qUe sirve de base para esta clasificaci6n.
Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que
se ejerza con intermitencia, como la del acueducto por el cual 0010 pa-
sa el agua de -tiempo en tiempo. En cambio, las servidumbres discon.
tinuas no pierden su carácter de tales, aunque se ejerzan sin intermi.
tencia alguna. AsI. una servidumbre de tránsito será discontinua, aun·
que se transite continuamente por el predio sirviente, porque siempre
hay necesidad de una nueva intervenci6n o hecho actual del hombre.
Otro tanto ocurre con el derrame de las aguas de una cantera o de
una mina, en que, durante todo el año, las bombas funcionan día y
noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita he-
chos aetual~ del hombre (7 a).
En verdad, la f6rmula del Código Civil chileno, inspirada en la
del francés, aunque no err6nea, puede inducir a error; habrla ganado
17 a) Planiol y Ripert, ob. elL, """" ro. N.' 897.
714

en claridad si se hubiera limitado a expn:Silf que la servidumbre es

discontinua (1 continua, ~gún que para: ejercerse haya necesidad o no
de la intervención de un hecho actual dd hombre. Este criterio, que
es el único de la distínción, basta, La referencia a la continuidad ()
discontinuidad (Id ejerci-cio puede contribuir a perturbar tas ideas,
como, por ejemplo, el de hacer creer que las discontinuas son servi·
dumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, más o menos largos, y
ya hemos visto. en el ejemplo del derrame de las aguas de una cantera
;) de una mina, que el eíw:ióo puede ser continuo no obstante que la
servidumbre es discontinua.

1.013. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia.-

La continuidad y discontinuidad nada tíene que ver cOn la aparien-
cia e iuaparic!lóa. y de ahí que tanto la SL'rvidumbre continua como
la discontinua puede ser aparente (1 inaparente. Esto se eltplica, por-
que ambas da:l'if¡C3(iones se hacen atendiendo a dementos ('ompleta~
mente independientes uno de otro. De ahí también que una serv¡dum~
bre puede ser aparente en un caso e ¡naparente en otro; pero no pue.
de existir una servidumbre que sea contiJlua y discontinua.
Esta.~ dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces
cuatro espe<:te5 de servidumbres.

l." l.m l"tI¡dumbr~J contillUdr ap4r~nte!. 5<Jn aqudlas que se ejer~

cen ~'in necesídad de un hecho actual dc! hombre, y que ~tán conti.
nuamente a la vIsta, como la de acueducto, cuando consiste en un ca·
nal que está. al descubierto.

2." Las JefJljdumbrcl cOf/linu/lJ if/dpar~f/tn Son aquellas que se

ejercen sin necesidad de un hecho actual dd hombre) y que no se 00-
nocen por una señal exterior, como la misma del acueducto cuando va
por cañerías o tubos subrerránros.

3.(> Las ICrJ:idumbrrs dilconti"mu apar~tes. Son aquellas que pa-

ra su ejercicio requieren un hecho acmal del hombre y que están con-
tinuamente a la vista, <orno la de tránsito que se manifiesta por una
senda o camino.

4." Lar I~l'tJid",nbft'J dÚdlnt1nuas ifJlJpar~n/.e!. Son aqucl1as que

necesiran para su ejercício un hecho ;¡(ruaJ del hombre, y que no se
conocen por un3 señal exterior, como la misma dd tránsito cuando no
hay ninguna señal ~xterna que: la manifieste.
 LOS iHEl'."ES Y LOS Dl!ltECHOS ltF:ALES 715

1.014. Importancia de la clasificación de las servidumbres por ra·

zón de su ejercidlJ.-La clasificación de las servidumbres por raZón de
su ejercicio (continuas y discontinuas) es la que tiene mayor impor-
tancia, porque sirve pata saber ~_,_~:::mst.~!:!lyen. cgm;;L~~_ ~ºquie:
reo....E?urcscrípción y cuándo comieoUl a correr el plazo para su ex·
tioción por -ef no us·o!. _.- ---'•. - -- --------.-~-.-.,-- -.----.--~
-5610-1as 'servlJumbres continuas aparentes pueden adquirirse por
prt'seripción Q por destinación dd padre de familia. Las servidumbrts
continuas inaparemes y las discontinuas de toda ciase, no pueden ad.
quirirse por prescripción. Igualmente, el phtzo de tres. años para que
la servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de distinta manera,
$egún que se traTe de servidumbres continuas o díscontinuas, En las
continuas, C0mo la de acueducto. se euenta desde que se realice un
hecho contrario :t la servídumbre, por ejemplo, como si se Jleoare de
tierra el canal. En las servidumhres discontinuas, este plazo Sol.' cuenta
desde la fecha del último acto de goce de la servidumbre. Así, en la
Sl:rvidumbre de tránsito se contará desde la última vez que el prople~
tario dd predio dominante pasó por el predio sirviente.

1.015. 4.;;;;su origen.-Fínalmente1 las servidumbres, atenJien~

do a su fuente u origen, $e dividen en naturales, legales y voluntarias./'
El articulo 831) que hace esta daúficaá6n, dice: "Las scrvidum~ \..-'
bresrson ni/turaJeJ, que provienen de la natural sitlLldón de los lu·
gare~ o /(;ga/u, que :;on impuestas por la kYj o rJoluntarfar, que son
constituida~ por un hecho del hombre4
/Lo que caracteriza a la serviduml:)re natural es el hecho de ser
una consecuencia de !a situacióo natural de los predios, sin que en su
comtitución intervenga. para. nada la ley ni la voluntad del hombrel
Al [(;¡rar de ella~. la tey no hace $ino dejar constancia de un becho es.
tableciJo, Je una carga que, corno dice un autor) se encuentra escrita
en el suelo mismo.
I La!; servidumbres 'l::gakf se caraett'Tiun p<lrque son imi!uestas ror
\a ley, de manera qur d propietario del predio sirviente puede ser
obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad. /
l' Las ~crvidumbrcs voluntariaJ se caraeterizan por ser el resultado
de una convcncióq ef1lrt las parees. /
A!guño;'-autores han prerendido que las llamadas servidumbres
naturales son en realidad establecidas por la ley. La observaóón carece
de iundamento: las servidumbres naturales existirLan aun cuando los
Códigos no las consagraran, po~que dependen de la natura! situación
716 __"='.=.=====OPl!llECHO CML,====
de los lugares. Así, por ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas
que corren del predio superior hacia el predio inferior, depende de
leyes físÍéas que no es posible alterar, Y. aunque la ley dijera lo COI1-
trario) las: aguas no por eso dejarian de correr del predio superior ha~
cía el predio inferior.
Por otra p;irte~ presentan una característica que las diferencia fun-
damentalmente de las servidumbres kgales: éstas dan derecho a In-
demnización; las naturales, no, Y es lógico, porque estas últimas se
dan por una imperatividad de la naturaleza misma.

Crítica de esta clíuificaciólJ.-La clasificación tic las servidumbres

en naturales, legales y \'()lun!aria~ o constituidas por un he~ho \.ld
hombre. ha sido <riric.ada. Dícese que no es exacta y, por ende, resulta
científicamente inadmisible:. En efecto> se argu)'c, la$ servidumbres na~
tundes y las le,gale:¡ no constituyen vcrdaderas servidumbres, sino limi.
taciones al dO"~c"o de propiedad. La verdadera servidumbreun-prrca
una exc~pc113nar(ferech'o comúli'de la propiedad, y e~ta excepcioo no
existe tratándose de las servidumhres naturales y iegalcs, pues unas y
otras representan limitaciones gem:raJes al derecho de propiedad en las
circunstancias previstas por la le)', determinando el derecho común de
la propiedad raíz para todos los inmuebles que Soe encucntren en seme-
jantes (Ondióone3 Q circunstancias. Por eso --<:oncluyen los cr(t1'05-
las únicas servidumbres que: mer-e(en llamarse así son las establecidas
por un hecho del hombre,
Con torlo, no faltan autores. que si bien reconocen que el Código
Civil frands y el chileno han tratado con motivo de las naturale$ y
legales cuestiones extrañas a la noción propia de las servidumbres, jus-
t,fican la agrupación de torlas por el deseo del legislador de preS<:tltar
un cuadro de conjunto de la organización de las relaciones de vecin-
dad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se afirma,
la idea especifica de servidumbre -la idea de un gravamen impues-
to sobre uu predio en utilidad o servicio de otro predJo de distinto
dueño- jamás está ausente en las situaciones contempladas al respec-
to, agregándose que también da una cierra unidad a las tres categorw
de servidumbres que formula el .t6digo el wácrr:r jurídico de acuso·
rkdad, Toda servidumbre se pre~nta, activa y pasivamente, comú una
manera de ser, una cualidad~ tanto del fundo dominante como dd
sirv,ente y, por tanto) con rdaci6n a ellos, como un accesorio insepa.-
rable (7 b).
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS REALES 717

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.016. Determinación del ejercicio y extensión del derecho de: ser~

vidumbre:.-Para determinar el ejercicio y extensión de la servidum-
bre, hay que atenerse a su fuente originaria, o sea, para saber cuáles
son los derechos del dueño del predio dominante y las obligaciones
del dueño del predio sirviente, hay que atender a la ley si la servidum-
bre es natural o legal, y al contrato o a la posesión si la servidumbre
es voluntaria. Por eso el anículo 884 diee: "El título o la posesión de
la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina
los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sir-
viente".

1.017. Reglas generales.-En (Oda casohalquiera que sea el dere-

cho o forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones estipuladas
en el acto comtihltivo, tienen efeeto las reglas generales que a eonti-
nuación se indica~

l/F.l qlle tiene derechfJ a una sert,idllmbre, lo tiene igualmente a

/0, medIOS l1ecesrlr/fJS pilra e¡ercerla/Así, ,1 que tiene derecho a sacar
agua de una fuente sitllada en la heredad vecina, tiene el derecho de
tránsito p:Jr3 ir a e1b, aunque no f,(' h3y:t estahlecido expresamente en
el título (:1rtíct11o H2~) .

.1 2) Las obras IIId/Spe!Hab!eJ para ejercer la servidumbre SO/1 de caro

~ del que la goza.fEl que goza de una servidumbre, puede hacer las
ohras indispensables p:lra ejercerla: pero serárl a su costa, si no se ha
e<;tablecido \0 contrario; y aún cuando el dueño del predio sirviente se
hay3 obligado l haeerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de b
obliglción abandonando la parte del predio en que deben hacerse o
conservarse las obras" (artículo 829).

¡ 3) ltlalterabij¡dad d~ la ;ervidt/mbr~. "El dueño del predio sir-

viente no puede alrerar, disminuir, ni hacer más incómoda para el
predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.¡
"Con Iodo, si por el transcur$O del tiempo llegare a serie más one-
nso el modo primiri\'o de la servidumbre, podrá proponer que se va-
ríe a su costa; y si las ',:anaciones no perjudican al predio dominante,
¿eberán ser aceptadas" (artículo 830).
 718 DUECHO CIVIL

UHB. Comportamíento "dviliter"'.-Conforme a la tradid6n jurí~

diea romana, el ejercicio Jel derc,;;:ho de strviJurnbre (!che encuacr,lf.
s, en un comport3miento átJilitcr, o sea, el ejercicio del derecho debe
mantenerse dentro de los límites oc la estricta necesidad (civilircr u/i)
pan perjudicar jo meno:> posible al uucr.o del fundo gravado con la
se1v~dumbre. Este criterio general informa muchas. disposiciones de
nue~tro Código. Así, las vari.1ciones que no perjudican al predio Jo.
minantt'. deben "C( accpt:ula!; (artículo iBO); en el predio scrYil no se
puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni el rr{'.
dio dominante que la grave (artículo ~J3, inmo 3."); eIC
'# La [t'gla c,'t'¡¡úer time gran importancia para determinar la ex.
temión y el modo de ef~(rió(j de la servidumbre cuando dicho<; extre-
mos no ararec{"o n:gulat!o, en la ~uer:tt" or:g:inaria del gravamen (ley,
contrato, testamento) o se pr<:stan a ;luJa~ o confu~¡ón,

~. SERV!D(;MBRES NATURALES

1.019. ~oción.-Snvidumbrcs mllurr:de$ son las impuesta~ por la

naturaleza; eX15rirí;lo aun sÍn ky que las reconociera, Por ero. a dife.
rencia de )0 que ocurre (on [as servidumbres legales y voluntar¡a~, el
dueño del predio sirviente no tiene derecho a ,jnde~ng.g.ción alguna;
debe soportar el gravamen -como una faralidaJ. NaJa pueJe reclamar,
purque, (omo e$Cribía Naroleón desde Sama Elena, "cuando d dcsti-
no manda, hay que obedecer",

].020. Servidumhre de libre dt$(eRSO y escurrimiento de las aguas,

,--El Párrafo 1 del Título Xi dd Libro 11, sólo (ontempla un caso de
servidumbre natllral: la (le libre descenso y escurrirnienm oe
las agUJS,
Dice el artículo 833. inCISO L"; "El predio inferior esrá sujeto a
recibir las aguas que descienden (Iel predio superior naturalmente. C~
decir, sin que la mallo del hombre contribuya a ellQ".
La servidumbre cs con respt"cto a: !as aguas que se es(urren m.tu-
,.almalte. En este caso, hay un.1 venlaJera servjdumbr<, porque hay
pr<:dio dominante y un predio sirviente (el que recibe las aguas); el
gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre
existirá. por ejemplo, con respecto a 1.1:5 aguas de una verdente, a las
aguas !Juvias o de un eStero.
Aunque la ley no 10 diga, parece evidente que deben comprender-
 119

se en las aguas las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras,

afma (8),

1.021. Prohibición de hacer cualquiera obr.t para que las aguas

dcsdendan.-No se puede hacer ninguna obra con el objeto (le que las
aguas dCKÍcndan. No se puede dirigir un albañal o acequia sobre el
preJJo vcóno, si no se ha <:onstiwiJo esta servidumbre especial (ar_
tículu 8,B, mciso 2,"), No habría inconveniente, pues, para que entre
ambos dueños se constituyera una servidumbre a fin de recibír las
,aguas que caen de un molino, por ejemplo; pero e:!ta servidumbre se-
ria ya voluntaria. ..~

1.022. Prohibiáón. de estorbar y gravar la 3C'rvidumbre.-"En el

predio st:rvil no se puede hacer COl'.n alguna que c,"torbe la servidum*
hre n:uurat ni en el predio dominante que la grave" (artículo 833,
incilOo 3,").

1.023. Obra.\ que put<:len hactrse.--Con todo, el dueño del predio

lnferior tiene dcr<cho a hacer dentro de él pretib, malecones, paredes
u Olf3S obras que, sin impedir el descenso de las aguas, sirva1l para re·
gttlari7.áflas o aprovecharlas, según el (:1SO. Tamhién tiene el mísmo
derecho el dueño del predio mperior dentro de éste, pero sin hacer
más gravosa la servidumbre que puede soportar el predio ínferior (C6-
,ligo de Aguas, artículos ISO y 191).

S. SERVIDUMBRES LEGALES
1.024. Definición.-Las servidumbres legales wn las que han sido
imroestas por la ky, es decir, aqnellas que la ley autúnza O' ímpone~
aun contra la voluntad ¡Iel dueño del predio sírv.iente,

1.025. Ciasifkadún.-A 'iÍrtud de lo díspuesro en el articulo ~.

esa.~servidumbres son de dos clases: unas relativas al uso público o es-
iauleód;Js en razón de utilidad púbiica, y otras relativas a La utilidad
de les par ticulares.

1\) ~RvmUMBRES DE INfERÉS ,,<:.suco

1.026. CI.ases.-De acuerdo con el mismo artículo 839, )as servi-

dumbres legales de interés público son de dos dasc5, las que se refíe-
ten a1 uso de las riberas para )a navegación 1) flote, y las que se esta-
blecen por n:glamentos u ordenanzas espedales.

1.027. a) Uso de las riberas par3 los menest<reO de la pesca Y de

la navegación 4) flote.-~o se tra(a en esta Emitaci6n de una verdad!!-
ra 5ervidumbre, porque no hay predio sirviente, ~ino de restricciones
legales del dominio en beneficio general.
Esta limitación se encontraba e5tabiedda en d artículo 84{1 del
Códjgo Civil, que fue suprimido por la ley aprobatoria del Código de
Aguas. Y 6te, en su artículo 213, reprodujo rlkha disposki6n, que di.
ce: "Los dueños de las riberas serán obligados a dejar libre el e5paclo
necesario para la navegació:1 o flote a l:l si:ga, y túlerarán que los na·
vegantes saquen sus barcas y balsa5 a tierra, b.5 aseguren a los árboles,
las carenen. sequen sus vela" compren lo~ efectm que libremente quie.
ran vendérscles. y vendan a 105 riberanos los suyos; pero sin permiso
dd respectivo riber:mo r de la atttorid;1d hxal :10 podrán e<;tablerer
ventas: públi[a".
"El propietario ritxranQ no podrá cor~ar e; árbol a que ,aCltlat.
mente estuviera ;trada una nave, barca o baha",
A la strga C~ el modo de navegar un:!. e:nb:w.:arión r::rnnk,lda de".
de la orílla de un río por una cuerda o sirfIa,
El ancho dd camino dc sirga ddx ser de tres metros si 5e destina
a peatones, y de ocho metros ~i st: destina a trarció:1 animal o med.·
nka. Si el camino abarcare :ná$ de b zon;¡ señalada, uebe abonarse: a
los dueños de los predios sirvientes el \'alor cid terreno que se ocupe
(Códip;ó de Aguas:. artículo 214),
El Dircctor Cencul dc Aguas clasifica los rím navegables y fiot;¡-
bIes. determinando al mismo tiempo la margen de dIos por donde de.
be llevarse el cami:1o de sirga. Sólo en esros ríos puede imponerse la
servidumbre de que se trata (C. de Agtl:'U~ art 215).
En el Llmino de sirga está ?rohibído h;¡cer plantaeícm:s, s¡cm~
bras, cercas, zanjas u etras obras que embaracen el tránsito (C" de
Aguas. are. 218).
El dueño del predio riberano tiene la obligación de COI1SC"nttc que
se depositen en las riberas las mercaderías descargadas v salvadas en
caso de avería (daño sufrido por la n;1ve)¡ naufragio u otr;1s urgencias
(C. de Aguas, arto 219).
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva
para las necesidades de navegación o flotaó.5n, No puede emplearse
en otros usos (C. de Aguas, art. 2:17).
 721

l.U28. b) Servidumbres _bi<cidas por ",glamento. u ordcrumzaa

cspc:ciales.-Las servidumbres establecidas jX)f regJamcntos u ordenan-
zas especiales no son proplam~nt~ servidumbres a! estilo d~ las del de-
recho prlvado; son serv¡dumbr~s a.dministrativas 01 en general, restric-
ciones Jel dominio por razón de interés social que oportunamente se
trataron (números 254 y siguientes de este tomo).

JI) SERVmU!\!BRES DE l}<"TERÉs PIUVI\.OO

1.029. Gener.didades.--Dice el Código ej'..il (anículo w.)

que las
servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son "de~
:trmnada" por la", ordenanzas de policía rural. Aquí: se trata espeáoJ.
nKIH,~ .1-: tu de demarcaaofl, cerramiento, tránsito, mcdioneríu, acU(-
ducto, in::: r liirta",
La n:f<:rcf]cla: a las leyes Je polida rura: podría ha-.:er creer que
C"IJS ,crvidumbres 56:0 se ap!ic.1o a los predios rurales, nunca a los
U(b:mo~, pero tal ;;onclu:>ión sería errónea: nada impide qUé: puedan
jlfc;rn:arse OH respecto a c>ta segunda clase: de prcdios, Más aún: si
bien hay s<..'rviJumbres que serán casi siempre ruralc!<, como las de de-
mJ~"'::.J(iÓl1, .:('~ramiento, trá;uito y acut'ducto, 1a~ otrru" las lle media-
:Jería y t1e tuz y \'Í:5ta, son casi siempre urbanas.
ruera Ik las ~rvidumbres enumeradas en este artículo 'i de que
traLl el Código, &versas leye; especiales han impuesto otras servldum-
b(e~ h:galcs de .imerés privado que sólo mencionaremos porque SO::1 m;¡~
kri] JL otras ramas jurídicas: servidumbre de fuerza motri:t.; 5erYi-
,blllbres esrab!eciJa~ en b<:r:.eficio ~ie lo,> serviciO!. eléctricos; scrviJum·
hn:s ,d'~I:J¡hs L!l la Icgi\lación, sobre navegación aérea, las csrabkci·
d.H en beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva; servidumbres
en ialerés de la minería t erc

l. LA DEMAR('~cróN

1.030. Noción,-La demarcación es un conjunto de operaciones que

nen..: l)Qr objeto fliar la línea de separación de dos predios colindantes
de distintos dueños, y señalarla por medjo de signos materiales.
CDmprtnde dos fa!f<':s: una ¡,"i¿¡ea, 1a delimitación, tendiente a
fija.r o reConocer la línea sepm"tiva, y una maJcrial, el amojonamien-
w, dirigida a seña.lar esra línea. sobre- el sudo por medio de signos
apropiados, llamados: rutos o mojones.
óo-Der~ 0,.,1, lJf
722 DERECHO Crvn.
..
~, ~.~=====~~~===
Puede efectuarse en forma am;gable por los vecinos intere5ados
(} ser judicialmente impuesta a ést05.

Ul31. Naturaleza juridk.a.-Nuestro Código Civil nQ define la de-

!~laW¡CIÓn; pero trata de ella en el párrafo de las ~ervidumbrc$ l.egale!i,
y dic-c que "rcdo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen lQS
Emites que le separan de Jos predios co:iudante5. y podrá exigir a los
rc!'pecti\'os dud'ios que concurran a cllo, haciéndo~ :a (!cmarcacÍón a
expensas comuno" (artículo 842)_
La d0c~nna niega que S!:' tf;Ue de una servidumbre, pues bu es
U:1 (kn'cho qut' permite al propietario de U~l .rundo, el dominante, ser-
vine d~" o:ro (undo. el sirviente, para las necesidades del primero, y en
la demarcación no h¿y ningún aprovechamiento de U:1 fundo para
bem:ficío de otro. :Suestra Corte SupremJ sigue este punto de vi5ta (8 a).
En el a"ln-c:n activo, de derecho, la demarcación es una de bs
fac\1ltadc\ rp~~k:.jl~.i~~~ que se traduce en el poder que tie-
ne todo prolliet:mo de un i::1mueblc, por el solo hecho dl':" serlo, para
fijar la extensión exact3. de su derecbo y para jndividuálitar, por me-
dio de sigl1()~ materiales¡ la cosa sobre que éste recae.
En el aspecto pasivo, de obligación de concurrir a la demarc:.ció:1,
trátase ,le una ohlig:'ldón o deber jurídico derivado de las relaóones
dz- vecindad.

1.032. Drrrcho y ,acción reales.-EI derecno dc solicitar que ~e fijen

los limites que separan el propio fundo de :05 colindantes es real, ya
se Ir mire como servidumbre activa o como facultad del dominlo o
propíed;[d. COlly:cuentemente, la acción derívada de este derecho es
real.
ContHnnc h;¡ expliC3do la Corte Sup:ema. en el ejercicio dd de.
n:-cho de demarcación "se hace ab~lracóón y carece de impOrtancia la
pef';ona Jd du(-ño tIc cada predio, lo que configura ~a acción miÍs bien
comu de n:llur;ú~zA Teol, En razón de que ella penigne s6lo fijar la
linea y ll'v,u](ar el tkslinde¡ tiene todos los ca:tact<'res de una ácóón
mm aria enGH!linad:1 a res¡uardar lo que cada uno está poseye:1do se~
gún el rnpectivo tíru!o, eu rdaC"l6n cOn referencias a ptmtos de terreno".
"Por comiguicnté"j agrega la COfte Suprema. no puede aceptarse
que la acció ejercitada en un íuicío de demarcación y cerramiento sea
r
,

($ a; I;tn:tn{ill ZE Gt mallO t9~~, "Rf'vist.l de Oeft~ho 'f ):lrispruJrmi¡¡.", 1W

uro n. '1:(,6"r. 1.', p.\~ 36_
 723

de servidumbre y encaminada a producir una alteración en la forma

del inmueble de los demandantes, porque sus efectos 00 son los de una
servidUJpbre y ni el trtulo del demandanle ni el del demandado sufren
alteraci6n con la acogida ú el rechazo de la demanda. Debe cüncluine
que ~ trata de '"ma gcst:ón judicial encaminada a la conservaóó:l de
la toS;1, y<l que e: fallo só:o tiene un alcance declarativo de drrcehos
pfetx¡~tentes y no constituye un nuevo titulo en favor O beneficio de
ninguno de los litigantes" (8 b).

1.033. Acdón de demarcación)' .acción reivindkatoria.-Au:lque cs-

tas dos ,lCc10Ct'5 son re;)le~, ,,< <Ílfercocian por su {)b¡cco: la de dem¡¡r~
(ación persigue lijar judjei:l101efite Íos límites dentro de ;o,~ cn:dcs se
eXI)Cn\~(" una prnplcJa(; r la separan de otraSj la reivindicatoria tien.
de ~l obren:::r la re):tirucí,';n de un terreno cuyo dominio pretende el de-
ma~dante y que está e:l poscsi6n del demandado,
Puede suceJ('r que par:1 hacer la delimitación y señalar los linde.
ros sea p:eciso rectificar 10$ ¿o:Ji:ldes que se atribuyen los d¡Hínto;.
cülindamr5, entreg;Ír.dose a UI:O ciertú retazo de terrcr.o detentado por
otro, ~·Qllé acción compete? La Corte Suprema ha resHtlto que proce-
de la acción de demarcación 5i ninguno de los vecinos posee el sudo
en eu('sliún con ánimo de S{~ñor <) duefio; ¡Je In contrario, para obte.
nu que :><' pri\'C ;¡ U')ú de 12 p')~si()n y :.e cntr('gu.:' a otro, hJ} que
rco!rnr neccsariJmentc a J;,¡ 2ccion reivindicatoria (9),
En la rei."iml¡caáón ~e prelLT.de tener derecho a una d<:tennlnad:1
t·"lt·m!()n de rerreno; en b acci{)o de demarcación no se prete¡:de una
nltn5ión de terreno definidJ, ~'¡n¡) que se arguye que les límite~ re_
"<ulí:mtts del Ifru!o o de IJ pose'¡ón son otros que (0$ que afirma la
l)arte contraria. Por nYHigmcnre, la demarcación no ;lutori:l.:l para so~
licitar la devolución de dl·tíTminada porción de terreno. Pan esto no
~igllif¡ca que no ~e pueda solicitar restituóón alguna; puede hacerse.
La C...onc Suprema explica n1 r{'~r("to que no se desn~ltu~aEza la ac-
ción de d:-marcaóón inc(¡rp;)f-an,!o ,;-n ell<l :::ueMiones de" dominio, pues
reeeperar terrenos (como comecueucia de la fijación justa y kg:tl d{'
10\ límites que ;;cparan ;) 1m predios coLindantes) es uno (~e SUs fines;
sifmpre que no se los indívidualice y que su objeto pnnáral sea la
fijación de IJ línea divisoria, con las reSf.\(uciones consiguientes. pero

[8 b·: Sentencia 28 JI' mano El"5, DCrfeh.)

cito y J¡,¡ri~pruJt"J'l<::Í¡¡". re-
mo 52, .leaión
(:)}
1:" de 9- de: íUll'Ú de 194\ G. 1945, 1<8\1000
pa.g. 36.
Sen~nd;'l
"RfV¡SI;'I

It;fi\~!!re, N." L p$.jt. 3,

'AH'J~!~ ¿<; DoltchÓ y Ju!i'prudenda", !Cm;) 4.3. ~r(d6.n pr¡mer.. pág. 535.
724

inciertas en su cantidad y destino (10). Del mismo mooo1 ha dedara-

dQ que el actor, si no hace valer su derecho de dominio sobre una de.
terminada porción de terreno, no deja de ejercitar la acóón de demar.
cación por invocar, como antecedente de hecho, la circwutancia de
que el demandado, al trazar fX'T sí y ante $Í la línea de separaci6n,
habría dejado comprendida una extensión de terreno que sobrepasa a
la superficie que le correspondería de acuerdo con los títulos de do.
miniQ (11).
La di5ündón entre la acción de demarcación y la de reivindica.
ción resulta muchas veces difícil; en la práctica, frecuentemente. bajo
apariencia del ejercicio de los derechos de demarcación y cerr.amÍento
se pretende en realidad reivindicar algún trozo de terreno. Así, por
ejempl~ la Corte Suprema resolvió que hay acción reivindicatoria y
nQ acciones de demarcación y cerramiento~ si el actor pide se proceda
a cst;l5 últimas operaáones en tal forma que, atendiendo a los tímioo..
se dek al demandado \a cabida de terrenos que indican 6tos, debien.
do, en coruecuencia, restituirse al actor parte de íos terrenos que posee
aquél. De esta manera, aunque no se precisa la. extensión de los terre·
nos que se rr-daman, implícitamente se exige el exceso de la cabida
que señalan los títulos y que posee el dr-mandado. Un ministro, el se-
ñor SchepeJer, estimó que en este caso había sólo acción de dr-marca-
dún (12),

1.034. Fcmna material de hacer la limitación y el amojonamiento.-

-El objeto Je la acción de demarcación <'s, CQmo hemos indicado, la
limitación y el amojonamiento. Este se efectúa generalmente con pie-
dras u obras sólidas de alguna elevación colocadas en los puntos en que
hace ángulos la Hnea divisoria de ambOs predios, de manera que baste
trazar (on la vista líneas rectas de hiro en hito para saber los límites
de ambos predios; los límires pueden también marcarse con árboles,
rerc:.s vivas o muertas, fosos, rtc.

1.035. Condiciones dd derecho el< d<m2racJón.-Conforme al as.

4igo Ci.vil, todo dueño de Un predio tiene derecho a que se fijen los
límites que lo separan de los predios colindantes, y puede cxígir a los

(10) Sctltellcia de: 7 de dicitmblt' de 1934, "Reviull de ~ f jurupruJeoci4",

mmo 32, ~d61l ptimtra, P"¡¡' liB.
(ll) Senwnw. de 17 de ooyitmbre tk 19~0, "Ilevut:a " Derecho y JlUurru,¡;¡eÜ'
da", wmo ~O, Je<Xifin pO/llera, P*i, 491.
(12) G:.».-te SuptttM, 9 de ¡unl<:> de: 1945, "Revista de De~ r JlltiJpwdellC'i,.",
tomO 4}. sea::ióa prittlctw., pis. ~}:; (C. 8." • 11, p4g!, :;41 , !í42),
 72,\

r~spectiVQs dueño! qne concurran a ello, haciéndose la demarcación a

apefl'i.áS comunes (artículo 842).
Por comjguiente, la demarcación es un dert\:ho que supone dos
condiciones: la existencia de dos fundos y que éstos' pertenezcan a
dos propietarios distintos.

a) Do! propietario! dhtintos.-La dcmarcaci6n no procede si los

dos fundos son de un mismo dueño, púes éste, en et ejercicio de su de-
recho de dominio, es soberano para establecer las fronteras o limites
que quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a
dos o más persona$) ninguna de éstas puede soliótar !a demarea.ción
de acuerdo con su porción indivisa; mientras existe la indivhión los
comuneros no tienen una p:lrte determinada y distinta del predio, aun-
que materialmente estén usa:1do de una parte dererminada cada uno:
\a J::marcaóón so:o
podrá solicitarse después de la partición, cuando
por vir!ud de ésta surjan propietarios singulares distintos.

b) DOJ fundoJ cOn{igrlOJ.-La contigüidad de los predim es una

condición de la demarc;ló6n porque los hitos o sig:.os materiales sep....
ratlVOS, dd-x-n colocarse predsJmente en la línea divi_~or1.a en que los
predios se tocan,
Por comiguicnte. la acóón de demarcación no cabe entre dos
dueños de fnudO!> separados por la interposición de otro fundo de un
tercer dueño O por un inmueble bíen nacional de uso públíco.

1.036. Excepción a la demarc.ación.--La demarcaci6n carece de oh.

jeto si los predios ya esdn deslindados, de acuerdo por los dos vecinos
o por resolución jndicial) r Tos deslindes subsisten hasta l:a fecha (12 a).
La prueba de que la delimitación ya existe corresponde al dernan~
dado que se opone a 1.1 pericióu de demarcación. -:-lo e~ demostración
de que hay deslindes la exütenc!a de un cerrami~nto, ya que cs posiw
ble que tsre -rora exclush'a tal \'ex de uno solo de los vecinos- ocupe
un rerreno que no es el de la Hnea separativa de Jos fundos contiguo!;.
La alteradon de 105 límites existentes no puede perseguirse por
la ácci6n de demarcación; es previa la acción reívindicatoria para re-
clamar los terrrnos a que se pretende tener dcredlo y que posee el ve·

(11 al Cene Suprema, 7 J".I;o 1910, "R('O'lltll de OCre;:OO f Juti$prutleIX3a", lO<

mo S, ~cci6n L', pi.!!. 177.

l
I
dno: sólo una vez reconocido eSe derecho procede entablar la acción
de demarcación para que se señalen lo~ nuevos límites.

1.037. La demarcación procede respecto de predlos rústicos y de pre-

dios urbanos.-La demarcaci6n puede tener luga.r tanto respecro de pre-
dios rústicos COrno de urbanO$; el Código no distingue: se refiere en
genenl ;1 Jos prediO'S colindantes. Por cierto) raras "'eces habrá que de.
marClr predios urbanos, pues ellos normalmente están ya deslindados
y separados por duros eompletús que los individuai¡zan; "pero si por
p;lrtíci6n o enajenación de una parte de un predio quedaran los lími~
tes conftlndído~"; la drmarción procede y se impone (12 b),

1.038. La demarcación am.igable.-La demarcaci6n amigable es una

convención entre vecinos encaminada simplemente a constatar la eX¡5·
temia y extensión [le HlS respectivos derechos. Como todo actO jurídl~
(ú~ lluede ser expresa o tácira. Demareacíón tácita ¡;ería, por ejemplo.
la plantaóón y el mantenimiento de unos serm medianeros (12 c),
La demarcación amigahle o (Onvencional puede anularse por error
u otro vicio dél constntimíc:nto.
La CJzfX1Cidad j' d pOd~f necC:!Wlrio para celebrar la demarcación
amigable o convencional son las de los acto'S de administraci6n, pues
no se trata de disponer de derecho~ sinQ de reconocer los preexistentes
y ;;onS("rvarlos. Y así, por ejemplo, el menor hljo de familia puede
oo!)venir libremente la demarcaci6n respecTO de un inmueble de su pe-
,"ulio profeslon:.l (artículo 246): el rutar o curador, respecto del in-
mu('blt: de su Jlupilo (ar6'ulo 391). yel marido respeao de 10$ predim
de b so;:ietbd conyugal r de los propios de sU mUler (nrtkulo 1.749).
Pero tri n b dtmnrcación se incorporan cuestiones de dominí,), co-
mo permut;l\ o tram;¡cciones .-;obre fnrte de 1m [ctrenos, entonces la
capacidad y el poder necesi\rio !ion 105 que eXIgen los actos de enaíe-
nación Jnmohibria.

UB9, La demarcación judidat.-S¡ las parles no Se ponen de acuer-

do en cuamo a b demarcaci6n, la kv les reconoce a cada una de ellas
una acción judidaL la: acóón de d;marcaci6n. Esta, como 'limos, es
rea: e inmobi!íaril, La capacicad y el poder para ejercerla quedan dCr
terminados por e\tas c.1ractcríStiC::LS 'f por la drcunstancia ne que se

(12 el O:ln) Solar, ,)';:va óaá~, lOmo lX, pag. lIO.

(l2 ~) Dd,xw, aba dtlJa, f(ltno J, K~ S6), pig.. ,21.
 7'%i

agreguen o no cuestione5 de dominio, conforme a la pauta que se C:X~

puso al tratar de la deman:aá6n amigable,

1.640. Quién puede ejercer la acd6n de: dcmarcadón.-La iur¡spru~

dencia ehHena ha re,uelto que sólo puede ejercer la acción de demar-
cadón el qUé acredite ser pmpietariQ 0, al men(5) poscedor del prediD
que "e trata de deslindar (12 d), Ei poseedor, rcgular () irregular, es.-
tá legitimado para accionar en virtud de la norma general que lo repu·
ta dlleño, mientras otra persona no ;ustifica serlo (artícu!o 700, lOÓ.
,,0 2."),
El Código Civil español establece expresamente que la acción de
dts!¡nce la puede entahlar todo aquel que tenga algún derecho real
ca la cosa (artículo 384, inóso 2."): usufructuario, usuario, etc. Nuesw
Ha doctrina llega a la misma conclusión, y se basa en que el art1cu~
10 Sr:: de! Código Civil no dice que sólo el propietario puede entablar
C$a acción, sino que todo proplúario tiene derecho a la acción de de~·
linde, H'_tlacción que no excluye ne~esarjamente al usufructuario, po.
S(':edor, etc., del derecho de intentar la acci6n de dema:rcaci6n. En t<;te
~eot¡do amplio ha sído entendida también la disp<'}Sición respectiva por
la iurisprudencia y los autores fraocc¡;es (12 e),
Cuando un &:orecho real pertenece en comunidad se reconoce a
c1da uno de 105 comuneros el derecho dc ejercer la acci6n de demar.
cación sin oecrsidad de pedir el coost"fltirnienro de los otros comune-
ros. Np("Jtr;} Carte Suprema ha reruelto que b acci6n de deman.:aci6n
y celramiento es Ull:! acción que tiende a conservar la cosa (d pre.
dio) y, en com:xuencía, no es necesariO que la interpongan tfkÍos los
comuneros; putJe b.cerio sólo uno de eHo!!. (Código Civit, .artícu.
In< 2,078 )' 2,132) (12 fj,
L::\ lcc·¡ón de ucmo,rcactón no pued-e ,\er ejercida. por el tJ"f:ndata•
.ri!); 6ft'.como [JO ric-nc ningún derecho real, debe recurrir al propíe~
tatio para que ent1.b!e esa acción.

( ,1) Cortt: Supt('n;~. 30 de !l()vicmbre 1906, Rev;~!¡l, romo 4, 5(;J.;d6" 1,', p!g. 103;
(,me CCfla.-pojón, 28 "':c Ir,;\lO 1922, G. 1922. l.ef rem... N.'" 196, P'g. 777. 0.,., anrr--
ri0f~j"d, b COfW de AIX:<~(':>!'i!Ni o:k Slnú¡tg:>, en ""n¡¡::;(lfI de W St"ptiernb~ :883, ha·
bi. re~cel(O que 56\0 -e-t ó¡ciio ¿t un .l):t'éic titne de¡-(ch() para denufldar la drmu{'"¡¡,-
';:;ón de. ~,m¡tt~ con i;x; prop,os ro!¡nd~ (Gact'u, atlO \8!B. N.~ 2.5~4. pago HU),
(\J el Véan~: Aubry e, Rw, aba LiMOa. romo U, N." 199, pig. -3,8; Dsur\.ry-
wanti!l~r!e ~l O"lVIC"U. ·'D"., !:l'en~", romo Vl, N .. 905: Pilln;o! t.t Ripeu, ob1ll. d .
,ja, :lJmom:, ~." 4),1; )O<\t!anJ, obra cin..!a, lf¡cef3 e¿i.(:¡.6r;, fomO 1, N,~ 1.437, tic..
(l2 ¡) & ..,,,,<'I(:a 2S de Plano 195', "Re.,,¡s'll de Deftcho y Jill"¡,pru.¿~!lCill", :0-
roo >2, ~~dón p[;nWft, 56.
728 bFUCHO avn.

1.041. Derecho de llamar a juicio a todos Jos interesados en la de..

marcadón..-Cuando coexisten varios derechos reales sobre el nlilimo
predio, el dueño del predio vecino dem.mdado de demarcaci6n tiene
un interés evidente en que sean llamados a luido los titulares de esos
derechos para que la semenCla también los afecte. Así, por ejemplo, si
el usufructuario de un fundo demanda de dem.arcaci6n al dueño del
predio contiguo, éste debe hacer llamar .1 juicio al nudo propietario;
si así no lo hace, 1:1 sentencia tendrá carácter proviSional con efectos
limitados a la duración dd mufrtlcto y ~crá inoponib1e ai nudo pro.
pietario.
Recíprocamente, la acción de demarcación puede ser eiercida por
el nudo propietario solo, pero el deslinde así realizado no obligará sioo
a éste, si el usufruduado no ha interycnido o no ha siJo llamado a
1UlCJO .

1.042. Contra quién puede ejer,~ la acción de demarcadón.-En

principio, pueden ,<;er dem:1ndados de flcrn:m:aci(Sn todas la~ personas
que pueden ser demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente
es aplicable mutatú mulandis en este lugar.
SeJ!Ún ha remello la jurisprudencia, si el dtmand.:mte, por medio
de la demarcación quiere separar su predio de otro que- pertenece en
común a varias personas, todos los comuneros, a quiencs pueda perju-
dicar la ¿emarcación o afectar sus derechos, deben ser comprendidos
en la ausa y notificárseles la demanda (12 g).

1.043. La acdón de demarcación (S doble; carga de la prueba.-La

demarcación e5 una acci6n doble en que cada uno de los propietarios
veciu05 desempeña teóricamente el p.apel ce demandante y demanda-
do; ambas partes están en una situación igual y., por tanto, cada una
de eHas tiene el peso de la prueba de sus respectivas preremiones. Y
este es un rasgo qUe diferencia al juicio de demarcaci6n del reivindlc;l.
tOrlO, pues en este último, por Jo general, la carga de la prueba corres-
ponde al demandante.

1.644. Carácter declarativo de la acción de demarcadón.-La ..\Alón

de demarcación es dr:clrIrau"a de los~os ~xiStCnte; de los pro-
pietarios vecinos; mediame(TIa s.e persigue sólo, como en toda acción
declarativa. ootentr dd juez la simple constatación de una situaci6n

(12 g} Con:e de COOO:PC¡OO, 16 de -SOiro de 1878, G. 1878, N:' 2,923, pits. 1.220,
(.'Qllbi<k1llfKi.o ;'.4, pl.g. 1.122.
 1.05 BIENES Y LOS DEncHOS REAU'.s

jurídica, No es una acción (,Of1JtitutitJa por La cual se pretende la atri-

bución o tra,laó6n de la propiedad. La sentencia que fija la demarca-
ci6n no consrituye un nuevo título de propiedad, sino qu~r~~onocc º-
co_~~~~S.x¡~t~t!;._

1.045. Imprcscriptibaidad.-La acción de demarcación tiene una ú1-

tíma caractcrÍstíca e:scncial, peculiar a dla: su imprescriptibilidad, Mien-
tras exina la indeterminación de los linderos, cualquiera de Jos pro-
pielarro5 puede pedir Id demarc.aóón, sin que pueda objetarse que se
trata de una servidumbre que se extingue por el no uso (articulo 885,
N," 5,"), ni que se trata de una acción que se extinga en los plazos de
Jos artículos 2,515 Ó 2,520. Sabernos que no es una servidumbre, sino
U:la consecuencia dd dominio, y, como tal, no puede perderse por el
no uso, así como el dominio mismo tampoco se pierde por el no uso.
Adernáli, se trata de la omisión de un acto de mera facultad, de los que
nO sirven de base a una prescripción, según el artículo 2.499. Es una si.
mación enteramente análoga a la de la accí6n para .PCJir la divisi6n
l:e una comuniddd, que es también ¡mpreJ\críptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propie~
tar:'o demandado pueda hdbcr estado poseyendo las porciones en que
la duda r{:QC y, en tal easo, si $(' reún~n los requi,itDs legales y, espe-'
cíalmcnte, el de que la po~síón haya sido pública y se refiere a porcio-
nes perfectamente Jc:termiml{las Je terreno podrá el demand:j{lo ha.
kr llegado a adquir¡rla~ por prrscrípóón. Esto nO significa que la a~.
cíún de demarcación haya prescritu: 10 único qnc: (){'urre e,s que los
límites que se van a fijar ~erán distintm de 105 que se hubieran fija..l0
~i la prescripción adquisitiva no se hubiera cumplido.

UH6. l..a demarcación ddx hacene a expensas comunes, 10 que se

refiere, naturalmenr<:-, a 10$ gastos de construcción de los hitos y Q las
operacione... técniCd5 :1ecesanas para fijar su ubicación; no 5(' refiere a
los gastos del juicio de deslinde~, porqUe en esta materia rigen las re-
gIas del Código de Procedimiento Civil, que permiten condenar ~
costas a La persona que litigó de mala fe o temerariamente.

1.01/) a. In:evocabllidod d< la d<m.aració.; uposición d. mojona.-

Una vez efectuada, la dctruUcad6n es definitiva. Las dueños de los
predlos dtsHnd.1.dos quedan obligados a respetar los mojones que .se
han colocado para señalar la línea divisoria de los predios y deben cui-
dar de su co~rvaci6n.
 DERECHO CIVIL
~=

a) Si uno de dios: es removido o destruido pOr caro fortuito, la re.

posidón del><: hacers~ por ambos propietarios a expensas cOmunes.
b) Si algunQ de los bitos ha ,ido removido o destruido ¡.t<n<i..
nalm~nte por uno de los dudí!)s de los predíos vecinos, el Código dis.
pone que el dueño perjudicado tiene derer;ho para pedír que el que lo
ha quitado lo reponga a su coslfl y le indemni<e de los daños que de la
remocíón se le hubieren originado, sin perjuicio de las pe:1as r;on que
las leyes r;astigan el delito (artículo 843). El Cóctigo Penal sanr;iona
(on presldio mejor en su grado mínimo y r;on multa al que de-struyere
o alterare términoli o límites de propiedades públicas O particulares con
ánimo d~ lt(crar~ (artículo 462).
e) Sí el que ha removido o de~truido el hito dívisorio es un urcero,
el propietario perjudicado tiene contra é$te las do:; a(óones anterior-
mente señalad"s: la civil, que fundar~ en J;¡s reglas generales de b re~·
ponsah¡lidao ddktual (nrt:culoo 2314 y :2.329)) Y la penal que conce·
de el prer;epto reci.:n tran;,;criro del C:Jdigo dd ramo,

1.046 b. Sanciones de la d(:marcadón.-La remoci6n voluntaria y

la alteración intendonal de Jos hitos, (uera de las. acdones indemni.
zarortas y penal v¡sta~ en el número anteríor. puro en dar Jugar a las
ae<:joIleJ: poserorias que (Orre~pondan,

1.047. Generalida:des..-El cerramiento comiste en la facultad de t().

do propietario de carar y cecear su predio, y de hacer que <:ontribnyan
a esta operación los dueños de los predios colindantes.
Es una €acuItad inherente a todo propietario,
La demarcación y r1 cerramientQ ofrecen dertos puntos de (Oflw
tacto o, mejor dicho, van a un mismo fin; pero se diferencian en que
la demarcac.ión es un aCro prt\'lo al c~cam¡ento. U na vez que el due-
ño del predio sabe hasta dónde abarca éste, procederá. al cen:::.amienro,
operación netamente materiaL
Las Municipalidades tíenen facultad para eXigIr el ce.crJ.rniemo
de los sitios abiertos al costado de 105 lugares de uso público (Ley de
Municipalidades).
El cerramiento, como dice e11nciso fina! del artículo 844, "podr~
consistir en paredes, fosos, cerC3.$ viva$ o muertaS",
 LOS IIIENl!S Y LOS DERECHOS lUiALES

],047 a. Dominio de las cercas.-Pueden presentarse con respecto

al cerramiento dos situaciones. contempladas en lOs artÍculos 845 y 846.
!) El dueño de una heredad procede por su propia cuenta y ries-
go a efectuar el cerramienro en terreno propio. Es natural que pueda
hacerlo en la forma que mejor le plazca, respetando, daro t las orde-
nanza" municipales sobe la materia, En este caso, el propietario del
otro predio no tiene ningún derecho en esta muraUa o en este cerco.
Por lo taDro, no puede 5ervirse del cerramiento para ningún uso, sal~
vo el caso que haya adquirido este derecho por pre5Cr1pción de ónco
ar.os o por título despuéj. de efectuado el cerramiento (artkulo 845).
2) De la defir;id6n de cerramiento se deduce que también liene
derecho d dueño de un predio a hacer que el dueño del predio vecino
concurra a efectuar el cerramiento! es deór, tome también parte en la
CUOta de 1m p:astos que va a originar la ejecuci6n de los cierros corou~
nes. Si DO hay acuerdo sobre b forma de efectuar el cerramiento o de
contnbuir a los g.J.j;tús, le toea al juez determinar; el procedimiento
que corresponde es el sumario (C. de Procedimiento C¡,,'i1, artículo
680, N,o 2,").
La cerca divisoria construida a expem:as comunes tiene el carácter
de medianera (artículo 846).

UH7 b. El cc:muniento no constituye servidwnbI'e.-Porque lo

mismo que en el caso de la demarca<:Íón, no hay predio sirviente ni
umpOCú predio dominante; además, no existe el gravamen eon las ca~
raderÍsticas qne le encontramos en el caso de las servidumbres. En
decto, la servídumhre es posítiva o negat.iva: si es positiva, impone al
dUt-!io del predio sírvjenfe la obl¡gaó6n de dejar hacer; y SI es nega.
tiv;;, lo priva de ejecutar aigo a que tendría derecho. Ninguna de eSo
ra~ características se presentan (n la demareación ni en el cerramiento)
por cuanto 105 dueños de los predios Jeben contribuir a la demarca-
Ción " al cerramlcnto, Y de ahí, entonccs, que los autores francesesj
ya dé5de Potn:er, han considerado que se trata, no de servidumbres,
sino obligaoones impuest.1s por las relaciones de vc:cindad.
L;} contribuóón ;a la demarcación y el Ct'rramiento es obligaci6n
leg;'¡, 'nYllYI).t',~ta po, la le:)' a lOS dueños de los pred\~ cohndantts, Y
es:, adem5$, red!: Sé' impone al propietarlo de un fundo por e\ hecho
de serlo,

1.04] c. Imprescúptibilldad.-El derecho de cerrar el propio fun.

do es una facultad del dom:nio ji, eomo éste, imprescriptible si no se
732 DEJtECHO CIVIL

hace uro de ella; constttuye un acto de mera facultad que no da l~

gar ;l prescripción alguna. No podría~ pues~ aJegarse en contra de un
propietario que por no haber cerrado su predio por tres o más años
perdi6 por prescripción el derecho a hacerlo.
l)or otra parte, el derecho de requerir 3J -vecino a que cOmurra a
la construcd6n y reparación de 10$ cierros (Omunes, como facultad
que deriva de !a ley 'i de la cual <3d a uno puede usar I1bremente o
no, tampoco es: susceptihle de prescripción; por tanto, no podría preren~
dcrse su extinción por el hecho de no haber sido ejercida durante un
tiempo más (l menúS largo (12 h).

IU, LA ME01A>''YJtí!\.

A. Gelleralid«deJ. c/ltJblcr:tmtento y prucba

1.048. Nomenclatuca.-El cerramlcnto (pared, cerca, muro) que

separa dos predios contiguos se Barna dIvisorio. El cerramiento div~.
sodo es privativo sí pertenece a uno de los vecinos, y mcduwero si a
ambos.
La medianería n comtcucncia del hecho de que el cerramiento
Jiviwrio pertcl"czc;¡ en común G los du{'ñOs de los prct:io.', contiguos.

1.049. Naturaleza jurídica.-¿Qué es jurídicamente la medianería?

a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de
que cada uno de los predios que tienen un cerramiento común está
sujeto. en cierta ffiéuida, a las ncresidatles dd otro, Nuestro Código
Civil dcfir.f.: la medianería como una servI,{umhre legal por tuya vir-
tud k)$ dueño5 de los predlos vecinos que tienen paredes, fosos o cec-
cas divisorías comunes, están sujetos a las obligaciones que 1a ley ex-
presa (artículo 851).
Los que niegan el c.arácter de servidumhre .a ¡a m<dianería dicen
que en ésta no cabe distinguir el predio dominante dd pn.:diQ sirviente
y que la redprocidatl de l~_ obligaciones de los: dueños de los predi~s
contiguos es contraria aJ~ unil~ter~lidad del..a:.avamen 9~e- caracteriza
al concepto gel1rrIco de servidumbre, Sin embargo¡ observase que si
bien la carga es "v"irtu.ahnentc reaproca, desde el punto de vista prác-
tico ella entra en jutgo de manera uniJaural. en provecbo de uno solo
de los dos fundos y en contra del otro) pues el iludío del predio que
(11 h) Gfo MínvielJe, "DictloruWre &s OOmtrucOOM". B.' e<iídón, París, 1949.
dpresión "Mur de cl3tun! {otd:t:", N.- 9.
 LOS BIENES Y 1.06 DERECHOS llEALF.s '733
~~~~~

desea cerrarlo tiene acci6n para obligar a los colindantes a que con~
curran a la construcción de cercas divisorias comunes (art. 846). Por
tanto, ese dueño puede imponer la carga, a los propietarios de los otros
fundm} y en ese sentido el suyo sería prcdlo dominante (13). Al re-
dactor no lo convence el argumento. A io que hay que atender es, no
a la inkiativa para imponer la carga, sino a la existencia de ésta y el
beneficIO, y ambo5, en def:nitú"a, resultan redprocoJ y no unilaterales.
b) Otro~ ",firman que la institución en examen es simplemente
Uf/a relación de t/ecindad regulada por disposiciones e,pcdficas en el
ordenamiento juridieo.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la me-
dianería Una copropiedad I)cCI!wria 'l forzada. QUe se trata de una co-
propiedad -arguyen- nadie lo puede dudar; ia misma ley 10 dice con
todas sus lctras, al hablar reiter¡:¡damente dc le)',; conduefiQ¡ (artículos
855. 857, etc.). Que se trata de una copropicdaJ forzada. no lo dice
la ley expresamente, pero sí lo da a enrender; basta Jeer el artículo 858
del Código CiviL Conforme a éste, cualquier copropietario de un cc-
rramiento mcJíanao puede exonerarse de:! cargo de contribuir a su
conseryaóón y rep;lración ahandonando su derecho de medianería;
pms bien, "la soluci6n más stmple, la partición de la cosa indivi&a, es-
tá totalmente exduid:l. Por lo demás, ¿ cómo panir UO'! muro sin des-
tmirlo ?"' Con relación a los fundos: contiguos, el cerramiento media.
nero es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al uso co.
mún de dos fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en
el c.a.W de 1.1 propiedad por piros o depaaamenrru.

LOSO. Condiciones de existencia de la medianma.-Para que un

muro o un.a cerca sea medianero es preciso; a) que Sé consrruya sobre
el límirr: de Jos predios contiguos; b) que Jos vecinos lo hayan he·
cho construír a expemas comunes o, si lo ha sido a expensas unoue
:,olo, que el orro haya adquirido en él la medianería.

1.051. Constitución o establecimiento de: la medianería; modos de

adquirirla.-La medianería, como la propiedad -de la cual no es sino
una vaáame-, puede adquirirse por modos originarios o por modos
derivativos,
Modos originarios son il construcción a expensas comunes: y la
prescripción.

O;) üroonnJer, oh. cit., t. n, piff. 167.

734 n~RECHo CML

Modos derivativos son la tradición y la sucesión por causa de

muerte.

1.052. La construcción a expensas comunes.-Considerando la iden-

tidad de intereses de los vecinos, la medianería resultariÍ generalmente
de la construcci6n a expensas comunes del cerco divisorio sobre el lío
mite de los dos predios.
Esta construcci6n a expensas comunes puede hacerse por una con·
venci6n voluntaria de las partes o por exigencia forzada de uno de los
dueños de los predios contiguos, que puede obligar al otro a que con·
curra a la construcción de la cerea divisionaria común, correspondien-
do al juez, en caso de desacuerdo de los interesados, reglar el modo y
forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningún
propietario un gravamen ruinoso (C. Civil, artículo 846).

1.053. La prescripci6n.-Asi como puede adquirirse la propiedad

por prescripeión, puede también adquirirse la copropiedad. Si la pri-
mera se adquiere por actos de posesión exclusiva, la copropiedad se
adquiere por actos de posesión en común. Habrá posesión de la me-
dianería en todos los casos en que uno de los vecinos se sirve pública-
mente de un cerco divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de
respetar la destinación del cerco y el igual derecho del otro vecino (13 a).
Serían actos de copropietario, por ejemplo, utiliz~r el muro divisorio
ajeno para el edificio propio, o servirse de aquél como muro de fondo,
o hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la práctica es la de distin-
guir los actos de verdadera posesión de aquellos que no lo son por re-
presentar actos de mera tolerancia o d~uena vecindad de parte del
propietario del muro divisorio. Corresponde al juez hacer b califica-
ción en cada caso concreto_
El plazo de la prescripción adquisitiva es de cinco años (art. 882,
-IncIsO....
. 10) ~

1.054. Tradici6n y sucesi6n por causa de muerte.-La tradición de

la medianería puede tener por antecedente un acto voluntario (com-
praventa, permuta, donaiión), o uno forzado (caso de! artículo 854),
y debe efectuarse por escritura pública en que el tradente exprese cons·
tituir la medianería y el adquirente aceptarla: esta escritura pude ser
la IDlsma del l\cto o contrato (artículo 698).
03 a) Dekken~ obra citada. lOmo 1, N.O 1.028, pág. 600.
 LOS llIENES y LOS DERECHOS REALES

La adquisición de la medianería por virtud de acto testamentario

no requiere explicaciones.

1.055. Derecho de hacer medíanera la cerca o pared divisoria pri-

vativa.-Si el dueño de un predio hace el cerramiento de éste a su cos-
ta y en su propio terreno, como el muro O cerco divisorio es prívativo,
puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera. Y el propieta-
rio colindante no puede servirse de la pared, foso o cerca para IÚngón
objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por titulo o por pres-
cripción de cinco años (artículo 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueño con-
tiguo tiene derecho a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los
casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece
exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro pre.
dio tiene el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento del vecino, pagándole la mitad del valor del terreno
en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la por-
ción de cerramiento cuya medianería pretende (artículo 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o
pared divisaría es imprescriptible; lo mismo que el derecho de domi.
nio, del cual es una facultad, no se pierde por el no uso.
Como la adquisición se justifica por el uso común de un mi,mo
cerramiento, ella se subordin.a a las necesidades del adquirente: éste
puede limitarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, 'de
la longitud que le fuera necesaria. De ahí que la ley hable del derecho
de hacer medianera la cerca o pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza íurídica de la operación, algunos esti.
man que es una eX{n'Opiaci6n, fundada en el interés general de evitar
una pérdida de terreno, de obra de mano y de materiales, pérdida que
existiría si el vecino del dueño de la pared divisoria privativa se viera
obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha replicado que en este
caso el interés general no es de la misma especie que el que consulta
la COflSriruci6n Politica para la procedencia de la expropiación por
causa de utilidad pública. Otros pieIlSan que la operación que Se pro.
duce cuando el vecino hace uso de sU derecho de hacer medianera la
cerca o parte divisoria es simplemente una venta: voluntaria, si el pro-
pietario del muro consiente en la cesión; for7~da, en caso contrario.
y tal venta, por referirse a un inmueble, corno es la muralla o
cerca, debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Conser-
vador de Bienes Raíces, efectuándose en esta forma la tradici6n.
736 DERECHO CIVIL

1.056. Prueba de la medianería; prcsunciones.-Respecto de la me-

dianería, el Código admite las pruebas directas y las indirectas. Son de
la p~imera especie el título y la prescripción, y de la segunda, las pre-
suncIOnes.
a) El título, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser
una escritura pública o una privada reconocida por la parte contra la
cual se opone, declarativa o traslativa de derechos. Habrá un título
declarativo, por ejemplo, si del escrito consta que los dos propietarios
colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a expensas comu-
nes. Y el título será traslaticio, por ejemplo, si el propietario de dos te-
rrenos vende uno y en la escritura pública Se dice que el contrato como
prende la medianería de la pared o cerca divisoria.
Para que el título haga prueba absoluta de la medianería o de la
no medianería es preciso que emane de los dos propietarios contiguos
o de un autor común; si emana de uno solo, su valor es relativo y sólo
puede ser base de presunción. Es el casa de las escrituras de compra-
venta en que se expresa que el fundo vendido está limitado de tal lado
por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el vende-
dor no puede obligar al vecino, ya que él es un extraño al acto y el
vendedor pudo atribuirse un derecho que no tenía.
b) Si el título se ha perdido, o nunca existió, puede recurrírse a
la prescripción para acreditar la medianería. Si por cinco años o más
el muro eS poseído en común por los dos vecinos, el muro será me·
dianero (artículo 882, inciso 2.°).
e) Cuando el título y la prescripción faltan, la medianería puede
probarse por premnciones. Estas son simplemente legales, admiten la
prueba en contrario.
n) La primera presunción que el 'C6digo considera es cualquirra
¡eñal por la que aparece que los dueños colindantes han hecho el ce·
rramiento de acuerdo y a expensas comunes (artículo 852): apoyo de
lús edificios vecinos en una misma muralla separativa; salientes (cor-
nisas, repisas y similares) construidas con el muro y que se presentan
de los dos lados opuestos; albardilla ú cabalIete del muro inclinados
a los dos lados de éste para defender de la lluvia ambos paramentos;
etc. Por el contrario, no habría lugar para presumir medianera una
pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que haya ves·
tigio alguno de que el propietario del otro la hubiera utilizado en al.
guna forma; tampoco podría considerarse medianero un muro en que
aparezcan construidas con él salientes de un edificio que se adentran
hasta más de la mitad del grueso del muro, etc.
 LOS BIENES Y LO$ mruCHQS IIIIALII 737

Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen,

b ley establece otras presunciones de medianería.
,8) Toda pared de separación entre dos edificios se presume media-
nera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos
(artículo 853, inciso 1.0), o sea, b parte de la pared de separaeión que
sirve de apoyo O como base de construcción a uno y otro edificio.
y) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines
y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada
por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que
el cerramiento le pertenece exclusivamente (artículo 853, inciso 2.°)_

B. Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera

1.057_ 1.Q Derecho de edificar sobre la pared medianera.-De acuer-

do con el artículo 855, cualquiera de los condueños de la muralla pue-
de servirse de ella para edificar_ Pero no es un derecho ilimitado, por-
que habiendo sobre la muralla una copropiedad, debe solícitarse permi-
so del otro copropietario. Así lo dice el inciso 1.0 del citado artículo:
"Cualquiera de los condueños que quiere servirse de la pared media-
nera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una cons-
trucción nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su veci-
no, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino".

1.0;8. Juicio práctico; su equivalente en la ¡legislación actual-El

artículo 855 habla de juicios prácticos. Estos eran una forma de resol-
ver por peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigían
conocimientos especiales y examen ocular del objeto disputado (cues-
tiones de deslindes, aguas, pertenencias de minas, construcción de obras
lluevas, etc.). Dichos peritos actuaban como árbitros.
Los juicios prácticos, consagrados por la antigua legislación espa-
ñola y. los reglamentos patrios de administración de justicia, fueron
abolidos por el Código de Procedimiento Civil. Y dispuso éste (ar-
tículo 410) que "cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en
juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas
estas disposiciones, agregando el reconocimiento y dictamen pericial
en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que co-
rresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida".
y como, por otra parte, el artículo 680 del mismo Código dice
que a todo lo relacionado con el ejercicio de las servidumbra legales
73A DERECHO CIVIL

se aplicará el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestión

sobre el uso de la pared medianera se discutirá en juicio sumario, en
el cual deberá oírse el informe de un perito, con lo que se entiende sao
tisfecha la exigencia del juicio práctico que señala el artículo 855.

1.059. Facultad para recortar los maderos del vecino.-Agrega el

inciso 2." dd artículo 855: "En circunstancias ordinarias se entenderá
que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edi.
ficar sobre ella, introduciendo maoeros hasta la distancia de un decí·
metro de la superficie opuesta". Pero bien puede acontecer que el otro
propietario colindante también quiera introducir maderos en el mis.
mo paraje o hacer una chimenea. En este caso, "tendrá el derecho de
recort8f los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dis.
loearlos. Nos encontramos aquí con otra manifestación de justicia pri.
vada, es decir, de justicia por sí mismo: puede el dueño del predio
colindante cortar por sí mismo los maderos, sin necesidad de recurrir
a la justicia.

1.060. 2." lXrecho de elevar la pared medianera.-El artículo 857

concede a caoo uno de los medianeros el derecho de elevar, por su
cuenta, la pared medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque
deb .. también dársele aviso, porque sólo se trata de un caso particular
comprendido en la regla general del artículo 855. Este derecho está
restringido por las ordenanzas generales y locales que, según sabemos,
dictan, respectivamente, el Presidente de la República y las Municipa.
lidades, y que suelen fijar la altura máxima de los edificios.
Está restringido también por la obligación de sujetarse a todas las
reglas que el mi,mo artículo 857 señala y que veremos en seguida.

l.' La regla primera dice que la nueva obra debe costearla entera.
mente el condueño 'fue eleva la pared medianera. Regla muy natural,
ya que !ca puede el copropietario que eleva la pared medianera en su
propia utilidad exigir que el otro propietario contribuya, pues no se
trata de U'13 obra necesaria; según indicaremos, esta elevación de la
muralla es de pcopiedad exclusiva de quien la hace, pero el otro pro.
pietario puede adquirir la medianería de ella pagando la mitad de su
valor al momento de solicitar la medianería.

2.' El cond"eño que eleva la pared medianera deberá pagar al ve.

cino, a titulo de indemllizaci6n por el aumento de peso que pa a car-
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS :REALES

gar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra

nueva. Esta indemnización es muy justa, pues el mayor peso va a pro-
vocar reparaciones con más frecuencia y puede aún acelerar la destruc.
ción de la pared común; para evitar la gran dificultad práctica de de-
terminar en cada caso concreto el monto de la indemnización, ha pre-
ferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la sexta
parte de lo que se gaste en la construcción de la obra nueva.

3.' El condueño que eleva la pared medianera pagará también la

misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pa.
red medianera. Es consecuencia de la misma regla anterior, ya que la
ley debe necesariamente presumir que esta reconstrucci6n se hace más
frecuente por el hecho mismo de la existencia de la obra suya.

4.' Será obligado a elevar a su costa Zas chimeneas del vecino si.
luadas en la pared medianera. Esta obligación es eonsecuencia de la de
cada medianero de respetar el derecho del otro condueño, que se ha-
rá ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las chimeneas cie·
gas e inservibles. Es curioso ,cñalar que tanto esta regla como la ame-
ríor, 110 se encuentran en el Código Francés, sino que fueron tornadas
por don Andrés Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo de
leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas generales.

5.' Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el

aumento de peso, la reconstruirá a su costa, i'1demnizando al vecino
por la rempción y reposición de J<¡¡/o lo que por el lado de éste carga-
ba sobre la pared o estaba pegado a ella. A diferencia de las reglas an-
teríores, que se aplican en todo caso, este número supone la situaci6n
en que la pared medianera no sea lo bastante sólida como para sopor-
tar el aumento de peso; será una cuestión de hecho determinar si las
reparaciones o reconstrucción son necesarias por el mal estado de la
muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o si únicamente el
alza proyectada obliga a hacerla, caso en que deberán ser soportadas
únicamente por el propietario que eleva la muralla.

6.' Si recons"'uyendo la pared medianera, fuere ,¡ecesarío aumen-

tar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del qtte c,ons-
tr"ya la obra nueva. Regla que se refiere al mismo caso anterior, cuan-
do es además necesario aumentar el espesor de la muralla, y que re·
740 DERECHO CML

sulta del hecho de que sea este propietario quien se beneficie con la
devaci6n de la muralla que desea hacer.

7.' El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de ía

parte nuevamente levantada. pagan.ro la mitad del costo total de ésta,
y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la po.
red medianera, según el inciso anterior. Regla a la que ya hicimos alu.
si6n y que no es más que una aplicación especial de la regla general
del articulo 854. Todo lo dicho a propósito de éste, puede repetirse
aquí; la única diferencia está en que el monto de la indemnización
no se rige en el caso especial por el valor actual de la porci6n de pared,
sino por el valor de construcción. Los comentaristas franceses atribu.
yen esta diferencia al deseo del legislador de evitar que el otro pro.
pietario especule, dejando alzar la muralla y pagando luego la mitad
del valor actual, que será generalmente menor que el costo de cons·
trucci6n; la disposici6n legal se aplica, sin embargo, aun si por haber
pasado muchos años, ya no exista tal intenci6n, y en este caso puede
ser injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el
transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstracci6n del problema
de la inflación monetaria.

C. Obligacio1lC; reciprocas de los colindante;

1.061. Expensas relativas al cerramiento común.-"Las expensas de

construcci6n, conservaci6n y reparaci6n del cerramiento serán a CM·
go de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de
los respectivos derechos" (articulo 858, inciso 1.0).
Este articulo no hace sino aplicar la regla general que el artículo
2,309 establece en el cuasicontrato de comunidad. cuando dice: "Cada
comunerO debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota".

1.062. Abandono del derecho de medianería para librarse de sus

cargas..-El mismo articulo 858, inciso 2.°, consagra un derecho ya co-
nocido: el abandono del derecho. Dice la disposici6n: "Sin embargo,
podrá cualquiera de dIos exonerarse de este cargo, ahandonando su
derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en
una pared que sostenga un edificio de su pertenencia".
 LOS BiENES Y LOS DERECHOS REALES 741

D. Arboles medianeros

1.063. Qué árboles son medianeros.-Fínalmente, el Código, en el

artículo 859, se refiere particularmente a los árboles que se encuentran
en la cerca medianera, y dice "que son igualmente medianeros", y "que
10 mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea diviso-
ria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio".

1.064. Derecho a exigir que se derriben los árboles medianeros.-

Agrega el inciso 2.0 del artlculo 859: "Cualquiera de los dos condueños
puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún
modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán
sin su consentimiento".

E. Medidas para proteger las construcciones

1.065. Prohibición de plantar a cierta distancia de la muralla.-La

ley, en su deseo de proteger a los propietaríos, no sólo se ha preocu-
pado de reglamentar la medianría, estableciendo los derechos y obli-
gaciones de cada propietario, sino que ha adoptado una serie de me-
didas para proteger las construcciones.
El artículo 941 prohíbe que se planten árboles a menos distancia
que la de quince decímetros de la muralla y flores y hortalizas a me-
nos de cinco decímetros. Hay aquí una verdadera servidumbre, porque
el propíetario del predio sirviente ve limitado su dominio en beneficio
de otro predio, en el sentido de que no puede plantar árboles a menos
de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una servidumbre
negativa de carácter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta
cuestión en el título de las acciones posesorias especiales, de maneq
que si el propietario del predio sirviente hace plantaciones en contra-
vención a este artículo, el propietario del predio dominante está auto-
rizado para ejecitar una acción posesoria, tendiente a obtener que se
arranquen esos árboles. Lo mismo se aplica a las aguas y materias hú.
medas que, por estar cerca de las paredes de una casa, puedan dañarla:
el dueño de ésta puede impedir la existencia de esos elementos.

1.066. Derecho a exigir el corte de ramas de árboles y facultad de

cortar las raÍces.-Consecuencia del artículo 941, es la disposición del
articulo 942. Al tenor de éste, si un árbol extiende las ramas sobre un
742 DEI!ECHO CML

predio ajeno, ° penetra en él con sus rakes, podrá el dueño del suelo
exigir que se corte la parte excedente de ¡as ramas, y cortar él mismo
¡as raíces que pasan a su terreno, aun cuando el árbol esté plantado a
la distancia debida.
Nótese aquí la lógica clara: para cortar las ramas el propietario de.
be ped ir permiso al juez, no así para cortar ¡as rakes; si en este último
extremo también se exigiera autorización, nadie podria hacer sin ella
obra alguna en el suelo, puesto que no sabría si al hacerla va o no a
cortar rafees del árbol vecino.

1.067. Obligación de observar las ordenanzas en las obras de que

pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas.-Dice el artícu-
lo 856: "Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares,
fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edifi·
cios o heredades vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por
las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared di-
visoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de materias hú.
medas o infectas y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad
y salubridad de los edificios".
La Ley sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades,
el C6digo Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacio-
nadas con esta materia. Su estudio corresponde al Derecho Adminis.
trativo.

IV. SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO

1.068. Definición.-Es el derecho concedido por la ley al dueño de

un fundo que se lJalla destituido de toda comunicación con el camino
público, por la interposición de otros predios, para exigir paso por al.
guno de éstos, en cuanto fuere indispensab le para el uso y beneficio
de su fundo, previa la correspondiente indemnización, Tal definición
resulta tomando por base la disposición legal (artículo 847) que con-
sagra esta servidumbre.

1.()69. Naturaleza jurídka.-Esta sí que es una verdadera servidum-

bre: hay un predio dominante, que es el que está desprovisto de salida
al camino público; y hay un predio sirviente, que es el predio que va
a atravesar el dueño del predio dominante; y hay también un grava.
men: dejar pasar al dueño del predio dominante, sus carruajes, etc.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS IlEALES 743

La servidumbre de tránsito es una servidumbre discontinua, por·

que para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente
debe dejar hacer al dueño del predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o iMpan::nte; pero lo común es que
tenga el primer carácter.

1.070. Adquisición.-Dado el carácter de discontinua que tiene, s6-

lo puede adquirirse por un título; jamás por la prescripci6n ni por la
destinación del padre de familia.

1.071. No hay servidumbre sobre un camino público.-Es eviden·

te que esta servidumbre de tránsito o, mejor dicho, el papel de predio
sirviente, no puede recaer sobre un carnino que es un bien nacional de
uso público.

1.072. Condiciones que deben concurrir para poder establ<>cer la

servidumhre.-Son tres.

1) El predio que trata de impont:r la servidumbre debe I!slllr des.

provisto de toda comunicación con el camino público. Resulta, por lo
tanto, que si el predio dominante tiene salida o comunicación con el
carnina público, pero ella es larga y costosa, no tiene su dueño dere.
cho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible
este requisito, y ha resuelto que "tiene derecho a servidumbre de trán.
sito, por hallarse en el hecho destituido de toda comunicación con el
camino público, el predio que sólo tiene una salida verdaderamente
impracticable, dada la topografía del terreno o que, para habilitarla,
exija gastos excesivos y desproporcionados en relacÍon con el valor del
predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de
todo otro perjuicio" (14).

2) La comunicación con el camino público debe ser indispensable

para el uso y beneficio del predio.

3) Debe i"demnizarse previamente al dueño de1 predio servil.

(14) Ome de Santiago, 18 de noviembre de 18S7, "Gaceta de los Tribunales",

año lS87, N.O 2.858, pág. Un?: Cone Suprema, 29 de mayo de 1945, "1teyjsta de De-
recho y J. aisprudencia". romo 43, sección primera, pág, 17,
144 DERECHO CIVIL
=====0=== ========
1.073. Arreglo sobre la indemnización y sobre el ejercicio de la
servidumbre.-"Si las partes no se convienen, se arreglará por peritos,
tanto el importe de la indemnización, como el ejercicio de la servidum·
bre" (artículo 848).
El proced ¡miento judicial que corresponde en este caso es el jui.
cio sumario, debiendo agregarse a él, en conformidad al artículo 410
del Código de Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pe·
ricial.

1.074. Servidumbre de tránsito voluntaria.-La servidumbre legal

de tránsito supone que el predio dominante esté desprovisto de toda
comunicación con el camino público, y que ésta sea necesaria para el
uso y explotación del predio. Puede suceder que uno de los predios
tenga un acceso al camino público; pero largo y dificultoso: no puede
imponérsele una servidumbre legal de tránsito, porque falta un requi.
sito; pea no hay ningún inconveniente para que se constituya una ser-
vidumbre voluntaria de tránsito, debiendo concurrir para ello el con·
sentimiento del dueño del predio sirviente.

1.075. Derecho del dueño del predio sirviente para pedir que se le
exonere de la servidumbre.-EI articulo 849 Se pone en el caso de que
concedida una servidumbre de tránsito, no llegue después a ser indis-
pensable para la explotación del fundo, y dice: "Si concedida la servi.
dumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega
a no ser indispensable para el predio dominante por la adquisicíón de
terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio,
el dueño del predio siro;e?Jte tendrá derecho para pedir que se le exo-
nere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le
hubiere pagado por el valor del terreno".

1.076. Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto de

comunicación al camino público; servidumbre a su favor.-Por último,
el artículo 850 considera la hipótesis de que un predio que era uno se
divida en lotes y quede transformado en diversas bijuelas, de las cua·
les una o más resultan desprovistas de comunicación con el camino
público. Por ejemplo, un fundo se divide en la partición de la heren.
cia en tres hijuelas, tocándole a cada uno de los herederos una hijuela.
La hijuela N.· 1, digamos, queda desprovista de comunicaci6n con el
camino público. En este caso, se entenderá por ley constituida a favor
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES 745

de ella servidumbre de tránsito, sin necesidad de indemnización al.

guna.
Esta disposición, más que todo, tiene por objeto defender Jos de.
rechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueño
del predio sin comunicación podrla obligar a soportar la servidumbre
de tránsito.

V. ACUEDUCTO

1.077. Generalidades.-Todas las agllas del territorio nacional son

bienes nacionales de uso público (C. Civil, arto 595; C. de Aguas,
arto 9.°, inc. L°). El uso de ellas en beneficio particular, salvo excep.
ci6n legal expresa, sólo puede hacerse en virtud de un derecho de apro-
vechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Agua3,
arto 9.°, inc. 2.°). Tal derecho es de carácter real administrativo, y por
tanto, el Estado concede el uso de las aguas con sujeción a normas de
derecho público. El titular del derecho de aprovechamiento tiene la
facultad de hacerlo valer y protegerlo frente a terceros según las re·
glas de las concesiones administrativas.
Fur lo general, el necesitado de aguas para la explotaci6n de su
predio no las encuentra a la vera de éste. Se ve, pues, obligado a con·
ducirlas desde la fuente a través de uno o más predios ajenos e inter·
medios. El aprovechador --es daro- no puede esperar que el agua
venga sola y "ande descalza por las calles moíadas", como apuntaba
nuestro universal Neruda, ese hombre hoy "viudo de la vida" y que
sus amigos de España decían que tenía cara de "luna engripada" y, en
su juventud, "aspecto de un pierrot muerto". En la realidad práctica
el agua debe venir calzada, o sea, por un conducro que, en este caso,
se construye o está construido en fundo ajeno.
La servidumbre de acueducto consiste en que puedan conducirse
las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (C. Civil,
arto 861, inc. 2.°; C. de Aguas, arto 193). Diclm conducción se hace por
un acueducto que, etimológicamente, significa conducto de agua. Las
antiguas leyes de Castilla hablaban de "caños e canales e aguaducho!'.
La servidumbre de acueducto la tomó nuestro Código Civil del Có-
digo de Cerdeña; el Código Francés no la trató y fue objeto de leyes
posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto está reglamentada en
el Código de Aguas (artículos 192 a 209). Por tanto, nosotros sólo di.
746 DERECHO CML

remos algunas palabras sobre ella; el estudio completo es materia del

Derecho Agrario o Agrícola.

1.078. Caracteristicas.-Es una servidumbre continua, porque para

SU ejercicio no requiere un hecho actual del hombre.
Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obli.
gación de dejar hacer algo.
Puede ser aparente o inaparente. Será aparente cuando corra por
un cauce que se manifiesta por señales exteriores; de lo contrario, será
inaparente. En la mayoría de los casos, la servidumbre de acueducto
es aparente.

1.079. Qué predios pueden ser dommantes.-El predio dominante

puede ser, de acuerdo cOn el artículo 861 del Código Civil y 192 del
Código de Aguas:
1.0 Una heredld que carezca de las aguas necesarias o suficientes
para el cultivo de sem~nteras, plantaciones, pastos u otras explota-
ciones.
2.· Un pueblo que requiere las aguas para el servicio doméstico de
los habitantes.
3.° Un establecimiento industrial que necesite estas aguas para el
movimiento de sus máquinas.

1.080. Qué predios pueden ser sirvientes.-Cualquier predio puede

ser sirviente, a excepción de "las casas y los corrales, patios, huertas y
jardines que de ella dependan, las bodegas, establos, galpones, silos e
instalaciones industriales, estadios y canchas de aterrizaje (Código de
Aguas, artículo 196).

1.081. En qué consiste d gravamen.-E! gravamen consiste en per-

mitir el paso de las aguas por el predio sirviente. Así lo establece la ley:
"Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la
heredad sirviente a expensas del interesado" (Código Civil, artículo 861,
inciso 2.°, y Código de Aguas, artículo 193, inciso 1.0). La servidum-
bre comprende el derecho de construir obras de arte y desagües para
que las aguas se descarguen en cauces naturales (Código de Aguas, ar-
tículo 193, inciso 2.°).

1.082. Condiciones necesarias para su establecimíento.-Tres con-

diciones deben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre
legal de acueducto:
 LOS BIENES Y LOS DEIlI!CHOS REALES 747
====~ =~~~~======~

a) Necesidad del uso de las aguas;

b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se preten-
de conducir, y
e) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño del
predio sirviente.

1.083_ a) Necesidad del uso de las aguas.-La primera condici6n

para que se pueda establecer la servidumbre legal de acueducto es que
la heredad dominante carezca de las aguas necesarias o suficientes pa-
ra el cultivo de las sementeras, plantaciones, pastos u otras explotacio-
nes; o que un pueblo no tenga las aguas que requiere para el servicio
doméstico de los habitantes, o que un establecimiento industrial ca·
reZca de las aguas necesarias para el movimiento de sus máquinas.
El legislador habla de carecer de las aguas necesarias; determinarlo es
una cuesti6n de hecho que el tribunal deberá resolver en cada caso. Lo
mismo cabe advertir respecto a la suficiencia de las aguas.
Obsérvese que no es forzoso que el predio carezca absolutamente
de agua. Bien puede acontecer que una heredad tenga aguas en can·
tidad más o menos notoria y pueda sujetar a otro predio a esta servi.
dumbre, si las aguas de que dispone no son suficientes para el cultivo
de la heredad.
Hay una diferencia con la servidumbre de tránsito; porque para
imponer ésta se requiere que la heredad esté desprovista totalmente
de salida a un camino público.

1.084. b) Existencia del derecho sobre las aguas que se preteude

conducir.-EI que desea establecer la servidumbre de acueducto debe
probar que pude disponer del agua que desea conducir.

1.085. e) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño

del predio sirviente.-Deben pagarse diversas indemnizaciones al due·
ño dd predio sirviente (C. de Aguas, artículo 198).
a) Debe pagarse la extensión de terreno que ocupa el acueducto;
b) Debe pagarse un espacio a cada uno de los costados, qUe no
ha de bajar de un metro de anchura en todo su curso, pudiendo ser
mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando
las circunstancias lo exigieren para contener los escombros provenien-
tes de la construcción del acueducto y de sus limpias posteriores;
e) Debe pagarse un 10"10 más sobre el valor total de dichos te·
748 DEIlECHO CML

rrenos. Este 10% representa el desmejoramiento que sufre el tl:rre·

no, y
d) "Tendrá, adem<is, derecho -el dueño del predio sirviente-
para que se le indemnice de todo perjuicio ocasionado por la construc-
ción del acueducto y por las filtraciones, derrames y desbordes que pue.
dan imputarse a defectos de construcción".
1.086. Procedimiento.-En los juicíos sobre constitución, ejercicio y
extinci6n de servidumbres de aguas se aplica el procedimiento suma-
rio. Y puede en ellos decretarse de oficio, sin que proceda formular
oposición, la inspecci6n personal del tribunal, el nombramiento de pe.
ritos y el informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, aro
tículo 280; C. de Procedimiento Civil, artículo 680, N.O 2.").

1.087. Un predio puede soportar varias servidumbres de acueducto.

-La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acue·
dueto, no significa la imposibilidad de imponerle otra servidumbre
de acueducto. Perfectamente puede darse el caso de que un predio cer-
cano a un río, que goza de primeras aguas, como se dice vulgarmente,
esté obligado a soportar diversas servidumbres de acueducto para los
predios más alejados de la corriente. Pero "el que tiene a beneficio su·
yo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se comtruya
otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otra persa·
na quiera hacer uso, con tal que de ello no se siga un perjuicio nota-
ble al que quiera abrir el nuevo acueducto" (C. de Aguas, articulo 2(0).

1.088. Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo.-Dice el ar-

tkulo 195 del C6digo de Aguas: "El derecho de acueducto comprende
el de llevarlo per un rumbo que permita el libre descenso de las aguas,
y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa
la obra.
"Verificadas estas condiciones, se llevará el acueducto por el rum-
bo que menos perjuicio ol;;lsione al predio o heredad sirviente.
"El rumbo más cortO se mirará como el menos perjudicial a la he-
redad sirviente y el menos costoso al interesado, si no se probare lo
contrario.
"El juez conciliará en lo posible los intere~s de las partes, y en los
puntos dudosos decidirá a favor de las heredades sirvientes",

1.089. La construcción dd acueducto debe ser tal, que no perjudi-

que al predio sirviente.-Así lo establece el artículo 194 del C6digu de
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 749

Aguas: "La conducción de las aguas se hará por un acueducto que no

permita filtraciones, derrames, ni desbordes que perjudiquen a la he-
redad sirviente ..• "

1.090. Servidumbre de desagüe y drenaje.-La servidumbre de de-

sagüe comprende tanto la obligación de recibir las aguas sobrantes de
la explotación de un predio agrícola o de un establecimiento industrial,
como la de dar paso a las aguas procedentes de la desecación de terre-
nos húmedos o pantanosos. A ambas se refiere el artículo 205 del Có-
digo de Aguas, que dice: "Las reglas establecidas para la servidumbre
de acueducto, se extienden a los cauces que se construyan para dar
salida o dirección a las aguas sobrantes, derrames de predios y minas,
y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por me-
dio de zanjas o canales de desagüe".
"No habrá lugar a indemnización si el dueño del predio inferior
aprovechare de estas aguas".

1.091. a) Servidumbre de desagüe propiamente dicha.-"La serfli..

dumbre de desagüe propiamente dicha, que es la primera de las dos
indicadas, na es, en el fondo, más que una ampliación de la servidum-
bre natural de recibir las aguas que corren desde el predio superior
sin intervención de la mano del hombre, al caso en que ha intervenido
la mano del hombre. Como explicamos al indicar la diferencia entre
las servidumbres naturales y las legales, la distinci6n fundamental es-
tá en que en el primer caso no se debe indemnización ninguna y, en
el segundo, puede haberla. Generalmente, los dueños de los predios
inferiores recibirán gustosos estas aguas sin necesidad de trámite ju.
dicial ni pago alguno, porque los derrames les son muy beneficiosos
para el riego de sus fundos. Pero si el dueño del predio inferior
tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los derrames o por cual-
quier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, será necesario, se-
gún el artículo 205 del Código de Aguas, pedir judicialmente la cons-
tituci6n de la servidumbre en cOnformidad a las mismas reglas estable.
cidas para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene de.
recho a las aguas un canal por el predio sirviente, en la forma que la
ley y el juez fijen, indemnizando el valor del terreno y los espacios la-
terales más el HI"lo Y los perjuicios causados. Una vez construido el
canal, los derechos y obligaciones de las partes serán los mismos que
los estatuidos para el acueducto propiamente dicho.
750 DERECHO CML

1.092. b) Servidumbre de drenaje.-"La segunda servidumbre de

desagüe indicada es la llamada servidumbre de drenaje y, como toJas
las diversas clases de servidumbres de acueducto, mira directamente
al interés particular; pero se justifica por el interés general, que en este
caso consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el mejoramien.
to de la salubridad de una región como consecuencia de la desecación
de los pantanos. Esta servidumbre se rige también por las reglas del
acueducto y, en consecuencia, hay que aplicar el procedimiento y pa-
gar la indemnizaci6n en la forma ya estudiada. Tamibén los derechos
y obligaciones de las partes durante el ejercicio de la servidumbre son
los mismos que en la de acueducto.
"El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que eS la forma usual en
Chile, O por alcantarillas subterráneas".

1.093. Los derrames.-Constítuyen derrames las aguas que quedan

después del regadío de un predio una vez abandonadas a la salida de
él. Se presume el abandono de los derrames desde que el due!ío los
deja salir fuera de su predio. Caídos a un cauce natural o artificial, se
confunden con las aguas de estos últimos (Código de Aguas, artícu-
lo 85).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos
pueden ser usados dentro de dichos predios sin necesidad de obtener
un derecho de aprovechamiento, salvo prohibici6n de la Dirección Ge-
neral de Aguas (C. de Aguas, arto 87).

VI. SERVlDUMBIlES DE LUZ Y VISTA

1.094, Luces y vistas.-Luces son ventanas o huecos destinados a dar

luz y aire a Jos espacios cerrados y techados; vistas son huecos o ven-
tanas que, además del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al
predio vecino o, como decía una costumbre francesa, dirigir "mÍr..das
penetrantes" sobre él.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legisla-
ción o están en consonancia con ella.

1.095. Restricciones del dueño de la pared a su facultad de abrir

ventanas.-Cuando un edificio está a una distancia de tres o más me-
tros de un predio vecino, cerrado o no (artículo 878), el dueño de la
pared divisoria privativa (esto es, no medianera) puede abrir en ésta
las ventanas que le plazca y en las condiciones que quiera. Pero cuan-
 LOS BIENES Y LOS DE.R.ECHOS REALES ';'51

do hay una distancia menor de tres metros entre 105 dos predios, el
dueño de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de domi.
nio, no puede hacer en ella las aberturas que estime necesarias sino en
las condiciones que señala la ley. Esta no le impide construir ventanas
de luces; pero concilia sU interés, hasta donde es posible, con el del
vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por
miradas fiscalizadoras u objetos que caen a tierra por negligencia o
malignidad de los moradores del edificio en que está la ventana. Como
la ley no quiere "ventanas indiscretas", autoriza su construcci6n en la
pard divisoria privativa s610 en determinadas condiciones; restringe
el ejercicio de! dominio del dueño de la pared en e! sentido de que éste
no puede dar luz a a los espacios cerrados y techados de su propiedad
en la forma que le dicte su arbitrio, sino sometiéndose a las disposicio.
nes de la ley dirigidas a evitar que las ventanas o huecos que haga en
su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o permitan moles·
tías a los habitantes de éste.

1.096. a) Paredes privativas no slljetas a restricdones.-Las paredes

privativas colocadas a tres o a m~s metros de la línea divisoria admiten
SiR restricción alguna la construcci6n de ventanas, tanto de luces co·
mo de vistas. Así resulta, a cantrar;a sensu, del artículo 878, que dice:
"No se pueden tener ventanas, balcones, miradores, azoteas, que
den vista a las habitacione., patios o corrales de un predio vecino, ce·
rrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros.
"La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más
sobres~liente de la ventana, balcÓn, etc., y el plano vertÍeal de la línea
divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
"No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida
a la menor distancia entre ellos".
La ley habla de las vistas, pero si éstas se admiten cuando inter.
viene una distancia de tres metros o más, con mayor rawn se admiten
ias ventanas de meras luces.

1.097. b) Paredes privativas sujetas a restricdones.-Las paredes pri-

vativas divisorÍas, esto es, colocadas en la línea de separación de los
dos predios (contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar
en la línea de separaci6n de los dos predios se hallan a menos de tres
metros de dicha línea no admiten ventanas de vista, según fluye del
artículo 878 citado anteriormente. Pero admiten ventanas de luces, aun·
que sólo en las condiciones que fija la ley. Tales condiciones tienden

I
752 DERECHO CrvrL
======~===
a evitar que se desvirtúe el destino de la ventana de luces, que es s610
proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y tecbado; pero no
dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia éste la caída de
objetos desde la ventana.

1.098. Condiciones en que deben construirse las ventanas de luz en

las paredes que las admiten con restricdones.-Estas condiciones son
(artículo 875):
1." La ventana debe eslar guarnecida de rejas de hierro, y de una
red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o
menos, y
2.' La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vi.
vienda a que da luz, tres metros a lo menos.

1.099. Derechos del vecino.-Aunque las luces hayan sido practi.

cadas en la forma que determina la ley, el vecino conserva, por su par·
te, las facultades de su dominio. En consecuencia, puede adquirir la
"medianería" de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo (ar.
tículo 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le perjudi.
quen (articulo 877); asimismo, puede levantar una pared que le quite
la luz al que la obtiene mediante ventanas construidas con las condi.
ciones que señala la ley (artículo 876). En este punto, recuérdese lo
expresado al hablar de! abuso del derecho.
Nótese también que e! artículo 876 sólo rige la servidumbre legal
de luz; pefo no se aplica tratándose de una servidumbre voluntaria,
en que una persona se compromete a no privar en alguna forma de
luz al predio vecino (14 a).

1.100. e) Paredes medianeras.-No se puede abrir ventana o tro-

nera (15) de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimien.
to del condueño (artículo 874, inciso ].0). Y la explicaci6n es obvia,
"va de soi", como dicen los franceses: la pared medianera constituye
una comunidad y los comuneros, como es sabido, tienen el mismo de.
recho para servirse de la cosa común; abora bien, si uno de los condue·
ños pudiera libremente abrir ventana o tronera en la pared medianera,
perjudicarla el derecho del otro condueño para servirse de la pared en
el mismo lugar. Además, la cosa común debe emplearse por cada co·

(14 a) C. Valparafso, 15 de octUbte de 1946, R.• romo 46, sección primera, pá.
gina 855.
(15) Tronera: ventana pe<Jueña y angOSta.
 LOS BIENES Y LOS I)ElU!CHOS REALES 753

munero conforme al destino de ella, y el destino de la pared media.

nera es separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada con·
dueño, pero no recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los
comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser des.
pués medianera; en tal caso, el que construyó la ventana debe c1ausu·
rarla, a menos que se deje subsistir voluntariamente, por mutuo con·
sentimiento de ambos dueños (artículo 877).

1.101. d) Paredes en parte privativas y en parte medianeras.-Si la

pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la
parte no medianera goza del mismo derecho que el dueño de una
pared totalmente privativa, o sea, puede abrir en esa parte ventanas o
troneras, en el número y de las dimensiones que quiera (artículo 874),
sujetándose, naturalmente, a las condiciones legales.

1.102. Calificación jurídica de las restricciones a la facultad de abrir

luces y vistas en pared propia.-a) Un sector de la doctrina estima que
las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia no
pueden calificarse de servidumbre; ésta existiría si los huecos se abrie·
ran en pared ajena. Por ta.nto, se trata sólo de restricciones del domi.
nio impuestas por la ley y basadas en las relaciones de vecindad.
b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero
el asunto lo resuelven en forma contradictoria.

IX) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustándose al

Código, bay que calificar de servidumbre la restricción en estudio, de.
be concluirse que eila se impone al dueño de la pared en beneficio
del predio vecino: el gravamen consiste en que los huecos deben prac·
ticarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la ley; en consecuen·
cia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su bene-
ficio o utilidad consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de
lo posible, proporciona a sus moradores; predio sirviente es el predio
de que forma parte la pared en que se abren las luces sometidas a las
condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.
Nuestro Código Civil babla de la servidumbre legal de luz. Pero
sus disposiciones confunden cuál es el predio dominante y cuál el sir-
viente. Diversos artículos dan a entender que el predio dominante es
el que tiene la ventana a través de la cual recibe la luz, y que predio
sirviente es el vecino. TaJes preceptos son:
í54 DEltECHO CIVIL

1. El artículo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz

tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado;
pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino;
2. El artículo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejer.
cicio de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio ve·
cino;
3. El artículo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser
medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la
voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños;
4. El artículo 876, que preceptúa que el que goza de la servidum.
bre de luz no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se le.
vante una pared que le quite luz.
Pero precisamente esta última disposición, a pesar de la forma
en que está redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio
a que se quiere dar luz, y no al predio vecino; si así no fuera, el due.
ño de éste no podría, como puede, levantar una pared que quite la luz
al edificio que tiene la ventana. El predio dominante no es, pues, este
último, sino el predio vecino.

tJ) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared

privativa y predio sirviente el vecino a ésta, porque, conforme a las
relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio, libres de
toda molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener
hueros, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en
una pequeña parte como ocurre con las luces, ya que éstas siempre dan
margen para que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante,
al fundo vecino. Por consiguiente, las disposiciones del C6digo son exac·
tas y no incurren en confusión alguna. En lo que atañe particularmen.
te al artículo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edi-
ficio que en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa
que él demuestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas
no está gravado con la servidumbre, sino que ésta es feble o precaria,
que puede desaparecer por obra del dueño del propio fundo gravado.

1.103. Caracteres de las Juces como servidumbre legaL-a) Los que

sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas,
lógicamente concluyen que es una servidumbre negativa: el dueño del
mUrO tiene la prohibición de hacer las ventanas como le plazca. Por el
contrario, los que afirman que el predio gravado es el vecino, conclu·
yen que es una servidumbre positiva: el dueño del predio vecino debe
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 755
==="===
dei».' al dueño de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita por
la ley.
b) Es una servidumbre aparente: está continuamente a la vista, se
manifiesta por señales exteriores (ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del
hombre.

1.l04. Caracteres de ¡as vistas como servidumbre legaI.-La servi-

dumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista al
predio vecino.
a) Es una servidumbre negativa, pues el dueño de un edificio no
puede tener ventanas, balcones, miradores, o azoteas, que den vista a
las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no;
a menos que intervenga una distanóa de tres metros (artículo 878,
inciso 1.0).
b) Es aparente, porque se manifiesta por señales exteriores: la au·
sencia de balcones, miradores, etc.
e) Es c-07Itinua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual
del hombre.
Los que, tratándose de la servidumbr~ de luz, dicen que ésta grao
va al predio vecino al de la pared que tiene ventana, opinan que la
prohibici6n de tener vistas cuando interviene una distancia menor de
tres metros no constitoye servidumbre alguna, sino un límite natural
del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.

1.105. Las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son

derogables por las partes.-Tales disposiciones no son de orden públi·
co, pues sólo protegen intereses privados (la discreci6n entre los veci.
nos). En consecuencia, éstos pueden derogadas. Y así, podrán conve·
nir que el dueño de la muralla la construya sin rejas o más abajo que
a la altura legal; que el dueño de un edificio tenga vista sobre el pre.
dio vecino, etc.

AGUAS LL UVJAS y DESAGÜES DE LOS TECHOS

1.106. Inexistencia de la servidumbre legal de aguas Iluvias.-No

hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio de.
ben verter sus aguas lluvias sobre e'1 predio a que pertenecen, o sobre
la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio, sino con vo-
luntad de su dueño (c. Civil, artículo 879). De esta última parte de
756 DERECHO CIVIL

la disposici6n se deduce que la servidumbre de aguas lluvias s610 pue.

de establecerse por voluntad de las partes; incluso -ha declarado la
jurisprudencia- puede adquirirse por prescripcí6n, pues es una servi.
dumbre aparente y continua: está a la vista por medio del techo que
recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho actual
del hombre (16).
La Ley de Municipalidades parece modificar el articulo 8i9 del
Código Civil en cuanto dice éste que los techos de todo edificio deben
verter sus aguas lluvias, si no sobre el predio a qUe pertenecen, sobre
la calle o camino público vecinal. Aquella ley, en cambio, dedara que
corresponde a las Municipalidades tomar las medidas necesarias para
impedir que las aguas lluvias caigan sobre las vías públicas desde los
edificios (Ley N.O 11,860, publicada en el "Diario Oficial" de 14 de
septiembre de 1955, artículo 52, N.O 11).
En el hecho, la contradicci6n legal desaparece: las aguas lluvias
no caen directamente por sí solas desde los techos a las calles sino
que se las hace descender hasta las cunetas de éstas por medio de
canales; de todas maneras llegan a las calles pero encauzadas para evi.
tar molestias hasta donde es posible. Tratándose de caminos, la ley res-
pectiva prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todavía más: el
dueño de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas,
puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino público
y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripei6n puede privarle
de este uso (C. de Aguas, artículo 16).

7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS v'/

A. GENERALIDADES

1.107. Autonomía de la voluntad; número illmitado de das servi·

dumbres voluntarias.-En virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, cada cual puede sujetar su predio a las servidumbres que
quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus
dueños, con tal que no dañe con ellas el orden público, ni se contra-
venga a las leyes (artículo 880, inciso 1.0).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres volun·
tarias no pueden enumerarse, determinarse ni clasificarse; habr.i tantas

(16) Véase: "Reperrodo de úgisl.d6n , Jud.prodencia Chllen...., Código Civil,

toolD 11. 2.' edición. números 6 y 7 de la jruisprudencia del atticulo S80.
 ,~
LOS BIEl'<"S y LOS Illll\ECHOS I\EALI!.S 757

cuantas sean las convenciones que los dueños de los predios celebren:
cada vez que ellos impongan un gravamen sobre un predio en benefi.
cio de otro de distinto dueño, surgirá una servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales
supone -¿ qué necesidad habrá de decirlo )-, la concurrencia de de·
mentas que tipifican el instituto. No se puede ll,amar servidumbre a
una carga que objetivamente no presenta los rasgos de ésta. Las cosas
son lo que son y no lo que las partes quieren que sean. Muchas veces
no s610 los particulares sino también los tribunales caen en el error de
calificar una relací6n como servidumbre a pesar de que su fisonomía,
a primera vista, no presenta los rasgos de la misma. Un ejemplo alar-
mante lo da en este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago que, a juicio del redactor, parece inexplicable. Dice el fallo:
"La declaraci6n de la propietaria del inmueble, aceptada por la Mu.
nicipalidad respectiva, contenida en una escritura pública, obligándose
a tomar la línea oficial de edificaci6n una vez que el 50 por ciento de
los predios de la cuadra haya sido reedificado en la línea definitiva,
constituye un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este grava.
men tiene los caracteres de una servidumbre voluntaria, y consiste en
que el inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio que es un
bien nacional de uso público (la calle), a la limitaci6n del dominio
de tomar la línea de edificación una vez cumplidas las circunstancias
previstas en la misma cláusula" (16 a).
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de
un predio en utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la
línea de edificaci6n, no había ningún sacrificio por un lado ni utili.
dad por otro. Una vez tomada la Hnea de edifición -si se hubiera to-
mado-- la parte de terreno que perdía el dueño, pasaba a formar par.
te de la calle; por tanto, no había un predio al servicio de otro predio.
Así, ni antes ni después podía hablarse de servidumbre, de directa co-
municaci6n de ventajas entre dos fundos de distintos dueños.
Pero hay más. Es un principio universal que las servidumbres no
pueden consistir en que el propietario del fundo sirviente haga algo.
y precisamente en la especie la Corte de Apelaciones de Santiago di.
ce que el gravamen del predio particular consiste en tomar la línea
de edificaci6n una vez cumplidas determinadas circunstancias, o sea,
la servidumbre misma estribaría en que la propietaria dd edificio hi.
ciera las demoliciones o trabajos necesarios para tomar la lmea de edí.

,. (16 al Sentenda ?c 15 octubre 1969. R. de D. y J., tomo 66. segunda pane, se,~
':100 2.\ pago 87 (¡;onslderando lO, pág, 90).
758 DERECIIO CIVIL

ficadón. Podría, tal vez, replicarse que nuestro Código Civil, a conti.
nuación de señalar que "servidumbre positiva es, en general, la que
sólo impone al dueño del predio sirviente la 0bligación de dejar ha.
cer", agrega: "Las servidumbres positivas imponen a !/eees al dueño
del predio sirviente la obligación de l11uer algo, COmo la del artícu·
lo 842", es decir, la demarcación (art. !'21, incisos 1.", primera parte,
y 2.'). Pero la verdad es que en estos casos o no hay verdadera servi.
dumbre, como guedó demostrado precisamente en las explicacion., de
1" ,kl1larcación, o hay Ulla obligación "propter rem" (o Séa, u"a obli-
gación por el hecho de ser dueño o poseedor de una cosa, del predio
sirviellte en el caso) que se junta a la relación real de servidumbre y
que es accesoria de ésta y tiene por única misión hacer posible o ex-
pedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del último extremo se-
ria el que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del
acueducto la hará no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueño del
predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no había necesidad de recurrir
a la figura de la servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que
se conformara a la equidad. Podía haberse visto en la obligaci6n asu-
mida de "tomar la línea de edificación" y de imponérsela a todos los
posibles SUceSores O futuros adquirentes una verdadera obligaci6n real
o "propter rem" y, aun, una simple obligación personal habría basta.
do para lograr el cumplimiento del pacto, pues, según el tribunal, los
sucesores adquirieron la propiedad con conocimiento y aeeptaci6n ex·
presa o ticita del compromiso que los afectaría por el solo hecho de
adquirirla. y en tal situación nada se oponía a llevar a cabo la obliga.
ción pactada.
Podrian hacerse todavía otras observaciones al fallo (por ejem-
plo, es discutible, al menos en este caso, que la calle se considere pre.
dio, heredad); pero basta con las dos formuladas e, incluso, cs sufi.
ciente y decisiva la primera.

1.108. Las servidumbres que no pueden imponerse como legales

pueden establecerse como voluntarias.-Cuando una servidumbre no
puede exigirse O imponerse cOmo legal por faltar uno o mis de los re-
quisitos que la hacen procedente en ese carácter, nada obsta para que
se establezca como voluntaria. Así, por ejemplo, para la servidumbre
de tránsito se requiere que el predio dominante esté totalmente des-
provisto de comunicación con el camino público; puede suceder en
un caso concreto que determinado fundo tenga comunicación, aunque
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REAUS 759

larga y costosa: el inconveniente se podría subsanar con una servidum·

bre de tránsito voluntaria, establecida de común acuerdo entre el due.
ño del predio que será sirviente y el del que lo será dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa,
impide mirar al predio vecino; pero nada impide establecer una ver·
dadera servidumbre de vista positiva con el carácter de voluntaria. Por
ejemplo, el dueño de un hermoso jardín podría convenir voluntaria·
mente con el dueño del predio vecino, situado a menos de tres metros,
que este último abriera ventanas con vista a las rosas y los alhelíes. En
este caso, predio dominante sería el de las ventanas, y sirviente el del
jardín.

B. MODOS DE IlSTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1.109. Enumeradón.-El Código considera cuatro modos de esta-

bletÍmiento de las servidumbres voluntarias: el titulo, la destinación
del padre de familia, la prescripción y la sentencia del juez.

1.110. Adquisición de la servidumbre por sentencia del juez.-EI

Código dice que las servidumbres voluntarias pueden también adqui.
rirse por sentencia del juez en los casos previstos por las leyes (artlcu.
10 880, inciso 2.°).
Debe observarse que, salvo una excepción (la del partidor, que en
seguida veremos), las leyes no preven el establecimiento de servidum.
bres por sentencias judiciales, pues éstas son sólo declarativas de dere·
chos y no atributivas de los mismos. Parece que al redactarse la dispo-
sición en comento se tuvo presente la regla dada al partidor de que en
la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para
su cómoda administración y goce (artículo 1,337, regla 5.'). Este se·
ría el único caso en que el juez crea un derecho; pero la servidumbre
establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa
que su fuente es una resolución judicial.

L Del título

1.111. Noción.-Cuando la ley dice que las servidumbres se pue.

den adquirir por título, toma esta palabra en el sentido de acto jurí•
.!ico generador de un derecho, y no en el sentido de escrito o medio
p:-obatorio.
760 DElU!CHO CIVIL

El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convención o el

testamento, y puede ser oneroso y gratuito.

I.II2. Esfera de aplicación.-Por prescripción y por destinación del

p'adre de familia, sólo se pueden adguirír las servidumbres gue son, a
la vez, continuas y aparentes (artículos 881 y 882, inciso 2.0 ) . En cam·
bio, por título pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso
las discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (ar.
tículo 882, inciso 1.0). Esta generalidad de aplicación se explica por la
certeza que proporciona el título.

1.113. Capacidad; poder de gravar.-a) Para el dueño del predio

sirviente, la constitución de una servidumbre importa un acto de dis.
posición de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener capa.
cidad para enajenar semejante derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servi.
dumbre los bienes raíces de sus representados, deben ajustarse a los
requisitos que las leyes imponen a la enajenación de los inmuebles de
los incapaces. Así, el tutor o curador debe obtener previamente decre.
to judicial, y el juez sólo puede autorizar la constitución de la servi. •
dumbre por causa de utilidad o necesidad manifiesta (artículo 393). l..\. \) e
V En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no
puede establecerse sino por el dueño de la heredad que será sirviente.
Si ésta pertenece en común a varias personas, los copropietarios deben
proceder de común acuerdo; pero si uno de ellos, por su sola volun.
tad, grava la heredad proindiviso, la constitución de la servidumbre
na produce efecto con respecto a los otros copropietarios mientras duo
ra la indivisión: terminada ésta, si el comunero que constituyó la ser-
vidumbre sin el consentimiento de 19S demás, llega a ser dueño exclu.
sivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o de una parte de
ella, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o sobre
la parte obtenida por el constituyente, según el caso (17).
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propie.
dad, no puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga
que respetar el nudo propietario, a menos que actúe de acuerdo con
éste. Pero como las servidumbres admiten modalidades, pueden suje.
tarse a plazo o condición, nada impide que el usufructuario constituya
por sí solo una de aquéllas por el tiempo que dure su derecho de usu-
(7) Aubry et .Rau, "CoU!S de Dro.it Civil Fran~s", tomo IlI 1 París, 1900, pá~
rraro 250, pág. In.
 LOS BIENES Y LOS DElleHOs REALES 761

fructO. Por su parte, el nudo propietario puede constituir servidumbre

siempre que no lesione los derechos del usufructuario, pues "no es ¡¡o
cito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario
en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal
del usufructuario" (artículo 779, inciso 1.0).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obli.
gación de reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente
a la constitución del gravamen obtener autorización judidal con co-
nocimiento de causa, y con audiencia del fideicomisario (artículo 757).
En caso contrario, éste no es obligado a reconocer la servidumbre im-
puesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre
el predio que la gozará activamente, debe tener la calidad de dueño.
y la tienen, no sólo el propietario absoluto, sino también el fiduciario,
tratándose del fideicomiso, y el nudo propietario, cuando existe usu-
fructo.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio,
adquiere la servidumbre sólo en su propio nombre, ella subsiste mien-
tras dura ese derecho; pero si la adquiere para el predio, el propieta.
rio actual puede mantener o no la servidumbre activa. Generalmente,
la mantendrá, puesto que es un acto que produce resultados favora-
bles para quien sea dueño de dicho predio; ratificad lo hecho como
una gestión útil.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a título gratui-
to, si la servidumbre es constituida a este título, y la capacidad de ce-
lebrar contratos onerosos, sí la servidumbre es constituida a este título.
Sin embargo, varios autores que Bello tuvo a la vista en el curso de
su ¡abar afirman que tanto para consentir una servidumbre como pa-
ra adquirirla es preciso tener la disposición de sus bienes y no hacen
distinción alguna entre la adquisición a título gratuito y la a titulo
oneroso (17 a).

1.114. Carencia de solemnidades especiales.-La constitución mis-

ma de la servidumbre no está sometida a ninguna solemnidad es~·
CÍ4J; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del aeta que la con-
tiene: cuando es hecha a título oneroso, se aplican las normas de la
compraventa, y cuando es estahlecida a titulo gratuito, las normas de
(17 a) En este sentido: TouiHier. Pard.essus. Duramon y Zal:hade, dtildos todos por
este último (Zacharie, "Le DroÍf Civil FUUf;als", traducción f~sa de la ~ •• edki6u
alemana anotllda por Massé y Vergé, t, IJ, París, lS5~. párrafo 33~ y oora 1, pág, 196).
j
 762 DERJlCHO CIVIL
===~======

las donaciones o del testamento, según el caso (18). Por tanto, la ven-
ta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pública (articulo 1,801, inciso 2.°); la servidum-
bre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de
las condiciones que la ley señala para la validez de éstos; cuando la
servidumbre se establece por donación entre vivos, se necesita escritu·
ra pública, pues no vale la donación entre vivos de cualquiera especie
de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública (artículo 1,400).

1.115. Supleción (") del título; reconocimiento del dueño del pre·
dio sirviente.-El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por
el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (artículo 883,
inciso 1.°). Tal reconocimiento, que puede emanar de un documento es-
crito o de la confesión judicial, no es otra cosa que una decruación ca·
tegórica del dueño del predio sirviente, que manifiesta su voluntad de
establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitución de ser-
vidumbre y, por lo mismo, en él deben aparecer precisados todos los
elementos de la servidumbre de que se trate. De ah! que no puede con-
siderarse reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el per-
miso abstracto y sin detalles que para ello haya dado el dueño del pre-
dio que corresponderla calificar de sirviente (19).
La ley no exige que e! reconocimiento conste de escritura públi-
ca; luego, basta un documento o escrito privado (20).

J.ll6. Tradición de las servidumbres.-La tradición de! derecho de

servidumbre no se efectúa por la inscripción en el Registro del Con-
senador de Bienes Raíces, sino por esaitura públíGl en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede sel'
la misma del acto o contrato (artículo 698). Consecuentemente, el Re-
glamento del Registro Conservatorio no enumera la constitución de la
servidumbre entre los títulos que deben inscribirse, sino entre los que
pueden serlo (artículo 52, 2.°), o sea, es facultatillo inscribir esta cIase
de título.
(18) Aubry et Rau. "eOUIS de Drolt Civil Fran~is··. romo IlI, Paús, 1900, pátra-
lo 250, págs_ 128·129.
(.) Preferimos "supleción", no obstante ser poco nsado el vocablo, a la palabra
"suplemento". porque la acepción más corcie.oce de esta última (complemento) denota
otra idea.
09} Corte Suprema. 6 de mayo de 1916, R., tomo 13, sección primera, pág, 394.
{20} Corte de Concepción, 28 de julio de 190~\ G, 1905, tomo 1, número 418,
pág. 654.
 LO, BIENES Y LOS DERECHOS REALES 763

La circunstancia de que la escritura pública de la tradición pue-

da ser la misma del acto o contrato en que se constituye la servidum-
bre, no debe inducir a pensar que la constitución de ella necesaria-
mente exige escritura pública. La ley se limita a permitir el empleo
de una sola escritura para el otorgamiento del título y la realización
del modo de adquirir; pero no impone la escritura pública como for-
malidad especial para la constitución de la servidumbre cuando ésta
se establece en un acto escrito separado de la tradición. Si la escritura
pública fuera una solemnidad de la constitución, su falta no podría
suplirse por medio alguno, y esto no sucede, pues la misma ley dice
que el título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el recono-
cimiento expreso del dueño del predio sirviente (artículo 883, inciso 1.0).

2. De la deItintlCión del padre de familia

1.117. Concepto.-Una persona cuando tiene dos o más predios pue-

de comunicar las utilidades de alguno de ellos a otro. Así, puede cons-
tituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras su-
yas. En este caso no hay servidumbre, pues ésta, por definición, no ca-
be en COsa propia: res sua neminí servít. La destinación del predio al
servicio de otro del mismo dueño es un acto que emana del derecho
de propiedad, y se llama tradicionalmente destinación del padre de
familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueño de dos predios esta-
blece entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si
los predios fueran de distintos dueños.
Si más tarde, por cualquiera causa (enajenación, partición), los
fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la
servidumbre, o sea, el servicio establecido por el propietario único sub.
siste con el carácter de servidumbre, siempre qUe en el acto por el cual
se produce la diferenciación del dominio (enajenación, partición), no
se estipule expresamente otra cosa (artículo 881).
Sirve de título de la servidumbre la destinación anterior del padre
de familia (artículo 883, inciso 2.°).

1.118. Condiciones.-Para que haya constitución de servidumbre

por la destinación del padre de familia, es preciso que se reúnan las
siguientes condiciones.

a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido

al mismo prollietario (artículo 881).
764 DERECHO CIVIL

La ley se pone en el caso de que existan dos fJredios diferentes,

pero como la disposición no es excepcional y como donde existe la mis-
ma razón debe existir la misma disposición, se admite que la desti.
nación del padre de familia también tiene lugar cuando el dueño de
un solo predio establece entre dos partes o secciones del mismo un ser·
vicio y después esas partes constituyen propiedades de distintos dueños.

b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el

titular de ningún otro derecho, personal o real, puede hacer destina.
ción de! padre de familia. La definición misma de ésta, implica un
hecho de propietario. Por consiguiente, no hay destinación del padre
de familia si e! estado del cual se pretende hacer derivar la servidnm·
bre ha sido creado por otra persona que el dueño; no tiene poder para
ello el usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un
tercero (21).
Rigurosamente, la destinación dd padre de familia exige que el
servicio lo haya establecido entre los dos predios hoy separados el que
era antes propietario de ambos; pero la ley acepta ese modo de cons·
tituir servidumbres voluntarias también cuando dos fundos entre los
cuales hay Una relzción de servidumbre pasan al dominio de un solo
dueño y éste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando deja sub·
sistir la servidumbre con el carácter de servicio fundado ahora en el
derecho de propiedad único. Si posteriormente, vuelve z producirse la
diferenciación del dominio, o sez, si los dos predios pasan a ser otrz
vez de distintos dueños, la servidumbre revive, siempre que no se di.
ga nada en contrario en el acto jurídico a virtud del cual se opera la
separación del dominio de los predios (zrtlculo 885, N.O 3.°). En este
caso se considera que también hay constitución de la servidumbre por
destinación del padre de familia: porque mantener el estado de cosas
existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo d ue·
ño equivale a establecerlo.

c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (artículo 881),

porque s6lo un servicio de este czrácter pemite suponer un consenti-
miento, presunto o tácito, de los nuevos dueños de mantener el estado
de cosas establecido por el propietario único: la apzriencia impide que
las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta a

(21) B.audry-lacantinerie, "Précis de Droir Civil". tomo 1, París, 1926, N.O 1.830,
págs. 873·874.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 76.5
============ ============
que ellas lo consideren como una situación precaria y transitoria. Si
ante hechos tan notorios, las partes nada dicen, es porque han querido
mantener el estado de cosas existente (22).

d) Que se produzca la diferenciación del dominio de los dos fun.

dos o partes de un fundo, cualquiera que sea la causa: partición o
enajenación. Y nada importa que esta última sea voluntaria o forzada,
pues la ley no distingue. Los autores estiman que la destinación del
padre de familia también opera cuando el dueño de las dos heredades
pierde una de ellas como consecuencia de la prescripción adquisitiva
realizada a favor de un tercero (23).

e) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada di.

gan expresamente las partes respecto del servicio establecido por el
propietario único. Si en el acto de enajenación o de partición las partes
'e explican sobre la existencia del servicio como servidumbre o sobre
la manera de ejercer ésta, ya no se puede hablar de constitución por
destinación del padre de familia, como quiera que la voluntad presun.
ta o tácita en que ella se funda no existe, sino, por el contrario, apa.
rece una voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda cons·
tituida por título.

3. De la prescripción

1.119. Servidumbres que pueden adquirirse por prescripci6n.-Por

regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescrip.
ción. Pero la ley establece una excepción en materia de servidumbres:
sólo permite adquirir por prescripción las servidumbres que son a la
vez continuas y aparentes. Ni aún el goce inmemorial basta para cons·
tituir las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes; unas y otras sólo pueden adquirirse por medio
de un titulo (artículo 882) (24).

(22) Baudry-Lacantlneríe, ob. cit., tomo 1, N.O 1.830, págs. 873~H74.

(23) Demolombe, Baudry·Lacaminerie e( Cbauveau, dtado$ por Aubry et Rau, ob.
cit., tomo 11, párrafo 252, pág. 146. En el mismo sentido estos I1kitnos y Demrs, "Préds
de Deoir Civil BeIge", tomo 1, Bruxelles, 1954, número 1.398, pág. 782.
(24) la referencia al goce in",e'lno,idJ tiene por objeto recalcar que este medio
<k adquirir servidumbres discontinuas e ¡naparenres, admitido en la antigua legislación
española, queda desterrado del Código Civil Chileno. Por ¡"PO infIJemo'¡"¡ .se en·
tendía regularmente el de cien años. y se estimaba que la posesión cenrenaria no era una
prescripcioot sino la prueba de un ritulo regular (H. Claro Salas. "Elcmentos de De~
recho Civil", tomo l. Santiago, 1912. pág. 322).
766 nl!Rf.CHO CIVIL

¿Cuáles son los motivos por los que la ley restringe el modo de
adquirir llamado prescripción a las servidumbres que son a la vez con·
tinuas y aparentes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre dis-
continua, implica actos que el dueño del predio que los sufre puede
tomar como fundados en su tolerancia, y no en una pretensión del que
los realiza, y es regla general que la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren ellos posesión, ni dan fundamento a
prescripción alguna (artículo 2,499, inciso 1.0). Esta sería la razón por
la que no se pueden adquirir las servidumbres discontinuas por pres-
cripción.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles
adquisitivamente -se sostiene- porque no se prestan a la posesión
pública, a la vista y paciencia del propietario, que es menester para la
prescripción.
Algunos autores no encuentran valedera la explicación y dicen
que la exigencia de la continuidad y apariencia de ¡as servidumbres
para admitir su adquisición por la prescripción carece de todo funda-
mento racional o jurídico. Concluyen que la ley debiera pemitir la
usucapión de cualquier clase de servidumbre siempre que el ejercicio
fuera público y suficientemente frecuente para constituir una posesión
continua, y que debiera negarla cuando los actos de poseóón fueran
clandestinos o se demostrase que se llevaron a cabo por simple tole-
rancia del dueño. En dos palabras, la prescripción adquisitiva debería
quedar sometida a los principios generales. Los tribunales franceses y
belgas, mediante diversos subterfugios, más o menos elegantes, han
orientado sus decisiones en este sentido.

1.120. Plazo de prescripd6n.-Las servidumbres no se rigen por las

reglas generales de la prescripción de los demás derechos reales, sino
por la norma de excepción del artículo 882 (artículo 2,512). Conforme
a esa norma, las servidumbres continuas y aparentes pueden adqui-
rirse por prescripción de cinco años.
La excepción consiste en que el plazo de cinco años se aplica cual-
quiera sea la clase de posesión de que se trate, regular o irregular.
Dicho de otro modo: para adquirir por prescripción las servidumbres
continuas y aparentes no es necesario título ni buena fe; basta la po-
sesión de cinco años.
La fecha inicial del plazo de cinco años de prescripción es aque-
lla en que se han terminado las obras que denotan la existencia de la
 LOS DlENES y LOS DERECHOS REALES 761
==
servidumbre, pues desde entonces las personas que pudieran sentirse
perjudicadas tienen un signo ostensible de la pretensión ajena y están
en condiciones de interrumpir la prescripci6n.
Después de construidas las obras aparentes, la posesión prosigue
sin necesidad de un hecho actual del hombre: "la servidumbre se ejer-
cita por sí misma".

Ley N,o 6,977, sobre adquinción de la servidumhre de alcantarillado en

predw; urbanoJ

(Publicada en el "DiariQ Oficial" N." 19.012, de 16 de julio de 1941)

1.120 a. Texto de la tey.-ARTÍCULO 1.0 La servidumbre de alcantarillado en

predios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita en
el Registro dd Conservador de Bienes Raíces.
ART. 2.° Sí el dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en
favor de otro predio que también le pertenece~ deberá otorgar escritura públka
en que conste la instalación e inscribirla en eJ Conservador.
Si el dueño enajena después uno de los predios, o pasan a SCr de diverso~
dueños por partición u otra causa, subsistirá el mismo servÍcio entre ambos pre-
dio.s~ a menos de estipularse otra cosa tamhién por escritura pública inscrita.
ART. 3.0 En los casos de los. artículos precedentes se dejará constancia del
servicio de alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad compe-
tente, que deberá protoeúlizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura
pública.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta
mi! pesos, serán confeccionados por la Dirección de Alcantarillado gratuitamente_
ART. 45; El dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedír que se le
exonere de la servidumbre, o que se le dé a ésta otra forma, a su costa,
En desacuerdo de los interesados resolverá la Justicia Ordinaria, y la cues-
tión se sustanciará en conformidad al procedimiento sumario. Conocerá de estos
pleitos el Juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles afectados
a la servidumbre.
ART. 5.° La autoridad respectiva podrá revocar el permiso concedido para
la mantención de servicios comunes de alcantarHlado ,[Xlr razones de salubridad
e hlgiene pública, por insuficiencia o mal estado de la instalaci6n o .(Xlr cambio
de dest ¡no del predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirán en-
tre los predios en la proflOrci6n que fije la autoridad.
La resolución que se expida sobre estas materias se notificará por cédula y
será apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
AUT, 6.° Esta ley regirá desde la fecha de su pubJicaci6n en el "Diario
Ofidal",
 768 DERECHO CML

C. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE

LAS SERVIDUMBRES VOLU1>'TARlAS

1.121. Medios de determinad6n.-Las servidumbres voluntarias, en

cuanto a su extensión y a la forma corno deben usarse, se determi-
nan por los modos que han servido para establecerlas: título, prescrip-
ción o destinación del padre de familia. Por tanto, los derechos del due-
ño del predio dominante y las obligaciones del dueño del predio sir-
viente, se determinarán por el título si la servidumbre ha sido consti-
tuida por este medio; por la posesión si la servidumbre ha sido adqui-
rida por prescripción, pues se prescribe en la misma medida en que se
posee (Nntum praescriptum quantum possessum); por el estado de co-
sas establecido por el padre de familia, si la servidumbre se ha consti-
tuido por este modo: la pauta la da en este caso la forma en que se
justifica que usó e en que se presume que usó el propietario único el
servicio que construyó entre sus dos predios y que más tarde se trans-
formó en servidumbre, Por cierto, en la indagación para establecer el
uso presunto habrá que considerar las circunstancias en que el servi-
do fue creado.
Nuestro Código Civil dice que el titulo, o la posesión de la servi-
dumbre por el lapso de cinco años, determina los derechos del predio
dominante y las obligaciones del predio sirviente (artículo 884). Este
lenguaje, que atribuye derechos y obligaciones a las cosas, los predios,
tiende sólo a hacer resaltar el carácter predial de las servidumbres y
alejar toda idea de simples derechos y obligaciones personales.

t.I22. Adquisición y pérdida por la prescripción de un modo par-

ticular de ejercer la servidumbre.-a) "Se puede adquirir y perder por la
prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la mis-
ma manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma"
(artículo &5'8).
El modo;ardcul.ar de ejercer Ja serddllmbre es la manera en que
práctícame~te ha sMe usado el ¿erecho, esto es, posdJo. As(, sí con-
forme al utulo el dueño del predio dominante tiene derecho sólo a
pasar a .rie por el fu~do sirviente y, no obstame ello y sin oposición
del dueno p~sa .:as mas_de las veces a <caballo o en carruaje, adquiere
por la presenpClon de CInco años el derecho de ejercer su servidumbre
voluntaria de tránsito valiéndose del caballo o el carruaje.
 tos lHEl\"Es Y LOS DERECHoS REALES 709

b) Por cierto que tratándose de servidumbres continuas inaparen.

te.' y de discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas
puede ser adquirido por prescripción, pues, a este respecto, la ley no
distingue entre las diversas especies de servidumbres; pero como son
('osas distillll1s la ('onstitución y la numera de eje,.cer éstas, el ejercieío
de las servidumbres continuas inaparentes y el de las discontinuas de
todas clases supone la constitución de ellas por título: sin la existen.
cia de éste tales servidumbres no pueden adquirirse y menos 10 puede
~er su e;ercício.

e) El modo particular de ejercer la servidumbre también puede

perderse como la servidumbre misma. Esta se pierde por haberse de.
lado de gozar durante tres años (artículo 885, N.O 5.°). En consecuencia,
el me,lo particular de ejercer la servidumbre se pierde por la preserip.
eión extintiva de tres años. La pérdidn del modo particular de eier·
cer la servidumbre se traduce en el 110 tlSO parcial de ella, en un uso
de la misma más restringido que al que se tiene derecho. Así, por ejem-
plo, si el dueño ,!el predio dominante, según su título, tenía facultad
de pasar por el fundo sirviente en coche o a pie, y el dueño del último
durante tre' años se ha opuesto, sin protesta formal de la parte con·
traria, al paso en coche, la servidumbre queda restringida al tránsito
a 111e.

ti) El Código no contiene en la letra de su disposición ninguna

distinción ni aclaración sohre la pérdida del modo particubr ,le cicr.
eer la servidumbre; pero la doctrina unánimemente considera que el
espíritu de la ,Ii'posición está limitado por consideraciones de equidad
y de razón. Y concluye que si el titular activo de la servidumbre la ha
usado conforme a su título en la medida de sus necesidades o conve-
niencia, debe e!1tentlerse que aquélla se conserva íntegramente, aunque
el titular no haya hecho todo lo que le permite SU título. Así, por ejem-
plo, si el dueño del predio dominante está autorizado por su título a
pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente, y no ha tenido l\ecesidad
dUnd1te tres años de usar caballo para transaar, conserva, no obstante,
to,lo su derecho, porgue no puede estimarse que pierde Uno de los mo·
dos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus facultades
a las necesidades de su prc.lio. Por el contrario, la doctrina resuelve
que cuando el ejercicio parcial ,le la servidumbre ha sido determinado
por nn obst;Ículo mal erial que dura más de tres años y que hace im-
posible el uso completo tic la servidumbre, ésta queda reducida a los
710 DEllCHO CIVIL

límites en que se ha ejercido durante el tiempo señalado para la pres-

cripción; el mismo criterio se aplica cuando el no ejercicio total es el
resultado de la oposición del dueño del predio sirviente, sin protesta
formal del dueño del predio dominante. Así, por ejemplo, si el título
faculta para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el carni-
na es impracticable para el vehículo, el ejercicio de la servidumbre de
este modo se pierde al cabo de tres años y queda reducido al tránsito
a pie; en igual forma, si se tiene derecho a pasar de día o de noche
y durante ésta el dueño del predio sirviente cierra la puerta que' da
acceso al camino, y el dueño del predio dominante no reclama judi-
cialmente durante tres años, el ejercicio de la servidumbre qued;l re-
ducido al paso de día.

8_ EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.124. Causas de eXlindón.----Como las servidumbres son serVICIOS

que un predio rinde a otro, ellas son, en principio, perpetuas como los
predios mismos. "Si ellas se extinguen (aun cuando Jos fundos subsis.
tan) es más bien por accidente".
El Código señala como causas de extinción de las servidumbres:
1. La resolución del derecho del constituyente;
2. La llegada del dia o de la condición, si se ha establecido de
uno de estos modos;
3. La confusión;
4. La renuncia del dueño del predio dominante;
5_ El no uso, o sea, el haberse ,1ejado gozar durante treS años;
6. La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en
que se hallan las cosas gravadas.
A estas causas, pueden agregarse otras, como la expropiaciófl del
predio sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a totlas las ser-
vidUlllbres; otras sólo a las voluntarias.

1.125. 1.° Resolución del derecho del constituyente.-Las servidum-

bres se extinguen por la resolución del derecho del que las ha cons-
tituido (articulo 885, N.O 1.0).
Esta causal es aplicación del principio general y común de que
resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que re·
cibe (Resoluto jure dafltis, reso/vitur jus accipientis). Y se produce,
por ej~mplo, tll el caso del constituyente que tenía la propiedad del
 LOS !llENES Y LOS DERECHOS REAI.ES 771
= = = = ,..,_.", =====
fundo sirviente sujeta a condición resolutoria. No cabe sino en las ser·
vidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente
el carácter del derecho del propietario del fundo gravado.
La jurisprudencia belga (25) ha dicho que la resolución de que
Se habla opera sin decto retroactivo, porque el goce anterior de la ser·
vidumbre no se puede borrar.

1.126. 2.° Llegada del día o de la condíción.-La servidumbre se

extingue por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido
de uno de estos modos (articulo 885, N" 2:) .
•• Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o perma·
nentes como los predios mismos a quienes benefician, la libertad de las
convenciones puede sujetar su duraci6n a un p\azo o a una condición;
cumplido el plazo o la condición la servidumbre se extingue con los
efectos que determine el título de su constituci6n o un acuerdo poste.
rior de las partes.
Las servidumbres naturales no est~n sometidas a esta causal de ex·
tinción, porque ellas son creadas por las circunstancias permanentes
de la naturaleza; lo mismo sucede con las servidumbres legales, im·
puestas por la ley en atención a determinadas circunstancias y mien.
tras e\las subsisten. Así, pues, el término y la condici6n, como causa
<:xtintiva de las servidumbres, sólo se dan en las voluntarias.

1,127. 3. 0 La confusión.-Las servidumbres se e"tinguen por con·

fusión, o sea, la reunión perfecta e irrevocable de' ambos preoios en
manos de un mismo dueño. Así cuando el dueño de uno de ellos como
pra el otro, perece la servidumbre (artículo 885, 3.").
La extinción resulta por el desaparecimiento del primer supuesto
de la servidumbre, el que haya dos predios de oistintos dueños. Si el
dueño mantiene el servicio que prestaba la servidumbre, no Jo serií a
\'ir!Ud de este último derecho sino del de propiedad, pues la heredad
propia a nadie presta servidumbre. Res sua nemini ser"it.

ReqttisilOf de la cOlt!ttúón.-a) La reunión de ambos predios en

manos de un mismo dueño debe abarcar la totalidad de éstos, el pre.
dio que se adquiere debe serlo en su totalidad: si sólo se adquiere una
IXI1"tl: determin.1fJ.1 y rJivi.~?, subsiste la servidumbre 2CtiViJ o p,ZfiviJ'
~,cnte, en la medida de lo posible, en la parte no reunida.
(2)) Senícncia de la Corre de- Css.adÓn de 1(i de mayo t-Ie 19'52, citada por De-kkets.
ob, cit.• tomo l. pág. 791, not1 L
772 DERECHO CIVIL

b) La reunión del pre,lio dominante y del predio sirviente debe

serlo en manos de un mismo dueño. Esta integración personal no se
produce si el propietario de uno de los predios sólo adquiere la co·
propiedad del otro (la servidumbre subsiste a beneficio o a cargo ,le
los demás copropietarios), o si la sociedad conyugal adquiere una he.
redad que debe servidumbre a otra heredad de uno ,le los llos cónyu.
ges: la confusión sólo se producid cuando, disuelta b socielhl. el pre.
dio sirviente adquirido por ésta se adjudique al cónyuge propiN,,,i,,
del predio dominante (artículo A85, inciso 2." del N.O 3.°).
c) Finalmente, para qU<' haya confusió'l en la servidumbre es pre.
ciso que b [eunjón de ;1111h05 predios eH manos de un mi.\mo dueño
"C:l po)("(ta (' irrcw)Calc. Y no lo es s.i 13 adquislrión de la I;efcd;¡,l

que causó b relnión en una persona de los dos predio.'; CC'SJ en vir~
tud de una causa con efecto retroact;vo (nuliclad o resolución del lío
rulo adql1i-;itivu, evicción de lino de los fundos); en eslr ra~o sr ('!)~
tiende que 1:1 sCfvidumhre llune,l he ,ido extinguida.

RC/I{!i ¡miento dt /a sC/'/lidumbrc.-Sabemos que cuando el dueño

dt' uno de hJs predios, dominante o sirvit'nte~ adquiere el otro, perece
la servidumbre por confusión. Si después, por una nueva venta o por
un kgado a un t<>fCCfO, lUs predios otra vez se separan, la scrvidU1nbre~
por rcgb gencrlJ, no fl'VlVé'. P;trJ que fCl1lciera serÍJ menester cons~
títuirb de nuevo en el instrumento de cna}enación o en otro posterior.
Pero hay una excepción en que la servidumbre revive automilt;.
r.1meute, (S en el caso lic la destinación del padre de familia (artím.
lo HS'i, inciso 2." del N.' r), si el dueño de uno de los fundo< rela·
cionados por lo servidumbre, adquiere el otro y deja subsistente el
"Tvicio que aquélla prestaba, enaimando después uno de los predios,
elccTvicio relace como servidumbre, a menos que en el tflulo consti.
tutivo de b enajenación se haya establecido otra cosa. La ley considera
que el hecho de haberse mantenido la servidumbre como mero servi.
Lin j J1t'lltr:1S estuvieron los predios en manos de un dueño único, equÍ.
v,de a: {·stablerimimto dd servicio por parte de éste y que el hecho de
no decirse nada expresamente en el título constitutivo de la enaíena.
cíón o d" la partición significa la voluntad de las partes de dejar sub-
sistente el servicio (omo servidumbre, o sea, las cosas vuelven Ji estallo
primitivo que tenían cuallc!o los dos predios, como ahora, pertenecían
a cli,tintos dueños. La excepción del renacÍmimto de la servidumbre
está restringida a los servicios continuos y aparentes (artículo Sil5,
N," 3.°, en relación con el artículo !lB 1).
 LOS BIE.KES y LOS Dl:.REGHO~ R1:.ALE5

1.128. 4." Renuncia del dueño del predio dominante.-Las serví-

dUlubrcs se extinguen por la renuncia del dueño del predio duminan.
te (artículo 885, 4."). No hay en este precepto sino una aplicación par.
ticular de la regla general que puedeu renunciarse los derechos con·
feridos por bs leyes. con tal que sólo miren al interés individual ,!tI
renunciante y que no esté prohibida su renuncia (artículo 12).
La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última exige que los
actos de que se deduce sean concluyentes. incompatibles con la volun-
tad de mantener la servidumbre. En caso de duda. debe decidirse que
no hay rmuncia, porque ésta no se presume. Habría, por ejemplo. una
renuncia tácita si el dueño del predio dominante que tiene sobre ,,1
predio vecino la servidumbre de tránsito autorizara al dueño de este
últllllO para cortar el Glmino con ulla construcción infranqueable; pe.
ro no habrb renuncia si le pcnniticra rcrrarlo con una puerta Slem w

pre que le entregara una llave de la misma.

1.129. 5." No uso.-Las servidumbres se cxtillgUCll por habe"e de~

j"do de gozar durante tres años (artículo ílH'i, N.O S."). o sea. por el
Jl[) uso, que, a diferencia de los (knüs derechos reales, conduce a la
pérdida del derecho por la prescripción ,"xtintiva.
El fundamento ,le esta causa extintiva radica en que, como la im·
posición dc la servidumbre sólo se jus!Jiea por la ulili,bd que presta.
la ausencia del uso demuestra la inutilidad ,le la carga. La "azón de
ser ,le la servidnmbrc desaparece y, por tanto, eS lógico que se extinga
dla misma.
A diferencia de la prescripción ClJmo morlo adquisitivo de lo,
;,crvidumbres, que sólo se aplica a b, continuas y aparente, (artícu.
In 88~), la prescripción como causa de cxtinción hace perder toda dúo
se de servidl/mbres (continuas y discontinua" aparentes e inaparen.
les), pues la ley no distingue.
P('[o la divisi6n de las servidumbres el! continuas y disconti"'las
tiene importancia para la fijación del momento el1 que empieza el cn~
rrer la prescripción extintiva: en las servidumbres discontinuas corre
el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se llay.! ejcrutado un acto contrario a las servidumbres (artícu-
lo !l85, inciso 2.° del N." 5.°).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripción se
explica por el modo de ejercer una y otra servidumbre: la discontinua
necesita un hecho actual del hombre; la continua, no.
774 DERECHO CIVIL

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el último

°
acto de ejercicio de ellas, sea, desde que han dejado de gozarse por
cualquiera persona que actúe en razón del fundo dominante. No es
necesario, pues, que el último acto de goce sea del propietario. Así,
aunque éste no pase jamás por el fundo sirviente sobre el cual se tiene
servidumbre de tránsito, ésta se conserva en favor del titular activo si
pasan los.>breros del fundo dominante; el plazo de prescripción de la
servidumbre de tránsito se contará desde la última vez que pasó el
propietario o cualquiera otra persona que lo haya hecho en razón del
fundo dominante. Si la servidumbre discontinua no se ejerce sino en
forma intermitente, a intervalos periódicos (por ejemplo, una servi.
dumbre de tránsito concedida para la corta de un bosque, durante
cierto número de días cada cinco o diez años), el plazo se cuenta, no
desde el último acto de uso, sino a partir del período en que el dere·
cho debía ejercerse, "pues el no uso carece de sentido si no se opone a
lo que habría podido hacerse".
En las servidumbres continuas .....;:uyo uso no exige un hecho ac·
tual del hombre-, el plazo de la prescripción extintiva se cuenta a
partir desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
y por tal se entiende un acto material que impida el ejercicio de la
servidumbre, un hecho que el dueño dd fundo dominante no puede
eliminar. La falta de utilización de la servidumbre deriva de la pre.
sencia del obstáculo; de ahí que sea indiferente que éste sea causado
por el hecho del propietario del fundo sirviente o de un tercero cual.
quiera, que actúe o no en el interés del propietario del fundo sirviente.
Tampoco es preciso que el acto contrario a la servidumbre esté total.
mente, consumado: por ejemplo, el que está gravado con la servidum·
bre de no edificar, desde que comienza a construir incurre en un aclO
contrario a la servidumbre, y al dueño del fundo dominanle le corre
en contra el plazo.

Interrupción de la prescripáón.-La servidumbre sirve al predio

y no a la persona del dueño del fundo dominante (praedium, non
pcrllOna, servil); de ahí que cualquiera que goce de la servidumbre
por razón o causa del predio dominante la goza en interés de éste e
interrumpe la prescripción que pudiera estar corriendo: no hay neceo
sidad de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario
del fundo dominante.
Si el predio dominante perlenece a muchos proindiviso, el goce
de uno de ellos interrumpe la prescripción respeclo de todos; y si COIl'
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS REALES 778

tra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr con·

Ira ninguno (artículo 886).
Respecto de la interrupción de la prescripción, no hay ninguna
novedad, reciben aplicación las reglas genera les; éstas dicen que si
la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que inte-
rrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también
respecto de las otras (artículo 2,504). Pero hay una modificación de las
reglas generales en lo que concierne a la suspensión de la prescripción,
porque en virtud de ella la prescripción detiene su curso sólo en be·
neficio de las personas favorecidas; sin embargo, tratánd(Jse de las ser·
vidumbres, la causa de la suspensión en favor de uno de los propieta.
rios dominantes, aprovecha a todos: "y si contra uno de ellos (contra
uno de los copropietarim del fundo dominante) -dice la ley- no
puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno". Esta
norma excepcional deriva de la consideración de que la servidumbre
se da más en favor del fundo mismo que de talo cual persona y de la
circunstancia de que la servidumbre es un derecho indivisible, que no
puede extinguirse por partes.

1.130. 6." Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en

que se hallan las cosas.-Según el ('Migo, "si ces:¡ la servidumbre por
hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivi.
rá desde que deje de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda
antes de haber transcurrido tres años" (artículo 887).
La redacción del precepto revela que considera dos hipótesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas
definitivamente, en razón de que el hecho que causa la imposibilidad
es irreparable, siempre subsistirá, no dejará de existir. En este caso la
servidumbre misma se extingue definitivamente. As! sucede, por ejem-
plo, cuando la casa que gozaba de una servidumbre voluntaria de vis-
ta es demolida; cuando en la servidumbre de tránsito el fundo domi·
nante es separado del fundo sirviente por un inmueble que no da nin.
gún paso; cuando uno de los dos predios, dominante o sirviente, es
arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si
puede usarse en alguna medida, por pequeña que sea; asl, en el cjem-
1'10 recién puesto de la servidumbre de tránsito, ésta se conserva si el
paso puede hacerse mediante un rodeo (26).
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas,
776 DERECHO CIVIL

pero sólo transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad

es reparable, puede dejar de existir; las cosas pueden restablecerse ai
estado que permite el uso de la servidumbre. En este caso, la servi.
dumbre no se extingue; simplemente cesa su ejercicio por oponerse el
estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio sirviente se
inunda. La determinación de que las cosas se encuentran en tal estado
que no es ¡xlSible usar dc dlas es una cuestión de apreciación según
las circunstancias de cada caso concreto; tal determinación correspon.
de al juez de la causa.
La ley dice que la servi,lumbre revivirá desde que deja de existir
la imposibilidad; en realidad, cuando esto ocurre lo que revive es el
ejercicio de la servidumbre y no ésta, que ha continuado existiendo \'
sólo ha sufrido interrupción su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que
se hallan las cosas trae la extinción de la servidumbre si se prolonga
tre; años; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcu·
rrido ese lapso, la servidumbre se extingue.

1.131. La expropiación por causa de utilidad públíca,-Co!llo dice

un autor, la expropiación del fUlido dominante no provoca dificultad
alguna: las servidumbres que, como cualidades del fundo, aumenta·
ban su valor, simplemente harán mejorar la indemnización debida aí
propietario. Si, por el contrario, el expropiado es el fundo sirviente y
la carga de la servidumbre es incompatible con la destinación de utili.
dad pública o de interés social que quiere dárselt, la serVidumbre >c
extingue y el propietario del fundo dominante time derecho a una
indemnización por intermedio del propietario del fundo sirviente eX·
propiado (27), supuesto que la servidumbre aumentaba el valor venal
de aquél.

BIBLlOGRAFIA

Obras generales:

1) Kornprobst, "La notioll de sen iLude en dmit privé fran~ais c.ontel'npu·

ntin°, tesis, Strasoourg, 1936.
2) De Juglarl) "Obligation réelle ct scrvitude en droit privé fran~ais"t teSIs.
Bordeaux, 1936.

(27) Dekkcn, obr;t <¡tilda, toníO 1, N.O 1.431. págs. 797·798,

 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALE; 777
=~~~==~~== ................. .. .._.
~ ~ _..
~---~--

3) P{/l'de.wfS, <jTrait{; Jes. scnitudes", ~ \o1. t J8,~8,

4) VaroJ V., J:'duardo, ;'Ot' !os :;cn idumbres", ;"1cm0rl,.l. S;tnt:,tgo, P)!').
5) Maúl1co, "Le ,e",itú", \lilono, 19~q,
ó) Gro.-lO e Dciana, "Le scnitú pn·Jialí". Torino. 1'J)~.
7) Rra/lea, "S",itú preJiale", Kologlla, 1%0,
~) [;({rdt,,·c, "Ser":tú predi;.lic·') ~lilano, 1960,

i) ¡';Ol1f{Jf1lc, Pedro, "La, relacione:. .k ycclndJ,!" (tr.tdunit'¡t\ uqcILIIl,I),

,ladrid, 1932,
2) .\léJaS/o/, "Le jnitoyenrKté d('s murs en Jroit fr:ll1\.iis 1H(llk'me", l';lrí".
l'JJ'I,
3) llilbcrt, "Traité de ht nl.ltuycl1uelé", segunda edióón, París, 1937.
4) Fw/ay, ¡orgc ~-Dc- la JCH!:m,ación de prcdíos contiguos"; ~kln(Jr¡.J. Sdll
1

llago, 1930.
5) J. Aretlllno A., "0<, h (onstiwcii~lI1, püse:..ilm y prcstTiprión de b) !>cr-
\ úlulnbrc.,,", !\1crnor\'d de PruCh<ll 'L'. de Cuncqxlúf\, $;\flt.\::\gü, \lH'J.
6) ,-1. Grison r., "De la~ $t.'f\"idumbrc:. kgalc, de dC\11¡ln:aciún, ttrralil1cnlo,
medianería, luz y vista", ~ktlj()ria Jc Prueba) Santiago. J948,
r

Capítulo XVI

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

1.131 a. Posibilidad de que existan derechos reales creados por los

particuIares.-Oportunamente se dijo (número 56, página 47 de este ta-
mo) que la enumeración del Código Civil de los ,Ierechos reales no es
taxativa; las leyes establecen, y pueden hacerlo, otros derechos reales
fuera de los señalados por el Código Civil. El problema estriba en sao
ber si también los particulares están facultados para crear derechos rea·
les que no Sean de Jos esquematizados por la ley. ¿Pueden ellos foro
iar derechos que importen un poder i1Jmdiato sobre la cosa y con ca·
rácter absoluto. o sea, sin respecto a determinada persona, oponibles a
todo el mundo?

1.131 b. Sistema Jd númt.ro et.rFaJo o Je Ja lipjcidad de Jos dere-

chos rtales.-Una mayoría abrumadora de la doctrina universal da res-
puesta negativa a la pregunta anteriormente formulada. Señala que el
número de los derechos reales es cerrado, o sea, circunscrito a los que
establece la ley. Los derechos reales son típicos, es decir, todos ellos es·
tán fijados en los esquemas o tipos previstos por la ley; las partes s610
pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas, y no pueden mo-
delar otros. Por eso, si en el ordenamiento jurídico civil chileno se tie.
ne un derecho sobre una cosa, y no es un derecho accesorio (como la
prenda o la hipoteca), forzosamente deberá ser o un derecho de pra-
piedad, o un derecho de usufructo, o Ul! gerecho de uso, o un derecho
¡le habitación, o una servi4U11lpre,
 DERECHO CIVlL

Cun los derechos reales sucede t()(lo lo contrario que COIl los de
crédito u obligación. En el campo ,le éstos, además de las figuras típi.
cas que consagra la ley (compraventa, arrendamiento, comodato, mUo
tuo, ete.), es lícito a los particulares emplear otras creadas por ellos
mismos en virtud de la libertad que, con ciertas limitaciones, reconocc
el derecho objetivo a la autonomía dc la voluntad. Al lado de lo, e,·
quemas previstos por la lev, las obligaciones ",Imiten figuras dtípiu'J.
que no reproducen el modelo legal de antemano dJlmiado.
Niégase a Jos particulares atrihuciones p~lra crear dcn:chos rGlll'~~
entre otras causas porque, si se parte de b hase que d dominiu Cf' d
derecho patrimonial fundamental de l"s individuos y quc por lo mi,.
mo interesa a la sociedad entera, no se puede deiar al solo arbitrio de
los mjetos que lo lllodífiqum, Illles el re,to de los derechos r~aks no
son !Sino linlltaciones, gravánlcHcs u cargas del d01uiniü que .dt: un nl(j·
do u otro atentan contra su plenitud. Los derechos qlW gT;\V<ln la CO~
S3 frente a todos los terctros, repl'Tcuten sobre ésws~ porque ks lilnita
la actividad dirigida a la "'ti,facción de sus propias ncccsi,¡acks. En
esta foro13 la constitución de esas Jimitaóuncs, gravámenes o cargas
compromete seriamente a la sociedad y resulta natural que el ordena.
miento jurfclico 110 tolere un poder arbitrario de los individuos para
crear derechos reales (1).
Las consicleracion~s anteriores cobran singular relieve cuando se
trata de la propiedad raíz o territorial. ¿ Por qué; Porque ella está muy
vinculada a la organización social del pais, cuya l!lodelación toca por
esencia al legislador. Reconocer a los particulares la facultad de crear
derechos reales atípicos, importa someter en algún grado a su arbitrio
dicba organización. Y esto no conviene, sobre todo hoy, en que el po·
der público de toJos los países, incluso el de los más liberales, neceo
sita, por imperativo del tiempo y las cÍrcunstancias históricas, velar
sin abdicaciones peligrosas por la organizaci6n soeÍal y los factores que
la determinan o plasman de manera sensible.

1.131 c. Sistema del número abieno.-Conforme al sistema del

""merus aperttls, la ley no reduce el número de derechos reales a los
que clla prevé y tipifica. Por el contrario, deja abiertas las puertas pa·
ra que se agreguen las figuras que, atendiendo a sus necesidades, recen
las partes con los caracteres de reales (poder inmediato sobre la cosa
y de eficacia absoluta, erga omnes, frente a toJo el mundo). Para ser

(1) En este sentido; Batassi, "Instituciones de Derecho Civit"¡ traducción cspañoÚl

del italiano, como 1, Barcclona¡ 1956, pág. 113, al final.
 LO, BIENES Y LOS DERECHOS REALES 781

considerados atípicos los derechos modelados por las partes deben te·
ner perfiles propios y hall de llenar funciones que no puedm lograrse
con los típicos o con alguna cmnhinaci(m de é.\Itos.

1.131 d. Sistema del ordenamiento jurídico chileno.-J. Tesis del

apertus.-Cll'J. IninorÍa doctrinaria piensa que el OrdeIlJmjrn~
lJ1:j)](TtU
ro jurídico chileIlO admite el sistema del número abierto. ]>;0 habría
razón valedera para llegar a los particulares la facultad de crear dcre.
c!tos reales atípicos en los casos en que resulte socialmente {¡til. Desde
luego, se arguye, nuestra legislación carece de un pronullciamiento
que haga monopolio de la ley la creación de derecho reales. SemejJllle
llcclaraeÍón existe en el Código Civil argentino, según el cual "los de.
rechos reales sólo pueden ser creados por la ley'· (art. 2.502). Como
en ninguna parte las leyes chilenas prohíben a los particulares forjar
derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos por ellas, hay
que aplicar el principio "En derecho privado puede hacerse to<lo lo
que la ley expresamente no prohíbe··, tanto más cuanto que la enu·
meración que hace el Cóchgo Civil de los derechos reales no es taxati.
va (art. )j7, inc. 2.°, comp\emcntac\o 1,or e\ 3r\ .•579). Por ú\úmo, e\
camino ¡¡"ra que las partes creen deredlOs reales fuera de los modelos
del legislador se ve facilitado, cuando recae sobre inmuebles, porque
el Regíamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces dispone
que puede inscribirse todo gravamm impuesto en los inmuebles que
no sea de los que necesariamente deben serlo. En esta forma los terce.
ros susceptibles de quedar afectados por el derecho rcal inmueble atípi.
(o. quedan en !""ondiciones de tOlnar conocirnifnto del müano y 110 Vl'r~
'l: "lrp:endi,los por su existencia (2).
2. Tesú del llllmerus ddUSUJ"; rela/ación de la cOlJfrarlil,-A juicio
cid redactor, la autonomía de la voluntad es imputente par;¡ crear de.
,,'e !tos reales; sólo puede actuar, poner e11 movimiento. a los tipos que
la ky consagra. En nuestra legislación. como en otras, la propiedad e,
el derecho patrimonial básico de los individuos, y precisamente por
esta condición se resiste a las limitaciones del puro arbitrio privado,
que ofrecen el riesgo de perturbar un elemento económico y jurídico
lIluy ligado al correcto funcionamiento social. Los argumentos de los
partidarios dd /lItmems "pettus en la legislación chilena son respeta·
ble< y merecell ser desvirtu;¡dos con primor.
Nadie duda ,le que la enumeración del inciso 2.° del artículo Si7

) En e<;ro:; $C[1l]<1 0 : Akjandm Borzutzky A., "1] Derecho de superficiE", Memoria

'. LiccnÚado, f,lituJI:Il Andrl·( Bello, S;lmiago, 1971. págs. 195-197.
782 ÍlI!RECHO CIviL

¡}el Código Civil no es taxativa. Pero tal circunsctancía, por s( sola, no

autoriza para admitir Jos derechos reales atípicos. Sólo significa que
ese Código no descarta la existencia de otros derechos reales, sin pro.
nunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser configurados por ley
o si también pueden serlo por los particulares. Con todo, el método se-
guido por Bello para enunciar y caracterizar los derechos reales y per-
sonales, parece revelar que, en dos disposiciones, quiso dejar cerrado
el círculo civilista de Jos derechos reales. No incluyó todos éstos en
una sola disposición, porque había uno, el censo, que por presentar un
aspecto real y otro personal, exigía previamente deiar sentada la no-
ción de derecho personal. Su orden fue claro y lógico: primero definió
los derecho, reales y señaló cuáles tenían este carácter, este solo carác-
ter (art. 577); en seguida, definió lo, derechos ¡JCrsonales (art. 578), y
por último, después de precisar los conceptos genéricos apuntados, en-
tró a ocuparse de un casa especHico, el del derecho de censo, que es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, y real en cuan-
to se persiga la finca acen5uada (art. 579). Resulta evidente que el
autor del Código Civil no completó la lista de los derechos reales en
la misma disposición"en que los perfiló en general, porque había uno,
e! censo, que tenía estambres y pistilo, era real y personal, y, por tan-
to, exigía ser tratado después de los dos caracteres genéricos que en si
reunía. Sólo así resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artículos 5i7 y 579, se agota la enun-
ciación de los derechos reales de la órbita civilista nacional. Nada hace
presumir que en la intención del gran compatriota venezolano estuvie-
ra la idea de dar cabida, conforme 4 };¡s disposiciones y al espíritu de
su Código a otros derechos reales, modelados por las manos de las
partes. No olvidemos además que una de las fuentes princi¡Jales de
Bello en el tema estaba constituida por la legislación romana, partida.
ria señera del llumcrtU dau$U! de los derechos limitativos del dominio.
Si el maestro de BoHvar hubiera querido apartarse de >us textos de
inspiración lo habrla significado de alguna manera inequívoca en su
obra. Recuérdese que la versación de Bello en Derecho Romano era
inmensa, y hasta escribió un buen compendio sobre la materia. Antes
-digamos de paso- a sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro
de Vinnio. ¿Por qué? Según la mordaz y presuntuosa lengua de don
José Victorino Lastarria ("tengo talento y lo luzco"), sólo porque el
rival de Bello en la enseñanza jurídica, el español José Joaquín de Mo-
ra, exigía a los suyos guiarse por la obra de Heinecio ...
Si se comparan los textos del Código Civil chileno que se refierm
 Los BIENES Y LOS DEREcHos REALES 783
======~~~ ~=======

a las dos categorías de derechos, se acentúa la convicción que el Iegis.

lador patrio siguió la estrecha sen,l. por donde habían ido los sabios
romanos. El artículo de los derechos personales dice que éstos pueden
originarse por el hecho de la! pCrJona! que han contraído las obliga.
ciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual demuestra que
en este círculo no hay límites. Y, al contrario, el artículo de los dere.
chos reales, define éstos y lapidariamente señala cuáles son los dere.
ehos que presentan tal carácter. No hay indicio de que el hecho O va·
luntad de las personas pueda considerarse como causa eficiente de
derechos reales, y menos se habla de ejemplos. ¿ Quién osaría afirmar
que se está en presencia de una enumeración meramente ejemplar?
En verdad, el contexto y la redacción de los articulos 577 y 579 reve.
lan una calificación singularizadora de todos los derechos que, en los
límites de su jurisdicción, el Código Civil concibe como reales; fuera
de ellos, no concibe que otros puedan existir con ese carácter. En esta
forma se cierra el paso a la creación de derechos reales por los parti.
cu lares, y no, por cierto, a los que soberanamente pueda establecer cual.
quier otro Código O ley.
En favor de la tesis según la cual la legislación chilena está abierta
a los derechos reales atípicos, se argumenta que ninguna disposición
los prohíbe y, en consecuencia, procedería aplicar el gran principio
"En derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe ex·
presamente". ¿Qué responder' Y ¿qué no responder? Los principios,
de la misma manera que las normas legales, no se dan en el vado ni
viven aislados en el empíreo. Actúan en forma arm6nica y conforme a
una escala de prelación que evita los antagonismos. Frente al princi.
pio de la autonomía de la voluntad se alza otro que lo limita o condi.
ciona, y es el de que los particulares no pueden comprometer con sus
hechos y actos la organización social. Y, como expresa el civilista más
claro de este siglo, Maree! Planiol, las leyes que determinan el dere-
cho de propiedad, sus efectos y límites, sobre todo cuando atañen a la
propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la so-
ciedad, a su organización y, por ende, la aplicación de esas leyes no
puede quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la creación por
los particulares de derechos reales no esquematizados por el legislador,
significaría vulnerar las leyes que conforman el orden social.
El principio de la libertad en derecho privado cuando no hay pro-
hibieión expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organiza-
ción social, el orden público, no pueden ser alteradas por los actos de
las partes. Salus populi, suprema ¡ex. La salud del pueblo, el orden púo
784 DERECHO ClvíL

hlieo O social, es la ley suprema. Este es un principio superior y más

il1mediato del ordenamiento legal que pospone al de la libertad e im-
J,j,1c que entre en juego.
Y, para aclarar, recuérdese que el citado no es ei único principio
de aplicación preferente al de la libertad. Vayamos por la vía del ejem-
plo_ Todos saben que aunque no exista ley alguna que prohiba al pro-
pictario levantar en su terreno una gran muralla con el propósito de
oscurecer la casa del vecino, el juez no dará autorización para hacerlo
u ordenará, si cabe, deshacer la obra. Hasta los ¡uós!as nltos de los
~lacalufC5, entre leves canoas y páli,los peces, balbucirán que no es líci-
to usar el propio derecho COIl el único propósito de molestar a otro,
por jorobar, como gritaba el español ,!el cuento. El principio dc: la
",Ii,laridad social en las relaciones humanas COrre silenciosamente de-
h~í() de la letra de los códigos y hace arrodillarse al abuso del derecho,
"Jbreponiélldose al principio de la libertad que tiene el dueño para
usar, gozar y disponer de la cosa sujeta a su propieda,l.

COllclusí611.-A juicio del redactor, el sistema de la legislación chi-

lena es el del 11t1merUS elausus_ Militan en apoyo de éste las mismas ra-
zoncs sustantivas que dan sus "guidores en b doctrina universal. Si
argumentos formales de redacción dieran lugar a la duda, es preferi-
ble rechazar el ¡/time",; apertl/s. Sil, desconocer que algún dctermim-
do derecho real atípico pueda ser inofensivo, en tesis general es me-
jor para el orden público y los intereses de terceros inclinJr.'ie por re-
conocer como derechos reales sólo los que establece la kv.
Dondequiera que se haya suscitado el problema están en mayoría
pasmosa los autorcs partidarios del lJumertts clausul. Tal vez sea Es.
paña el país de más seclIaces del IJumerus "pertlls, :lUllqUC hoy por
hoy la orientación aumenta hacia el sistema contrario,

1.131 e_ Derechos reales considerados en algunas legislaciones extrall-

jeras y 110 ell la Iluestra.-Algunos ordenamientos jurídicos extranjeros
tipifican ciertos derechos reales omitidos por el nuestro. En este senti-
do las fíguras más conspicuas son la> de los ,krechos de enfitemís y
de superficie. No faltan autores que, haciendo un forado al numenl.>
clausus, recomiendan introducirlos en la práctica de los pai"s cuya
legislación los calla. Conviene tener Ulla idea demental de ambos.
uí 111 " Jt:;1 !¡( • ./ ,;!. ,
1.\31 f. El derecho de enfiteusis.-1. Etímología.-"Enfiteusis" dr-
riva del latín medieval emphrtet/sis que, a su vez, proviene de um pa-
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS !lEA LES

labra griega con significado de plantar. Segbn 'u etimologla, enfiteusis

querría decir, pues, "dar en arrendamiento (una tierra) por un plazo
que permita plantarla". El derecho se concede por largo tiempo (30, 50,
g) años) o a perpetuidad. Tal circunstancia favorece para concederle
los atributos de los derechos reales: pooer inmediato sobre la cosa y
oponible a todos.
2. Derecho Romano.-La enfiteusis que reconoce el derecho justi.
nianeo tuvo sus orígenes en el siglD IV después de Jesucristo y en la
parte oriental del imperio. Por exigencias económicas se introdujo el
uso de conceder sobre las tierras de los emperadores, de las ciudades,
de las corporaciones y más tarde hasta de los particulares, el derecho
,le goce perpetuo D por muy largo tiempo, oblig:indose en cambio los
concesionarios a pagar una renta anual (canon) y a cultivar o mejo-
rar el suelo. Durante mucho tiempo los iuristas se solazaron especu.
landa respecto a la naturaleza del contrato enfitéutico, si era ,menda.
miento o venta, locatío o 1/endítío, como ellos dedan. Claro que en el
año 480 más o menos, cuando se dictó una constitución imperial, o
sea, una decís ión del emperador con fuerza de ley, quedó estableci.
do que no se trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con
¡i"momla propia. La célebre resolución es de Zenón el Isáurico. ¿Quién
era? Un emperador muy pícaro, de vida licenciosa, como gustan de.
cir los moralistas. Mientras reinó su suegro, León 1 el Tracia, <li6se
maña para ocultar los desvaríos, aunque no logró engañar al maravi.
llosa olfato de sU suegra Varina. Esta lo odiaba sin tarjeta de raciona·
miento. Y, a sU tiempo, ayudó con entusiasmo a Jeponcrlo. Zenón, sin
embargo, recuperó luego el poder, gracias a su fiel guardia isáurica.
El hombre no se enmendó. Volvió peor. A sus antiguos vicios agregó
la tiranía, el sectarismo, la persecución religiosa. Nada lo detuvo has.
ta que tocaron las "campanas de arsénico". Su mujer, Ariadna, después
,le aborrecerlo día tras día, noche tras noche, se enamoró de otro in·
dividuo, un humanoide llamado Anastasia. i Por qué extrañarse en·
tonces que la pobre Ariadna aprovechara un ataque epiléptico de su
marido para hacerlo enterrar vivo? La historia cuenta que cuando se
abrió el féretro del emperador pudo comprobarse que se había devo.
rado sus propios brazos.
La enfiteusis quedó como un contrato específico y, bajo J ustinia.
nD, servía para constituir un ,lerecho real dd mismo nombre, transfe.
rible y transmisible, que atribuía al concesionario o enfiteuta el pleno
goce de un predio con la obligaóól1 de mejorarlo o cultivarlo y de
pagar un C.1nOll anual fijo. El enfiteuta, al estilo del dueño, percibía
 DERECHO CIVIL

los frutos por el s610 hecho de la separación, Su facultad de goce era

amplísima, no tenía límite; incluso podía cambiar el cultivo del fun-
do, a condición de no deteriorarlo_ Por su parte, el concedente o pro-
pietario tenía derecho 3. poner término a la relación enfitéutica si du-
rante tres años consecutivos no se le pagaba el canon, o antes en caso
de estipularse formalmente un plazo menor.
3. Del'echo Modcmo.-Aunque con algunos perfiles lluevas, pro-
pios de la época y de las circunstmcías de cada país, la enfIteusis. en
las rarísimas legislaciones modernas que la acogen, mantiene su esen-
cia secular. Los rasgos característicos y comunes que la dominan se ex-
plican por las causas que, generalmente, impulsan al propietario a en-
tregar sus tierras al goce ajeno. Casi siempre se trata de heredades
baldías o cuyo mejoramiento exige capitales apreciables, trabajos lar-
gos, superación de dificultades más o menos serias que el propietari0
no puede o no quiere encarar directamente. Todos esos factores deter-
minan: a) que el derecho enfitéutico se conceda por largo tiempo
(más de veinte años) o a perpetuidad y dándole una amplia facultad
de goce al enfiteuta; b) que el canün sea módico o, como dicen algu.
nos, tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda e1udirse so pre-
texto que las tierras resultaron estériles o que la cosecha se perdió, ya
que se parte de la t base, desde un comienzo, que la gestión está llena
de espinas; ti) que se tomen medidas para que el enfiteuta no pueda
sustraerse al cumplimiento de su obligaci6n fundamental de mejorar
la finca hasta donde es posible. Por eso cuando se permite la liberación
o redenci6n de la finca del canon anual, mediante el pago de una su-
ma que determina la ley, se suele fijar un plazo mínimo bastante lar.
go antes de cuyo transcurso no puede intentarse la redenó6n.
En Francia, el Código Civil omitió la enfiteusis. Ella --que en ese
país no puede ser pepetua- se encuentra est<tblecida en una ley de 25
de junio de 1902 (Código Rural), complementada por otra ley espe-
cial de 31 de diciembre de 1953.
En Italia, donde parece tener más aplicación práctica que en Fran-
cia, aunque no mucha, tampoco,. la enfiteusis está regulada en un títu-
lo del Código Civil de 1942 (artículos 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayoría, consideran anacrónica la
enfiteusis, y no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes
no podrían pactarla voluntariamente COn el carácter de derecho real,
no s610 por el numerU$ clausus, sino también porque hay una disposi-
ci6n legal que implícitamente excluye su existencia. Dice ella: "T",lo
acto o contrato por el que una persona ceda a otra el uso y goce de un
 LOS lHENES y LOS OE.RECHOS REALES 787
==== ============
predio rústico mediante el pago de un precio determinado, corriendo
la explotación por cuenta y riesgo de esta última persona, se regirá
en todo por ¡as disposiciones del Título "Del arrendamiento de pre.
dios rústicos" del presente decreto con fuerza de ley, "sean cllales file.
ren las cláusulas pactadas ... " (Decreto con Fuerza de Ley N.o 9, de
1%8, sobre arrendamientos y otras formas de explotación por terceros
de predios rusticos, medier;a, o aparcerías, publicado en el "Diario Ofi.
cia1" de 28 de enero de 1968, arto 30). Ahora bien, las disposiciones
sobre el arrendamiento del referido título son incompatibles con el
amplio goce que importa la enfiteusis y, además, aplicar normas pro-
pías de Iln derecho personal a uno real llevaría a la desnaturalización
del último, por todo lo cual se deduce que el legislador tácitamente
da por sentada la no existencia de derechos enfitéuticos generados por
las partes. En fin, el arrendamiento y otras formas de explotación
por terceros de predius rústicos, regulados por un verdadero estatuto
de orden público, si bien crean un simple dereeho personal, contem-
plan ahora muchos de los fines útiles que antaño se perseguían con
el contrato enfitéutico: la explotación efectiva de la tierra y ti alicien.
te de la seguridad y de un goce por largo tiempo (Decreto con Fuer-
za de Ley N.O 9, ya citado, arts. 4.°, 11 Y 12). Y éstas son razones más
para dejar sin alero en la legislación nacional a la venerable pero ya
vetusta enfiteusis, cuya naturaleza peculiar subrayó, hace cerca de mil
quinientos años, la infortunada mano de Zenón el Isáurico.

1.131 g. El derecho de superficie.-l. Diversos sentidos de la pala.

bra superficie.-En un sentido objetivo. la palabra superficie designa
totlo lo existente sobre el suelo y adherido al mismo en forma más o
menos permanente e íntima, excluyéndose el suelo mismo: plantacio-
nes, edificios, líneas férreas, postes de alumbrado, quioscos de vent",
casetas de teléfonos construidas en las calles, palcos en los teatros, ca·
pillas en los cementerios. Desde un punto de vista s'!.k.if.fÍ!!!2. llámase
superficie el derecho real que algunas legislacioues reconocen y en
"irtud del cual el titular, llamado superficiario, tiene a perpetuidad o
p,>r largo tiempo, sobre la superficie objetiva, independientemente del
dominio del mela, cuyo titular es otro sujeto. ¿ En qué consiste el de.
recho real del superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos,
un amplio uoo y goce, o, como en la época contemporánea, un derecho
dc propiedad. En esta última hip6tesis hay dos derechos de dominio,
el ,U mperficíario sobre la superficie, y el del concedente o dueño del
mdo ,ohre dicho suelo. De este modo el edificio puede ser de una
788 IlERIlCHO CIVIL

pnsona y el suelo de otra. Pero el derecho subjetivo de superficie tie-

ne otro aspecto, el de concesión para edificar, y se traduce en que el
dueño del suelo otorga a otra persona el derecho de hacer y mantener
sobre el suelo una construcci6n.
Fácil es comprender que la situación no es la misma antes de ha-
cerse la construcción que después. Cuando un edificio ya está levanta.
do y constituye objeto de la propiedad del superficiario, aunque éste
no lo use, no lo pierde, porque tiene un derecho de dominio sobre la
superficie, y el dominio es un derecho que no se extingue por el no
uso. De otro modo ocurre si el concesionario de la edificación no la
realiza durante cierto tiempo, pues entonces, mientras la construcción
no se hace, sólo hay un derecho real sobre fundo ajeno, que limita la
facultad del dueño de éste de ampliar su propiedad en senti,lo verti.
cal, y los derechos sobre cosa ajena se extinguen si no se ejercen en el
tiempo que les marca la ley, porque en tal supuesto dejan de tener
justificaci6n.
2. Construcciones en el submelo_-Las legislaciones que consagran
el derecho de superficie aplican las reglas de éste a las construcciones
establecidas debajo del suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675
y 779; C. Civil italiano, arto 955; C. Civil etíope, arto 1.214): bodega sub-
temínea, dep6sito de materiales, refugio, gruta, a condición de que to-
das estas cosas sean propiedad separada del suelo.
3. Retribución que debe pagar el superfíciarío.-Aunque el dere.
cho de superficie puede constituirse a título gratuito, lo normal es que
sea a título oneroso. La contraprestación del superficiario al conceden-
te o dueño del suelo puede ser una suma alzada o un canon peri6dico,
sin perjUlcio de que se estipule como pago, la adquiskión de b obra
por el wncedtl1te al extinguirse el derecho de superficie, si no se ha
pactado a perpetuidad. Claro que nada se opone a que se pacté esla
última forma de retribuci6n en combinaci6n con el precio alzado o el
canon.
4. Noticia histórica.-En Roma surgi6 el derecho de superficie por
las neccsi(;ades de la urbanizaci6n. Casi tocio el terreno estaba en el
domin;o de las corporaciones y unos pocos particulares. Por otra par-
te, reinaba el principio superficie .1010 cedit, cuya aplicaci6n rigurosa
determinaba que toda obra construida en el suelo o toda planta que
~rr~igar;¡ en el mismo, pasara al dueño de é.,te. Introdújose elltonces
h costumbre de dejar el goce del edificio, a perpetuidad o por largo
t,empo a los constructores, mediante el pago de un precio único o de
un canon anual (solarium). El superficiario adquiría sólo un derocho
 1,0S nmNES y LOS ()EIU!C/IOS IU!ALES 789
_.=_.=~~~~~~~~==~
de goce, pues el edificio, por aplicaci6n del principio stIfJerficies solo
(edit, se incorporaba al dominio del dueño del suelo apenas terminada
su construcción.
En un principio el derecho de goce del superficiario cra puramen.
le personal; más tarde, se convirtió en real g/adas a que el pretor le
otorgó las acciones protectoras de los derechos de este carácter.
En fin, al término de su evolución, la superficie fue un derecho real
de goce en cosa ajena, transferible y transmisible, que podía estable.
eerse no sólo sobre edificios por construir, sino también sobre los ya
existentes.
Conviene insistir que en el Derecho Romano la superficie siem·
pre fue un derecho sobre cosa a;ma. La cosa ajena era el suelo y su
superficie, que aunque entidades distintas pertenecía a un solo sujeto,
el dueño del suelo, y se unificaban en el concepto ne predio. El super.
fieiario tenía Un derecho real de goce en la superficie o construcción,
que aunque muy amplio y de perpetua o larga duraci6n y ele llegar
a estar protegido por acciones útiles a imagen de la propiedad, nunca
tuvo este carácter.
Los investiganores se preguntan por qué se concibió este derecho
de superficie. ¿No era mejor y más simple vender los terrenos? SI,
se responden, pero cuando presionaron las exigencias de la urbaniza-
ci6n la mayoda de ellos estaba en manos de las ciudades y eorporad().
ncs que legalmente no podía enajenarlos, y de aM la creaci6n. Más
tarde, los particulares dueños de predios siguieron la práctica.

Ell épocas posteriores la superficie se desarrolló más por diversas

causas, como la necesidan de legitimar las construcciones que se ha.
blan hecl,o en la Edad Meuia en los fundos inalienables de propiedan
eclesiástica. También influyó la valori;¡;ación mayor que, algunos de.
rechos, como el antiguo alemán, daban al trabajo del constructor freno
te al derecho del propietario del terreno.

En el siglo XIX, la mayor parte de los códigos no se ocupa del

derecho de superficie; la aversión hacía éste y la enfiteusis es manifies.
tao En el siglo XX, sin embargo, algunos códigos (suizo, italiano) y
leyes especiales (España) reviven la superficie como un derecho real
autónomo, y la tendencia m~s progresiva no 10 considera un simple
derecho de goce en cosa ajena, sino una propienad independiente de
790 DERECHO CIVIL

la dd suelo al que está ligada, y cuyo objeto son las construcciones

erigidas sobre y bajo éste. También puede darse el derecho de super.
ficie respecto a las plantaciones, pero hay códigos (italiano, etíope), que
expresamente sustraen éstas del instituto, porque estiman que la dupli.
cidad de derechos (el del dueño del suelo y el del propietario de la
plantación) sería perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un
semillero de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye
una técnica jurídica adecua,la para las exigencias de varias construc·
ciones (quioscos, vías férreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e
incluso para facilitar la edificación de viviendas. Las personas de me·
nos recursos pudrían obtener la superficie a un costo menor o con más
facilidades que la propiedad de los terrenns. Y todavía el Estado y las
Municipalidades, sin enajenar sus predios, podrían dar la superficie de
ellos gratuitamente o por un precio módico y fácil a los necesitadoi
para que construyeran sus habitaciones.

1.131 h. Posibilidad de que, conforme al ordenamiento jurídico chi·

Ieno, los particulares puedan crear l'II derecho real de superfide.-Nues.
tro Código Civil no menciona y menos estructura el derecho real de
superficie. ¿Podrían los particulares, en uso de su autonomía de volun.
tad, establecer, en los casos que les conviniera, un derecho real de
supedicie? Como se comprenderá, la respuesta es negativa de parte
de los autores que piensan que la legislación chilena cs cerrada en el
número de los derechos reales, o sea, que sólo acepta los típicos, aqueo
lIos cuyo esquema formula ella misma. Por el contrario, los que se
aventuran a sostener que el legislador patrio no tiene el monopolio de
los derecbos reales, que el número de ellos está abierto a las partes
dan, en general, una respuesta afirmativa y agregan, en especial, argu.
mentos en pro de la admisibilidad del derecho real de superficie como
obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dkese, en primer lugar, que no obsta a la creación del derecho
de superficie por los particulares el principio según el cual lo que se
junta firmemente al suelo accede a éste y, por tanto, al propietario del
mismo, pues dicho principio no es rlgido ni automático en la Iegis.
ladón chilena. Así lo demue~tran las normas que al que, en terreno
ajeno edifica, planta o siembra, le reconocen dominio sobre el edificio,
la plantación o siembra, exigiéndole al dueño del terreno, para hacer
suyas cualquiera de esas cosas, el pago de indemnizaciones o del va·
lor que la ley señala (art. 669). Mientras el dueño del '\lelo no hac~
 LOS SiF.NES y LOS DERECHOS REALES 791
===

suyas las obras, éstas son objeto de una propiedad independiente de la

del suelo. Si la misma ley reconoce esta propiedad separada, y si, ade.
más, en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no
prohíbe expresamente, nada se opone a que los particulares establez·
can Un derecho real de superficie. Y esta conclusión es tanto más de.
fendible cuanto que nuestra legislación no es hostil a la división de
la propiedad en planos horizontales, según atestiguan las normas le·
gales que rigen la pertenencia minera, la división de la propiedad por
pisos o departamentos y las concesiones sobre bienes nacionales a que
alude el artículo 602 del C6digo CiviL Este último caso implicaría un
"erecho real de superficie, al menos cuando el suelo eS de propiedad
fiscal (3).
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutación.
Ante todo es innegable que el principio superficies solo cedit no es en
Chile rigido ni automático; pero ello no significa dar paso a un. si.
tuación est{/ble de diferenciación del dominio del suelo y la superficie;
por el contrario, concédese un derecho de opción al dueño del terreno
para llegar a un estado ddinitivo de unidad del dominio. Detengá.
monos en las dos hip6tesis del Código. Primera: si un tercero, sin co·
Ilocimiento del dueño del terreno, edifica, planta o siembra, el dueño
de! terreno puede optar entre quedarse o no con los incrementos: a) la
ley le da e! derecho de hacer suyo el edificio, plantaci6n O sementera,
mediante las indemnizaciones que ella señala; y b) si el dueño del
terreno no quiere para sí dichas cosas puede, tratándose de edificios y
plantaciones, obligar al que edificó o plantó a comprarle el suelo, y a
este respecto puede exigirle el justo precio y, además, los intereses le.
gales por todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el
tercero ocup6 el suelo con una intromisión de menor entidad, como
es la siembra, podrá el dueño del terreno obligar al que sembró a pa.
garle la renta y a indemnizarle los perjuicios (art. 669, lne. 1.0). CA.
mo se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la unidad del domi.
nio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hip6tesis, que resuel.
ve el caso en que el tercero obró no sin conocimiento del dueño del
terreno, sino a ciencia y paciencia de éste; el dueño del terreno, para
recobrarlo, está obligado a pagar el valor del edificio, plantación o
sementera (art. 669, ine. 2.0). La ley presume que si el dueño del te.
rreno sabe que el! él un extraño está edificando, plantando o sembran.
do y se queda quieto, sin protestar ni hacer nada por impedirlo, es

(3) llorzut;<ky, Ob. Cit., pág¡¡. 183 a 18~.

792 DERECHO CIVIL
~======'==
porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su suelo, ya que
110 se presume el ánimo de donar de parte del tercero (art. 1.393). Sin
duda, mientras el dueño del suelo no ejerza su derecho de rec.uperarlo
materialmente, el que edificó, plantó o sembró tiene un dominio se·
parado; pero expuesto a desaparecer en cualquier momento de sus ma·
nos, sin que nada pueda hacer por impedirlo, si el dueño del terreno
ejeree su derecho potestativo para recuperar éste, mediante el pago del
valor del edificio, plantación o sementera. Resulta claro que la situa.
ción de diferenciación del dominio del suelo y la superficie es transi·
toria y el derecho de propiedad del edificio, plantación O sementera
de una precariedad (dependiente de la voluntad del dueño del terreo
no) que conspira contra su propia naturaleza. La disposición está orien.
tada hacia el logro de la unidad del dominio, y por tanto mal puede
sustentarse en ella un signo favorable a la creación del derecho de su·
perficie por los particulares.
También es intrascendente el argumento de que nuestra legisla.
ción no es hostil a la división horizontal del dominio, porque contie.
ne casos que lo suponen como el de la pertenencia minera, el de la
propiedad por pisos y departamentos e ¡ne! uso el de las concesiones de
bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor porque los casos
entrañan supuestos muy específicos, de índole diversa, que responden
a otras necesidades y, en fin, pon;¡ue, aÚn más, todos ellos, uno a uno
han sido esquematizados por la propia ley, y esto si bien autoriza pa.
ra sostener que ella no siente repugnancia por la división de la pro-
piedad entre suelo y superficie, el hecho es que no la siente en los ca·
sos que el/a organiza, y no en otros, y mucho menos en los qUe pu.
diera forjar la libre autonom!a privada. Digamos de paso que algún
autor (4) desprende reiteradamente ,le! artículo 602 del Código Civil
que el concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propie·
dad de las obras por él construidas sobre éstos, d iferenciándo" de la
propiedad que tiene la nación toda en esas bienes nacionales. La ver·
dad es que el Código dice que el concesionario tiene, no la propiedad
de las obras, sino "el uso y goce de e/las". Mas todavía. El mismo aro
tículo 602 parte de la base que esas obras son, desde que se comtruyen
en suelo nacional, tambiéll de dominio 1lf1Ciollal. Por eso agrega que
"abandonadas las obras o terminado el tiempo por e! cual se concedió
el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la kv al
uso y goce privativo de! Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso
y goce general de los habitantes (si se trata de bienes nacionales <k

(4) Borzutzky,Ob. C¡t_, ?ág., 204 (al prin<Í?Í<l), 210 (al final), to;.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
=====
uso público). Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo
ha sido concedida expresamente por el Estado". Vemos que las obras,
como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y restituir es volver
una cosa a quien la tenía antes, la nación tooa. O sea, el dominio de la
superficie, el de las obras, apenas construidas es de la nación tooa, co·
mo el suelo mismo; la unidad de dominio nunca se quiebra. No hay
restitución si la propiedad del suelo ha sido expresamente concedida
por el Estado, porque entonces -y también aquí se mantiene la uni.
dad del dominio- la propiedad del suelo pasa al concesionario que
levanta las obras; la unidad dominical se da en manos del particular.
Con todo, el redactor cree que "el uso y goce de las obras", si bien
no constituye el derecho ,le propiedad, implica un derecho real. Y desde
este punto de vista ese derecho real, de naturaleza administrativa, po·
dría envolver un derecho de superficie al estilo del Derecho justinianeo,
es decir, un derecho de goce, no constitutivo de dominio. Pero esto,
como argumento para apoyar, dentro ,le la legislación chilena, la po.
sibilidad de que los particulares establezcan por su cuenta el derecho
,le superficie, es intrascendente porque el caso en referencia, en cual.
quier forma que se califique, es creación expresa del legislador, y no
siempre lo que puede haeer él puede hacerlo el particular.
Por último, si el legislador se ha fimitado a regular casos esped.
ficos de dominio horizontal sin establecer ninguno genérico, como p().
dría ser el de superficie, es de presumir que no acepta que éste aflore
libremente por el puro arbitrio de la voluntad privada.

1.131 i. Introducción del derecho de superficie por la vía de las ser-

vidumbres.-Los partidarios de la posibili(lad de existencia del derecho
de superficie conforme a la legislación chilena vigente, piensan que
si se concluye que ésta rechaza cualquier derecho que no caiga den.
tro de los esquemas que ella misma ha trazado, hay too avía una tabla
de salvación: el derecho de superficie poorla considerarse como una
servidumbre voluntaria de apoyo; la construcción sería el fundo do.
minante y el suelo destinado a sostenerla el fundo sirviente. Astuta
idea. Y no habel. inconvenientes porque las servidumbres voluntarias
quedan entregadas al arbitrio de las partes y, además, hay un C6digo
extranjero, el del profesor Huber, el C6digo Civil suizo, que expresa.
mente señala como uno de los medios para establecer el derecho de
superficie el de constituirlo como servidumbre (art. 779). Sin embar.
lilO, el redactor cree temerario ver en la superficie una forma de ser·
vidumbre, y por eso algunos juristas han criticado al le~islador hdvé.
704 DEIUlCHO CIVIL

tieo. Piénsese que "las servidumbres atribuyen al fundo dominante de.

terminadas utilidades del fundo sirviente, sobre el cual, por lo demás,
aunque limitado, continúa el goce del propietario; en el derecho de
superficie la función del suelo queda completamente absorbida por el
hecho de sostener la "superficie", sin otro residuo para el propietario
que la más "nuda propiedad", Sería la única servidumbre tan invasora
que se pondría en contraste y en un estado de repugnancia con su pro-
pia naturaleza" (5). Por eso algunos códigos no dicen que la superfi.
cie sea una servidumbre, sino que después de definirla como un dere.
cho real autónomo, ordenan aplicarle las normas de la servidumbre
(C, Civil etíope, art. 1.214), y esto es muy distinto, y factible cuando
dicha aplicación puede hacerse sin desvirtuar la naturaleza del insti.
tuto que soporta las normas extrañas.

1.131 j, Otras razOnes contrarias a la tm, de la creación del derecho

real de superficie por obra de la autonomía de la voluntad.-Todos re·
conocen que el legislador chileno no trató el derecho de superficie por
la ninguna simpatía que provocaban en el siglo XIX cualquier forma
de propiedad dividida (6). En consecuencia, parece inaudito que la
resistencia a esas figuras (que, en cuanto a la superficie, obedecía al
propósito de simplificar la organir..ación de la propiedad territorial)
hubiera determinado a Bello a abstenerse de reglamentarias para de.
jar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a su amaño.
¡Singular manera sería ésta de repudiar la superficie! No abrirle una
puerta que podría ser controlada, y dejarle otra más ancha y licenciosa.

1.131 k. Junsprudencia.-Ante nuestros tribunales no Se ha debati·

do ningún caso en torno a la existencia o constitución de superficie.
Hay resoluciones sobre edificios y plantaciones en suelo ajeno. Se ha
reconocido que en Chile es legalmente posible el derecho de propie,
dad sobre los edificios desligado del dominio que tiene el dueño del
suelo en que aquellos se levantaron (7). Pero este reconocimiento de
propiedad independiente -juzgada conforme a los artículos de la ac·
cesión- es para el efecto de liquidar la situación anómala mediante
el pago del valor de la obra y llegar as! a la unidad del dominio. Qui.
zá por eso los tribunales han negado la acción real contra el dueño o
poseedor del suelo (8). Y un tribunal extranjero ha dicho que mien.
() Barbero. Ob. Cit .• t. !I, Buenos Aires. 1967, pig. 304.
(6) Botzlmky, Ob. Cit.• pig. 181.
(7) e Suprema, L° de diciembre de 1928.1t de D. y J., t. 27, seco 1,·, pág. 11.
(8l C. !<¡uique. 4 d. I\Qviemb« de 1891. G. 1891. N.· 903. pig. 417; C. Tala.
16 de noviembre de 1914. G, 1914, 2." semestre. N,o 649t pág, t,88~.
 LOS BIENES Y LOS DE.RI!CHOS REALES 791;
==
tras exista la opción que al dueño del sude concede la ley de hacer
suya la obra, ni él ni el dueño de la obra gozan de la plenitud jurídi.
ca necesaria para entablar la acción reivindicatoria (9).

1.131 l. Conclusiones.-a) La legislación chilena no admite que los

particulares por su sola voluntad establezcan un derecho de superfi.
cie de carácter real. El sistema del numerus daus"s y las razones ya
expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que en algunas concesiones
administrativas, minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener
relaciones superficiarias.
c) Sería útil dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta
figura podrían hallar cabal expresión jurídica o fundamento muchas
situaciones.
Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas
permanentes recurriendo a la superfieie. Este derecho resulta una como
plicación en la propiedad raíz y es odioso cuando apareja obligaciones
por largo tiempo sin la ventaja del que compra el predio todo. Si la
superficie se adquiere por UJla suma alzada, seguramente ha de ser un
poco menor que si se adquiriera el predio, pues el cálculo del dueño
de éste se basará en la pérdida del dominio útil por años y años. Aho-
ra, si el Estado es el que desea ceder gratuitamente la superficie, me.
jor es que traspase d suelo.
La orientación de la polltica gubernamental y legislativa debe en.
derezarse a procurar habitaciones al mayor número de personas posi.
ble y, sobre todo, a los sujetos que la vida más apremia. Sería absurdo
no reconocer las dificultades de todo orden que esto entraña; pero si
ha de hacerse en la medida de los recursos, es preferible optar por la
soluci6n mejor para una situaci6n definitiva.

(9) Tribund Süpftmo de E!lpaña. 23 de m¡lroo de 1943, cita de Castán Ob, Cil"
j
pág. 1 6 4 , ' .
 Capítulo xvn
LA REIVINDICACION

1. GIlNEMUn,\.IlES

I.l32. Las acciones de defensa de la propiedad.-ILa doctrina tra·

dicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio.
El primero está constituido por las acciones dominicales propia.
mente"[íKhas'Yque son las que lo prQt~ge"n;n -forma directa. Algunas
de estas acciones se encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones "
(Id tlerecho de propiedad ya consumadas_ Ejemplos típicos 5_~_S'.t~.:/( ,-.LJ:f

es la acción dirigida al reconocimiento del dominio a a .r~!. __ =_,J:-"

sentido son la reivindj,a;:ión Jf la acción negatoria. a re-ivindicación.-'~:-:

~l-,,~}a- :()~a_a Sil <I_ueiio_'poreUe~,!r~ q!I~~_p~ee, a acción,n"gatoria

.

persigue que se reconozca que una cosa no esta gra ada con aigánlle·,-
recho real que el demandado pretende tener; se contrapone a h~- _
ción confes':;;:;;;,)que tiende a que se declare a favor del demandante
fa existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un derecho
de uso o de habitaci6n sobre la cosa de que es propietario el deman·
dado. En nuestro Código no existen como acciones aut6nomas la neo
gatoria ni la confesaria; ambas quedan refundidas en la reivindka·
ción, tal vez porque en últtmo termmo con, todas ¿ITas se persigue la
'reívindicación del derecho, su reconocimientol Otras acciones protegen
en forma directa el dominio previniendo el dafio Q peligro que puede
temerse;ji!§~ de obra nueva y de obra ruinosa; uno y otro sir.
ven de tutela común a la propiedad y a la posesión; aunque nuestro
Código los regula entre las acciones posesorias, su carácter es muy dis.
 1M DERECHO cIVil.
==
C\¡'- cutido, y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conser·
"Var o recuperar la posesi6n, y tampoco petitoríos, pues no entrañan
una cuestión de propiedad. Por fin L entre las _acciones que protegen
qirectamente el dominio.. est~ la de-dCmilréad6n,: estudiada en el capí.
tulo de lasi<:rvidumbres. A su respecto, la Corte Suprema ha expresa.
do que no obstante encontrarse la facultad de demarcación en el título
de las servidumbres, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una
acción de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la de.
manda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del demandado,
pasa a convertirse en predio sirviente con respecto al otro; las accione.
de demarcacíón y de cerramiento son acciones reales que se encaminan
a la conservación de la COSI1t pues el fallo sólo tiene un alcance decla·
rativo de derechos preexistentes y no constituye Un nuevo título en
favor o beneficio de ninguno de los litigantes (1).
--El grupo de acciones que protegen el dominio sólo en forma in-
directa (porque su misión específica es atender otras situaciones jurí.
dicas) está constituido principalmente por las aji,ctones posesorias y 1<1
acción publiciana: aquéllas tutelan la posesi6n, pero como -r,¡;-es una
.:re las facultades del dominio, puede el dueño valerse de las acciones
posesorias fundándolas en su posesión, y de esta manera indirectamen.
te protege su derecho de propiedad; la acci6n publiciana, como más
adelante se verá, es en el Código Civil chileno una variante de la ac-
ción reivindicatoria o esta misma accÍón concedida para la defensa de
la posesión que reúne determinados caracteres: invocándose esta po.
sesión en las condiciones que la ley señala, se logra, mediante la ac·
ci6n publiciana, proteger también en forma indirecta el dominio.

• 1.133. Definici6n y supuestos de la acci6n reivindicatoria•...:.La reí.

vi"dicació" o acción de dominio es la que time el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
c~<lenado a restituírse1a (artIculo 889). V"r d "- '- _
Son, pues, supuestos de esta acción: a) que el actor tenga d dé.
recho de propiedad de la cosa que reívindica; b) que esté privado o. ~
destituido de la posesión de ésta, y e) que se trate de una cosa singular:-

1.134. Los legitimados activa y pasivamente en la causa reivindica-

toria•..iúgitímación m o para la causa es la vinculación que tienen la'
partes de un proceso concreto con la relación jurldica substantiva so.
(1) Sentencia de 28 d.e muzo de 19~j. "Revisu. de Derecho y Juris.prudenclu",
tomo 52, sección prUnera, pág. 36.
 LOS IH.ENES y LOS DEllcliOS REALES

bre que éste recae y que habilita (la vinculación) a una de ellas para
asumir la posición de demamlarite y coloca a la otra en la necesidad
de soportar la carga de ser dema'ndado.
La legitimación en causa revela si el demandante es el sujeto que
tiene derecho a serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la
persona que debe sufrir la carga de tal posición en el mismo; en dos
palabras, determina sí un sujeto es el genuÍno demandante (legitima.
ción activa) o el genuino demandado (legitimación pasiva) en una
causa o juicio concreto (2).
En el juicio reivindi~to"-íO,.J"gitil11.ad? en causa activo es el pro.
pietario de la cosa, y legitimado pasivo, por regla general, el actual
poseedor de ella. Más adelante se precisa, en forma circunstanciada,
quién puede reivindicar y contra quién se puede reivindicar.
• EvÍtese confundir la legitimación en causa -<¡ut denota simple.
mente los titulares del derecho o relación jurídica que se cuestiona-
con la legitimación en el proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar
o ejercer en juicio la tutela o protección de un derecho. Así, por ejem.
plo, si el reivintlicador es un menor de edad, la demanda reivindica.
toria la deberá interponer su representante legal: el menor es el legi.
timado en causa, y el representante legal, el legitimado en el proceso. /'

1.135. Fundamento.-:'EI fundamento de la acción reivindicatoria"'/

no es otro que el poder de persecución y la inherencia del derecho a
la cosa, propios de !O,lo derecho real y muy en particular del derecho
de propiedad (3).

1.136. Alcance y efectos jurídicos.-Por la acción reivindicatoria e~

actor no pretende que se dedare su derecho de dominio, puesto que
afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga r~C(inocer_ o ~,"
constar y como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su po.
der por el que la posee.
Los efectos de b acción reivindicatoria son la restitución de la
cosa con sus accesorios y los abonos por razón de frutos, impensas, me.
joras o menoscabos, que deben hacerse entre si el reivintlicador y el

(2) Priera Castro, "Derecho Procesal Civil", tomo J, Zaragm:a~ 1946, N!' 156,
págs. 165~166; Srhonke, "Derecho Pr~al Civil", traducd6n de la quinta edici6n a1{'7
mana, Barcelona, 1950; pe,. 88, Chiovenda, "In:;timciones de Derecho Procesal CivH",
voL 1, Madrid, 1936 número 39. pág. 196; leo Rosenberg, "Tratado de DCfecho Pro.
j

cesal Civil", tOmo l. Buenos Aires, 195'>. págs. 254 y 2'55; Courure, "ESTudios de De·
recho Proceul Civil", fomo Hl.. Blreno.\ Aires, 19'5ú, pág<;, 207 a 209.
(3) Menineo. "Dirirto Chdle e Commerdale", ,aL n. Milano, 1947, pá,. 106.
800 DERECHO CIVIL

poseedor vencido. Tales pr~stacion~s mutuas dependen de diversas Clr·

cunstancias, que se estudiarán oport~namente.

1.137. La acción reivindicatoria y las acciones personales de resti·

tución•.i..La reivindicación ,es una acción r~al, pues nace de un derecho
que tiene este carácter, el domrilió-(a:rtículo 577). Y es sobre todo por
este rasgo que se distingue de otras acciones de restitución que, en ra·
zón de fundarse sobre una relación obligatoria o contractual del de.
mandado, son de naturaleza persO/la!. ASÍ, por ejemplo, las acciones
del arrendador y de! comodante"páii'áigir la restitución de la cosa al
arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo de!
contrato, son acciones personales, ya que e! demandante hace valer un
derecho de crédito y no un derecho" real, como e! reivindicador, que
afirma ante la justicia"'su derecho de propiedad.
" Las acciones ~onales de restitución puede;" interponerse por el
que está liga contractualmente con ti demandado, sea o no dueño
de la " cuya restitución se persigue. En estos casos basta probar el
vínculo obligatorio entre e! demandante y e! demandado; la prueba
del dominio es innecesaria, pues se puede ser acreedor a la entrega de
una cosa sin tener la calidad de dueño de olla. Por ejemplo, puede
arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador, aunque
no sea propietario, siempre obtendrá la restitución de la cosa si prue.
,ba su derecho personal o de crédito, __
o - -

Cuando e! demandante es dueño de la cosa cuya restitución pide

y está ligado contractualmente con e! demandado, puede reclamar la
cosa mediante la acción personal. Y e! empleo de ésta es lo corriente:
la prueba de la relación obligatoria en cuya virtud se pide la restitu·
ción es mucho más fácil que la del dominio. Se ha preguntado si cuan·
do el demandante es dueño y está ligado con el demandado por una
relación creditoria, debe necesariamente entablar contra éste la acción
personal. ¿Podría hacer uso de la acción reivindicatoria? La Corte Su·
prema ha respondido que sí, porque ningúrí texto iegaC ;ií ¡:az6n-d~
'derecho preceptúan o detérminan lo contrario; jurídicamenie, nada obl~
ga a eliminarla acción reivindicatoria. Y haresUeIto que sr-después
aer contrato de compraventa y efectuada la inscripción a favor del
comprador en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, el ven·
dedor no hace la entrega material de! inmueble vendido, dicho como
prador puede exigir la entrega median~eJa acci~n reivindicatoria; la
circunstancia de que la ley (Código Civil, artículo 1,824) "confiéfá al
comprador acciones personales derivadas del contrato para exigir J.¡
 =======L;CO;;S~B~IE;:'N~'E;:S y LOS DERECHOS Il1!All=S==== 801

entrega de la eosa, no significa que Jo prive de las acciones reales que

puedan corresponderle ('1) •
.- Las acciones personales de re~tituci6n s6lo pueden entablarse cuan.
do el demandado está ligado por una relaci6n personal o de crédito
con el demandante. Por tanto, si se pide la restituci6n de la cosa de un
tercero que la posee, forzoso es intentar la acción reivindicatoria. Es.
ta última está subordillada o no a una acción personal contra el cau·
sante del tercero, según que el reivindicador haya estado ligado o no
por una relación personal con dicho causante.) Ejemplo: si el compra.·
dar, que aún adeuda parte del precio, vende la cosa a un tercero y
aquél se constituye en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes,: :.
de proceder contra el tercero, deberá entablar la~ión resolutoria (que (
es personal) contra el primitivo comprador; declarada la resolución'
si el demandante de ésta era dueño, revive su titulo de tal que hará
procedente ¿acEiónreivindicato~ia ,contra e1.tercerof Lo mismo suce·
de con la acción personal de nulidad, que debe dirigirse contra el co.
contratante: declarada la nulidad, procede la acción reivindicatoria con·
tra el tercer poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que
tiene fuerza de cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado ~n
que se hallarían si no se hubiese celebrado el contrato nulo; el título
de dominio del demandado desaparece y subsiste el del demandante,
y en su virtud éste puede reivindicar la cosa del tercer po<;eedor.
Cuando el causan te del actual poseedor no ha estado ligado por
ningulla relación obligatoria con el reivindicador, la acción reivindi.
catoria procede sin depender de ninguna acción personal previa. Así,
por ejemplo, la venta de cosa ajena es válida, pero como no afecta al ,,
,lueño puede ést~ dirigirse de inmediato contra el actual poseedor con
la acci6n reivindicatoria: ésta, en dicho caso, no está subordinada por
relación alguna de causalidad con una acción personal previa (5).

1.138. Ejercicio conjunto de la reivindicación y las acciones resolu·

torias o de nulidad.-Por razones de economía procesal la ley autoriza
par" que en un mismo juicio puedan intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que" deduzca la misma acción,
o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho
(Código de Procedimiento Civil, artículo 18). La acción de nulidad

(1} Sentt'n(.¡a de 2<"1 de mayo de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia".

tomo 28, sección primera, pág, 51.
(5) Corre Je Tl:mllCO, 2 Jc septiembre \:\' 1936, "Revista de Dt:recho 'j )urispru-
,:c:1cia", tomo n. secó,ín sq~und¡), pág, 1.
il-Defed¡n Ovil, ill
 802 DEllJi.CHO CIVIL
=====
y b reivindicatoria, cuando eS consecuencia de ella, emanan de un
mismo hecho, la nulidad: ésta permite, por un lado, la destrucción
°
del acto contrato nulo y, por otro, la restitución de lo que se dio o
pagó en virtud de ese mismo acto o contrato. Luego, las acciones rei-
,,\\\Il.\t~\.()Ú~
'1 Il.I(. \\'.l\i.Il.~1l. \\\1l(.ll.t\\ Il.tll.\1tlt>t con\tmtamente 1(.\\ \l\\ ID\~·
·j\l\Ú(). L~ ~túb\\ Il.~ \\\l\i.r.",Il., <\\lt t~ \l"¡~()\\'d\, \t íl'\!\g\t~ (()ntla \()~
ffi()
que celebraron el acto o c~ntrato nulo, '1 \a 'dcclón relv'mctlcatoria, que
es real, contra el actual poseedor de la cosa materia ,Iel acln () contrato
nulo; por cierto, la última sólo prospera si es acogida la primeT;!.
También la acción resolutoria puede entablarse conjuntamente en
un mismo juicio cOn la acción reivindicatoria, puesto que ambas COla·
nan directa e inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento
de la obligación pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la
destrucción del contrato y, por otro, la restitución de Jo que dio o pagó
el contratante que cumplió sus obligaciones. La acción resolutoria, que
es personal, se Jirigirá contra el contratante que no cumplió, y la rei-
vindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosairiiteria'
del acto o contrato resuelto. Declarada la resolución del contrato, el
dueño que vendió una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y,
por lo mismo, está legitimado para recuperar la posesión de la cosa.
Naturalmente, el buen suceso de la acción reivindicatoria queda sub.
ordinado a la declaración de la resolución del acto o contrato ~f!juicio
)
" seguido con legítimos contradictores. Todavía es de observar que aUllo
.•¡'que Se declare resuelto un contrato; la acció" r_<:L'illdj~at9rLafl!l.. pro:
i ~ede contra terceros poseedores ,le buen:t...!S (artículos 1,490 y 1,491).

1.138 a. La inoponibilidad no es una acción y menos previa a la ac-

, ,( r " dón reivindicatoria ....l.Sabemos que cuando ha llleciiado una relación ju.
'1' ,',.' rídica personal del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o
con sU causante, el acogimiento de la reivindicación está subordina·
do a la aceptación previa de la acción personal, como la de nulidad o
de resolución del acto o contrato. En cambio, si una persona h" sido
privada de una cosa de sU dominio en virtud de un acto o contrato
que le es in oponible, no hay subordinación d~ la acción reivindicato-
ria a una acción previa personal, pues tampoco ha habido una rela.
ción jurídica del reivimlicador con el actual poseedor de la cosa o con
su antecesor. Piénsese en la venta de cosa ajena o en cualquier acto
que conduce a la enajenación celebrado por un falso representante del
dueño del bien objeto de tal acto. No existe acción de inoponibilidad.
Este efecto del acto o contrato ínoponible que alegue el reivindicador
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS kEALF.$ 803

[lO es una acción, y menos una que deba ser acogida previamente pa.

ra aceptar la petición de restitución de la cosa. La inoponibilidad sólo

es un efecto del acto" contrato inoponible que si se aduce en el juicio
deberá ser materia de las consideraciones del fallo y aceptado o recha.
zada conjuntamente con la acción reivindicatoria (5 a).

1.139. La reivindicación y .Jas acciones posesorias•.....ILas acciones po-

sesorias. tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
~aíces o Je derechos reales constituidos en ellos (artículo 916).
La acción posesoria de restitución se encamina a recuperllr la
posesión de los bienes raíces o de deréchos reales constituidos en ellos
(Código de Procedimiento Civil, artículo 549, N." 2."). Según la juris.
prudencia, es compatible con la acción reivindicatoria, pues, como éso
ta, persigue el mismo fin jurí,lico de obtener la restitución de la cosa
singular de que ha sido privado el demandante (6).
Pero entre las accioncs posesorias y la reivindicación hay profundas
diferencias: a) en las primeras no se hace valer sino la posesión; en
las segundas, la propiedad misma; b) _<;I_.b.u"n_éxito c!~Ja .acción rei.
vindicatoria queda subordinado ~J.~_.!'rtJe!;a. d,:!. derech?_.~e..jl~~iedad.
que, en principio, es irrdevante en las aCCIOnes posesorias; e) la. a~.c¡Ó'l
reiviñdicatoria procede tanto respec,to de los muebles como de los bie·
nes raíces; las acciones posesorias' sólo pueden hacerse valer respecto
de estos últim~s; dJI. "cció!] r~ivindicatoria no prescribe extintiva·
mente, al igual que ~l derecho de propiedad que ella garántiza; l;s
acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en un
plazo muy corto a cóntar del hecho que ellas sancionan.

1.140. Casos en que no procede la reivindicación.-aLPago Ae ]0_

110 debido. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie
-posddaj}or un tercero de buena te, a título oneroso (articulo ~3,iot~
inciso l.0). Por tanto, si el tercero que posee a título oneroso está de
mala fe, lo acción reivindicatoria es procedente, como también lo es
cuando el tercero -de buena o mala fe- tiene la cosa por cualquier
título gratuito, siempre que la especie se~ reivindicable y exista en .u

(5 a) Así se ha resue:!o por la COrte de Apelaciones de Santiago en sent('nóa de

~ .le manD de 1964. R de D, y J, t, fll, "e~ 2.', pág. 53.
(6) Corte $upn:m<l, Sf'f)rrnóas de :; .. i>.> BovÍl.'mDre lit' 190(Í CRevisLl de Derecho
y ]uríspnI,dem.ia", !<.JIUO lV, seníón primera, p:'g. 147); de 29 de ju~io de 192" ("Re-
ví<;ta de DefJ;chu y ]urisprudenáJ.", tomo 23, sección primera, pág. 642); de 4 Je eof'-
w Je 19:'3 CRx:visu ;k Dtrcch() y Jllr¡~pntJt'nciJ,", tomo 30, secdón primera, pág. 436}.
 DERECHO CIVIL

poder (articulo 2,303, inciso l.").

b) Res()lució1l de [()1ltrato. Cuando se ha declarado resuelto un
contrato no procede la acci6n reivindicatoria en contra de terceros po.
seedores de buena fe (artículos 1,490 y 1491).

1.141. Procedimiento y competencia judiciaJ.-El JUICIO reivindica·

torio es de lato conocimiento y se tramita can arreglo al procedimiento
ordinario, que es el que se aplica a los juicios que, como el reivindica.
torio, no están sometidos a una regb especial diversa (Gí,ligo de Pro-
ce,limiento Civil, artículo 3.°).
Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer
del juicio el del lugar donde se encuentre la especie reclamada (Códi.
go Orgánico de Tribunales, artículo 135). Si el inmueble o inmue·
bies que son objeto de la acción real estuvieren situados en diversos
departamentos o distritos jurisdiccionales. es competente cualquiera de
los jueces en cuyo distrito estuvieren situados. (C&ligo Orgánico de
Tribunales, artículo 136).
Si la acción entablada es mueble. es juez competente para cono·
cer de la demanda de reivindicación el del domicilio del demandado
(C&ligo Orgánico de Tribunales, artículo 134).

j 2. COSAS QUE prF.DEN SER REIVIKDlCADAS

.~.

, I

1.142. Cosas corporales e incorporales.-Si se considera que la rei.

vindicación se funda en el dominio o propiedad y que, conforme a la
concepción de nuestro Código, ésta también puede recaer sobre las co·
sas incorporales, los derechos. 16gico resulta que pueden ser materia
de reivindicación tanto las cosas corporales como las incorporales. Y
así mismo lo enseñaba Pathier, a quien siguió muy de cerca don An·
.lrés Bello en el Título "De la reivindicaci6n" (7).

1,143. Cosas corporales ralees y muebles.~Tanto los cosas corpora.

les raíces como los muebles, pueden reivindicarse (artículo 890, in.
eiso 1.0).

(7) Pothíer, "Tr:a[(ldo del derecbo de dominio de la propiedad'" traducción de

Manllel Deó, Madrid, 1882, N:' 282. pá,ils-, 207-208"
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 805

1.144. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u

otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma dase.-Según la letra del Código, e;cceptúlll1Se de la reivindica·
ción "las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una fe·
ria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no es·
tará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorar.
la" (artículo 890, incisos 2.0 y 3.").
En verdad, el contexto mismo de la norma revda que las cosas
compradas en feria, tienda, almacén, etc., no constituyen excepción a
la regla general de que todas las cosas corporales pueden reivindicarse;
<jjchas cosas no escapan a la reivindicación: la excepción consiste sólo
en que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega
de aquéllas, ~Q. que debe reembolsar al poseedor lo que haya dado
por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente,
el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el que se apode-
ró de la cosa y la llevó a la feria o la entregó para su venta al dueño
de la tienda, almacén o establecimiento en que la compró el posee.
dor vencido.
Restitución de las cosas htlftadas o robadas adquiridas en feria, al.
macén, u otro establecimiento indf<strial, en que Se venda,) cosas mue-
bles de la misma clase. Puede que la cosa mueble que se adquirió en
la feria, tienda, etc., haya ido a parar ahí después de haber sido hurta.
da o robada. Ahora bien, el Código de Proce<1imiento Penal (artíeu·
lo 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben en-
tregarse al dueño en cualquier estado del juicio, una vez que resulte
comprobado sU dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. ¿ Sig-
nifica esta disposición que la cosa hurtada o robada debe restituirse a
su dueño por el que la mantiene en sU poder, sin ningún reembolso
del primero, aun cuando el último la hubiera comprado en una fe-
ria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquirió la cosa hurtada en una
feria debe devolverla a sU legítimo dueño sin poder reclamar de éste
ningún reembolso, pues la disposición del Código de Procedimietno
Penal, promulgado con posterioridad al Código Civil, concreta y de-
terminad amente impone entregar las especies hurtadas o robadas al
dueño, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su domi-
nio y avaluadas en conformidad a la ley; la norma del Código Civil
es de carácter general y rige en las cuestiones civiles, pero no en cuan·
800 DERECHO CIVIL

to pugna con lo establecido en el Código especial que es el de Proce.

dimiento Penal (8).
La otra respuesta dice que el poseedor que adquirió la cosa hurta.
da llar compra en una feria no está obligado a restituir n~ientras no".s<:.
hagan los reembolsos a que alude la disposición civil. La norma del
Código adjetivo penal establece sólo la oportunidad en que deben res·
tituirse las cosas referidas, después de cumplidas las formalidades pro.
cesales de la comprobación del dominio y la avaluación legal; pero
esto no se opone a la obligación de reembolsar que prescribe el Código
Civil y, por lo mismo, no puede entenderse suprimida tal exigencia
de la ley sustantiva. Entre la norma del articulo 890 del Código Civil
y la del articulo 115 del Procedimiento Penal no hay ninguna incom.
patibilidad y, por tanto, pueden aplicarse armónica y simultánea.
mente (9).
Decididamente, esta última es la interpretación certera. La ima.
ginación del legislador civil precisamente está COIl la posibilidad de
que una cosa adquirida en una feria, tienda, almacén, proceda de fuen.
tes turbias. Redundaría en perjuicio de la industria y el comercio el
que todo comprador estuviera expuesto a pert\er su dinero cada vez
que hiciera una adquisición donde naturalmente debe hacerla. Si los
establecimientos funcionan con el permiso de la autoridad pública es
de pr~sumir que todo lo que ofrecen -y así es normalmente- tiene
orígenes legítimos. Afirmar que el C6digo de Procedimiento Penal
derog6 la norma del Código Civil cuando las cosas provienen de hur.
to, robo o estafa es dejarlo sin aplicación jmto en la mayor parte de
los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la buena fe y el
de la apariencia del tráfico legítimo de comerciante en el giro para
el cual está autorizado y que públicamente ejerce. En los casos en que
las cosas son mal habidas por el comerciante o por el que lo proveyó

(8) En este sentido: Corte de 'faka, 10 de junio de 1937, "Gaceta de los Trihu-
nales", 1937, primer semestre, N." 99, pág, 420.
(9) En este sentido: voro disidenre de la sentencia citada én Ji nota anterior, sus-
crito por e1 ministro don Eduardo Preuss; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agos-
to de 1954. "Re...-isra de Derecho y JurL.. pruJenda", tomo 51. sección cuarla, pág, 172.
También SuSlefitan el mismo parecer las sentencias de la C. Suprema de 31 onu-
"'re de 1961, R. de D. y J., r. 58, seco 4.\ pág, 259. y de la C. de Apelaciorn's de Sanriago de
4 de ocrubte de 196G, R. de D, y J" r. 63. seCo 4', pág :;49; por último, acepta idéntico
puneo de ~¡sra la sentencia de la e Suprema de 6 de octubre de 1971, R., t. 68, sec. 4.",
p'g, 238,
Según Jo ha resuelto la Corte de ConcepC!6n, en sentenCia de 12 de mayo de 19')1
("R.e~ista de Derecho y Jurisprudencia", romo 51, ~ecc¡ón cuarta, pág. 145), el tercero
que adquirió el objeto hurrado con ocasión del deliro no puede iruervenir en el proceso
criminal ini.::iado a causa del mismo delito, pretendiendo obtener la restitución de dicho
objeto por la vía meraOleote ipcidellr¡d.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 807

de ellas, el dueño ele la COsa podrá repetir el pago del reembolso con-
tra ei dueño de ia [ería. tienda o almacén. Todo esto, por otra parte,
no imjlide la sanción, cuando cabe, contra el suieto que conoce el ca-
mino tOr(uow del artículo que compra y que, al adquirirlo, eu alguna
forma participa en el complejo delictua!. Pero eso es harina de otro
almacén>Nada impide, pues, aplicar armónicamente las dos disposicio-
nes en supuesta' pugna, ya que una impone reembolsos al dueño de la
cosa para que se la restituya el adquirente y la otra señala la oportu-
nid",¡ en que éste debe hacer la restitución.' No hay ninguna antino-
mla.

Aplicación de la,' 1I0rl1UlS de los i¡¡cisos 2.' y 3." del articulo 890
a ¡as cosas compradas e/l Boha,' de Comercio y en remates públicos.-
La jurisprudencia ha declarado que la enumeración consignada en el
artículo 890 del Código Civil no es taxativa, sino ejemplar o, al me-
nos, una enumeración cuyos miembros son genéricos, En consecuencia,
ha dicho que los incisos 2.° yr
del mismo artículo se aplican a los bo-
nos adqniridos en las Bolsas de Comercio (9 a) y a las cosas adqniri-
das en subastas públicas, sea que éstas se hagan en una casa de marti.
110 o en algún establecimiento privado o pÍlblico, pues en todos estos
supuestos concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que
movieroJl al legislador a proteger al adquirente de buena fe (9 b).

1.145. Singularidad de la cosa.-::§2!<;, pueden reivindicarse las cosas

si1Jgulare~_ (artículo 889); pcro también se consíderan como tales las
universalidades de hecho: rebaño, biblioteca, colección filatélica, etc.
La nniversalidad jurídica, como no es una cosa singular, no pue-
de reivindicarse, Por ·eso la herencia está protegida por una acción es·
pcda!, l:' de petición., __ dc herem;hLi(artículo
~ ~ ~~~ _ ~'!I'r -.~
1,264).

1.146. Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria.-La

acción de petición de hcrencia es la acción judicial que corresponde
al her~dero para reclamar el recOllOéimiento de esta calidad y, como
consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la heréncia,
o una parte de ellos o uno solo de Jos mismos que en el hecho detenta
otra persona pretendiendo también ser heredero.
ta circunstancia de que la herencia esté p;otegida por la acción
(9 a) C, Suprema, 29 de diciembre de 1958. R, de D. y J., t. '55, sec. 4;", pág, 224;
e Sandago, 31 de ocrubre de 1958, loc. cit.
(9 b) C, Suprema, 8 de jun;o de 1965, R. de D. y J.• t. 62, ,ce, l.'. pág. 132.
Esta senrencia lleva al -pie ur. <;oment~r¡o favorable del profesor Fernando Fuero L
 808 DERECHO CIVIL

especial de petición de herencia no significa que el heredero no pue-

da entablar la acción reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente
para hacer uso de ella sobre cosas hereditarias reivindicables, que ha-
jan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por éstos (artíeu-
lo ~)II'\O
¿Cuándo procede una acción y cuándo la otra?
Corresponde la de petición de herencia si el demandante preten-
la
de ser heredero y_a este título reclama toda sucesión o una parte de
la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio for-
man parte de la herencia, se arroga él la calidad de heredero. El pro-
ceso gira, entonces, sobre la determinación de cuál de los dos conten-
dientes es el heredero llamado; triunfará el que pruebe justamente
esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la acción reivindicatoria cuan·
do el demandado no dice ser heredero, sino los bienes que él posee no
forman parte de la berencia, sea porque el difunto jamás ha sido due ..
ño de ellos, sea porque se los enajenó en vida. No se discute en este
caso el título de heredero del demandante, y éste, para vencer, no debe
limitarse a probar su calidad de dueño, sino, además, que la cosa pero
tenecía al difunto cuando el demandado la adquirió de otra persona
o que la enajenaci6n es nula, sí la obtuvo del difunto. La prueba re-
sulta más difícil aqu! que en la petición de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen rdaci&n
~ I ti? ;(
con el objeto de la controversia y la prueba.
~.. :'1.'
' _ <t.- a) El objeto de la controversia en la reivindicación es la .fglidad
",.¡' de propietario, que el demandado discute al actor so~s c~as·
d
;1 1 ' que éste reivindica; en la petición de herencia se controvierte el tí-
/~ .
, ~ulo de heredero, y no el dominio de los bienes que componen la su-
) .. J
cesión.
b)' En la reivindicaci6n la prueba recae sobre el dominio de las
~ cosas reivindi<adas, el reivímlicante debe presentar la prueba de.s.u
; propiedad; en la petición de herencia no es necesario probar el domi.
\nio de ¡as cosas que integran el baber hereditario, ~<~Lt!!.uJ(L<k..!:>~
redero, porque probado éste, cualquiera que haya sido el derecho -real
o·péffónal- dd difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transo
mitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de he-
redero (10).
(10) Vét.!;c; Luis Día%. Baltra, "De la petición de herencia r de Otras aH:íones del
heredeco'\ Memoria de Prueba, Sanriago, 1933, páp, 26 a 30, N.O 8; HUBO E. Gatri.
"Perición de herencia", monografía publicada en el libro "Estudios jurídicos. en Memo-
tÍ'" de J. lruret~ Gorena H,", Montev.ideo~ 1955, págs, 151 a. 299,
 LOS BIENES l LOS DEIlECHOS llEALES

!'~~ lo dem.is, la acción de petición de herencia expira en diez

.año~,; pero el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesión efectiva puede oponer a esta acción la prescripción
de cinco años (articulo 1,269). ,La -<ll=ción reivindicatoria esimprescrip- ,11,"'"
tib.le, pues para perderla es necesario que otro adquiera el dominio de
la cosa por I~J}rescripción adquisitiva (articulo 2,517); por tanto, mien-
tras una persona conserve l¡í"propiedad subsistirá a su favor la acción
reivindicatoriadr,an,5.curra el tiem[Jo que transcurra., y), '",-
¡, "Ji"
~ ,
1.147. Cosas incorpora/es.-Según nuestro Código Civil, sobre las
cosas incorporales hay también una especie de propiedad; así, el usu-
fructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (artículo 583)_
De ahí que los otros derechos rcales pueden reivindicarse como el do-
minio; excepto _el derecho de herencia, que produce la acción de pe-
tición de herencia (artículo 891). ' , "
El que reivindica su <feree/IO de usufructo, por ejemplo, pide que
k sea re.CQllocido por el poseedor ~ que. éste sea condenado a entre-
garle la cosa para poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usu-
fructuar la cosa. Del mismo modo, como ha declarado la Corte Su-
prema (11), el titular de un derecho de habitación puede reivindicarlo
de su poseedor actual y, en consecuencia, exigir las piezas sobre que
recae su derecho.

1.148. Reivindicación de euolas.-EI Código declara que "se puede

reivindicar una cuota determinada proindiviso, de Una casa singular"
(articulo 892). t '-,,\
Para que proceda esta reivindicación es necesario que la cosa .sin.
guIar mé indivisa aún, que no se haya efccmado la partlCl6n¡o(Ia~'{a;
si ésta ya se hubiera realizado, no se podría hablar de reivindicación
de cuota, pues cada parte de la cosa primitivamente única, desde que
es asignada a un comunero, pasa a ser una cosa singular autónoma y
distinta.
También se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica
en la cosa común S~ determinada; de lo contrario, el juez no sabría
cómo ordenar la restituci6n.
La reivindicación de cuotas ha dado lug-ar a una controversia.
Nadie duda de que se puede reivindica una cuota proindiviso de una

(ll) Sentencia de 19 de mayo de 1903. "Gace,. de ¡", Tribunat",". 1903, ro·

IllO 1.473. pág, L553 (e. 3,'. pás.um.
,
 810 DERECHO CIVIL

cosa singular cuando ésta constituye el único bien de la comunidad,

o sea, cuando la comunidad es dc objeto simple. Y no hay discusión
porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o comunidad re·
presenta también la cuota en el objeto de ésta, en el bien mismo. Si
un comunero tiene la mitad de los derechos en la comunidad, quiere
decir que le pertenece la mitad del bien mismo.
La querella se suscita respecto Je la reivindicación de cuota de una
cosa singular que forma parte de una comunidad universal.
a) Algunos sostienen que ell la comunidad universal, como tina
herencia. cada comunero es dueño sólo de su cuota en la comunidad
total y abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes in·
dividualmente considerados: ..r.e~ecto de ellos sólo tiene una expectativa
de dominio, ~i se le llegan a adjudicar, Antes de la adjudicación, nin.
gún comunero puede deór, tratándose de una comunidad universal,
que es dueño de una cuota determinada en un bien singular, y no pu.
diendo invocar la calidad de dueño, mal puede entIbiar la acción
reivindicatoria que, por definición, supone esa c.lillad.
La disposición que permite reivindicar una cuota determinada
jlmindiviso, de una cosa singular (artículo 892),'~~ refiere a cuotas
indivisas de una cosa singular que desde un comienzo ha sido objeto
único de una comunidad o que lo ha sido después de haber formado
parte de una comunidad universal, una vez salida de ésta por haberse
adjudicado singularmente a dos o más personas (11 a).
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular, sea que éstI constituya el bien co.
mún único o forme parte de una universalidad, porque la letra de la
ley no distingue; ésta sólo exige ..'luc,~la __c~t<\gue~ trata ,d,eJeivillJj·
car ~e refiera a una cosa singular y no a la universalidad jurídica den·
~t;o~ de la cual pueda estar' comprendida. Por otra parte, negar G ac·
ción reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular que forma parte de una universalidad juridica, seda dejar
prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuen·
ta para efectuar la enajenación de esa cosa. En efeeto, ese comunero
para reivindicar debería, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el con·
sentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que, indudablemen·
te, se negarán, máxime si contra ellos el adquirente puede entablar la
acción de evicción. Hay más: mientras dura la comunidad todo co.

(11 a) Vícror úeipiano D., "Narur.alczít ¡uddica de J!l adjudicacióo", Memoria de

Prueba. Santiago, 1933, pág. 38.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES In 1
c=~~~~========= ~ ..
munero tiene interés y derecho a que se reconozca su coparticipación
y se le ponga en la coposesión de la cosa común; !lil1j¡l1na.Jey.subor.c!¡-
l1a el ejercicio de ese derecho a la partici6n; a la realización de ésta
para determinar que la cosa salida de la comunidad universal por la
enajenación de los otros comuneros, le pertenece o no en alguna me-
dida.
La jurisprudencia última se inclina a esta tesis, según puede verse
cn el "Repertorio de Legislación y furisprudcncia Chilenas" (Código
Civil, tomo 11, artículo 892).
y así, por ejemplo,~~)la declarado que "el comunero de una co- \
munidad universal puede, durante la indivisión, rcÍvindicar sU cuota ~
en una cosa singular, y no necesita para ello el consentimiento de los i
demás"comuneros".
/ .
)
/
.../ I.H9. Determinación de las cosas que se reivindican.-La cosa que
"
se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma _que no l_
quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la mis- í-'"
ma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles, es necesario:
fijar de manera precisa la situación, cabida y linderos de los predigs..)
Tratándose de la reivindieación de cuota, ella debe igualmente deter- .
minarse; no puede acogerse una acción reivindicatoria que se funda en l.
una inséripción que no señala la cuota determinada proindiviso que .- -,
el demandante pretende reivindicar (12)_ /

U50. Reivindicación de útulas al portada r.-a) Concepto de IÍtu/,o

de crédito. En un sentido propio, lJámase título de crédito o, mejor
todavía, titulo-valor el documento escrito, destinado a una larga y ex-
pedita circulación, qm, consigna un derecho privado cuyo ejercicio está
subordinado a la posesión del documento. En otras palabras, título de
crédito es un documento escrito del que ,kriva la promesa de una pres.
tación a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al
deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el título y el derecho a él incorporado hay comunida,l de
destino; el segundo es accesorio del primero; el poseedor del titulo es
titular del derecho. Como el derecho está incorporado al títtllo, aquél
no puede ser ejercido sin la posesión de éste y la transferencia del do-
cumento importa también la del derecho en él incorporado.

(12) Corte Suprema, 24 dé julio de 1928. "Revista d~ Derecho y Jurísprudencí~".

romo .26. $ocdón primera, ~ág, 382,
812 lJE.kE.CHO CIVU~

Todo esto es en principio, pues hay casos de excepción (como los

de hurto y extravío) en que, sin tener la posesión del título, el acree·
dor puede exigir el cumplimiento de la prestaci6n.
El título de crédito es una cosa corp.oral mueble (12 a), sometido
al régimen jurídico de ésta hasta donde lo permiten sus peculiaridades.
Considérase como objeto de derecho porque el documento subsume,
incorpora en sí el derecho.
Ejemplos de títulos de crédito: cheques, letras de cambio, paga:,
rés, billetes de banco, los títulos representativos de mercaderías, los ~
llamados por la doctrina títulos de participaci6n, corno las acciones de
sociedades, etc.
Los títulos de crédito son de muy antigua data. Pero para los que
hablarnos español acaso ninguno más conocido que la libranza ¡JOlIi.
nesca escrita por don Quijote conforme a los términos comerciales de
la época, ¿Por qué no recordarla' Decía la libranza relativa a borri.
cos: "Mandará vuestra merced por esta primera de pollinos. señora
sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que dejé
en casa y están a cargo de vuestra merced. Los cuales tres [JOllinos se
los mando librar y pagar por otros tantos aquí recebidos de contado,
que consta, y con su carta de pago serán bien dados. Fecha en las en·
trañas de Sierra Morena a veinte y dos de agosto". Don Quijote no
firmó sino que sólo puso su rúbrica que, según explicó a Sancho, "es
lo mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para trescientos, fuera
bastante",

b) Distinción de los títulos de crédito. La distinción más impor:

tante de los títulos de crédito se rdiere a las diversas maneras en que
el título puede ser transferido y, por consiguiente, a las diversas mane·
ras en que se indica en el título la persona del poseedor, esto es, la
persona que está legitimada corno acreedor para obrar contra el deu-
dor. Desde este punto de vista, los títulos de crédito pueden ser no-
minativos o personales, a la orden y al portador.
Títulos nominativos o personales son aquellos que se extienden al
nombre de una determinada persona. Su cesión Se perfecciona, entre
cedente y cesionario, en virtud de la entrega del título (art[culo 1,9(1),
y respecto del <leudar cedido y de terceros, en vitud de la notificación

(12 a) Isidoro La Lumia, "Corso di Diriuo Coromerciale", Milano, 1950, pág5. 327
y siguientes; Agustín Vice-otc Gel1á, "10$ tÍtulos de crédito en la doctrina y en el de-
recho positivo", Méxko, 1948, págs. 391 '1 siguientes,
 LOS BIENEs Y LOS DERECHOS RE~LES Sla

por el cesionario al deudor cedido o de la aceptación de la cesión por

éste (articulo 1,902).
Títulos a la orden son aquellos que se extienden al nombre de
una determinada persona, anteponiéndose al nombre la expresión "a
la orden" u otra equivalente. Su cesión (no tratada por el Código Ci-
vil) se perfecciona en general por la entrega del título y el endoso. El
endoso es el escrito puesto al dorso del documento a la orden por el
cual el tenedor de éste transfiere su propiedad (endoso traslaticio de
dominio), 10 entrega en cobro (endoso en cobro o en comisión de ca·
branza) o lo constituye en prenda (endoso en garantía o en prenda)
(Código ,le Comercio, artículo 655).
Títulos al portador son aquellos que no contienen la designación
del acreedor y, si indican el nombre de éste, agregan después la ex·
presión "o al portador". La cesión o transferencia se efectÍla por b
simple entrega dd titulo (CMigo de Comercio, artículo 164).
Cualquiera que presente el documento' puede exigir el pago, a
menos que el deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legítimo,
sea porque lo ha robado o por cualquiera otra causa.

c) ReivÍl¡dicaáó'¡ de títulos al portador. Se comprenderá que

cuando un título de crédito al portador se pierde o por otra razón pa.
sa ilegítimamente al poder de un tercero, el propietario puede verse
en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no hay inconveniente. si
acredita su dominio y b identidad del documento. Nuestra Corte Su·
prema ha declarado que los títulos al portador son perfectamente rei.
vindicables si pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a
ninguna excepción legal relativa al derecho de sus propietarios para
reclamarlos ,Iel injusto poseedor o detentador. No obsta a la identifi.
cación y reivindicación de bonos la circunstancia de que las leyes dis.
tingan los documentos al portador de los nominativos y de los a la
orden, porque tal distinción tiene por objeto especial determinar la
forma en que se transfiere o cede el bono o título y no el propósito
,le modificar las normas legales relativas a las acciones y derechos del
propietario de alguna de esta clase de bienes (13).

d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravío, pér.

dida y sustracción de los títulos de crédito están especialmente regla.
mentados: C6digo Civil italiano (artículos 2,006, 2,016 Y 2,027), ley

(13) Sentencia de 26 de noviembre de 1907, "Revista de Derecho y J;:¡ri$pruden~

(ia", tomo VI, ,~eccjón primera, pág, 160.
 814 DERECHO CIVIL

francesa de 15 de junio de 1872, m(]dificado por una ley de 8 d~ febre.

ro de 1902, que protege al propietario desposeído i1~galm~nte de un tí.
rulo al ]lonador, etc. (14).

~ / 3. QUlÉS Pt:FDF~ REIV¡N/lICAR

~
,~ 1.151. En principio, sólo puede reivindicar el propietario.-Por de·
=l finici6n, la reivindicación es la acción que ticoe.eI dueño de una cosa
<singular, y,,s6lo pOLé.lpJJedeíntentarS{!.
De ahí que el comprador de una cosa al que aún no '"' la ha I¡e.
cho tradición de la misma !la tiene acción para reivindicarla, pues no
es ,lueño, en razón de que el dominio sólo lo adquiere una vez dec.
tu~da la tradición en forma legal (15).

1.152. Cualquier clase de propietario puede reivindicar.-La remn·

dicación es una facultad <Je toda~!as.e_~¡~.d()!!lil1~o, Ltl0_ sólo .<!~IJl.lell':'
,0 absolUto, Por eso la ley dice que la acción reivindicatoria correspon.
. de '!.Lilue tieue la propiedad plena (COH todas las facultades de uso.
¡¡<lce. y abuso) o l1uda (sin goce)/ab¡olt/ta (perfecta e irrevocable, sin
suíeción a término o condición en cuanto a su duración)· o fiduciaria
(sometida al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de veri .
. ficarse una condición) de la cosa (artículo 893).
I El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota
\ determinada que le corresponde (artículo 892).

'~ - 1.153. Casos en que puede reivindicar un no dueño; acción publi·

cíana.-a) Derecho Romallo. El pretor romano concedía una acción
persecutoria análoga a la reivindicací6n -llamada publicialla- al po-
seedor de buena fe, que había pcr(Jido la posesión antes de ganar el
dominio de la cosa 'p:or."~!.u.,,-al'ión. Mediante una ficción se considera·
ba que el poseedor habia'-cumplido el tiempo necesario para que ope-
rara este mo,lo de adquirir, y así podía reclamar la restitución de la

t '
(14} Sobre titulos de créd.ito, véanse: A. Vicente 'i ('~ná. "Los [[mIos de" crédito
~n la doctrina y en el derecho positivo". México, 1948; La Lumia, "Corso di Diritto
Commerciale", Milano, 1950, págs. 209 a 386; Olaf Liendo S., "EnsilyQ de una [(:'Off;l
general de los tirulos de crédiw", Memoria de Prueba (inédita), Santiago, 19:53; R.l·
fad Correa F., "Los tirulos de crédito", vetsiones de las clases de "Derecho Profundi-
zado y Comparado". redactadas por Drago Vodanovic 1:1., edición mimrográfica, S..mia-
80, 1955.
(15) Corre de Santiago, g de juniQ de 1911 ('"Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tolDO 19. secci6n primera, pág. 428; Corte de lquique, 1.<> de julio de 1919, "Ga-
ceta de los Tribunalcs". 1919, 2," semestre. N.O 106, pág, 540. Idéntico: Porhier, "Tu-
tado dd dere<:ho de domini.o", N.u 286,
 ,=====~I~,O~S~B~IE~N==1Ec.:S="Y LOS DERECHOS REALE.:S======,,;8;;;15

cosa contra cualquiera persona, excepto contra el propietario civil y

contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el demandante:
Sin embargo, si el propietario civil era el mismo que había enajenado
JI poseedor prescribieme, contra la excepción de dominio de aquél,
éHe podía triunfar replicando que el propietario le vendió y le hizo
:radicíón de ella o, si la causa de la adquisición del poseedor no era b
compra, que buba dolo del demandado.
Otra hipótesis en que se concedía la llllbliciana era la del cam·
prador a quien se le babía transferido una cosa mancipi por la simple
tradición, y ha por los procedimientos formales que wrrespondían
! in jure cessio o mancipatio): el adquirente no pasaba a ser propieta.
rio quiritario, sino pretoriano o bonitario j', si perdía la posesión, no
podía recobrarla por la acción reivindicatoria; pero el pretor le otorgó
!J publíciana, que podía dirigirla contra cualquier poseedoL
Con el tiempo, y sobre todo en el derecho justinianeo, la pub licia.
na perdió esta última aplicación, pues desapareció la propiedad pre.
toriana y la tradición se generalizó como modo de transferir la pro.
piedad quiritaria. En consecuencia, la publiciana quedó reducida a
proteger al poseedor de buena fe que había adquirido una cosa de un
no propietario. Pero, por otro Jado, aunque la publiciana nació para
proteger la posesión o formas civilmente imperfectas del dominio, los
verdaderos propietarios la ejercitaban en lugar de la acción reivindica.
toria, porque les resultaba mucho más fácil probar la posesión de bue.
na fe y con justo tltulo que demostrar la existencia del dominio, y el
efecto práctico que obtenían en el juicio era el mismo, la devolución
de la cosa.
La acción de que hablamos recibió el nombre de publíciana (pu. '\
bliáal1a ill rcm I7ctio) ."porque fue creada por un pretor llamado Pu,
blicio. La fecha de que data es objeto de controversia, pues hubo tres
¡''':tores de distintas épocas con el nombre de Publicio: es probable
que surgiera en el último siglo antes de la Era Cristiana, \
En todo caso podemos esrar seguros que el Pub licio de la acción
no fue ese individuo llamado l'ublicio Maléol() que sufd6.I,!sonden_a
de morir ahogado, dentro de un _saco.z.j'0r nl.,~tt:icid;¡. Por primera vez,
en el año 101 antes de Jesucrist(), se ejecutó en él dicha pena, "crea·
da para tan horrendo delito",

b) Códigos modemos. La acción publiciano, con la funci6n de pro.

teger la posesión con justo título y buena fe, Se conserva en la Edad
M:edia y en los tiempos posteriores hasta la aparición de los códigos
 816 DERECHO ClvlÍ.
j

modernos. 11uchos de éstos no la consagran expresamente (francés,

español, italiano) y los autores discuten si dentro de sus legislaciones
puede aceptarse su existencia, sea autónoma o confundida con la rei.
vindicación en una sola acción.

e) Código Civil chilclIo. En el Código Civil chileno la publicia-

c.a. "unque sin esta denominación, está considerada formalmente en
el artículo 894, que dice.
"Se concede la misma acción (o sea, la reivindicatoria), aunque
no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la
cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
"Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que
posca con igualo mejor derecho".

d) FuvdametJtos. ¿En virtud de qué razones la ley ha establecido

la acción publiciana? Equidad y presunción de dominio son los fun.
damentos en que ésta descansa. Es dicl<!do de la equidad preferir en
la posesión al que ostenta un mejor derecho a la misma, y una pose.
sión avalorada por el justo título y la buma fe se erige en una 1m:.
sunción de dominio de gran fuerza.

e) SupucsAos de la acción pllblicúma del Código chileno. Son tres:

1.0 Haber perdido la ]losesión de la cosa;
2.° La posesión perdida debe ser regular, es decir. proceder de jus.
to título y haberse adquirido de buena fe, mediando también la tradi.
ción si el título es traslaticio de dominio (artículo 702), y
3.° Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescrip.
ción.
¿ Cuándo se puede decir que se ha estado en este caso' En el CÓ.
digo Civil chileno --sostienen algunos- ...cuando ha transcurrido el
plazo íntegro de prescripción y ésta todavía' rlO se ha alegado ni, por
\.\ consiguiente, declarado judicialmente;' mlúllras el poseedor no' como
pleta ese plazo, no puede valerse Je la publiciana, pues si otro se apo·
dera antes de la cosa se produce la interrupción natural de l'!.presgip.
\ ción y la consecuente pérdida de todo er tiempo corrido con anterio-
, ¡ ridad: el poseedor deja de estar en vías de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo íntegro Je prescripción
no es necesario para hacer valer la publicíana del Código chileno. Y
ello por las razones siguientes:
1. La historia de la ley. Según anotaciones del señor Bello al Pro-
 LOS !llENES Y LOS DERECHOS REALES 817
======
yecto de 1853, la fuente del artículo 894 es la legislación romana (16),
y ésta concedía justamente liL[1ubliciana al poseedor de justo titulo y 1 'J, e(C' ,
buena fe que no había cumplido el plazo para E_~u_c?j>ir. t-.) ~
Z. La letra del precepto legal: concede la publiciana, no al que se _.• " - '
hanaba en el -'j1~() _Qe ¡xxI,r _alegar la prescripción, sino al que estaba
en vías de gall(/y.Ia cosa -por dicho modo de adquirir, y es indudable
que en ese camino se encontraba el poseedor que sólo tenía algún
siempo de posesi6n.,\' ~ ~-o( -
3. La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completa.
do el plazo de prescripción: si ha transcurrido todo el plazo el posee.
90r tiene la acción reivindicatoria., pues alegará la prescripción como
. fundamento de su dominio. Y así lo hacía presente ya en el siglo II
de nuestra era el jurisconsulto U1piano en uno de los textos que cita
Bello. Expresa U1piano que "con razón dice el pretor, aún 110 usuca-
pido, porque si usucapi6, tiene la acción civil, y no hay necesidad de
la honoraria" ("Digesto", libro 6.°, título 2.·, ley 1, párrafo 1).
4. La negación de la publiciana contra del demandado de igual
o mejor derecho que el poseedor demandante. La circunstancia de que
se preceptúe que la publiciana no vale n.L'2ntra el vqdadero dueño,
ni contra el que posea con igual o mejor derecho (artículo 894, in."
ciso 2.°), demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el
plazo de prescripción; si fuera lo contrario la hipótesis del verdadero
dueño jamás podría ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la pres-
cripci6n por el prescribiente,-1s!e sería el único dueño, y menos po·
dría presentarse el caso de! que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria de que el apoderamien.
to de la cosa por un tercero antes de que el poseedor cumpla todo el
plazo de prescripción produce la interrupción natural de ésta y la con·
siguiente pérdida de IOdo el tiempo corrido con anterioridad, dejando
el poseedor de estar _~n vías de usucapir, no tiene valor alguno, ..IlUC.s_
la ley dice que si se recobra legalmente la posesión no se entiende ha-
ber habido interrupción para el desposeído (articulo 2,502, inciso final)"
Podría decirse, todavía, que la ley no considera el que el poseedor que
perdió la posesión se halle en el caso ele poder ganar la COSa por preso

(16) "Digesro". libro VI. tÍtulo 2, "De pnblici¡¡¡na in rem accione", ley 1. 1 , párra~
lo 1; ley 2.', ley 12, párrsfo 1.
En la fórmula procesal romana ~e decía al jUe'l que juzgara COmo si hubier4 trans-
currido el tiempo necesario para usu(apir; "Se Juez_ Si Auto Agerio hubiese poseído
durante un año el escIavo que compró y le fue entregado, y sí por raato esre esclavo de
que se trata le hubiese perrenecido por derecho quiritario. etc." (GliYO, "Instirura". Ji·
bro IV, título III, parillo 36).
,.Z-P• .ehO Ovil, m
 IIIS bERReRa ClVIL

cripción, sino que se refiere al poseedor que se hallaba e11 este caso,
_es decir,. al que lo estaba en el momento de perder la posesión.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la acción publi-
ciana que consagra el artículo 894 del Código Civil no hay necesidad
del transcurso de todo el plazo de prescripción; cualquier tiempo de
posesión regular basta.

f) La pub/idana sólo puede hacerse valer Entra un poseedor de

condición inferíor a la del demandante. La acción publiciana no tiene
una eficacia general, no permite al demandante que perdió su pose-
sión regular triunfar contra cualquier otro poseedor, sino sólo contra
aquellos que tienen, como poseedores, una cjJAdkión inferior,Jln d~- ,
recho a poseef;nás débil: la acción publician:t!Jio vale ni contr~ el ver~ r
.!ladero dueño, ,ni contra el que posea con igual o mejor derechQ (ar-
tículo 894, {nciso 2."). ~
Se explica que no valga contra el verdadero dueño: aunque el
demandante poseedor regular no hubiera perdido la posesión, habría
tenido que devolver la cosa una vez probado el dominio; frente al
dueño, el poseedor no puede pretenJer le Sea entregada la cosa. La
acción publiciana, como decían los romanos, na se introdujo para qui.
tarle al dueño o señor lo que es sUfo. ~-~
,; -
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual
derecho que el demandante poseedor regular que perdió la posesión,
porque en igualdad de cama prevalece la posesión actual: in pan
causa potior causa poHessoris. Y sí el actual poseedor tiene mejór (fe~
-~recho que el poseedor regular que perdió la posesión, se comprende
que con mayor razón este último no podd esgrimir la acción publi.
ciana contra aquél.

-\ g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publicíana. El

que entable la acción reivindicatoria propiamente tal debe probar el
dominio, mientras que el demandante de la publiciana sólo debe acre-
ditar ,haber adquirido una posesión regular hábil para ganar_la~cosa
jlor prescripción. Hay otra diferencia relacionada can la~icacia de una
y otra acción: la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier po-
seedar; la publician3 sólo contra los terceros cuya posesión es de al.
,'gún modo inferior a la que sirve de base al demandante.

h) Utilidad de la acción publiciana.-La acción publiciana resulta

útil no sólo para defender directamente la posesión regular de la co..a,
j

LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 819

====~
sino indirectamente ddo1l11fli~Sabido es que la prueba dS~ {ste es
muy difícil en muchos casos; entonces, el propietario, ejerciendo la
acción publiciana, puede alivianar su carga probatoria, limitándose a
invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario. De
esta manera logra el mismo efecto práctico que con la acción reivindi.
catoria, la devolución de la cosa.
Los trlbu!íares ~ chllenos,cOflsiderando fines prácticos, han estima.
do que el actor que hace uso de la acción reivindicatoria debe esti.
marse que .imp\ícitat;'c:,tt_ invoca también la acc~n pu~\iciana' si no\
logra probar su dommlO sobre la cosa rec1amad~, pero SI el mqor de)
recho a poseer que el contendor (16 a).

Biblíogrofío cfspecial.-Susana Vido: F., "La acción publici<1na en el Derecho

Comparado>;, Mem. de Lic., Santiago, 1958. E" un exceleme y sintético estudio de la
materia, Y al redactor le pbce consign:tr que 1.1 autora siguió, en 1a parte rela-
tira a la legislación chilena, hS" ideas por él msrenradas en lus uriginales de la
edici9h anterior de este lihro y que puso J su disposición.
¡' fv\\
1.154. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar ~a acción
rcivindicatoria.-Por definición, la acción reivindicatoria es la que tie·
ne el dueño de Una cosa singular de que 110 está 1m posesión, para que
el poseedor de ella sea condenado a restituírsda (artículo 889). Sien.
do el fin de la reivindicación obtener la posesión, mal se puede recia.
mar ésta si se tiene y conserva.
El dueño puede no estar en posesión de la cosa que le pertenece
por haberla perdido o por 110 haberla adquil'ido todavía. Ejemplo de
este último caso sería el del heredero que hereda una cosa de propie.
dad del causante, pero que en vida de éste poseía un tercero que con. r
tillúa en la posesión después de la muerte de aquél.
Reivindicaci6n de un inmueble inscrito.-a) Los que parten de
la base que la posesión de un inmueble inscrito se conserva mientras
no Se cancde la inscripción, concluyen que si un tercero se apodera
materialmente del predio, este último no adquiere la posesión ni pone
fin a la existente y, por lo mismo, el dueño del inmueble no puede
entablar acción reivindicatoria contra el usurpador: aquél no cumple
con el requisito de estar desposeido ,le la cosa.
i Qué medio debe emplear, entonces, el dueño poseedor inscrito

(16 «) Corre- de Concepción, 7 áe abril, 1885, "Gaceta de los Tribunales", uño

188~, N.O 566, pág. 327; Corre Suprema, 9 de ffi:lyO, 1950, "Revista de Derecho y Ju~
ruprudenda", tomo 47, sección primera, peg. 169 ~cons¡derando 6.1»,
 820 DERECHo CIVIL

para recuperar la tenencia de la cosa? .1:¡¡3cci~n, de precario, respon.

den los que sustentan la doctrina de que la inscripción por sí sola re·
presenta la posesión. Llámase precario la detentación de una COSa aje.
na, singular y determinada, que se ejerce sin previo contrato, y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño (artículo 2,195, inciso iiif Es~
te último también podría entablar, si cabe, la acción posesoria. de res:,
tablecimiento -que más adelante estudiaremos- y la acción cnmi.
~~al de usurpación del artículo 457 del Código PenaC - ' - ._- '
b) Los que dicen que la inscripción exigida para adquirir la po-
sesión de los derechos reales sujetos al régimen de la posesión inscrita
no basta, por sí sola, para dar dicha posesión si no va acompañada de
la tenencia COIl ánimo de señor o ducño,concluyen que el dueño del
inmueble inscrito, pero sin tenencia material de éste, podría entablar
la acción reivindicatoria contra el qn~.Il}~pl}seyer.<!, pues el dueñ9 ,110 r
tendría la posesión por faltarle uno de sus elementos, la tenencia.
r Hay fallos en e! sentido de que el dueño y poseedor inscrito de un
~.::~, bien raíz está legitimado para ejercitar la acción reivindicatoria....';?, con·
~ Ira d,.,_quien detenta su1?o~esión_!llEeri~_ (16 b).
e) Por fin, algunos (17), acompañados por un viejo fallo de la
Corte Suprema (18), sostienen que el demandante podría asilarse en
el artículo 915. Dice éste que las reglas del título de la reivindicación
se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retiene indebida.
mente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor. Sin
embargo, la disposición no parece comprender el caso, pClrque ella
parte de! supuesto que el demandado es un mero tenedor, un "posee-
dor a nombre ajeno", según la criticada terminología del Código, y
el poseedor material del inmueble inscrito será lo que se quiera, me·
nos un "poseedor a nombre ajeno" o mero tenedor.

4. PRUEBA DEL DOMINIO

1\ ,.

1.155. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba.-En general, :

el demandante debe probar los supuestos de la acción que entabla y
;lIéel demandado los de l~excepdón que hace valer. 'por tanto, cOrres· j.
_ponde al reivindicador' demostrar los supuestos de la acción reivindi-
catoria.
(16 b) Corte Suprema, 21 de septiembre de 1955 (R. de D. y ]" l. 53, seco l.",
pág. 296), V 7 de ma~'o de 1961 {R, de D, y J., t. 58, ~. L~, pág, 23).
(7) Claro Solar, obra citada, tomo IX, N." LS05, pág, 459.,
(18) Sentencia de 29 de octubre de 1910. "Revísta de Derecho y Jurisprudencia",
tomó VII, secóón primera, pág. 3~9.
 =====;:LOS BIENES Y LOS DERECHOS lUlALES 821
1·'
J 1.156. Principales puntos que debe probar el rdvindicador.-<0. El
~'! dominio. El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobreTa
c-cosa que pide le sea restituida.: (19), como quiera que ese derecho es
el primer supuesto de la acóón rcÍvindicatoria y, además, el deman.
dado poseedor tiene a su favor la presunción de ser propietario, mien.
tras otra persona no justifica serlo (articulo 700, inciso 2.0). Y aunque
el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su dereehoJ
pues aquella circunstancia, por sí sola, no significa que el actor sea
dueño (20).

¡uicía en que el Fisca reivilldica tierras que carecen de otfa due.

ño.-Según el Código, son bienes del Estado todas las tierras que, es·
tanda situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro due.
ño (artículo 590).
Todos están de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas
tierras no necesita para probar su dominio sobre .<:na~_. sino invocar la
.ley (artículo 590) que le da la propiedad originaria sobre tales inmue·
bles. Pero la discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la nor·
ma legal, esto es, la carencia de otro dueño.

,,) Algunm sostienen que el Fisco carga con la prueba de este puno
to. porque toca al actor, conforme a los principios, probar los supues.
tos de su acción. Y a este efecto el Fisco podría presentar como prue·
ba de que esas tierras carecen de otro dueño presunciones que deri·
van de actos o hechm emanados dd mismo demandante, del deman·
dado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas tierras por el
Fisco en favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el Fis-
co ejecutó actos de propietario, pues Jo normal y corriente es que las
cosas se den en arrendamiento por su dueño); inexistencia de actos
posesorios anteriores a la posesión del demandado (lo que hace pre-
sumir que las tierras carecían de otro dueño, pues lo ordinario es
que se ejecuten actos de posesión sobre las cmas que se tienen en do-
minio); reconocimiento en alguna forma por parte del demandado
del dominio del Fisco; falta de inscripción del predio en el Registro

(9) OJae Suprema, 9 de mayo de 1917, "Revlstu de Derecho y Judsprudenciá".

romo 14, sección primera, pág, 563; Corre Suprema, 18 de abril de 1932, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", romo 29, sección primera, pág. 393, etc
(20) Corre de Talca. 21 de junio de 1915, "Gaceta de los Tribunales", 1915, pri-
mer semestre, N.'" 329, pág. SOl,
822 DIlRECHO CML

del Conservador de Bienes Raíces respectivo; el no pago de impues.

tos, etc. (21).

13) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tie.

rras situadas dentro de los límites terriroriales, alegando que carecen
de otro dueño, la prueba dd dominio corresponde exclusivamente al
demandado, porque el Fisco demandante hace valer en SU favor un
derecho de propiedad reconocido en la ley del cual no puede ser se·
parado mientras no se establezca otro posteriormente constituido (22).
Pero estas palabras ~que tergiversan el sentido del artículo 590- no
explican ni justifican por q lié el Fisco cuando reivindica las tierras a
que se rdiere el artículo 590 escapa a la rcgl:! de que corresponde al
actor probar todos los supuestos de su acción, hadéndose recaer la prue.
ba del dominio sobre el demandado, y dejándose sin explicación la nor·
ma de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifique serlo (artículo 700, inciso 2.°).
Realmente, en estricto derecho, la excepción no puede justificar.
se; pero la equidad y el buen sentido concurren a apoyarla. En dec-
to, si bien no toda prueba negativa es dificil, no hay duda de que lo
es sumamente la dirigida a demostrar que una cosa raíz no pertenece
a nadie, Ahora bien, por una parte, es lógico -<amo lo proclama una
tendencia~ miúgar el rigorismo de 10.1 principios tratándose de las
pruebas muy difícib (difficilloris probationis), y por otra, es incues·
tionable que para el demandado resulta mucho más fácil en el caso
en análisis probar su dominio que para el demandante demostrar que
las mentadas tierras no pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la pre·
sunción de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales dd Es.
tado, forzoso es concluir que no es inequitatívo ni arbitrario trasladar
la carga de la prueba al poseedor demandado. En resumen, la difi·
eultad de la prueba para el Fisco actor, la relativa facilidad de la mis.
ma para el poseedor demandado y la seriedad que Se atribuye a ¡as
demandas judiciales del Estado, son los fundamentos en que descansa
la excepción de que el Fisco no necesita probar que las tierras que
reivindica carecen de otro dueño, cuando invoca este supuesto del do.
minio que la ley le otorga,

(21) ], Pablo Vergara, "La reh-indicación", Legitílllación activa y !egitimadón paw

siva de esta acCión, Memoria de Prueba. inédita, Sanriago. 1955, números 25 y .sj8Uien~
tes, P48s. 50 y siguientes de lOS originales mecanografiados.
(22) Sentencia de 29 de diciembre de 1928, "ReviSta de Der«ho y Jurispruden.
cia", tomo 27 1 sección primera, pág, 117.
 LOS BlEt."ES y LOS DERECHOS REALES 823

Pero -entiéndase bien- el Fisco está exento de probar un su·

puesto de su acci6n reivindicatoria sólo cuando invoca como título de
su propieda,l la ley, el artículo 590 del Código Civil; si reivindica bie.
nes, de cualquiera clasc que sean, hasándose en otros thulos o causas,
no escapa a la regla general de la carga de la prueba.
MI
~-,t-b) Po!e!íó" de la (osa por el dema,¡dado.-Supuesto de la accÍón i
reivindicatoria o de dominio es la privación de la posesión que sufre i
el dueño por tenerla otro; en consecuencia, el' reivindicador está en la [_
necesidad depr~ba~5ue. el_ demandad~ es_ el actual poseedor de Ja co: \
sa que pretende -relV1ndlCar (23). Es m,ilferente que el poseedor sea
regUlar o irregular: uno y otro son poseedores (24).
Pero el reivindicador está exento de la carga de la prueba negati.
va de que el demandado no ha adquirido la cosa por prescripeión,
porque ninguna norma establece la presunción legal de que el posee·
dor se reputa adquirente del dominio por prescripción (25).
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos
confesados y los admitidos (26). Por tanto, dreivindicador puede ahQ>¡
rrar'-c .~el csf¡.!m;º_l'JQbatQ[io_~sn_cuanto_ a que la posesión de la cosa -_
Iª tiene el AeJnaoda~si este .último acepta o reconoce, eXpIfsao_liJ
~itamente, ser poseedor. Sin embargo, una sentenda de la Corte d¿-~
Apef;éIones de Concepción (27) parece no estimarlo así, en contra del
bien fundado voto del Presidente del Tribunal (28).
,\", t'

¡ c) Identificación de la (Mil reiviudiCllda.-EI actor debe determi.

nar e identificar la cosa que pretende reivindicar,.cs dg;ir,_demostr"r
Lql!e ella es la misma que d demandado posee (29), porque precisa.

(2,?) Cone de Valpara;so, 25 de agosto de 1916, "Revista de Derecho y Júr.ispru.

dencia", (orno 14, sección primera, pág. 563 (C. 2.''', primera instancia, pág. 564};
('..arte de TaJea, 12 de enero de 1924, "RcvJ'ira de Derecho y Jurisprudencia", tomo 23,
sección 'primera, pág. 471 (C 9. pág:, 474).
Q
•

(24) Corte Suprema, 29 de julio de 1925, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",

tf)mo 23, sección primera, pág, 642; 28 de mayo de 1942. "ReviSta de Derecho y Ju-
tlsprudenda". tomo 40, 5ecdón primera, pág, 32.
(25) Corte Suprema, 19 de agOSto de 194.6, "Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 44, secóón primera, pág. 76.
(26) Código de Procedimiento Civil, artículo 318; Rafael de Pina, "Trarado de
las Ptuebas. Civiles", México, 1942. pág. 124.
(27) Sentencia de 13 de julio de 1948, "Revista de Dere<ho" de la Universidad
de Concepción, año XVII, pág. 231.
(28) Don Emilio Poblere PobleEe.
(29) Corte Suprema~ 27 de noviembre de 1937 ("Revista de Derecho y Juris-
prudencia", romo 35. sección primera, pág. 216); 9 de noviembre de 1939 (".Revista
de Derecho y Jurisprudencia", romo 37. sección primera, pág. 427)~ 9 de junio de
1945 ("Revista dI;' Derecho y ]urisprudcncía"] tomo 43. secci6n prlmeta, pág. 535) f etc.
824. D:ERECHO CIVIL
==0==
mente la posesión de esta cOsa determinada es la que funda la legiti-
mación pasiva dd demandado, y el desposeimiento de la misma, la
legitimación activa del demandante.

1.157. Cómo se prueba el dominio; distindón.-Probar la existen-

cia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de establecer
cómo se ha adquirido. Y a este respecto hay qú';- distinguir einre el do-
minlO-que . provieí;e de un modo originario y el que proviene de un
modo derivativo; es más fácil la prueba de aqué!.

1.158. A. Prueba de las vías origin;uias.-Los modos originarios de

adquirir el dominio son lá-·ocupacíón;la accesión y 111 Í,rescripción.
El dominio adquirido por ocuplfcióll se prueba estableciendo que
hubo .aprehensión de una cosa mueble que no pertenecía a nadie con
ánimo de hacerla propia; el adquirido por accesión se prueba demos-
trando Glle la cosa sobre la cual__ se alega dominio es producto de otra
que se tiene en propiedad o que se ha juntado a ésta bajo la concu-
rrencia de supuestos que hacen que la cosa agregada quede bajo el
dominio del sujeto que es dueño de la cosa principal, el reivindicador.
Finalmente, el dominio adquirido por prcscripci6n s610 exÍgeaI actor
probar que ha poseído ininterrumpidamente la cosa por .i mismo o
con ayuda de sus antecesores (unión de posesiones) durante el ti_em·
po necesario para prescribir. -_.-
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad
son simples hechos; en consecuencia, pueden acreditarse por todos los
medios de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos, Las res-
tricciones establecidas por el Código a la prueba testifical se refieren
únicamente a las obligaciones que nacen de los actos y declaraciones
de voluntad, según lo demuestra la letra, el sentido y el esplritu de las
normas pertinentes (artículos 1,708 y 1,711) (30).

1.159. B. Prueba de las vlas derivatÍvas.-En tanto los modos origi.

narios confieren por si mismos el dominio, los derivativos, por virtud
del riguroso principio de que l1adie puede transferir más derechos que
el que él mismo tenga, condicionan o subordinan la existencia dd aQ..
_"lñinio del adquirente
, -- - a la del de su causante.. En consecuencia, la prue·
(30) Corte Suprema, 9 de enero de 1906 (",Revista de Derecho y Jutisprudu-
da", romo IIJ, secci6n primera, pág. 320); 7 de diciembre de 1910 (".Revista de De·
recho 'f Jurisprudencia". tomo IX, sección primera, pág. 117); 25 de mayo de 1916
("ReviSta de Derecho y Jurisprudencia", romo 14, sección prilllera, P's:, 1).
 =======LO;;S BIENES Y LOS DERECHOs REALES 825
"
ba del dominio adquirido derivativamente supone demostrar no sólo)
la_a~quisición válida del actual titular~no también el derecho --._
-~
del
...... -
f
~

,causante que se lo transfirió~o transmitió, J'_el_deteausante este ¡

caus;.úne hasti'!Ícg.r al antecesor que adquirió el dominio ¡)o¡'-'iiñ'-mo:' \
!lO originario. Alcanzar hasta el dueño jurídÍcamente irreprodlable es,
por lo~e~<:l; tarea larl{fu.,difícil y ardu~,_ si no imposilJl<:; tan como
plicada es la prueba a través de la escala de los sucesivos titulares que
desde la Edad Media se la Ilama-J'robatio diabotiea, frase de justa retó·
rica que puso en boga el glosador florentin~-Ácrur5io (1182.1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la es-
cala hasta el antecesor que adquirió la cosa por Un indisputable mo·
do originario, no queda sino probar el dominio por la prescripción o
. las presunciones judiciales.

a) Prueba por la prescripción del dominio adquirido derivativa.

mente.-Cuanclo se alega la adquisición del dominio por tradición o
por sucesión por causa de muerte, la prueba completa de ese derecho
forzaría a demostrar que el actual titular 10 tiene legalmente y que
también lo tenían todos sus antecesores en la ·propiedad; bastaría que
una cualquiera de esas personas, aun el causante más remoto, no hu·
biera sido dueño para que tampoco 10 fuera e! último y más nuevo de
Jos adquirentes: .la escala se desmoronaría desde arriba hasta el últi,
mo peldaño. Pero el derecho no puede vivir de la imaginación juddi;·-
ca y exigir una demostración perfecta de punta a punta; amoldándose
a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque sólo los
límites de la prescripción, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que
se ha poseído, por sí mismo o por sus causantes, durante el tiempo exi.
gido para prescribir, se habrá demostrado en forma absoluta el dere-
cho de dominio.
La prescripción mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evi.
ta la comprobación de la existencia del dominio en los causantes an-
teriores a la iniciación de! plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripción se invoca por un sujeto que legítimamente
ha adquirido el dominio por modos derivativos, en realidad actúa ca·
mo m~dio de prueba y no como modo de adquirir; este último papel
lo desempeña la tradición o.la¿ucesión por causa~de muer!!', ~.8fu1_
los casos. La prescripción cumple su función adquisitiva sólo cuando
. se aprovecha de ella un usurpador para convertirse en dueño. Con
razón dice Josserand que la llamada prescripción adquisitiva na hace
adquirír la propiedad más que por accidente, cuando hace propietarío
 826 DERECHO CIVIL
====== .~====

a un IZon domimu; "su papel esencial más honorable, el único hono-

rable, es el de permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la
prescripción, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles" (31).

b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido

derivativamente.-Por diversas razones puede suceder que el deman-
dante no esté en condiciones de invocar la prueba absoluta d.eIa pres·
~rípciól1' Así, puede no haberse cumplKlo ésta por interrupciones o
suspensiones; es posible que Jos títulos no sean c1aro~ y precisos,de-
feclOs que impiden encadenar las diversas transferencias y transmisio-
nes y, por ende, la continui<Iad de la posesión inscrita, eñ el caso de los
~inmuebles;."n fin, la perturbación para la prueb,,-'dej dominio de esta
~Iase de bienes puede tenn sU causa en la doble cadena.Je'inscripcio:
_l1es que hace posible el irr¡perfecto sistema chileno. de la posesión ins~
crita, y que trae por rcsultado el que un inmueble aparezca inscrito a
nombre de dos personas diferentes.
El Código Civil chileno, apane de la prescripción adquisitiva, no
contiene disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. ¿Cómo
acreditar entonces este derecho cuando la prescripción no puede hacer-
se valer? La doctrina y la jurisprudencia de los países en que surge es-
tc problema tienden a admitir la prueba del dominio por preJtmcio-
nes judiciales, ¿Puede destruirse por esta especie dc presunciones la
kgal de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no 1
justifica serlo (artículo 700, inciso 2.")? Sí, porque toda presunción i
simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a menos que~
ésta sea expresamente rechazada por la ley (artículo 47, inciso 3,°). !
Ahora bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que i
el poseedor no es dueño, y, por otra, no hay ningún precepto que con- '
sagre en esta materia la repugnancia de la presunción judicial,
Las presunciones se deducen de los tÍtulos de dominio, de las res-
pectivas y sucesivas posesiones de los contendores y de otros indicios
materiales. Confrontando dichos antecedentes, alegados por las partes,
los jueces hacen inclinar la balanza en favor, de la parte que establez.
-éa una presunción más. fuerte} ':lna ,probabilidad mejor de corre~J2"_n:
. derle el dominio. A falta de la prueba absoluta de la prescripción, los
tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa, la que ha·
ce más verosímil la pretensión de una de las partes,
-1· .
"~":"<'
{30 "Derecho Civil", revisado y completado por André licuo, tomo 1, volumen lIt
Buen", Aires, 1952, N,o Ll70, pi.¡;. 179,
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES 827

No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que

la cuestión que se plantea es la de la prueba del derecho, y no la de la
regularidad de la transferencia. De ahí que en esta materia se entien.
de por título todo acto jurídico que hace verosímil la pretensión do.
minical, que induce a suponer dueño a determinada persona. Y por
eso, para los efectos de la prueba del dominio, e! título no necesita ser I
forzosa~ente traslaticio; títulos que no tienen este carácte~, c_omo l~s f" <'1'0 r "
,~entenCJas, .las transacciones y las particiones, sirve ll tam~ié,l1,.l)ar"uadj ' , '
ministrar dicha p(1Jl:ba... )
La jurisprudencia de otros países, en particular la francesa, ha '
moldeado diversas presunciones de! dominio para resolver todas las
hipótesis que pueden presentarse, y las apliea como verdaderas leyes
en los conflictos que surgen. ASÍ, por ejemplo, estatuye que cuando el "
reivindicador de un inmueble hace valer un título y el poseedor no !
Ql'~ne ninguno, aquél se presume dueño si su título es anterior en fe- "
cha al comienzo de la posesión del demandado. El razonamiento que ¡'
co~duce a esta solución se sintetiza así: 0-de _su1'..0ncr que e! día ~~",
que se CO.I.'firió el título, la posesión estaba en manOSdcliraaente,jiue}s ;; .1',", (
lo normal es que se venda un bien de que se esta-e'n posesión, y el que
posee y vende es ordinariamente dueño; por tanto, lo más probable es .
que' d(,'spués la posesión haya sido arrebatada al adquirente por un usur-
pador y viniera a parar de este modo en el poseedor demandado. •
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general
sobre las presunciones del dominio, por manera que en cada caso Jª
solución no está "prefabricada" y hay que construirla paso a paso y
ca-;;i'ñando -con pIes de -pIoniü'. La ausencia de líneas directrices hace
que, muchas veces, en ~asos"semejantes ~e_al'li'ltl~n ,.s;riterjos disimile~
Tal circunstancia obsta a cualquiera exposición sistemática de algún
valor sobre el pensamiento de la jurisprudencia nacional.

1.160. Construcción de la jurisprudencia francesa sobre las pre:mnciones de

dominio inmobiliario.-a) Ninguna de las parteJ invoca títuJos, sino su respec-
ti\'a y sucesiva posesión: triunfa el demandante, el poseedor anterior, si la pose-
sión actual del demandado carece de una justificación seria, es decir, si la po-
sesión antigua del reivindicante es más caracterizada, capaz de hacer nacer una
presunción má~ fuert~ de d!l_f!1~ni?.. queJa~ :4!.~4t~9.!- En caso contrario, la
reivindicación será rechazada, tanto más cuanto que al poseedor actual lo favo-
rece el adagio "en igualdad de causa es mejor la Jcl que posee" (in pari ,'aUJa
melior es! causa pOJSidentisJ. Diversos hechos pueden demostrar la superioridad
o mejor caracterización de una posesión sobre otra: ~.~~SE~i.9.1). __ E.ú_bFc~, P!l_~i:
 fiea, la inscripción en el catastro o lista físcil! de ]as propiedades existentes. El
catastro, aunque no tiene po~ fín servir de prueba ehil1, es indicio de" una po-
sesión sena.

"b) Una de las partes llene d t;tulo. Sí es el demandado el que sumU1I5tra

el título, !esulta obvio que será rechazada h pretensión no justj~ica_da dd _a~~!?"~.
Por el contrario, si <:5 este último el que exhibe' título y el demandado no invo~
ca sino el hecho de su posesión, hay que distinguir:
L EI titulo dd demandante, sea que provenga de su propIO autor o de
autor<:s precedentes, es antcrwr en fecha al comienzo de la posesión del deman-
dado~ gana el juicio el _d:-~~d~~;~~ po~q~~ '-;;¡'t:'it-;!o de la adquisición h~~e
presumir que al momento en que ésta ha sidu pcrfeccionada~ correspondía a ~na
posesión seria del enaj~-,:a_n.!~;" pues lo normal y corriente es que el que vende
liJ"} bJen posca. y el que posee y vende ordinariamente Cs el dueño. Todo esto
siempre que no se produzca una prueba en comrarío; la presunción que hace
nacer la existencia del título en el sentido de que era poseedor el que lo otorg61
viene al suelo si el demandado demuestrn que ese título no eorrespondfa real~
'!I mente a una po!.esión anterior.
'1
2. El título del demandaute, sea que provenga de su propIO causante o de
otro más remoto, es de fecha postulor a la del comienzo de la posesi6n del de-
/
mandado: triunfa éne, porque no se concibe, normalmente, que un dueño de~
(
;e poseer s;;' --;;26n a un tercero y venda el bien si~ poseerio; lo más "prob~b-l~,
entonces, es que la posesión del último haya e,stado basada en algún derecho.

c) Los d05 partes presentan tÍ/ulos. Hay que distinguir si Jos títulos ema~
nan o no del mismo autor.
]. Si los tÍtu!os invocados por una y otra parte arrancan de un mismo CdU-
.!tUlle, la cuestión no es de prueba, sino de transferencia o transmisión dd de-
recho. y, conforme a la legislación francesa, el conflicto se resuelve de acuerdo
con las .fr,glas de l~ t_r"?I!~"cliEció!!.. S("gún el derecho chileno, cuando demnndante
y demandado hacen valer títulos de propiedad que emanan de un mismo cau-
sante, El domínlo se eomioera adquiddo por aquella 'parte a quien prim~ro _~e
_,haya hecho la tradición) y sí ésta no ha tenido lugar, el título más antiguo pre-
val«e (Código Civil, artículo 1,817).
4+"+ 2. Si Jos títulos presentados por una y otra parte emanan oC autores dife-
rentes, la fecha de los títulos respectivos no cuenta, porque nada dice que el
causante que otorgó el título más antiguo haya sido el verdadero dueño; las
presunciones que pueden-' inte;jr;~ 'de los -tTtW05 en
-~-~~b~t~ se - ~eut'ralj~~~;M pues
son de igual valor. El juez debe decidirse en este caso por el demandado, a quien
favorece la posesión, a menos que el demandante también invoque su posesión
 =======L=OS BIENEs Y LOS D¡¡iUlC;;;H;;;OS~iUl;;;;;;A;:;LE:::;S~=====;;;829;;
anterior, pues entonces la pugna $(! produce entre las respectivas posesiones y
hay que acudir a la solución del confllcto entre éstas, enunciado en la letra a).
Cada una de las partes puede invocar no sólo su propia posesión, sino también
la de los respectivos autores.

Alcance y c01Hidcmción de los t;tulos.~esde luego, la jurisprudencía fran-

cesa, como lo haría cualquiera otra, no considera tÍtulo para estos efectos al acto
que emana de la misma parte que Jo hace valer. pues nadie puede proporcionarse
un tímlo a sí mi:;rno, Ejemplo: una escritura que el reivindicador presenta y en
la que él mismo o la persona a quien sllcede dedara que es suya la propiedad.
,'".'
En segundo lugar. para considerar los títulos como presunciones de domi-
nio no es necesario que en eHos haya intervenido la parte 'Contraria. Esta no po-
dría rechazarlos aduciendo que como eita no contrihuyó a generarlos, es un ter-
cero }', por tanto, está, como exrraoo, a saivo de sus tEectos. El argumento no
es aceptable: porque el acto o contrato que constituye el título no Se aduce en
estos casos como 1.1 prueba ue una rebelón jurídica entre demandante y deman~
dado. 51no como un he'Cho, un indicio, que permite establecer una presuncÍón,
j' el indicio pUeOe surgir de cualquier acto, aun dd que emane de extraños a la
persona en contra de la cual se vuelve.
La construcción de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio
de los inmuebles, particu1armente el catálogo de las presunciones, no puede apli-
carse en forma llteral dentro de nuestro ordenamiento jurídico, dado el diferente
sistema de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de pauta orien-
tadora, con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas~

1.161. La prueba testifical y el dominio.-:Los testigos no pueden

. acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona es due~
es
'-" ño, porquc ese derecho un concepto jurídico que s610 puede ser apre.
·ciado por, el juezj(32). Pero tanto la l)Jsesi6n como el dominio se tra.
ducen ei!- 'I~echóf ma~rjal<:s .J. ,,~i~les., estos hechos hacen suponer la
calidad <fe ·dueño. ,n quien los realiza, v nada se opone a que puedan
ser "probados por testigos, put:s este medio probatorio se rechaza s610
respecto de.Q.hIigaciones que hayan debido consignarse por escrito (ar.
tlculo 1,708), y los hechos que traducen el dominio, en cuanto tales,
no tienen ese carácter (33).

(32) Corte de Tuka, 10 do!' enero do!' 1922. "Caceta de los Tribunales", 1922. pri·
meor semestre, N:) HA, pág. 641.
(3) Corte Suprema. 25 de mayo do!' 1916, "Gaceta de los Tribunales", 1916, pt¡~
mo!'r semestre, N." 60. pág. 169. y "Revlsra de Derecho y Jurisprudencia", tomo 14,
sección primera, pág. 1.
 830 DERECHO cIVIL

Si Una persona se ve en la necesidad de probar que era dueño la

persona que le transfirió el dominio, perfectamente podría recurrir a
,'\ los testigos para. demostrar que su causante 7ejecutaba hechos a .q~;
.\ ~/Jaculta el dommjo: venta de productos de la tierra que se le transhno,
¡::L. arrendamiento de ésta, construcción a su costa de canales y otras obras,
ele. ~l juez.A.eJajlrueba teslifical sobre estos hechos, puede deducir
la presunción de que el causante era dueño, porque lo normal y co-
rriente es que arriende un predio, venda los productos de ésle, haga
en 1!1 mismo construcciones, la persona que es su dueño. . ..-
- - 'i ,.,

l.I62. Excepciones que puede oponer el demandado de reivindica-

ción.-EI demandado de reivindicación puede detener la acción reivin-
dicatoria con muy diversas excepciones: falta de legitimación activa
'. por parle del actor; falta de Fueba deLderecho de <;1Q!¡li'nio: ód~T;
identidad de la cosa 7eivindicada; Ti prescrlllclóña,:fqUhiiIva 'operada
en favor del demandado o de sus-'autores; W gáranha o saneamléilio
de evicóón, la cosa juzgada. . .-
.' . Evicción es la privación o desposeimiento que, por sentencia ju-
dicial y en virtud de una causa anterior a la compra, sufre el compra-
dor de todo o parte de la cosa comprada (artículos 1,838 y 1,839). El
vendedor tiene la obligación <!e saneamiento de evicción, esto es, am-
parar al comprador en el dominio y posesi6npadficaoe'la cosa de
indemnizarle los daños y perjuicios, ,si_ese amparo no tiene buen Xlto_
i.
- Ahora bien, se comprende que quien está obTígiIdo'¡¡ saneru-;'á
impedir que se produzca la evicóón, mal puede emplear una acción
dirigida justamente a producirla. En consecuencia, el comprador de-
mandado por el vendedor o sus sucesores puede paralizar la reivindi.
cación de éstos oponiéndoles la-!.xce.pci6n de garantía O de saneam;en:
to de la evicción. Y es 16gico: resulta inconciliable con la obligación
del vendeuor y sus sucesores de defender al comprador de toda turba-
ción, el ejercicio por parte de aquéllos de la acción reivindicatoria o
de cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en el
dominio o posesión pacífica de la cosa (34).
El demandado de reivindicación, como hemos dicho, puede tamo
bién oponer ,la excepción ue cosa juzgada para que no se vuelva a dis-

(34) Corre Suprema, sentencia de 2 de septiembre de 1930 ("Revista de Dere-

cho y Jurisprudencia", toIDO 28. sección primera, pág. 205); 21 de septiembre de 1933
("Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo :jI. sección primera, páS" 29); 6 de di.
demhre de 1944 ("Gat:tc$ de 10'1 Tribunales", 1944. segundo semestre. N.Q 56, pág. 240);
11 de agosto de 1949 ("Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 46, sección prí~
mm" pág. 665),
 LOs BIENES Y LOS DllRllCl-IOS RllALEs 831

cutir entre las mismas partes la cuestión que ha sido objeto de un fallo
judicial anterior. Esta excepción, entre otros r~uisitos, exÍge piíncipaT-
mente que entre la nueVa JemanJa y la anteriormente resuelta haya
identidad de la causa de pedir, esto es, del fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio (Código de Procedimiento Civil, artícu-
lo 177)_ Por tanto, la excepción de cosa juzgada no podrá oponerse a
una reivindicación sino si ésta invoca el mismo modo de adquirir hecho
valer en una reivinJicación anteriormente rechazada_ Así, por ejem-
plo, si en la primera reivindicación se dijo que se era dueño por haber
adquirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tra-
dición, el demandado no podrá oponer la cosa juzgada si en la segun-
da reivindicación que le entabla la misma persona se expresa por ésta
que la cosa se adquirió por sucesión por causa de muerte_

. A~ CONTR.-\ Qf;IF:S SE PUEDE REI~INDrCt\ R .1

~ 1.163 Enumeradón.-Por regla general, sólo el actual poseedor de

J la cosa puede ser el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria; pero, en
determin:1<los casos, ésta procede fontra el que fue poseedo! y dejó d:
_-'i.erl~ Todavía, según algunos, dicha accíón también es posible hacerla
vab contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de po-
seedor.

1.16<1. a) El actual poseedor.-Conforme al Código Civil, la acción

de dominio se dirige contra el actual poseedor (artículos 889 y 895).
Nada importa que éste sea regular o irregular, con o sin título, de
buena o mala fe; la ley no distingue, porque cualquiera posesión de'
un [trcero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el do-
mInIO,

Determinación de la persona del poseedor.-Puede suceder que el

que tiene en su poder la cosa sea un mero tenedór y que el dueño ig-
nore quién es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de
éste es obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la ac-
ción reivindicatoria. El dueño, entonces, está facultado para hacer com-
parecer :al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste tiene la obli-
gación de declarar el nomhre y residenda de la persona a cuyo nom-
bre la tiene (artículo 896).
La gestión se lleva a efecto por una medida periudicial. Así se lla-
man las gestiones (judiciales) que sirven a las partes como medíos
 832 DERECHO CIVIL

-~ para preparar su entrada al juicio. La ley procesal consagra especial.

mente una de estas medidas en favor del que se propone entablar La
acción reivindicatoria para obligar al que tenga en su poder la cosa a
declarar si es poseedor o mero tene~ Si expone lo último, puede
también obligársele a decir bajo juramento el nombre y residencia de
la persona en cuyo nombre tiene la cosa, y a exbibir el titulo de su
tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento
que carece de él. En caso de negativa para practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos
basta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin
perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento. (Código de Procedi-
miento Civil, artículo 282, en relación con el 274).

Poseedor ¡icto.-Si el meTO tenedor, o cualquier otro tercero, obran-

do con mala fe. se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin ser·
lo, debe condenársele a la indemnización de todo perjuicio que ,\<;
este eng.líio hay:¡ resultado al actor (artículo 897), como los gastos del
proceso inútil seguido contra un sujeto no legitimado pasivamente, la
pérdida del derecho de propi~dad por no haber podido interrumpir la
prtSéripcÍón contra el verdadero poseedor, etc.
Coposeedores.:.,¡iLa reivindicación de una cosa poseída por varios
en común debe ,lirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de
éstos no representa a los demás.
Reivindicación contra los herederos del po!eedor.-La acción rei-
vindicatoria, en cuanto persigue reintegrar al dueño en la posesión,
debe dirigirse ,610 contra el o los,-herederos que posean la cosa y por
..la parte que en~~i:71a posean~-( articulo 899), porqúe es eSe 'hecho, y én"
la medida en que cada cual lo produce, el que da margen a la acción
real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obliga.'
do el poseedor fallecido por raz6n de los frutos o de los deteriores que
le eran imputables, responden todos los berederos y en la propoción
de $Uf cuotas hereditarias .< artírulo 899), porque tales prestaciones cons·
-tituyen obligaciones del~difunto que se traspasan a los berederos: son
deudas hereditarias que, conforme a [as reglas generales, se dividen en·
tre los berederos a prorrata de sus cuotas en la here l1cia,(artículo 1,354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los be-
rederos del poseedor difunto, nada tiene que ver con las relaciones,
"puertas adentro", de los herederos entre si. Por tanto, si el heredero
se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue ad-
 iudicada en la partición, tiene derecho a que sus coherederos le saneen
la evícción a prorrata de .<us cuotas hereditarias (artículos 1,345 y
1347), es decir, deben compensarle, en esa proporci6n, la privaci6n
del bien.

1.165. b) Poseedor que dejó de serlo.-También puede ejercerse la

acci6n reivindicatoria coutra el que _habiendo sido poseedor ha dejado
de serlo. Y a este respecto debe distinguirse entre el poseedor de bue.
n:t y el de mala fe (articulas 898 y 9(0). --

"') Poseedor de buena fe.-Relacionando disposiciones legales (ar.

tículos 898 y 900, inciso 4.°), pueden distinguirse dos hip6tesis de la
acción de dominio contra el poseedor de buena fe que dejó de poseer.
I 1. Poseedor de buena que durallte el juicio se ha puesto en la im.
~ posibilidad de restitUIr la cosa por sU culpa: queda sujeto a la norma
del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de po-
seer (artículo 900, inciso 4."), situación que se estudia más adelante.
2. Poseedor de buena fe que, a/lteJ de trabada la litis, en la creen·
cía de que. es suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta causa impo"
,ible o dificil su persecuci4n (ejemplo: enajenaci6n de una cosa mue·
ble a un desconocido): la acción de dominio procede contra el que
enajen6 la cosa, para la rcstituci6n de lo que haya recibido por ella
(artículo 89R, inciso l.", primera parte). En consecuencia, si la cn,lje.
nación no ha sido a titulo oneroso, esta acción de dominio no procede:
si el poseedor de buena fe, creyendo que era suya la cosa, la don6, na·
da tiene que restituir por esta vía, que supone haber recibido algo por
la cosa.
La acción de dominio contra el poseedor de buena fL9.';ltC. perdió
b posesión de la cosa antes de trabada la litis. requiere tres sUI}uésiú,-
que a continuación se especifican.
a) .Pérdida de la posesión por el poseedor a consecuencia de la
enajenación que hizo, y no por otra causa (hurto, robo, usurpación),
b) Dificultad o imposibilidad de la persecución en otras manos ..
Por tanto, si el actor ha entablado acción reivindicatoria contra los
actuales poseedores, J,lquirentes del primitivo que enajen6, no puede
accionar también de r"ivindkación colltra este último: la demanda con·
tra aquéllos demuestra la inexistencia del obstáculo J que se refiere es·
te supuesto (35).

(;'») CH[(' ,le V¡tJparaí~o, 16 de junio dt:' 1914, "Gacet~ de 105 Tribunales'", 1914,
;:-dmcr semesH(', N.O 19~. 1':\.1:;_ iIX).
S:J-Dutdl') e1\ 1, I1I
8:34 DERECHO CIVIt,
- ~------ - --~_.--------_.-
~~ --- - --~~-----~ - - -- -'--~--~
-----_. - - ------. _.---- .-~-_.-

e) La dificultad o imposibilidad de per::;cguir la cosa de sus ac.-

1uales !,oswJúesdcbe pió,,';-;'ir de ra
enajenación del primitivo posee:
¡lor y no de otra causa, como la desTiued6n de la COsa por aquéllos.
Ha subrayal!o la Cü;te Suprema que rio' puede sostenerse que la
acción del artículo 898 se contrae a los bienes muebles en razón tic que
la persecución de los inmuebles nunca tendrá d carácter de difícil o im·
posible. Semejante aseveración debe rechazarse. La acción proc('de re ,-
pecIO de ambas clases de bienes. Porque, de'fk luego. la ky 'lO diSI:'l.
gue entre unos y otros. Y, en seguida, porque la situ3ción qu:;' cor,tnn~
pla tamhién pue,le darse respecto dc los hienes !"aíre]. Por ejemplo.
cuando e1 dernan"bdo coadyuvó en b cxpropiadón del prcd:o, ;'teto que
por su natur;:dez:l y objeto (dividir en lotes el lrrerno) h:(cc impmib1f'
b recuper;lción dd lnisfilo por su legítimo dUl"Tlo C~'5 a).

COllfirmaClón de /11 enajenaáÓIJ por el r(windicar/or.-El relVIIl·

dicatlor quo recihe del enajenador lo que se ha <la,!o a éste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enaje:oación (articulo H9S, inciso 2.").
f,l dominio se entiende transferido ai adquirente desde el momento
,le la tradición que hizo el enajenador (artículos 682, inciso 2.°, y 1.819).

F.xtel1úÓn de la acción rc·jl'!ndicatoria al t:mbargo de lo adeuda.

do pOI" el tercero al posador que enajenó la cosa.-Cuando cl terce.
ro a quien el poseedur enajenó la cosa ,lebe a éste todo o parte del
precio, o la cosa que se obligó a permutar, el reivindicador que deman-
da al poseedor puede. para garantía dz' sus derechos, pedir la retención
o embargo, en manos dd tercero, de lo que éste adeuda al enajenador
demandado de reivindicación. Según el Código, esta petición es una
~"!enJi61J de la aaió/J reilll"dica/wi" a dicho embargo (artículo 903);
pero. como se ha observado, en el fondo se trata más bien de una me·
dida precautoria de la misma acción.

p) Poseedor de mal" fc.-Contra el poseedor de buena fe que ha

Iw deí;],!o de poseer sólo tiene lugar la acción ,le dominio cuando ha
enajenado la cosa 'i por esta enajenación se ha hecho im¡lOsible o di.
fícil" su per,ecu5i6n. En cambio, contra el que pose.fa de mala fe la ae ..
ción de duminio t)fQeede cuando ha dejado de poseer por culpa o por
cualquier hecho suyo (enajenación, ,]estrucción, pérdida, 'abandono rle'
la cosa), sin qu," imi,orte, a,lemás, la existencia o inexistencia de ohs-
ticulos para perseguir .Ia cosa. Por otra parte, contra el poseedor de ~
 LOS 81EN.ES y LOS DERECHOS REALES

buena fe la acción Se intenta para que restituya al reivindicador lo n,(' .~.

recibido por la cosa; contra el poseedor oe
mala fe la acc'lón se dirige I 'W
f"mo si actualmente poseyese (artículo 9(0), es decir, sc.le <Iemand~' tt ¡ I
la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y de·
más· prestaciones por deteriores de ésta, " ...• ¡
En consecuencia, si el poseedor de inala fe es vencido en el jui.
cio, deberá recuperar la cosa para restituirla al reivindicador y, si no
lo puede lograr, deberá pagarle el valor de ella, además de la" presta·
dones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor ena· .
jenó a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenación la per.
secución de ésta se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al
reívindicador de todo perjuiCIO (artículo 898, inciso 1.0 (36).

Efectos del pago del ,'alor de la ,asa,-Si el poseedor de mala fe

que dejó de poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa
y el reivindicador lo acepta, aquél sucede a éste en los derechos sobre
la cosa (artículo 900, inciso 3.°). Por tanto, si el poseedor había ena·
jenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden transferidos
al adquirente desde el momento de la tradición (artículos 682, inei.
«, 2.°, y 1,819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento
(artículo 900, inciso final). Queda sancionado así el poseedor de mala
fe que ~enó la cosa, pues él solo y nadie más deberá responder del
saneamiento de ésta a su comprador,

DeredlOs y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o

(/lIpa suya dejó de poseer.-El poseedor de mala fe, de cualquier mo-
do que haya dejado de poseer por hecho o culpa suya (enajenando,
destruyendo, ¡¡bandonaodo la cosa, cte.), y aunque el reivindicador pre.
fiera dirigirse call1ra el actual pO>'ccdor, respecto del tiempo que la co·
5" ha estatf..o m su poder tieoe las obligaciones y derechos que según el
Título "De la reivindicación" .corre>ponden a Jos poseedores
~ "".
de malar:
- : /

fe en razón de frlltm, deterioros y expensas (artículo 900, inciso 2,").

Aplicación de lus normas del poseedor de mala fe al de buena fe

qlle durallte el jllicio se ha puesto en la imposibilidad de restitllír la
cosa por SU culpa,~-Todas las reglas sobre el poseedor de mala fe ti·

(:0; E: Po~(,-·,lür que aJquino la: .posesión (on justo tirulo y buena fe, si mis tat-
,'" pK'rde t'5~a ,,¡tima. n.mtinúa ;,iendo poseedor regular, pero se transforma en posee~
',f .1 ... n:a!a k. se~ún se ..l,·sprenJe del aftinllo 702, inciso 2." Es el caso de! poseedor
,-¡t but"na fr.. ¡niual y qut' ,Jt">pué~. al llegar a s.aber que es ajena la ..-osa, (a Hünsfien:
J un tercero.
 83tl DERECHO CIVIl.

gen a éste sin consideración a la fecha en que ha dejado de poseer;

su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio reivindicatorio o du-
rante tI. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al de
buena fe que durante el iuicio se ha puesto en la imposibilidad de restituír
la cosa p,or su culpa (art!culo 900, inciso 4."). Y la solución es lógica:
el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus derechos s<:
le discuten, no puerle ya conservar la convicción de la legolid.ld de
sU adquisici6n; cesa de estar de buena fe.

1.166. Naturaleza de la acción por la que se persigue ,lo que el po-

seedor recibió por ella o su valor.-Cuando el dueño de ulla CO,;¡ rerh-
m" lo que el poseedor recibió por ella o su valor. la ley dice expre",-
',_.,'
mente que le otorga la areión real de dominio. Pero. jurídicamente,
¿es aSI.
"

") No, dicen algunos: en esos casos la acción real se convierte cn

personal, pues tiende a obtener la entrega ,!c cienos valores a que está
obligada (k-term;n"b persona, en virtud de un hecho voluntario su-
yo, del que la ley ha('c ""eer la obligación. Sostener que el precio de
una cosa puede substituirla en tal forma hasta el punto de que sobre
él se ejercite la acción rc1vindic<ltoria con l:l misma fisonomía jurídica
que emndo recae sobre cosa determinada, lleva a la conclusión, pere-
grina de que el valor que se tr;rduce en dinero puede ser perseguido
por la ,\Ce ión de dominio corno si fuera una cosa singular (37).
b) A juicio de otros. la acción que ejercíta el dueño de la cooa
cuando reclama lo que el poseedor recibió por ella o su valor, man-
tiene su carácter de real y reivindicatoria, porque entra en juego b
_}ubrogación real (38), esto es, la sustituciOn-;--aviffij,1' ae-
uná ficéí6li
de la le~ rina cosa por otra como objeto del dereeho¿ El precio ti
el valor de la cosa reemplaza a ésta en la restitución, y nada más que
para estos efectos. De ahí que no se pueda decir, corno pretenden los
impugnadores, que aceptar en estos casos lG' naturaleza real de la ac-
ción, lleva al absurdo de permitir el ejercicio de b aeci6n reivindica-
toria sobre una cosa genérica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la acción del artículo 898_ es IUtL
_a"ióll reivindicatoriÚf12, Porque no se concede para reivindicar la
cosa sino únicamente para solicitar la restitu~i6n del precio recibido y
la indemnización de los perjuicios, en sU caso. De ahí que el interes.aclo

(37) ROliseL Informe sohre la Memoría de- Prueba de E. Altamirano S., "De la
subrogación fl;ar', Sant;aAo: 1935, pág. 6.
08) Fn e;h' ~'m;,i,,; Alr;1mir~llf) . .,ka ciladil en la nora antcrior, pág. 12,1.
 LOS BIENES y LOS DERECHOS REALES 8))7

que la hace valer acepta o confirma la enajenación cuyo precio pide se

le entregue y su voluntad implícita es desprenderse definitivamente del
dominio que tenía y dejar, consecuentemente, en pleno vigor las nue·
vas inscripciones. Estas, por haber sido practicadas por un título trasla.
ticio de dominio ineficaz, no habían podido operar hasta ese momento
la tradición legal, pues resulta imposible transferir derechos que no se
tienen (38 a).
~, '
1.167. e) Injusto detentador,~El último artículo del título De la
rcit'illdicacióll dispone que "las reglas de este título se aplicarán con·
tra el que poseyend" a nomhre ajeno retenga indebidamente una cosa
raíz () mueble, aunque 10 haga sin ánimo de señor" (artículo ~)."'I\
Son supuestos de esta nOrma: 1) la calidad de mero tenedor dd
deman(lado, pues ese es el sujeto que, según la terminología del CÓ·
digo, posee a nombre aíeno, y como ni en su letra ni en su espíritu
distingue la ley, tanto da que la "posesión" sea a nombre del actor
o de un tercero; 2) el carácter indebido de la retención, esto es, el per.
sistimiento de la COsa en poder del mero tenedor debe carecer de cau·
sa legal que Jo íustifique. No sería indebida, por ejemplo, la retendón
declarada judicialmente a favor del mero tenedor.
Desde que la retención es sin derecho, se comprende que sea in-
diferente el ánimo con que se haga: con intención de señor y dueño
o de mera tenencia. Por lo demás, 'la sola voluntad dol mero tenedor
de pasar a sél' poseedor no puede realizar este milagro de transfigura.
ción, es decir, no basta para que se produzca la intet'vcrsíóll de la
posesi6n, tanto más cuanto que la retención es indebida (39).
El artículo 915 podrb Lacerse valer, por ejemplo, contra el acree-
dor prendario del demandante si, una vez cumplido el contrato de
prenda, o declarado nulo o resuelto, se resiste aquél a devolver la cO-
sa sin motivo legal que autorice la retención. Sería también posible
invocar esa norma contra el arrendatario <le un tercero después de
haberse declarado que éste no es, como pretendía serlo, dueño de la
cosa, resistiéndose tal arrendatario a devolverla a la persona que judí-
. cíalmente fue reconocida como legítimo propietario. '\\,
Surge un problema. ¿ La disposición del artículo ~ significa con·
ceder la acción de dominio contra un mero tenedor, el llamado in-
. _.._ -
O!S 11) Casación fonJo. 26 de scptíembre de 1966, R, d<: D. y J., t. 6:;j scc. 1.\
pág. 3<10. •
(39) llámase intNl'ersió,t .le 14 pOJnióf1 la tramformr.tdón en posesíón de la de~
tenfación wmenzlIda a título de mera tenencia o. a ia inversa, la ttansfotma~ión en
mera tenencia de la detentarión <omenzada como {lOSt'sJ6n,
838 DERECHO CIVIL
====== .. ~._-_ ... = = =
justo detentador? ¿ Contempla ese precepto Una excepción al adual
poseedor -
Hay autores, vIejos unos (40), Iluevos otros (41), que, con ma·
yor o menor soltura, así lo han afirmado. Y más de un fallo registra
el mismo tono (42). Argumentan con la letra del artículo 915. Esta
disposición -diceo- establece q1le contra el injusto poseedor se apli.
carán las reglas del título de la reivindicación, y como no excluye
ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la acción
de dominio contra ese mero tenedor.
Pero otros escritores (43), y alguna sentencia también (44), sos·
tienen que el injusto detentador no puede ser sujeto pasivo de dicha
acción; ésta no puede dirigirse en contra de aquél: no hay acción rei.
vindicatoria contra ningún mero tenedor. Basan su parecer en la re·
dacción del artículo 915. Si el Código -cxpresan- hubiera querido
dar la acción reivindicatoria contra el injmto detentador lo hahrb
manifestado derechamente en el artículo 915, o habría estatuido que
lo prescrito acerca del actual poseedor se entiende también respecto de
ese mero tenedor. Las palabras del artículo 915 no son un rodeo in·
útil para decir esto; su inteligencia es otra. Quieren significar que,
cuando, por la acción que tn cada caso se haga valer, se pida la res·
titución de la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de éste
las reglas del título de la reivindicación, no todas, lógicamente, sino
sólo las que se concilien con la acción ejercitada. POr lo general, las
reglas aplicables serán las que en el título de la reivindicación se refie.
ren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la [enmcia de la
cosa en virtud de un acto que celebró con el demandante y que le im.
ponía la obligación de devolvérsela a éste después de cierto tiempo o
al cumplirse una condición. Si verificado el hecho que marca la ter·
minación del contrato, el mero tenedor, sin causa justificada, se níe·

(40) Jacinto Chacón. "Exposición razonaJa y estudio comparativo de! Código Ci-
vil chileno", tomo JII, Imprenta !\Tal.lonal, año 1890, pág. 546; Robustiano Vera, "C.D-
mentaría de1 Código Civi1", tomo lB, Imprenta G'.:tenberg, año 1894, pág. 374.
(41) J. Pablo Vcrgara, "La acción reivincikatoria", Legitimación activa y legiti·
mación pasiva de esta acción. Memoria de Pn:eba. Santiago, 1955, N.n 94, págs. 233 Y
237 de los originales m«anografiados.
(42} Corre de Apelaciones de Taka, 28 de abrí! de 1922, "Gaceta J(; los Tu.
bunajes", 1922. primer semesUre, N." 174, pág. 678-
(43) Claro Solar, obr¡t citada, fomo IX, Santiago, 1935, N.O 1..801. págs. 45A y
419; Alberro Ve1oso Chávez. "La reivindi.ca.:ión". Memoria (!e Pn.:eba, Sandago, 1947.
N.· 44. págs. 34 y 35.
(44) Corre de Apelaciones de Concepd¿n, 6 de julio de 1921, "Gacela de los Tri·
bunales", 1921, segundo semeSife. N.o' 266. pag, 1.089"
 LOS InE."NES y LOS DERECHOS REALES

ga a restituir, el demandante ejercerá la acción que nace dd respecti.

vo contrato para que se le devuelva la cosa; y al demandado se le apli.
carán las reglas sobre deterioros, frutos y mejoras establecidas en el
título de la reivindicación, a menos que, según la voluntad de las par.
tes o disposiciones especiales de la ley, corresponda aplicar otras (45).
Si se estimara que el artículo 915 envuelve la acción reivindica·
toria y, por consiguiente, la aplicación de todas SUs reglas, se llegaría
al absurdo de imponer la prueba del dominio al actor -dueí1<r- freno
te a su mcro tmedor, carga a que no está sometido por la iaterposi.
cíón de la sola acción personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la
rosa en virtud de Un acto o contrato eelebrado no con el demandante,
sino con un tercero, o como heredero u legatario de éste, estando obli.
gado a entregar al demandante la cosa después de cierto tiempo o en
el eVento tic una condición; en tal caso, el demandante pedirá la res-
titución de la cosa de acuerdo con este acto () disposición testamenta·
ria; y al demandado se le aplicarán las reglas sobre deterioros y me·
ioras en los téminos vistos para el injusto detentador que entró en la
tenencia de lo cosa merecd a un acto celebrado con el demandante (46).

6. MEDtDAS PRECAUTORIAS lHJRA.X1'P, LL ¡llICIO

1.168. Goce de la cosa durante el juido.-La demanda reivindica-

loria legalmente notificada al poseedor illtcrrumpe el curso de la preso
cripción de éste (artículo 2.503); pero, por regla general, en todo lo
demás, el estado de hecho no varía durante h instanóa, y la cosa 51-
gue en poder elel demandado. ~ .. '- -'
¡ ,~,,~

~. "1.169. Medidas precautorias; distincíón.·-E1 poseedor, sabiendo que

está expuesto a restituir la cosa, puene Dbusar de su situación y ejecu-
tar actos que vayan en desmedro de ella () simplemente ,1esinteresarse
de la misma hasta el pUl1to de permitir que se pierda o deteriore. Para
evitar cualquiera de estos hechos la ley concede al actor medidas pre.
cautorias que, en general, son las que tiendm a asegurar el resuItado
¿le la acción, impedir que se frustre la efectividad de la ejecución en
el momento oportuno.
¿ Qué medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Di.
versas, segtÍn sea raíz o mueble la cma reivindicada.

(45) Cíaro Solar, cbra citada, lOmo IX, 1S04, pág. 4:58.
( 46) Ibídem.
 840 DERECHO CIVIL
====== ==
1.170. A. Cosas mueb\es.-Si hubiere motivo de temer que se pier-
da o deteriore en manos del poseedor la cosa corporal mueble que se
reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor está obli-
gado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, pa-
ra el caso de ser condenado a restituir (Código Civil, artículo 901; Có-
digo de Procedimiento Civil, artículo 291). El secuestro es el depósito
de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro
que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depo.
sitario se llama seClles/re (artículo 2,249).
La existencia del motivo que hace temer la pérdida o deterioro
de la cosa en manos del poseedor la aprecía el juez. Si éste se pro-
nuncia afirmativamente, decreta el secuestro. El poseedor demandado
podrá impedir esta medida sólo dando seguridad suficiente de que res-
tituirá la cosa, si es vencido, y de que la conservará debidamente. Por
cierto, tal seguridad no consiste en palabras, ,ino en una fianza u otra
caución aceptada por el reivindicador o por el juez, si entre las partes
no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en
el pleito; pero si la cosa está sujeta a corrupción, o es susceptible de
próximo deterioro, o es de conservación difícil o muy dispendiosa, Ime.
de el secuestre, con autorización judicial, venderla en la forma más
conveniente. Se aplica la norma dd depositario de bienes embargados
(Código de Procedimiento Civil, artículos 292 y 483) (47).

, __o 1.171. B. Cosas inmuebles.-Si se demanda el dominio u otro dere·

\ cho real constituido sobre un inmueble, el poseedor está autorizado
__ \ por la ley para seguir gozando de él, hasta la sentencia dcEiniti'la .. pa.
·1 sada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de pro-
¡/Vbcar las .providencias necesarias l'.ara evitar todo deteioro de Ja cosa,
~ y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la rei·
~ vindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía (artículo 9(2). Estas pro.
videncias cautelares o precautorias están señaladas en el Código de
Procedimiento Civil.
Desde Juego, éste indica expresamente el nombramiento. <te in/er-
(Ientor judici«~J que es un "mir6n y acusete , según el risueño decir
H

dd ex maestro de Derecho Procesal, Herman Echeverría. En efecto,

las facultades deLinterventor judicial $e limitan a llevar cuenta de las
_entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para
(47) "G¡tcetll de los Tribunales", !lño 1904. tomo n, N.O l.39S. pág. 4.49.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS 1tEALES 841

el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y opera·

ciones del demandado. Debe, aJeni.ás, "el interventor dar al intereslldo
o al tnbunal noticia de toda malversación o abuso que note en la ad·
ministración de dichos bienes; puede en este caso decretarse el depó.
sito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de
crédito O en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio
de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario
a(loptar (Código de Procedimiento Civil, artículo 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la pro/lÍbi.
ció" de celebrar actos o contratas sobre: a) Jos bienes que son nlateri"
del juicio, y b) respecto de otros bienes determinados del demandado
(Código de Procedimiento Civil, articulo 296). Esta dispOsición pro.'
cesal dice textualmente: "La prohibición de celebrar actos o contratos
podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio,
y también respecto de otros bienes determinados del demandado, m;m.
do sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el re·
sultado del juício". Algunas sentcocias han interpretado el precep-
to en el sentido de que la prohibición, con referencia a cualquiera
de los bienes citados, sólo puede decretarse si se establece que las fa·
cultades del demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar
el resultado del pleito (48). Esta inteligencia de la ley ha sido deter.
minada por la coma que aparece antes de la palabra "cuando", en el
artículo procesal transcrito y que le da Un sentido ambiguo a éste. Sin
embargo, la interpretación más justa y racional, y que al mismo tiem·
po armoniza la ley civil y la procesal, parece ser la que estima .que esa,
falta de suficiente garantía de las facultades del demandado eS cou·
dición sólo de la prohibición de celebrar actos y contratos respeClO de
ileterminados bienes del demandado que no son materia.AeC ¡"id,!;
respecto de los bienes comprendidos etI el pleito, la medida prohibitiva
cabe si se prueba que hay un justo motivo de temer que esas bienes
airrénpelígro de deteriorarse o de perdérse, sin que importe que las'
facultades del demandado ofrezcan' o no suficiente garantia, porque
en este caso lo que interesa al demandante son los bienes mismos ma·
teria del juicio, con prescindencia de las facultades del demandado pa.
ra asegurar los resultados de la acción (49).

{48) En este $cntido, véase la sentencia de fa Corre de Apeládones de la SerC'oa.

ptlblkada en la "Gaceta de Jos Tdbunales", año 1904. tomo 1> N.O 28, pág, ':)1.
(49) Véase, en este sentido: Claro Solar, obra órada, tomo IX, N.O 1.762, pá-
ginas 420 a 422 (véase especialmente ena última página y la nota puesta al pie)~ Car.
los Anaba]ón S., "El ;uido o!difl¡;rio dr- mayo! cuand¡l", Sttntiaso, 19'4, números 104
Y 105, págs. 85 f 8q, .
842 DERECHO CiVIL

Cuando se pide d decreto de prohibición de celebrar actos y con-

tratos respecto de bienes del demandado no comprendidos en la reivin-
dicación, para asegurar el cumplimiento Íntegro de tooas las presta-
ciones a que pueda ser condenado el poseedor, si pierde el pleito, en
favor del actor, la falta de suficiente garantía que ofrecen las faculta-
des de aquél es una cuestión de hecho que aprecia en cada caso el
tribunal. Se ha resuelto, por ejemplo, que el demandado que litiga
con privilegio de pobreza no ofrece suficiente garantía y, pur lo mis-
mo, proceden en su contra medidas conservativas (50)_

un. Secuestro judicial de inmuebles; ~ontrºver~ia.:-a) Conforme

a una ~}~;-íníónj el :t<,.:cucstro ;udidaf no tiene lugar (spectu dc bjcnc~
raíces (51), porque si bien el Código Civil (artículo 2,251) declara
que pueden ponerse en secuestro no sólu cosas nlut'blcs, SillO bienc~
raíces, el Código de Procedimiento Civil introdujo una modificaci6n
al conceder esa medida sólo en cuan,o a los muebles (artículo 291),
dejándose constancia en la historia de 13 ley (52) del mismo pensa-
miento y agregándose que el nombramiento de interventores basta pa-
ra resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raíz_ Todavía, en
pro de la exclusión de estos bienes del secuestro judicial, se hace re·
saltar, dentro del ámbito de la reivindicación, que el Código Civil se
refiere al secuestro de bienes muebles (artículo 901), pero guarda UI!
elocuente silencio. respecto a esa medida, con relación a los inmuebles
(artículo 9(2).
b) Otra opinión, índudablrm,'nte minoritaria (53), sostiene que
el hecho objetivo, sea cual fuere la historia de la ley, es que existen dis-
posiciones que no excluycll los bIenes raíces de! secuestro judicial (Có-
digo Civil, artículo 2,251, y Código de Procedimiento Civil, artículo
--(SO)" Corte de Concepción, 24 de juli:) d<:: 188<1, "Gac~ta de los Trihunales", lSflcí,
tomo 11, N.<l 2.126, pág, 1,356.
(51) Cla.ro Solar, obra citada. tomo IX, N,'-> L?tíL pág. 419, En el mismo ~(.':;­
tido; Corte de Valparaíso, 7 de noviemhre de 1902, "Revista de Derecho y Jurispruden-

.
óa"', tomo I, segunda parte, pág, 166~ Corte el,' La Serena, ¡ de eflero de 1904, "Rcvi"ta
de Derttho y Jurisprudencia", tomo J, segunda partc, pág. ,69; vme de Concepóón,
11 de marzo de 1904, "Rev¡~ta de Derecho y ]urísprudencía", tomo 1, segunda par::e,
.5~
(52} En la sesión 13 de la Comisión "Mix:-a dr Senadores y Dipurado~ que revisó
ci Proytcro de CóJigo de Pron:dmúcO!() Civil, al natarse el arrío.do 281 (actual 291).
el señor Forique Richard" upre$ó no divisar razón para limirar ei sccuento a las «(J~a\
muebles, ya que nunbíén puede necesirar."" eSta m(~diJa precauroria para asegurar la,;
resulras de las acciOJH:$ ejercítada5 respeCfl) de propiedades raíces. Don Manuel Egid¡o
,Hall~reros conre$tó que, eo cuanfl) a t'sras ultimas, el ardculo 283 (actual 293). aato·
riza el nombramiento de lntervenrores, Jo que, a Su juicio, basra para resguardar los
dere<hos ejercitados sobre un bien inmueble. A~r lo estimó también la Comtsíón ...
terminan las actaS.
(3) Anaba16n, obra citada, números 82 y 84, págs. 68 a 70.
 LOS lHE~ES Y t.OS DERECHOS REALES &l3

290, inciso 1.0) y, por tanto, pudiendo aplicarse armónicamente con

la, que se refieren a los bienes muebles, no hay que entender m<xli.
licación alguna del precepto básico que permite poner en secuestro los
bienes raíces (Código Civil, artículo 2,251), En t<xlo caso, yal menos,
procedería el secuestro de bienes raíces si, decretado el nombramiento
de interventor, esta medida remite ineficaz por los abusos o actos de
lllalversación dei demandado que denunciare el interventor, ya que el
Código de Procedimiento Civil dispone que cuando el demanda,lo
reaJíza actos abusivos en cuanto a los bienes sujetos a in tervenóón,
puede el trihunal adoptar otras medidas mlÍs rigurosas que el depósitu
y retención de los productos líquidos en poder de un tercero (artÍcu,
lo 294), y entre esas medidas más rigurosas cabe también eI)ecuestro
de inmuebles, que si bien silencia el artículo 902 del Código Civil tam:
bilíi" es' ~enl"d que no lo excluye expresamente. En consecuencia, el
secuestro judicial de los bienes raíces procedería, al menos, cuando,
no obstante la intervención judicial hay abusos o actos de mal vena·
eión del demandado que hacen temer fundatlamente que el inmueble
~e (ktnlurc en sus manos o se destruyan las COS~IS anexas al lui,51nO y
comprendi,las en la acción mtablada (54).

7. Pllsl'AC¡ONES MUTCA~

l.I73. Concepto.-Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el I

i
demandado tienen IlIgar las prestacÁo/lcs ","tltas. Llámame así los he. :-
chos y pagos que tcc'procameúte deben realizar, uno en favor ,le otro,
rc;vindicador y pos<:( '\,Ir vc-nódo.

un Reglas del Código; su aplicación.-El Código Civil establece

normas ,.:ileralcs sobre las prestaciones mutuas. Se aplican no sólo en
la rcívin,!iexión, sino también en otros casos en que la ley las llama
expresamente a regir, como en la nulidad pronunciada en s<:ntencia
que IÍene :., fuerza de co'a juzgada (artículo 1,687), o en q.uc no hay
reglas espn ;;tles y, por lal circunstancia, corresponde aplicar el dere·
eho común,

A. PRES'l'AClONES DEL pOSEEDOR VENClOO EN FAVOR DEL REIVINDlCAOOR

1.175. Enunciadón.-EI poseedor veneido,gcbe restituir la cosa al

reivindicador y, además, puede estar obligado a realizar lás· siguien.
--T5-::¡-)--Anabalón, loc, de.; Corte de Tacna, 9 de dióembre de 1912, "Gaceta de lo.s
Tribunales", año 1912, torno n, N.tJ 1.175, pág_ 830.
 844 DERECHO CIVIL

te' prestaciones, cuya procedencia o medida, ca~o cn que haya lugar

a dichas prestaciones, dependen ele su buena o mala fe: indemniza-
ci6n de los deterioros de la cosa que provengan de su hecho o culpa;
restituci6n de los frutos: reembolso del pago de los gastos de conser·
vación y custodia al secu(."trc~ costas del juicio.

1.176. A. La restitución de la cosa reivindicada.-EI poseedor ven·

cido debe restituir la cosa <:::. el pla1.O <¡ue el ;I1CZ seií~!<: (artículo 904 f
Este es uno de los pocos casos en que el i!lez . puede fij ar plazo para
ci cumplimiento ele una obligación, porque, por regla general. sól"
puede interpretar el concebido en tÚminos vagos l' oscuros, sobre cuya
inteligencia l' aplicación discuerden las partes (artículo 1,494) (55).
: , J Para que el reivindicador obtenga la restitución de la cosa no es

necesario un juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sent.encia

del juicio ordinario, pues ésta no urdena el cumplimiento de una. dc ll -
(la, <:bligación exigihle ti obligación de dar: si el poseedor vellcido no
se allana a rest.ituir, bitsta poner la fuerza ~p{¡blic.!!.a disposición iTeJreí-
vindicador para que entre en posesión de h COS9 (56). .

¡V ' 1.177. Cosas que comprende la restitución.--En la restitución de

una beredad se comprenden las cosa' que forman parte ele ella, o que
se reputan como inmuebles por su conexión con ella (inmuebles por
j
adherencia o por destinación); las otras cosas no se comprenden en
la restitución, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y
sentencia, pero pueden reivindicarse separadamente (artículo 905, inci-
J
sO 1.°). '
En la restitución dc un edificio se comprende la de sus llaves "
(artículo 905, inciso 2.°).
En la restitución de toda cosa (sea mueble o intnueble, pues la ley
no distingue) se comprende la de los titulos que conciernen a ella, si
se hallan en manos del poseedor (artículo 905, inciso 3.°). Es natural
la entrega de los títulos, pues ellos sirven para la prueba <:la d"minio,
..:econocido en el juicio a favor del reivindicador.

1.178. Cómo se re:Ñiza la restitución del inmueble.-La restitución

del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en forma que el rei.

(55) Establecen también plazos juJida1es los arrfcu!os 378, 1,094, 1,232. 1,276,
1.305, 2,201 y 2,291.
06) Corte Suprema, 10 de junio de 1920, "Gaceta de los Tribunales", 1920, pri-
mer semeStre, N.'" 23, pá8- 177; 7 de junio de 1921, "Gaceta de los Tribunales", 1921,
primer semestre, N.'" 454, pág. 683,
vindícante pueda entrar en su posesión. En la práctica, gen~ra!mente,
la entrega se realiza ante un mini,\rro de fe y los partes o sus repre.
scntantes. porque es corriente dejar con,tancia fidedigna del estado en
que e: inmneh!e se encuentra, de sus Inejoras y deterioros, para los fi~
nes de las prestaciones a qu~ haya lugar por esas causas.

1.179. Lugar en que debe entregarse la cosa mueble.-Sobre este

punto, el Código nada en especial dispone, H:¡bría que aplic:lf, en
cOi1secuencia, bs J"egla~ gt'ntTak~. sobre el Jugar en que deben cumplir.
sc 1:1, "bligaóo!lc" la rcstitución de la cosa reivindicada habría que,
il;)ccrla en el lugar eí; que' la cosa se hallaba al tiempo de la conte;t;.)-
cíO!1 <le la demand,l; sí el d('lnan<iado la hubiere transpürtaclo a otra
l,;me. deherÍa ponerla a ,¡¡sposición del reivindicador en el lugar en
que (,tabn en aquella feeha, siendo de su cuenra (del deman,brlo) lo,
gastos de tunsl'0rte (artículos 1.588 y 1,5R9).

l.l80. Suerte de los actos de administración ejecutados por el de-

mandado.~Los actos ele administración, por ejemplo,)os arrendamien-
tos. ejecutados por el poseedor vencido. caducan. El que obtuvo el de-
-reeho personal de éste. puede hacer valer en contra del poseedor bs
acrÍones que procedan; i' SÚ vel. el poseedor, si está de buena fe, ¡me-
de dirigirse contrJ aquél que le transfirió la cosa.

1.181. B. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa.~

¡-by que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el
de buena fe.
a) El poseedor de mala fe es responsahle de los deterioros que
por su hecho o culpa ha sufrido la cosa (artículo 906); no responde,
\lues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de res-
tituir, ,le acuerdo con b sentencia que acogió la demanda reivindica-
toria (artículos 1.547 y 1,672).
b) El poseedor ,le buena fe, mientras permanece en ella, no es
[t'sponsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña,
o elllpleándola en beneficio suyo (articulo 906, inciso 2.°).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la COn-
testación de la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados
en ésta, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede
tener la conv'cción absoluta de su derecho que supone la buena fe.
840 DERECHO CIVIL

En con,ecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los de.

tnioros quc por su hccho o culpa ha sufrido la cosa a partir de la COl!·
tCltación de la demanda; respecto lle los anteriores, la ley lo libera de
h carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueño.
Resulta lógico que el poseedor de buena fe responda del provecho que
IlJ obtenido por Jos menoscabos de la cosa, pues en este caso se ha en·
riquecido y no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de Jos deterioros se aplica también a la pérdida
o ,!estruccÍón parcial o total de Ja cosa, ya que existe la misma o ma-
yor razón. En cuanto a la enajenación de la cosa, véase lo que se ex·
pone en el número 1,16'5 de este tomo.
.
. 1.182. C. La restitución de los frutos.-lI') La extensión de las pres"
taciones por razón de los frutos varía también según que el posee<lor
vencido se considere de buena o mala k. Y la buena o mala fe del po·
senIor se refiere, relativamente a Jos frutos. al tiempo de la percep-
ción (artículo 913). En 4 consecuenáa, y, por ejemplo, eJ poseedor que
siemhra de buena fe, pero cosecha de mala fe. se le juzga, en cuanto
" la restitución de Jos frutm, en este último carácter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frmos natu·
rales y civib de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que
el dueño hubiera podido percihir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la co,,, en su pod<:f. Si no existen los frutos, Jebe pagar el
valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepClón: se con·
sideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder
(articulo 907, incisos 1.0 y 2.0).
e) EJ poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los
frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cnanto
a los percibidos después, está sujeto a las reglas del poseedor de mala
fe (articulo 907, inciso 3.°). La Corte Suprema ha subrayado que la
fecha inicial para la restitución de los frutos por el poseedor de buena
fe es Ja ,le la contcstación de la demanda, que es posterior a Ja notifi.
cación de ésta (57).
¿Por qué el poseedor de huena fe hace suyos los frutos, o sea, está dispen-
sado de restituirlos? ¿Por qué este favor: Porque la aplic.ación de la regla de
la restitución conduciría a una injusticia, En efecto, los frutos como produclo~
periódicos, están destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de huena fe
así lo ha hecho. "Ha ajustado su tren de vida a, las rcntas que creía tener. Se-
--(-~57) Semencia de 17 de noviembre de 193/~, "Rcvis.ta de Derecho y Jl1fISpru.len.
tia". romo 32, secciún primera, pág, U8.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
-,--,,-- - --- 847
~-~---,--
--,--- ----,-,------ - ------
~--
-.,- - - ---------
--,-----,--
----~
~

ría arruinarlo obligarlo J reembolsar un:l ~tlnu cquly;tiente tal \ ("7 ;1 !os gastos
di;Jfios que ha hecho durante OlltllCfílSOS J.ñu,~ r que no ¡x¡¡Jda paf;rlr sin(¡ $1:5·

~ny(n;lnla a "ti ~::lpitaj. rre'l$,í:l1UJl(' POH-l';C ks íWlOS se han gastaJlI. Y no

¡'"y qv~ ,;h idaL pur {¡lLl ¡<utc. (~ut' el F{))c-edor Je huena fe tenía, por ddilli.
1¡/In, mqi\O~ plausible:; p:ua creerSé propil'Llflo, El no tiene n:uJa que reprochar-
'l'. En ~';,ml)to,
ei propietario, que h;¡ dejado que tln fercero goce de su hitn, y
qt.h' 11" unLtdc l n l,:1cer!o c"\pu!<;Jr, ha ~-clneti\!o una negligencia. La pag~lr;~
ron el ~:1crifh'¡i! de llls f~Ltos percihido,; por el té'rn'ro antes de hl reiyindiraíit')ll.
F (~ rl's,'llW¡~, el i,ropi<'u;i() l"OIl!>lT\:¡ ~H c1pir:ll, y um ¿I, b espcr:mza de (fl\WS
illtUfU;,"' (-';1;),

d) LJ rC>l1tuci/Hl _"e rdiere ;l Jo:- frutos liquidos, pues la ley dis~

:'onf que en ~(lda rt':-,litl.I1,'i/m de fruto" ,"ir abonar~n al qu<.: la ha((:~ )0.0;;
gasto;) ordinario'i qUé ~1a invcrti¡!o en producirlos (artículo 907, inci-
~o fín;tl). Eo;¡to<; gastos dehen ~\bon:lrse a tfJdo poseedor que restituya
¡n:toJ, pues cualqniera per~ona para produclr éstos habría debido 111-
currir en aquéllo!'. Y ~r ahonan l.n>; g:tstos ordinarios. entendiéndose
por toles los que «'s['onden " una explolación normal de la cosa y no
",cnlen del valor de los fflllOS. Es el concepto de gastos ordinarios
qlle consagra el Có,ligo Civil alem5n (artículo 102) y que no hay ¡".
conveniente en adoptar entre nosotros. Finaln1ente, se incluyen entre
lo.; gastos ordinario~ los impuestos y cOlltribuciones que ]la tenido que
p:tgJr el poseedor vencido, :l~i como las- demás cargas fnK1UarlaS que
pesen sohre b heredad (59).
/
1.183. D. Gastos del pleito y de conservaClOll y custodia.-a) Si la
cosa ~UL sC(lle~trada, debe el actor pagar al secuestre tos gastos de cus-
tudia 'Y conservación; pero el poseedur venódo de lllala fe está obli-
gado a r(uuboi,",los (artículo 904): el poseedor Je buena fe está ¡ihre
ek ,:sta responsabilíJad.
b) E'l cuanto a las costas del juicio, Se estará a lo que disponga
en la sentencia el trihunal de 13 cause" ,le acuerdo con las normas del
C6digo de Procedimiento Civil.

B. PRF.Sl'AC10'\ES DEL RFJVINntCADOR F.>l PAVOR DEL POSEEDOR VENClOO

1.184. EnuncÍación.-Las prestaciones del reivindicatlor al poseedor

vencido se reducen a dos: a) el abono de los gastos ordinarios que ha '
(58) Dekkers, obra c.:itnda, torno I, N,~ 1.14'5, págs. 655-656,
(9) POIhier, "Tratado del Detecho rle Dominio", traJucrión española, Barcdona.
HlBJ, N." 358, ;al finaL pf.gs" 270"271.
848 DERECHO CIVIi.

invertido el poseedor en la producción de los frutos, y b) el abono de

b, expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lo.
grar la producción de los frutos. Sólo nos resta por tratar el abono de
!as expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

1.185. Expensas o mejoras; c1asificación.-Durante el tiempo de su

posesión, el '!emanda<lo vencido en juieio pudo hacer gastos en la co-
sa a fin de procurar su conservación y mejoramiento. Pues bien, co-
rresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsaJo y en qué me-
tlida. La teoría de las impensas, sistematizada en el Código Civil Chi-
leno, responde a esa pregunta.
En general, Ilámanse ¡mpenslls, expemas o mejoras los gastos he-
chos para una cosa; pueden ser necesarias y no neces;"ias: las prime-
ras se subdividen en ordinari'ls y extraordinarias, y las segundas, en
útiles y voluptuarias. /

1.186. A. Expensas necesarias.-a) Son expemas necesarias las que i

aseguran la conservación de la cosa, las que de no "alizarse proJucenj
su deterioro, menoscabo o pérdida. Pueden ser ordinarias y extraor-
dinarias. Las orditlllrias son los gastos más o menos periódicos que exi-
ge el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservar-
b y cultivarla. Expensas extraordinarias son las que ocurren por una
vez O a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conserva·
ción y permanente utilidad de la cosa (art!culo 798).
b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene
derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias (articulo 908,
inciso 1."), porque el reivindicador también habría tenido que hacer.
las si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas puctkn refe.
rIrse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.
e) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes
(como una cerca para impedir las depredaciones o un dique para ata-
jar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuanto hu·
bieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitución (artículo 908, inciso 2.").
Estas obras permanentes, que el C6digo llal114 también en otra
parte (en el usufructo, artfcufo 797) obras o refacciones mayores, son
expensas extraordinarias. No se trata, pues, de las expensas ordinarias
 LOS :SIl!:NES y LOS DERECHOS REALES 849
==,=
... = = = .....- -_. ==
de conservación y cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios he-
chos para la producción de los frutos (artículo 907, inciso final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanelltes "debe
abonarlas el reivindicador al poseedor, en cuanto hubieren sido real-
mente necesarias, porque pueden ser sólo útiles; y en tal caso el rei-
vindicador puede no estar obligado a abonarlas, como luego veremos.
La ley agrega que no está obligado el reivindicador a abonar los gas·
tos efectivos que las mejoras necesarias hayan demandado al poseedor
vencido, sino reducidos a lo que valgan las obras al tiempo de la res-
titución: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo trans-
currido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona.
por lo tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo que el
reivindicador recibe es el valor que efectivamente tienen la obras en
el momento en que se efectúa la restitución de la cosa en que tales
obras están hechas" (60).
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su
naturaleza 110 dejan un resultado material permanente, como la de.
fensa judicial de la fínea, deben ser abonadas al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inte-
ligencia y economía (artículo 908, inciso final).
I
1.181. B. Expensas no necesarias.-SoA aquellas que pueden dejar
de hacerse sin que se poduzca el deterioro, menoscabo o pérdida de
la cosa. Se clasifican en útiles y voluptuarias. Utiles son las que au-
mentan el valor venal de la cosa (artículo 909, inciso 2."); vo/uptuarias
son las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que
no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo
lo aumentan en una proporción insignificante (artículo 911, inciso 2:).

Expensas no necesarias útiles.-~ara los efectos del abono de esta

clase de mejoras, hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de
mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a
las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (artículo 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se le
abonen las mejoras útiles, hechas antes de con¡restarse la deffilUlda
(artículo 909, inciso 1."). Hasta este momento impera la presunción
general de buena fe; pero como la ley determina que la buena fe debe

(60) ClarO Solar, obrll cirilda, fOmo IX, N." 1.786, pág. 438.
5-4-DerAo O . .i1t 111
 DERECHO CiVIL

existir al tiempo en que la, mejoras se hacen (articulo 913), podría

probarse por el reivindicador que el poseedor perdió sU buena fe an-
tes de la contestación de la demanda, y en tal caso éste no tendría de-
recho al abono de las mejoras útiles realizadas a partir del momento
en que perdió la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, según
10 llama ]osscraml, tiene derecho a que se le abonen las mejoras úti-
les, hechas antes de contestarse la demanda (o de perder su buena fe),
como lo que se persigue es que el propietario no se enriquezca sin cau-
sa a costa ajena, el reivindicador no está obligado a pagar al mencio-
nado poseedor justamente lo desembolsado por las expensas no nece-
sarias útiles, sino que tiene un derecbo de opción. En efecto, el reivin-
dicador puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago ,le 10 que
en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo (ar-
tículo 909, inciso 3."). En el primer extremo paga la suma equivalente
al provecho que obtiene del peculio del poseedor al momento de la
restitución, y en el segundo -al que acudirá sólo cuando le resulte
más económico- paga lo que fea lmente aprovecha para sí del esfuer-
zo del poseedor.
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda,
el poseedor de buena fe tiene solamente los derechos que se conceden
al de mala fe (artículo 909, inciso final) y que en seguida veremO~.
b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles. Pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada,
y que el propietario rehúse pagarle el precio que ten,lrían dichos ma-
teriales después de "[\arados (artículo 910).
Se entiende que la separaci6n de los materíales es en detrimento
de la cosa reiVindicada cuando hubiere de dejarla en peor estado que
antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido
pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allana.
re a ello (artículo 912).
El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se
basa en que no puede invocar la realización de las mejoras como un
propietario, que sólo persigue el incremento o perfeccionamiento de
su bien; por el contrario, sus inversiones, en razón de que tiene b
conciencia de no ser dueño, hacen nacer la sospecha de que pretende
dificultar al verdadero propietario la reivindicación por los desembol.
sos que debería compensar.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES851
=========
Expensas voluptuarírls.-El propietario no está obligado a pagar
las mejoras voluptuarias al poseedor de mala ni de buena fe; éstos
sólo tienen con respecto a eH as el derecho que se concede al poseedor
de mala fe respecto de las mejoras útiles (artículo 911, ínciso LO). La
solución es explicable si se considera que el interés de las obras de
agrad.:}'(rvoluptuarias es puramente subjetivo.
/" ~'

1.188. Liquidación de las prestadones.-Conforme a las reglas es·

tudiadas deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y poseedor
vencido. Esto da lugar a una liquidación en que, después de efectuadas
las compensacione¡;, una de las dos partes resultará con un saldo en
contra. Tal saldo es,' en definitiva, la única suma que deberá pagar el
reivindicador o el demandado, según el caso.
La determinación Y' liquidación de las prestaciones mutuas pue.
den ventilarse en el mismo. juicio reivindicatorio, en la ejecución del
fano o en otro juicio diverSÓ-. (Código de Procedimiento Civil, artIcu-
lo 173). '

1.189. Derecho de retención del poseedor vencido.-El Código de-

clara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo
que reclamar en raz6n de expensas y mejoras, puede retener la cosa
hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacci6n (ar-
• tículo 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de
,mala fe; la ley no distingue.
El que se asegure el pago a satisfacción del poseedor no significa
que la garantía que pueda ofrecerse por el reivindicador quede librada
al capricho de aquél, pues de ser así -según se ha observado-, el de-
recho del deudor para poner término a la retención quedaría anulado:
la obligación correlativa no existiría por depender del mero arbitrio
dd acreedor aceptar o no la garantía propuesta, por muy s6lida y efi-
caz que fuera (61). Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada
caso la garantía que se ofrece para asegurar el pago al poseedor ven-
cido.
El derecho de retención no surte efectos si su procedencia no es
d~clar¡¡¡Ja iudicialmente a petici6n del poseedor vencido (Código de
Procedimiento Civil, artículo 545). Si la re tendón recae sobre inmu~·

(61} VO(O especial del roinluro Máximo Florn. de la sentencia de la Corte dé San.
tiJgo de 21 de septiembre de 18B9. "Gaceta de los Tribunales", 1889, N.e 3,836, pÁ.¡. 912.
R52 DERECHO CIVIL

bies debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de

Bienes Raices respectivo (Código de Procedimiento Civil, articulo 546).
La retención sobre muebles puede ser restril1gida por el juez a
una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y
sus accesorios (Código de Procedimiento Civil, articulo 548).
Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se con-
"iideran, según su naluraleza, como l:ipotecadoJ o constituidos en pren-
da para los ef~ctos de su realización y de la preferencia a favor de los
créditos que garantizan (Código de Procedimiento Civil, articulo 546).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, la cuestión
es discutida, y la veremos oportunamente al tratar de ese derecho co-
mo institución. Por ahora diremos que algunos, en razón de su indi-
visibilidad y su oponibilidad absoluta, consideran el derecho de reten-
ción como real (62); otros Jo catalogan de derecho personal, pues no
confiere el poder de persecución (63); Y no falta quien lo estime co-
mo un derecho de crédito con garantia especializada (64). Por fin, se
dice que derecho de retención es un rehusamiento legítimo a ejecutar
una obligación mientras la contraparte no cumpla la suya; tratarias"
de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la
equidad y con miras a simplificar lo ejecución de las obligaciones, eco-
nomizar tiempo y gastos (65).

1.189 a. Extensión de la norma al tenedor u ocupante de un inmue-

ble en virtud de un contrato que después se declara nulo.-Sabido es
que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que de-
ben hacerse las partes de un contrato declarado judicialmente nulo
-(arto 1,687) son las del Titulo "De la reivindicación", entre ellas la
del articulo 914. Como la remisión de normas debe entenderse raciu-
nalmente, no puede excluirse del citado precepto al tenedor u ocupallte
de un inmueble en virtud de un contrato que después se declara nu-
lo; no seria un argumento de fondo sostener que no se trata en este
c,,"o del poseedor vencido a que alude el articulo 914. Por tanto -se-

(62) Riperc et Doulanger, "Trait~ élémt:maire de dcoic civil de Planiol", tomo 11

(París, 1952), N.O 3.283; BeuJant, ob. ór., tomo XIII, N.O 2fl7; F. Derrida, "R~ten.
tian", en "Répertoire de Droi{ Civil" (DaHoz), tomo IV, París, 1954, N.O 92, pág. 710.
(63) Aubry et Rau, oh. cit., romo 111, § 256 bis: )osserand, "eours de Jroit
civil posüif fran¡;ais", romo n, N,o 1.470.
(64) Bonnecase en el "Suplemento" de Baudry-Lacanrinerie e( de Loyn~s, "D~s
póvileges et bypotbeques", tomo V, números 162 y siguientes.
(65) Laborde·Lacoste, "Précis él~menra:f(." de riroir civil", tomo lI, París, 1948.
números 1.081 y 1.082, pág. 312.
 LOS BIENES y LOS DElfficHOS REAtES 81;1
==
fíala la Corte Suprema-, declarado nulo el contrato de promesa de
venta, al prometiente comprador le asiste el derecho para retener el
predio que owpa en raZón de ese contrato mientras no se le reembol-
se lo que entregó a cuenta del precio y se le paguen las mejoras, se-
gún se le considere poseedor de buena o mala fe, o se le asegure a su
satisfacción el pago (66)_

(66) C. Suprema, 14 de didembrt dt 1960,lt de D. y L t. 57, sec. 1', pis:. 367.

 Capítulo XVIII

LAS ACCIONES POSESORIAS (.)

PRIMERA PARTE

DOCTRINA GENERAL

SECCION 1

GENERALIDADES

f4 1.196. Conceplo.-L?s _acciones posesorias tienen por objeto con«r-

var o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales cons-
tituidos en dIos (Código Civil, artículo 916).
Por regla general, tutdan la posesión propiamente dicha y, por
excepción, la mera tenencia, cuando ésta es violentamente arrebatada
a una persona (artículo 926). Pero en este último caso, como veremos
oportunamente, se discute el carácter posesorio de la acción.

1.191. Terminología.-Las acciones posesorias se llam~n también

ínterdicto5, palabra que tiene, además, otras acepciones. Se la emplea
°
para designar el juicio proceso en que se debate, en forma sumaria,
precisa y exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el pro-
°
cedimiento tramitación a que está sujeto ese juicio o proceso.
( .) Este capitulo es obra de don Drago Vodaoovic H.
856 DERECHO CIVIL

(~

La demanda en que se interpone una acción posesoría recibe el

nombre espedfico de querella; el actor se llama querellante y el de.
mandado, querellado.

~ 1.192. Enunciaci6n de las acciones posesonas.-a) Querella de amo

paro es la que tiende a conservar la posesión de bienes raíces o de de.
rechos reales constituidos en ellos (Código de Procedimiento Civil, aro
tículo 549, N.o LO, e inciso final).
b) Querella de restitución es la que se dirige a recuperar esta mis.
ma posesión (Código de Procedimiento Civil, artículo 549, N." 2." e
inciso final).
e) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener
el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bie.
nes, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente
arrebatadas (Código de Procedimiento Civil, articulo 549, N." 3.°, e
inciso final).
d) Denuncia de obl'a llueva es la acción que la ley da para im·
pedir una obra nueva (Código de Procedimiento Civil, atículo 549,
N.o 4.°, e inciso final).
e) Denuncia de obra ruinosa es la acción otorgada por la ley pa·
ra impedir que una oba ruinosa o peligrosa cause daño (Código de
Procedimiento Civil, artículo 549, N.O 5.°, e inciso final).
f) Interdictos especiales denomina el Código de Procedimiento Ci.
vil a los que tienen por objeto hacer efectivas las demás acciones po.
sesorias especiales establecidas en el Código Civil, las acciones de los
particulares en relación al uso de las aguas, prescritas en el Código
del ramo, y ciertas acciones consagradas por el Código Civil en el tí.
tulD de las servidumbres. Ejemplo: acción del dueño de una rasa para
impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de aguas,
o materias húmedas que puedan dañarla (Código Civil, artículo 941;
Código de Procedimiento Civil, artículo 579Wacci6n contra las labo-
res que tuercen la direcci6n de las aguas comentes (Código de Aguas,
artículos 241 y 242; Código de Procedimiento Civil, artículo 577); ac·
ción de un condueño dirigida CDOIra otro para pedir que se le arde.
ne Stlspender la construcción de toda ventana o tronera que en una
pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del
actor (Código Civil, artículo 874, inciso },o; Código de Procedimien·
to Civil, artículo 580).
De todas las acciones posesorias enunciadas, jurídicamente s610
tienen este carácter las querellas de amparo y de restitución. Las otras,
 LOS :BlE}..'!.S y LOS DERECHOS REALES 8.57

según los casos, miran más a la mera tenencia (querella de restableci.

miento), al ejercicio del derecho de propiedad o a otros fines. Sin em-
bargo, en la legislación chilena, salvo calificada excepción, deberemos
llamarlas, en general, acciones posesorias.
El C6digo Civil chileno -c:¡igámoslo presto- no reconoce nin.
guna acción para adquirir la posesión, que el Derecho Romano con·
sagraba bajo el nombre de interdicto adispiscendae fiPssessionis: en el
Derecho Chileno sólo el que posee o ha poseído puede valerse de las
acciones posesorias propiamente tales, y únicamente para conservar la
posesión o para recuperarla.

1.l93, Clasificación de las acciones posesorias,-El Código Civil en

un título (XIII del libro segundo) trata de las acciones posesorias que
el Código de Procedimiento Civil bautizó con los nombres de querella
<t.. amgaro, querella de restitución y querella de restablecimiento, y en
otro título aparte (XIV del mismo libro), bajo el epígrafe "De algu-
nas acciones posesorias especiales", se ocupa de la denuncia de obra
nueva, de la denuncia de obra ruinosa y de otras acciones posesorias
especiales, El C6digo de Procedimiento Civil s610 llama interdictos es-
peciales a estas otras acciones posesorias especiales, a que aludimos en
la letra f) del número 1,192.

1.194. Fundamento y utilidad de las acdones posesorias.-a) FUII.

damellto. Las acciones posesorias propiamente tales e incluso la que-
rella de restablecimiento encuentran su razón de ser en la paz social,
Impiden que los particulares, con prescindencia de la autoridad del
Estado, se hagan justicia por sí mismos y alteren, por obra de sus solos
medios, la situación de hecho existente relativa a los inmuebles.
Hay otra consideración más que concurre casi siempre en las ver-
daderas acciones posesorias: el derecho probable que indirectamente
vienen a garantizar. Es verdad que la posesión tiene la protección le-
gal por sí misma, sin atención al derecho que pueda o no corresponder
al poseed",; pero también es indudable que las 'más de las veces la po-
sesión no representa sino el ejercicio legítimo de un derecho y, por en-
de, al dar las accione, posesorias respaldo judicial a un poseedor, in-
directamente se lo dan al propietario o al titular de otro derecho real
inmueble (1). ,
(1) A,¡bry et Rau ("(mm de Drolt Civil Fran.;ais", G',lnra edición, tomo JI, p~.
fÍs, 1891, párrafo P7, pá~. lOS) no sin ralón han dicbo que al amparar la posesión,
lo que la ky protege y g<Jranrizil no es ramo la pMl"siún misma como el cten'{:ho pro-
hable de propiedad o de servidumhre cuya cxistenóa aquélla hace $uponer,
 DERECHO CIVIL
---._--,-
-~, ,_..
. --~--,.
_--~-_.

b) U til¡dad. ¿ Para qué sirven, prácticamente, las acciones pose.

sorias? Las que protegen al verdadero poseedor le permiten conservar
o recuperar no sólo la situación material o de hecho que gozaba, sino
sobre todo manteller illcólume el C/lrso de la prescripción adquisitiva,
que el despojo o la turbación sufrida amagaba interrumpir. Las accio.
nes posesorias propiamente dichas protegen muy especialmente la usu·
capión y son de interés privado. La qu~rel1a de restablecimiento cuan·
do se ejercita por el mero tenedor, como no defiende la usucapión, no
puede tener por fin garantizarla; protege sólo contra las vías de be.
cho, en general, y es de interés público (2).-.

1.195. Origen histórico de los interdictos (~).-a) En el antiguo

Derecho Romano había muchas situaciones que no estaban protegidas
por acdones del derecho civil. Por tanto, el magistrado no podía inter·
venir en virtud de su potestad jurisdiccional; pero, para resguardar el
orden jurídico y la paz pública, podía hacer valer su imperium, es
decir, su autoridad admioistrativa. Cuando se presentaba una de esas
cuestiones no sancionadas por una acción (uso de las cosas públicas,
posesión, etc.), el magistrado, a fin de cortar rápidamente una disputa
y a requerimiento del interesado, emitía un illtl!rdictum, o sea, un
mandamiento de hacer algo o una prohibición de realizar un hecho,
dirigida a uno o a los dos contendientes. Si el destinatario cumplía la
orden, el asunto quedaba terminado; sí se resístía, la parte que había
solicitado el interdicto podía incoar un procedimiento judicial en el
que se debatía y resolvía la procedencia o improcedencia del interdicto.
Más tarde, con el progreso del procedimiento judicial romano y
la ampliación de los poderes del pretor, éste ya no recurre al trámite
previo del interdicto, sino que interviene de inmediato en el juzgamien.
to del asunto, y para recabar su actuación se concede una acción extra-
ordinaria que ocupa el lugar dd interdicto. No obstante, por tradición
se siguió hablando de interdicto en vez de acciones, aunque no faltan
textos de leyes romanas que usan esta última expresión; así, el "Di.
gesto" tiene un título "de los interdictos o acciones extraordinarias que
competen por todo esto" (libro 43, título LO).
(2) IX-kkers, "Pr&:is de Droit Civil Beige", tomo L 'BruxeHes. 1954, N." 1.631,
página 911.
( .. ) Para reJanar esre párrafo hemos wósu!cado 1.l5 si,qtÜerlfes ohras: Dumoót, Fran·
~oh, "Manuel de Droit Romain", tomo 1, París, N-P, pág~. 409 y 410; Jkirs-Kunke 1,
"D\'rccho Priv::.do R,1mano", traducdnn de la ~egundd ediCIón alemana. Barcelona, 19(,5,
párrafo 66, 1J;Í~~. 107 Y 16R; Giffard, "Précis de Dro¡t Rom;lin". cuana. edkíón, Pa-
rís, 19H, tomo 1, N"" 513, págs. 311 a 311: &¡atoja, "Proccdimlemo Gvi! Romano",
traducción del italiano, Buenos Aires, 1954, párrafo 41, págs, 311 a 315.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES R59

b) Los interdictos posesorios, como medios de protección deriva.

dos dd imperium del magistrado, se sabe que existieron en el IXre·
cho Romano antiguo y subsistieron hasta la época clásica, o hasta la
mayor parte de ella; pero no se ha podido precisar la fecha de su apa·
rición. Algunos interdictos, como el utrubi, dirigido a conservar la po-
sesión de los bienes muebles, son mencionados ya más o menos 200
años antes de J. e. en la comedia "Stichus", del célebre comediógrafo
y actor romano Plauto. También se creen ver alusiones a los interdic.
tos mobiliarios en otro autor teatral romano, de origen cartaginés, Te·
rencio (muerto alrededor de! año 160 antes de J. e.), en su obra "El
Eunuco". No hay testimonios escritos tan antiguos respecto de los
interdictos recuperatorios de la posesión de los inmuebles; sólo en las
obras de Cicerón (107.43 antes de J. e.) se encuentra constancia de
dios, pero algunos investigadores estiman que son tanto o más anti.
guos que los otros.
c) El origen o, al menos, el desarrollo de los interdictos protecto-
res de la posesión de los bienes raíces se relaciona con dos circunstan·
cias: primera, la dificultad que hubo para probar el dominio de los
inmuebles después que, con las guerras púnicas (264 al 146 antes de J.
e.), Roma adquirió desarrollo, lo que hada peligroso o aleatorio va·
lerse de la acción reivindicatoria; y segunda, e! ataque que sufrieron
los bienes durante las guerras civiles de los dos últimos siglos de la Re·
pública (fines de! siglo Il y mediados del 1 antes de J. e.), agitados
períodos en que los propietarios eran expulsados de sus dominios, ins·
talándose en sus casas y fundos los usurpadores. Para reparar y prever
estos frecuentes despojos, e! procedimiento regular, en que se plantea.
ba latamente la cuestión de dominio, resultaba sumamente demoroso;
la urgencia de las soluciones impuso los interdictos, en que la prueba
quedaba limitada al hecho de la posesión, turbada o perdida injusta.
mente, sin que la decisión prejuzgara sobre e! derecho de dominio.
Mantener el orden, previendo o reparando las injusticias p\lr me·
dios rápidos y expeditos, fue la razón de ser y la utilidad de los inter·
dictos. Su fundamento hasta hoy persiste.

1.196. Explicación de la denominación "interdicto".-a) La etimo.

logía de la palabra "interdicto" es discutida. Afirman algunos que vie.
ne de interim dicta, porque la orden que dictaba e! magistrado roma·
no era interina, subsistía hasta que en el procedimiento judicial pos·
terior se resolvía sobre su procedencia o improcedencia. Otros pien.
san que arranca de interdicel'e, prohibir, porque, si bien algunos inter.
 DERECHO CML

dictas mandaban hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso más
importante y frecuente era aquel en que prohibían hacer algo (como
prohibir la violencia para obtener la posesión de una cosa). Por fin,
algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de
ser la orden del magistrado una decisión particular (en oposición al
edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan; inter-
dicto provendría así de la expresión quia inter duos diatur.
b) La denominación de interdictos que nuestro Código de Proce-
dimiento Civil da a los juicios posesorios, no tiene razón de ser; repre-
senta sólo una imitación de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española,
que tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura romana. Ni por
el procedimiento ni por el conteniJo existe igualJad entre nuestros
juicios posesorios y los interdictos Je la legislación romana (3)'. Debió,
pues, hablarse simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como
la ley procesal habla de "interdictos", podemos usar la expresión legí-
timamente y sin escrúpulos.

1.197. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias.-a)

Los que como Pothier (4) hacen nacer las acciones posesorias de un
delito o cuasidelito civil, concluyen que dichas acciones son de natu-
raleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurídicos co-
mo el chileno, en que la posesión es un simple hecho, las acciones po-
sesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni personales, porque
no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan un . simple he-
cho, la posesióo. Prevalece, sin embargo, la tendeocia de catalogarlas
dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que éstas, prote-
gen una situación directa sobre las cosas y se pueden hacer valer éontra
cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente, '0, como
dice Hébraud (5), porque tienen carácter real las relaciones jurídicas
con ocasión de las cuales proceden dichas acciones posesorias.
b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro:
se ejercen en resguardo de la posesión de bienes de esta clase o de de.
rechos reales constituidos 'en ellos (Código Civil, artículos 580 y 916).
Jurídicamente, ninguna razón hay para excluir los muebles de las
acciones posesorias; y algunas legislaciones extranjeras, como la ,lema-

(3) Véase la crítÍca en 1. Prieto Castro, "Dt'recho Procesal Civif', romo n. Zara-
goza.. 1946, N,'"' 401, págs. 57 a 60.
(4) "ln~rot{ucrion genéra! aux colltumes". N." 11;;.
(5) Pierre Hébraucl (profesor de Derecho Civil de la Facultad (ie Derel.ho ,Jc To-
losa), "Acrion Pos<C"~$(ljrt''' en "Repertoire de Droic Civil", de Dalloz, romo 1, París,
1951, pág. 133, N.' 20,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 861

na, expresamente las c(](lceden respecto de es.as cosas. Pero nuestro

Código Civil sólo da las acciones posesorias para proteger la posesión
de los inmuebles. Parece que, en definitiva, juzgó innecesarias tales
acciones respecto de los muebles por ser mucho más fácil la prueba de!
dominio de ellos, por manera que la acción reivindicatoria y la de hur.
to o robo, cuando proced~, llenan las nccesidades tutelares del legítimo
poseedor.

1.198. Características procesales.-a) Como las acciones posesorias

se encaminan primordialmente a la conservación del orden social, im.
pidiendo que los particulares se hagan justicia por sí mismos, su pro.
cedimiento es breve, sumario, concentrado. La tramitación se reduce
en la mayor parte de los casos a la demanda y a un comparendo para
oír a las partes y recibirles sus pruebas.
b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a
salvo a las partes el ejercicio de las acdones ordinarias que les corres-
pondan con arreglo a derecho (Código de Procedimiento Civil, artíeu·
10 563).
Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede des.
pués demandar de reivindicación y obtener en este nuevo iuicio lo que
le fue denegado en el primero, la posesi6n, siempre que pruebe sU de.
recho de dominio.
Como excepci6n al principio de que las sentencias que se pronun-
cian sobre los interdictos, sea acogiéndolos o rechazándolos, dejan a
salvo las acciones ordinarias que puedan intentar las partes, la ley pro-
cesal establece que cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa
no se entiende reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna
acci6n que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (Código de Procedimien-
to Civil, articulo 576).

1.199. Los juicios posesorios y la cosa juzgada.-a) En general, la

cosa juzgada es el efecto atribuido a determinadas resoluciones judicia.
les que impide que la cuestión decidida por ellas pueda volver a dis-
cutirse entre las mismas partes.
La cosa juzgada se llama formal cuando la resolución no puede
ser modificada en el mismo proceso en que se dictó, es decir, cuando
no puede ser impugnada o, más claro, cuando la cuesti6n discutida en
un juicio no puede volver a removerse dentro de este mismo juicio.
y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resoluci6n,
además de no poder modificarse en el mismo proceso en que Se dict6,
 DERECHO CIViL

tampoco lo puede ser en ningún otro o, dicho en términos distintos,

cuando la cuestión discutida en un juicio no puede volver a plantearse
o removerse dentro de ese mismo juicio y tampoco en ningún otro pos-
terior.
',-, De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya
material; pero esta última siempre implica a aquélla.
b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen
a salvo las acciones ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los
juicios posesorios no producen cosa juzgada material. Sin embargo, un
análisis más penetrante revela lo contrario, porque las acciones ordina-
rias que quedan a salvo promueven una cuestión diversa de la plan-
teada y resuelta en el interdicto, y siendo así mal puede afirmarse que
éste no produce cosa juzgada material: la sentencia del juicio poseso-
rio es irrevocable en cualquier otro juicio posterior. Ejemplo: si se en-
tabla una querella de restituci6n el objeto pedido es la entrega de la
posesión, y la causa de pedir es la posesión que se tenfa; si más tarde
el perdidoso hace valer la acción reivindicatoria y gana el pleito, no
quiere decir que la querella de restitución no produjo la autoridad de
la cosa juzgada, pues la cuestión resuelta por el segundo juicio es dis-
tinta; aunque el objeto pedido es el mismo, la entrega o restitución
de la posesión, no lo es la causa de pedir, que en la querella de restitu.
ción está constituida por la posesi6n que se tenía antes del despojo, y en
el proceso de reivindicación por el derecho de dominio.
Por excepción, s6lo producen cosa juzgada formal y no material,
pudiendo ser revocadas en juicio ordinario posterior, la sentencia que
falla la denuncia de obra nueva ordenando la suspensi6n de la obra
y la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la
demanda (6).

1.200. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios

posesorios.-El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan co-
sa juzgada no significa, sin embargo, que sus efectos no puedan ser
neutralizados por un fallo que recaiga en un juicio petitorio, es decir,
en un proceso en que se discuta la titularidad del dominio o de otro
derecho real de goce. El resultado del juicio petitorio no está encade-
nado al del posesorio, puesto que el primero se desarrolla sobre la base
de elementos propios, diversos de los del segundo. Por virtud de esta
diversidad de elementos puede que la posesión que quedó en unas ma-
(6) Véase Hugo Pereira A., "La cosa juzgada formal en el pIOcedimienro civil
chileno", Santia&o. 1954, números 70 a 78, págs. 161 a 179.
 J .OS BIENES y LOS DE"ftJi:CHOS REALF.S 863

IlOS por la sentencia de! juicio posesorio vaya a parar a otras por la sen-
tencia dd petitarío_ Y este e" el sentido en que debe entenderse el
alcance provisional o interino de los fallos posesorios: la posibilidad de
neutralizar los efectos de éstos si el titular del derecho con quien el po-
seedor se encuentra en conflicto ejercita fundadamente la acción ¡Jeti-
taria, como la de reivindicación (7).
Por cierto, la alteración de los efectos de la sentencia del juicio po-
sesorio no constituye una fatalidad, sino sólo una posibilidad. Puede
suceder que eSa alteración nunca se produzca, sea porque la posesión
se reconoció precisametne al que es titular del derecho, sea porque el
perdidoso jamás intente después la acción petitoria contra el que fue
amparado o restituido en la posesión.

1.2íl1. Importancia del fallo del juicio posesorio.-La sentencia que

decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la posesión, le
confiere la calidad y las ventaias del poseedor actual. En consecuen-
cia, si más tarde se plantea un juicio petitario ella se beneficia con la
posición de demandado; corresponde a su adversario tomar la inicia.
tiva de la acción petitaria y asumir la carga de la prueba; la parte fa-
vorecida en el juicio posesorio adquirirá los frutos percibidos hasta an-
tes de contestar la demanda petitoría, si, al menos, no se le prueba ma-
la fe. Es de notar que el fallo posesorio reconoce al vencedor la posesión,
pero queda al margen la cuestión de la buena o mala fe (8).

1.202. Existencia de la acción posesoria ordinaria; controversia.-

a) En la antigua legislación española que se aplicó en Chile antes de
la vigencia de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil se distinguía
entre acción posesoria interdictal y acción posesoria ordinaria.
La primera consistía en una acción extraordinaria de que se cc>-
nacía en juicio sumarísimo para decidir sobre la posesión actual o mo-
mentánea, o que uno tiene o debe tener en el acto o momento, o para
evitar algún daño inminente. No iba más allá del mero hecho de la po-
sesión. En cambio, la acción posesoria ordinaria se dirigía a tutelar
el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua que uno
tiene o debe tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del
juicio ordi11ariQ. Vemos, pues, que la acción posesoria interdictal y la
ordinaria se distinguían no sólo por el procedimiento, sino también

(7) Messineo, "Manual de Derecho Civil y ComerCÍal"'. lOmo IJl, B~enos Aires,
1954, pog. 245. N," lL
(8) Hébraud. oc, cit., N.O 49. pág. 135.
Rfi4 llEREeRo CIVIL

por su objeto; posesión actual o momef!t:ínea era el objeto de aquélla;

y el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua, lo era
el de ésta. Después del juicio posesorio interdictal podía promovers<:: el
ordinario.
En la legislación chílena actual, ¿ subsiste la distinción entre esas
dos especies de acción posesoria? La importancia práctica de la respues-
ta se reflejaría, por ejemplo, en el plazo de prescripción. Sabido es que
las acciones posesorias (interdictalcs) de amparo y de restitución pres-
criben en un año (Código Civil, artículo 920); la acción posesoria or-
dinaria, caso de existir, podría ejercitarse aún después de ese tiempo,
pues prescribiría al cabo de cinco años, lapso que la ley señala para la
extinción de ¡as acciones ordinarias (Código Civil, artículo 2,515, in-
ciso LO).
Se ha pretendido que la acción posesoria ordinaria estaría rccono·
cida en nuestro ordenamiento jurídico en todas las disposiciones pro-
cesales que dejan a salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio de
las acciones ordinarias; dentro de éstas se hallaría comprendida la ac-
ción posesoria ordinaria. En este sentido se pronunciaba el que fue emi-
nente maestro de Derecho Procesal, don .\figuel Luis Valdés (8 a).
Aducía como argumento la historia de la ley, El articulo 549 (antiguo
701) del Código de Procedimiento Civil decía en el Proyecto del señor
Lira: "Los juicios posesorios o interdictos pueden intentarse ... ", 10
que daba a entender que todos los juicios posesorios eran interdictos,
pues hacía sinónimas ambas expresiones. En el Proyecto de 1893 la
disposición correspondiente aparece como en el Código actual: "Los in.
terdictos O juicios posesorios sumarios pueden intentarse .•. "; al agre-
garse el calificativo de "sumarios" quedaría en evidencia que hay otros
juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son interdictos. Nos-
otros creemos que el cambio sólo quiso dejar precisado el significado
o alcance técnico de la expresión "interdicto" que se iba a emplear, sin
que esto importe aceptar, dentro de la legislación chilena, la existencia
de los juicios posesorios ordinarios en general. En seguida, el señor
Valdés observa que el artículo 563 (antiguo 716) del Código de Proce-
dimiento Civil deda en el Proyecto del señor Lira: "Cualquiera que
sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservará siempre a los
que por ella fueren condenados el ejercicio de la acción de dominio
que pueda corresponderles con arreglo a derecho". En el Proyecto de
1893 esta disposición sufrió cambios; se redactó en la misma forma que
(8 a) Apunces de sus clases, págs. 38 a 39 de !a edición mecanografi.ada ro!~
pondieme al (¡ltiOlO curso de Derecho Procesal CiviL
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

tn el Código "igtnte: la reser"a se refiere, no al ejercicio de la acción

de dominio, sino al de la acción ordinaria. La mayor amplitud de esta
última haria caher no sólo la acción de dominio, sino también la lla.
mada acción posesoria ordinaria. El camhio de redacción se justifica-
ría, pues, para dar entrada a esta última. Contradice tal interpretación.
sin embargo, otra norma procesal que, refiriéndose justamente a la que
invoca el señor Valdés, viene a precisar sus términos. Es el articulo 564
(antiguo 721) del Código de Procedimiento Civil. que dice: "La sen-
tencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las
partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al
artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les corres-
pondan". Esta norma, al igual que la del artículo 950 del Código Civil,
contrapone la acción ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo
así, claramente en esta materia, el alcance de la primera a la acción de
dominio. Pero el señor Valdés cree que la disposición procesal incu-
rre en una omisi6n, la de la palabra "sumarias"; la omisión -según
el señor Valdés- sería evidente, pues el título del Código de Procedi-
miento trata de los interdictos y éstos, conforme al mismo Código, son
sinónimos de los juicios posesorios sumarios. Por tanto, la contraposi.
ción debe entenderse entrt acción ordinaria y acciones posesorias suma-
rias, quedando incluida la posesi6n ordinaria dentro de la primera_
Los argumentos favorables a la existencia de la acción posesoria
ordinaria "ienen al suelo si se considera que las acciones protegen un
derecho o una situaci6n jurídica substantiva, y el derecho de posesión
no está reconocido en general en ninguna disposición de nuestro or-
denamiento jurídico; mal puede, entonces, el Código de Procedimien-
to Civil consagrar una acción respecto a un derecho o situación jurí-
dica que legalmente no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislación chilena no consagra
la llamada acci6n posesoria ordinaria, esto es, la dirigida a proteger
el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua y some-
tida a la tramitación del juicio ordinario o plenario; nuestro ordena-
miento jurídico s610 reconoce la acción posesoria interdictal o suma-
ría. Por tanto, después del plazo de prescripción de ésta, no puede in-
ttrponerst ni tramitarse ninguna acción posesoria ordinaria (9).

(9) Corre de Concepci6n, 30 de agosto de 1940, "Gacela de los Tribunales", 1940.

~gundo semestre, N.D 131, pág. 547. Véase en el mismo sentido la nota de los profeso.
16 David Sti~,h.kin y AveHno León Hurtado, puesta 11 esta sentencia en la "Revista de
De.techo". de 1, Univenidad de Concepción.. año VIl!. Concepción, 1940, págs. 2.820
• 2.822.
,1-0«_ a.., tu
 DERECHO CIVIL

En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la ac·

ción posesoria ordinaria (10); pero posteriormente se pronunció en con-
tra (11).
b) Hay, sin embargo, una acción específica que podría calificarse
de acción posesoria ordinaria, la publiciana; ésta reúne sus caracteres:
persigue el reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita
conforme al procedimiento ordinario. Y así lo ha declarado una vieja
sentencia (12). No obstante, el Cúdigo Civil encuadra la acción publi.
cíana en la acción de dominio o reivindicatoria (articulo 894), confor·
mándose a la ley romana -que cita don Andrés Bello (13)-, según la
cual la acci6n publiciana es semejante a la de la propiedad y no a la
de la posesión.

1.203. Posibilidad de tramitar la acción posesoria conforme al pro-

cedimiento ordinario.-En este lugar no planteamos la existencia de la
acci6n posesoria ordinaria en general, entendida en el sentido de la 'In·
tigua legislación española. Trátase aquí de saber si la acción posesoria
que la ley ajusta al rito espccial del interdicto, puede someterse al del
juicio ordinario, supuesto, naturalmente, que no ha prescrito. La pre·
gunta es legítima, pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse
esa acción no altera la esencia o naturaleza de ésta.
a) En el sentir de algunos, las acciones posesorias s610 pueden tra·
mitarse conforme al procedimiento especial que les ha señalado la ley,
porque las partes no pueden disponer por sí del método procesal, a me·
nos que expresamente lo hubiera permitido la misma ley, cosa que no
ocurre en esta materia. Agrégase que, según el C6digo del ramo, el pro.
cedimiento ordinario se aplica en las gestiones, trámites y actuacíones
que no están sometidos a una regla especial diversa (C6digo de Proce.
dimiento civil, artículo 3.°), y la acci6n posesoria lo está.
b) Otros, por el contrario, afirman que no hay inconveniente en
que e! actor renuncie al procedimiento especial y deduzca su acción
ajustándola al procedimiento del juicio ordinario, porque el procedi·
miento breve y sumario de los interdictos se ha establecido en benefi.
cio exclusivo de! actor y no hay prohibición expresa de esa renuncia;
(lO) Corte Suprema, 19 de julio de 1911, "Revista de Der<-"dlO y Jurisprudencia",
romo IX, sección primera, pág. 524,
(11) Corte de Cou("t'pciól1. 30 de agosfO ue 1940, "Gaceta de 105 Tribunales", 1940.
~gundo semestre. N.O 131, pág, 547.
(12) Corte de Concepción, 21 de novÍembre de 1874, "Gaceta de los Tribunales",
1874. N,o 2.818, pág, 1.356.
(13) "Digesto", libro VI, titulo H. ley 7, párrafo 6,° La cita Je le ley romána en
general apaR'Cc en el att1culo 1.039 del Proyecto de 1853.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ~llE~A=I=FS=======86~7

y porque no se menoscaba ningún interés social concurrente, ni la am-

plitud de los poderes del juez (14)_ Por otro lado, el artículo r del
Código de Procedimiento Civil dice que se aplica el procedimiento or-
dinario a las gestiones, trámites y actuaciones no sometidos a una regla
espedal diversa; pero no establece que los actos que tienen prescrita una
tramitación especial no puedan ajustarse al procedimiento ordinario.

1.204. La citación de h evicción en 106 juicios posesorios.-"Sucede

no pocas veces que las cosas ajen.as, que han sido robadas o usurpadas,
se vendan, permuten o enajenen de otro modo sin noticia ni consenti-
miento del verdadero dueño, quien por lo tanto tiene derecho de reivin-
dicarlas judicialmente y recobrarlas de cualquiera que Jas tenga, con
tal que no hayan sido ya prescritas, y esta recuperación es la que se lIa.
ma etticóóll (ddlatín "evincer.", vencer). Como a consecuencia de tal
evicción, el vencido que había adquirido la cosa mediante justo título,
verbigracia de compra, permuta, pago de deuda u otro semejante. que-
da privado de la COsll aunque justamente poseída. se establece que el
que se la vendió o permutó o se la dio en pago o por otra razón le sos-
tenga y defienda en la posesi6n pacífica de ella, o le dé otra de igual
vaJor. calidad y bondad, o le reSllrza la pérdida y los daños y perjuicios
que se le originaron, y esto es lo que generalmente se denomina sanea-
miento o prestación de la evicción" (14 a).
EJ saneamiento por e,,;cción obliga, pUes, a amparar al comprador
en el dominio y posesi6n pacífica de la casa vendida. Perturba esta po-
sesión el tercero que demanda al comprador pretendiendo derechos so-
bre esa cosa que tienen su causa antes de la venta. El comprador de-
mandado por eJ tercero puede citar al vendedor al juicio para que com-
parezca a defender la cosa: es la citací6n de etlÍcción (artkuJo I,M3,
inciso 1.0).

(14) Sobre renuncia a un proccdimicnco. vease, en general, ManueJ Núñez D.,

"La regulación convencional del proceso ciYl1 chileno", Memoria de Prueba (Universi·
dad Ca(ólica de Chile). Santiago, 1950, N,o 45. pág. 46.
Una. sentencia de la Corte Suprema (19 .le julio de 1911; "Revista de Derecho y
jurisprudencia·', romo IX, socd6n primera, piS, 524>. parece admidf que las acciones
pose$Orias pueden hacerse valer en juicio ordinario; pero la resolución judió_l no es
clara: el recurrente, que ganó el rerur$O, insistía en que se tr3tába. de una cuestión de
dominio y Ja propia Corte, después de aceptar que la acción pose$oda se dedujo en jui-
do ordinarío, decJílró que el caso no se refería a perturbaciones en .la posesión yao en
el dominio.
(14 a) Esakbe. "D.icdonario Razonado de Legislación y Jurisprudencia" París 18~8.
'.'az "Ev.icd6n", pág. 66~. • ,
868==========c:::!lERECHO CML

La citación procede no sólo en el juicio ordinario, sino también

en cualquiera otra clase de juicio, incluso el posesorÍo (15). Así lo con·
firma: la letra de la ley procesal, que no distingue los juicios en que
puede promoverse la citación de evicción ni la restringe al ordinario;
el objeto del saneamiento, que es amparar al comprador tanto en el
dominio como en la posesión; la historia de la ley, pues el título de la
citación de la evicción estaba en el Proyecto primitivo dentro del libro
relativo al juicio ordinario y más tarde la Comisión Mixta de Senado-
res y Diputados lo traspasó al libro de los juicios especiales, porque,
según indicó uno de los miembros de aquélla (don Manuel Egidio Ba·
lIesteros), la citación de evicción no puede mirarse como una inciden.
cia propia del juicio ordinario.
Por todo 10 dicho no hay duda de que la citación de evicción pue.
de formularse en un juicio posesorio, a menos que el derecho de ejer.
cerla no sea compatible con la naturaleza del interdicto, como seria,
por ejemplo, el caso de la querella de restablecimiento por actos del
vendedor (16).

1.205. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios poseso-

rioL-Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesión con inde-
pendencia de la propiedad y, consecuentemente, en los juicios poseso.
rios no se debe tomar en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue (artículo 923, inciso 1.0).
Con todo, pueden exhibirse tírulos de dominio para comprobar la
posesión, pero 5610 aquellos cuya existencia pueda probarse sumaria-
mente y, a la recíproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o de·
fectos, que los que puedan probarse de la misma manera (articulo 923,
inciso 2.°).
Si la existencia de los títulos para comprobar la posesión importa
una cuesti6n de lato conocimiento, aquéllos no deben considerarse en
el Ínterdictú (17).

(15) "Gaceta de los Tribunales", 1872. N,o 835, pág. 413; "Gaceta de 10$ Tri·
bunales", 1880, N.O' 839. pág. 577; "Gaceta de los Tribunales", 1912, tomo H. N.O 475,
pág, 744; "Gaceta de Jos Tribunales", 1927, segundo 'Semestre. N,o 157. pág.. 686; "Ga~
ceca de los Tribunales", 1928, primer semestre, N." 202, pÁg. 855; "Revista de Derecho
y jurisprudenda". tomo 46, secdón segunda, pág. 25; "R.evísta de Derecho r Jurisptu..
deuda", tomo 47, seccibn segunda, pág, 1.
(16) Corre de Santiago, 31 de agoStO de 1949. "RéviHS de Derecho y JuruptudelY
da". tomo 47> se<:óón segunda, pág, 1.
(17) Corte Supremi1, '" de octubre de 1932. "Revi,stá de Derecho y Juti5pNden~
cía", tomo 30. s«d6n primera, pág, 63, considerando 11. pág. 69.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
==~=====

Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la signi-

ficación de un título traslaticio de dominio no es materia del debate de
un juicio posesorio, sino de uno de lato conocimiento (17 a).

1.266. Acción reivindicatoria y acciones posesorias.-a) La relVIU-

dicación es una acción petitoria y, como tal, protege el dominio u otro
derecho real; las acciones posesorias defienden un hecho, la posesión.
b) La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las
acciones posesorias sólo pueden tener este último carácter, porque sólo
tutelan la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales consti.
tuidos en ellos.
c) Las acciones posesorias y la acción reivindicatoria tienen sí un
mismo objeto cuando aquéllas buscan recuperar la posesión: obtener
ésta. Y la jurisprudencia ha declarado que por ese común objeto dichas
accíones son perfectamente compatibles (18).
d) La causa de pedir en la acción reivindicatoria es el derecho de
dominio; en las acciones posesorias, la posesión misma. Pero la acción
publiciana -aspecto, modalidad o variante de la acción reivindicato-
ria en nuestro derecho- tiene por causa de pedir también la posesión,
la posesión regular que colocaba en el caso de poder ganar la cosa por
prescripción. La Corte Suprema --dicho sea de paso- ha considerado
comprendida la publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun
cuando los demandantes no invoquen expresamente entre las disposi.
ciones citadas en apoyo de la demanda la del artículo 894, puede tamo
bién resolverse la cuestión de acuerdo con el principio que esa norma
establece (19).
e) La discusi6n, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de
dominio y la calidad de dueño; en las acciones posesorias el debate
gira alrededor del hecho de la posesión y de la calidad de poseedor.
f) El sujeto activo en la acción reivindicatoria es el propietario (o
el poseedor de mejor derecho que ha perdido la posesión regular, en
el caso de la publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor de bie·
nes rafees o de derechos reales constituidos en ellos.
g) La reivindicación se tramita en conformidad al procedimien-

(17 a) C. Santiago, 14 enero 19.20. G. 1920, ter semestre, sentencia N.O 92, pág, 448.
(18) Corte Suprema, sen rendas de: 3 de noviembre de 1906, "RevÍ!'ira de Dere-
cho y Jurisprudencia". tomo IV, 5ecdón primera, pág. 14i; 29 de julio, 1925, "Revista
de DeréCho y ]urísptUdenda". tomo 23, sección primera, pág. 642j 4 de enero de 1933.
"Revista de Derecho y JucÍJprudencia", romo 30, sección prime~ pAg. 436.
(19) Corte Suprema, 9 de mayo de 19'0, «Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 47, seccí6n príméra. pár. 169. Véase el cOluiderando 6,0
8 10 DEl<ECHO CIVIL
,==========
ro del juicio ordinario, y las acciones posesorias a un procedimiento su-
mario y rápido, el espccial de los interdictos.
h) La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual
que el derecbo de propiedad que ella garantiza; sólo cuando otra pcr-
sana adquiere el dominio, el antiguo dueño no puede, lógicamente, en-
tablar la acción reivindicatoria_ De ahí que ésta, como toda acción por
la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisi-
tiva del mismo derecho (artículo 2,517). Las acciones posesorias pres-
criben, por regla general, en el plazo de un año, contado, según el caso,
desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión o desde
que el poseedor anterior la ba perdido (articulo 920).

SECCION "

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES

POSESORIAS

1.207. Enundación.-Pueden ser objeto de las acciones posesorias

los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos, siempre que
se trate de bienes y derecbos que puedan ganarse por prescripción (ar-
tículos 916 y 917).

1.208. a) Bienes raíees.-Como la ley no distingue, en la expresión

bienes raíces caben todas las cosas que legalmente tienen ese carácter:
inmuebles por naturaleza, por adherencia (plantas, etc.) o por destina.
ción (máquinas que forman parte de un establecimiento industrial ad·
berente al sudo y pertenecen a éste, animales destinados al cultivo o be·
neficio de un fundo, etc.).

1.209. b) Derechos reales constituidos en bienes raíccs.-No sólo la

posesión del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble pue-
de defenderse con las acciones posesorias: usufructo, uso, babitaci6n,
censo, hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las inaparentes o
discontinuas quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescrip.
.,
clon.

1.210. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias.-

a) El Código chileno, como el francés, y al revés del alemán, no auto-
 LOS BIENES Y LOS~ DERECHOS REALES 871
.=~===============================,
riza las acciones posesorias respecto de los bienes muebles, tal vez por
ser más fácil la prueba del dominio.
b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripci6n, tamo
poco puede haber acción posesoria (artículo 917), ya que el fin de ésta
es no s6lo mantener al poseedor en la situación material que goza o
hacerle recuperar la que gozaba, sino también permitirle continuar el
curso de la usucapión: si no puede haber posesión ni prescripción ad·
quisitiva, lógica resulta la negación de las acdones posesorias.
Hoy no se puede adquirir por prescripción el dominio de las aguas
ni el derecho a usarlas (Código de Aguas, arto 9.", inciso 3.°). Luego,
sobre las aguas no cabe acción posesoria (19 a).

1.211. Derecho real de herenci2.-Aunque comprenda bienes raf·

ces, el derecho real de herencia no tiene el carácter de inmueble. En
consecuencia, su posesión no puede defenderse con las acciones poseso-
rias. Pero nada impide que el que posee un inmueble a titulo de here.
dero, en~ cuanto poseedor se valga de las acciones posesorias para pro-
teger su posesión.

1.212. Utilización de cosa ajena por mera tolerancia del dueño o po-
seedor; aprovechamiento de la omisión de actos de mera facultad de otro.
-a) Principio. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tole.
rancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni
dan fundamento a prescripción alguna (artículo 2,499, inciso 1.0). En
consecuencia, la persona que se beneficia con la omisión de actos de
mera facultad de otro, o que utiliza una cosa ajena por mera toleran-
cia del dueño o poseedor, no tiene acción posesoria contra ellos.

b) Actos dI: mt"ra tolerancia. La ley los menciona, pero no los de.
fine. Desde el punto de vista del que los tolera son de mera tolerancia
aquellos actos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es
pcrmitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y
considerando 'que no atentan contra la integridad del contenido de su
derecho. Para el tercero que los realí7-3 son actos de mera tolerancia los
que él lleva a cabo sin la intenci6n de ejercitar un derecho propio, sino
basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado (20).
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia

09 a) C. Suprema 23 septiembre 1971, R., t. 68, $ee. 1.''. pág. 29D.

(20) Antonio Voda.novic H.;. véase su análisis de 1.05 actos de mera tolerancia en
el número 749 b de ene mismo tomo.
872 DEllI!CHO CML
~=== ..
o si, por el contrario, constituye una usurpación capaz de conferir una
verdadera posesión, es un problema de cada especie en particular; la
discriminación corresponde al juez de la causa. Así, por ejemplo, si un
propietario permite, sin protesta, ocupar intermitentemente algunos cen-
tímetros de su fundo por materiales del vecino, lo más probable es que
se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja continuamente
ocupar todo el fundo: en este último caso, el vecino podría tener el
corpus y el animus y, según las circunstancias, invocar la posesión y la
prescripción adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto
que es un acto de mera tolerancia e! que una persona consienta la ocu·
pación gratuita de unos terrenos para la ejecución de ciertas obras, que.
dando aquéllos siempre en sU poder (21). Pero babrá un acto de pose-
sión si en terreno ajeno se construye una obra sólida sin protesta del
dueño del primero.

e) Actos de mera facultad. Según el Código Civil, "se llaman ac-

tos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro" (artículo 2,499, inciso final).
Es acto de mera facultad, por ejemplo, edificar o no en el suelo que
nos pertenece, aprovechar o no los sobrantes de las aguas del propio
fundo, etc.
De la omisión de los actos de mera facultad por parte del dueño
o poseedor de una COsa puede resultar para otro un beneficio. El ejem.
plo clásico en este sentido es el del dueño de una casa que, a través
del terreno no edificado de! vecino, goza de una vista maravillosa so-
bre el mar y sus rocas cautivas. Si después de quince o más años el
vecino se decide a construir, no podría el dueño de la casa tratar de
impedírselo, alegando que ha adquirido por prescripeión las ventajas
que procura una servidumbre de no edificar. ¿Por qué? Porque duran.
te todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueño de la
casa se limitó a sacar las ventajas de su propio bien, sin apropiarse de na.
da del vecino y sin manifestar tampoco ánimo o intención de restrin.
gir el derecho de propiedad de éste: no tuvo posesión, le faltó el corpus
y el animus.

d) Diferencia entre la omisión de los acttJs de mera facultad di!

otro y los acttJs de mera toli!rancia. Los actos de mera tolerancia su·
ponen una usurpación, más o menos pequeña, de la cosa ajena; en
 LOS IIIJ!!>"ES T tos DlIItl!CHOS IIEALES 813
======
cambio, el beneficio que en forma indirecta pu<:de resultar de la omi·
sión de los actos de mera facultad de otro, no implica ninguna usuro
pación: constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia
situación jurldica.

e) Po!~!ión prWII'ÍIl d~l qU<! ~tecuta los actos 101""0$; relatividad

dI! ella. El que, por simple tolerancia, ejerce un derecho real en la cosa
ajena es un poseedor precario, pero de una precariedad relativa, por.
que sólo reconoce la superioridad del derecho o de la posesión del du<:o
fio o poseedor de esa cosa, mas no la de otros terceros extraños. Frente
a estos últimos, el que ejerce un derecho real por simple tolerancia se
comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su
propio nombre y por su propia cuenta; consiguientemente, puede ha.
cer valer las acciones posesorias contra todos, salvo contra el duefio o
poseedor tolerante (22.23).
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma
que declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta grava.
men no confiere posesión ni da fundamento a prescripeión alguna (ar.
tículo 2,499), porque cree evidente que tal disposición sólo ha tenido
en vista las relaciones del que ejerce el derecho real por simple tole-
rancia con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no, tam-
bién, con los terceros extraños (24).
Sin embargo, una minoría objeta que la ley declara en términos
absolutos, sin discriminar en cuanto a los sujetos que pueden ponerse
en relación, que los actos tolerados de que no resulta gravamen no
confieren posesión y, por ende, carecen de la tutela de las acciones po-
sesodas.
Las sentencias de los tribunales chilenos, too as antiguas, siguen es-
te pensamiento (25), aunque hay una que se pronunció por el otro (26).

(22.23) Ea este $eotidt>: "Digesto", libro 43. título 17, ley 1, párrafo 9,"; Pomief,
'"Traiti de la poMCUioo", N.t' 96; Arangio ltuiz. "lnstituciones de Dem:bo ltoDWlO"~
traducción de 1. décima edición ¡taliana, Buenos Aires. 19~2. pág. ~O~; Aubrr et bu.
oh. cit., tomo JI. páwúo ISO, pis. 129. teSto y nota 16; &ud..nc. "CouB d.e Dtoit ej·
..il F~". tomo IV, Parb, 1938, N.O 672, págs. 738 y 739j Hébraud. 01>. dL~
N." l0', pág. \38; llené llodiere (profelOt de lo Facultld de Del<Cho de A1ge'), "P__
ssion", en "R.epetroire de Dtóit Civil" (Da1lm). tomo nI, Parl" 1953. números 31 y
32, N. 776 y 777.
(24) Aubry et hu. loe. dI,
(2') Co,.. de Santiago: 11 de noviembre de 1886, G, 1886. N,· 3,506, pá¡¡. 2.203;
29 de "".iembre de 1887. "Gace" de lo. T,ihooaJe'·. 1887, N,· 2.94'. pág. 1.9'7.
(26) Sentencia de 19 de diciembre de 1910. "Revista de Der«oo y Juritpmdepe
era". tomo IX. $C(t'ión primera. pág, 33,
874'; DERECHO ·C1VlL
============~ ~=============
1.213, Bienes nacionales de uso público; derecho del concesionario.-
a) Los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de prí}.
piedad privada, posesión ni prescripción; consecuentemente, la deten.
tación de ellos por un particular no es susceptible de defenderse por
éste por acciones posesorias (27).
b) Pero el uso privativo de un inmueble público otorgado a un par·
ticular por concesión de la autoridad administrativa es un derecho cu·
ya posesión esas acciones amparan, frente a todos, según algunos, me·
nos frente a la administración, según otros.
De acuerdo con Una concepción, dominante en nuestra jurispru.
dencia, el derecho del concesionario eS real, porque se ejerce sobre una
cosa sin respecto a determinada persona, y como puede poseerse y ad·
quirirse por prescripción, la posesión del derecho de uso concedido
puede defenderse con las acciones posesorias, no sólo contra los otros
particulares, sino, dado el carácter real del derecho de uso concedido,
contra todo el mundo. incluso contra el Fisco mismo (28).
Otra concepción, la que proclama la existencia de los derechos
reales administrativos, sostiene que éstos no pueden concebirse al estilo
civilista. Y a.sí como el dominio público constituye una propiedad ad·
ministrativa, distinta de la privada, los derechos reales limitados so·
bre ese dominio también son administrativos y distintos de los dere.
chos reales limitados de naturaleza civil: se caracterizan por sU ·preca-
riedad frente .a ·Ia administración. Frente a ésta, el concesionario careo
ce de acciones posesorias, pero sí las tiene contra los demás particula.
res que perturben su posesión,ya que sólo respecto de la administra·
ción es precaria la posesión del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientación. Pero debe ad·
vertirse que reconoce al concesionario el interdicto de recobrar (réin.
tégrande) en contra de la administración, cuando ésta lo despoja por
medio de violencias o vías de hecho, y, por otro lado, permite que la

'(27) Corre Suprema: 21 de diciembre de 190:5 ("Revista de Derecho y Jurispru-

denóa", tomo IU, sección primera, pág, 96) y 10 de ¡ulio de 1928 ("Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo 16, sección primera, pág. 313); Corre de Santiago, 28
ttc agosta de 1937, "Revista de Dere<:ho y Jurisprudencia", romo 36, sección primera,
pág. 348 (considerando 23. pág. 351); Corte de Tatca. 23 de septiembre oe 1942. "Jt.e:
vi$l\t de Derecho i' Jurisprudencia", romo 40. sección segunda, pág. 56.
(28) Corre Suprema: 20 de octubre de 1925 ("Revista de DeI«ho y Juri~pruden·
na", tomo 23; sección primera, páS' ~63); 10 de- juHo de 1928 ("Revista de Derecbo
y Jurisprudenci.", tomo 26, sección priment, pág. 313); 1." de abril de 1931 ("Revista
..le Derecho y Jurisprudencia", tomo 28, secóón primera, pág. 5(6); Corte- de Santiago, 26
..le' abril- de 1925 '("Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 35. sección segunda,
pág. 51).
 LOS lllENES y LOS DERECHOS REALES 875
====
administración defienda los inmuebles públicos por las acciones pose-
sorias, s1 pretiere. estos medios a la vía aumin'tstraúva (29).

1.214. Servidumbres discontinuas o inaparentes.-a) PrincipiQ, Las

servidumbres son aparentes o inaparentes, según su existencia se co-
nozca o no por una señal exterior (artículo 824), y son discontinuas
o continuas, según su ejercicio suponga o no un hecho actual del hom-
bre (artículo 822). El C6digo Civil sólo permite ganar por prescrip-
ción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes (artIcu-
lo 882), y dedara que sobre las cosas que no pueden ganarse por pres-
cripeión, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber acción posesoria (artículo 917).
Se ha querido rondar la negación de las acciones posesorias a las
servidumbres inaparentes en la circunstancia de que por su falta de
signos exteriores, dan lugar a una posesión viciosa, oculta O clandesti-
na, y la privación de las mismas acciones respecto de las servidumbre,
discontinuas, se la pretende hacer neseansar en la falta de continuidad
de la posesión. Pero la exigencia ne la continuidad y de la apariencia
de la servidumbre no tiene relación alguna con las calidades de conti.
nuidad y de publicidad de la posesión.
En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con
la ~ondición de publicidad que debe llenar la posesión para no ser vi-
ciosa. Por ejemplo, el derecho de tránsito será una servidumbre no apa-
rente si ninguna obra o señal exterior lo revela; pero si el propietario
de un inmueble, titular de esa servidumbre, pasa ostensiblemente' sa-
bre el rondo vecino, e<¡eree su derecho públicamente, y mal puede ser
clandestina su posesión. Del mismo modo, la continuidad de la pose.
sión nada de común tiene con la continuidad de la servidumbre. Toda
servidumbre de tránsito, por ejemplo, es discontinua, puesto que para
ser ejercida necesita, en general, el hecho actual del hombre; sin em-
bargo, si se considera que posesión continua es la que implica actos de
ejeréicio suficientemente próximos para hacer suponer un uso normal,
indudable resulta que la posesión de la servidumbre de tránsito debe
calificarse ,le continua cuando el propietario del rondo dominante ejer.
ce el paso a intervalos regulares y normales, tan frecuentes como lo exi-
ge la explotación del fundo (30), Por eso, la norma legal que autoriza
. (29) Picrre Hébr&u:.1, en d ·'R.epcrroire de Droit Ci... il" (DaUoz), tomo 1, Pan:~,
1951. pág.. 14.6, números 224 a 121; Cn\\n et c.a~i.tan:t:, "(.(}\lIS Hemctita\re ce l.)roh
Civil· Fran¡ai,", tomo 1, Pari., 1947. N.· 1.299, pág. l<on<
(30) Beudant, ob. cit.• tom(~ IV, N.O 758, págs. 838 Y 839; Rodiere, oh. cit.,
N<o 392. pá¡J¡< 816<
816 DEllI!CHO CIVIL

la prescripción y las acciones posesorias s610 respecto de las servidum·

bres continuas y aparentes, gran parte de la doctrina moderna la en·
cuentra injustificada en el derecho; la prescripción y las acciones po-
sesorias deberían reconOCerse a todas las servidumbres establecidas por
e! hecho de! hombre y someterse a los principios generales. La discri.
minación del ('Migo no tiene una justificación racional; sólo Se ex·
plica por una razón histórica: los redactores del Código de Napoleón
se esforzaron, ante todo, por establecer una legislación uniforme, que
barriera con las diferencias locales hasta entonces imperantes; en esta
materia, para llegar a tal uniformidad, hubieron de elegir la vía de la
transacción, y adoptaron, en contra de ciertas costumbres, e! principio
de que las servidumbres pueden adquirirse por prescripción, pero 10
restringieron, en contra de otras costumbres, a las servidumbres que
delatan su existencia en forma más tangible, o sea, las que son a la vez
continuas y aparentes (31).
Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la
imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas o inaparentes y la
negación a las mismas de las acciones posesorias, puede fundarse en
razones de utilidad. Hay conveniencia -se dice- en que los propie.
tarios de los inmuebles mantengan una buena vecindad, y esto no $e.
ría posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar a constituir
una servidumbre discontinua por virtud de la posesión y la prescrip-
ción; los propietarios, ante ese temor, se resistirían a tolerar el más
insignificante acto de intromisión en sus predios. De ahí que la ley
parta de la base que tales hechos se realizan por mera tolerancia del
dueño del fundo que los soporta, y declare que la mera tolerancia de
que no resulta gravamen, no confiere posesión, ni da fundamento a
prescripción alguna (artículo 2,499, inciso LO). La imprescriptibilidad
de las servidumbres discontinuas no sería sino una aplicación de esta
regla. Por lo que se refiere a las servidumbres continuas no aparmks,
cuando son negativas (como la de no poder elevar las paredes sino a
cierta altura), se presumen fundadas sobre actos de mera facultad, y
sabido es que la omisión de estos actos tampoco confiere posesión, ni
da fundamento a prescripción alguna (artículo 2,499, inciso 1.0). Si la
servidumbre continua no aparente es positiva (como una servidumbre

(31) ltipert et Boulanget, "Traité élémeotaire de droit ávil de Planio'''. tomo l.

París, 1950. N.O 3.730; Dekket1, "Précis de Droir Civil Belse". tomo 1, Bruselb.
1954. N.· 1.394. pá8> 780.
 LOS BIENES Y LOS DI!.RECHOS IlEALES 877

de acueducto ejercida por un tubo subterráneo), la no apariencia de la

servidumbre se confunde con la clandestinidad de su ejercicio (32).
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al prin.
cipio que niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas
o inaparentes. Racional o no este principio, el hecho es que aparece
consignado, expresa o tácitamente, en muchas legislaciones. Y su apli-
cación trae inconvenientes prácticos, que la jurisprudencia de otros paí.
ses, como la de Francia, ha tratado de paliar o mitigar, reconociendo
algunas excepciones, derivadas de un esfuerzo interpretativo, bastante
lógico, aunque, tal vez, poco estricto. Las excepciones al principio que
niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inapa.
rentes, se aceptan en dos hipótesis: 1) cuando esas servidumbres se fun·
dan en un titulo convt'fJclonal emanado dd dueño dd fundo sirviente
o de sus autores, o en un tittt/o legal, y 2) cuando dichas servidumbres
son ejercidas menos a titulo de servidumbre que a título de propiedad
o de copropiedad del fundo ajeno.
1) La existencia del titulo convencional o legal hace desaparecer
los fundamentos de mera tolerancia, de omisión de actos de pura fa.
cultad o de clandestinidad que determinan la negación de las acciones
posesorias a las servidumbres inaparentes o discontinuas. En efecto, si
el querellante cuenta a su favor con uno de esos títulos, no puede afir.
marse ya que ejerce la servidumbre en la cual pretende ser mantenido,
por omisión de un acto de mera facultad del dueño del predio sirvien-
te o por la mera tolerancia del mismo: la existencia del título excluye
necesariamente cualquiera de esas ideas. Tampoco se puede decir que
es clandestina la servidumbre ejercida en virtud de un titulo: si se trata
de uno convencional, como él ha debido emanar del propietario del
fundo sirviente o de alguno de sus autores, fuerza es reconocer que di.
cho propietario no ha podido ignorarlo, y la servidumbre, aunque sea
inaparente positiva, deja de ser clandestina a su resp<:cto; si se trata de
un título legal, el propietario, dd mismo modo, ha debido conocerlo,
pues se supone qUe nadie ignora la ley (33).
2) La segunda excepción que establece la jurisprudencia francesa
al principio de que las servidumbres discontinuas o inaparentes no puco

(32) Beudam, ob. cit., N." 718, págs. 838 a 841. En contra de la opinión que,
por razont.s de utilidad. juuifíca ja impre1<:ripribilidad de las servidumbres discontioU&$
o DO aparentes, véase Ripert et BouJanger, ob. cit., romo l. números 3.732 y 3.733.
(33) R,,,iart et Raviarr, "TraÍté théorique et practique des acaons posseuoim et
du bornage", quinta edición, Parh:. 1929. N.O 225, págs. 234 a 236; Hébraud. "Acction
Posse:tsojre", en Dailolt, ><Repecroire de Droir Civir-, tomo l. París. 1951, númetos ]86
il196, pág_ 144. Véase la copiosa jurisprudencia citada en ambtL9 obt11l,
878 l>EIlECHO CIVIL

den ser tuteladas por las acciones posesorias, se produce cuando los ae·
tos de goce constitutivos de la posesión pueden considerarse, de acuer·
do con las circunstancias de la causa, como fundados más bien sobre
un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una servidllmbre,
es decir, cuando el propietario de un fundo ha poseído sobre otro fun.
do un terreno únicamente afectado al ejercicio de una servidumbre
discontinua o inaparente (34). Así, un propietario puede reputarse po-
seer sobre el fundo ajeno el terreno mismo del cual extrae agua, en el
que hace pastar su ganado, abrevar sus caballos y, en consecuencia, pue.
de valerse de las accÍones posesorias si es turbado en la posesión de este
terreno. Principalmente, la jurisprudencia francesa ha decidido que sí
no se puede adquirir por la prescripción una servidumbre de tránsito,
se puede adquirir la posesión del suelo sobre el cual se ejerce el pa.
saje (35).

Solución m el derecho ,!Ji/eJlo.-Juzgamos totalmente lógica la

solución de la jurisprudencia francesa de reconocer las acciones pose·
sorias sobre servidumbres inaparentes o discontinuas cuando se han es·
tablecido por titulo. Pero en nuestro derecho nos parece imposible elu·
dir la norma categórica y explícita que niega la acci6n posesoria sobre
las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidum·
bres in aparentes o discontinuas (artículo 917); a este respecto, la exis.
tencia o inexistencia del título para nada se toma en cuenta. La juris-
prudencia chilena siempre ha resuelto, sin discriminaciones, la impro-
cedencia de las acciones posesorias sobre esas servidumbres (36).
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento su·
mario. Este, por disposición expresa del Código del ramo, debe apli.
carse "a las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, mo-
dificación o -extinción de servidumbres naturales o legales, y sobre las
prestaciones a que eUas den lugar" (artículo 680, N.O 2.°). Como se
ve, las servidumbres cOllvenciOllales quedan excluidas. Pero, cabe pre·
guntarse ¿ todas las cuestiones sobre servidumbres convencionales es·
tán sustraídas al procedimiento sumario? No, porque el mismo Có-
digo adjetivo establece como regla general que el procedimiento su-
mario "se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que
la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para
que sea eficaz" (artículo 680, inciso LO). Indudablemente, la cuestión
(34) R.vUtrt el Raviatt, ob. cit.. N.O 229, págs. 242 a 244.
(3~) Hébroud. ob. cir., N.O 196, pág. 144.
(36.) Véanse las sentencias dt1lda~ en el "Repenorio de Legislación y Jurisptudcn·
tia Ui1f:nas"'. Código .civil. tomo n, artírul0 917, N.O " págs. 22' Y 226,
 LOS BIENES Y LOS DEIlI!CHOs REALES 879

sobre la constitución de una servidumbre voluntaria, sea continua o dis-

continua, aparente o inaparente; no podrá sustanciarse conforme a! jui-
cio sumario, porque exige Un estudio de lato conocimiento .. Pero hay
otras cuestiones que no necesitan de ese estudio y requieren de una. re-
solución rápida para que el titular del derecho sea protegido eficaz-
mente. Supóngase que el dueño del predio sirviente de una servidum-
bre de tránsito constituida por tltulo voluntario, cierre el paso al due·
ño del fundo dominante. Sería absurdo que para decretar la remoción
de las obstrucciones al ejercicio de la servidumbre hubiera de seguirse
el procedimiento ordinario; bastaría al demandante acompañar su títu-
lo, para que, conforme a la tramitación del juicio sumario, se ordenara
la reapertura del paso. Claro que el demandado podría cuestionar la
legitimidad () eficacia del título, y si estas objeciones necesitaran un
estudio lato, no quedaría otro camino que. continuar e! procedimiento
conforme a las reglas de! juicio ordinario (Código de Procedimiento
Civil, artículo 681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas
o hechas valer con el torcido propósito de dilatar la sustanciación de
la controversia, porque corresponde al juez decidir si existen motivos
fundados para cambiar el procedimiento sumario por el ordinario.
La conclusión a que nosotros llegamos respecto de las servidum-
bres voluntarias también era sostenida, sin grandes explicaciones, por-
que le parecía eviclente, por doa Humberto Trueco, ex Presidente de
la Corte Suprema y uno de los más grandes profesores de Derecho
Procesal que pasó por la cátedra universitaria. Decía el señor Trucco:
"Tampoco quedan comprendidas en la disposición procesal que se re-
fiere a las servidumbres naturales y legales (artículo 680, N.· 2.·), las
servidumbres voluntarias y todas las cuestiones que de ella deriven;
pero 'si ellas r,quieren una tramitación rápida, deben someterse a! pro.
cedimiento sumario, a virtud de la regla genera! de. la aplicación de
éste (artículo 680, inciso 1.0) .. , El procedimiento del juicio ordinario
sólo tendrá lugar en defecto de esta regla" (37).
Vimos también que la jurisprudencia francesa concede la protec.
ción posesoria a las servidumbres discontinuas o ínaparemes cuando los
actos de goce constitutivos de la posesión pueden fundarse, más que
sobre una servidumbre, .sobre un derecho de propiedad o de copropie-
dad. Este temperamento puede aplicarse entre nosotros sin inconve.
niente hasta donde lo permitan las. normas que rigen la propiedad ins-
crita y la no inscrita.
(37) "Derecho Procesal",- versiones de lBS clases, edklón mecanografiada de 1939.
S.míago, 1939. pá&. 119. ' ". ..'
 ,
DEltECHO CIVtL

SECCION !JI

LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCrON

POSESORIA

1. LJ, LEGmMAC¡ÓN ACTIVA

1.215. Legitimados actÍvos.-En ciencia jurídica se llama legitima.

c-¡"Im en causa o para la causa el concepto que determina "si el deman·
dante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se tra·
te, y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asumir
tal postura en ese proceso ..• A esta relación de las partes con el pro-
ceso concreto se J1ama legitimllCión o facultad de demandar (legitima.
ción activa) y obligación de soportar la carga de ser demandado (le.
gitimación pasilla), por hallarse en determinada relación con el objeto
tra¡do al proceso" (38).
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de
una acción posesoria y que ha estado en posesión tranquila y no inte.
rrumpida durante un año completo está legitimado para entablar di.
cha acción (artículos 916 y 918).
Puede valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el
poseedor del derecho que no es titular de éste, y tanto el poseedor re·
guiar como el irregular, pues ninguna de estas distinciones excluyen·
tes consagra la ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no está legitimado
para las acciones posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a
juicio de muchos no es propiamente una acción posesoria, sino una me·
dida de policía y acción personal dirigida a reparar el daño ocasionado
por el despojo.

1.216. La legitimación del usufructuario, usuario y habitador.-EI

usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que re·
cae su derecho real limitado; son meros tenedores de ella. No pueden,
en consecuencia, instaurar acciones posesorias para defender la pose.
sión de la cosa; ellas corresponden al nudo propietario o al que tiene
la posesión de la cosa usufructuada o sujeta al derecho real de uso o
de habitación. Pero si bien esos derechos limitados no dan la posesí6n
(38) P,iefO ÚI$,ro, "Det«ho P""",al Ci.il", tomo l. ~, 1946, N.' 1~6.
pá¡¡t. 16~ , 166.
 I.OS "!ENES y LOS DERECHOS REAl.ES 881

,le la cosa sobre que se ejercen, autorizan b posesión de los mismos, es

Jecir, Jel derecho de usufructo, de lISO o de habitación. Por consiguien.
te, el usufructuario, el usuario y el que tiene el derecho de habitación
(si han poseído sus pertinentes derechos, tranquila e ininterrumpidamen.
te un año completo), son hábiles para ejercer por sí las acciones y ex·
cepciones pO'Ksorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de su;
respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. Y hay más: éste
es obligado a auxiliados contra todo turbador o usurpador extraño,
siendo requerido por ellos al efecto (artículo 922, inciso 1.0).
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el
que tiene derecho de habitación, obligan al propietario, menos si las
sentencias se pronuncian sobre la posesión del dominio de la finca o
de derechos anexos a él (como una servidumbre) y el propietario no
ha intervenido en el juicio: en este caso la sentencia no vale contra
este último (artículo 922, inciso 2.°). Es lógico que la sentencia sea
in oponible al dueño en la hipóte,i, considerada, porque el usufructua-
rio, el usuario y el habitador están legitimados para contender sobre
sus respectivos derechos o la posesión de ellos; pero no sobre la pose.
sión dd dominio, por manera que si en el juicio no ha participado el
propietario, la senteJlcia no le alecta en lo relativo a la posesión de su
derecho.

1.217. La legitimación del comunero.-EI comunero, por sí solo,

sin necesidad de la concurrencia ,le los dem:ís coposeedores, puede enta-
blar cualquier acción posesoria, ya que ella representa un acto de con-
servación de su derecho y del de todos, y sabido es que los actos con-
servatorios puede ejercitarlos cada comunero por sí solo.

1.218. La legitimación del heredero del poseedor.-Conforme al sis-

tema de nuestro Código -Civil, la posesión es intransferible e intrans-
misible; el SUcesor a título universal o singular tiene una posesión in·
dependiente de la de su antecesor. Sin embargo, el propio Código dis.
pone que "el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones poseso-
rias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese" (artículo
919) (39). Esta norma, ¿está en pugna con el principio de la intrans-
misibilidad posesoria?
(39) Se ha tachado de incorrecta la redaCCión de este artículo en cuanto dice "tie-
ne y es.rá sujeto a las mismas acciones.,. '" ya que tener rige acusativo y no puede traer
el mismo complemenro que rige la expresíón 6SIá ltljetQ (Jorge Ortega Torres, "Código
Civil" de Colombia, terrera edid(ln, Bo¡.;otá, 1955. artículo 975 --copia del artículo 919
del C6digo Civil chileno--, pág. 373).
5ó-----Derecllo O'iJl, ¡11
882 DERECHO Cr\'IL
....._----,,---=----=-- - --------

Así lo sostien<: una Opll11On, porque ese precepto declara al here-

dero SUcesOr en el derecho a la acóón que tenía el causante para de-
fender "su" posesión, que en vida le fue arrebatada o perturbada, y en
la carga de ser demandado por la perturbación o despojo que, antes de
morir, cometió el causante respecto de la posesión ajena_ El artículo
919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesión,
tendría su explicación en un olvido del legislador que, después de ha-
ber desechado el sistema de la transmisibilidad posesoria seguido en el
Proyecto de 1853, no advirtió la necesidad de cambiar o suprimir la
disposici6n mencionada para dejar sin quebranto el principio de la in-
transmisibilidad que adoptó en definitiva. Y, a juicio de don Manuel
Somarriva, "quizá la contradicci6n podría salvarse limitando el ar-
ticulo 919 al caso en que el heredero haciendo uso del derecho que le
confiere la ley opta por agregar a su posesión propia la del causante" (40).
Según otra interpretaci6n, el artículo 919 no contradice nada y de-
be aplicarse ampliamente, sin limitación o restricción alguna, que no
contiene en sU letra ni en su filosofía. Esa norma no consagra la transo
misibilidad de la posesión, sino la de sus ventajas y acciones proceden-
tes, que es cosa distinta, según explican claramente Aubry y Rau. Di-
cen éstos: "La posesión, considerada {l1 sí misma y como estado de
hecho, no es susceptible de pasar en realidad de una persona a otra;
pero ot~a cOsa sucde con las ventajas que le son anexadas, y princi-
palmente con las acciones abiertas al efecto de hacerse mantener o rein-
tegrar en ella_ Estas ventajas y estas acciones pasan ipso tacto a los su-
cesores universales o particulares del poseedor, con el derecho probable
del cual era la posesión el ejercicio o la manifestación" (41). Y de
aquí resulta, agregan los mismos tratadistas, que los sucesores univer-
sales () particulares están facultados, en esta calidad, e independiente-
mente de tooa toma de posesión personal, para ejercer las acciones po.
sesorias que competían a su autor (42),

l.Z19. Posesión tranquila y no interrumpida un año completo.-a)

Para poder instaurar una acción posesoria no hasta tener la posesi6n de
un bien raíz o de un derecho real constituido en él que pueda ganar-
se por prescripción; es preciso, además, que la posesi6n del demandante
haya sido tranquila y no interrllmpida un año completo (artículo 918).
(40) "lndivüi(¡o y Parridón", romo 1, <,egunJa edición, SafHiago, 1956, pág. 227,
nota l.
(41) "Coms de Dro!t Civil FraTl\ais", quinta edición, tomo JI, París, 1897. pá-
H2fo t2>l, pág_ 131.
(-in lbídrm, pag 134.
 LOS BIENf.s y LOS DERECHOS REi\LES 883

b) L1ámasc poseúón tranquila la (1m: se ejerce públicamente y SIn

contrmlícrión de extraños que la disput,n ¡ti poseedor.
No es poseedor tranquilo el violeuto, mientras Se mantiene en este
carácter, ni el c!"ndestil1o obligado a ejercer su posesión ocultándola a
los que tienen derecho para oponerse a ella, ni el poseedor a quien Se
le disputa Judicialmente la posesión.
Por cierto. sí el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor,
su posesión, en virtud del decto retroactivo de la sentencia Jecbrati.
va, se considerará como que nunca lla dejado de ser tranquila.
,) }'tWéfióJI IJO /J//r;nl/J7f'Jd/1 es l.? que no na
sufrido interrupción
natural ni civil.
d) El plazo de 1m aiio completo de posesión tranquila y no inte.
rrumpida se cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despo.
jo (43).
El plazo de un año completo tiene su razón de ser. El legislador
no es como las mujeres que, según Raymond L'AmbÍtt. "sin sus ca-
prichos perderían la atractiva esenci<¡ de su ser".
I Por qué se ha fijado el plazo mínimo de un año de posesión y no
otro? Porque se estima que en el tral1\curso de ese tiempo hay margen
para demostrar que se tiene realmente una posesión y no una simple te·
nencia u ocupación momentánea: a través del período anual se realiza
la mayoría de los hechos y actos que, como h producción y cosecha de
los frutos del inmueble, exteriorizan Una posesión inequívoca. Y si se
considera que de ese mismo plazo benefician, para interponer sus que.
rellas. los que pudieron haber sido privados de la posesión por el ac·
tual poseedor, hay fundamento, si en todo ese tiempo nadie reclama,
para pensar que la actual posesión tiene visos de ser legítima y que
merece la protección intenlicta!.
e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por sí solo el
plazo dd año completo; expresamente le permite la ley añtldi,. el cien;.
po de posesión de sus antecesores, conforme a las reglas de la unión,
accesi6n o agregación de posesiones (articulo 920, inciso final).
f) La jurisprudencia ha precisado el t¿"mino o PI",to fin"l del
plazo. Ha dicho que el año de prescripción señalado por la ley se euen··
ta desde el acto de molestí" o embarazo inferido a la posesión hasta

(43) Corte de Valparaíso, 4 de dicíembre de 1903. "Revista de Derecho y Juris~

prudencia", tomo 1, segunda parte, pág, 321; Corte de Concepción. 13 de enero de 190~,
"Revista de Derecho r Juri.sprudencia'" romo 111, &ec¡;ión segunda, pág_ 120,
 DERECHO CTVn~
--
._-~-------­

~----- ----

el día de la presentación de la querella, y no el de la notificación de

ésta (43 a).

2. SUPl:ESTOS DE Li\. ACCIÓN POSESORIA

1.220. Enulldacióll.-Para que el poseedor legitimado activo de la

acción posesoria pueda entablarla es necesario que concurran dos su-
puestos:
a) Que haya suirido un acto de molestia o embarazo inferido a
sU posesión o que haya sido privado de ésta (artículos 916 y 920), Y
b) Que interponga la acción correspondiente antes de vencido el
plazo que la ley señala (artículo 920).

1.221. a) Molestia o embarazo inferido a la posesión o despojo de

la misma.-Concepto y caracteres de la molestia o embdrazo. Ante to-
do es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias
la palabra turbaezón tiene una acepción amplia y otra restringida: en
b primera comprende no sólo la simple molestia o embarazo inferido
a la posesión, sino también el despojo de la misma; en la segunda, ex-
clujé del concepto el despojo.
Turbación en semido estricto, molestia o embarazo inferido a la
pmesión es tudo acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala
fe, que, sin despojar a otro de su posesión, la contradice e implica dis-
putar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
De aquf se declucen los siguientes caracteres de la molestia o em-
barazo.
1. Voluntariedad del hecho o acto perturba torio. Si éste no pro-
viene de la voluntad humana, no puede contradecir la posesión ajena.
Así, por ejemplo, el derrumbe accidental de un mUro sobre el predio
vecino, no constituye una turbación a la posesión.
2. El aeto no debe privar de la posesión al poseedor; si lo priva,
no hay simple molestia o embarazo, sino despojo. Los actos inminen-
tes de éste, es decir, los que tienden al despojo, pero no lo consuman,
constituyen sólo turbación o embarazo, que autorizan la querella de
amparo, pero no la de restitución (44). Del mismo modo los hechos
que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin desposeerlo

(43 a) C. Concepción. 9 agosto 1884, G. 1884, t. n, N,u 1.918. pág. L 17B; C.

SupreRla, 16 d¡óembre 1910, G. 1910, t. n, N.O 1.2,37, pág, 1.627; C. Santíago, 26 julio
1927, R" r. 27. sec. 1.~, pág. 1-
(44) Corte de Santiago, 28 ue agos[ú ue 1937. "Revista de Derecho y JLlrispruA
demia", tumo 3(" sé~l¡ón primera.. P;1(', 348.
de éstos (cortar alambrados de un predio, introducir animales en el
fundo ajeno y ocupar momentáneamente con ellos terrenos de éste),
son actos de molestia o embarazo de la po,esión y no de despojo (45).
3. El hecho, para calificarse de molesti,¡ o embarazo, debe contra·
decir la posesión ajena. De ahí que no perturb la posesIón del dueño
de un fundo el que, a virtud de una servidumbre de tránsito, pasa por
él; tales hechos no contradicen la posesión del derecho de dominio.
4, Por fin, toda molestia o embarazo inferido a h posesión cnmo
supuesto de la acción posesoria, implica disputar el derecho que pre.
tende tener el poseedor a ejercer la posesión, Por eso el ladrón, que ce
sorprendido tratando de separar la puerta de la Glsa de que forma par·
te para llevarse aquélla, no puede ser demandado de acción posesoria'.
si bien contradice la posesión ajena y pretende adquirirla, su acto nu
envuelve disputar el derecho del dueño a esa posesión.
El requisito de disputar el derecho a poseer ,lcbe juzgarse objeti.
vamente, Jpreciando el hecho perturbarorio en sí mismo: si éste deno.
ta una disputa al derecho a poseer, la acción posesoria es procedente:
nada importa que la intención del perturbador no haya sido e5a, ni
que él dedare, para detener la acción posesoria, que reconoce la pose·
sión del demandante.

Elementos que no integran el cOl1ceplo de turbaúól1 po!esoria.-

La buena o mala fe del perturbador es indiferente; la ley no distingue.
Por tanto, procede la acción posesoria contra el que ejecuta la moles-
tia o embarazo en la creencia de que obra dentro del ejercicio de Sll
derecho, y, como ha declarado la jurisprudencia francesa, poco impor-
ta, también, que ese derecho exista en realidad, pues la protección po.
sesoria es independiente del fondo del derecho (46).
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el lugar en
que se comete; tanto da que sea en el fundo dell'erturbador como en d
del perturbado: lo decisivo es la perturbación a la posesión ajena (47).
Procede, por ejemplo, la querella posesoria si la, trepidaciones de los
dinamitazos hechos en una mina provocan el desarraigo de los árbo-
les o la quiebra de los vi,lrios situados en el fundo ajeno, hállese éste.
(4'5) Corte I!e COllcepdón, 4 de septiembre de 1954, "Revísta de Dert:<-h..l" oc
la Uni\'~fs¡r!lld de (uncepóón, 1954, pág.. 381 (cno,.,i,!eranJo .'.''' pág. 3::<·11
(,1{)¡ H¿hrau,i, obri:! citada, pág. 136, N." 62.
(-17) La Corte Suprema decJiHÓ que "rcwooL1JIJ el hecho uJ.píral de Id. pel!\lrh.a.
(Ión ;!e !a posesión, es improcedente negar Juga! il la quetelhl porq\tt' los :H-tos perrur·
baroriot no h.n tenido origea en 1. propiedad de! actor, piles b~s¡a que' (;on elfos se
altere la poHii6n" (sentencia de 30 de abril de 19}6, "Reviull de Derecho 'Y Jurisptu
denda'\ tomo 33. sección primera, ptÍS, 281).
 DERECHo CIVlL

por otra parte, vecino o no ;¡ la mina; si una persona abre vistas con·
trarias a las disposiciones legales; si hace trabajos en su fundo que pro-
vocan en el del vecino hundimientos o inundaciones, etc.
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el perjuicio:
exista o no, el interdicto procede si el hecho pue,le calificarse de mo-
leslÍa o embarazo a la posesión. Aquél la ley lo concede para hacer re·
conocer o respetar la posesión, sin considerar si se han producido o no
daños o perjuicios. Cuando no puede c.líricar,c un hecho de mobtia
o embarazo a la posesión, no hay lugar a interdicto, aunque proceda
una acción indemnizatoria. Si, por ciemplo, nna muralla se derrumba
y causa daños a la propictlad del vecino, el dUCllO ,le la primera podrá
ser demandado de perjuicios en razón de 10 rcsponsabilhlad extracon·
tractual que le quepa; pero no podrá sn per,e~uido me,liante una "e·
ción posesoria, ya que el becho dañoso no implica ninguna pretensión
a la posesión ajena.

Turbaciones de hecho)' de derecllO.-La molestia o embarazo pue.

de ser de hecho o de derecho.
Llámase turbación de hecho el ,llaque material cometido contra
la posesión ajena; introducción de ,mim"b en el predio de un terce-
ro; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de éste ()
sin derecho alguno que faculte a ello; colocación de barreras, por el
dueño del fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la servi.
dumbre de tránsito, etc.
Turbaciones de derecho son las ,lcebraciones o actus jurídicos qu.~
suponen inequívocamente una pretensión contraria a la posesión aje-
na: gestión encaminada a inscribir un título de dominio relativo a un
inmueble que posee otra persona (48): inscripeióll de una minuta prac-
ticada por un tercero y relativa ;J un bien raíz inscrito (on anteriuri.
dad (49).
La doctrina y jurisprudencia franeC'as e,¡Íman no constituir tur·
bación posesoria !os actos que, sin atacar a la posesión, implican sólo
afirmarión. reclamaci6n o ciercicio ,le un derccho de propiedad, real
(J pretendido: acción reivindicatoria. ,kman,la ele partición. Pero re·

suelven qUt'" cuando una persona. creyéndose ataC:HJa en ,''u pus{,sÍón

por una turbación de hecho, ejerre la acción posesoria (la de amparo,
seria entre nosotros), el demandado puede considerar esta acción como

(4B) "Repertoúo de Legislación 'i JUrl5p!udemia (i,i!enas", Ct'xE,f;() Civil, tomo JL

artÍ<:ulo 921, N/l 29, 1. pág. 236.
(49) Ibídem. ",kulo 921, N." 29, V, pág. 237.
 LOS BIENES Y LOS DERF.CHOS REALF.S 887

turbación de derecho, e interponer él mismo una acción posesoria, ba-

jo forma de demanda reconvencional (50).
La Corte Suprema chilena, siguiendo a Allbry y R.u, ha declara-
do que la perturbación de derecho puede resultar, sea de una contien-
da judicial sobre la posesión, sea de un acto extrajudicial por el cual
una persona se dice poseedor del derecho que persigue conservar o rc-
cuperar, o manifiesta una pretensión contraria a su posesión (51).
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbación
o molestia de la posesión la venta de un inmueble ajeno, porque, por
sí misma, no constituiría un ataque directo a la pmesión del dueño ('52).
Nuestra jurisprudenCIa explica que no privan de la posesión ins-
crita y material, sino que la turban o molestan los siguientes hechos:
a) la compra del inmueble respectivo a un tercero extraño; b) la ins-
cripción de esa compraventa; e) el arrendamiento celebrado por el ad-
quirente del tercero extraño y otra persona, y ti) la obtención de este
arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de un
juicio ejecutivo de obligación de hacer seguidu contra el arrendador.
Subraya la misma jurisprudencia que lo compraventa aludida no es
prueba de la posesión del bien raíz por parte del comprador ni del
vendedor, pues ese contrato importa sólo un título para reclamar la
entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal entrega. En
cuanto a la inscripción conservatoria, aunque desempeña el papel de
tradición no basta para hacer del comprador arrendador un poseedor
legal de la cosa. Tal cambio jurídico sólo podría operar si, conjunta-
mente con realizarse la inscripción en favor del nuevo poseedor, se can-
cclara la del anterior. Por último, es obvio que la celebración del con·
trato de arrendamiento no supone de modo nec'esario que el arrenda.
dm sea poseedor en nombre propio (52 a).
¿ Pueden los tribunales de justicia rrsolver ,i un decreto supremo
de reanudación de faenas en un fundo y los actos cid interventor cons-
tituyen turbación o embarazo de la posesión? La Corte Suprema, en
un fallo acordado por leve mayoría, respondió afirmativamente; sostu·
vo qne no purde pretenderse que hay un conflicto (le jurisdicción. La
minoría adujo que el tribunal ante el cual sr entabló la querella de
.1ml'a r o can'cia m absoluto de competencia para resolver la cuestión

H{hr¡\11J. oh. (ir.. números 61 y 85, págs, 136 y 1:'7.

(=:.o ¡
i')l ~Sewenó;l ,h: 21 ~le iulio de 1941, "R('\,j~:a de Dert'{hu y ]::.¡t.!::;pru¿encia",
ro~o ~9, ~.,,<:(iAn primera. p~g, 120; Aubty et Rw, oh. cit., tomo n, pánafo 187, pi·
\:¡na5 232 y 23~t
(52) Auory et Ra\,;, oh. cit., tomo n, pfirrafo 187, pág, 239; Hébraud, ob. cit..
pág. 136. N.' 61.
(52 al e $nprem•• 24 diciembre 1951.11.., t. 48, seco l.', pág. 581.
 DERECHO CIVIL

planteada, porque en el fondo, indirecta pero claramente se pedía la

declaración de ilegalidad dd referido decreto (52 b).

Conatos o amagos de turbación y tllrbocioues realizadas.-Las ac-

ciones posesorias proceden : a) si se tralo de turbar o molestar la pose.
sión del querellante, o b) si CrJ el hecho se le ha turbado () molestado
o despojado de su posesión (Código Civil, artículo 921; Código de Pro.
wlimiento Civil, artículo 551 (53).
El despoio.-a) El despojo consiste en privar al poseedor de la po-
sesión de la cosa o en impedirle el ejercicio dd derecho que posee. Se
distingue de la mera molestia () embarazo en que crea Ull obstáculo
persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la
cosa que posee o que nece,ita para ejercer la posesión de su derecho.
Por tanto, si después del hecho agresivo inferido a la posesión el po-
seedor puede recobrar libremmte el ll'O de esa cosa sin encontrar obs-
táculo, el hecho debe calificarse d, simple mulestia o embarazo y no de
despojo (54).
b) Corresponde a los jueces del fondo determinar sí en la especie
ha existido simple turbación o despojo.
e) El despojo puede ser total o parcial. Este último se traduce en
limitar de una manera permanente la posesión ajena. Lo que import'l
--dice un autor (15)- no es la medida, sino la malidad del alentado
a la posesión: también contra el despojo parcial se da la acción.
d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la inten-
dón de sustituirse el1 la posesión del desJlojado. Una senlencia, sin cm·
bargo, estimó indispensable al ejercicio del interdicto posesorio dicha
intención, que faltaría, según el tribunal, si los actos del demandado
son de mero tenedor (5(,). Con razón se ha rcfuta,!o que generalmen.
te el que despoja a otro lo hace con el ánimo de sustituirse en la pose.
sión ajena; pero esto no es indispensable en el querellado, quien pue-
de haber despojado y no haber entra,lo en posesión, limitándose a im·
pedir al poseedor el ejercicio de su po,e,iúll (57): no por eso deja de
haber despojo, que es lo que la ley sancionó.
02 b) e Suprema, 3 mayo 1967. R., L 64. $Ce L', p,íg. 10').
03) Corre de Tajea, 23 de sepüembre df> 1942. "Revi<;fá de Df'fecho y Jurispru-
dencia", tomo 40, $.('cdón segunda, pág. 5{),
(54) Comp.: Hébraud. obra citada, ~.o Hfl, páJ!:, 1 i1
('5')) Messineo, "Manual de Ikrecho Civil y Cmn"r<. ¡,d", traclu.:di.:'1I ole: h¡ uUl\\'.l
<:didón italiana, wmo JII, Buenos Aire", 19'5·1, pá¡;:. 2", L N" 2.
(6) Cor(e de Sanriago. 1, de enero de 19')1, "Rtvi)fa de Derecho}' Jurispru-
dencia", tomo 30, ;,ecóón primera, pág. 2.i,
(57) Claro Solar, "Expli,aclouc.> de DCf(<cnn Civil Chileno y Comparado", ro-
mo IX, S.nti.¡¡o, 19,5, paj. 508.
 LOS mENES y LOS DERECHOS Rn:\LES

1.222. b) Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias.-

a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesión
deben interponerse antes de que se cumpla un año completo, contado
desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella (artículo 920, in·
ciso 1.0) IJasta. según la jurisprudencia (58), el día de la presentación
de la querella, y no el de la notificación de ésta. Por tanto, la acción
debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al momento de interpo.
nerse la querella, aunque esté vencido al momento de notificarse la
misma al querellado.
b) La fijación del punto de partida del plazo carece de dificulta·
des cuando la turbación o molestia está representada por un hecho ais.
lado, único, definitivo. Pero la cuestión se complica cuando la turba·
ción es la resultante de diversos hechos Sllcesivos o repetidos.
No hay duda de que si éstos constituyen dú'ersas molestias, cada
acto o hecho es un punto dc parti,la de una prescripción o caducidad
distinta. Por ej<'m!,lo, sí en Ulla pared divisoria privativa (no media-
nera) mi vecino apoya una parte de su construcción y después de al-
gún tiempo en otro lugar de la pared abre una ventana a tronera, hav
dos turbaciones distintas a mi posesión. Si yo dejé transcurrir un año
sin interponer acción posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajc.
no, no podré ya intentar didla acción por esta molestia; pero podré
hacerlo por la construcción de la vrntana, sí desde esta turbación no
ha pasado el año de que habla la ley.
Las molestias pueden ser varias cn su número, fciter({Jas, pero siem·
pre las mismas. Supongamos que el dueño de Un fundo maderero ten·
ga por costumbre dejar los troncos de los árboles derribados en la lío
nea divisoria con el fundo vecino v que frecuentemente ellos ocupen
parte (]eI terreno de éste. El plazo debe contarse ,Iesde el primer acto
de turbación que contradiga netamente 1" posesión ajena. Don Luis
Claro piensa que cuando han sido varios los actos de molestia, el plazo
para interpOller la acción posesoria se cuenta desde el último de dichos
actos (59). Funda su opinión en 13 historia de la ky: todos los Proyec-
tos del Código Civil, incluso el que fue presentado a la aprobación
del Congreso Nacional, decían: "collt:l<lo desde el primer acto de mo·
lestIa o cmha:azo": pero la Comisiflll cnc;trg;¡da de hacer la cdició!l
correcla y esmerada del Código suprimió la palabra primer. Tal su

(")8) (orre ,1p COllcepci/m. 9 d<: a~os.to di' l::Rtí, "Carera de Ini Trihunl1les", 18~t
torne. JI. NY L91R, pBg. 1.17H; Corte Su ['m'fliJ:, 1(, de ,lidcmhrc de 1910. "Ga(Cf.l ,Iti
In TrJhuna!es", 1910, tomo n, N.o L237. pop,o UH?; Corre de Sanría:zo, 2I'í de julio
de 1927; '"Revist1l de Derecho y Jurisprudencia", romo 27, secd6n primera, pág, 1 (C.
8.'. P<&. 3).
890 DERECHO CIVIL

presión demostraría, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe contarse

desde el último acto de la serie. Nosotros no 10 creemos así. Estima.
mas que la palabra primer fue borrada porque no tenía razón de ser,
como quiera que lo decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido
a la posesión, y ésIC existe desde el momento mismo en que se produce,
sin que importe que sea único o lo sigan otros de la misma especie.
Basta pensar en el caso en que el acto perturba torio es único para dar.
se cuenta de que la supresión de la palabra primer se justifica por su
carencia dc razón de ,er y no porque en la mente del legislador e'tu-
vicr" la idea del último acto de perturbación como punto de partida
del plazo en que debe interponerse la acción dirigida a conservar la
posesión. Por lo demás. si lo decisivo para el autor dr! Código hubiera
sido ese acto postrero, nad:. le habría sido más sencillo -a fin de acla.
rar e!l este sentido la disposición- que Hlstituir lo palabra primer por
la contraria, último.
Finalmente, hay que considerar la hipótesis en que se produce un:1
sola molestia, pero como resllltado de varios actos progresivos que se
desarrollan en un cierto espacio de tiempo. El punto de partida del pla.
zo de un año será el del acto que, por representar una inequívoca con·
tradicción a la posesión ajena, deba calificarse de molestia o embarazo
inferido a ella.
d) DetermirL1r eu:\! eS el acto o el primer acto que contradice la
posesión ajena y a partir del cual debe contarse el plazo de un año que
se tiene para interponer la acción posesoria, es atribución de los juecro
del fondo.
r) Las acciones que tienen por obieto reClf perar la posesión expi.
ran al cabo de un año completo desde que el poseedor anterior la ha
°
perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta clandestina, se cuenta
este año desde el último acto de violencia, o uesde que haya cesado la
clandestinidad (artículo 920, incisos 2." y 3."), esto es, desde que se des-
cubre jlor el despojado, el despojo.
f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las
acciones posesorias es de caducidad o de prescripción especial. Pero, en
Chile. sea lo uno o lo otro, el plazo no " suspende, corre contra toda
jlersona, porque ~$ característica de la caducidad que su plazo no se
suspende si la ley no establece expresalUt'nte otra cosa, y lo mismo
ocUrre con la prescripción especi,¡1 (artículo 2,524).

(9) Obra "taja, tomo IX, Santiago. 1931, N.' 1.8~O, pág. 512.
 LOS BTE~ES y LOS DERECHOS REAI.RS 89J

3. Ll'.GITl1\IAOOS PASIVOS

1.223. Autor de la turbación o despojo.-Las acciones posesorias nor-

malmente se ejercen contra el autor de la perturbación o ,le! despojo.
aunque éste sea el propietario o el titular del dereebo poseído por el
demandante (60). En el concepto de autor cabe no sólo el ejecutor
material de Jos hechos que contrarían la !,()sesión ajena, sino también
el autor moral o intelectual, es decir, la persona por cuya orden han
siJo realizauos esos hechos.

1.224. Herederos del autor de la turbación o despojo.-Expresamen.

te dice el Código que el heredero está sujeto ;¡ las mismas acciones a
que estaría sujeto sn autor, si viviese (artículo 919), y como la ley no
distingue, la acción posesoria puede dirigirse incluso contra el herede·
ro que ha entrado en posesión ,le la herencia de buena fe, ignorando
los actos perturbalOrios o de despojo cometidos por su autor y merced
a Jos cuales éste entró en posesión.
La justificación de la norma se hace consistir en la responsabili.
dad que le corresponde al heredero, como representante de la persona
de su autor, de bs obligaciones derivadas de un delito o de un cuasi.
delito de éste; de donde resulta que aunque la acción posesoria se con-
sidere como basada exclusivamente sobre el hecho ¡licito de turbación
o de despojo, siempre quedaría franca contra los herederos del autor
del hecho ilícito, como 10 era contra el último (61).

1.225. Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa dd

usurpador.-Como es real, la acción posesoria pa ra la restitución pue-
de dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, ca· C/Q8
ya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título (artícu.
lo 927, inciso LO), oneroso (venta, permuta) o gratuito (donación, le.
gado). Y es indiferente t,lmhiéll la buena o mala fe del suceSOr dd
usurpador; aunque crea que la pos•.:sión de éste era legítima, la acción
lo alcanza.
Pero la indemnización ,le perjuicios a que pue,le dar lugar el
despojo, tiene carácter pecsonal. Por eso, sólo pueden ser obligados a
mdemnizar el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, es decir, el
((,í)\ í()t1~ <1(" Taw? ; j ,!;- ¡lBW) ,,:c 1901. "ReV¡~la de D('[('dl0 y 1urisprudcn-
cI;t", tnmú 11, sección. :>egnnda, pág. 191,
(61) Za;;;-hariae, rif'ifdo pO! Aubr)' ct Ran; Aubry tt Rau, ob. cit., romo If, párra-
fo 187, pág, 22:5, nota 10; Claro 5.>lor, oG, cíe, romo IX, N.'" 1.844. pág, 509,
que adquirió la cosa sabiendo que era umrpada: si hay vanas personas
obligadas, todas responden ;llj-olídtlm, solidariamente (Código Civil, ar-
, los 9.....j '"/, lnC1SO
tlCU . .? 31-)
?~.D , )~, l.

1.226. Acción criminal contra el usurpador.-E1 Código Penal (ar-

tículos 457 a 462) castiga el delito de usurpación. Comprende bajo es-
te nombre las turbaciolles o despojos cometidos contra la tenencia o
posesión de un inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.
Para est;¡blecer la sanción considera: a) si se ha empleado o no violen-
cia contra el turbado o despojado; b) si el hechor es o no propietario
o poseedor regular del inmueble o dd derecho respecto del cual se co-
metió el hecho ilícito y que mantiene en su poder la víctima, y e) si
esta última es poseedor () tenedor legítimo o ilegítimo, aunque en este
último caso con derecho aparente.
La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no impli-
ca la obligación de incoar primero d juicio criminal. El perturbado o
despojado puede entablar ia acción posesoria antes y, cuando instauró
primero el proceso criminal, no está obligado a esperar el resultado de
éste para hacer valer aquélla. ~illguna disposición legal en contrario
existe, y el Código Civil, en esta materia, se limita a disponer qUe "los
actos de violencia comet.idos con armas o sin e11as, serán además cas·
tigados con las penas que por el Código Crimin~l correspondan" (ar.
tÍculo 929).

1.227. Acciones posesonas entre eomuneros.-Ha sido muy discuti-

do entre nosotros si proceden las aCC"10ncs posesorias entre comuneros.
De acuerdo con la doctrina que últimamente tiende a prevalecer, la
respuesta es. en pril1cipio, negatil'a, porque la posesión en quc se funda
la acción posesoria debe ser incquivocamente exclusiva. y la de un ((),
rnunero) con respecto a los otros, no lo es, pues posee la cosa común
en su nombre yen d de los dem~s copartícipes: si pretendiera sostener
una posesión exclusiva. su posesión sería {'quívoca~ aparecería vincub~
d~l ;1 J;¡ de la comunidad, a menos ql1e con1('nzara unJ posesi6n con
,!istinto título dd de simple comunero (62). Por tanto, sólo cxrcpcio-
nalrnentc> rroccdc la acción posesoria cntr{' comuneros: fuando uno <Ir'
<-Sin" 111",li""t(· LIIJ título que lo desvincula rle la comunidad v lo habi.

(i2) In ('~f(' sentido: Ri,LÍ, "Derech" Civil Te,'rit,) v Pránito", tm,.:w,-i,;n .-kl
iri\lí¡1flO, tomO XI. pál!;. 42; Julio Vt'rdll~o, "Del rítulo en la posesion", Memr)ria dé
Prueba, Concepción, 19,H. pág. 7:, N." 96; Somarrivíl, "lndiviSoión y ParticiÓn", romo l.
"sunJa edición, 1956, pág. 237, N_O 178.
 LOS BtENfS y LOS DERECHOS Rl~AI.FS

lila para PU,\CtT n:du,"Iivamelltc, lo hacl', (kSLÜHOCit'llt.lo en e:-.ta (urIna

los derechos de los ütrüs copartícipes. Eíemplo típico: un copropieta-
rio se da por dueño ahsoluto, }' no se limita :t enajenar su cuota, sino
to<lo el /líen eOlIllín; el adql1irmtc no pasa a ser dueño absoluto, por·
que su tradente no lo era en realidad; pero si cntra ~n un:l posesión
("(olerá':l r ,e m:we[,:nc un anó en e(G, pOlG-á" eíercer fas acciones po.
;csorÍ,7" contra Jos ¡)('m!LI' comuncm, gue pretenden perturbar ,{iel,a po.
ses ion \.'xclusiva: esos copartÍópes son comuneros suyos en el derecho
de pruriedad, pero no en la posesión.
Cuando a un comunero st' h: niega la acción posesoria, no quiere
decir que se le de\c en la \\\lkk\\,,\<}w. \:. ~\)ID\)\\\\\"¿' t, \)\\ c.\)~i\C.(;\\\n,­
to, y como ta) ,genera obligaciones; luego, si un comunero es privado
totalmente del uso y goce en la cosa común por los otros, puede enta-
blar en contra de ellos lo acdón personal correspondiente para hacer
respetar su derecho (63).

¡uris~11.CÚl..-La jurisprudencia chilena, en general, declara que

no háY--:lCciones posesorias entre comuneros (64). Algún fallo resuelve
que, por excepción, tal regla no se aplica cuando el comunero se des-
vincula de la comunidad, "se alza respecto de ella" (65). Y otra sen-
tencia dice que las querellas posesorias no proceden entre comuneros.
salvo ia del restablecimiento (65 a),
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay de-
lito de usurpación entre comuneros (66).

Los tribunales tronases admilen las accíones posesorias para defender la cuo-
ta en la copropiedad) hacer respetar el estaJo de ínúivisi6n entre los comunerOs
y proteger 1:1 posesión exclusiva que el comunero ha adquirido respecto de los
demás. En efecto, ú,:c1ar::m: a) que el copropietario tiene no sólo un derecho
ídt'al para que se le asigne una fracci6n en la inoivisión, sino una parte en el
deredlO oe propitJad~ que recae dirtctamtnte sohre una cosa singular; este derecho

(61,) Somarriva, ob. cit.. tumo L pág. 2:;9, nota 3.

({.-ii V¿15e "Reperrorio", Código CIviL {DOlO 11, artículo 916, !'oro 27; artkulo 917,
~." 6; articulo 930, N.ti 17; artículo ~;32, N." 7, Y "Revista Je Derecho y jurispruJw,
(ía"; tomo 4Q, $e(ción segunJa, pág, 139.
(65) Corte de Talea, 21 de sePlíembre de 1926, "Rt'visra Je Derd;ho y 1ürispru.
dencia", tomo 26, seedón primera, pág. 178.
(65 a) Corte de Concepciún, 4 de septiembre de 195-1. "Revista de Derecho" de la
Untversidad de Conce¡x:i6n, 1954, pág. 381,
(fió, C. dI:' Con;;epdón, "Gru:era de los Tribunales", 1897, romo J11, N.o 4577,
p3g, 14'); Corre Suprema, "Glcelll .le llOs Trib;Jnales", 1918, scguodo semestre, ~,G 599,
pág. 1.900,
894 DERECHO CIVIL

pu¡,;uc ,'iCf ohjcto de In prolecclt'm pm~'!ioria (66 a); b) qUl: el copropietario -·ta1 como
se n:conocl' ('n ChiJe- puede ejercer las :1CÓUOCS posesorias contra 10$ tercerm:,
aulOres de turkl¡;iunes :t b posesión del inmuehle indivi::o: e) que la acción po-
,;Cl:iOri~l puede sér ejercida. ('atfe copropietarios para hacer respetar el estadu ue
mcli\'ísíún; los aeLO", r.alizados ;;or uno oc dios 5610 con:.tituyen una turbadún
3 L:t posesión ,omún si [;lIt:; actos comprometen b. destinación de la cosa indivi-

sa, y disminuyen b p.artc de goce de los otros comuneros, y J) que cuando uno
de los COl11Ut)('TOS ha adquirido, por sus actos, desde m:is de un año, una pose-
sión cxdusi\-3 llc toJo o part..~ dd bien indiviso, pueJe ejercer la acción poseso~
ría coOtm las perturbaciones que lOS otros comuneros realicen conlra esta {Xlse w

sión exdusiv:l (67).

1.228. Las autoridades públicas <omo legitimados pasivos de las ac·

dones posesorias.-Se ba cuestionado si pueden ser demandadas, me-
diante accione, pusesor;", las autoridades públicas por los actos 'lue
Drclenen o ejecutell y quc perturben la posesión.
En Italia, la Corte de Casación no admite la acción de despojo
contra la adminitsrarión pública, porque los actos realizados por ésta
-:e presumen legítimos y porque al juez ordinario no le es permitido,
conforme al artículo 4." de la ley derogatoria de lo contencioso-admi.
nistrativo, revocar o modificar el acto administrativo y condenar a la
ldmínistración pública a un lacere, sino sólo al resarcimiento de los
daños. Sin embargo, la acción es admitida cuando la administración
pública no ha obrado mediante un acto administrativo, sino por uno
de derecho privaclo o absolutamente fuera de sus atribuciones (68). La
Corte Suprema chilena, tratándose de la querella de restablecimiento,
ha tenido el mismo criterio que su colega italiana; ha rechazado la
acci6n respecto de los actos de autoridad, pero no respecto de los de
gestión (68 a).
En Chile, sude defenderse la inadmisibilidad de las acciones pose.
sorias contra las autoridades públicas, afirmando que dichas acciones
«(,() 11) Estas palabras no deben inducir a pensar que se reconozca al copropietario
una parte determinada t'O la cosa; lo que tiene es una parre en el derecho di? domiilio
que recae dire<.'tarnt'nre sobre la co!:a, derccho que faculta paro poseer esta úldma en la
medida dt' la CUOta de (ada comunero. En otros términos, la prorecdón posc:soria se re-
fiere a la wposesión, que, como anota Hébraud (oh. cir" N.O 174, pág. 143). no es
ncresariameme promiscua y confusa; y para evirar el "irío de equívoco, se exige una
caracterilación n{'fa de los acros de posesión del copropietario sobre la cosa sinsular in~
divisa,
(67) Hébraud, obra citada, pág. 143, números 174 a 177,
(68) Cass" 9 diCiembre 1960, sentencia citada pos Andrea Torrenre. "Manuale di
Dírino Pri"'aro", Milano, 19h5. pág. 314, al final, nora (2 bis),
{(lB a) Véase: "Rep<'rtorlo de L"gls!adón y ]urisprudenda Chilenas", Código CIvil,
tomo 11 (Santiago, 1969). arr. 928, doctrina N.t' 13, pág. 307,
 LoS IHE;-JJ:<:S Y LOS DERECHO:O; REALES

suponen hechos O 3Cto5 l'J<':l'Uta.d05 pur particula!"i..':", qUl' 10s puedJ.ll

obligar o constituir respoI15ab]e1'l~ y no actos emanados de auturídades;
respecto de los actos ikgales de éstas que perturban la posesión, corres·
ponden otros recursos judiciales o admínístr:ltivos, según el caso (69).
Pero, t:n gentrJl, s:IivtJ excepciOnes, la juri~pruJeuóa ha ~Hhnitido la'i
quertlbs posesurías contra las autoridades públicas, meno, contra los
actos ejecutados por orden del juez.

[-la JtclaLldo; a) que puede entablarse aCli(Jn püSt:'surío contra un SubJd<>

~;}Jo, pur acto Jt' tal, sin p:rjuicin de la acci/m de é~ré contra
el superior rC$-
pon~.lbl\." (íO); h) que proceJe la querella de amparo contra el fi$w por la pcr-
mrhacitÍn que causa al declanH ilegalmente caJucada med;:J.nte decreto, 1:1 ccn-
j

ce:-.ión respecto de bienes n;:¡cionaÍes (il)i e) (jue correspondr J. la justicia urJi-

r.aria COIlOl.:er de Ull,l querella de amparo contm un UobernaJor por pretenJer
ahrir éste un camino púh;'ll,.·o sobre un terreno particular (72); que no procede
una querella de amparo por actos que fueron ejecutados por orden del juez de
la causa; contra b resolución de éste sólo son aJmi~ihles los recursos legales (73);
que no procede la quereBa posesoria pJ.fa ser repuesto en la posesión de bienes
que han sido emhargaJos judiciairnente en ejecu;.ión iniciada contra diferen.e
rcrsona (74), L:l Corte Suprema ha tenido ínterpret:Jclolles contmdictorJas de la
Ley de Caminos en cuanto a las órJenes que; de acuerdo con ésta, dktan los
Intendentes y Gobernadürrs y que pueden turbar la posesión de un ramino par-
c1cular O despojar de ella: en un caso no aceptó l;¡ acci6n posesoria (75), pero
en otro si (76).
Algunos falios, por excepClon. nO han admitido las querellas posesorias COn-
tra actos de la autoridad pública. As', han decbrado: a) que la autoridad pú-

«(,9) VOto especia! del Ministro señor Avello ('n la sentenóa d{' ia Corre de lqui-
[1'1(', de 19 de .. gasto de 1917, "Gaceta de los Tnbuna1es", 1917. se¡:tundd semestre,
N." 235. pág. 696.
1~'IlJ Gmt' de Concepción, 4 de 0crubre de 1876, "'Goceta de los Tribunaks", 18Uí,
X,e 2.1)8, pág. 1.0~6,
(71) Corte Suprema: 20 de octubre de 1925, "Revista de Derecho y J"Jrispru·
cienóa". tomo 23. sección primera, pág. 563~ lo" de abril de 1931, "Revista de Dete-
.;ho y Juri\prudencia", tomo 28, sección primera, pÍlg. 506; Corre de Santiago, 26 ci,'
abril de I935, "ReviMa de Detecho }' Jurisprudencia", tomo 35, sección segunda, pág. 51
{:.:onsiderand05 12 y 13, pág. 52).
(72) Corre de Santiago, 7 de ~unio de 1918, "Gaceta de los Ttibunales", 191e,
~('gllndo semestre, i\.e 346, pág, 1.060.
C'3) Corte de Iquique, 19 d.: agúS~() de 1917, "Gae<:ta de ¡OS Tribunales", 1917,
~cgllndo semcwe, N.(! 235, pág. 696.
(7'1) Cone de Concepción, 2 de mayo de 1914. "'Gacet<l de 105 Tribunales", 1914,
primer :¡emestre, ~." 239, pág. 652.
(7'}} COrte S'Jprema, 29 de agosto de 1944. '"Revista de Derecho y Jurisptuden~
cia"', tomo 42, ~eccjón primera, pá,ll, 273.
(7(,) Corte S"Jprema, 19 de junio de 1950, "RevIsta de Derecho y Jurisprudencia"',
:Jmo 47 5ccóón pr:mera pág, 261. j
S91l DERECHO CIVIL

blica. cn 1m ;.Ido;., dIHn:rnk'nt(,'~ ~Il t"jncirio de ~U5 (ulIciones J no pueden t;;ome-

t;,:r dl'''POjO en el sentido legal de I.'sta pal;\bra y. por consiguiente, dichos actos
no pueden ser Jna!eria de 1!ll3 qllcrella J ... cst~ nOll1bre (77); b) que sea cual fuere
la respollsahi¡id,HI que .;:¡[edc a un funcionarío púbíi.:o por el ejercÍclo de una
Ltcuh;:¡d aJministraüv;.\ qm: tiene por ef\.-'ClO privar a un p:uticular de la pose-
sión tic un inmurhk. no pueue' reclamarse de tales actos mediante una querella
d,- rcstituci(¡n e/S).

SECCION IV

EL DEBATE POSESORIO

1.229. Restricción del debate a la posesión; el dominio queda ex·

duido.-En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que
por ulla o por otra parte se alegue (artículo 923, inóso 1."), pues el
debate o la controversia debe desarrollarse exclusivamente sobre el he.
cho de la posesión.

1.230. Consideración de cienos títulos de dominio.-Consecuente-

mente, lo que debe justificarse es la posesión alegada y el derecho a ser
protegido que emana de esta misma posesión, y no la propiedad de
la cosa (79).
Con touo, pueden cxhibirse títulos de dominio para comprobar la
posesión (artÍculo 923, inciso 2:). Por sí solos, esos títulos, si no se tie.
ne la posesión mislIla, no bastan para acreditarla, porque ellos no la
dan; pero pueden servir para comprobarla, o sea, para confirmar o ca·
rroborar la p05esi6n que se tiene. Se demuestra la existencia de la po.
sesi(m por diversos medios, según los casos: inscripci6n conservatoria,
testigos, confesión judicial, inspección personal del tribunal. Estable·
cida en esta forma la posesión, la exhibición de los titulas de domi-
nio sirve para comprobarla. ¿ De qué manera? Reforzando esas pro-
banzas o coloreamlo la posesión (ad colorandam possessionem), esto
es, estableciendo su fundamento y alcance.

(77) Corre de Santiago, 25 de mayo de 1874, "Ga;:eta de 105 Tribunales", 1874,

N.o 1.022, pág. 492.
(78) Corte de Santiago, 30 de ~eptlemb[e de 1887, "Gaceta de los Tribunales",
188i, N.' 2.361, pág. 1.447.
(1)) Ctme Suprema, U' de juHo de 1954, "Revisra de Derecho y Jurisprudencia",
romo 51, seccion primera. pág. 361.
 LOS tHENr~S y LOS DERECHOS REALES 897

Dentro de esta pauta, el juez debe v"lorar lo, títulos de ¡jnminio,

exhibidos por las partes, desde el solo punto de vista posesorio; inda,
gará en ellos, 110 el derecho, "ino el caricter, fundamento o alcance de
la posesión alegada (80). Por ejemplo, los títulos pueden considerarse
para reconocer o adarar si determinados hechos de pasaje o tránsito so·
bre un camino han sido realizados a título de dominio o de servidum.
bre (81),
Pero no todos los títulos de dominio pueden exhibirse para como
probar la posesión, Como el objeto de los juicios posesorios no es la
discusión de las cUéstiones de derecho, que requieren amplio estudio,
lato conocimiento, y cOmO la tramitación de los interdictos es breve
y rápida y la funci6n que en éstos se reCOnOce a dichos títulos está li-
mitada a comprobar la posesión, el Código Civil, con toda lógica, de.
clara que sólo son admisibles aquellos títulos de dominio cuya existen-
cia pueda probarse sumariamente y que, a la reelproca, no vale obje-
tar contra ellos otros vicios o defectOl que los que puedan probarse de
la misma manera (artículo 923, inciso 2,").

1.231. Comprobación de la posesión mediante la ley que atribuye al

Estado el dominio de determinados inmuebles.-La ley atribuye al Es-
tado el dominio de ,leterminados inmuebles, Este título constituido
por la ley, ¿sirve para comprobar la posesión de esos inmuebles? La
respuesta es afirmativa si ti Estado tiene la posesión de los mismos, ya
que, como decía una sentencia, el título, que es la ley, puede probarse
sumariamente, Pero si el Estado no tiene la posesi6n, la respuesta es
negativa: porque los títulos de dominio, cualesquiera que ellos sean,
no dan por sí solos la posesión ni bastan para fundar una protección
posesoria si no se tiene aquélla, y la ley que reC01l0ee al EstaJo el do.
minio sobre ciertos bienes raíces no le otorga, al mismo tiempo, por su
solo ministerio, la posesión. Por tanto, si el Estado no tiene sobre esos
inmuebles la posesión material, ni la inscrita, ni conferida por la sola
declaración de! legislador, es claro que el título de dominio constitui-
do por la ley no puede comprobar, confirmar o corroborar nada,
La Corte Suprema, en un principio, por una mala interpretación
del artículo 923, declaró lo contrario, Estimó que la sola exhibición de
un título de dominio cuya existencia puede probarse sumariamente

(80) Corre de Casación de Francia, 2 de enero de 1946, "RerueiI DaUoz", año

1946, pág. 133.
{SI) Oorte de Casatión de: Francia, 9 di' julio de 1946, "Retueil Dalloz". año
1946, pág. 394.
57-Der-ecl:c Civil, lIf
898 DLREClIn C1\"[L

-en este caso, la ley- basta para acordar la protección poseSOrIa (b2).
Pero llespués se ajustó a la buena doctrina (83).

1.232. ¿Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria?-

El Código Civil reeOnOce en diversas disposiciones que el querellante
de una acción posesoria tiene dered,<l a que se le indemnice el daño y
los perjuicios sufrido por la turbac"'ll) o despojo de su posesión (ar.
ticulos 921, 926 Y 927). Pero el Códigd de Procedimiento Civil no ha
reglamentado especialmente la acciÓ!l de perjuicios, por 10 que se ha
discutido si puede en el mismo juicio posesorio cobr'lr el querellante
perjuicios o si ello debe discutirse, ¡,robarse y fallarse, en un juicio oro
dinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio
posesorio se aduce una disposióón procesal que establece que cualquie.
ra que sea la sentencia (recaída en la querella), queda siempre a salvo
a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que
"olTcsponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
acción el resarcimiento de las cost3S y perjuicios que hayan pagado o
que se ks hayan causado con la querella (artículo 563, inciso l.").
Esta disposición parte de la base dc que el perdidoso de la que-
rella pudo ser obligado a indemniz1f pcrjuicios. Pero en verdad, nn
determina si esa condenación se produjo o pudo producirse en el mis-
mo íuicio posesorio O en otro posterior. Por tanto, no es un precepto
que implícitamente adara el punto.
En nuestra opinión, la historia de lo ley procesal desentraña el pen-
samiento del legislador. En el primitivo Proyecto de Código de Pro-
cedimie:)to Civil del señor Lira (84) se consultaba expresamente la
posibilidad de ventilar en toda su extensión, dentro del juicio poseso-
rio, la indemnizadón de perjuicios. Pero la Comisión Revisora de ese
Proyecto estimó inconveniente esta solución, y acordó suprimir el pre-
cepto que la consagraba y colocar, en cambio, entre las reglas genera.
les de los interdictos, una disposición del siguiente tenor: "Si en los
juicios posesorios se demandare indemnización de perjuicios, el tribu.
nal la decretará cuando haya lugar, reservando su determinaóón para

(82) Semencia, 17 de diciembre de 1906, "Rev¡~ta de Derecho y Jurisprudencia",

como IV, serdón primera, pág. 301.
(.':3} Senwnóa. 5 de tuJio de 1928, "Revisra de Dtrecho y JUrl-sprudenda", m·
IDO 26, ~('cción primera, pág. 302.
(84) V&anre las disposiciones de ,"'stc proyeCto en Santiago lazo, "Código de Pro-
Ü.',]i:nilUto Civil. Odgtn~'s, ümr1orJwcias, hl'J~pru,lencia$", pig'i, )'7H, ~~9 y ~90,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 899
==== ,.=c.,=~~c_ =======
la vía ordinaria" (85). En vefllad, le lectura de las actas de esa Comi-
sión deja la impresión de que este precepto no se juzgó necesario y
que se resolvió coloc1r más que naeb como una transacción en la con-
troversia que se sostuvo con el señor Lira. La lectura de esas actas lleva
a la conclusión de que los miembros de la mencionada Comisión se
convencieron que "no es oportuno que en el interdicto se ventile en
toda su ntensión la cuestión de perjuicios, que puede ser complicada,
y cuya I!:lturJlcZ1 no se avil'nc con el carácter sumario de la qUf're-
Ila" (86), y que el querellante tiene derecho a la acción Je perjuicios,
haya o no demanlbdo éstos en el interdicto, máxime si en ningún ca·
so pueden ventilarse definitivamente en dicho juicio sumario (87).
En el Proyecto de 1893 y en el Código vigente, no se hace ningu.
na alusión a la indemnización de perjuicios en los juicios posesorios.
La razón parece estar en que el legislador se pronunció por la tesis de
los contradictores del señor Lira, esto es, que la indemnización de per-
juicios necesita, por su naturalezJ, debatirse y resolverse en un juicio
de lato conocimiento.
La doctrina última se inclina a este pensamiento. En este sentido,
los profesores de Derecho Procesal don Humberto Trueco, don Hugo
Pereira y el muy clarísimo don Alberto Echavarría Lorca (88), quien
gráficamente, en sus clases, califica las acciones posesorias COmo "pos-
tas de primeros auxilios".
La jurisprudencia es contradictoria (89), aunque la más reciente tam-
bién está con la tendencia de cobrar los perjuicios en un juieio ordinario.

(85) Véase el debate y In resolllcíón de la Comlsi'Jn en Lazo, obra citada, pági-

nas 589 a 592.
(86) Palabras dd miembro de la Comisi6n don José Amonio Ganuarillas, que
aparecen en Lazo, ob. cit., pág. 590.
(87) Observaciones del señor Gandarillas, que aparecen en Lazo, ob. cít., pág. 591.
(88) Tumberto Trucco, "Derecho Procesal". Vl.:rsiones de sos clases de 1939, edi.
ci6n mecanografiada, Santiago, 19J9, p:í.g. L:'); Hugo Pereira A., "La cosa juzgada for-
mal en el Procedimiento Civil Chileno", Santiago, 1954, p:ígs. 170-171; Albeuo Echa·
varda l.orca, "Juicios especiales", apuntes de clases redactados por Drago Vodanovjc H.,
edición mecanografiacla, Santiago, 1954, pág. 25.
(89) Así, por ej~mplo, la Corre de Apelaciones de Santiago dedar6 que aunque
se acoja la querella, los perjuicios que se cobran al querdlado no pueden ser materia
de un inrerdicto, sino de juicio ordinario posterior ("Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", mmo IX, secci6u primera, pág. 262, considerando 3. 0 , pág. 264). En el mismo
semido: "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos 21 (sección primera, pág. 6) y
25 (sección primera, pág. 672). En sentido collfrtJrio: "Revisra de Derecho y Jurispru-
dencia", romo XIX, sl'cción primera, pág. 497. l.a Corte de Talca, siguiendo la práctica
imperante hasta la promulgación del Código de Procedimienro Civil y que es la que
debería preferirse, según el miembro de la Comisión Revisora del Proyecto del señor
Lira, don José Antonio Gandarillas, resolvió que dentro del juicio posesorio sólo es posible
pronunciarse sobre la obligación de indemnizar los perjuicios, reservándose para un juicio
JX)srerior la discusión acerca del monto de ¿:sm'i ("R~vista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 29, secóón segunda, pág. 87).
900

SECCION V

LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

1.233. Onus probandi y hechos que debe probar el querellante.-

Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que
son supuestos de la protección judicial que redama. En consecuencia,
el querellante debe probar (Código ,le Procedimiento Civil, artícu.
lo 551):
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha esta-
do en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo
del derecho en que pretende ser amparado, y
2_ Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en
el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expre-
sará circunstanciadamente, o que se le ha despojado de la posesión por
medio de actos que indicará dara y ~recisamellte_

1. PRUEBA DE LA P()SES16~

1.234. Hechos que prueban la posesión; disposiciones legalc:s.-El

Código Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesión
de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos;
a) La existencia de la inscripción en el Registro del Conservador
de Bienes Ralees, y
b) La existencia de hechos positivos a que sólo faculta el domi-
nio, ejecutados sin el consentimiento ,lel que disputa la posesión.
En efecto, el artículo 924 declara que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y COLl
tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prue-
ba de posesión con que se pretenda impugnarla_
El artículo 925 dispone, a continuación, que se deberá probar la
posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da de-
recho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edifi-
cios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la po-
sesión. Los hechos qur no tienen esa significación no sirven para pro.
 LOS mE!\"E~ y LOS DERF-CHOS Ht.AL¡:~ íl01

bar la posesi6n dd suelo. Así, se ha resuelto que la celebración de pro·

cesiones en una plaza cerrada, pero accesible al público, no eS de aqueo
1I0s hechos a que s610 faculta el dominio (90).
Los preceptos de Jos artículos 924 y 925, aunque ubicados en el
título de las acciones posesorias, tienen, ror consenso general, una va·
lidez para tü<!os los juicios en que deba probarse la posesi6n, y no s6lu
para Jos interdictos.

1.234 a. La sola inscripción del demandado opuesta a la del deman-

dante no cíerra el debate p_sorio ni exime al tribunal dd estudio de
las pruebas aducidas por las partcs.-Conviene no perturbarse con el aro
tÍculo 924. Este no autoriza cerrar, sin más. el debate posesorio cuan·
do el demandado exhibe una inscripción de dominio frente a otra del
demandante; el hecho de que la inscripción del primero tenga más de
un año completo no fuerza a ampararlo, releganlo el estudio de los
títulos para otro juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la
cuestión del dominio. La Corte Suprema ha declarado que es cierto
que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por
una u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1.0). Y que también lo es que
la posesión de los derechos inscritos, mientras subsista, y con lal que
haya durado un año completo, hace inadmisible cualquier prueba de po-
sesión con que se prelenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que
esas dispOIiciones expresen en alguna forma que ejercitada la accíón
posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su dere.
cho de tal invocaudo su propia inscripción vigente, deba desestimárse.
la sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez opone el
demandado, no habiendo razón legal ni de hecho para que el tribunal
torne semejante determinación. Y, por el contrario, los jueces están
obligados a analizar y comparar ¡as pruebas aducidas por las partes y
atenerse al mérito del proceso para determinar en su sentencia cuá 1 es
el verdadero poseedor digno de ser amparado en su derecho. En con·
secuencia, Jebe acogerse la querella de amparo del actor si es un he.
cho de la causa que su inscripción. unida a la de sus antecesores, tiene
más de sesenta años y que la del demandado sólo tiene tres años y
fuo practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles co·
mo SI se tratara de un inmueble no inscrito (90 a).

(90) Corre de Sanríago, 27 de octubre de 190" "Revistll de Derecho y JU!lJpru~

dencia", romo IV. sección primera, pág, 294 Ce. 4,0", pág, 297).
(90 .) C. Suprema \.' octubre 1969, R.• t. 66 ••ec. l.', pág. 219 (consíderan.
d", l.', 4." Y 12. pág•. 220·221).
902 DERECHO CIVIL
_..._---- ~~._--------
--_.~-,,------_ ...

1.235. La controversia sobre ,la prueba de la posesión; interpretacio.

nes contradiltorias de los artículos 924 y 925.-Los artículos 924 y 925,
aisladamente considerados, son de una claridad tranquila; pero si se
pretende intterpretarlos como parte de! sistema legal posesorio de los
bienes raíces, se tornan menos daros y arrastran a la polémica. En efec.
to, se ha discutido, y sigue discutiéndose, el efecto de la inscripción en
cuanto prueba de la posesión y el respectivo campo de aplicaci6n de
cada uno de los preceptos ,señalados.
a) Cna teoría interpretativa aplica el artÍclllo 924 a la prueba de
la posesión de todos los derechos reales inmuebles, menos a la de uno,
e! dominio, y el artÍclllo 925 a la prueba de la posesión de ese derecho,
de Jos inmuebles mismos (en los que el dominio se materializa o coro
porifica), En otras palabras, la inscripcióLl en el Registro del (',onser.
vadar de Bienes Raíces sólo serviría para probar la posesión de los de.
rechos reales limitados constituidos en lo, inmuebles; y los hechos po.
sitivos a que sólo faculta el dominio servirían para probar la posesión
del dominio de esos bienes, la de los inmuebles mismos, sea que es·
tén ellos inscritos o no y sea que se trate de la posesi6n regular o irre.
gular.
b) La teoría antagónica declara que el artículo 924 se refiere a
la prueba de la posesi6n de Jos bienes raíces que ya han entrado al
régimen de la inscripción conservatori~, y que el artículo 925 alllde a
la prueba dc la posesión de los bienes raíces que Ho han entrado a ese
régimen. Dicho de otra manera: la prueba de la posesión de los in·
muebles inscritos deoc administrarse por la respectiva inscripción, y
la de los no inscritos, por los hechos positivos a que sólo faculta el
dominio.
c) Hay todavía una tercera posición, que más qlle teoría es una
solución de orden pdctico. Resuelve que el artículo 924 rige la prue.
ba de la posesión de los derechos reales constituidos en inmuebles, el
artículo 925 la prucba de la poS(.',ión de los inmuebles no inscritos y,
el conjunto de ambas disposiciones, la prueba d~ 1;, posesión de los
inmuebles imeritm, esto cs, la prueba de la posesión del dominio ma·
terializado en dIo,; en este último caso lo prueba de la posesión se ha.
ría, pues, me(liante la inscripci6n conservatoria y los hechos positivos
a que sólo faculta el dominio,
Las dos primeras interpretaciones serán objeto de un mayor ,les.
IIrroIlo, que a continuación hacemos,
 LOS lHI:NES y LOS DEitELHO", RE.\Lb (103

1.236. a) Teoría que distingue entre la posc5Íón de la cosa corporal

y la de los derechos.-Argumenlaciótl esencial, A través Je diversas dis-
posiciones, el Código distingue entre la posesión de los bienes raíces
mismos, esto es, de las cosas corporales, qu" se identifican con el el,)-
minio, y la posesión de los otros derechos reales constituidos en los
inmuebles, que se califica de posesión de cosas incorporales (artícu-
lo 715), La posesión del dominio se confunde con la de la co," mis-
ma, y a ella se refiere el Código como manera ordinaria o general de
posesión, al decir que ésta es la tenencia de una cosa determinada con
¿nimo de señor o dueño (artículo 700); en una norma distinta se
refiere a la posesión de las cosas incorporales (artículo 715), es decir,
a la de los demás derechos reales_ La diferenciación vuelve a surgir
en el concepto legal de las acciones posesorias, pues se dice que ellas
tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o
de derechos reales constituidos en ellos (artículo 916)_ De ahí que pa-
rece lógico que el Código consagre a los primeros el artículo 925, que
habla Je la prueba de la posesión del suelo, del inmueble material, y
que a los segundos dedique el artículo 924, comprendiéndolos en la
H
expresión "d{'rechos inscrÍtos •

COllcltfs;ó".-La p,,,esión inscrita se refiere a ¡as cosas incorpora.

les, a los derechos reales que no son el dominio; la posesión del sue-
lo es la posesión de los bienes raíces mismos, considerados material-
mente: es la posesión del dominio corporificado, Por tanto, la prueba
de la posesión de los ,Ierechos reales (excepto el dominio) constituidos
m bienes raíces queda regiJa por el artículo 924 y debe producirse por
lo imcripción cOllservatoria; la prueba de la posesión de los bienes raí-
ces mismos, eS deór, de la posesión del dominio inmueble, queda re-
gida por el artículo 925 y debe producirse por hechos positivos, sea que
la posesión esté inscrita o no, y sea regular" irregular (91)_

Crítica,-Los impugnadores de la teoría que distingue entre la po-

""ión de la O);'a corporal y la de los derechos, expresan que el Código
e,tableee la inscripó6n dC' éstos y no la de los bienes mismos, mate-
¡¡"Imente con;idcc:\dos (artículos 686 y 687), Y en primera línea men-
ciona ci dominio, Resulta lógico, entonces, comprender en los clere-
(91; Fo cite yo·!,I,): Ruperro Bahamúnde (ex ptof~úr de Derecho Civil \' ex
Rcclw ,1:: la l!n,ver"i,l.,vl de Chile), según la doctrina susrentada eo su cátedra; Alvarez
Gon2.~Je:r, "La inscripción no es requisito, garantÍa, ni prueba de la posesión de los
b.ienc:! raíces", Memoria de Prueba, Santiago, 1926; J. Miguel Méndf'z D., "De la po~
sesión", Memoria de Prueba, Santiago, 1927.
904 DERECHO f:TVIL
._. . ~====c==

chos inscritos a que se refiere el artículo 924 todos los derechos para
cuya tradición se exige la inscripción conservatoria. Y no hay base, por
ende, para distinguir entre la posesión de los bienes raíces mismos
(identificado con ellos el dominio) y la posesión de los demás dere·
chos reales. Por otr<1 parte, se agrega, si para adquirir y conservar la
posesión de la cosa cuya tradición debe hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador es preciso que ('sta inscripción se realice y
subsista (artículos 714, 72H )' !30), parece ahsurdo quc en contra de
esta posesión imerita se admita 1<1 prueba material de los hechos po·
sitivos mencionados por el artículo 925.
Nuestra jurispmdcl1áa "b"ndonó hace más de ochenta aiíos la tea·
ría criticarla (92). Pcro no falta quien la considera "respetablc en sus
fundanlentos y en sus conclusiones" (93).

1.237. b) Teoría que distingue entre bienes raíces inscritos y no ins·

critos.-Argumclluu'ióll csencial. El Código Civil establece un sistema
o estatuto legal para los bienes raíces inscrilos y otro para los no ins.
eritos. La inscripción conservatoria es requisito de la adquisición y
conservación de la posesión de los bienes raíces inscritos (artículos 686,
724 y 728); natural es entonces que también constituya su adecuada
prueba (artículo 924). La adquisición de la posesión de los bienes raí-
ces no inscritos no necesita dc inscripción si se invoca el simple apo-
deramiento material de la cosa (artículo 729) o un título no traslati·
cio de dominio; luege, resulta lógico que la l'oscsí,\n de estos inmue-
bles se pruebe por la existencia de los hechos positivos a que sólo fa-
culta el dominio (artículo 925).

COl1d"sÍÓII.--EI artículo 924 rige c:dusivJmcnte la posesión de 10\

bienes raíces inscritos; la posesión de cualquier derecho real sobre ellos
se prueba por la inscrípcÍ,ín que ha dur~do Ul1 aiío completo, llámese
ese derecho real dominio, usufructo, mo (l habitación. Y el artícu.
10 925 rige exclusivamente la posesión de los inmuebles no inscritos;
la posesión de cualquier derecho real sobre ellos se pruelxl por la exis-
tencia de los hechos positivo, a que sólo faculta el dominio, ejecuta.
dos sin el conscntimiellto del que disputa la posesión.

(92 ¡ Véa~C' "Repertorio de L'-,gi"Jadón y J'.Jri:;rnJ'~clH:j;t Cbll<..ll¡¡~". Ct'-di,c,I> Civil,

tomo JI, artículo 92 L N.o 7. lB.
(Qj) Ak'jandro Silva Bascniíán, "La pO\e~i(ín oc(':,a:la rara {'nrah;ar tina denun-
cia de obra nut'va", estudio pubiicado en Jos "Ao;11t's Jmidko-Sodalt'S" de la UOlver!!í.
dad Católíca de Chile, año 1, púncr 5emeS!fe d~' ló)'3(¡, ~::; 1, p;í~s, 107 a 115. Véase
cspecialmenre la pág. 121.
 LOS BTEmS y LOS DERECHOS REAI.F.S

Crítica.--En principio, la teoría de la distinción entre la posesión

de los inmuebles inscritos y la de los no inscritos es perfectamente ló·
gica, pues da al artículo 924 el carácter que tiene de consecuencia de
todo el sistema de la posesión inscrita. Pero el absolutismo tajante e~
su pecado. La oposición irreductible entre los artículos 924 y 925 no
parece ser verdadera; hay casos en que los dos preceptos pueden apli-
carse al mismo tiempo. Presuntamente, ,,1 artículo 925 se escribió peno
sando en qUe pudiera aplicarse también en ciertas situaciones a Jos
bicnes rakes inscritos. Bello tenía la convicción de que llegaría una
época en qUe todos Jos inmuebles estarían inscritos. Así lo hace ver en
el :\1ensaje. Ahora bien, si el artículo 925 se refiriera sólo a los bienes
raíces no inscritos, resultaría inútil cuando éstos -conforme a la pre~
visión- desaparecieran; parece extraño} entonces, que se consagrara
como una disposición firme y pcnnancnte, para una situación que, taro
°
de temprano, dejaría de existir. Su lugar adecuado habría sido el de
las disposiciones transitori",. Si d artículo 925 no se colocó ahí es más
verosímil creer que su objeto es no sólo considerar la situación de los
inmuebles no inscritos, sino también, al mismo tiempo, la de los va·
cías o defectos de la organización del Registro Conservatorio que po.
drían impedir la prueba de los bienes raíces inscritos por la sola vir-
tud de la existencia de la inscripción.

1.238. Casos en que se aplica el artículo 925 a los bienes raíces ins-
critos.-Hoy se acepta generalmente que el artículo 925 Se aplica, no
sólo a los bienes raíces no inscritos, sino también en algunos casos a
los inscrÍtos. Señálanse, entre estos últimos, los siguientes.
1. Inmuebles cuya inscripción no ha durado un afio completo.-
La inscripción de menos de un año, aunque es prueba de posesión,
no lo es absoluta: debe compkmentarse con la prueba de los hechos
positivos de que habla el artículo 925 (94).
2. Inmuebles con imcripciol1es paralelas.-Cuando un mismo bien
raíz aparece con inscdpciones vigentes a nombre de dos o más perso.
nas distintas, las imcrípcíoncs, a juicio de varios, se neutralizan entre
sí y se considera poseedor al que por hechos positivos a que sólo fa.
culta el dominio demuestra tener la posesión. Sin embargo, los que es·
timan que la inscripción es Una ficción o símbolo total de la posesión,
afirman, algunos, que el titular de la primera inscripción, conforme a
la aplicación rigurosa del artículo 728, es el único poseedor; pero los

(94) Véare jurisprudencia en ('$tC ~f'nrido t:n ti "Reperrorio de Legislación }' Ju.
rÜpf:.tJenÓa Chilenas", Código Ch'iI. torno n, animIo 925, Ni) 1.
906 DERECHO CIVIL
_ ...= = =

que creen que cualquiera posesión es útil para adquirir la posesión,

aunque no emane dd poseedor inscrito anterior, concluyen que el úni.
co poseedor es el titular de la última inscripción (95).
3. Inmuebles clIyos deslindes aparecen conf,mdidos o imperfecta.
mente determinados en los títulos ;nsaitos.-Si no se aceptara la apli.
cación del artículo 925 a este caso de inmuebles inscritos, habría que
llegar a la conclusión de que el titular de la inscripción carece de la
posesión del predio inscrito porque la inscripción no la establece e'l
forma suficiente. Por "50 la jurisprudencia declara que se pueden pro·
bar por los hechos positivos los verdaderos deslindes del predio y Lt
posesión material de una parte discutida del mismo, que no aparece
claramente formando parte del fundo a que la inscripción se refie.
re (96). Esta prueba, según se ha observado (97), "será supletoria de
las deficiencias Je los títulos o aclaratoria de sus indicaciones; pero
en los puntos claramente definidos en la inscripción no será admisible
prueba alguna con que se pretenda impugnarla".
4. IllScripciones de pape/.-Los sostenedores de que la inscripció')
sólo puede representar una posesión real, afirman, con pleno eco en
la jurisprudencia última (98), que, tratándose de inmuebles no inscri.
tos, para que la tradición y primera inscripción dé al adquirente la
posesión, es preciso que el tradente que enajena como suya la cosa ten·
ga la posesión mat.erial o, al menos. la mera tenencia, o bien que el
adquirente haga esa aprehensión por sí mismo (artículos 683 y i30).
Por tanto, si este último inscribe esa propiedad no poseída por su ena·
jenante, pero sin lograr él tampoco poseerla realmente, la inscripción
practicada a su favor es de papel, es decir, una simple o mera anota·
ción registral que no constituye ni representa posesión alguna. El po·
seedor no inscrito, que continúa en su posesión material, podría pro·
bar ésta por los hechos positivos de que habla el artículo 925. Tal dis·
posición resulta, así, aplicable en la prueba de la posesión de inmue.
bIes inscritos, inscritos con inscripción de papel.

(95) Claro VJal, "La posesión inscrita ame' la donfina y la jL'rl:;prLhltnda", M{"~
mor!a lIt Prueba, Santia,¡;o. 19),\J_ N." J'jO, pág. 2!\3.
(9ú) Corte Suprema. scnt('n(;a~ de 2/1 de juni,) lie l{)l<l, "Revista d(' Derecho r
Jur¡~pHldcn(¡a·'. tomo 11. secdón prlI1lr/'ll, pág. :0 (ronsideranoo 6.", pdg 7'" ¡. y la ce
24 de agostO de 1922, "Revis¡¡] de Dt'frfho y Jurisprudencia". lomo 21, sección prime-
ra, pag. 782 (consíderando 6.", pág. 788)"
(97 ¡Calo Solar, oh. cir., tomo VH, p.ig, 539.
(98) Véame las sentencias en "Repertorio de u:gi"lilclóo y Jmhprudcocía Chile-
nas", Código Civil, tomo n, arlículo 724, numeros :;,0 v 4.°, pí4S, 106 y 107, Pucdi!
agregi1rse la sentencia de la Corte de Santiago de 13 de enero de 1953, "Rl'vista dI!'
Oet«ho y Jurisprudencia", tomo 50, sección segunda, pág. 17,
r LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALEs

La impugnación de la inscripción de papel por los hechos posi.

tivos se ha pretendido no circunscribirla a la primera inscripción, sino
907
9
1
extenderl", además, a las posteriores, a cualquiera de ella que no re·
presentara una posesión real. Alguna vez los trihunales han acogido
este criterio extensivo (99); pero lo han hecho más que nada por ra·
zones de equidad en la especie; como pauta general se considera de
riesgo, porque "pone en peligro todo el sistema de la inscripción idea·
do [lar el legislador, al aceptar dudas sobre la inscripción" (lOO).

1.239. Prueba de la posesión de inmuebles inscritos y adquiridos por

un título no traslaticio de dominio.-A juicio de algunos, el artículo
\124 sólo se refiere a aquellos bienes raices inscritos cuya posesión, por
•.lerivar ,le Un título traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse,
la inscripción en el Registro del Conservador (artículos 686, 696, 724).
Por tanto, ;;unque se trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el
artículo 925 si la posesión invocada no arranca de un título traslaticio
de dominio, sino de uno transmisivo, como la sucesión por causa de
muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la accesión y, al de.
cir de la ley, la prescripción (artículo 703).
Según otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con só. ~
lo ciertas modalidades inh~rentes a la naturaleza del título. Veamos. ¡
a) Los que piensan que el artículo 924 sólo se aplica a las propie. i
dades inscritas cuando la posesión alegada arranca de un título trasla·
tício de dominio. afirman que la regla del artículo 925, y no la del 924,
,¡•
tíene imperio sobre los bienes raíces inscritos adquiridos por sucesión
1
,
por causa de muerte, a menos que el heredero hubiera verificado ya
las inscripciones ordenadas en el articulo 688: sólo en este caso se po.
dría probar la posesión de esos bienes por medio de la inscripei6n. Ra.
zonamiento; si bien la posesión de la herencia se adquíere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (artículo 722),
tal posesión se refiere a la universalidad y no a cada uno de los bienes
que la forman; para adquirir la posesión de ellos no es indispensable
la inscripción, pues las dd artículo 688 no se han establecido con este
obíeto, sino para qUe el heredero [lueda di.;poner de los inmuebles he·
H'ditarios. Por tanto. la posesión de éstos, mientras continúan inscritos
a nombre del causante v el heredero no realice las inscripciones del ar-

\(9) üJr\e SuPtema. lt lk l\icicmbte \1e tB9), "c,,,(era d( h;s 1'ribuna\c$.". \893,
tomo lIJ. N," 3.648, pág. 33. \
(100) Claro Vial, ob. cit., N.' ll3, pág. 236,
i
I
 908 DERECHO CIVIL

t!culo 688, se prueba por los actos positivos de que habla el artículo
925 (101).
Para otros, la conclusión anterior implica un error de apreciación.
¡ El ¡lcredero debe probar la posesión del inmueble inscrito, si no ha
hecho todavia las inscripciones a su nombre, por medio de la inscrip-
!
ción que tuvo el causante, ya que entraría en juego la regla de que el

) heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tm-
dría y a que estaría sujeto su autor, si viviese (artículo 919). En COIl-
secuencia, habría que probar la inscripción del causante, y no otra
cosa. Por otra parte, es cuestión distinta el que el heredero, para hacer
\ valer como tal la posesión del autor, no necesite exhibir inscripción
propia, sino sólo demostrar la calidad de heredero (102).
l b) Accesión.-Para los que restringen la aplicación del artículo
924 a las propiedades inscritas cup posesión arranca Je un título tras-
laticio de dominio, la posesión de los aumentos que por accesión ex-
perimetna uno de esos inmuebles debe probarse conforme al artícu-
lo 925. Por ejemplo, el propietario riberano a un río que cultiva el tc-
rreno de aluvión que va accedicndo a su heredad, por más que ésta
se encuentre inscrita, no podría probar con su inscripción la posesión
que va adquiriendo y, si se pone en conflicto con el vecino, tendrá que
establecer la posesión dd terreno de aluvión por los hechos positivos
de que habla el artículo 925 (103), sin perjuicio de tener que exhibir
la inscripción relativa a la cosa principal, el bien raíz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por ac·
cesión quedan cubiertos por la inscripción de la cosa principal y, por
ende, con esa inscripción se prueba también la posesión de los aumen-
tos. Huelga decir que nada impide compkmentar la prueba de esta
última con los hechos positivos a que se refiere el artículo 925.
e) Prescripción adquísitiva.-Aunque la ley considere la prescrip-
ción como un justo título de posesión (artículo 703), la verdad no
es esa, porque, al revés, es la prescripción la que deriva de la posesión
prolongada por el tiempo que la ley señala. En consecuencia, no Ime.
de hablarse de la poscsi,ín que arranca oel título constituido por la
prescripción. porque ésta no es título de aquélla. Ni tampoco lo es la

(101) Claro SaLt1>, "el'm(:n~0s de Derecho Civil", S,l!H1JgO, 1912, pago )il6: AtC\-
s'U1Jri. "Dvrc¡Jw Civi!" (1.<',5 Bienes), scg\JO la), W[5lOnf,:S taquigr¡}lItJf> dí' (LVi'" E...-l ¡-
todal "Lex", S'lo(iago. pág. 212; H\;'rrera Silva, "NUEi>tro Sili[Clla posesorio inscrito",
Santiago, 1936, N." lB, pág. S:"
(W2I Ln (:;r{' St'oliJo: elato Vial, Oh14 (j,a¡JíI, N." 161, pá~. 24«
dO) H. Clam Salas. ob.... ¡L números 620 y 622, pags. 384 y 386.
j
 Lf)$ HlEr-.;.F,", Y LOS DERECHOS REALF~

sentencia que declara la prescripción, pues se limita a reconocer la po-

"esión.
Para probar la ¡¡",e m 111 que comlujo a la presctÍpclOll, se siguen
las reglas gent:ralt·s: si el intnucble adquiridu no cst:í inscrito, la posc-
,Ión se acreditará por los heTlJOs positivo\, a que alude el artículo 925;
)' si lo está, por la inscrípci{lIl cun qUL' se adquirió la posesión, COll-
í,,!'me al artículo 924.

1.240. Presun, ión del artículo 924; su a!canee.-Constituye una pK

,mnciZH! de derecho, sobre cuyo alcance la doctr'ina discuerda, el ar,
tículo 924, en cuanto establece qu~ mientras subsista la inscripción, y
COI! tal que haya duraclo un año completo, no es admisible ninguna
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.
Algunos estiman que se trata de una presunción absoluta, porque,
según sus té~rnin{)s, que no distinguen, se rechaza la prueba ue tnua
posesión que se contraponga a la de la inscripción, sea la posesi6n
contrapuesta material Il otra inscripción sohre el mismo bien raíz. Di.
cho de diferente manera: el título inscrito no admite en contra la prue.
ba que emana de los hechos positivos a que se refiere el artículo 925,
y tampoco la de otra inscripción relativa al mismo inmueble (104).
Una segunda opinión afirma que la presunción del artículo 924 es
sólo relativa, pues parece evidente que la repulsa es cnntra otra prue.
ba tle posesión distinta de la inscripción; la prueba de la inscripción
no admite que se le contraponga la de Jos hechos positivos señalados
en el artículo 925, pero no excluye que se le contraponga la prueba
(le posesión constitui{]a por otra inscripción sobre el mismo bien raíz
(105).
La íurispruckncia se ha inclinado en este último sentido. Ha re-
suelto que al declarar el artfculo 924 que no es admisible ninguna otra
prueba con que se pretenda impugnar la posesión inscrita, se refiere a
la inadmisibilidad' de la prueba de la posesión material que contem·
pla el artículo siguiente, d 925 (106). Por tanto, si dos personas tienen
sendas inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podrían opo-

(104) En est;::: ~('ntido; Humht'tto Trun:o, "Teorí<l Je la poseliión inscrita demro

dd C&1ígo Civil Chileno", "Rev),ta de Dcro::lw y Jurisprudencia", tomo VU, secci{)U
DCft-eho, pág, ~1,
(10'») Claro Solar, oh. dt., romo vrt N.a 901. pago :586; Herrera Silva, ob. cit..
N.<l lO, pág. 73,
(lO(,) Cone .le VaJJivia, 19 de diciembre de 1932, "Gaceta de 105 TrlbuOlllt'.f',
193'5, primer ,ememe, N." 1, p{¡g. 49 (woshh:rando a.", pág. 51), y "Revisfa dt" De-
redlo y JlaíspmJ(~f1cü", romo 3.é, ~(:cóón primera, pág. 213 «(úos¡de¡antlo 8.<>, pi.
g;na 216""
910 DERECHO CIVIL

nerse SUS respectivas inscripciones de más de un alío; y Mbería ser pro.

tegido en el juicio posesorio el que hubiera imerito primero, según
algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, según otros.

1.241. Restricción de la aplicación del artículo 924 a los derechos

para cuya tradición es necesaria ,la inscripción.-EI artículo 924 dispone
que la posesión de los uerechos inscritos se prueba por la inscripción.
No establece ninguna distinción entre los derechos que para transfe·
rirse necesitan de inscripción y aquellos que, aun cuando no la precio
sen, han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha res-
tringido la aplicación del artículo 924 sólo a los primeros, porque sólo
la posesión ue ellos exige para adquirirse (artículo 724) Y conservarse
(artículo 728) la existencia de la inscripción en el Registro del Con·
servador. Por tanto, como la servidumbre no es un derecho cuya tra·
dición se efectúe por la inscripción del título, su posesión no puede
justificarse por la inscripción que voluntarÍament¡e ha. sido realiza.
da (107).
En un juicio reivindicatorio, se declaró que la cesión de cuotas en
Jaechos hereditarios no requiere para la tradición, la inscripción en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces aunque existan in.
muebles entre los bienes que wmponen la herencia. En consecuencia,
vendidos por los herederos sus derechos hereditarios separadamente a
dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya ins-
crito a su nombre el inmueble materia de la acción ejercida, no es óbi.
ce para dar preferencia en el dominio de dkho inmueble al otro ce·
sionario, a pesar de no exhibir inscripción de dominio a su nombre,
si su título es anterior y entró primero en posesión de los derechos
cedidos (108).

1.242. Jurisprudenda.-Todas las teorías, a través del tiempo de la

aplicación de nuestro Código Civil, han encontrado eco en la juris.
prudencia; pero en los últimos años la única que se acoge, en princi.
pio, es la que distingue entre los bienes raíces inscritos y los no inscri.
tos, rigiéndose los primeros por el artículo 924, y los segundos, por el
artículo 925. ::-.ro obstante, por excepción, sujétanse a esta última dis.
posición algunas hipótesis relacionadas con los bienes raíces inscritos:
confusión de deslindes por falta de precisión de los mismos en las
(l07) Sentencia 24 de octubre de 1918. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
romo 16, sección primera. pág. 320.
(108) Corte de Temum. 2 de abril de 1954. "Revista de Derecho y Jurispruden-
da'", WffiO 51. sea:Jón primt:ra, pág. 120.
 ,.os mENES y LOS nl-:RECHOS Rb\L1\5 911

menciones de los títulos; primera inscripción de papel, etc. Así se des.

prende de la lectura del "Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas" (109).

La )urispnuJencia muy a menudo resuehe sobre las llamadas illscripáone/

ti! fuprl. l'\o han ~ddo poros los sujetos que se han Jedicado al deporte de ubi-
car, m1" en los campos (jue en )as ciudades, propiedades no inscritas. En (on-
nln:ncia o no con otra persona, las venden como si fueran Jueños y, previas
bs puhlicaciones en los diarios y en un cartel) logra inscribirse en d Registro
de~ Con.ser\'ador la tr:lTIsíerend:t o seudo transferencias. Esm recuerda un poco
:l 10 <Ille sucedía en Roma con los captadores de herencia. Petronío, el árbitro de

1.1 elegancia y a quien l'\erón obligó a suicidarse (año 68 después de Jesucristo),

(uenta en su bmosa novela "Satiricón", que había un pueblo en que la miud
..le sus habitames se dedicaba al negocio de buscas, captar o aJXlderarse de he~
rt'ncias. La plaga era: tan fastidiosa, que uno de los personajes para poner en
ipUroS a los mentauos Luscadores de herencia) señaló la siguiente condici6n en
las táhlil~as que comenÍ:ln su últíma voluntad: ItCuantos reciban legados en mI
tesr.amcmo, excepto mis ELertos, no entrarán en posesión de las mandas. corno
no hagan pedazos mi cuerpo y se lo coman ddante del pueblo reunido. No de-
be espamarles esta d;\usula, porque sé que hay una ley en cierto país que obli-
g:1 a los parientes de un difunto a comerse el cuerpo de éste. Y tan cierto es qu~
en d referido país se reconviene a veces a 10" que padecen una llrga enferme-
d:td. porque con ello se «han a perder el cuerpo. Ese ejemp'o debe animar a
mis amigos a no negarse a ejecutar mis órdenes y a devorar nH cuerpo con t.ln~
tu emusúsmo como empleen en maldecir mi alma",
Bueno; la: cosa no es para tanto con los que hacen inscrJpclOnes de papel;
pero, jurídi(amente 1 los tríbunales han sabido deshannar el artificio. Es i:ustra-
ti"a al respecto la siguiente dcx:trina de la Corte Suprema;
"Si una persona vende un bien raíz no inscrito dd cual nO es dueño m po-
seedor, d comprador. aunque inscriha el lnmuehle previa puhlicaci.ón de avísos,
ved frustr:H-'a su demanda de reivindic.ación contra el sujeto que posea mate~
riJlmeme el hien sin vi01encia, dandestinidad ni ínterrupcíón desde mucho <ao~
tes de :1quella ios(riJXión. Y el fracaso de la demanda es indudable puesto que
el cOlnprador demandante no adquirió por tradiclón el dominio, ("omo quiera
t¡ue no lo tenía el tradente vendedor. Tratándose, por otra parte, de un inmue-
h!e 1/0 im.eritu, mal corresponde aplicar el artÍculo 924 del Código Civil, que se
rdiere a la prueba de la posesíón de los derechos ¡'nsailm,' en camhio¡ es per-

(109) V,;a~e el romo 1I J.d Código Civil. anÍ<:ulos 924 y 925.

912 DERECHO CIVU.

fectamente aplk;:¡ble al caso lo dispuesto en el artÍculü Y2'5 de! mIsmo CCKli-

~o·, (109 a).
Una prevención del mismü fallo, firmada por los ministros señores Eduar~
du '/.11"35 ViJeJa y Juan Pomés G" resume y clarifica muy bien la doctrÍna sos-
tenida, al expresar:
:'0 De la coortlinación de las diversas reglas que forman parte del sistema
de !a posesión inscrita en nuestro Código Civil debe desprenderse que es posee-
dor de un inmueble qUien lo tiene inscrito a su nombre, En realidad, la ley
preS~lll1e que el poseedor inscrito de un bien raíz tiene el t..'oJ'pus y el óZnimus
que según el artÍt:u:o 700 consütuyen 1<1 posesión. Y, de acuerJo con las palabras
del ,\1ensaje del Código Civil, como el Regis.tro Conservatorio está abierto á
tooos, no puede haber posesión más pública} m;Ís solemne, más indisputable que
la inscripción".
Sin embargo, pueden e:<istir inscripciones t'oda; que nada envueJ\'en. Cons~
tituyen lo que la doctrina llama InsCi'ipu,'ones de papel. Carecen de todo slgnifi~
cado. Son meraS anotaciones en el Registro Conservatorio que no responden a
n:;tlidaó posesoria alguna.
La iOS;;fÍpción en el Registru del 0.mservador es un símbolo de posesión.
¡Sio duda! Pero no puede por el 51.)10 hecho de otorgarse) crear una posesión
que nunca ha existido.
Tratándose de inmuebles que todavía !JO han entrado al régimen de la iru~
cripáón conservatoria, y por eode s6lo se poseen mauria/mente, )a nueVa ins-
cripc;ón que a eUos se refiere, para que no sea de pape!, ha de poner fin a la
poses;'ón no msrfita que sobre el inmueble se ejercía.
Si la nueva inscripción deja subsistente la }X'sesión 00 inscrita anterior, ca-
rece' de valor ante la ley, Porque por sí sola no constituiría posesión, como
quiera que, a pesar suyo, conrinuuría en posesión del inmuehle el poseedor no
inscrito. y dos poseedores exc/u.iJ.'VOS sobre el mismo bien no caben. Evidente.
Si alguien vende una cosa raíz ajena no inscrita y cuya posesi6n tampoco
tieut;' el comprador por el sólo hecho de inscribir, no adquiere la posesión dd
inmueble mientras 00 sea capaz de hacer ceSar la posesión anrerlor que se si-
gue ejerciendo sobre el inmueble a pesar de la inscripción. Esta no basta para
coronar poseedor al adquirente del inmueble. Necesítase que dicha inscripción
yaya acompañaJa de la t~n(,lIál1 mOler;'al; sólo así se entenderá que el antiguo
poseedor (no inscrito) ha dejado de poseer.
Para llegar a esta conclusión preciso es no olvidar que el artículo 682 del
Códtgo Civil sienta el principio de que 13 tradición no confiere al adquirente
orros derechos que los que tenía el Hadente sobre la cosa tradida y que de los
artículos 683 y 730 se desprende que, eo cuanto J cosas raíces no inscritas, para

(109 a) C. Suprema, 3 de agosto 1971, R., t. 68, sec. 1.&, pág, 230.
 LO~ lHEN~.S y IHS nFI\EcHO$ REAUS 913
-~.::..==

que la jnscripción-traJición dé ;:¡! aJqu:í: :lte ;,¡ pose~iún es necesario que el

tradente que enajena la COSJ como suya tI :1,-J 1,) ¡nlZ'nÓa material, o bien que el
adquirente haga esa aprehensión por sí misl')! .
2,° Establecido que el vendedor no C::.I J . . C¡:,- '.: ~', ~~(-"!iJ¡ Jel imnucbíe H"U-
dido y que el comprador que obtuvo su Ir.", ,,::o(!,j, rr;;\: ::\ ,"" s '..te;.;) .,) ::2.
posddo y que sólo se asila en ia. ficción kga! de que :'-. ;"",::' ;.~:" :,:,~:"
crito a su nombre, no hay sino una simple ifJi,.:lIpoón ¿~ [;F'C'. ,;:;.~<;:, .:.::-:" ... .::
y, por lo mismo, lejos es.tá de constituir un \trJJdero titUle. jn'j..·r:~(, ..:;:.:~ ¿~ :U,¿
para lnvoc¡¡r en favor de su titular lo est;¡blccído en los artÍl:u:o> :.=(tS ''':C¡:¡~!"l
títu\o inscrito no hay prescripción adquisitiva s~no en virtud de O(ro tÜUlO lnS-
..::ritü.,,) y 924 (pmcba de los dCf('¡ hm. ~m..-r¡lOs por la inscrifXión) del Código
Civil.

2. PRUEBA DE LA TURBA CIÓ" O EL DESPOJO

1.243. Enunclación.-El actor o querellante debe probar no 5610 su

posesi6n, sino también los conatos o hechos de turbaci6n y molestia,
o el despojo de que ha sido víctima. Es necesario probar en qué con·
sisten esas hechos (Código de Procedimiento Civil, artículo 551) y la
fecha en que ocurrieron (llO).

].244. Medios de prueba.-Los medios de prueba no están someti-

dos a ninguna restricción; pero generalmente la molestia o el despojo
se acreditará con testigos. En conta,los casos habrá lugar a una prue-
ba documental. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el poseedor inscrito
se querelle por las publicaciones que hace un tercero en el diario para
inscribir el mismo inmueble como si no estuviera ya inscrito.
En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina
la acción se establecerá con el mérito de la inspección personal del tri-
bunal y el informe de peritos (Código de Procedimiento Civil, articu-
lo 571).
•

(110) Cone Je Concepción, 5 de mar:ro de 1898, "Gacera de 10$ Tdbunales", 1898,

tomo 1, N." 332, pág. 220.
58-Derecho O\il, m

•
 SEGUNDA PARTE

LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR

SECCJO'.' 1

QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION

1.245. Noción preliminar sobre la nomenclatura de acciones pose·

sorias comunes.-Entendemos por acciones posesorias comunes las que
el Código Civil trata en el Título Xlii del Libro II bajo el epígrafe
De las acciones posesorias y que el Código de Procedimiento Civil bau·
tizó con el nombre de querellas de amparo, de restitución y de resta·
blecimiento. Aunque esta última, por las razones que más adelante se
verán, no la consideramos como una verdadera acción posesoria, la
analizamos también en este lugar para seguir el mismo orden y siste.
ma del Código Civil, que agrupa todas las mencionadas en un título
aparte del consagrado a las acciones posesorias especiales: denuncia de
obra nueva, denuncia de obra ruinosa, etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposi.
ción a las especiales, a las que nosotros hemos llamado comunes. Cree·
mos preferible la terminología adoptada para evitar cualquier equívo.
co con la acción que específicamente se ha dado en llamar acci6n po-
sesoria ordinaria, caracterizada por proteger el derecho de la posesi6n
o la posesión permanente y perpetua y estar sometida al juicío ordina .

•
 1.0S BIENhs y LOS DhREcHOS RhALES 91";

rio o plenario. Tal acción ya la estudiamos y concluimos de que no

existe en nuestra legislación actual, a menos que qUIera verse una es-
pecie de ella en la acción publidana.

1.246. Concepto y caracterización de las acdones posesorias de am-

paro y de restitución.-Querella de amparo es \a que riende a conservar
la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en
dIos (Código Civil, artículo 916; Código de Procedimiento Civil, ar-
tículo 549, N." 1.0). Procede c'iíimJo se ha tratado de turbar o moles-
tar al 'Poseedor en su posesión o en el hecho se le ha turbado amo·
lestado (Código de Procedimiento Civil, artículo 551, N.O 2.°).
La querella de restitución (llamada antiguamente de despojo) es
la dirigida a recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos rea-
les constituidos en ellos, de que ha sido injustamente privado el posee-
dor (Código Civil, artículos 916 y 926; Código de Procedimiento Ci-
vil, artículo 549).
El intento o conato de despojo, es Jeór, si éste no ha sido consu·
mado, representa una turbación o molestia de la posesión, que sólo
autoriza la querella de amparo y no la de restituci6n (l).

1.247. Objeto común de las querellas de amparo y restitución; rus--

tinclón.-Las querellas de amparo y de restitución tienen Un objeto
común, defender la posesión. Su distinción sólo deriva de la natura-
leza y efectos de Jos hechos o actos que atentan contra la posesión: si
ello.l la turban o embarazan, Se configura la querella de amparo a fin
de conservarla libre de molestias; si los hechos o actos producen el
despojo injusto de la posesión, se configura la querella de restitución
para recobrarla. Pero no es ésta una diferencia esencial que separe
ambas acciones. Y por eso el Código Civil dicta con carácter común
la mayor parte de Jas Jisposiciones que les ded ica; del mismo modo,
el Código Je Procedimiento Civil, que trata como figuras independien-
tes una y otra querella, aplica idéntica tramitación a ambas y les se-
ñala, fundamentalmente, los mismos requisitos.

1.248. Deducción simultánea de ambas querellas.-Si al objeto ca--

mún básico de ambas querellas se agrega la circunstancia de que unos
mismos hechos o actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte

(1) Corte Suprema. 7 de M:ptíembre de 1932. "Revisw de Dere,bo y Jurispruden-

da", roma 30, sección primera, pág. 21; Corte Suprema, 15 de septiembre de 1938.
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 36, secdón primera, pág_ 219.
9Ilí \)hRf.CHO CIVIL

de la cosa poseídc¡ y de mera turbación o embarazo en la posesió¡¡ dc

otra parle de esa cosa, lógico resulta que tales hechos puedan dar naCÍ"-
miento al mismo tiempo a las dos querellas. De ahí que la jurispru-
dencia haya podido resolver que, atendidos el objeto y la naturaleza
de las querellas de amparo y de restitución, no son acciones incompa-
tibles, pudiendo deducirse en la misma demanda y fallarse en la mis-
ma sentencia, conforme a lo prescrito en el artículo 17 ,lel Código de
Procedimiento Civil (2).

1.249. Peticiones que tiene derecho a hacer el queredlante de amparo

y el de restitución.-En la querella de amparo, el poseedor tiene dere-
cho para pedír que no se le turbe o embarace su posesión o se le des.
paje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido y que se le
dé seguridad contra el que fundadamente teme (Código Civil, artÍcu·
lo 921).
En la querella de restitución, el que injustamente ha sido priva."
do de la posesión tiene derecho para pedir que se le restituya, con m·
demnización de perjuicios (Código Civil, artículo 926).

1.250. Circunstancias que deben expresarse en las querellas de am-

paro y de restítución.-Además de las menciones comunes a taJa Je-
manda (designación Je! tribunal ante quien se entabla, individualiza.
ción del actor y el demandado, ete.) , el querellante de amparo o de'
restitución debe expresar en la suya, conforme al Có<:ligo de Procedi.
miento Civil (artículo 551):
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado
en posesión tranquila y no interrumpi,la durante un año completo del
derecho en que pretende ser amparado;
2. Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o
molestar o que en el hecho se le ha turbatlo o molestado por medio de
actos que expresará cÍrcunstanciadamente; si pide seguridades contra"
el daño que fundadamente teme, especificará las medidas o garantías
que solicite contra el perturbador. Y si la querella es de restitución, el
querellante debe expresar que ha sido despojado de la posesión por
medio de actos que indicará clara y precisamente;
3. Deben también expresarse en la querella de amparo y en la de
restitución los medios probatorios de que intente valerse el querellan.

(l} ('..ertE'" Suprema, 20 de septiembre d" 1920, "Rfvista de Derecho y Jurispru

denda" tomo 21, st'"cdón primera. pág. 6"
 J.fJS BIENES Y LOS VERECHOS 'ftJ:./'I Lf".'> Illi

t~; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión II oficio y

residencia de éstos.

1.251. Legitimados plIsivos.-La querella de amparo naturalmente

se dirige contra el que turba o trata dc tmbar o embarazar la posesión.
La acción para la restitución puede instaurar,e no sóla contra el
usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del
usurpador por cualquier título (Código Civil, artículo 927, inciso 1.0).
Por uJ1Itpadot debe entenderse no sólo el autor material del des-
pojo, sino también el autor moral del mismo, es decir, la persona que
ha dado la orden del despojo y en cuyo ravor o con su aprobación se
ha efectuado (3).

1.252. Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados por

el despojo.-Según acaba de verse, la restitución puede reclamarse no
sólo del usurpador, sino de toda persona que haya adquirido la casa
de éste, sea de buena o mala fe, pues la ley no distingue. Pero a la in-
demnización de perjuicios no son obligados sino el usurpador mismo,
o el tercero de mala fe. Habiendo varias personas obligadas, tooas lo
son in solidum (artículo 927, inciso 2."), es decir, cualquiera de ellas
debe cump! ir la indemnización por entero.

1.253. Efecto fundamental perseguido con las acciones posesorias.

-Toda acción posesoria está dirigida a lograr un efecto fundamental,
el de volver o reintegrar la posesión al mismo estado que tenía antes
de la turbación o despojo. Un ejemplo de aplicación estricta de este
princil,io 10 ha dado la Corte de Casació" de Franda. En la especie,
un propietario había extraído el tubo por el que descendían las aguas
de su vecino; ¿te Se querelló, pidiendo, a más de la indemnización
de perjuicios, que el tubo fuera devuelto y colocado en el mismo lu-
gar en que había estado. Los tribunales de fondo accedieron a todas
las peticiones, menos a una, la relativa a la colocación del tubo desalo-
jado. Pues bien, la Corte. Je Casación dio satisfacción al querellante
t;\mbién en este punto, porque las acciones posesorias ,>c conceden pa-
"a rc<tablecc,. o mantener d mismo estado de hecho anterior a la per.
turbación (4).

(?,) CIar<; Sala>_ I)h(a (¡tu!a, pág. 383; Messineo, "Manual de" Derecho CiviI y
Comercial", tomo 1J]. But:nos Airts, 1954, pág. 236.
(4) Scntel'íCj~ de 14 de junio de 1948, publicad¡:¡ en ta "Revue rrimcstriella de droj¡
dvi!", Pati., J948, pts, 489.
918 DERECHO CIVIL

1.254. Reserva de acciones ordínarias.-Cl1alquiera que sea la sen-

tencia sonre la querella de amparo o de restitución, queda siempre a
salvo a lo, que resulten condenados, el ejercicio de la acción ordin.aria
que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en di-
cha acción el resarcimiento de las wstas y perjuicios que hayan paga-
do o que se les hayan causado con la querella. No es admisible ningu-
na otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto (Có-
digo de Procedimiento Civil, artículo 563).

SECCION Il

LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

1.255. Conapto.-La querella de restablecimiento es la acción por

la cual el despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de
un inmueble persigue se le restituya en esa posesión o mera tenencia
en que se encontraba antes del despojo violento (Código Civil, artícu-
lo 928; Código de Procedimiento Civil. artículo 549, N.o 3.0).
Su nombre se explica, tanto en nuestro derecho como en el fran-
cés (en el que la aéción se denomina réintégrande), por el restableci.
miento o reintegro a que tiende.

y aSÍ, los franceses dicen más o meoos que la réintegtande e,<t I'action par
laquelle le posse5Seuf, expulsé violemment de l'il1meuble qtt'i/ detenaü. tend ti se
faire rti,uégrer dan! cel immeuble.
e
Los italianos hablan de la azione de remtegl'oZlOl1c y señalan que chi stato
~'iolento.rnente spogüato (despojado) del posses.(o pub, entfo l'anno del Jofferto
spoglio, chiedere (demandar) contra r at#ore di es;,o la reilllegrazione del posre M

ISO medesimo. Al igual que todas las h::g15hlCiones. concede la ¡lccit)n de rein~

tegración o restablecimiento no s610 al poseedor, sino también al mero tenedor

(c. Civil italiano. arto 1.168).

1.256. Fundamento.-El fundamento capital de todas las acciones

posesorias. evitar la iusticia privada, cobra su mayor fuerza de expre-
sión en la querdla de restablecimiento. Esta, con caracteres propios y
relevantes, descansa sobre 105 principios conservadores del orden social
y la paz pública. Tales principios quieren que nadie se haga justicia
 LOS InEKES y LOS DERECHOS RI:'Al_F'\ 919

por sí mismo y que, en consecuencia, cualquiera que es- despo¡ado por

la violencia sea; ante todo, reintegrado: ,rfi.?liatus ante omnia resti~
tuendus.

1.257. Naturaleza jurídica.-Las particularidades que presenta la

querella de restablecimiento han generado discusiones sobre su natu-
raleza jurídica.
a) Según algunO', no se trata de una verdadera acción posesoria,
real, inmobiliaria, sino Je una acción personal, deliCttlol, destinada a
garantizar la paz social, a sancionar el principio de que nadie puede
hacerse justicia por sí mismo; es simplemente una medida de policía
y una acción personal dirigida a reparar el daño. Su fin no es asegurar
la prescripción, sino la paz pública en general (5).
b) En opinión de otros, la querella de restablecimiento es una ver·
dadera acción posesoria, porque sus peculiaridades no hacen desapare-
cer el hecho fundamental de que se protege la situaci6n de un sujeto
frente a un inmueble determinado. La comprensión de la mera tenen·
cía dentro de su tutela no representa sino una morigeración de la es·
treehez de la concepción clásica de la posesión, que excluye a aquélla
de esta última; pero la noción de la detentación o mera tenencia, cuales~
quiera que sean sus diferencias con la posesión, no puede dejar de re-
conocerse que es de una naturaleza jurídica parecida o semejante. Y
la querella de restablecimiento debe considerarse como una acción real,
"porque el carácter real de las acciones posesorias no se justifica por la
naturaleza del derecho pueslo en ejecución, sino por el género de re·
laciones jurídicas con ocasión de las cuales e!las intervienen" (6).
Nosotros somos partidarios de la primera concepción, porque juz-
gamos que lo decisivo en la querella de restahlecimiento es garantizar
a todo trance la paz social. Sólo así se explica que Jicha querella se
ponga en manos hasta del poseedor o tenedor violento que, a su tur.
no, es despojado en la misma forma.
También la legislación chilena parece no estimar la querella de
restablecimientu como una verdadera acóón posesoria. En contra de
nuestro a,erto podría invoorse la uhicación de aquélla en el título
de ést,,; pelO rodríamos responder que, aparte de que el lugar que una

(';i) Tt;lX'H e~ BOl;larl;i':>r,

"Trait': élfmentaire f1e dmir civil de Planiol", tomo I,
PHí'i, l','~O. N ' 2 ?O'!: ";t\;lIU,
"(:oun de Oro;! Cvi!", tomo I, Puí:< 1?1'7, NY lÍü, pá~
~¡na ,26; J{Y ('~1-o,L "DerechúC.vil", trad'-i{óóo as[C'llana, {"-mo I, volumen lB, Bue-
nllj', Aires, lQ,2, KV L i02, págo;. 59 i' (,0; Dekkefs. "rréós de Droir Civil BeIge", [O_
mo J, BT\':<clle,~, 1951, r\," 1.638, pág$" 913 y 914,
(6) Híi:hraud. ob. cíe, número$ 130 y B3 t pág. 140.
920 DERECHO CIVIL

instituclOn ocupa en un Código, no determina sU naturaleza jurídica,

la letra de la ley nos acompaña. En efecto, el artículo 928 concede la
querella de restablecimiento al que, en general, "110 pI/diere illStarlrar
accí6n posesoria", y csto importa decir que aquélla no es una de éstas;
si el precepto considerara que lo es, habría dicho: "al que no pudiera
instaurar otra acción posesoria". El iuciso final de d icho artículo re·
afirma la tesis que sostenemos al disponcr que "restablecídas las cosas,
y asegurado el resarcimiento de dafios, podrán inrentarse por una u
otra parte las accione" posesorias que ()orrespofJdan"; claramente se
manifiesta así que la querella de restablecimiento no es una de estas
acciones. La misma reflexión merece la norma ,Ir! Código de Procedi.
miento Civil que declara que la sentencia pronunciada en la querella
de restablecimiento deja a salvD a las partes, no sólo el ejercicio de la
acción ordinaria, "sino también el de las acciones posetorias que les co-
rrespondan" (artículo 564).

1.258. Legitimados activos.-Todo el que violentamente ha sido

despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenenda, y que por po-
seer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, O por
otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tiene, sin
embargo, derecho para que se restablezcan los cosas en el estado que
antes se hallaban (artículo 928, inciso L").
Incluso está legitimado para la querella de restablecimiento el que
°
adquirió la ensa como despojador violento, o poseedor tenedor clan·
destino, pues el Código dice expresamente que para usar de esta que-
rella sólo es necesario probar el despojo violento, no pudiendo obje-
tarse al querellante clandestinidad o despojo anterior (artículo 928, in·
ciso LO).
La redacción del precepto civil, que concede la acción de restable.
cimiento al que violentamente ha sido despojado, y que por poseer a
nombre de otro, o por no haber posddo bastante tiempo, o por otra
causa cualquiera no pudiere instaurar acción posesoria, ha llevado a
sostener en algunos pleitos --eJl que, por la lucha de intereses, la in·
teligencia se pcrturba- que la acción mencionada no podría hacerse
valer si el actor está en condíciones de instaurar acción posesoria, CO~
mo, por ejemplo, el poseedor que tiene un año completo de posesión.
Pero, en verdad, lo que la ley quiere significar es que aun cuando, por
las camas que menciona, no pueda entablarse acción posesoria, es po.
sible emplear la de restablecimiento; pero no que porque pueda cm·
picarse aquélla esté vedado usar ésta. De lo contrario, como atinada.
 LOS MENES Y Lag DERECHOS RI;;ALES 921

mente se ha observado (7), resultaría el absurdo de que Una acción

otorgada a un mero tenedor ,!c días u horas y que ha sido establecida
como medio de reprimir la violencia, se impediría aplicarla en el caso
mucho más grave de privar violentamente de la posesión al propieta-
rio o poseedor legitimo. As¡ también lo ha entendido la jurispruden-
cia al declarar que la querella de restablecimiento puede deducirse aun
por el que no puede llacer vakr la acción posesoria, y con mayor ra-
zón por el que la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el evitar que
una persona se pueda hacer justicia por sí misma, absurdo sería casti-
gar al usurpador sólo cen el caso en que el prejudicado tuviera un
derecho más limita,lo y no enan(lo lo tuviera más amplio. Además, el
artículo 928, en su inciso final, reconoce expresamente ese derecho al
manifestar que, restablecidas las cosas, podrán deducirse por una u otra
parte las cu:cwneJ pOJesorias que procedan (8).

1.259. Supuestos de la querella de restablecimiento.-a) Haber tc-

nido, al momento del despojo, la posesi6n o la mera tenencia de un
bien raíz.
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o poseslon.
e) El despojo debe haber sido violento.
No es supuest<J de la querella de restablecimiento ningún tiempo
de posesión o de tenencia, por manera que si el despojo se realiza al
minuto siguiente de haber entrado el querellante en la posesión o te·
nencia del inmueble, está autorizado para hacer valer dicha querella.

1.26fl. La violencia del despojo.-a) La violencia puede consistir

en actos materiales destinados ;¡ vencer la resistencia del querellante
o en una intimid;¡ción suficiente para cohibirla o evitarla. Por eso los
tribunales hao dicho uniformemente que la sola presencia de un gru-
po armado de particulares o de la fuerza pública usada ilegalmente
para cometer el despojo. constituye un acto violento, aunque los indi-
viduos con armas no muevan un dedo: su simple presencia basta para
infundir temor de exponerse a un mal graVé si se pretende resistir (9).

(7) Claro So!u, "ExpJkaóonc,> de Del'ei.:ho Civil Chileno y Comparado", tomo IX,
Santiago, ]935, N.O 1.863, pág, 527.
(8) Corre Suprema, 7 de enero de 191 L "Rcvisra de Derecho y JuríspfwJenda",
tomo IX, sCl>tif'lfl primf:r:l, pft:::. 191; Cera: de Sdrrill.go, :q de marl:ü de: 1920, "Rcvlsla
,k, Dtff:dlO y Jurisprudencia", lomo 17, ,,(,(óAn ,~e-gunJ;:¡, p,Í-p;, 17, considNandn 1:" pá,
¡¡:na 2L
(9} Véan¡w tlS ~ntencias del "Repertorio de Legisl,lcíón i' }udspru,lencia Chile·
nas", Código Civil. tomo JI, artÍculo 928. ::-;,0 5, 1.
922 DERECHO CIVIL

Con razón Daniel Defoe decía: "Fear of danger is ten Ihousand

times more terrifyng than danger itsdf ... " O Sea: "El miedo del
peligro es diez mil veces más terrorífico que el peligro mismo ... "
b) Pero las amenaza, que no envuelvan un peligro inminente y
serio no pueden fundar una querella de restablecimiento. Es una cues·
tión que corresponde determinar en cada especie (10).
c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe ententkrse refe·
rida a la ejercitada injustamente contra derecho, a la arbitraria e ilíci.
ta, que constituye o puede constituir delito. Por tanto, no procede la
querella de restablecimiento si el querellante fue lanzado por un re·
ccptor en cumplimiento de una orden expedida por la autoridad ju-
dicial competente en uso de sus facultades (11). Pero el empleo de la
fuerza pública y la violencia ejercida a su sombra para despojar a
alguien de la posesión o mera tenencia de un inmueble, es ilegítima
y abusiva, aunque tenga su origen en una resolución judicial, cuando
ésta ha sido dictada en UlJ juicio en que el poseedor o tenedor no ha
intervenido, y es, por tanto, un antecedente legal bastante para acoger
una querella de restablecimiento fundada en esta circunstancia (12).
Del mismo modo, debe acogerse tal querella deducida por el que «-
taba en posesión del predio de que fue lanzado, ejerciéndose sobre él
apremios a que no le fue posible sustraerse; nada importa que el que-
rellado haya procedido con el auxilio de la fuerza pública decretado
por la Intendencia a petición suya, si él afirmó que personas extrañas
se habían apoderado de la propiedad, de tal manera que la interven.
ción de la fuerza pública ha sido simplemente el medio de que Se va-
lió para llevar a cabo el despojo violento (13).
d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona
o el inmueble del poseedor o mero tenedor, pues la disposición del
(10) La Corte de Concepdón. con un VOtO t'o oontrrL Jeclan\ que es tuerza iom:·
nCnte, que aUH)riza la querella de restablecimiento, la amenaza Je un tew:ro, que ~e
dice Jueño dd fuodu, Je arrojar al camino Jos anhníl!es Jel atren(larario. amenUil en
virtud Je la cual ésre se retiró y abandonó el fundo (sentcocí¡l de 11 de didemhre (le
1903, "Gaceta de los T:ibuna!e,,", 190;, tomo 11. N." 2,190, pág. 1.242).
La Cone Suprema estab!CL~(l que las ilm('oaza~ y vejámenes pan Jod:.lCir al teoe:!or
a abandonar un Iundn no constituyen por sí ¡¡oíú~ despojo violeofo ~ie la tenencia. no
('onMándo que como wosecuencia el q'.lereUantt! haya aban(!onaJo la tenencia (sentencia
de 21 ~le octubre de 1905, "Rn'i~!a de Derecho )' J'.ld~pru(ienc¡a". (unto m, sección
pfJmtril. pag 182, wn5ideranJo SY, pág. lB:6).
(t 1) COrt(' Suprema, 27 de julio de 19"í8, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tOID!) ';'5, scu.iúo primera, pá~. 663.
(11) Cort<: de Cüncepóón. 22 de octuhre ~le 19UI:1, "Gaceta de 105 Tribunales",
19013, romo lI, t-;y 2(Í.~. pág. 471; Corte Je Talea. 9 fle Julio de 19.n, "Revis(a de De-
reebo y JmispruJeoria", lomo 29. secdéo $e~unda. pá.s:- 87,
(1 J) Cor:t: Stlp¡(;:;¡~a, 2B ":f' ;l~l:O de 1934. "Rcvista dt, Deredto y Jurisprudencia",
tomo 31, se;:d6n pnmetá, pal:!:. 524.
 LOS BlENFS y LOS DERECHOS REALES

artículo 928 110 distingue entre 13 fuerza contra las cosas (rotura de
sellos () candados, destrucción de sembrados o cerramientos) y la vio-
lencia o intimidación contra las personas; a la ley sólo interesa qUe el
°
poseedor el mero tenedor no sean ,Je,pojados violentamente, evitar la
justicia por mano propia, sin que intervenga el órgano jurisdiecio-
nal (14)-

1.261. Circunstancias que deben expresarse en la querella de resla-

I>lecimiellto.-El que intente la querella de restablecimiento debe ex-
presar en ena: al los requisitos comunes a toda demanda; b) haber
tenido, al momento del despojo, la posesión o la mera tenencia de un
bien raíz; c) haber ,ido despojado de esa mera tenencia o posesión;
d) la violencia con que ha sido despojado de una de estas situaciones
en que pretende ser restablecido: e) los medios probatorios de que
piensa valerse, y f) si la prueba ofrecida es la testimonial, el nombre,
proksión u oficio y residencia ,le los testigos (Código de Procedimicn-
to Civil, artículo 551).

1.262. Legitimado pasivo.-2.) La querella de restablecimiento pue-

de (Iirigirse contra el autor dc la violencia, porque él eS responsable de
su hecho personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor de!
despojo se reputa haberlo cometido (15). Pero no podría entablarse
contra el tercero detentador o el causa-habiente a título particular del
usurpador, a menos que ellos estén de mala fe. A diferencia de la que-
rella de restitución, que, fundada sobre la ocupación posesoria, pre-
senta un carácter real, y puede dirigirse no sólo contra el usurpador,
sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador
por cualquier título (artículo 927, inciso 1.0), y esté de buena o mala
fe, la querella de restablecimiento, "cuyo principio generador se en-
cuentra en una vía de hecho contraria a la paz pública, es esencial.
mente persollal, y no puede ser eiercida contra un tercero detentador
sino en cuanto podría considerársele como cómplice de esta vía de he-
cho, por h"bcr sucedido de mala fe al autor ,!el despojo violento" (16).
En consecuencia, si la víctima de la violencia es un poseedor, para re-

(14) ('.oHe Suprema, ~('nrf'O(¡3'i ·~e ~!. de mi'yo de 19)0 ("Revista. de Derecho y
Jurisprudencia", tomo '1.7, 5ccdón prlmem, pá'~, 20, l Y '~e l'i de marzo ,le 1952 ("Re-
\'¡!~a de Ot'ff'cho y Jnr¡spp,~('~ó:t·'. \('ron ,1S1. s("('(ión prilUefil, pág. 64),
({'SI \.Dr1<: d.. Chilhín, 1') rI~, i\;tO"!:\ de 1;Ji), "Gaceta .1(' )us Tribnoales", 19-1.'"
segunda scme~tre, N.':' 61, pág, 199.
(16) Á'.1bry N R¡¡u, oh. út., tomo TI, párrafo líi9, texto y nOla 1(,; Planiol, Ri,tv.'tC
et Picard, "Traité pJ¡l(tltj\1e de DfOit Civii Fram;ai,,", tomo 111, N!' 209.
924 DERECHO CML

cuperar la posesión del tercero de buena le, tendrá que emplear la que.
rella de restitución y no la de restablecimiento; y si es Un mero tene·
dar, no' le quedará otro camino que pedir auxilio al propietario o po-
seedor para que éste entable la acción correspondiente.
Dada la razón de ser de la quere1!a de despojo violento, ella Im>-
cede incluso contra el dueño del inmueble en cuya posesión o tenen-
cía el querellante persigue ser restablecido (17). Por lo demás, la ley
aclara toda .Iuda aun en casos que podrían ofrecerla, tratándose de
querellas de amparo y dc restitución; dice que "d usufructuario, el
usuario y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer
por sí las acciones y exn:,pciones posesorias, dirigidas a conservar o re~
cuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propIetario
mismo ... " (articulo 922). Respecto de la querella de restablecimiento.
en ninguna hipótesis puede vacilars" que procede contra el dueño mis-
mo que despoja violentamente al poseedor o mero tenedor, pues lo que
se persigue es impedir y sancionar la violencia venga de quien viniere.
b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra
la autoridad administrativa. si ésta obra en el ejercicio de sus atribucio.
nes propias, ejerciendo una parte del poder ejecutivo, como cuando a
virtud de un reglamento sanitario desaloja, can la fUerza pública, a
los moradores de una casa de tolerancia. Pero dicha querella puede di-
rigirse contra la autoridad administrativa que, como cualquier parti-
cular, moviéndose en la esfera del derecho privado, despoja violenta-
mente a una persona de la posesión o tenencia de un inmueble. La
Corte Suprema ha declararlo que debe acogerse la querella de resta·
blecimiento contra el Fisco que, después de haber dado en arrelllla-
miento o concesión ciertos terrenos fiscales, desaloja de ellos, con el
auxilio de la luerza pública, al concesionario o arrendatario: tal des·
alojo no es un acto de gobierno en interés de la colectividad, sino una
medida arbitraria; las dificultades originadas en e! cumplimiento del
contrato son materia de la competencia de! Poder Judicial, y no un
asunto que el Fisco puede resolver unilateralmente por sí y ante sí (18).

1.263. Procedencia de la querella de restablecimiento entre comu-

neros.-Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida
la procedencia de las acciones posesorias entre comuneros, por e! fin

(17 ¡ CO;-l¡; de Val paraíso, ~ de mayo Je 1911, "Gaceta de los Tribunales", 1913,
primer semestre. N,o 309, pág. 998 (considerando 4.° de V inst¡tnóll, pág. 999).
(lA) C<me Snprema, sentencias de 2 de IXwbre de 193~ ("Rtvlsrl de Derecho "
Jurlspruden<ia". tomo 33, so:;cc1ón primera, pág, 12) }' de l." de agosro de 19,'11 {"Re-
visra dt> Derffho y Jurlsptudencía", lomo 39. sección prímelll, p~g. 1(3),
y la naturaleza de la de restablecimiento, la jurisprudencia acepta que
(sta pueda interponerse entre ellos (19).

1.264. Cosas que pueden ser objeto de la querella de restabled·

miento.-a) Dada la amplitud de los términos del artículo 928 del CÓ·
digo Cív'¡. paréce qUe por la querella de restablecimiento se pueden
ddender la tenencia y la posesión de los bienes muebles: pero el CÓ·
digo de Procedimiento Civil adara toda duda, ya que expresamente
s~ñala que los interdictos u juicios pusesorios pueden intentarse "para
"blener el restablecimiento de la posesión o mera tenencia de los mis.
mos bienes (los raíces), cuando dicha posesión o mera tenencia hu.
biesen sido violentamente arrebatadas" (artículo 549, N.O 3.°). Por tan·
to, no hay acción de despojo violento respecto de bienes muebles.
b) Sin embargo, como es natural, esa acción puede tener por ob·
jeto las cosas muebles que se consideran inmuebles por destinación.
La Corte Suprema ha resuelto que, refiriéndose los actos de despojo a
la sustracción de animales, procede la querella de restablecimiento res·
pecto de aquellos que se estiman inmuebles por su destinación pero
manente al cultivo y beneficio del fundo (20).
e) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es neceo
sario tener la posesión y como por otra parte dicha querella se consi.
d~ra ante todo una medida de orden y de paz pública, se concluye que
los inmuebles no susceptibles de posesión ni de ganarse por prescrip.
ción (por ejemplo, los inmuebles de dominio público) pueden defen·
derse con la querella de restablecimiento. si son violentamente arreba-
tados a su detentador. Procedería la querella no sólo contra los parti-
(lIlares, sino también contra la administración (21). En el Código Ci.
vil chileno la cuestión es dudosa. En contra se podría argüir que la
querella de restablecimiento, por estar colocada en el título de las ac·
ciones posesorias, debe considerarse como una de éstas a la cual alcan.
za la disposición del mismo título que preceptúa que sobre las cosas
que no pueden ganarse por prescripción, no puede haber acción 1'0se·
sorÍa (artículo 917); aunque esta condición de tratarse de bienes sus·
ceptibles de prescripción y, por ende de posesión, resulta ilógica res·
(9) COH(" de Concepción, sentencías de 21 de marzo d~ 1904 ("ReviSta de De·
fecho y Jurisprudencia", roOlo 1, 2,' parte, pág, 582), de 4 de eflero di: 1913 ("Gaceta
,le los: Tribup;¡!es", 1913, primer semestre, ~." 85, pág. 251) Y de <1 de $eptiembre de
1954 ("Revista de Derecho" de 101 Universidad de Conccpción, 1954, pág. 381),
{lO) Sentenda de 21 de octubre de 1905, "Revista de DErecho y JurJsprudenóa",
tomo III, set:ción primera. pág, 181,
(21) En eSfe sentido; Ruviart et Rllviarr, oh. dr., pág, 224, y 1", jUllsprudenda
f cantesa ahí diada,
 DER.ECHO CIVIL

pecto de una acción con la que no pretende defenderse la posesi6n

(sino la mera tenencia) ni garantizarse el curso de una prescripción
que no puede existir, habria que respetarla dado el contexto de la ley,
A favor de la procedencia de la querella de restablecimiento respecto
de los mencionados bienes, potlrían invocarse los términos amplios del
artículo 928, que la conce<ten a todo el que "por otra causa cualquiera,
no pudiere instaurar acciólI posesoria", caso en el cual se encuentra in·
dudablemente el mcro tened(}f de una cosa que no puede ganarse por
prescripción. Pero hay más todavía: al conceder la querella de restable-
cimiento el artículo 928 al que "no pudiere instaurar acci6n posesoria",
implícitamente reconoce que aquélla no es una de éstas y, por tanto,
no estaría sometida al precepto según el cual sobre las cosas que no
pueden ganarse pnr prescripción, no puede haber acción posesoria,
d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser
objeto de la querella de restablecimiento. En efecto, como dicen Ra.
viar! y Raviart, es preciso ser detentador de la cosa para poder quejar•
.ce de haber sido expulsado de ella, y solicitar ser reintegrado en la mis-
ma. Pero la detentaci6n, que es la tenencia material de la casa, supone
un objeto material sobre el cual recae, Y no se concibe que el posee-
dor de un derecho real de servidumbre pueda ser físicamente desposeído o
expulsado por violencias o vi.s de hecho, puesto que él no tiene la de.
tentación material de la cosa sobre la cual este derecho puede ejercerse.
El no puede ser sino turbado, entrabado, embarazado o inquietado en
el ejercicio de ese derecho, pues el propietario o el poseedor del fundo
sobre el cual pesa la carga ha conservado la posesi6n material y la dis-
posición física del predio sirviente, Por lo demás, la violencia que da
lugar a la querella de restablecimineto jamás puede entenderse respec-
to de la obra hecha por alguien en sU propio fundo. Por aplicación de
estús principios no podría acogerse una demanda tendiente a ser res-
tableciJo en el ejercicio de una servidumbre de tránsito (22).
Pero hay una excepción al principio de que las servidumbres no
pueden ser objeto de una querella de restablecimiento, y se refiere a
las obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la
servidumbre. La destrucción de tales trabajos constituiría el despojo o
expulsión violenta, ya que en estos casos la detentación se aplica a los
signos materiales de la servidumbre, y no a esta misma. Por tanto, si
una persona llega a clausurar la ventana mediante la cual el vecino go-
za de la servidumbre de vista sobre un fundo de aquélla, o si esa per-

(22) Ravlart et RavÍart, ob. cit, N.'" 315. págs, 324 y 32'.
 LOS bn:N.f.S y LOS DEkECHo::i REALES 927

sona destruye la puerta que representa la señal aparente de la servi.

dumbre de tránsito, indudable es que el vecino podría interponer la
querella de restablecimiento, pues posee un derecho real sobre su ven·
tana o sobre su puerta y ha sido violentamente despojado de ella por
un tercero (23). Y dicha violencia no deja de revestir gravedad: hace
desaparecer ulla prueba del derecho de servidumbre o, al menos, un
signo aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titu·
lar activo la intención de poseer con prescindencia de todo acto mate-
rial de goce (24).
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende
en las obras aparent~s de una servidumbre, el querellante debe tener
cuidado oe pedir ser restablecido en la posesión de estos signos u obras,
con respecto a los cuales existe el despojo violento; no debe solicitar el
restablecimiento en la posesión del derecho de servidumbre de que
esas señales son la exteriorización, porque planteadas en este último
sentido las cosas, la destrucción de las obras aparentes habría que mi.
rarla sólo como una turbación al ejercicio de la servidumbre, hecho
que sólo podría da, lugar a ulla querella de amparo y no a una de res-
tablecimiento (25).

1.265. Plazo en qne puede interponerse la querella de restablecí·

mienlo.-EI derecbo que tiene el despojado pa,a que se restablezcan
las cosas en el estado que antes se hallaban, prescribe en seis meses (ar-
tículo 928), contándose el plazo, naturalmente, desde la fecha del des.
pojo.

1.266. Sandones.-El juez que falla la querelb de restablecimien-

to dtbc ordenar que las cosas s:: restablezcan por el 9uerellado venci·
do en el estado que se hallaban antes de cometida la violencia.
Si ésta constituye una infracción penal, la víctima puede accionar
en un juicio criminaL El Código Civil dice que Jos actos de violencia
cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las pe.
nas que por el Có,Jigo Criminal correspondan (artículo 929).

1.167. Indemnización de daños y perjuicios.-Dada su naturaleu,

en la querella de restablecimiento no procede ordenar el pago de los

(21) Raviart er RavillTt, ob. cie, N." :)1. pág. 325.

(24) R-av.iarf er Ruvl-arr, ob. cit., pág. 326.
í 25,) Rll.víll.ft et RilVlarr, ob. Clr., pág. 326 Y la j¡;rlsprudencia frilnce~a citada en
nota
928 DERt:.cHO CiViL

daños (26); pero sí asegurar su resarcimiento (artículo 928, inciso fi-

nal), el cual podrá demandarse posteriormente por la vía ordinaria.
El Código habla en la querella de restablecimiento de asegurar
el resarcimiento de daños. Se 113 cuestionado si sólo puede pedirse el
aseguramiento de los daños propiamente tales, esto es, el Jaño emer·
gente. o también el lucro cesante. La Corte Suprema ha resuelto, con
razón, que la pabbra daíios está tomada en un sentido amplio, com·
prensivo del daño emergente y el lucro cesante. No habría razón para
decidir de distinta manera si se consiJera que en otra disposición el
Código da derecho al que ha sido injustamente privado de la posesión
para pedir indemnización de perjuicios (artículo 926), y ésta, canfor.
me al artículo 1,556, se extiende al daño emergente y al lucro cesan-
te (27). Autores (28) y jurisprudencia (29) están contestes en que a
pesar de haber sido dictado el artículo 1,556 para las obligaciones con-
tractuales, se aplica también, merced a la generalidad de sus términos,
en materia delictual o cuasidelictual; trátase de un principio de carác-
ter general. Por 10 demás, si no se indemnizara tanto el lucro cesante
como el daño emergente, la reparación sería incompleta, perjudicán-
dose, sin justicia, a la víctima.
En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir
que se le asegure el resarcimiento del daño emergente y el del lucro
cesante, y por la vía ordinaria puede solicitar después que se le pa-
guen ambos.

1.268. Reserva de acciones.-Restablecidas las cosas en su estado

anterior a la violencia, y asegurado el resarcimiento de daños, pueden
intentarse por una u otra parte la acción ordinaria y las posesorias que
correspondan. Pronunciada la querella de restablecimiento, la ley les
deja a salv<l el ejercicio de esas acciones (Código Civil, artículo 928,
inciso fínal; Có<ligo de Procedimiento Civil, artículo 564).
Despréndese de lo anterior que es posible, como en la práctica su-
cede, plantear suce.,ivamente tres acciones: 1) l. de restablecimiento;
2) la posesoria de amparo o <le restituci6n, y 3) la acción ordinaria
que corresponJa con arreglo a derecho.
(26) Corte de Talea, 9 de julio de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia'"
tomo 29, set:dón segunda. pág. 67,
(27) Sentencia de 27 de junio de 1919, "Revista de Derecho "1 Jutispludencia"z
lomo 17, sección primera, pág. 242.
(28) AnUlO Alessandri R., "De la re¡¡ponsabHidad extraconfracrual en el Derecho
Civil Chileno", Santiago, 1943. N," 457, pág, 547.
(29) Corre Suprema, 19 de julio de 1928, "Revisla de Derecho y Jurisprudenda"
tomo 26, Eeccion primcra¡ pág. 234. '
 LOS BIENES Y LOS D}:RECHOS REALES

1.269. Cosa juzgada.-La posibilidad de entablar sucesivamente

tres acciones distintas no atenta contra el principio de la cosa juzgada
material o substancial. En efecto, si en la querella de restablecimiento
se invocó la mera tenencia y después se instaura la acción posesoria de
amparo o de restitución y la aeción reivindicatoria, resulta innegable
que la cuestión posteriormente traída a juicio es distinta: Se refiere,
no a la mera tenencia, sino a la posesi6n, en un caso, y al dominio,
en otro.
Puede darse la hipótesis de que, perdida la querella de restablecí.
miento por no haberse aereditauo la posesión, el veneÍdo interponga
después el interdicto de restitución. Surge la duda si, en razón de ser
posible volver a invocar la posesión en el segundo juicio, deja de exis·
tir la cosa juzgada substancial de la querella de restablecimiento res·
pecto de la de restitución. Se ba entendido que no: porque en la pri.
mera demanda se piJe el restablecimiento en virtud del despojo vio.
lento, y en la segunda se pide la restitución por una causa de pedir
distinta (30).
Conclúyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo
violento produce cosa juzgada substancial frente a todo juicio poste.
rior, incluso cualquiera querella posesoria (31).
Según el C(¡digo de Procedimiento Civil, no es admisible ningu.
na demanda, fuera de las qUe corresponden a las acciones que quedan
a salvo por declaración de la ley, tendiente a enervar Jo resuelto en un
interdicto (artículos 563, inciso 2.°, y 564).
La alteración de lo decidido por la sentencia de la querella de
restablecimiento que puede después realizar el fallo sobre un juicio po·
sesorÍo o reivindicatorio, no vulnera la cosa juzgada, porque no bay
iJentidad jurídica entre estos diversos juicios, y sabido es que sólo se
atenta contra la cosa juzgada cuando se coloca a !aiusticia en situación
de emitir pronunciamientos opuestos ante asuntos jurídicamente idén.
ticos.
Se ha resuelto que la sentencia recaída en una querella de resta·
blecimiento favorable al querellante, produce cosa juzgada, respecto
de la ejecución de los actos de despoío, en el juicio en que el ex quere.
liante reclama, al ex querellado, los perjuicios sufridos por el despojo:
Ja negativa y la prueba de éste, contrarias a dicha sentencia, son inacep-
tables (32).
(30) Hugo Pereira A .. obra cirt.Ja, pág. 173.
(1) Ibídem.
(32) Corte de V-¡¡Idivia, 5 de enero de 1911, "Revista: de Derecho y J,uí5pnd,'o.
cia", [Qmo 1 7 , seCCión primera, pág. ~41 (considerando 6.<1 de la 1.' instancia, p:íg. 2·15).
j<;-·f>ue~ho C:¡~,!, 111
 DERECHO CIVl1.

1.270. Diferencias entre la querella de restablecimiento y las ac-

doues posesorias propiamente tales.-a) La.' acciones posesorias pro-
piamente tales pueden deducirse sólo por el poseedor; la querella de
restablecimiento, tambitn por ti mero tenerlor.
b) Las primeras tienen cOmo supuesto la posesión de Un año com-
pIdo; la segunda, cualquier tiempo de posesión o de mera tenencía,
aunque sea el de un instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a
la'; acciones posesorias propiamente tales; pero no a la querella ,le re"·
'ablecimiento.
ti) Aquellas acciones prescriben al cabo de un añ(J completo, con·
¡a,lo ,Iesde 1m hechos que la, motivan; la querella de restablecimiento
pn:~cribe en seis meses (011t:H.10., ':cs(lc el dt:spojo violento.

SECCTON liT

LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS

BIENES RAlCES INSCRITOS y LOS NO INSCRITOS

1.271. Bienes raíces JlQ inscritos.-Para determinar qué a((lOn po-

sesoria procede en rebó()l1 con los bienes raíces no inscritos, es ncce~
sarin distinguir diversas hipótesis fundamentales.
a) VII tercero efectúa actos materiales de turbació" o embarazo.-
No hay problema: el poseedor material del bien raíz no inscrito, en·
contriÍndme en los supuestos generales de las acciones posesorÍas, po-
drá entablar la querella de amparo (Código Civil, artículo ·921; Códi.
go de Proce,límiento Civil, artículo 549, N.O 1.0).
h) El tercero despoja al poseedor material de su posesión, pero l1fJ
h, i¡¡scribe iI SIl l1ombre.-Tampoco hay problema: el poseedor mate-
rial pierde la posesión (artículos 726 y 729), pero, sí se encuentra en
los supuestos generales de las acciones posesorias, podrá entablar b
querella de restitución (Código Civil, artículo 926; Código de Proce-
dimiento Civil, artículo 549, N." 2."), o la de restablecimiento, si ha
sido despojado violentamente (Código Civil, artículo 928; Código de
Procedimiento Civil, artículo 549, N." 3.').
e) El tercero. sin despojar al poseedor material, pretende realizar
la pltmera imcrif'tiólI del bim miz 110 imcrito.-Para dar a la ioserip-
 Los BIENES Y LOS ÓEItECHOS REALES 93í
===="
clan el mérito de requisito, garantía y prueba de la posesión, es lógico
que la primera inscripción de un bien raíz no inscrito corresponda a
quien tiene la posesión material del mismo. Si otra persona pretende
inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y publicacio.
nes pertinentes, comete una turbación de la posesión material, un in-
tento o conato de despojo, porque mediante esa inscripción procura
adquirir la posesión de la (Osa a que Se refiere su título. El poseedor
material está legitimado para oponerse a la diligencia de inscripción
en un juicio posesorio, deduciendo la querella de amparo, pues el que
pugna por inscribir le perturba su posesión. Tal es el pensamiento
abrumadoramiente mayoritario de la jurisprudencia chilena actual (33).
d) El tercero reali.za la inscripción, peM 110 logra despojar de la te.
ll<11cia al poseedor no il1scrito.-A juicio de la te orla que hoy prevalece,
en esta hipótesis el poseedor material no pierde su posesión, porque la
primera inscripción debe hacerse siempre a su nombre (34) y porque
la inscripción, por sí sola, no puede constituir una posesión que no se
tiene, como quiera que su función no es la de la ficción engañosa, sino
la de solemnizar hechos reales (35). En consecuencia, el poseedor ma·
terial, por la inscripción del tercero, no pierde su posesión; pero como
la ve turbada, franca le está la querella de amparo para destruir el em-
barazo, esto es, la ilIScripción (.36). La cancelación de la inscripción de
papel del tercero también podría pedirse mediante una acción innomi.
nada, que e< la que correspondería entablar cuando, por baber pasado
más de un año de realizada, sería imposible deducir la acción posesoria.
Según b teoría contraria, si se inscribe un título traslaticio de do.
minio relativo a un bien ratz antes no inscrito, la mera posesión mate-
rial de éste desaparece o se pierde y el titular de la inscripción ad.
quiere la posesión de la cosa (artículo 724). Conforme a esta jurispru-
dencia minoritaria, "inscrito un titlllo de dominio por una persona pro.
cede dar la posesión material y lanzar al actual poseedor. reservándole
sus derechos. Desde la fecha de inscripción de un título de dominio

(3) V~anse las. .~entencias cifadas en el "Repertorío de legísIadóf¡ y Jutlspruden.

óa Chik-ll¡lS". Código Civli, tOmo n, artÍlulo Q21. N"" 19, l, pág, 280. En el mismo
sendJo: Claro Vial, oh. cit" N," 95, púgs, t56 a 158. En contra: Corte de 'falca, 27
Je dióembre de 1901 ("Gau:t3 de 10<; Tribt:nale,,", 1901, tomo n, ~," 3,4')7, pági-
na 1,610), según la ("'-IaI el intento de inscribir un título no consrítuye en acto per-
turbatorio que pueda dar lugar a la torrcsponJieme acción posesoria.
04) Claro Vi.al, ob, de, pág. 1P,
(5) Véanlie 1..5 senrenci3S del "Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chi.
lenas", CóJigo Civil. tomo JI. artÍ<'ulo 724. N."' 3, JI. Puede .agreganc el fallo de la
Corte de Santiago de 15 de eut"fO de 1953, "Revista ,te Derecho y Jurisprudencia", to-
mo 50, socóún segunda, pág, 17,
(3<í) Claro Vial, oh. cic, pág. 157,
932 b!;I\ECHO CIVIL

se interrumpe la pO$t51011 meramente natural de una persona por ha-

her entrado en ella el que inscrihi6 el título con los derechos que le
dan los artículos 686, 724 Y 728 del Código Civil (36 a). Por tamo, sí
el poseedor material ha sido injustamente privado de su posesión, de-
bería, para recuperarla, entablar la querella de restitución (artículo 926);
Y esto podría hacerlo sólo antes de que la inscripción del terccro cum-
plíera un año completo de duración (artículo 924): cumplido dicho
lapso, ninguna querella posesoria sería vahler:l.
e) El tercero realiza la inscripción )', además, logra la tenencia ma-
terial del inmueble 110 Il1scnto.-Si el lercero une al hecho de 1:1 te-
:1ellei:! con ánimo de señor y dueño la inscripción conservatoria a su
nombre, el poseedor material que ha sido privado injustamente de su
posesión, deberá <"tablar hl querella de restitución (ar,tículo 926),
pidiendo le Sea devuelta la posesión material y se mande cancelar la
inscripción hecha a nombre del tercero. Si logra buen éxito, se consi-
derará que nunca ha dejado de poseer (artículos 731 y 2,501).

~ 1.272. Bienes raíces ÍnscritQs.-L3S diversas hipótesis de acciones

poseSúrias que pueden ¡lfe,emarse en relación con los bienes raíces ins-
critos se resuelven de acuerdo con la teoría de la posesión inscrita y con
las ideas manifestadas al hablar de la prueha de la posesi6n en dichas
acciones. Vale la pena, sin embargo. detenerse en este lugar en la opa.
sición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo in-
mueble pretende realizar un tercero y en la pérdida del poder mate-
rial sobre el inmueble inscrito.
a) Oposición de! poseedor imcrito ¡¡ otra ¡lISaipeión que sobre el
múmo inmueble pretende rcalizar UlI tercero; juicios ('11 que puede
deducirse.-La jurisprudencia considera que la oposici6n señalada de-
be plantearse en un juicio posesorio. Corresponde entablar al titular
de la inscripción la querella de amp:lfO, pues el que intenta la nueva
inscripción perturba la posesión de aquél. El poseedor inscrito debe
probar >ti posesión, conforme al artículo 92~, por medio de la in.
cripción (37). ~!
Pero hay quienes creen que la oposición del poseedor inscrito a
otra inscripción que sobre el mismo inmueble pretende realizar un
tercero. si bien puede deducirse como querella posesoria, también puc.

06 a) C Sallriago. 7 julio 1873, G. lR7}, N') 1.398, pág, 618; C. Suprema, 7

mayo 192-í, R., t, 22, Stc. L", p~g. 9'}},
C;..,.) Corte Supr<:ma, 2ü de séptitmbrt ,le 1921, "Revista de Derecho y Jurispru-
deucia", lOmo 71, ~t<x¡ún prrmtTa, pag. 137.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 1133

dt' serlo en un juicio illnOlninadu que no tiene ese carácter: el solo

hecho de existir una inscripción legitimaría la oposición a cualquier
otra sobre el mismo predio. Por la vía de este juicio innominado po.
dría obtenerse lo que no sería posible mediante el juicio posesorio. Así,
verbigracia, hay inscripciones que no confieren posesión, ni pueden,
por lo mismu, servir de prueba de eHa; pues bien. si el juicio se eo·
tablara (01110 po:¡esorio, el demandante con esa clase de inscripción
.t>ería vencido. pero !'u inscripción quedaría subsistente; sin enlbargo,
si la sola inscripción cunfiere dtrcdw a una aeción para 0rKmerse n
toda otra nueVa inscripción, dlcho demandante vencería en el juicio
y SIempre se evitaría la doble cadena de inscripciones. En caso de que
el que pretende inscrihir tenga derecho a ello. previamente debería
vencer al qUe' tiene la inscripción sin derecho y obtener la cancelación
,le la misma. Otra consecuencia que deriva de la distinta clase de jui.
(io el) que se plante, la oposición ;1 una nueva inscripción son lus su-
puestos de la acción: si ia oposición se hace valer en un juicio poseso-
rio, habrá de tenerse posesión de un año; pero si se hace valer en un
iuicio innominado. esta restricción no luega: basta tener una inscrip~
ció" a su favor (3g).
b) PérdIda del podel material sobre el inmueble ¡merito; accio,
ncs pro(edentes,~Si una persona tiene título inscrito respecto a un bien
raíz conserva la pus(;sión de éste lnientras subsista la inscripción, aun-
l

que un tercero se apodere de esa COsa (artículo 728, inciso 2.°). La pér.
dida del poder material o físico no produce la pérdida ele la posesión
inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, ¿ constituye una perturba.
ción de la posesión inscrita?
1. La respuesta es negativa par" los que sostienen que la inscrip.
ción es una ficción legal que, por sí sola, simboliza la posesión. Por
tanto. a juicio de ellos, el tItular ,le la inscripción que perdió la pose.
sión material :10 puede instaurar una querella de amparo contra d que
se apOt]cró ,lel inmueble a que se refiere el título inscrito. Mientras
subsiste la il"cripción. el poseedor inscrito tiene una posesión impertur.
bable, según el decir de don Humbcrto Trueco, el representante más
caracterizado de esta teoría (39). Tal conclusión, sin embargo. no sigo
nifica privar Je otras acciones al poscedor inscrito. Este podría inter.
poner contra el detentador: la querella de restablecimiento, si lo ha
despojado violentamente de la mera tenencia dentro de los seis meses

(38) Claro Vial, obra citada, N," 61, págs. 100 a 103.
(39) "'Teoría de la. pose.~¡ón inscrita dentro del Código Civil Chileno". en "Re-
vista de Derecho y Jurisprudenda", wmo VlI, sect.:ión Dcrc(ho, págs, 131 ji. 145,
934 DERECHO CIVIL
========
anteriores al reclamo (artículos 916, 921, 926 Y 928 de! Código Civil y
artículo 549 del Código de Procedimiento Civil); si los actos de de.
tentación no son violentos, o si, siéndolos, han transcurrido más de seis
meses del despojo, el poseedor inscrito puede instaurar otra acción no·
minada o innominada Je carácter civil, la de precario del artículo 2,195
o la criminal de usurpación (articulo 457 del Código Penal). Sólo hay
turbación o embarazo -terminan los simbolistas- si el detentador
pretende inscribir el inmueble que está inscrito a favor de otro, y des.
pajo, si logra inscribir (40).
2. La teoría qlle ve en la inscripción sólo una garantía del hecho
real de la tenencia con ánimo de señor o dueño, estima que el apode.
ramiento físico de un bien raíz inscrito a nombre de otra persona, si
bien, por sí solo, no produce la pérdida de la posesión, la turba o em·
baraza. En consecuencia, el titular de la inscripción que pierde la te·
nencia o poder físico sobre la cosa raíz inscrita puede entablar la que.
rclla de amparo contra el detentador material (41).
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no pue·
de querellarse de despojo, pues la posesión de los derechos inscritos se
prueba con la inscripción y no puede el querellante perderla, no obs.
tante el atropello del querellado, sino en los términos deT articulo 728,
o sea, cancelándose la inscripción, por voluntad de las partes, o por
una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su riere.
cllú a otro, o por decreto judicial; mientras subsista la inscripción, el
que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquie.
re posesión de eJla, ni pone fin a la posesión existente. El despojado
materialmente de su inmueble inscrito sólo puede querellarse de amo
paro (42). Del mismo modo, se ha resuelto que los actos materiales de
posc,;ón no constituyen despojo sino perturbación o embarazo de la
posesión del inmueble inscrito antes de esos actos (43).
3. Pero también se ha juzgado que la tenencia material es uno de
los elementos de la posesión inscrita, autorizando la pérdida o despojo
de aquélla la acción posesoria de restitución. La Corte Suprema ha
dicho: "Establecido que el predio a que se refiere la querella de res·
titución estaba inscrito a nombre del querellante desde hacía más de
un año antes de que ocurrieran los hechos en que se funda la quere.

(40) Trueco, oh. cit, pág. 14'5.

(41) En este sentido: Claro VÍal, oh. ck; pág. 161.
(42) Corte de Taka. 29 de septiembre de 1924. "Gaceta de lOS' TdbuDalt"s". 1924,
segundo semestre, N.O 102, pág. 496.
(43) Corte Suprema. 26 de noviembre de 1946. "Gacera de los Tribunal~". 1946,
segundo seroesrte, N,O 34, píg. 198.
 I.ns mE NE,S y LOS nERf.CHOS REALES 935
---:::..=::..:-===
Ila, y que tenía la posesión material del predio desde muchos años ano
tes de acaecidos cW» hechos, debe acogerse dicha querella deducida
en ton tI':> de quien ocupa violentamente el predio, salvo que se encuen·
tre prescrita la rcspectiva aeció" pos<:soria" (44). Y en una sentencia
l'mterior nuestro más alto tribunal reafirmó csta doctrina al declarar
que el poseedor inscrito puede entablar la acción posesoria del artÍcu.
lo 926 (querella de restitución), cuando ha perdido la tenencia matc·
rial dc sU predio, pues esta pérdida significa privarlo parcialmente de
sU posesión, en el sentido de restarle uno de los elementos constituti.
"os de ella, quc por medio de dkha acción pretende recuperar (45).
La qULTella de restablecimiento sólo procede si antes se ha tenido
la !,oscs;ón materíal dd predio, hállese éste inscrito o no. Sería absur·
¡Jo collc<:bir un despojo de la pura y simple inscripción por medio de
la fllerza. Contra las alegorías nada puede la violencia.

(44) Sentenóa de 12 de marzo de 1929, <"Revista de D~recho y Juri5prudenria".

romo 27, sección prJmcra. pág. 183.
(45) ~ntenda de 21 de septiembre de 1955, "Revhta de Dem::hú y JUtlSPru.
J(!nda", tomo 52, 5e~dón pt.imo:ra, pág. 294 (col1siderandos 11 y 13, pág, 303).
 TERCERA PARTE

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES (")

SECCION 1

GENERALIDADES

I.273. La nomenclatura en el Código Civil y en 01 de Procedimien-

to Civil.-El Código Civil reúne bajo un mismo título (el XIV del Li-
bro 11) algunas acciones que llama posesorias especiales: denuncia de
obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones especiales que
no tienen, como las dos anteriores, un nombre específico que las dis·
tinga. Pues bien, con la denominación de intenlictos especiales el Có-
digo de Procedimiento Civil trata precisamente estas acciones sin nomo
bre, y otras que oportunamente veremos. A la denuncia de obra nue·
va y a la de obra ruinosa les consagra párrafos separados.

1.274. Verdadero carácter de algunas acciones posesorias especiales.

-Muchas de las llamadas por el Código Civil accÍones posesorias es-
peciales, en realidad no son acciones posesorias, pues "miran más que
a la posesión, al ejercicio del derecho de propiedad y establecen restric-
ciones o limitaciones a este ejercicio, a fín de evitar los daños o con-
flictos que la libertad de goce de los propietarios pudiera ocasionar" (1).
(.) Véasf-: Huerta Díaz, Pablo, "Algunas acciones posesorias especiales", título
XIV, libro JI del CMigo Civil, Memoria de Prueba, Santiago. 1942,
(1) O,lrO Solar, oh. dt., tomo IX, N,Q 1.868, pág. 535.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 937
---.

1.275. Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales.-

Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que
trata el Có<ligo Civil:
a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no
es necesario tiempo alguno (le posesión anterior; basta la posesión actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejer-
cicio de servidumbre legítimamente constituida (artículo 947), y
e) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de
sujetos actims o pasivos (k la denuncia o querella que señala el ar-
tículo 946 del Código Civil.
A continuación estudiamos todas estas reglas.

1.276. Inaplícabilidad de las reglas de ,las acdones posesorias comu-

nes a las especiales.-Las reglas de las acciones posesorias comunes, en-
tre las cuales figura la de no poder entablar una acción posesoria, sino
el que ha estado en pose~ión tranquila y no interrumpida un año com-
pleto (artículo 918), no son aplicables a las acciones posesorias especia-
les consideradas en el título XIV del Libro Il del Código Civil, por
cuanto así no Jo onlenó el legislador, y porque la propia división de
materias que éste hizo, considerando las acciones posesorias comunes
y las especiales bajo títulos y rubros diferentes, manifiesta su concepto
:lCerca de la diferente naturaleza de las mismas, en virtud de lo cual
juzgó necesario asignar reglas propias e independientes a cada una
de ellas (2).
Por tanto, y considerando el fin de las acóones posesorias especia-
les: que no es sino la lnera conservación provisional de un orden de
cosas existente en la actualidad, para entablarlas no es necesario tiem-
po alguno de posesión anterior; basta la posesióll actual y la prueba
del becho perturbador que da nacimiento a la acción (3).
T 000 esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abs-
tenerse de tomar en cuenta en los juicios posesorios el dominio que
por una u otra parte se alegue (artículo 923), debe dejar de aplicarse,
ya que sea como sea el carácter sumario de los juicios posesorios espe-
ciales y el fin que con ellos se persigue, excluyen la posibilida([ de dis-
cutir el dominio.

(2) Corte Suprema, 16 de agosto de 1916, "ReviSta de Dexetho y Jurisprudencia",

tomo 14, sección primera, pág. 142; Corre de Talea, 21 de septiembre de 1926, "Revista
de Derecho y JurisprudenCIa", tOmo 26, s«dón primera, pág. 178.
(3) Ibíde¡n.
 o:~s DERECHO CIVIL

1.2i7. Las acdones posesorias especiales no pueden hacerse valer

mntra una scrvidumbre.-Las accíones posesorias especiales no tienen
lugar contra el ejercicio de servidumbre kgítimamente constituida (ar.
~ tkulo 947). Y e.i natural: si el ejercicio y posesión de las servidumbres
O; esta amparado por la ley. habría sido absurdo conceder al prol'ietarj'J
del fundo ,;Írvitnté acción para oponerse a la ejecución de los actos que
importan el ejercicio de la servidumbre.
El titubr activo de esta última, para oponerse a la acción poseso.
ria especial entablada en ,n contra, lo que debe demostrar es, no el
dcrct.ho el: sí. con~titutin) de 01 sl'rvidumbre~ sino el t:jercicio Jc elia,
(} yea, ~u posesión (3 :l).

1.278. Pluralidad de sujetos activos o pasivos; distinción el! cuanto

a la legitimación de la querella y a ,la indemnización de los daños.-
a) l'tllraltdad de mletos paúllos. Siempre que haya de prohibirse, des.
truirse D cmnendarst· una obra pcrtCt1ccicntc a nluchos, puede int(,ll-
tar,e la deiluncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de
ellos (artículo 946, incíso 1.0). Basta intetltar la querella contra uIJa de
las persolla.' a que pertenece la obr'l, porque lo que importa es el ries.
go que crea ésta y no la pluralidad ele sujetos a que clla pertenece, y
la urgencia de la medida que se persigue se veda entrabada muchas
Veces si fllera necesario illelIvidualizar a tudas esas personas. Pero de
la ilJdenmizaciólI de perjuicios a que por los daños hubiere lugar, res·
ponden los dueños de lo obra por partes iguales, ya que se trala de ulla
deuda divisible. Esta división igualitaria de la responsabilidad es frente
al denunciante, sin perjuicio de que los gravados con la indemnización
la dividan entre sí a prol';'ata ele la parte que tenga cada uno en la obra
(artículo 946, inciso 1.").
Puede ocurrir que, ,bl'ués de ordenada suspender una obra nue·
va, uno sólu de lus dueñus de ésta, haciendo caso omiso de la orden,
continúe los trabaios; si hay lugal' a indemnizar daños producidos por
la continuación dc la obra, la responsabilidad por este capítulo s('fá
sólo de cargo del infractor ele la prohibición, porque, como decía Ul·
piano, el hecho de uno no debe perjudicar al que nada hizo (4).
b) Pluralidad de SIIjetos activos.-Si el daño sufrido o temidD pero
teneeiere a muchos, cada Ollu liene derecho para intentar la denuncia
o querella por sí solo, en ('mm/o se dirija a la prohibición, destrucción

(3 a) Corte Suprema, 26 de (lldembre de 1917, "Revista de Derecho y Jutispru·

dendu", lomo XV, sección primera, pág. 329.
(4) "Digesro", lihro 39, tÍm~o t, Jey 5, párrafo 5.
 LOS BH~l"a~S y LOS DF.RECHOS REALES flafl

o e¡¡mienda de la obra (articulo 946, inciso L°), porque, en este aspec-

to, la acción es indivisible, y el interés <le! que hace valer la querella o
denuncia es el mismo que el de los demás que han sufrido o temen el
daño_ Pero en cuanto a la ¡J/demtlizaciólJ, la acci6n es divisible: nin-
guno puede pedir indemnización sino por el ,laño que él mismo haya
sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros
(artículo 946, inciso 2.°).

1.279. Plan de estudio de las acciones posesorias espccialcs.-Des-

pués de haber analizado las reglas comunes a tooas las acciones pose-
sorias espcciaks seJiabdas por el Código Civil, estudiaremos cada una
de éstas en particular, de acuerdo con el orden siguiente:
1.0 Denuncia de obra nueva;
2.° Denuncia de obra ruinosa, y
3." Las demás acciones posesorias especiales. que el Código de Pro·
cedimiento Civil comprende bajo la ,lenominaci6n genérica de inter.
dictos especiales.

SECCION II

DENUNCIA DE OBRA NUEVA

1.280. Concepto legal de obra nueva.-En su sentido natural y

obvio, obra Il"e/ia significa toda cosa hecha que antes no existía, o que
si existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modifi-
caciones a que fue sometida. Por esO las Partidas decían que obra nue·
va es no sólo la que se hace enteramente de nueva planta, sino tam-
bién la que se verifica sobre edificio antiguo añadiéndole, quitándole
o dándole una forma distinta (ley 1, título 32, partida 3.'). Pero nues-
tro Código Civil contrapone las obras nuevas a las ya hechas o con·
cluidas, según puede verse en el antiguo artículo 937, hoy incorp<Jrado
textualmente al Código de Aguas (artículo 242). Por lo demás, para
los efectos del interdicto, too as las legislaciones parten del supuesto
de una obra no concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no sólo pue.
de consistir en un edificio, sino también en toda constrlUóón con cu·
ya erección se perjudique la propiedad, la posesi6n o el derecho del
demandante. Y no únicamente es obra la resultante del empleo de ma·
910 DERECHO CIVll...

teriales con adherencia fija al suelo, sino también aquella en que se

emplean elementos transportables o piezas desarmable, sin detrimento
del conjunto, como un cobertizo ,le madera, un puente de hierro des.
montable (5), Nuestra jurisprudencia ha declarado implícitamente que
la colocación de una canoa (canal de madera u otra materia para con·
ducir el agua) da lugar a la denuncia de obra nueva si se perturba al
acrar en el goce ,k la sCTvidumbre de acueducto (6). En segundo lu·
gar, es obra no sólo el trabajo del que resulte lo que vulg,lrrnentc se
entiende por edificación, sino que hay que considerar como tal un tra·
bajo de e,("vació,) o perforación n aún ,le demn!ición (7); por ejem.
plo, si el dueño de Un muro sujeto a la servidumbre de sustentar una
construcción aiena, hace demokrlo. el trabajo de demolición, para los
dec[ns dd interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por
ésta todo t!"bajo que cambia () puede cambiar esencialmente el esrado
del lugar y qUé aún no está terminado. No hay obra llueva si, con
d,,-'rccho, se ejecuta un trabajo qu.:,.' se reduce a reparJr~ mejorar o arre-
glar lo existente, sin tender a su alteración.

1.281. Definición y caracteres de la denuncia de obra nueva.-a)

La denuncia de obra llueVa tiene sus origenes en Ja lJunóatio l10vi
operís dd Derecho Romano. En nuestra legislación, puede ,ldini"e
como la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lo.
grar la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a
punto de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente se resuel.
va sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La accÍón supone trabajos 110 cOllduidos, pues su objeto es im·
pedir o suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos
están ya hochos () concluido>, corresponde deducir la querella de amo
paro, la de restitución o un interdicto especial, según los casos.
e) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que
los trabajos se hayan comenzado a ejecutar; basta que estén a punto
de comenzarse. Por eso el Código Civil habla de "toda obra nueva que
se trate de camtruir ... " (artículo 930), y una cosa se trata de cons·
truir no sólo desde que se empieza su ejecución misma, sino también
desde que se realizan los actos o hechos encaminados a inidar dicha
ejecución. La tesis se corrobora con el tenor de la ley procesal, que con·

(5) Prieto Castro, ob. de, tomo U, N,U 415. pág. 97.
(6) Corte de Talea, 9 de fuero Je 1895, "Gact(<l de los Tábuoale:¡", 1896, tO-
mo 1, ,!,{O 203 j pág. 158,
(7) Prieto Castro, ob_ cit, tomo n, pág. 98.
 Los B.ENES y LOS OEREe.tos REALES
= = --
ce,le el interdicto "para impedír una obra llueva" (Código de Proeeói.
miento Civil, artículo 549, N.o 4.°), y una cosa se puede impedir ,lesde
cualquier momento antes ,le qtle ello se haga. La jurisprudencia, si.
guiendo este criterio, ha declarado que no debe reehazarse la denun-
cia de obra nueva por la circunstancia de que al interponerse s610 se
hubieran comenza,lo a ;lcumular 1m materiales para realizar una cOns-
trucción y que no se haya indicado en la querella la existencia de una
obra nueva en actual ejecución, si más tarde se comprueba que 10 que
se trataba era precisamente de llevar a decto una construcción (8).
d) Del mismo mo,lo, en nada influye que los trabajos estén muy
avan7.ados; lo único decisivo es que no <;stén conduidos. Por eso la
jnrisprudencia ha declarado que el ejercicio de la acción de obra nue-
V:1 no puede estimarse subordina,lo al mayor o menor grado de ejecu.
ción en que se hallen las ohras .m,,·eptibles de denuncia (9).
e) Aunque en otros ordenamientos jurídicos se exige que la tur·
hació'1 de hnho a la posesi6n no se haya realizado, en el nuestro esta
condici6n no se impone. Por tanto, la denuncia de obra nueva proce.
derá háyase pro,lucido o no la turhaci,in de la posesi6n del denuncian-
te por virtUll de la obra no concluida: en el primer extremo la denun-
cia tenderá a prevenir su extensión o agravamiento con la continua-
ción de la obra; y en el segundo, a que se impida el comienzo de la
turbación.
f) La turbación producida o la eventual deben tener por causa
determinante b obra nueva: si la cama de aquéllas es otra distinta, las
acciones procedentes serán también otras, como una querella de am-
paro o un interdicto especíal.

1.282. Utilidad y ventajas de la denuncia de obra nueva.-La tle-

nnncia de obra llueva ofrcce ventajas para ambas partes: el poseedor
o denunciante evita. en forma rápida, una perturbaci6n o la extensi6n
o agravacíón de la ya consumada por la ohra no concluida, y el autor
de los trabajos sólo se expone a suspenderlos, en lugar de correr el ries.
go de tener que destruirlos después de terminados, si la raz6n no le
asiste. Además, si la clenuncia de obra nueva no existiera, el autor de
los trabajos, ante la sola oposición del poseedor, estaría obligado a de.
tenerlos, no quedándole otro recurso que emplear la acdón ordinaria

(8) Cone de Valdiviu, 19 {le diciembre de 1932, "Revista de Derecho y Juris-

prudencia", tomo 31, sección segunda, pág, 49.
(9) Corte de Val paraíso, 1:) de octubre de 19i6. "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo ·16, sección primera, pág, 855.
 IlERllCHO CIVIL

para hacer reconOCer sU derecho; de este modo se verla constreñido a

someterse a una tramitación larga y a proporcionar una prueba difícil.
y todo esto pueJe evitarlo, pues en el debate judicial de la obra nue·
va basta que demuestre que los trabajos, en la forma qUe se propone
ejecutarlos, no envuelven el peligro de atentar contra la propiedad o
la posesión ajena (lO).

1.283. Predios en que puede estar la obra nueva denunciable.-La

obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de
que está en posesión el denunciante (artículo 930, inciso 1.") o en el
predio del denuncÍado (articulo 931), como si en el predio sirviente
de éste se construye una obra que embaraza el goce de una servidum·
bre constituida en él.
La diferenciación de ambas simaciones tiene trascendencia. En
el primer caso, basta que se trate de construir cualquiera obra nueva
sobre el suelo ,lel poseedor para que éste tenga derecho a d~nunciarla:
la intromisión extraña, metliante b obra nueva, salvo ciertas excepcio.
nes que más adelante se verin, constituye por sí sola un atentado a la
integridad del bien ajeno o una turbación a la posesión del mismo
que autoriza la interposición de la querella, No ocurre lo mismo en el
segundo caso, pues no es suficiente ejecutar una obra en el predio sir.
viente para que ella sea denunciable; es necesario, además, que eSa obra
embar:lce el goce de b servidumbre en él constituida (11).

1.284. Obras nuevas denundables.-El Código Civil indica como

obras nuevas denunciables las que se verón a continuación.

a) Obra nueva que se trata de cOllstmir sobre el suelo de que otro

esltÍ en posesi611; excepcirwes.-Según nuestro Código, el poseedor tie·
ne derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión. Pero no tiene el de.
recho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la
ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal
que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente ne·
cesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a
costa del dueño de las obras. Tampoco tiene derecho para embarazar
los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los cami.
nos, acequias, cañerías, etc. (artículo 930).
(lO) Hébraud, oh, cit.. N," 122, pág. 139,
(11) Corte de Santiago, 10 de- juní.. de 19·i7, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia". romo -15, sccd6n primera, p&g. H.
 tüs BIENES Y LOS Dli.lleROS REALt:S

Para que Sea denunciable b obra nueva qUe se trata de construir

sobre el suelo dt' que otro está en posesión t en los casos en que ella no
tS por excepción inlprocedentt.\ hasta con justificar eS3 tentativa; no
hay necesidad de probar incomodo alguno (12).

b) Obras nl/ctlils COllstílJldas en el predio sirviente que embl1rt1."{/1I

el goce de tilia servidllmbre constituida el! él (artículo 931, inciso 1.").-
Tales úbras son denunciables porque atentan contra la posesión de h
servidumbre que tiene el dueño del predio dominante.
Se ha pretendítlo que aun es denunciable la obra nueva concluida,
perturlJadora de la posesión dc la servidumbre. Así se dcsprentlería
,!c la letra de la ley, que habla de obras cOJJstruidas, y de la cir(Uns-
tanci" de que el titular activo de la servidumbre, por no poder ejercer
una vigilancia constante sobre el predio sirviente, sólo se percata ,k la
obra nuevo wando se produce ti embarazo, 10 que generalmente ocu-
rre una vez conclui,la aquélla. En contra de esta inteligencia están la
concepción ,Iel C6digo Civil sobre obra nueva, que la opone a las obras
ya hechas (artículo 937, hoy suprimido del Có,ligo Civil, pero incor,
porado como articulo 242 al Código dc Aguas), y las normas del Có'
digo de Procedimiento Civil, que vienen a constituir la interpretación
auténtica de la ley substantiva; todas ellas parten de la base de una
obra 110 terminada. En efecto, Jedaran: que el juicio posesorio suma-
rio puede intentarse para impedir una obra nueva (artículo 549, N.O 4.°),
Y sólo se pueden impedir las cosas no consumadas o concluidas; que
presentada la demand" para la suspensión de una obra nueva denun-
ciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión ... (artícu-
lo 565), y la suspensión no cabe respecto de una obra ya hecha, etc.
No hay ninguna disposición procesal que se ponga en el caso de una
obra nueva ya terminada. Por tanto, debe sostenerse que la posesi6n
de la servidumbre embarazada por una obr" nueva ya concluida, no
puede tutelarse con la denuncia; debe defenderse por la querella de
amparo o de restituci6n, según los casos, y siempre que concurran los
supuestos de ,liehas querellas.
Servidumbres disco"tinllas o ¡1,aparenteJ.-En el estudio de las co·
sas que pueden ser objeto de acciones posesorias se dijo que, ante la
letra de la ley, dichas acciones no pueden existir sobre las servidum,
bres discontinuas o inaparentes (artículo 917), aunque se trate de las
constituidas por un título convencional, antecedente que hace desapa-

(12) Corre de ~miago, 10 de junio de 19,1"7, "Revin:.t de Derecho y Jurispruden-

cia". tom» 1Í5. sec(iún primer;], pág. K
944 DEREctío clVii.
====
recer los fundamentos de mera tolerancia, de omisión de actos de pu-
ra facultad, o de clandestinidad que parecen determinar la negación
de las acciones posesorias a esas clases de servidumbres. Considerando
la peculiar naturaleza de la denuncia de obra nueva y que la disposi-
ción del artículo 931, inciso L", es un precepto especíal que no distill-
gue, como el artículo 917. la clase de servidumbre cuyo libre goce am-
para, se h~ argüido que habría que aplicarlo sin di.stÍnción a todas las
servidumbres, continuas o discontinuas, aparentes o inaparentes. Un
fallo judicial se ha pronunciado en contra de esta tesis, y siguió, res·
pecto de la denuncia de obra nueva, el criterio general. En la especie,
la querella se interpuso por haber arado la contraparte del denuncian-
te el camino constituido en servidumbre de tránsito a favor de! últi-
mo; los jueces declararon inaceptable la querella, porque sobre las ser-
vidumbres discontinuas 110 puede haber acción posesoria (13)_

c) ComtrucciOlJes que se trata de sustelltar CII edifiCIO O/CIJO, no su-

jeto a tal servidumbre.-Son igualmente denunciables las construccio-
nes que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal
servidumbre (Código Civil, artículo 931, inciso 2.").

d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la líl1ea diviso.

ria de dos predios.-Se declara especialmente denunciable toda obra
voladiza que atraviesa e! plan vertical de la línea divisoria de dos pre-
dios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta
aguas lluvias sobre él (artículo 931, inciso 3.").
La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesión del es-
pacio aéreo dentro de los límites que corresponden a cada propiedad
subyacente.

1.285. Carácter de la enumeración; olras obras nuevas denuncia-

bles.-La enumeraci6n de los artículos 930 y 931 del C6digo Civil so-
bre obras nuevas denunciables 110 es taxativa; señala sólo algunos ca·
sos (14) _ Pero hay muchos otros.
Así, por ejemplo, la ley N.O 3,133, de 7 de septiembre de 1916,
sobre l1eutrali.zacíóll de los rCJiduos Iiquidos provel1iClltCs de estableci-

(13) COrt{· de Concepción, 27 de septiembre de 1890, "Gaceta de los Tribunales",

1390. tomo 1Il. N.' 4.898. pág. 31.
(14) Corre de Vaidivia. 16 de ma)'o de 190, "Gaceta d.e los Tribunales", 191).
primer semestre, l'i.O 391, pág. L220 (C 3.", primera Instancia, pág. 1.221); Corte de
Santiago, 7 de septiembre dt, 191'S. "Revista de DerC'chc y Jurisprudencia", tomo 15,
sc('dón segunda, pág, 25.
 tos BIENES y LOS Ílwci!os ÍÚ!AÜs

mientos industriales, declara que éstos, sean mineros, metalúrgicos, fa.

briles o de cualquiera otra especie, no pueden vaciar en los acueduc-
tos, cauces artificiales o naturales, que conduzcan aguas o en vertien·
tes, lagos, lagunas o depósitos de agua, los residuos líquidos de su fun.
cionamiento, que contengan substancias nocivas a la bebida o al riego,
sin previa neutralización o depuración de tales residuos por medio de
un sistema adecuado y permanente. En ningún caso se puede arrojar a
dichos cauces o depósitos de agua las materias sólidas que puedan pro.
venir de esos establecimientos ni las semillas perjudiciales a la agrio
cultura (artículo LO). La neutralización de los residuos preferidos
es necesaria en los establecimientos ubicados en las poblaciones o ve·
cindades de ellas, siempre que dichos residuos contaminen el aire o
puedan dañar las alcantarillas u Otro sistema de desagüe en que se va·
cien, y aún cuando no tengan substancias nocivas a la bebida o al rie·
go (artículo 2."). Los propietarios, empresarios o administradores de
los establecimientos industriales mencionados deben someter a la aproo
bación del Presidente de la República el sistema de depuración y neu·
tralización que .'><: propongan adoptar (artículo 3.°). El ejercicio de las
acciones a que diere lugar la infracción de esta ley, corresponde a las
Municipalidades respectivas y a los particulares interesados ('artícu.
lo 5.°). Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a las respecti.
vas disposiciones del Título "De algunas acciones posesorias especiales'·
del Código Civil y del Títl1lo "De los interdictos" del Código dé Pro·
cedimiento Civi], las que se mantuvieren o realizaren en contravención
a esta ley (artículo 6.°, inciso 1.0).
En relación con la materia de las obras nuevas denunciables, de-
be citarse también la ley N.O 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Es·
tablece normas para la defensa de riberas y cauces de los ríos, lagunas
y esteros, que se realicen con participación fiscal. Faculta a los propie.
tarios riberanos para oponerse a la construcción de las obr;), a que di·
eh;) ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.

1.286. Naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva.-La na·

turaleza juridica de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.
En el sentir de algunos, se trata de una verdadera acción pose·
soria, cuya única peculiaridad consistiría en que puede proteger una
turbaci6n no realizada, simplemente eventual (15).
En el pensamiento de otros, aun cuando b denuncia de obra nue·
OS) Állbry er Rau. ob. de, romo JI, pág, 246, IlOta 2; H~bIauJ. oh, cit.• N.O 122,
pág. 139.
óll-Dem;bo 0;.1í, J))
\l46 DERECHO cIVIl.

va talnbién tiende) como las acciones PQSesoriDs comunes, a conservar

un estado de hecho, se diferencia de estas últimas por su finalidad,
que es típicamente cautelar en cnanto bus ea prevenir un daño o un
perjuicio que puede dcril'ar de una nueva obra, hasta que posterior-
mente se compruebe y declare el derecho a prohibirla (16).

1.287. El juicio de obra nueva.-En h primera etapa del jlllClO es

donde más acentuada aparece la finalidad cautelar JcJ interdicto. Pre-
sentada la demanda para la suspensión de una obra nueVa denuncia-
ble, el juez sólo se cerciora si la obra nueva es denunciable y, sin más,
decreta provisionalmente la suspensi6n y manda que se tome razón
dd estado y las círcunstanci3S dc la obra y que se aperciba al que la
esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que
en adelante haga. Suspendida la obra, y míen tras est': pendiente el jui-
cio, sólo puede hacerse en ello. previa autorización del tribunal, lo que
sea absolutamente indispensable para que no se destrup lo edífiodo
(Código de Procedimiento Civil, artículos 565 y 567).
En la segunda etapa del juicio se realiza el comparen(lo y, de acuer-
do con lo que las partes expongan y con la prtleha que rindan, d juez
dicta sentencia. Esta puede ser de rntificación o de alzamiento de la
suspensión.
Si la sentencia acoge In denuncia, debe ratificar la suspensión pro-
visional que se había decretado; puede, ndemás, ordenar la demolición
de la obra. si lo ha pedido con oportémidad el demmeíante, y el juez
estime que el mantenimiento aun temporal de la obra ocasiona grave
perjuicio al denunciante y éste otorgue suficiente caucitm para responder
por los resultados del juicio or,linario. Sí la demolición no procede, el
vencido, a pesar de la ratificación de la suspensión, puede pedir auto-
rización para continuar la obra llenando las siguientes condiciones: pri-
mera, acreditar que la suspensión le trae graves perjuicios: seguntb, ,br
cauci6n suficiente para respondn de la demolición ,le la obra y de la
indemnización de los perjuicios que de continuarb puedan seguirse al
cnntendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, y ter-
cera, deducir al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda
ordinaria para que se declare Sll d{'recho de continmr la obra (Código
de Procedimiento Civil, artículos 569 y 570).
Si la sentencia no da lugllr a la denuncia, debe mandar alzar la

(16) M(-'ss\oeCJ., ob, cit" tomo IlI, p-á15. 56}; Túr:enre, oh. dt .. edid:¡.o de 1965,
pánafú 215, páE. 318.
 Los BIENES Y LOS DERECHOS REALÉS 947

suspensión provisional decrerada (Código de Procedimiento Civil, ar·

ticulo 569, inciso 2.°).
La ley consagra la reserva de las acciones ordinarias para el ven·
cido en el inrerdicto: sea que se ratifique la suspensión provisional de-
cretada o Se mande alzarla, en la sentencia se deja a salvo, en todo
caso, al vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le com-
petan, para que se dechre el derecho de continuar la obra () :le hacer.
la demoler (Código de Procedimiento Civil, artículo 569, inciso 2.").

1.288. Legitimación activa.-El Código Civil dice que el poseedor

tiene derecho para pedir que se prohíba roda obra nueva que se trate
de construir sobre el suelo de que está en posesión (artículo 930, in-
ciso 1.0). Respecto de las otras obras nuevas denunciables, no establece
e11 forma explícita quién puede hacer b denuncia; el Código de Pro.
cedimiento CiviL por su parte, guarda absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina señala que pueden entabla .. esta
denuncia:
1) Los dueños °
poseedores de los edificios o heredades perjudi.
cados con la obra nueva (artículos 930, inciso 1.0; 931, incisos 2.° y 3.°;
948, inciso 1.0) (17).
2) Los titulares activos ,le la servidumbre cuyo goce embaraza
la obra nueva construida en el predio sirviente (artículo 931, inci-
so ],").
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con
la obra llueva los derechos de usufructo, uso o habitación. Aunque
en relación con estos sujetos se ha presentado la duda, más que nada
por no haber repro,lucido el Código la disposición del Proyecto de
1853 que reconocía al usufructuario el derecho de denunciar b obra
nueva, 10$ autores no vacilan en tenerlos por legitimados para esta
acción (18).

1.289. Legitimación pasiva.-La denuncia debe dirigirse contra el

dueño de la obra nueva. Pero no es necesaria la notificación del denun-
ciado para llevar a efecto la suspensión decretada; basta para esta sus·

(17) José Bernardo Lira. "ProntUario de los juicios", tomo 1, Santiago, 189'i,
N.' 489, pág. 361.
(18) Fabtes, "lnsriru<:lones de Dcre<:hD Civil Chileno", tomo J. segunda edición,
Santil18o, 1893. nota 71, pág. 425; lira. oh. cit., tomo r, N.u 489, pág. 364; CJatu
Solar. ob. cje, romo IX, N.O 1.879, pág. 551.
 DERECHO CIV1L

pensión b notificación dd que esté ¡jirigicn,lo O ejecutan,lo la obra

(Código de Procedimiento Civil, artículo 5(6).

1.290. La denuncia de obra nueva entre comuneros.-La jurispru~

dencÍa ha resuelto que la de nuncia de "br" nueva sólo pue,le dirigi"e
contra terceros y no 'contra condueños coposeedores; los actos poscso~
rios que éstos ejecutan no perturban ni amenguan la posesión de la
comunidad ni lo de los otros comuneros, a quienes, por el contrario,
esos aetos posesorios les sirven como si fneran propios (19). En otro
caso, se declaró que es denunciable como obra nueva la construcción
que uno ele los comuneros quiere 113cer sobre una muralla medianera,
sin llenar previamente los requisitos del consentimiento del vecino, 0,
si éste !e, rehúsa, d de la provocación <Id JUlC10 práctico, conforme lo
establece el artículo g~5 cid Código Civil (20).

1.291. Supuestos de la denuncia de obra nucva.~···a) L3s acciones

dirigidas con Ir:! una obra nucva deben instaurarsc dentro elel año (ar-
tículo 950, inciso L°), El Có,ligo no el:ce más. Pero es indudable que
el plazo debe conta!'se desde la fecha en que la obra principió a ejecu-
tarse y no clesde aquella en que se terminó, porque de lo contrario no
habría obra nueva, sino una ya hecha o concluida, y el objeto de la
acción -paralización o suspensión de los trabajos- no existiría. Del
requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no obs-
tante haber sido denunciables, ,leían de serlo, a pesar de continuar sien·
do nuevas; si la construcción dura más de un año y ha pasado el pla-
zo de prescripción sin e!1tabbrse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nuev:¡ no se 1nstauran
dentro del año, los denunciados o querellados deben ser amparados
en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante puede sólo per-
seguir sU derecho por la vía ordinaria. Pero ni aún esta acción tiene
lugar, (\landa, seg(m las reglas dadas para las servidumbres, haya pres-
crito r\ derecho (artículo 950, incisos 3." y 4.").
b) Otros supuestos de lu acción de denuncia son el intento de
construir una obra nueva denunciable y la posesión <Id predio o del
derecho de goce limitado que aquélla viene a afcrtar. Basta probar la
posesilm aNual, y no una de' un 2J10 cornpleto o de cualquier otro tiem-

(19) ((UI? ,/e 1.7 Scr('na. J de oc/obre ele 1007, "RtTi'H;¡ de J)erl'Chn J' }urispru"
(Jencía"; lOIllO 11, !1ttci,')tl jJrimer3, p:'!?,:, ::43.
(20) Corte dé' V¡¡lpolBÍso, "G9Cf'r;J de J05 Tlibuoa)r:,s'; 1.904
5 l()J1)O J, N" ,98..
pág, 29,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 949
==== =
po de duración (2l); las razones del aserto las expusimos al hablar de
la inaplicabihbd de las rcghts de bs acciones posesorias comunes a
las especiales.
e) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe aco·
gme si, ;wtcs de la iniciación dd illicio, se deshace la obra nueva co·
menzada a construir, Jrn:gllHdosc tos d('~perfectos cansados (22).
el) El arlículcJ ~30 e'tabl(ee que el poseedor tiene derecho para
pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre
el sucio de que c.\t;í en posoión. Cuando el inmueble no está inscrito
de más está decir que para entablar la de11l111Ci;¡ de obra nueva deberá
demostra!>e la posesión actual de carácter material, única que en este
caso existe. Pno cmndo d inmnehle está inscrito, ¿habrá que invocar
la posesión inscrita necesariamente? ¿O será suficiente jmtificar la ma·
terial? Y si el poseedor inscrito C's una persona y el material otra,
¿quién está kgitimado para la denuncia' ¿ El poseedor material ¡me·
de entablar la denuncia contra el poseedor inscrito?
A juicio de algullos, todas las illterrogantes se resuelven con las
n0f111aS generales de la tt OLía dr: la PO:'CSiÓ11 inscrita (23); en d sentir
dc otro~, la única posesión que 5e eXIge al denunciante es la posesión
material : justificada ella, la denuncia de obra nueva debe ser acogida
aun contra quien exbiba a sU favor un título inscrito (24).
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tocna resolvió
que la denuncia tÍc ebra llueva ha,,!da en el artículo 930 presupone
para su ejercicio que el que la hace valer esté en posesión material del
sucio; no l'rub,índose esa poscúón. la denuncia es improcedente (25).
Por d contrario. la Curte ,le- V:.1ldivia decbró que estahlecida la pose.
sión insC! ita invllcada p"" d <¡ll(rdlame cOn los respectivos títulos de

U1} Cllrrc S\ll~r('ma. ~cntcmjas ;1:: 1(; Je a,U"3m de 191{, ¡"Reyista de Derecho
y J\¡!I'~pru+ ntj,\", romo 1 í. ,('rejón pri!')('I,l. p,tg. )T~ j r de 15 de ~('pricmbrc de 11),F;
("Rt'\'i~ta de [Jcre hq y .!llti,pnY1c/H¡"',, tolnO ):\ s('(cion primera, pág. 219, fOnsi,
d('~:!pd:! ~.". p;\g. 2-d), J:n lOnfr,l Il:l}' l.l:mbil/1 dfJ'i ~~·ntCr.cl3S de- la Cort{' Suprema: ,(
,íe ilW,;,ío de 1t) 1·1 {"Re\! j~L1 de DdCdlO y .Iv f ¡"1'f'¡' lu ü~". tomo t~. seccion pr.irn('ta,
;¡.í,c. ~J()i). y 2_~ de maro dI.' 1925 ("Rcví.\ta Je D\:'lt' ... ho y Ju~¡~pfudencia". tomo 26.
5c~j0n rrivn'!.l, pág, 178 ¡,
(22) COnt: Sllp:cma, lB d" ju!io de: 1~)11, "R<'vi"f¡\ de D{'recho y Jlai$prl1dcuci;¡",
tomo Ji, ~('(c;(;n ptimi.'f(l, pá~. 5·11.
1'23.) En f:st<.' trml,!p; Sc:gio M':'J,dl'/'a A,. "Oc IDs inten!icros 1l'_)sesorio<; ame la
j!ltÍ5p.':hJcml¡t", Munorja ..le !Jrmha, SnnJi.1go, 19'1rl, pá.e-. 58,
(2'1) Ln \:~t,,' sentid:); ¡\lcjalhJTO S:ln B:1S \liiftn, "La posnión ne<narl¡¡ para en·
L

f ... blar una demllltia d<: o!.'Hi. ta:eva". (:n "AnaIes Jurí~;ico·Socialcs" de la Universidad
Católiu. afio 1, !\,\l 1, Samiago, 19,1(;, pá~s, 107 a 125.
(25) Semc"nóas de 23 de úCfub:c Jc 1906 {"Gau',a de los Tribunales", 1906.
romo 1I. N.<' 933, páp:. 4(6), y 19 de Jj.:iernllf<: de 1907 ("R(:"vi~ta ..le Derecho y Ju-
úspn¡Jem:la'" lOmo V, HX;Clón S{.',;;unJa. pág, 114).
 dominio y acreditado COl! la prueba testil1loni2l rendida que dentro
del respectivo predío se ha comenzado a construir un nuevo cierro, pro.
cede acoger la denunda de obra nueva (26).

SECCJON JJI

DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

1.292. Origen histórico y concepto.-La denuncia de obra ruinosa

encuentra su origen en la caución romana de damno infecto o daño
que amenaza, y que, aunque no se ha producido todavía, se teme que
SC' produzca. Fue reglamentada después por la legislación española de
las Partidas. Estas hablaban de denullcia de ob"a vieja o ruilJOsa, Sir.
vieron de fuente a nuestro Código Civil en esta materia.
Los antiguos españoles decían que esta denuncia es la queja que
se da al juez de que la casa o edificio de nuestro vecino, o por su ma·
la construcción o por su vejez, amenaza ruina, que tememos que pue.
da ¡lacer daño. Lo dicho tambi¿n se aplicaba a los árboles que amena.
zan caer sobre nuestras casas o heredades, haciendo daño en ellas; pues
entonces debe el juez mandarlos cortar a instancia del interesado, des.
pués de comprobado el riesgo por peritos (ley 12, título 52, partida 3.'),
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse co-
mo la acción que, para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la
entabla, se dirige a obtener la enmietlda, reparación o demolición de
un edificio o cualquiera otra construcción vecina que amenaza caerse,
o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados O expuestos
" ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (Código Civil, ar-
tículos 932 y 935; Código de Procedimiento Civil, artículo 571).

1.293. Finalidades.-Dos son las finalidades inmediatas de la de-

. nllncia de obra ruinosa: a) la reparaci6n inmediata del edificio o cons.
, trllceión que, con la amenaza de su caída, infunde temor de daño, o
el afianzamiento de árboles que, por el estado en que se encuentran,
provocan la misma amenaza y temor, y b) la demolición de esos edi-
ficios o construcciones, o la extracci6n de esos árboles. Cuándo proce.
de encaminar la denuncia a uno u otro fin lo dice la ley. Según el Có.

(26) Sentencia de 2 de diciembre de J936, "Revista de Derecho 'f Jurisprudencia",

[Dmo 36, sección segunda, pig. 1,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALE.S 951

digo CiviL "el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare per-
juirío, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al due-
¡Jo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no ad-
mita reparación: " para que, si la admite, se le ordene hacerla inme-
Giatamclltc ... " (artículo 932, inciso l."). La disposición se extiende
al peligro que se tema de cUJlesquicra construcciones; o de árboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocu-
rrencia (artículo 9.j5). Tntándose de árboles, cOi responde pedir el
afianzamiento si con esta medida basta para evitar ;u caída y el temor
<¡ue dla pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede
solicitar la extracción.
El que cnt"bl" la acción de obra ruinosa puede demandar dos pe-
ticiones concretas, una en subsidio de la otra. Puede formular como
petición principal que se ckrribc el edificio ruinoso, si no admite re-
paración, y si la admite, puede pedir en forma subsidiaria que se or-
dcnc hacer de inmediato la reparació," Si los jueces de la instancia
rechazan la principal, deben necesariamente también ,,!Udiar la sub-
sidiaría y pronunciarse sebre si la acogen o deniegan. No podrían li-
mitarse a rccl,azar la querella sin considerar este segundo aspecto. De
Jo contrario incurren en los vicios de casación por faita de considefa~
ciones de hecho y de decisión del asunto controvertido (26 a).
Si en tocios los casos el daño que se teme tlO fllere grave, basta
que el querellado rilld:! cauci61l de resarcir todo perjuicio que por el
mal Nado del edificio sobreveng;¡ (Código Civil, artículos 932, inci-
so 2.Q , y 1,935). En el terreno procesal, esta disposición ha hecho surgir
ll'l problema. Entienden algunos que la petición relativa a la caución
no puede srr materia de un interdicto. Otros, por el contrario, sostie-
nen que el Código Civil 'j el de Procedimiento ninguna distinci6n ha.
ce'] en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el denun-
ciante en la dcmanda; en consecuencia, podría pedirse en el interdicto
el otorgamiento de la caución ruando el daño que se teme no es grave,
de la mi,ma mal1,Ta que podría solicitarse la demolición e\lando el
daño qUe se teme es grave. Lo más obvio parece que es pedir en 10
principal de b demanda la r'paración o demolición de la cosa ruinosa,
y en un ocrosí, el otorgamiento de caución para el caso de que se de-
clare por el juez que el (!año que se teme 110 es grave (27).

(?fi a) Casar:iÓfl, UC 0[;(;0, 30 Il-ctuhrc 190), R., L 6G. seCo LJ, p;Íg, 266.
(2 7 ) "los Juicio3 IspccíaJes", de acucdo con las explicaciones de Ios profesores
Fernando A;cssandri y Darío Bcnavw:c, por Ifipólito Gati<a, Santiago, 1934, pág. 141.
952 DEI\'ECHO CML
= = =...=..... ~.

1.294. Naturaleza jurídica.-La denuncia de obra ruinosa no es una

verdadera acción posesoria. Desde luego. no tiende a evitar o repri-
mir un despojo o una turbación de la posesión, conceptos que, en su
sentido técnico, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueño de
la obra ruinosa no controvierte ese derecho al propietario o poseedor
del inmueble vecino que corre el riesgo de ser dañado con la eventual
caída de aquélla. En seguida, la denuncia dc obra ruinosa no tiene, eo-
mo las genuinas acciones posesorias, el fin característico de proteger el
curso de la prescripción, porque el hecho que tiende a prevenir es in.
capaz dc interrumpirlo: si un árbol (J un edificio cae sobre la heredad
JeJ poseedor, no por eso este último queda imposibilitado de ejercer
t}l."t05 posesorios y, en consecuencia, su posesión no se intcrrunlpe n;}tu~
ralmente ni se detiene el curso de la prescripción.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es Una acción que pro.
tege la integridad de las personas y de Jos bienes, amenazada por la
eventual caída del edificio, construcción o árbol vecinos; y frente a
los propietarios de éstos, sólo representa una vía para hacer efectiva la
obligación de todo dueño de no poner en peligro con sus bienes la vida
o las propiedades ajenas (28).

1.295. Supuestos de la acción.-a) La causa del daño temido debe

ser la ruina. Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce
lo que se derrúe (29), significa caer o destruirse una cosa. La ley &ti.
pone que el perjuicio que se teme provenga de la caída del edificio,
construcción o árbol (artículos 934 y 935). Por tanto, no hay lugar a la
querella si el temor del daño no es por la caída de esas cosas, sino por
cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y cau·
sar con esta destrucción un daño. Se ha declarado improcedente la
denuncia de obra ruinosa respecto de Una muralla que reúne condi.
ciones de solidez suficiente, aunque su construcción no esté calculada
para evitar la propagación de posibles incendios (30). También es in·
aceptable la querella de obra ruinosa dirigida a conjurar el peligro que
pueda sobrevenir de los trabajos de explotación de una cantera y que
~menazan derrumbar una parte del cerro situado sobre ésta, derrumbe
que podría obstruir el cauce de un río y provocar daños considerables:
los trabajos de la cantera no podrían calificarse de construcción, pues

(28) En este sentido: Castáo. ob, cit" tomo n. pág. 127.

{29) Roque Barda, "Sinónimos castellanos", Buenos Aires, 1948, voces "Ru¡n~
escombro", pág. 426.
(30) Corte Suprema, 24 de abeH de 1914, "Revista de Oc:recho r Jurispruden-
cia", tomo 12. ~cd6tl primera, pág. 305,
 LOS Bffi1'-r:S y LOS DERECHOS REALES l/53

el sentiJo mUIr,>! y obvio de esta palabra significa la cosa que se fa-

brica, erige, edifita u bar;' de lluevo (31). Tampoco proceclc la ,!enun-
cia por los trabajos dc excn'aóón h,'eh", por el querdb<lo ell el pre-
dio de su dominio y 4ur acarrtan un grave desgo para la eslabilíddd
de la casa del querdLmte, Y3 que tales trabajos no son Ulla construc-
ción que puede caer (32).
La ruind puede ~t:r !n!al o parcllr/; la ley no di~tiHgue. "Lo que :,Í
n t:.~\{'ll(ial en todo ca~o que el dañ:) provenga Je la caída de los I1mtc-
ria/e.' incorporadoJ al cd¡fi.;"if)~ de !o~ jnatt rialt5 que !o f::'rrnan o consti·
tuyen; sólo cntúnce:: I¡ay nÚlll..L De ;]hi que ia caída tic lIna teja, de UlM
cornisa, tk un bakól1~ tk un trozo de n1~l1npostcríJ, de una chinlCnca
o de cualquier otro materia! úl(or/-,rg,,:.da al edificio, por insignificante
que sea, constituye Ui);] fU!!',}. Peru no Jos daños que cause la caída
de objetos que 110 estén incorporados al dificio, que no formen parte
de la (on~trucción) como ia caída de un nlacctcro colocado sobre un
balcón; en tal (;150 no ]¡;:¡y ruina", y () daño GlU:-ado <;c persigue con Id
aplh:ación (le otra:'! di,pü'ücio~c.s, ConlO el artículo '::.32H~ que no pruc(>
,k exponer "'luí (32 a).
Sólo auturiza ti inU_Tllícto Ja ruin,l de carácter /nmwcJ!tc, es decir,
que amenaza o ,(Stá para ~uccdn prontamente; de lo contrarío~ no se
ju,tificaría la petición tic dnribo ü de rcpa,'ación inmediata a que alu-
de b ley (artículo 932).
La rUillJ puede afLctar tanto a constnh.TlfJncs o edificios vir.1Ds ro-
1110 nuevos, ya hechos o ;¡ún nu tL'rmündos; estos últimos tall1bién
l'ucJcn venir JI sudo por dtf.:cto l!C conHrUCC-JÓn.
b) La COSe que amenaza ruinél, :;cgún la letra de la ley, debe ser
ll'l edificio O construcción, o un árboL De ahí que un hIlo y l1"da
mellO' que de la Corte de ValpJr"ís,,~ haya deebr"do inaceptable la de,
nunci,¡ encaminada a preyenir derrumbes de un (erro (33). Con la
aplicación (,tricta de la kv hay que llegar ~ la conclusión de que pue-
de entabl;¡rse la denuncia tlt' obra ruinosa si d Ctrbol s.ituado ell un e>
rro amt'naza caer; pero no si d cerro lnÍslno está a punto de derrllm~
Darse. En ('~le Ú!tl1110 la~o nu habría rn~í.s que recurrjr a las disposicio-
nes admínistratÍ\'." que prutegen 1.1 ;¡rguri,lad públic~.

(31) Con;,: Supnm\l, 11 ~k' fiüvkm:~r',' (!(' J9:-:'), "Rcvista de Derec\¡1l y J;¡dspr..:-
d~'j1l¡a--, fU1]'-¡ 27, v.'c(';,in t::"iJl)( ;-:1, 1';;,<;. (Í L,.

(3-2 J Cm:e Suprema, 25 ,.le mayo Jc t,)51l, "¡;((; ~~[a l;C Derccbc y Jurisprud.:r.·
(i ...", (~'mo ,t7, sección prim::fa, pá,t;. 218.
02 al Arn¡:o A!rssal1dri Rodrif;U('Z, ('De la r("~pi'nHthiíidad cxtr<llOrHraLtu,l en el
(:cíaitio Civil Chiléf1¡'l", Santia¡;;o, J9,f3, N," :. ";~, páp,i. 42),,<121;..
(3) "Gaceta de los Trib\.1nalc$", !9ü:í. lCH:O B, 1'\.0 104SB, 'pi.';, 554,
9M DERECHO CIVIL

e) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denun-

ciante (artículos 932 y 934). '
d) Ha de temerse qnc po!' efecto de la ruina del inmueble vecino
se rrodu7,ca un PCi'jllíáo para el denunciante.
e) La caída del edificio, construcción o "rbol 110 ,jebe haber ocu·
rrido al momento ,It llotificarse la demanda: si en ese momcnto ya se
ha consumado carece de objeto la petición de enmienda, afianzamiento,
Jemo!ición o cxtratcíún de alguna de esas cosa~.

l.296. Legitimación activa.--Lo que legitima la acción es el per-

juicio temido por la mina del inmueble del vecino. PDf '"" ti(!fje de·
recho de querellar,e todo el quc tema ese perjuicio (artículD 932). En
,:onsccuenciaJ no hay m:ctsidaJ de ser {1ueño o poseedor. Un arrcnda~
tario podrá qucrellarse por los perjuicios que a él puedcn sobrevenir!c,
(:Ofl10 d str ht:rido o mun~to por hJ ruina del cJíficlo vecino; y si, al
mismo tiempo, puede dañarse el inmueble arrendado, la acción podrá
entablarla, por su i!ltt'rés, el dueño o pO$ecdor~arrendador..
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino ,Id edificio
ruinoso. Sé entiende por ,'eállo todo el que posca, ocupe o habite Ull
predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daiío, sca que se
halle contiguo, al frente o en cualquiera otra dirección. Tal es el sen-
tido del vocablo vecino.
El artículo 2.323 dice que el dueño de un edificio es responsable
a t"ceros (que no se halien en el caw del artíClllo 934, es decir, veci.
no:; que !lo interpusieron con antelación la querella ,le obra ruinosa)
de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las ne-
cesar;as reparaciones, o por haber ¡altado de otra manera al cuidado de
UI1 buen padre de familia. Ahora bien. si la víctima es vecino del edi.
ficio camante del daño, podrá invocar la responsabilida,\ ele que trata
el artícul.ü 2.323 si la ruina acaece despliés que el dueño fue notifica.
do legalmeT':e de la querella de obra ruinosa. En caso contrario, el
vecino no tienc dC! echo a inJemnizadón. Y se justifica. Porque hu-
bo negligencia (Ir sU parte al no ocurrir a la justicia para que hiciera
,bapareccr el peligro. Así lo dispone el inciso 2.° del artículo 934, que
dice: "No b1brá lugar a indemnización, ,i no hubine precedido no.
tif;cacÍón de la querella", Y esta norma prevalece >abr', el artículo 2.323,
disposición que declara expresamente que no se aplica a los terceros
que «' hallen en el caso del artículo 934 (33 a).
Si la víctima no es un vecino del edificio causante del daño, ¡me-
de invocar en todo caso la responsabilidad de que trata el artículo 2.323.
La regla del inciso final dc! artículo 934 de que JlO hay lugar a i"dun.
nización, si no ha precedido notificación ,k la querella) carcce de apij.
cación l' mal pü<lía tenerb: la querella de obra rtli'l<',a com¡'de al
que tema la ruilla dc Un edificio vecillO y la víctima no se halbllcl en
f5k ca~o. Por consiguiente, y s;)lvo b dispuesto en el fef{;rido inci.o;o 2.0
Jd artículo 934, la responsabilidad ,eñalad:\ en el artículo 2.323 puede
ser invocada por todo aquel a quien 1.1 ruina del edificio cause perjui-
cio en su persona o bienes (33 b).

1.297. Legitimación pas;v9.-La ol1erclb debe dirigirse contra el

dueño (o el poseedor, que se f;.·pUl:t (iuelio, nücntras otra persona no
justifica serlo) dei edificio; construcción o :írbol que 31UCnjZJ C3crsc
(artículo 932).

1.2'/8. Denuncia de obra ruinosa entre comuneros.-La jurispru.

dencia ha declarado que la denuncia ele obra minosa no procede entre
comuneros del ¡nl1ltKhlc denunciado; sólo puede instaurarse contra el
dueño del bien ajcno. Por tanto, no procede si b muralla ruinos~ es
medianera y pene ncce a demnciantr y denunciado, caso para el cual
la ley contiene regla, especiales (;!llkl¡lo ~58) y concede una acción
distinta (34).

1.299. Aplicación estricta de las disposiciones sohre obra ruinosa.-

Las disflosicionr.'s que estableccn 10< rasos en que procede la dcnuncb
de obra ruinosa y los sujetos que l., pueden ejercitar (artículos 932,
935 Y 948), no son aplicables a situaciones que no han sido expresa·
nlente cúntcDlpIadas: en razón de qUe SUB eXlepcivnales po:- ünplicar
limitaciones al derecho de dominio (35).

1.300. Proccd;miento; illSfl,zcci¡)n personal del tribunal.-Dada b

urgencia de las nlnlld;15 ,"o¡icjtad:!s~ este es el iHterdicto de tralnitaci<JI1
más rápida. En ,ílltesis, cija se re,l ucc '1 que, una vez presentada la de-
manda, el tribunal practique, a b lllayor brevedad, asociado de un
perito nombrado por éJ ln!HnO y con notifi('~!.Ción de las partes y asis.
tencia de la que concurra, Ulla inspección personal dc la constmcóór,
o árbo'es denunciados. Con el mi·rito de esta diligencia falla el tribu-
(33 b) Ibid,m.
(34) Corte de Santiago, ~1 LIc' agOG~::: de 1908, "Ré'VÍ:ita de Dr:rccho y ]uric,rn¡.
deuda", tomo V, sección scgun,~a, pág. 1/;:;.
(35) Corte Suprema, 21 de novit:mblc de- 1929, "Revj5t.t de Derecho y JUr1r
prudenda"t tomo 27, !>('cción primera, lúg, 643,
 D'ERECHO CIVIl.

!la! ,!ro [ro de tercero día, sea dr:ncgal1clo lo pedido por el querellante,
sea dCCrdJlhlo b dCltlohcíÓll, c111nienda, afianzanllcnto ü extracción
a que hay;¡ lllg,:r (Código dc Procedimiento Civil, artículos 571 y 572).

1.301. Cumplimknto del {a,'o judidal.-Firme la sentencia judi,

cial. si el querellado no procccliU'c a cu:lw!irla 5\' derribará el e,lificio
o Se haró la rcpa;.,ción a ;t¡ ec:·ta (Código Civil, artículo 932, inciso 2.°).

1.302. Caso en que la reparación Se hace por otra persona que el

qucrellado.-S; se unlrna la reparación ele h, obra ruinosa y el quere,
liado !lO ]lr()ctdicr~ a re:,EzarL,. puede haccrlo otro a (usta de aquél.
El qUe se ClL'arguc d,,' hacerla debt conservar la forma y dimensiones
del .a1ttiguo c~!ífkio v:1 toda:, ,"lI~ pJ.rte~) sal"o si fuere necesarJo altc~
rarlas pa:;J r(:G~\',:{ el pc~if.Fn. L~b alteracioncs han de ajustarse a la
\'oIllntad del du('i'io dd cdificjl\ <.:n cuanto .sea cornpatíble con el ob·
jelO de la qucrdb (artículo 933).

1303. Indemnizadón.-Para delerminar ,i procede (J no la indem-

lit,aci/m ;1 1;I\/u1' del dCIlUl1ciQntc hay que distinguir si la caída de la
(ma dcnU:Ki:nJa ~c produce ulla vez notificada la querdlJ. o antes.
Si lloú/icadd la qltcrcl/a~ (:le el edificio1 construcción o árbol pur
(fecto (k su lnab cG:1Jióón, se illdcmn¡:~a de todo perjuicio a los ve~
(inos; pero ::.i cae per ca~o fO"wiw, con10 avenida, rayo o terretnoto,
no hay luga.- :1 i:1demllizaci/m.: a mellos de probarse que el caso for~
(!lito, ,in el 111~1 ",[,,,I. J de lo en," denunciada, no h habría derriba,lo
(Jrtí.:u!", 9.H, illci,o L", Y 935).
Si a la ,:;1íJa de la CO~¿1 deflunóad;\ 110 IUl precedido notificación
de li{ q::acl!a, no hay lugar a lndcfl1ltizaóón (artículos 934, inciso 2.°
y sn5). Es un;! SdlKíélt1 a la negligencia dc los vcál10s l)or no haber
entab 1;l\10 0)11ntUl1;)!l)Clltc la {h-:nuncía de obra ruln(JsJ. La Corte St1~
~l:Tn1a ha di..cbra.J0 qu'<' no ::c puede exigir illtk1)1nízaclón de perjui.
cio\ j)(lr parte . 1(, Jo:; \'ceino:, y coEndantfs de) edificio que se arruina,
::.i 110 .'ic ha ejercido b a(cl();l a {lue 5t: refinen los artículos 932 y
934 (36).
La c,lÍ,la de un uliflcio rU¡!lo:,-o puede dañar a tcrcero~; que 110
srm {!cállo\; a cHus dcb:~ indl't)lníz~lr1os en todo caso el dueño dd e-di~
fído, (OllrOr J!1" 2 \ai regla, de la responsabilidad cuasi,lc1íctual (al'.
tÍculo 2,323). L'! nccoid'1d de que haya precedido la querella no tie.
lle aplicación 1'C':r,e1o ~c los no vecinos, purque dio" por su falta de
06; Sl'ntCf:c;a de 2 7 ,'r;
l\.icitmbc(' de 1951, "Rt'vist8 lit: D::redlo )' Jurl!>prudcn·
da", tomo 51, :,.¡;u;iÓn pr:n:eu, páf. 629,
 LOS nrENES y LOS DERECHOS REALP.:S

proximiclad a la CO'3 estén legilimados para deducir la de.

ruinosa, llO
nuncia el) su int!:rés privado y ::mllqtle [JUt:den h:'lc\'r uso de la :1cóón
popubr que la ley JCuenl" en interés ¡renera], no están obligados a tilo.

1304. InexistcncÍJ de la reserva de la acción ordinaria.-Cll:mdo se

d::J lugar al int{'rdicto de ührJ ruinosa, !lO se entiende [eScrv::h]o el de-
recho de ejercer en vb ord1n::Jri:l !:ínguna :lcción que tienJa ;:¡ dejar
sin efecto lo ftsUt'It,) (Código ell' Procedimiento Civil, artknlo 576:).

1.305. Cosa juz~"da.-- Ll sentencia firme que acoge la deman(];¡

produce C(}5;1 iuZg,¡Z::1 .wf¡.. l,wáa}, pues no es posible su revocación en
vía ordinaria~ y mellOS en la sumari:l de un nuevo interdicto. Pero si
no se acoge la dCI1lJJKia dc ebra rUlno:o:a, la sentn1ch sólo produce CO~J
jm.gada formal, pue, pllellc reVocarse en vb ordinaria (37).

1.306. Prescripción.-a) Le "ceió" ,le obra ruinosa 110 prescribe

miernras luya justo motivo de temer el daño que tiende J prccaver (ar.
lículo 950, inciso 2.").
b) I)cro la acción concctlid;1 p:1ra In i"demnización del daño su~
frido, prescribe paFa SÚ'mjJJ'e 31 cabo de un ;lOO fomplcto (3rtícul0 950,
inciso ]."), contado dc,d,' qlle el daí)o se produjo.

SECCr001 IV

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1307. Denominaci6n genérica.-El Código Civil, en el título De

algul1{!.~
acóone; po;esorias especiale~~} trat::I, además, dc 1a denuncb
,k obra llueva y de obra ruinosa, varias otras, que el Código de Pro·
cedimiento Civil agrupó bajo el nombre genérico de interdictos e.:pr.
cía!es. Eslos tiellen por objeto hacer efectivas esas otras acciones pose·
sorias especiales del Código Civil, las qne señah el Código de Aguas
y ciertas acciones consagradas por el Código Civil en el título de las
servidumbres. A contllll13Ci6n se indican toda!> ellas.

1.308. Acciones en relación 31 uso de las aguas.-No, limitaremos

a enunciarlas, pUes su dc"rrollo corresponde al Derecho Agricoh.

(37) Pe/cira, ob. de" N,\) 76, pag. ]76.

 DERECHo cIVIL

a) AcciorJe's (Olltra las labores que' tUNeen la dirección de las aguas

corn'Clltes.-El orig~n dé' cst:l acciól~ se encuentra en la actio aqttae
p/¡¡¡;jae arrendae del Derecho Romano (38). Dentro del ordenamiento
jurídico r!Jileno se establece que eí que hace obras para impedir la
entrada de Jguas que UD ('S oblig:ldo a recibir, no es responsable de los
daños que ntaja,lJ,; ,k e;;, ¡"anua, y sin intención de ocasionarlos,
pueden (Jusar el1 las tierras o edificios ajenos (Código Civil, antiguo
artículo 938, hoy trasladado al Código de Aguas, artículo 243). Pero
si se hicieren esucadas, paredes u otras labores que tuerzan la direc-
ción <1" las aguas «,rrientes, de manera que se derramen sobre el suelo
ajeno, o estancándose lo humedezcan, O priven oe su beneficio a los
predios que t;encn derecho de aprovecharse de ellas, los perjudicados
tirncn accién para pedir al juez que las tales obras se deshagan o mo-
difiquen y se resarzan los perjuicios. La JCciÓ'l se puede ejercitar no
sólo respecto a !JS obr:ls nuevas., slno 3. )as ya hechas, mientras no haya
transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidum-
bre. Pero ninguna prescripción &e admite J bvor de las obras que co·
rrompan el aire y lo Iwg:l11 cotlocidamentc dañoso (Código Ci"il, an-
tiguos artículos 93(, )' 937, hoy trasladados al Código de Aguas, artícu-
los 241 y 242).
Según la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesión de
un año respecto dd predio menoscabado Con las obras cuya remoción
Se pide; basta la posesión actual (39) (40).
El interdicto contra las labores que tuercen b tlirección de las
aguas corrientes se lnmíta, en general, en la misma forma que la
qu~rel1a (le o!"a ruino," (C&!igo de Procooimiento Civil, artículo
577). Pero la sentencia que se dicte deja a saÜ'o su derecho a las par-
tes para deducir en vía ordinarb las acciones q.ue por la ley les corres-
pondan (Código de Procedimícnto Civil, artículo 581).

(33) Esta accióo corresp0fldí,l ;;1 dllctH; de un fundo rural para pc',lir la desrruc-
dúo de lüs trabajos que hall modjf;.~;1do. en ."U p~rjuido, el c'scurtimlenm natural Je
las ¡;¡~¡¡¡S lluvÍas. ¡;:u lo:; f¡t'mp(j~ de Jl/StlO¡o.no 1.1 -acóón t:cne un alemce má.. vaSto,
pu('\ p~'fm¡te tambi¿·o feguiar !;1 (1¡"trihu6I';n equ¡rati"a de las a~u;l.S, Cl~¡¡lquicra sea
Su or;g(:ll, V evit:u tojo meO\1sClbo :1rtiti.:io.l L',l peduicio ce! '>'<"óno, Ju~r¡nian() s(,'rta el
padtC' del Dl'!t'cho de Aguas. Véa~f: Bonfanrc, "lm!inlcion{'~ de- Derecho Romano",
M .. JdL;, 1929, p:í,gs. ~O{¡ a ?rOS; 1",I C':;\::', "IIH[i1!l(¡0nc:~ LIt.: Dt'kd:¡.. Rom:lrlo", vol. 1, Ma·
..;ri'¡, Fi')(l, l,:igs, l::n y Ul; ~Jrgvnri. ''L'aulo ,¡qUll" pluviac ::u,'vo...l;,.c". Milún, 11),10.
(9) Corre d(~ SJntiat;o, 28 de élgosto (:c 1937, "ileviHJ de Dt'r{"cho y Juri",pru~
Jencia", wmo 3(¡. sccci,'m prime¡a, p{;g. ?d8.
('íO) Aunque tul poco ;lllfjgw) va, e~ ll(il "El DCr('cho de A¡"'lJJS ilnft' la Choo:-a",
:.tt-muJ í;l de Pn..:eba ~It.. (,"o S.\mud Lira OV.llIe que forma p.Htc Je 1:1 "Colección M:mua.
les dI" Fit~dios" lh· la L:n\vz:"r:>iJ:l.d Ca,i!iu: te Ch:Je. Santj;:¡pr:, 1;)')(;,
Veas... : "Código de Aguas" I.Colec,i:Sn Je Leyes COIl ;n,licadonn¡, nO!3.S y jurispru-
Jenda), EJüorial NS5dmenw, Santiago, 1969.
 LOS BIENES Y LOS DI:.RECHOS REALES 959

b) A, cíÓJI por el estancamiento del agua () desviaci6n de JU {UrJO

determinados par las materias que aca!'rea.-En este caso el elnbarazo
a I curso dd agua 110 es artificial, no sobreviene par las abras construi-
das por el propi,-tdria de una heredad, sino que a caus;¡ de hechos na-
turaks. Dispone la ley que si corriendo el agua por una heredad se
estmcare (l torcien' su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos
u otras materias que ~Larrea y deposita, los dueñas de las heredades en
que esta alteración del curso del agua cause perjuicios, tienen derecho
para obligar al dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embara-
zo, a remO\Trlo. o les péTmita a ellos hacerlo, de manera que se resti-
tuyan ¡as cosas al tstado anterior. El costo de la limpia o desembara-
zo se reparte entre los dueños de todos los predios a prorrata del be-
neficio que reporten del agua (Código Civil, antiguo artículo 939, tras-
ladado hoy al Código de Aguas, artículo 244).
La acción reconocil;a a Jos dueño< de las heredades en que la al-
teración del curso del agua causa perjuicio, para pedir a su elección
que el dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo 10 re-
mueva, o que se les permita a ellos hacerlo, no es una acción posesoria,
porque no hay ninb>ún acto humano de perturbación posesoria. Pero
el Código de Procedimiento Civil reglamenta su tramitación, en gene-
ral, conforme al procedimiento establecido para la obra ruinosa (ar-
tkulo 579).
La sentencia dictada en este interdicto del Código de Aguas deja
a salvo su ,Ierecho a las partes para deducir en vía ordinaria las accio-
nes que por b ley le correspondan (Código de Procedimiento Civil,
artículo 58l).

1.309. Negligencia dañosa en dar salida a las aguas de que se sirve

un predio.-Siempre que las aguas de que ,e sirve un predio, por ne-
gligencia del dueño en darles salida sin daño de sus vecinos, se derra.
men sobre otro predio, el dueño tle éste tiene derecho para que se le
resarza el perjuicio sufrido y para que en caso de reincidencia se le
pague el ,loble de lo que el perjuicio importare (Código Civil, antiguo
artículo 940, hoy incorporado al Código de Aguas, artÍeulo 245).
La acción que tiene el ducño perjudicado no es posesoria, porque
no se le desconoce su posesión. Se explica, entonces, que el Código de
J>rocedimiento no la mencione como interdicto de ninguna clase. Tr;Í-
lase ,implemente de una acción il1llemnizatoria llel daño proveniente
de un cuasidelito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueño rci1lCidc:II-
 960 DERECHO crvít

te es un ejemplo ele {'ella privada, pues, en lo que excede a los perjui-

cíos, representJ una sallóó:l dd culpable en beneficio de la víctinla, y
no en imerés <1" b socird:HI C<lmo las pellas propiamente tales_ Es una
, pena civil.

L31O. Aplicación de las reglas del uso de las aguas establecidas en

el Código del ramo.-Las disposiciones del Título "Acciones de los
particulares en re!ació" al LISO de las 'lguas" ,kl pe,rtiotnte Código (ar.
tímlos 2:11 a 257), se entienden en todo caso sin perjuicio del régimen
de nso de las aguas esubkcido en ese mismo Código (art. 2·16).

1.31i. Acciones para impedir depósitos o corrientes de agua, o ma-

terias húmed~s o plantadones.--a) El ducilo de una cas:! tiene dere-
chu para Ímptt\ir que c,.:rc;¡ dc sUII paredes haya depósitos o corrientes
de ;lgU:1. o m:ucrias húmc-da, que pUCtbn d:1Ílarh (C6dign Civil, 3r·
tíeulo 941, inciso 1,0).
h) Ticne ~"íll1ismo ,','1'ecl1o para impedir que se planten árboles
a menos distalle;:l que 1:1 lit- quilxe decímetros, ni hortalizas o flores a
mmo.' distancia que la de cinco ,1ecÍm,tros (artículo 941, inciso 2.°).
Si los árhoks entren ,Ié aquellos que e'<tienden a gran distancia sus
raÍl e', pude el juez ordenar ljue se planten a la que convenga para
que no (bñ(,ll ;¡ lo.~ edificios \!;,'tll1os: el máximum de distand~l seña..
Iad,l por el juez ha de ser de cinco mNros (:mÍflllo 941, inciso 3.°).
Lo< derechos concedidos rc"perlo de plantaciones mbJistcll contra
los árboles, flores u hortalizas 1'I.1/Ill1dllJ, a menos que la plantación
haya precedido a b collStrucción de las paredes (artículo 941, inci-
so final).
Aunque el Código de Ptoccdimiento Civil considera como ínter.
,licto< y ordena tramitarlas como d"llllllcia de obra ruinosa (artícu-
lo 579), no son posesori,l" la, aCcloncs que tiene el dueño de Una casa
para impedir que cerca de SIII l'arc,!c-, haya depósitos D corrientes de
agm, D matcrias húmedas, (l para impedir que se planten árholes, hor.
talizas o flores a menos di,tancia que la señabda. Trátase de acciones
que tienden a hacer dectivas la" restricciones riel dominio estahlecidas
para evitar, ,!entro dc las rdaciones de vecindad, las "inmi5íoroes" o
influencias extrafias que, dieret'l () indirectamente, puedan perjudicar,
en fonna m"s o meno> considerable, la pmpinlad ajena.

1312. Acción y justicia privada para las inmisiones derivadas de

las ramas o raíces de árbol ajmo.-Si un árbol extiende sus ramas so-
 LOS BIENES y UlS J)EREC~IOS RllALES
~==============

bre suelo ajeno, puede el dueño del suelo exigir (por medio de un in-
terdicto especial, que se tramita cOmo el de obra ruinosa) que se corte
la parte excedente de las ramas (Código Civil, artículo 942, inciso l.";
Código de Procedimiento Civil, artículo 571). Si el árbol penetra en
un suelo ajeno con sus raíces, el dueño del suelo puede, él mismo, cor-
tar las raíces (Código Civil, artículo 942, inciso 1.0). Lo prevenido en
ambos casos se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distan-
cia debida (artículo 942, inciso 2.°).
El corte de las raíces de un árbol ajeno es un caso típico de jlls-
ticia privada_

1.313. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para enrrar a

coger ,los frutos que dan las ramas tendidas sobre éI.-Los frutos que
dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del
árbol; el cual, sin embargo, no puede entrar a cogerlos sino con per-
miso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El dueño de éste
es obligado a conceder este permiso; pero s610 en días y horas Op<lrtu.
nas, de que 110 le resulte ebño (Código Civil, artículo 943)_
Aunque el C6digo Civil trata en el título de las acciones poseso-
rias especiales, el derecho del dueño del árbol para que se le permita
entrar a coger los frutos en el tfrrmo ajeno, como es fácil de compren-
der no hay propiamente ninguna accí6n posesoria. Seguramente por
esto el Código de Procedimiento Civil no incluye ~se derecho entre los
qUe se pueden hacer valer mediante un interdicto_ TrlÍtase de una res-
triccí6n a la facultad ,i<' excluir el mo .Id inmueble por toda otra per-
sona que no sea su propietario. La restricci6n está fundada en las re-
laciones de vecindad.
En el Derecho Romano, si el dueño dd suelo no se allanaba va.
luntariamente a permitir el acceso al dueño del árbol, este último po-
día hacer valer su derecho mediante un interdicto especial (interdic-
tum de glande legenda).

1.314. Acciones consagradas en el título de las servidumbres que

deben tramitarse como la denuncia de obra nueva.-El Código de Pro-
cedimiento Civil ordena tramitar como la querella de obra nueva dí.
vers.~s acciones reconocidas por el Código Civil en el título de las ser·
vidumbres. Tales acciones son las que en seguida se enuncian.
a) La de un condueño dirigida contra otrO para pedir que se le
ordene sU\¡lt'ncler la construcci6n de toda ventana o tronera que en
nna pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentímien-
 DEI!ECHO CIVIL
============~==== ==========
ti) del actor (Código Civil, artículo 874, inciso 1.0; Código de Procedi·
miento Civil, artículo 580).
b) Acción riel dueño de un predio para pedir la suspensión de la
obra destinada a dar luz a una propiedad vecina, si no cumple con las
condiciones a que está sujeta dicha servidumbre legal (Código Civil,
artículo 875: Código de Procedimiento Civil. artículo 580). Esas con·
diciones son: primera, que la ventana esté guarnecida de rejas de hie.
rro, y de una red de alambre, cuvas mallas tengan tres centímetros
de abertura o menos. y segunda, que la parte inferior de la ventana
.liste del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos (ar.
ticulo 875).
e) Acción del propietario de un predio para pedir la smpensión
de la ohra destinada a ,br Ilista a un predio vecino en contravenci6n
al precepto que declara no palier tenerse ventanas, halcones, mirado·
res o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un
predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia
de tres metros (Código Civil, artículo 878; Código de Procedimiento
Civil, artículo 580).

SECCION V

AccrON POPULAR (*)

1.315. Concepto.-Acáones populareJ son las acciones que se reco·

nacen a cualquiera persona para 10 defensa de un interés público, y
sobrc' todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también
llan sufrido O pueden sufrir un daño en su interés privado.
Otros dicen que la acción popular consiste en el derecho concedi.
do al ciudadano de hacer valer en juicio intereses en lugar de los emeS
púhlicos, que de ellos serían titulares y que también podrían prnveer
directamente a su tutela.

1.316. Acción popular con respecto a los lugares de uso. público.-

El Código Civil declara que lo municipalidad y cualquiera otra pero
Salla del pueblo tiene, en favor de los caminos, plazas u otros lugares
de mo público, y para la segurid~d de los que transitan por ellos, los
derechos conce,lidos a los dueños de heredades o edificios priv;tdos (ar.
tículo 948, inciso 1.°),
( .. ) Vi·¡¡se: VíI!ablanca A., Sami:lg:cl, "la ac66n popular ante el derecho privado",
1Jemoria de Prueba, S;lI1tíago, 1942.
 LOS BIENES y LO~ DERECHOS REAUS

El primer problema que hace surgir esta disposición es el rdativo

a si la seguridad de los que transitan por caminos, plazas, calles, etc.,
es Una condición para el ejercicio de la acción popular. Más de un fa·
llo así lo ha estimado (41). Pero prevalece la interpretación contraria,
esto es, que la Municipalirlad y cualquiera persona del pueblo tiene,
tanto en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso público,
como para la seguridad de los que transitan por ellos, las mismas ac·
ciones concedidas a los dueños de las heredades o edificios privados
(42). La Corte Suprema ha explicado que la frase incidental "y para
la seguridad de los que transitan por ellos" no limita la acción popu·
lar s610 en beneficio de los transeúntes, sino que establece que, además
de poder ejercitarse en beneficio general, o sea, en favor de los cami.
nos, plazas y demás lugares de uso público, puede hacerse valer en pro
de los que transitan por ellos, cuando, por ejemplo, los vecinos, sin
apropiárselas, pusieren entorpecimientos u ohstáculos en las vías pú.
blicas (43),

A nuestro juicio, el artículo 948 busca proteger los lugares de uso

público y la seguridad de los que transitan por ellos; la acción popular
puede tender a cualquiera de esos dos fines, a uno u otro y, con mayor
razón, a ambos en los casos en que concurran a la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y demás lugares de uso público,
sin afectar la seguridad de los transeúntes, cuando, por ejemplo, los
vecinos o cualesquiera otros sujetos se apropian de una calle, cerrándola,
o la ocupan en parte con alguna construcción sin permiso alguno del
poder administrador.
Perjudica la seguridad de los transeúntes de lugares de uso públi-
co no sólo el acto ilícito que menoscaba o deteriora esos lugares en forma
de hacerlos peligrosos (por ejemplo, el hoyo practicado en una calle),
sino también el estado de un edificio que amenaza desplomarse y da.
ñar las calles y a las personas que por ahí circulan. El peligro puede
derivar, pues, de un defecto del lugar de uso público mismo o de una
cosa que da a ellos, como las casas.
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desánimo por
un fallo de b Corte Suprema (43 a) en que aparecen distorsionados

(41) Corte oe Tacna, 30 de junio de 1904, "Re;rista de Derecho y Jur¡spruden~

da", tomo lTI, sección primera. pág. 96, considerando 11 (primera instancia, pág. 100).
tomD 21, serción príme-ra, pág. 37.
("12} Clato Solar, ob. dt" tomo TX, N.(l 1.912. pág. 589.
(43) SrfltenÓa de 2H de julio ~le 1921. "Revista de Derecho y Jmisymdrocla",
(H a) Cas. ((H1<10, 17 ~epr¡:::mbre l()il, R., t. 68, ser. L", pág. 286.
964 DERECHO CIVIL
==-
algunm conceptos y móviles. Dos abogados, bcientlu uso de la acción
popular, demandaron al Fisco por mantener en estado ruinoso el edi-
ficio en que funcionaban los JU7.gados del Crimen y la Secci6n De-
tenidos de Valparaíso, poniendo en peligro la seguridad de las perso-
nas que diariamente concurren a ese edificio, como jueces, abogados,
secretarios, actuarios, oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casaci6n en el
fondo contra la sentencia ,le alzada, denegatoria de la querella, afir-
nu, basándo.se en las consideraciones del tribunal de la instancia o
aceptándolas, que la acción entabh,]a lo fue en resguardo de un hien
fúclll (el edificio de los Juzgados), y no eo el (le un bien nacional de
uso público, como lo exige el artículo 94R que consagra la acción po-
pular eíereita(la. Por tanto, ella bien rechazada estatÍa y la sentencia
denegatoria no habría cometidu nÚ1gun¡¡ Ínfracción a esa norma. ¿Có~
mo pudo interpretarse tan torcidamentc la demanda de los abogados
querellantes? Ellos pedían o la reparación de! edificio o su derriba-
miento. Ahora bien, resulta obvio que la reparación en estos casos no
se solicita en favor dd edificio mismo, el bien fiscal, sino que se pide
como medio de salvar del peligro a la calle, bien nacional de uso pú-
blico, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que
lo hacen de continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamen-
te al inmueble que amenaza ruina_
Luego dice la Corte quc el artículo 932 na,b tiene que Ver en la
especie y mal puede haber sido vulnerado por la sentencia recurrida,
pues esa disposici6n se refiere a la querella o denuncia de obra ruino-
sa para la cual esteí activamente legitimado el vecino del predio euy~
ruina inminente sr teme, y en la especie los querellantes no invocan
el peligro de un edificio ,'ecillo al de ellos sino de uno fiscal -que !lO
está en su vccindad- para librar del peligro a los que trahajan o con-
curren al mismo. Pero olvida el alto y Excelentísimo Tribunal que el
artículo 948 permite a cualquier persona del pueblo intentar la quere-
lla del artículo 932 en favor de los lugares públicos, y para la seguri-
dad de los que transitan por ellos, porque no otra cosa significa reco-
nocer a esa persona cualquiera "los derechos concedidos ;¡ los dueños
de krcdad<:s o edificios prIvados" (parte final dd inciso 1.0 del ar-
ticulo 948). Precisamente, en beneficio de esos transeúntes y sobre todo
en el de los que dehían pasar por la calle a que daba el edificio para
entrar a él y salir del mismo, los querellantes interpusieron su acci6n.
Por último, seguramente pemaodo en que s610 si el daño amena-
za a perSDHJS jJltft'lC'rmilJada.~ h:1y acción popular, la Corte Suprema
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS JtEALf,S 965
~::::--

hace caudal de que el tribunal .le la instancia expresó que "los quere.
lIantes limitaron su acción en bendicio del personal que ,lcsarrolla
cotidianamente sus actividades en dicho edificio, incluyendo jueces,
~c(retario:;, ahogados, oficiales y actuarios, y en favor de los que;] dia-
río deben concurrir a los referidos tribunales \' de la Sección Deteni.
dos de la ('~rcel Pública". Pur nuestra parte, entendido lealmente el
tenor de la querella, no creemos que las palahras reproducidas impor.
ten limitación de las personas en beneficio de las cuales se interpuso
b acción; sólo traducen una men<.:ión en relieve dd grupo más expues.
to al ,laño contingente del asmático edificio, y no suponen olvido del
resto de los transeÍlntes.
En lo slbtancial y decisivo estimamos certero el planteamiento ju.
eídico de los abogados querellantes. Acaso los sabios jueces creyeron
lo nÚSlTIO y se vieron con1pdídos a una resolución de escasa o ningu-
na elegancia sólo para evitarle al Fisco y a los mismos tribunales los
perturbadores dectos de una orden de demolición.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un bum tc·
ma d:: 10 que algunos impunemente llaman "l'roblematizacÍón", sedi·
cioso nC01J)glsmo ofensor de lengua:.; y oídos.

Ei segundo enigma de la disposición <.:11 anáiísis consiste

saber el1
>I pueden deducirse como populares todas las acciones posesorias, osó'
lo las que el Código Civil trata en el título de las especiales. El cri-
terio restringido se funda en que la mencionada acción popular, co.
mo contenida en este último título, sólo puede aludir a las acciones
que en él mismo se tratan, y no a las acciones posesorias lid otro
lítulo (de amparo. de restitución y de restablecimiento), y en que,
",kmás, la acción popular se concede en favor de los caminos, plazas
u otros lugares dc uso público para seguridad de los que transitan por
ellos. La interpretación contraria, acogida por la Corte Suprema (44),
deelar;) que según el tenor de la ley, la Municipalidad y cualquil'Ca
persona del pueblo tiene, mediante la acción popular de que se habla,
"Jos derechos concedidos a los dueños de hereda,les o edificios priva-
Jos", sin limitación alguna, yesos derechos son los de instaurar todas
las acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales,
como especiales. "El propósito del legislador -explica la Corte Supre-
ma- está dc manifiesto en el concepto principal del artículo 948 que

(4-1) Stmcfl<:Ía de 28 de julio de 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudrnóa",

tomo 21, ~(dón pI:Ími:r<l, pág. 3 7 . En el mismo stntido; Claro Solar, ob, cit" tOmo IX,
N,o 1.912, pág', 589 • 59!.
 DERECHO CIVIL

otorga a cualquiera persona del pueblo en favor de los caminos, pla.

zas y otros lugares de uso público, Jos derechos concedidos a los dueños
de heredades o edificios privados; y este propósito se comprende sin
esfuerzo, porque el carácter distintivo de los bienes de uso público es
el de que están destinados al servicio de todos y cada uno de los ha.
bitantes, de lo que se desprende que hay interés inmediato de cual.
quiera persona dd pueblo en que esos bienes se mantengan para el
fín a que fueron destinados".

1.317. Recompensa al actor de la acción popular.-La ley estimula

el ejercicio de la acción popular. Declara que siempre que a conse.
cuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o
de resardrse un daño sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del
querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la ter·
cera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcí.
miento del daño; sin perjuicio .le que si se castiga el delito o negli.
gencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (Có.
digo Civil, artículo 948, inciso 2:).

1.318. La acción popular no obsta a las que puedan intentarse en

el solo interés privado.-Las acciones municipales o populares se en-
tienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesa·
dos (art!culo 949).

1.319. Disposiciones municipales y administrativas.-a) A las Mu·

nici¡lal!dades toca reglamentar la construcción de edificios u otras
obras al c05tado de las vías públicas, determinando las líneas y altura
correspondientes y las condiciones que deben llenar para impedir su
caída y la propagación de los incendios. Pueden ordenar la destrucción
o reparación de esos "lificios y obras que amenacen ruina, tanto inte-
rior como exteriormente, si" perjuicio de que los que se crean perju-
dicados puedan reclamar ante 1.1 justióa ordinaria dentro de la quin.
cena siguiente al decreto respectivo (ley N.o 11,86Q, sobre Organizaci6n
y Atribuciones de las Municipalidades, publicada en el "Diario Ofi-
cial" de 14 de septiembre de 1955, artículo 52, N.· 10).
b) La Ley General de Construcciones y U rbanizacíón da derecho
a cualquiera persona para denunciar a la Municipalidad respectiva los
edificios que amenacen ruina, o que, por el mal estado de ciertas par-
tes de ellos, como cornisas, balcones y otras pudieran originar la caída
de materiales o elementos de la construcción (art. 127). El mismo cuero

!L-_ .
 ,

LOS BIE.:-iF5 Y LOS DERECHOS REALES 9G7

po legal señala el proe~dímiento a que debe someterse esta denuncia

(artículos 128 a 133).
e) La Ley General de Construccioncs y Uroonizadón dispone
que "cuando el peligro de derrumbe de un edificio o de parte de él
fuere inminente, la Alcaldb podrá adoptar de inmediato toJas las me·
didas necesarias pan eliminar el peligro, incluso la de demoler sin
más trámite, total o parcialmente ti edificio, todo por cuenta del pro.
pietario del inmueble. En este caso. deberán hacerse constar en un ac·
ta los trabajos que se eiecuten, los gastos que éstos originen y los de.
más "¡Heredentcs c idormacioncs que procedan. Esta acta será firma.
da por el Director de Obras Municipales, el Jefe de Carabineros del
Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que designará el Alcalde" (ar.
tículo 132).

SECCION VI

PRESCRIPClON DE LAS ACCIONES POSESORIAS

ESPECIALES

1.320. Enunciacióu.-La disposición que consagra el plaw de pres-

cripción de las acciones posesori'lS especiales ya la hemos explicado en
re!ación con algunas dc ellas. Nos limitaremos ahora a reproducirla
sin mayores comentarios. Dice el artículo 950 del Código Civil:
"Las acciolles concedidas en este título para la indemnización de
un ¿,/10 sufrido, prescriben para s!Cmpre al cabo de un año como
pleto".
"Las dirigidas a I'recaIJcr 1111 dallo no prescriben mitlltras haya
justo motivo dc temerlo".
"Si las dirigidas contra uIla obra nueva 110 se instauraren dentro
<ld año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio
posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir
su derecho por la vía ordinaria.
"Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas
dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho".
Por tanto y si, por ejemplo, el dueño de una heredad construye
una ohra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria
con el predio v.;cíno, el dueño de este último podrá instaurar la de.
 DERECHO CIVIL
~ ..... -=--~-~=

nuncia de obra nueva dentro del lapso <le un año, contado desde que
ella empezó a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo, 5610 podrá hacer-
lo por la vía ordinaria; y si Jeja pasar cinco años, ya tampoco podrá
entablar la acci6n ordinaria declarativa de su derecho para hacer des-
truir esa obra, porque las servidumbres continuas y aparentes, como la
de que se trata, se adquieren por prescripción de cinco años.

BIIlLlO(;R,\J-'L\ lJ[ LAS ACCIONES POSESORIAS

OBRAS NACION,-\.lES

Alessandri R., ¡\rturo,~De Jos bienes, EJiwrbl "Lex". Santiago, 193.3.

-De la responsabilidad extra contractual en el Derecho Civil chileno, San-
tiago, 1943.
Akssandri y Somarriva.-Curso de Derecho Civil, tomo Ir. Sal~tiagQl cdidoncs
Je 19-10. 1957 Y 1974.
Alvarez González, H.-La inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la
posesión de los bienes raíces, Memoria) Santiago. 1926.
Bello. Andrés.-,Obras Completas, vol,. Xl. Xli Y XIII. Edic. hecha bajo l. direc-
ción del Consejo de Instrucci6n Pública, Santiago de Chile} 1887, 1888,
1890.
BeJmar C., Eduardo.-Sobre la utilidad de la posesión viciosa, estudio publicado
en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 45, sección Derecho,
págs. 27 a 36.
Claro Salas t H.-Elementos de Derecho Civil, lomo 1) Santiago, 1912.
Claro Solar, L.-Explicaciones de Derecho Civil chileno y ,omparado,. lomo IX,
Santiago. 1935.
Claro Vial. J.-La posesión ¡nstrÍta ante la doctrina y la jurispmdencia, Memo~
ria de Prueba. Santiago, 1938.
Echavarria L.) Alberto.-Jukios especiales. Apuntes de clases redactadus por Dra-
go VoJanovic B,) edic, mecanografiada, Santíago. 1954.
Fueyo L .• Fernando.-Repertorio de Voces y Giros del Código Civil Chileno,
3 tomos, Santiago) 1952.
Herrera Silva, J.--Nuestro sistema posesorio inscrito, Samíago, 1936.
Huerta Díaz, PabIo.-Algunas acciones posesorias especiales, Título XIV, Li-
bro n dd Código Civit, Memoria J(~ Prueba, Santíagot 1942.
Lazo, Santiago.-Los Código, chilenos anotados. Código de Procedimiento Ci-
vil, Santíago~ 1918.
León Hurtado, A.-Nota a una sentencia, en "ReVista de Derecho", de la Uni"
versidad de Coneepción, 194:0, págs. 2.820 a 2.822-
Lctdier Bobadilla, Carlüg,-De Jos interdictos o jukiO$ posesorios sumarios, Me~
moria de Prueba, Santiago, 1936.
Maza Rodríguez, Roberto de b,-Los interdktos (Código Civil y Procedimien-
to). Memoria de Prueba, Santiago, sin fecha.
11éndez D., J. l\-1.-La posesión, Memoria de Prueba, Santiago, 1927.
 LOS BIENhS y LOS DERECHOS REALES 009
._--_.-
-_._---
~,íendoza A" Sergio,-Los interdictos posesorios ante la jurisprudencia, Memo-
ria de Prueba, Santiago, 1947.
Núñez D .. ManueL-La regulación convencional del proceso civil chílcllO, Me-
moria de Prueba (l:níycrüdaJ Calólic;} tie Chile)~ Santiago, 1954.
P~reira A., Hl1go.~··De la cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno,
Santiago. 1954,
Silv3 Bascuñ:lll. A.-La posesión necesaria para entablar una denuncia de obra
nueva, estudio publicado en los "Anales Jurídico·Sodalcs" de la Uni\'er~
sidad Católica de Chile, año 1. XO 1,0, Santiago, 1936, págs, 107 • 125.
Somarri\'a U., Manuel.-Indivisión y partición, tomo 11 2.:1 edicÍón, Santiago,
1956,
Sú(chkin iL Davíd.-Nota a una sentencia, en "Rnisla Je Derecho" de la Uní·
versíJad de Conn~pciún, 1940. págs. 2.820 a 2.822.
Trueco. lIumherto.-TeorÍa de la posesión ínscrita dentro del Código Civil chi~
leno, en "Re\'ista de Derecho y Juri~prtHjenciaJ" tomo VIL sección Dtre~
eho, páHs. 131 a 145,
-Derecho Procesal. Versiones ele sus clases Je 1939, Sallüago, 1939. Edición
mecanografiada.
VaIJés, Miguel Luis.-Derecho Procesal. Apunte5 de sus clases, eJidón mecano~
grafiada, Santiago.
VerJugo Ah'arez, J.~Del título en la pose5ión~ Memoria de Prueba, Concepción,
1948,
VilIablanca A., S~Hltiago.-La acción popular ante el derecho privado, Memoria
Je Pruelxt~ Santiago. 1942.

OBRAS EXTRANJERAS

Arangio-Ruiz.-~-Institudones de Derecho Romano, tradllL~ Je la 10 edic. italia-

na, Buenos Aires. 1952.
Aubry et Rau.-Cours de Droit civil fran~ais, tomo n. París, 18Yi.
U.Hbem, Domenico.-Sístema del Dírjuo Privato Italiano, 2 yoltlJUCl1o, T orino,
1973.
Beutlant, Charles.--Cours de Droit civil fram;ais. tomo IV, París, 1'),8.
Boníante.~Instjtudones de Derecho Romano, traduc. e5pañola~ }'iaurid, 1929.
Coltn et Capitanr.-Collcs élémentaíre de droit civil fran\ais, tomo 1, París, 194i.
Dekker.'i. René.-Précis de droit civil beIge, tomo 1, BruxeUes. 1954,
Dumont. Fran~ois.-Manuel de droit romain, lOmo 1, París, 194i.
Hébraud, Pierre,-Action possessoire, en <'Répertoire de Droit Ch'íi" (lJalloz),
tomo lt París, 1951.
Iglesias.-Institudones de Derecho Romano, \·01. 1, Madrid, 1(1)0.
Josserand, Louis,-Derecho Civil, trad, castellana, tomo I, yuL In, Buenos Aires~
1952.
)"1arty et Raynaud.-Droit Civil, t. In, París, 1973.
Mazeaud,-Le!iOns de Droit Civil, t. 111, París, IY72,
:Me~sinCQ.-Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. castellana de la H.~ edic.
¡tallan:1) tomo IIl, Ruenos Aires) 1954.
Ortega Torres,-Código Civil de Colombia, 3.a edic. Bogotá, 1955.
Planiol Rippert et Picard.-Traité pratique de droit civil fransais, tomo In, Pa-
cís, 1926.
970 DERECHo CIVIL
==.=
.. =.... _-~

Pothicr.-Tratados de la posesión y prescripción, traduc. castC'lIana~ Barcelona,

1880.
Ravlart et RavÍan.-···Traité theorlque et 'pratiqut des actions possessoires et du
bornage, París, 1929.
RiccÍ.- Derecho Civil teórico y 'práctico, trad. casL, tomo XI, Maurid.
RoJierc, René.-Pos5eSsíon, en '''Répcrtoirc de Droü Civil" (Oailoz), tomo 111,
París~ 19"3.
Sargenti.-L'actío aquae p)uvíae arcendae~ Milano. 1940.
Savatier.-Coua de Droit Civil, tomo 1, París. 1947.
Torrente. Anurea.-Manua!e di diriuo privato, Milano, ediciones ..le 195.!, 19(;3
Y 1972.

JURISPRVDENCIA

"Gaceta de 1m Tribunales",
"Repertorio de Lcgislaciún y Jurisprudencia ChiJenas·'.
"Revist.a de Derecho" tle la l:nh'cfsidau de Concepción.
"Rcvi:-'la de Derecho y Jurisprudencia",
"Revue TrimestrieHe de Droit Ci\'il".
 INDICE

CAPITULO I

LOS OBJETOS DEL DERECHO Y LOS BIENES

N.'" paS'.

1. Contepto de los ubjetos del derecho .......... ,,, ... ,.............. ,,,,, ......... ,,,., ..... ,,.. 5
2. Contenido del uerLi:ho ., .. ", ..... ,............ "", .... "".,,, .. ,,,,, ..... ,,,,,,,, ...... ,,,,, .. ,,,,"". 6
,. Cosas y bienes .,,,.,, .............................. ,, ... ,... ,., ..................... "", .. ,,,.,,, ........ ,,,. G//
4. El objetO de los dcrt>tooS reales: y de los derechos intelectuales ................ 7
5, El objeto de 105 demás derechos jamás son cosas .......................... """, ....... " 8
6. r.spal.-to atmosférico """ ... ,,, ... ,,.,, .... ,, ..... ,,,,,,,,,, ........ ,,, ............ ,,,, ......... ,, ........ ". 8

CAPITULO II

CLASIPlCACION DE LAS COSAS

6 1. Razones que justifican las clasíft(aci()nc~ ........ " ....... ,,, ................. ,,,,,............ 9

A. COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES

1. COSAS (orl?Ora!es •. ,,,,, ..•.. ,, ... ,, ... ,,, ..................... ",. ....... ,,,,, ....... ,,,, ... ,," ........... ,.. 9
7 a. Cosas incorporales ... "." ...... "." ................. .,,,., ....... ,.............. ,, .................. ,... 10
7 b. <:rltíca tle la d~sificadón tradkional ...... "" .......... .,."'"" ... ,,, .. ,,,,,,.,,.......... 10
7 e Interés práctico de la distinción " ................. " ... ,................... " ........... """... 11
8. El problema de las energías o fuerzas naturales " .......... ,. ............... '."",,,.... 11
9. El tuerpo humano y el cadáver .",.... """........ "" ..............,.. """ ........ ""..... 13
972 DERECHO CIVIL

B COSAS MCEBLES E INMCEBLES

Pág..,

!O. 14 J
1l. Historia dc la J¡s!indón ....... ,........ ,..... ,. .. ,,,,,,.,,,,,,, .... ,.,." ....... " .. . lí¡
12, Tnter<::~ pdctlcO ~le la Jistíncion ............. " ..... ,,,,,,. "" ... ,. ... ,...... . 15
13. Diversas <..a.~(',t:oda$ t~(: msas wrporalcs muebles c.: iJlffiucblcs .... .. 16
U. Inmobilizadún, innlünlizaüún ..................................... " ... ,.,,, ....... ,, .... ,." .. " .. 1ú

1, COMS (,ORPORAL.ES INML'E'BLES

L lwulltt:b!es por 1I¡J/ur<lic2d

1j ~dea Genera;' P
16. l.a" tierras o . . . .., ...... " . . . . . . ,. ... ,. .. . " " , . " " " ......... " .... " " " . " , ... ,,,,,,.,,,,, ............ . 17
17. Las fUlnas .... " . , d ...... " .. Ig
18. pn.x]in): o fundos 18
19. Prct.lios urbanos }' rústico) .... "".H. 18

20, lJea gUKral 20

21. a) fdifkios 20
22, 2l
23. COOSUllC<-10neS volantes ., ........ " ....... ""., •. ,................. " .... , .... '.H .... "' .... ",."" .. . 23
24. Panes integrann:!> de un í.1.lifirío .... ",..,., .. "" . ., ....... , ....."" .. ",,, .. ,, .. ',,,,,,,.,,,,, .... .
25. J\fateriale<; ,,("parados Jel edilicio ., ....... " ........ ,..... ", .... """ .•...• '"" .... """ .. ,,' .... ,.
26, b) Arlwlt',) y planta5 ... ,...... , ,."",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ............ ,, .... ,,,,,,,,, .• ,,,,,,,.,,.,,.,, .. .. 23
27. LL'sadoll de la <.alidad de inmueble-, de los árboles y pla.nta,\ .", .. " .... " ... . 24
18, e) PrtxhH..tos o frutos .,,,,,,. ..... ' ....... ,....................................... ,, ... ,.... ,, ..... """ .. 24
29. Caráct<.'r de la mumt:radón Je 1m inmuebles por naturaleza y por adhesión 24

3, lUf!Jtlt:blv! por dQJJhltJCión

JO, Definición ,............ " "" ... "", ...... '" ...... ,........ " ....... " ........ ,........ ", ...... ,.". ,... "", .. 25
31. Noticia histórica ............. " ................. ' ............... ,..... ,..... ,.... " ..... ' ...... ", .... ,'." .. . 25
í\ft>rivos de la fi<.<.!ón J(, iUUlovHiIadón ....................... " ..... ",,, ..... ,,,, ... ',,,.,, .. 26
3}. DHcrcnóa <:mu' lo;, ínfllUebk'5 por adhesión y por destin-adón .... "".""" ... 26
34. D<:terminación y \:alifka(Jón de los tnmuebJes por destino; cuestiones de
Íttcho y de derecho ........................ " ....................... ,.......................... ,............ , 26
35. Cond¡.,;ioncs gt'neJales de la ínmovíJización ...........-.......... "" ..... ,..... "" ....... ,, .. ' 26
36. Ctasj(íl,.adón de los inmuebles por destino .. " .•. ,,,, .. ,.,,,, •........ ,, ..... ,,,, ... ,...... . 28
37. Ejemplos que la ley cita de inmuebles por destinación ." ....... "" .•.•. " .......... . 29
 ¡ ,
I"'DlCE

N/l' Pág!.

La enumeración .lel ;¡rtículo 570 es ejemplar ",." ....... "" .. .,., .............. "" ... . n
Cosas de fomoJiJad u ornato ,.... pp,., .. "."" ............ " ••• " .. " ..................... ,.,,,. 35
J-a'i f'\tafu3S ,,_," ." •••.... " ..... ".,. .................... > •• " . . . . . . . . , . . . . . . . , . . , •••••••••••••••••• 36
Instalación Je caleí:ac<:Íón (eorral inJividual .. ., .................... "" .. ,.. ,... 37
Comrol Je mirmkrÍa ......... 37
Cesa<.Íón de h. cal¡dad d{· inmud~le por Jcstinacj(ío ................... "" ... ,,, .. 37
n concepw <1(, ((IS;:¡ muehle> en el DCHfcno Ovil y cm (·1 DeredlO Penal .... 39

n. COSAS CORPORALES MUf:RLI'S

45. Cün,rpto y d¡,,1siones ........ " ...... " .......... ,,, ................ ,, .. ,................. "............. ,;1
,'16. a) ~(uthJ('" por nátnra!(:'¡r:a '0'> .. , .• , ... , •• ""."."",.", .. ",,,, ..... ,,, ••.•• ,., 41
rj¡, b, ~bebk .. por anticipación ,.. "'."".... "H'"''_',,_''''' ..... " .. " ..... " 41
48, Rt:'gi:ls oe inurprNadún lega! en maferia de b¡me<: muebles ............. " ....... . 43

e COSAS INCORPORALES

49, GenernllJiltiV5 .", ...... ,...... ' ...... ,,'"'' ........ ,. _, ...... " "". """, ............ " ..... """ 44

J, DERECHOS REALES

50. COn(epID 44
5L Elemenros 45
52. CorporeidaJ y corpo.ralidaJ Je la cosa; reorías ........... ,.... ,., ............ " ........ :.. " 45
53, Las partes sociales ....... ,.. " ....... , "" ........ ,.............. " .. " ............. ,....... ""'",, ....... .. /¡G
54. CaráCten."s. ' ....... "" ....... " ............. ", ... ,. ", .•.• ,..... ,........ ,,', ,.. , .""", .............. ,...... ",. 46
r--,_
j 5. C1Jl~íficadones .""", ..... """ ............•.. , ",' .. " ,. ., "', ......... ",., ... "","'" " ... _..•..•.• ,.. ", .. . 46
56, Lim¡tación y enumer:¡dún de 105 derechos reales .. "." ... """,,,,, ..... ,, ....... 47

H. DERECHos PE~SONAlES

17, Concepto .",., ......... ,,., ................... ,,, ........ ,,,, ....... ,........ ,.,.", .................. " ... ,." ... .. 48
58, Elementos cons!itutivos •. ".", ........ ,......... "., .. ,." ..... " ....... ,,' .......... "., ....... ,........ . 48
59, Caracteres .... " ....•.• ',.' ."."" ,., ........... ,' ..... ,.",. " ... ,., ..... '" .... ,,,,, ........ , ...... ,.... ,..... .. 49
60. Obllgadón wrrefati'(a. NOÓl)n de la obligación ......... _"." ... ".,,,, ........... ,, ... , 49

III. PARALELO ENTRE 1.0$ DERECHOS REALES Y PERSONALES

61. a) Personas que intervienen en la rela<ión jurídica .. " ..... ,,,,, .... ,,,,,, ... ,, .... ,, 50
61. b) Objeto de la reli(j6n jurídica ...... '" ....... ,.......... " ..................... ,,, ............ , 50
63. e) EH<:ll.cia de los dcrl!thos ... " ..... " .•. ",,,,,,, .. ,........... ,.. ,..• ,... ,,,,,...................... 51
914 DERECHO CIVIÍ.

IV. TEORfAS SOBRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

N}l' Págs.
~
64. Diversas teodas , ... , ................ "" .... ., ........ ".,.., ..•. ",,,,, .... ,,,., .......... " ......... ,,,.... 52
65. ]} Teoria clásica ..... " ......... .,,, ........ ,.... ,, ....... ,,,,, ........ ,, ..... ,, ..................... """. 52
66. 2) Tcoria persona;¡sta ,.... ",,,,,,, .. ,, ................. ,,, ....... ,, .......... ,, ....... ,,................ 52
67, 3) Teoría ed("(tlca ..... " .. " .... "." .. ,..... " ... ,.. ,.... "." ............. "" ..... """" ...... .,...... 52
(¡R. 4) Teoría ecoo/JlnlCll "" ...... "",., .. , ••• "., ...... , ..•... , .. ""',,,,,"',,,,, .... ,, .. ,,, ....... ,,,....... :52
69. 5) Teoría feal;$~a u ohjed"'¡l .. ,,, ......... ,,," .. ,.. ,,."',,, ... , ... ," ....... ", ...... ,., ...... "... 53

v. nERTICHO~ MUEBLES F. INMUEBIE1t

70, T¡!nto 1m .lt·rechos rcales como lo~ personajes puftlen ser muebles (} in-
muebles . .... ............ ...... ......... ..... ... .............. .... .......... ... .. ......... ..... ........... .... ..... 53 •
-:: L Derechos (cale.; muehks (' inmuebles '''''''''''' .. ". ............................ ,..... ,,,,,,,, 5 ~"_,,
72. Derechos tn:rsona!e~ muebles e inmuebles .... " ...... ". " ....... ,.. ""., ......... "". 54
73. Los hechos qUf: se deben $(' reputan muebles.. .... ,. ....... ",,, ............ ,,. 5'l
73 a. Derechos y acciones que no queJan comprendidos en la categoría de mue-
hles ni ~n la de inmueb1es ..,,, ............ ,...... ,. ................ ,, ... ,, ...... ,,,, ......... ,,,, 56

VI. ACCIONES

74. Concepción dviHstica de la a(eión ., .......... ., ........... " ..... , ......... " ............ " .. ". 56
75, Con(epción procesalístka del derecho autónomo .,,,.,,.,,, ...... ,,,,,, ................. .. 57
76. la demanda .,., ........ ", ..., ......... ,............... " ....... ,........... "." ...... ,.. ", .... ,........ ,.... ,. 59
'J7. Importancia práctíra de [3 acción .... ,,, ..... ,,,,,, .... ,,,,,., ........... ", .... " ... "" .... . 59
7~t Clasificaciones de las acciones ....... " .. " ......... " ..... ', .... " ........ "", 60
79. Clasificación procesaHstica ........ ,........ ,'" ....... "" .. ", .... , '.'", .. ,.", ............. ".,.,. " .. 60
RO. Clasi fiG,«.:ión civilísfí(a ,.. """""""'h .. ,.,." ...... ,., ............ " .. , ......... "" ••...... ,' ..... ,. (,1
8!. a) Alciones per~onalísímas, de enado y patrimoniales ,,, ..... ,,,,,, .......... ,, .... .. 62
82. b) Acciones rC'~lt:s y personales ..... ,,,".,,,,, ..... ,,,,, .... " .. ,, ...... , ............ "." .. " .. . 62
83. c) Acclon('S muebles e inmuebies 62
84. Calificaóón de las acciones reales y personales ('{)fl1O muebld. o inmuehles 63
R5. Acciones petitorias y poliesorias .. """ ..... " ... ,.......... " ...... ".,., ..... " ........... '.'" ... . 6,:\
8(,. Aedon penal y auión civll ....... " ........... ,......... ",,, .... ,, .......... ,... ,, .............. ,,,,. G,
R7. Acción privada y <Jcdón públi,a ........................ " ......... '"." .................. "" .... . 63
RR. L;lS exceptiunes ... " ..... ",., ............ '" ... ,.......... ,......... , .... ,... "" ....... ,................ " .. . 64

D. COSAS ESPECIFICAS Y GE.'iERICAS

89. ~oción de unas: y otras .. "." ........ " .. " .......... " .. ,.... ', ......... ".,., ......... '"", ........ .. 64
90. l.as clasifi"Kíone~
en el Código Civil chileno ...... ,.............. '", .. " ........ "., •.... 65
91. Jmpo:::mancia de la cJasifícación 65
 fNDtd! 97~
=====~~==

E. COSAS CONSUMIBLES y COSAS NO CONSUMIBLES

N.flIl

91. Consunlibilidacl objetiva .,_,_ .. "",.",,,,.,,,,,_., .... ,, ...... "."" .. "., .. " .. "., ... ",,, ... ,..... 6'
93. Ccnsum¡bílídaJ subjetiva ......... """ ...... ',., ...... ",.,.",.. " .. ,....... '_.",." .. ,... ".,."",. (j6
')·1. CCsas deteriorahles " .. """" ...................... ,."."""" ..... " .......... " .., ..... ,.,."".,>,.". 6.'
95, Cúsa~ rOff\1(lI¡hles ,.,,,, .. ,.",., ....... ,........ ,........ ,.,." ......... " ...... ,.. " .......... " ... , ... " {)(j

F. COSAS FUNGlllLES y COSAS NO FUNGIBLES /

%. Generalida(les " .. " .. "", ........ ,..... ,... ,.,,,, •• ,,,,,,,,,, .... ,, ....... , ... ,.,,,.,,_,,,,_, .... ,,,,,,,,., .. ,,. 69
9 7, Importand<l iuddka r económica de la fungíbiliJad ,........ ,.,.,. ." .. p."........ 69
9l!. F~lng¡bilidad objetiva .. " .. ,,, .......... ,, ........... ,., ...... ,.,,,, .. ,, ... ,, ........... ,,, .... , ... "".... 69
99. J.,¡¡s (osas gcnérica... y 1m. ruogibles ............ "" .. "."" .......... ., ....... ,......... " 70
100, R;:Iat:.ión entre la consumibilidad y la fungibiliJad ... ., .................... ,., 71
Hit. La consumihilidad y la fungibitjdad en el Código Civil chileno '...... 72
102. FUfigibilklad subjetiva o por voluntad de las partes .. ".",. .... ,,,,,,. ......... ,,,,. 75
Hn. Fuogibilidad por la voluntad del legislador ,_ ...... , ..... "" .. _••• _,.,,,,, ........ ,,,,.. 76
103 a. JurispflHlcncla penal relaóonada ron las msas. fungíbJes " ..... >"",,, ..... ,,,,... 77

G. COSAS D1VISlilUS E INDIVISIBLES

10·1. Divisibilidad jurídica .............. ,........ ,' ........ ,.. " ......... ,.... ,..• ,., ....... ,." ...... ,.. " .. .. 78
105. S,gnificado de la divisibilidad .,." .......... "., .•.•. ,............... ',' ... ,,, .. ,...... " ........... . 79
106. Importllin,ia práctka de la clasificadón ,....... ,....... ,., ...... ,...... ,.. ,.. ,.................. . 80
107, Legislación chilena ., .......... ,.......... " .... , ......... ., ...•. ", ....... ,., ...... "",' ...•.. ,,,,,,, ..... . 80

H. (OSAS PRESENTES Y FUTURAS

lOS. Gener~tl¡dades 80

l. COSAS SINGULARES Y llN1VERSALES

109. Cosas singulares ........... " .. "" ...... ""',0< ............ "", .. , ....... ,,.............. .................... 81
110. Cosas universales ... """, .............. ,., ........... , .... ,,' .. ' ..... , .... ,......... " ......... ,.,., ....... ,. 81
111. a) Unív<:rsaIídao de hecho; conccpro ,,, .... ,, ............................ ,,, ................... , 81
112. CaracterÍsrícas de la universa1idad de hecho ........ " ............. "" ...... ,,,,,,......... 82
113. Categorías de universalidades oe hC\:ho .......... "" ............................ """.......... 83
114. b) Universalidad de derecho , ....... ,... " •... ,........ " .... ,..... " ..................... ,.. ,........ 84
115. Casos de universalidad de derecho ..... '"'." .... "., ................................ ,,.......... 85
116. Caracteres comunes de las universalidades de hecho y de derecho ... "" .. '.... 8~
117, Diferencill5 entre las universalidades de hecho y de derecho ............ " •.• ,... , H6
118. Importancia de la dj~tinción entre cosas singulare... y universalidades ........ 87
119. Legislación <hHena ..... ,., ...... "", .. ., ...... ,., .......... ,.,., ......... ,... ,,, ...... ,.".",. ...... ,..... 87
 bbECHO CIVIL

J, COSAS PRINClPALFS y ACCESORIAS

N.aI

120, Concepto 88
121. Extensión d.t- la dasHicaóón .... ,....... , .................... "." .. ' ... " .. , ...... " .. " ......... . RS
117. Criterio;; pau dt:tel'minar la cma principal y la accesoria ,......................... , 88
12J, lmportanzia de la cla~¡ficacjon ..... ,.. "." .. ,,, ............ ,,, .. ,, ..... ,,,,,, ...... , .. ,,, .... ,, ..,, 89
IJ4, Fspecit'S J(: COS;l.:; accesorias ., ...... ",,, .......... ,, ....... ,.. ,, ..... ,,.,. 90

K, COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

125. Criterio (le la Jbtínóún "" .. " ...... " " .... " .......... " ...... " ..... " .... '"..... 91
126. a) Cosa.:; apropJ:l.bles ,. .. " ....................................... " .......... " ... ,........................ 91
127. Cosas inapropiadas; res fl#!liIlJ ........... ""." ......... ".. ............................ 91
12}), b) Cosa.~ inapsopiabl(:"$ " ........................... " .. ,.... " .... ,..... 'H' .. " .•.• , ....... " 92
129. fJ úer y la ... r¡¡'¡¡onJmuflicaóones ...... """ .......... " .. " ...... " .. .,,, .......... ,,.,,......... 92

L COSAS COMF.RClABLES y NO COMERCIABLES

130, Criterin de la distinción ..... ,,,, ....... ,,, .. ,,,, ..... ,, ......... ,,,,, .. ,"',, ...... ,,,.................... 94
131, a) Cosas comerciables ..... " ............. ".,,, ........ ,.,, ..... ,, .. ,, ....... " .. ,,, ... ,..... ,, .. ,... ,.. 94
132. b) Cosas no {'omerciables ........ ,... , ......................... ., ................. " .. " ......... """ 94
~
133. InalienabiHdad e incomerdabilidad ., .. " .. """ ........ ,,,,, ......... "" .. "................. 94
134. C-Osas de detecho Jiyino .. ,,, .......... ,.,, ..... ,, ......, ................. ,,, ....... ,...... ,, ..... ' .. H... 95
135, Bibliografía especial .... ,,,,. .......... ,,, ..... ,, ... ,, ........... .,, ........ ,,,,. ....... ,, ............. "". 96
136. Capillas y cementerios en posesiones particulares " .................................. ,.".. 96
117. (,1 Cosas de comercio o tráfico prohibido ,,, .. ,, .......... ,,,,,,.,, .. ,, .... ,, ....... ,, .. .,.,. 97

LL CIASIFlCACIO!-<ES DE LAS COSAS POR RAZON DE SU PROPIEDAD

138. Diversas chlslficaciont's 'i su corrt:'la.dón ,. ......................... ,.... " ...... ,.... '".... 93

1. BIENES NACIONALES

09, Distincí6n n ... , ..,,, ....... , .. " . " .. , .. " . 99

140. Criterio de la distinción ...... n ...... " .. ,,, ... .,,,, .................... ,,,, ........... ,,,,,, ..... ,,, .. 99
141, Concepciún moderna .... ,.... "." ...... ,,,,, ................................. , ........ ", ............... .. 99
Esramros legales: genecal{:!¡ que rigen 1m bíenes nacionales H .... " .. " ........... " .. . IOn

1. BIENES FISCALES

14~. C.únCf'pro ."" ........ ,,, ... ,...... " .. " ....... ', .• "., ..... ,.", •... ,,,,,,,,, •.. ,'.,, ... ,...... ,,.,." ....... ",., l/N)
141, Amplimd de la {'xpresión hienes del Eiitado , .. " .. " ................ " .... ,.... .. WI
144. Régimen de los bienes fiscales ........... ,................................................. .. IOl
N." pf¡p.
14-<;. Enumeraóón tle al,¡:;:unm hiene-~ fiscales ............. ""'" .. " ............ "" ....... ,, 103
146. La> min" ..... ,..... ,.,., .. ', "", .. ,,,.,, .. ,,.,, ... ,,.,, ... ,,,,.,, .................. ,,,,,.,,.,,,,,, .... ,,,,, 104
147. Tuición y administración sobre los bienes nacionales , ................ ,.""'.,,......... 105
147 a. Rt'presemación del Consejo de Defensa del Estado reladonado. con los b¡e~
Des nac¡üna~l:S de uso pílblico ..... ,.," .. ,.. "" ................. ",,, ...... ,,,,,,,,,,,,,,......... 106

2. mENES PÚBLlCOS

148. N::m~ra¡~2'a jurídica del Jonünio público " ........ " .......... "" .• "".""" .. ,-,.,.,."... 106
149. Tt·nrÍll de la no propiedad ........... " ...... ", ................. "".,,, .... ,,,,,.,,.,.,, .. ,,,,,..... 106
150, Tcoría de la propiedad ..,.,. .... ",,, .. ,,,,,,,.,. ................... ,, ........... ,, ... ,.,,,, ..... ".,." 107
1)1, CarOl.Cteres jt:rf~lic()s ...... , ............ ,.,,,.,,,,,,, ............................... ,, .. ,,,,, ... , 108
1'12. Desafcct"tión de los. bienes públkos ................... ,............. "", ............... " .. ",.. 108
1')3. f.nllnlt'radón f chtsificalión dt: los bienes públicos ....... ,,,,,, .. ,, .. .,,,................. 109

á) Dominio público marítimo

1 54, D¡stlnclones ... " 109

15S. La alfa mar 109
1%. fiiar rerritorial, mar ady:tcenre y 'lona contigua ............ " .... " .................. "" .. 110
157. Plataforma o zócalo confinen tal e insular ......... "., ..... ",." ......................... ". 112
1SR. lvíar parrimonial ............. ",., ................... ",. .... ,.. ", ........................... " ......... ,... . 114
159. Playa \1('] mar ............... ,,' ................... ,........................................ ,.. ,....... ,."" .. . llS
1GO. Fiscal¡zación, control, supNvigitunóa y concesión de playas, rerrt:'nos co-
lindantes, roca~, ere. •. ,....................... " ......... ,................... ."" ..... " ....... .. 116
161. Límites ¿d uso que los pescadores put'Jen hacer de los renconos de playa
y de los contiguo) ." ..... ',' ... """ ... ,.... '", .. ,.................................... " ...... "" ....... 117

b) Dominio púUito rerrertrq

162. Concepto ........... "" .. ", ............. "" ............................................ ', ..... " ............ " 118
16;;;. Puentes, caminns y orrag constmcdones ..... " ................ !... ",,, .................... ., 118
163 ji, Calles y pI3'l:ls "." .•.•. , .......... ',..".,,,,,,,,, .... ,, ........ ,, ...................... ,,,, ........... ,. .. , 119

161, Todas las élguas son bienes nacionales de uso público ....... " .. ".,,,,, .... ,,....... 120
164 u, m Jere,ho de aprove(h<tmiento de las aguas ........................ "................... 121
1M b, USD de Ull (:;1I1i.:e arrlticial u obras lonsnuidas a expensa ajena .... " ....... ", 122

d) Dominio p'¡bJico 4éreo

165. Genera!iu:ldes 121

166. Condición jurídica del espado a~r('(J; rootÍas ... ' ................ ,,,,,,,,,, ................. . 123
6l-0rred¡o CIvil, J Il
978 DERECHO CIVIL

N." Págs.

167. ("so común}' uso pÚvJ.tlVC ....... "" .. " ....................... ""., ...... ,.. """ ........ ,. 125
1(,8. Ptrmi"", y (onm;Qncs .............................. .......................................... 125
1(,9, Nawtale'za del aGO de concesión """...... .. ....... " ....
u ........ ·.... 127
170, Naturaleza. de! derecho de'l concesionario 127
171. Autoridad compet:;>nre para aumtízar los permisos y concesiones res peno
de los bienes nacionales "" ...... . 131
1"72, "Extinción y caJucidad do: los permisos y com:esjone~ nI
173. Prapicd;;¡J del suelo nacional com:eJida expresnm:.-ote por el E:HaJo 132

CAPITULO II!

DE LA PROPIEDAD

,v .'
l. GliNERALlDADES

174. Concepto ,............. " ......... ,......... " ............. ,..

175, Razón Jt' existencia .............. ,q ........ " .. .,,,
176, Dominio y propiedad ... ,........... ..
177. Ot-finkiones ,... ,,, ....... ,,,,, ....... .,.,.. ,." .... ., .......

2. CARACTERES DEL DOMINIO

178. llnuHleraóón ... """""" 13"

179. a) Carácter ab!>Otu({j . 137
180. b) Car¡ÍC(ér exclusivu " ... ", ... " .... ,,,.,'" .. ,,.,, ...... ,,,,,, ........ ,, ... ,.,. ... ".,..,,, ..... ' .. .. US
IHI. e} Car:í.cter pcrperuo ,.......... _.. ,." ........ ,." ..... ", ............................. ,...... ,., ....... " 139
182. Ab.HI1Hx.ión y eIasritidad Jel dominio .. "" .. ,,,,,,, .... ,,, .. " ....... " .. "",,, 140

l. NUEVAS IDEAS SOllRE EL DERECHO DE PROPIEDAD V

18). Ttndt'nria socializadura ................................................... ' ................ ,.......... ". 140
lH4. aj Teoría de; Duguit 4,,, ..... ,.,,,, ........... ,.. ,........ ,,,,.,, .......... ,,,, .. ,, ..... ,,_ 141
lSS. b) Dunrina rtisüana de la propieJad ..." ...... "",.., .............." ....... ,,,.,, .. ,,,, .. . 142 ¡
18(;. Conclusión .. " . .o., ........ " " .. "." .......... " ............. "" .. " ................................. .. 141
lS(í :!l. f/)fl'J1as de pmpi,·,lad, la de dt>t('cho privado y la de dered-w· ptlhlico .... 14-1
l¡;:(, h. la propil:"Jad t'fl Jo~ país!,.':. SOcl,t1¡sras ... " .. ,................ " ......... " .... ,.",,"' 14..1

4. EVOLUClON H!STORICA DEL DERECHO DE PROPrEDAD ../

Hr', .. i Plleblos primitivos 148
1<:115. b.l Roma "., ............. ,,,,, 149
N."'" PAss,

189, e) Ed:Jd jl,led ia , .. ",.,,,. "." ....... ,.,,'.' .. , .. ,., ....... ,.", .... ,,..,,,,, ... ",' ...... "", .......... ,.. . 110
19fJ, <1) Edad r-.{odern~ '" .... "" ... ""." ....... "" ..... ",. .... " ... " ........ " ....... "................... 1~ 1
19L el Epoca actual ............................................ " ...... " .................. ,. .... ,., .... ""..... 151

5, ORIGENES DE LA PROPJED;\D V

192. El problema histórico ..... ,... .......... ,..... ",."." .....

, " ....... , ................. ,.""" ... ..

(" R D1!RFCHO DE PROPIFDAD EN CHILE

191 <l,Origeo de la prop.iedad territo¡ial en Chile ............................... ,,, .......... ..

193. El ¿erecho de propiedad en la Constitución de 192" "''''''''''''''''''''''''''''
194. Gamnda constitucional dt~ derecho ,ie propiedad ........... ,. ..... " .. " .............. ..
1~').1 a Privaci.Jn de la propledad de los paniculares por la vía de la expropiat:i6n
194 h. Pri\"odón ll", la propiedad privada pM la nadonalización de ella ... "".H"
;;195. Adquisición. c!::nido j' limiraciones de la propiedad para asegnrar S:ll
fuo(ión social .;:" ", .. ,.... ,..... ,.. ,'., ....... ,."" ........ ,....• ,., .... ,•... ,.,,, ..... " ....... .,,' ..... ,. 16'1
196. División de b propiedad y propiedad famiLiar "" ........ " .... . 163 .,..

7 FACULTADES INHERENTES ;\L DOMINIO

197. Noción de las facultades del derecho subjetivo ." ..................... "." .. "...... 164
198. Enunleraciún de las facuh:td0s del dominio .. " ........................................ " 165
lt)9. Clasificaci6n t!(' las (a,llhade~ iicl dominio .......... ,.... " .. ,.................. ,......... 165

A. PACVLTAOBS MATi1RIALHS

200. Ji) Facultad de uso .............. """ .... ,,, ............... ,... ,,, ...... ',, .... , ... ,, ........... ,,, .. ", .. 165
201. o) F<lculrad de g,xe ... "., .. " .... " ......................... .""., ... ", ......................... ,... .. 167
202. c) la bcultad de abuso o disposkión marer¡al ,,, ..... ,, .. ,, .... ,, ...................... .. 16'1
20 ¡, l¡mic¡,ciones ;J la facult'old ,le abl15d () disposición material ..... " .. ",., ... " .. " 167
204, Complemento y gantmía de las facultades materiales ..... ~ ........... " ....... " .. 169
,

B. FACULTAnES JURíDICAS

205. la f¡lcultad de dlSposi¡::ión .. ,...... "" ...... "" .................... ,........ " ......... " ......... .. 170
206, Enajenación •. ",,,,,,, .... ,,, ..... ,.' ........... ,' ........ ,.. ' ................. " .......... ,............ ,....... . 17U
207, limitar y gravar ,... " ...... , .... ,.. " ... ,..... ,... ,•.• ',' ....... ,... ,...... ,,,,, ....... ,, .. ,, ............ , .. . 171
208, Difer::nóas entre fas facultades de uso. gO(C y consumo, ponr una parte, y
de disposición jurídica, por otra .................... ,,.,,,,' .................... ,.... . 171
209, Concepto di.:' la facult-,lJ \ic disposición .. ,........ "",,, ........ ,... , ... ,.. ,......... ,,,,,, .... , 172
210, La {acuitad lit: d¡~po,jdón no es nota canu:redstkn sólo det dominio "'. 173
 OSó DERECHO CIVIL

N."

211. Principio de la libertad dE" Jisposición ......................................... . 17}

2]1. Prohibiciones de tfl:1jC(1ár est~lblecidas por la sula \'olum,!l\ humana 174
113. a) Doctrina en favm dE' la validez Je la cláusula 174
214. hj Doctrina que niega valor a la dáusuJa .... "., ......... """., ..... "" ............ " 175
2J). ,,") l)úctnoa que técm:oCé válor a las dáusu~as Je no enajenar xdariv3s 176
116. Jurisprudencia " ......... " ............................................ "O" ............ , ' . ' ... , .. , ...... , . " .... , 177

8. CONTENlUO PASIVO DFL DrRECHO DE PROPIFDAD

217. la.. ohligacion.es rcaJes o pmptN rcm _"",,., 1"'8

218. la~ ;::ar8a~ fealf'~ ......... , ............................ ,.. ,,, .......... ,, ....... ,,. 1'9
:: 19. Los déredl0S .3" pvimelltaó¿n ......................................... , ... " ................... , lf:O
;:)2{). RcspomabiliJ:l,J p.')r la propiedad ..... " .... ,. ................ ,................................... . 181

9. OBJETO DEL DOMINIO

" 221. C{).. a~ sobre la.. cuales puede recaer d derecho de profliedad lB1

10. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

222. a) Clases de propiedad según su exren¡;íúfI •. "",..,,,,, ....•. ,, .... ,,,,,,, .... ,, ........ . 187
223, b) Clases de propiedad en wnnto al número de sujetos actÍvo<¡ ." .......... . 183
el Clases de propieJa..1 en manto a las rosas objeto del derecho .......... .. 18~

.
224.
225. J) Propídad de derecho privado y de derecho público ....................... . 183 '
216. ) erases ..1t' propie.J.oJ según su 6c:11.or se:1- el Estado {) idS particulares.
la. tres irc;¡,s de la economí<t ... ,........... ,. ........... ,., .... " ........................ . 184

11. I I'XTENSION OIlJETlVA DEL DOMINIO

227. Límifes lUa¡efÍa!es ." ............................................ ,,,................................. 18-')

227 il. IndiviJ'.lali7aóón J(. In~ ¡nmm~bks ..................... ,,,.................................... U15
227 b. E:nt:fislim verTical dd dominio .. "" ........ "".""" ...... " ..... " ........ ".................. 1H''i
22ii. 1't'orlas .::" .......................... " .......... ,..... " .. ,.... ",. •. ,.. " ..... "".............................. 187
229. Propiubtl ¡¡el espacio aéreo l;Il hl legishl.dón dii¡eoa ...... " ....................... . lS8
230. Ptopit-tlud del snh::ueln en l.a !eghladón chilena ............. d ..... d ................. . IBg
lH. lvs JU:ts0r105 de la cosu ............................................ ,.... ', ....... ,., ................ . 190
 lND!{:E 981

12. RTCSTRICC10Nrs DEI. DOMINIO

L (,f:NERAlWÁDES

Págs.

2:'2. Conc("pto; ¿istinci0n ... 191

25·3, TerminologÍa 191
;~"I'L La conü:pción del Código 19J
235. Casifkaó6n {le hl5 res(ricóonl's 192

JL RE5TRJCCIO:.lES GENERlCAS

A. Teo,ia de! l'!h.UJO del derecho

2)6, El problema 192

.n7. La~ tendencias 193
2 )8. Antcu:dentC's bistóricos ... , 19;
n~. n abuso de! derq::hu {'(l !.as k!;i5lacione5 .. ", ... _........ .. Jt)"¡
240. Ambitú del abmo del dern:ho ". """ .... ,................................................ , .... , 196
241. Critica a la [caria cld ¡¡bulSO del der('cho; refutathJIl ...... 197
242. Criterios sobre el abnso del derecho ."".".""" .. ,. 197
243. Llcmenros JeJ abuso del derecho 198
244. Abmo Jd derecho y co¡¡úón de Jered105 199
2·15. El ano excesivo .... "" ..... """ JOI
216. VariabijjJad Jd abt13v "'lel Jerecho 201
::47. r:icmplos de ahnw t!( [ dí f('cho 202
] 18. Sanuón 20.1,
2,19. n~:,cchos absolur<Js .. , ..... "" ....... " .................. . 2tB
1-19 a. Com:('pción st'gull L~ (UaJ ]a {('olía Jcl .. buso dd derecho c$tílfta ¿c más 201

B. [i1'l'lúarione,r de l:t jfltrlltdd de f'.wtrtir

250. Rec~pltuJ;lórín . '''''''''' .. " ...... "" .. , .. " .. 20'}

::)1. a) B (¡(n:cho de uso inocuo 20'5
:252. b) El ;]crechn de acc<.:'sc forzow O (oánivo 206
25';. <.)El principio del nu! meoor ,." .. "., ..... 207

JII. REl)'f.RlCCI.ONE~ POR RAZÚ'-t OH lNTUES SOC1At

154. Clasificación ,,,' ..... ,.... ,. .......,. ... ,,,,..... ,. .. , ,. ...... ".",.. ,.,. ... " .... 208

J
 DERECHO CIVIL

A. RESTRICCIONES DE t:TJLlDAD PÚSUCA

1. Re!tri",iof/er én int€1és de Id !€/fNriddd, J¡Jlu;riddJ J orf/ato público!

25'. MdtipHddad de ellas; rderentia ... "' .... ,, " ... .o.,,,.... 209
256, Re.;tric<:iones en jnteré5. de la seguridad y Gr(;!t(O público; ." ......... ".. 209
ji) Policía de construcciones ......... , .... , .. """ ., .......... '" .. " .. " .. ",.. 209
b) Policía de caminos ..... " .... ", ............ ,.. ""."" ..... " .. ,.......................... .,. 210
c) Policía de Jus ferrocarriles ." ....... . 2[0
257, Rtstricdones en caLón de la sanídaJ y ;,a!uGrid¡¡.d públicas 211

2. ReJ/ricciollN en i/lterés de Id d{'fensa flr1c1fJ1tal

2'8. Obligación de proporcionar reCUDOS para fíncs lllilira.rcs y navales 212

3, RCJtf'hcioti€J Oí inlcrCJ de la CCOIl(¡m!a uacional

2~9, Generalidades "" ....... ,.. ,...... ,' .. ", .... """ ......... ", .......... " .... , ... ,............ " ............ . 213
260. a) Regulación de precios y rentas .. ,............................. ,,,,, .................... ,, ... .. 213
261. h) ReS:tricdone~ para el [omento de la indunria minera .. "" .... """ ......... ,., 213
262, e) Restricciones para el uso de las aguas ............ ' .......... ., ... ,,, ............. ,,,, ... . 214
263. d) Restricciones relativas al régimen de la agricultura ............. " .............. , 214
264, e) Rescrkdones relativas al régimen de los l:>osques ................ " .. " .. " .. "" ... , 21~
26~. O Resttkdones del dominio en pro de la navegación aérea .. " .......... ,,,. 215

-4, Rt'Jtrf((;OtlO en fat'of' del patrifllOlJio arli.!tico l) hit/úrico nacioNal

266. Refe~enc¡a ............ , .. " ...• '",,,,,,, ...... """ .......... ,...... "" ........ "".", .•...... "" ........ . 216

267. G<:neralidades 216

B. RESTRICCIONES DE UTIUbAD PRlvADA

268. Materia a qUt' se rdieren est!l.S resrrkciones ...... " ...... " .... " .......... "." ......... ,. 217
269. El ptindpío que gobierna las relaciones de vecindad .. ,... """,. ...... "" ....... . 217
270. la reofia general de los defechos de vecindad y su ubicad6n en las tamas
jur{d¡Clls .......... , ......... ,.... ,.................. ,................ ,...... """ .•......... " .................... , 218
27 L Cuándo hay infracción de los derechos de v«inJad " .......... " ............ "" ..... . 218
272, las reladones de vecindad en el derecho chileno ........................ " ...... ,.. . 219
273. Necesidad de una rroría para sanciona! en general los daños derivados de
de la vecindad ... ,.. ,.......... "" .. ,•.• ,."., ... , .. ,.... ', •., ..... " ... ', ........ ,.. ,., ........... ,....... .. 219
 ,
ThtDlCE 983

RESL'MEN GENERAL ¡.tE LAS ~ESTRICCIO~f.S DEL DOMI~IO

L RCHricóoo{'s genéricas .. u .......... " ........... ,... • ••• " . . . . . . . . " . 122
H. Re::rÚccJone!. c~pecHi{a.;¡ () por razón de interés social 212

APÉNDICE

273 á. lle~nkciones a la prnpir(lad d" jrv;trumentos mmi.;¡¡lEs (~e ¡merÉ!; anÍ'itico

"anonal " """, ..... ",."." .... ,.,, ...... .

CAPIT¡;LO IV

fA COPROPIWAD >

A. DE lA COrROrIEDAD EN GENERAL

L GE~ERAL1DAOElS

;'P4.
275,
Comunidad "pro djviso" y comunidad "pro lllctivlSü"
Terminología: indivisión. wndominio, copropiedad ... ,...
............ ",
"' .......... """",, .... .
22'
226
276. Definit;ión de Lúpropiedau ............ ",,,, ...... ,,,, .. , ....................... , ................ " ... 226
'277. Naturaleza jurídica de la copwp¡edad; teorías ...... " ...... " ............ '. 221
278, Tipos Je wmunidad: romann y germ~ni(a ........... .,,.,, ... 227
219. Difcrcndas entre la comunidad romanista y la gerlñiÍnka , .. . 229
2S0. La ind;visión en el Código CiviJ chjieno '" ................. " .... " ... ,." ...... . 2JO
~fH. y'ventes dé la :ndivisíón ", .. , ............................. . 2,0
281. Clibificaciones de la .indivisión " .......... ., ............... " .. ,... .. 230

2. DERECHOS nrr LOS COPROP1ETARIOS

1~: ]" Distinción 232

2;:' i. N(lóO" de la cuota·parte •. " .. " ............ , .. 231
285. J.) Actos jurídkos que 105 «()propl~tario.; pueJen realizar subre su Cuota 232
.285, b) )\,;,to:. ttJa:t.:IÍak", q~(: ('¡ copropietario puede hacer sobre la cosa común 233

j. ADM1NJ5TRAC1ÓN DE LA COSA COMÚN

187. DiStinción .. " ... ,.... ,"'" .............. ,. ........... ,... ,. ....... " ............... " . ., .. ,..... ,.""..... 233
288. a) No hay un administrador que gestione !o~ intereses comunes. 233
Int'iwitencla de mandato údto 'f recíproco de administración entre los
comuneros ., ...... , ............ , 234
98* DERECHO C[VIL

N."
Tendencia moderna de dar prepol1(kranda a la votuntad de la ma·
}'ori¿ en la adminimaci()n de la ü)m,ln¡da~l .. " ... ., ... " ..,.., ...... " .. ".,,, .... ,, 2,4
189, b) Hay un administradur que gestiuna ros intc:resls comunes "" .... ,.. 2.36

4. OBLIGACIONES DB LOS COMUNEROS

290. a) Contribución (l las expensas necesarias para la cuI1scrvaóún de la tosa 236

291. b) Prohibición de hacer innovaciones .. ,.... " .......... " ....................... "" .. 236
292. e) Obligación de restitución a la comunidad ........................................... . 236

5. RE5PONSABlUDAD lJE LOS CO:!l.iUNERQS

293, a) Rt'SpoOMbllid.1d por las deudas antcriores al nacimiento de la (0-

munidad ........ ., ........ ", ........ "."... .., ................... " ... " .. ,,,........ 236
194. b) Responsabitidart tUt las dcuclas t,:Offiuoes conuaída! duranIe la co-
munidad yen prQ de elfa ....... ".: ....... ,. ...... ,,,.,, ............ ,... 237
29'. c) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los (o.
muneros "." ............ ,...... " ...• " ......... " ........ " .. , ............ ", ........... "......... 237
296. d) ResponsabiIi¿ad por 10$ Jaños causados cn las <osas y negocios CO w

munes .................. ,........ ,.. ", ........ " ......................... " ........... ""., ....... '."",... 237
296 bis. e) ta cuota del comuneros insolvente grava a TOdos los demás "., .. ,.. ,.. 237

6. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

297. Causales ............. ",,, ...................... "." .•.•.... .,~ ........ ,.......... ", ........... '", ........... ",. 238
298. La partición ........ ,...... " .. "'., ........ ",, •... ,.... ,......... ,., ...... ,, ... ' ......... ,.,., ... ., ..... ,.... . 238
299. Ca.racteres de la acción dc partición ""." ........ ",,, ....... ,,,, .......................... ,,,,. 239
300. Ef«to declarativo de la partición o de la adjudicación ",,, ....................... .. 240
301. Efecto rcuoRctivo de la partición ... ,.............. , ............... " ......... " .......... ' ... ,.. 241
302. La partición borra el escado de comunidad en el pasado .. " .... " ....... "" ..... .. 242
303. Discusión sobre la noción del acto dcdatauvo ....... " ....................... " ........ " 242

B. LA PROPfEDAD DE EDIfICIOS POR PISOS O DEPARTAMENTOS

304. Precedentes bi¡¡tórieos ....... "' .. , ........... " ........ "" ..... ., ............ """ ............. ,,," .. ,.. 242
30~. I.egidación chilena ,.............. ,...... ", ............ " ..... '•. ,. .. ,., ... "", ..... ,......... 'h ... ' .... . 244
306. Cáracrerística! ...... ,......••• ,.... ", ......... ,.................. , ..... ,..: •....... ". "' ....... ,,,., ... ,... ", 244
307. Naturaleza jllrfdj(:1l ................ , .•.•. ,.,' .......... ,................ ,..... , ..... ', ......•• , .• , ........ ". 245
30B. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio ." ........................ . 245
309. Indivisión forZada de los bienes de uso común .... " ........... "" ................. .. 245
310. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad !le divide por pi·
sos o departamencos ........ ,.................................... ,.. "", ........ ,.' ............... ,.... , .. . 246

~::~~;(1:~ ~jf:: ·~;~~¡~·;~;i~··~~·'i~~··bi~~~·~··d~·~·;;·~~~~~,·::::::::~:::~:::::::

311. 246
~12. 247
 ÍI>ó-nJCll

N." Pág>.

Jet La obligación de uJlJuib"ir a la~ (');'peOd:; wm¡¡óes es una <.arga !Nl 247
314, Privilegio Jd (((,Jito puf expensas lOtnuues , .. 218
3D. Anos Je Ji'11osl,-iún ~()bre el pisu o L'epanarlleflto ... ~13
31(), InsL:ipLÍún<':5 eo el RcS¡~tr() d.] Con~uvaJOI Je Biene::. Rai,--es ]·19
317. Uso y 80\..(' <id pi,:!) 1) Jcparrarncmo ............ "" .. 2'19
3tH. 251

ros t-ürnuncs
.;!9. y fttvmln';l,.tiuo Je! tdi!ido ...... ..
3]0, Se'guro l!cI cJitido contra rie~gos Je jnLx:nJio
3~ 1. nibliografí",

CAPITULO V

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO FN GENERAL

)12. al T{'oiÍa que cxiFc 1In tituro y un modo para la aJquisiüon ¿el domi .. '(--,.
/255
ní,) y h1S ,1{má:.- dcrc<hos reales .... " .................. ,. ,...... " .................. ,., ... .
:;n. b} Teotía$ q\JC rCtha't311 la Jisti~(j0n entre el tÍtulo yel f!10,10 de ;¡dqn1tLr !-2'5~
324- Corriente qtl\' tiende a mai)[CO{'f f¡! rcoría dd t{n.;Jo y el mwo tle aJqqirír 1')7
31~. [numentción de !es moJos Je aJquirir 257
326. C!a~itÍlación de 1m modos .le adquirir 15S
327. 1) Originarios y derivarivos .. 253
328, :n ~:h)Jos .le :ldq¡;irj¡ J rÍtuIo i'u:versa! y a tíw!o ~in.I."lllar .. " ., ........... ..
329. 3) Modí'S .-le aJquitir a tÍtulu gratu1ro y a tltu:o unernso ....
330. 4) Modos ti" aJquir" pur auos enne vj,,()~ y por aeros de tilúma volunta..1
~j 1. M{·J;ante 10& ffiDdü$ ,ir .\Jquirir ~~ pu ..dc a"lquü¡r roJa daS<' .le Jeleeho~
y un sólo el de Jominio ....................................... . 260
.-;~2. Se fI\K,JC adqUirir un éktcdm ~ólo- por en m(~dl) d" adquirir 2(10
3.)3. La traóó0u, p:lra q,-,c O¡:'ert·, ((quien; un tirulo .................... " .. 261
334. ¿T,),io$ los mor.lo5 de adq~lif¡r ncc('~it'::l Je rítulo: Opiniones " .... 16l

CAP1TULO VI

DE LA OCUPAC/O~:

l. Gl'NERALlDAD¡;S

335. ])eIinícíón ... " ................ ,. ....................... ,. ..... ,. .............................. ..

356. Requisitos .......................................................... ........... ,," ... ..
337. 1) Debe tra(an~ de cosas ~in ,IUenO "" ......... """ ...... ,. ................. ,, .... .
538. 1.) taadquisición de ja.:; (1)sas no debe esrar proh,ibida pur las :eyLs
(hiícuas () por el Dcrctoo Internadonal ....... ,. ....... ., .. " ... " .......... ".. 2{.,6
.;)9. 2) Debe habel apreheil!::')() materívl de la LOSa con ¡n:tencióo .1e a~lqlfítir 26-
 DEtlEcHO CIVfL

11 DIVERSAS CLASES DE OClJPACION

N.O' Pag!o

3(jO. f nunci;iciljn .. " ........ ,....... " .. ""'H" ........ 0.' .............. , •• " .. '0 ........... , ...... " , 26S

A. OCUP AOÓN DE COSAS ANIMADM

J11.
Ce;;;J 'o_uón dt· lo;, aoimalts con rckrcnda a la olupaó6n
31.3. los [!n;ma!cs domésticos no pueden ser objeto de ocup,1ción
lH Cu;Í.ndo rn.a.\kn srr ohjeto de tXupaóón ios animales domesticados .. "" ...
" 1'5. b.-tomenro ('O qq(¿ se C'ntknde que el cazador o pcRador se apodc:a del
antilla! y lo nJtt! ~L,yú ."."", ........... ' ", ............ "" ... "

TI~!¡as en <jet' p:.:cd,:" caLarse; .'ill~uon.;:;; 270

Ej pWj),'ctlHio del prt;,lio no lo es de lo:. animales bravlm que viven en el 271

SiR D;stioció.. ..0' ........................ ,,, .................. ,,,., ......... ' •• 0.' ..... , .•. "., •.•• "._ .. , 27t
).19. Quieoc~, pueden !-X':.<í.,ar ('[1 el mar territorl.11 ........... "., .. " .. " .. ,.. ., ........... .. 1'1
j 5{). Fac:lidadé'" cO!1Ságndas a los pesca.dores marítimos ...... " ..... 0 .......... . 272
351. Quienes pueJw ha(er la pe,sca !Jr.;víal .... "" ..................... " ........... .. 273
))2, P:;)hibiciooc1'i y J~'recho~ rt:!;uivos a 105 pt,,(udorf:s Huv¡a!cs ." ............... " 27)
.,"
-:) !.l, Pc\ca: en aguas que atravie~1l tt'rtt'flOS de dominio privado ... ".0." ......... .
Disp;)~iti(lnes o;::,:pcciaJ,:s sobre Caza y pesta ...... " ...... ,,, .. ,............. ",,, .. .
Rí':fe:rtocia a .1lgunol! cu<;:rpos legales. ..Jminis:rarivos ............................. ".

-":('. Di~r'O.<dorJt·5 c'prtlalts " .............. _,,,

3502. Kcrmd.5 e~pctjaks /;.fl favor de !a iuJn:,srria apicula 27)

B. oCUP.\CtÓN DE CUSAS INANIMADAS

Rr;q'.l!sítOs
Ro lIiftliNJ
N." Pi!!'<

AsimiLKílm de 1a~ fO def"ffir/,cJ a la" res ffllllittJ , ....... ., ........ ,." .... "." .. 176
277

c} Tetoro
., <

.1f¡} Rcqu!sims ... ". ........... '

3ü4, El dominio del tesoro S(' adqu:q(' por el solo bc(ho del descubrimiento
Vi5. A q\.li~n pertt:nc((; el t(rore; dislln,iún ........ "."" ......................... "" ....... "
3(,6. La (a~\:atidad Jel dC5cubrir.1iuHO no (5 requisito ¡Id tC50W .. ,.
1,0 7 , Fundarocmo ~!cl du(, bu al «;SOW dd dueño ¡J,'\ tCfleno ('TI que es haBado
:;68. Pcrmi50 dI? cavar en el sudo para saUH ,linero <.) ,dhajas .................. ..
Jo9. Auitn;non de lss m~J.S CDt()ntraJa,'i; di$tíllcit~n ... "" ....... " ..
.? 70. ,lI.h;mt:mcmos nacIOnales

371. Gt;flcralidilcks; difl;'t(ntla cntre la ,!tuerta t('rr(\~¡re y la marítima 281

3'7 7 Sóto el E~t<H:;o puede invocar la \-<lptuta bélka .......... ".".. 233
Presas hechas por bandidos, p¡ra(a~ 1.) insurgentes .,,,,, ... _,.,,, ....... " ......... "
,"\"'). 283
}7).< La ocupación y lá guena ,¿".
«««««<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<< 20<i

e J:SPEOEt. MlJl:WLC:; AL PAJU:(.ER PERDJDA~ y I:WbCIES >oÁUFR.'\GAS

.174. GE'oeralidades 2B5

375. DiEen'ncia kndament:ll. entre las cspedcs al paH:ccr pcrdiJas y las res
dCH.'Jinas 285
376. RegLamentación de! Código Civil; impwp.ied:.~! ,. ................ .
37 7 , Anima:cs que PUCd::fl stor espeties muebles al paH:Cl" perdidas .. "". 286
37B. AlcaO<,.(' Je 1a disposición subrc c~pecit's muebles al parecer perdidas lR7
.179. Procedimiento para enn:Nrar al Jmno de la cosa perdida "" ..... 287
350. Omlslón de las diligencias señaladas para encomra: al dueño Je 1.1 cosa
pcrd.iJa; s"ncíones ...... ". 289
381. Derechos dd dueño de la espccic perdida y dd Jenunciador .. 2!j')
382. Disposicione~ espt:ciales 189
383. Especit:s náufrag<ls .. 290
38·1. Dtmmc¡o a la auroddad compcIúmt: .. " .................... ", ......... " ...... ,., .......... " ... 290
385, Rcstitudún tit' las C5pctlf'S al (h,"il'J; gra:ífic¡¡dón .. ,. ...... " ... ,."......... 11)1
.386. DeSTino de' la c~pedt: náuírJ.gíl (\tanda n·) se ¡nescnta el d!Jcuo a rtclama':" 291
58'. Atuer¿o$ (un pormcl<lS extrnníera~ ,._ ..... " .. "., .. ,. ........... ,,, .. ,...... 2S1:
388. teyes (ompkmcnradas o cspeciak5 ........ " ..................... " ... ,... 292
388 bis. Res(t';¡ lidufragos ... " ....... ,.. ., ..... .,,,,, .................. ,,,..... 292
a¡bliograiÍa especial....................... .......... " ........... " ..................... ., ...... ,.... 2$)'1
988 DERECHO CI\~L

CAPITULO VII

DEi LA ACCESION /

1. GENEJ.ALlDADES

,')[(i. ú)!1sept:J Icp:a! .H," ........... ., •••• " ......... ,." •. "., 295
389 b;5. E~pecics de accesión ... """. . .. ,,, ... ".................... ., ... .,., .. . 195
390. a) Fundamento ".".·H·'····· ... ", ............... ,. .......... " .... " ... " .. 196
391, b) Naw!illeza jurídica .... " .......... " ..... ""., ..... ., ............... ",., .. , ..... " .... , ........ .. 296
392. La an:oión cumo modo de adquirir originario ..,,, ................ ,, ....... ,...... ", .... . 2Yl

ll. LAS DlVFRSAS CLASES DE ACCESION

A, ACCESI6N DE fRUTOS

3~3. 1 a anc\j/m tI-; frutos n:J es modo de adquirir ni es ac,esión ....... "" .... . 298
?/)!. 'PH,duttuy y frlllos ,... ........... , ...... ", .....•. " ... .. 298
3f)"j, ll()df¡~a, sou:e el (OJ1ccprn dc frutos ... "" ...... "'u .••. ,, ....... ", .....•.. "" ... . 299
3')(.. lmporram.i.l. de la ~al¡¡1taclón de lo~ prodL:CfOS .................................. " ..... . lOO
jlT?, CI¡1\.:ftc,.¡( Ión oc los !I\ltos; impüttanda Je etla ......... " .... " ...... "" .... ,. 300
,~9'~. L Frutcs {)att!rá!c~; uttcgorías ........... ,."'" .. ",., .................. " ................... " .... . 301
3~·1~1. I:stadll$ en que pueden encontrarse Jos frUln,!; natt'uJes . " ......................... . 3íll
4üo. n, FJl!wS civiles; concépw """''''«,,'''''''. 301
-101. frulOE- civiles pendiente) y percibidos ., ...... " ....... ," ..... " .. . 302
<101 b¡~. Fruto devengado ............................. " ........ " ... ,,, ................. ,, ....... ,.,, .. ,, .... .. 302
402, Pr:nóp¡n a que em~ sujetO el dominJo de los frutos; ctcepcJones ......... . 302

B. ACCESIÓN CONTINUA

:WI. Cuándo tiene lugu ....... 303

404. 303

105. E~pe(.les .. , ..................... , ................... , , ......... , , ................ " ..... o. . . . . . . " •••• "o,.' , .... .. 303

a) Aluvión

303
Requjs¡tG.~ Cúm~rituHv05
del aluvión .... " ... 304
A quién perten<x'C el lern'OO de aluvión .. ".", ...... "" .... " ... ' ... " ..... "." ....... , 304
 b) Avulsión

409. Definición 305

410. 3új

el 1futa",ión del álvéo de un río o dívisión de éste en dos brazos que

no vuelven ti juntarse

t? CarnbIr) ,ie (ll(l\t: de un fÍQ .,. ......... " ... ",,,,. ..... ,,,,, ..... .,, ...... "", ..... ,.. 30n
PropiedaJ. de 10:\ (crrcnus que quedan en Jt~cubi{:rro ,p ... . 30¡)
412. 2'1 El r!D ~(' Jivde eu do-; bazos q~e no vuelven a jllmarse 107
"'! 3. HereJ¡).,j inundaJa ."" 307

J) Formación d~ nueH isla

414, Requii:itm. nec~slUios

para que tenga lugar ,.,... ..." .. ., ... "........... "." ..
415. Sltuaó.. mes hay que disringuir para JetCUl.ltUlir !l quién J--"<'ttenete la isla
qt-,C"
41(,. a} La isla: Se furma por abríf~e t-! río en Jl)5 bra:z0J que después: vuel-
ven a j~ntarse "" ........... ", ,08
417. b) La is1s se forma en el lecho del tÍo .. " ................. " ............ " .. 308
11R. el 1.3 isla se tOIJOa en un lago ' .... """., .......... "" ... ., ........ ,,,,, ...... ,,,,,, .... ,,,.,, 309
.( 19. La isla, \lna vez formada,. omtifuye una pwpieJaJ independiente 309
419 a. Oereeho Comparado .................................................. "" ......... ,................. " .., 310

420. C.uánJo tiene lugar ........ "" ......... " ..... ." ........ ", ......... ,. .......... ., .... "., .............. . 310
421. Carencia de título contractual ........ " ... " .... ",,, .. .,.,. ...... ,, ,,,'." ........ ,, .. ,, ......... . ,11
422. Clases Je a('c-es:¡ón Je mceble a inmueble o industrbl: reglas aplicables ... . ,J tI
413. Incorporación y arraigo en el suelo ............. ".", .. "." .............................. " .. :\11
424. ProJuóJa la incorporación ü arraí80, ¿quitn es el dueño del txlificiü.
siembra () planuu::Íón: ...... ,._" ... ,.. " .......... " .............. " ....... ",."" ....... ",., .. ""., .. 111
415. Inl:emnización a! dueilo de los materiales; Jistinción de taSOS ....... "." ....... . 312
.26. 11)" Se eJifka, planta () siembra con m"teriales (lj/;'uos en suelo plOpío 312
427. 2 Q Se edifica. planta ti siembra con matertales propios en .;;uelo ajeno .o,' ,14
428. 3" Se edifica, planta o siembra ('on maTeriales ajenos en terreno ajt:no 315

419. Cuando tiene lugar; sus d~$ ............................................. ,............. " ...... ,.. 116
990 DERECHO CIVIL

11) Adjunci6n

430, Concepto 316

4,1. Crílica ... 0>.
31(;
·n2. Requisltü5 ." ..... , ....... .,... . .. ,,""" ............. .. 316
13l i\rril.mción Jel Jominio d", las <:osas adjuntas ........ ,,, ............................. .. 317
~g.'í. D('tcrmin::¡¡:;ión de la (Osa principal.,,,., .. ., ............ ,,, .............................. " ..... . 317

h) Especifk"ión

41:'>, Concepto ..... " ............. _.. " ,.. ,." .. " ........ " 317
,f)ú. Eít-rneotos ,lt'" la (·~peci(icaci6n ,." ............ " ......... ,........ " ............. " .::'18
NMur;~le7f. jmiJil;\ uc la especificación ... ,,. ... ,,,, .. ,, ...... )l8
4JK Qlliétl es JUf:iio d", la nueva e::pecie .. " .. ,,, ... .. 319

el Mezcla

,¡':9. COOleplO "" ... " ........... ,,,,.,,,, ... ,,,, .. ,,,, .• ,, ..................... ,, ..... , ............. ,, .... ,, ........ . 319
4-10 A qlli¿n penen!',.: b rosa formada pOr m('~da ..... " ........ "" ..•.. " .. ,.. " ... "."" 320
441. ConCUrrencl-l de la especifiC'.ldón y la adjunci(¡n o la nlt"7cb .. " .... ,.... 320

Rt"g!a!t comune5 a las tres éSpecie's d2' acre~¡ón de mueble t:l mlleble

442. 1'-' Derecho de restitución ." ......... , ... "., .... ,." ................ ,,,,, ............ . ;20
4·13. 2(j Dtrecho a pedir la separuóón de la cosa ...... " .... "" ... "" .... .. :>10
A~4. ,'.' Prtsund/m lId (úIt~nt¡m.it:ru;o~ wnJ>ecut;ocill .. , ........... " .. . 321
445. 4" Con<;ewen:::ia del error sin jU':;Hl. (ausa y de la mala fe 311

CAP~ITULO VIl¡

,Ik' DE LA TRADlClON /

l. G¡;;;'¡ERAlIDADES

4,16. Definic Ión .. ,... ,., .... " .,."" .......... , .... "" .............. ,..... ", ......... ,..... , ,....... ,. 32.3
447 Cara((f'res peculiares """, ..... " ..... " .... " ... "",,,,,,,, .... ,....... ,, .,,,, ...... , .... ,,, ,,,,, ••.i: 323
448. Caso {-n que la rradk;ún sirve- de jusro tirulo para prescribir ' .. , ....... " ... " .. 324
4,í9. Urilidad e imporrancia "." .. " ...... "" .... " .... " ... " .......................... " ........... " .. ., ... 324
4')u, {)(;recho f'rlnc~s .................... "" ... " ................. """.,,, ........... ,,,,.,, ... ,.......... " ... . 325
451, 325
452, Confusión dt· término$ en que incurre el legislador .... ,. .. " ........................ . 325
 ÍNDICE

11. REQUISITOS DE LA TRADIOON

Enumeraci6n 32(,

1) Prercnr;1a de do.! p(ffIOnaS

Tradenre y adqu¡r~nte ,.... " ......... "",,,,, ........ ,.,,,,,,,.,, .. ,,,, .., ...... " .... ". 326
Circunstancias que deben (¡)nLurtlt tn el naciente .............. """" .. " ........ . 32(,
La tilldici;',n hecha por quien no es dueño de 13 co~a, es valiJa; pt'fO no
transiitre ti dominio 32":"
457. AJquIsici{,o dd dominio por e! ~:,ad<:"nte (on posterioridad ;l la trldicibn 32B
458. Facultad r C:lpac;dad d,:l Iradenre ."" .... " ..... ,. ....................... " ..... ,............ .. 328
~~9. Capa.:idaJ del adquirente .......... ,,, ...... .,.,,,, ... ,, .... ,, ........ ,, ....... ,,.,, ......... . 329

2) C(wrf?JtI¡min:fo .lit IftTaC1l!e y del tUlqllircnte

46U. Conc:lrtt:m:b de las voh.:nfades de l:ts parres; ratificación ..le la tradición

invá~jdJ: ..... , ........... ,.,.,. ,.... , .. ".. " "" ......... , ..•... ,.. ", ...... " ..•. , .. "., .... , ......... , ." .. " .. .
4(;1. La t..-ulición puede verificatse por lOt:¿io de represenranre;; ...................... ., 330
462. 1-os rcpreseot;mrcs deben actuar dentro de los limítes de su representación 730
463. Representación del tradcnte en las ventas forz:tdas ......... ""."." .......... "."."." 330
4(,·i, Sobre qué debe versar el cOll$entimlento en la tradición ...... ,,, .. ,, .... "',, ..... 332
465. Consentimlemo exenco de vicios; reglamentación e<l'p/:!ciaI del error ~n la
fra~i¡:.:ión 332
46(,. 1) Error en 13 cosa rradida ................ ,.. ,,, ........ ,, ... "" ........ " ... "" .. ,,, .... ,.. .. 331
46i. 2) Error en la persona .............. "." .. 333
468. 3) Error en ti títUlo de la uadí",ión 333
4ú9. (nfluencia del tÍtJ.:ln en la tradición 334

.3) ExistUi::i<l de 1m till,iu lra.rhlliáQ de aominio

4-0. Neces;Jad dei (Írulo ....... ",. .. "" .. "" ..... ,. ... ,. .. " .. ", .... " J,3-cl
.i'''l, Alguno.':l col.\,)~ de ú¡ul,yi uaslat¡c¡os ~le dominio .............. " .......... """ .... ".... ~Y>
4"') El titulo debe ser válido ........ ,..... ,.. " ..................... " ............................. " .. ". .:d6

Di.v.:::rsa$ formes

•
Ill. HECTOS DE LA TRADIClON

474. Dislinción ... ,............ ', ......... ,.,., .. ', ...... " .... ,. .... ,.' .. " .............. ,... ,.... " .. ,. .......... ",.
47 'i. 1) Ffecto~ dt' la uadición cuando el trademe ("s d:leño de la cma que ~e
t:'nlrt'gá " ••....•••. " ........................ ,'" ... , ... , ....... , .... ,,, •. ,,, .... ,,.,._ .. ,, ............ ,.,,. ,.
3 '-
476, 2) :El teto:> de la uat1kión cuando ej uaJente no es dueño ,le la (osa que
se entrega; d¡ve~J.' sItUaciones ......................... .. 338
 002 DERECHO CIVIL
~===--c==
Págs.

477. AJqui<:!ri¿n del dominio p0f el trMenre (on pm!eriOIidad a la tradición

47R_ CU;lnJo pUf<!e p<Jirse' b tr:uEdún " ............... " .. 339
479. TI'".td¡ción ')ujeta a mod::¡JidaJ~s ",,,,, .. ,.,,, .. ,, ... ., .. ,,, ... ,,,,,,,«, ... ,." ... . 340
480. 1) Trn.diciól1 bajo modidón f('wlutoria ...... "" .. ,." ..... ,,,,, ...... , 310
481. ¿Aren" la condición resohaor-ía üd~a j la traJidón? Opiniones ..... ,. ....... .. HO
4i'<2. 2, TrJdidón bJ¡o cündiclllo suspemiva .......... ".......... "" ...... """"" ... . 341
La trad:t'Íón en lJ COffip __ 3VetH.l no es::.i sujeta al pago del preclú; contra-
difci¿n d<' dis¡:xhidone5 }41
ugl$ladón c:sfX·(ial 342

IV. l'lwERSAS ESPECIES DE TRADlCJON

•í8-L Cómo se d("((úa la ttadl(Íón: disrlnt;¡6n .... "o. .......... " .... .. 341

A' TR.l.DICJÓN DE LOS DERECHOS RE:\I.ES SOBRE UNA CÜ'!" CORPORAL

MUBBUi

·1$'5. GenéraliJade'i ........... " ..... ,.. ,............. ,....... ,........ ,... ,. "' ..... , ... , ... , .. ,.... ., ...... , .... ,
4H(,. 1) TraJicion real ü ver..ladera .. " ..... " ... " .. "' ..... ,,, .... ,,.,, .. .,' .. :H3
4&7 :2} Tradi;.'ionC's, fi(w.s ................... ........... "" ... . 343
4Sr,. 2.) TraJici¿n simbólic:t " ....... ,,, .. 3<14
480. b) l'rad¡dón ,1,: larga mano ... "" .. 3·14
4011. e) Tradición por brt:ve maní) ., "." ....... "", ............ , ... . 314
·Ni. d) Uámula de comtirufn 344
492. Tradición Je frutos pe-nJit:ntes u mus wu.j que i ..HIDan pare;: de un predio 345

B) TRADICIÓN DE LOS !lERECHOS REALBS SOBRE UNA. eOEA CORPORAL

lNMUBDLB

491. TIlJiciún tlt' I()~ derechos rtüles inmutbles: en ja( lr"gí:.Ltciont's :tema: y
antigna ........ ,." ...... " ........ ,... ", ."", ........ ,..... " ........................... " ............. " .
• Pín:t!.idad de lo~ H:,g¡~rrú'l retritoriOlles """" ....... ,. ...... , ................. ..
Fines de la io,>cripción en el régimen chikol) " .. ,"" ..... " ............... _... ..
1) Reallzadfm J(, la tmdkión ........ H................ ..... ,.......... ,.... ,
2) PublídJad Je la propit"-I.ld mÍ;: .. , ..... ,,,,, .... ,, ................ ..
,)} P.c('ba~ requisiro y gurJ.nua de la posesión '" ......... __ .............................................. i&'
4) Soltmnidad de un llICto O {OOlraro ..... ..
J..á inscripción en el Regimo -Iel CDnservador no es ro Chile prueba dél
dOlninio " ................................ ,.......... ,.,., ..... ",.. . .... " ... _" ...... ", .............. ,.. .. 349
406. TI))f)s d(:' H'f,iHrOS; personaJe<; y f(':¡les ............... ""." .. " .•. ,.. ." "."" ...... """". 3~O
4')""' Trall~'npc¡óll e inscripci(ín ...... " ... " .... ,...... " ..... " ..... " ................ " ........... ,..... _ 350
4()8 Prinrirl)'::$ regímlC'nts territoriales .". 351
 ÍNDICE

2. St;t~l1Ja prNJ1anO o alemán

N,O. Págs.

499. Leyes que to elitablecen 351

500. Registro catastral y registro territorial." ... " ..... " ... ,., ... """.", ......... '" ... "" .. " 352
50!. Primera inscripción; procedimienro de invesridura ........ u ...................... " •• 352
j02. Traoderendas posteriores a la primtra ioscripdón; contrato real abstracto
de enajenar .... ,., ........ " .. '",''' ..... ,., .......... _" .............. ""' .. "" .. , ................. """" .. 352
503. Fuerza probatoria de la inscripción ." .. " .... ,............. " .. " ......... " ...... ,,,, ....... .. ,53
504. Ventajas del sistema alemán ........... ,...................... ",'""" ... " ..... " ... -" ... """"" 353
500. Inscúpciones erróneas; indemnizadon ¡jI perjudicado .... "", ............... ,.,.,.",. 353
506. Países que hao adoptado el sistema aleroan ."" .... ,,,,,,.,,,, ... ,, ........ ,.,,,,,,,,,, .. . 354

3. Sistema To"ens

~Oi'. Ao[eceJenr:rs del sistema ............... ,,,P.,,.,, .• ,...... ,,, ,,,,,,,,,,.,,,,,, "" .. ,,,,, ... ,,,,'.,, 354
507 a, Pwcedjmíento de la inscripción; cerríficado; registro .,."". " ..... ,,,,,,,,,,,,,,.. 354
508. GarantÍ:.! de la matricula ,............... ", ... " ........... " .. "." ......... ". "." .... ,,, ... ,...... 355
509, Transferencia d~ la propiedad ,,,' ....... " .. , "~o .", .. " .... ", ..... " ..... " .. ".",.,,,, .. ,,.. 355
51.0. Jnconvenientes del sistema ...... " .... " .• '.""",." ... " .. .,,,,,,,,,,,,, .... ,,,.... 355
511. Carácter {):Icultativo u obligatorio de la inscripción .... " .... " ..... ".,,,............. 3 55

4. Si.stema J¡ /4 JfanIcf'ipdón

~12. Ideas preJjminl1f('~ ." ... "." ................ " ..... " ..... " .. "" .... ,........... " ....... ., 355
513. Rfgimen cid Código Civil francés; ley de 1855 que establece fa trJoscrip.
ción; decrero·iey de 1935 ., .. ' .. "" ... " ... ,,, .... ,..... ,,.,, .. ,..... ,. ..... 0%
514. Transcripción .............. ." ................ " .156
010. Sanción por la falta de lraoscripdún 357
516. Dcfeclos del sistema ",,, ....... ,,",, .... ,,, ... ,, ........... """" .. " ............... "" l57

5. Reg;"m úlllser1'afo,it¡ de Bienes Ralee1 (Cbile)

A, NOCIONES GENERAl.ES

517, Anteceden~es 'i creacwn ..... ., ..... ,. ...................... , .... ,- .. ", ... ", .... , ...... <o . . . . , . . . . . . . 3~~
518. Régímen de rran ... icibo ." ..... ".",." .......... ,,,.,,, .. ,, ...... .,.,. .......... , .""" .., .... " .. .,. ,;R
519 ~.on5ervadofe§ ' .. '" .......... . .". ., .. " .... ". ,,"......... 359
520. qUé mnsUtI.,vcn el RegIstro Conliéfvaconü, ...... " ., ., . 360
521 ; . El Repertoflo . ,.. " ...... " h ""'" . . . . , ..... " ... " . . . . . . . . . . ,,,,,,,,,, .. , 360
522. n. El Regimo de Propiedad.... .. ... ,..... ",,,, ........... " .... ".. 361
'.i2.l JlI. El Regimo de Hipotecas y Gra\'lÍmene$ .,,, .... " ........ " ....... " .... """, .... , 362
524. IV. El Registro de InterJicdones y Prohibiciones de Enl\jenar ... ,.. "........ =,61
525. Inscripc¡ón pracrica~!a en un Registro que no corresponde: saoClón 362
 ,
994 DERECHO CIvIL •
c====
N,'" Págs.

526. Forma en que se llevan las: regimos parciales ... " ......... " ...... ",,,,,,,... 362
l27. V. El ¡ndi« G,neral """,,,.,,,,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 363
518. Pubii<:jdad del Reg.istro del Conservador H . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . .. , , , . . . . . . . . . . . ,, ••• , , . . . . ,, 364
529. CecrjfjcaJo de haberse inscrito el título ..... , .................... " .... ., .. ", ......... " .... " 364
ljO. """ificado de gravámenes y prohibiciones ",,,,,,,,,,.,,,,,,.,,.,,,,,,,,,,,, •• ,,,,,,,,,,,,,,, 364
531. Responsahilidad del Conservador .. ,..... ,............ ", ... ",,, ............ ',,,,.,,, ..•.... ,, .. _. 365
532. Arancele!i del Conservador ......... ,......................... ,...•... ,................ ,.,............... 365

B, DE 1.0S ThUJ.oS QUE DE8EN Y DE LOS QUE FUEllEN INSClnDIRSE

:5,1 l. C;rener.. lidacles ... ",.""" ..... ,....... "", ... ,. ..... " ...... ,,,,,,,, .. ,, ••... ,,, .... ,,." .. , .. ",..... " ... " 366
534. Sancióo en general de la no inscripción ue los títulos que deben jos<:ribirse 366
535. UtiliJlld de 1;1 inscripción dc tílll!O,> que 00 es obligaíorio imn¡bir ........ 366

a) Tituil}s qile debert inscribirse

536, Disposiciones que los jndic;an .. " ...... " ....... " .. " ................ "........................... 367
537. 1) Tirulos rrasl;addos de uerechos reales inmuebles y semencia que declara
la prescri¡x:i6n adquisitiva , ... " .... ."' ..... ,.. "."."", .......... ",., .. ,, ... , ........... ",.. 367
538. 2) Consrirudón de la propiedad fiduciaria y de orros derechos reales .... 368
539. 3} Renuncia de los dered10s inscritos ............ " ................... "" .. ""............... 371
540. 4) Acros relacionados con la sucesión por <ausa de muerte ..................... ". 341
541. 5) Inscripción del decreto di: im!ivisJón y ue ta inembllrgabiliJad del in·
mueble que constiruye el hogar obrero ." ......... ,. .. """ ..................... "... 372
512. 6} Adqu¡~ldón de la servidumbre ..le alcantarillado en predios urbanos 372
543. 7) Decretos de inkrdi,oón. rehilhiliraóón, posesión definitiva de Jos
bienes del de$apare<.:ido, beneficio de separación ... ," .. " .................... '.,.... 373
~44. R) Impedimentos o prohibi.ciones referentes a inmuebles ............................ 376
545. 9} Inscri¡xionés seii:.lladas por la ley de Quiebras ... "."" ............ " ....... "", 3 79
545 bis. Dt<:rero que dedara una poblaciún en situación irregular ." .......... ""... ;}BO

b) TJturM que pueJen in.uribir.rc

546. l} Condiciones Jt derechos reales inmuebles "" ........................................ ,. 380

547, 2) Gravámenes personales que denen por objeto inmuebles; servidum-
bres; arrendamicnw; ottos aeros y contraro" ,.", .............. " ... "................ 3RO
54ft 3) lmpedimenws y prohibiciones referentes a inmuebJes .... ,,,,,, ............ ,, 382

l49.

sso.
. ..
~:":: .~.~ ~~,~"~~:".~~:.~::~:: I~ .'~~.~~.í.~:=~ ~~ I~:,,.~[:~~~~/.e&
Departamenros en que deben tnscnblrse los decreros de InteralCclOn . , .
.. 382

prohibición ......... ,.... ,.,., .................... " ................................... " .. ,.................. ,.. 384
jll. Personar. que pueden requerir la inscripción ................................... ,.'" .. ,..... 3B4
552 Caso. en qu' debe presentane el titulo del pode, """,,," ... ,,.,,.,,.,,,,.",, ..... ,,,
553. ¡nmumento, oto,g.do, en lI""
ey"anjetO ." .... ".", .... " .. ,,,,:.. ,,,,,,,.,,,,,,,,.,,,,,
385
385
 1
• íNDICE 9!ls
~===~~====
Págs.

554. No pueden inscribirse documentOS privados; minutas ....................... ,...... .. 386

555. Anotación del tÍtulo en el Repertorio .. " ..... ,. ........................ " ........ " ....... .. 386
556. Negativa de} Conservador :l inscribir; redamación del interesado ............... . 388
557. Anotación presuntiva ,...... ",,, ...... ,,,,, ... ,,,, ..... ,,, ....... ,, ...................... ,............... . 38B
55B. Efecto retroacdvo de la inscripción en virrod de la anotación presunti,,'a ... . 389
519. N«esid..d de requerir la inscripci6n del titulo anorado prduntivamenre 390
560. lnsuipci6n de títulos luwm¡r.ltibles con el anOtado presunrivamenré .. ",,", 390
%1. La aooradón de una prohibición judidal posterior a !a anotación presun-
tiva de un rítulo, ¿es impedimenro para que éste se inscriba dentro del
plazo legal? ..... "." .o •• "." .... " . , .......... " ..... ,. '"".,.,., •••• " " , . , . " " " ...... " " , ..... ,,, . . . . . " 392
562. lnscri¡xión efectuada sin prevía anotación ,....... ', .. " ..... "., ... """, .... "", ...... ",. 393
563. Renovación de la anotación presuntiva ,,,,,.,, .. ,,,,,, ..... ,,,, .... ,,, .................... ", 393
564. Sanción de la inscripción efecruada despu(~s de la caducidad de la anota·
ción presunriva ...... , " ..... "" ... ' ...... ,.... ,." ,.............. ,...... ,., ...... ,.,., ...... ,.,., .... ,., .... , 394
565. Copia de la anoración en el Reperrorjo~ cerrificado de ésrc .... .,,,,, .... ,,,, .. 394
566. InscriJXión del tÍrulo; causales que permiten negarla .................................. .. 394
567, Casos en que los ororganres del tÍtulo no denen inscrita a Su nombre la
propiedad vendida ...... " ... ,.,." ..... ,... ,.... ,., ......... :., .. " ...... ,., ....... " ..... ", .......... " .. 395
Caso en que uno de los compradore,~ sólo tiene anotado presunrivamente
_,>u tirulo, apareciendo después el Otro solicirando la inscripción del suyo 395
569. Constancia de la negativa de la inscripción ",. ....... " ........................ ,......... . 396
'70. Inscripción de actOS relar¡vos a una Hnca que no }1a sido antes inscrira ... . 396
5?!. Sanción de las inscripdont's relativas a preJios no inscriros hechas sin
las formalidades de publicidad ............ " .... "", ...... ",,, ... ,.. ,..... ,............. ,, ....... , 398
572. Cómo se escriben las inscripciones en el Registro .......... " .......................... .. 398
573- Debe hacerse una ins<ripdón para cada Inmueble ........................ " ........... . 399
574. Conrenido dé las inscripciones .... " .... " ........ "" .................................... " ..... ". 399
575. Contenido de la inscripción del dominio y de OrtOS derechos reales ..... ". 399
576. Firma de la inscripcí6n; mandaro a uno de los otorganres o a un tercerO 400
577. No es necesarlo que Jas div<:rsas Hrmas se produzcan en un solo ano;
sanción de la falra de firmas ... ,............. , .. ", ... , .... ,... ,.................................. .. 401
578. Menüón de la inscripción anterior; referencili a las imcripciones posteriores 4n[
579. Cómo sc suplen las faltas en jos rírulos de algunas de las designaciones
legales que debe COnfénet fa lnscripdón .................. ,. .. " ............ """ .. " ......... . 402
580. Reglas a que esrán sujetos Jos nora ríos apJicabtes a lOS Conservadores; en·
fllendaturas, entre Hneas, etc. ,....... " .. , .... " ................ ,,,.,, ............ ,................... . 402
'581. Devolud6n del titulo despu€s de ~u lnsnipción ...................................... .. 402
582. Cómo se salvan los defectos de ias inscripciones; subinscripcioncs ........... . 403
583. Cancelaciones .. " .. , .... "" .... ,.... ,.'"'''' .... ",., ... ,., .. ,..... ,....................................... .. 4n}
5R'í. SancIón de las ins(ripelones ,•." .. ,........ ,., ..... ,................ '" ........................ " .. ;j03
40i

5S5,.::.:~~:,~: o~"~~~"~~~~c~:·'~~~'~~,"~~~~~"~~~"'~:s'~"~:~~.~~" INMUEBLE

5R6. Cúmo se efectúa; la inscripcion 40<

587. P>lpel de la in~(ripc;ón .. "", ......... " ....... ,.... ,....... " .. "" ... " .. " .......... " .... , ...... .. 406
 DERECHO CIVIL

Ni" Págs.

588. Entrega de [a msa (orporat misma 40(}

589. La inscripción es innecesaria cuando opera OfrO modo de adquirir que el
de la uadici6n " ...... ,,,,,,, .. ,,., .. ,, ........ ,, ...................... ,.. ,, ..... ,,,,., .... """ .............. . 407
590. Tradición de cuotas ........ ,.. " ................ " ................ .,." .•... "", ... ,.""., ... ,,,,,, .... ,, 407
591. Tradición del derecho de servidumbre ............ " ..... ".,., .. "" .......................... . 408
592. Servidumbre de alcantarillado ., ................................. "" ...... " ..... ,.,, ............... . 408

!a "
593. Constitucit,o y tradición de Jered105 mineros .......... ,.,." .•. " .. ', .................. ,.. 409

: ) "JI. TRADICIÓN DE lOS mENES MUIlBLES REGISTRADOS

594. Coocepw ... ...................................................................................................... 409

594 á. Tradición de los huques () naVei marÍtimas , .......................... "................. 410
594 b. Tradición de aeronaves ... "",. ..... "" .. ,, " ... "" ............. ",. .. "................. 411
595. Tra{lídón de vehículos mOlo rizados .. " ..... ""."",,..,, ....... ,,, ..... ,., ............. ,.,,... 414

111. JNSCRJPCfONflS A QUE DA ORIGF.N LA SUCESIÓN POR CAUSA 013 MUERTE

596. Generalidades 418

~97. 1rucripóones necesarias pGra que el heredero pueda disponer de un in-
mueble; íinalidad de esas loscri¡x:iooc'S " .... """ ... " ....... ", ...... ", .... "., .... "", ... 418
~98. a) InscriIXión de la resoludón judiCl<l1 que da la posesión efectiva de
la heren;;:ia ... "" ...... ,... ,...• ,........................................ " ........ " ....... ", ....... ,.. . 419
599. b) Inscripción de herencia ............ ", .. ,... ,...... "", .. '."" •. ,.. "" ..... "", ... '.,., .• _.• ". 420
600. ;;:) Inscripóón es!X"ia) del lKta de pankión ...... " ..... """ .. ",,,,, ..... ,,,, ..... ,,,, 421
601. Formalidad fiscal .... '" ... ,' ............. ,.......... " ..... ,,, .. ,, .. ,,, .. ,,,,, ....... ,,,,, ..... " ..... ",,'. 421
602. Posesión legal y posesión efectiva ...... '.H ... " ...... " ' ........ , ..... "." .... "" ....... ,, ..... . 421
603. La adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los herederos no e~
uo acto de ,lisposí,íán ... ,." ....... ' ... " ... ",' ... " .... "", .• "" ....... ", .... ,.",., ... " ...... ", 422
604. .Alcance y sanci6n del artÍculo 688 ."""""" ... "." ....... ", .. " .. ", .... ,,,,,, ..... ,,, ... . 423
60S. Critka a la soludón_ de la jurispruJencia ...... "" ............. ,....... ,.,,,, ..... ,. .. ,..... ,. 425
606. El arrkulo 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia ..... ",,, .. 427
607. InscrlIXión del le,gadD de un inmueble ... "" .... "' .... " ... .,,,,, .... , ................. ,.. 428

IV. LA INSCRIPCiÓN EN LA PRESCR1PClÓN

608. Obiet;vos de 10. inscripción en la prescripci6n " ......... ", ................. ,,,............ 433

(,09. Generalidades
610. Distinción entre- la cnO¡enaClOn de biene~ "determinados" de la herencia
y la enajenación de é:-;ta o de una cuota en ella ......... "." ....... "" .. ,,,,"'.. 434
611. a) Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la inscrip·

ción conservatoria. aun cuando aquélla comprenda bictu'$ raíces ... "."., 43'
 !NDlCE 997

N.""
612. b) Docrrina $Cgún la cual la tradióón de la herencía exige la inscdpdón
conscrvaCOr1a cuando aquélla comprende bienes raíces ........... "" .• "" ... ,.
613. Jurisprudencia ................. .,. ,.,_" ,...... ", .... , ,,, .... .,,, .......................... """ .... "." .... .
614. CrírÍ(:as; conveniencia de la inscripción .. ,,, ............. ,.... ,,,, ...... ,,.,, .... ,.,., .. ,,.,.
61). Ca.lificación de la herencia en relación (Un los requisitos para enajenar los
los bienes de 105 incapaces ......... ., .... "" ....... " ......................... " ...... ,: ..... " ... ,., 138

j VI. rRADfCJÓN DE LO& OEkECHos PERSONALES

616. Cómo se verifica .... ,., ...... ,', ............... :................ , ................. ,," 439
617. la ley no ~c rd¡ce€< a la t'ntrcga material del rindo .", .... ,. ....... ,..... 439
618. Requísims para que la tradición prodUlOl efecro ronrra el deudor y con·
rra terceros ....... " ........ "., .. ,.'., .............................. " ..... ,.".,.,,,,,., ... ,,,, ........ ,,,..... 440

RESUMEN SOBRE LA INSCRIPCI<JN UN RELACIÓ!'i ~ LOS MODOS DE

AlJt':2UIRIR

619. Enunciado 440

CAPITULO IX

LA I'OSESION /

l. G~ERAllDAI)ES

'j... 610. Concepto { ............... ¡.......................................................................................

611. Naturaleza jurídica ~." ... "" ...... " ......... ,....... ., .. , .... " .. " ...• "., ... " ....... " ............... ..
441
442
622. Inutilidad de la exisrencia te un derecho en mareria de posesión .•... "." .. 443
, 623. Elementos de la posesión ,,, ................................ ,, ........................ ,, ..... ,,,, ..... . 443l
/ 443
~; ~~ ~:i::s .,¡:~:~:::::::~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
624.
625. 444
616. Relaciones enrre la posesión y la tenencia. Teorías ............... " ........... " ... . 445
627. Teoría subjetiva, dásJl.:a o de la voluntad •.•... '., ....... ,.. ,,,,' ......................... . 445
618. Teoría moderna u objetiva .......................................... ", .• "." ........ "" ............. . 446
Tesis de Saleilles ., ........ ., ........... " ............................... ", ....... ,................. ,....... ·147
que sigue el Código Civil chileno ........ ,...... ,... ,." ... ,...... ,.'., ..... ", ..... . 448
de Jos Códigos de esre siglo ................................... ,........ ,...... ,.. ,... 448
de la tendencia moderna ......................................... ,........ ,...... ,•.. ,.. 449
de la protección posesoria ..•. ,............... ,................................ . 450
634. La posesión es! por regla general, una verdadera propiedad aparente .. .. 452
635. Semejanzas entre la propiedad y la posesión ............. " ........ ,. .................... . 452
636. Diferencias entre la propiedad y la posesión .... " ........ " ..".,,,,, ......... ,, ...... ,,, 452
637. Ventajas de la posesión .. ~ ..... ~ .. I ......... " •••• " " ...... " " ........ " " " .... "",, .... ,, ........... 452
998 DERECHO CIVIL

,t 638. La meta tenencia ... ,." .............. ,,,, ................ ,, .............,, .. ,, ... ,, ....... ,...... ,....... . 4531'
638 a. La posesión romo instrumento revolucionario ............................................. . 453
639. Cosas susceptibles de po~esión .. ,........... ", ......... ,........ < . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . ' •••••••••• 454
640. Posc~íón de los derechos o de las cosas incorporales .......... ,..................... .. 454

JI, DIVERSAS ESPEClES DE POSE..IiIÓN

Cr4L a) P05c~jón tt'guJar y posesión irregular ..... " ...... " ... " .... " ........ "" ........ "".... 455
642. b) Posesi6n útil y posesión inúdl ....... " .................... "." ........ "" ..... "'........ 4:55

\ A. POSESIÓN ROOOtAR

643. Definición y tequlSims\ ........ """ ........ , ..... "", .......... " ..... , ...•......... " ..... " ........ . 456J
6,11. Factor que no se consídeta pata la calificación del justo tÍtulo "" ........... . 4'1 1
615, Caractetes del jusro tÍtulo ", .................... ,." .. ,......... ,. ....................... ' ......... " 451'
616. Clasificacjón de los tÍtulos ...... ",,, ... ,, .......... ,.... ,,,,,,, ...... ,, .... ,,,,,,,,,, ... ,, .. ,,,, ... .. 458 1
647. a) Titulos constitutivos de dominio ...... ,,, ....... ,,,, ............... ,,,,,,, .............. .. 458 1
648. b) Títulos tra.~lat¡cios de dominio ............. " ................... ",,,,, ... ,,,, ........ ,,,,,. 459 '
649. e) TiruI05 declarativos de dominio ." ......... ' .............. " ..... '" .................. ",,' .. 459 •
650, Qué dase de título es la succ5i6n por causa de muerte' .. ,............ " .. ,.. " ... . 460
651. Las. senrencias de adjudicación en juidos divisorios V los actos de partición 461
65 t.,
La: tesis de la aJiudkación como tÍtulo de pü5e3ión ..................... ,,, ...... ,, •• 463
652. Jurisprudencia ........ ", ...... ,........ , ...... ,.' ....... " .... "".",,, ......... ,,,, ... ,•.. ,,, .. , ........... .. 464

1) El ¡.,Ie tltN}"

653 Deflnkíones de rítulo )1 ju.\to tÍtulo .. " .. " ......... " •. " ...... "" ....... " .. ".............. 464

Ti rulos iojusros \

651. Carácrer de l. enumeración legal de los títul<;,s lOJUitos , ........... ,............... 465
655, Dererminaci6n de los dtuJos injustos ........ " ...... " ........ ., .. ,..................... ",... 465
656. Caracreristica general de los tÍrulos injustos ... " ...... " .. "........................... 466
657. a) Título falsificado .. "., ....... ,.......... '" ........................... " ............. " ........ ""... 466
658. b) Tíwlo r:on{erido por una persona en ca.lida.d de mandatart'o o repte·
SCnt3ntc legal .le otra sio serlo
659. Titulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra
tiene la calidad tie dueño ......... '''...,.. "..,•• "'' .. """"." ...... " ... ,....." .... ,, ....... ..
660. e} Título que adolece de un vicio de nulidad .. , ............,..,." ... ""............ .
661. <Puede un tercero que no ha sido parIe en el CODrtato viciado de nulidad
relatíva iOVOOlr ésta pára el efe<:m que se califique de injusto el título dt'l
poseedor que Je opone ese conrraro alegaDdo posesión regular? ... ,.......... 468
662. d) Titulo put,riYQ .. " .................................................. """ ...................... "...... 469
 ÍNDICE

N.OOII Págs.

663. Clasifira<:iones y roncepciones de la buena fe en senera( ... "" ...... "" ........ , 470
664. Determinación de la buena fe-<:ceencia •. ', ...... ",' ..... " ........ ", ...•.•. ,........ ,., .. . 471
665. La mala fe, el dolo y el fraude ., ................. ,...... ,." ...... ,.......• ,., ........ ,........ ,.. 471
666. ConceptO de la buena fe en materia de pcíscslón ."" ........ " .•... """ ..... ",,. 472
667. Momento en que se requiere la buena fe para la existenda de la pose-
sIón regular ............................... ,........ ,.......... " ....... ,........ ,........ ,., ................. " .. 472
66B. Carácter personal de la buena fe ....... " .............. ,......, ................................ . 413
669. Cuestiones de hecho y de derecho rdativas a la buena fe ...................... .. 473
670, influencia del error en la buena fe: ......... ,.... ,.................. " .......................,. 474
6'1. Aplicación resrricrh'a de la presunci6n de mala fe sobre d error de derecho 475
672. Presunción de buena fe; excepciones .......... ' .............................................. . 476
673. Generalidad de la presunción de buena fe "" ........ "' ...... " ....................... .. 476

3) La Ir"¿j,ión

674. Cuindo es <equi,i,o de l. posesión regular ....... ........................................ 478

675. Presundón de tradición ................. "" ...... "" ...... "" ..... "" ........ "...................... 478

B. POSESiÓN IRIUlGULAI!

676. Definición ,....... ,.......... ,.............. ,.... ", ... ""., ... , .. "" ..... ", .......... ,..... , .. " 479
677. Beneficios de la posesión irregular comparados con los de la regular 479

P05.6S10NES VICIOSAS

678, Especies .. ,.,., ...... , ............ ,.,,,,, , .. ...... ....

,,,., ,,,,,,, ... ,,," ..... ".,., ............. , ...... , ...... .. 480
679. a) Posesión violenta ..... " ......... "., ..... ',., ........ ,...... """ ..... ""., .............. " ....•.•.• 480
680. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia .............. " .. " .•.• 481
68L Caracteres del vicio de violencia .. "" ..... "." .... "" ..... ""."""".".,., ..•.. " ...... ., 481
682. b) Posesión t:landestina .•......... ,...... ,.......................... ,.. ,................. , ... ,., ........ . 482
683. Caracteres de la (landestinidad ... ,.......... ,.......... ,................. " ......... " ....... " .. . 483
684. de la posesión vidosa; opinión comraria ....... ""." ....... " ......... .. 483

111. LA MBRA TllNllNCJA

685. Generalidades ................... " .... "." .... ""." ... "" ..... "" ... """"" ...... "." ....... ""...... 485
686. Mera tenencia a virrud de un derecho real y a virrod de un der«oo personal 485
687. Carjlcttrisd~s d~ J. Pltf1\ tenencia ... ,.' .. ' ........... ,.......... ,............................ 486
1000 DERECHO CIVIL

IV. LA POSESIÓN NO SU TRANSMITE NI SE TRANSFIEIUl

N.03 Págs.

688, La posesíón no se transmite ............................. " .......... " .... ., ........... " ....... O" 487
689. La po$t'sión no se transfiere .. ",,,,, ..... ,... ., .. ,,,., ..... ,,,, ............................ ,,.,,. 488
690, Ventajas det canÍ\:ter intransmisible e intransferible .. ".............................. 489
69 L Disposiciones que estarían en pugna con el sistema según eX cual la po~
scsion no se transmitl: ni transfiere .. ,...... " .... "", ..... ,...... ", .. ""., ........ ,... ,,,,. 489
6n. Agregacl6n. adjunción. accesión o unión de posesiones; referencia "...... 491

V. ADQUISICIÓN, CONSERVACiÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

A. Generalidades

693, La púsc:.lón puede adquirirse no sólo personalmente, sino también por

intermedio de otra perwna .... " ........ ,.', ..... " ...... ""., .......... ,.. ,..... ,..... ,., ..... . 491
694, Capaddad del adquirente ., ....... "., .................... ", .......... ,.", .. ,." ......... "" ......... . 491
695, Momemo en que opera la adquisición de la posesión r('"alilada por inrer~
medio de orro; disrlnci6n ,....... "" ... "",.,,, ...... ,,,, .. ,, .. ,, ....... ,,,, ............... ,,,,,, ..•. 492
696, Principio general ,elarivo a la adquisición de la posesión ,.. ,.. ,........ "."""" 493
697, Posesión de la herencia .. ,,,,,, ....... ,.... ,.. ,, ......... ,, ........ ,.. ,......... ,, .......... ,' .. ,....... . 493
698, .:'\dquisidón de la posesión de los bienes muebles y de los inmuebles .. .. 493

R La posesión de los bienes muebles

1. Adquisición de ja posesión

699. Cómo y en qué momento opera la adquisición " ......... " .. ,............ " .... ".,,,.. 494

2. Comert¡acron de Id posesión de los bis1J8$ muebles

F'l'''''rr- ~"-
700. La posesión se conserva mientras subsista el animus 494
701. Persistencia de la voluntad de conservar la posesión 495
702, Conservación dt· la posesión a pesar de rrans[eriue la mela tenencia .... " .. 495

3. Pérdida de la pOJesión de 101 bienes mueble;

703, aJ Pérd¡,la simultánea de 105 dos elemenros de la posesión 495

704. b) Pcnhda del elemento cmpara! 496
705. e) Pérdida del elemento intencional 497

e Posesión de los bienes ratees

706. Distinción entle los inmuebles inscritos y los !!:o inscritos

 ÍNDICE 1001

L Adqtúúcióll do 14 posesión de kl1 inmueble! no imcriloJ

N.'" pags.

707, Distinción según el ante\:cdente que se invoque para poseer ............. " ...... . 497
SimpJe apoderamiento de la cosa oon ánimo de señor y dueño ....... . 498
1'íruto no traslaticio de dominio •... ,." .... ,. .. " .. ,.... ', .. ,., .................. """ .. ,. 498
Titulo traslaticio de dominio ........ ,........... ,................................... ,.... .,.,. 500

2. AdqttiJkirj,1 di! la pOJ(uión de 1M bienes inmueble! inscrito!

708. TevrÍa de la poses.ión inscrita. ., ........... " .. "" ....... "." ... ", ...• "" ......... " .. "." .. . 503
7!l9, InaplkabHidad de las disposiciones wbre posesión inscrjta a los inmuebles
por destinación .. "", ......... ,..... " .. ",,' .... ' .,. " ...... " .. ,." ........... " .......... , ,............... , 504
710, Fjocs de la inscri¡x:ión ............. " ................... " .. ", .... " ..... " .... "" ... " ............ . 504
711, Cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya ínscr1w en el Registro
del Conservador; distinóón ........ ,' ... ,........... "' ... ,... " ..... ,..... ".",.",, .... "........... . 504

3, Confervación:y phdiJiJ de la po/eJión de lo; intrtllehles no inJcri/oJ

712, La falta de algún elemento de la posesión hace perder la de Jos inmue--

bIes no inscriros ,." ............. ,..... ,' ... ,•... " ...... " ... ,..... " ..... ",.> •• , .... ' ............... ',.,... 508
713. UHlrpación del mero tenedor ."., .... " ........... " ............. ,.•• ,.. ,."" .. ", ........ "'"'''' 508
714. Inscripción de un tÍtulo relatÍvo a un inmueble no inscrito que no ema·
na del poseedor .... ' .. ,.. ."" ........... ,..... ,... '"., .. "" .. " ... ", ....... , ..... ,.... """ .......... ". 509

71 S. Necesidad de cancelar la inscripción para que cese la posesión inscrita¡

ineficacia de los actos físicos de apoderamiento ."u" ................ , .... "............ 511
716, El apoderamiento material. ¡permite la posesión irregular? ..... ,............. '" 512
717, La cancelación de la inscrip<ion pone fin a la posesión insnita; clases de
canceladón ... " ......... ,... " ....... ",' .......... ",., " ........................ ,." ........ ,... ,........... , 513
718. 1) Cancelación voluntaria tle las partes ......... "",,,,,.,, ................... ,,,,,, .... ,,.. 513
719. 2) Cancelación por decreto judida! ...... ",."" ...... """"'" ....... " ........ ,,,,."...... 514
720. 3) Cancclaóón por una nueva inscripción en que el poseedor insctÍto
uansfiere su derecho :;;l otra persona "~'o ....... , ......... ,,,., ............. ,, .. ,......... S14
el tttulo injusto la cancelación. de la ínscripdón a.nterior? ".o.". 515
totalmelHe desligada de la antedor; inteligencia. de la frase
~:~:~:~{ inscripdón" .",.""",'" .......... "" ... "", .. "" .. , .. ",.".,.,."., .... ,,, ..... ,..... 515
~ de la. inscripción en el caso del artículo 730 ,." ............... "". 519
12:4. Aplicación restrkdva de la disposición del inciso 2\1 del artÍculo 730 al
caso que contempla " ................ ,." .. " ............ ",,, .. .,,,.,,,, ......... ,, ........ ,,, ......... ". 519
725, El adquireme del usurpador de un inmueble no inscrito, ¿necesita. ins-
~ribir su título ~rtJ ~qujd,r la ~scsión? ... " ....... , .. " ... " ........ ," ...... ," .. "" 520
1002 DERECHO CIVIL

VI. PICCrÓN y PRESUNCIONes RELAnVAS A LA PRUEBA

726. Recuperación de la posesión perd.ida~ ficción de haberla tenido durante

rodo el tiempo intermedio ." .................. ,.......... , ..... ,. ... "' ...... " .... "", ...... ,,... 521
727, Presun<.ión para fadlitar 1a prueba de la posesión .................. "................ 521

CAPITULO X

LA PRESCRIPCION /

l. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL

728. Definición; t:lilscs ... ,." ......... ,." ......................... >............. ,", ...... " " "........ "." ..... , 523
729. Crítica a la reglamenración conjunta dentro del Código ... ,,,,,' ............. ".. 523
730. C.ontrovcIsia sobre la uoídad dt, la prescripción •. """ .... " .. '" ........ ",,"....... 524
731. Razones en virtud de las cuaJc$ la prescripción está tratada al final del
Código ............................................................................................................ 526
732. Fundamenros y junificación de la prescripción " ........... " ......... " ......... ""... 526
733. Reglas generalés comuoes a aruCr,as clases de prescripciones .................... ')28
734. 1) Necesidad de alegar la prescripción ...... " ............... " .......... " .. " ........... " ;;29
735. 2) Renunda de la prescripción; cuáDdo puede hacerse ........ "" ........... "... 529
736. Renuncia expresa y tácita ..... " ........... " ...... " .. ,,, .... ,, .... ,, ........... ,................... 529
737. Naturaleza jurídica de la renuncia de la prescripción .............. ".................. 530
738. Capacidad 'f poder necesario para rcnundar 11 la prescrjpclón ,,"'........... 5-30
739. Renuncia de la prescripción por el represenranre ................. "" ............ "... 531
740. Inoponlbiiidad de la renuncia al Hador ..................... "" ...... .,."",,"............ 532
741. 3} Persooas que pueden prescribir y cODtra las cuajes se puede preSt:ríbir S32

1I. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

A. IUlflNlClÓN Y CARAcrlllÚsnCAS

742. Definición ........ " ......................... " .. " ........ ,.. ,...... ,.' ......... " ................ ,............. . 532
743. Cara(terísticas " .................................... ,.,., ..,..." .................. ,., ........................ ,. HZ

B. RBQUISITOS DE LA PRBSOUPClÓN ADQU1SITIVA

744. Enumeración """"""""""" " .... ..... "."........."" ... ,,,,,,,,,,,...,,,,.,,,,,,,,.,,,, .. ,,,,.,,....

74'. Regla general ....... ,." .............. ,........... """." .................... ,............. ,............ ".,. 5-33
746. ÚlIas que no )'e pueden adquirir por prescripción .............. " .. "" ......... .,... '33
747. Prescri¡x:ión de la cuota de un comunero .................. ,................................. '34
 ÍNDICE 1003

2) Poses;,).

N," Págs.

748. Nece~idad de una posesión (on aftlmo de señot o dueño ,,, ........... ,, .. ,._,, 537
749. Actos de mera (acuitad y de mera to[erancia " ..... "" .., .... " .•..... "."."""... 537
749 a, Actos de mera facuhad ... ,................ " ... : ..................................................... ' 537
749 b. Actos de mera tolerancia ,............. " ............ " ............................ ,................... 538

3) TrdnJcur.!o de /,tJ pl.¡tzQ

750, fundamentó del requisito ...... ,............. ,,,, .............. ,.. ,, ........... ,..... ,,,............... '40

Accesión de posesiones

751. Razón de Ser ............... ,....... ,.. ""., ..... ,. .................. " ............ , .. '"., .... ,................ 541
752. Materias en las cuales se aplíca la accesí6n de posesiones .•. " ......... ",....... 541
753. RequisitoS de la accesión de posesiones "." ... ' .... " ............. ""' .............,,.... ~41
a) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor ~41
CoposesJ.6n y at:(esi6n de }X)sesíones ................... ", ........................... '.... 542
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas 543
(") Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir ............ 544
754. Regla5 que gobiernan la accesi6n de posesiones ." ........... " ...... ,,,................. ~45
1) La accesión de posesiones es una faculrad del sucesor .............. "........ ~45
2) La accesión de }X)sesjones tiene lugar respecto de antecesores inme~
diatos: y mediaros ....... ", .................... " ............ , ....... ,.. ' .. " .............. ,......... '46
3) la posesión de los antecesores a("ccde con sus cualidades y vidos a
la del sucesor que agrega aquélla ....... ,., ..... ,................................. ,........ 546
4} El sucesor no puede escoger sóJo los antecesores que le convengan 547
755. Disocía("í6n de posesiones •. ",,, ........... ,., ..... ,....... ,, ........... ,.,,,' ...... ,................ 548

C. DE LA INl'ERRUP06N DE LA PRESCRIPCIÓN

756, Generalidades ... ..

, ".' ................................. , ............. .................. .............
,., , ... " ~

757. Inrerrupci6n natural ... ,.. ,." ...................... ,..... ,......... ,...................................... .
Heredad inundada .. " ............. ,... "", ............................ ,................ ,' ...................

75-a:!~:o ~¡:se~~~ . ~~. ~.~~~. .~:~~~~:.,~: . :~~. ~~.~:. .:.::~.,.::::::::::::::

~u¡sitos .. ,................................................ ,.................. ,." ............................. .
[)emaoda ante tribunal incompetente .• "".,' ... ' ............................ " ................ ,
Interrumpe la ptescripci6n la demanda deducida en un juído en que se
anuló rodo 10 obrado por ser iru;apaz el demandante ... " .........................
Bíbliografía espechLl ......... ,..... ,................ "." ... " ........ ,., ................................._
1004 DEI\ECHO CIVIL
=
E!c¡,tu¡ Je la InlerfllPdún

N." Pá~.

7)9. Regla general ., ...... 0.' ........... , ........... ,., •• ",." •• ",,., ........ , ........ .,, •• ',,,,,.. ........ ,. 552
760, Excepción ...... ",,, ... ,, ... ,, .. ,., ............ , ..... ,.,, ................................. " .. " .... "., ......... , 5)2
760a. Efecto de la interrupción natural cuando se ha perdido Ja rx>sesión por
haber cnrtado en ella OHa persona .... " ... "",.""." ........ " ... .,.",,., ............... .
761. Penooas que pueden invocar la inrcrtupi:ión de la prc$cr1pción "".H ....... "
762. Interrupción con respecto a Jus comuneros .. ""," .... ,., .. ,_, ..... ,."."<,,,,.,,, ... ,... ,,
763. Casos en que ni aun la acción judidal produce el decro de tnrerrupir la
prescripción ., ................... " ...... ""., ..... ,. ......... ,....... _",."" ..... ., ..... ,... ,., ...... ,.. ,•... »3
764. 1(! Notificación ilegal de la demanda ............ "" .... " .. ., ., .......... " ........... , 554
765. 2': Desisrimienro expreso de la demanda o Jedaradón de abandono de
la instancia .", ..... ,....... ., ..... ,., ...... ,.................................................... " ... ,. ...
766. y, Sentencia absolutoria ¡¡ favor del demandado ." ... ,................. ",." ......... .
767. Interrupción; prescripción ordinaria y preM:r.i!Xíón extraordinaria

D. DIV6RMS CLASES DE PU:5CRIPCIÓN ADQUIS1TIVA

768. Pr~cdpción ordinaria y prescripción e:urootdinada ..... " ... "., ..... , ... ,...... "., 556

1. PRESClUPCIÓN ORDINARIA

769. Requisiros
770, a) PO$f'Sión regular .. " .. " .. ,,, ..... , ... ,.. ,.,,'., .... ,....... ,...... ., . .,.,,.,.,,.,, ... ,, .••.. " .... ".,
77!. b) Transcurso del plazo ."" ....., .. " •. ,.", ... ,."" ............ ,..... "" ... ,,, ................ " .. ,
722. Forma de computar 105 piaros " .. ,.. ,... ,..... " ......... " ....... "." ..... ,....... ,.... ,... " .. "
733. Supresión de la divena computación del plazo de años élttre au&Cnt~
y enrre presentes "",., ...... ,..... " .. ,.. " ... ',,, .. ,,., .. ,,., ....... ,... ,.,,, ... ,.,. ................... ,., 557

774. Conccpro ......... ,.""", .. " ... , ..•. ,...•. "., .. ",,, ... ' ........... ,.... ,,, ....... ,.,, .. ", ................. .. 5)9
775. Efecto de la suspensión "" ..•.... " .. ,.............. ,.... "., ..................... ",".,.,,,.,.,., .... . 559
776. Fundamento o razón de ser ,...... , ..... ,.. ' ...... " •. ,., ... "" ..................... " .. ,.......... . 560
777. Su carácter exce!Xiona! ,. ,.............. " ... ",.""." ... ,.• ,. .......... ".,", ... . 560
560
~:: dd; ;~~::~~: :::::::::::::~.::::::::::.::::::::::~::::~::::::::'::::.::Y
778,
779. ':::',::::::::, ... 560
¿Se aplica raínbién la suspensión entre cónyuges en la. prescripción ex-
rraordínaria? ..... ,... ,.',.,,. .. ,.. ,, .•• ,...... ,.,,,, ... ,, ............... ,... ,... '" ................. " .•.., ... ' 561
780. Las causales de suspensión son taX1:l;rivas .. , ..., ... ' ......... " ............. ,.... ,' ..... ., .... . 562
781. DIferencias enrre la interrupción y la suspensión d~ la prescripción ..... ", %~

/
 i:-:D1CE 1005

H. PRESCRIPCIÓN J:XTRAORDlNARtA

782. Elementos propios ,......... ,. ......... " .................... " ......... " ........ """ ...... ,............ .. 563
781 a) Posesión irregular; las posesiones viciosas .. ",,,,,,, ....................... "" ........ . 563
784. b) I.apso tie diez años ................ ,,, ....... ,, ................. ,, ............. ,, ........ ,,,, ..... .. 564
7R5, la posel>:íón ¡rregular debe ser ínínterrumpida ... ,." .. """ ............. """ ...... .. 564
786, El títuio, la buena fe y la tradición en relación (on Io prescripción ex-
traordinaria ... "" ... , >, " .......... , ••• , _,,'" •••••••••••• '0" ...... ", •.•••••• ". , ..... , ... , ......... ,., ••• " ". 564
787. la mera [enenóa no da lugar a la prescripdón ....... ,.... ,,, ..................... ,,,,.,,. 565
788. Semejanzas entre Ja prescripción ordinaria y fa extraordinaria ................ .. 566
789, Diferencia entre la prestri¡xión ordinaria. y la extraordinaria 566

E. PRESCRIPCIÓN nE DERECHOS REA1-ES QUE NO SON EL DOMINIO

790, Regtas apJica.bles ,....... ,......... ' ............ ,....... ', ................ """' ......... " .... ,.' ....... ,,,

F. EFEc''TOS DE LA PRESCRIPCIÓN

791. Adquisición de ia. propiedad ,.................... ,...... ,.... ,......... ,1 ....... ,.", ............. .. 568
792, Cómo se realiu la adquisición de la propiedad por la usucapión () pres~
cr¡peión adquisitiva ...... "", .................. ,." ... " ........ ,... ,.,_ ..... ,., ........ "' ........... ,, .• 568
793. la adquisición de la propiedad se produce reno:lcth'ameme ................ "" .. 568
794, Consecuencias de ta retroacrividad. de la prescripción ,... ", ............... ",,, .. . Wl
795, La adquisición de la propiedad sólo se produce si el poseedor consienre
en eUa ".", ..... ,." .... "., .. ,...•.... ,... ,.... ".", ... ,...... ,.... ",.", .... ".,,,, ........ ,, .... ,., .......... . 569
796, Alegación de la prescripción por vía de acción y por vía de excepcíón %9
797. La acción de prescripción debe hacerse valer en la reconvención .......... .. 571
798, Oporrunidad en que debe ale,garse la prescripción dentro de! juicio ...... .. 572
799, la prescripción debe- alegarsc en ~rmlnos concretos "'","'"" .. "" .. " ......... .. 573
800, (luiénes pueden alegar la prescripción , ... " .... ,,,,, .......... " ..., .... ,,,, ....... ,, .. ,, ...... .. 573
BOL Cuándo entra el beneficio de la prescripción al patrimonio del prescdhientc 574
802, Inscripc¡ón de la senteocía que declara la prescripción d.e un derecho real
consc1ruido en un bien raíz .......... " ... " ......... " ............. ,,, ..... ,,,,, ............... .. 564

G. PRFSCRJPCtÓN CONTRA nTULO INSCRITO

SO,1.
Necesidad de OWJ título; fecha desde ja cual comienza a correr la pres-
cripci6n ....•.• ,""" ........ , .,."." .... ,., ............ , ..... ,., .. "" .. ,., ........... ,' .. ," .. ,., ........ ,., .... .. 571
804ft";on. . .u.cirad .. por el arríeulo 2,505 ",""'",",," """" ,,",,"""""'''''''' 575

1. lnufipmJn Jf.lslt"gilda de J(I anterio,

805. PlanteaJlliento del problema; teorías .. ,., ..... ,•.• "' .......... ,......... ",, .................... .
806. a) Twría según la cual 1M inscripciones de l~ rltulos deben estar Hila-
da!! ea alguna forma .. ".' ....... '" ...... ',."., ................................................. .. 576
 ot..¡;Cllo CIVIL

N," Páll"

R07. b) Teoría según la cual las inscripciones de los tüulos pueden fnar
""'ligadas .""", "." .. " ........ ,,"'," ,.... "" ........ ", .. " " ...... " " ..... """, .. " ... ",,,,,,,,,, 5 79
8OB, Judsprudenda ... "" ... " .............. ., .. " .. "" ... ., ..... "."" ................. " .. ""., .. ' ...... ,.. ".. '582

H. AplüdbiJidrui J~' (J!/Jo,lo ;2.,50,5 i1 la prescripción eXIMor-dilMriif

809, Adquisicióo por prescripdón extraordinaria de un inmuebte inscrito; ne~

cesid3d del tirulo inscríro; teorías , ... ,.... ".",""'" .. "" .... "." .. ". "" ..... ,.... ",,,,,,., '583

CAPITULO Xl

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS LIMITACIONES

DEL DOMINIO

810. Concepto .. "" .. , ............. ,. ... " ............... ,,., ... ,, ...•• ,, .•. ,,. .. ,.,,,,, ...... , ..... ,.,.,,, .... ,....... SS7
811, Dece<:hos reales limitados; su razón de ser .............. "." ................ """.".... '587
312. Clasificación de tOS derechos reales limitados ... "" ...... ""." ........ " .... ,........... 588
-\- 813.
814.
a) Enunciación de los derechos reales limitados de goce ........... ,.,.".........
b) Enunciación de los principales der«hos reales de garantía ....... o..........
58B
589
815. El censo ..... ,,, ................ .,, ... ,................................... ",.,.,,,., .. ,, ........... ,,.............. 589
816, Carácter real de los der«hos de garantía .......... ,..... '" ....... "" ... "" .. "......... 591
817, Concepciones sobre los derechos reales limitados ., ... '".................................. 592
818. los derc<hos reales limuativos del dominio ,. .............. '"." ... " ...................,... 594
819. Termiooiogía .' ... ,............ "",,,,, ........... ,... ,.............. ,,., .......... ,,,,,,,, •. ,' .... ,....... ,,, 595
820, Ubicadón de Jos derechos reales limitados dentro del Cót.!i!o Ci"jJ ."""." 595

CAPITULO XII

LA PROPIEDAD FIDUCIARiA

1. GENERALIDADES

821. Definiciones .............. '."." ................. ", .. "", .. ,.. ,........ "" ... ,." .•• ,..... ,,. ... ',,,,,,.,..... 597
822- Personas que ,infervienen en el fideit:omi<;o ........ "o. .. ''' ....... " ......... ".,........... 597
823. la condición resolutoria en el fideicomiso ......... " ..... " ... " .......... " .... ,,,........ 59B
824, Existencia de un solo derecho en la propiedad fiJuclarJa .......... ,.." ... ".... 598
825. Sustitución fídeicomisaría .... "" ...... ".""."., ...... ""., .. "", .. ,." .... ", .. "" ... " . . . . . . 598
826, Breve noticia hisrórica del fedeimmiso y las susdtuciones fideicomisaW 599
827. Vinculaciones: mayorazgos. obras pías) parromuos y capellanías ....... ,.... 600
828. El fideicomi.so y las vinculaciones en la historia del Derecho chileno ...... " 602
829. Jurisprudenc¡a ............... ,.." ............. ,.,., .. ." ' ..... " .. ""., ............. ,...... " ............... ', 601
830, Fl fideicomiso y la suoorirudón tidekomisaria en el Código Ovil ." ...... ,.. 604
811. I.a rl)locadón otf fi';eicomiso en el Código "" ........... " .. " ......... " .......... "".. 605
 J .
INDlCE

7. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

N." Págs.

832. Requisitos. para la existencia del fideicomiso ................ ,' .......•.... ,......... ' ..... .. 605
833. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso ..... ", ...•..•.. """ .. ,. ........... " .. 605
834. Solemnídad de la constitución del fideicomiso ..• " ..... " .............. ,.•. " ......... . (,06
835. Inscripción t:n el Reghmo del Conservador de Bjene~ Raíces ., ................. . 607
B3lí, ¿Puede un fideicomiso adquirirse por prescripción? , ........ " ..... ,." ... "" ... ",. 608
837. Existencia de dos personas ...... ", •......•••.... ,........................... ,.... ,............ ,.. " .• 608
838. En el fidekomíso no hay sino un, derecho: el de propiedad ............... "". 609
839. El fiduciario dt-be ser una persona cierra y determinada que ~jSta en el
momento de constituirse eJ fideicomiso ...... " .............. ,....... ,... ,,,,, ..... ,,......... . 609
840. Los fiduciarios y fideícomisarios pueden ser varios, pero no succ5ivos ... , ólO
8:.11. SHencio respecto deJ fiduciario en la constlrudón del fideicomiso .... " .... .. 610
842. Falta de! iídudatlo; derecho de a.crecer ..................................................... . 610
843. Momento en que debe existir el fídeicomisario .................... " ................... . 611
844, Pluralidad de fideicOtTlisarios " ............. ,.......... "."." ..... ,..... " ............ ,.',,, ......... 612
845. Falta de nombramiento del fiddcomjsarto .................... " ............... " ............ . 612
846, Efecros que produce la faJea del i.idekomísario ....................... ,........... " ...... . 614
847. Los 5ubSlirutos de los fidekolllisarios ... ,." ........... """, ................................. .. 615
847 a. Principios que rigen las substituciones ., ............ ", ................ " ................ ,... . 615
848, Prohibkión de los fideicomisos sucesivos .",., .. ", ............... ,............... ", .... . 615
849. Constitución a la vez de un usufructo y un fideicomiso .......................... .. 616
850. Existencia de una condición ... ,.......... ", .. ,.. ,,, ....... ,....................... ,.,, ... ', .. ,.... .. 617
851. ¿De qué naturaJeza es la condición de que pende la zesürución de un
..
fidei<omiso? ." , ................... '", ......... ,.", ... , ........... , ........
', ........ " ' ... .......... .... .
" 618
.852. La condición jurídica o leg;ti del tideKomiso ... """"" ...... " ............ ",,,,,,, (ilS
853. Si el fidekomisruio (alta antes de !a restitución de la cosa, el Iídeicomi50
se extinsue ........ ,.......... "" ............... " .......... "' ........ ,, .................... ,............ ' .. ", 619
854. Incertidumbre de lu exisrencia del fidekomisario a la época de la restitución 620
855, Condkiones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la existencia
de! Hdeicomisario ....... " ........... "', .... " .... ,.... ",' ......,, ... ', ............ ,.......... ".".... 621
856, T¡empo en que caduca la condición en el fideicomiso .. ,...... ",,., ..... ,,.,, .. ,,... 622
857, Determinaóón de la condición cuando es la muerte del {i.dudario la que
fjja la ¡<,<ha de Ja n:stirución .... ,.", ... ", ........ ", ........... ,....................... " .... ".,... 623
858. Plazo de caducidad de las condiciones que no 10 tienen fijado por Jey 625

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

A) IlllIlBCHOS

8 5 9 . propietario fiduciario es dueño d~ la cosa constituida en fideicomiso;

consecuencias , .• ' .... "', ............... ,.. ,... ,...... "" ............. ,,," ....... ,.... " .............. ,..... ,.. 626
860, 19 r.a
propiedad fiduciaria puede t!a$pa$atse ........ " ...... ,...... ,,,,,,,.................. 627
861. Prohibición de enajenar enrre vivos la propiedad fiduciaria ."""............... 628
862. Caso en que no es transmisible In propiedad fiduciaria ..... "" ........ ,,......... 628
iOO8 DERECHO CIVIl.

N."" Pip.

86" 2'1 El fiduciario pueJe gravar su propiedad .. " .... ".", ,.." .......... " ... ,." .... "... 628
864. La (ma (onstituida en fiJci((¡mlso es inembargable mientras se halla en
manos del fiduóario 629
865. 3<) Libre administración .. , .. , ............ ",. ... " .. " ............ " .. " ........... " .... " ... ", ...... . 629
866. 4\' Goce de frutos ." .... , ... " ......... ," ...... ,........ ,.... ,... ",,. .... ,..... ,.. "" ...... ,............. . 630

B) OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

O!'tJ
867. l~ Conservación de la (Osa .......... .,,,,,,,,,.,, ....... ,.. ,,,,,,,, ... ,,, .... ,,,,,.,,, .... ,, ..... ,. 630
868, 2<) Formación de lovcnnuio ,........... " ... ,.................................... "" ............... 630
869. 39 Pago de ];as expeUSa'i 1 distinción de éstas ........ """" .. " .. " ..... " .... ,.. , .. ".,. 63U
870. a) Expen~a5 nccesarias ' .. , .,.",..,,,, .. ,,,, .. ,,, ................ ,, ... , ............. ,,, .. ,,,.,,.,,...... 63 t
871. b) Expensas no necesarias ............................................................................ 632
872. Derecho del fiduóario l! llevarse las obras no necesaria:s si el HJei;;omi-
sarÍo no se allana a pagarhts ................. " .............. ",,,,, ............. ,.... ,, ........... . 633
sn 4 9 Restitución de la ,osa ..... "" ...... ,.......... "".h......... "" ........ "' .... ",..,, ........ . 633
874. Indemnizaciones ", ............ "" ... " ..... " .... " .. ,............. ,.", ..... " " .... " .... ', ., .............. . 634 .
875. Derecho de rettndon ,............. ", .. " .. ', ....... " ... ,,,,, ....... ,,.', ............. ,.,.,,,.,, ........ . 634
876. Excepciones a las reglas de los dere¡;hos y obligaciones del fiduciario ... , 634
877. 1) Tenedor fiJudario ............ , ...... , ......... "., ... ,.•.... " .. ,.... , .................. ,,, .... ,.. , .. 634
Adminisiración por un Banco de los bienes constituidos en fideicomiso 635
878. 2) Fiduciario ron derecho a gozar de la propiedad a :¡:u arbitrío ........... . 635
879. 3') libre disposición de la propiedad por d fjJudaúo; fideicomiso de
residuo ....... ,............... " ,...... " ...... ,............ " _... "."" .. ,...... "",.,." .... " '"'''''''' 635
880. No hay iideÍ<omiso si se autoriza al sucesor para enajenar Ja propiedad
transferida o transmitida ji' sustituirla l-'Or orra ." .. " .... ,..... ,., .. "" ...... ,.. """ ... 636

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

A) DERECHOS

ss!. Mientras no se cumpla la con.JidÓn el fideicomisario riene una mera ex,

pecQuiva ....... , .. ,,, .... , .............. , .. , ........ , .......... ,. .. , .. ,, ........ ,." ........ ,,..,., .... , ...... ,,.. 636
882. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso ."." .. "" .......... "............ 637
883. Si el fideicomisario fallece antes de cumplir5e la condición, nada rrans·
mire a sus herederos ." .. " ........... ", .. ", .., ...... " ..... " .. ", .. " .... " ............ " .... ", .. "" 637
884. El fidejromisarlo puede impetrar medidas conservativ¡¡s ......... " .... "".,,, ... ., 638
88). Derecho de ser oído ;;uando se quiere sravar la cosa fidudaría " .. ""........ 638
886. FacultaJ para solicital que el fidu.:iado linda caución ....... " .............. ,...... 639
887. El fideicomísarlo puede reclamar la ,osa una \·ez. rumplida la (ondición ,... 639
888. Derecho a solidrar indemnizadón de pt'ljuióos ", .. ,........................ ,. . . . . 639
889. F.fectos: de la condición cumpliJa f Je la fallida con lespeCTo al fiducia 639

B) OlH,IGAOONBS

890. Reembolso al fidudario de las exprnsas extraordinarias

 ÍNDICE 1009

), EXTINCION

N.Oil' Págs.

S91. Diversas causales 640

'92, 1 ¡ Por la r:;"rin:óón 640
393. 21 Por la [':::;oh.:.c;ón Jet ceredlo de su autOr """ ...... ", ...... " ....... . 640
R94. Por la desfrnc:i:';;t de la cosa dada en Hd"'lcomlso .... " ...... " ...... ,." 640
"
895. <j, Por la rem.:nI..Ía del fidej(omi"arlo antes del dja de la res;-Lmdón
B9G, j) Púr f¡d~ar 1" condi.;:ión o no baberse cumpiiJo en tiempo hábil .... .,.,. ...
640
641
89', é· ¡ ror corlfundine h calidad de único fideiccmisario con !a de úruco ti·
dud:ulo 641
H"" bis. Extm'::¡t'm en virmd di: ;:1 cxpropiacíón realizada por la Corporadtn
d<.: h Reforma Agraria ........ "...... .. ..... "",. ...... . 641

CAPITULO XIII

~,
EL USUFRUcrO

j ], lNTRODUCClON

Los dt:ecoos de goee .............. ,.,. ......... " ........ _. ,...................... ,,, ............ ' .... ,, .. . 643
Servidumbres personales ........... ,.......... "0 .......... "" .................................... . 645 V
ServiJumbres personales irregular!" ... ,............... " ....................... ,........... .. 641 v'

; GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

901. F:Jenres legalt:s ".,,, ........ ,.............................. ,, .......... ',.,, ......... . 64\
902, Definición .. ,......... ,........ " ..•. ".< ...... , .......... ,.., ..... , •• , •••••••• ", ..... ".,., 645
90:;.Elementos personajes ;Jel usdmeco .......................... """ 646
90,1. Usu:racro simple y usufructo nniltiple (simulrar::eo y suces~vo) """""""0' 646
90\, Cara(rcJ ística5 ....................... _......... 0 • • 0 • •, . . . . . . . . . . . . . , ........ , .. " ...... ", .... , ••• " " , •••• G16
906, El usufruuo supone dos ¿('(;:óos coexis~cntcs ...... ., .. q" ..•...
o ............. ", ......... 61"
907, E.!.ementos reales, Objeto del usufruclO ., ............. 0" ........... ,. ....... ,. ............ "
903, Usufructo de cosas consumóles; ctlJ5i:'1l¡UIrUC!O ........ d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., •• . , . , ... . 648
909, El cuasiusufrucro en el C6digo Ovil ch.iieno ,... _,.", ................. "". 650
910. Diferencias en la kgh;1;¡üón ,hUeoa enrre el usufrucro '1 el cuaslU5ufrucro 6\i
911 Cuasiusuiruc.ro y muruo ........ ,,, ....... .,. .. ............. " ................... 0 ............... ", .. 651
912tíritir.as a Ja insrirución de! usurruc{O ..,." ........... "... 652

1, C01';STITUClON DEL USUFRUCTO

•
913. Diversos modos 612
tI,,-Derccfr..' c¡ ",,1, 1J!
1010 PERReHO CIVIL
~============ ===============
A. usunucro 1l:JGAL

N.~ Págs.

914. Númew de U$Ufrucros legales en la legislación chilena 653

915. Reglas especiales ..... .,." ...• ,........ ", ............... " .... ." ...•.••.... ",•. ,... "." ................ ,.. 653
916. Usufructo legal del padre de familia; caraCterísticas ................................ 654
917. Usufrucro legal del IDli!ido sobre los bienes de la mujer; controversia
sobre la naturaleza. juddica de este derecho de goce ......... ,.......................~
918. Usufructo de 10$ poseedores "provIsorios" de los bienes del desapareódo

B. USUFRucro VOLUNTARIO

919. Genecalidades .................................................................................................... 657

920. a) Usufructo con...tituido por acto entre vivos , ............. "'"."" .......... " .. ",,,. 657
1) Acto consrltutívo " ..................................... ,........................ ,............... 657
2) Vías por las que puede ronstituiue el usufructo por contrato ",... 658
3) Carácter consensual 1) solemne del acto constiturivo ....... ,.",........ 658
4) Papel de la inscripción conservaroria ................................................ 658
921. b) Usufrucro consrituido por tesramenro ................... ,......................... ,........ 659

C. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRBSCltlPCIÓN)

922. Generalidades ... ,..... ,................................ ,., ........ ,...... ,....... "' .................. ,, .. ,.,.. 660
923. Tiempo requerido patll la prescripción del usufrucro .................................. 660

D. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA ]UDtOAL

924, Caso contemplado como pensión alilllenrida ...... H"."", .. ,.............. , .. ,........... 660

E. UMITA06N A LA CONsTIroa6N DBl. USUFRucro

9241.. Recapitulación ..... " ............. ,.... "" .. ,............ " ....... ,.. , ........... " ... " ................... ., 661
925. Aceptación del usufructo simultáneo ..... " ............... '" ... ' .. " ................. ,,........ 661
926. Prohibición de constituir usufruccos sucesivos o alternativos ...................... 662
927, Substituro! ..... "", .. ,...." ............ ,. ........................ ", .... " ........... ,..... ,............ ,.. "". 663
92B. Prohibición de constituir usuIntcto bajo una condición o a un pla:zo que

•
suspenda su ejetcicio ,.......... ,..... ,...... '" .................... ,.. " ............................. "". 663

P. DURACIÓN' DEL USUFRUCTO

929. D~rac¡ón limitad! .,,,' ... ,, ... ,......... ,........ ,, ........................ ,, ............... ,., .... "." ... ,. 664
930. El téunino del usufrucro puede someterse a condición ................................ 664
 4. DERECHOS DEL l1Sl1FRUCllJARlO

N.~ Págs.

931. Observación general; coexistencia de dos derechos ............................... 664

932. 1} Derecho de eso y goce ....... " .. , ........... "" ........ ", .. " ....... " .. """ .... ,." ...... ,.. 665
933. 2) Derecho de percibir los frutos; a quién perteneécn los pendientes ".... 665
934. Frufo civil de Ooa <osa incorporal; usufructO de at,:dones de sociedades .... 665
935. 3) Derecho a cierras productos .......... ,,, ................................ ,,, ..... ,,,,........... 667
a) Goce de bosques y arbolados .... ,.,,, ...... ,... ,...... ,.... ,.......•. ,,.,,,............. 667
b) Goce de minas y cant«.., en actual laboreo " ................... "............... 667
el Goce de ganados o rebaños ... "." ........... "" .... ,." ..... " ..... ,. ...... " ........ , 668
936. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogarse ...... " ...... ,. 669
937. 4) Dert'(ho a administrar la cosa frucruada ... " ..... " .. 'm •••••••• " " , .. " •• , ... " . . . 670
938. 5 J Derecho a hipotecar el usufructo .............................................. ".............. 670
939. 6) Derecho de arrendar y «:der el usufructo ............................................ 671
Sanción de la prohibición de arrendar y ceder el usufructo " ..... """... 671
940. Derecho Si disponer de la cosa dada en cuasiusufructo .... " .......... " ......... "". 672
940 a. Acciones para defender el derecho de usufructo .......................................... 672
94L El derecho de usufructo es embargable "." ....... "." ...................... "................. 672

5 OBLIGACIONES DEL USUFRUCllJARlO

942. Distinclt)n 673

A. OBLICAClONES PREVIAS AL GOCB DE L'\ COSA

943. Inventario y caudón 673

944. Facción de inventario solemne ............ ,........... ,.......... ,.. ,., .....• " ... ,...... ,...... ". 673
los usufrucruarios legales no tienen obligación de hacer inventado ........ 674
Exoneración de la obEgadól1 de hacer invenrario .. ,. ............ " .. "................ 674
Derecho de usufructo fijado COIDo pensión alimenrkía~ invenrario sim-
ple. Referencia ...... "_ ........... "........... ,,, .......... ,........... ,... ,., ..... ,.... " .......... " .... ,.,. 675
945. Caudón de conservación y restirución; di.spensa de la caudón " ... " ........... ". 675
946. Sanóón que acarrea la omlsÍón del inventario y de fa caución ................ 676
947. CaucIón jllrato.ria ............... ,............ , .. ,....... ,.. , ... ,..... ,....................... ", ........ ". 677
948.iJlDere<:ho jmprescriptible de reclamar la adminisrrad6n ........ " ................. ,.... 677
949. Objeto de la c3uóón en el usufructo y en el clla~iusufrucro ........................ 678
9~W. Limitaóones en él goce de la cosa (mcmada "............................................ 678
951. 1) Respeto de los arriendos ...•.......... ,... ., ...... ,.............. ,., ......................... ,.. 678
952. 2) El usufructuario debe recibir la cosa en el estado en que se encueoua. 679

,
í
101:~ DERECHO CIVIL
~ -,~.-

B OBLIGACIONES DEL USUFRUcn::ARlO DURANTE EL GQCF DH 1,)'

COSA FRUCTUARJA

N.'" Págs.

953. 1) Goce de la (~ sin aIren.! su forma y substancia "" .......... ,...... ., .... .. 679
"Salva recurn subscantia" ........... ,.... , ......................... "" ........... ", ............. , 679
954. 2} Goce de la (osa como buen padre de familia; responsabilidad de la
culpa leve ... , .... ,... ",." ................................... " .... ,............ " ....... ""., ........ .. 681
955. 3) Cargas fructUarias " .•.. ,...' •.. , ..... ,", ... ,.. ,................. ,.. "., .. ., .... , 683
956. Intereses legales de los capirales invertidos por el propicrado en las obras
o refacdones mayores de la Cosa ,,,,,, ............... ,,' •.• ,,,, .............. .. 6B~
957. 5) Contribución a las deudas heredinuias y teStamentarias ... .. 683

e OBLiGACIONES DEL USUFRUC11.!ARlO UNA VE? EXTINGUIDO EL

USUFRUCtO

958, Resritución de la cosa fnu::tuaria ..... ,..... ,. ........... """ .......... " ... "............... 684
958 a. Derecho legal de retención ............. ,................. ", ... "" ... , ................,............ 68·1

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

A) DIIlUlCHOS

959. 1) Derecho de enajenar la nuda propiedad ,." .. , ... "",.,,,.,,,.. 685

960. 2) Derecho a hipotecar la ouda propiedad ... ., ............ " ..... " ................. ,... 685
96l. 3) Transmisión de la Ruda propiedad ., .. ,...... _.................. ,._ .......... " .... '...... 685
962. 4) Derecho -a los fr'.lcos pendientes al momenro de la resrirud6n ..... u .... , 685
963. 5) Dere<::ho a indemnizaciones ." ... ,.............. ,., ... " ... " ••.... ., .... ,." ................. " 685
964. 6) Cobro de interut1i del dinero ¡nverrido en obras mayores necesarjas .... 686
965. 7) Derecho at resoro ., .............. ,... ,........... ,................. ,.................................. 686
966. S) Derecho a pedir la rerminaci6n de! usufructo ...... " ... ., .... "" ............ "... 686
967. 9) A<clones reales ..... ,.',,, ....... ,,,,., .............. ,,., ............... , ... ,. ... ,...... " ....... ,..... ,. 686
968. 10) Acción personal de restitución , ........ " ... "" .......... " ...... ,......................... . 686

B) OBL-lGAClONEs

969. Expema, c"mordinari., mayme' .................................................................. "'. M'

970. ¿Puede el usufr.lcruarto obligar al propietario a ejecutar las obras o refac-
ciout:'!i mayores? ... ,..... " .• ,", ............ " .........................~ .................... ,... " ....... .", 687
971. lncxbtem:ia de la obligación de teembolsar las mejoras voluncarjas ............ 689
972. Incxist"ud,. de la obligad6n de reponer un edificio que v.iene todo a rietra 689
 ÍNDICl! 1013
======
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO

:"-l,na pap.

973. 1) llegada del dla. o del evento .de la condición prefijados: pata la ter-
minaci6u del uSllfrucw ............................................. ., .. ,.......... "................ 689
974. 2) Se exdngue el usufructo por fa muerte del uSuftucrulUio ... " ........... ".. 690
975. 3) Se extingue por la resolución del derecho de) constituyente .................. 69Q
976. 41 Por la consolidaci6n del usufructo con la propiedad ... ,........................ 690
977. 5) Se extingue por la renuncia dei usufrucruario " .............. ,............ ",.... 690
978. 6, Se exringue por prescópción •. _... ,............. "" .....• '" ............. ,.................. __ . 690
979. 7) El usufructo se extingue por la des.trucción completa de la rosa
fructuaria ......... ,................................... ,." ...... " .. ,......... " ........ ,."............... fE1
Usufrucro de heredad que se inunda .... " ........................ "...................... 691
980. 8) Exrinción del usufructo por sentencia judicial ...... , ........... " ...... ".,,"'...... 692
980 bis. 9) Extinción del uSllfrucro por expropiac:i.ón del predio rúsnro sobre el
qL:e recaía 962

8. DIFERENCIAS ENTRE El USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

91'1. al Diferencia; en <canto a la naturaleza de anlb" instituciones ................ 693

982 b) Diferencías en cuamo a su constirución ........................... ,. ..... "............ 693
933, e) Diferencias en cuanto a sus efectos ............. " ............. "............................ 694
984. d) Diferencias en cuanto a su terminación "" ...... ,." ....... "." ....... ",,'.............. 69'
Bibliog¡afía ,. .............. " ............. ,." .•... " .. ", ...................... ,." ............. ,.,.... 69.5

CAP lTUtO XIV

IlL USO Y LA HASrrACION

A) DERECHO DE USO

985. Concepto .,....... .......... " ...................... ,., .... .,_.... ,...... . 697
986. Derecho de usufructo y derecho de uso ...... ,,,,,,,, ..... ,, .............................. ,, .. . 697
987. Consrirud6n del derecho de 11..<:0; aplicaci6n de Jas reglas del usufru<:to ... . 697
988. Concenido del derecho real de uso .. " .. ,.......... " ........... ,,,,,, ..,., •. ,,,, .......... ,... . 698
989. Decerminación. de la extensión en que se concede el derecho de uso .. " ... . 698
990. Necesidades personales de! usuario 'i del habitador; familia ."" ............... .. 698
991. Derecho del usuario de una heredad .............. ' .. ., .......... ", .....• ,..................... 699
992. Obligaciones del usuario .. ",.,., ......... " ................. " ....................... " .•" ...... ,,, ..... 699
993. Características ... " .............. , .... ,..... ,_ .. ,.." .................... ,............ ", ............ " ....... , 699

B\ OERECHO DE HAB1TAOON

Definición .. ". , ............. ", ............. "."" .... ,.. "."" .... """ .. " ...... "" .. "" .•. 100
A~lkación de las reglas del derecho de U50~ modifkación ..... """." ....... ". 700
Diferencias enrre el urufructv y el uso y fa habi~ión ." ...... " ..... " ............ 700
•
 1014 DERECHO ClVTL

CAPITULO XV
,.
LAS SERVIDUMBRES

I. GENERALIDADES

Págs.
N.'"
/
997. Noción. función económica e importando. de las servidumbres .••....... ,,, ....• 703
998. Definiciones ,........................ " ......... ,.. ,', ..... ,., ............. "" ................ ,-.............. . 703
999. Explicación de la calificaóón de predial de las servidumbres ..... " .. ,.......... " 704
LooO. Ptedia!idad de las servidumbres ........................ ,.............. ,.•.•. ,."., ........... o."''', 704./
1.001. Naturaleza del gravamen que impone 14 servidumbre " ........... " ................. .. 706
1.002. Supuestos de la relación de servidumbre ." .............. " ....... " ............ " ... " •..•. 707
1.003. legislación sobre servidumbre~ ............................. ,., ....................... ,'.." .......... . 707

2. CARACTERES fURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.004. Enunciación ........... "",......... ,., ......... " .......• """., •......... ,......, .................. ,.......... 708
1,005, a) Derecho real .............................................................................................. 708
1,006. b) Dete<ho inmueble .......... h ..... ,.'" .......................... ,,, ........... , . " •••••••••• " . " , . . . . 708
1.007. e) Es un derecho accesorio •.• ,.•..... "" ... ,.... ",' .... ,....... ,... ,........ ,., ............ ,.. ".... 708
1.008. d) Derecho perpetllt.) ..... " .•............ ,............................................................ ,... 709
1.009. e) Derecho indivisjble .... "" .... .,,,,,.,, ..... ,, ........ ,,.,, .... ., ................ ,,,, .. ,,.... 709

,. CLASIFlCACION

DIVERSOS CRITERIOS

1.010. a) Por el ('l1r¡Ícrer de la SUIet:lon a que se encuenrra sometido el' dueño

"
del predio sirviente ............... ", ...... ",." ........................ ,., ........ ,... " ............ , 710
1.011. b) Por las señales de su exisren¡;ia .................................... ,......................... 712
1.012. e) Por razón de su ejercicio ................... ", ....... ,...• ,........ ",., ......... ,., ............. , 713
1.013. Continuidad o discontinuidad y 3pal'ienda o inaparíenáa ........... "" ........ *" 714
1.014. Imporrancia de fa dasificadón de las servidumbres por raz6n de su ejetcido 715
1.015. d) Por su origen ., ...... , .............. ", .... " ...... ,., ...................... ,............. "............. 715

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.016, Determinación del eierciclo y extensi6n del derecho de servidumbre 717

1.017. Reglas generales ........ "' .. " ........................ " ........ ,,............................................. 717
1) EL que nene derecho a una servidumbre. Jo riene igualmente a los
medios ne<.:esarlos para ejercerla " ......................... ,.... .,,, ........... ,, .. ,. .... ,,, 717
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del
que la goza ......................................................•..........•...•.......................... 717
") lnaherabilidad de Ja servidumbre ........................................ " ............... ". 717
1.01\ Comportamienro "civiHrer" ,.. " .. ", .......... " ......................... ,............. " .... ,..... ,.. 718
 -~

fNllICE 1015
',~ ,=
.. ====="=="==========
5. SERVIDUMBRES NATURALES

Pálll.

1.019. Noción 718

1,020, Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas " ........ ,...... " .. . 71S V
1.021. Prohibici6n de hacer cualquier obra pata que fas aguas desciendan ......... . 719
1.022, Prohlbióón de estorhar y gravar la servidumbre •....... ,,, ........... ,................ . 719
1.023, Ohr~ que pueden hacerse ..... " .............................. « . . . . . . , . " , . , . . . . . . . . . " , . . . . , ••••• , . . . , . 719

6. SERVIDUMBRES LEGALES

1.024. Definición 719

1.02), Cl¡uífi1:ación ....... ,............. ., .. " ........ ,." ................... " ............. ", ........... "",,_ ••••.... 719

A) SERVIDUMBRES DE INTERÉS PÚBLICO

719
1.027. a) Uso de las riberas para 10$ mene:stere.s de la pesCA y de la navegación
o flote .................. ""'" ........ "" ............... ,, .............. ,,,............. , .......... "... 720
1.028. b) Servidumbm establecídal por reglamentos u ordenan:a.5 especiales ...... 721

B) SERVIDUMBRES DE INTERÉS PRIVADO

1.029. Genetalidade, 721

1. LA DEMARCACIÓN

1.030. Noci6n ............. ,............................................. "" ............. ,." .. " ... " .......... "......... 721
1.031. Naturaleza jurídica ., ............... " •••....... ,........... ,.•........ .,.................................... 722
1.032. Derecho y acción reales ..... " .............. ,............................................................ 712
1.033. Aéd6n de demarcación :r acdón rti"índicatoria ........ " ....... "" .......... "......... 723
1.034, rormíl mareúal de hacer la Ilmitación y et amojonamiento ............. "......... 724
1.035. Condiciones del derecho de demarcación .............. "...................................... 724
a) Dos propierarios distintos ..•.. ',., ••,...................... ,._ ......... ", ........ ,.............. 725
b) Do~ fundos rontiguos ............. " ............... ".............................................. 725
1.036. Excepción a la demarcación ................................ ,.. ", ............ ,....................... 725
1.037. la demarcación procede respecro de predios rústicos y de predios urbanos 726
1,038, La demarcación amigable ..................... " ............. ", ........ ,....... , ....... " ....... ,..... 726
1,039. I.a demarcación judidal .............. ,............... ".................................................. 726
1.040. Quién puede ejercer la acción de demarcación ................................................ 727
1.041. Derecho de llamar a juicio a todos 10$ interesados en la demarcación .... 728
1.042. Contra quién puede ejercerse la accíón de demarcación .................. " ....".. 728
1.043. la ;1.Cci6n de demarcación es doble; carga de la prueba ........... " ....... "...... 728
 -,--~

1016 DERECHO CIVIL

N."" Págs.

1.044. Carácter declarativo de la acd6n de demarcación .. ".... "."' ....... ,.. " .. " .. " .. ,,, 728
1,045. Imprcs:criptibilidad .,." ... " .. " ... "._ .. ,_, ,,, ....... .,,,,,,, ... ,....... _.... ",........... 729
1.046. La demarcación debe hacerse a eXpCIl$-as comunes .. """" ......... ""'" ........ ",, 729
1.046 a. Irrevocab.lH¿ad de la demarcación; reposición de mojones ...... '."" .......... " 729
1.046 b. Sandones de la demarcación ." ........... , ... ,......... " .... , .............. , ..... ".... 730

H CERRAMIENTO

--...J 1.047. Generalidades ..... "" .. ., ........ "." ........ " ........... n ••••••••••••• " . . . • ••••••• " ......... 730
1'-' 1.047 a. Dominio de las ccrCas ..... '""" ....................... " ....................................... .,,, ...• 731
1.047 b. El cerramiento no co:::lS!2myc servidumbre ..... " .............................. ,......... . 731
1.047 c. ImprC$cripribHídad 731

11 L LA MEDIANERÍA
~~ {' ' .' r r .....'·' t? !1'l r.:r, '; !f ,;<::\!I'.;F!~fl'''? ./ 1:1 ~ ,,/: ('.¡
A. GenerdlMades i!stabledmienfo :Y PNleb,;¡.
J

1.04$, ~omend.arcra ."" ............... ,............ " ........ , .... ,.......................... ,. ........... ,....... .. 732
1.049. Naturalcza ¡udc!1ca .......... ,.............................................. ,,, ........... ' ........... " ... '. 732
1.050. Condicio!le'> de existencia de la medianeria "'''', 733
1.05 ], Ccustn.:cciÓn o esrab:edmíesro de fa mediancría; modos de adquirida .... 733
1.052. La consrruccién a expensas. comunes ................ ", .......... " ... "" ............ ,,' .. .. 734
1.053. La prescripción .............. , .. " .......... ,.... , .............................. " ........... ,., ..... . 734
1.054. Tradición y ,succ;;jón p~)r cau<:a de muerre ." .. """ ...... ,.. "." ...... ,,, " ......... _.. . 734
1.o;V'. De;";;cbo de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa ............. . 735
1.056. Prueb? de la medianería; presunciones .... "" .. ,....... "" ............................... . 7':>6

B. DeruÍJoJ de Jo; colirtdamffs wbre /4 rerca o pared medianera

LOS7. 1\1 DeH:d-'_o de edIficar sobre la pared medianera 737

LO)~l, Juicio prácrico; su ec;:ui'laleIlte en la legislación acro.d,,,.,,,, .. 717
1.059, FaClI~tad pan recortar lc$ madero~ del vecino .. "",,, ....................... .,.,,,, .. . 738
1.060. 2'0 Derecho de elevar la pared medianera ..................... " ......... ,................... .. 738

C. ObHgaúoJ1n redPfoCdJ do los colindantel

1.06!. Expensas rdariva5 a! cerramknro común .... " ...... ., .......... " .. " ......... . 740
1.062. Abandono del derecho de me~1l:\Octia para librarse de sus cargas 74.0

D Arboles medianeroJ

L063. (¿ué á!holes sen medianeros , .................... ".,,, .... ,, ......, ..,,,,,,.... 7-i~
1.064, D('rf?cbr, ,1. I?xigü que se derriben ¡os árboles medial1ero~ ,....... ., .. " ........ ,.. ., 741
 ÍNDICE. lQl':

F. Medidóf.S parp proteger las eOfUlrU(eione¡

N.O@ Págs.

1,065. Prohihición de plamar 3 cierta distancia de la muraUa ................... " ... ,.,. ..
1,066. Derecho a exigir el corte de ramas de á::bctcs l' facultad de cortar las rIDces
1.067 Obligación de ob5ervar las ordenanzas en las obras de que pueda resulflir
daño a 105 edificios o hc~edade5 vecinas

IV. SEln'IDUMflRE DE TRÁNSITO

i.Cr.S. DEfinición ...... .. ""'4:;

l.069. Namraleza jurídka . ~4~
LO'O. Adq~lisicíón «" .... ,...... .., ..................... , ......... .. 743
10CL No hay serviollmbre sobre un camino público .................. ""., .... . 74l V
l.072. üH1diciones que deben concurrir para poder establecer la servidumDre ... . 743
10'l. Arreglo scb~c la indemnizaci6n y sobre el ejercicio de la $ervIdumbre ,o •• 744
1 ()~/1. Scrvj.Jumbrc de rránsi':n volumaria 744
1.(1""5. Derecho del dueño dd predio sirviente para pedir que se 1c exonere de la
s('fvió¡mb:e -,~ .¡
1.076. Parrc de u .. predio que s-:: djvide y que queda desprovista de ccmnnica·
¡;ira. al camino público; ~erv~dumbre a su tavar

V. ACUEDUCTO

1.07:. Genera!idades ...... " ....... p. 715

l.0'" Caracredstka~ 746
l.079. Qué predios pueden ser dominantes 746
LOSO. Qué predios pueden ser sÍtv;"·ntes ,.. .,"' 741')
1.081. En qué conúste el grammen .............. "' 746
Lü8~. Condkioncs necesarias para su eSfilblecimicmo > .. C';6
L083. a) N('cesidad de:! U50 de' bs agtlaS ............... ". 7';- y
1.0::4. b) Ex;sten;:ia del dc~echo sobre las aguas qne se: f'l'::,rend<:: couducir
l.08'. e) Pago d~ las indemniz;uÍooes quc· corr.:spondan al dueño del predio
sirvienre ... ,..
1.086. Prccedimlenm
1.087, Vn predio puede sOportar vanas setvldmnbtes de acueducto .o.,
1.088. Derecho a Hcvar el acueducto ror ,;erro rumbo ............... _,
1.039. La construcóón del ;lcueduoo t1: ¡~.c )le, ud qu,--' no perjudique al prcc:i..
sirvlt:nte .... "
1.090. S~,tYidumbrc dc desagüe j' drenaje - 4"

1,091. a J Servidnmbre ,le des8.f!~ie propiam;;;n;:(· d¡"ha -io)r

L092. b) Serv¡dumbre dI: d,cnaíe 750 ti
1.093 Los derram:.:s - "'(¡
1018 DERECHO CML

VI. SEltVIDUMBItBS DE LUZ Y VISTA

N." Pá¡¡>.

1.094. luces y vistas .................. ,....... _...... , ..... "." ............ " .. ,."", ........................ "..... 750
1.09'. Restricciones del dueño de la pared JI. su facultad de abrir ventanas ........ 150
1.096. a) Paredes privativas no. sujetas JI. resuicciones ................................. " .. "..... 751
1.097. b) Paredes púvativas sujetas a. l'estIiccioDes ."" •. "",............... " ......... " .. "".. 751
1.098. Condiciones en que deben cOfl!truirse bu ventanAS de IUl: en las paredes
que j¡¡s admiten con remiccione, ...............................•....•.......•............•..•••... 752
1.099. DerechO! del vecino ,.", .......... " .. '."", ............. ", .. "'" ... ,,_ .... ,.,, ..•.... ,•• "............. 7'2
1.100. e} P4uedcs medianera.s .. ,... "."." .... " ................. " ... " •.......... " .......... "............... 1'52
1.101. d) Paredes en parte privativas y en- parre medianeras. ................................ 753
1, 102. Calificación jurídica. de las restricciones a l. facultad de abrit luces y vis·
taS en pared propia ... ,....... ,..•.. " ................. ,......... ,......................................... 753
1.103. Caracreres de las luces como servidumbre legal ......................... " ........... "" 7'54
L104. Caracteres de las vistas como servidumbre legal.......................................... 1'5'5
LID'. Las disposiciones: sobre Las servidumbres de luces y viseas son derogables
por las parres ..................................... "" ... , ............ " ...... ,............................... 75'5

AGUAS LLUVIAS Y nBSAGÜES DE LOS TECHOS

L 106. Inexistencia de la servidumbre legal de aguas lluvias ............. ,. .. ,., .. "".... 7'55

7. SERVIDUMBRF.S VOl.UNTAltIAS

A. G.BNl!.B.ALIDADE~

'1.107. Autonomía de la voluntad; número ilimitado de las servidumbres vo-

luntarias ..................... ,.... , ........... ,........... " ..................... ,,, .. ,............................. 756
1.108. Las servidumbres que no pueden im¡x¡.nerse -como legales pueden e'table-
cerse romo voiunrarías ................... ,. .. ", ...................... " .... " .......... ,...... ,. .... "... 758

B. MOOOS DE ESTAbLECER LAS .5.ERVIDUMBJU2S VOLUNTARIAS

1,109. Enumeración ...... " ............................................. " ... ,......................................... 759

1.110. Adquisición de 1, servidumbre por sentencia del juez ........ " ...... ,............. n9

1. Dsl "",lo

L 111. Noción .................... " ........................ ,................ ,......... "" ............. "" ... " ... ,..... 759
1.112. Esfera de aplicación ......... ,.... ,....................... ,.............................................. ". 760
1.113. Capacidad: poder de gravar .... " ............ "."." ................ """,,, ................ ,..,,,,.. 760
 ÍNDICE 1019
===7
Pigo.

1.114. Catencia d.e solemnidades especiales ,..... ,.................................. ,.................... 761

1,1IS. Supleción ¿el tirulo; reronodmieow del dueño ¿el predio sirviente .......... 762
1.116. Tradición de las servidumbres ..... ,.. ", ......................................... ,................... 762

1.117. Concepto ,... ,., ... ' .. ,.. ' ......................,..... ,... ,........................................................ .
1.118. Condiciones

L 119, Scrv.i¿umbre.s que pueden adquirirse por prescripción .... ,....................... .. 765'"
1.120, Plaz.o de prescripción ..................... ,......... ,............................... 0 ............. , ....... , 766

[.ey N(J 6.977, sQb"e tMit'(lIiskió,. t:k 111 sMvidumbre de oktmt~tWo en

predio! ",btJnOJ

1.120a. Texto de la ley .'" ....... " ...... ' .......................... ", ........ " ....."0 .. ''' ...... "............ 767

C. DERECHOS Y ODUGAClONES DE LOS TITULARES AcrIvO y PASIVO DB LAS

SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1.121. MediO$: de determinación ." ...•.. " ........... "."." ..... " ......... " ............ ,............... ". 768
L 122. Adquisición 'j pérdida por la prescripción de un modo particular ..:le ejet-
r:er la st'rvidumbre ,." ........ ,.. ' •.. "0 ............... 0 ........ 0 .... 0 .... ' •••••••• , .................. '"... 768

8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.124, Causas de extinción .......................... ,. .. ... 0 . . . . " " ••• , ••• , . . , . , . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . 770
un. 1'1 Resolu<:i6n del dere<:ho del' wnstjm'jeote ..... " ......... " .. " .... " ... " .. ,," ... " 770
1.126. 20) Llegada ..:lel día o de la coruhción .. >0"" ....... , .. ""." ... " ....................... .. 771
1.127. 3Q La confusión ............................ ,...... ,.. ,.... "., .. """ .. " .. ,... ," .. ,.... ,............. . 771
1.128. 40) Renuncia ¿el dueño del predio dominanre ............ """ ................. """", 773
1.129. ~'1 No uso ................................... ", ......... " ..... .. 773
lnrerrupd6n de la prescripción , ................ " ......... " ... " ........... ""." ... " ..... . 774
1.130. 6\1 Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el esrado en que se ha·
llan las cosas ......... " ...................... " .................... ,.""., .......... ,.. ", ..... ,.... ,., 77~
1.131. La expropiación por causa de utilidad pública ........ " .. 0" .... "" .. ",. ......... ,,,. 776
Bibliografía ................ ,........... ' .... ,."' ............ ,.",.,,,' ... ,...... ,,,, ..... ,.. ' ........... " ..... . 77r,
1020 DERECHO CIVIL

CAPITULO XVI

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

N .... Págs.

1. 131 a.Poslbjjidad de q\:e existan derechos leales creados por los particulares 769
1.131 h. Sistema del número cerrado 1) de la típicidad de los derechos reales ... . 769
1.131 c. S¡$tema del número abierto n . . " " •• " · " , . , · " " " · · . . " , , , · · " , . , .......... " " •••••••• " ......"""
780
L131 d. Sís,cma del ordenamiento jurídico chileno .. ", " .. ", ....... ., ...... "" ... ",,, .. ,.. ,,,, .. . 781
1, Tesis del cumeros apernlS ............ ,,,. ,,, ....... ,...... ,, .. , .. " ........ ,,, ..... . 781
2, Tesis del numerus clausus; refetación de la conrraria ... ",,, ..... ,, .... ,,,, .... . 781
Condusión , ..... ' .. __ .", ... "." .... ", ... ,.... _.... ",.< •••• , ••.••••• ,." •• ,.'" •••••• , •••• '." .•••••••• 784
1.131 e. Derechos reales considerados en alguO$.s l('gisladones extranjeras y no
en la nuestra .......... _.. ,,,........ .", ... ' ... _" .... "" 784
L131 f. El deredlO .le enHreusis ........ " ....... ", ...... ". ....... " .................... , 784
L 131 g. El dered:o de superficie )(:.. . ....... _..... " .. , ", ............ .. 7S'7
LJ31 h. Poslbili¿ad de que, conformo;: al orden;imiento jurídico chileno, los par-
ticulares puedan crear el derecho real de superficie .""" ....... "" .......... .. 790
l.131 1. Introoun.:lóü ¿d t:erecho de superficie por la ....14 de la servidumbre .... " .. 793
1.131 j. Ouas razones contrarias a la tcsl5 de la creación del derecho real sie su-
perfJde por obra dt: la ¡¡.uronomta de 1a ....oluntad 794
1.131 k. ]uri:prndeucia .. " ................... . 794
1.1311. Coot.:~nsi(1f)es 795

CAPITULO XVII

I.A RnVIND1CACION

1, GENERAUDADf-S
~
1.132.
IY3.
Las aC('O!1(:,~
de defensa ce la propiedad ...........: ........... "" .. ".""."
Definición y ~l'f'\lCS[OS de la a<:óón rci .... if)(ticaroda ................. .." .......... .
~I
LB4. Los Icg~'~maJO$ activa y pasivamente \~n la causa rei .... indkaroria .......... .. 798,
l.1 ~ 5, Funda01enm ...... 799
1.17:). A!«.!{lec r etéCl:OS j'Jr1dil.:O:' . "." ... " ... " ............... " ............... . 799
Lr37. Áú acción reiv;ndica:o~ia y las accion;:s personaLes de resrirucion ............. , 800
1.138. "Ejercido cnnjumo ~\: ~a reivindicación y las acclQoes rtsolutorias ;) di:.' nuljdad 801
J :-',r: a l.a ir'~l:unibil¡da.l no (:~ nna acdón y menos previa a la acción rcivin·
802
U'J, 1,·; re;viod/(pClón y las aCc1onc5 pt.'!'iesorias .....;:.." ......................... "." ...... .. 803
l.l·:I'). (;>..0: en qu(: no p;ü({"¿e !.1. rtivinJkación ............... .. 803
SOlÍ
 ÍNDIce 1021

.2 cos,;.~ VOl: PUEDEN SER REIV'fl'.'"DlCADhS

L142. Cosas corporales e incorpora;es "'''' ..... ' "., .. ,.. "" ............... ,,,.,,,.,.,,,,,.,, .• ,, ... .
l.! 4l. Co~as corporales raíces y muebles ............... ,.............................................. .
Uk Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro estableci·
miento inJustrial en que se vendan cosas muebles de fa misma clase ....
Rest:rución de las cosas hurrnJas o robadas adquirida5 en feria, all'llaCén
u otro esrahlecimieoro indu:>crial ('o que se venden cmas muebles de fa
misma das(' "" .. " .......................... ,. ..• """., .. " ........ ,.... ,.".""."" ....................... '" 80~
Aplicación de las normas de los incisos 2 9 y 31,\ del artículo 890 a las
(Osas comp,.úas en Bolsas de Commio y en <erna<e, públicos ................ 80-
1.145. Singuladdad de la rosa ..................................................................••....•......... 80-
Acción de petición de herencia y acción reivindicato,ia .~...................... S07
1.14-. Ca,", inco'pocales ........• ,... , ......................... ,........... " .... " .... ,....... ,...... ,........... S09
1148. ReivindicOCH)n de (uoras .............. ,........ .." ... " .................. ,.............. 809
1149. Dererminación de las cosas que se reivindican .. ,.. ,........................ ,.. ", ... " ... ~ ..
lljO. Reivindicación de dtulns al portador ................... ".", ................ " ................ ~_)

3. QVliíN PUEDE RElVINDICll.R

I.l; l. En principio, sólo pueoe reivindi<..uf el propietario " ....................... .. 81·1

1 1~2. Cualquier clase de propietario puede rel.vind.icar ........ '_..... .' ... H.' •••• " .. , .. . 814
l.!5.l. Casos cn que puede reivindicar un no dueño; acción pubHciana .......... .. 814
al Derecho Romano .................. ", ....... ,.,., ........ " ................................. ", ...•. 814
b) Códigos modernos ... ,., ... " ... ,,, .......... ,....... ,, ....... , ...• ,... ,.,. ...... ,.. ,............... .. 811
c) Código Civil chileno .......... _, .... ,., ..... ,." ............................. """.""., ..... ,... . 816
dI Fundamento .......................... ,.... " .... " ..... ,...... ,..................... ", ....... ' ........... , 816
e) Supuesros de la acóón publidana del Código chileno ........................ .. 816
f} La pubHelana sólo puede hacerse v$.ler COntra un pmeedor de condi.
ción inferior a la del d<:mandanre ........... " .... . 818
g) Diferencias entre ias acciones reivindicaror:a y publidana ,.0' SIl,
h) Utilidad de ia acción publiciana ........ , .............................. " .. ","' .......... . 818
L 15 t EJ actor no debe poseer la Cosa para poder (atablar ta acción reiviodicalOria 819
Reivindicación de un inmueble inscrito .................. " .... " .. ". ,,, ........... ,, ... ,, .. , 81iJ

4. PRUE1M, DEL OOM1NIO

1.155. Sujeto ~obre el cua: recae la carga de la rnteba ............... ".......... .. 8:0
1.156. Principales puntos que debe probar el reivindicado: .................. " ... " ...... . 820
a) El dominio ,.... " ......................... ",,,,, .. ,, ............................... " .... ., ............. . 820
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de OW) dueño 821
b) Pore;ión d(' la cor.:! por el demandado' ...................................... " ...... . 823
c) Identificación de la (Osa reivindicada .......... " .............. " .... .,,, ............. ,, .. . 8'-
->
1.1)1. Cómo $[' prueba ,,1 dominio; distinción ..... ., ..... , ........ ', .......... ,... ", ........... . 61-1
 1022 DERECHO CML

N."

1.158. Prueba de las vías originarias ........ "" ... ,.,,,, .. ,,,,,,,, ............. ,,,,.,, ............... ,
A, 824
1.159, B.
Prueba de las vías deíJvacivas ....... ", .. ,............. ,., ............................... ".... 824
a)
Prueba por la preJcripdón del dominio adquirido derivativamente.... 825
h)
Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido dedva-
tivamenre ....... " ... "" .." ..... ", ..... ,.............. ,." .. ,•..... " .... ,., .............. "., .....•...... 826
1.160. Construcci6n de la jurisprudencia francesa sobre las presunciones: de do-
minio inmobiliario .......... ,...• ',,, ........•••....... ,.... ,............ ' .... "" ....... ,. .............. ,.. 827
a) Ninguna de las partes invoca títulos .. " ....... ., ... " ... " .., ........... ,...... " ...... " 827
b) Una de las partes tiene el tÍtulo ............... " ................................. " .... " 828
e) Las dos. partes presentan tirulos .. " ................ " ........... ,..... "" ..... " ....... " •.• 828

'f 1.161. La
Ákan~ y consideración de los titulos ......................................... " ...... .
prueba te$tiiicaI y el dominio ., ...... " .............. , .......... ,........................... .
1.162. Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicación .............. ..
829
829
830

5. CON'l1lA QUlF..N SE PUEDE REIVINDICAR

1.163, Enumeración ....... " ......., ....... " .... ".'"....... " ............... " ............. " .. ,....... ' .... ,.."". 831
1.164. a) El actual poseedor ........... ,................................. ,............... ,................ " ..... . 831
Determinación de la persona del poseedor ...................... '" ................... .. 831
Poseedor ficm ............. ,.................... ,........................., ...... ,,' ........... " .. ,..... . 832
Coposeedores ........... "" ................ " ................................................ ,., ........ .. 832
Reivindicación oontra los herederos del ~dor ."., ....... " .................. .. 832
1.165. b) Poseedor que dej6 de serlo ..... ., ............. ,............................................... .. 833
ct) Poseedor de buena fe ................ ,............... " ................ ,.......................... . 833
Confinnadón de la enajenación pot el te1vindícador ......... " ................ . 834 •
Extensión de la acci6n reívindícatoria al embargo de Jo adeudado por
el tercero al poseedor que enajen6 la cosa ..................................... """. 834
IJ) Poseedor de mala fe ................•..........•••...........•.............•........................ .834
Efectos del pago del valor de la cosa ........ ", ........... ,................ ", ........ .. 83~
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecoo o
cuJpa suya dejó de poseer ... ,.... ,............... " ............................................. . 835
Aplicación de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que
dunune el juicio .se ha puesto en Ja imposibilidad de restituir !a cosa
por su culpa .............. ,............... " ................. ,......... ,................................ ,. 835
1.166. Narurale:ta de la acci60 por la que se persigue 10 que el poseedor redb¡6
pot ella o su valor .. ,.'" ............................... """ ............. " .................... ', ... ,..... 836
1,167. t) InjUSto derentador ., ................ ,............. ,., ............. ,' ......................... ,.... ,....• 831

6. Ml3DIDAS PRECAUTORIAS DURANTe EL Jmoo

L168. Goce.de la cosa dutanre ei ;ukío .............. " ................... "........................... 839
1.169. Medidas precautOtlas; distinción ....... " ..... ,.. """ ............ ', ...... ,." .... ""............. 839
1.170. A Cosas muebles ............................................................................................ 840
1.171. n. Cosas inmuebles .. " ... ,.,., ........................... ,............... ,............................... ". 840
1.172. SecuestrO judicial de inmuebles; controveI'$ia ........... ",."., ........ "................... 842
 hIDIa 1023

7. PRESTACIONES MUTUAS

N," Páss·

1.173. Concepto ,.. " .. ,. .,,,, .•.. ,..~ ... ,, .......... ,, .............. ,, ... ,,',, .. ,, .......... " " .. "."................. 843
1.174. Reglas de! Código; :su aplicaci'6n ....................... ., ..... ,..... " .............. , .......... ". 843

A PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DBl. RElVINDlCADOJ,{

1.175. Enunciación ............................,... ,,, ..... ,., ... ,,, ............. ,,, ................ " ............. ,•.... 843'\
1.176. A. La restitución de la cosa reivindicada ........ ", .. "" ...... " .... " •. "." .... " ... " .. . 844 '1
1,177, Cosas que comprende la resritución ",,, ......... ,, ............................................. . 844 I
L178. Cómo se realiza la restitución de! inmueble .. "."" ........................ ,............. , S44 I
1.179. Lugar en que debe enrregarse la cosa mueble .""." ............... " ..... " ............ ', .• S4} I
1.180. Suerte de 10$ actos de admÍnistti.l.óón ejea:tados por el demandado ...... .. 84} I
1. 181. B. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa .............. "" •. " .. .. S451
1.182. e, La resntudón de los fturos ................. "" ........................... , ................ " ... .. 846
1.183. D. Gastos del pieito y de conservación y cusrodia ..... h . . . . . . . . . . . " " •• " .. , •• " .. . 847 !
I
B. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DBL POSEEDOR VBNCtOO

1.184.. Enunciación ... ,. ... ,..... , .... ,............................................ , ..................... ,.............. . 847 ,r.¡
1.185. E::xpenw o mejoras; dasiflcacion ................... ,."" ...... ', .. ",., .. ,................... ,,,. 848 I
1.186,
1.187.
1.188.
A. Expensas necesarias ......... " .... .", ......... ,......... ,..... " .............. ,.......................
B. Expensas no necesarias .. "." ................... "", ..... ., .......... " .................... " .. ""
Liquidación de las presraciones ............. ,....................... ,... "",. ........ ,.......... ,.. .
::: \
851 1
1.189, Perecho de rerención del poseedor vencido ............... " .................. " •. " ......... 85l
1.189 ... ExtetUión de Ja norma al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de
un contrato que después se dedara nulo .................. ,............. .,." ..•." .......... . 852

CAPITULO XVIII

LAS ACCIONES POSESOJUAS V~

PRIMERA PARTE

DOCrF,INA GENERAL

SECCION I

GENERALlDADES

1.190, Concepro ",."""",,,,,, """""""""""'"'''''''''''''' '" """,,"""''''',,'',,''',,'''''''''','' S55

1.191. Terminología .......... ,...... ,................. ,...................... ,.... "," .... ,.................. ,........ 85'
1.192. Enunciación de las acciones ,posesotias ,.. " ..... ,....... ,.,,,,,, ........... ,,, .... ,., .... ,,,.. 856 (
1.193. Oasificación de las acciones posesorias ... ,. ...... ,.., ..... ,................... ,..•. ,..... ,...... 857·
1.194. Fundamento y utilidad de las a<:ciones ,posesorias ........................................ 857.·
.1.195. Otisen hisrórlco de los interdictos ................ " .... ,,, .. ,,, ............. ,, ... ,,,, .. ,,,,,'". 858
1024 DERECHO CIVIL

N.'"

1.l96. fu.pii.caci6u de la deoominacjúlt "inttnJltw" 859

1,197. Naturaleza rcal e inmueb1t: UtO las ¡t(ciones posesorias 860
1.198. Características proct'sales .................................................. ,. ..•... ", .. _"'., ... ,_ .... ,.. . 861
L199. Los juicios posesorias y la CO~a juzgada ............... ", .. " ... , ,. .• "." ....... . 861
1.200. Alcance provísloOíll o ioterino de las scnteodas de los juicios posesorios 861
1.201. Importancia del fallo del ¡:licio posesorio .. ., .... ""' .. ", .. ,, .. '''''''''''''''''''''' 86"
1.202. Existencia de la acciún posewria ordinaria; comroversia""" .. " ......... ,. ........ , 86:)
l.203. Posibilidad de tmmi:a.r la atción posesrda conforme al procedimientu
ordinario ............. ,.... ,............................................................ _.. " ........ . 86(;
1.204. La citación de la ev!ctÍón (;0 10:; juidos posesorios .. ,.... " .... B67
L205, Prcsd.nd('nda del derecho de dominio eo los jnicios posesorios .. " 868
L20G.~ Acdón rej~iodicator¡a y «cciones posesorias ........ ", .. ,.. """' ...... ,, 869

SECCION II

COSAS QUE Pt;liDh'N SJ:R OB)l'TO DE LAS ACCIONES

POSESORlAS

1...W7,Enunciat:ión .. " .. u ......................, ................... 810

1.208. a) Bienes raíces , .. ".""' .. ,.'", ....................... ,.................... ,,. ................ ,.. ,." .. , 870
1.209. b) Dete<:hos reales coIlStituidos en bienes raices ..................... " ....... ,,, .. ,, .. . 870
1.210. Cosas que no pueden ser objeto de las acdoues posesorías """""'.''',.'' 870
un. Der(>cho real de here:JtÍa ", ...................... " ...... ,." .. " ., ... ,..... "."" .. ", .• ,........ ,.. . 871
1.212. Uri!inción de t;o~a ajena poi: mi;ra ro!cuncia del dueño o poseedur; aproo
vecham¡enro de la omisión de actos de mera faoürad de orro ................ . 871
a) Princijúo ''''''''''''''''''''''''. ,.. " ........ _........................ " ... " .... "." .. . 871
b) Acros de- mera rolerancia ....... ., .. " .. " ........ " ... " ...... " .... "." .... " ................ . 871
e l ActOS de mera f¡¡culraJ ...... ,.. " ... ", .... '" .... " .., ............................... " .. 872
d) Diferencia eorre la omisión de los aeros de mera facultad de Otro 'l
los actos t.!e meta tolerancia' ....... " ....... " .... " ........................... ,...... " 872
(:) Posesión precaria del que ejecuta 10$ actos tolerados; relatividad de ella SH
L213. Bienes nacionales de uso p¡jbHco~ dc.ft:dlO ¿el COfjccslonario ....... ,.. 874
1.214. Servidumbres discondnuas o inap8.!Cnres " .. ,. .. " ... ., .. ,,, .. ,, .. ., ... ,, ... ,,,.......... "... 875
a) Principio .......... ,... ,... " ... ",.""" .......... ,... " ... " ... ,... ,......... " ... ,..... ,....., ...... . 875
b) Excepciones rcwno(ldas por la ju.rispfU·]eocia francesa al priocipio que
njeg;¡. las acciones poseso.das a las scnidumbres discontinuas o inaparenrcs 877
Solucion en tI Derecho chile-no ..,,,,, .. ,,, ............ , ..... , .. ,,...... .,....................... S7B

SECCION 111

LEG111M,.oON EN CAUSA Y SUPUESTO DE LA ACOON

POSESORIA

1. LA LEGÍTIMAOÓN ACTIVA

L2.1~. l.egimnados a(tivo~ 880

1.21,<_ l;t legitiruacíón del u,~llfrucruario, usuurio y habitado: ..... ,""" ......... " ... " .... 880
 }
INDlcE 1025 •
=-~=~~==~=~.="'~~=====

1.217. la legitimación del comunero .•........ ,........ ,........ " ......,.. "" ........ ,.. 881
L21H. 1.;1 leglúmación drl hereJe ro de! poseeJor .... ", .... " ....... ,............. .. 881
1.219. Posesión tranquila}' no i;nemunpida un año completo ...... " ..... ,. ..... " 8B2

2. SUPUESTOS DE LA ACCIÓN POSBSORIA

1.220. Enunóación .... " •... ,..... ,,,.,,,,, .. ,, ....... , ........ ,,,,,,,,,.,, ........... ,. .•. ,, ..... ", ... ,.... "." ..,,,, 884
1.22 L Q} M¡)lesr¡a o embarazo inferido a la posesión o despojo de la misma •... 884
Concepto ~l (aI'¡:teteteS de la molestia o embarazo ... "."".""" .. " .... " .... ". 884
Elementos que no integran el concepto (le turbación posesoria .,. .... "... 885
Turbaónn de hecho y de derecho ..... " .................... " ........................ ,.... ., 886
C.onaws o amagos de turbación y tI.lrbadones realizadas " ... " .... " .. "... 888
El despojo .. ,., ... " ... ,,, .... ,, .... ,, ...... ', ................... ,...................... "", .. "........... 888
1.222, bJ Pla:w en que Jebcn inoc'rponeIse las acciones posesorias .................... 889

'"), LEGITIMADOS PASIVOS

1,22~, Auror de la turbación o des¡:xJjo ." ..... '" ....... ", .. ,,,," ....... ,,,,,,,, .. ,,, .......... ,,,,.,, 891
1.124. Heredero.,> dd ¡lutOr de la turbación o despojo ......... " ............. "" .. " .... ",,,. 891
1.225. Actual poseedor que ha adquirido directamente la (Osa del u.~urpador ........ 891
1.226. Acción criminal contra el usurpador ........... "" ..... " ..... " .. "."."" .. ",,........... 892
1.22~. Acciones posesorias entre cúmUner0$ ...."."" .......... " ..... " ....... .,,,,,, .. ,,............ 892
L21S_ w aurorid:lJes públicas como Ie"irima,los pU5ivos de bs acciones pose3orias 894

SECCION IV

EL DEBATE POSESORIO

1.229. Restricción del debate a b posesión; el dominio queda excluiJo "",,,.,, .. ,,.. 896
1.230. Consideradón de cierros tÍtulos de dominío "", .... ",,, .............. ,,,,, .. ,,......... 896
1.2.31. Comprobación de la posesión mediante la ley que atribuye al Tstado el
domitlio de determinados inmuebles ............. ,................. ,... "", ....... ,.......... "" 897
1.232. iPucJen demanJarse perjuicios en la querdla posesoria? ......... " .... ,,,,,,.,,.... 898

SECCION V

LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

1.233. Onus prob-andi y hechos que debe probar el querellante .. " .. "",,,,. 900
•• .. 1026
~ =
DERECHO CIVIL
===~===~~===~

1. PRUEBA DB LA POSESIÓN

N.o. Pass.

1.234. Hechos que prueban la posesión; JispO$iciones legales ,. .. " .................. " 900
1.2"}4 a. la sola iosnipc-ión dd demandado opuesfa J la dd demandamé no óe-
r~J el dtb.Hc posesorio ni exime al tribunal df'J est,:dio de las pluebai
aduciJas POI las partt'S ,." ...... " .... ,.... " ... ",. ..,."." .......................... ",,, .. ""."", 901
1.235. La controversia sobre l:l prm:w .le l.a posesión; imerpretaóones (Ontca·
dictorlas de los artículos 92,i y 925 .. ,," ..... ., .... ., ...... _.......... "" ... " ... " .. "." .. 902
t,23G. al Teoría que distingue enrre la posesión de la cosa rorporal y la de
los dereChOs ..... , .......... , .... ", .. ,,, ........................... ,_"> •• ">,,,, ."""." ... , •••••.••••••
L~37. b) Teoda que distingue eutre bienes raíces inscdms y no imeriws " .... " ....
1.238. Casos en que se apÍlm d artículo 925 a los biene... rarees ¡n~crit():>
1.239. PnH:b de la posesión de ¡nmn('~ks inscritos y adquiridos ¡x:.r un titUlO
no traslaticio de dominio .... " ................................... ,...... ,.. "" ......... , .... ,. ....... « 90¡
1.240. Presunción Je! artkulo 924; su alcance ............. .. 909
1.241. Restricción ,le la aplicaci(')n del artículo 924 a los den~d1Os para cuya
uaJi,ión es oe;:csaria la lns¡;:ripeión .......... ,. .. ,.... "" .......... ., .. 910
1.242. JurispruJencia .................. " ................................... " ............. " ................ : ....... .. 910

2. PRUEBA DE LA TURBACIÓN O F.L DEsrOl0

1.243- Enunciación .,. ... , .................................. , ... , .... ", ... , .... , ...................... , ... , .. ",.""., 91;
1.2·14. !.fed¡(l~ de pn;eba ... " ....... " ... , ._ .. ,,, ........ ,,., .. ,, ....... ,.,,............. . ....... ., .. ,,, ... , 913

SEGUNDA PARTE

LAS ACnONfS POSESORIAS CO~HJNES EN PARTICUL\R

SECCION

QUfRlóLLAS DE AMPARO Y DE RESTlTUCION

1.24~. Noci{m preliminar sobre la nomenclatura di' acdones posesorias comunc-s 914
1.146. ,Concepw y caracttrizaóón de ];ts alciones po!>rsorias Je amparo y .le res-
druLión , .... " .............................. ", ., ...... ,.................. , .. , ...... ", ... ,., ... , ..... ,... 915
1.247. Ohjeto tom'tín de las querellas de amparo y Je testimóúo; distinción ...... 915
1.248. v Dtduc(Íón jlimuháwa de amb..s q::ere!los .... ,.................. " ................ "......... 915
1.249:' Betkiones que tiene derecho a hlur el querellante de amparo y el Je
re5tinl cióo .................................... " ...... ,.. ,...... ,.......... ,....... ', .... ,.. ,.................. . 9H;
1.2"0. CirCUnSÚI!1(ias q;le deben eXprt'sant en las querellas Jc amparo y de res·
tiul{lón ... ,..... , ............. "' ................... , ................. ,.. ,..... ,.... ", ... " 916
1.25L Le!'5itilnados thlsivos ..................... .,,. .. , .... ,, ..... ,,, ................................ ,, .. ,,....... 917
N.'"

L2~2. PClS0nas obligada" ;; jnd:.:ml1;zar 105 rX:dlúJos ruu5ados !-"I()r d Jesp'¡n

ÍNDICE 10'l1'

Pi&<.
917
• .'
12">,t J2tccto ft:n(ldIDcIHa) perseguido WJ1 las aCCitJOc5 posesorias ... 911
1.2~ t Rt:5CfVa de actiones orJinlirlas 918

SECCION 11

1.11 Q[fERHLA DE RISl'ABLrCJ~IlENTO

L2~5. Concepto ,_ 918

1.2%. fundamento 918
1.25-. Naturaleza jü.rídica 919
1.2 5~. L<:gitimados activos 920
Ll~9. SUpUt'StoS de la ql..:crdla de restablecimiento ,,,,..,, .., ... ,, ......... ,,.,, .. ,... 921
1.260. La violencia del despojo .... ., .................................. ,.. ".", ... '"""., .. , .... ,." .. - 921
1.101. Circunstancías qc:e deben exprelia.f'SC en la querelia de rcsr-.lbl<:cimienro .... 923
1.202. lJ:girimado pa~ivü ..... " ....... "". 923
1,2(,), Procedencia de la querella Lie restableclmiem.o entre comunefü~ , ... , 924
1,26-4 Cosas qJe pueden su objeto de la querella del restabledmlemo 925
1-:205. Plazo en que puede intt:rpooct)(! la qr:erdl;:t de restablecimiento ,,,.,,., ... , 92'
t2(\(~. Sandont:s u" ........ ..
0' . . . . . . . . , , , . . . . . . . . . . . . . . . , , . . . , , . . ............................... 927
1.26-. In.Jemnizadón de danos y perj\lióos ............ ....... ............ " .. 927
1.1(,8, Rtserva de acciones ........... " ...... " .... " .. . 928
1.269. Cosa Juzgada ...••. " •.... , ............. . 929
L~-O. Diferencias entre la qaerdJa Jc ;u.',¡bkómÍtnto y las aCliunes po~e¡,orias
propia¡ncnte tales .... .,,, .............. " .. p ............. " ..... , 930

SECCION 111

L\" ACnONIS POSISORIAS E~ RELAClON CON LOS BíENF:S RAleES

INSCRITos y 1.0S NO INSCRITOS

l.rr. BlCncs raíces no inscritos ........ "..... .. .............. . 930

;;¡) Un lercero dt'ctúa actos materiale$ de rurbaóón o crnbnaz.o 1):'0
r) El ler",'Cm dt'51J(lja al p<>!!cedor JfultertaJ de su posesión, peto 00 la
inscribe a Ml nombre ......... " ....... ,. 9.JIl
c) El tCtccro, ~¡n despojar al posf':":Jor matdlal, ptetende realizar la prí.
ffiNa iO"icripdón del bien raíz 00 íOSCrlf'l
¿} El ferCtl'O ttaliza la imcripdón. pero nú logra despojar Je la H'nen-
.... " .. , ..... " 9~O
r
da al poseeJor no 'jnst:rito 9:;1
el EJ tercero realiz;l la inscripción y, además, jogra la tenencia material
del inmut:blc no inscriw ",.. .. .. " ........ ,,, ....... ,.. .. ............ .. 9'?-,
1.2';L B¡cf1e~ raÍ<e~ inscrüü\ .... .." .. ~ 9Jl
a) Opo~kión dd puseedor inscrito a n:ra inscripción que sohre el ntk-'
!UD inmueble pretende realizar un tercero; ju¡do~ <:n que puede dedudr:;e 9.i2
b) Pé,d;da dd pod" mared'¡ ,ob« el ;nmuebl, ¡"'etilO; .CÓDO" pro·
{td.::ntes ................. " ... " .......... " .. 933

~'
l•¡
, 1028 DERECHO CIVIL

TERCERA PARTE

ACOONES POSESORIAS ESPECIALES

SECC ION

GENERALlDADES

N."" Págs.

1.273. La nomendaruta en <:~ Código Civil y (n ('1 de Procedimiento Civil 936

1.274. Verdadero <:uáctcr de algunas acciones poscsodas especiales ........... " ..... " 936
1.275, Reglas: comunes a rodas las acciones pos('snfÍas e~peciaies ............• ",,, ..... . 937
1.276. lnaplkabilidad de I<lS reglas de las aCclont"s pos('soúas comunes a las
especiales ................................ ,........................................ " ...... " ...................... . 937
1.277. Las acciones posesorias especiales no pu('dcn hacerse valer contra una
servidumbre 938
1.278. Piuralidad de sujetos acrivO$ o pasivos; distinción en cuanto a la kgÍd·
mación de la querella y a la indemnizaci6n de los daños .. ,... "" .. " ........... . 938
l.279. Plan de estudio de 1M acciones posesorias especiales ............ "" .. ,. ......... ", .. 939

SECCION 11

DENUNCIA DE OBRA NUEVA

1.280. Concepro legal de obra nueva ........ ., ......... .,,,, ....... ,, ..•. ,,,, .... ,,,,.,.,,,,, .. ,,,, ... .. 939
1.281. Definición y caractere$ de fa denunóa de ohra nueva .... » ••• " " " . , . . . , , , . , . . . . . . . 940
I.2B2. Urilídad y ventajas de la denuncia de obra nueva ... ".""".""" ... "", ....... " 941
).283. Predios en que puede esrar fa obra nueva denunciable .. """ ... ,,,,,, ....... .. 912
1.284. Obras nuevas denunciables •.•... ,.. ,_ .. " .... " .. " .. ",,,,, ..... ,,,,, ....... ,........ ,.. ,..•..• ,..,. 942
a) Ohras nuevas que se trara de construir sobre eJ suelo de que Gtro está
en posesión; excepdones , .......................................... ,........ ,.................... ,.. 942
b) Obras nuevM constnlÍdas en el predio Sirviente que embarazan el so-
ce de uoa :r;ervidumhre consrituida en él .. "., .......................... " .... "...... 943
Servidumbres d¡sconriouas o inaparemes ................ ,•... ""....................... 943
el Construcciones que se trata de sustentar en edHicio ajeno, no sujcro
a tal servidumbre ...................... ,.............................................................. . 944
d) Obra voladiza que atraviesa el plan verdcal de la línea divisoria de
de dos predios ............ ,................................ ,................. ,.......... , ..~..... ,'.'". 944
1.285. Carácter de la enumeración; otras obras nuevas denunciahles ."" ....... "'"", 944
1.286. Naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva ... ~ .... ,........................ .. 945
1.287. . El juicio de obra nueva ... ,....... ,................ ,........................ ,........ ,", ..... ,.,...•• , 946
1.288. Legitimación áctiva .............................................................. " .................... ,.• ,., 947
1.289. legitimación pasiva ......... ,........ ,........................................ " .... " ............. """., 947
1.290. lá denuncia de obra nueva entre comuneros ...... ,............ " ..... ,......... " ...... .. 948
l.291. Supu.:tStO$ de la denun<:ía de obra nueva .................. ,' .... ",.,., .... , •. ,.......... . 948
 ÍNDICE

SECCION IJI

DENUNCIA DE ODRA RUINOSA

p...

j.l?]. Odgen hinúrico y concqJto :: ~~l

1.:::~J3. Finaliú"dcs 9~O

L:::94. .:-.iamrakza juddica .. 9~2

1.29'5, SUPCCs.ws d~ la a«iún 9~2

1..1:-.16. ugitimadón aLtiva 95 í

1.29:-, Legitimación pasiva 9~~

1.29,1). Deni.1nÓa de obra ruino,!! enw; cumnnero5 95~

1.29;'!. ApJicadón estricta de las di~po~ki0ne5 sobre obra ruinosa .,,, .......... ,......... 9jj
L:;'tXl Procedimit:nto; inspcn:ión personal del tribunal .. " ........ , ...... , ... " ... " .. " ... , ... . 9jj
1.30L Cumplimicnro del fallo judidal ................................. .,.... . ................ . 956
1.302. Caso en que 101 reparacj(iO se han: por otra persona que el querellado ... . 9j6
L30~. Indemnlzación 9'56
1.30-4. lnexistcnt;ia de la ccse¡va de la acdón ordinaria ..... "". 95'
1.305. Cosa juzgada 95'
L 3Q6. lJrescúpt'ión " 95 7
,

SECCI0N IV

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPEC!ALES

1.)07. [)cnorninauón generit.a ......... ..

L308. Ac:iones po5cwfia~ sobre a,gllas
a} A(duncs comra las labores que rm:t<:tn la dire<:clon de las agua!'. (O-
rricot~ ...... ""..... .. ................ .
b) Acción por el esram,amicnlO del il.í,,¡a o desviadon de su curSlJ ¿el('r-
minados por .la,,; matuias que <!(arte¡l ........... ", ..... " ................ " .......... .
1.30). NegligelKia Jaiio~a en dal sa1i.da a la'> aguas de que 5C ,,¡rve un predíu
1.31iJ. Aplícar..ión de las reglas Jel uso de las llgUas eHablcddat en el COJigo
del ramo ......... " ..... ".............. .. ....... ., ...... .,
1.31 L Acciones para impedir dcpómos o (Oftientt:5 de agua, o marnias húme-
medas o plantaciones ............ , .... " .... " ...... " ..................... ' .. , ......... ,. .............. .
LB2. l\cdón y justida prív<loa par;! ih'_S inmbiuO{s derivadas .le hu lama3 o
flOiees de árbol ajeno , ......... " .. " .................................... ,................... "
1.313. Derecho Je acteso (oactl\IQ al tertcno aíeno rmra encear a t;:ogec los fruto'i
qi.1C dan. las rlmas tendidas ~obfe él ....... "... ........... ,. ........ ,............... .. 961
1.314. Acciones consagradas en el título Je las servidumbres que deben tramitar-
~(' (omo la denuno;ia de obra uut;-Vil ••. "_ ............ ,, ....... ., ...... _.... "." .. , .. ,," ... . 9N
JO~O DERECHO CiVIL

SECCIO:-.l V

ACCION POPULAR

N."

Ulj, Concepto 962

1.3l6. Accion 'pop\1I~H con ,c~pe(to ;a les lugaw5 de uso público 962
1,317. Recompensa al actor de la aCión popular ..... "........................................ 96G
1.3 J 8. La acción popular no obsta a las que puedan intentarse en el 5010 iotcres
privado .,.".,., ... " ........ " .. ,.... " .. " .... ., .............. " ... ,..... ,." ............... ,.", ... ,.,... 966
1.319. Disposiciom:s municipales y admínistrativas .......... " .................. "".,." ... ,.. ,.. 966

SECCION VI

PRESCRIl'C10N DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

fnuoóa .. íón .... ,,, ... ,,,. 967

Hibliol;r. üia nauonal y cxu-anjera de la::. :l((Íone5 lX!se:.or¡a¡. ..... , ..... , .......... . 968
Jur.sprudcncia .. ,..... ,.......................... ,.... ,........................... ,,", .. " .... ,.... ,,........... . 970
 .,.' .

•
•
APENDICE
!.
j

V~híCIIlos motorizados.-En el número 595 de este tomo (piÍgi.

na i14) se habla de la tradición de vehículo; motorizados y, más por
vía ilustrativa, se alude a decretos reglamentarios relacionados co" el
Estanco de esos \'ehículos, Chase el decreto N.' 159, de 6 de marzo de
1972, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, misma
Subsecretaría, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 7 de íflanw
de 1972 y que establece normas mínimas para la distribución y comer·
cialización de vehículos motorizados nacionales nuevos. Pues bien, di·
cho decreto N.' 159 quedó derogado por el decreto ley N.· lR7, de 10
d" diciembre de 1973, publicado en el "Diario Ofióal" de 13 de di.
ciembre del mismo año. Este ,lccreto.ley fija normas para la entrega de
vehículos motorizados nuevos de producción nacional por parte del
Estanco y para la liquidación de planes de las empresas administh-
Uvas y!o financieras de automóviles, . "
La derogación del decreto 159 y el establecimiento del decreto ley
N." 187 en nada alteran las explicaciones relativas a la tradición mis.
ma de vehículos motorizados, que conservan todo su vigor y actua·
lidad.