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Principios de Contratacion Publica
Principios de Contratacion Publica
PrincipiosRectoresdelaContratacinPblica
Docentes
AugustoOliverEffioOrdez
AlexanderPajueloOrbegoso
CapacitadoresdeOSCE
ndice
I.
Ejerciciodelafuncinpblica.
1. Actuacionesregladas.
2. Actuacionesdiscrecionales.
II. PrincipiosdeDerechoAdministrativo.
Principiodelegalidad.
Principiodeldebidoprocedimiento.
Principiodeimpulsodeoficio.
Principioderazonabilidad.
Principiodeimparcialidad.
Principiodeinformalismo.
Principiodepresuncindeveracidad.
Principiodeconductaprocedimental.
Principiodeceleridad.
Principiodeeficacia.
Principiodeverdadmaterial.
Principiodeparticipacin.
Principiodesimplicidad.
Principiodeuniformidad.
Principiodepredictibilidad.
Principiodeprivilegiodecontrolesposteriores.
III. Principiosdelrgimendelacontratacinpblica.
PrincipiodePromocindelDesarrolloHumano.
PrincipiodeMoralidad.
PrincipiodeLibreConcurrenciayCompetencia.
PrincipiodeImparcialidad.
PrincipiodeRazonabilidad.
PrincipiodeEficiencia.
PrincipiodePublicidad.
PrincipiodeTransparencia.
PrincipiodeEconoma.
PrincipiodeVigenciaTecnolgica.
PrincipiodeTratoJustoeIgualitario.
PrincipiodeEquidad.
PrincipiodeSostenibilidadAmbiental.
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
Pasosaseguirparaelestudiodeestecaptulo
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
I.
Ejerciciodelafuncinpblica
OpininN0052008/DOP.Enrelacinconlaaplicacindelanormativa,debe
indicarsequelaactuacindelaAdministracinPblicaseencuentraregidaporel
principiodelegalidad.Porlotanto,todoactodelaAdministracindebefundarse
en la normativa vigente; es decir, existe una vinculacin positiva de la
Administracinalaley,demodoquetodaactuacinadministrativadebareferirse
aunpreceptojurdico.
Enelcasodelacontratacinpblica,laLeyyelReglamentoconsagranlasnormas
bsicasylosprocedimientosquedebenobservarlasEntidadesdelsectorpblico
paraadquirirocontratarbienes,serviciosuobras.Elloporcuantoelartculo76
de la Constitucin Poltica del Per reconoce a la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado como de orden pblico, y, por ende, de cumplimiento
obligatorio.
En esa medida, los actos y decisiones que adopten las Entidades o,
especficamente, los Comits Especiales durante la tramitacin de un proceso de
seleccin, deben sujetarse de manera estricta a lo dispuesto por la Ley, el
Reglamento y toda norma sobre contrataciones y adquisiciones del Estado que
resulte aplicable, sin que pueda adicionarse supuestos no contemplados
expresamenteporlanormativaoquenoderivendedichasdisposiciones.
Ahorabien,respectodeladescalificacindelaspropuestaseconmicas,elartculo
130delReglamentodeContratacionesyAdquisicionesdelEstadoaprobadopor
DecretoSupremoN0842004PCM,establecequeEnelcasodelosprocesos
convocados bajo el sistema de precios unitarios o tarifas, el Comit Especial
deberverificarlasoperacionesaritmticasdelapropuestaqueobtuvoelmayor
puntaje y, de existir alguna incorreccin, deber descalificarla, procediendo a
realizarlamismaverificacindelapropuestaquesigueenelordendeprelacin.
Sobre el particular, se observa que, tratndose de procesos convocados bajo el
sistema de precios unitarios, la normativa vigente de contrataciones y
adquisicionesdelEstadopenalizaconladescalificacindelapropuesta,cualquier
erroraritmticoenlaofertaeconmica.
De lo indicado en los prrafos precedentes se advierte que la aplicacin del
artculo 130 del Reglamento no admite discrecionalidad; por loque si el postor
incurre en el supuesto de descalificacin previsto por la norma, no se puede
realizar una interpretacin que conlleve a una consecuencia distinta a la
regulada.
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
Enelcasoplanteadoseadviertequeelartculo130delentoncesReglamentode
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado describa la decisin que
debaadoptarseenelprocesodeseleccinconvocadobajoelsistemadeprecios
unitariosotarifas.Sisedabaelcasoquelapropuestaeconmicaqueobtuvierael
mayor puntaje, hubiese incurrido en error en alguna de las operaciones
aritmticasquelasustentan.
LaAdministracinnopuedeescaparalalegalidaddelanorma,queledictacon
precisin lo que debe hacer: descalificar la propuesta econmica. Dicha
disposicin no le confiere al operador de la norma un margen para valorar
individualmentelamejorsolucin.
El artculo 130 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado por Decreto Supremo N 0842004PCM, materia de nuestro
ejemplo, que gener la Opinin N 0052008/DOP, ha sido modificado por el
numeral5)delartculo71delReglamentodelaLeydeContratacionesdelEstado
aprobadoporD.S.N1842008EF,porcuantoahoraEnelcasodelosprocesos
deseleccinconvocadosbajoelsistemadepreciosunitarios,tarifasoporcentajes,
elComitEspecialdeberverificarlasoperacionesaritmticasdelapropuestaque
obtuvoelmayorpuntajetotaly,deexistiralgunaincorreccin,debercorregirlaa
fin de consignar el monto correcto y asignarle el lugar que le corresponda ().
Observamosquelaposicindellegisladordelanormativadecontratacionesdel
Estado es ahora abismalmente diferente a la anterior: adopta una posicin ms
flexible,locualconstituyeunlogroennuestroordenamientojurdico.
De lo anteriormente expresado, se aprecia que le tema que nos ocupa est
vinculadoalavigenciadelprincipiodelegalidad.
En el Derecho Pblico el principio de legalidad, previsto en el numeral 1.1 del
artculo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444,
posee una significacin distinta a la de otros ordenamientos de naturaleza
privada, en el sentido de sujetar la actuacin de la Administracin Pblica a lo
expresamentereconocidoenlasnormascorrespondientes.As,encontrastecon
el Derecho Privado mbito dentro del cual se verifica la preeminencia de la
autonomadelavoluntaddelosprivadosdondeloquenoestprohibidopor
Ley expresa est permitido; en el Derecho Pblico, la Administracin carece, en
principio,deautodeterminacinnosloenelordendelosfines,sinoeneldesus
actuaciones concretas; esto significa que la actuacin de los sujetos requiere de
unahabilitacinlegalprevia,sinlaquecareceradetodopoderjurdico.
SibienesciertoquelasactuacionesdelaAdministracindebenestarsujetasalo
establecido en el ordenamiento jurdico, no siempre estarn taxativamente
descritasenly,enocasiones,inclusoestoresultaraimposibleporladiversidady
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
el carcter imprevisible de algunas situaciones. Es por ello que la norma ha
contempladoalgunossupuestosdondeexisteunalibertadquedebeserejercida
entre determinados parmetros, dependiendo de criterios sostenidos en los
principiosorientadoresdelDerechoAdministrativo.
De esta manera, podemos destacar la existencia de dos tipos de potestades o
actuacionesdelaAdministracin:actuacionesregladasyactuacionesnoregladas.
1. Actuacionesregladas
Acontinuacincitamosalgunosejemplosdeestaclasedeactuacinpblica,
contemplados en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobadoporDecretoSupremoN1842008EF.
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del
contrato,laEntidadleaplicaralcontratistaunapenalidadporcadadadeatraso,
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contratovigenteo,deserelcaso,deltemquedebiejecutarse(Primerprrafodel
art.165delReglamento).
2. Actuacionesdiscrecionales
ElTribunalevaluarlosactuadosy,deconcluirqueasisteresponsabilidad,
sancionareconmicamentealosrbitrosconunamultanomenordeuna
(1) ni mayor de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias vigente. La
graduacin de la sancin se sujetar a los criterios establecidos en el
artculo 245 en lo que corresponda (Tercer prrafo del art. 238 del
Reglamento).
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
EjemploN2:Endeterminadascircunstancias,laentidadpodrrequerir
el cumplimiento de las obligaciones contractuales al contratista
otorgndole plazos mayores a cinco das pero nunca mayores a quince
das.
Sialgunadelaspartesfaltaalcumplimientodesusobligaciones,laparte
perjudicada deber requerirla mediante carta notarial para que las
satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo apercibimiento de
resolverelcontrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o
sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede establecer plazos
mayores,peroenningncasomayoraquince(15)das,plazoesteltimo
que se otorgar necesariamente en el caso de obras. (Primer y segundo
prrafodelart.169delReglamento).
Ejemplo N 3: Una Entidad fija el plazo que otorgar al postor
adjudicatario,paraefectosdelasuscripcindelcontrato.
Dentrodelosdos(2)dashbilessiguientesalconsentimientodelaBuena
Pro, la Entidad deber citar al postor ganador, otorgndole el plazo
establecidoenlasBases,elcualnopodrsermenordecinco(5)nimayor
dediez(10)dashbiles,dentrodelcualdeberpresentarsealasededela
Entidad para suscribir el contrato con toda la documentacin requerida.
(Numeral1delart.148delReglamento).
Resultamuyinteresanteadvertirqueenelsiguienteejemploconfluyenlas
dos potestades explicadas. La potestad reglada aparece cuando se
especificanculessonlosfactoresdeevaluacinquedebernconsiderarse
en los procesos de seleccin para contratacin de obras y; la potestad
discrecional deber emerger de los mrgenes que la norma establece
respecto a los puntajes a asignar, los cuales sern determinados por la
autoridad administrativa sobre la base de los principios que rigen en la
contratacin pblica y, supletoriamente, en el procedimiento
administrativogeneral.
EjemploN4:ElComitEspecial,alelaborarlasBases,fijaelpuntajede
los factores de evaluacin dentro de los parmetros que el Reglamento
delaLeydeContratacionesdelEstadoestablece.
3.LasBasesdebernconsiderarlossiguientesmrgenesdepuntajepara
losfactoresdeevaluacin:
3.1Experienciaenobrasengeneral:De15a20puntos.
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
3.2Experienciaenobrassimilares:De30a35puntos.
3.3Experienciaycalificacionesdepersonalprofesional:De30a35puntos.
3.4Cumplimientodeejecucindeobras:De15a20puntos(Numerales3y
4delart.47delReglamento).
Resulta relevante indicar que los principios generales del derecho son un
criteriodeinterpretacincuandolasnormassonpococlarasoexistealgn
vacolegal.Todoslosprincipiossuelenserconcurrencialesalcasoenque
se pretende aplicar, pero solo algunos tienen mayor afinidad con la
naturalezadelamateriaquesediscute.
II. PrincipiosdelDerechoAdministrativo
LosprincipiosdelderechoadministrativoestncontenidosenelartculoIV
delaLeydelProcedimientoAdministrativoGeneral,LeyN27444yson16:
Principiodelegalidad
Principiodeldebidoprocedimiento
Principiodeimpulsodeoficio
Principioderazonabilidad
Principiodeimparcialidad
Principiodeinformalismo
Principiodepresuncindeveracidad
Principiodeconductaprocedimental
Principiodeceleridad
Principiodeeficacia
Principiodeverdadmaterial
Principiodeparticipacin
Principiodesimplicidad
Principiodeuniformidad
Principiodepredictibilidad
Principiodeprivilegiodecontrolesposteriores
EJEMPLON1:Principiodelegalidad
En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la
Administracin pblica no podra actuar por autoridad propia, sino que
ejecutando el contenido de la ley. Ello obedeca a una interpretacin
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
ResolucinN461.2008.TC4.Esporello,quelasBasesnopuedenincluir
requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones
normativas,porcuantolaactuacinestataldeberegirseporelrespetoal
principio de legalidad. En ese sentido, la clara y precisa identificacin del
objeto materia de convocatoria, la determinacin de sus requerimientos
tcnicos mnimos, as como los criterios de evaluacin y calificacin
constituyenrequisitosfundamentalesquedebenestarcontempladosenlas
Bases, toda vez que sin dichos elementos los postores no sabrn
exactamentequproponer,osuspropuestasnopodrnsercotejadascon
elmnimodeobjetividadnecesariaquegaranticeuntratamientoigualitario
alosconcurrentes.
EJEMPLON2:Principioderazonabilidad
Con este principio se busca que exista proporcin entre los medios a
emplear por la autoridad administrativa y los fines pblicos que deba
tutelar, siempre y cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,
impongansanciones,oestablezcanrestriccionesalosadministrados,
Resolucin N 001.2008.TC3. Por tanto, en aplicacin del Principio de
Razonabilidad,contempladoenelnumeral1.4delTtuloPreliminaryenel
numeral3delartculo230delaLeyN.27444,yatendiendoalanecesidad
dequelasempresasnoseanprivadasdesuderechodeproveeralEstado
ms all de lo estrictamente necesario para satisfacer el cometido de la
norma infringida, este Colegiado considera conveniente imponer diez (10)
meses de inhabilitacin temporal a la empresa Servicios Generales Y
ElectromecnicosIndustrialesSRLenraznalanaturalezadelainfraccin
ydeldocumentoapcrifo;laconductaprocesaldelinfractor,quincarece
deantecedentesenloquerespectaahabersidoinhabilitadoanteriormente
en su derecho de participar en procesos de seleccin y contratar con el
Estado.
EJEMPLON3:Principiodeinformalismo
Consistebsicamenteenexcusaraladministradodeexigenciasformalesno
esenciales.
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
efectuados,retrotraeractuacionesprocesalesyapropiciar,entreotros,la
conservacindeactos.
EJEMPLON5:Principiodeconductaprocedimental
Conforme a este principio ninguna regulacin del procedimiento
administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna
conductacontralabuenafeprocesal.
Resolucin N 742.2008.TC1. Por otro lado, este Tribunal considera
necesarioreferirsealaconductaprocedimentaldelpostorimpugnanteen
el presente procedimiento, la cual como se ha podido advertir en los
numeralesprecedentes,seencuentraorientadaadilatarinnecesariamente
la satisfaccin oportuna de las necesidades de La Entidad, tal como se
evidencidelpresenteprocedimiento,puestoquesisequeracorroborarla
eficacia, la idoneidad y la calidad del producto ofertado por el postor
ganadordelaBuenaPro,debisolicitarselaspruebaspertinentesadicho
postor, el cual como bien se indic precedentemente demostr el
cumplimientodelorequeridoporlasBases.
EJEMPLON6:Principiodeprivilegiodecontrolesposteriores
Segn este principio las Entidades del Sector Pblico deben privilegiar las
tcnicas de control posterior, en lugar de las tcnicas de control
preventivo,enlosprocedimientosquesedesarrollanbajosucompetencia.
Entalsentido,laAdministracintieneeldeberdecomprobarlaveracidad
delosdocumentospresentadosporlosadministradosysancionarsufalta,
unavezculminadoslosprocedimientosqueconduce.
Resolucin N 379.2007.TC2. En consecuencia, tanto por aplicacindel
principio de privilegios de controles posteriores, como en mrito a las
facultadesdelComitEspecialpararealizartodaslasaccionestendientesa
obtener un proceso de evaluacin tcnica de mayor certeza y calidad,
resulta perfectamente vlido y ceido a derecho que dicho colegiado
dispongalarealizacindeunainspeccinalasinstalacionesdelospostores
con el fin de verificar el cumplimiento de lo declarado por stos en sus
propuestas; en nuestro caso particular, con la manifestacin respecto a
contarconelstockofertado.
EJEMPLON7:Principiodeceleridad
Por el principio de celeridad, las actividades procesales se realizan
diligentementeydentrodelosplazosestablecidos.
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
III. Principiosdelrgimendelacontratacinpblica
LosprocesosdecontratacinreguladosporlaLeyysuReglamentoserigen
por los principios que a continuacin se enumeran; sin perjuicio de la
aplicacin de otros principios generales del derecho pblico. Estos
principiosestncontempladosenelartculo4)delaLeydeContrataciones
delEstado,aprobadoporDecretoSupremoN1842008EF.
Estosprincipiossonaxiomasfundamentalesquerigenlaactuacindelosagentes
pblicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales. Buscan
garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad
requerida,enformaoportunayacostosopreciosadecuados.
Tienenporfinalidadservirdecriteriointerpretativoeintegradorpararesolverlas
cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las normas y constituyen
parmetros para la actuacin de los funcionarios. Asimismo, ayudan a suplir los
vacosquelasnormaspuedantener.
Elsiguientecuadronosindicalosalcancesdecadaunodeestosprincipios:
PRINCIPIO
ALCANCES
PromocindelDesarrolloHumano
Nodejardeladoalhombrequeesel
beneficiariofinal.Todoprocesodebe
satisfacernecesidadesyalavezcumplir
metasyobjetivos,loqueimpactaenla
poblacinsocial
Losactosreferidosalascontrataciones
Moralidad
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
LibreConcurrenciayCompetencia
Imparcialidad
Razonabilidad
Eficiencia
Publicidad
Transparencia
Economa
VigenciaTecnolgica
TratoJustoeIgualitario
Equidad
debencaracterizarseporsuhonradez,
veracidad,intangibilidad,justiciayprobidad.
Fomentarlaparticipacin(entrminos
positivos),adiferenciadecompetenciaque
esnodiscriminar(lonegativo).
Acuerdosyresolucionesdelosfuncionariosy
rganosresponsablesdelascontrataciones
delaEntidadseadoptarnenestricta
aplicacindelaLeyyelReglamento;as
comoenatencinacriteriostcnicosque
permitanobjetividadeneltratamientoalos
postoresycontratistas.
Antesslosedecaexpresamenteparalos
factoresdeevaluacin.Ahoraseamplayse
aplicaatodoslosactosdelas3fases.
Losbienes,serviciosuobrasquese
contraten,debenreunirlosrequisitosde
calidad,precio,plazodeejecucinyentregay
debernefectuarseenlasmejores
condicionesensuusofinal.
Transparencia,SEACE.
Todacontratacindeberrealizarsesobre
criteriosycalificacionesobjetivas,
sustentadasyaccesiblesalospostores.
Entodacontratacinseaplicarnloscriterios
desimplicidad,austeridad,concentraciny
ahorroenelusodelosrecursos,enlas
etapasdelosprocesosdeseleccinyenlos
acuerdosyresolucionesrecadossobreellos,
debindoseevitarenlasBasesyenlos
contratosexigenciasyformalidadescostosas
einnecesarias.
Losbienes,serviciosuobrasdebenreunir
condicionesdecalidadymodernidad
tecnolgicaparacumplirfinesrequeridos,
desdeelmismomomentoenqueson
contratados,yporundeterminadoy
previsibletiempodeduracin,con
posibilidaddeadecuarse,integrarsey
repotenciarsesifueraelcaso,conlosavances
cientficosytecnolgicos.
Todopostordebienes,serviciosuobrasdebe
tenerparticipacinyaccesoparacontratar
conlasEntidadesencondicionessemejantes
alasdelosdems,estandoprohibidala
existenciadeprivilegios,ventajaso
prerrogativas,salvoexcepciones.
Tiene una connotacin de justicia e igualdad
social con responsabilidad y valoracin de la
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SostenibilidadAmbiental
individualidad,llegandoaunequilibrio.
Medidasnonecesariamenteiguales,pero
conducentesalaigualdadentrminosde
derechos,beneficios,obligacionesy
oportunidades.Ejemplo:GFCnoes
obligatorioparaMYPES.
Comprasverdes.Nogenerarimpacto
ambientalnegativo.Verlasostenibilidaddel
biendurantesuvidatil.Vertambinel
costodeeliminacindelbien,lomenos
perjudicial.
EJEMPLON1:Principiodelibreconcurrenciaydecompetencia
Actualmenteelprincipiodecompetenciahasidofusionadoalprincipiode
libre concurrencia, entendindose por este doble concepto que en los
procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que
fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participacindepostores.
Resolucin N 1058.2008.TC02. En el caso que nos ocupa, los bienes a
adquirirse en el tem N 07, son: ESTANTERA METLICA DE NGULOS
RANURADOS;porloque,conformealoestablecidoenlasBasesIntegradas,
la experiencia puede ser acreditada con la venta de este bien o de sus
similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente
caso,tratndosedeexperienciaenventas,vlidamentesepuedeacreditar
con la documentacin que respalde haber realizado ventas en bienes
relacionadosamobiliario;esdecir,mueblesengeneral;criterioquehasido
considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos. Ahora
bien,laexperienciapuedeacreditarsenonicamenteconprestacionesen
ventas de bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo
que, establecer lo contrario, implicara contravenir el principio de libre
competencia,yrestringirlaexperienciademaneraexclusivaalaejecucin
de una determinada prestacin, recortando dicha experiencia del postor,
quesibiennosehadedicadoasuministraridnticoproducto,cuentacon
experienciaenelmercadoporsuministrarproductossimilares.
EJEMPLON2:Principiodevigenciatecnolgica
Losbienes,serviciosolaejecucindeobrasdebenreunirlascondiciones
de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con
efectividadlosfinesparalosquesonrequeridos,desdeelmismomomento
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracinyahorroenelusodelosrecursos,enlasetapasdelosprocesosde
seleccinyenlosacuerdosyresolucionesrecadossobreellos,debindoseevitar
exigenciasyformalidadescostosaseinnecesariasenlasBasesyenloscontratos.
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EJEMPLON6:Principiotratojustoeigualitario
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y
acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes,
estandoprohibidalaexistenciadeprivilegios,ventajasoprerrogativas.
RESOLUCION N 7282008.TC1. En aplicacin de los dispositivos antes
reseados, existe un mandato expreso de la Ley y su Reglamento que
dispone la obligatoriedad por parte de los postores de presentar su
propuesta econmica con un precio unitario de 2 decimales, libre de
incorrecciones aritmticas y adems enmarcadas dentro de los lmites
previstoenelartculo33delaLey.Esporelloque,ensujecindelanorma,
en aplicacin del principio de trato justo e igualitario, que se encuentra
comprendido en el inciso 8 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser sometidos a las
mismasreglasdeparticipacinsinobstculonidistincinalguna.
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